######OpenITI#

#META# bkid: 18146

#META# bk: روضة المستبين في شرح كتاب التلقين

#META# Shamela_short_metadata_record:

#META# الكتاب: روضة المستبين في شرح كتاب التلقين

#META# المؤلف: أبو محمد، وأبو فارس، عبد العزيز بن إبراهيم بن أحمد القرشي التميمي التونسي المعروف بابن بزيزة (المتوفى: 673 ه)

#META# المحقق: عبد اللطيف زكاغ

#META# الناشر: دار ابن حزم

#META# الطبعة: الأولى، 1431 ه - 2010 م

#META# عدد الأجزاء: 2 (في ترقيم واحد متسلسل)

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf:

#META# auth: ابن بزيزة

#META# authinf: ابن بزيزة (606 - 673 ه = 1209 - 1274 م). أبو محمد، وأبو فارس، عبد العزيز بن إبراهيم بن أحمد القرشي التميمي التونسي المعروف بابن بزيزة:. • فقيه مالكي (من أئمة المذهب المعتمد عليهم، اعتمد عليه الشيخ خليل في تشهيراته وترجيحاته)، صوفي، مفسر، حافظ للحديث والشعر والأدب. • من أهل تونس، ولد وعاش وتوفي بها (ولد يوم الاثنين رابع عشر المحرم عام 606 ه ومات رابع ربيع الأول عام 673 ه). • تفقه بأبي عبد الله السوسي، والقاضي أبي القاسم ابن البراء وغيرهما. له تصانيف، منها:. • «تفسير القرآن» جمع فيه بين ابن عطية والزمخشري. • الإسعاد في شرح الإرشاد. • شرح الأحكام الصغرى لعبد الحق الاشبيلي. • شرح التلقين. • شرح الأسماء الحسنى. • شرح العقيدة البرهاني. • منهاج المعارف إلى روح العوارف بين فيه تأويل أكثر المشكلات، ومختصره يسمى إيضاح السبيل إلى مناهج التأويل. (الترجمة ملخصة من: نيل الابتهاج للتنبكتي، ومعجم المفسرين لعادل نويهض)

#META# tafseernam:

#META# islamshort: 0

#META# onum: 18146

#META# over: 1

#META# seal: D2B7B3E5

#META# oauth: 2817

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 1

#META# vername: None

#META# cat: فقه مالكي

#META# lng: أبو محمد، وأبو فارس، عبد العزيز بن إبراهيم بن أحمد القرشي التميمي التونسي المعروف بابن بزيزة

#META# higrid: 673

#META# ad: 673

#META# aseal: F16D3B3F

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 2

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/18146

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# عونك اللهم وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه
# الحمد لله الذي أوضح منهج الحق سبيلا، وجعل العلم إلى معرفته دليلا،
~~وخصنا بخير المبعوث إلى الأسود والأبيض والأحمر نبيا ورسولا، فهدى سبحانه
~~(ببعثته) المباركة الأنام، وطهر من دنس الشرك (الأنام) وأزاح الرسوم
~~المعبودة بغير حق من الأحجار، والصلبان والنيران، والأصنام، وشرح لنا وأوضح
~~الأحكام، وبين الحلال والحرام، (وهدى) سبحانه لاتباع هديه الأمم من أرضاه
~~واختاره لصحبته، والإيمان بما جاء به من وفقه واجتباه، جعل شريعته ناسخة
~~لجميع الشرائع والأديان، وأنواره باقية ببقاء الدهور والأزمان، صلى الله
~~عليه وعلى آله ما تعاقبت الملوان، وشهد PageV01P145 # بتوحيده كل عاقل من ملة وإنسان، وسلم عليه وعليهم تسليما كثيرا.
# أما بعد، فقصدنا في هذا الكتاب الكلام على كتاب التلقين للقاضي الجليل
~~أبي محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر المالكي البغدادي -رحمه الله-، واتباع
~~مسائله، والتعرض لضوابطه، وتفسير مشكلاته على طريق الاختصار دون الإطالة
~~والإكثار، إذ الإطالة مدعاة (العدة) والكسل، وقد شرحه أبو عبد الله المازري
~~شرحا في غاية الإتقان، محيط بكليات مسائل المذهب، منفسح الأغراض، فهو في
~~الحقيقة كتاب مذهب لا كتاب شرح، وللقاضي على مشكلاته تعليق مختصر، وعلق
~~عليه بعض أهل عصرنا. فجعلت هذا PageV01P146 # الكتاب مرتبا على مسائله قاصدا بذلك وجه الله العظيم، وجاء ثوابه الجسيم،
~~وسميته: ((روضة المستبين في شرح كتاب التلقين)) وهو سبحانه المسؤول في
~~إقالة العثرات، والعفو عن الزلات، والمرجو أن ينفعنا بالعلم في (ظله)
~~الظليل في المحشر، ويؤمننا به يوم الفزع الأكبر، ويتوجنا بتاجه يومئذ حيث
~~لا تاج إلا تاج أهل طاعته، لا تاج كسرى ولا تاج قيصر، وهو سبحانه حسبنا
~~ونعم الوكيل.

PageV01P147

### | AUTO كتاب الطهارة

# قال القاضي الجليل أبو محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر المالكي: (

### | AUTO (كتاب الطهارة

# : الطهارة من الحدث فريضة واجبة على كل من لزمته الصلاة)) إلى قوله:
~~((والغسل فيما (عداهما))).
# شرح: الطهارة في اللغة هي النظافة والنزاهة، قال الله تعالى: {وثيابك
~~فطر*} [المدثر: 4] والمراد تطهير القلب من دنس الشرك، ms001 والخطاب حينئذ للنبي-
~~عليه السلام- والمراد غيره، أو الثياب من النجاسات على اختلاف أهل التأويل فيه.
# وهي في الشرع قسمان: عينية وحكمية.

PageV01P149

# ولما انقسم ظاهر الطهارة الشرعية إلى قسمين: طهارة حدث وهي الحكمية،
~~وطهارة خبث وهي العينية، قيد عموم اللفظ وبين مقصوده، فخرجت طهارة الخبث
~~بقوله: ((من الحدث)): وبقى اللفظ شاملا لطهارة الحدثين الأكبر والأصغر.
# وقد طال كلام الشيوخ في قوله: ((فريضة واجبة)): وقد قصد به الترادف على
~~معنى التوكيد، والتحرز من مذهب أبي حنيفة وأبي زيد، PageV01P150 # حيث فرقا بين الواجب والفرض، فالفرض المقصود المدرك، والواجب ما كان
~~مظنون المدرك، وهو اصطلاح محض إذ لا يلزم من اختلاف مدرك الشيء اختلاف
~~الشيء في نفسه وعبر عنه بعض الحنفية فقال: الواجب مخصوص على ما أوجبته
~~السنة، ولا يكفر المخالف فيه. والفرض هو الواجب بالكتاب الذي يكفر جاحده
~~بغير ارتياب، فكل فرض عندهم واجب، وليس كل واجب فرضا، والصحيح أنهما اشتركا
~~في خصوصية الرجحان الذي هو فعل الواجب، فلا فرق. ونظير ذلك في الترادف أيضا
~~الفاسد والباطل وكلاهما بمعنى واحد في العبادات والمعاملات عندنا. وقد قال
~~ابن فورك في تفسير القرآن: ((الفرض بجعل جاعل، PageV01P151 # والواجب يطلق على الواجب بالأدلة لا بجعل جاعل)) فهذه مسألة أخرى في
~~الفرق بينهما.
# ولذلك لما كان من ضرورة الواجب تعلقه بالمكلف، قال: ((على كل من لزمته
~~الصلاة)): وهو المسلم البالغ العاقل، والتمكن من الأداء شرطه.
# وقد تفرق العبادة على ضربين، منها ما هو مراد لنفسه، ومنها ما هو مراد
~~لغيره كالطهارة فتجب بوجوب ما تراد له، فلذلك قال: ((على كل من لزمته
~~الصلاة))، ولم يقل: ((على كل عاقل)) لأن الصلاة يسقط أداؤها عن العاقل
~~لمانع كالحيض، وإذا سقط المشروط سقط شرطه، فإذا وجب عليها أداء الصلاة وجب
~~حينئذ تحصيل شرطها فحينئذ يتناولها كلام القاضي، وتحقق عليها معنى التكليف،
~~فهي داخلة تحت عموم لفظه خارجة عنه، باعتبار حالين.
# وأيضا هل يدخل تحت لفظه الصبي المأمور بالصلاة أم لا؟ لأن الصلاة وإن
~~كانت غير لازمة، فشرطها عند فعلها واجب ضرورة فلا ms002 تقع شرعية إلا بتحصيل
~~شرطها، فالشرط عليه واجب، وإن كان المشروط مندوبا.
# وقد خالف في هذا بعض المذاكرين، ورأى أن الطهارة في حقه ندب كالصلاة إذ
~~لو ثبت في حقه الوجوب لستحق العقاب بتركه، فيلزم القول (بتكليفه) وهو خلاف
~~الإجماع لقوله- صلى الله عليه وسلم-: (رفع القلم عن ثلاثة) فذكر PageV01P152 # الصبي فيهم، فاعتبره بعضهم بحكم المشروط، وقال بالمثبوت فيهما في حقه،
~~والامتناع عندنا أنه قد يجب الشرط، وإن كان المشروط غير واجب بدليل الطهارة
~~لمس المصحف، والطواف على ما فيه من حق القائل أن يقول: إن الصبي مكلف
~~بالصلاة بدليل لحوق العقاب الناجز له عند بلوغ العشر سيما أنه يوقعها بقصد
~~العبادات، وصورة الطاعة لا على معنى العبث والعادة، وهو مقتضى الأمر، فإن
~~قال: إنما الخطاب متوجه على الولي والحاكم، ولا يكون الأمر (امرا) (قلنا):
~~إن لم تكن الصلاة مطلوبة من الصبي فلا معنى لأمر الولي إياه بها. فإذا صح
~~ما ذكرناه أنه مأمور بها ندبا، ثبت في حقه قسم من أقسام التكليف، إلا أن
~~يدعي الخصم أن المندوب ليس من أقسام التكليف، فإن قيل: إنما أمر بالصلاة
~~للتهديد والتأنيس، قلنا: وبه نقول. وغاية ذلك أبدا العلة، وذلك يستلزم وجود
~~المعلول.
# وقد قال كثير من أهل العلم إنها واجبة (عليها) تعلقا بلفظ الأمر، وبمقتضى
~~الأمر الناجز الذي هو حاصله الإيجاب سيما أن التكليف حكم شرعي، وصاحب الشرع
~~قد أمر بأمره، وصرح بتهديده وضربه. وكذلك PageV01P153 # صلاة النافلة غير لازمة والطهارة لها عند فعلها لازمة، فقد تحقق وجوب
~~الطهارة من الحدثين على من لم تلزمه الصلاة من المكلفين كالطائف وماس
~~المصحف والتنفل، ومن غير المكلفين كالصبيان فيصدق حينئذ العموم والخصوص
~~بالقضية القياسية، فيقال: كل من لزمته الصلاة لزمته الطهارة لها، وليس كل
~~من لزمته الطهارة لزمته الصلاة كالمتنفل، وماس المصحف. والصبي، والطائف،
~~اللهم إلا على القول بوجوبها على الصبي تعلقا بمقتضى الأمر، فالقضية
~~متعاكسة في حقه، والشرط والمشروط حينئذ واجبان.
# وقد رأى بعض فقهاء الأصوليين (أن الوضوء للنافلة وأن الوجوب فيها لا
~~يتحقق، ms003 بدليل أنه إن قام إلى النافلة فحينئذ يتحقق إيجاب الوضوء عليه)، عند
~~الخصم إما أن يجيزوا له الترك مطلقا أو لا؟ فإن كان الأول سقط الوجوب مطلقا
~~إلى غير بدل، وذلك إبطال للنفلية، وإن كان الثاني لزم انقلاب النفل واجبا
~~وهو باطل. فالوضوء للنافلة حينئذ على (الأصل) النفلية، فإذا كان فعلها بدون
~~الوضوء محرما كان تركها حينئذ واجبا، وبقي حكم النفلية على أصله.
# والتزم بعض المتأخرين أنه واجب من حيث إنه إذا كان فعلها بغير طهارة
~~محرما، كان فعل الطهارة لها واجبا، وللقائل أن يقول: إذا كان فعلها بغير
~~طهارة محرما، كان تركها حينئذ واجبا، حملا للضد على ضده.
# ومنهم من لزم الفرق بين الصبي والمتنفل، فأوجب الوضوء على المتنفل دون
~~الصبي، اعتمادا على أن الصبي غير مكلف بخلاف المتنفل، وهو PageV01P154 # ضعيف، لاشتراكهما في نفي (التكليف في) صور الفرض، وافتراقهما في غير ذلك
~~لا اعتبار له في هذا المحل.
# وقسم بين أنواع الطهارة وحصرها- رحمه الله- في ثلاثة، وقدم الصغرى إجمالا
~~وتفصيلا على مقتضى الآية (وبينها) على مسيس الحاجة على (علمها) بتكررها كل
~~يوم وليلة. قال الله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] ((الآية))، تسمليا على أنه الأكثر الأغلب،
~~فكان تقديم بيانه أهم.
# قال إمام اللسان: ((كأنهم يقدمون الذي ما به أهم بهم، وهم ببيانه أعني،
~~وإن كنا جميعا يهمانهم ويعنيانهم)).
# وسمى التيمم بدلا، وقد اختلف الشيوخ في ذلك، فسماه بعضهم بدلا لأنه يقوم
~~مقام المبدل منه في الاستباحة به فقط أو مطلقا على ما روى، PageV01P155 # وأباه بعضهم نظرا إلى أن البدلية تقتضي التساوي كخصال الكفارة (المخيرة)
~~فيها، والترتيب بين هاتين الطهارتين قد أتى إجماعا، وأباه بعضهم نظرا إلى
~~خصوص الأحكام المذهبية، وسماه بعضهم رخصة، وفيه نظر لفقدان السبب المحرم
~~الذي يتوقف إطلاق اسم الرخصة على (قيامه) إلا أن يثبت أن استباحة الصلاة
~~بغير الطهارة المائية محرم بالأصل، وقد (بقي) أهل الاصطلاح تسميته رخصة
~~بوجوبه، ظنا (منه) أن الرخصة تنافي الوجوب وفيه ضعف، إذ أن الرخصة قد ms004 تجب
~~في بعض الأحوال.
# وسماه المحققون فرضا مستقلا بنفسه في محله وهو الأصح عندنا، ثم لما كان
~~من ضرورة الوضوء (محالة) تعرض لذكرها وهي أربعة إجمالا، PageV01P156 # وثمانية تفصيلا، وهي ثمانية بالإجماع لا زائد عليها ومنها مفروض وما ليس
~~بمفروض، ومنها مغسول بلا خلاف كالوجه واليدين، ومنها ممسوح بلا خلاف
~~كالرأس، ومختلف (فيه) كالرجلين، ولم يذكر فيها غسل اليدين قبل إدخالهما في
~~الإناء، وهو ثابت فيها من جملة السنن، أو الفضائل على خلاف فيه.
# وقد انعقد إجماع الأمة على أن الصلاة لا تستباح إلا بطهارة، استنادا إلى
~~نص الكتاب والسنة، قال الله تعالى: {يأيها الذين ءامنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة} الآية، والمعنى: إذا أردتم القيام. قال زيد بن أسلم: معناه من
~~المضاجع، وقال غيره: المعنى إذا قمتم محدثين، و [قد] اضطر العلماء إلى
~~تقدير هذا المحذوف ضرورة أن الوضوء لكل صلاة غير واجب، وهو مقتضى الظاهر،
~~ولم يقل به إلا من شذ، ولم يصح عن أحد من السلف PageV01P157 # القول به الآن، وفي الصحيح عن النبي- صلى الله عليه وسلم-: (لا يقبل الله
~~صلاة بغير طهور، ولا صدقة من غلول)، والأحاديث في ذلك كثيرة متظافرة على
~~إيجاب الوضوء (كثير) الصلاة، ولذلك اتفق العلماء عليه، وإنما اختلفوا في
~~وقت وجوبه، والصحيح أن الطهارة إنما تجب للصلاة، والصلاة لا تجب إلا بعد
~~دخول الوقت، فالطهارة لا تجب إلا بعد دخوله. وقد قال بعض الفقهاء إن
~~الطهارة تجب في وقت غير معين. وقال الشافعي- من شيوخ البغداديين- PageV01P158 # الوضوء قبل الوقت نفل يسد مسد الفرض وهو أحد أقوال الحنفية في الصلاة
~~المعجلة في أداء الوقت، والصحيح عندنا أن النفلية متعلقة بالتقديم لا بأصل
~~(النفل) وهو اختيار المحققين.
# قال القاضي- رحمه الله-: ((وأحكامه ثلاثة أنواع: فرض، وسنة، وفضيلة)).
~~إلى قوله: ((ونحن نبين تفصيله إن شاء الله)).
# شرح: ذكر في هذه الجملة فرائض الوضوء وسننه وفضائله، وحصر الفرائض في
~~ستة، والمتفق عليها الأعضاء الأربعة الثابتة بنص القرآن، وأما الماء المطلق
~~فمتفق عليه في المذهب. وفي المذهب قولان في وجوب النية في الوضوء، ms005 والمشهور
~~من المذهب أنها واجبة فيه، وفي جميع العبادات، بناء على أن جانب العبادات
~~هو المقصود في الوضوء، والشاذ لا يفتقر إلى نية، بناء على أنه مفهوم المعنى
~~المقصود منه النظافة وهو قول المخالف.

PageV01P159

# قال الإمام أبو عبد الله (والشيخ أبو الطاهر وعلى ذلك يتخرج الخلاف في
~~الغسل، واحتج له الإمام أبو عبد الله) بقوله- عليه السلام-: (هذا وضوء لا
~~يقبل الله الصلاة إلا به) وهو فيه نظر، لأن ذلك الوضوء عري عن النية لفظا
~~بما عري فيها وجودا أو قصدا، وإنما عولوا على تغليب الماء كما ذكروا.
# ولما غلب العراقيون على الوضوء حكم النظافة، ورأوا أنه مفهوم المعنى، لم
~~(يوجبوا) النية فيه، كما أنها في إزالة النجاسة غير (واجب) PageV01P160 # وعلل ذلك أصحابنا بوجهين، فمنهم من قال: لأنها مفهومة المعنى، والمقصود
~~منه الإزالة، فكيف حصلت حصل المقصود، وقال بعضهم إنما لم تفتقر إزالة
~~النجاسة إلى النية لأنها من باب التروك، فأشبهت ترك الزنا واللواط وغير ذلك
~~من المنهيات التي لا تفتقر إلى النية. وكذلك قال كثير من الأصوليين إن
~~الكفار مخاطبون بالمنتهيات دون المأمورات، بناء على ما ذكرناه من المتروك
~~لا يفتقر إلى نية، وهو خطأ، لأن كثيرا من الأفعال أيضا كذلك، كرد الودائع
~~والمغصوب ونحوه. وألحق بعض أصحابنا بالفرائض الفور والترتيب وهو قول
~~الشافعي، وألحق ابن PageV01P161 # الماجشون نقل الماء إلى الأعضاء بالفرائض، والمشهور من المذهب أن ذلك لا
~~يلتحق بالوجبات.
# وحصر (السنن) في سبعة، والفضائل في ثلاثة جريا على ما ارتضاه المذهب، وقد
~~فصل ذلك (بعد هذا).
# قال القاضي- رحمه الله-: ((أما النية فقد بينا أنها من فروضه)) إلى قوله:
~~((كقصده استباحة جميعه)).
# شرح: النية في كلام العرب عبارة عن القصد، ومن كلام العرب: ((نواك الله
~~بحفظه)) أي قصدك وقال الشاعر:
# إلى الله أشكو نية شقت العصا ... هي اليوم شتى وهي أمس جميع
# وهي في الشريعة عبارة عن قصد تخليص أعمال الطاعة له سبحانه لتتبين أعمال
~~العادات من أعمال العبادات، واختص القول في بعض أحكامه وصفاته، PageV01P162 # ومحل القصد القلب عندنا، وعند ms006 بعض المتكلمين الدماغ وهذا لا قاطع عليه.
# واختلف المذهب في محله من الطهارة، فقيل عند ابتدائه في العمل المشروع
~~فيها، حكاه القاضي أبو محمد والقاضي أبو الوليد وغيرهما عن المذهب. قال
~~القاضي في التلقين: ((يبدأ المتوضئ بعد النية بغسل يديه))، وهذا نص على أن
~~المراعى ابتداء العمل المشروع، وقد قيل عند ابتدائه بالعمل المفروض، وبه
~~قال الشافعي وبعض المالكية.

PageV01P163

# قال الإمام أبو عبد الله: اختلف الناس في محلها الخفي، وفي محلها الشرعي،
~~أما محلها الخفي فقيل القلب، وقيل الدماغ، وأما محلها الشرعي ففي المذهب
~~قولان، فقيل المراعى أول العلم المشروع، وقيل المراعى أول العمل المفروض
~~والأولى مراعاتها في أول العمل المشروع، واستصحابها إلى آخر العبادات وهو
~~جمع بين القولين.
# والدليل على وجوب النية الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: {وما
~~أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] وقال تعالى: {من كان
~~يريد حرث الآخرة نزد له في حرثه ومن كان يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له
~~في الآخرة من نصيب} [الشورى: 20] فبين سبحانه أنها لا تكون نصيبا في الآخرة
~~إلا لمن قصدها بالعمل، وثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (إنما
~~الأعمال بالنيات) والخبر متواتر في المعنى ولذلك قال جمهور الفقهاء
~~بمقتضاه، PageV01P164 # وأوجبوا النية في الوضوء، والصلاة والصوم، وغير ذلك من أعمال الطاعات
~~التي ظهر قصد (التعبد) [بها].
# واختلفوا في وجوب النية في مواضع، منها: غسل الجمعة، وظاهر المذهب
~~افتقاره إلى النية، تغليبا لحكم العبادات، والقول الثاني: أنه لا يفتقر إلى
~~النية تغليبا لحكم النظافة، وكذلك اختلفوا في غسل اليدين قبل إدخالهما في
~~الإناء، والذكر من المذي، فيه قولان في المذهب، وسنذكر ذلك في محله.
# وإذا قلنا بوجوب النية -كما ذهب إليه الجمهور -فمن شرطها أن تكون مقارنة
~~للفعل، فإن تأخرت عنه فهي مجزئة، فإن تقدمت بالزمان الطويل فكذلك، وإن
~~تقدمت بالزمان اليسير. ففيه قولان مبنيان على ما قارب الشيء هل حكمه كحكم
~~الشيء أم لا؟.
# واختلف إذا عدمت النية عند شروعه في العمل، ففي المذهب قولان ms007 المشهور عدم
~~الإجزاء، والشاذ الإجزاء، بناء على الاسترسال ونفيه، وقال (ابن الماجشون):
~~يجزئه في البحر، لأنه لا يقصد غالبا إلا لغسل الجنابة بخلاف الحمام، فإنه
~~يقصد غالبا للنظافة. وروى عن ابن القاسم أنه أجزأه PageV01P165 # في البحر والحمام إذا ثبت قصده على غسل الجنابة، والذي اختاره الإمام أبو
~~عبد الله وجوب استصحابها حكما لا ذكرا، وذلك ما دام العمل متصلا، فإن انفصل
~~بعضه عن بعض لزم تجديد النية ذكرا. واختلفوا هل تفرق النية على أعضاء
~~الوضوء أم لا؟ وفيه قولان: المنصوص عدم التفريق نظرا إلى أنها عبادة واحدة
~~وقربة متشخصة، فكأن الأعضاء كلها عضو واحد (فاستحب) حكم النية على جميعها
~~(استحبابه) على عضو واحد. والشاذ أنها تفرق على الأعضاء فاستقرأه القاضي
~~أبو محمد عبد الوهاب من المدونة وفيه نظر، ومبناه على أن كل عضو مخصوص
~~بحكمه متعبد بمسحه أو غسله، فلزم تخصيصه كسائر العبادات.
# قوله: "والذي يلزمه أن ينوي بوضوئه رفع الحدث (أو استباحة) فعل معين
~~يتضمن رفع الحدث": هو كما ذكره، وبين كل واحد من القسمين بالمثال، انظر: هل
~~يكفي الإطلاق في اعتقاد رفع الحدث أو يفتقر إلى النية بالقيد الخاص، وتعيين
~~الحدث الموجب للطهارة، فينوي الأصغر بعينه أو PageV01P166 # الأكبر على حكم الوجوب، فيه تأويل، والذي يجب التعويل عليه أنه مأمور
~~باستحضار كل واحد منهما بقيده الخاص، لقيام سببه عند الشروع فيه، فإن إطلاق
~~اللفظ والقصد من غير تقييد لفظ ولا قصد، ولم يعين حدث، فظاهر المذهب أنه لا
~~يجزئه، وقال الشيخ أبو إسحاق: من اغتسل ينوى التطهر ولم ينو الجنابة، قال
~~مالك مرة لا يجزئه، وقال مرة يجزئه، وعلى ذلك أكثر أصحابنا.
# قلت: الصحيح عندنا (لا يجمع داخل) تحت الإطلاق، لأنه أقل مسمياته، ولا
~~يتحقق مدلول اللفظ، ومقتضى القصد دونه، ولا يدخل الأكبر مستخص قصدا، ولا
~~منصوصا عليه لفظا، ويحتمل أن يدخل لشمول اللفظ واسترسال القصد. ولو لزمه
~~رفع الحدث الأكبر فنوى الأصغر. فلم يختلف العلماء المشترطون للنية أنه لا
~~يجزئه في الطهارة المائية لاختلاف الموجب معا، وأما في ms008 الطهارة الترابية
~~ففيه قولان في المذهب الإجزاء لاتفاق الموجب ونفيه لاختلاف الموجب حكاهما
~~القاضي أبو الوليد وغيره. انظر: لو لزمه رفع الحدث الأصغر فنوى الأكبر هل
~~يجزئه الاندراج الجزئي تحت الكلي PageV01P167 # أم لا؟ بخروجه عن (ميز) الشرع، وإفساده الأوضاع الشرعية بالقلب والتغير،
~~فكأنه كالغاية، ولو قصد الطهارة المطلقة لم يرتفع عنه الحدث لصدق اللفظ على
~~طهارة النجس فلا يدخل في ذلك رفع الحدث إلا بقصد معين، وأما المعين المتضمن
~~لرفع الحدث فهو أن يتوضأ لاستباحة فعل معين لا يستباح إلا بعد التطهير من
~~الحدث، وهذا الضابط يدخل تحته قسمان:
# الأول: الصلوات على اختلاف أنواعها إلا ما لا يستباح إلا بالطهارة
~~بالوضوء (يتوضأ) لها (فرضا) كانت أم نفلا)، فإذا توضأ لاستباحة الصلاة عم
~~أثره، ونفد حكمه إلا أن يقتصر الوضوء على صلاة بعينها معينة مثل أن يقول:
~~أتوضأ لصلاة الظهر فقط، فأجراه الشيخ أبو الحسن بن القصار على الخلاف في
~~رفض الوضوء هل هو مؤثر أم لا؟ فيختلف في هذه الصورة فهل يستباح بهذا الوضوء
~~كل الصلوات نظرا إلى أن ذلك هو مقتضى الوضوء الشرعي، فالقصد فيه مخالف
~~لقانون الشرع، فجرت صورة الوضوء على ظاهر حكمها، وعم أثرها، وانتفى القصد
~~بخروجها عن وضع الشرع، أو لا يستباح به شيء من الصلوات، وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي، وحكى PageV01P168 # في المذهب. سمعناه في المذاكرة. نظرا إلى أن قصد النية أخرجها عن حكم
~~النية الشرعية المشترطة في العبادات، وخصوصا في هذا الباب، فإذا خرجت عن
~~سنتها، وغيرت عن وضعها وقعت فاسدة، فلم يترتب عنها (أثر) مطلقا، أو يستباح
~~به الصلاة المعينة وحدها لقوله -عليه السلام -: (وإنما لكل امرئ ما نوى)،
~~ومن هذا النمط أن يبول ويتغوط، فيتوضأ قاصدا لرفع حكم البول، قاصدا أن لا
~~يرفع حكم الغائط، فأجرى الإمام أبو عبد الله الثلاثة الأقاويل المذكورة فيه.
# القسم الثاني: الطواف بالبيت، ومس المصحف، والمعول عليه من مذهبنا أنه
~~كالصلاة، فإذا توضأ لذلك استباح (به) الصلاة، لأن الوضوء مشروط في ذلك
~~اشتراطه في الصلاة، واختلف المذهب ms009 في مسائل:
# الأولى: إذا نوى التبرد، ورفع الحدث معا، ففيه قولان في المذهب، الإجزاء،
~~ونفيه، وجعله الإمام أبو عبد الله من قسم النية المركبة، وفيه مجاز، إن
~~النية لا تركيب فيها، وإنما التعدد في المتعلق فقط.
# الثانية: إذا توضأ تعلما هل يستباح به الصلاة أم لا؟ فيه نظر، وتحصيل PageV01P169 # الأمر أنه إن نوى التعليم فقط من غير استحضار قصد رفع حكم الحدث، لم
~~تستبح به الصلاة، وإلا استباحها، إذ رفع حكم الحدث لا يناقض التعليم.
# الثالثة: اختلفوا إذ توضأ لما شرعت له الطهارة استحبابا، مثل أن يتوضأ
~~لقراءة القرآن طاهرا، أو للدخول على (السلطان) وللنوم ونحوه، فحكى أبو محمد
~~أنه لا يجوز الصلاة من ذلك، وحكى ابن حبيب أنه اختلف أصحابنا في صحة الصلاة
~~بالوضوء للنوم، ووقع في المختصر أنه يصلي بذلك، والخلاف فيه كله مشهور عندنا.
# في المجموعة: من توضأ للدخول على السلطان فإنه يصلي به. قال القاضي أبو
~~الوليد: الوضوء لدخول المسجد، ولدخول مكة، وللسعي بين الصفا والمروة،
~~وللوقوف بعرفة مستحب بالوضوء للنوم، فيجري قول ابن حبيب. قال الإمام أبو
~~عبد الله: المشهود إذا توضأ لما تستحب الطهارة له أن حدثه لا يرتفع.

PageV01P170

# الرابعة: إذا توضأ مجددا، ثم ذكر أنه محدث، هل يجزئه ذلك عن وضوء حدث أم
~~لا؟ فيه قولان، والمشهور عندنا أنه لا يجزئه. وكذلك وقع في كتاب ابن سحنون،
~~وحكى الشيخ أبو محمد في النوادر عن أشهب أن ذلك يجزئه، ومبنى المسألة على
~~الخلاف في نية النفل هل تنوب عن نية الفرض أم لا؟ ومن ذلك نشأ الخلاف فيما
~~إذا اغتسل للجمعة ناسيا للجنابة، والمشهور أنه لا يجزئه وقال ابن وهب وابن
~~كنانة PageV01P171 # ومطرف وابن الماجشون يجزئ غسل الجمعة عن غسل الجنابة، كمن توضأ للنافلة،
~~فإنه يصلي به الفريضة.
# الخامسة: إذا توضأ تبردا هل تستباح به الصلاة أم لا؟ قولان المشهور لا
~~تستباح بها، ويتخرج الإجزاء على القول بأن النية غير مشترطة في الوضوء وهو
~~شاذ، حكاه ابن المنذر، ويلحق بذلك إن توضأ لما (لا) ms010 تشترط له الطهارة كالمس ونحوه.
# فرع: لا يلزم في وضوء ولا غسل أن يعين بنيته الفعل المستباح، ويلزم ذلك
~~في التيمم، وحكى ابن حبيب أن ذلك مشترط على (مستعمل)، والمشهور أن ذلك على
~~معنى الاستحباب لا على معنى الإيجاب، فانظر الفرق.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وأما الوجه فالفرض إيعاب جميعه" إلى قوله:
~~"وأما الرأس فهو ما صعد عن الجبهة".
# شرح: ذكر في هذا الفصل حكم الوجه، وما يتصل به، وحكم اليدين، PageV01P172 # وقد أجمع العلماء على أنها من الأعضاء المغسولة. أما الوجه فلا خلاف في
~~المذهب في حده طولا في حق الأمرد، بأنه من منابت الشعر المعتاد إلى آخر
~~الذقن. واحترز بالمعتاد من الأصلع والأقرع. وتعقب الإمام أبو عبد الله على
~~القاضي إطلاق القول في ذلك، ورآى أن التقييد بالمعتاد واجب وهو صحيح كما
~~ذكره، ولم يقصد القاضي غيره.
# واختلف في حده طولا في حق الملتحي، وفي حده عرضا في حقه ففيه روايتان في
~~المذهب أحدهما: من منابت الشعر المعتاد إلى آخر الذقن كالأمرد، وهو اختيار
~~الشيخ أبي بكر الأبهري، وثانيهما: أنه إلى آخر اللحية، وهو قول الجمهور،
~~واختاره القاضي أبو محمد -رحمه الله -، بناء على المتصل بالشيء له حكمه،
~~والأول أصح، بناء على التسمية اللغوية التي نزل بها القرآن، والذي نرتضيه
~~أن حده إلى آخر الذقن، وإيجاب إمرار اليد على اللحية، وينتفي دخول اللحية
~~في حد الوجه، وإنما دخلت من باب إعطاء الشيء حكم ما اتصل به أو جاوره،
~~وبهذا الطريق يقع (التوفيق) بين مقتضى PageV01P173 # اللسان والشرع، لأن العرب (مجموعون) على أن الوجه قبل ظهور اللحية يسمى
~~وجها، وعلى أنه لا يقال لمن سقطت لحيته أو بعضها قد ذهب وجهه أو بعض وجهه،
~~فدل على أنها غير داخلة تحت مسماه، ولو دخلت تحت مسماه، لوجب غسلها، وامتنع
~~الاكتفاء بالمسح، لأن فرض الوجه الغسل، لا المسح، ففي إدخال القاضي أجزاء
~~اللحية في حد الوجه، تجوز ظاهر عندنا.
# واختلف المذهب في حده عرضا على أربعة أقوال، فقيل: (من الأذن إلى الأذن)
~~وهو ms011 أحوط، وقيل: من العذار إلى العذار بناء على الاشتقاق، وقيل: بالتحديد
~~الأول في حق الأمرد، وبالتحديد الثاني في حث الملتحي، وقيل: إن غسل البياض
~~الذي بين الصدغ والأذن سنة وهو اختيار أبي محمد توسطا بين القولين وفيه
~~نظر، لأنه إن ثبت أنه من الوجه وجب غسله، وإن كان من الرأس وجب مسحه بناء
~~على (وجود) التعميم، PageV01P174 # والتفريق لا دليل عليه.
# ثم الشعور على قسمين خفيفة وكثيفة، فالفرض مع الخفيفة باق على أصله،
~~واختلف المذهب في الشعور الكثيفة هل الفرض الأصلي باق أو منتقل، وهو
~~المشهور رفعا للمشقة، وكذلك اختلفوا في تخليل الشعور في الوضوء، ومن
~~العتبية عن مالك أنه عاب تخليل اللحية ورآه من التعمق، واستحبه ابن حبيب
~~تحرزا من الخلاف، وأوجب ابن عبد الحكم تخليلها في الوضوء وبه قال أبو ثور
~~قياسا على الغسل.
# وأما اليدان فالفرض غسلهما إلى المرفقين، واختلف المذهب هل يلزم إدخال
~~المرفقين في الغسل أم لا؟ وكذلك اختلفوا في وجوب إدخال الكعبين في الرجلين.
~~والمعتمد عليه في مذهب مالك وجوب إدخالهما في الغسل وبه قال أبو حنيفة PageV01P175 # والشافعي وروى ابن نافع عن مالك في المجموعة أنه يبلغ بالغسل إليهما، ولا
~~يدخلان، وهو مقتضى الغاية وذكر الشيخ أبو محمد عبد الله بن أبي زيد اختلافا
~~في ذلك وأنكر الخلاف فيه القاضي أبو محمد، (وحكى) أنه لا قائل (في المذهب)
~~يمنع إدخالهما، وإنما هو قول برأي، والخلاف في ذلك مشهور مبناه على اختلاف
~~العلماء فيما بعد الغاية، هل يدخل فيما قبلها أم لا؟ فمنهم من قال يدخله
~~مطلقا لأنه أحوط، وعلى هذا القول يلزم أن يكون إدخالهما من باب الاحتياط،
~~لا من باب الإيجاب، وهو اختيار الشيخ أبي الفرج وهو من باب لا يتم الواجب
~~إلا به، ومنهم من قال لا تدخل PageV01P176 # مطلقا لأن مقتضى الغاية الفصل، والدخول ينافيه، وقيل إن كان من الجنس دخل
~~وإلا فلا.
# وروى جابر بن عبد الله أنه رأى الماء على مرفقي رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم -، وصح عن أبي هريرة ms012 أنه لما توضأ أدار الماء عليهما، وقال عند تمام
~~وضوئه: هكذا توضأ رسول الله -صلى الله عليه وسلم -. وقال -صلى الله عليه
~~وسلم -: (فمن استطاع منكم أن يطيل غرته فليفعل).
# وفي تخليل الأصابع ثلاثة أقوال: فقيل هو واجب في الوضوء PageV01P177 # والغسل، وقيل ليس بواجب في الوضوء والغسل، وقال ابن وهب هو واجب في
~~اليدين، ومستحب في الرجلين، لأن أصابعهما متصلة، بخلاف اليدين، والظاهر
~~وجوبه مطلقا، لأن ما بين الأصابع داخل تحت محل الغسل، ولا يتم الغسل حقيقة
~~إلا به فكان واجبا، إذ لا معنى للغسل إلا بإمرار الماء على جميع العضو
~~المغسول. وقال -عليه السلام -: (خللوا بين أصابعكم لا يخللها الله بالنار)
~~وفي حديث لقيط بن صبرة قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم -: (إذا
~~توضأت فأسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع).

PageV01P178

# واختلف المذهب في تحريك الخاتم في الوضوء والغسل، فقيل يحركها فيهما لأن
~~ذلك مظنة تكميل الواجب، وقيل يحركها مطلقا، وقيل إن كان ضيقا حركها وإلا
~~فلا، وقيل يحركها في الوضوء دون الغسل ويحركه في التيمم.
# وروى الدارقطني أن النبي -عليه السلام -: (إذا توضأ حرك خاتمه).
# قال القاضي -رحمه الله -: "وأما الرأس فهو ما صعد عن الجبهة إلى آخر
~~القفا طولا وإلى الأذنين عرضا".
# شرح: وهذا كما ذكره، ولا خلاف في حد الرأس طولا وعرضا، وإنما اختلفوا في
~~تعميمه، والشعر المتصل به هل يعطى حكمه أم لا؟ وفي الأذنين هل هما منه أم
~~لا؟ كما ذكره القاضي.
# أما وجوب تعميمه فيه، في المذهب خلاف، المشهور وجوبه، وأنه إن PageV01P179 # اقتصر على بعضه لم يجزه بناء على أن الباء في قوله تعالى: {وامسحوا
~~برءوسكم} [المائدة: 6] للإلصاق أو زائدة لا للتبعيض، وقيل: إن مسح بعضه
~~أجزأه، واختلفوا في تحديد ذلك، فمن المالكية من أوجب مسح ثلثه، وهو اختيار
~~أبي الفرج، ومنهم من أوجب مسح ثلثيه، وهو قول ابن مسلمة، ومنهم من اعتبر
~~الربع وهو مقدار الناصية. روى عن مالك أنه قال إذ اقتصر على مقدم رأسه
~~أجزأه. واختلفت أقوال الشافعية في ذلك ms013 وقاعدة مذهبهم جواز التبعيض بناء على
~~أنه مفهوم الباء، وقد ثبت التبعيض عن النبي -صلى الله عليه وسلم -من طريق،
~~والأشهر أنه PageV01P180 # بدأ من المقدم ثم انتهى إلى المؤخر وذلك يقتضي التعميم، وهو أحوط، وداخل
~~تحت مقتضى اللفظ، وقد قيل: إن الباء باء العلة كقول الشاعر:
# ومسح باللثتين عصف الإثمد
# والمعنى ومسحت بعصف الإثمد اللثتين، والتقدير في الآية على هذا التأويل:
~~وامسحوا بالماء رؤوسكم. وبالتبعيض قال جماعة من أهل العلم اعتمادا على ما
~~ذكرنا أنه مفهوم الباء، وهم مع ذلك موقوفون على امتناعه في قوله: {فاسمحوا
~~بوجوهكم} إذ لا قائل بالتبعيض فيه بل هي عندنا للإلصاق كقوله تعالى:
~~{وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] والصحيح القول بالتعميم، وأما التحديد
~~بالثلث أو بالثلثين أو بغير ذلك من التقديرات فلا دليل عليه، بل إن كان
~~التبعيض جائزا وقع الاكتفاء بأقل ما يسمى مسحا عند العرب.
# وأما الشعور المتصلة به فقيل يلزم إمرار اليد عليها إعطاء حكم ما اتصل
~~به، وقيل لا يلزم إعطاء لها حكم نفسها وهو الأشهر في النظر، والأول أحق،
~~وذكر الشيخ أبو محمد في النوادر أن شعر الصدغين من الرأس يدخل PageV01P181 # في المسح. قال القاضي أبو الوليد: يريد ما فوق العظم.
# وأما الأذنان فقد اختلف المذهب فيهما على أربعة أقوال: فقيل هما من الرأس
~~وهو المشهور عن مالك، وقيل: من الوجه، وقيل: ظاهرهما من الوجه وباطنهما من
~~الرأس، وقيل: هما عضوان قائمان بنفسهما. أما من قال إنها من الرأس فاحتج
~~بقوله -عليه السلام -: (فإذا مسح رأسه خرجت خطاياه من رأسه حتى تخرج من
~~أذنيه) الحديث، والاحتجاج به ظاهر.
# وروي أنه -عليه السلام -قال: (الأذنان من الرأس) والصحيح أنهما من قول PageV01P182 # الراوي ابن عجلان لا من قول النبي -عليه السلام -، ووقع في الموطأ معين.
# واحتج من قال إنهما من الوجه بقوله -عليه السلام -: (سجد وجهي للذي خلقه
~~وصوره وشق سمعه وبصره). وأما من فرق بين ظاهرهما وباطنهما تحاكم إلى اللغة
~~(وتوفيه) إلى الاشتقاق حقه.
# وأجمع جمهور العلماء على أنهما ممسوحتان بخلاف ابن ms014 شهاب الزهري فإنه يرى
~~أن فرضهما الغسل، وهو لازم على المذهب إن قلنا إنهما من الوجه. وقال
~~الشافعي: يغسل باطنهما مع الوجه ويمسح ظاهرهما مع الرأس، وقد روي عن النبي
~~-عليه السلام -في وصف وضوئه -عليه السلام -: (ثم مسح PageV01P183 # رأسه بالسبابتين وأذنيه ظاهرهما وباطنهما بإبهاميه)، وسيجيء الكلام على
~~تجديد الماء لهما.
# وأشار القاضي بقوله: "حقيقة أو حكما": إلى الإطلاق اللغوي والعرفي
~~الشرعي.
# قوله: "فمن أوجب مسحهما عدهما منه": وهذا فيه نظر، إذ لا يدل إيجاب
~~مسحهما على أنهما من الرأس، لجواز أن يقول القائل يجب مسحهما مع أنهما
~~عضوان قائمان بأنفسهما أو من الوجه إلا أنهما إن انفردا بحكم المسح
~~باستفادة كونهما من إيجاب مسحهما غير محقق لاحتمال المعارضة بما ذكرناه،
~~وظاهر كلام القاضي أن كونهما من الرأس غير مختلف فيه، وإنما مورد الخلاف هل
~~هما منه حقيقة أو حكما؟ وذلك غير مسلم، بل الخلاف هل هما من الوجه أو من
~~الرأس؟ قائم مشهور.
# ثم اختار في مسح الرأس الهيئة التي ذكر، وقد ورد في صفة مسحه عن النبي
~~-صلى الله عليه وسلم -على هيئات مختلفة ذكرناها في شرح الأحكام.
# واختار الشيخ أبو القاسم بن الجلاب الهيئة التي ذكرناها في أول PageV01P184 # تفريعه، وأنكرها عليه الشيوخ إذ لم تثبت عن النبي -صلى الله عليه وسلم
~~-مع أنه وقع فيما حادوه من التكرار.
# وأما الرجلان فأجمع جمهور أهل العلم على أن فرضهما الغسل لأنهما محل
~~الأدران والغبار غالبا، والمعول عليه في قراءة الخفض في قوله: {وأرجلكم}
~~أنه خفض على الجوار، وخلاف العلماء في العكس مشهور.
# وفرق القاضي بين أقطع اليدين والرجلين وفيه نظر، تحقيقه أنه إن بقي من
~~مسماهما شرعا شيء وجب غسله وإلا فلا، وصدق هذا القول إن كان شرعيا، ووجب
~~الرجوع إليه، وإلا فلا معنى له، إذ العلة تقتضي التسوية.
# ثم تكلم على الموالاة، وقد اختلف المذهب في حكمها على أقوال، فقيل إنها
~~واجبة مطلقا، وقيل إنها ليست بواجبة، وقيل PageV01P185 # واجبة مع الذكر ساقطة مع النسيان والعذر، وقيل: إنها واجبة ms015 في المغسولات
~~دون الممسوحات مطلقا، وقيل: إن الممسوح (أصلا) كالمغسول بخلاف الممسوح
~~بدلا. وقد ثبت عن النبي -صلى الله عليه وسلم - (قال): (هذا وضوء لا يقبل
~~الله الصلاة إلا به) وكان مسبوغا متواليا مرتبا: فإن كانت الإشارة إلى
~~الفعل وصفته، وجبت النية، والفور، والترتيب إلى غير ذلك من صفات ذلك
~~الوضوء، وإن كانت الإشارة إلى أصل الفعل انتفى الوجوب، وأما التفرقة بين
~~الذاكر والناسي فبناء على أن الناسي معذور بالنسيان كما (يعذرون) في عجز
~~الماء، وأما التفرقة بين الممسوحات والمغسولات فينظر إلى أن مبنى المسح على
~~التخفيف والرفق، وحقق بعضهم التخفيف في الممسوح (الأصلي) دون البدلي، وعكسه
~~آخرون. وإذا بنينا على العذر بالنسيان، جاز له البناء مطلقا، وقيل: ما لم يطل.
# واختلف الشيوخ في حد الطول فقيل جفوف الأعضاء، وقيل: ما يعد PageV01P186 # طولا وهو أشبه فأما عجز (الماء) فيبنى معه ما لم يطل، فإذا طال ابتدأ
~~الطهارة، هذا اختيار المحققين من أهل المذهب.
# وذكر المتأخرون ثلاث صور:
# فالصورة الأولى: أن يقطع بأن الماء يكفيه.
# الصورة الثانية: أن يقطع بأن لا يكفيه.
# الصورة الثالثة: أن يشك في ابتداء الوضوء هل يكفيه أم لا؟
# ففي كل صورة قولان: الابتداء، والبناء، والمشهور في الأولى البناء، وفي
~~الثانية، والثالثة الابتداء، ووجه ذلك ظاهر فتأمله.
# واختار القاضي في المولاة مذهبا انفرد به، وهو: أن التفريق إن كان قليلا
~~أو على وجه السهو لم يفسد الوضوء ويفسده إذا تعمد، أو التفريط، أو الطول
~~المتفاحش.
# قال القاضي -رحمه الله -: "فأما بيان سننه، فمنها غسل اليدين قبل
~~إدخالهما في الإناء".
# شرح: اختلف العلماء في غسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء في حق طاهر
~~اليد، وفي مذهب مالك في ذلك قولان: فقيل: إنه سنة وهو مختار القاضي لما ثبت
~~من مواظبته -عليه السلام -على ذلك، وقيل: إنه مستحب، وهو PageV01P187 # اختيار ابن الجلاب، وشذ قوم خارج المذهب فأوجبوه تمسكا بلفظ الأمر. قال
~~-عليه السلام -: (إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يديه قبل إدخالهما في
~~الإناء) وفي ألفاظه اختلاف، ففي لفظ ms016 التحديد بالثلاثة، وفي لفظ آخر التعليل
~~بالشك، ومحمله عندنا على الندب والاستحباب اعتمادا على قوله -عليه السلام
~~-: (فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده). فظاهر التعليل بالشك، وأن الأمر
~~بالغسل إنما توجه لأجل الشك فينتفي الغسل حيث ينتفي الشك وهو ينفي الوجوب،
~~وكذلك قال ابن الماجشون.
# مريد الوضوء: لا يخلو من ثلاثة أقسام، إما أن يقطع بطهارة يديه، أو يقطع
~~بنجاستهما أو يشك، فإن قطع بطهارتهما فهو مورد الخلاف الأول الذي حكيناه عن
~~المذهب في كونه سنة أو مستحب، ويبقى أن ينفي ههنا إيجابا على مقتضى التعليل
~~المفهوم من سياق الحديث، وإن قطع بنجاستها وجب عليه غسلهما وهو متفق عليه،
~~وإن شك ففيه قولان: الوجوب، ونفيه، فالوجوب اعتمادا على صيغة الأمر ومقتضى
~~التعليل، ونفيه اعتمادا على حكم الأصل.

PageV01P188

# وقال الحسن (بن عيسى) في الجنب يدخل يديه في الإناء قبل أن يغسلهما أفسد
~~الماء، ونفى بعض التأخرين الوجوب بالتحديد، ولا قاطع فيه وهل غسلهما للتعبد
~~أو للنظافة، ففيه قولان في المذهب وكذلك اختلفوا هل يغسلان مجتمعين أو
~~مفترقين، وهل يغسلان مرتين أو ثلاثا، وقلنا قولان في المذهب مبنيان على
~~اختلاف رواية عن ابن زيد، ففي بعضها أنه وصف وضوء رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم -قال: (فغسل يديه مرتين مرتين) وذلك يقتضي التفريق، وفي بعضها
~~"مرتين"، وذلك يقتضي الجمع، وكذلك PageV01P189 # اختلفوا إذا شك هل غسلهما ثلاثا أو اثنين هل يأتي بالرابعة، بناء على
~~الأقل المنفي، أو لا يأتي بها خوفا من توقيع زيادة الرابعة، وهو مكروه فيه
~~قولان بين الأشياخ.
# قال القاضي -رحمه الله -: "بأي (وجه) كان انتقاض وضوئه" تنبيها على مذهب
~~المخالف لأن من أهل العلم من قصره على النائم، والصحيح التساوي وسبب ذلك
~~قاعدة قياسية، لأن مورد النص هو النائم، وألحق غيره من باب الجمع بالاشتراك
~~بالعلة وهي مظنة النجاسة غالبا.
# قال ابن حبيب في الواضحة: إنما أمر النائم بغسل يديه قبل إدخالهما في
~~الإناء لأنه قد ينال يديه نجاسة أو قذر يخرج منه ولم يعلم به وقال
~~العراقيون ms017 من المالكية إنما أمر بذلك لأنه لا يكاد يسلم من حك جسده، فأمر
~~بذلك تنظفا وتنزيها، وقيل: (لأنه لا يكون يستخرجون)، وقد تبقى في المخرج
~~نجاسة يابسة يصلها اليد في حال النوم، وعموم هذه التعاليل PageV01P190 # داخل تحت قولنا: مظنة النجاسة غالبا، وذلك مستحق في غير النائم، فيتساوى
~~الحكم فيه، ومخرج الحديث عندنا على الغالب، وقصر بعض المالكية الحديث على
~~النائم فقط، والاشتراك في المعنى يقتضي التساوي كما ذكرنا من الأحداث
~~وأسبابه، (واقتصره) أحمد بن حنبل على نوم الليل تعلقا بلفظ البيات ولا
~~يستعمل إلا ليلا.
# واختلف المذهب هل يفتقر غسلهما إلى النية أم لا؟ فابن القاسم اشترط في
~~ذلك النية بناء على أنه عبادة، وروى أشهب ويحيى بن يحيى عن مالك أن ذلك
~~نظافة فلا يفتقر إلى النية. وعلى ذلك الخلاف في غسل الجمعة أيضا جمهور
~~أصحابنا في أنه يفتقر إلى نية تعلقا بحكم العبادات عليه. قال الشيخ أبو
~~الوليد: ويجيء على قول أشهب، والشيخ أبي إسحاق أن ذلك لا يفتقر إلى PageV01P191 # نية، ولذلك أجازه بماء الورد وماء الريحان والزعفران ونحوه، بناء على أنه نظافة.
# وكذلك اختلفوا في غسل الذكر من الذمي هل يفتقر إلى نية أم لا؟ بناء على
~~أنه عبادة ونظافة ونزاهة كما ذكرناه.
# وقوله: " (في) ليل أو نهار"": تنبيها على ما حكيناه عن أحمد بن حنبل،
~~لأنه أوجب غسلهما في المستيقظ من نوم الليل دون نوم النهار تعلقا بلفظ
~~البيات، ولا يستعمل غالبا إلا ليلا.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وأما تطهير داخل الفم فإنه سنة" إلى آخر الفصل.
# شرح: تكلم في هذه الجملة على حكم المضمضة والاستنشاق وغسل البياض الذي
~~بين الصدغ والأذن، وحكم مسح الأذنين والترتيب.
# أما المضمضة فهي مشتقة من مضه الدهر إذا حركه، وسميت بذلك لأن المضمضة
~~تخضخض الماء فيه وتحركه، والاستنشاق مأخوذ من الشاق وهو زمام يكون في أنف
~~البعير.
# وقد اختلف العلماء في حكمهما، واتفق مذهب مالك -رحمه الله -على أنهما غير
~~واجبتين في الوضوء والغسل، وقال أحمد وغيره؟ إنهما واجبتان، لأن ms018 PageV01P192 # بهما تعرف رائحة الماء وطعمه. وأوجب قوم الاستنشاق دون المضمضة، وأوجبها
~~ابن أبي ليلى في الوضوء (دون الغسل)، ومنشأ الخلاف هل يتناولهما لفظ الوجه
~~أم لا؟ والتفاريق غير صحيحة في النظر، والصحيح أنهما لا يتناولهما لفظ، إذ
~~الوجه مشتق من المواجهة، ولو وجب غسل العضو القاصي في أصل الخلقة، لوجب
~~(غسل ذلك) العينين، مع أن الوضوء يتناولهما نصا فسقط وجوبهما، وثبت
~~استنانهما بفعله -عليه السلام -الدائم الظاهر، ويجوز فيهما الجمع والتفريق
~~على صفات شتى بحسب الإمكان، إذ ليس في ذلك حد محدود، ولا هيئة معلومة (لا
~~تتعذر).
# وروى النسائي عن لقيط بن صبرة قال: (قلت يا رسول الله أخبرني PageV01P193 # عن الوضوء قال: أسبغ وبالغ في الاستنشاق إلا أن يكون صائما). وقد جاء ذلك
~~في الآثار الثابتة، وتاركهما سهوا إن تركهما قبل صلاته فعلهما ثم صلى، وإن
~~ذكر بعد صلاته فعلهما لما يستقبل ولم يعد وضوءه ولا صلاته عندنا، وإن
~~تركهما عمدا ففي بطلان صلاته وإيجاب الإعادة عليه قولان جاريان على تارك
~~السنة متعمدا عليه، والخلاف في ذلك مشهور، واستحب المبالغة في الاستنشاق
~~إلا في الصوم خشية الفطر، وكذلك حكم المضمضة، واستحب بعض العلماء أن تكون
~~المضمضة ثلاثا ثلاثا والاستنشاق لأنهما عضوان، واستحب بعضهم أن تفعلا ثلاث
~~مرات من غرفة واحدة، لأنهما كعضو واحد، وحكى عن بعض أهل العلم أنه رأى
~~النبي -عليه السلام -فسأله عن ذلك فقال: له لا بأس بالجمع والتفريق وقد جاء
~~ذلك واختلف قول الصحابة فمنهم من عدهما فضيلتين، ومنهم من عدهما سنتين، وهو
~~المشهور.
# وقد تقدم الكلام في البياض الذي بين الصدغ والأذن، والصحيح أن PageV01P194 # عرض الوجه في حق الأمرد، والملتحي سواء، وهو ما بين الأذنين، وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي رواه ابن وهب في المبسوط عن مالك، وهو الجاري على مقتضى اللغة.
# فأما مسح الأذنين فقد اختلف العلماء في حكمه، والجمهور على أنه غير واجب،
~~ويلزم وجوبه على القول بأنهما من الرأس، كما يلزم وجوب غسلهما على القول
~~بأنهما من الوجه.
# وتحصيل المذهب في ذلك ms019 أن مسح داخلهما سنة أو فضيلة، واختلفوا في مسح
~~ظاهرهما، فقيل: إنه سنة، وقيل: إنه واجب، والقولان في المذهب نصا وإلزاما.
~~وحكى القاضي أبو الوليد عن محمد بن مسلمة والأبهري أن الأذنين يمسحان فرضا
~~[ولم يفرقا بين ظاهرهما وباطنهما] قال: وذهب سائر أصحابنا يمسحان (فرضا)
~~وهو ظاهر (مذهب) مالك، والأصل في (إسقاطه) الوجوب الاعتماد على أنه وضوء،
~~وعلى قوله -عليه السلام -للأعرابي: (أن توضأ كما أمرك الله).
# واختلفوا في تجديد الماء لهما، وفي ظاهرهما ما هو، فقيل: الذي يلي الوجه،
~~وقيل: الذي يلي الرأس القفا، والتحكم فيه إلى اللغة. وقد جاء PageV01P195 # عن النبي -عليه السلام -: تجديد الماء لهما، وعليه العمل عند جمهور
~~العلماء.
# والصماخ: ثقبة الأذن. قال ابن حبيب: من لم يجدد الماء لهما فهو بمنزلة من
~~لم يمسحهما، وقال محمد بن مسلمة: إن شاء جدد لهما الماء، وإن شاء لم يجدد،
~~وقال أبو حنيفة: (لا) يستأنف الماء لهما.
# قوله: "في صفة الترتيب أن يبتدئ بعد النية فيسمي الله -عز وجل": يتعلق PageV01P196 # به حكم النية والتسمية. أما النية فقد قدمنا الكلام فيها، وظاهر كلام
~~القاضي أبي محمد أنه يعقد النية عند الشروع في طهارته، وأما التسمية فقد
~~اختلف العلماء فيها، فقد رأى مالك إنكارها، وقال أيريد أن يذبح؟ إشارة إلى
~~[أن] التسمية إنما شرعت عند الذكاة، وقيل: إنها فضيلة، وقيل: جائز ومخير
~~فيها وأوجبها بعض أهل العلم لقوله -عليه السلام -: (لا وضوء لمن لم يسم
~~الله عليه) وعن النبي -صلى الله عليه وسلم -: (إن العبد إذا سمى الله وتوضأ
~~تطهر بدنه كله، وإذا توضأ ولم يسم لم يطهر إلا أعضاء الوضوء خاصة).
~~والأحاديث PageV01P197 # في التسمية في الوضوء غير ثابتة عند أهل الإسناد.
# قوله: في صفة غسل الوجه: "يبدأ من أعلاه": تنبيها على الأفضل حتى إنه لو
~~بدأ في وسطه أو أسفله أجزأه. لأن ذلك غسل لا مسح، وصفة الغسل في الهيئة
~~للأعضاء المغسولة أن يلقى العضو بالماء، والماء بالعضو مع إمرار اليد
~~حينئذ، فإن تناول الماء بيده، ثم أرسله ثم ms020 أمر بيديه على العضو المغسول،
~~فهذا مسح لا غسل، فلا يقع به الإجزاء عند الجمهور، وقال أبو يوسف: إن مسح
~~وجهه وغيره كمسح الظاهر أجزأه. وقال النخعي: ما عهدناهم ينطحون وجوههم
~~بالماء.
# واختلف المذهب في كيفية رفع الماء للغسل، روى ابن القاسم عن مالك أنه
~~يدخل الممسوح، فإن كان العضو ممسوحا فغسله، فقال الشيخ أبو [إسحاق]: يجزئه،
~~وقال ابن حبيب: في الخفين لأن الغسل مسح وزيادة.

PageV01P198

# وقد اختلف المذهب في حكم الترتيب على أربعة أقوال، فقيل إنه واجب، ولا
~~تجزئ الطهارة إلا به. اقله الشافعي وهي رواية عن ابن زياد عن مالك، وقيل:
~~إنه ليس بواجب، ولا يشترط في صحة الطهارة، وهو قول أبي حنيفة، فمنهم من
~~قال: إنه سنة، ومنهم من قال: مستحب، وهو اختيار أبي القاسم بن الجلاب، وروى
~~عن ابن القاسم أنه واجب مع الذكر ساقط مع النسيان (لأنها) وردت (فيهما) ولا
~~أصل في الإطلاق والخفيف إلا أن يقول إن المجاز خير من الاشتراك، ولا يتجه
~~على هذا إلا أن يكون حقيقة في الجمع في الترتيب.
# واختلف المتأخرون هل حكم الترتيب في المسنونات كحكمه في المفروضات أم لا؟
~~والمشهور أن الترتيب إنما ورد في الفرائض. قال ابن حبيب: "من نكس وضوءه
~~عامدا أو جاهلا يبتدئ، فإن فعل ذلك ناسيا نظرت، فإن فعله في مسنون أو مفروض
~~فلا شيء عليه، وإن كان بين مفروض أحدهما قدم وأتى بما بعده من مفروض، وهو
~~قول مطرف، وابن الماجشون"، وروى ابن ابن مسلمة في المبسوط فيمن غسل رجليه
~~قبل مسح رأسه وليس عليه أن يعيد غسل رجليه، لأن المسح خفيف.

PageV01P199

# قال القاضي -رحمه الله -: "وأما فضائله فالسواك بعود يابس أو رطب" إلى
~~آخر الفصل.
# شرح: اختلف العلماء في السواك، والجمهور على أنه ليس بواجب، خلافا لأحمد
~~وأصحابه، والدليل على صحة ما ذهب إليه الجمهور قوله -صلى الله عليه وسلم -:
~~(لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة) وقد روى: (عند كل
~~وضوء)، واحتج أحمد بقوله -عليه السلام -: (ما لكم ms021 تدخلون قدحا استاكوا)
~~ومحمل ذلك عندنا على الندب والاستحباب.

PageV01P200

# وقد جاء في الحض عليه أخبار كثيرة، فقد جاء أنه -عليه السلام - (كان
~~يستاك عند قيلته من النوم. قبل الوضوء، وبعد الوضوء قبل الصلاة، وعند
~~القيام إلى الصلاة).
# وأما تكرار المغسولات فثابتة، واتفق العلماء على أن الواجب الإسباغ،
~~والزيادة عليه ليست واجبة، وقال -عليه السلام -: (لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به) قاله لما توضأ، وصح أنه توضأ مرتين وثلاثا ثلاثا، وفي الصحيح: (قام إلى
~~شن معلقة (يتوضأ) وضوءا بين الوضوءين) يريد -والله أعلم -مرتين لأنه بين
~~الواجب ذلك بحسب الأحوال.

PageV01P201

# وقد اختلف العلماء في الثانية والثالثة فقيل: هما سنتان، وقيل: فضيلتان،
~~وقيل: الأولى سنة، والثانية فضيلة. واختار الغزالي أن الثانية فضيلة، لقوله
~~-عليه السلام -: (أتاه الله أجره مرتين)، وهذا يقتضي الفضيلة، والثالثة
~~فضيلة، لقوله -عليه السلام -: (هذا وضوئي ووضوء النبيئين من قبلي) وهذا PageV01P202 # يقتضي أنه سنة، وسنة مشهورة عن الأنبياء قبله. واختار أبو إسحاق والشيخ
~~أبو محمد وغيرهما من شيوخنا أن ينوي بالثانية تكميل الفرض إن كان قد تخلى
~~منه شيئا لم يعلم به، وفيه نظر لأن النية المترددة لا تنوب عن النية
~~العازمة على مشهور المذهب. قال ابن القاسم فيمن لم يذكر جنابة واغتسل على
~~أنه إن كان عليه جنابة فهذا الغسل لرفع حكمها، ثم ذكر بعد ذلك جنابة قال:
~~لا يجزئه رواه عيسى عنه، وقال عيسى: يجزئه.
# وكذلك اختلف إن كرر الثانية بنية الفضيلة، ثم تبين له أنه أخل ببعض الفرض
~~هل تجزئه نية الفضيلة عن نية الفريضة أم لا؟ فيه قولان، واحتج بقول ابن
~~كنانة أن غسل الجمعة ينوب عن غسل الجنابة قال فكيف [بهذا] وفصل فيه القاضي
~~أبو الوليد تفصيلا انظره في المنتقى.
# واختلف الأشياخ إذا شك في الثالثة، فكره بعضهم أن يعتقد في محله أن تكون
~~رابعة فيقع في السرف الممنوع، وبعضهم أجاز ذلك، ورأى أنه فعل الثانية مع
~~تجويز أن يكون بناء على أصل الشرع في البناء على الأقل، وإذا شك هل صلى
~~ثلاثا أم ms022 أربعا، ومثله إذا شك في عرفة أن يكون يوم النحر فهل يكره صيامه
~~مخافة الوقوع في المحظور أم لا يكره؟ بناء على الأقل فيه نظر PageV01P203 # بين المتأخرين من الأشياخ.
# واختلف العلماء في الممسوحات كالرأس هل تكرر أم لا؟ قاعدة المذهب نفي
~~التكرار في الممسوحات وهو قول أبي حنيفة واستحب الشافعي فيه التكرار، وقد
~~ثبت ذلك من حديث عثمان وغيره عن النبي -صلى الله عليه وسلم -، قال الإمام
~~أبو عبد الله: أحاديث عثمان الصحاح تدل على أنه -عليه السلام -، مسح الرأس
~~مرة واحدة، وقد روى ابن نافع عن مالك في صفة المسح في الرأس قال: يمسح مرة
~~أو مرتين، فاستقرأ منه بعض شيوخنا تكرار الممسوحات، ورأى بعضهم أنه ليس من
~~باب التكرار وإنما هو من باب استيفاء ما بقي منه في المسحة الأولى.
# واتفقوا على نفي التكرار في التيمم، والمسح على الخفين، وهما يلحقان
~~بالرأس على مشهور مذهب مالك. واختلف المذهب إذا مسح رأسه، ثم حلقه، فقال
~~مالك: ليس عليه إعادة المسح، وقال عبد العزيز بن أبي سلمة عليه الإعادة،
~~وفي المدونة عنه هذا من لحن PageV01P204 # الفقه روايتان وتأويلان.
# وقوله: "والثلاث أفضل من الاثنين": لأن لكل واحدة حظها من الإجزاء، وقد
~~قال مالك: أكره الواحدة من غير العالم وفيه تأويلان: إما خشية الابتدائية،
~~وإما لترك الفضل، وترك الفضائل مكروه، وقد روى عنه: لا أحب الواحدة إلا
~~لعالم، يريد العالم بالوضوء، وأحكامه، لأنه يستوعب بها محل فرض بخلاف
~~الجاهل فإنه عسى أن لا يكمل بها.
# وقوله: "وما زاد على الثلاث (بعد إيعاب العضو المغسول) (فسرف) ممنوع": هو
~~كما ذكره: سرف ممنوع مع الإسباغ، فإن بقي بعد الثلاثة لمعة غسل موضع اللمعة
~~وحده دون العضو كله، وإعادته العضو كله خروجه إلى حد التجاوز والسرف.

PageV01P205

### || AUTO باب ما يوجب الوضوء وما ينقضه بعد صحته

# قوله: "يوجب الوضوء شيئان":
# شرح: قد يفهم من هذه الترجمة ما لا يحصل عنده الترادف والتكرار، وذلك
~~باطل، وإنما قصد القاضي الكلام على حالين: أحدهما الحدث بالأصل، الثاني من
~~طرأ ms023 عليه الناقض بعد وجوب الطهارة، هما صورتان متباينتان بالشخص، متساويتان
~~في الحكم، وذكر أن الوضوء يجب بشيئين أحداث وأسباب الأحداث، وترتيب حكم
~~الوضوء عنهما واحد وربما اختلف.
# والفرق بين الحدث والسبب أن الحدث يقتضي الوضوء قليله وكثيره بخلاف
~~السبب، لأنه مظنة، فينتقض الوضوء بما يتحقق فيه مظنة دون ما ينظر فيه غالبا.
# قوله: "هو (خارج) من أحد السبيلين من المعتاد دون النادر": تكلم PageV01P206 # على قاعدة المذهب. وقد تقرر أن الوضوء ينتقض بالخارج المعتاد على وجه
~~الصحة والاعتياد. وقيدنا في صفة الخارج المعتاد تحرزا من النادر كالحصا
~~والدم والدود، هل ينتقض بذلك الوضوء أم لا؟ اختلف المذهب فيه على ثلاثة
~~أقوال، فقيل: إنه ينقض الوضوء إجراء له مجرى المعتاد، قاله: محمد بن عبد
~~الحكم، وهو قول: أبي حنيفة والشافعي، وقيل: إنه لا ينقض، إعطاء له حكم
~~نفسه، وهو المشهور من المذهب، والقول الثالث إن كان معه بلل ينقض الوضوء
~~وإلا فلا، وهذا لأنه يشبه المعتاد إذا قارنه البلل والله أعلم.
# وقوله: "فإن كان البول والمذي خارجين على وجه السلس والاستنكاح فلا وضوء
~~فيهما واجب":
# قلت: لا يخلو صاحب السلس إما أن يقدر على التداوي أولا، فإن قدر على رفع
~~ذلك بالتداوي فنصوص المتقدمين على أنه معفو عنه، ولعل ذلك بناء على أن
~~النجح مشكوك فيه، ومنهم من أوجب عليه الوضوء لكل صلاة بناء على غالب الظن
~~النجح عند التداوي، وإن لم يقدر على PageV01P207 # رفع دائه، فقد اختلف الفقهاء فيه، فقال الشافعي وأبو حنيفة أن السلس ينقض
~~الطهارة على حال، وقال مالك: لا ينقضها كدم الاستحاضة. وفصل المتأخرون ذلك
~~فقالوا: إما أن تكون الملازمة أكثر، أو المفارقة أكثر، أو يتساوى الأمر
~~فيه، ففي الصورة الأولى قولان إيجاب الوضوء واستحبابه، والمشهور الاستحباب
~~والشاذ إيجاب الوضوء. وفي الصورة الثانية قولان أيضا المشهور إيجاب الوضوء،
~~والشاذ استحبابه. وفي الصورة الثالثة قولان الإيجاب والاستحباب، ومبنى ذلك
~~على تحقيق المناط في المشقة هل هي حاصلة أم لا؟ فإن كان السلس لا ينقطع
~~أصلا، وهذه الصورة نادرة فلا ms024 معنى لإيجاب الوضوء ولا استحبابه.
# واتفقوا على إيجاب الوضوء على صاحب السلس والخارج المعتاد، وكذلك إذا
~~لاعب قاصدا اللذة، ووجد اللذة، فالوضوء واجب في هذه الصورة لأنها خارجة عن
~~باب السلس.
# واختلف أهل العلم في السلس يجده المرء في صلاته، فذهب حذيفة PageV01P208 # وزيد بن أسلم وثابت والحسن وعطاء وقتادة إلى أن البلل لا ينقض الوضوء،
~~ولا يمنع صحة الصلاة حتى يقطر أو يسيل، وكان سعيد بن المسيب يقول: لا يبطل
~~الوضوء ولا الصلاة وإن قطر وسال. وقال مالك في موطئه عن يحيى بن سعيد عن
~~سعيد بن المسيب: "أنه سئل عن الرجل يجد البلل وهو في الصلاة فقال سعيد: لو
~~سال على فخذي ما انصرفت حتى أقضي صلاتي"، وترجح عليه الرخصة في ترك الوضوء
~~من المذي، ولعله إن ما حمله على ذلك فهو من قرائن الحال، وإلا فظاهر لفظه
~~عام في البلل علة، مذيا كان أو غيره. وروى ابن نافع عن مالك إن وجد بللا في
~~الصلاة فلا ينصرف حتى يستيقن، إلا أن يكون مستنكحا. وحكى القاضي أبو الحسن
~~في المرأة خرج منها دم الاستحاضة المرة بعد المرة عليها [ ... ] (وأنكر ذلك PageV01P209 # [ ... ] واستحب (له) الوضوء)، وسئل مالك عمن اعتراه [المذي] المرة بعد
~~المرة، فقال: عليه الوضوء إلا أن يستنكحه ذلك.
# فرع: إذا قرن صاحب السلس، أو المستحاضة بين صلاتين بوضوء واحد، فقطع ذلك
~~عنه في بقية من الوقت الثانية، فروى أشهب عن مالك في المستحاضة الإعادة
~~عليها لأنها اجتهدت وصلت. وروى ابن المواز عنه أنها تعيد الثانية، ويتخرج
~~في مثله في صاحب السلس لاشتراكهما في أنه علة تعرض.
# قال القاضي -رحمه الله -: "ويفسد الوضوء الردة" إلى قوله: "وأما مس
~~الذكر".
# شرح: اختلف العلماء في الردة هل تبطل الطهارة أم لا؟ وفي المذهب في ذلك
~~قولان، والمشهور أنها تنقضها كما ذكره القاضي اعتمادا على PageV01P210 # قوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الرمز: 65] الآية. والطهارة عمل،
~~قال كثير من العلماء: لا تبطل أعمال المرتد بنفس الردة، بل بالوفاة عليها
~~لقوله تعالى: {ومن يرتدد منكم ms025 عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم}
~~[البقرة: 217] فشرط الوفاة في (الاحتباط) الاحتجاج بهذه الآية الثانية،
~~لأنها عاملة، والأولى مخصوصة للنبي -صلى الله عليه وسلم-.
# قوله: "ولا يوجب الوضوء بشيء خارج من غير السبيلين": تنبيها على مذهب
~~المخالف، ولهم في ذلك تفصيل. وكذلك اختلفوا في ذبح البهيمة، وغسل الميت هل
~~ينقض الوضوء أم لا؟ على ما أشار إليه القاضي بعد، والجمهور على أن ذلك غير
~~موجب للوضوء.
# فرع: إذا انفتق مخرج الحدث من غير السبيلين فلا يخلو إما أن ينسد
~~المخرجان المعلومان أم لا؟ فإن انسد وكان المنفتق تحت المعدة فهو كالمخرج
~~المعتاد، وإن لم ينسد فهل يجري مكان المنفتق مجرى المخرج المعتاد؟ فيه
~~قولان في المذهب، وكذلك إذا كان فوق المعدة، وهذه خاصة بالحدث.
# قوله: "وأما أسباب الأحداث فهي ما أدت إلى خروج الأحداث غالبا (وهي)
~~نوعان: زوال العقل، واللمس": وذكر أن زوال العقل يكون بأسباب النوم والجنون
~~والإغماء والسكر، أما النوم فشبهة زوال العقل وإلحاقه بالجنون، والإغماء،
~~فيه نظر عندي، بل النائم عاقل بأنه يشهد في حال نومه، بمعنى أن شرط التكليف
~~حاصل له، ويتأكد هذا في خفيف النوم. وقد قال PageV01P211 # كثير من الصحابة ومن بعدهم: أن الأمر كان منها فكيف يتصور أن يكون النائم
~~غير عاقل إلا أن يدعي في ذلك خصوصية الأنبياء ولو كان النوم زوالا للعقل
~~حقيقة لتعطل إحساس النفس باللذات والآلام. وكل إنسان ينام، ولا يصدق إطلاق
~~القول بأن كل إنسان يزول عقله كل ليلة، وقد أمر الله سبحانه به على
~~الحيوانات وجعله راحة للنفس -وستأتي الأحكام -وذلك يدل على أنه نعمة، ولو
~~كان فيه زوال العقل لكان نقمة، وإنما سماه الله سبحانه وفاة، لأن النفس لا
~~تتعطل عن كثير من أفعاله البائنة، وأما النفس الحية المدركة، فلا يتعطل فيه
~~البتة في يقظة ولا منام. ويتعلق بمعقودها الكلام في انتقاض الوضوء به، وقد
~~قال كثير من السلف: إنه لا مدخل له في نقض الوضوء البتات بدليل أن الصحابة
~~كانوا ينامون حتى تخفق رؤوسهم، ms026 ثم يصلون، ولا يتوضأون، وفي الصحيح أن رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم: (اعتم ليلة بصلاة العتمة فبادر عمر رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم -حتى نام النساء والصبيان)، ولم يأمرهم -عليه السلام
~~-بتجديد الوضوء، وصح عن أبي موسى الأشعري وغيره أنه إذا كان نائما يجعل
~~حارسا، والجمهور على أن له مدخلا في نقض الوضوء.

PageV01P212

# واختلف قول مالك هل هو حدث بنفسه، أو سبب الحدث، وهو المشهور، وإذ قلنا
~~إنه حدث، نقض قليله وكثيره، وهو قول المزني وغيره، ووقع في سماع ابن
~~القاسم. وجمهور المالكية في تفصيله فقسمه بعضهم بحسب حال النائم، وقسمه
~~بعضهم بحسب حال النوم، فقال الأولون: إما أن ينام المرء قائما، أو راكعا،
~~أو ساجدا، أو محتبيا، أو مضطجعا.
# أما القائم فلا وضوء عليه، لأنها حالة لا يثبت فيها النائم، وفي الراكع
~~والساجد قولان في إيجاب الوضوء وإسقاطه، والمشهور إيجاب الوضوء على النائم
~~ساجدا دون الراكع، لأن الساجد حصل له سببان ينقضان الوضوء، والراكع لم يحصل
~~له إلا سبب واحد، فناقص على مرتبة الساجد.
# واختلفوا في المستند، والصحيح إيجاب الوضوء عليه، وعلى المضطجع. وأما
~~المحتبي فلا يخلو أن يستيقظ قبل انحلال حبوته أو بعد انحلالها أو مع ذلك،
~~فإن استيقظ قبل انحلال حبوته فلا وضوء عليه، وإن استيقظ عند انحلال حبوته،
~~ففي إيجاب الوضوء عليه خلاف، الأحوط الإيجاب.

PageV01P213

# وأما من قسمه بحسب صفة النوم في نفسه فقال: لا يخلو (إما) أن يكون ثقيلا
~~طويلا، أو خفيفا قصيرا، أو خفيفا طويلا، أو ثقيلا قصيرا.
# فالصورة الأولى: توجب الوضوء، ولا وضوء عليه في الثانية. وفي الثالثة
~~والرابعة قولان إيجاب الوضوء واستحبابه. وأما زوال العقل بالجنون والإغماء
~~فيوجب الوضوء لأنه مظنة للحدث لا يشعر كالنوم، بل أحرى وأولى، وهل يوجب
~~الغسل أم لا؟ فيه قولان في المذهب، المشهور أنه لا يوجب وقال ابن حبيب: من
~~جن أو أغمي عليه (وجب عليه) الغسل لاحتمال أن ينزل وهو لا يشعر، وهذا فيه
~~نظر، إذ لا يخفى إنزال الماء، فإن قدرناه خفي فهو ms027 عار عن اللذة فلا يوجب
~~الغسل على الأصح.
# وأما اللمس فقد اختلف الفقهاء فيه هل يوجب الوضوء أم لا؟ فقال أبو حنيفة:
~~لا يجب به الوضوء مطلقا، وفسر اللمس في قوله: {أو لمستم النساء} [المائدة:
~~6] بأنه الجماع، وهو قول (ابن عبدوس) صح عنه أنه قال: "ربنا حي كريم كنى
~~لكم باللمس عن الجماع". وقال ابن PageV01P214 # عمر وابن مسعود المراد به في الآية اللمس باليد. وقال زيد بن أسلم
~~والأوزاعي والشافعي اللمس يوجب الوضوء مطلقا. واختلف قول الشافعي في لمس
~~ذوات المحارم.
# وتحصيل مذهب (مالك) أنه لا يوجب الوضوء على حال دون حال، وقسمه المتأخرون
~~أقساما إما أن يقصد اللمس ويجد اللذة، أو يقصد ولا يجد، أو لا يجد ولا يقصد.
# فإن قصد ووجد، وجب عليه الوضوء اتفاقا عن المذهب، وإن لم يقصد ولم يجد
~~فلا وضوء عليه، وإن وجد ولم يقصد وجب عليه الوضوء، وحكى بعض الشيوخ في هذه
~~الصورة قولين، والصحيح ما ذكرناه. وإن قصد ولم يجد فيه قولان: إيجاب الوضوء
~~وإسقاطه، وأجرأه بعض الشيوخ PageV01P215 # على الخلاف في رفض الوضوء هل يؤثر أم لا؟ قال القاضي أبو الوليد: والذي
~~يتحقق من مذهب مالك وأصحابه أن الوضوء يلزم التذ بذلك أم لم يلتذ.
# قال المصنف -رحمه الله -: "إنما يجب بقصد اللذة دون وجودها" فيه مناقشة،
~~لأن ظاهره حصر الموجب في القصد، وبقي كون الوجود موجبا، ومقصده خلاف ذلك،
~~وهو أن الوجود ليس بشرط في الوجوب، بل يجري في حصول الوجوب مجرى القصد وإن
~~لم يقاربه وجود اللذة، فمقتضى كلامه ومقصده تقدير الوجوب على القصد المفرد
~~وإن لم يجد اللذة.
# وأما اللمس فإن التذ توضأ، وإلا فلا وضوء عليه. وفرق القاضي بين أن يكون
~~الحائل خفيفا، أو كثيفا، بناء على ما أشار إليه القاضي من حصول اللذة مع
~~الخفيف الكثيف، والمعتمد لنا في اللمس على حديث عائشة وفيه: (فإذا سجد
~~غمزني فقبضت رجلي، فإذا قام بسطتها) الحديث.
# قوله: "ولا فرق بين اللمس باليد أو بالفم (بغير القبلة) ": وقد اختلف
~~المذهب في ms028 القبلة على ثلاثة أقوال:
# أحدهما: أنها تنقض الوضوء مطلقا، وبه قال كثير من السلف منهم ابن عمر
~~وابن مسعود.

PageV01P216

# والثاني: اعتبار اللذة أنها إن كانت في الفم وجب الوضوء مطلقا، وإن كانت
~~في غيره اعتبرت اللذة، وفي المجموعة في قوله ليس على أحد الزوجين [ ... ]
~~بغير شهوة من مرض أو غيره وضوء.
# قوله: "ولا (فرق) بين الزوجة والأجنبية وذات محرم": يريد مع وجود اللذة
~~والله أعلم.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وأما مس الذكر فالمراعاة فيه اللذة عند
~~أصحابنا البغداديين كلمس النساء وعند المغاربة وبعض البغداديين ببطن الكف
~~أو الأصابع فقط".
# شرح: اختلف المذهب في مس الذكر هل هو من نواقض الوضوء أم لا؟ على أربعة أقوال:
# الأول: أنه ناقض للوضوء مطلقا اعتمادا على ما رواه عمر بن الخطاب وأبو
~~هريرة، وعائشة، وجابر بن عبد الله، وسعد بن أبي PageV01P217 # وقاص وحفصة، ويزيد بن خالد الجهني وبسرة وأم حبيبة وأبو أيوب وابن عمر
~~وغيرهم. عن النبي -صلى الله عليه وسلم -أنه أمر بالوضوء من مس الذكر.
~~وألفاظهم مختلفة ومعناها واحد.
# الثاني: أنه لا ينقض الوضوء أصلا اعتمادا على قوله -عليه السلام -: (وهل
~~هو إلا بضعة منك) وقد قيل: إنه منسوخ، لأنه كان في أول الإسلام، وحديث PageV01P218 # أبي هريرة كان عام خيبر.
# والقول الثالث: أنه إن مس الذكر عامدا وجب عليه الوضوء، وإن مسه ناسيا
~~فلا وضوء عليه، لأن حكم النسيان مرفوع في الشريعة مع أن الغالب عدم
~~(اللذة).
# والقول الرابع: اعتبار باطن الكف، فإن مسه بباطن الكف وجب عليه الوضوء،
~~لأن الغالب اللذة لما فيه من اللطافة، فالوضوء به. وإن مسه بظاهر كفه فلا
~~وضوء عليه إلا أن يلتذ، واختلفوا في باطن الأصابع هل تنزل منزلة الكف أم
~~لا؟ وفيه قولان في المذهب.
# وقدم جمهور العلماء حديث أبي هريرة وبسرة وغيرهما على حديث طلق لما
~~ذكرناه من التاريخ.
# تفريع: إذا أمرناه بالوضوء ولم يتوضأ، فقد اختلف فيه المذهب، فروى ابن
~~القاسم، وابن نافع عن مالك أنه يعيد الصلاة في الوقت، وروى ابن القاسم ms029 نفي
~~الإعادة مطلقا، وذهب العراقيون من أصحابنا إلى وجوب الإعادة في الوقت وبعده
~~وبه قال ابن نافع، وابن دينار، وقد روى مالك PageV01P219 # عن عبد الله بن عمر أنه أعاد الصبح بعد ما طلعت الشمس، وكان مس ذكره وصلى
~~ولم يتوضأ، وروى الزهري (و) سالم بن عبد الله بن عمر: أن الصلاة التي أعاد
~~عبد الله بن عمر هو العصر.
# فرع: إذا مسه من فوق حائل، فقد اختلف المذهب فيه فقيل: بإيجاب الوضوء
~~مطلقا، ولو مسه من فوق الحائل بدعة، وقيل: إن كان خفيفا توضأ، وإن كان
~~كثيفا فلا وضوء عليه، إلا أن يلتذ.
# فرع: إذا مسه بإصبع زائدة فهل يجب عليه الوضوء أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب: إيجاب الوضوء وإسقاطه.
# فرع: إذا مس غيره من جنسه أو من غير جنسه أو ذكرا مقطوعا أو ذكر صبي، أو
~~فرج بهيمة فهل يجب عليه الوضوء أم لا؟ قولان في المذهب.
# قوله: "ومس المرأة فرجها مختلف فيه": قلت: اختلف المذهب على أربعة أقوال:
~~إيجاب الوضوء، واستحبابه وإسقاطه وإيجابه إن لطفته أو قبضته وإلا فلا. قال
~~إسماعيل بن أبي أويس: سألت خالي مالك بن أنس، PageV01P220 # فقلت له: ما ألطفت؟ قال: أن تدخل إصبعها بين شفرتيه، قلت: وقبضت قال: أن
~~تشد عليه يدها وتقبضه، وذلك مظنة اللذة غالبا، والصحيح إن مسته أن الوضوء
~~ينقض عليها لقوله -عليه السلام -: (من مس فرجه فليتوضأ).
# واختلف المذهب في الإنعاظ بمجرده، فروى ابن نافع عن مالك أنه لا يوجب
~~الوضوء ولا غسل الذكر.
# قال الشيخ أبو إسحاق: من نعظ إنعاظا قويا انتقض وضوئه وهو قول مالك، وفرق
~~شيوخنا إن كانت عادته لا يباشر إلا عن لذة، توضأ، وإلا فلا وضوء عليه.
# قوله: "ولا وضوء من مس الأنثيين": قلت الوضوء من مس الأنثيين PageV01P221 # لم يثبت عن النبي -صلى الله عليه وسلم -حين سئل عن الماء يكون بعد الماء
~~فقال: (ذلك المذي وكل فحل يمذي فتغسل من ذلك فرجك وأنثييك وتوضأ وضوءك
~~للصلاة) يريد من المذي.
# واتفق جمهور العلماء على ms030 أن مس الأنثيين لا يوجب الوضوء، وأوجبه عروة ومن
~~اتبعه (فمن شاء)، وكذلك إذا مس ما بين أليتيه فلا وضوء عليه عند جمهور أهل
~~العلم. وقال الليث: عليه الوضوء.
# وأما مس الدبر فالمشهور من المذهب أنه لا وضوء عليه بناء على لفظ الفرج
~~والذكر لا يصدقان عليه. وروى حمديس القفصي عن مالك PageV01P222 # وجوب الوضوء منه، وبه قال الزهري والشافعي وجماعة من العلماء.
# وأما أكل ما مسته النار فالخلاف في إيجاب الوضوء منه، مشهور بين الصحابة،
~~واستقر جمهورهم على ترك الوضوء من ذلك حملا على الأحدث فالأحدث من أمر رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم -.
# وكذلك اختلفوا في القهقهة، وفيمن مس صبيا يحمل منيا هل يجب الوضوء بذلك،
~~والجمهور على إسقاط الوضوء من ذلك، إذ لم تثبت سنة تقتضي إيجاب الوضوء
~~والله أعلم.
# وأما من ذبح الماشية فلا أعلم أن أحدا أوجب الوضوء به، ولعل القاضي إنما
~~نبه على خلاف اطلع عليه.
# فرع: يتعلق بهذا إيجاب الوضوء الأول، إذا تعين أنه أحدث قبل (الوضوء) أو
~~بعده بخلاف في إيعاب الوضوء وهذا من باب تعيين الحدث، والشاك في الطهارة،
~~وروى القاضي أبو الحسن عن مالك أن شك في الحدث في نفس الصلاة فلا وضوء
~~عليه، وإن شك خارج الصلاة فلا وضوء عليه وهو قول العلماء.

PageV01P223

### || AUTO باب ما يوجب الغسل

# قوله: "يجب الغسل على الرجل بشيئين" إلى آخره.
# شرح: وهذا كما ذكره الغسل يجب بإنزال الماء الدافق للذة في اليقظة
~~والمنام، وقد ذهب بعض العلماء إلى أن الاحتلام لا يوجب غسلا وإن أنزل،
~~ولعله بناء على أن النائم في حال نومه غير مكلف عنده.
# قوله: "للذة" احتراز من إنزاله لغير اللذة، وهل يجب الغسل بإنزاله عاريا
~~عن اللذة أم لا؟ فيه قولان في المذهب مبنيان على النادر هل يعطى له حكم
~~نفسه أو حكم الأكثر، وكذلك إذا قارنته اللذة غير المعتادة، ففي المذهب فيه
~~قولان كاللدغ، أو ضرب سوط، أو سائق، أو أنزل في ماء ساخن فأمنى، والظاهر في
~~هذه الصورة إيجاب ms031 الوضوء لأنها تشبه المعتادة، وكذلك اختلفوا إذا خرج منه
~~الماء، فاغتسل، ثم خرج منه الماء بعد ذلك هل يجب عليه الغسل أم لا. وفيه
~~قولان في المذهب.
# قوله: "والإيلاج بالحشفة في قبل أو دبر": [ ... ] وابن القاسم PageV01P224 # المتفق عليه، كان الإيلاج محرما أو جائزا فهو في إيجاب الغسل به سواء،
~~وأما الإيلاج في الدبر محرم في الزوجات على خلاف في المذهب وغيره، ويحرم في
~~غيرهن إجماعا من أهل الملة، ولم يختلفوا في وجوب الغسل به.
# قوله: "وخروج الولد": محمول على إطلاقه، واتفقوا على أنه يوجب الغسل إذا
~~خرج معه الدم، فإن خرج عاريا عن الدم، ففي إيجاب الغسل بذلك قولان الظاهر
~~إيجابه، إذ لا ينفك عن الدم غالبا وإن قل.
# واختلف المذهب في الولدين يخرج أحدهما بعد الآخر، هل يتكرر عليها الغسل
~~بخروج الولد الثاني أم لا؟ وفيه قولان في المذهب، والظاهر اعتبار الطوارئ
~~والمعهود، فيترتب على كل واحدة حكمها.
# قوله: "وعليها بإسلام الكافر منهما" ويتعلق بهذا الكلام في غسل الكافر هل
~~هو واجب أم مستحب وفيه قولان في المذهب الوجوب لقوله تعالى: {إنما المشركون
~~نجس} [التوبة: 28] ولقوله -عليه السلام -في حديث ثمامة: (اذهب فاغسل بماء
~~وسدر) وظاهر الأمر الوجوب.

PageV01P225

# والاستحباب لقوله -عليه السلام -: (الإسلام يجب ما قبله) ويلزم على
~~مقتضاه سقوط الطهارة الصغرى عنه إلا أن يقال إنها واجبة على كل قائم إلى
~~الصلاة، ففيه نظر. تحقيقه التساوي، فتأمله. وسيأتي الكلام في غسل الجمعة
~~والعيدين.

PageV01P226

### || AUTO باب صفة الاغتسال

# قال القاضي -رحمه الله -"

### || AUTO باب صفة الاغتسال

# ".
# تكلم في هذا الباب على مفروضات الغسل، ومسنوناته ومستحباته، وذكر أن
~~المفروضات ثلاث منها التدلك ووجوبه في أصل مذهب مالك، وروى الشافعي وغيره
~~أن التدليك ليس بواجب مطلقا وهو قول أبي الفرج من المالكية، ولابن عبد
~~الحكم في ذلك قولان: أحدهما: أنه ليس بواجب مطلقا وهو قول الشافعي، وأبي
~~الفرج، والثاني: أنه ليس بواجب في الطهارة الكبرى دون الصغرى وهو قول ابن
~~عبد الحكم جاريا على مذهب الشافعي. ولا ينبغي أن يعزى إلى ms032 المذهب، لأنه في
~~مذهب الشافعي، وإنما عدل عنه عند اختصار الشافعي حين أشار لأصحابه ثم [ ...
~~] المتوضئ اجتماعهم إليه بعد موته، وكان ابن عبد الحكم يظن أنه يخصه بذلك
~~فكان بعد PageV01P227 # ذلك تخلف مذهبه، وربما وقع فيه. والمعتمد للشافعي وجوب التدلك على أنه
~~شرط في تسميته "غسلا" لغويا بدليل أن العرب تفرق بين الغمس، والغسل لقوله
~~تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] الآية، والمبالغة تقتضي
~~الثلاثة لأنه أبلغ في النظافة، وفيه نظر، لأن المبالغة قد جاءت في التيمم،
~~ومبناه على المسح المشروع تخفيفا.
# واختلف في مسائل:
# الأولى: هل يشترط أن يكون العرك ملازما لصب الماء أو لا يشترط ذلك؟ فيه
~~قولان في المذهب، والظاهر أنه إن كان عقبه أجزأ، لأن المقارنة حرج، وقد
~~أسقطته الشريعة.
# المسألة الثانية: اختلفوا إذا بقي في جسده موضع لا يصل إليه بيديه، فقيل:
~~يلزمه الاستنابة وقيل: لا يلزمه ذلك، ى ويكفيه أن يكثر من صب الماء فينوب
~~له ذلك منابة التدلك، وقيل: إن كان كثيرا استناب، وإن كان يسيرا بالغ في صب
~~الماء وأجزأه.
# قوله: "ويفعل الغسل بما يفعل به الوضوء من الماء المطلق": وهذا متفق عليه
~~وانظر هل يجوز قول الحنفية في نبيذ أم لا؟ ومقتضى القياس جوازه في الغسل
~~قياسا على الوضوء، وذكر في تخليل اللحية في الغسل روايتان: أحدهما الوجوب،
~~والأخرى أنه سنة، وقد روى عن النبي -صلى الله عليه وسلم -: (أنه كان يخلل
~~لحيته في الغسل) يروى عنه -عليه السلام -أنه قال: (تحت PageV01P228 # كل شعرة جنابة) وهو ضعيف الإسناد.
# قوله: "ثم يتوضأ وضوء الصلاة": ظاهرة التكميل. وقد اختلف المذهب على
~~أربعة أقوال: أحدهما تكميل الوضوء اعتمادا على حديث ميمونة، وقيل: بالتخيير
~~في ذلك حملا على جمع الحديثين، وفرق بعض العلماء بين أن يكون الموضع نقيا
~~فيقدمها، أو أن يكون قذرا فيؤخرها فرارا PageV01P229 # من التكرار، إن قدم، وإذا غسلهما بعد فراغه من غسله، فإنه ينوي بذلك
~~تكميل غسل الجنابة، وقد ذكرنا أنه يقصد النية بعد زوال الأذى عن فرجه عند
~~شروعه في الغسل، ms033 ويبتدئ بعد زوال بغسل الفرج قاصدا بذلك أمرين: الأول: نية
~~رفع الأذى، الثاني: رفع الجنابة، وكان ابن عمرو (يأمر النساء أن ينقضن
~~رؤوسهن) حينئذ بعد النية، ويشدهما.
# واختلف بعض السلف هل يلزم نقض شعر الرأس في الغسل أم لا؟ قولان فقالت
~~طائفة من الصحابة والتابعين: أنه ينقض، وقالت طائفة، إنه لا ينقض. والمنصوص
~~عن مالك أنه لا ينقض، وروى بعض المتأخرين نقضه، وتؤول كلام مالك على شعور
~~الأعراب، ولم تكن مربوطة بالخرق والخيوط، وإنما كانت (مبسولة) أو مربوطة
~~ربطا خفيفا لا يدفع الماء، والأحاديث في ذلك مختلفة عن النبي -صلى الله
~~عليه وسلم -، ففي صحيح مسلم عن أم سلمة أنها قالت: يا رسول الله إني امرأة
~~أشد ظفر رأسي فأنقضه لغسل الجنابة قال:

PageV01P230

# (إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات). وكذلك في حديث ثوبان وروى
~~هشام بن عروة عن عائشة -رضي الله عنها -أن النبي -صلى الله عليه وسلم -قال
~~لها في غسل الحيض: (انقضي واغسلي) قال النخعي: تنقض العروس رأسها لتغسل،
~~وبلغ عائشة -رضي الله عنها -: (أن عبد الله بن عمرو بن العاص يأمر النساء
~~أن ينقضن رؤوسهن ولا يأمرهن أن يحلقن رؤوسهن) فقالت: (كنت إذا اغتسلت اغتسل
~~أنا ورسول الله -صلى الله عليه وسلم -من إناء واحد، وما أزيد على أن أفرغ
~~على رأسي ثلاث غرفات).

PageV01P231

### || AUTO باب في المياه وأحكامها

# قال القاضي: "الأصل في المياه كلها الطهارة والتطهير" لقوله تعالى:
~~{وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] ثم قد يخرج عن أصله بما يعرض
~~له، والخارج عن أصله نوعان: نجس ومضاف. وكلاهما لا يستعمل في الطهارتين،
~~وذكر ماء البحر في التفصيل، وبطهارته، وتطهيره قال جمهور العلماء إلا
~~القليل اعتمادا على قوله -عليه السلام -: (هو الطهور ماؤه الحل ميتته) وفي
~~إسناده متكلم.
# وقد أنكر القاضي أبو الحسن الخلاف فيه، ولا معنى لإنكاره لثبوت الخلاف عن
~~عمر وابنه وعبد الله بن عمرو بن العاص وعبد الله بن عباس، وأبي هريرة.
# قوله: "إلا ما تغيرت أوصافه": وهذا ما ذكره، ولا ms034 خلاف فيه إلا التغيير
~~بالريح، فقد قيل: إنه غير معتبر مطلقا. حكاه القاضي أبو الوليد عن ابن
~~الماجشون: لا اعتبار بتغير الرائحة، وحكى عن ابن الماجشون أنه لم PageV01P232 # يعتبر تغيير الريح في بعض الصور دون بعض. قال: في الهرة تقع في البئر
~~ميتة (لا يحل) ذلك الماء، وإن تغيرت رائحته حتى تغير لونه أو طعمه، وقال:
~~"إن وقعت حية فغيرت رائحته فهو نجس" والذي قيل لا يتغير هو ما تغير
~~بالمجاورة لا بالحلول كالشاة تموت حول الغدير، فيحمل الريح نتنها إلى
~~الماء، فإنه لا ينجس، إذ هو مجاورة غير حال، واتفقوا على أن ما تغير بأصله
~~وما هو قرار له ولا يخرج لذلك عن أصله، واختلفوا فيما تغير بأحمال حمأة
~~وبأوراق الشجر، والحشيش، ونحوه، وهل هو مطهر، لأنه غالب، وهو قول العراقيين
~~من المالكية أو مضافا فلا تجوز الطهارة منه قاله الأبياني وروى ابن غانم في
~~المجموعة عن مالك في غدير ترده الماشية، فتبول فيه وتروث، وتغير طعم الماء
~~منها أنه لا يعجبني الوضوء به ولا أحرمه.
# وكذلك اختلفوا في المحل يذوب في الماء هل يضيفه أم لا؟ وهو الذي PageV01P233 # اختاره القاضي أبو الحسن، لأن الملح من جنس الأرض، وقد اختلف في ذلك ابن
~~أبي زيد (وابن القاسم) وكذلك اختلفوا في اليسير من طاهر المائعات يخالط
~~الماء هل يضيفه أم لا؟ قال القاضي أبو الوليد عن خلاف بين الفقهاء: لعله
~~إنه مطهر إلا ما روي عن (ابن القاسم) لأنه لا يتطهر به.
# قوله: "سوى أنه يكره استعمال القليل منه": هذا أحد الأقاويل. وقد اختلف
~~المذهب في الماء اليسير تحله النجاسة اليسيرة، ولم تغيره، على أربعة أقوال.
# الأول: أنه نجس وهو قائم من المدونة.
# والثاني: مكروه ولا يستعمل مع وجود غيره كماء ولغ فيه الكلب.
# والثالث: أنه طاهر مطلقا لعدم تغيره.
# والرابع: أنه مشكوك فيه، فيجمع بينه وبين التيمم، واختلف المذهب هل يبدأ
~~به أو بالتيمم فيه قولان، وهل يصلي به صلاة واحدة أو صلاتين فيه قولان أيضا.
# أما الماء الكثير ms035 إذا خالطته النجاسة ولم تغيره، فالمحققون على أنه طاهر
~~مطهر، لأن مناط النجاسة التغيير، ومناط الطهارة عدمه. وقد روى عن مالك أنه
~~لا يستعمل إذا وقعت فيه النجاسة غيرته أو لم تغيره. ورواية أهل PageV01P234 # المدينة عن مالك أن النجاسة إذا خالطت الماء القليل ولم تغيره فهو طاهر مطهر.
# فرع: في العتبية من رواية موسى عن ابن القاسم "في ماء وقعت فيه قطرة من
~~دم أو من بول إن كان مثل الجرار لم تفسده، وإن كان مثل إناء الوضوء أفسدته
~~القطرة، وروى أبو زيد في ثمانيته عن ابن القاسم أن ذلك لا يفسده"، ومن
~~رواية موسى في العتبية عن ابن القاسم أيضا تفسده روث الدواب، إلا أن تجده
~~طافيا في الإناء فإنه لا يفسده، ولا بأس به للاختلاف فيه، وروى عن مالك في
~~الإناء يوجد فيه الروث طافيا أو يابسا لا خير فيه، ولعله مبني على القول
~~بنجاسة أرواثها، وبذلك قال: من لا يجوز مسح الخف منه.
# فرع: إذا وجد الماء متغيرا أو أشكل سبب تغيره نظر إلى ظاهر أمره. قال ابن
~~القاسم عن مالك في العتبية في بئر دار تغيرت ولم يدروا من أي شيء تغيرت
~~قال: "تترك يومين أو ثلاثة، فإن طابت، وإلا لم يتوضأ بها، وقال في موضع
~~آخر: أخاف أن تغسل القذرات، ولو علم أنه ليس منه لم ير به بأسا.
# وروى عن علي بن زياد: رب بئر في الصفا والحجر لا يصل إليها شيء، ورب أرض
~~رخوة يصل إليها، فروى ابن وهب عن مالك في البئر تملأ من النيل إذا زاد، ثم
~~يقيم بعد زواله، لا يسقى منه، فتتغير رائحته بغير شيء أنه لا بأس بالوضوء
~~منها. وفي العتبية عن أشهب في خليج PageV01P235 # الإسكندرية لا يعجبني الوضوء به إذا تغير ماؤه، (وخرجت النعل) قال: وقال
~~المغيرة: يسقى بهذا الماء المراحيض وقال: "اجعل بينك وبين الحرام سترة من
~~الحلال" وظاهره الكراهية لا التحريم. وما رواه علي بن زياد عن مالك فيمن
~~توضأ بماء وقعت فيه النجاسة ولم ms036 تغيره، وصلى أنه يعيد في الوقت. قال ابن
~~حبيب: إن توضأ به عامدا أو جاهلا أعاد أبدا، وإن توضأ به غير عالم أعاد في
~~الوقت. وقال يحيى بن يحيى هو كمن لم يتوضأ ويعيد أبدا، لأنه نجس كالمتغير.
# فرع: وروى أهب عن مالك في العجين، أو الحنطة يبتل في الماء الذي وقعت فيه
~~النجاسة ولم تغيره أنه لا يؤكل ذلك الخبز ولا الحنطة.
# واختلف شيوخنا هل المنع من أكل ذلك على وجه الكراهية، وهو قول أبي بكر
~~الأبهري بناء على أنه ليس بنجس، أو على وجه التحريم، تأويله القاضي عن
~~أشهب، وهو مقتضى روايته، وسئل مالك عن ذلك فقال: لا يؤكل ونهى أن يطرح
~~ويعلف للدواب، وإن كان خبزا. وحكى ابن PageV01P236 # حبيب إذا عجن بالماء النجس المتغير لا يطعم للدجاج، وهو كالميتة، وحكى
~~ابن القاسم عن مالك في المدونة أن الغسل النجس يعلف للنحل. وقال المغيرة:
~~يسقى بهذا الدواب، وبنجس اللبن والأشجار والثمار وقال على، وابن عمر: يسقى
~~الحيوان، ولا ينجس لبنها ولا ثمرة الشجر. وروى ابن حبيب عن ابن الماجشون
~~وابن عبد الحكم وأصبغ أن ما عجن من الخبز بماء لم يتغير أحد أوصافه فلا بأس
~~أن يطعم (رغيفه) من (اليهودي دون النصراني) وحكى ابن سحنون عن أبيه أنه لا
~~يطعم إياه ولا يمنعهم.
# قوله: "فالطاهر يسلبه التطهير فقط": ظاهره الإطلاق سواء كان الخلط يسيرا
~~أو كثيرا وقد ذكرنا أن اليسير الطاهر لا يضيف الماء على مذهب الجماعة،
~~خلافا لظاهر كلام القاضي.
# قوله: "كماء الحب": وهو بالحاء المهملة وهو: الإناء الصغير.

PageV01P237

# قوله: "ويدخل فيه الماء المستعمل على كراهية مناله": قلت: الماء المستعمل
~~لا يخلو مستعمله أن يكون طاهر الأعضاء أو نجس الأعضاء، فإن كان نجس الأعضاء
~~فقد تقدم، وإن كان وسخا طاهرا وهو مورد الخلاف، قال ابن القاسم: كره
~~استعماله مع وجود غيره، فإن لم يجد غيره، وتوضأ به أجزأه، وهو يقتضي أنه
~~ظاهر مطهر، وهو المشهور من المذهب. وقال أصبغ: هو طاهر غير مطهر وهو أحد
~~قولي الشافعي، ms037 وحكى عن ابن القاسم أنه مشكوك فيه، وتجمع بينه وبين التيمم،
~~وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه نجس احتجاجا بأنه عليه
~~الإثم، لأنه سماه: ماء الخطايا، والدليل على مذهبنا قوله تعالى: {وأنزلنا
~~من السماء ماء طهورا} وذلك يقتضي تكرار الطهارة بالماء. قاله القاضي أبو
~~الوليد.
# قوله: "وما تغير بزعفران أو عصفر أو كافور أو بغير ذلك من الطيب" إلى
~~آخره. هذا كله داخل في القسم المضاف بالطاهر، لم يختلف العلماء أنه طاهر
~~غير مطهر. وقال أبو حنيفة: في ماء الزعفران، والورد، PageV01P238 # ونحو إنه ظاهر مطهر، والدليل فيه قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[المائدة: 6] فشرط التيمم بعد الماء المطلق في استعمال التيمم، ولم يجعل
~~سبحانه بين الماء المطلق واسطة. أبو حنيفة جعل ماء الزعفران ونحو واسطة
~~بينهما، وفيه نظر.
# فصل
# قال القاضي -رحمه الله -: "والحيوان كله طاهر العين طاهر السؤر" إلى
~~قوله: "ويغسل الإناء من ولوغ الكلب (في الماء) سبعا".
# شرح: اتفق العلماء على طهارة عين الآدمي إلا المشترك والمميت ففيهما خلاف
~~شاذ، واتفقوا على طهارة عين جميع الحيوان غير الآدمي إلا سباع الوحش،
~~والكلب، والخنزير، والهرة، وسائر سباع الطير المفترسة، فالجمهور على أن ذلك
~~كله طاهر العين، بناء على أن الحياة علة الطهارة، فكل حي طاهر. وقال أبو
~~حنيفة: إنها نجسة العين حتى الهرة إلا أن ينتزع عفا عن سؤرها لما لم يكن
~~الاحتراز منها، وعلى ذلك نشأ الخلاف بين العلماء في أسآر الحيوانات، وأصل
~~المعنى أنها طاهرة، إلا ما لا يتوقى النجاسة غالبا كالكلب، والخنزير،
~~والمشركين. وقال الشافعي: أسآر الحيوانات كلها طاهرة إلا الكلب، والخنزير،
~~وقال أبو حنيفة: آسارها كلها نجسة كلها نجسة إلا سباع الطير وسؤر الهوام،
~~والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك قوله -عليه السلام- في الهرة:

PageV01P239

# (إنها ليست بنجس، وإنما هي من الطوافين عليكم والطوافات). وقال عمر بن
~~الخطاب لصاحب الحوض: "لا تخبرنا فإنا نرد على السباع وترد علينا، ووافقه
~~على ذلك أهل الركب من الصحابة فكان كالإجماع. وقال الشافعي: قال ms038 -عليه
~~السلام -: (يغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا) وذلك يقتضي النجاسة.
# فرع: في المجموعة عن علي بن زياد عن مالك: الكلاب كالسباع لا يتوضأ
~~بسؤرها إذا كان في أفواهها وقت شربها النجاسة. واختلف في الكلاب هل تنزل
~~منزلة الهر أم لا؟ فيه قولان، وفي المدونة:

PageV01P240

# لا بأس بسؤر البرذون والبغال والحمير. وفي المختصر: لا بأس بفضل جميع
~~الدواب والطير إلا أن يكون (موضعا) تصيب فيه الأذى. وروى أبو زيد عن مالك:
~~لا بأس بالوضوء والشرب من أحياض الدواب، وإن ولغت فيه للكلاب، فإن ولغت فيه
~~الخنازير، فلا يتوضأ بها ولا يشرب منها".
# قال القاضي -رحمه الله -: "ويغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا" إلى قوله:
~~"في غسل الإناء من ولوغ الخنزير" واختلف الفقهاء في غسل الإناء من ولوغ
~~الكلب في مسائل:
# الأولى: هل الأمر بغسله إيجابا، أو ندبا، أو استحبابا، وفيه قولان جاريان
~~على الاختلاف في الأمر المطلق.
# الثانية: هل الغسل للعبادة وهو المشهور، أو النجاسة وهو قول PageV01P241 # الشافعي وابن الماجشون وسحنون.
# الثالثة: هل ذلك عام في الكلاب كلهم، أو مخصوص بالكلب المنهي عن اتخاذه
~~فيه قولان مبنيان على الألف واللام، هل هي جنسية، أو عهدية.
# الرابعة: هل يغسل أوان الطعام كأوان الماء أم لا؟ قولان جاريان على
~~الخلاف فيما خرج على الغالب، هل له ذلك أم لا؟.
# الخامسة: هل يغسل بذلك الماء، وبماء آخر فيه قولان جاريان على القول
~~بنجاسته أو بطهارته.
# السادسة: إذا ولغت كلاب شتى في إناء واحد هل يغسل لكل واحد سبعا، أو تجزي
~~سبعة على الجميع فيه قولان.
# السابعة: هل يغسل من ولوغ الخنزير أم لا؟ فيه قولان.

PageV01P242

# الثامنة: هل يعفر بالتراب أم لا؟ والخلاف فيه قائم بين السلف.
# التاسعة: إذا قلنا بالتعفير هل يجعل أول المرة أو آخرها فيه خلاف مبني
~~على اختلاف طرق الأحاديث.
# العاشرة: هل العرك شرط أم لا؟ فأسقطه أبو حنيفة، ورآى أنه كسائر النجاسات
~~والجمهور على غسل ذلك.
# الحادية عشر: هل يؤمر بغسله إذا أراد استعماله (مطلقا) فيه قولان.
# الثانية عشر: ms039 الغسل من ولوغ الهرة، وقد جاء فيه اختلاف بسطناه في شرح
~~الأحكام.
# قال القاضي -رحمه الله -: "ثم الحيوان بعد ذلك على ضريبين بري وبحري".
# شرح: فالبحري نوعان نوع تطول حياته في البر كالسلحفاة والسرطان. وذلك
~~مختلف فيه هل يلحق بحيوان البر، أو بحيوان البحر، أن البحر أصله، أو بحيوان
~~البر اعتبارا بطول حياته فيه، وهو عند مالك طاهر حلال لا يحتاج إلى ذكاة"،
~~وقال ابن نافع: هو حرام نجس إن مات حتف أنفه. ونوع PageV01P243 # لا تطول حياته كالحوت ونحوه وهو ظاهر حي وميت، خلاف ما قال أبو حنيفة في
~~ميته (وهو) معتمدنا على قوله -عليه السلام -: (هو الطهارة ماؤه الحل
~~ميتته). وتبع أبو حنيفة عموم الكتاب قال الله تعالى: {حرمت عليكم الميتة}
~~[المائدة: 3].
# وذكر البري أيضا على ضربين: منه ما له نفس سائلة، ولا خلاف أنه نجس
~~بالموت ومنه ما لا نفس له سائلة، وهل ينجس بالموت أو لا؟ اختلف العلماء فيه
~~فقال مالك: لا ينجس بالموت كبنات وردان والخنفساء ونحوه. قال الشافعي: نجس
~~بالموت. والدليل لنا قوله -عليه السلام -: (إذ (وقع) الذباب في إناء أحدكم
~~فليغمسه كله، فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر دواء). (قال): فمات (من ذلك)
~~نجس، ونجس ما مات فيه من مائع غيره، أو لم يغيره، ولا ينجس الماء إلا بإذن
~~يغيره"، وفيه PageV01P244 # تفصيل، أما غير الماء من المائعات كالسمن، ونحوه هل ينجس جميعا جامدا، أو
~~مائعا، أو لا ينجس إلا موضع النجاسة وما جاورها إن كان جامدا، فيه قولان في
~~المذهب، والأصل في ذلك أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم -سئل عن الفأرة
~~تقع في السمن فقال: (إن كان مائعا فاطرحه، وإن كان جامدا فاطرحه وما حوله)،
~~وبمقتضاه قال الجمهور؛ وهو المشهور عند مالك.
# وأما الماء فلا يخلو أن يتغير أم لا، فإن تغير نجس، وفي العتبية من رواية
~~أشهب، وابن نافع عن مالك في البئر تقع فيه الهرة فتموت، فإنه ينزح منها
~~مقدار كبر الدابة وصغرها، وقلة الماء وكثرته، وكذلك الفأرة. وفي ms040 المجموعة
~~إن ما وقع في البئر من الفرث والدم فإنه ينزعه إلا أن يغلبه، وإن لم ينزع
~~منها شيء، وفرق ابن الماجشون بين أن يقع حيا أو ميتا، فإن وقعت ميتة لم يضر
~~ذلك الماء، وإن تغيرت فيه رائحته حتى تغير لونه أو طعمه، ولم يؤمر أهل
~~البئر أن ينزحوا منها شيئا، وإن وقعت حية، وماتت نزح منها قدر ما يطيبها،
~~وإن لم يتغير، حكى ذلك أبو زيد في الثمانية، وقال أصبغ: (كل) الوجهين يفسد
~~الماء (ويوجب إباحته) وحكى ابن حبيب عن ابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ
~~أن الآبار الصغار كآبار الدور يفسدها ما مات فيها من شاة، أو دابة، أو
~~دجاجة، وإن لم تتغير، ولا تفسد بما وقع فيها ميتة حتى تتغير.

PageV01P245

# وأما آبار السواني فلا تفسد، ولو مات فيها شاة إلا أن تتغير. وأما البرك
~~العظام فإنه يفسدها ما مات فيها، وإن لم يتغير، إلا أن تكون عظيمة جدا. قال
~~ابن وهب: الدابة تموت في الجب يكون فيها ماء السماء، ولم يتغير الماء
~~لكثرته إلا ما قرب منها قال: تخرج الدابة وينزع منها ما يذهب الرائحة
~~واللون، فتطيب بذلك إن كان الماء كثيرا وأنكره ابن القاسم وقال: لا خير
~~فيه. وفرق ابن وهبب في هذه المسألة بين الماء المشكوك الذي له مادة،
~~والدائم الذي لا مادة له، وأصل ابن القاسم أن الماء الدائم بخلاف الماء
~~المتحرك الذي لا مادة له، والمشهور ألا تحديد فيه، وإنما ذلك لكثرته،
~~وقلته، وكبر الدابة، وصغرها. وكان ابن الماجشون إذا سئل عن ذلك يقول ما
~~نستقي أربعين خمسين، ستين، ولا تقف عند حد محصور.
# قوله: "وما تغير وجب نزح جميعه إلا أن يزول التغيير (منه) ": ولو قال حتى
~~ينفذ الماء لكان صوابا، لأن حكم النجاسة مستدام إلى أن يرفع الماء، ولعله
~~جعل زوال التغيير علما على نفاذ الماء. وذكر فيما لا نفس له سائلة أنه لا
~~ينجس بالموت وهو كما ذكره.
# فرع: اختلفوا فيما فيه دم ينتقل إليه عن غيره كالبراغيث، هل ms041 يلتحق بما له
~~دم، أو بما ليس بدم، ففيه قولان في المذهب: فألحق القاضي بهوام PageV01P246 # نجس من ( ... )، ونحوها مما له دم أنه نجس بالموت، وقال سحنون في برغوث
~~ودم وقع في الثريد لا بأس أن يؤكل، وهذا يدل على أنه لا ينجس، وجعل ابن
~~حبيب البعوض في صنف ما ليس له دم، ولا خلاف أنه لا ينجس بالموت، ولا ينجس
~~ما مات فيه، ومنه ما له دم، ولا خلاف أنه نجس بالموت، وينجس ما مات فيه على
~~تفصيل ما قدمناه، ومنه ما فيه دم، وليس له دم - كالبراغيث والبعوض - ففيه
~~قولان في المذهب.
# قال القاضي -رحمه الله -: "لا يجوز التطهر من حدث ولا نجس ولا بشيء من
~~المسنونات (والقرب) بمائع سوى الماء المطلق". وهذا كما ذكره، لا خلاف فيه
~~في المذهب، وشذ على مذهبه أبو حنيفة. حيث جوز الوضوء بالنبيذ غير المسكر،
~~وقد روي عنه أنه وافقهم في المسكر فقط. والحديث الذي اعتمد عليه ليلة الجن
~~ضعيف الإسناد، وقد قيل إن ابن مسعود أنكره، وفي المذهب خلاف شاذ في
~~المائعات، هل تزيل النجاسات أم لا؟ والمشهور الاقتصار على الماء لقوله
~~تعالى: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} وقوله -عليه السلام -: (حتيه ثم
~~اقرصيه ثم اغسليه بالماء) فنص على الماء المطلق، فدل ما حوله بخلافه.

PageV01P247

### || AUTO باب في الاستنجاء وآداب الأحداث

# قال القاضي -رحمه الله -: " (ويختار) لمريد الغائط والبول أن (يبعد)
~~بموضع لا يقرب منه أحد ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها".
# شرح: هذا كما ذكره، ويؤخذ من هذه الترجمة أن الاستجمار داخل تحت
~~الاستنجاء لأنه بوب على الاستنجاء، وأدخل فيه الاستجمار وأحكامه، وقد ثبت
~~أن الاستنجاء مأخوذ من النجو، وهو المكان المنخفض من الأرض، وقد يطلق على
~~الرفع أيضا: {فاليوم ننجيك ببدنك} [يونس: 92].
# قال أهل العلم: نجوتك أي نجوتك عن الأرض ليكون (خطابا من المستعطفين
~~وغيره من المتعبدين) فسمى الاستنجاء بذلك، لأن الغالب في حال المستنجي أن
~~يقصد الموضع المنخفض من الأرض، لأنه بعيد عن العيون، وقيل: إنه مأخوذ من
~~قولهم: نجوت ms042 العود إذا قشرته وأصلحته، وسمى به لأنه في الاستنجاء تقشير
~~النجاسة عن محلها وإذهاب لعينها.

PageV01P248

# قوله: "ويختار لمريد الغائط والبول أن يبعد": هذا كما ذكره، وقد نهى رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم - ... وقوله -عليه السلام -: (إن كل سائلة يريد
~~الرائحة وفي رواية يريد الصوت) وذكر في تهذيب الآثار أنه كان إذا أراد قضاء
~~الحاجة يذهب (إلى المغسول) قال (ابن عمر): نحو ميلين عن مكة.
# وأما الاستقبال والاستدبار فقد اختلف العلماء فيه، فمنهم من منع ذلك
~~مطلقا في الصحاري والمدائن بناء على حديث أبي أيوب، ولم يعتبره ابن مسعود
~~وغيره وهو قول عطاء والنخعي والثوري ومجاهد PageV01P249 # وأبو حنيفة (وأبي أيوب). وأجاز ذلك طائفة على الإطلاق [اعتمادا] على حديث
~~جابر قال: نهى رسول الله -صلى الله عليه وسلم -أن نستقبلها وأجاز مالك ذلك
~~في المدائن دون الصحاري جمعا بين الأحاديث، وأجاز قوم الاستدبار، ومنعوا
~~الاستقبال، اعتمادا على حديث ابن عمر. والصحيح ما ذهب إليه مالك، لأن فيه
~~إعمال الأحاديث والجمع بينهما، فهو أولى من ادعاء النسخ.
# واختلف المذهب في النهي عن ذلك، هل النهي لحرمة القبلة فيمنع مطلقا، أو
~~لحرمة المصلين فيمنع حيث يكون المصلي وفيه قولان. واختلف المذهب أيضا على
~~قولين في التجريد هل تجري إجماعا على مجرى قضاء الحاجة أم لا؟ وسبب الخلاف
~~النظر في تحقيق المناط.

PageV01P250

# قوله: "ولا ينبغي له قضاء الحاجة على قارعة الطريق": قلت: النهي عن
~~التخلي في الموارد (والطرقات) وقد (أمر) رسول الله -صلى الله عليه وسلم
~~-فاعل ذلك خرجه أهل الصحيح، وذلك لما فيه من الضرر العام، وثبت نهيه -صلى
~~الله عليه وسلم -عن البول في الماء الدائم لأنه أفسده، وأجازه في الجاري،
~~إذ لا يفسد بذلك.
# قوله: "ولا يكلم أحدا في حال جلوسه للحدث": هذا (محمل) على الكراهية.
# قوله: "وإذا أراد الاستنجاء فبشماله": قلت: النهي عن الاستنجاء باليمين
~~ثابت عن النبي -صلى الله عليه وسلم -، والأمر فيه بين لما منع الاستنجاء به
~~صحيح محرم، وقال به بعض أهل العلم، اعتمادا على النية.
# قوله: ms043 "والأفضل (له) أن يجمع بين الماء والأحجار": أجمع العلماء على أن
~~الجمع أفضل لقوله تعالى: {رجال يحبون أن يتطهروا} [التوبة: 108] وفي بعض
~~الآثار أنهم كانوا يجمعون بين الأحجار والماء. وذكر أبو PageV01P251 # داود أنهم كانوا يستنجون بالماء. وروى الشافعي أنه لما نزلت هذه الآية
~~قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم -: (يا أهل قباء ما هذا الثناء الذي
~~أثنى الله عليكم).
# وأجمع جمهور العلماء على أن الآية نزلت في أهل قباء، وشك بعضهم فقال: إن
~~المسجد المذكور في الآية، هو مسجد المدينة، وهو أصح.
# وأجمع العلماء على جواز الاقتصار على الماء، وأجمعوا على جواز الاقتصار
~~على الاستجمار مع عدم الماء، واختلفوا هل يجوز الاقتصار مع وجود الماء أو
~~لا يجوز، والمشهور جوازه اعتمادا على أنهم كانوا في الصدر الأول يقتصرون
~~عليه، وأباه ابن حبيب، وتأول ما كان يفعله الصدر (تأويلا) ضعيفا.
# وروى عن عمر بن الخطاب أنه قال: "غسل اليدين نجاة" وقال سعيد بن المسيب،
~~وقد سئل عن الاستنجاء بالماء، فقال: "إنما ذلك وضوء النساء" والجمهور على خلافه.
# قوله: "فإن انتشر (عن) ذلك الموضع لم يجزئه إلا الماء": وهذا كما ذكره،
~~لأنه لا يخرج حينئذ عن حكم الاستنجاء، وفيما قرب المخرج قولان، فقيل: لا
~~يزال إلا بالماء، وقيل: يزال بالأحجار وبالماء، على أن ما قرب PageV01P252 # الشيء حكمه كحكمه.
# قوله: "ويستحب له أن يأتي بالثلاثة": وهذا كما ذكره لقوله -عليه السلام
~~-: (من استجمر فليوتر)، وقد اختلف العلماء هل المطلوب الإنقاء فقط، أو
~~الإنقاء والعدد، ومذهب مالك أن العدد يستحب، واختلفت الرواية هل يجوز
~~الاقتصار على ثلاثة للمخرجين، أو يطلب لكل واحد منهما وترا، وفيه قولان،
~~وكذلك اختلفوا هل يعم بكل حجر جميع المخرج، أو يجعل حجرين للجانبين، وثالث
~~لوسط المخرج، والأول مشهور المذهب. واختلفوا إن اقتصر على حجر واحد له
~~ثلاثة شعب، هل يجزئه أم لا؟ والصحيح حصول الإجزاء، بناء على أن المقصود
~~النظافة والاستطابة.
# قوله: "وكل جامد يحصل به الإنقاء فهو كالحجر في الإجزاء": وهذا كما ذكره.
~~وقد شد قوم فقصروا ms044 الاستجمار على الأحجار، والتراب وما في معناه.
# قوله: "ويكره له العظم والبعر": لأن فيه حقا للجن، والبعر أنه ملوث، وفي
~~الحديث: (ولا تقربني حائلا ولا رجيعا) (ومن PageV01P253 # إجزائه) "أخذ الحجرين ورمى الروث، وقال: إنها نجس". وقال الشافعي: إذا
~~استنجى بالعظم لا يجزئه، وفي بعض الآثار أن عمر بن الخطاب كان له عظم
~~يستنجي به، ثم يتوضأ، وفي إسناده ضعف.

# قال القاضي -رحمه الله-: "ومن ترك الاستنجاء والاستجمار وصلى بالنجاسة
~~... " إلى آخر الفصل.
# شرح:
# اختلف المذهب في إزالة النجاسة على أربعة أقوال:
# الأول: إنها فرض مطلق؛ لقوله تعالى: {وثيابك فطهر ... } الآية، وقد قيل:
~~إن المراد القلب؛ لأن الآية مكية [نزلت] قبل نزول الوضوء، وفيه نظر؛ لقوله
~~-عليه السلام- في حديث المعذبين: (إنهما يعذبان، وما يعذبان في كبير ... )
~~الحديث، وفي بعض روياته: (أما أحدهما فكان لا يستبرئ)، وفي آخر: (لا يستبرئ
~~من بول).

PageV01P254

# الثاني: إنها واجبة مع الذكر ساقطة مع النسيان؛ اعتمادا على حديث
~~النعلين، خرجه أبو داود، وفيه: (أن النبي -صلى الله عليه وسلم- خلعهما وهو
~~في الصلاة، فاتبعه الصحابة عندما أخبره جبريل أن فيه قذرا ... ) الحديث.
# الثالث: إنها مستحبة؛ اعتمادا على حديث سلى جزور.
# الرابع: إنها سنة.
# وعلى ذلك يترتب الخلاف في صلاة من صلى ولم يستجمر ولم يستنج، فقيل: يعيد
~~أبدا، وقيل: يعيد في الوقت، وقيل: إن كان عامدا أعاد أبدا وإن كان ناسيا
~~أعاد في الوقت. واختلف في وقت الصبح، وقيل: يعيدها ما لم يقع الإسفار،
~~وقيل: ما لم تطلع الشمس، وهو مبني على الخلاف في الإسفار: هل هو وقت اختيار
~~أو وقت اضطرار؟ والخلاف فيه مشهور. واختلف في وقت الظهر والعصر، فقيل:
~~الإصفار، وقيل الغروب.

# قوله: "ويكره له البول قائما": اختلف العلماء فيه على ثلاثة أقوال:
# فمنهم من حرمه؛ اعتمادا على النهي الثابت في حديث عائشة: (من حدثكم أن
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بال قائما فلا تصدقوه).
# ومنهم من كرهه.
# ومنهم من PageV01P255 # أباحه، اعتمادا على حديث السباطة وفيه: (أنه بال قائما)، وروينا عن عمر
~~بن الخطاب أنه قال ms045 البول: قائما أحصن للدبر. وقيل: إن العرب تستشفي بالبول
~~قائما، وقيل: إنما فعله -عليه السلام -لمرض، وقيل: لنجاسة الموضع.
# قال القاضي -رحمه الله -: "كل مائع يخرج من أحد السبيلين" إلى آخره.
# قلت: هذا كما ذكره، ولا خلاف بين العلماء في نجاسة ما خرج من أحد
~~السبيلين إلا المني، ففيه خلاف بين العلماء. فقال الشافعي: هو طاهر ويجزئ
~~فركه، اعتمادا على حديث عائشة، وقال مالك وأصحابه: هو PageV01P256 # نجس، لأنه جرى مجرى البول ومخرجه، مع الاعتماد على الأحاديث المقتضية
~~غسله أيضا، وفرق قوم بين الرطب واليابس، فأجازوا فرك اليابس، وغسل الرطب،
~~واختلفوا فيما خرج من فرج المرأة (من دم) هل هو نجس أجراه مجرى سائر
~~المائعات الخارجة منه، أو طاهر أجراه مجرى عرقها.
# قوله: "والدماء كلها نجسة، (من إنسان أو حيوان له نفس سائلة) تجوز الصلاة
~~بقليلها ولا تجوز بكثيرها": هذا فيه تسامح لأن ظاهر الجواز يقتضي إباحة
~~دخول الصلاة بالدم اليسير وهو ممتنع، وإنما الرخصة في العفو منه (بعد)
~~رؤيته في الصلاة إلا دم الحيض ففيه روايتان، الأمر كما ذكره، فقيل: إنه
~~كسائر الدماء يعفى عن يسيره، قيل: لا يعفى عن يسيره، ولا عن كثيره، لأن
~~الله تعالى سماه "أذى"، وهذا فيه نظر، لأن كل نجس أذى، واختلفوا في دم
~~الحوت هل هو نجس أجراه مجرى سائر الدماء، أو PageV01P257 # طاهر لكونه غير مسفوح، قاله ابن القاسم.
# مسألة: قليل النجاسة وكثيرها سواء لا يعفي عنه سوى الدم عند مالك، وقال
~~الشافعي: النجاسات كلها سواء، الدم، وغيره لا يعفى عن قليلها ولا كثيرها
~~بدليل حديث العرى وقال أبو حنيفة: قدر الدرهم من جميع النجاسات معفو عنه،
~~وما زاد على ذلك يجب إزالتها، والدليل على خلاف قوله، حديث العرى، وظاهره
~~الإطلاق في يسير البول وكثيره، وإنما رأى مالك العفو عن قليل الدم لعدم
~~الانفكاك عنه والتحرز منه، وقد روى ابن القاسم عن مالك أنه يغسل ما قل من
~~الدم وكثر كقول الشافعي.
# فرع: إذا قلنا إن اليسير من الدم معفو عنه، فقد اختلف في ms046 حد اليسير، فحكى
~~الداودي عن مالك أنه لا حد له، لقلوه في دم البراغيث أنه يغسل إلا أن
~~ينتشر، وروى علي بن زياد في المجموعة عن مالك أن مقدار الدرهم من الدم لا
~~تعاد الصلاة منه، ولكن تعاد من الفاحش الكثير المنتشر، وقال ابن حبيب: سئل
~~مالك عن قدر الدرهم فرآه كثيرا، وروى قدر الخنصر قليلا.

PageV01P258

# قال المصنف عفا الله عنه: قدر ما فوق الدرهم كثير، وقدر القيراط فما دونه
~~يسير، واختلفوا فيما بينهما، هل هو في حد اليسير أو الكثير، فيه قولان في
~~المذهب، وقال ابن قتيبة: إن الدرهم الصنجي قليل ولو كان هو الماء، بحيث لو
~~انتشر لعم جميع الثوب، وهذا فيه نظر، وقد قيل: إن قدر الدرهم كحافر البغل.
~~قال ابن حبيب: من لم يغسل موضع المحاجم من الدم حتى صلى لم يعد. وفي
~~العتبية عن أشهب: من جفف من غسل في ثوب فيه دم ألا يخرج بالتجفيف، فلا شيء
~~عليه، وإن كان فيه دم كثير يخاف بلل التجفيف فليغسل داره منه.
# فرع: إذا ألقى عليه في صلاته نجس قال سحنون: أرى أن يبتدئ صلاته، وقال
~~أبو الفرج: يتمادى على صلاته وإن أمكنه طرحه، وكذلك PageV01P259 # اختلفوا إذا رأى نجاسة في ثوبه في أثناء الصلاة: فروى ابن القاسم عن
~~مالك: أنه يقطع الصلاة، وقال غيره: يتمادى ويعيد إيجابا أو استحبابا على
~~اختلاف في إزالة النجاسة هل هي فرض أم لا؟ وقال أبو الفرج: إن خف طرحه
~~تمادى في صلاته ولم يقطعها.

# وذكر القاضي: أن الأبوال تابعة للحوم، وهو أصل مذهب مالك في الألبان
~~والأبوال.
# وقال الشافعي بعموم نجاسة الأبوال.
# والمعتمد لنا: حديث العرنيين، أباح لهم النبي -صلى الله عليه وسلم- شرب
~~أبوال الإبل وألبانها، وتأوله الشافعي على أنه محل ضرورة. واحتج علماؤنا
~~بحديث طوافه -عليه السلام- على البعير ولا يؤمن منه الحدث. ولا حجة فيه.

# قوله: "وأجزاء الميتة كلها نجسة إلا ما لا حياة فيه":
# هو كما ذكره، أن ما تحله الحياة ينجس بالموت، وما لا تحله الحياة لا ينجس ms047
~~بالموت.
# واختلف المذهب في أنياب الفيل على أربعة أقوال: التحريم، والكراهية،
~~والإباحة، والفرق بين أن يسلق فينتفع به كالمدبوغ أو لا يسلق فلا ينتبع به.
# قالوا: وأطراف القرون التي لا تؤلم البهيمة بقطعها ولا تنمو بنفسها ميتة.
# وكذلك خصية الفحل تبقى معلقة بعد الخصي ميتة أيضا؛ لأن نمو الحياة قد
~~انقطعت عنها بانقطاع نموها.
# ولو حلب من الشاة الميتة لبن بعد موتها لم PageV01P260 # يشرب، وقيل إنه يشرب؛ لأنه لو أخذ منها في حال حياتها لم يضرها.
# ولو ماتت دجاجة فوجدت فيها بيضة؛ فهي نجسة في المشهور.

# قوله: "وجلود الميتة كلها نجسة لا يطهرها الدباغ":
# تعقبه عليه بعض شيوخنا؛ لأن لفظه معارض لنص قوله -عليه السلام-: (إذا دبغ
~~الإهاب فقد طهر). والأولى أن يقول: إنما يطهرها الدباغ طهارة خاصة.
# وقد اختلف المذهب فيه على قولين: فقيل: إنما يطهرها طهارة عامة، وقيل:
~~طهارة خاصة.
# وفائدة الخلاف: هل يباع أم لا؟ فيه قولان.
# وهل يستعمل في اليابسات فقط؟ أو المائعات واليابسات؟ فيه قولان جاريان
~~على ما ذكرناه من عموم الطهارة أو خصوصها، والظاهر العموم.

PageV01P261

### || AUTO باب في التيمم

# قال القاضي -رحمه الله -: "وفصوله خمسة" إلى قوله: "وأما جوازه لتعذر
~~الاستعمال".
# شرح: التيمم يقال: تيممتك أي قصدتك مخففا ومشددا إذا قصدك وهو في الشريعة
~~طهارة ترابية توجب مع الإضرار دون الاختيار، والأصل في مشروعيته الكتاب
~~والسنة. كما قال الله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] أي اقصدوا.
~~وحديث العقد ثابت، وبسببه أنزل الله آية التيمم، وقد قال -عليه السلام -:
~~(إنما يكفيك ضربة لوجهك ويديك).

PageV01P262

# قوله: "فأما من يجوز له التيمم فكل محدث حدثا أعلى أو أدنى": هذا مذهب
~~الجمهور، وقد نقل عن ابن مسعود وغيره أن الجنب لا يتيمم، وروى ذلك عن عمر
~~بن الخطاب والجمهور على خلافه والقائلون بأنه تيمم اختلفوا إذا وجد الماء
~~هل يلزمه استعمالها أم لا؟ فقال الجمهور: إن وجود الماء ناقض لهذه الطهارة.
~~وقال أبو سلمة عبد الرحمن بن عوف لا يلزمه استعمال الماء، والدليل على خلاف
~~ما ذهب إليه ms048 قوله -عليه السلام -: (فأمسسه جلدك).
# قوله: "فإن وجد دون الكفاية لم يلزمه استعماله": وهذا كما ذكره، وحكمه أن
~~يزيل به إذا كان عليه، فأما إن لم يكن عليه، إذا لم يلزمه استعماله وعدمه
~~لشربه هذا عند الجمهور إلا من شذ (تعولا) من الشواذ، لقوله تعالى: {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا} وهذا واجد الماء، وهو ضعيف في النظر. والمعنى: فإن لم
~~تجدوا ماء كافيا، فعليه يدل السياق.
# قوله: "وذلك بأن يدخل الوقت": بيان أنه لا يتيمم قبل الوقت وبه قال
~~الجمهور: بناء على أنه لا يرفع الحدث.

PageV01P263

# قوله: "وأما ما يخص فهو عادم الماء لا يجوز له التيمم إلا بعد طلب الماء
~~وإعوازه": وهو مذهب الجمهور لقوله تعالى: {فلم تجدوا} واشترط في استعمال
~~التيمم نفي الوجود، وليس يتحقق ذلك إلا بعد طلب الماء، وقد شذ قوم من أهل
~~العلم فلم يوجبوا الطلب واستعمال (الأسباب) وهذا باطل، ولزمه الشراء بقدر
~~ما لا يحجف به، وليس فيه حد محصور.
# قال ابن الجلاب: ويمكن أن يحد بالثلث بناء على أنه يسير، أو ذلك مختلف
~~بحسب الأحوال. وذكر في تعذر الاستعمال وجوها، منها: متفق عليه في المذهب،
~~وهو لخوف التلف، ومنها مختلف فيه، وهو ما دون ذلك، وشد الحسن بن جبير،
~~فقال: يجب عليه استعمال الماء ولو خاف التلف. ونص الكتاب والسنة يرد عليه:
~~قال تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] وقال: {ولا
~~تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] وفي حدي أبي داود: (ما لهم قتلوه قتلهم الله،
~~ألا تسألوا، إذ لم يعلموا) وخوفه على نفسه من لصوص أو سباع مبيح الانتقال
~~إلى التيمم، فإن خاف تلف ماله فهل يبيح له التيمم أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب، المشهور الإباحة لأن دين الله يسر، وأما إذا خاف إن تشاغل به فوات
~~الوقت، فهل يبيح له التيمم أم لا؟ فيه قولان في المذهب، فروى البغداديون عن
~~المذهب أنه يتيمم محافظة على الوقت، وقيل: لا يتيمم، ويلزمه استعمال الماء
~~لقوله تعالى: {فلم تجدوا} PageV01P264 # واختلفوا إذا خاف فوات الجمعة بذهابه إلى ms049 النيل، والجمهور على أنه يجب
~~عليه طلب الماء. وقال: أهل الظاهر يبيح له الانتقال إلى التراب. والخلاف
~~مبني على وجوبه أو نفيه.
# قوله: "أو أن يخاف على نفسه أو إنسان يراه التلف": أطلق ولم يفرق، ولا
~~خلاف أن المسلم مقدم، وأن خوفه تلفه مبيح لانتقاله إلى التيمم، وهل يقدم
~~الكافر، أم تقدم الصلاة عليه؟ لم أر فيه نصا. قال بعض الشيوخ: يحتمل
~~الخلاف.
# قوله: "بل يجوز للحاضر والمسافر": أما المريض والمسافر فالإجماع على أنهم
~~من أهل التيمم، واختلفوا في المرض هل هو عام في كل مريض أو مخصوص، والظاهر
~~أنه للمريض المانع من استعمال الماء لخوف شديد. واختلفوا أيضا في السفر
~~المبيح للتيمم، فقيل: السفر المبيح لقصر الصلاة، وقيل: هو عام في كل سفر.
~~واختلفوا في الحاضر الصحيح، هل يباح له التيمم عند الماء أم لا؟ وفيه قولان
~~في المذهب جاريان على الخلاف في المفهوم هل هو حجة أم لا؟.
# قوله: "فأما صفة التيمم فهي أن يضع يديه على الأرض": قال بعض الشيوخ:
~~مضموم الأصابع في الضربة للوجه، (ومفترقهما) في الضربة الثانية لليدين،
~~لأنه لو فتح أصابعه في شربة الوجه لتعلق به التراب، فمسح حينئذ بتراب قصد
~~به مسح الوجه، فيكون كالماء المستعمل، وزاد بعض الشيوخ: ويجعل أطراف
~~الأنامل على الصعيد، ويمسح وجهه كله كما PageV01P265 # يفعل في الوضوء فشذ قوم من أهل العلم فقالوا: يقدم اليدين على الوجه، وهو
~~قول الأوزاعي. قال أبو حنيفة: هو بالخيار إن شاء قدم الوجه، وإن شاء قدم
~~اليدين. ومبنى المسألة على الخلاف في "الواو" هل ترتب، أم لا؟.
# ومنتهى اليدين في المسح المرفقان قياسا على الوضوء، وهذا مذهب الجمهور من
~~أهل العلم، وقال علي بن أبي طالب وابن المسيب والأعمش والأوزاعي وعطاء
~~وأحمد وإسحاق: يمسحهما. وقال الزهري: يبلغ بالتيمم إلى الآباط والمناكب،
~~وهو قول محمد بن مسلمة، ولا دليل عليه. واختلفوا إذا اقتصر على الكوعين،
~~وقلنا: إنه يقتصر، أو اقتصر على ضربة واحدة، وقلنا: إنه لا يقتصر، فقيل: لا
~~إعادة عليه، وقيل: يعيد أبدا، ms050 وقيل: يعيد في الوقت.
# فرع: هل ينفض يديه من التراب أم لا؟ اختلف الفقهاء فيه فقال مالك:
~~ينفضهما نفضا خفيفا، وقال الشافعي: لا بأس به، وقال أحمد: لا يبالي PageV01P266 # نفض أو لم ينفض، وصح النفخ فيهما من حديث عمار بن يسار وهو أصل في الباب.
# قوله: "فأما ما يتيمم به فالأرض نفسها وما تصاعد عليها": وهذا يجوز بكل
~~ما هو على وجه الأرض. قال الله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا}. واختلف
~~العلماء في الصعيد، فقيل: وجه الأرض ترابا كان أو غيره قاله ابن الأعرابي.
~~وقال: الأرض التي ليس فيها شجر ولا نبات، وقال غيره: الصعيد المستوي من
~~الأرض، وقال الشافعي: لا يقع الصعيد إلا على تراب الأرض ذي غبار، وقال:
~~الصعيد الأرض نفسها. واختلفوا في الطيب، فقيل: الطاهر، وفيل: (المذهب)،
~~وعلى هذا اختلفوا، هل يجوز التيمم على السباخ أم لا؟ والجمهور على جوازه
~~خلافا PageV01P267 # لمجاهد، بناء على أن الطيب المنبت. واختلفوا في غير التراب هل ينزل منزلة
~~التراب أم لا؟ وفيه قولان في المذهب والجمهور على أنه ينزل منزلته مع وجود
~~التراب وعدمه تعلقا بلفظ الصعيد، وقيل: لا ينزل مع وجوده لقوله -عليه
~~السلام -: (جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا) وعموم قوله تعالى: {فتيمموا صعيدا
~~طيبا} وقال -عليه السلام -: (الصعيد الطيب كافيك) وفي رواية: (التراب
~~كافيك). واختلفوا في المصنوعات، والمشهور من المذهب المنع لأنه (تغيرته)
~~الصنعة، واختلفوا فيما لا يلصق باليد من التراب المنقول، والرمل الذي تسفيه
~~الرياح هل يتيمم عليه أم لا؟ وفي المذهب فيه قولان، واختلف في الملح على
~~قولين: أحدهما: جواز التيمم لدخوله تحت الصعيد. الثاني: في ذلك لأنه بناء
~~على منفعة. الثالث: جوازه في المعدن دون السبخ، لأن السبخ منفعته حقيقة،
~~بخلاف التيمم.
# قال القاضي -رحمه الله -: "ولا يجوز الجمع بالتيمم بين صلوات فروض" إلى
~~قوله: "ففيه روايتان".
# شرح: اختلف المذهب هل يجوز الجمع بين فرضين بتيمم واحد م لا؟ والمشهور
~~المنع، بناء على وجوب الطلب، وقيل: إنه جائز مطلقا، وقيل: إنه PageV01P268 # جائز في المشتركة الوقت خاصة، لأنها ms051 كصلاة واحدة، وقيل: إنه جائز في
~~الفوائت دون الحواضر، واختلف إذا تيمم للنوافل هل يصلي به الفرائض،
~~والمشهور المنع. وقال (إسحاق): إذا تيمم للفجر جاز أن يصلي به الصبح. وروى
~~عن مالك وبعض أصحابنا أنه يصلي الضحى بتيمم الصبح، والمشهور منعه، وأجاز
~~سحنون: أن يصلي الوتر من أول الليل بتيمم العتمة، وأجاز غيره أن يصلي الصبح
~~بتيمم الوتر آخر الليل، ومنعه الجمهور. واختلف القائلون بأنه يعيد التيمم
~~للفريضة، هل الإعادة إيجاب أم استحباب، فيه قولان بين المتأخرين، والصحيح
~~الإيجاب، وحكى قولين في الجنب ينوي الحدث الأصغر ناسيا للحدث الأكبر.
~~أحدهما: الإجزاء، والثاني: نفيه لاختلاف الواجب.
# قوله: "فكل قربة لزم التطهر لها بالماء": قيد المسألة: بالقربة، ولم يقل:
~~كل حكم لزم التطهر له بالماء، أو أمر، وذلك تحرزا من أن يدخل عليه تيمم
~~الحائض للوطء، وليس في المذهب حتى تطهر بالماء، ولا يلزم ذلك في القربة
~~لكون الوطء لا يتناوله اسمها، ولا يقتضيه نظمها.
# قال القاضي -رحمه الله -: "ولا يخلو مريد التيمم من ثلاثة أحوال" إلى آخر الباب.
# شرح: وقد ذكرنا أن التيمم قبل الوقت لا يجوز بناء على وجوب الطلب، ولا
~~تجوز إلا بعد دخول الوقت. وإذ جاز التيمم بعد دخول الوقت، فله التيمم أول
~~الوقت، ووسطه، وآخره على حكم الوضوء، إلا أن شيوخ المذهب فصلوه تفصيلا.
~~الراجي يتيمم (أول) الوقت بناء على غالب ظنه PageV01P269 # أيضا، أنه لا يصله في الوقت، واختلفوا في الراجي اليائس يجمع الأمرين،
~~فقيل: يتيمم أول الوقت، وقيل: يتيمم وسطه، وهو الأظهر، وهذا خلاف في حال
~~(لم يحكم) على واجد الماء.
# وتحصيل مذهب مالك -عليه السلام -: أنه لا يخلو أن يجد الماء قبل التلبس
~~بالصلاة، أو في أثناء الصلاة، أو بعد الفراغ منها، فإن وجد بعد التيمم،
~~وقبل الصلاة فالجمهور على أنه عليه استعماله، لأنه إنما أبيح له الاستفتاح
~~بالصلاة من فقد الماء، لا مع وجوده، وشذ قوم وقالوا: ليس له استعماله، فإن
~~وجده في أثناء الصلاة هل يقطع أم لا؟ وفي المذهب ثلاثة أقوال:
# أحدها: ms052 أنه يقطع، لأن اشتراط الطهارة في آخر صلاته على (حد) اشتراطه في
~~جميعها فبوجود الماء يبطل التراب، فهو باعتبار ما بقي منها، كمن وجد الماء
~~قبل الصلاة.
# والثاني: أنه يتمادى، ولا يقطع، لأنه دخل في الصلاة بوجه جائز، فلا يجوز
~~إبطاله لقوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33].
# والثالث: أنه يقطع، إذا ذكر الماء في رحله، ولا يقطع إن طلع به عليه
~~إنسان، لأن الأول معه ضرب من التفريط بخلاف من طلع به عليه. والقائلون بأنه
~~لا يقطع اختلفوا في الإعادة، فقيل: لا إعادة عليه، بناء على أن الفرض قد
~~أدى وجوبه، وقيل: يعيد في الوقت لتحصيل فضيلة الماء، وقيل: يعيد أبدا بناء
~~على ما ذكرناه أولا من اعتبار الإجزاء، وإذا بطل الجزء بطل الكل. وإن وجد
~~بعد الصلاة فالمشهور أنه لا يعيد، وقيل: يعيد في الوقت.

PageV01P270

# قوله: "والتيمم لا يرفع الحدث": هذه عبارة (تترك) الطاهر لا يفعل
~~(الاجتماع) على أن التيمم باختيار الصلاة إلى (الصلاة) ومقصودهم في إطلاق
~~هذه العبارة.

PageV01P271

### || AUTO باب المسح على الخفين

# قال القاضي -رحمه الله -: "المسح على الخفين جائز في (السفر والحضر)
~~للرجال والنساء" إلى آخره.
# شرح: اختلف المذهب في المسح على الخفين على ثلاثة أقوال: أحدها أنه جائز
~~في السفر والحضر، وقيل: إنه جائز في السفر فقط، وقيل: إنه [لا] يمسح في
~~السفر والحضر، وروى أنه مكروه عند مالك وقد قال أهل العلم: فرآه من قرأ:
~~{وأرجلكم إلى الكعبين} بالخفض على (أن) المقصود به المسح على الخفين،
~~والأصل في ذلك السنة التي ثبتت عن النبي -صلى الله عليه وسلم -قولا وفعلا.
# قوله: "وذلك إذا ادخل رجليه في الخفين بعد كمال وضوئه": جعل كمال الطهارة
~~من شروط المسح، وهذا كما ذكره، أن المسح على الخفين جائز لمن لبسها على
~~طهارة بالماء كاملة غير عاص بلبسهما. فقولنا: "على طهارة" احتراز من الحدث.
~~وجمهور العلماء على اشتراط الطهارة في هذا الباب بخلاف PageV01P272 # العصائب والجبائر، وذلك لأن المشقة حاصلة باشتراط في المسح على العصائب
~~بخلاف الخفين. وقولنا: "بالماء" احتراز ms053 من الطهارة الترابية وهل ينزل منزلة
~~الطهارة بالماء أم لا؟ فيه قولان في المذهب، والظاهر أنها كالماء عند قيام
~~(مؤخره) وبناه بعض المتأخرين في التيمم هل يرفع الحدث أم لا؟ وقوله: "بعد
~~كمال" احتراز من تفريق الطهارة، وفيه خلاف، المشهور ما ذكرناه.
# قوله: "من غير توقيت بمدة": على المشهور من المذهب، وقد قيل: إنه يؤقت
~~المسافر على أنه أباح له، وبه قال: جميع الصحابة والتابعين اعتمادا على
~~الحديث الثابت في ذلك عن النبي -صلى الله عليه وسلم -وحد الخرق اليسير بما
~~لا يمنع متابعة المشي فيه. وقد اختلف الناس هل من شرط اليسير أن يظهر
~~الأصابع أو إلى الأصابع. وذكر الخلاف في المسح على الجوربين الجرموقين،
~~والخلاف قائم فيهما بين الصحابة ومن بعدهم، ومبناه على القياس.
# قوله: "والمختار مسح أعلاهما وأسفلهما": وهو كما ذكره، وقد اختلف المذهب
~~في الاقتصار على أحدهما، قيل: يجزئ واحد منهما، وقيل: لا يجزئ من ذلك إلا
~~المسح عليهما، ومشهور المذهب جواز الاقتصار على أعلاهما دون أسفلهما وهو
~~خلاف مقتضى القياس، وإذا اقتصر على الأعلى أعاد في الوقت، ولو اقتصر على
~~الأسفل أعاد أبدا.

PageV01P273

# والمسح على العمامة مختلف فيها بين الصحابة ومن بعدهم، ومذهب مالك المنع
~~من ذلك وههنا مسائل:
# الأولى: هل يجزئ مسح الخف من ورث الدواب، أو لا بد من الغسل، فيه قولان
~~في المذهب، والمشهور جواز الاكتفاء بالمسح، واتفقوا على أن أرواث بني آدم
~~لا يجزئ المسح منها، والفرق بين الوجهين انفكاك الطرق، وحصول النجاسات
~~الاجتماعية في أحد الحالين بخلاف الآخر.
# واختلفوا في النعل هل يجري مجرى الخف أم لا؟ وظاهر المذهب أن النعل
~~كالخف. وقال ابن حبيب، لا يجزئ في النعل إلا الغسل، وفرق علي وابن القاسم
~~بين النعل والخف ورأى أن المسح جائز في الخف دون النعل.
# الثانية: اختلف المتأخرون في الرجل هل يجزئ المسح أو لا؟ واختار القاضي
~~أبو الوليد أن المسح يجزئ فيها، لأن العلة جارية في الرجل، لأن أكثر الناس
~~يمشي حافيا إلا أن يقال: الفرق بينهما أن ms054 الخف بخلاف القدم، فالغسل يستحب
~~الاعقاد عليه، وقد روى ابن القاسم في العتبية عن مالك أن السيف يمسح من
~~الدم، ويصلى به، لأنه يفسد بالغسل، ولأن الدم يبقى له بعد الغسل أثر
~~كالمحاجم والله أعلم.

PageV01P274

### || AUTO باب الحيض والنفاس وما يتصل بهما

# قال القاضي -رحمه الله -: "الدماء التي ترخيها الرحم ثلاثة" إلى قوله:
~~"وأقل الحيض والنفاس لا حد له".
# شرح: الحيض مأخوذ من قولهم: (حاضت السماء ماء أحمر) (وهو) شيء كتبه الله
~~على بنات آدم، وقيل: إن أول من حاض [أمنا حواء] وقيل: (إنها بنت علي بن
~~أبابل) وقع في صحيح البخاري والأول لقوله -عليه السلام -: (إن هذا شيء كتبه
~~الله على بنات آدم). قوله: الدماء التي ترخيها الرحم ثلاثة" فيه روايتان:
~~"تزجيها" بالزاي المعجمة والجيم، فمعناه يدفعها. قال الله تعالى: {ألم تر
~~أن الله يزجى سحابا} [النور: 43] أي يدفع PageV01P275 # بسوقه. والرواية الثانية: "ترخيها" والرواية الأولى أصح، وهكذا قرأناه
~~على الشيوخ. وحصرها في الثلاثة حكم (استقرار)، والأحكام الشرعية معلقة على
~~(الاستقراء) وعرف كل واحد منهما.
# "فأما دم الحيض: فهو الخارج من الفرج على الصحة بغير ولادة، والنفاس: ما
~~كان عقيب الولادة" كما ذكره القاضي. وأما الاستحاضة فقد سماه الفقهاء دم
~~علة وفساد، لأنه مرض للمعنى. واتفق العلماء على أن دم الحيض والنفاس يمنعان
~~فعل العبادات والعادات. ودم الاستحاضة غير معتبر بذلك، وقد قال -عليه
~~السلام -: (إنما ذلك عرق وليس بحيضة) الحديث. وذكر ما يمنع دم الحيض
~~والنفاس، وفرق بين الصلاة، والصوم، وجعلهما مانع وجوب صحة فعلهما، وفعل
~~الصوم دون وجوبه، وذكر فائدة الفرق، وذلك بناء على أنها غير مكلفة بالصلاة،
~~ومكلفة بالصوم بدليل وجوب القضاء عليها، وإن تعذر فعله منها لمانع طرأ
~~عليها وفي ذلك نظر، وللقائل أن يدعي أن PageV01P276 # الحيض مانع من التكليف لها، من المعلوم أن المانع من الوجوب أولى واختار
~~القاضي أنه غير مانع وإيجاب (ه) في حال حيضتها، إن كانت ممنوعة من الفعل،
~~ولا معنى للإيجاب حينئذ بتقدير عموم المنع من الفعل، وذلك مانع من الفعل، ms055
~~ممكن شرعا، وكذلك إلحاق العدة في جملة من الممنوعات كالصلاة، والصوم، وفيه تأويل.
# قوله: "والعدة": يريد إذا طلقها وهي حائض بأن يمنع العدة لكونها مأمور
~~برجعتها، واللفظ مجرد، إذ ليس كل الطرق في الحيض يؤمر فيه بالرجعة، ألا ترى
~~أنه إذا كان قبل البناء لا يصح فيه رجعة، فهذا قد أطلق ما من شرطه أن يقيد
~~فكان من حقه أن يقول: (والعدة المأمور فيه بالرجعة" فهو في المراجعة في
~~الطلاق، والذي ليس ببائن، فإن كانت مباراة وخلعا، لم تصح فيه الرجعة، والذي
~~يطلق عليهم في الحيض لعارض من جذام، أو برص، أو جنون، أو عنة، أو إعسار
~~بالنفقة، فإن لهم الرجعة ما خلا العنين فلا رجعة له لكونه مطلقا قبل البناء
~~هذا ممن كتاب البخوري.
# وأما الجماع في الفرج فلا خلاف بين أهل الأدلة أنه يمنع في أيام الحيض.
~~واختلفوا هل تجب الكفارة على فاعله أم لا؟ مذهب مالك ألا كفارة عليه، لأن
~~ذنبه أشد من الكفارة، وقد قال كثير من أهل العلم: الكفارة في ذلك اعتمادا
~~على أخبار ضعيفة لم تثبت عند أهل PageV01P277 # الإسناد.
# واتفق الجمهور على جواز مباشرتها والاستمتاع بها في أعلاها. واختلفوا في
~~جواز وطئها بين الفخذين، وفيه قولان في المذهب، المشهور المنع، مخافة
~~الشبهة. وقد قال -عليه السلام -: (كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يقع فيه)
~~وقد صح عن ابن عباس منع مباشرة الحائض جملة، والسنة الصحيحة (حجته -عليه
~~السلام -).
# ولا خلاف في هذه الجملة التي ذكر أن الحيض والنفاس مانعان للمرأة قراءة
~~القرآن إلا قراءة طاهرة وفيه قولان في المذهب، والصحيح أن الطهارة مطلقا
~~على مشترطه في قراءة القرآن على الأصح، وفي حديث عائشة قالت: (كان) رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم -يذكر الله على (كل أحيانه) وقد اشترط قوم PageV01P278 # الطهارة في قراءة القرآن اعتمادا على قول علي: كان رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم -لا يحجبه عن قراءة القرآن (إلا الجنابة) وقال النبي -عليه
~~السلام -: (إن المؤمن لا ينجس) وقد كتب ببعضه هرقل بعض ms056 حكم القضاء، وفي
~~مذهب مالك في قراءة القرآن طاهر ثلاثة أقوال: المنع مطلقا، والجواز مطلقا،
~~وجوازه في اليسير للتعوذ دون الكثير.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وأقل الحيض والنفاس لا حد له" إلى قوله: "وجب
~~التلفيق".
# شرح: اتفق الفقهاء على أن أقل الحيض في باب العبادات لا حد له، واختلفوا
~~في تحديد أقله في العدة بالأشهر، فقيل: ثلاثة أيام بلياليهن، وقيل: أربعة
~~أيام. فأما أقل النفاس فلا حد له. وقال أبو يوسف: أقله أحد عشر يوما،
~~واختلفوا في أكثر الحيض فقيل: خمسة عشر يوما، وقيل: ثمانية عشر يوما
~~بالاستظهار، واختلف في أكثر النفاس فقيل: معتبر بعادة PageV01P279 # النساء وقيل: أقصاه ستون يوما، وهو المشهورد في المذهب، وروى ابن
~~الماجشون أنها تصبر إلى سبعين يوما. وأكثر الطهر لا حد له. واختلفوا في
~~أقله على خمس روايات، فقيل: خمسة أيام، وقيل: ثمانية أيام، واستقرأه ابن
~~أبي زيد من المدونة، وقيل: عشرة أيام، وقيل: خمسة عشرة يوما، وقيل: هو
~~معتبر بالعادة، وهذه التحديدات لم تثبت فيها سنة إلا قوله -عليه السلام -:
~~(تمكث إحداكن شطر عمرها لا تصلي ولا تصوم) والشطر لفظ مشترك وإنما هي
~~تحديدات مبنية على عوائد، وأمور غالبة. وذكر في المبتدأة روايتين إحداهما
~~أنها تعتبر أيام لداتها وهن الأقران من القرابة وغيرهن، ثانيها: أنها ترجع
~~إلى أكثر الحيض واختلفوا هل تستظهر على خمسة عشر يوما، وسواء في ذلك
~~المعتادة والمبتدأة.
# وذكر في المعتادة أيضا روايتين إحداهما البناء على العادة، ثم الاستظهار
~~بعد، والثانية الجلوس إلى آخر الحيض، ثم تعمل على التمييز.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وإذا انقطعت أيام الحيض والنفاس" إلى آخره.
# شرح: مشهور المذهب في حكم المنقطعة التلفيق إلى أن تكمل أيام PageV01P280 # الحيض، وقد قيل: إنها حائض في يوم دمها، طاهر في يوم طهرها وهو تكلف
~~رفعته الشريعة، وذكر أن الصفرة والكدرة حيض وهو مشهور المذهب، اعتمادا على
~~حديث عائشة الذي روى مالك في موطئه، وقد قيل: إنها لغو، اعتمادا على قول أم
~~عطية: (كنا لا نعد الصفرة والكدرة على عهد رسول ms057 الله -صلى الله عليه وسلم
~~-شيئا)، وقد قيل: إن كانت في أيام الحيضة فهي حيض، وإلا فليست بحيضة جمعا
~~بين الأحاديث.
# قوله: "والحامل تحيض": هو كما ذكره، وهو قاعدة المذهب عند مالك -رحمه
~~الله -، وقال أبو حنيفة: حكم الدم الذي تراه الحامل حكم الاستحاضة وهو
~~الأصح من طريق القياس، نظرا إلى أن العادة بالأقراء إنما شرعت علما لبراءة
~~الرحم، فلو كان دم الحامل حيضا لانخرمت قاعدة العدة، وإذا قلنا بمذهب مالك
~~أنه حيض، فروى ابن القاسم عن مالك أن أول الحمل ليس كآخره فتصبر في آخر
~~الحمل خمسة عشر يوما، وبعد ستة أشهر عشرون يوما. وروى أبو زيد في ثمانيته
~~أنها تجلس في آخر الحمل ثلاثين يوما، وقال ابن وهب تضاعف الحامل أيام عدتها
~~وقال ابن الماجشون: تجلس PageV01P281 # خمسة عشر يوما كالحامل قال: ولا أنظر إلى أول الحمل ولا إلى آخره، وقال
~~مطرف: "تجلس في أول الحمل وعادتها أربع مرات حتى تبلغ ستين يوما، حكاها ابن
~~حبيب في الواضحة وفرق أشهب بين أن تستراب أم لا، فإن استرابت احتاطت، وإلا
~~فهي كالحامل، وهذه الأقوال مبنية على (عادات واستحبابات).
# قوله: "ولا تمنع الاستحاضة شيئا يمنعه الحيض": وهذا كما ذكره، يعنى من
~~العبادات، وقد اختلف العلماء في جواز وطئها على ثلاثة أقوال، فمنهم من
~~منعه، ومنهم من أجازه، ومنهم من منعه إن طال بها وإلا فلا، والصحيح أنها
~~طاهر في أحكام العبادات والعادات، واختلفوا في استحباب الوضوء لها لكل
~~صلاة، أو إيجابه، واختلفوا في غسلها، وأصل المذهب أنه لا غسل عليه إلا
~~الغسل المعتاد الواجب عند انقطاع دم الحيض، ولو انقطع دم الاستحاضة، فهل
~~يستحب لها الغسل أم لا؟ فيه قولان في المذهب الظاهر الاستحباب، والأحاديث
~~في حكم الاستحاضة تختلف. واستحب مالك الغسل اعتمادا على حديث هشام بن عروة
~~عن أبيه في شأن فاطمة بنت [أبي] حبيش لأنه أصح ما ورد في الباب، ففيه أن PageV01P282 # النبي -صلى الله عليه وسلم -قال لها: إنما ذلك عرق وليست بحيضة، فإذا
~~أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة، ms058 فإذا ذهب قدرها فاغسلي عند الدم، وصل ويحتمل
~~أن يريد ما رواه أيضا عن هشام عروة عن أبيه أنه قال: (ليس على المستحاضة
~~إلا أن تغسل غسلا واحدا، ثم تتوضأ بعد ذلك لكل صلاة).
# قوله: "وللطهر علامتان الجفوف والقصة البيضاء": فالجفوف: هو أن تدخل
~~الخرقة تخبر بها نفسها فتخرجها جافة وذلك دليل انقطاع الدم. والقصة: ماء
~~أبيض يخرج من الفرج، وروى علي بن زياد عن مالك أنه يشبه المني وروى ابن
~~القاسم أنه يشبه البول، وقيل: ماء أبيض يشبه العجين، وقيل؛ القصة شيء يكون
~~كالخيط الأبيض يخرج بعد انقطاع الدم، وقيل: إنه يشبه ماء الجير.
# واختلف المذهب أيهما أبلغ، فروى ابن حبيب عن ابن عبد الحكم أن الجفوف
~~أبلغ، وقال ابن القاسم: القصة أبلغ، وهذا في المعتادة، وأما المبتدأة،
~~فاتفقوا على أنها لا تطهر إلا بالجفوف وقال أبو الوليد: وهذا نزوع إلى قول
~~ابن عبد الحكم، فإذا قلنا تنتظر الأبلغ، فذلك ما لم تخف فوات الوقت، وهل
~~المقصود الوقت الاختيار، أو الاضطرار، فيه قولان في المذهب.

PageV01P283

# قوله: "وإذا طهرت الحائض (أو النفساء) لم توطأ إلا بعد الغسل": وهذا كما
~~ذكره القاضي وبه قال الجمهور، واعتمادا على قوله تعالى: {ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن} [البقرة: 222] الآية. المعنى: ولا تقربوهن حتى يطهرن من دمهن
~~بانقطاعه، فإذا تطهرن بالماء، فاتوهن من حيث أمركم الله، وسواء انقطع
~~(دمها) لأكثر دم الحيض أم لا؟ وبه قال جمهور الفقهاء، وقال أبو حنيفة: إن
~~انقطع دمها قبل عشرة أيام لم يجيز له أن يطأها حتى تغتسل، أو يجيء آخر وقت
~~الصلاة، وإن انقطع الدم لأكثر أمد الحيض جاز وطؤها قبل أن تغتسل، والدليل
~~قوله تعالى: {إن الله يححب التوابين ويحب المتطهرين} [البقرة: 222] مدحهم
~~بالتطهير، فدل على أن المراد به الغسل لانقطاع الدم، لأن ذلك ليس من فعلهن،
~~ولو وطئت لم يجز وطؤها بالتيمم على مشهور المذهب، وقال الشيخ أبو إسحاق:
~~ويجوز وطؤها، وقال ابن بكير: إذا انقطع دمها، فالإمساك عنها استحبابا لا
~~إيجابا بناء على أن المقصود زوال ms059 الأذى، وهو مرتفع بانقطاع الدم والله
~~أعلم.

PageV01P284

### | AUTO كتاب الصلاة

# قال القاضي -رحمه الله -: "الصلاة ركن من أركان الدين" إلى قوله: "فإذا
~~ثبت هذا".
# شرح: الصلاة في اللغة: هي الدعاء، ومنه قوله تعالى: {وصل عليهم} [التوبة:
~~103] معناه ادع لهم، وسمت الشريعة هذا الفعل المعلوم، صلاة لاشتمالها على
~~الدعاء، وقيل: إنها مشتقة من المصلى وهي ثاني حالته، وسميت بذلك لأنها
~~ثانية عن الإيمان والإسلام، وقيل: إنها مشتقة من (المصلين) وهما عظمان
~~ينحيان في السجود، وسميت بما فيها، من باب المجاز.
# واختلف أهل العلم في هذه الأسماء الشرعية، هل هي منقولة عن [ال] موضع
~~اللغوي جملة، أو منقولة عليه وزيد إليها شروط شرعية. وانعقد إجماع الأمة
~~على فرضية الصلاة الخمس، وجعلها أقساما تابعة للأدلة الشرعية، وفرق بين فرض
~~العين، وفرض الكفاية، هل فرض العين متوجه PageV01P285 # على كل واحد من الكلفين، إلا أنه يسقط بفعل البعض، أو متوجه على بعض غير
~~معين، (فمن جعله أسقط الوجوب بفعله على الباقين). واختار بعض المحققين أنه
~~متوجه على الأعيان، والكفاية فيه، فأجزأ بعض عن البعض لا بأصل الخطاب، وفيه
~~نظر، والصحيح أنه وجب على كل واحد من أحد المكلفين لما سقطت عنه بفعل غيره.
~~وتعقب بعضهم قول القاضي: "الصلاة من أركان الدين" واجبة، فإن صح ذلك فكيف
~~يقسمها إلى واجب، وسنة، وفضيلة، وهذا لا يتوجه لاختلاف الموضع، إذ الحكم
~~الأول باعتبار قاعدة هذه العبادات الكلية والتقسيم بحسب أشخاصها، وهي
~~مختلفة الأحكام إجماعا.
# ثم تكلم عن السنة والفضيلة، والسنة ما فعله -عليه السلام -ومداوما عليه
~~مظهرا له، والفضيلة ما واظب عليه غير مظهر، وقد اختلف الناس في هذا القسم
~~هل يسمى سنة باعتبار المواظبة، أو فضيلة باعتبار الإخفاء. والنافلة أخف من
~~ذلك وتميزه عن الفضيلة اصطلاح محظ (لرواتب) الصلوات، ووقت الضحى على نظر
~~فيه.

PageV01P286

# وقسم السنة قسمين: والأمر في ذلك كما ذكره.
# قال القاضي -رحمه الله -: "فإذا ثبت هذا فالصلوات الخمس التي هي فرض
~~الأعيان من جحد وجوبها فهو كافر" هذا كما ذكره. وأجمع العلماء على تكفير ms060 من
~~جحدها وأنكرها، لأنه ورد فيه المتواتر من القرآن، ومن شريعة النبي -عليه
~~السلام -، وأما التارك العاصي، فقد اختلف العلماء فيه، فقال أبو حنيفة
~~وسحنون يؤخر بفعلها، فإن أبى لم يقتل، اعتمادا على قوله -عليه السلام -:
~~(لا يحل دم مسلم إلا بأحد ثلاثة: كفر بعد الإيمان، أو زنا بعد الإحصان، أو
~~قتل نفس بغير حق). وقال أحمد بن حنبل وداود وجماعة من أهل العلم منهم ابن
~~حبيب من المالكية أنه يقتل كفرا وقال الجمهور: إنه يقتل حدا. ويترتب على
~~هذا الخلاف، أين دفن، وهل يرثه ورثته من المسلمين أم لا؟.

PageV01P287

# اعتمد أحمد وأصحابه على ظاهر قوله -عليه السلام -: (من ترك الصلاة
~~[متعمدا فقد برئت منه ذمة الله ورسوله])  وعلى قوله -عليه السلام -: (بين
~~الرجل وبين الكفر ترك الصلاة) وقال عمر: (ولا حظ في الإسلام لمن ترك
~~الصلاة) وتأويله الجمهور على التغليظ والتشديد، وإذا قلنا: إنه يقتل: ينتظر
~~به وقت الصلاة الثانية، وهل يؤخر إلى آخر الوقت الاختياري أو الضروري، وفيه
~~قولان في المذهب، المشهور التأخير إلى وقت الضرورة لعموم قوله -عليه السلام
~~-: (من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة) والشاذ أنه يؤخر إلى آخر PageV01P288 # وقت الاختيار، لإن وقت الإضرار لأصحاب الضرورة، وهم خمسة، واختلفوا هل
~~يجهز عليه بالسيف، وهو المنصوص، أو ينخس لحمه، وهو اختيار بعض المتأخرين.
# قوله: "ولا أوقات مختلفة الأحكام": إلى آخره. قلت ثبتت الأوقات المعلومات
~~للصلوات الخمس بكتاب الله سبحانه إجمالا، وفعل رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم -تبيينا وتفصيلا، وقد علم المسلمون علما ضروريا لم يخالف فيه من أهل
~~القبلة، وسنفصله متبعين لترتيب القاضي -رحمه الله -.
# قال القاضي -رحمه الله -: "الأوقات وقتان" الفصل إلى آخره. هذا فصل حسن
~~(جمع) فيه القاضي [أوقات الصلاة] ورتبها ترتيبا محققا، وفصلها تفصيلا،
~~فقسمها أولا قسمين: وقت أداء، ووقت قضاء. والأداء عبارة عن فعل العبادت في
~~وقتها ابتداء من غير تكرير، فإن كررت في وقتها سمى ذلك إعادة، فإن فعلت
~~خارج وقتها سميت قضاء على الحقيقة، والمجاز باعتبارات مختلفة، بسط ms061 القول
~~(فيها) الغزالي في مستصفاه، وقد يطلق القضاء على الأداء نفسه، قال تعالى:
~~{فإذا قضيتم مناسككم} [البقرة: 200] الآية، ومنه قضاء الدين.
# وقسم وقت الأداء على خمسة أقسام، وفرق بين الاختيار والفضيلة، PageV01P289 # وبين وقت الإباحة (والتوسعة) والفرق بينهما ظاهر، والمعلوم أن الإباحة
~~تقتضي استواء لإيقاع الصلاة في جميع أجزاء الوقت، وتقتضي الفضيلة الترجيح
~~لتضاد معقول الإباحة والترجيح، ووقت الفضيلة يقتضي الترجيح، وتعليق الثواب
~~(بالأرجحية)، وفرق بين وقت العذر والرخصة، وبين وقت الإباحة والتوسعة،
~~والفرق بينهما ظاهر لا يكاد يشكل على أحد، ومن المعلوم أن الإباحة تقتضي
~~جواز التأخير من غير عذر اعتمادا على أصل التوسعة بخلاف العذر، فإن إباحة
~~التأخير متوقفة عليه ومعتبرة به، ومفتقرة إليه، فوقت العذر كوقت إباحة
~~باعتبار التأخير. وينفصل عنه باعتبار وجود السبب ههنا، وانتفائه في وقت
~~الإباحة ثم لفف بعد في أثناء كلامه، وعقده بضمير فيه إشكال، لم يزل الشيوخ
~~يختلفون في مفهومه، وفي الضمير على من يرجع، والصحيح أنه عائد على العذر،
~~واسم "كان" عائد على التأخير. والمعنى: أن العذر مبيح للتأخير، فلولا العذر
~~لكان التأخير حظرا، ومراده ههنا التخيير لا مع العزم، فهو محظور، لما فيه
~~من الإخلال بالواجب مطلقا، وهذا بناء على وجوب العزم، وأن تأخير الصلاة على
~~أول الوقت لا يجوز إلا إلى البدل، وهو قول بعض البغداديين.
# قوله: «وإما ندبا»: يريد أن يكون التقديم ندبا، فاسم "كان" ههنا عائد على
~~التقديم الذي يقابل التأخير، وتكلم القاضي -رحمه الله - على ( ... ) الوقت PageV01P290 # وحكى على الفعل ومقابله فيهما، فلولا العذر لكان التأخير محظورا، أو
~~التعجيل مندوبا، يريد مع العذر لما في التعجيل من المسارعة إلى المغفرة
~~المأمور بها، فقابل المحظور بالمندوب، وفيه نظر، لولا أنه أخذ بحسب طرفين،
~~ويجوز أن يشير إلى الندبية في حق المنفرد، لأن أول الوقت أفضل، ويجوز أن
~~يريد قسم التأخير أحدهما التأخير الذي يخرج الصلاة عن وقت الإباحة إلى وقت
~~الضرورة تأخير عمر بن عبد العزيز لصلاة العصر حتى أنكر عليه عروة بن الزبير
~~في صلاة العصر إلى الاصفرار، ms062 ونزله بعضهم في حق عادم الماء في أول الوقت
~~وهو مرجو أن يجده في آخره، فابن حبيب: يرى رجاءه هذا بالغا من التيمم، فلا
~~يجوز له التيمم، إلا أن ينقطع رجاؤه، واستحب ابن القاسم له انتظار الماء
~~فإن بادر إلى التيمم أول الوقت، وصلى أجزأه، وهذه الصورة نادرة، فتنزيل
~~كلام القاضي على قضية نادرة فيه بعد، والله أعلم.
# قال القاضي -رحمه الله -: "أما وقت الظهر الذي لا (تحل) قبله ولا يجوز
~~تقديمها عليه، فهو زوال الشمس".
# شرح: بدأ بالظهر لأنها الصلاة الأولى التي صلاها جبريل بالنبي -صلى الله
~~عليه وسلم -على الأصح من أقاويل العلماء وأهل الإسناد. وقد أجمعت الأمة على
~~أن أول وقتها زوال الشمس لا قبل ذلك، ولم يخالف فيه إلا من لا يعد PageV01P291 # من أهل العلم كالخوارج ونظرائهم، ولم يصح الخلاف في ذلك على أحد من
~~السلف، وما ذكر من الخلاف فيه باطل، وهو وقت موسع محدود بأول وآخر.
# وقد اختلف أهل العلم في الوقت الموسع، هل يتعلق الوجوب بجميعها، أو
~~بأولها، وآخرها والذي عليه أكثر المالكية أن جميعه وقت الوجوب، وإنما (نصف)
~~آخره بين الأداء والقضاء، وذهب أصحاب الشافعي إلى أن الوجوب يتعلق بأول
~~الوقت، وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الوجوب لا يتحقق إلا لآخر الوقت.
~~وحكى القاضي أبو الوليد عن بعض العلماء أن وقت الوجوب منه وقت غير معين،
~~وللمكلف (تكميله) بفعل الصلاة فيه، واختار هذا القول. قلت: وهو القول بعينه
~~جعله القاضي أبو الوليد قولا رابعا معاندا للأول، وفيه نظر، لأن القائلين
~~أن جميعه وقت الوجوب موافقون على أن للمكلف أن يوقع الصلاة في أوله أو وسطه
~~أو آخره فكل من أقامه في جزء من أجزائه حاصل لإيقاع العبادة فيه، ولشبه
~~الصلاة لكل منها متساوية من جهة معقول الإباحة، لا باعتبار الفضيلة، فإذا
~~صح جزء من إقامه لإيقاع العبادة فيه، فللمكلف تعيين ذلك الجزء الزماني
~~بفعله فلا معنى -إذن -لقولهم: إن جميعه وقت للوجوب إلا ثبات الصلاحية
~~الشريعة، وتساوي الشبه الزمانية، وليس المراد ms063 المكلف يجب عليه إيقاع الصلة
~~في كل جزء منه، ولا تعمره بها، ولا يخرج الوجوب بذلك عن كونه موسعا، ولحق
~~بالواجب المضيق، وهو خلاف الإجماع، فإذا ثبت ما سوى الشبهة شرعا، فالتخصص
~~بالتعيين للمكلف تعمق في الدين يتصور أن يكون مذهبا رابعا لو PageV01P292 # قيل به: (ههنا) أن يكون وقت الوجوب معينا عند الله، غير معين عند الناس،
~~كما قيل: في خصال الكفارة، وهو مذهب مدفوع (فيها) إذ لم يرض أحد من
~~المحققين القول به.
# فصل إذا ثبت ما ذكرناه فقد انعقد إجماع الأمة على جواز تأخير الصلاة عن
~~أول الوقت بجزء، واختلف في مسائل:
# الأولى: إذا أجرنا التأخير، فهل يجوز مطلقا أو إلى بدل، اختلف الفقهاء
~~فيه، فذهب بعض الفقهاء إلى أنه لا يجوز تأخيرها إلى بدل، وهو العزم على
~~الفعل، وقال بعضهم: يجوز تأخيرها إلى غير بدل، وهو العزم على الفعل، وقال
~~بعضهم: يجوز تأخيرها إلى غير بدل، وبعضهم أوجب العزم، ويجوز ن تسميته لما
~~توهم من قيامه مقام البدل منه، فحينئذ يلزم سقوط الفعل وهو خلاف الإجماع
~~وفيه نظر، لأن لهم أن يقولوا: هذا بدل عن التقديم، لا عن أصل الفعل، وامتنع
~~من إطلاق القول بإيجاب العزم لا مكان المبدل عنه، ولا يقال: إن ذلك إخلال
~~بالواجب إجماعا، وأن الدليل اللفظي إنما اقتضى إيجاب فعل الصلاة فقط، لا
~~إيجاب الفعل أول العزم، واعتمد الشافعي على أن الإجماع منعقد على أن المكلف
~~إذا أدى الصلاة في أول الوقت، فقد أدى الواجب، فدل على أن الواجب متعلق
~~بأول الوقت فلزمه على مقتضى تحقيق اقتران الواجب بالأولوية امتناع التأخير،
~~إذ الإيجاب والتأخير يتناقضان كما يتناقض الإيجاب والتخيير، ولذلك قال أبو
~~هاشم PageV01P293 # وأتباعه من المعتزلة: بإيجاب جميع خصال الكفارة مع تحديده ترك كل واحد
~~على البدل، إذ هو مقتضى الإجماع واللسان، وإنما رأى إيجاب جميعها لما لم
~~يفعل الجمع بين الوجوب (و) التخيير، وهو كذلك أول الحد المتعلق، أما عند
~~اختلافه، فلا إشكال في جوازه، وهو قول أصحابنا (ندب) كلام أبي هاشم ms064 في ذلك،
~~وكان ظاهر الخطأ والفساد، ولما لم يتحقق المأثم إلا بتركها في أول وقتها
~~رأى أبو حنيفة وأصحابه أن الوجوب حقيقة إنما يتعلق بآخر الوقت وهو الصحيح
~~باعتبار المأثم لا باعتبار تساوي الشبه الزمانية واختلفت مذاهبهم إذا
~~(أوقعها) في أول الوقت، فشذ بعضهم فأوجب فعلها آخر الوقت، وخالفه الجمهور
~~في ذلك فقال الكرخي: إنها نفل تسد مسد الفرض" كالوضوء قبل الوقت، وقال مرة:

PageV01P294

# هي موقوفة حكما متحققة علما، والقول بالإعادة في هذه الصورة خلاف
~~الإجماع.
# وتحقيق المسألة متعلق بأصول الفقه حيث يقع الكلام على حد الواجب وأقسامه.
~~وذكر القاضي تمثيل الزوال وهو ظاهر من كلامه، وفيه توسع لقوله: "فتراه أول
~~النهار طويلا" فظاهر لفظه أن الضمير عائد على الفاعل والمراد: ظله، فعبر
~~بضمير الملازم عن ملازمه واعتبر زيادة الظل بعد طرح الزوال، وهو قول أهل العلم.
# قوله: "ويستحب تأخيرها في مساجد الجماعة إلا أن يكون ألفي ذراعا": والأمر
~~كذلك اعتمادا على كتاب عمر بن الخطاب إلى عماله، وأراد بالذراع ربع القائم
~~الذي يؤخذ به ظل الزوال، وإنما قدر بالذراع، لأنه آلة التقدير الأكثرية
~~غالبا. وقد اختلف الفقهاء في استحباب تأخيرها PageV01P295 # فاستحبه مالك للجماعة، ليجتمع الناس، ويكثر وذلك في زمان الإبراد آكد،
~~لاجتماع شيئين يقتضيان التأخير، قال مالك: فأما الرجل في نفسه، فأول الوقت
~~أفضل له. وحكى القاضي أبو محمد وغيره استحباب تأخيره للفذ والجماعة، والأول
~~أصح في المذهب. وسئل مالك عن الجماعة تصليها أول الزوال، فأنكر ذلك، ورأى
~~التأخير من عمل الناس، وما ذلك إلا لثبوت ذلك عنده من عمل أهل المدينة،
~~ولما جاء من الأمر بالإبراد وأشهر (مذهب) الشافعي أول الوقت أفضل على كل
~~حال للمنفرد والجماعة وهو قائل بالإبراد، إلا أن وقت إنشائه الضرورة، فكذلك
~~وافق الشافعي على أن التأخير للجماعة أفضل بمقدار الإبراد، وقال أبو حنيفة
~~آخر الوقت أفضل على كل حال، والدليل لنا حديث عمر: وأمره إياهم بالتأخير
~~إلى أن يكون الفيء ذراعا. ومن المعلوم أنه إنما يأمرهم بالأفضل، واعتمد
~~الشافعي وأصحابه على قوله -عليه ms065 السلام -حين سئل عن أفضل الأعمال، PageV01P296 # فقال: (الصلاة لأول وقتها وبر الوالدين) الحديث، وههنا مسائل:
# الأولى: اختلف العلماء في حكم الإبراد، فأوجبه بعض أهل الظاهر تمسكا
~~بصيغة الأمر، واستحبه الجمهور، وأنكره بعض العلماء ممن شذ، ورأى أن أول
~~الوقت مطلقا أفضل للفذ والجماعة في كل زمان، لما روي أنه -عليه السلام -:
~~(كان يصلي في الهاجرة)، ولحديث جماعة قال: (شكونا إلى رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم -حر الرمضاء فلم يشكنا). ولا حجة فيه من وجهين: الأول: الاحتمال
~~أن يكونوا طلبوا مجاوزة الحد في التأخير بحيث يزيد على ربع القامة وذلك
~~منهم مجاوزة لوقت الإبراد. الثاني: أن يكون معنى قوله: (فلم يشكنا) أي فلم
~~يحوجنا إلى التأخير.
# الثانية: الإبراد مخصوص بالجماعة على المشهور من المذهب. وقد PageV01P297 # ذكرنا رواية عن المذهب أنه جاز في حق المنفرد تمسكا بلفظ العموم.
# الثالثة: هل يبرد بالجمعة أم لا؟ فيه قولان في المذهب المشهور نفي
~~الإبراد بها وفي حديث أنس: (كنا نبرد بالصلاة على عهد رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم -لغير الجمعة) وهو حجة (على القول) الشاذ.
# الرابعة: هل يبرد بالعصر أم لا؟ فيه قولان في المذهب المشهور نفي الإبراد
~~لانتفاء معناه حينئذ.
# الخامسة: هل يبرد في زمن الشتاء أم لا؟ فيه قولان في المذهب، المشهور نفي
~~الإيراد أيضا لما ذكرناه.
# السادسة: اختلفوا في آخر وقت الظهر، الجمهور آخر وقتها أن يصير ظل كل شيء
~~مثله، وهو المشهور عن مالك وهو (أقل) تمام القامة الأولى قال ابن حبيب: آخر
~~وقت الظهر بمقدار ما تصلي الظهر فتتم صلاته قبل تمام القامة. وأول وقت
~~العصر تمام القامة فما بعدها وقال أبو حنيفة مرة: آخر وقتها أن يصير ظل كل
~~شيء مثليه، وقد روى عنه أن آخر وقتها هو المثل، وقت العصر المثلان، وما بين
~~المثل والمثلين وقت لا يصلح لهما. والمعتمد لنا وجوه:
# الأول: إمامة جبريل بالنبي -صلى الله عليه وسلم، وفيه: (أنه صلى به الظهر
~~في اليوم PageV01P298 # الأول حين زالت الشمس، وفي الثاني حين صار ظل ms066 كل شيء مثله ثم قال له:
~~الوقت ما بين هذين).
# الثاني: حديث عمر وكتابه إلى العمال وهو نص في مذهبنا. واعتمد أبو حنيفة
~~على قوله -عليه السلام -: (إنما بقاؤكم فيما سلف قبلكم من الأمم كما بين
~~صلاة العصر إلى غروب الشمس أوتي أهل التوراة (التوراة) فعملوا حتى انتصف
~~النهار ثم عجزوا فأعطوا قيراطا (قيراطا) ثم أوتينا القرآن فعملنا إلى غروب
~~الشمس فأعطينا قيراطين قيراطين فقال أهل الكتاب: أي ربنا أعطيت هؤلاء
~~قيراطين قيراطين، وأعطيتنا قيراطا قيراطا وكنا نحن أكثر عملا، قال الله
~~تعالى: هل ظلمتكم من أجركم شيئا، قالوا: لا، قال: لا، قال: فهو فضل أوتيه
~~من أشاء) والحديث نص في الوقت الذي بين الظهر والعصر، أرجح من الوقت الذي
~~بين العصر والمغرب، كما أن الأولى أرجح منه، فلو كان آخر الظهر المثل
~~لتساوى الوقتان لتساوي القامتين، وهو خلاف لمقتضى الحديث، فدل على أن وقت
~~الظهر يأخذ من الوقت الثانية جزء، وخذا فيه نظر، نبه عليه الحافظ أبو محمد
~~بن حزم من جهة التعديل فتأمله.

PageV01P299

# قوله: "وهو بعينه أول وقت العصر": يتعلق به الكلام في الاشتراك بين الظهر
~~والعصر، وقد اختلف العلماء في إثباته ونفيه، وفي مذهب مالك فيه قولان،
~~المشهور القول بالاشتراك بين وقتيهما وهو قول أبي حنيفة، وأنكر الشافعي
~~الاشتراك جملة. والقائلون بالاشتراك اختلفوا في صفته، فالمشهور من مذهب
~~مالك أن الاشتراك بينهما في آخر وقت الظهر، وأول وقت العصر لا بعد الزوال،
~~فإذا صار ظل كل شيء مثله فهو وقت اشتراك بمقدار ما يصلي أربع ركعات، فإذا
~~ثبت الزيادة، خرج وقت الظهر وانفرد وقت العصر، فيختص الاشراك على هذا القول
~~بآخر وقت الاختيار للظهر، وأول وقت العصر، ثم استمر الاشتراك الضروري إلى
~~ما قبل الغروب بمقدار خمس ركعات للحاضر، أو ثلاثا للمسافر وهذا أصل المذهب،
~~وقد وقع في المذهب أن الاشتراك بينهما من أول الزوال إلى آخر وقت الظهر
~~الذي هو أول وقت العصر، وهو (وقت) متصلة غير منقسمة حكما، وقيل أيضا: إن
~~الاشتراك بعد أربع ركعات ms067 للحاضر، وركعتين للمسافر من أول الزوال تتفرد بها
~~الظهر، (فتختص) بمقدار أربع ركعات، أو ركعتين من الزوال لاشتراكهما فيها
~~العصر، والاشتراك ثابت فيما بعد ذلك إلى آخر وقت الظهر المختار، ثم إلى
~~الغروب بمقدار خمس ركعات للحاضر، وثلاث للمسافر. وذكرنا قبل عن ابن حبيب في
~~الظهر أن آخر وقتها مقدار ما يصلي المصلي فتتم صلاته قبل تمام القامة، وأول
~~وقت العصر لتمام القامة، ووافقنا أبو حنيفة على الاشتراك بينهما إذا صار ظل PageV01P300 # كل شيء مثليه بناء على أنه وقت ضرورة اعتمادا على ذلك. أما الشافعي
~~وأصحابه فأنكروا الاشتراك، واعتمدوا على مسالك:
# الأول: حديث ابن عمر قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم -: (ووقت
~~الظهر ما لم يحضر وقت العصر) خرجه مسلم وهو نص في نفي الاشتراك.
# الثاني: قوله -على السلام -: (لا يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت الأخرى) وهو
~~حديث صحيح الإسناد ولعله مشترك الدلالة، فلا يقوم به قاطع.
# واحتج مثبتو الاشتراك بأدلة منها: الأحاديث الثابتة في الجمع بين الظهر
~~والعصر في السفر في أول الوقت وآخره، وذلك يدل على اشتراك الوقتين، وفيه
~~نظر، لقيام الضرورة في هذا المحل، فلا تقوم به الحجة على محل التوسعة،
~~ومنها حديث إمامة جبريل وفيه (أنه صلى النبي -عليه السلام -الظهر في اليوم
~~الثاني لوقت العصر بالأمس) وصحح الترمذي إمامة جبريل، والاحتجاج به على
~~الاشتراك فيه قولان قوله: (صلى بي) يحتمل أن يكون معناه ابتدأ أو فرع.
# قوله: "إلى أن يصير الظل مثليه فذلك آخر وقت العصر": قلت: اختلف المذهب
~~في آخر وقت العصر على روايتين: إحداهما أن يصير ظل كل شيء مثليه رواه عبد
~~الله بن عبد الحكم عن مالك، وهو قول الشافعي PageV01P301 # اعتمادا على حديث جبريل -عليه السلام -، وفيه (أنه صلى العصر في اليوم
~~الثاني حين صار ظل كل شيء مثليه). والرواية الثانية أن آخر وقتها ما لم
~~تصفر الشمس، وروى ابن القاسم عن مالك أنه أنكر التحديد بالمثلين فقال: لا
~~أعرف ذلك ويصلي العصر ما دامت الشمس بيضاء نقية لم ms068 يدخلها صفرة، قاله أحمد
~~بن حنبل أبو حنيفة اعتمادا على قول النبي -صلى الله عليه وسلم -في حديث عبد
~~الله بن عمر عن النبي -صلى الله عليه وسلم -: (ووقت العصر ما لم تصفر
~~الشمس) خرجه مسلم وقال أهل الظاهر: آخر وقتها قبل غروب الشمس بركعة.
# قوله: "فإذا زاد على المثل زيادة بينة خرج وقت الظهر": يعني وقت الاختيار
~~لا الضرورة وقد نص بعد على أن الاشتراك بينهما مستمر إلى أن يصير قبل
~~الغروب بمقدار أربع ركعات للحاضر، أو ركعتين للمسافر، فحينئذ يختص الوقت
~~بالعصر، فيزول الاشتراك. فكلامه في هذا الفصل الذي يليه على الاشتراك
~~الضروري، فهما مشتركان بحسب وقتين، وهذا أوضح، فتأمله.
# قوله: "ويستحب في العصر تأخيرها قليلا في مساجد الجماعات كنحو ما يستحب
~~في الظهر": قلت: اختلف المذهب في ذلك، فذهب جمهور أصحابنا إلى أن أداءها
~~أول وقتها أفضل للفذ، والجماعة في الشتاء والصيف من غير تأخير. وقد روى عن
~~مالك استحباب تأخيرها قليلا للجماعة، قال أشهب: أحب إلينا PageV01P302 # أن يزاد على القامة ذراع سيما في شدة الحر. قال ابن حبيب: يستحب يوم
~~الجمعة تقديم العصر ليتعجل من يأتي الجمعة رواحه إلى أهله، وقال أبو حنيفة
~~تأخيرها أفضل من تعجيلها، والمعتمد لنا العمل المتصل الدائم.
# قوله: "وتأخيرها زيادة على ذلك مكروه": يريد ين يصلي عند الاسفرار، وقد
~~قال -عليه السلام -: (تلك صلاة المنافقين) الحديث، وأما وقت المغرب فهو
~~غروب الشمس، والإجماع منعقد عليه، واختلف المذهب هل لها وقت واحد أو وقتان،
~~وفيه قولان مشهوران عن مالك نصا واستنباطا، والذي حكاه العراقيون من
~~أصحابنا عن مالك أنه ليس إلا وقت واحد، وبه قال ابن المواز والشافعي، وقال
~~أبو حنيفة: إن وقتها موسع إلى مغيب الشفق قال ابن مسلمة: أول وقتها غروب
~~الشمس، ومن شاء تأخيرها إلى مغيب الشفق كان له ذلك، وغيره أحسن منه.
# وجعل القاضي التأخير للمسافر الميل ونحوه من باب الرخص والأعذار، ورخص
~~غيره الميلين ونحوه.

PageV01P303

# وسبب الاختلاف في ذلك اختلافهم في الطرق في حديث جبريل، ففي بعضها ms069 أنه
~~صلاها في اليومين في الوقت الواحد، وفي بعضها أنه صلاها في وقتين، وفي صحيح
~~مسلم عن النبي -صلى الله عليه وسلم -: (ووقته ما لم يسقط نور الشفق).
# فرع: القائلون باتساع وقتها اتفقوا على أن تعجيلها أفضل، وحكى ابن حارث
~~الإجماع على ذلك.
# وحكى عن مسلم بن الحجاج النيسابوري الإمام صاحب المسند الصحيح أنه أخرها
~~ليلة حتى بدأ النجم ففتح باب داره للعراء ورآى أنها مصيبة في الدين، وأعتق
~~بعض السلف عن ذلك رقبة، وهذا يدل على أن التعجيل بصلاتها ثابت. ثم تكلم على
~~وقت العتمة، وقد انعقد الإجماع على أن أول وقتها مغيب الشفق. واختلف في
~~الشفق، والمشهور عن مالك أنه الحمرة، PageV01P304 # وروى عن ابن القاسم في أسماع أنه البياض، والصحيح أنه مشترك لغة لا شرعا.
# واختلف المذهب في آخر وقتها، فقيل: ثلث الليل الأول وهو قول الشافعي وأبي
~~حنيفة، وروى عن مالك أن آخر وقتها نصف الليل قاله ابن حبيب، وهو أحد قولي
~~أبي حنيفة، وقد روى عن مالك أن آخر وقتها قبل طلوع (الفجر) بأربع ركعات،
~~وهو قول داود، ورواية ابن وهب.
# وسبب الخلاف في ذلك اختلاف كثير الأحاديث منها حديث جبريل أنه صلاها
~~بالنبي -عليه السلام -في اليوم الثاني ثلث الليل ومبناه على قوله -عليه
~~السلام -: (لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى نصف الليل) وقال عمر بن PageV01P305 # الخطاب: فإن أخرت فإلى شطر الليل الحديث وقال -عليه السلام -: (من أدرك
~~ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة) الحديث. واختلفوا هل المستحب تعجيلها أو
~~تأخيرها، وفي المذهب فيه قولان، فروى ابن القاسم عن مالك أن تعجيلها أفضل،
~~وكره تأخيرها إلى ثلث الليل اعتمادا على قوله -عليه السلام -لما سئل عن
~~أفضل الأعمال فقال: (الصلاة لأول وقتها) وهو قول الشافعي، وروى العراقيون
~~من أصحابنا أن تأخيرها أفضل وبه قال أبو حنيفة اعتمادا على قوله -عليه
~~السلام -: (لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى آخر الليل) قال: ذلك حين
~~أخرها ليلة حتى ذهب عامة الليل.
# قوله: "ووقت (الصبح) ms070 طلوع الفجر الثاني": يعني الفجر الصادق، وأجمع جمهور
~~العلماء على أن الفجر الكاذب المسمى ذنب السرحان لا مدخل له في حكم الصلاة،
~~ولا الصيام، وقد قيل في ذلك: ثلاثة طوالع متوالية، فالحكم معلق على وسطها
~~قياسا على الغوارب، وقاس آخرون الغوارب على الطوالع، وهو قياس ضعيف لأن كلا
~~الأصلين مختلف فيه، فالأصح ألا يقاس عليه.

PageV01P306

# قوله: "والتغليس بها أفضل": قلت: هذا مذهب مالك وأصحابه جميعا، ولا خلاف
~~عنه ذلك اعتمادا على ثبوت ذلك عن النبي -صلى الله عليه وسلم -من حديث عائشة
~~وغيرها، ولمداومته عليه، وهذا من أدل الدلائل على أنه أفضل، لأنه لا يداوم
~~إلا على الأفضل، وقد روى أبو حنيفة وغيره أن الإسفار بها أفضل لقوله -عليه
~~السلام -: (أسفروا بالفجر، فإنه أعظم للأجر) وتأويله أحمد بن حنبل على أن
~~الأسفار طلوع الفجر وتعيينه. وهو بعيد. واختلف المذهب في آخر وقتها، فقيل:
~~طلوع الشمس، وقيل: الإسفار البين وكلا القولين مستقر من أجوبة مالك فيمن
~~رجا أن يدرك الماء قبل طلوع الشمس أنه يتيمم، فلو كان ما بعد الإسفار وقت
~~اضطرار لما أخرت

PageV01P307

### || CHECK فصل في أوقات الضرورة

# الصلاة إليه، ويوجب التيمم محافظة على الوقت الاختياري قاله القاضي أبو
~~الوليد. وفيه نظر. لأن الاضطرار مستقل بحكمه فلا يكون كمحل التوسعة. وروى
~~ابن نافع عن مالك في المسافرين يقدمون الرجل يصلي بهم فيسفر بهم لصلاة
~~الصبح قال: يصلي الرجل أول الوقت أحب إلي، وهذا يدل على أن وقت الإسفار وقت
~~الاضطرار، قاله القاضي أبو الوليد أيضا، وهو ضعيف، لأن الترجيح في محل
~~الاختيار ممكن باعتبار شيئين يتواردان على ذلك المحل، فيكون أحدهما أولى
~~بالاعتبار.
# قوله: "وأما المثل في العصر، ومغيب الشفق في العشاء الآخرة فهو في
~~الرفاهة والاختيار": إشارة إلى ما ذكر من جواز الجمع للمسافر في الظهر،
~~والعصر، والمغرب، والعشاء إذا جد به السير. وسنفصل ذلك في موضعه.
# فصل
# قال القاضي -رحمه الله -: "فأما أوقات الضرورة والتضييق فهي (لخمسة)
~~للحائض تطهر" إلى آخره.
# شرح: الأصل في هذه الأوقات قوله -صلى ms071 الله عليه وسلم -في حديث أبي هريرة
~~وغيره: «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة» وفي بعض طرقه: «من أدرك
~~ركعة من الصبح فقد أدرك الصبح ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس
~~فقد أدرك العصر» وقد اختلف قول مالك في هذا الحديث، فمرة حمله على العموم
~~في أصحاب الضرورات وغيرهم، والمشهور عنه أنه مخصوص بأصحاب الأعذار جمعا بين
~~ظاهره، وظاهر قوله -عليه السلام -: «تلك صلاة PageV01P308 # المنافقين يجلس أحدهم حتى إذا كانت الشمس بين قرن الشيطان قام فنقر أربعا
~~لا يذكر الله فيها إلا قليلا) الحديث. وثبت الذم على التأخير، أو عليه مع
~~غيره فدل على أن التضييق في المفهوم من ظاهر الحديث الأول منعه، فكأن ذلك
~~قرينة دلت على أن الأول مخصوص بأصحاب الأعذار. وقد اتفق جمهور العلماء على
~~أن تأخير العصر إلى الاصفرار مكروه، ونص المالكية على أنه مؤد حينئذ آثم،
~~وفي إجماع الأداء والمأثم نظر، فإذا ثبت ما ذكرناه فقد اختلف المذهب في
~~الركعة المشار إليها في هذا الحديث، فقيل: الركعة بسجدتيها، لأنه المفهوم
~~الشرعي، وقيل: مجرد الركوع، وهو المفهوم اللغوي، والقولان في المذهب مبنيان
~~على الاختلاف في (العرفين) المتعارضين أيهما يغلب، والظاهر تغليب العرف
~~الشرعي على اللغوي، لأن تقديم الأحكام (الشرعية) يتنزل الخطاب مقتضى عرفه،
~~وفي هذا الحديث دليل على أن الركعة أقل ما يكون بها المدرك مدركا. وبه قال
~~الجمهور من أهل العلم، وقال الشافعي وأبو حنيفة من أدرك (تكبيرة) قبل غروب
~~الشمس فهو مدرك للعصر عند الشافعي بناء منه على أن أواخر الأوقات مشتركة.
~~وفي حديث عائشة: (من أدرك سجدة من الصلاة فقد أدرك PageV01P309 # الصلاة) الحديث، وتفسير الراوي مرجوع إليه.
# وذكر أصحاب الضرورات وهم ستة وصور العكس في قسمين منهم وهو قسم الطاهر
~~تحيض، والمفيق يغلب، قال: ويمكن تصويره في الناسي، وبسط ذلك يطول، هذا أيضا
~~من المشكلات التي عادة الطلبة يتذاكرون فيه.
# قال القاضي -رحمه الله -: "وبسط ذلك يطول" إشارة إلى الناسي وحده ويمكن
~~أن يكون إشارة إلى الجميع، ولم ms072 يذكر المسافر في أصحاب الأعذار، وذكره
~~أصحابنا، ويتصور فيه العكس، فتصوير العكس في ثلاثة أقسام من أصحاب الأعذار،
~~ونحن نبسط ذلك فنبدأ بالحائض. ولا شك أن (الحيض) مانع من الصلاة، فإذا ذهب
~~المانع عنها، وبقي من النهار بقدر خمس ركعات فأكثر، وجب عليها الظهر والعصر
~~لإدراكها وقتهما أربعا للظهر، وركعة يدرك بها العصر لقوله -عليه السلام -:
~~(من أدرك ركعة من العصر قبل الغروب فقد أدرك العصر) فإن بقي مقدار أربع
~~ركعات إلى واحدة (لم تسقط) عنها الظهر لأنها كانت في وقتها أيضا ووجبت
~~عليها العصر لإدراكها لها بركعة منها، فإن كانت مسافرة (فالتقدير) في حقها
~~بثلاث ركعات، وعكس هذا أن تحيض الطاهر، وقد بقي من النهار مقدار خمس ركعات
~~فأكثر، سقط عنها الصلاتان، لأنها حاضت في وقتهما، وأربع ركعات قبل طلوع
~~الفجر في حق المسافر والحائض في الليل بخمس قبل غروب الشمس في صلاة النهار
~~في حق الحائض، أو ثلاث في حق المسافر، فقد ظهر في الحائض الموجب والمسقط،
~~وكذلك المغلوب يفيق وعكسه المفيق يغلب، والأمر في ذلك على PageV01P310 # ما بسطناه، فالإفاقة موجبة، والإغماء مسقط، وقد بين القاضي أن مانع
~~الانعكاس في حق الصبي حسي، وفي حق الكافر شرعي.
# قوله: "وأخذ في حال التضييق بما يؤخذ به الكافر الأصلي": يعني من اعتبار
~~الركعة الواحدة قبل الغروب للعصر، والخمس فما دونها، فجعل حكم المرتد إذا
~~دعى إلى الإسلام كحكم الكافر الأصلي من حيث إنه لا يؤخذ بقضاء ما فاته،
~~وهذه العلة موجودة في الحائض التي يتصور فيها العكس فعلى مقتضاها يجب
~~تساويهما من جهة التغليب، ومن المعلوم أنهما مفترقان. وأما الناسي، فيتصور
~~فيه صورتان: الأولى: أن يقال لم أدخله مع أصحاب الضرورات، ومن المعلوم أن
~~القضاء واجب عليه أبدا. الثانية: في تصوير العكس فيه. والجواب عن الأول أنه
~~إنما أدخله فيهم ليبين حكم الأداء والقضاء، وذلك أنه إذا ذكر قبل غروب
~~الشمس بمقدار خمس ركعات فما زاد وجب عليه الظهر، والعصر، وكانت أداء لا
~~قضاء، وإن ذكر أربع ركعات فأقل، كانت ms073 الظهر قضاء والعصر أداء، وإن ذكر بعد
~~غروب الشمس وجبتا عليه، وكان قاضيا، فيشترك الناسي مع أهل الأعذار في
~~أمرين: الأول: رفع الإثم وهو معنى عام الثاني: خصوص الأداء، فإذا ذكر
~~بمقدار خمس ركعات فأكثر من صلاة النهار أو ثلاث في حقه إن كان مسافرا فهو
~~مؤد فيهما، وإن كان أقل من ذلك فهو قاض للأولى على ما ذكرناه، مؤديا
~~للثانية إن بقي لها مقدار ركعة فإن ذهب الوقت فهو كما قدمناه قاض فيهما،
~~وينفصل الناسي عن أهل الأعذار بوجوب القضاء أبدا من غير تقييد بوقت، فإن
~~قيل: إذا وجب عليه الفعل مطلقا، فما فائدة قوله: "قضاء أو أداء" قلنا: تظهر
~~فائدته فيما إذا [تذكر] صلوات منسيات مع حاضرة الوقت، وكان الوقت ضيقا فإن
~~كانت أداء فهل يبدأ بالحاضرة أو بالمنسية، يجري فيه الخلاف المعلوم، ومشهور PageV01P311 # المذهب أنه يبدأ بالفوائت إن كانت يسيرة، وإن أدى ذلك إلى فوات وقت
~~الحاضرة وإن كانت الفوائت كثيرة بدأ بالحاضرة. وأما إذا كانت الصلاة قضاء
~~فهو من باب ترتيب المتروكات بعضها من بعض، وقد وقع في المذهب أنها أداء في
~~حق النائم والناسي مطلقا لقوله -عليه السلام -: (فإن ذلك وقتها) وهذا حكم
~~الناسي يذكر، وأما عكسه فهو الذاكر ينسى، ومعلوم أنه غير مكلف حال النسيان،
~~فهو ينتظر الذكر، فإذا ذكر وجب عليه فعل الصلاة، وههنا ينظر هل ذكر بعد
~~بقاء الوقت، أو بقاء بعضه، أو انقضائه جملة، ويترتب على ذلك هل هي قضاء أو
~~أداء، ويجري على ما قدمناه إذا ذكر منسيات سابقة مع المنسية الحاضرة، والله
~~المستعان بفضله.
# وههنا فروع تتعلق بأصحاب الأعذار.
# الفرع الأول: هل يعتبر وقت الركعة بعد زوال المانع فقط، أو بعد زوال
~~المانع، وتحصيل الشرط من الطهارة، أو ستر العورة فيه قولان في المذهب في
~~جميع أصحاب الضرورات، أحدهما: أن التقدير معتبر من وقت زوال المانع فقط،
~~وقيل: هو (تحصيل) الشرط، ومبنى المسألة على الخلاف في الطهارة هل شرط في
~~الوجوب أو شرط في الأداء. وأنكر بعض الشيوخ PageV01P312 # الخلاف ms074 في الصبي والحائض بناء على أنهما غير مكلفين، والخلاف فيه عنه غير
~~جار فيهما، وأجراه غيره في جميعهم، بناء على ما ذكرناه. وأصل المذهب أنه في
~~بعضهم أشهر منه في بعض، والمشهور في الكافر تحصيل الشرط في حقه غير معتبر
~~لاشتهار الخلاف فيه هل هو مكلف بفروع الشريعة أم لا؟ واختلف في المغمى عليه
~~فهو عند مالك كالحائض وعند عبد الملك (كالكافر).
# فرع: إذا وقع الخطأ في التقدير مثلا أن تقدر الحائض أنه بقي من النهار
~~خمس ركعات ثم تغرب الشمس قبل ذلك، فإنها تعمل على ما بينت في الوجود على
~~التقدير، فإن أمكنها (قبل) الغروب فعلت، وإلا سقطت عنها الصلاتان، لأنها في
~~وقتهما غير مكلفة، وكذلك الحكم في بقية أصحاب الأعذار، ولو قدر ضيق الوقت
~~فكشف لها اتساع الوقت في الصلاة قطعت، وهل تقطع على شفع أو على وتر فيه
~~قولان في المذهب، الأظهر أنها تشفع الركعة نافلة إن كان في الوقت سعة، وإلا
~~قطعت على وتر [وصلت] صلاتها التي ذكرت وقتها.
# فرع: إذا أحرمت بالعصر قبل الغروب بركعة، فلما كانت في آخر ركعة بعد غروب
~~الشمس حاضت، فهل تقضي العصر أم لا؟ قال سحنون تقضيها لأنها حاضت بعد خروج
~~وقتها، وقال أصبغ لا قضاء عليها، PageV01P313 # والأول أظهر، لأن إدراك الوجوب حاصل بإدراك الركعة الواحدة.
# فرع: إذا ظهرت الحائض بماء نجس لمتعلم بنجاستها فصلت الظهر والعصر
~~لإدراكها وقتهما الضروري، ثم تبين لها ذلك بعد الصلاة، فهل يلزمها القضاء
~~أم لا؟ أما إن كانت مجتهدة ففي وجوب القضاء عليها قولان مبنيان على
~~الاختلاف في الاجتهاد، هل يرفع الخطأ أم لا؟ وإن كانت عامدة وجب عليها
~~اتفاقا.
# قوله: "وما قصر عن ذلك فليس بإدراك": تحرزا من مذهب المخالف. وكلام
~~القاضي يقتضي أن تحصيل الشرط معتبر في حق الحائض والمغمى عليه، والصبي
~~والكافر يسلم، وقد ذكرنا الخلاف في ذلك وأصل ابن القاسم أن الكافر تغلظ
~~عليه، ويعتبر له من وقت الإسلام بخلاف غيره من أهل الضرورات، إذ الكافر غير
~~معذور كما قال ms075 القاضي. وذكر الخلاف فيما إذا أدرك أربع ركعات قبل طلوع
~~الفجر هل يصلي المغرب والعشاء فقط، وذلك بناء على الاشتراك أو نفيه، فمن
~~جعل الوقت الآخر لصلاتين أسقط المغرب لفوات وقتها، ومن جعله مشتركا أوجب
~~عليه المغرب لإدراك وقتها لثلاثة والعشاء لإدراكها بواحدة وقد قال -عليه
~~السلام -: (من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة).
# قوله: "وأما المسافر ينسى في سفره الظهر والعصر": وهذا الفصل ظاهر، وحكم
~~الذاكر بعد السهو اعتبار الوقت، والبناء عليه، اتساع أو ضيق فيصلي على نحو
~~ما بقدره بعد انقضاء الوقت جملة قضاء على نحو ما أوجب عليه، وإن كان الوجوب
~~صلاها حضرية، وإن كان مسافرا صلاها سفرية، فإذا أراد تكميلها جاز للمسافر
~~الذاكر في حال سفره التيمم على أصل المذهب.

PageV01P314

### || AUTO باب في الأذان والإقامة

# قال القاضي -رحمه الله -: "وهما سنتان غير واجبتين".
# شرح: الأذان في اللغة هو: الإعلام وفي الشريعة: الإعلام بدخول (أوقات)
~~الصلاة.
# وقد اختلف العلماء في طريق ثبوته، فقيل: الوحي في اليقظة، وقيل: في
~~المنام، وقيل: الاجتهاد، وقد قيل: في قوله تعالى: {وإذا ناديتم إلى الصلاة
~~اتخذوها هزوا ولعبا} [المائدة: 58] أن يهوديا كان سمع المؤذن يقول: أشهد أن
~~محمدا رسول الله يقول: أحرق الله الكاذب فدخلت جاريته بنار فطارت منها
~~شرارة فاحترق البيت بجميع من فيه.
# وقد جاء في الصحيح أن المسلمين لما كثروا أرادوا أن يجعلوا علما على
~~أوقات الصلاة، وذكر أشياء يفعلونها فقال بعضهم: تتخذ ناقوسا وقال PageV01P315 # بعضهم: نورم نارا، وقال بعضهم: كذا.
# واختلفت آراؤهم فرأى عبد الله (بن) زيد الأذان في صورة طويلة معلومة،
~~وذكر البزار وغيره من علماء الإسناد أن النبي -صلى الله عليه وسلم - (سمع
~~الأذان ليلية الإسراء) واختلف العلماء في حكمه، والجمهور أنه ليس بواجب في
~~مساجد الجماعات، وأما إقامته في مصر الإسلام، فاتفق العلماء على وجوبه،
~~وقسمه آخرون من المالكية أقساما فقالوا: منه واجب، ومسنون، ومختلف فيه،
~~ومندوب، ومكروه، ومباح.
# فالواجب الأذان في المصر في موضع واحد، والمسنون الأذان في مساجد
~~الجماعات على الأشهر من ms076 المذهب قال مالك: "يجب النداء في مساجد العشائر
~~والجماعات" واختلف الأشياخ في مفهومه فقال PageV01P316 # بعضهم: هو وجوب السنن، وقال بعضهم: وجوب الفرائض، (والمختلف فيه) الأذان
~~في مساجد المحلة ولمندوب الأذان في البادية اعتمادا على حديث مالك بن
~~الحويرث وعلى حديث أبي سعيد الخدري، ويحمل عندنا على الندب خلافا لمن حمله
~~على الإيجاب تمسكا بظاهره. واختلفوا في المكروه فقيل: هو أذان المرأة،
~~وقيل: إنه مباح، وقيل: إنه مندوب إليه كأذان الرجل، وقد صح أن عائشة كانت
~~تأذن وتقيم ذكره ابن PageV01P317 # المنذر وذلك بناء على أنها تؤم وقد قال [به] كثير من أهل العلم، وكذلك
~~رأى إسحاق أن على النساء الأذان والإقامة، وقال الشافعي عليهن الإقامة، فإن
~~أذن فحسن، وقال مالك: لا أذان عليهن فإن أقمن فحسن وذكر أبو بكر بن فورك أن
~~أم ورقة الأنصارية كانت تؤم أهل دارها في الفرائض وكان رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم -يقول: (انطلقوا بنا إلى الشهيدة نزورها وأمر أن يؤذن لها ويقام)
~~وإنما سماها رسول الله -صلى الله عليه وسلم -شهيدة لأنها قتلت في أيام عمر،
~~قتلها غلام وجارية لها، فأتى عمر بن الخطاب فصلبهما، فكانا أول مصلوبين
~~بالمدينة. قال عمر: صدق رسول الله -صلى الله عليه وسلم -وكان يقول:
~~(انطلقوا بنا إلى هذه الشهيدة نزورها) فكان ذلك كما قال، فهو من معجزاته
~~الإخبارية، ذكره ابن فورك في كتاب الفصول وذكرناه في تأليفنا المنقول من
~~معجزات الرسول. والمباح أذان الرجل في داره لا ينتظر جماعة، واختلفوا في
~~أذان يوم الجمعة هل هو واجب وجوب الفرائض أو وجوب السنن المؤكدة، فأصل PageV01P318 # مذهب مالك الأذان فيه فرض كفاية لا فرض على الأعيان.
# قوله: ((والأذان في الصبح تسع عشرة كلمة)): كما ذكره. وقد اختلف العلماء
~~في ذلك، وأصل مذهب مالك، وأهل المدينة أن الأذان كله مثنى إلا الشهادتين
~~فإنهما مربعة، اعتمادا على العمل الجاري بالمدينة، واختلف أصحاب مالك هل
~~المستحب في الشهادة أن يبدأ بها منخفض الصوت، ثم يرفع، أو لا يرفع الصوت
~~الأول، قاله جمهورهم، اعتمادا ms077 على حديث أبي محذورة العمى، (واختار) المكيون
~~والشافعي تربيع التكبير والشهادتين فقط وباقية مثنى، واختار البصريون تربيع
~~التكبير وتثنية الشهادتين وما بعدها ثلاث مرات إلى قوله: حي على الفلاح
~~جملة واحدة ثلاث مرات نسقا من غير فصل فتقول: الله أكبر أربع مرات، ثم
~~تقول: أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي
~~على الفلاح، PageV01P319 # ثم ذكر مرة ثانية ثم ثالثة وبه قال الحسن وابن سيرين.
# واختار الكوفيون تربيع التكبير وتثنية باقي الأذان، وكل هذا الاختلاف
~~مسند الأحاديث المختلفة والعمل.
# قوله: (((ويزيد في النداء الصبح) الصلاة خير من النوم)): وهذا مذهب مالك
~~وأصحابه، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يزيدها في الصبح. وهو باطل لثبوتها
~~عن السلف من الصحابة، ولم يكونوا ليتفقوا على الخطأ، وقد قيل: إنها كانت
~~على عهد رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، والأشهر أنها قيلت في عهد عمر بن
~~الخطاب بأمره. وأما الإقامة فمفردة كلها إلا التكبير PageV01P320 # فإنها مثنى. واختلف المذهب في قوله: ((قد قامت الصلاة)) هل تثنى أو تفرد
~~فيه قولان في المذهب مبنيان على اختلاف الأحاديث.
# قوله: ((ولا يؤذن لصلاة قبل وقتها إلا الصبح)): وهذا كما ذكره، وإنما
~~أجاز مالك النداء لها قبل الصبح لقوله -عليه السلام-: (إن بلالا ينادي
~~بليل) ولأنها صلاة تأتي في وقت غفلة، وإذا قلنا بذلك فمتى يؤذن؟ فقيل: ثلث
~~الليل وقيل: سدسه، وقيل: شطره، وقيل: بإثر صلاة العتمة إذا صليت في الوقت
~~المختار، وهي رواية أبي بكر الوقار عن مالك وهي ضعيفة (ولا) (كان) المؤذن
~~مأمورا بها، وقد اختلف العلماء هل هي واجبة أو مستحبة، وهو المشهور عن مالك
~~وهل يحكيه المصلي فيه ثلاثة PageV01P321 # أقوال، فقيل: إنه يحكيه في الفريضة والنافلة [وقيل: لا يحكيه لا في فرضها
~~ولا في نفلها] وقيل: يحكيه في النافلة دون الفريضة ومنتهى الحكاية عندنا
~~الحيعلة فقط، ويقول عند ذلك: لا حول ولا قوة إلا بالله وفيه خلاف بين
~~العلماء، مذهب مالك ما ذكرناه.

PageV01P322

### || AUTO باب العمل في الصلاة

# قال ms078 القاضي -رحمه الله-: ((الصلاة مشتملة على فروض وسنن وفضائل)).
# شرح: ذكر القاضي في هذا الباب جملة كلية، وحصر في ذلك ضابط المذهب، وتبين
~~مقصوده بالاتصال والانفصال حيث قال: ((ونريد بالانفصال جواز تقديم فعلها،
~~وأنها مكتفية بنفسها، وذلك يتم في الطهارة)) يعني (أن) كل واحد منهما مطلوب
~~لغير الصلاة. وأما الطهارة فتطلب لمس المصحف وغير ذلك، وأما ستر العورة
~~فمطلوب على أعين الخلق، ولا تزيده الصلاة فريضة. ثم قسم الفروض إلى قسمين
~~مطلق ومقيد، فالأول كالطهارة، وقد أجمع العلماء على أنها واجبة للصلاة. قال
~~تعالى: {ياأيها الذين ءامنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغتسلوا} الآية، وثبت
~~عنه -عليه السلام- أنه قال: (لا يقبل الله صلاة بغير طهور). وقد انعقد
~~الإجماع على وجوبها، لكن اختلفوا هل هي شرط في الوجوب أو في الأداء، على
~~ذلك نشأ الخلاف في حكم من فقد الماء والصعيد، وفي المذهب فيه خلاف أشار
~~إليه القاضي، تحصيله هل تجب عليه الصلاة أولا فيه قولان: أحدهما: ليست
~~بواجبة، لأن وجوبها موقوف على شرط متعذر بتعذر الوجوب. الثاني: أنها واجبة
~~بناء على أن الوجوب محقق بشرط وجوب العقل، والطهارة المشترطة في الأداء،
~~وإن تعذرت، فلم يتعذر الإيماء إليها. وإذا قلنا إنه يومئ إلى الماء أو إلى
~~التراب فيه قولان أحدهما: إنه إلى الماء إيجابا، لأنه الأصل. الثاني: أن له
~~الإيماء إلى الماء، وإلى الصعيد، إذ هو بعدم الماء من أهل الإباحة، وإذ
~~قلنا: إنه يصلي فهل يعيد إذا وجد الماء أو الصعيد أم لا؟ فيه قولان: في
~~المذهب: أحدهما:

PageV01P323

# الإعادة إيجابا، لأن الفعل الأول غير واقع بشرطه. الثاني: إسقاط الإعادة،
~~لأنه فعل أولا جهد مقدوره، وإذا قلنا إنه لا يصلي فهل يقضي أم لا؟ فيه
~~قولان: إيجاب القضاء ونفيه، والصحيح أن الإيماء بعد ذهاب الوقت مفتقر إلى دليل.
# قوله: ((والنية فرض مطلق)): وهذا كما ذكره، ويكتفي من النية اعتقاد
~~التقرب، وقال الجوهري يلزمه أن يستحضر عند تكبيرة الإحرام دلائل التوحيد،
~~وأصل العقائد، وهو سبيل إلزام في حق آنس بالبرهان.
# قوله: ((ولا تصح ms079 الصلاة مع تركها على وجه)): تحقيق معنى الفريضة، لكن
~~اختلفوا هل يفتقر كل جزء من أجزائها، وعدد من اعداد ركعاتها إلى نية، أو
~~تستحب النية في جميع أركانها، وفيه قولان في المذهب.
# قوله: ((وأما إزالة النجاسة فاختلف هل هي من شرط الصحة أو ليس من
~~شرطها)):
# قلت: اختلف العلماء في حكم إزالة النجاسة بعد اتفاقهم على أنها مطلوبة
~~شرعا، فقال الشافعي وأبو حنيفة: إزالة النجاسة من الثوب والجسد والبقعة
~~واجبة للصلاة على الإطلاق، وقال قوم: إنها ليست بواجبة، واضطراب المذهب في
~~ذلك، فروى ابن وهب عن مالك أنها فرض على الإطلاق، ومن صلى بها أعاد أبدا
~~على كل حال، وقال قوم من أهل العلم PageV01P324 # سنة على الإطلاق وهي رواية أشهب عن مالك، زمن صلى بها عامدا أو ناسيا
~~أعاد في الوقت (وروى ابن القاسم عن مالك أن إزالتها واجبة مع الذكر ساقط مع
~~النسيان فمن صلى بها عامدا أعاد في الوقت) وبعده، ومن صلى بها ناسيا أعاد
~~في الوقت فقط وهو المشهور في المذهب وذكر القاضي أبو محمد في شرح الرسالة
~~أن المذهب كله متفق على أنها فرض، وإنما الخلاف في الإعادة هل هي شرط في
~~صحة الصلاة أم لا؟ واحتج القائلون بالوجوب مطلقا بالكتاب والسنة، أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {وثيابك فطهر} الأصل بقاؤه على ظاهره، أما السنة فحديث
~~[القبرين] وفيه (أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- مر على قبرين فقال
~~إنهما ليعذبان وما يعذبان في كبير، أما أحدهما كان يمشي بالنميمة وأما
~~الآخر فكان لا يستبرئ من بوله) الحديث، وانفصل الأولون عن الاحتجاج بالآية
~~بأن المراد بالثياب القلب، والمراد خطاب الأمة، فتوجه إلى النبي -عليه
~~السلام-، والمعنى أمته، وإنما رجحوه وإن كان مجازا من حيث إن هذه السورة
~~أول ما أنزل من القرآن ولم تجب الصلاة حينئذ، وإذا لم يكن المشروط مفروضا
~~فكيف يتوجه فرضية الشرط، وفيه نظر وأما حديث القبرين فأسقطوا الاحتجاج به
~~بناء على اختلاف رواياته، لأن بعضها (فكان لا يستبرئ من بوله) وكان في
~~بعضها (((لا ms080 يستبرئ))) ولا تقوم الحجة PageV01P325 # بالمحتمل، وإنما من أسقط الوجوب حمل الأمر على وجه الندب، وتبقى الثياب
~~على ظاهرها، وأثبت الندبية بصيغة الطلب الذي مقتضاها ترجيح المطلق معتمدا
~~على حديث (سلا جزور) روى أن المشركين وضعوه على ظهر النبي -عليه السلام-
~~فلم يقطع صلاته ولم يعد، والغالب أنه لا بنفك من دم، وأما ابن القاسم
~~فاعتمد على حديث على حديث النعلين، (وأنه -عليه السلام- خلع نعليه فخلع
~~الصحابة نعالهم فسألهم عن ذلك فقالوا: يا رسول الله رأيناك خلعت نعليك
~~فخلعنا نعالنا، فقال: أخبرني جبريل أنه فيها قذرا) الحديث خرجه أبو داود وغيره.
# قوله: ((فأما ما كان على الثوب فلا يتوجه عليه فرض إلا في ترك محله)):
~~يعني الثوب الحامل للنجاسة.
# قوله: ((إن اختار المحل)): يعني إن اختار المصلي الثوب الحامل للنجاسة،
~~فيجب عليه غسلها منه، ثم يصلي فيه بعد، وذلك عندما يكون واجدا لغيره من
~~الثياب، فهل له أن يتركه جملة، وينتقل عنه إلى غيره من الثياب الطاهرة.
# قوله: ((أو وجب)): يعني إذا لم يجد ساترا لعورته فيتعين عليه غسله، ثم
~~الصلاة فيه، إذ لا تجوز الصلاة عريانا مع القدرة على السترة.
# قوله: ((وحكم ستر العورة حكم إزالة النجاسة، إلا أنه لا يتصور فيه
~~الترك)): يعني أنه قادر على رفض الثوب النجس، وليس بقادر على رفع حكم
~~العورة فلا يتصور فيها المحل إلا فعل السترة لا ترك على حكم المستور، بخلاف
~~إزالة النجاسة من الثوب، فإنه يتصور فيه رفض الثوب مطلقا، أو فعل الإزالة
~~منه، وسيجئ الكلام في تفصيل العورة المأمور بسترها إن شاء الله.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وأما استقبال القبلة ففرض)) إلى قوله:
~~((والواجب من التسليم)).
# شرح: الأصل في استقبال القبلة قوله تعالى {قد نرى تقلب وجهك في PageV01P326 # السماء} [البقرة: 144] الآية وسبب نزول الآية أن النبي -صلى الله عليه
~~وسلم- كان يصلي إلى الكعبة، ثم لما قدم المدينة صلى إلى بيت المقدس بضعة
~~عشر شهرا، ثم حولت القبلة إلى الكعبة فقال قريش: قد حار محمد في أمره فأنزل
~~الله هذه الآية.
# وأما ms081 السنة فقد ثبت أنه -عليه السلام- (قال): (ما بين المشرق والمغرب
~~قبلة) إذ لا يستقبل نحو البيت وقال -عليه السلام-: (من استقبل قبلتنا وأكل
~~دبيحتنا فذلك المسلم) وأجمعت الأمة على أن التوجه نحو البيت فرض على
~~المصلين مع القدرة.
# قوله: ((وهو في (حال) المسايفة)): تنبيها على حال الضرورة، ومن المعلوم
~~إن حال محل الضرورة فيسقط فيه المعجوز عنه من استقبال القبلة، والركوع
~~والسجود وغير ذلك. وفرق القاضي بين المعاين والغائب عن القبلة، أما المعاين
~~فالفرض عليه عين القبلة، وأما الغائب فهل الواجب عليه عين PageV01P327 # القبلة أم يجتهد، اختلف العلماء فيه، وفي المذهب فيه قولان، وكذلك
~~اختلفوا هل الفرض على الغائب الاجتهاد والإصابة وفيها أيضا قولان، وعليهما
~~ينشأ الخلاف في وجوب الإعادة على من صلى إلى غير القبلة.
# قوله: ((وكذلك المتنفل على دابته في سفر القصر)): معناه أن المتنفل إلى
~~غير القبلة جائز لأن النبي يفعل ذلك. واختلف المذهب هل يجوز ذلك في كل سفر
~~أو في السفر تقصر فيه الصلاة فقط فيه قولان في المذهب.
# قوله: ((وإذا اجتهد مع القدرة فصلى ثم بان له غلطه فالإجزاء حاصل)):
~~تحصيل القول في المصلى إلى غير القبلة أنه إما أن يفعل ذلك عامدا أو مجتهدا
~~أو ناسيا أو جاهلا، فالعامد يعيد أبدا. واختلف المذهب في الجاهل هل حكمه
~~حكم العامد أو حكم الناسي أم لا؟ فيه قولان أحدهما: أنه يعيد أبدا، وهو
~~المشهور من المذهب. والثاني: أنه يعيد في الوقت، لأن النسيان غير مؤاخذ به
~~في الشريعة. وإن فعل ذلك مجتهدا، ثم تبين له الغلط فلا يخلو أن يرجع إلى
~~يقين أو إلى ظن فإن رجع إلى يقين ففي المذهب قولان: أحدهما الإعادة أبدا،
~~وهو قول أصبغ. والثاني: الإعادة في الوقت، ومبناهما على الخلاف في تصويب
~~المجتهد، وظاهر الكتاب الإعادة في الوقت فقط، وإن رجع إلى ظن ففي افعادة في
~~الوقت قولان أحدهما أنه يصلي إلى الجهات الأربع. الثاني: أنه يتحرى ويجتهد
~~ويصلي إلى الجهة الواحدة لا غير، وعلى هذا تتخرج مسألة الأواني المختلطة. ms082

PageV01P328

# قوله: ((فأما أركان الصلاة التي هي منها فتسعة)): وهذا كما ذكره، وقد ضبط
~~ابن أبي زيد وغيره أحكام الصلاة فقال: ((أفعالها كلها فرائض إلا ثلاثة: رفع
~~اليدين والجلسة الأولى، والتيامن في السلام، وأقوالها كلها سنن إلا ثلاثة:
~~تكبيرة الإحرام، وقراءة أم القرآن والسلام)).
# ثم ذكر أن النية المعتبرة هي المقارنة أو المتقدمة المستصحبة لا
~~المتأخرة، وقد تقدم في كتاب الطهارة حكم النية تتقدم الفعل.
# قوله: ((ولفظ التكبير متعين)): وهذا هو حقيقة مذهب مالك -رحمه الله-
~~لقوله -عليه السلام-: (وتحريمها التكبير) وقصره مالك على هذا اللفظ، واشتق
~~الشافعي من لفظ الله أكبر كل ما في معناه بشرط حروفه. وأجاز أبو حنيفة كل
~~ما فيه تعظيم من فظ ((الله أكبر)) وغيره وقيد القاضي على مذهب إمامه.
# قوله: ((وهو فاتحة الكتاب لا يجزئ غيرها في كل ركعة)): وفي هذا الكلام
~~تنبيه على خلاف عام وخلاف مذهبي. قوله: ((لا يجزئ غيرها)): تنبيه على مذهب
~~أبي حنيفة لأنه أجاز القراءة بما تيسر اعتمادا على قوله تعالى: {فاقرءوا ما
~~تيسر منه} [المزمل: 20]. قوله: ((في كل ركعة)) تنبيه على خلاف مذهبي، وذلك
~~أن المذهب اختلف هل القراءة فرض في كل ركعة، أو في جل PageV01P329 # الصلاة، أو في ركعة واحدة فقط، وعلى ذلك اختلف المذهب فيمن تركها من ركعة
~~أو من ركعتين. وقد روى عن ابن زياد أن القراءة في الصلاة غير مشترطة
~~اعتمادا على قول عمر بن الخطاب حين صلى ولم يقرأ قال: (كيف كان الركوع
~~والسجود قالوا: لا بأس به قال فلا إذا) وقد ضعف هذا الحديث، وتأوله على أنه
~~ترك الجهر بقراءة أم القرآن، ولم يترك القراءة. وقد روى أنه أعاد هذه
~~الصلاة. وحكى ابن الجلاب وغيره فيمن ترك أم القرآن في ركعة (ثلاث) روايات،
~~وذلك في حق الإمام والمنفرد دون المأموم. وقال أبو بكر من تركها في ثلاث
~~ركعات قرأها مرارا في الرابعة.
# قوله: ((والاعتدال في الركوع والسجود واجب)): تنبيها على وجوب الطمأنينة
~~وهو مذهب الجمهور اعتمادا على حديث الأعرابي وفيه: (اركع PageV01P330 # حتى تطمئن راكعا). ms083
# قوله: ((ولم نعده فرضا زائدا على الركوع)): الضمير في ((نعده)) عائدا على
~~اعتدال، ومعنى الكلام أنه داخل في قسم الركوع والسجود فوجوبهما يعني عن
~~تخصيصه بالوجوب.
# قوله: ((ويسجد على جبهته وأنفه)): هو كما ذكره، والأصل فيه قوله -عليه
~~السلام-: (أمرت أن أسجد على سبعة آراب) الحديث وأشار إلى جبهته وأنفه، فإن
~~كان سجوده عليهما معا فلا خلاف في إجازته، وإن سجد على أحدهما فقط، ففيه
~~ثلاثة أقوال في المذهب: الأول: الإجزاء مطلقا على أيهما سجد، والثاني: نفي
~~الإجزاء مطلقا بناء على أنهما مشترطان بالنص، والقول الثالث: وهو المشهور
~~أنه إن اقتصر على الجبهة أجزأه، PageV01P331 # وإن اقتصر على الأنف لم يجزه.
# قوله: ((والاعتدال في القيام للفصل بينهما مختلف فيه)): عائد على
~~الركعتين المتجاورتين كالسجدتين، والفصل بين الركوع والرفع منه، والإهواء
~~إلى السجود ونحو ذلك.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والواجب من التسليم مرة ولفظه متعين)) إلى
~~قوله: ((وفضائلها سبع)).
# شرح: السلام واجب لأنه محلل مما وقع التحريم له بالتكبير لقوله -عليه
~~السلام-: (تحليلها التسليم)، واختلف الفقهاء هل مقتضاه (الحصر) أم لا؟
~~وإنما كان الواجب مرة واحدة، لأنه فاصل يقع به التحليل المقصود منه.
# قوله: ((ولفظه متعين)): تنبيها على مذهب المخالف لأنه أجاز التحليل بكل
~~مناقض من قول أو فعل حتى الضرطة وشنع عليه بعض الشافعية، ويرى الخروج من
~~الصلاة بضرطة البتة. ولو أتي به منكرا فقال: ((سلام عليكم)) فهل يجزئه أم
~~لا؟ فيه قولان بين المتأخرين، ولا يخلو PageV01P332 # المصلي أن يكون إماما أو مأموما أو فذا، فالفذ يقتصر على تسليمة واحدة،
~~وفي الإمام قولان: أحدهما جواز الاقتصار على تسليمة واحدة، ولا يسلم غيرها،
~~وقيل: يسلم تسليمتين واحدة عن يمينه حتى يرى بياض خده، وتسليمة عن يساره
~~حتى يرى بياض خده من ههنا، وأما المأموم فلا يخلو أن يكون على يساره أحد أو
~~لا يكون، فإن كان على يساره أحد سلم ثلاث تسليمات ينوي بها الخروج عن
~~الصلاة يشير بها إلى يمينه، وتسليمة يرد بها على إمامه، والأول أصح، وإن لم
~~يكن على ms084 يساره أحد سلم تسليمتين، والواجب من ذلك عندنا تسليمة التحليل،
~~وأما تسليمة إمامه، وعلى من على يساره، فمن باب رد السلام، وفي ذلك قولان:
~~أحدهام أنه واجب، والثاني: أنه سنة.
# وقوله: (((ومن الجلوس قدر ما يعتدل ويسلم))): وفي الكلام حذف، ويريد:
~~((ومن الجلوس قدر ما يسلم))، وحصر سنن الصلاة في اثنتي عشرة منها: قراءة
~~السورة مع أم القرآن. وقد استقرئ من المذهب وجوبها بناء على ما وقع من
~~بطلان الصلاة من تركها عمدا، ولا حجة فيه لاحتمال أن يبني على الخلاف في
~~ترك السنن عمدا، وكذلك الجهر فيما يجهر فيه، والسر فيما يسر فيه، اختلف
~~المذهب هل هما من سنن الصلاة أو هيئاتها فقيل: من السنن وهو المشهور، وقد
~~قيل: إنهما من الهيئات الواجبة، ومن تركها عامدا على هذا بطلت صلاته، فلو
~~جهر فيما يسر فيه كان عليه السجود بعد السلام، لأن الجهر هو القول وزيادة،
~~ولو أسر فيما يجهر فيه سجد قبل السلام، لأنه نقص، إلا أن يكون ذلك في الآية
~~والآيتين فلا حكم فيه لسجود. وروى قوم من أهل العلم أن السر فيما يسر فيه
~~والجهر فيما يجهر فيه PageV01P333 # من واجبات الصلاة، ومن ترك ذلك عامدا أبطل صلاته.
# قوله: (((والاعتدال في الفصل بين الأركان))): عده من السنن، والصحيح عند
~~أهل العلم أنه من الواجبات لأنه داخل في باب الطمأنينة الواجبة بمقتضى حديث
~~الأعرابي وفيه: (ثم ارفع حتى تطمئن رافعا) الحديث. وروى الأبهري وغيره من
~~المذهب أن التشهدين سنتان، وفي المذهب أنهما فضيلتان، وقيل: الأول سنة،
~~والثاني: فريضة، وكذلك الجلوس الثاني. اختلف المذهب فيه هل هو فريضة حكاهما
~~القاضي مبنيان على المتصل بالواجب حسا الذي يتعذر فيه الانفصال، هل يجعل
~~متصلا به حكما أم لا؟ والخلاف مشهور بين الأصوليين ذكره الغزالي في
~~المستصفى.
# وكلام القاضي يقتضي أن الجلوس الثاني مخالف لحكم الجلوس الأول وهو مشهور
~~المذهب كما ذكرنا، ثم ذكر التشهد المختار، وقد ثبت التشهد من طرق عديدة، من
~~طريق عمر بن الخطاب ومن عبد الله بن العباس وابن ms085 PageV01P334 # مسعود إلا أن مالكا اختار تشهد عمر بن الخطاب من حيث كان هو المشهور
~~الرافع الذي علمه الناس على المنبر بحضور الصحابة والتابعين، ولم يخالف فيه
~~أحد، وقد زاد فيه الشيخ أبو محمد بن أبي زيد دعاء محفوظا استخرجه من
~~الآثار، والصحيح ما ثبت في الصحيح.
# قوله: ((وكذلك القيام الذي يقرأ فيه الزيادة على أم القرآن مسنون غير
~~مفروض)): وهذا أيضا مختلف فيه كما ذكرناه في الجلوس ففي المذهب قولان:
~~أحدهما: أن القيام جميعه فرض، والثاني: أن الفرض فيه مقدار ما يقرأ فيه أم
~~القرآن. ومبناه على أصلين، أحدهما ما ذكرناه قبل في الجلوس، الثاني هل
~~القيام مراد لنفسه أو للقراءة، فإن قلنا: إنه مراد لنفسه كانا واجبا مطلقا
~~في حق من وجبت عليه القراءة كالإمام والفذ، وفي حق من لم تحب كالمأموم، وإن
~~كان واجبا للقراءة ومرادا لها لزم أن يسقط PageV01P335 # وجوبه عمن تسقط عنه القراءة، وهذا لا قائل له مع القدرة عليه.
# قوله: ((والصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم-)): اختلف المذهب في
~~الصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم- هل هي فرض في الصلاة أم لا؟ وتحصيل
~~القول فيه أنها فرض غير محدود بوقت، ولا مقدر بزمان لقوله تعالى: {إن الله
~~وملائكته يصلون على النبي يا أيها الذين ءامنوا صلوا عليه وسلموا تسليما}
~~[الأحزاب: 56] أمر بالصلاة عليه، ولم يقيد بزمان، فيكتفي من ذلك المرة
~~الواحدة من العمر.
# وقد اختلف العلماء في صيغة قوله: {صلوا عليه} هل هي محمولة على الوجوب أو
~~على الندب، فحكى الإمام أبو جعفر الطبري الإجماع على أن الأمر في الآية
~~محمول على الندب إشارة إلى تكرير الصلاة عليه في غالب الأزمان لا إلى المرة
~~الأولى التي لا يصح كونه مسلما إلا بها.
# قال الخطابي: ((وليست الصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم- بواجبة في
~~الصلاة وهو قول جماعة من الفقهاء إلا الشافعي ولا علم فيها قدوة)). والدليل
~~على أنها ليست من فرض الصلاة عمل السلف الصالح. قال الشافعي وإجماعهم PageV01P336 # عليه، وقد شنع الناس هذه المسألة ms086 جدا، وهذا تشهد ابن مسعود الذي اختاره
~~الشافعي ليس فيه الصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم-، وكذلك كل من روى
~~التشهد عن النبي -صلى الله عليه وسلم- كأبي هريرة، وابن عباس، وجابر، وابن
~~عمر، وأبو سعيد الخدري، وأبي موسى الأشعري، وعبد الله بن الزبير، لم يذكر
~~فيه صلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم-.
# قال القاضي أبو الحسن القصار المشهور من أصحابنا أن ذلك واجب على الجملة
~~ولو مرة من دهر مع القدرة على ذلك. قال القاضي أبو بكر: فرض الله على خلقه
~~أن يصلوا على نبيه ويسلموا تسليما، ولم يجعل ذلك لوقت معلوم، فالواجب أن
~~يكثر المرء منها، ولا يغفل عنه، وحكى الطبري والطحاوي إجماع المتقدمين
~~والمتأخرين من علماء الأمة على أن الصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم في
~~التشهد غير واجبة.
# قال بعض الشافعية لا خلاف أنها ليست بغرض في غير الصلاة، وإنما الخلاف هل
~~هي فرض الصلاة أم لا؟ فأوجبها الشافعي ورأى أن لم يصل على النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- بعد التشهد الأخير وقبل الصلاة فصلاته فاسدة والإعادة عليه
~~واجبة، وإن صلى عليه قبل ذلك لم يجزه، والمعول عليه من مذهب أهل المدينة،
~~وأهل الكوفة وأصحاب الرأي أن من تشهد ولم يصل على PageV01P337 # النبي -عليه السلام-فصلاته تامة وقال محمد بن المواز ومحمد بن عبد الحكم
~~هي فرض في الصلاة كقول الشافعي، وقال إسحاق بن راهويه من ترك الصلاة على
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- عامدا أعاد الصلاة أبدا وإن تركها ناسيا فلا
~~إعادة عليه، وقد روى عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: لا صلاة لمن
~~لم يصل على نبيه) قال ابن القصار: معناه لا صلاة كاملة. وفي حديث ابن عمر:
~~(كان أبو بكر يعلمنا التشهد على المنبر كما تعلمون الصبيان في الكتاب).
# فروى الدارقطني من حديث ابن مسعود عن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (من
~~صلى صلاة لم يصل فيها علي وعلى أهل بيتي لم يقبل منه). قال الدارقطني
~~الصلوات إنها من قول أبي جعفر محمد ms087 بن علي بن الحسين قال: لو صليت لم أصل
~~فيها على النبي -صلى الله عليه وسلم- ولا على أهل بيته لرأيت أنها لا تتم.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وفضائله سبع)) إلى قوله: ((والمصلون ثلاثة)).

PageV01P338

# شرح: اختلف العلماء في رفع اليدين، والجمهور على أنه مشروع، فقد أنكره
~~بعض أهل العلم، ووقع في مختصر ابن شعبان لا يرفع عند تكبيرة الإحرام ولا
~~غيرها. وفي المدونة: وكان رفع اليدين عن مالك ضعيفا إشارة إلى ضعف حكمه لا
~~إلى إنكار مشروعيته، وقد أوجبه بعض أهل العلم وروى عن ابن عمر أنه قال لكل
~~شيء زينة، وزينة الصلاة الرفع عند التكبيرة الأولى والصحيح أنه من الفضائل.
# قوله: ((إلى المنكبين)): بيان منتهى الرفع. وقد اختلفت الأحاديث في
~~منتهاه، فقيل: إلى الصدر، وقيل: إلى الأذنين، وقيل: إلى الأذنين، وقيل: إلى
~~المنكبين، والثلاثة أقوال في المذهب، ومبناها على اختلاف روايات الأحاديث،
~~وقد جمع بعض المتأخرين بين الروايات المختلفة فقيل: الكوع عند الصدر وطرف
~~الكف حذو الأذنين، وأصح الروايات حديث ابن عمر أنه جعلها حذو منكبيه، PageV01P339 # وحديث مالك بن الحويرث وفيه: (أنه رفعهما حتى حاد بهما أذنيه).
# واختلف في صفة الرفع، والصحيح الذي عليه الجمهور أنه يرفعهما وبطونها مما
~~يلي الأرض وهي حال الراغب، ثم يعكس ذلك إذا أهم بالإحرام، وهي حالة الراهب
~~وقد قال سبحانه: {ويدعوننا رغبا ورهبا} [الأنبياء: 90] إشارة إلى حالتي
~~الرفع، وقد قيل: ليس في ذلك حد وذكر بعض أهل العلم أن المنافقين كانوا
~~يأتون الصلاة تحت أباطهم أصنام، فأمر المسلمون بالرفع لتسقط الأصنام التي
~~اتخذها المنافقون، وقيل: إنما شرع الرفع إشارة إلى رفض الدنيا، والوقوف بين
~~يدي المولى. وإذا قلنا بأن هذا الرفع مشروع، فاختلف الفقهاء في محله،
~~فالجمهور من المذهب أنه لا تحل له إلا عند تكبيرة فقط، لأنه الثابت الذي
~~مضى عليه العمل، وقيل: بالرفع عند الافتتاح، وعند الرفع عند الركوع فقط،
~~وقيل: بالرفع فيهما وعند القيام إلى الثالثة، لأن أصل الفرض كان ركعتين
~~فكأنه ابتداء إحرام، وقيل: يرفع في ذلك، وفي الانخفاض إلى ms088 الركوع، وكل هذه
~~الأقوال واقعة في المذهب.
# قال المصنف عفا الله عنه: ثبت في صحيح البخاري من حديث ابن عمر قال:
~~(رأيت رسول الله -صلى الله عليه وسلم- افتتح (الصلاة) فرفع يديه حين يكبر
~~حتى يجعلها حذو منكبيه، وإذا كبر للركوع فعل مثله، وإذا قال سمع الله لمن
~~حمده فعل PageV01P340 # مثله، وقال: ربنا ولك الحمد ولا يفعل ذلك حين سجد ولا حين رفع رأسه من
~~السجود) زاد في آخر: (وإذا قام من الركعتين رفع يديه) ورواه مالك بن
~~الحويرث وقال: (حتى يحاذي بهما أذنيه) ولم يذكر السجود. خرجه مسلم، وروى
~~وائل بن حجر قال: صليت خلف رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فذكر الحديث قال
~~فيه: (وإذا رفع رأسه من السجود رفع يديه) فلم يزل يفعل ذلك حتى فرغ من
~~صلاته).
# قال الإمام أبو عمر بن عبد البر في التمهيد: ((عارض هذا الحديث ابن عمر
~~أن النبي -صلى الله عليه وسلم- كان لا يرفع بين السجدتين)) ووائل صحب النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- أياما قلائل، ولبن عمر صحبه حتى توفي، فحديث اولى أن
~~يؤخذ به ويتبع. وقول القاضي: ((لا إلى الأذنين)) تنبيها على ما ذكرناه من
~~الخلاف. وأما لإطالة القراءة فمن المستحبات.
# قوله: ((والتأمين بعد أم الكتاب)): معنى التأمين هو قول المصلي: ((آمين))
~~وفيه لغات المد، والقصر، والتخفيف مع كل لغة والتشديد. فقد اختلف أهل العلم
~~في معناه، فقال بعض السلف: هو كترخيص من تحت العرش لا يعلم تأويله إلا
~~الله، وقال بعضهم: هو أربعة أحرف يخلق الله بكل حرف ملكا يقول: اللهم اغفر
~~لمن قال: آمين، وقيل معناه: لا تخيب رجاءنا، PageV01P341 # وقيل: هو من أسماء الله تعالى، وقيل معناه: اللهم أمينا بخير.
# وأجمع العلماء على أن الفذ والمأموم مخاطبون بها فيقولان: أمين. واختلف
~~الفقهاء في الإمام هل يؤمن أم لا؟ وفي المذهب فيه اضطراب، فحكى بعض شيوخنا
~~عن المذهب روايتين إحداهما أنه يؤمن مطلقا في السر والجهر، والثاني: أنه لا
~~يؤمن مطلقا.
# وتحصيل المذهب أنه يقولها في السر بخلاف الجهر، إذ لا يؤمن ms089 بدعائه في أم
~~القرآن، وأما في الجهر ففيه قولان: رواية المصريين المنع، وبه قال أبو
~~حنيفة، ورواية مطرف وابن الماجشون أنه يقولها، وبه قال الشافعي هكذا نقل
~~القاضيان أبو الوليد بن رشد وأبو الوليد الباجي عن المذهب.
# وسبب الخلاف في تأمين الإمام اختلاف الأحاديث الواردة في ذلك منها قول
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-: (إذا قال الإمام ولا الضالين فقالوا آمين).
~~وظاهره أن الإمام يؤمن. وقال -عليه السلام-: (إذا أمن الإمام فأمنوا).

PageV01P342

# واختلف العلماء في تأويله فقال بعضهم: هو على ظاهره، وتأوله بعضهم، وقال
~~المعنى: إذا بلغ موضع التأمين، والأول: أصح لقول ابن شهاب: وكان رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- يقول آمين.
# قوله: ((والتسبيح في الركوع والسجود)): فضيلة عند جمهور أهل العلم، وليس
~~له حد محدود عندنا.
# قوله: ((والقنوت في (الفجر))): القنوت في اللغة هو الخضوع، والتذلل،
~~ويراد به الدعاء والقيام وغير ذلك، وعد القاضي القنوت من الفضائل جريا على
~~المشهور من المذهب، وقال يحيى ليس بمشروع لنا وهو قول أبي حنيفة، لأنه عليه
~~السلام كان يدعو على قبائل من العرب، فنزل عليه جبريل فقال له: إن الله لم
~~يبعثك سبابا ولا لعانا) الحديث فترك رسول الله -صلى الله عليه وسلم- القنوت
~~ولم يقنت حتى لقى الله. وذكر أن PageV01P343 # مسجد يحيى بن يحيى (بقرطبة) لم يكن يقنت فيه في صلاة الصبح عملا على هذا
~~المذهب الذي حكيناه عنه، واستقرئ من كلام [ابن] سحنون أنه سنة حيث قال: إنه
~~يسجد لسهوه، والمشهور أنه لا يسجد، واستقرئ من رواية علي بن زياد أنه فرض
~~حيث قال: إن من تركه عامدا بطلت صلاته، وهذا لا حجة فيه، لأن مبناه على أحد
~~القولين فيمن ترك السنة متعمدا، في الصحيح أن رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- قنت قبل الركوع وبعده. واستحب مالك القنوت (قبله) واستحب الشافعي
~~القنوت قبل الركوع ليدرك المسبوق الركعة.
# واختلف الفقهاء في محله من الصلاة، والجمهور أنه لا يقنت إلا في الصبح،
~~وهل يقنت في الوثر، وفي النصف الآخر من رمضان فيه قولان ms090 في المذهب المشهور
~~ترك ذلك إذا لم يكن معلوما. الثاني: القنوت فيه لما صح عن السلف أنهم كانوا
~~يلعنون الكفرة في رمضان.
# قوله: (((ويقول المأموم ربنا ولك الحمد))): خص المأموم تنبيها على PageV01P344 # أن حكم الإمام يخالف ذلك، وهل يقولها الإمام أم لا؟ وإذا قالها المصلي
~~فهل يقولها بالواو أو بغيره، سنذكره.
# قوله: ((وسجود التلاوة)): يعني إذا أمر بسجدة في صلاة، وهل (يسجدها) يوم
~~الجمعة فيه قولان في المذهب، فمنهم من اجاز ذلك اقتداء بعمل رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- المستمر الدائم، ومنهم من كرهه، ومنهم من أجازه إذا كانت
~~الجماعة قليلة، ومنعه إذا كانت الجماعة كثيرة خوف التشويش والتخليط.
# قوله: ((وصفة الجلوس كلها صفة واحدة)) تنبيها على مذهب المخالف.
# قوله: ((يشير بسبابتيه منها)): هو المشهور، وقيل: لا يشير إلا عند
~~التوحيد، واختلفوا في علة الإشارة، فقيل: مقمعة للشيطان، وقيل: إنها إشارة
~~إلى الوحدانية.
# قوله: ((والمختار له عند تكبيرة الإحرام أن يعقبها بقراءة أم القرآن)):
~~قلت المشهور من مذهب مالك -رحمه الله- كراهية الدعاء وغير ذلك من الأذكار
~~بعد تكبيرة الإحرام، وقبل القراءة، وكذلك لا يقرأ: {ربنا لا تزغ قلوبنا}
~~[آل عمران: 8] الآية ولا يقول: ((سبحانك اللهم وبحمدك)) ولا غير ذلك من
~~الأدعية والأذكار، وقد جاء في الصحيح (أنه -عليه السلام- كان يسكت بين
~~التكبيرة والقراءة PageV01P345 # سكتة) يقول فيها بعض هذه الأذكار، وإنما كره ذلك مالك خوفا أن يعتقد وجوب
~~ذلك فيزاد في الصلاة ما ليس منها، وكذلك لا يقول: بسم الله الرحمن الرحيم
~~سرا ولا جهرا، فإن قال ذلك، وجهر فيها، فلا شيء عليه، لأنه ذكر، والصلاة
~~على الأذكار، هذا نص إسماعيل في المبسوط وأجاز ذلك في التراويح في رمضان،
~~قال مالك: ولم يزل القراء يتعوذون في قيام رمضان.
# قوله: ((والمختار من قرأ القراءة في الصلاة مختلف باختلاف أعيانها)):
~~وهذا كما ذكره، وأطولها قراءة الصبح، ثم الظهر، واختلف أيهما أطول، العصر،
~~أم العتمة، وفيه روايتان في المذهب، والمشهور أن العتمة أطول. واختلف أهل
~~العلم في المفصل، فقيل: القرآن كله مفصل، لأنه فصل ms091 سورا وآيات، وقيل:
~~المفضل من حم الجاثية، وقيل: من الحجرات، لانفصال سوره بعضها عن بعض
~~لقصرها، وقيل: لأنها مفصل محكم لا نسخ نصا أو تعليلا.
# قوله: ((والمصلون ثلاثة إمام ومأموم ومنفرد)) إلى قوله: ((ودعاء
~~القنوت)).
# شرح: قسم المصلين هذه الأقسام ليتبين ما اشترك فيه الجميع، وما وقع (فيه)
~~الاختصاص.
# قوله: ((إلا في مواضع لا يتصور مقصودها في الانفراد على ما بينه)):

PageV01P346

# ثم ذكر أن النية، والإحرام، والركوع، والسجود، والفصل بينهما والجلوس
~~والتسليم المفروضة وجميع الهيئات مما يقع الاشتراك فيه، ويخاطب الجميع
~~بفعلها، والهيئات راجعة إلى صفة الأفعال والأقوال، فمن صفة الأفعال توفيه
~~هيئاتها، وهو المعبر عنه بالطمأنينة، وصفة الجلوس. من صفة الأقوال السر
~~والجهر وحصر ما ينفرد (به) الإمام، والمنفرد في أشياء بعينها، وجوب
~~القراءة، والجهر بها، وسجود السهو، والتسليم واحدة، وإنما سقطت القراءة على
~~المأموم لقوله -عليه السلام-: ( ... ما لي أنازع القرآن) وفي حديث ابن عمر:
~~( ... وراء إمام فحسبه قراءة الإمام).
# قوله: ((والتسليم (واحد))): هو كما ذكره باتفاق في المنفرد، وفي المذهب
~~قولان في الإمام، هي يقتصر على الواحدة، أو لا بد من التسليمتين وهو الشاذ
~~ومبنى الخلاف على اختلاف الروايات كما سنذكره.
# وذكر أن الذي ينفرد به المأموم ثلاثة أشياء: سقوط فرض القراءة، وسجود
~~السهو يعني أنه ساقط عنه، لأن سهو المأموم غير معتبر عند الجمهور، فإن
~~الإمام يحمله عنه، وبه قال أهل العلم، سوى من شذ كداود وغيره، فإنه رأى أن
~~الخطاب بسجود السهو متوجه على كل من سهى من أنواع المصلين.
# قوله: ((وينفرد المأموم باعتقاد)): وهذا كما ذكره، لأن قاعدة المذهب أن PageV01P347 # صلاة المأموم (مرتبطة بصلاة الإمام) فلا يجوز الاختلاف في النيات، وأجاز
~~ذلك الشافعي بناء على أن كل مصل يصلي لنفسه ولهذا لا يجوز أن يصلي ظهرا خلف
~~من يصلي عصرا ولا ظهرا خلف من يصلي الجمعة، خلف من نوى ظهرا، ولا فريضة خلف
~~متنفل، ولا نافلة خلف نافلة مخالفة في الهيئة، والعدد كالمتنفل بركعتين خلف
~~المصلي الكسوف، لأن ذلك اختلاف.
# وضابط القول في المتنفل ms092 والمفترض أن صلاة المفترض خلف المتنفل تختلف في
~~جوازها على روايتين عندنا، المشهور ما ذكرناه والشاذ الجواز بناء على أن كل
~~مصل يصلي بنفسه.
# وأما صلاة المتنفل خلف المفترض جائزة، وكذلك المفترض خلف المفترض،
~~والمتنفل خلف المتنفل إذا اتفق العدد والهيئة. ولو دخل يوم الخميس يظنه يوم
~~الجمعة أو بالعكس فهل يجزئه أم لا؟ (فيه ثلاث) روايات في المذهب. الإجزاء
~~مطلقا، ونفيه مطلقا، والإجزاء إن دخل يوم الخميس يظنه يوم الجمعة بخلاف
~~العكس، وفيه رواية رابعة عكس هذا الذي قدمناه.
# قوله: ((والمأموم سنته بعد التكبير الإنصات والاستماع)): وهو مذهب مالك
~~-رحمه الله- سواء كان بحيث يسمع قراءة الإمام عندنا أم لا. وأجاز أن PageV01P348 # يصلي الأمي خلف المي. ومنع من ائتمام الإقراء بالأمي، والواجب ائتمام
~~الأمي بالقارئ إن أمكن، ومن تعذرت منه القراءة فحكمه أن يسبح.
# قوله: ((والاختيار إخفاء التأمين)): وهذا قد اختلف العلماء فيه، فمن أهل
~~العلم من رأى الجهر به، وفي الحديث: (كانت تسمع ضجة أداء من الناس خلف رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم).
# واختار مالك إخفاءه، ولعله اتبع في ذلك العمل الأحدث، وقد ذكرنا الخلاف
~~هل يقول الإمام: ((ربنا ولك الحمد)) أم لا؟ ومبناه على اختلاف الأحاديث،
~~وصح أن النبي -صلى الله عليه وسلم- كان يقول ذلك. واختلف الأحاديث ففي
~~بعضها: ((ولك الحمد)) بإثبات الواو، وعلى حذف المعطوف. والمعنى استجب لنا
~~ولك الحمد على استجابتك، وفي بعضها بإسقاط الواو وهو المشهور من المذهب،
~~وكذلك لا يقول المأموم: ((سمع الله لمن حمده)) على الأشهر من المذهب اتباعا
~~للعمل. وأجاز أن يضع يديه قبل ركبتيه أو ركبتيه قبل يديه إذا هوى إلى
~~السجود، والأول أحسن، لأنه أقرب إلى الوقار والخضوع كما جاء في الحديث.

PageV01P349

# قوله: ((وينهض من السجود قائما)): تنبيها على مذهب المخالف، لأن الفقهاء
~~اختلفوا هل يقوم من سجود أم جلوس، والمشهور أنه يقوم من سجود إلا من ضرورة
~~وبذلك جاءت الأحاديث.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ودعاء القنوت)) إلى آخر الباب.
# شرح: يقال خنعت لفلان إذا خضعت.
# قوله: ((ونجهد)): أي ms093 نجتهد. وقد ذكرنا أن السلام من مفروضات أقوال
~~الصلاة، وذكرنا أن اعتماد للإمام والمأموم والمنفرد. وفيما قدمناه كفاية،
~~وذكرنا الخلاف أيضا هل يبدأ بمن على يمينه أو بمن على يساره، وفيه قولان
~~عندنا، وإنما كان تكبيرة القيام من اثنين بعد الاعتدال قائما تنبيها على
~~أصل الفرض أنه كان ركعتين بخلاف غيره من التكبيرين.
# قوله: فالسنة قراءة السورة مع أم القرآن)): أجمع جمهور أهل العلم على أن
~~قراءة السورة مع أم القرآن سنة. وفي المذهب في ذلك ثلاثة أقوال. أحدها:
~~أنها سنة كما ذكرناه، وهو نص المذهب، الثاني: مستحبة واستقرأه الشيخ أبو
~~الحسن من المذهب. الثالث: فريضة، واستقرأه أيضا من المذهب، لأنه تارة أسقط
~~السجود للسهو بتركها، ويراه إبطال الصلاة PageV01P350 # بتركها عمدا، فيقتضي الأول كونها فضيلة، ويقتضي الثاني كونها واجبة، إلا
~~أن يخرج على بطلان ترك الصلاة لمن ترك السنة عمدا.
# وقد اختلف المذهب في من تركها عمدا على ثلاثة أقوال. فقيل: يستغفر الله
~~ولا شيء عليه، وهو يقتضي أنها فضيلة، وقيل: يسجد قبل السلام، وهذا يقتضي
~~أنها سنة، وقيل: يعيد أبدا، وهذا يقتضي أنها واجبة، ولو ترك قراءتها سهوا،
~~فالمشهور أنه يسجد قبل الإسلام. وفي مختصر أبي إسحاق بن شعبان لا سجود
~~عليه، واستقرئ منه استحبابا، وهل يقرأ في الركعتين الآخرتين بالسورة مع أم
~~القرآن أم لا؟ فيه روايتان، واستحبه محمد بن عبد الحكم وهو قول الشافعي من
~~حيث كانت الصلاة محل الإدراك، وصح هذا عن ابن عمر وغيره. والمشهور أنه لا
~~يستحب. ولو قرأ بالسورة فعل يسجد أم لا؟ فيه قولان، فقيل: هي زيادة يسجد
~~لها والمشهور ألا سجود عليه.
# قوله: ((وعورة الرجل المخاطب بسترها (في الصلاة) من ستره إلى ركبته)):
~~وهذا هو المشهور من المذهب، وهما داخلان في ذلك، وقيل: لا عورة منه
~~السوأتان فقط، وقيل: من السرة إلى الركبة، وهما غير داخلتان في ذلك، والأصل
~~في ذلك حديث ابن جرهد وفيه قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (غط فرجك فإن
~~الفخذ عورة) ويعارضه أنه -عليه السلام- كشف فخذه ms094 بمحضر PageV01P351 # أصحابه ولو كان عورة ما فعل ذلك. واختلف المذهب في عورة الأمة، فقيل: هي
~~كعورة الرجل، وقيل: كعورة الحرة والقولان في المذهب.
# قوله: ((وتجزئ الصلاة في ثوب واحد)): وهكذا كما ذكره، لأن المقصود ستر
~~العورة، والإجزاء حاصل بالثوب الواحد، وإنما كره أنه يعري كتفيه لقوله
~~تعالى: {يا بني ءادم خذوا زينتكم} [الأعراف: 31].
# قوله: ((وليس له كفت ثوبه ولا شعره)): هذا كما ذكره لثبوت النهي عن ذلك
~~خرجه مسلم في صحيحه. وإنما كره التلثم لأنه من زي المخادعين، وقد يكون
~~للمتكبرين. واختلف المذهب في تغطية الذقن على قولين الكراهية والجواز، وقد
~~قيل: إنه زينة بالليل ومذلة بالنهار.

PageV01P352

### || AUTO باب السهو وما يفسد الصلاة وما يتصل بذلك

# قال القاضي -رحمه الله-: ((السهو يقع على وجهين بنقصان وبزيادة)) إلى آخر
~~الفصل. السهو والذهول، والنسيان، والغفلة، ألفاظ مترادفة على معنى واحد.
~~وقد يطرق الإنسان عند شعبة الخواطر، وقد يلحقه فجأة من غير سبب، وذكر أنه
~~بزيادة أو نقصان، ومراده به [لا ينضبط] فقد يجتمع الزيادة والنقصان في صورة
~~واحدة، فلو رأى ذلك لقال: يكون السهو بزيادة أو نقصان، وبالزيادة والنقصان معا.
# والأصل في السهو قوله -عليه السلام-: (إنما أنا بشر مثلكم أنسى كما
~~تنسون، فإذا نسيت فذكروني) وفي حديث ذي اليدين: (أقصرت الصلاة أم نسيت يا
~~رسول الله قال: كل ذلك لم يكن) الحديث.

PageV01P353

# قوله: ((وله سجدتان كثر أم قل)): يريد أن السجود لا يتكرر عليه بتكرير
~~السهو في الصلاة الواحدة.
# قوله: ((فيؤتى به في النقصان قبل السلام)): إلى آخره. اختلف الناس في حكم
~~سجود السهو، ومذهب طائفة أنه يسجد قبل السلام، ومذهب طائفة أنه يسجد بعد
~~السلام، وبالأول: قال الشافعي، وبالثاني: قال أبو حنيفة، وفرق مالك بين
~~الزيادة والنقصان جعل السهو للزيادة بعد السلام، وللنقصان قبله. وقد ثبت عن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- سجود قبل السلام وبعده، وجمع مالك بين الأحاديث
~~وبنى على بعض، ولو اجتمعت الزيادة والنقصان لغلب النقصان على المشهور من
~~المذهب.
# قوله: ((ويكبر لهما في ابتدائهما والرفع منهما)) إلى ms095 آخره.
# شرح اختلف العلماء في التكبير لهما (والتشهد) لهما والسلام منهما على
~~أربعة أقوال، قيل يكبر لهما، ويتشهد لهما، ويسلم منهما، وقال قوم من أهل
~~العلم: لا يكبر، ولا يسجد لهما، ولا يسلم منهما. والقول الثالث: يكبر PageV01P354 # لهما ولا يسلم منهما، والقول الرابع: عكسه.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك (تفصيل) أما اللتان بعد السلام فيكبر لهما
~~ويتشهد ويسلم منهما بلا خلاف عندنا، لأنهما مستقلتان بحكمهما، وليستا من
~~صلب الصلاة. وحكى الأشياخ عن المذهب رواية ثانية أنه لا يحرم لهما قياسا
~~على سجود التلاوة. وأما اللتان قبل السلام فيكبر لهما ولا يسلم منهما
~~للاكتفاء بسلام الصلاة، وفي التشهد لهما روايتان حكاهما القاضي، أحدهما
~~التشهد، إذ لا يكون السلام إلا عقب التشهد. والثاني: نفيه إذ لا يجتمع
~~تشهدان في جلوس واحد. وصح عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه اكبر فيهما
~~أربع تكبيرات، وأنه سلم في ثبوت تشهده نظر قاله الإمام أبو بكر بن المنذر.
~~وفي صفة السلام منهما روايتان فقيل كالسلام من الصلاة، وقيل: هي قياس على
~~السلام من الجنائز على ما فيه من خلال.
# قوله: ((وإن سهى عنهما)): تحصيل القول في تركهما لا يخلو أن يسهو عن
~~السجود اللتين بعد السلام أو قبله، فإن سهى عن اللتين بعد السلام فلا يخلو
~~أن يطول الأمر أم لا فإن لم يطل سجدهما وصحت صلاته، لأن المتصل بالشيء
~~كحكمه وإن طال فالمشهور صحة صلاته، وحكمه أن يسجد متى ما ذكر. وأما اللتان
~~قبل السلام فهل تبطل الصلاة بتركها إذا طال الأمر أم لا؟ فيه خمسة أقوال في
~~المذهب المشهور أنها تفسد، والثاني: أنها لا تبطل مطلقا، والثالث: انها
~~تبطل غن كان السجود واجبا على ترك فعل، ولا PageV01P355 # تبطل إن كان على ترك قول، والرابع: أنها تبطل بنقص الجلوس الوسطى، وأم
~~القرآن من ركعة، ولا تبطل من ترك غير ذلك، والخامس: أنها تبطل كان النقص في
~~القول أو في الفعل إلا أن يكون المتروك تكبيرتين أو في معناها مثل سمع الله
~~لمن حمده.
# سبب الخلاف ms096 هل يعطي البدل حكم (المبدول) منه أم لا؟ فإنهما مشروعتان بدلا
~~من ترك سنة، فإن كان (المبدول) من غير واجب فالبدل مثله، ومن جعلهما من صلب
~~الصلاة أبطل الصلاة بتركهما. والتفريق استحسان. ولو قدم سجدتين بعد السلام
~~أو أخر اللتين قبل السلام فلا يخلو أن يفعل ذلك عامدا أو ناسيا أو متأولا،
~~فإن ذلك ناسيا أو متأولا صحت صلاته، وإن فعل ذلك عامدا، ففي بطلان الصلاة
~~قولان مبنيان على مراعات الخلاف.
# قوله: ((والمتروك بالسهو أربعة أنواع: فريضة، وسنة، وفضيلة، وهيئة)):
~~قلت: عد القاضي الهيئة قسما رابعا، وهي راجعة إلى أحد الأقسام الأول قطعا،
~~ثم لما تكلم في أحكام ذلك أعاد الهيئة عن حكم يحصلها، إشارة إلى ما ذكرناه
~~من إدراجها تحت ما قبلها إلا أنه شخصها في العدد وإن تساوت في الأحكام
~~تنبيها على أن الصلاة مطلوبة بأقوالها وأفعالها وهيئاتها كالجلوس في مواضعه
~~والإسرار والجهر ونحو ذلك. وأشار الشيخ أبو الوليد الباجي في المنتقى إلا
~~[أن] الإسرار والجهر من الهيئات في الصلاة وجعله قسما مستبدا بنفسه.

PageV01P356

# قوله: ((ومن لم يدر كم صلى بنى على يقينه)): الأصل في هذه المسألة ما
~~رواه أبو سعيد الخدري قال؛ قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (إذا شك
~~أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى أثلاثا، أم أربعا فليصل ركعتين، ويسجد
~~سجدتين، وهو جالس قبل التسليم، فإن كانت الركعة التي صلاها خامسة شفعها
~~بهاتين السجدتين، وإن كانت رابعة فالسجدتين ترغيما للشيطان) وهذا الحديث
~~حجة على المذهب لأن فيه السجود قبل السلام للزيادة لإمكان أن تكون خامسة.
# وتحصيل القول في من شك في صلاته أنه لا يخلو أن يكون مستنكحا أو غير
~~مستنكح. فالمستنكح يبني على غالب ظنه وأول (خاطريه)، وهل يؤمر بالسجود له
~~أم لا؟ فيه قولان، أحدهما: أنه يؤمر به، إذ لا مشقة فيه، والثاني: أنه لا
~~يؤمر به، ومتى يؤمر بالسجود هل قبل السلام أو بعد السلام فيه قولان أحدهما:
~~أنه يسجد قبل السلام، لأنه يجوز النقص. الثاني: يسجد PageV01P357 # بعد السلام، لأن ms097 هذا السجود ترغيما للشيطان. وإن كان غير مستنكح طرح الشك
~~وبنى على اليقين، وهل يسجد قبل السلام اعتمادا على حديث أبي سعيد الخدري،
~~أو بعده لأنه إنما شك في الزيادة أو عدمها فلا يطرق للنقصان بوجه.
# قوله: ((ولا يسجد المأموم لسهوه والإمام يحمله (عنه))): وهذا مذهب جمهور
~~أهل العلم وشذ مكحول فرأى على المأموم سجود السهو اعتبارا بحكم نفسه.
~~واختلف المذهب في القاضي بعد سلام الإمام هل يجب عليه حكم الإمام أم لا؟
~~فيه قولان.
# قوله: ((ويسجد هو مع الإمام في سهو الإمام)): تحصيل القول فيه أن المأموم
~~يتبع إمامه في سهو سواء أدركه المأموم أو كان مسبوقا، وحكمه أن يسجد معه،
~~يتبعه إن كان السجود قبل السلام، وإن كان سجود الإمام بعد السلام فهل يتبعه
~~فيه المأموم أم لا؟ فيه قولان فقيل: يسجد معه كي لا تقع المخالفة، وقيل: لا
~~يسجد، لأن حكم الصلاة قد انفصل لسلامه. وإذا قلنا: إنه يسجد معه سجود
~~الزيادة فما حكمه فيه؟ فمالك خيره بين أن يجلس أو يقوم عند سلامه من
~~الصلاة، واستحب ابن القاسم أن يقوم، لأن السلام فاصل.
# قوله: ((ومن قام من اثنتين قبل الجلوس رجع ما لم يعتدل قائما)): تحصيل
~~القول فيمن نسي الجلوس للوسطى أنه لا يخلو أن يتذكر بعد القيام، أو هو
~~جالس، أو يتذكر بين الجلوس والقيام فإن تذكر بعد أن اعتدل قائما فإنه لا
~~يرجع بلا خلاف في المذهب. فإن تذكر بعد أن ينهض ولم يفارق الأرض فإنه يرجع
~~وهل يسجد أم لا؟ فيه قولان في المذهب، أحدهما: أنه PageV01P358 # يسجد لعلة الفعل، والثاني: أنه لا يسجد وإن تذكر وهو بين الجلوس والقيام
~~فهل يرجع إلى الجلوس أو يتمادى إلى القيام فيه قولان في المذهب، أحدهما:
~~أنه يرجع إلى الجلوس من حيث إنه لم يلبس بالفرض إلا بتقدير اعتداله قائما.
~~الثاني: أنه يتمادى على القيام، لأن الحركة إليه مقصودة، وإذا اعتدل قائما
~~وأمرنا ألا يرجع فلا يخلو أن يرجع عامدا، أو جاهلا، أو ناسيا، أو متأولا،
~~فإن ms098 رجع ناسيا فهل تبطل صلاته أم لا؟ فيه قولان، البطلان لكونه زاد في
~~صلاته عمدا، وعدمه مراعاة الخلاف لأن من العلماء من قال: إنه يرجع. فإن رجع
~~ناسيا لم تبطل صلاته بلا خوف، وكذلك المتأول. وفي الجاهل قولان فقيل: هو
~~كالعامد وقيل: كالناسي. وإذا قلنا: إن صلاته صحيحة إذا رجع إلى الجلوس بعد
~~اعتداله قائما فهل يؤمر بالسجود أم لا؟ فيه قولان. ومتى يكون سجوده هل بعد
~~السلام أو قبله، فيه قولان، أحدهما: أنه يسجد قبل السلام، لأنه نقص وزيادة
~~فغلبه نقصان. الثاني: أنه يسجد بعد السلام، لأن الرجوع إلى الجلوس ناب
~~منابة الأول، فتحققت الزيادة بالنهوض.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ويفسد الصلاة اثنتا عشرة خصلة)) إلى آخره.
# شرح: ضابط القول في ذلك أن الصلاة تفسد بترك واجب من واجباتها أو سنة
~~عمدا على خلاف فيه. وابتداء القاضي ((بقطع النية عنها جملة))، ويتصور ذلك
~~على وجهين إما بأن يعي عنه النية للذهول ( ... ئها)، وإما بأن يكون مستحضرا
~~للصلاة قاصدا لهزل والاستخفاف والعبث، لا أداء العبادات على وجهها.

PageV01P359

# قوله: ((فأما تغييرها ونقلها فله تفصيل)): إشارة إلى ما تقرر في المذهب
~~فالتغيير كالمسافر يحرم بنية القصر ثم يحدث له القصر في الإتمام أو بالعكس.
~~والنفل مثل أن يدخل بنية النافلة، ثم يعتقد الفريضة، أو بنية الفريضة، ثم
~~يعتقد النافلة أو بنية الطهر، ثم يتذكر أنه صلاها، فلينتقل بنيته إلى العصر
~~أو بنية الجمعة، ثم ينتقل بنيته إلى يوم الخميس، وبعض هذه المسائل مختلف
~~فيها. وإلى ذلك أشار القاضي والله أعلم.
# ثم ذكر الردة، ومن المعلوم أن الردة مبطلة لحكم الإسلام ناقضة لمسماه.
~~فإذا أبطلت أصل الإسلام اتبعه الفروع، فيصدق أن يقول القائل الردة أبطلت
~~الصلاة وأعم منه أن يقول الردة أبطلت حكم الإسلام مطلقا. ولعل القاضي إنما
~~تكلم على الردة في حال الصلاة فهي مفسدة لها من حيث كان عند إحرامه مسلما
~~مستهلا بوجه صحيح. وطرء الحديث ناقض مطلقا، لأنه مضاد لشرط الصحة، والجمهور
~~من أهل العلم لا شيء مع الحديث الغالب، ms099 وقال أبو حنيفة ما بيناه. وفي
~~المذهب فيه خلاف شاذ. وقيد عمد الكلام المفسد تقييدا حسنا.
# قوله: ((وذكر صلاة يجب عليه ترتيبها)): تقييد جار على المذهب، وهو
~~المشهور، وذلك في صلاة اليوم فما دونه.

PageV01P360

# قوله: ((وفساد صلاة الإمام)): إشارة إلى أصل المذهب في الارتباط.
# قوله: (((بغير سهو))) إشارة إلى أن الإمام إذا صلى محدثا ناسيا لم تبطل
~~صلاة من وراءه، وهو مشهور المذهب في نسيان الإمام دون عمده.
# قوله: ((وإن كان قدرا مختلفا فيه، سهل الأمر)): إشارة إلى أن الدم اليسير
~~يعفي عنه بعد التلبس، وتجزئ الصلاة مع وجوده، وكذلك العورة المختلف فيها،
~~وهي ما عدا السوأتين، وقد تقدم أن العورة على قسمين (متفقة) وهي السوأتان
~~(ومختلفة) وهي ما عداهما.

PageV01P361

### || AUTO باب في الإمام والجماعة، وقضاء الفوائت والنوافل، وأوقات النهي ومواضعه،
# والجمع وما يتصل بذلك

# الأصل في طلب الإمامة قوله -عليه السلام-: (أئمتكم شفعاؤكم فانظروا بمن
~~تستشفون) الحديث وقال -عليه السلام-: (الإمام ضامن والمؤذن مؤتمن) وقال
~~-عليه السلام-: (يؤم القوم أقرأهم لكتاب الله فإن كانوا في القراءة سواء
~~فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم إسلاما) الحديث. وهو متفق PageV01P362 # على تصحيحه. واتفق الفقهاء على (اختبار في الاختبار في الفا .....
~~الشرعية والخلقية والمكانية).
# قوله: ((والفقيه أولى من القارئ)): وهذا إجراء على أصل المذهب، وهي مسألة
~~اختلف الفقهاء فيها، فقال مالك والشافعي: الأفقه أولى بالإمامة من الأقرأ.
~~وقال أبو حنيفة والثوري وأحمد بن حنبل: الأقراء أولى من الأفقه.
# وسبب الخلاف اختلافهم في مفهوم -عليه السلام-: (يؤمهمأقرؤهم) فحمله مالك
~~وأصحابه على أن المراد به الأفقة لوجهين:
# الأول: قراءة الصحابة كانت فقها، ولذلك مكث ابن عمر في سورة البقرة
~~ثمانية سنين وقيل: اثنتي عشرة سنة.
# الثاني: أن الحاجة في الصلاة إلى الفقه الذي به يصلح ما عساه أن يسهى
~~فيه، أهم من الحاجة إلى (تجويد) القراءة والتلفظ بالمخارج على ما فيه من
~~تكلف، ولو اجتمع الفقيه والصالح لكان الفقيه أولى، إلا أن يمنعه من ذلك
~~مانع شرعي، فإذا اجتمع الأفقه والأصلح، فهل الأفقه ms100 أولى بالتقديم من الأصلح
~~أم الأصلح؟ اختلف العلماء فيه والشافعي فيه قولان: أحدهما: تقديم الأصلح
~~لأنه وسيلة إلى قبول الشفاعة. الثاني: تقديم الأفقه لما جاء من فضل العالم
~~على العابد. فاعتبار النوادر من الصور. وعلى الجملة والمختار PageV01P363 # من صفة الإمام أن يكون فقيها صالحا شريفا في النسب، كبيرا في سنة، كامل
~~الصورة، حسن اللباس، عارفا بالقراءة، مالك الموضع إن كان مملوكا. وإنما
~~شرطنا الفقه، لأن به يحسن الأداء، وإنما شرطنا الصلاح، لأنه مظنة قبول
~~الشفاعة.
# قوله: «ولا تجوز إمامة الفاسق، ولا المرأة، ولا الصبي إلا في نافلة،
~~فتجوز دون المرأة ولا العبد في الجمعة»: تعرض -رحمه الله- للموانع المانعة
~~من الإمامة وهي على قسمين منها ما يمنع الإجزاء، ومنها ما يمنع الكمال،
~~فأما ما يمنع الإجزاء فهو أقسام:
# الأول: يمنع من تكميل أجزاء الأركان جميعها، وهذا لا خلاف أنه معتبر في
~~الباب مثل أن تكون به علة تمنعه القيام أو غيره من الأركان. وسنفصل ذلك عند
~~ذكر إمامة الجالس، وكذلك إذا كانت به علة تمنعه القراءة.
# القسم الثاني: ما يرجع إلى الاعتقاد الفاسد.
# القسم الثالث: ما يرجع إلى الفسق بالجوارح.
# وأما إمامة الجالس فتحصل القول فيه أنه إما أن يستوي حال الإمام
~~والمأمومين في المرض المبيح للجلوس، أو يختلف، فإن استوى حالهم في الصحة
~~فلا كلام في هذه الصورة أنهم يصلون قياما أجمعين، وإن استوى حالهم في
~~المرض، ففي جواز إمامة الجالس لهم قولان في المذهب: الجواز، والمنع، وإن
~~كان الإمام مريضا والمأمومين أصحاء، ففي جواز إمامة المريض لهم قولان.
# الأول: الجواز اعتمادا على إمامته -عليه السلام- للناس جالسا وهو مريض.

PageV01P364

# الثاني: المنع لقوله -عليه السلام-: (لا يؤم أحد جالسا) وهذا الحديث مرسل
~~مروي عن جابر بن [يزيد] الجعدي وهو كذاب فيما أسند فكيف فيما أرسل. وهو
~~أيضا ممن يقول بالرجعة. وذهبت طائفة من أهل العلم أن فرض القيام يسقط عن
~~المأموم لمرض الإمام المبيح للجلوس لقوله -عليه السلام-: إذا صلى جالسا
~~فصلوا جلوسا أجمعون) فتحصل من PageV01P365 # التقسيم أربعة أقسام: الأول: إمامة ms101 القائم للقائم، ولا خلاف في جوازها،
~~والثاني: الجالس للجالس، وفيها قولان في المذهب، ويتعلق بهذا فروع:
# الأول: إذا أجزنا إمامة الجالس المريض للمريض الجالس أيضا فصح المأمون في
~~أثناء الصلاة، ففيها ثلاثة أقوال في المذهب.
# أحدهما: أنه يقطع الصلاة كالأمة تعتق في أثناء الصلاة.
# الثاني: أنه يتم الصلاة وراءه قائما مراعاة لجوازه ابتداء على قول بعض
~~أهل العلم.
# الثالث: أنه يتم لنفسه منفردا.
# الفرع الثاني: لو كانت العلة في الإمام قطع جارحة من أعضاء محدودة كقطع
~~اليد، كانت إمامة جائزة على الأشهر، وفي رواية ابن وهب ما يدل على أن
~~إمامته باطلة لقوله-عليه السلام-: (أمرت أن أسجد على سبعة آراب) الحديث،
~~وأما ما يمنع القراءة فهو قسمان إما أن يمنع وجودها، أو كمالها، فالأول: لا
~~يؤمن. والثاني: كالألكن واللحان. أما الألكن PageV01P366 # ففي إمامته قولان: أحدهما: أنها صحيحة، وهو المشهور. والثاني: أنها
~~باطلة، لأن اللكنة مانعة من النطق بالحروف، وكذلك اختلفوا في إمامة اللحان
~~على أربعة أقوال، فقيل: لا تصح أصلا، وقيل: إنها جائزة، والقول الثالث: أنه
~~إن غير المعنى فإمامته باطلة، وإلا فلا. وقد روى عن الشيخين أبي محمد وأبي
~~الحسن من لم يفرق بين الظاء والضاد فلا تجوز إمامته، لأن اللحن كالتبديل.
~~وأما النقص الراجع إلى الفسق، فإما أن يكون فاسقا بالاعتقاد أو بالجوارح،
~~فالأول: إما أن يوجب التكفير أم لا، فإن أوجب التكفير فإمامته باطلة،
~~والصلاة وراءه غير جائزة، ولو صلى الناس وراءه غير عالمين بكفره، ثم استمر
~~على إظهار الإسلام، وجبت إعادة جميع ما صلى خلفه ما لم يلفظ بالكلمة،
~~ويتحقق له أحكام الإسلام، وقد روى سحنون فيمن لم يستمر بكفره ذلك وعلم على
~~إسلامه، فإن تمادى ترك، وإن لم يتمادى فهي ردة، ونزل الصلاة منزلة التلفظ
~~بالشهادة لقوله -عليه السلام-: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يشهدوا أن لا إله
~~إلا الله، وأن محمدا رسول الله، ويقيموا الصلاة) الحديث. وعلى هذا الاختلاف
~~اختلفوا في إيجاب الإعادة على من صلى خلفه، وإن لم يوجب التكفير، PageV01P367 # كاعتقاد المعتزلة والخوارج ms102 وغيرهم، ففي المذهب ثلاثة أقوال في صلاة من
~~ائتم بهم، أحدها: الإعادة مطلقا بناء على تكفيرهم وهذا أحد قولي القاضي
~~والشافعي ومالك فيهم. والثاني: الإعادة في الوقت بناء على نقصهم في الفسق،
~~الثالث: نفي الإعادة مطلقا، ولعله بناء على كل مصل يصلي لنفسه. قال مالك:
~~ولا يصلي خلف الإمام القدري إلا أن تخاف على نفسك فصل معه. قال ابن القاسم:
~~ورأيت مالكا إذا قيل له في إعادة صلاة من صلى خلف أهل البدع يقف ولا يجيب
~~عن ذلك وهذا إشارة إلى ما ذكرناه من الخلاف. فأما بالجوارح كشرب الخمر،
~~والزنا، وغير ذلك من أصحاب الكبائر، فقد اختلف المذهب في جواز إمامتهم،
~~والمشهور أنها لا تجوز. ومن صلى وراء صاحب كبيرة منهم أعاد أبدا إذا علم
~~بذلك منه، والشاذ أنها جائزة، وصلاة من صلى وراءه صحيحة، لأن فسقه غير
~~متعلق بأحكام الصلاة ولو تعلق فسقه بأحكام الصلاة، مثل أن يعلم من حاله أنه
~~يصلي بغير طهارة، فلا خلاف أنه متهاون لا تجوز إمامته، واحتج أهل الظاهر
~~على جواز إمامة الفاسق بعموم قوله -عليه السلام-: (يؤم القوم أقرؤهم) وهذا
~~احتجاج بالعموم في غير مقصوده. واختار الشيخ أبو بكر الأبهري أن فسقه (إن
~~كان) مقطوعا به أعاد المصلي وراءه أبدا، وإن كان مظنونا أعاد في الوقت،
~~وأجاز قول الفاسق بالتأويل كالجميع بشرب النبيذ دون الفاسق غير المتأول.

PageV01P368

# وأما إمامة المرأة، فالجمهور من أهل العلم على أنها لا تجوز للرجال ولا
~~للنساء. وشذ قوم، منهم أبو ثور والطبري، فأجازوا إمامتها مطلقا للرجال
~~والنساء، واعتمادا على حديث أم ورقة (أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~كان يزورها في بيتها وجعل لها (مؤذنا يؤذن لها) وأمرها أن تؤم أهل دارها)
~~وفي رواية أخرى: (أن تؤم قومها). خرجه أبو داود وفي بعض طرقه أنه -عليه
~~السلام-: (كان يقول لأصحابه سيروا معي نزور هذه الشهيدة). وأخبر -عليه
~~السلام- على أنها تستشهد قبل وقوعه، وهو دليل نبوته كما ذكرنا في كتاب
~~المنقول من معجزات الرسول. وفي مذهب مالك قولان في ms103 جواز إمامتهم للنساء،
~~والمشهور أنها لا تؤمهم، وأجاز الشافعي محصول المساواة. وقوله -عليه
~~السلام-: (أخروهن من حيث أخرهن الله) يدل على أن النساء يمنعن من ذلك، وقد
~~منعها الله الإمامة الكبرى، والصغرى مثلها، لأن الصحابة قالوا:

PageV01P369

# هو إحداهما على الأخرى بدل على تساويهما في كثير من الأحكام.
# وأما الصبي ففي إمامته ثلاثة أقوال: أحدهما: الجواز مطلقا اعتمادا على ما
~~أخرجه البخاري من حديث عمرو بن سلمة أنه كان يؤم قومه دون البلوغ. الثاني:
~~المنع مطلقا، وتأولوا هذا الحديث على أنه -عليه السلام- يعلم ذلك وهو باطل
~~لما جاء من الروايات، والصحيح أنه -عليه السلام- قدمه لذلك، وقدم حتى
~~اشتروا له القميص، وقوله من طريق المعنى، لأن الصبي معتقد النافلة، فيكون
~~من باب إمامة المتنفل بالمفترض، وذلك ممتنع على الأشهر وانفصل عنه آخرون،
~~بأن الصبي معتقد للوجوب. والثالث: أن ذلك يجوز (في) النافلة دون الفريضة،
~~وعلى هذا نشأ الخلاف في إعادة من صلى وراءه، فقيل: يعيد مطلقا، وقيل: يعيد
~~في الوقت، وروى أبو مصعب أن الصلاة وراءه صحيحة اعتمادا على حديث عمرو بن سلمة.
# وأما العبد فلا يجوز اتخاذه إماما راتبا في الجمعة بلا خلاف، إذ ليس من
~~أهلها، فإن حضرها فهل تجوز عن ظهره، أو هل يجوز ابتداء الإمامة وراءه، أم
~~لا، في المذهب فيه قولان: المشهور أنه لا يجوز، والشاذ الإجزاء إن وقعت،
~~ولعله بناء على أن الجمعة واجبة عليه بالأصل، وإنما سقط لحق السيد والله أعلم.
# قوله: ((ومقاما المأموم مع الإمام أربعة)): وهذا كما ذكره، ولا خلاف PageV01P370 # أن الواحد يقوم عن يمينه اعتمادا على حديث ابن عباس: (حين بات في بيت
~~خالته ميمونة فقام عن يسار النبي -صلى الله عليه وسلم-، وأقامه عن يمينه)،
~~وشذ قوم فقالوا: إن الواحد يقوم عن يسار الإمام وهو خطأ لمخالفته للسنة.
~~وأما الرجلان فاختار القاضي أن يقوما خلفه لقوله -عليه السلام-: (الاثنان
~~فما فوقهما جماعة) وفي المذهب قول آخر أنهما يقومان عن يمينه وشماله لقوله
~~-عليه السلام-: (عن يمينه ملك وعن يساره ملك) الحديث. ms104
# قوله: ((والجماعة في غير الجمعة مندوب إليها)): هذا مذهب جمهور الفقهاء
~~بناء على صحة التفضيل وذلك بعض حصول الإجزاء، جاز الانفراد، قال -عليه
~~السلام-: (صلاة الجماعة تفضل على صلاة أحدكم وحده بخمسة وعشرين جزءا) وفي
~~رواية أخرى: (سبعة وعشرين درجة) وأوجب أهل الظاهر شهود الجماعة للقادر
~~عليها اعتمادا على حديث PageV01P371 # عتبان بن مالك وعلى غيره.
# قوله: ((ويستحب للمنفرد إعادة ما عدا المغرب)): وهذا كما ذكره، وإنما ذلك
~~لتحصيل مزيد الدرجات، وبأي نية تعاد. اختلف المذهب فيه على أربعة أقوال
~~أحدها: أنه يدخل بنية النافلة، لأن الفرض قد سقط عنه بصلاته فذا. الثاني:
~~بنية الفرض، ولعله بناء على صحة الفرض. الثالث: أنه ينوي إكمال الفرض حكاه
~~الشيخ أبو وليد الباجي. الرابع: أنه يفوض الأمر فيه إلى الله وهو مذهب ابن
~~عمر -رضي الله عنه-، وينبني على هذا الاختلاف، إذا تبين له بطلان أحد
~~الصلاتين، فإن قلنا: إنه يعيد بنية النافلة فتبين له بطلان الأولى سقطت عنه
~~الإعادة إلا أن يريد تكميل إعادة الثانية التي هي نافلة، وإن قلنا يعيد
~~بنية فريضة فتبين الحال فيها، وجب عليه إعادتها فقط، وكذلك إن قلنا إنه
~~ينوي تكميل الفرض بالثانية أو يفوض الأمر فيه إلى الله.
# قوله: ((ما عدا المغرب)): تنبيها على المشهور وقال المغيرة PageV01P372 # المخزومي: يعيد المغرب، وقد قيل: إلا المغرب والعشاء الآخر إذا أوتر
~~بعدهما، لقوله -عليه السلام-: (لا وتران في ليلة) وقد ألزم المغيرة إعادة
~~العشاء بعد أن أوتر من حيث رآى إعادة المغرب وهي وتر صلاة النهار، والمشهور
~~أن المغرب والعشاء الآخر إذا أوتر بعدها لا يعادان، واختلف في فروع تتعلق بهذا.
# الفرع الأول: إذا قلنا إنه يعيد المغرب أبدا فأعادها ثانية، ففي المذهب
~~فيه ثلاثة أقوال: فروى ابن وهب عن مالك أنها يعيدها ثالثة ويعيد وترا،
~~وقيل: لا يعيدها الثالثة، وقيل: إن تذكر بالقرب شفعها برابعة وجعلها نفلا،
~~وإن تباعد مضى وسقطت الإعادة والإضافة.
# الفرع الثاني: إذا قلنا في العتمة بإعادتها، فهل يعيد الوتر أم لا؟ فيه
~~قولان مبنيان على ms105 ما ذكرناه من الإعادة، هل هي بنية الفريضة أو بنية
~~النافلة.
# الفرع الثالث: اختلاف المذهب إذا قلنا بمنع الإعادة، فأعاد، ثم ذكر في
~~الصلاة أن ذلك منهي عنه، فقيل: يقطع ولو بعد ركعة واحدة، وقيل: يتمادى
~~(وهو) مبني على تقابل مكروهين، ولو صلى في جماعة أعظم منها، المشهورة أنه
~~لا يعيد، وقال لابن حبيب يعيد في الجماعة العظمى وفي الجامع PageV01P373 # العتيق، وفي المساجد الثلاثة. وألزمه اللخمي أن يعيد فيها فذا، ولا يلزمه
~~ذلك، وهو مبني على طلب الكمال.
# الفرع الرابع: إذا صلى وحده لم يؤم غيره في تلك الصلاة لإمكان أن يكون
~~نفلا في حقه فيكون من باب ائتمان المتنفل بالمفترض، ولو أم فيها أعاد من
~~ائتم به. قال ابن حبيب: ((يعيدون أفذاذا مراعاة للخلاف)).
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والترتيب في الفوائت واجب)) إلى قوله: ((وأما
~~سجود القرآن)).
# شرح: تضمن هذا الفصل أحكاما بدأ منها بحكم الفوائت، وهذا الذي قاله هو
~~جار على أصل المذهب في قضاء الفوائت، وقد انعقد الاجماع على وجوب قضاء
~~الصلوات الفوائت بنسيان أو نوم وإن زادت على الخمس، وذهب من لا يعتد بقوله
~~فقالوا: لا يقضي ما زاد على الخمس. واختلف في المتروك عمدا، والجمهور على
~~وجوب قضائها بعد التوبة والاستغفار، والدليل على وجوب قضاء المتروكات
~~نسيانا الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: {وأقم الصلاة لذكري} وأما
~~السنة فقوله -عليه السلام-: (من نام على صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها
~~فإن الله يقول: {وأقم الصلاة لذكري} الآية) وإنما قال الجمهور: يقضي
~~المتروك عمدا قياسا على التنبيه بالأدنى على الأعلى.
# وقد اضطرب المذهب في الترتيب بين المنسية والحواضر، فحكى البغداديون عن
~~مالك في ذلك روايتين، إحداهما أنه واجب مع الذكر ساقط PageV01P374 # مع النسيان.
# وتحصيل القول فيه أن الذكر للصلاة المنسيات إما أن يذكرها قبل التلبس
~~بالوقتية أو بعده، فإن ذكرها قبل التلبس بالوقتية فلا يخلو أن تكون كثيرة
~~أو قليلة أو متوسطة، فإن كانت كثيرة فلا خلاف أنه يبدأ بالوقتية، وذلك
~~كالخمس عشرة صلاة فما فوقها. ms106 وشذ محمد بن مسلمة من أهل المذهب فقال: يبدأ
~~بالمنسيات، وإن كانت صلاة شهرين، وروى عن أشهب أنه بخير بين الابتداء
~~بالمنسيات وبالوقتية لتقابل حقين: حق الترتيب، وحق الوقت، وإن كانت يسيرة
~~بدأ بالمنسية، وإن كانت متوسطة فقولان: أحدهما: الابتداء بالمنسية،
~~والثاني: يبدأ بالحاضرة وهذا كعشر صلوات. والمشهور من المذهب أنه يبدأ بها
~~ما لم يخف فوات وقت الحاضرة. واختلف المذهب هل فوات وقتها الاختيار أو
~~الاضطرار، وفيه قولان في المذهب مبنيان على تقابل المكروهين، فيقع النظر في
~~تغليب أحدهما، ولا خلاف في المذهب بأن الأربع صلوات في حد اليسير، وأن
~~الستة في حد الكثير. واختلف المذهب في الخمس على قولين فقيل: هي لاحقة
~~بالكثير وقيل: باليسير إذ تكرار فيها. وإن ذكرها بعد التلبس بالصلاة وهو في
~~أثنائها، فلا يخلو من قسمين إما أن تكون المذكورة مستحقة التقديم على
~~الحاضرة أم لا؟ فإن كانت غير مستحقة التقديم فلا تأثير لذكرها، وحكمها أن
~~يتمادى على الحاضر التي تلبس بها، وإن كانت مستحقة التقديم، لأنها في حيز
~~اليسير.
# فتحصيله أنه يخلو أن يكون إماما أو مأموما أو فذا، ولا تخلو الصلاة التي
~~هو متلبس بها، إما أن تكون فريضة أو نافلة، فإن كانت فريضة PageV01P375 # وكان إماما. ففي المذهب قولان: أحدهما: أنه يقطع بناء على وجوب الترتيب.
~~والثاني: يتمادى بناء على نفي الوجوب. وإذا أمرناه بالقطع فهل يجري حكم
~~القطع على من خلفه أو يحمله أن يستخلف فيه قولان أحدهما: أن المأمومين
~~يتبعونه بالقطع بناء على الارتباط. الثاني: أنه يستخلف قياسا على الحدث.
~~وإذا أمرناه بالتمادي أمرناه بعد الإعادة، وهل الإعادة واجبة، أو مستحبة،
~~فيه قولان في المذهب: الوجوب والاستحباب بناء على وجوب الترتيب أو عدمه،
~~وهل يعيد المأمومون بإعادة إمامهم أم لا؟ فيه قولان في المذهب المشهور
~~الإعادة بناء على الارتباط، والشاذ نفيها إعطاء لهم حكم أنفسهم. وإن ذكر
~~ذلك وهو مفترض مأموم تمادى مع إمامه ولم يقطع. واختلف المذهب هل تبطل عليه
~~الصلاة التي هو فيها أم لا؟ وفيها قولان أحدهما ms107 البطلان لقوله -عليه
~~السلام-: (من ذكر صلاة وهو في صلاة بطلت عليه التي هو فيها) الثاني: نفي
~~البطلان، بناء على أن الترتيب ليس بواجب. وإن كان فذا فلا يخلو أن يذكر وهو
~~في شفع من صلاته أو في وتر. فإن ذكر بعد أن صلى ركعتين قطع، وجعلها نافلة،
~~وعاد إلى صلاة المنسية، ثم الحاضرة بعد. وإن تذكر بعد أن صلى ركعة، أو ثلاث
~~ركعات فقولان: فقيل: يتمادى إلى الاثنين، وإلى الأربع وتبطل المنسية
~~والحاضر بعد تكميل الأولى نافلة، وقيل: يقطع على وتر، وهو مبني على تقابل
~~مكروهين. وإن تذكر ولم يكمل ركعة فلا يخلو أن يتذكر قبل أن يركع أو بعد أن
~~يركع، وإن تذكر قبل أن يركع ففيه قولان: أحدهما، أنه يتمادى ويتمها نافلة
~~بناء على أن تكبيرة الإحرام ركن. والثاني: أنه يقطع بناء على أنها ليست
~~بركن. وإن تذكر بعد عقد الركعة فقولان أيضا: القطع والتمادي.

PageV01P376

# وقد اشتهر الخلاف المذهبي في عقد الركعة ما هو؟ هل وضع اليدين على
~~ركبتين، وقيل: رفع الرأس منها. وإن ذكر ذلك وهو في نافلة، فإما أن يعقد
~~منها ركعة كملها بأخرى نافلة، وإن لم يعقد ركعة فقولان أحدهما: يكملها
~~ويضيف أخرى. والثاني: أنه يقطع بناء على ترجيح أحد المكروهين المتقابلين.
~~أنظر لو ذكر منسية وهو في صلاة الجمعة. وتحصيل القول فيه أن المنسية إن
~~كانت مستحقة التقديم فلا يخلو أن يطمع بإدراك الجمعة بعد قضائها أم لا؟ فإن
~~طمع تمادى على جمعته وقضاء المنسية بعد، وهل يعيد الجمعة ظهرا أم لا؟ فيه
~~قولان مبنيان على وجوب الترتيب ونفيه، وإن لم يطمع بإدراك شيء من الجمعة
~~تمادى عليها، ثم إذا صلى الجمعة قضى المنسية، ويجري حكم إعادة الجمعة على
~~ما قدمناه. ولو ذكر صلاة يوم فهل يبدأ بالصبح من ذلك اليوم لأنها أول صلاة
~~النهار، أو بالظهر لأنها أول الصلاة في إمامة جبريل -عليه السلام-، فيه
~~قولان في المذهب.
# قوله: ((ويقضيها على صفة أدائها)): هو كما ذكره. وظاهر كلامه العموم في
~~شروطه السابقة ms108 المقارنة ولأركانها. والخلاف في الأذان للفوائت معلوم.
~~والمشهور من أقوال العلماء الإقامة دون الأذان. وهو قول مالك وأصحابه.
# قوله: ((قضي أولها كما فعل الإمام)): تنبيه على حكم المستوفي. وقد PageV01P377 # (اختلف) المذهب هل يعد بانيا أو قاضيا. وعندنا فيه ثلاثة أقوال: قيل: هو
~~بان مطلقا، وقيل: هو قاض مطلقا، وقيل: إنه بان في الأفعال قاض في الأقوال،
~~وهو المشهور من المذهب.
# وأصل الاختلاف اختلاف الروايات في قوله -عليه السلام-: (ما فاتكم فاقضوا)
~~وفي رواية (فأتموا). ثم النوافل قسمان. والأمر في ذلك كما ذكره.
# قال القاضي -رحمه الله-: (((وأما) سجود القرآن)) إلى قوله: ((فأما
~~الأحوال)).
# شرح: يتعلق بهذا الفصل الكلام في سجود التلاوة. وقد اختلف المذهب في
~~حكمه، فقيل: سنة، وقيل: فضيلة وكلاهما مستقيان من المذهب.

PageV01P378

# والدليل على إسقاط وجوبه قول عمر بن الخطاب بمحضر الصحابة: (إن الله لم
~~يكتبها علينا أن نشاء).
# قوله: ((إحدى عشرة سجدة)): بناء على المشهور من المذهب، وقد اشتهر الخلاف
~~فيه عندنا، وفي المذهب فيه ثلاثة أقوال، فقيل: إن عزائم السجود إحدى عشرة
~~سجدة وهو المشهور، وقيل: أربعة عشرة سجدة، وقيل: خمسة عشرة سجدة، والثابت
~~رواية المصريين عن مالك هو القول الأول. وقد اختلف أشياخنا في هذه الثلاثة
~~الأقوال، فمنهم من جعلها مختلفة. واختار أبو محمد وغيره أن السجود مأمور به
~~في هذه الخمسة عشر إلا أن في الأحد عشر آكد وأقوى، ولذلك سماها الفقهاء
~~عزائم. واختلف الأحاديث هل سجد رسول الله -صلى الله عليه وسلم- في المفصل.
~~وجاء من طريق أبي هريرة وغيره أنه -عليه السلام-: (سجد في المفصل وسجدوا
~~معه) والمثبت أولى من المنفى على ما تقرر في علم الأصول.

PageV01P379

# واختلف أهل المذهب في فعل السجود في أربع سجدات:
# الأولى: سجدة الانشقاق، فقيل: في آخر السورة، وقيل: عند قوله تعالى:
~~{وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون} [الإنشقاق: 21] في المذهب لم يثبت فيها سنة.
# الثاني: سجدة حم تنزيل، فقيل عند قوله: {لا يسئمون} [فصلت: 38] وقيل عند
~~قوله: {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37].
# والموضوع الثالث: سجدة ص فقيل ms109 عند قوله: {وحسن مئاب} [ص: 40] وقيل: عند
~~قوله: {وخر راكعا وأناب} [ص: 24] واختلف في الحج هل فيها سجدتان، أو سجدة
~~واحدة، فقيل: سجدتان الأولى عند قوله: {إن الله يفعل ما يشاء} [الحج: 18]
~~والثانية عند قوله: {لعلكم تفلحون} [الحج: 77] وفي الحديث: (فضلت الحج
~~بسجدتين)، المشهور أنه ليس فيها إلا السجدة الأولى.
# قوله: ((ويسجدها من قرأها في صلاة أو نفل)): وهذه مسألة خلاف في الفريضة
~~دون النافلة فلم يختلف المذهب في جواز قراءة السجدة في صلاة النافلة،
~~ويسجدها في محلها مع سجدات الصلاة، ولا يكون ذلك زيادة في أعداد السجدات
~~أصلا، وكذلك يسجها المنفرد في الفريضة.
# واختلف المذهب في قراءة الإمام بها في الفريضة، وفي المذهب في PageV01P380 # ذلك أقوال فقيل: بجوازه مطلقا لقوله تعالى: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا
~~يسجدون} [الانشقاق: 21] ومقتضاها الذم على ترك هذا السجود مطلقا. والقول
~~الثاني: المنع مطلقا، لأن ذلك زيادة في أعداد سجدات الفريضة. والقول
~~الثالث: جواز ذلك في يوم الجمعة خاصة من حيث جرى عمل النبي -صلى الله عليه
~~وسلم-. القول الرابع: جواز ذلك في صلاة الجهر دون صلاة السر خوف الالتباس.
~~القول الخامس: جواز ذلك إذا كانت الجماعة يسيرة، لأنه يأمن التشويش بخلاف
~~الجماعة الكثيرة.
# قوله: ((واختلف عنه في فعلها في الأوقات المنهي عنها)): وفي المذهب في
~~هذه المسألة ثلاثة أقوال: أحدها: أن ذلك لا يجوز بعد العصر وبعد الصبح، وهو
~~قوله في الموطأ. والثاني: جوازه فيها. وهو قول مالك في المدونة. وقال ابن
~~حبيب تجوز بعد الصبح، ولا تجوز بعد العصر لأن كراهية الصلاة بعد العصر أشد
~~من كراهيتها بعد الصبح، إذ تأخير العصر إلى الاصفرار محرم أو مكروه، وتأخير
~~الصبح إلى الإسفرار جائز، أو مكروه على ما فيها من الخلاف المذهبي في
~~الفصلين. ويشترط في هذا السجود ما يشترط في الصلاة من الطهارة، واستقبال
~~القبلة، وستر العورة.
# واختلف المذهب هل يكبر للسجود عند الهوى، والرفع أم لا؟ والمشهور أنه
~~يؤمر بالسجود بالتكبير وكرهه غيره، وقال ابن القاسم هو مخير في ذلك إن شاء ms110
~~كبر للهوي وإن شاء لم يكبر.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وأما (الأحوال) التي نهى عن التنفل فيها)) إلى
~~قوله: ((وصلاة المريض)).

PageV01P381

# شرح: اختلف المذهب في الداخل يوم الجمعة، والإمام يخطب، والمشهور من
~~المذهب أنه لا يركع، لأن المأموم مأمور باستماع خطبة الإمام وقراءته. قال
~~تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له} [الأعراف: 204] الآية. قال الشافعي:
~~إنه مأمور بالركوع لقوله -عليه السلام- للداخل: (قم فاركع ركعتين) وهي
~~رواية محمد بن الحسن عن مالك، وقيل: إن هذا الأمر مخصوص بالرجل بعينة،
~~وحديث سليك الغطفاني هو المعمول عليه في هذا لثبوته عنه -صلى الله عليه وسلم-.
# وقول القاضي: ((وشروعه في الصلاة)) وهذا كما ذكره لقوله -عليه السلام-:
~~(أصلاتان معا) وقال -عليه السلام-: (إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا PageV01P382 # المكتوبة).
# قوله: ((والاختيار في التنفل مثنى مثنى)) وهذا كما ذكره. وقد صح ذلك عنه
~~-صلى الله عليه وسلم- قولا وفعلا. وصح عنه التنفل بأربع من غير تفصيل
~~بسلام. وأجاز الإسفراييني وغيره التنفل كيف ما أمكن بواحدة أو اثنتين أو
~~ثلاث أو أربعا أو خمسا وغير ذلك من غير سلام، والسنة ترد عليهم قولا وفعلا.
# قوله: ((والجهر بالقراءة فيها جائز ليلا ونهارا)): وهذا كما ذكره والتوسط
~~بين السر والجهر افضل اعتمادا على حديثه -عليه السلام- لأبي بكر حين سمع
~~قراءته فوق هذا، وقال لعمر دون هذا.
# قوله: ((وتكره الصلاة في معاطن الإبل)): وهذا من المواضع السبعة التي نهى
~~عن الصلاة فيها على ما رواه الزهري وغيره. واختلف المذهب PageV01P383 # في تعليل نهيه -صلى الله عليه وسلم- عن الصلاة في معاطن الإبل فقيل:
~~لأنها خلقت من جن، وقيل: لأنها تمنى كما يمنى بني آدم، وهذا لا حجة فيه،
~~لأن منيها وبولها وروثها تابع للحمها في الطهارة، وقيل: لنفورها، وقيل:
~~لأنها كانوا يستترون بها عند قضاء الحاجة. واختلف المذهب فيمن صلى في معاطن
~~الإبل على هذا، فقيل: يعيد أبدا، وقيل: يعيد في الوقت. وأما البيع
~~والكنائس، فالنهي عن الصلاة فيها ظاهر المعنى، لأنها حفرة من حفر النار.
# قوله: ((والفرض داخل البيت)): احترازا من (داخل) ms111 البيت، وقال الفرض تحرزا
~~من النفل. وقد اختلف المذهب فيمن صلى الفريضة داخل البيت، فقيل: يعيد أبدا،
~~قيل: لا إعادة عليه، وقيل: يعيد في PageV01P384 # الوقت، وقد تأول اللخمي، وغيره على أشهب جواز الفريضة فيها ابتداء.
~~واختلف المذهب في النفل فيها، وفيه قولان: الجواز والمنع، ومبناه على
~~اختلاف الروايات، ففي حديث ابن عباس أنه -عليه السلام-: (لم يصل فيها يوم
~~دخلها) وفي حديث بلال وابن عمر أنه صلى وكل أخبر عما شاهد، ولعلها حالان
~~مظنونان أو يكون أحدهما لغوية، والآخر شرعية، وإنما منعت الصلاة داخل
~~البيت، لأن المصلي داخلها مستقبل به بعض القبلة ومستدبر بعضها، والمأمور به
~~استقبال جميعها أو غيرها، وكذلك فوق البيت إذا لم يجعل ساترا، فهل تكره
~~الصلاة على ظهرها أم لا؟ فيه قولان في المذهب.
# قوله: ((وتجوز الصلاة في مراح (الغنم والبقر))): وهذا كما PageV01P385 # ذكره وهو نص عنه -صلى الله عليه وسلم-.
# قوله: ((ويجوز الجمع بين الصلاتين في السفر)): وهذا كما ذكره، لما ثبت أن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-: (كان إذا جد به السير جمع بين الصلاتين) وفعله
~~حجة على جميع الأمة، وروي عن ابن شعبان أنه أجازه للنساء وكرهه للرجال ولا
~~حجة في ذلك مع الخصوصية. واختلف المذهب في السفر المبيح للجميع، فقيل هو:
~~السفر الجاد الذي يخاف بترك الجمع فوات الحاجة، وقيل: يجوز جد السير أم لا؟
# قوله: ((في آخر وقت الأولى، وأول وقت الثانية)): تحصيل القول في هذه
~~المسألة أن المسافر إما أن يعلم أنه يقدر على النزول لكل صلاة في وقتها
~~المختار أم لا؟ فإن علم ذلك صلى كل صلاة لوقتها. وقد ثبت ذلك عن النبي -صلى
~~الله عليه وسلم-، وإن اختلفت أوقاته وأحواله، فإن سافر قبل الزوال، وعلم
~~أنه ينزل قبل الاصفرار يرخص بتأخير الظهر، وصلاها عند الاصفرار، وإن سافر
~~بعد الزوال، ففي المذهب قولان المشهور أنه يجمع بينهما بتقديم الظهر، ثم
~~العصر بعدها من غير تأخير، والشاذ أنه يصلي كل صلاة لوقتها، والذي PageV01P386 # يعول عليه في ذلك فعل رسول الله ms112 -صلى الله عليه وسلم-: (وكان إذا ارتحل
~~قبل الزوال جمع بينهما في (أول) الوقت).
# واختلف المذهب في حكم المغرب، والعشاء، وفي المدونة عن ابن القاسم لم
~~يذكر في المغرب والعشاء مثل ما ذكر في الظهر والعصر، وعلل الأشياخ قول ابن
~~القاسم حيث فرق من جهة أن الغالب السير في وقت الظهر والعصر، والنزول عند
~~المغرب والعشاء ولعله أجاب في حال. وسوى القاضي بينهما، ولعله اختار قول
~~سحنون وبنى عليه.
# قوله: ((ولا ينتفل بينهما)): هو كما ذكره، لأن الجمع لهما شرع للتخفيف،
~~وذلك يناقض التشاغل بالنافلة ولم يذكر القاضي ههنا الجمع للمريض في مشهور
~~أصل المذهب على جوازه. لأن المشقة في المرض أشد من المشقة في السفر والمطر،
~~وقد روى أن المريض لا يجمع، ويصلي كل صلاة في وقتها، وإن حضر وقتها، وعقله
~~مغلوب عليه، سقطت عنه، لأنه غير مكلف، وإنما يجوز الجمع بينهما للمريض بناء
~~على المشهور إذا خاف الغلبة على عقله، فإن كان أرفق به وكان لا يخاف الغلبة
~~على عقله، ففي جواز الجمع قولان: المشهور: الجواز والشاذ: نفيه، بناء على
~~تحقيق مناط PageV01P387 # الجمع، وإذا أجزنا الجمع للمريض فهو على ما ذكرناه بالتقديم مرة،
~~وبالتأخير أخرى، وإذا أجزنا تأخير الظهر فيجمع بينها وبين العصر، فإلى أي
~~وقت تؤخر؟ اختلف المذهب على ثلاث روايات، ففي المدونة أول الظهر توخر إلى
~~وسط وقتها. واختلف الأشياخ في تفسيره، فقيل: مع القامة وقيل: نصفها، واختار
~~سحنون أنها تؤخر إلى آخر وقتها، وكذلك المغرب والعشاء يجمع بينهما عند مغيب
~~الشمس إن ترخص بالتقديم، أو عند مغيب الشفق إن ترخص بالتأخير على حسب أحوال
~~والله أعلم.
# قوله: ((ويجوز في الحضر لعذر المطر في المغرب والعشاء دون الظهر
~~والعصر)): تنبيه على مذهب المخالفين والجمهور من أهل العلم على أن الجمع
~~بهذه الأعذار مشروع في كل المساجد، وشذ بعض أهل العلم فقالوا: إنه مخصوص
~~بمسجد الرسول -عليه السلام- لأنه جمعه عليه لخصوصية فضله، وقيل: إنه جائز
~~مع النبي -عليه السلام- لفضل الصلاة، ورآه الجمهور على عموم الإباحة، وقيد
~~بقوله ms113 في الحضر، لأن السفر مبيح بنفسه لا يفتقر إلى انضمام عذر المطر إليه،
~~وذكر المطر من حيث كان معظم الأسباب، وهي ثلاثة: المطر، والطين، والظلمة،
~~فإن اجتمع ثلاث فالجمع جائز بلا خلاف تفرعا على القول بالإباحة، وإن انفردت
~~الظلمة، فالجمع ممنوع. وإن انفرد المطر وحده جاز الجمع بلا خوف. واختلف
~~المذهب انفرد الطين والوحل هل يباح الجمع أم لا؟ وفيه قولان في المذهب.

PageV01P388

# واختلف إذا ارتفع العذر بعد صلاة المغرب فقط، هل يرتفع حكم الرخصة أم لا؟
~~وفيه قولان عندنا استقريا من المذهب.
# قوله: ((دون الظهر والعصر)): تحرزا من مذهب الشافعي وغيره حيث اجازه في
~~الظهر والعصر، كما أجازه الجمهور بين العشاءين، وعول في ذلك على ما رواه
~~مالك في موطئه من حديث ابن عباس وغيره قال: (جمع رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- بين المغرب والعشاء والظهر والعصر من غير خوف ولا سفر). قال مالك
~~أراه كان في المطر.
# قال المصنف عفا الله عنه: هذا التأويل ضعيف من وجهين:
# الأول: إن في بعض صحيح طرقه: ((ولا مطر)).
# الثاني: إنه أول مقتضى التأويل خلاف مذهبه في الظهر والعصر، المشهور من
~~المذهب أن الجمع بين الظهر والعصر بعذر المطر لا يجوز لانتفاء معنى المشقة
~~أو قبلها في ذلك الوقت بخلاف المغربين وقد روى عن المذهب جواز ذلك كقول
~~الشافعي، وهو استقراء الأشياخ كأبي القاسم بن الكاتب وغيره.
# واختلف المذهب في فروع تتعلق بهذا الفصل:
# الأول: في وقت الجمع، وفي المذهب فيه ثلاثة أقوال: الأول يصلي PageV01P389 # المغرب في أول وقتها، والعشاء بعدها من غير تأخير، وهو الصحيح عملا
~~(بظاهر) حكمه، وقيل: يؤخر المغرب قليلا قدر اجتماع الناس، ثم يصلي العشاء
~~بعدها من غير تأخير، وقيل: يؤخر المغرب إلى آخر وقتها ثم تصليان معا.
# الثاني: صفة الجمع، وفيه خلاف، المشهور أنه بأذان واحد وإقامتين، إذ لا
~~معنى للأذان الثاني، وقيل: بأذانين وإقامتين أيضا لكل واحدة، من الصلاتين
~~حكمها وسنتها، وقيل: بالإقامة من غير أذان أصلا، وهذا لا أصل له، والصحيح
~~إبقاء كل صلاة على ms114 سنتها وحكمها، وإذا قلنا بالأذان الثاني فقيل: يكون داخل
~~المسجد، لأن معنى الإعلان حصل بالأذان الأول، فقيل: في خارجه، لأنها مشروعة
~~الأذان.
# قوله: ((ومن رعف في صلاته)): إلى آخر الرعاف. وتحصيل القول في الرعاف أنه
~~لا يخلو أن يكون الرعاف يسيرا يذهب الفتل، أو كثيرا لا ينقطع حتى ينقضي وقت
~~الصلاة، أو متوسطا، فإن كان يسيرا فتله بأنامله، ومضى على صلاته، وإن كان
~~كثيرا لا يرجى انقطاعه بالخروج صلى على حاله، وأما المتوسط الذي ينقطع عند
~~خروجه فحكمه أن يخرج على الصفة التي أدركها بعد، ثم لا يخلو أن يكون طرأ له
~~الرعاف بعد أن عقد ركعة بسجدتيها، أو قبل ذلك، ثم لا يخلو أن يكون إماما أو
~~مأموما أو فذا. أما الفذ فهل يجوز له البناء إن كان عقد ركعة أم لا؟ قولان
~~في المذهب، مذهب المدونة أنه يبني إن عقد ركعة بسجدتيها. والقول الثاني:
~~أنه لا يبني.

PageV01P390

# وسبب الخلاف اختلاف الفقهاء في علة البناء، هل هي حرمة الصلاة، ويمنع من
~~قطعها، أو حرمة الجماعة، فإن قلنا إن البناء جائز لحرمة الجماعة، اختص ذلك
~~بالإمام دون الفذ، وإن قلنا: لحرمة الصلاة تساوي الفذ والإمام والمأموم.
# وأما الإمام فيجوز له البناء إن كان قد عقد الركعة فما فوقها. واختلف
~~المذهب في الأفضل، هل البناء، أم القطع، فمذهب ابن القاسم أن القطع أفضل،
~~وقال مالك البناء أفضل، لأن الله سبحانه يقول: {ولا تبطلوا أعمالكم}.
# واختلف المذهب في فروع:
# الأول: إذا كان الدم كثيرا لا يرجى انقطاعه كجرح صلى على حاله، وهل ينتقل
~~فرضه إلى الإيماء أم لا؟ فيه تفصيل إن اضطر بجسده جاز له الإيماء، ويسقط
~~عنه الركوع والسجود للضرورة الظاهرة، وإن خاف على ثيابه التلطخ دون جسده هل
~~يسقط عنه فرض الركوع والسجود وينتقل إلى الإيماء أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب، والمشهور أنه لا يسقط ذلك تغليبا لحق الله على الآدمي.
# الفرع الثاني: إذا اختار الخروج لغسل الدم فصفة الخروج أن يخرج ممسكا
~~لأنفه قاصدا لأقرب المواضع إليه غير ms115 متكلم ولا ماش على نجاسة. فقولنا:
~~((ممسكا لأنفه)) احترزا من تلويث المسجد. وقولنا: ((قاصدا لأقرب المواضع))
~~احترازا من أن يتجاوز موضع الماء إلى ما بعده، فإن جاوزه بطل البناء، ووجب
~~الابتداء عليه. وقولنا: ((غير متكلم)) احترازا من المتكلم في خروجه، لأن
~~حكمه حكم المصلي، والمصلي ممنوع من الكلام، فإن تكلم عامدا قطع، وإن تكلم
~~ناسيا ففيه ثلاثة أقوال:

PageV01P391

# الأول: إنها تبطل مطلقا، لأن حكم الصلاة مستدام.
# الثاني: أنها لا تبطل، وهو قول ابن سحنون وغيره، وعليه أن يسجد لسهوه بعد
~~السلام، لأن كلامه زيادة إلا أن يكون كلامه والإمام لم يفرغ من صلاته،
~~فيكون من سهو الإمام الذي يحمله عنه إمامه، ولا يلزم فيه سجود أصلا.
# والقول الثالث: أنه إن تكلم في سيره لم تبطل، لأنه منفصل عن الصلاة حسا،
~~وإن تكلم في عودته بطلت، لأنه راجع إلى الصلاة، فله حكم المصلي حسا.
# واختلف المذهب في الجاهل هل هو كالعامد أو كالناسي، وقد قدمناه والماشي
~~على النجاسة كالمتكلم، وفرق ابن سحنون بين قشب اليابس، والنجاسة الرطبة،
~~فإن مشى على نجاسة رطبة بطلت صلاته، ويبني إن شاء على قشب يابس، لأنه لا
~~يتعلق بالرجل ولا بالثوب.
# الفرع الثالث: إذا أجزنا له البناء فذلك إذا عقد ركعة بسجدتيها، فإن
~~أصابه الرعاف قبل عقد الركعة، فهل يجوز له البناء أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب أحدهما البناء لأن حرمة الصلاة حاصلة وهو قول ابن مسلمة. الثاني:
~~نفيه لنفي الإعادة بما دون الركعة شرعا.
# الفرع الرابع: إذا خرج ظنا أنه دم فكشف الغيم بعد خروجه أنه ليس بدم، فهل
~~يجوز له البناء أم لا؟ فيه قولان في المذهب مبنيان على الاجتهاد هل يرفع
~~الخطأ أو لا؟ واختلف في صلاة المأمومين فقال ابن عبدوس لا تبطل وهو قول
~~سحنون، وقال محمد بن سحنون تبطل صلاتهم.
# الفرع الخامس: إذا عقد ركعة وبعض أخرى فهل يبتدئ الثانية، ويبني على
~~الأولى وهو المشهور، أو يبني على ما مضى من الثانية وهو قول عبد الملك
~~ومحمد بن مسلمة.

PageV01P392

# الفرع ms116 السادس: إذا غسل الدم عنه، ورجع إلى صلاته، وهل يلزمه الرجوع إلى
~~المسجد أم لا؟ أما إن علم أن الإمام لم يكمل صلاته فلا بد من رجوعه، وإن
~~علم أن الإمام فرغ من صلاته، فإن كانت غير جمعة فلا يعود، وإن عاد بطلت
~~صلاته، لأنها زيادة مستغنى عنها، وإن كانت جمعة فيه ثلاث أقوال في المذهب:
~~فقيل: يعود، لأن شروط الجمعة معتبرة في جميعها، وقيل: لا يعود بناء على أن
~~الشروط مشترطة في أوائلها، وقيل: إن حال بينه وبين العودة حائل صلى في
~~موضعه، وأجزاه وإلا فلا.
# الفرع السابع: إذا أصابه الرعاف وهو صلاة الجنازة أو صلاة العيدين فحكمه
~~حكم ما لو كان صلاة الفريضة، والتكبير في صلاة الجنازة كالركعة في غيرها،
~~وروى عن أشهب أنه إن رعف قبل أن يعقد ركعة من صلاة العيدين، أو تكبيرة من
~~صلاة الجنازة، وخاف فوات الصلاة إن هو خرج لغسل الدم عنه، فله أن يصلي على
~~حاله، ولا ينصرف، وكذلك إذا رأى في ثوبه نجاسة ولا يعفي عنها، وخاف فوات
~~الصلاة إن اشتغل بغسلها، فله أن يصلي على حاله، لأن الصلاة على هذه الحالة
~~أولى من فوات الصلاة.
# الفرع الثامن: إذا لم يدرك مع الإمام ركعة يعتد بها، ثم رعف، فهل يبتدئ
~~تكبيرة الإحرام، أو يبني على تكبيرة الإحرام أم لا؟ فيه قولان: والصحيح أنه
~~يبتدئ من حيث لم يحصل له ركن يعتد به.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وصلاة المريض بحسب إمكانه)) إلى آخر الباب.
# شرح: الأصل في صلاة المريض ما ثبت أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ركب
~~فرسا فصرعه فجحش شقة الأيمن فصلى جالسا فصلى الناس بصلاته PageV01P393 # جلوسا وقال: (إنما جعل الإمام) الحديث.
# قوله: ((ويختار له أن يجلس متربعا)): وهذا هو المشهور عملا بفعل ابن عمر
~~وكان يتربع.
# قوله: ((ولا يجذب إليه أحدا)): تنبيها على مذهب المخالف، وعمدة المذهب
~~قول عائشة -رضي الله عنها-: (شبهونا بالكلاب لقد رأيتني معترضة بين يدي
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- اعتراض الجنازة فإذا سجد غمزني ms117 فقبضت رجلي
~~وإذا رفع بسطتها).
# قوله: ((ويستحب للمصلي في الفضاء أن تكون بين يديه سترة تحول بينه وبين
~~المارين)): وهو كما ذكره، والأصل في السترة ما ثبت أن PageV01P394 # رسول الله -صلى الله عليه وسلم- كانت له سترة توضع له إذا صلى، وكان يصلي
~~إلى سترة، وإنما ذلك في حق الإمام والفذ إذا صليا بحيث لا يأمنا المرور فإن
~~آمنا فهل يتوجه عليهم بالسترة أم لا؟ فيه قولان، قال مالك والإمام سترة لمن
~~خلفه، وفي لفظ آخر: سترة الإمام لمن خلفه، والمعنى مختلف وهو ظاهر.

PageV01P395

### || AUTO باب (في) قصر الصلاة في السفر

# الأصل في القصر في السفر قوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم
~~جناح أن تقصروا من الصلوات} [النساء: 101] الآية، وثبت أن رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- قصر الصلاة وأصحابه، ثبت ذلك عنه قولا وفعلا. وأجمعت الأمة
~~أنها مشروعة، وإنما اختلف الفقهاء في أصل الفرض، فذهبت طائفة من أهل العلم
~~سلفهم وخلفهم إلى مقتضى حديث ابن عباس قال: (فرض الله الصلاة على لسان
~~نبيكم أربعا في الحضر، وركعتين في السفر، وركعة في الخوف). فهؤلاء رأوا أن
~~الفرض في الحضر أربعا، وفي السفر ركعتين، وفي الخوف ركعة. وقالت طائفة بل
~~كان أصل الفرض ركعتين فزيد في صلاة الحضر، وأقرت صلاة السفر على حالها، وهو
~~مقتضى حديث عائشة -رضي الله عنها-، وقالت PageV01P396 # طائفة من أهل العلم: بل فرض كل واحد منهما على ما هو عليه، ففرضت صلاة
~~الحضر أربعا، وصلاة السفر ركعتين، وظاهر قوله سبحانه: {فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة} أن أصل الفرض كان على التمام، لأن القصر لا يقصر، وقد رد
~~أبو المعالي وغيره حديث عائشة -رضي الله عنها- بناء على أن خبر الواحد فيما
~~تعم به البلوى غير مقبول لتوقي الرواة على نقل مثله.
# قوله: ((القصر في الصلاة الرباعية)): وهو كما ذكره، ولا خلاف بين الأمة
~~إلا ما روي عن ابن عباس وغيره أن العتمة لا تقصر، لا أصل له من السنة، وأما
~~المغرب وصلاة الفجر فالإجماع على أنهما ms118 لا تقصران.
# قوله: ((وأداؤها على صفة أداء التامة)): الضمير عائد على الصلاة
~~المقصورة، والمعنى أنها في التكبير، والركوع، والقراءة، وسائر أقوالها
~~وأفعالها كانت تامة سواء، وإن خالفها من جهة العدد لا من جهة الهيئة مورد
~~استثناء القاضي بقوله: ((إلا في الاتمام)) والجمهور من أهل العلم أن القصر
~~المراد بقوله تعالى: {أن تقصروا من الصلاة} هو قصر العدد لا قصر الهيئة.

PageV01P397

# قوله: ((وحد سفر القصر ثمانية وأربعون ميلا)): يتعلق بهذا الكلام في حكم
~~القصر، وفي حد المسافة، وقد اختلف الفقهاء في حكم القصر في السفر، فقيل: هو
~~فريضة، والاتمام ممنوع احتجاجا بحديث عائشة -رضي الله عنها-، وحققه الأئمة،
~~لأنها كانت تتم، ولأنه -عليه السلام-، يتم وقيل: القصر سنة، لأنه -عليه
~~السلام- فعله مظهرا مداوما عليه. وهو حقيقة السنة، وقيل: إنه رخصة، لأن سبب
~~الرخصة قائم، وهو المشقة اللاحقة، فرخص للمسافر في القصر والفطر، وقيل: إنه
~~مباح اعتمادا على حديث أنس قال: (سافرنا مع رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~فمنا الصائم، ومنا المفطر، ومنا المتم، ومنا المقصر، فلم يعتب أحد منا على
~~الآخر) وهذا معقول الإباحة.
# والذي اختاره القاضي من المذهب ونصره أن القصر سنة، والاتمام مكروه
~~اعتمادا على الفعل الدائم المستمر.
# وأما المسافة المبيحة فاختلف السلف فيه اختلافا كثيرا. وتحصيل المذهب في
~~ذلك أن السفر إما أن يكون بريا أو بحريا، وأما المسافة ففي المذهب روايتان،
~~إحداهما: التحري بالزمان. الثانية: بالمكان. واختلفوا في تعيين الزمان على
~~روايات. الرواية الأولى أنه لا قصر إلا في مسيرة اليومين التامين. الرواية
~~الثانية أن لا قصر إلا في مسيرة اليوم والليلة. الثالثة: أنه لا قصر إلا في
~~مسيرة اليوم. والذين حدوه بالمكان اختلفوا ي تعيينه، فقيل: أقل PageV01P398 # من ذلك ثمانية وأربعون ميلا، لا قصر في أقل من ذلك. وقيل: خمسة وأربعون
~~ميلا، وقيل: أربعون ميلا، وقال ابن القاسم إن قصر في ستة وثلاثين ميلا لم
~~يعد. وحكى أبو محمد بن عطية المفسر في كتاب التفسير عن المذهب القصر في
~~ثلاثين وقال: وفي المذهب أيضا القصر في ms119 ثلاثة أميال فصاعدا.
# قلت وهذا غير معروف في المذهب، والمشهور ما ذكرناه من الروايات الأولى،
~~وهذه الروايات الواقعة في المذهب مبنية على اختلاف الأحوال وتقارب الزمان،
~~لأن هذه المسافة المكانية هي مظنة لا يقطعها المسافر في هذه المسافة
~~الزمانية، وإن اختلفت فذلك بحسب اختلاف المسافرين في المشاة والركبان، وقد
~~قال -عليه السلام-: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر يوما
~~وليلة مع غير ذي محرم) ففي هذا النص الصريح ما يدل على أن هذه المسافة توجب
~~حكم السفر، ومفهومه أن أقل من ذلك لا يوجب.
# وثبت في هذا الباب آثار مختلفة عن السلف من الصحابة والتابعين، وذكرناها
~~في موضعها، وأما سفر البحر فأكثر الرواة على أنه كسفر البر، وقال مالك بقصر
~~أهل البحر في مسافة (اليوم) التام هكذا وقع في PageV01P399 # المبسوط، وإنما حده بالزمان، لأن الأميال قد لا تنحصر فيه غالبا، ولهذا
~~اختار بعض الأشياخ التفصيل، فإن كان المسافر (ملجئا) اعتبرناه باليوم
~~التام، وإن كان (مسهلا) اعتبرناه بالأميال على اختلاف الروايات فيه، وكل
~~ذلك اختلاف في أحوال لا في فقه، فإن اجتمع السفر في البر والبحر غلب الكثر،
~~وقيل يقع التلفيق.
# قوله: ((فإن كان خلف مقيم فليتبعه)): وهذا الذي ذكره هو المشهور من
~~المذهب، وعندنا في الصورة قولان: احدهما: أن المسافر يتبع الإمام المقيم
~~بدل المخالفة، والثاني: أنه لا يتبعه بناء على أن فرضه القصر، فزيادته على
~~الركعتين تبطل صلاته وإذا أمرناه بالاتباع هل يعيد في الوقت أم لا؟ فيه
~~قولان في المذهب، وهو جار على ما قدمناه في حكم القصر، وعندنا قولان أيضا
~~في من أتم عامدا، فقيل: صلاته باطلة بناء على وجوب القصر، وتعيين عدد
~~الركعات، وقيل: صلاته صحيحة مراعاة للخلاف.
# قوله: ((وإن كان خلف مسافر فأتم فلا يتبع)): وهذا أيضا فيه قولان عندنا
~~الاتباع بدل المخالفة، ونفيه بناء على أن القصر مطلوب شرعا.
# قوله: ((ويستمر المسافر على القصر وإن عرضت له (إقامة) ما لم يبلغ
~~بعزيمته إقامة أربعة أيام وليالهن)): وهذا مذهب مالك -رحمه الله-، ms120 والدليل
~~على تخصيص هذه المسافة أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (حرم على
~~المهاجرين المقام بمكة أكثر من ثلاثة أيام): فدل على أن ما زاد، في حكم
~~الحضر، وأن الثلاثة في حكم السفر.

PageV01P400

# قوله: ((ولا يقصر حتى يفارق بلده، ويخلفه وراء ظهره)): وهذا الذي ذكره هو
~~المشهور من المذهب وعندنا فيه قولان أحدها: ما ذكره. والثاني: ما ذكره ابن
~~القاسم وابن حبيب أنه لا يقصر حتى يجاوز البلد بثلاثة أميال، لأن هذا
~~المقدار هو الذي يلزم فيه إتيان الجمعة، وكأنه في حكم الحاضر، ولا يتحقق له
~~حكم المسافر إلا بالزيادة على ذلك.
# قوله: ((ولا يقصر العاصي بالسفر)): وهذا هو المشهور من المذهب أيضا،
~~وعندنا قولان في العاصي هل يرخص له لعموم ورود الرخصة ام لا يباح له، لأن
~~في ذلك إعانة على المعصية، والمشهور ما ذكره القاضي.
# قوله: ((وإن فرغ من صلاة مقصورة ثم عزم على الإقامة لم تلزمه إعادة)):
~~وهذه المسألة لم يختلف فيها المذهب، وإنما الخلاف إذا حدثت له نية الإقامة
~~في أثناء الصلاة، ومبناه على أصل، وهو هل يلزمه عدد الركعات أم لا؟ وفي هذا
~~الأصل قولان في المذهب قال مالك: إذا عقد منها ركعة وهو مسافر، ثم نوى
~~الإقامة أضيف إليها أخرى، وجعلها نافلة، وصلى صلاة مقيم. وقال ابن دينار
~~يبتدئ الصلاة، وإن كان إماما أتبعه المأموم، وابتدأ جميعهم الصلاة، وقال
~~ابن القاسم إن كان إمام قدم غيره وخرج.

PageV01P401

### || AUTO باب الجمعة

# قال القاضي -رحمه الله-: ((وهي فرض)) إلى آخر الباب.
# شرح: الجمعة واجبة بالكتاب والسنة. أما الكتاب فقوله تعالى: {يا أيها
~~الذين ءامنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] الآية والأمر وإن
~~اجمل فالقرائن الفعلية والمقالية تخلصه للوجوب، وثبت العمل بها، والمواظبة
~~بالمدينة حتى مات -صلى الله عليه وسلم- على ذلك، وأجمع جمهور أهل العلم على
~~وجوبها. وعندنا في المذهب رواية عن أصبغ أن الجمعة سنة، وتحرز القاضي
~~بقوله: ((وهي فرض على العيان)) من فرض الكفاية الذي يسقطه البعض.
# ولها شروط وجوب وشروط اداء، ms121 كما ذكره القاضي، وحصر شروط الوجوب في ستة:
~~البلوغ: تحرزا من الصبي، لأنه غير مكلف. والعقل:

PageV01P402

# احترازا من المجنون. والحرية: احترازا من العبد، فلا جمعة على العبد ولا
~~على المسافر، لأنه مستغرق في حق سيده. والذكورية احترازا من المرأة.
~~والإقامة احترازا من المسافر، ولا جمعة على العبد ولا على المسافر. وموضع
~~الاستيطان تحرزا من الموضع الذي لا يستقر فيها، وليست وطنا، وتتفضل هذه
~~الصلاة على سائر الصلوات باشتراط الإمام والخطبة والجامع.
# قوله: ((ولا حد لهذه الجماعة)): احترازا من مذهب المخالف. فقد اختلف
~~العلماء في هذه المسألة على أقوال عديدة مبناها على اختلاف الروايات في عدد
~~من بقي في الصلاة مع النبي -صلى الله عليه وسلم- يوم (ورود) العير من
~~الشام، وبسبب ذلك أنزل الله -عز وجل-: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا افضوا
~~إليها} [الجمعة: 11]، الآية وقد روي عن مالك: أن حد الجماعة ثلاثون رجلا،
~~وروى عنه خمسون رجلا، واختار بعضهم أربعين رجلا.
# واختلف المذهب على قولين إذا كان هذا العدد ممن لا تلزمهم الجمعة كالعبيد
~~والنساء هل تنعقد بهم أم لا؟ وكذلك اختلف المذهب هل هو شرط مستدام أم لا؟
~~وفيه قولان.
# قوله: ((ووقتها وقت الظهر)): وهذا مذهب جمهور اهل العلم، فلا تصلي قبل
~~الزوال عندنا، وقوله في حديث طنفسة عقيل بن أبي PageV01P403 # طالب: (فنقيل قائلة الضحى). وهو مصدر تشبيه فنقيل قائلة مثل قائلة الضحى.
# واختلف المذهب في آخر وقت الجمعة على خمسة أقوال، فروى مطرف عن مالك أنه
~~يصليها ما بينه وبين غروب الشمس، وقال ابن القاسم عن مالك ما لم يبق للعصر
~~بعدها أقل من ركعة، وروى عن مالك أنه وقع منها ركعة في آخر وقت الظهر،
~~وركعة في أول وقت العصر كانت جمعة، وروى عنه أن آخر وقتها أن تدخل وقت
~~العصر، وروى عنه أن وقتها ما لم يبق لغروب الشمس أربع ركعات فهي جمعة. وسبب
~~هذا الاختلاف اختلافهم هل هي صلاة قائمة بنفسها، أو بدل من الظهر، فيعطي
~~البدل حكم المبدل منه، وكذلك أيضا اختلفوا هل يبرد ms122 بها كما يبرد بالظهر أم
~~لا؟ وفي المذهب فيه قولان الصحيح أنه -عليه السلام- لم يبرد بها قط، ووقع
~~في البخاري عن النبي -صلى الله عليه وسلم- إذا اشتد البرد عجل الجمعة، وإذا
~~اشتد الحر أبرد بصلاة الجمعة.
# قوله: ((يؤذن لها على المنار لا بين يدي الإمام)): تنبيها على مذهب PageV01P404 # المخالف.
# قوله: ((والخطبة فيها قبل الصلاة)): قلت الخلاف في سبع مواضع:
# الأول: هل هي واجبة أو سنة، وفي المذهب فيه قولان المشهور أنها واجبة
~~وقيل: هي سنة.
# الثاني: هل هي شرط في صحتها أم لا؟ قال ابن الماجشون: على أي وجه كان،
~~فالجمعة صحيحة والمشهور انها شرط.
# الثالث: هل لها قدر أم لا؟ ويجزئ منها ما يسمى عند العرب خطبة، وفي
~~ثمانية أبي زيد إذا صعد المنبر وتكلم بما كان فهي خطبة وجمعتهم صحيحة.
# الرابع: هل الطهارة لها شرط أم لا؟ واختار القاضي أنها مشروطة مع الذكر،
~~وقال سحنون: هي مشروطة مطلقا، وقال أصبغ: إن خطب على غير وضوء اجزأه، لأن
~~ذكر الله على كل حال.
# الخامس: هل من شرطها الجلوس بين خطبتها، والمشهور أنها سنة واجبة.

PageV01P405

# السادس: هل القيام شرط فيها أم لا؟ وفيه قولان. قال القاضي: ((إن خطب
~~جالسا إيماء اجزأه، ولا شيء عليه)).
# السابع: هل حضور الجماعة مشترطا في الخطبة كاشتراطه في الصلاة أم لا؟
~~وفيه قولان. مبنيان على الخلاف في افعاله -عليه السلام- هل هي محمولة على
~~الوجوب أم لا؟ وفيه قولان.
# وذكر أن الخطبة فيها قبل الصلاة وهو الذي كان عليه عمل رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- والخلفاء بعده وقد قال تعالى: {وتركوك قائما} إشارة إلى
~~قيامه في الصلاة، وقيل: وتركوك قائما في الخطبة وكانت الخطبة حينئذ بعد
~~الصلاة، ثم نسخ ذلك، ذكره أبو داود.
# قوله: ((متوكيا على قوس أو عصا)): قد قيل: إنما ذلك خوفا أن يتشاغل
~~بالعبث بيده.
# قوله: ((ولا يركع من دخل والإمام يخطب)): وهذا فيه خلاف في المذهب
~~المشهور انه لا يركع، وروى محمد بن الحسن عن مالك أنه يركع وهو قول الشافعي
~~اعتمادا ms123 على قوله -عليه السلام- لسليك بن الغطفان (قم فاركع ركعتين)
~~الحديث، وتأوله المالكية على أنه كان فقيرا فأراد -عليه السلام- أن PageV01P406 # يراه الناس فيتصدقوا عليه، وقد وقع هذا التعليل في بعض طرق هذا الحديث.
# قوله: «وتدرك بقدر ركعة من فعلها أو وقتها»: أشار بقوله: ((من فعلها))
~~إلى المسبوق الذي أدرك مع الإمام منها ركعة فقط فهو مدرك للجماعة عند
~~الجمهور من أهل العلم، خلافا لمن رأى أن من لم يدرك الخطبة فلا جمعة له
~~بناء على أن الخطبة بدل من الركعتين.
# قوله: ((أو وقتها)) إشارة إلى من يستجمع شروط وجوب الجمعة أو أدائها إلى
~~آخر وقتها بمقدار ما يبقى منه ركعة منها فقط، فإدراك الوقت المقدر بالركعة
~~كإدراك المسبوق بالركعة فتأمله فهو ظاهر.
# قوله: ((ومن سننها المتأكدة الغسل متصلا بالرواح)): وهذا هو المشهور من
~~المذهب أن غسل الجمعة سنة، والدليل على قول عمر -رضي الله عنه- للداخل
~~الوضوء أيضا، ولو كان واجبا لأمره به، وقال -عليه السلام-: «من توضأ للجمعة
~~فبها ونعمت، ومن اغتسل فالغسل أفضل». قوله -عليه السلام-: «الغسل للجمعة
~~واجب» PageV01P407 # يريد وجود السنن والله أعلم.
# قوله: «ولا يجمع إلا في موضع واحد»: وتحصيل القول في هذه المسألة أن
~~إقامتها في جمعتين جائزة في المصر الكبير الذي لا يكتفي فيه بجامع واحد.
~~وأما المصر الصغير فلا يقام فيه في جامعين، فإن أوقعت في جامعين فالمشهور
~~أن الصلاة صلاة أهل الجامع العتيق.
# قوله: ((إلا أن يظهر عذره)): احترازا من المسجون والمريض، وهل يصلون
~~الظهر جماعة أم لا؟ فيه قولان: المشهور: المنع، والشاذ: الجواز تحصيلا
~~لفضيلة الجماعة.

PageV01P408

### || AUTO باب صلاة الخوف

# الأصل في صلاة الخوف قوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 158]
~~الآية وسبب نزول الآية أن المشركين استقبلوا رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- في غزوة ذات الرقاع سنة خمس من الهجرة، فنزل عليه جبريل -عليه
~~السلام- بهذه الآية بين الظهر والعصر. وأجمع العلماء على أن هذه الصلاة
~~مشروعة في حياته -عليه السلام- وأنه صلاها مرارا كثيرة، فقيل: عشر مرات،
~~وقيل: ثلاث مرات، وقيل: أكثر من ms124 ذلك. واختلف هل هي باقية بعد موته أم لا؟
~~فذهب الجمهور على أنها باقية بعد موته اعتمادا على عمل الصحابة وصلاتهم على
~~هذه أدعية بعد موته -صلى الله عليه وسلم- وشذ (محمد بن الحسن) PageV01P409 # وغيره فرأوها غير مشروعة تعلقا بمقتضى خطاب الواحد المفهوم من قوله:
~~{وإذا كنت فيهم} [النساء: 102] الآية، وإذا ثبت أنها مشروعة، فقد ورد لها
~~هيئات مختلفة عنه -صلى الله عليه وسلم- تبلغ خمسة عشر هيئة ذكرناها في
~~المطولات.
# واختلف الفقهاء في المختار منها، والذي عول عليه الجمهور من المالكية هو
~~العمل على حديث صالح بن خوات وهو الذي ذكره القاضي -رحمه الله- وهو ان يقسم
~~العسكر فريقين فيصلي بالفرقة الأولى شطر الصلاة إن كانت رباعية أو ثنائية،
~~وإن كانت ثلاثية صلى بالطائف الأولى ركعتين، وبالثانية ركعة واحدة، فإذا
~~صلى بالأولى فهل يتمون لأنفسهم فينصرفون قبل الإمام بعد تكميلهم لأنفسهم،
~~أم ينصرفون قبل التكميل فيستقبل العدو وهم في حكم الصلاة، ثم تجيء الطائفة
~~الثانية، فتدرك مع الإمام الركعة الثانية فما فوقها فيه قولان في المذهب
~~مبنيان على اختلاف الأحاديث. فروى ابن عمر أن الطائفة الأولى لم يكملوا.
~~واختار ذلك أشهب من حيث لا يكون PageV01P410 # إلا بعد سلام الإمام، وفي حديث صالح بن خوات أنهم اكملوا لأنفسهم، وهو
~~المختار عند المالكية فرارا من العمل في الصلاة، وقال تعالى: {فإذا سجدوا
~~فليكونوا من ورائكم} [النساء: 102] فهل المقصود لأنفسهم أو سجودهم.
# قوله: ((فإذا فرغ من تشهده قام إلى الثانية)): وهذا الفرع فيه خلاف، وذلك
~~إذا صلى الإمام بالطائفة الأولى، وقامت للقضاء لأنفسهم على ما هو المختار
~~من المذهب، وانتظر الإمام قضاءهم، وإتيان الطائفة الثانية، فهل ينتظرهم
~~قائما او جالسا، لا يخلو أن يكون موضع جلوس أم لا، فإن كان موضع جلوس فإنه
~~ينتظرهم جالسا، وإن لم يكن موضع جلوس فهل ينتظرهم جالسا أو قائما، فيه
~~قولان في المذهب منيان على تقابل المكروهين، فينظر في تغليب أحدهما، وذلك
~~أن زيادة القيام مستغن عنها ومكروه، وزيادة جلوس مستغن عنها كذلك، ويقع
~~النظر في ترجيح أحدهما، وإذا ms125 قلنا إنه ينتظرهم قائما، فهل يسكت، أو يقرأ،
~~أو يسبح فيه ثلاثة أقوال: أحدهما: أنه يسكت، لأن القيام ليس هو للقراءة، بل
~~للانتظار، وقيل: يقرأ، لأن الصلاة محل القراءة، وقيل: يسبح، لأن الصلاة محل
~~الذكر. وإذا فرغ من (الصلاة) بالطائفة الثانية، فهل يسلم، ثم تسلم الطائفة
~~بعد تكميلها أو ينتظر تكملتهم، ثم يسلم بعد ذلك، فيه قولان في المذهب
~~الأشهر: أنه يبادر بالسلام بعد كمال صلاة نفسه، ثم يسلم المأمون بعده، لأن
~~ذلك حكم المأموم، وقد جاء أنه -عليه السلام- انتظر إكمالهم ثم سلم.
# قوله: ((فأما إن اشتد خوفهم)): إلى آخره وهذه الصلاة سائفة، وللسائف PageV01P411 # أن يصلي كيف امكنهم مستقبلي القبلة أو غير مستقبليها راكبا أو ماشيا أو
~~مطاعنا، لأن دين الله يسر، وتأخير الصلاة عن وقتها لا سبيل إليه وإنما أخر
~~-عليه السلام- الصلاة يوم الخندق حتى غربت الشمس نسيانا، والناسي غير مؤاخذ.
# فرع: لو قسم الإمام في المغرب ثلاثة طوائف، فصلى بكب طائفة ركعة، أو قسم
~~من معه في الظهر، وسائر الرباعيات أربع طوائف، فصلى بكل طائفة ركعة، ففيه
~~نظر تفصيله: أما في المغرب ففي صلاة الإمام، والطائفة الثانية والثالثة
~~قولان أحدهما: أنها باطلة لأنهم زادوا في صلاتهم جهلا، وأخرجوها من الصفة
~~الشرعية. والثاني: أنها صحيحة بناء على أن هذه الصلاة مشتملة على التوسعة
~~والتخفيف. وأما الطائفة الأولى فصلاتهم باطلة باتفاق، وكذلك الرباعية تبطل
~~فيه صلاة الأولى والثانية لأنهم فارقوا إمامهم من غير موضع المفارقة.
# واختلف المذهب في صلاة الإمام والثالثة والرابعة على قولين أحدهما: أن
~~صلاتهم صحيحة، والثاني: إنها باطلة بناء على ما ذكرناه.

PageV01P412

### || AUTO باب صلاة العيدين

# قال المؤلف الأصل في صلاة العيدين قوله عز وجل: {قد أفلح من تزكى * وذكر
~~اسم ربه فصلى} [الأعلى: 14، 15] قيل: هو إشارة إلى صلاة العيدين. وقال
~~تعالى: {فإذا فرغت فأنصب} [الشرح: 7] قيل: هو إشارة إلى صلاة العيدين
~~وجمهور أهل العلم على أنها سنة. وقال قوم من أهل العلم هي فرض كفاية لما
~~فيها من إظهار شرائع الإسلام، وقد استمر عليه عمل رسول ms126 الله -صلى الله عليه
~~وسلم- والمسلمون بعده إلى الآن، وجعلها مؤكدة تنبيها على ما ذكرناه من
~~إقامة شعائر الإسلام.
# قوله: ((وسنتها المصلى دون المسجد)): وهذا كما ذكره إلا في أهل مكة فإنهم
~~يقيمونها في المسجد لأن داخل الحرم أفضل من خارجه، والمقصود PageV01P413 # تحصيل الأفضل ويخرج إليها الإمام، وكل من تلزمه الجمعة بقدر ما إذا (بلغ)
~~المصلي حلت الصلاة. واختلف المذهب على قولين فيمن لا تلزمه الجمعة، هل يؤمر
~~بالخروج إليها لما في ذلك من المباهاة أو لا يؤمر بها، والصحيح الأمر بذلك
~~اعتمادا على حديث أم عطية قالت: أمرنا رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن
~~نخرج العواتق والحيض (وذات الخدر) والحديث ثابت.
# قوله: ((ويستحب في الفطر الأكل قبل الغدو، وفي الأضحى تأخيره إلى الرجوع
~~من المصلى)): وهذا كما ذكره، وعليه كان عمل رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~في حديث بريدة قالت: (كان -عليه السلام- لا يخرج يوم الفطر حتى يطعم، ولا
~~يطعم يوم الأضحى حتى يصلي).
# قوله: ((ومن سنتها الغسل والطيب)): قد اشتهر أن غسل الجمعة PageV01P414 # والعيدين سنة مؤكدة لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (إن هذا اليوم جعله الله
~~عيدا فاغتسلوا، ومن كان عنده طيب فلا يضره أن يمس منه، وعليكم بالسواك)
~~والحديث ثابت في الصحيح.
# قوله: ((والتكبير في المشي والجلوس إظهارا لملة المسلمين)): وأما الرجوع
~~من غير الطريق التي أتى منه فسنة ثابتة عنه -صلى الله عليه وسلم-.
# وقد اختلف العلماء في تعليل ذلك، فقيل: لكثرة الخطوات، وقال بعضهم: إنما
~~كان -عليه السلام- لتصافحه ملائكة الطرقات، وقيل: لكثرة السواد والمباهاة
~~للعدو، وقيل: لتنال بركته الطريقان، وقيل: ليتصدق على أهل الطريقين إلى غير
~~ذلك من التعاليل التي ذكرها علماؤنا، ويحتمل أن يكون فعله -عليه السلام-
~~معللا بجميعها.
# قوله: ((يزاد في الأولى ست تكبيرات بعد الإحرام، وفي الثانية خمس تكبيرات
~~غير تكبيرة القيام)): وهذا مذهب مالك -رضي الله عنه-، والحكمة في ذلك أن
~~يجتمع في هذه الصلاة عدد تكبيرة الرباعية فهذا هو من التخصيص.
# قوله: ((بسبح والغاشية)): هذا هو المختار، وبهذا كان يقرأ PageV01P415 # رسول الله ms127 -صلى الله عليه وسلم-، وروي أنه كان يقرأ ((بقاف)) في الأولى،
~~وفي الثانية ((باقتربت)).
# واختلف المذهب في فروع:
# الأول: إذا لم يكبر حتى قرأ، فأمرناه بإعادة التكبير، فهل (يعيد التكبير)
~~أم لا؟ فيه قولان في المذهب، وإذا أمرنا بإعادة التكبير فهل يسجد أم لا؟
~~فيه قولان في المذهب، وإن لم يكبر حتى ركع تمادى وسجد قبل السلام.
# الفرع الثاني: إذا أتى المسبوق بعد تكبيرة الإحرام فهل يكبر في حال قراءة
~~الإمام أم لا؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يكبر اعتبارا له بحكم غير المسبوق.
~~والثاني: أنه لا يكبر، لأن ذلك مخالفة على إمامه.
# الفرع الثالث: إذا أدرك المسبوق التشهد، وقام بعد سلام الإمام، فهل يعتد
~~بتكبيرة الإحرام أو يكبر سبعا، لأنه غير مدرك للصلاة، فتكبير الأولى غير
~~مجزئة عنه، ولا داخل في تكبيره، فيه قولان في المذهب ومبناهما على ما
~~ذكرناه.

PageV01P416

# الفرع الرابع: إذا كبر الإمام في أثناء خطبته، فهل تكبيره محصور بعدد أم
~~لا؟ فيه قولان فقيل: لا حد له، وقيل: حده سبع.
# الخامس: هل يكبر الناس حينئذ بتكبيره أم لا، فيه قولان: فقيل: لا يكبرون،
~~بل يصلون بالسماع والإنصات، وقيل: يكبرون اتباعا للإمام.
# قوله: ((ولا أذان فيها ولا إقامة)): هذا هو الذي مضى عليه العمل.
# قوله: ((ويكبر خلف الصلوات يبدأ بالظهر من يوم النحر)): الأصل في التكبير
~~في أيام التشريق في أدبار الصلوات الاقتداء بأهل منى والأصل في تكبيرات
~~الغدو إلى المصلى قوله تعالى: {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله} [البقرة:
~~185] الآية. واختلف المذهب في هذا التكبير دبر الصلوات في مسائل:
# الأولى: هل ينحصر بأدبار الصلوات فيه، أم يكون في سائر الأوقات، والمشهور
~~أنه ينحصر بأدبار الصلوات، والشاذ: عمومه في سائر الأوقات لأهل منى خاصة.
# الثانية: متى ينقطع هذا التكبير على أقوال كثيرة بين السلف، وفي المذهب
~~في ذلك قولان، فقيل: ينقطع في صلاة الصبح من يوم الرابع، وقيل: في صلاة
~~الظهر، ومبناه على اختلاف الروايات الواقعة فيه.

PageV01P417

# والثالثة: إذا نسي صلاة من أيام التشريق، ثم ذكرها بعد انقضائها هل يكبر ms128
~~أم لا؟ فيه قولان: التكبير إعطاء لها حكم وقتها الثاني نفي التكبير إعطاء
~~(لها) حكم وقت القضاء.
# الرابعة: اختلفوا في المستحب من التكبير، والمشهور ما ذكره القاضي، وقيل:
~~يقتصر على ((الله أكبر)).
# فرع: إذا صليت صلاة العيد في المصلى فلا يتنفل قبلها ولا بعدها عنده
~~اقتداء بالعمل لوجهين الأول: سد الذرائع خيفة من أهل البدع. الثاني: قال
~~ابن حبيب: صلاة العيد حظ ذلك اليوم من النافلة. فإن صليت في المسجد ففي
~~جواز التنفل ثلاثة أقوال، فروى ابن القاسم عن مالك جواز التنفل قبلها
~~وبعدها، وروي أشهب عنه لا يتنفل قبلها ولا بعدها. قال ابن حبيب: يتنفل
~~بعدها، ولا يتنفل قبلها خشية التطويل في النافلة فتؤخر عن وقتها.

PageV01P418

### || AUTO باب صلاة الخسوف

# الكسوف، والخسوف: عبارة عن إظلام القمرين قال ابن حبيب: هو تغيير لون
~~الشمس، وقيل: إنها تغور في البحر فينقطع ضوؤها، وقد يكسف منها البعض، فيسمى
~~كسوفا، وقد يأتي الخسوف في جميعها فيسمى خسوفا، ولا خلاف في المذهب أنها
~~سنة مؤكدة، والخلاف بعد ذلك في عشرة مواضع:
# الأول: من تلزمه، وفي المذهب فيه قولان: فقيل: كل من تلزمه الجمعة، وقيل:
~~كل مكلف.
# الثاني: هل تصلي في المسجد قياسا على سائر النوافل، أو يبرز لها إلى
~~المصلى قياسا على صلاة العيد فيه قولان عندنا.
# الثالث: لا خلاف في تطويل القراءة والركوع، واختلف في حد الطول، والمشهور
~~أنه بقدر ما يقرأ في الركعة الأولى بأم القرآن وسورة البقرة، وفي PageV01P419 # الركوع الثاني من الركعة الأولى بآل عمران. والقول الثاني: غير محدود وهو
~~قوله: (ما لم يضر بمن خلفه).
# الرابع: هل يطول السجود كما يطول الركوع فيه قولان مبنيان على اختلاف
~~الروايات في الأحاديث.
# الخامس: هل يقرأ في الركعة الأولى بأم القرآن أم لا؟ المشهور القراءة،
~~وقال ابن مسلمة لا قراءة عليه لأنها ركعة واحدة.
# السادس: هل القراءة فيها سرا أو جهرا فيه روايتان في المذهب مبنيتان على
~~اختلاف الروايات، ففي حديث عائشة نحو سورة البقرة، وهذا يقتضي السر، وروي
~~أنه -عليه السلام- جهر فيها ms129 بالقراءة.
# السابع: اختلف المذهب في وقتها، فقيل: قبل الزوال كصلات العيدين
~~والاستسقاء، وقيل: إنها من طلوع الشمس إلى صلاة العصر كصلاة النافلة.
# الثامن: اختلفوا في كسوف القمر، فقيل: إنها كصلاة الكسوف، وقيل: كسائر
~~النوافل لا يعتبر فيها. [الجمع].

PageV01P420

# التاسع: هل يجمع لكسوف القمر أم لا؟ فيه قولان والمشهور أنه لا يجمع له.
# العاشر: إذا تجلت الشمس في أثناء الصلاة هل تكمل على صفتها أو على صفة
~~النوافل فيه قولان في المذهب.

PageV01P421

### || AUTO باب صلاة الاستسقاء

# الاستسقاء هو: طلب السقي من الله عز وجل، وأجمعت الأمة على أنها مشروعة
~~بالدعاء والتضرع والابتهال إلى الله -عز وجل-، والأصل فيه قوله تعالى: {أمن
~~يجيب المضطر إذا دعاه} [النمل: 62] الآية وثبت ذلك من فعله -صلى الله عليه
~~وسلم- وفعل الصحابة بعده.
# واختلف هل الصلاة من سنته، والجمهور على أنه دعاء، وصلاة كسائر النوافل
~~لما ثبت في ذلك من عمله -صلى الله عليه وسلم- وشذ أبو حنيفة فرأى أنه دعاء
~~ليس معه صلاة. واختلف المذهب بعد هذه القاعدة في مسائل تتعلق به.
# المسألة الأولى: اتفقوا على أن من سنتها الخروج إلى المصلى، وهل يكبرون
~~في حال الخروج قياسا على العيدين أولا يكبرون قياسا على سائر النوافل فيه
~~قولان في المذهب، المشهور نفي التكبير، لأنه موضع الخضوع، PageV01P422 # وموضع الاستكانة، والتكبير موضع المباهاة، وإظهار شرائع الإسلام.
# الثانية: اتفق العلماء على أن كل من لزمته الجمعة يؤمر بالخروج لها،
~~واختلف في البهائم والأطفال الصغار هل يؤمر بخروجهم، لأن تضرعهم مظنة
~~الإجابة والقبول أم لا؟ فيه قولان في المذهب، وكذلك اختلف في خروج النساء
~~المتجالات، وأما الشابة التي يخاف الفتنة بخروجها، فلا خلاف أنها لا تخرج،
~~لأن خروجها داع إلى الفساد والفتنة.
# الثالثة: اختلفوا في أهل الذمة هل يمنعون من الخروج لها أم لا؟ قولان:
~~المشهور أنهم لا يمنعون: لأن الله يجيب دعاءهم استدراجا، والشاذ أنهم
~~يمنعون، وإذا أجزنا خروجهم فهل يخرجون منفردين أو مجتمعين مع المسلمين في
~~يوم خوفا ألا يجاب دعاء أهل الإسلام امتحانا لهم، ويجاب دعاء الكافر فيه ms130
~~استدراجا، فيه قولان في المذهب.
# الرابعة: هل يؤمر الناس قبل الخروج للاستسقاء بالصدقة والصيام أم لا؟
~~والمشهور أن ذلك غير متوجه خوفا من اعتقاد الإجابة، واستحبه ابن حبيب في
~~هذا الموطن، لأنه أقرب إلى الخضوع وأدعى إلى الإجابة.
# الخامسة: هل يجوز الاستسقاء بعد الزوال فيه قولان الجواز قياسا على سائر
~~النوافل، والمنع قياسا على صلاة العيدين.
# السادسة: لا خلاف أن الخطبة مشروعة في هذه الصلاة، إلا أنهم اختلفوا هل
~~تقام قبل الصلاة قياسا على الجمعة، أو تقدم الصلاة عليها قياسا PageV01P423 # على العيدين قولان في المذهب.
# السابعة: اختلف المذهب هل يجوز التنفل قبل هذه الصلاة وبعدها، لأن ذلك
~~خير أو يكره قياسا على صلاة العيدين وفيه قولان في المذهب.
# الثامنة: لا خلاف في المذهب أن تحويل الرداء في هذه الصلاة مشروع رجاء
~~التفاؤل بانتقال حالهم من الجدب إلى الري، ومن الضر إلى النعماء، واختلفوا
~~فيمن يؤمر بالتحويل، وفي وقت التحويل، أما النساء فلا يؤمرن بالتحويل، لأن
~~ذلك تعرض للفتنة. ولم يختلفوا أن الإمام يحول رداءه، واختلفوا في المأمومين
~~هل يحولون أم لا؟ بناء على اختلاف روايات الأحاديث، ففي بعضها أنهم حولوا،
~~وفي بعضها أنهم لم يحولوا واختلف المذهب في التحويل فقيل: (بعد) الخطبتين،
~~وقيل: بعد كمال الخطبتين، وهو مبني على اختلاف روايات الحديث، وكذلك
~~اختلفوا متى يستقبل الإمام القبلة، فقيل: بعد الفرغ من الخطبة، وقيل: في
~~أثنائها، والقولان في المذهب.

PageV01P424

### | AUTO كتاب الجنائز

# الجنائز جمع جنازة بفتح الجيم وكسرها، ينطلق على الميت بنفسه وعلى السرير
~~الذي يحمل عليه، وبدأ بغسل الميت.
# قوله: ((وغسل الميت المسلم واجب)): وهذا كما ذكره، وقد اختلف المذهب في
~~حكم غسل الميت على قولين، فقيل: هو واجب على من حضره من المسلمين، فيلتحق
~~بفروض الكفاية، فمن قام به من الناس سقط على (البعض)، وقيل: هو سنة،
~~والقولان في المذهب.
# ومبنى الخلاف على اختلاف في أوامره -عليه السلام- هل تحمل على الوجوب أو
~~على الندب، وقد قال -عليه السلام- لما ماتت ابنته (اغسلوها بماء وسدر)
~~الحديث. ويدخل تحت عموم لفظ ms131 القاضي الصغير من الأطفال المسلمين، لأنه له
~~بحكم الإسلام.

PageV01P425

# قوله: ((ويستحب (فيه) الوتر)): وهذا كما ذكره لقوله -عليه السلام-:
~~(اغسلها ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك) ويحمل هذا الأمر عندنا على
~~الاستحباب.
# قوله: ((وتنزع ثيابه)): وهذا قد اختلف فيه، فقالت طائفة: ينزع عنه
~~القميص، وقال الجمهور لا تنزع ثيابه. وسبب الخلاف أن رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- غسل في قميص، وسمع من جانب بيته -صلى الله عليه وسلم-: (لا
~~تنزعوا عنه القميص) فهل ذلك خاص به أو عام فيه الخلاف المذكور.
# قوله: ((وتستر عورته)): وهذا كما ذكره، لأن ستر العورة فرض، وقد ذكرنا
~~تفصيل العورة.
# واختلف المذهب هل تستحب خرقة على صدره أم لا؟ فيه قولان في المذهب،
~~الجواز والاستحباب لأن ذلك كان الميت يكره كشفه، ومن أهل العلم من استحسن
~~ذلك في ما أنهكته العلة والمرض. واختلف في هذا الغسل PageV01P426 # هل هو عبادة فلا يجزئ إلا بالماء المطلق، أو مشروع للنظافة فيغسل الميت
~~حينئذ بماء الورد وماء الريحان ونحو ذلك فيه قولان في المذهب، وعلى هذا
~~اختلف المذهب هل يستحب تقديم الوضوء قبله أم لا؟ وفيه قولان: والمشهور أنه
~~يتوضأ، لأن ذلك أبلغ في النظافة، وقد صح أنهم وضؤوه -عليه السلام- حين
~~غسلوه، وذلك حجة، واختلفوا هل يتكرر الوضوء بتكرير الغسلات أم لا؟ فيه
~~قولان في المذهب.
# قوله: ((وإن (اضطر) إلى مباشرتها فبخرقة)): وهذا كما ذكره وقال ابن حبيب:
~~((لا يباشر عورة بيده وإن احتيج إلى ذلك)). قال بعض الأشياخ: يريد إلا
~~بخرقة. واختلف المذهب هل يكره غسله بماء زمزم أم لا؟ وفيه قولان عندنا،
~~المشهور جوازه، لدخوله تحت عموم المياه، والشاذ الكراهية تعظيما، ولما يزعم
~~أهل مكة أن من استنجى به يحدث به الباسور.
# قوله: ((ويعصر بطنه)): وهذا فيه خلاف بين أهل العلم والمشهور ما ذكره
~~القاضي، وقيل: لا يعصر قياسا على الحي، وإذا خرج بالعصر حدث، فهل يعاد
~~الغسل أم لا؟ فيه قولان في المذهب، وإذا قلنا: بإعادة الغسل فهل واحدة، أم
~~ثلاثا، أم سبعة، فيه خلاف ms132 بين أهل العلم.
# قوله: ((ولا يزال عنه شيء من خلقته من ظفر أو شعر)): وهذا هو PageV01P427 # المشهور من أقوال أهم العلم وقيل: يقلم ظفره، ويؤخذ من شعره، وليس فيه
~~أثر، وإنما هو من باب القياس على الحي.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ويغسل كل واحد من الزوجين صاحبه)) إلى آخر الفصل.
# شرح: أصل مذهب مالك جواز غسل أحد الزوجين صاحبه، هل يقضى بذلك أم لا؟
~~فقيل: إن ذلك حق يقضى به لكل واحد منهما عند موت صاحبه، لأن حق الزوجية
~~باق، وقيل: لا يقضى به وحكى في الرجعية قولان: بناء على الخلاف في جواز
~~الخلوة بالمطلقة طلاقا رجعية. وفي هذا الأصل خلاف في المذهب.
# واختلف المذهب في ذوي المحارم من الرجل هل يغسل نساؤهم من ذوي المحارم أو
~~ينتقل إلى التيمم فيه قولان في المذهب. واختلف المذهب في الصغيرة التي لا
~~تشتهي هل تعطى حكم الذكر أو حكم الأنثى فيه قولان في المذهب.
# قوله: ((ويستحب الاغتسال من غسل)): وهذا لقوله -عليه السلام-: (من حمل
~~ميتا فليتوضأ، ومن غسله فليغسل) وفي هذا الحديث مقال من جهة PageV01P428 # الإسناد. والميت الكافر يلف ويوارى، ولا يحل للمسلم موالاته، وقيل: له أن
~~يغسله، والأصل في ذلك أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: حيث مات أبو طالب
~~((فواراه)).
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والكفن والحنوط من رأس المال)) وهذا كما ذكره،
~~إلا أن يوصي الميت في كفنه سرف فيه قولان، فقيل: ترد وصيته في ذلك، وقيل:
~~تمضي من الثلث، واختلف إن كفن ثم سرق كفنه هل يلزم الورثة إعادة كفنه أم
~~لا؟ فقيل: يعاد، وقيل: لا يلزمهم ذلك مطلقا، وقيل: يلزمهم إن لم تقسم
~~التركة ولا يلزمهم إن اقتسموا، والثلاثة الأقوال في المذهب، وهل يجوز الكفن
~~في الحرير أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال: جوازه مطلقا، ومنعه مطلقا، وجوازه
~~للنساء فقط. وجه الأول أن التحريم قد سقط بالموت، ووجه المنع أن ذلك من
~~السرف، وهو منهي عنه. ووجه التفريق أن PageV01P429 # ذلك مباح للنساء في حال الحياة. وإنما استحب في ms133 الكفن الوتر والبياض،
~~لأنه كفن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، وفي الصحيح أنه كفن رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- في ثلاثة أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة
~~واختلف الشيوخ في معناه فقيل: ليس بمعدود، وقيل: ليس بمحدود.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((الصلاة على الميت واجبة)) إلى آخر الفصل.
# شرح: اختلف المذهب في حكم الصلاة (على) موتى المسلمين، وفي المذهب في ذلك
~~قولان: فقيل: إنها فرض كفاية، وهو قول سحنون وابن أبي زيد، وقيل: إنه سنة
~~وهو قول أصبغ، والدليل على ذلك قوله تعالى: {ولا تصل على أحد منهم}
~~[التوبة: 84] الآية، نهاه عن الصلاة على المنافقين، فيقتضي الأمر بالصلاة
~~على موتى المسلمين.
# قوله: ((ولا تجوز إلا بطهارة)): تنبيها على مذهب المخالف حيث لم PageV01P430 # يشترطوا فيه الطهارة، ولأنها صلاة لغوية لا شرعية. والجمهور على أنها
~~صلاة شرعية لا سيما أنها على التكبير والدعاء والتسليم.
# واختلف المذهب على قولين هل فيها قراءة أم القرآن أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب المشهور أنها ليس فيها قراءة، وقال أشهب يقرأ فيها أم القرآن
~~اعتمادا على قوله -عليه السلام-: (كل صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي
~~خداج) وكذلك فعل ابن عباس لتعلموا أنها سنة. قال سحنون: قلت لابن القاسم هل
~~وقت مالك في الصلاة على الجنائز دعاء؟ فقال: لا أعلمه إلا الدعاء فقط.

PageV01P431

# قال المؤلف: هذه الفتوى المشهور، واستحب في القول الشاذ أن يفتح بالحمد
~~وبالصلاة على النبي -صلى الله عليه وسلم-. وروى عوف ابن مالك أن النبي -صلى
~~الله عليه وسلم-: (صلى على جنازة فقال: اللهم اغفر له وارحمه، واعف عنه
~~وعافه وأكرم نزله [ووسع مدخله] واغسله بماء وثلج وبرد ونقله من الخطايا كما
~~ينقى الثوب الأبيض من الدنس وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله،
~~وقه من فتنة القبر، ومن عذاب الناس، قال عوف: فتمنيت أن أكون ذلك الميت
~~لدعاء رسول الله -صلى الله عليه وسلم-). قال مالك: وهذا أحسن ما يدعى به
~~للميت لثبوته عنه -صلى الله ms134 عليه وسلم-.
# قوله: ((يكبر فيها أربعا)): وهو قول جمهور أهل العلم اعتمادا على أن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- كبر على النجاشي أربعا. واختلف المذهب إذا زاد
~~الإمام تكبيرة خامسة هل ينتظره المأموم حتى يسلم ويسلمون، وعندنا فيه
~~قولان:

PageV01P432

# أحدهما: الانتظار لأن جنس التكبير مشروع في الصلاة، وقطع المأموم قبل
~~إمامه مخالفة. والثاني: أنهم لا ينتظرونه حماية للذرائع. ولو سلم الإمام من
~~ثلاث تكبيرات رجع إلى الصلاة ما لم يطل، فإن طال أعاد الصلاة، إن كان الميت
~~لم يدفن، فإن دفن هل تعاد الصلاة على قبره أم لا؟ فيه قولان مبنيان على
~~الخلاف في مشروعية الصلاة على القبر، واختلف في مسائل:
# الأولى: هل يرفع اليدين في تكبيرة الجنائز أم لا؟ وفيه ثلاثة أقوال:
~~أحدها: الرفع، والثاني: ترك الرفع في الجميع، والثالث: الرفع في الأولى فقط
~~وهو مبني على الرفع في الصلاة.
# الثانية: هل يعدو بعد التكبيرة الرابعة أو يسلم عقيبها فيه قولان في
~~المذهب قياسا على سائر التكبيرات ونفيه، لأنه لو دعا بعد الرابعة لافتقر
~~إلى تكبيرة يختم بها الدعاء بعدها.
# الثالثة: هل يجهر بالسلام من صلاة الجنازة أو يسر فيها، فيه قولان في
~~المذهب، فقيل: إنه يجهر بالسلام كسائر الصلوات، وقيل: يسر، ويعلم المأمومين
~~كمال الصلاة.
# قوله: ((وهي جائزة في كل (الأوقات))): وهذا كما ذكره، لأنها نافلة، فتفعل
~~في أوقات النوافل.
# قوله: ((إلا أن يخاف تغييرها)): يشير إلى حال الضرورة، وهو مبني على
~~القول بأن لا يصلي على القبر، وهو أحد أقوال المذهب. قال أحمد بن حنبل:
~~رويت الصلاة على القبر على النبي -صلى الله عليه وسلم- من (طريق حسان ... ) PageV01P433 # وقال غيره: رويت من تسع طرق فرواها الشيخان البخاري ومسلم من طريق أبي
~~هريرة وذكر ذلك مالك من مراسيل أبي أمامة وهو قول الشافعي ورواية (أشهب)،
~~وتأول الجمهور من أصحابنا حديث السوداء على أنه مخصوص، لأنه كان وعدها
~~-عليه السلام- أن يصلي عليها، وأنه -عليه السلام- صح أيضا عنه أنه صلى على
~~قبر أبي بشر بن البراء الذي أكل معه الشاة المسمومة، وإنما ms135 استحب ذلك
~~اقتداء بحديث السوداء، وحمله على عمومه وقد اختلف أهل العلم في الصلاة على
~~أهل البدع، وأصل المذهب ما ذكره. واختلفت الآثار هل صلى رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- على ما عز. ولا خلاف في المذهب أن الجنين يحكم له بحكم
~~الحياة باستهلاله صراخا فيغسل ويصلي عليه، وكذلك يصلي على الأطفال عندنا،
~~وروي أنه -عليه السلام- قال: (الطفل لا يصلى عليه ولا يرث ولا يورث حتى
~~يستهل صارخا). وروى عنه أنه -عليه السلام- صلى على ابنه إبراهيم وهو ابن
~~سبعين ليلة وقيل: إن إبراهيم ابنه -صلى الله عليه وسلم- مات PageV01P434 # وهو ابن ثمانية أشهر ولم يصل عليه. وقال أبو حنيفة إذا كان الجنين في
~~البطن أربعة أشهر صلى عليه، لأنه حينئذ فيه الروح كما جاء في حديث ابن
~~مسعود، قال حدثنا الصادق المصدق: (إن خلق أحدكم يجمع في بطن أمه أربعين
~~صباحا) الحديث.
# قوله: ((ولا يغسل الشهيد في المعترك ولا يصلى عليه)): وهذه المسألة
~~مشهورة بالخلاف بين العلماء، ومذهب مالك -رحمه الله- ما ذكره القاضي،
~~والدليل عليه قوله -عليه السلام- في شهداء أحد: (زملوهم بكلومهم) الحديث
~~وإن حمل من المعترك حي غير منفوذ المقاتل، ثم مات بعد ذلك صلى عليه، وإن PageV01P435 # حمل منفوذ المقاتل فحكمه حكم الشهيد.
# واختلف المذهب إذا كان الشهيد جنبا هل يغسل أم لا؟ وفيه قولان أحدهما:
~~أنه يغسل حملا على حديث حنظلة بن سعد الذي غسلته الملائكة حين استشهد، وكان
~~بنوه يعرفون ببني غسيل الملائكة. والثاني: أنه لا يغسل لعموم قوله -عليه
~~السلام- في الشهيد، ثم تكلم على من استحق التقديم في الصلاة على الجنازة،
~~وجعله أولا إلى الأئمة، ثم إلى العصبة وهو المشهور.

PageV01P436

### | AUTO كتاب الزكاة

# قال القاضي -رحمه الله-: ((الزكاة من فروض)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الزكاة في اللغة هي: النماء، من قولهم: زكا الزرع إذا نما، ومنه
~~تزكية القاضي الشهود، لأنها تنمية لحالهم، وهي في الشريعة: نقصان محسوس،
~~فسميت بذلك لأنها تنمو عند الله تعالى، وقيل: لأنها تؤخذ من الأموال
~~النامية، وقيل: لأن صاحبها ينمو حاله عند الحق. ms136
# واجتمعت الأمة على أنها ركن من أركان الإسلام. قال تعالى: {وأقيموا
~~الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43]، وقال تعالى: {خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم وتزكيهم} [التوبة: 103]، وقال -عليه السلام-: (بني الإسلام على خمس)
~~فذكر الزكاة. وانعقد الإجماع على ذلك، فمن جحد وجوبها فهو كافر، ومن امتنع
~~منها مقرا بها أخذت من ماله فهو آثم، هل تجزئه أم لا؟ فيه قولان مبنيان على
~~الخلاف في الزكاة هل تفتقر إلى نية أم لا؟ وبدأ القاضي بصفة المالك وهو
~~المسلم، لأن الكافر لا يقبل التطهير.

PageV01P437

# قوله: ((كبارا كانوا أو صغارا)): تنبيها على خلاف أبي حنيفة. وقد اختلف
~~الفقهاء، هل تجب الزكاة على اليتامى أم لا؟ ومذهب مالك وجوبها عليهم لعموم
~~قوله تعالى: {خذ من أموالهم} ولقول عائشة: {اتجروا في أموال اليتامى ليلا
~~تأكلها الزكاة}. وأجرى اللخمي الخلاف في مال اليتامى إذا كانوا أغنياء ولم
~~يتجر لهم فيه وليهم على الخلاف في مال المعجوز عن تنميته.
# قوله: ((وصفة الملك أن يكون تاما غير ناقص)): احترازا من العبد والمديان،
~~لأن ملكهما غير تام.
# قوله: ((وأما المملوك فكل عين جاز بيعه جاز تعلق الزكاة به)) قلت: لا
~~(معنى) للذكر هاهنا، لأن الحكم الواقع المقدر خلافه، ومقتضى الفقه معرفة
~~الأحكام الواقعة إلا ما لا يجوز أن يضعه الشرع حكما. وقد انعقد الإجماع على
~~أن متعلق البيع أعم من متعلق الزكاة لاختصاصها بالعين، والحرث، والماشية،
~~وذلك بعض المبيعات، فالقضية لا تطرد إلا من جهة الجواز الذي لا مدخل في هذه
~~المحل، فهي غير صادقة، وانظر هل ينعكس أم لا؟ ثم عد العروض التي لا زكاة
~~فيها، وخالف أبو حنيفة في نوعين منها الخيل والعسل، فأوجب الزكاة في العسل
~~في كل عشرة (أزق) واعتمد PageV01P438 # على حديث ورد في ذلك، وأوجب الزكاة في الخيل إذا كانت كلها إناثا أو
~~ذكروا وإناثا، فإن كانت كلها ذكورا فلا زكاة فيها، إذ هي غير نامية
~~بالنتاج.
# قوله: ((وأما زكاة العين التي (هي) الذهب)): ففيه ثلاثة أقوال في المذهب:
~~أحدها: أن حكمه حكم العرض، فلا زكاة ms137 فيه حتى يبيعه، فيزكي عن ذهب وعرضه
~~زكاة واحدة. والثاني: أنه يزكي وزنه تحريا وهو قول ابن القاسم. والثالث:
~~مراعاة الأكثر فيعطى الحكم له، فإن كان قيمة الجوهر أكثر زكى الجميع زكاة
~~العرض، وإن كان الذهب أو الفضة أكثر، زكى ذلك وزنا. وكان العرض حكمه، هذا
~~حكم غير (المدير) وأما المدير فيزكي وزن الذهب وقيمة التجارة بلا خلاف.
# المسألة الثانية: أن يتخذ الحلى ليصدقه (امرأته) ففي كتاب ابن المواز PageV01P439 # عن مالك أنه يزكيه، وقال أشهب: لا زكاة فيه، وأنكره محمد بن المواز.
# الثالثة: أن يتخذه كراء، فقال ابن القاسم: الزكاة فيه واجبة، وقال أشهب:
~~لا زكاة فيه.
# الرابعة: أن يتخذه ينتظر به امرأة يتزوجها تلبسه أو جارية يشتريها، ففيه
~~قولان: وجوب الزكاة وإسقاطها، وكذلك إذا اتخذه ليرصد به ابنة صغيرة تكبر له
~~فتلبسه، ففيه قولان أيضا مبنيان على تغليب الموجب أم المسقط.
# وقوله: ((ويجمع بين الذهب والفضة)): وهذا لا خلاف فيه عندنا قياسا على
~~المعز والضأن والبقر، والجواميس، والبخت، والعراب PageV01P440 # لتقاربه غالبا.
# قوله: ((وله أن يخرج من أحد الجنسين عن الآخر بالقيمة)): وهذا فيه ثلاثة
~~أقوال: أحدها: جواز إخراج أحدهما عن الآخر لتساوي المقصود. والثاني: المنع،
~~لأن الزكاة متعلقة بالعين. والثالث: جواز أنفقهما عن أكسدهما. وإذ قلت
~~بجواز الإخراج بالقيمة فهل المرعى صرف دينار الزكاة: الدينار بعشرة دراهم،
~~أو صرف الوقت، فيه ثلاثة أقوال: أحدها: التعويل على صرف دينار الزكاة،
~~الثاني: التعويل على صرف الوقت. الثالث: اعتبار الأكثر منهما تغليبا لحق
~~الله -عز وجل- على حق الآدمي.
# قوله: ((ولا يجوز تقديم الزكاة قبل وجوبها)): وهذا هو المعول عليه، جرى
~~لها مجرى العبادات المنوطة بأوقات معينة، فلا يجوز تقديمها عليها، ولا خلاف
~~في المذهب أنه إن أخرجها قبل الحول بالزمان الكثير أنه لا تجزئه، وهل يجوز
~~تقديمها بالزمان اليسير أم لا؟ فيه قولان مبنيان على أن ما قارب الشيء هل
~~له حكمه أم لا؟ وتغليب حكم العبادات تقتضي المنع، وملاحظة معنى الإباحة
~~تقتضي الجواز واختلفوا في حد اليسير على أربعة أقوال، فقيل: ms138 اليومين
~~والثلاثة، وثيل: نصف الشهر، وقيل: خمسة أيام وقيل: الشهر ونحوه.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والفوائد نوعان)) إلى آخر الفصل.

PageV01P441

# ظاهر كلام القاضي أن الفائدة تطلق على الأرباح وأولاد الماشية ونحو ذلك
~~مما كان أصله مملوكا، وعلى ما لم يتقدم عليه ملك، وذلك كالميراث والهبة
~~وغير ذلك، والمعول من اصطلاح أصحابنا أن الفائدة هي: كل ما لم يتقدم ملك
~~على أصله وعلى هذا لا يسمى الربح فائدة والخلاف في ربح المال في ثلاثة مسائل:
# الأولى: هل يضم إلى الأصل أم لا؟ وتحصيل القول فيه أنه إذا اشترى سلعة
~~فربح فيها فلا يجوز أن يكون الأصل ملكا (له) أو لغيره، فإن كان ملكا له فلا
~~يخلو أن يكون الربح قبل النقد أو بعده، فإن اشترى ونقد الثمن، ثم باع فربحه
~~مضموم إلى رأس المال فلا خلاف في هذه الصورة، فإن ربح قبل أن ينقد ففي هذه
~~الصورة قولان، فالمشهور أن الربح فيها مضمون إلى الأصل، فتزكى على حول
~~الأصل، وهي رواية ابن القاسم عن مالك، وروى أشهب عن مالك أن يتأنف بالربح
~~حولا، وهل يضاف إلى المال يوم ملك المال، أو يوم التحريك، أو يوم الحصول
~~فيه ثلاثة أقوال في المذهب.
# وفائدة هذا الخلاف يظهر فيما إذا كانت عنده عشرة دنانير حال عليها الحول
~~فأنفق منها خمسة، ثم اشترى بالخمسة سلعة فباعها بخمسة عشر، وفي هذه المسألة
~~ثلاثة أقوال: أحدها: وجوب الزكاة مطلقا، وسواء اشترى قبل الإنفاق، أو بعده،
~~بناء على أن الربح مضاف إلى الأصل يوم ملك الأصل، وثانيهما: إسقاط الزكاة
~~مطلقا لنقصان النصاب بالاتفاق. والقول الثالث:

PageV01P442

# أنه إن كان الإنفاق بعد الشراء وجبت الزكاة لاستكمال النصاب بالتحريك،
~~وإن كان الإنفاق قبل الشراء سقطت الزكاة لنقصان النصاب.
# المسألة الثانية: إذا كان الأصل لغيره مقل: أن يستلف عشرين دينارا فيبيع
~~بأربعين فقيل: يستقبل بالربح حولا، ولا يضمه، لأن الأصل ليس له، وقيل: يبني
~~على حول الأصل، وكذلك إذا اشترى بدين فريح فقيل: يضاف الربح إلى الأصل يوم
~~ملك الأصل، وقيل: يوم ms139 الشراء، وقيل: يستقبل الحول، والثلاثة الأقوال في
~~المذهب.
# المسألة الثالثة: إذا اشترى سلعة بثمن استقرض نصفه فباع فربح هل يقضي
~~الربح، فيزكي منه ما يقابل المنقود من ماله أو يزكي جميعه (فيه) قولان:
~~فقال مطرف: لم يختلف قول مالك في زكاة الربح كله، وروى ابن نافع عن مالك
~~أنه يزكي ربح ما دفع من ماله.
# قوله: ((وما سوى النماء كالميراث والهبة لا يضم إلى النصاب)): وهذا كما
~~ذكره، وهي المسماة حقيقة فائدة، ولا خلاف أن يستقبل بها حولا لقوله -عليه
~~السلام-: (لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول). وهو الواجب في الأرباح
~~لولا شبهها بولادة الماشية من حيث إن النماء من جنس المال متولد عنه، فكان
~~حكمه. ثم تكلم على الفوائد المختلفة الأحوال، وتحصيل القول فيها: إذا أفاد
~~مالين في وقتين أنه لا يخلو من أربعة أقسام:
# الأول: أن يكون في كل واحد منهما نصاب، أو يكون معا دون PageV01P443 # نصاب، وفي مجموعهما النصاب، أو يكون الاول دون النصاب، والثاني نصابا، أو
~~الأول نصابا والثاني دون النصاب.
# فإن كان كل واحد منهما نصابا مثل: أن يستفيد عشرين، ثم يستفيد بعدها بستة
~~أشهر عشرين أخرى، فإنه يزكي كل واحد منهما بحولها، (ويعتبرها) بنفسها، فإن
~~كانت الفائدة الأولى دون النصاب، والثانية نصاب ضم الأولى إلى الثانية،
~~وكان الحول من يوم الفائدة الثانية بلا خلاف، فإن كان الأولى نصابا،
~~والثاني دون النصاب فإنه يزكي الأولى بحولها ولا يضمها ولا يضم إليها.
~~واختلف المذهب في مسائل هذا الباب.
# المسألة الأولى: زكاة الوديعة، وفي المذهب فيها قولان، فقيل: تزكي لكل
~~عام وهو اختيار الشيخ أبي القاسم، وروى ابن نافع أنها تزكى لعام واحد.
# (المسألة) الثانية: المال الملتقط إذا (أداه) الملتقط إلى صاحبه هل
~~يستقبل به صاحبه حولا، أو يزكيه لعام واحد، أو لكل عام، فيه ثلاثة أقوال في
~~المذهب، وكذلك اختلفوا في المال يدفنه صاحبه ثم يجده بعد أعوام فقيل: يزكيه
~~لما مضى من السنين، لأنه مفرط، وقيل: يزكيه لعام واحد تشبيها بالدين، وقيل:
~~عكسه ms140 إذا دفنه في موضع محفوظ فهو قادر على استخراجه بالهدم والبحث.
~~واختلفوا في المال المغصوب، فقيل: يزكيه لما مضى، وقيل: لعام واحد وقيل: لا
~~يزكيه حتى يحول عليه الحول من يوم رجوعه إلى يديه، لأنه غير قادر على قبضه.

PageV01P444

# المسألة الثالثة: اختلفوا في المال الموروث إذا قبضه وكيل الوارث وحبسه
~~عنده بغير أمر الوارث، فقيل: يزكيه لكل عام من يوم قبضه، لأن يده كيد
~~الموكل، وفيه يزكيه لعام واحد وإن أقام في يد الوكيل أعواما كثيرة تشبيها
~~بالدين، ولو أوقفه الحاكم لمستحقه كان قبضه عنده كقبض مستحقه على أحد
~~القولين عندنا، وقيل: لا يكون كذلك.
# قوله: ((وإذا وجبت الزكاة فلم يخرجها حتى تلف المال لم يضمن)): قلت: ضياع
~~مال الزكاة على نوعين:
# أحدهما: أن يضيع قبل زمان الوجوب، وهذا لا خلاف في سقوط الزكاة فيه، إلا
~~أن يبقى ما تجب الزكاة فيه فتعتبر بنفسه.
# والثاني: أن يضيع بعد زمان الوجوب، فإما أن يقع التلف في قدر الزكاة
~~خاصة، أو في جميع المال، فإن تلف جميع المال بعد وجوب الزكاة فيه، فإما أن
~~يكون بتفريط، أو بغير تفريط، فإن فرط في ذلك بتأخير إخراجها مع الإمكان فهو
~~ضامن. وإلا فلا ضمان عليه وكذلك لو عزل زكاته حتى يفرقها فهلكت بأمر من
~~الله سبحانه بغير تفريط فلا ضمان عليه، هذا هو أصل المذهب، والقول الشاذ
~~أنه يضمن بالتأخير بعد إمكان الأداء من غير تفصيل. ومبنى هذا الخلاف على أصلين:
# الأول: هل إمكان الأداء شرط في الوجوب أم لا؟.
# الثاني: هل الفقراء شركاء الأغنياء في عين المال أم لا؟.
# قوله: ((والدين مسقط للزكاة على قدر ما يقابله من العين)) إلى آخره. وهذا
~~كما ذكره وهو أصل مذهب مالك -رحمه الله-. وللعلماء في ذلك ثلاثة أقوال:
~~أحدهما: أن الدين مسقط للزكاة مطلقا، والثاني: أنه لا يسقطها مطلقا، PageV01P445 # والثالث: هو قول مالك -رحمه الله- فيسقط زكاة العين دون زكاة الحرث
~~والمعدن والحاشية، والدليل لها من طريق النص والمعنى. أما النص فما روى
~~نافع عن ابن عمر: ms141 أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (إذا كان للرجل ألف
~~درهم [وعليه ألف درهم] فلا زكاة عليه) وقال -عليه السلام-: (تؤخذ من
~~أغنيائهم وترد على فقرائهم) والمديان (ليس بغني) لأن رب الدين قادر على
~~انتزاع ماله من يده شرعا، وصح أن عثمان بن عفان -رضي الله عنه-[كان] يأمر
~~بأداء الديون عند الحول، لم ينظر هل بقي بعد أدائه ما تجب فيه الزكاة وذلك
~~بمحضر الصحابة وأما المعنى فقد اعتبر فيها أصحابنا وجوها:

PageV01P446

# الأول: الدين مرتب عن عوض، والزكاة عن غير عوض فكان ما رتب عن عوض أولى،
~~وقابله آخرون بأنه إذا تقابل حقان: حق الله، وحق الآدمي، فترجيح حق الله أولى.
# الوجه الثاني: أنه لما قدم الدين على الوصية والميراث، وجب تقديمه على
~~الزكاة لاشتراكهما في اللزوم، ومقتضى هذه الأدلة التسوية بين العين وغيرها
~~من الحبوب والمواشي، إلا أن المشهور التفريق بينهما.
# واختلف الأشياخ في تعليل الفرق على المشهور، لأن العين خفي، والحبوب
~~والمواشي على خلاف ذلك، فلو أسقط الدين زكاة الحرث والماشية مع ظهور الأمن
~~في ذلك لتطرقت التهمة لأرباب المال أن يظهروا الديون لإسقاط حقوق الزكاة،
~~وقال بعضهم: العمدة في ذلك على أن النبي -صلى الله عليه وسلم- والخلفاء
~~بعده كانوا (يفتون) المال على الزكاة من غير تنبيه على اعتبار الديون.
# واختلف المذهب في مسائل تتعلق بذلك:
# المسألة الأولى: اختلفوا في جنس الديون المسقطة للزكاة، والقول الكلي
~~فيه: إن كان ما ثبت في الذمة عن عوض، فهو مسقط للزكاة، فأما ما سواه ففيه
~~تفصيل ونظر، من ذلك دين الزكاة، إذا فرط فيها، وفيها قولان في المذهب، ففي
~~المدونة: إن دين الزكاة مسقط للزكاة، وقيل: لا يسقطها، فمن لحقه بسائر
~~الديون أسقط الزكاة به لاشتراكهما في الوجوب، PageV01P447 # والمعنى من رأى أنه يخرج بعد الموت من الثلث ضعف درجته عن درجة الديون
~~الثابتة عن عوض.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في مهور النساء ونفقة الأقارب، هل هي من جملة
~~الديون المسقطة للزكاة أم لا؟ وفيه قولان في المذهب. والمشهور أن المهور
~~غير مسقطة ms142 اعتبارا بالعادة من حيث إنها لا تطلب غالبا إلا وقت المشاحنة
~~والقول الثاني كسائر اليون لثبوتها في الذمة عن عوض وكذلك اختلفوا في نفقة
~~الأقارب كالأبناء والآباء، وفيه ثلاثة أقوال في المذهب:
# الأول: إنها مسقطة، والثاني: إنها لا تسقط، لأنها من باب المواساة.
~~الثالث: إن قضى بها فوجبت سقطت الزكاة وإلا فلا. وفيه قول رابع: أن نفقة
~~الأبناء تسقط مطلقا، قضى بها أم لا؟ ونفقة الآباء لا تسقط إلا أن يقضي بها
~~الحاكم، لأن نفقة الأبناء واجبة بالأصل، ونفقة الآباء بخلاف ذلك.
# قوله: ((إلا أن تكون هنا عروض تباع فتجعل بإزائه)): وهذا هو المشهور كما
~~ذكرناه، وهو عام في كل الديون، فتجعل في العروض على الأشهر، وقد قيل: إن
~~دين الزكاة لا يجعل في العروض، والأول أصح وأحوط للفقراء، وقال ابن عبد
~~الحكم: لا تجعل الديون إلا في العين. وإذا قلنا: إن الديون تجعل في العروض،
~~هل في عروض القنية والتجارة، أو في عروض التجارة خاصة ففيه قولان، فقيل:
~~تجعل في جميعها، وهو المشهور لأنه تباع عليه فيه، وقيل: لا تجعل إلا في
~~عروض التجارة فقط. والصحيح أن تجعل في كل ما يباع عليه، ولا تجعل فيما
~~ستره، واختلف في PageV01P448 # خاتمه. قال أشهب: لا يجعل دينه فيه، وكذلك اختلفوا في ثياب جمعته هل يجعل
~~دينه فيه أم لا؟ بناء على الاختلاف هل تباع عليه في دينه أم لا؟
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وأما زكاة القيمة فهي (في كل) عرض ابتيع)) إلى
~~آخر الفصل.
# شرح: اختلف العلماء في العروض هل تجب فيها الزكاة أم لا؟ وفي مذهب مالك
~~أنها واجبة فيما كان منها للتجارة دون ما يراد للقنية، والدليل على صحته
~~قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (ليس على المسلم في عبده وفرسه صدقة) وإذا
~~بنينا على مذهب مالك بما تخلص من العروض لأحد أمرين القنية أو التجارة،
~~فحكمه ظاهر، فتسقط زكاة المخلص للقنية، وتجب الزكاة في المخلص للتجارة، وفي
~~المشتري للتجارة والقنية قولان، كممن اشترى جارية للوطء والتجارة معا فقيل: ms143
~~يغلب باب التجارة ترجيحا لحق الله -عز وجل-، وقيل: تلحق بعروض القنية،
~~ومبناه على اجتماع موجب ومسقط، فيقع النظر أيهما يغلب، فكذلك اختلفوا إذا
~~اشتراه للغلة، فقيل: يزكي ثمنه ساعة يبيعه والمشهور أنه يستقبل بثمنه الحول
~~لأنه من باب الفوائد.
# قوله: ((فما ابتيع من ذلك بنية القنية أو بغير نية التجارة فلا شيء فيه
~~ولا في ثمنه)): وهذا كما ذكره لما تخلص فيه النية للقنية فحكمه ما ذكره لما
~~ذكرناه من الحجة، وأما ما عرى عن النية حين الشراء فمحمول على أصل العروض،
~~وهو القنية، فلذلك سقطت الزكاة، كما لو نوى به القنية.
# قوله: ((وإذا بيع (ثمنه) زكى لسنة واحدة)): وهذا كما ذكره، لأن PageV01P449 # ذلك وقت نضوض المال الذي تعلقت بعينه. واختلف فيما اشترى من العروض
~~للقنية فنوى به التجارة، والمشهور أنها لا تنقل إلى فرعها، إلا بالنية
~~والعمل، وينتقل إلى أصلها بالنية فقط، وهذا كما ذكرناه.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والديون على ثلاثة أضرب)) إلى آخره.
# شرح: قال الإمام: الدين كل ما خرج عن يد المالك إلى ذمة فاستقر فيها. ثم
~~هو بعد ذلك على ضربين: فيه ما يثبت في الذمة على ألا زكاة فيه البتة، ثم لا
~~يخلو مالكه أن يكون مديرا أو غير مدير، فإن كان مديرا فسنذكره بعده. وإن
~~كان غير مدير فقبضه بعد حول فأكثر لسنة واحدة إذا كان عن أصل يتعلق الزكاة به.
# واختلف المذهب في أصل وهو: هل الزكاة واجبة في الدين قبل قبضه، وإنما لم
~~يخاطب بتعجيلها خيفة ألا يقبضها، أو هو كعرض التجارة لا تجب الزكاة ولا
~~تتعلق به إلا بعد قبضه كما لا تجب في عرض التجارة إلا بعد بيعها وقبض
~~ثمنها، وفي هذا الأصل قولان في المذهب وثمرة هذا الخلاف تظهر في مسائل:
# المسألة الأولى: إذا قبضه متفرقا فقد قبض عشرة لا يملك غيرها، وقبض بعد
~~ذلك عشرة أخرى هل يكون حولها من يوم وقت قبض الأخيرة أو يجعل حول كل واحد
~~من يوم قبضها فيه قولان مبنيان على ms144 الاختلاف في الأصل المذكور.
# والثانية: إذا قبض عشرة فضاعت، ثم قبض أخرى هل تجب عليه الزكاة فيها بناء
~~على اعتبار كل واحد بحولها، أو لا تجب بناء على أن المعتبر حول PageV01P450 # الثانية، فيه قولان في المذهب، وقد قال سحنون: إن ضاعت بسببه فعليه
~~الزكاة، وإن ضاعت بأمر من الله سبحانه فلا زكاة عليه، وهو جار على ضياع مال
~~الزكاة، وقيل: يزكي الثانية بحصتها ولا زكاة عليه في (الثالثة) وله وجه.
# وله اقتضى عشرة فأنفقها، ثم اقتضى عشرة بعد ذلك وجبت الزكاة فيهما بلا
~~خلاف لأنه نصاب واحد جمعه (المالك) في الحول، أنفق بعضه مختارا، وإن كان
~~الدين ثابتا في الذمة عن أصل لا تتعلق الزكاة به مثل أن يكون ثمن سلعة قنية
~~المراد بها التجارة، فلا يخلو أن تباع بدين أو بنقد. فإن بيعت بثمن نقدا
~~فحول ثمنه من يوم قبضها. وإن بيعت بثمن إلى أجل فاختلف المذهب متى يكون
~~حولها على قولين: أحدهما: أن الحول من يوم قبضها، وهو المشهور كسائر
~~الديون. والثاني: أن الحول من يوم البيع، لأن زيادة الأجل يوجب الزكاة في
~~الثمن، فهو من نوع التجارة سيما إذا تبينت الزكاة فصار بمنزلة ما لو باعها
~~بنقد، ثم اشترى بالثمن بعد قبضه، فالزكاة واجبة عليه بالقبض. وإن قبض الدين
~~متفرقا، فلا يخلو أن يكون قبض أولا نصابا فما فوقه، أو أقل من ذلك.
# فإن اقتضى أولا نصابا بنى عليه، وزكى ما اقتضى بعده من قليل أو كثير، وإن
~~اقتضى أقل من نصاب، فلا زكاة عليه، إلا أن يكون عنده مال غيره قد حال عليه
~~الحول، فيزكي حينئذ ما اقتضاه (من قليل)، أو كثير، ويضم ما قبض منه إلى ما
~~عنده من مال غيره.
# واختلف المذهب في فروع من هذا النمط:
# الأولى: لو اقتضى من دينه عشرين دينارا فزكاها، ثم اقتضى بعدها عشرة
~~فزكاها فهل يبقى حول كل واحد على يوم زكاها، وأن يكون حول PageV01P451 # الجميع من الثانية، فيه قولان، فقال ابن مسلمة: يكون الحول فيهما بعد حول ms145
~~الثانية، والمشهور كل واحدة على حولها، إذ هو الأصل. فلو اقتضى عشرة، ثم
~~عشرة. فقال ابن القاسم: يكون حول الأولى يوم اقتضى ثانية، وحول الثانية يوم
~~اقتضيت. وقال أشهب: حول كل واحدة يوم اقتضيت. قال ابن مسلمة: حول الجميع
~~يوم اقتضيت (الثانية) ولو اختلطت أحوال الاقتضاء، فالمعول عليه أنه يضيف
~~الأخرى منها إلى الأول تغليبا لحق الفقراء ومراعاة لاختلاف العلماء، لأن
~~أكثرهم يوجبون الزكاة في الدين وإن لم يقبض. والضمير في قوله: ((وابتياعه))
~~عائد على الدين، وصورة ذلك أن يشتري دينا بعرض قنية، فيستقبل الحول بالدين
~~بعد قبضه.
# قوله: ((أو (يكون معدنا))): يريد لأن الحول لا يشترط في المعادن، فإذا
~~اقتضى من دينه دون النصاب، وكان عنده ما يكمل النصاب به من مال حال عليه
~~الحول أو من المعدن الذي لا حول فيه، كمل النصاب بذلك، وزكاه، ثم بنى عليه
~~فزكى بعد ذلك ما يقتضيه من قليل أو كثير، وكان النصاب أصلا يبنى عليه.
# قال القاضي -رحمه الله-: (((والمدير) ضربان: عارف بحول (ماله))) وقد
~~ذكرناه حكمه.
# شرح: التجار على قسمين: محتكر ومدير، فالمحتكر لا زكاة عليه حتى يبيع،
~~والمدير قسمان: مدير لا يبيع بالعين، ومدير يبيع بالعين والعروض معا، ففي
~~المدبر الذي لا يبيع بالعين البتة، قولان: أحدهما: أن حكمه حكم PageV01P452 # المحتكر فلا زيادة عليه حتى يبيع بالعين، والثاني: أنه يقوم كما يقوم
~~المدير، وأما المدير الذي يبيع بالعين والعروض معا فحكمه التقويم، ويجعل
~~لنفسه من السنة شهرا فيقوم عروضه كلها المرادة للتجارة. واختلف الأشياخ في
~~علة ذلك، فقيل: لأن حوله غير محصل ولا مظنون، وقيل: لأنه كما كثرت إدارة
~~العروض في يده صارت بمنزلة العين.
# واختلف المذهب في الآلات التي انقطعت لعمله كانوا له، وزبرة الجداد ونحو
~~ذلك، هل يقومه أولا، بل يجعل عروض القنية، وكذلك اختلف المذهب فيما استغله
~~أيضا من الثمار والحب.
# وتحصيل القول فيه: أن ما استغله من ذلك إن كان مما يجتمع في زرعه وثمره
~~نصاب زكاة الحبوب لم يقومه، إذا لا تجمع في زكاة ms146 عين، وزكاة قيمة، وأما ما
~~لا تجب فيه الزكاة من ذلك، اختلف هل يقومه مع جملة عروضه أن لا؟ وفيه قولان
~~في المذهب المشهور تقديم ذلك: إن كان مرادا للتجار لا للاستغلال، وإن كان
~~مرادا لتفكه فلا يقوم البتة، إذ هو كالأغذية.
# وأما المرجو من ديونه الحالة فلا يخلو أن يكون من بيع أو سلف، فإن كانت
~~من بيع، فقولان: المشهور احتسابها، لأنه من جملة النماء الذي هو علة في
~~وجوب الزكاة في محلها المخصص، والشاذ أنه لا يحتسب ديونه لاحتمال التلف،
~~وهو جار على مراعاة الطوارئ، وإن كانت من قرض فهل يحسبها أم لا؟، فيه
~~قولان، المشهور أنه يحسبها كالوديعة وغيرها من مال المملوك الذي لا مقابل
~~له، والشاذ أنه لا يحسبها بناء على ما ذكرناه.
# واختلف المذهب في فروع تتعلق بذلك:
# الأول: إذا قلنا: إنه لا يقوم إلا أن ينض له شيء من العين، فاختلف في
~~قدره على قولين: المشهور أنه إذا نض له درهم واحد قوم، إذ به يحصل له اسم
~~العين. القول الثاني: لا يقوم حتى ينض له مقدار نصاب الزكاة فما فوقة وهو
~~أصح في النظر لأن ما دونه من العين لا تجب فيه الزكاة.

PageV01P453

# الفرع الثاني: إذ اعتبرنا حصول العين فهل يراعى حصوله في أي وقت كان أو
~~في آخر الحول، لأنه وقت إخراج الزكاة، فيه قولان.
# الفرع الثالث: إذا قلنا: إن من يبيع العرض بالعرض من غير أن يتخلل بيعه
~~عين، له حكم المدير فهل يخرج عرضا بقيمته، أو يلزمه أن يخرج عينا، فيه
~~قولان، ولعله مبني على الاختلاف في جواز إخراج القيمة عن الزكاة.
# الفرع الرابع: إذا بارت عروض المدير فهل يعطى حكم المحتكر أو حكم المدير
~~فيه قولان في المذهب، وفصل اللخمي فقال: إن بار جميع عروضه، أو أكثره فله
~~حكم المحتكر بلا خلاف، وإن بار أقلها فهو محل الخلاف، وأجرى غيره فيه
~~الخلاف مطلقا.
# الفرع الخامس: اختلف الأشياخ في مدة البوار، فقيل: العامات فأكثر، وقيل:
~~يحمل على العادة.
# الفرع السادس: ms147 إذا كان بعض عروضه بائرا، وبعضها غير بائر، فإن تساوت أعطى
~~كل واحد حكم نفسه وإن كان أحدهما تبعا فثلاثة أقوال: أحدها: أن يعطى كل
~~واحد حكم نفسه، الثاني: أن الأقل تبع للأكثر والثالث: التفصيل، فإن كان
~~البائع هو المبار روعيت القيمة وعكسه تغليبا لحق الفقراء.
# الفرع السابع: هل يقوم المدير من دينه ما كان طعاما من بيع أو لا؟ فيه
~~قولان، فقيل: يقوم ذلك، وقيل: لا يقوم، لأن بيع الطعام قبل قبضه لا يجوز.

PageV01P454

# قال القاضي -رحمه الله-: ((وتجب الزكاة في معادن الذهب)).
# شرح: الأصل في وجوب زكاة المعدن قوله -عليه السلام-: (ليس فيما دون خمس
~~أوراق من الفضة الزكاة) الحديث، فدخل في ذلك المعدن وغيره، وفيه دليل على
~~اشتراط النصاب فيه، وإنما لم يشترط فيه الحول قياسا على الزرع والحبوب. ومن
~~العلماء من اشترط ذلك فيه. وأقاويل العلماء فيه ثلاثة، فاشتراط الشافعي في
~~المعدن الحول والنصاب، ولم يشترطها أبو حنيفة فرآى أنه يخمس. واشترط مالك
~~النصاب دون الحول.
# قوله: ((ويبنى فيها (على) ما خرج من النيل الواحد)): تحصيل القول في هذه
~~المسألة أن النيلين إما أن يكونا في معدن أو في معدنين، فإن كانا في معدنين
~~قال ابن مسلمة وغيره: يضم النيل الثاني إلى الأول إذا اتصلا، فإن بلغا
~~النصاب زكاها وإلا فلا زكاة عليه، وقال سحنون: لا يضم وإن كان في معدن
~~واحد، واتصل أحد النيلين بالآخر أيضا. وجب ضم PageV01P455 # أحدهما إلى الآخر. واختلف المذهب في النذرة على ثلاثة أقوال: المشهور
~~فيها الخمس وهو مذهب المدونة. وفي كتاب ابن سحنون تزكى، وقيل: إن كثرت ففيه
~~الخمس، وإن قلت ففيه الزكاة. وحكى بعض المتأخرين من شيوخ عصرنا عن المذهب
~~أنها إن احتاجت إلى تصفية زكيت، وإن لم تحتج إليها خمست وهذا فيه نظر لأنها
~~إذا احتاجت إلى التصفية فليست بندرة.
# قوله: ((ولا زكاة في الركاز)): والركاز في اللغة هو من قولهم: ((ركزت
~~الخشبة في الأرض إذا أثبتها))، كما أن المعدن مركز بالمكان الذي فيه.
~~واختلف المذهب في حقيقة ms148 الركاز بناء على اختلاف أهل اللغة فيه. قال الخليل
~~الركاز: اسم لما يوضع في الأرض، وإنما هو فيها من أصل خلقتها، وقال بعضهم:
~~هو (مال دفنه دافن) وأما ما خلقه الله فيها من الذهب والفضة يوم خلق الله
~~السماوات والأرض فهو معدن وليس بركاز، وقيل: دفن الجاهلية فقط. وفي المذهب
~~ثلاثة أقوال، فقيل: كل ما دفنه PageV01P456 # دافن في الأرض أي دافن كان، وقيل: إنه مختص بالذهب والفضة من دفن
~~الجاهلية، وقيل: إنه مختص بدفن الجاهلية فقط عينا كان أو عرضا.
# واختلف المذهب فيه في مسائل:
# الأولى: إذا وجده من لا تجب عليه الزكاة كالكافر هل يخمس أم لا، بناء على
~~أنه من باب الزكاة، أو من باب الأحكام المالية.
# الثانية: هل يشترط فيه النصاب أو يزكى قليله وكثيره على ما ذكره.
# الثالثة: ما يوجد من ذلك عرضا هل يخمس أم لا؟ وفيه قولان في المذهب.

PageV01P457

### || AUTO باب زكاة الماشية

# قال القاضي -رحمه الله-: ((وتجب الزكاة في الماشية)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في زكاة الماشية ما خرجه مالك في موطئه أن ((أبا بكر الصديق
~~كتب هذا الكتاب لما توجه إلى البحرين بسم الله الرحمن الرحيم هذه فريضة
~~فرضها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- على المسلمين والتي أمر الله بها))
~~الحديث خرجه البخاري وعليه الاعتماد وبه القضاء والاستناد، وعليه عمل
~~الخلفاء الراشدين.
# وذكر القاضي مجيء الساعي مع الحول والنصاب، ولا خلاف أن الحول والنصاب
~~شرطان في الوجوب. واختلف الأئمة في خروج الساعي هل هو شرط في الوجوب أو في
~~الأداء، وفيه قولان عندنا أحدهما: أنه شرط في الوجوب كالحول، فإذا حال
~~الحول على أرباب الماشية، ولم يخرج PageV01P458 # السعاة، لم تجب عليهم الزكاة على هذا القول. والثاني: أن الزكاة واجبة
~~لحلول الحول فقط، خرج السعاة أم لا قياسا على غير الماشية من الأموال،
~~والأول هو المشهور من المذهب تغليبا للعمل الجاري في عهد رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- والخلفاء بعده.
# وتظهر فائدة هذا الخلاف في مسائل وقعت في المذهب:
# المسألة الأولى: إذا ms149 حال الحول على الماشية فمات ربها قبل إتيان الساعي
~~فقال في المدونة: لا تجب على رب المال زكاة بناء على ما ذكرناه. والقول
~~الثاني: أن الزكاة واجبة عليه.
# الثانية: إذا تخلفت السعاة عن الخروج لعذر فأخرج أرباب الماشية زكان
~~ماشيتهم هل تجزئهم أم لا؟ فيه قولان الأول: أنها لا تجزئهم لأنها حينئذ
~~تطوع فلا تجزئ عن الفرض، الثاني: الإجزاء بناء على ما ذكرناه.
# الثالثة: إذا حال الحول ولم يخرج السعاة فمات المالك فهل يجب إخراجها،
~~وإن لم يوص بها بناء على أنها وجبت بالحق، فكانت دينا، ودين الله أحق
~~بالقضاء، وقيل: إن أوصى بها كانت في الثلث غير مبدأة على غيرها من الوصايا،
~~وقيل: تبدأ ترجيحا لحق الله سبحانه.
# قوله: ((ولا زكاة في الإبل حتى تبلغ خمس ذود ففيها شاة)): قلت: قد قدمنا
~~أن الاعتماد على زكاة الماشية على كتاب رسول الله -صلى الله عليه وسلم- وهو
~~كتاب ثابت عمل عليه الخلفاء. وأجمع المسلمون على القول بمقتضاه.

PageV01P459

# أول نصيب الإبل خمس ذود إلى عشرين ومائة، فلم يختلف في ذلك أحد من علماء
~~الأمة واختلف أهل اللغة في تفسير الذود فقال ابن قتيبة: ما بين الثلاث إلى
~~العشر وهو اسم جماعة الإبل قال: لو كان واحدا لما جاز أن يقول: خمس ذود،
~~وقال عيسى بن دينار: ((الذود واحد حكاه ابن مزين)).
# قوله: ((ففي خمس وعشرين بنت مخاض فإن لم يكن فابن لبون ذكر)): وهذا كما
~~ذكره، وتحصيل القول فيه إما أن يوجد فيها بنت مخاض وابن لبون أو يفتقد أو
~~يوجد أحدهما ويعدم الآخر، فإن وجدا معا فالواجب عليه بنت مخاض اتباعا للنص،
~~فإن اتفقا على ابن لبون مع وجود بنت مخاض، ورأى الساعي ذلك نظرا للفقراء
~~ففيه قولان: أحدهما: جائز لأن الساعي وكيل عن الفقراء، فيتصرف لهم بالصلاح،
~~وهو قول ابن القاسم PageV01P460 # [الثاني]: أن ذلك لا يجوز عملا بظاهر نص الحديث الذي قدمنا الاعتماد عليه
~~في هذا الباب، وبناء على أن القسم في باب الزكاة (معتقدة). فإن عدما كلف
~~ابنة مخاض، ms150 فإن تراضيا حينئذ على ابن لبون جرى فيه ما ذكرناه. وإن عدم
~~أحدهما، ووجد الآخر أخذ الموجود إذ (هو) مقتضى النص. وقد اختلف في معنى
~~قوله: ((فابن لبون ذكر)) فقيل: إن الصفة للتوكيد، وقيل: تنبيه على معنى
~~الشرف والتعظيم.
# واختلف المذهب في مسائل:
# الأولى: إذا وجبت الغنم في زكاة الإبل أخرج المزكي من غالب الأغنام، وهل
~~يعتبر غالب ملكه أو غالب ملك البلد فيه قولان: الأول: أصح، لأنه هو المخاطب بنفسه.
# الثاني: إذا وجبت عليه سن (فأخرج) فأفضل منها، أجزى ذلك إذا تراضيا عليه.
~~وإن أعطى النقص من الواجب عليه وزاد (على) الفضل، أو أخذ الساعي أفضل، وزاد
~~من مال الفقراء ثمنا، فقيل: يجوز ابتداء، ويجزئ، وقيل: لا يجوز ولا يجزئ
~~أصلا، وقيل: يكره ابتداء وإن PageV01P461 # وقع جاز.
# قوله: ((إلى عشرين ومائة)): وهذا كما ذكرنا (ما يجمع) عليه، فإذا زادت
~~واحدة على العشرين ومائة، ففيها ثلاث روايات: أحدها: أن الساعي مخير في ذلك
~~بين حقتين أو ثلاث بنات لبون وهو قول ابن القاسم، وقيل: ليس له إلا حقتان
~~حتى تبلغ ثلاثين ومائة وهو قول المغيرة، وقيل: فيها ثلاث بنات لبون حتى
~~تبلغ ثلاثين ومائة فيكون فيها بنتا لبون وحقه.
# قوله: ((ويتغير الفرض بزيادة عشر)): معناه: أنه إذا كانت مائة وثلاثين
~~فيها بنتا لبون وحقه (وفي الأربعين ومائة حقتان وبنت لبون) وفي خمسين ومائة
~~ثلاث حقاق. وفي الستين ومائة أربع بنات لبون، وفي السبعين ومائة ثلاث بنات
~~لبون حقه، وفي مائتين أربع حقاق، أو خمس بنات لبون، وفي ما زاد في كل خمسين
~~حقة، وفي كل أربعين بنت لبون.
# قوله: ((وفي تغييره بما دونها خلاف)): إشارة إلى الخلاف الذي قدمناه فيما
~~إذا زادت واحدة على العشرين ومائة، وهو جار على ما لم تبلغ ثلاثين ومائة،
~~فقد تغير الفرض بلا خلاف، والصحيح أن الفرض لا يتغير إلا بالعشر لقوله
~~-عليه السلام-: (فما زاد ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقه). فعلق
~~تغيير الفرض بالعشرة.
# قوله: ((فإذا قيل: بتغير الفرض، قال: ms151 يخير الساعي)): هذا إشارة إلى PageV01P462 # تفصيل الخلاف الذي أجمله، فإذا قلنا: بالتخيير فقد تغير الفرض من حيث كان
~~الواجب بالعشرين ومائة حقتان لا غيرهما، فإذا زادت انتقل الفرض إلى تخيير
~~الساعي فقد زال تغيير الفرض بتخيير الساعي على هذا القول، وزاد على قول ابن
~~القاسم بثلاث بنات لبون قطعا وهذا من تغيير الفرض بما دون العشرة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ولا زكاة في البقر حتى تبلغ)) إلى آخر.
# شرح: الأصل في زكاة البقر حديث معاذ: (أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~بعثه إلى اليمن فأمره أن يأخذ من كل ثلاثين من البقر تبيعا من كل أربعين
~~مسنة، ومن كل حالم دينارا أو عدله (عرضا)) قد خرجه النسائي. وذكر مالك في
~~الموطأ: (عن حميد بن قيس عن طاوس: أن معاذ بن جبل أخذ من ثلاثين بقرة
~~تبيعا، ومن أربعين بقرة مسنة وأتى بما دون ذلك PageV01P463 # فأبى أن يأخذ منه شيئا: وقال: لم أسمع من رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~فيه شيئا حتى ألقاه فسأله، فتوفي رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قبل أن
~~يقدم معاذ بن جبل). هذا هو الصحيح أن معاذ بن جبل قدم بعدما توفي رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم-.
# وأول نصاب البقر ثلاثون. هذا ما اجتمع عليه الجمهور، وشدت طائفة فقالت:
~~في كل عشرين من البقر شاة إلى ثلاثين ففيها تبيع، وقيل: إذا بلغت خمسا
~~وعشرين ففيها بقرة إلى خمس وسبعين، والصحيح ما اجتمع عليه الجمهور أن أول
~~نصاب ثلاثين ففيها تبيع. واختلف المذهب في مسائل:
# الأولى: في سن التبيع، فقال القاضي أبو محمد: سنه سنتان وقيل: الذي
~~أكملهما، ودخل في الثالثة، وكذلك اختلف العلماء في سن المسنة فقيل: بنت
~~ثلاث سنين وقيل: (الذي) أكملها ودخل في الرابعة.

PageV01P464

# واتفق المذهب على أنه لا يؤخذ في الأربعين إلا مسنة أنثى اتباعا لنص
~~الخبر. واختلفوا هل يجزئ من ثلاثين تبيعه أم لا؟ يؤخذ إلا تبيع ذكر، فيه
~~قولان عندنا، فقيل: لا يؤخذ إلا الذكور قاله مالك. قال محمد: ويجوز أن ms152 يؤخذ
~~التبيع أنثى إذا سامح بذلك ربها، وقيل: الخيار في ذلك للساعي.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ولا زكاة في الغنم حتى تبلغ أربعين)).
# شرح: أول نصاب الغنم أربعين، ولا خلاف في ذلك إلى مائة وعشرين، فإذا زادت
~~واحدة ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه إلى ثلاث
~~مائة، فإذا زادت واحدة ففي كل مائة شاة، وهذا التقدير لا حظ له للمعنى،
~~وتحديد لا يتلقى إلا بالتوقيف.
# واختلف المذهب في سن الجذع فقيل: ابن ستة أشهر وقيل: ابن ثمانية أشهر،
~~وقيل: ابن عشرة، وقيل: ابن السنة الكاملة. والثني الذي دخل في السنة
~~الثانية، والبخت والعراب نوع واحد والجواميس والبقر كذلك. والضأن والمعز
~~نوع واحد، فإذا اجتمع نوع من هذه الأنواع ضم بعضها إلى بعض، هذا لا خلاف
~~فيه، وشذ ابن لبابة فرأى أن الضأن PageV01P465 # والمعز صنفان لا يجتمعان في الزكاة، والعرف خلافه.
# واختلف المذهب أيضا في صفة الجذع من الشأن والثني من المعز، فقيل: لا
~~يكونان إلا أنثى لأنه مقتضى نص حديث أبي بكر المرجوع إليه في هذا الأصل،
~~وقيل: يجزئ الثني ذكرا كان أو أنثى، وذلك موكول إلى خيار الساعي حيث يرى
~~صلاحا للفقراء.
# قوله: ((من غالبها)): إشارة إلى اجتماع النوعين، ولا يخلو النوعان أن
~~يكونا متساويين، أو أحدهما أكثر، فإن كان متساويين فالساعي بالخيار أن يأخذ
~~من أي نوع شاء، وإن كان أحدهما أكثر من الآخر. فقال ابن القاسم: يأخذ من
~~الأكثر، لأن الأقل تبع غير معتبر بنفسه، وقال محمد بن مسلمة: يأخذ من أيهما شاء.
# قوله: ((والعاملة والسائمة سواء)): وهذا صريح مذهب مالك أن الزكاة واجبة
~~في العاملة والسائمة والمعلوفة اعتمادا على نص قوله -عليه السلام-: (في كل
~~أربعين شاة) ......................

PageV01P466

# وقدم العراقيون المفهوم على العموم فقالوا: لا زكاة في المعلوفة لأنها
~~فائدة التخصيص. وجمهور العلماء على أن حول البنات حول الأمهات والعجاجيل
~~والسخال في وجوب الزكاة فيها كالكبار لدخولها تحت مقتضى العدد المنصوص عليه.
# قوله: ((ويضم ما استفاد إليها من غير نمائها إلى نصاب إن ms153 كان عنده
~~منها)): أصل المذهب أن فوائد الماشية بخلاف فوائد العين، وتفصيل ذلك: إن
~~كانت الأولى نصابا من الماشية، ثم استفاد نصابا من جنسها، أو دون نصاب، فهل
~~يضيف الفائدة الثانية إليها ويزكيها لحول الأولى، أو يستقبل بالثانية حولا،
~~فيه قولان في المذهب المشهور أنه يزكيها لحول الأولى، والقول الثاني: أنه
~~يستقبل بالفائدة الثانية الحول، ولا يضيفها إلى حول الأولى. فإن كانت في
~~الثانية نصابا فإنه يجعل حولها من يوم استفادها، وإلا PageV01P467 # انتظر تكميل النصاب فيها إن كانت أقل من النصاب واختلف شيوخنا في علة
~~الفرق على طريقين فمنهم من قال: لأن العين لا سعاة لها فيزكي كل واحد على
~~حولها بخلاف الماشية فيضيف، إذ لا يتكرر خروج السعاة في العام الواحد،
~~ومنهم من فرق بينهما، لأنه يؤدي ذلك إلى مخالفة النصاب الشرعي مثل: أن يملك
~~أربعين، ثم بعد نصف سنة يفيد أربعين أخرى، فلولا الضم لأخرج من ثمانين
~~شاتين وهو خلاف السنة.
# واختلف في نوعين:
# الفرع الأول: هل يخرج الإمام السعادة عام الجدب أم لا؟ وفيه قولان.
~~المشهور أنهم يخرجون، والشاذ أنهم لا يخرجون.
# الثاني: إذا طرق فحل الوحشي أنثى من أحد الأنواع الثلاثة، فكان النتاج
~~فهل تجب (في الولد الزكاة) أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال: وجوب الزكاة وإسقاطها،
~~واعتبار الأم، فإن كانت وحشية لم تجب، وإن كانت من بهيمة الأنعام وجبت، لأن
~~الولد تابع لأمه.
# قوله: ((ولا (زكاة) في الأوقاص)): وهذا هو المشهور كما ذكره. وقد اختلف
~~المذهب في هذا الأصل وهو: هل الأوقاص مزكاة أم لا؟
# وتظهر فائدة هذا الخلاف في الخلطة.

PageV01P468

# قوله: ((ولا يؤخذ في زكاة الماشية كرائمها)) إلى آخره. قلت: القول الكلي
~~فيه أنها إن كانت كلها كريمة كلف الوسط، وكذلك إن كانت كلها رديئة، وإن
~~تساوت أخذ منها غير تكليف الشراء، هذا أصل المذهب في الإتيان فإن طاع أرباب
~~المواشي، فأعطى الأفضل، فالجمهور على الجواز، لأنه داخل تحت طيب النفس،
~~وقيل: لا يجوز لقوله -عليه السلام-: (إياكم وحزرات الناس) وذلك عندما راجع
~~إلى حال ms154 المشاحنة لا إلى المسامحة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وللخلطة في الماشية)) إلى آخره.
# شرح: اختلف العلماء في تفسير الخلطة وهل هي مؤثرة، فقال بعضهم: الخلطة
~~والشركة سواء فهو قول العراقيين، وقيل: الخلطة أعم من الشركة فكل شريك
~~خليط، وليس كل خليط شريك، والفرق بينهما أن الشريك لا يعرف عين ماله بخلاف
~~الخليط. واختلفوا هل هي مؤثرة في الزكاة أم لا؟ والجمهور على تأثيره، وإنما
~~تقتضي أن يزكي المالكان زكاة المالك الواحد والأصل في تأثيرها قوله -عليه
~~السلام-: (وما كان من الخليطين فإنهما يترادان بالسوية). فأوجب -عليه
~~السلام- التراجع بين الخليطين، وذلك يقتضي PageV01P469 # التأثير. واختلف القائلون بتأثيرها في مسائل نتتبع فيها سياق القاضي
~~-رحمه الله-.
# قوله: ((إذا كان لكل واحد منهما نصابا كاملا)): تنبيها على خلاف الشافعي،
~~لأن مالكا -رحمه الله- اشترط لتأثير الخلطة في الزكاة أن يكون في ملك كل
~~واحد منهما نصابا، ولم يشترطه الشافعي، والدليل لمالك قوله -عليه السلام-:
~~(في سائمتها إذا كانت أربعين إلى عشرين ومائة شاة) خرجه مسلم، وإذا كان كل
~~واحد منهما مخاطبا في نفسه بوجوب الزكاة في ماشيته، اشترط النصاب، لأن
~~اجتماعهما لا يوجب سقوط النصاب في كل واحد منهما، إذا كان في المجموع نصابا
~~واحدا من مسألة الخليطين أحدهما ذمي أو عبد، فهل يزكيان زكاة الخليطين أو
~~زكاة الانفراد فيه قولان. فاللزوم من القول بأنهما يزكيان زكاة الخلطاء
~~بناء على أن النصاب ليس بشرط من حيث إن الذمي غير مكلف بالزكاة، كما أن من
~~لم يملك النصاب كذلك، فإذا غلب حكم الاجتماع، وجبت الزكاة في المحلين،
~~ومبناه على اجتماع موجب ومسقط، هل يغلب الموجب أو المسقط وهذا الأصل فيه
~~قولان عندنا.
# قوله: ((اختلطا في جميع الحول أو في بعضه)): وهذا كما ذكره، والأصل في
~~ذلك ألا يكون اختلاطهما لقصد الاضطرار، بل الاستصلاح والإرهاق، وهل ذلك
~~معتبر بالزمان، أو بالقرائن، فيه قولان في المذهب، وإذا قلنا: إنه معتبر
~~بالزمان فقد اختلفوا في تحديده، فقيل: الشهران ونحوهما، PageV01P470 # وقيل: الشهرة ونحوه، فإذا اختلطا قبل خروج الساعي بهذا المقدار ms155 من الزمان
~~فهي خلطة مؤثرة والصحيح أن ذلك موكول إلى الاجتهاد، وما يظهر من قرائن
~~الأحوال، لا إلى الزمان، فإن قصد الارتفاق والاستصلاح فهي خلطة تقدمت
~~بالزمان الكثير أو القليل، وإذا فرغنا على مذهب مالك وهو اشتراط النصاب لكل
~~واحد منهما، فاختلطا، فكان في مجموع ملكيهما نصابا وليس لكل واحد منهما
~~نصاب، فأخذ الساعي من أحدهما هل هي مصيبة منهما جميعا، أو من صاحب الغنم
~~الذي أخذ الساعي منها، فيه تفصيل، فإن قصد الساعي الغصب فهي ممن أخذها منه،
~~ولا تراجع بين الخليطين في ذلك، لأنه ظالم له في ذلك، وإن رعى الاختلاف،
~~ولم يقصد الغصب، فالمشهور التراجيع بينها، لأن الخلطة سبب في تأويل الساعي،
~~فإن كان لأحدهما نصاب، وللآخر دون أن يكون يضر صاحبه بصاحب النصاب أم لا؟
~~فإن (أضر) به فهي مصيبة لمن أخذت منه والساعي ظالم له، فلا تراجع مثل أن
~~يكون لإحداهما مائة وعشرة، وللآخر إحدى عشرة، وإن لم يضر به فقولان،
~~المشهور عندنا، التراجع بين الخليطين إلا أن يتبين أن الساعي غاصب من غير
~~تأويل، والشاذ نفى التراجع اعتبارا بنقص النصاب. وإذا قلنا: بالتراجع بين
~~الخليطين في ذلك، فقد اختلف المذهب في كيفية التراجع فيه على قولين، فقيل:
~~يتراجعان في الشاتين وتكونان بينهما بالسوية، وقيل: في شاة واحدة، لأن
~~التأويل إنما وقع فيها، وأما الشاة الواحدة فواحدة على صاحب النصاب من غير
~~خلاف. ونظرة أشياخنا بما لو شهد أربعة بالزنا، واثنان بالإحصان، ثم رجعوا
~~فالواجب عليهم الدية، فقيل: تكون على الشهود الستة على عدد الرؤوس، وقيل:
~~تكون الدية عليهم نصفين: نصف على الشهود بالزنا، ونصف على شهود الإحصان
~~لأنهم شركاء في (القتل) على السواء.

PageV01P471

# وذكر القاضي -رحمه الله- أن الخلطة تفيد تخفيفا وتثقيلا، وبين الصورتين
~~بالمثال البين، والأمر في تأثير التخفيف أظهر، وصورة تأثيرها بالتثقيل أن
~~يكون لأحد الخليطين مائة وعشرون وللآخر إحدى وثمانون فعليهما بالافتراق
~~شاتان. فإذا اجتمعا كان عليهما ثلاث شياه لأنها مائتان وشاة وهو معنى نهيه
~~-صلى الله عليه وسلم- عن الجمع والتفريق لقصد ms156 الاضطرار، فإن فعلاه غرما
~~بنقيض قصدهما وأخذ بما كانا عليه قبل، هذا نص المذهب، وقد استقرئ من المذهب
~~أنهما يؤخذان بحكم الخلطة أشار إليه اللخمي.
# قوله: ((وما به يكونان مختلطين هو أن يجتمعا في الراعي والمرعى والفحل
~~والدلو والمسرح والمبيت)): تكلم في هذا الفصل (في واجبات) الخلطة، وبدأ
~~بالراعي الواحد، فإن كان راعي الغنم واحدا فهو أحد الشروط الخمسة، فإن
~~اشتركت الرعاة وتعددت، فإما أن تدعو الحاجة إليهم أم لا؟ فإن دعت الحاجة
~~إليهم لكثرة المواشي فاشتركوا في الرعاية بإذن الإمام فهو كالأول، فإن
~~اشتركوا في رعاية المواشي من غير أن تدعو الحاجة إلى ذلك، فإما أن يكون
~~بأمر أرباب المواشي أم لا؟، فإن كان بأمر من أرباب الأغنام ففيه قولان:
~~المنصوص أن ذلك كالراعي الواحد، وروى بعض الأشياخ أن ذلك لا يكون كالراعي
~~إلا مع دعو الحاجة إلى ذلك، وعلم أرباب المواشي به، وإلا فلا، وهو اختيار
~~أبي الوليد الباجي.
# والمرعى: هو مفعل اسم لمكان الرعي. والفحل: هو الذكر الذي يطرق PageV01P472 # إناثها، والدلو: هو آلة السقي، وفي معنى ذلك الاشتراك في ملك نفسه وفي
~~ملك أرضه. واختلفوا في المراح، فقيل: هو مجتمعهما للراعي بالمشي عند
~~انصرافها للبيت، أخذ من الرواح الذي هو ضد الغدو، وقيل: هو موضع إقامتها،
~~والأول أشهر.
# واختلف المذهب في المعتبر من هذه الخمس. وتحصيل القول فيها أنها إذا
~~اجتمعت كلها فلا خلاف في صحة الخلطة، وإن انفردت فاختلف المذهب في المعتبر
~~منها على الأقوال الأربع التي حكاها القاضي -رحمه الله-: فقيل: المراعي
~~أكثرها، وقيل: اثنان منها ما كانا، فقيل: الراعي لأنه الأصل والمرعى والدلو
~~تبع له، وقيل: للراعي والمرعى والمقصود الاشتراك في المنفعة التي جعلت
~~المالكين كالمالك الواحد.
# قوله: ((ولا خلطة في غير المواشي)): تنبيه على مذهب المخالف، لأن الماشية
~~هي مظنة المعنى المقصود بالخلطة غالبا، وبقيت مسائل تتعلق بالخلطة.
# المسألة قد ذكرنا اختلاف المذهب في الأوقاص هل هي مزكاة أم لا؟ وذكرنا أن
~~فائدة ذلك تظهر في فروع منها: إذا كان لأحدهما تسعة من ms157 الإبل، وللآخر خمس
~~هل يتساويان في الإخراج أو يتفاضلان على حسب الأجزاء فيه قولان عندنا،
~~وكذلك لو كان بينهما مائة وعشرون شاة لأحدهما ثلثها وللآخر الثلثان ففيها
~~شاة واحدة نصفها على صاحب الثلث ونصفها على صاحب الثلثين، ثم يرجع صاحب
~~الثلث على صاحب الثلثين بسدس شاة لتحقيق التساوي بينهما في المواضعة.
# الثانية: من شروط صحة الخلطة أن يكون كل واحد من الخليطين مخاطبا
~~بالزكاة.

PageV01P473

# واختلف المذهب إذا كان أحد الخليطين ذميا هل يزكي زكاة الانفراد، أو زكاة
~~الخليط، فيه قولان عندنا، المشهور: أنه يزكي زكاة المنفرد إذا كان الذمي لا
~~زكاة عليه بناء على أنه غير مخاطب بفروع الشريعة على المشهور.
# الثالثة: اختلفوا في خليط الخليط هل هو خليط أم لا؟ وصورة المسألة أن
~~يكون لرجل أربعون وللآخر أربعون منها، خالط بها صاحب الأربعين، والأربعون
~~الأخرى خالط بها رجل آخر، ففي هذه الصورة رواية مختلفة، الأصح منها أن
~~الجميع خلطا فيزكون شاتين على كل واحد من أصحاب الأربعين نصف، فعليهما شاة،
~~وعلى صاحب الثمانين شاة، فعلى الثلاثة شاتان على ما ذكرناه وهذه الرواية
~~أعدل الروايات، فلذلك اعتمدنا عليها.
# قوله: ((ومن أبدل جنسا من أموال الزكاة بجنسه لم تسقط الزكاة عنه كان
~~بنوعه أو بخلافة)): وهذا كما ذكره، وتحصيل القول فيه: أنه إن أبدل نوعا
~~بنوع مثل: أن يبدل بقرا ببقر وبجواميس أو غنم بمعز أو معز بغنم أو بختا
~~بعراب أو عراب ببخت، فإن أبدلها بماشية من غير جنسها كإبل بغنم أو بعكس،
~~فهل يستقبل بالثانية أو يبني على حول الأولى ففيه قولان عندنا المشهور:
~~الاستقبال بالثانية لاختلاف الجنس، والقول الثاني: البناء على حول الأول
~~ويعد ذلك كالأرباح المعتبرة بحول أصلها.
# ولو باع ماشية بعين فهل يستقبل بعين حولا، أو يبني على حول الماشية، فيه
~~قولان الاستقبال نظرا إلى الاختلاف والبناء نظرا إلى أنهما معا من جنس
~~الزكاة. ولو باع ماشية بذهب ثم اشترى بالذهب ماشية، فهل يبني، أو يستقبل
~~فيه قولان أيضا إلا أن يفعل ذلك كله فرارا من ms158 الزكاة، واحتيالا على سقوطها
~~عنه، فلا تسقط في جميع الصور إجماعا.

PageV01P474

# قوله: ((ولا يخرج في الزكاة قيمة)): وهذا كما ذكره تنبيها على مذهب
~~المخالف، لأن أهل العراق أجازوا إخراج القيمة، بناء على أن المقصود الإرفاق
~~وهذا داخل بالعين والقيمة، وعندنا أن المقصود الإرفاق، ولتشريك الفقراء في
~~أعيان ما بأيدي الأغنياء لعدلهم.

PageV01P475

### || AUTO باب زكاة الحرث

# قال القاضي -رحمه الله-: ((وشرطها النصاب دون الحول)) إلى قوله: ((خمسة
~~أوسق)).
# شرح: الأصل في زكاة الحبوب قوله تعالى: {وهو الذي أنشأ جنات معروشات} إلى
~~قوله {وآتوا حقه يوم حصاده} فهذا بيان للوجوب والجنس، إجمال في المقدار،
~~وإذا قلنا: إنه بيان للوجوب تمسكا بصيغة الأمر في محل الإتيان، وإنما قلنا:
~~إنه بيان لجنس الوجهين: الأول: قوله: {معروشات} فبين جنس المزكى. الثاني:
~~قوله {يوم حصاده} فخرجت البقول إذ ليست مما يحصد تنبيها لقوله -عليه
~~السلام-: (ليس فيما دون خمسة أوسق من الحب صدقة) والبقول والخضروات ليست
~~مما يكال. وقد اختلف علماء السلف في الحق المراد في الآية، فقيل: الزكاة
~~بناء على أنه ليس في المال حق سوى الزكاة، وقال كثير من الصحابة ومن بعدهم:
~~الحق المشار إليه هو (المواساة) منه والإحسان للقاصد إليه.

PageV01P476

# واختلف العلماء في الحبوب والثمار هل يشترط فيها النصاب أم لا؟ فقال
~~الجمهور باشتراط النصاب فيها لمقتضى نص قوله -صلى الله عليه وسلم-: (ليس
~~فيما دون الخمسة أوسق الزكاة). وقال أبو حنيفة: لا يشترط النصاب في الحبوب
~~لعموم قوله -عليه السلام-: (فيما سقت السماء العشر) وضعفه الجمهور لأن
~~المقصود منه بيان المقدار المخرج، لا بيان القدر المخرج منه مع أنه عام
~~والخاص يقضي على العام، ولم يشترط فيه الحول لقوله سبحانه: {وآتوا حقه يوم
~~حصاده}.
# قوله: ((وهي واجبة في المقتاة وما يجري مجراه)): هذا هو أصل المذهب، وقد
~~اختلفت الروايات فيه عندنا، فقال ابن الماجشون: الزكاة واجبة في كل شيء
~~كالرمان والتفاح والسفرجل، والرواية الثانية: أنها تجب في كل مقتاة، متخذ
~~للعيش غالبا، والرواية الثالثة: أنها تجب في كل ما يخرج من الحبوب. ms159
~~والرواية الرابعة: أنها تجب في كل مقتاة، وإن لم يكن أصلا للعيش كالتين
~~ونحوه. قال ابن حبيب: يزكي بالأندلس، لأنها عندهم قوت، واختلف في زريعة
~~العصفر، فقيل: يزكى، وقيل: لا زكاة فيه، وقيل: إن أكثر زيتها وجبت فيه
~~الزكاة، وإن قل لم تجب، وكذلك اختلفوا PageV01P477 # فيما لا يزبب من العنب وفيما لا يخرج زيتا من الزيتون، وفيما لا يصير
~~ثمرا في النخل هل في ذلك كله زكاة أم لا؟، وفيه قولان عندنا: وجوب الزكاة
~~وإسقاطها، وقد روي عن مالك في كتاب محمد إسقاطه في القطاني وكذلك اختلفت
~~الرواية في حب الفجل والكتان هل فيه زكاة أم لا؟. وكل ذلك نظر في تنقيح
~~مناط الحكم، لأن الشارع صلوات الله عليه قصد نص على التمر تنبيها به على
~~مقتضى العلة الذي علق الشرع الحكم عليها وهي الاقتيات الغالب، إذ كان التمر
~~غالبا القوت بالحجاز، ثم تعلق أصحابنا بما ذكرناه من لفظ ((الحصاد)) والحب
~~والكيل، وكل ذلك غير مطرد في البقول.
# قوله: ((وتجب الزكاة بطيب الثمر ويبس الزرع)): وهذا الأصل قد اختلف
~~المذهب فيه على أربعة أقوال:
# الأول: هو المعتبر الذي حكاه القاضي -رحمه الله-. وهو المعروف عن مالك.
~~قال مالك: إذا زها النخل، وطاب الكرم وأفرك الزرع فاستغنى عن الماء واسود
~~الزيتون أو قاربه وجبت فيه الزكاة هذا نص المتقدمين من أصحابنا.
# الثاني: أنهما إنما تجب في الحبوب والثمار بالخرص وهو قول المغيرة.
# الثالث: أنها إنما تجب بالجداد وهو قول ابن مسلمة.

PageV01P478

# الرابع: أنها تجب ببدو الصلاح. والأول هو المشهور لأن الطيب واليبس نهاية
~~الكمال، والصحيح الانتفاع، وأما من أوجبها فينزل الخارص منزلة الساعي،
~~وزكاة الماشية إنما تجب بخروج الساعي على ما فيه من اختلاف. وأما من اعتبر
~~الجداد فينزله منزلة الحصاد المنصوص على اعتباره في الآية ومن اعتبر بدو
~~الانتفاع اعتبر بدو الصلاح.
# وتظهر فائدة ذلك الخلاف إذا مات رب الثمرة، أو باع في أثناء هذه الأحوال،
~~فلا خلاف في وجوب الزكاة عليه إن باع بعد الجداد، وكذلك في الموت، ولا ms160 خلاف
~~في سقوطها عنه إذا باع أو مات قبل بدو الصلاح، واختلف إن مات في أثناء ذلك
~~على الاختلاف المذكور.
# فرع: إذا باع الثمرة بعد وجوب الزكاة عليه، وقبل إخراجها فهل يرجع المصدق
~~على المشتري إن وجد الثمرة بعينها أو يتبع البائع، ولا شيء على المشتري،
~~فيه قولان. قال ابن القاسم: يرجع المصدق على المشتري، لأن الزكاة متعلقة
~~بالعين، فلم يرجع المشتري على البائع إذا أيسر. وقال أشهب: يتبع المصدق
~~للبائع ولا شيء له على المشتري، لأن الوجوب متعلق بالبائع.
# فرع: إذا باع الثمرة بعد وجوب الزكاة عليه، فاشترط الزكاة على المشتري
~~للقدر الواجب عليه وهو نصف العشر.
# قوله: ((وكل جنس معتبر بنفسه)): وهذا كما ذكره والأصل في ذلك تقارب
~~المقصود، واتفاق المنفعة المقصودة غالبا، والمنصوص عندنا أن القمح والشعير
~~والسلت صنف واحد، وقيل: هما صنفان، ووافقه PageV01P479 # بعض المتأخرين كالسيوري وغيره.
# واختلف المذهب في القطاني فقيل: إنها صنف واحد في الزكاة والبيوع وقيل:
~~إنها أصناف مختلفة. والقول الثالث: إنها صنف واحد في الزكاة تغليبا لحق
~~الفقراء، واحتياطا لهم، وأصناف مختلفة في البيوع، وقد كان مراعاة جانب
~~الاحتياط في البيوع يوجب كونها جنسا واحدا احترازا من الربا.
# قوله: ((وإذا (كان) نوعا واحدا أخذ الزكاة منها)) إلى آخره. قلت: الأصل
~~في أخذ الزكاة من العين الذي تعلق منها الوجوب، فإذا كانت العين نوعا واحدا
~~فلا إشكال حينئذ، وإن كانت أنواعا مختلفة فالوسط عدل بين الفقراء، وأرباب
~~الأموال هو مقصود الشرع، وقيل: يؤخذ من كل نوع بقدره كما ذكره القاضي، وهو
~~سديد، اعتبارا لكل عين بنفسها، كذلك وقع في كتاب محمد وقد قيل: إذا كان كله
~~جيدا أخذ منه، وإذا كان كله رديئا أخذ منه، ولا يكلف المزكي أن يأتي بما
~~ليس عنده رفعا للحرج والمشقة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والنصاب خمسة أوسق)) إلى قوله: ((ويخرص
~~الرطب)).
# هي ستة أقفزة، وربع قفيز بإفريقية. والواجب فيه معتبر بسقيه فما احتاج
~~إلى آلة كالدلو وغيره، ففيه نصف العشر تخفيفا على أرباب الأموال، PageV01P480 # وما شرب سيحا ms161 أو بعلا أو من ماء السماء والعيون ففيه العشر بلا خلاف إلا
~~أن يكون رب الأرض لا يملك ذلك، وإنما يشرب بالثمن، فهل يجري مجرى أصله، أو
~~مجرى ما يسقى بالدلو فيه قولان عندنا، فقيل: فيه نصف العشر، لأن شراءه
~~بالثمن يتنزل منزلة الآلات، وقيل: فيه العشر اعتبارا بأصله، ولأن المؤنة
~~ربما كانت فيه أحف من المسقى بالدلاء، فإن سقى بالأمرين بالنضح والسماء
~~ففيها تفصيل، إن كان أحدهما أكثر فثلاثة أقوال: أحدها: اعتبار الأكثر،
~~فيعطى حكمه بناء على أن الاتباع غير مراعاة (بنفسها) وهو الذي حكاه القاضي.
~~والثاني: كل واحد بنفسه. والثالث: النظر إلى (الأخير) (منهما) لأن به حيي
~~الزرع، فإن حيي بماء المطر فالعشر، وإن حيي بماء الدلاء والسواني، فنصف
~~العشر، وإن تساوى الحال فيهما، فإن سقى بهما معا سقيا واحدا ففيه قولان في
~~المذهب، فقيل: الواجب فيه ثلاثة أرباع، وقيل: المعتبر الأخير الذي حيي به الزرع.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ويخرص الرطب والعنب)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في الخرص أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (بعث عبد الله بن
~~رواحة PageV01P481 # إلى يهود خيبر للخرص بينه وبينهم، ثم يقول: إن شئتم فلكم، وإن شئتم فلي
~~فكانوا يأخذونه) الحديث. وخرج الترمذي في حديث: (عتاب بين المنذر بن الأسد)
~~أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (كان يبعث على الناس من يخرص عليهم كرومهم
~~وثمارهم) وخرج أيضا من حديث سهل بن أبي حثمة أن النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~كان يقول: (إذا خرصتم فخذوا ودع الثلث فإن لم تدع الثلث فدع الربع) وهذا رد
~~على أبي حنيفة حيث قال: الخرص باطل لأنه قال من باب المزابنة إذ فيه بيع
~~التمر بالتمر كيلا وتأولوا قصة أهل خيبر، وقد ذكرنا ذلك في شرح الحديث، ولا
~~خلاف في مذهب مالك في جواز خرص النخل والعنب، واختلف مذهب مالك هل (يخرص)
~~الزيتون والزرع إذا احتاج أهله إلى الأكل منه أم لا؟ فقال ابن الماجشون:
~~يخرص ذلك عليهم، وقال ابن PageV01P482 # عبد الحكم، وقال داود بن علي: لا ms162 خرص إلا في النخل إذا أزهت وأمنت (من)
~~العاهات، لأنه الذي كان غالبا تختبر حينئذ.
# واختلف أشياخ المذهب في علة منع خرص الزيتون، فقيل: لأن أوراقه تستره،
~~وقيل: لأنه لا يؤكل رطبا بخلاف النخل، وإذا قلنا بالخرص فقد اختلف المذهب،
~~هل هو شهادة فلا يكفي فيه أقل من خارصين، أو حكم فيكتفي فيه بخارص واحد،
~~وفيه قولان في المذهب، وكذلك اختلفوا في القائف والطبيب وحاكم الجزاء في
~~الصيد. وحديث عمر بن الخطاب وعبد الرحمن بن عوف أصل في ذلك.
# واختلف المذهب هل يخفف عن أصحاب الثمار في الخرص للغرباء والضيف أم لا؟
~~وعندنا فيه قولان، فقال في المدونة: لا يترك لهم شيء، وقال ابن حبيب: يخفف
~~عنهم وهو الصحيح اتباعا لأمر رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بذلك. وإنما
~~بنى في المشهور على أن الزكاة وجبت بالطيب، فلا يجوز إسقاط الواجب، ولا شيء منه.
# قوله: ((ولا تضر مخالفة الوجود للخرص)): هذا إذا ثبت على غلط PageV01P483 # الخارص. وتحصيل القول فيه: أنه إن لم يكن عارفا بالخرص، فالرجوع إلى ما
~~تبين لا إلى قوله. وإن كان من أهل المعرفة، ثم تبين أنه أخطأ فزاد أو نقص
~~فهل يؤخذ بقوله أو بما تبين، فيه قولان في المذهب مبنيان على الاجتهاد هل
~~يرفع الخطأ أم لا؟ والخلاف فيه مشهور. قال الشيخ أبو القاسم: إذا كان
~~الإمام عدلا، والخارص عدلا فالخرص حكم متبع لا سبيل إلى نقصه في الزيادة
~~والنقصان، فلا ينقص الزكاة مع النقص، ولا يزاد مع الزيادة، وإن كان الإمام
~~والخارص جائرين زكى رب المال على ما وجد، وروى عن مالك أنه إذا زاد الخرص
~~فأحب إلى أن يؤدي عن الزيادة، قال بعض القرويين: أحب بمعنى أوجب، وقال
~~غيره: هو على ظاهرة، ثم تكلم القاضي على ما لا يزبب من العنب، ولا يثمر من
~~البسر، وجعل المثل والثمن في ذلك كالعين. واختلف فيما يستعمل (منه زيت) إذا
~~بيع قبل تناهيه فقيل: يخرج زكاة من ثمنه، وقيل: من حبه أو دهنه. حكاه الشيخ
~~أبو القاسم. ms163 ثم تكلم على الخضروات والبقول والخلاف في ذلك مشهور، وقد تقدم
~~من ذلك ما فيه كفاية.

PageV01P484

### || AUTO باب زكاة الفطر

# قال القاضي -رحمه الله-: (((وزكاة الفطر) تلزم الرجل عن نفسه)) إلى آخر الباب.
# شرح: اختلف العلماء هل مأخذ زكاة الفطر من الكتاب والسنة، أو من السنة
~~فقط، فقال بعضهم: إن الكتاب دال عليهما عموما وخصوصا. أما من جهة العموم
~~فلدخولها تحت عموم قوله سبحانه: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة] [البقرة:
~~43]. وأما من جهة الخصوص فلقوله تعالى: {قد أفلح من تزكى * وذكر اسم ربه
~~فصلى} الآيات [الأعلى: 14 - 15]. والمراد زكاة الفطر، وصلاة العيد، وقيل:
~~إن وجوبها (من السنة) ما رواه مالك عن نافع عن ابن عمر قال: (فرض رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- زكاة الفطر من رمضان على كل نفس من المسلمين حرا، أو
~~عبدا، رجلا، أو امرأة، صغيرا أو كبيرا صاعا من تمر، وصاعا من شعير) هذا
~~خرجه مسلم، ومن العلماء من ذهب إلى أنها منسوخة بالزكاة المفروضة، وعن قيس
~~بن سعد قال: أمرنا PageV01P485 # رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (بصدقة الفطر قبل أن تنزل الزكاة، فلما
~~نزلت الزكاة لم يأمرنا ولم ينهانا، ونحن نفعلها وكنا نصوم عاشوراء فلما قرض
~~شهر رمضان لم يأمر ولم ينه). وأمر الله سبحانه (بها) لحكمتين:
# الأولى: أن تكون طهرة تقرب للصوم.
# الثانية: إغناء الفقراء عن سؤال يوم العيد، وقد قال -صلى الله عليه
~~وسلم-: (أغنوهم عن سؤال هذا اليوم) وفي مذهب مالك -رحمه الله- في حكم هذه
~~الزكاة قولان فقيل: هب واجبة، وقيل: هي مسنونة، وروى عن مالك أنها فرض
~~بالقرآن لدخولها تحت عموما قوله في الآية المقتضية وجوب الزكاة، وتأول بعض
~~المالكية ((فرض)) في حديث ابن عمر بمعنى ((قدر)) لا بمعنى ((وجب)).
# قوله: ((تلزم الرجل عن نفسه)): هذا كما ذكره سواء كان (مالكا لنصاب) أم
~~لا. عندنا إذا كان له فضل عن قوت يومه، وإن لم يجد إلا قوت يومه لم يلزمه
~~إخراجها. هذا أصل المذهب. وقد اختلفت الروايات عندنا، فوقع في المذهب إن
~~كان ms164 من يجوز له أخذ زكاة الفطر لا يجب عليه إخراجها، وقال عبد الملك بن
~~الماجشون في المبسوط من حلت له سقطت عنه، وفي PageV01P486 # كتاب محمد: قيل: من له عشرة دراهم، فأخرج زكاة الفكر أيأخذ منها؟ فقال:
~~يخرج، ويأخذ إذا كان هكذا فلا يأخذ منها. قال القاضي أبو محمد يخرجها
~~الفقير ما لم يلحقه ضرر بإخراجها، وإفساد (معاشه) وجوعه وجوع عياله. وقيل:
~~تجب على من يحجف به إخراجها، وقيل: من قدر على أن يتسلفها ويخرجها وجب عليه
~~إخراجها، هذه رواية وقعت في المذهب ولعلها تكون على حسب الأحوال، والأصل ما
~~ذكرنا، ولا خلاف عندنا أنه يؤمر بإخراجها عمن تلزمه نفقته من الآباء
~~والأبناء والفقراء، وهل يخرجها عن زوجة أبيه أم لا؟ فيه قولان مبنيان على
~~وجوب الإنفاق عليه في ذلك، والصحيح أنه ينفق على زوجة أخيه، ويخرج عنها
~~زكاة الفطر كما يجب عليه أن يزوجه إذا خاف العنت. واختلف المذهب إذا كان
~~للأب الفقير زوجتان هل يلزم الولد الإنفاق عليهما، وإخراج زكاة الفطر عنهما
~~أم لا؟ فيه قولان مبنيان على تحقيق المناط. ويخرج زكاة الفطر على ولده
~~الصغار الفقراء بلا خلاف. وأما الكبير الزمن الفقير فهل يجب إخراجها عنه
~~كما يجب عليه الإنفاق لعجزه عن الكسب أم لا؟. فيه قولان عندنا. وأما الزوجة
~~فإن كانت مدخولا بها فالمشهور أنه يخرج عنها زكاة الفطر تبعا للنفقة، وروى
~~ابن أشرس عن مالك أنه لا يخرج عنها إن أبى ذلك، لأن النفقة في مقابلة
~~الاستمتاع فهي كالأجير، وإن كانت (مدخولا) بها وجبت عليه زكاة الفطر PageV01P487 # حيث تجب عليه النفقة، وذلك بالتمكين والدعاء إلى الدخول، وبلوغ الزوج،
~~وكون الزوجة ممن يستمتع بمثلها. واختلف المذهب في اليتيمة على قولين، فقيل:
~~النفقة وزكاة الفطر واجبتان على الزوج بالعقد، وقيل: هي كغير اليتمية،
~~وكذلك يلزمه إخراجها على خادمها إن كانت ممكن يليق بها ذلك، ولو احتاجت إلى
~~خادمين (لمنصبها وشرفها) هل يقضى عليه بنفقتها، وصدقة الفطر عنهما أم لا؟
~~فيه قولان مبنيان على العادة.
# واختلف المذهب في العبد ms165 المعتق بعضه على ثلاث روايات، فقيل: صدقة فطره
~~على سيده وقيل: عليه بقدر حصته، وعلى العبد بقية ما ينوبه، وقيل: على السيد
~~بقدر حصته، ولا شيء على العبد والمدبر والمعتق إلى أجل وأم ولد كالعبد
~~المعتق.
# واختلف المذهب في المكاتب فقيل: على سيده مراعاة للملك، وقيل: على نفسه
~~مراعاة للنفقة، وكذلك اختلف المذهب أيضا في المخدم، فقال في المدونة زكاة
~~فطره على المالك، وفي كتاب محمد على من له الخدمة. وقال ابن الماجشون إن
~~قلت الخدمة فعلى المالك وإن كثرت فعلى المخدم وكذلك (العبد يشترى بمال)
~~القراض فقيلك صدقة فطرهم من رأس المال كنفقتهم، وقال ابن القاسم: صدقة
~~فطرهم على رب المال من ماله لا من مال القراض ونفقتهم من مال القراض وقيل:
~~إن كان في القراض ربح فزكاة فطرهم منه، فإن كان فيه ثلث فعلى المالك سدس PageV01P488 # زكاتهم وإن كان الربع فعلا العامل الثمن إن قارضه على النصف.
# واختلف المذهب أيضا في العبد المشترك بين جماعة، والمشهور أن على كل واحد
~~نصيبه، فروى عن مالك أن لكل واحد بقدر نصيبه، وروى عن مالك أن على كل واحد
~~من الشركاء الفطر كاملة، وأنكر سحنون هذه الرواية لما فيها من الحيف على
~~الشركاء.
# قوله: ((وقدرها صاع (من غالب قوت) والبلد وقوت المزكي نفسه))، وقد روى عن
~~مالك أنه يخرجها من الحنطة نصف صاع لورود ذلك في مرسل من مراسيل سعيد بن
~~المسيب، والأصح التعويل على حديث ابن عمر، ونبه القاضي بقوله: ((ولا ينقص
~~من صاع من أيها أخرجت)) على هذه الرواية الشاذة.
# قوله: ((وتجب بغروب الشمس)) قلت: اختلف في وقت وجوبها، فقيل: إنها تجب
~~بغروب الشمس من آخر يوم من رمضان، لأنها زكاة فطر، فتجب عند انقضاء زمن
~~الصوم، ودخول زمن الفطر ووجوب الصوم ينتفي بمغيب الشمس، ولأنها مطهرة للصوم
~~فتجب بختامه، وقيل: بطلوع الفجر من يوم الفطر وهي رواية ابن القاسم لأن
~~الفطر إنما يعتبر في محل الصوم، والليل ليس بمحله، فيتعلق الوجوب بطلوع
~~الفجر الذي هو عار من الصوم ms166 شرعا، ولأنها مضافة إلى اليوم، فتجب بافتتاحه،
~~وهي رواية أشهب عن مالك، وقيل: بطلوع الشمس من يوم الفطر لأنه وقت إرفاق
~~المساكين وقيل: وقت وجوبها موسع إلى غروب الشمس من يوم الفطر توسعا خفيفا.

PageV01P489

# وتظهر فائدة هذا الخلاف إذا ولد مولود في أثناء هذه الأوقات، أو باع
~~العبد أو ابتاعه، أو مات فيما بين هذه الأوقات هل تخرج عنه هذه الزكاة أم
~~لا؟ ولو قدم إخراجها قبل وجوبها فقال مالك: إن أخرجها بيوم أو بيومين فلا
~~بأس به، وهو اعتماد على عمل ابن عمر يتحقق فيه التوسع على الفقراء بطحن
~~القمح وتيسره والانتفاع به. وقال ابن مسلمة وابن الماجشون: لا تجزئه فإن
~~فاتت بيد آخذها وجبت عليه تكريرها، وإن كانت قائمة استرجعت من يده، وقد
~~تقدم الكلام فيمن تجب عليه بما فيه كفاية.

PageV01P490

### || AUTO باب في قسم الصدقات

# قال القاضي -رحمه الله-: ((ومصرفها في الأصناف الثمانية)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في مصرف الصدقات قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين} الآية [التوبة: 60] فبدأ سبحانه بكلمة الحصر التي هي لتحقيق
~~المتصل، وتحقيق المنفصل (أبدانا) وإعلانا بأنها لا تخرج في غير هذه الوجوه.
~~وقد اختلف أهل اللغة في الفقير والمسكين هل هما اسمان على مسمى واحد أو على
~~معنيين مختلفين؟، فقيل: هما بمعنى واحد، وقيل: هما مختلفان، وعلى هذا أيضا
~~اختلفوا أيهما أسوأ حالا فقيل: الفقير، وقيل: المسكين (والاحتجاجات) على
~~ذلك من اللغة معلومة في موضعها. وقد اختلف العلماء هل هذه اللام في قوله
~~سبحانه: {للفقراء} لام الملك أو لام المصرف، فمن رأى أنها للملك، رآى أن كل
~~واحد من هذه الثمانية مالك لحظة من الصدقة، فلا يخص به أحد من الأصناف دون
~~أحد فمن رآى أنها لازم المصرف جعل للإمام النظر (في ذلك) بحسب المصلحة، فإن
~~أراد أن يخص أحد الأصناف الثمانية لمقتضى المصلحة جاز. والعاملون عليها
~~جباتها وسعاتها، ومعناها: ويأخذون بقدر عملهم إن كانوا فقراء، وإن كانوا PageV01P491 # أغنياء فهل يأخذون منها قولان، المشهور أنهم يأخذون بحكم الإجارة، وروى
~~ابن القاسم ms167 أن الغني لا يأخذ عائلا أو معالا، وكذلك إن كان العامل عبدا، أو
~~نصرانيا، فمنع ابن المواز من ذلك فقال: لا يعطون شيئا. وأجاز (محمد) بن نصر
~~الداودي فقال: يعطون أجرتهم منها.
# واختلف العلماء في {والمؤلفة قلوبهم} فقيل: حكمهم (منسوخ الآن لقوة
~~الإسلام وهو قول القاضي. وقيل: حكمهم) باق إلى الآن وهم قوم استجلبوا ولم
~~يتمكن الإسلام في قلوبهم فكان -عليه السلام- (يستلفهم) بالعطاء، وقيل: بل
~~هم كفار كان -عليه السلام- يطعمهم رجاء إسلامهم وإسلام قومهم.
# واختلف العلماء في تفسير: {وفي الرقاب} فقيل: إعانة المكاتبين في آخر
~~نجومهم لتخليص رقابهم، وقيل: ابتداء العتق وهو الذي حكاه القاضي. وأجاز ابن
~~عبد الحكم أن تفك من الصدقة الأسارى، وأدخله تحت قوله: {وفي الرقاب}
~~والمشهور أنه لا يجوز، وكذلك اختلف المذهب هل يجوز أن يعتق من الزكاة بعض
~~عبد أم لا؟ وفيه قولان عندنا، PageV01P492 # وكذلك عبد العبد. {والغارمين} هم المديانون في غير سفه، فإن أقلعوا عن
~~السفه والفساد بعد أن أدركتهم الديون في ذلك فهل يعطون من الزكاة تجليبا
~~للطاعة إلى قلوبهم أم لا؟ لأن أصل الدين إنما ركبوه عن معصية، فيه قولان
~~عندنا، فإن كانوا مستمرين على الفساد غير مقلعين عنه لم يعطوا الزكاة
~~إجماعا، واختلف المذهب فيمن مات وعليه دين لا يجب قضاءه هل يؤدي عنه دينه
~~من الزكاة أم لا؟ فيه قولان في المذهب وقال: (فدين الله أحق أن يقضى)
~~واختلفوا فيمن بيده من المال ما يؤدي منه دينه إلا أنه يعفى بأدائه فلا
~~يسأل الناس، هل يعطى من الزكاة إبقاء للتعفيف من المسألة أم لا؟ فيه قولان
~~عندنا. ((وسبيل الله)): هو الجهاد والرباط، وقيل: هو الحج والعمرة، والأول
~~قول مالك قال ابن عبد الحكم: يجعل منها نصيب في السلاح والمساح والقسي لحفر
~~الخنادق والجبال لعمل المنجنيقات.

PageV01P493

# وإنشاء المراكب للغزو ويدفع منها كراء النوانية ويعطى منها جواسيس
~~المسلمين على الكفار، مسلمين كان الجواسيس أو نصارى وهذا كله من سبيل الله.
~~{وابن السبيل} هو الغريب المنقطع به لفقره إذا كان سفره غير معصية، ms168 واختلف
~~المذهب إذا كان غنيا ببلده، ووجد من يسلفه هل يكلف بالسلف فيكون بذلك غنيا،
~~قاله مالك في كتاب ابن سحنون أو لا يكلف (سعاية) السلق قاله ابن عبد الحكم،
~~ولما يخاف من تلف ماله، وبقاء الدين في ذمته.
# قوله: ((ولا يجوز نقلها عن موضع وجوبها)): فهذا كما ذكره لقوله -عليه
~~السلام-: (تؤخذ من أغنيائهم وترد إلى فقرائهم) فإن كانت الحاجة أشد نقلت
~~إليهم على الأشهر رعيا للمصلحة.
# قوله: ((كره، وجاز)): يعني كره ابتداء، وجاز وقوعا، ولو قال: وأجاز كان
~~من جاز.
# قوله: ((ولا يجوز صرفها إلا للمسلمين)): تنبيها على مذهب المخالف، وقد
~~أجاز بعض العلماء أن يعطى فقراء الكفار من الزكاة لعموم قوله: {للفقراء}
~~وكذلك اختلفوا هل يشترط مع الفقر الحرية والجمهور على PageV01P494 # اشتراطه، لأن العبيد أغنياء لسادتهم.
# قوله: ((ولا في غير الأصناف المذكورة)): اعتبارا بنص الآية. قال مطرف
~~رأيت مالكا يعطي لقرابته من زكاته. وفي المدونة لا يعجبني أن يلي ذلك
~~بنفسه. وقال مالك وابن أبي ذئب والثوري، والنعمان وأبو يوسف أفضل من أعطيته
~~زكاتك أهل رحمك الذين لا تعول، قال ابن حبيب: وله أن يوسع عليهم إذا كان
~~فيهم التعفيف والصلاح.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((يكره دفع جميع الزكاة إليهم))، فإن فعل
~~أجزأته. وكره (مالك) له تفريق زكاته بنفسه لقرابته أو لغيرهم خوف المحمدة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ويعشر أهل الذمة)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في تعشير أهل الذمة إذا اتجروا فعل عمر بن الخطاب -رضي الله
~~عنه- بمحضر الحصابة ولا مخالف له في ذلك. واختلف المذهب PageV01P495 # هل يؤخذ منهم هذا العشر لحق وصولهم إلى غير (بلدهم)، أو لحق انتفاعهم
~~بالتجارة وفيه قولان عندنا، وينبني على ذلك إذا دخلوا ببضاعة فأرادوا
~~الرجوع قبل أن يبيعوا ويشتروا. قال ابن القاسم: لا عشر عليهم إلا
~~بالانتفاع. وقال ابن حبيب: عليهم العشر، وإن رجعوا به على حاله لحق وصولهم
~~إلى القطر، وعلى قول ابن القاسم عول القاضي حيث قال: ((بعد أن (يحصل) لهم
~~غرضهم)) ولا خلاف أن العشر يتكرر عليهم ms169 بتكرير الرجوع في السنة الواحدة،
~~ولو ألف مرة. واختلف المذهب في فروع (تتعلق بذلك).
# الأول: هل المسلمون شركاء لأهل الذمة في الأعيان، أو في الأثمان فيه
~~قولان عندنا. وتظهر فائدة ذلك إذا قدم تجار بإماء. قال ابن حبيب: يمنعون من
~~وطئهن واستخدامهن، ويحول بينهم وبينهن بناء على أن الشركة في الأعيان. وابن
~~القاسم لا يرى المنع.
# فرع: إذا قدم تجار بخمر أو خنزير أو نحو ذلك مما لا يجوز للمسلمين
~~تمليكه، فإن أرادوا بيعه من أهل الإسلام منعوا من ذلك بلا خلاف، وإن أرادوا
~~بيعه من أهل الكفر، فهل يمكنوا من ذلك أم لا؟ فيه قولان. المشهور أنهم
~~يمكنون فإذا باعوا أخذ منهم عشر الثمن. وإن خاف الإمام خيانتهم جعل عليهم
~~أمينا، وقيل: لا يمكنون من بيع ذلك بحكم الإسلام.
# فرع: قال سحنون: إذا اشترى الذمي فأخذ منه العشر، ثم استحق ما بيده أورده
~~بعيب رجع بالعشر.
# فرع: إذا ثبت أن على الذمي دينا لمسلم، فباع له وقاصه في دينه فهل PageV01P496 # يؤخذ منه العشر أم لا؟ ففيه قولان لأصحاب مال، والصحيح الأخذ لأنه
~~انتفاع، وقال أشهب: لا عشر عليه في هذه الصورة.
# فرع: أخذ العشر عام في كل الأشياء، وفي كل قطر إذا وصلوا به إلى المدينة،
~~فقيل: يؤخذ منه العشر، وقيل: نصف العشر ليكثر الحمل إلى المدنية، وهو الذين
~~فعله عمر بن الخطاب.
# فرع: الحربيون إلى الإمام فإن شاء صالحهم على العشر أو على أكثر منه،
~~وقيل: هم كتجار أهل الذمة والأول أصح.

PageV01P497

### | AUTO كتاب الصيام

# قال القاضي -رحمه الله-: ((الصوم الشرعي هو إمساك جميع أجزاء النهار بنية
~~قبل الفجر، أو معه إن أمكن)).
# شرح: الصيام في اللغة هو الإمساك. قال الله تعالى: {إني نذرت للرحمن
~~صوما} [مريم: 26] وقال الشاعر:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وخيل تعلك اللجما
# وقال امرؤ القيس:

PageV01P499

# فدع ذا وسل الهم عنك بجسرة ... ذمول إذا صام النها وهجرا
# وهو في الشرع: إمساك مخصوص عن شيء مخصوص في وقت مخصوص بنية التقرب إلى
~~الله ms170 -عز وجل-. وأدخل القاضي -رحمه الله- في حده مكروهة ومانعة ومصححة،
~~وذلك كل تركيب في الحد. والمقصود في ظاهر الشريعة كسر النفس عن شهواتها
~~ومنعها عن محبوباتها وملاهيها وفي باطنها التشبيه بالذوات المالكية
~~الروحانية تتغذى غذاء خارجا عن غذاء الأجسام (لكهفة) وذلك (لاقتصاص)
~~المتجليات الإلهية الربانية (الواردات) بواسطة صفاء القلب وانفصل اللذة.
~~والمقصود صوم رمضان، والأصل في وجوبه الكتاب والسنة وإجماع الأمة. أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام} إلى قوله:
~~{أياما معدودات} [البقرة: 183]. فاختلف في المراد بالأيام فقيل: أيام رمضان
~~لقلة نسبته إلى جميع العام وقيل: إلى الأيام البيض، وقيل: ثلاثة أيام من كل
~~شهر غير معينة، وقيل: المقصود به يوم عاشوراء PageV01P500 # وتكرير مجيئه كتعديداته فلذلك جمعها، وثبت وجوبه قولا وفعلا وإجماعا من
~~كافة أهل الإسلام من جحد وجوبها فهو كافر، والمقر بذلك الممتنع من فعله غير
~~كافر، ويجبر على الصوم بأن يتعلق عليه في بيته، ويحال بينه وبين المفطرات،
~~فإن شهر هذا (فأكل) فهل يقتل أو (يعذر). اختلف العلماء فيه، والذي قدمناه
~~في تارك الصلاة جار فيه، والمختار أنه يعذر ولا يقتل، وقد قيل: يقتل كفرا
~~كتارك الصلاة مقرا بأصلها، وهو قول أحمد بن حنبل وأصحابه، ورواية ابن حبيب
~~عن مالك وقيل: يقتل حدا لا كفرا. هكذا قدمناه تارك الصلاة.
# ونص أشياخ المذهب على أن حكم ترك الصيام حكم ترك الصلاة. والأولى بنا أن
~~نتبع مساق القاضي لأن ذلك أهم من التفريع بالتنبيه إلى مقصود الكتاب.
# قوله: ((أو معه إن أمكن)): قيد بالشرط، لأن المقارنة قد تتعذر غالبا.
# قوله: ((فيما عدا (زمن) الحيض والنفاس وأيام الأعياد)): تعرض لذكر موانع
~~الصوم من جهة الزمان والحال، وقسم علماؤنا الصوم على خمسة: واجب، ومحظور،
~~ومكروه، ومندوب، ومباح.
# فالواجب على قسمين: واجب بالسبب، وواجب بغير سبب، فالواجب بغير سبب صوم
~~رمضان. والواجب بسبب خمسة أقسام: صيام كفارة قتل النفس، وكفارة الظهار،
~~وكفارة اليمين بالله، وقضاء رمضان، وصيام النذر وهو على قسمين: معين وغير معين.
# والمحظور صوم يوم العيدين، والمكروه ms171 صوم أيام التشريق، وقد جعله بعض
~~شيوخنا مختلف بين الحظر والكراهية، وكذلك صيام الدهر.

PageV01P501

# والمندوب صوم الأيام البيض ويوم الخميس ويوم الاثنين ويوم عرفة وعاشوراء
~~وعشرة من ذي الحجة ونحو ذلك، والمباح ما عدا ذلك.
# قال المصنف: إدخال الصوم في باب المباحات غير مستقيم عندي، لأن أصله
~~مندوب إليه مثاب فيه مرغب إليه لقوله -عليه السلام-: (إن في الجنة بابا
~~يقال له: الريان لا يدخل منه إلا الصائمون) والأحاديث في تفضيل الصوم كثيرة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والذي يجب الإمساك عنه في الصوم)) إلى آخر الفصل.
# شرح: تكلم في هذا الفصل على الممنوعات في الصوم وضبطها تحت داخل وخارج
~~وجميع الأقسام التي قسمها داخلة تحت وجوب الإمساك عنه بمقتضى نصه، وفصل
~~أحكام ذلك بعد، فنتتبع مساقة.
# ومقتضى المذهب: أن هذه الممنوع التي ذكر منها ما يمتنع على جهة العزم
~~والإيجاب، ومنها ما يمتنع منه على جهة الاستحباب كالحصا وما في معناه مما
~~(لا يغذي) ولا يتطعم البتة. وذكر الكحل والدهن، والشموم في جهة الممنوعات
~~التي يجب الإمساك عنها، وفيه روايتان بالشين المعجمة، ورواية فيه بالسين
~~غير المعجمة، وكلامه حينئذ على ما إذا (عرضنا المتأول (بسين)) ومن رواه
~~بالشين المراد ما يشمه من المشمومات، فإنها من جنس الممنوعات، وإنما يقع
~~الإمساك العام بالامتناع من ذلك كله، وليست في وجوب الامتناع منها بأبعد من
~~الحصا، والدرهم، والتراب، ونحوه، وسياق كلامه أن الضمير في مثله عائد على
~~الدراهم والحصا وسائر PageV01P502 # الجامدات. والأظهر من طريق المعنى أن الكحل والدهن والشموم راجع إلى قسم
~~ما يتطعم، وكل ذلك سواء على مقتضى نصه في وجوب الامتناع منه ابتداء، وربما
~~يقع الاختلاف في موجباتها، لأن منها ما يوجب القضاء والكفارة، ومنها ما
~~يوجب القضاء فقط، ومنها ما يستحب فيه القضاء على ما سنذكره.
# قوله لما ذكر الخارج من البدن: ((لا نحتاج أن نقول مما يمكن التحرز منه،
~~لأن ما لا يمكن ذلك فيه لا يصح الإمساك عنه)): إشارة والله أعلم إلى
~~الاحتلام في نهار رمضان، فإن ذلك ms172 لا يمكن التحرز منه، وإلى أصحاب السلس،
~~فإن من استمر منيه أو مذيه لعلة معذور في باب الصيام والطهارة والصلاة رفعا
~~للحرج ونفيا للمشقة، فلو قال: ((إنزال الماء الدافق الذي يمكن التحرز
~~منه))، لكان قيد الإمكان من حيث إنه ليس للكلام إلا فيما يمكن التحرز منه،
~~إذ هو الذي يتعين الإمساك عنه، وما لا يتحرز منه لا يدخل تحت وجوب الإمساك
~~عنه، فهو غير معتبر في الباب. وتكلم القاضي في أحكام هذه الممنوعات بعد ي
~~حكم القضاء وما يتعلق بها ونتبع مساقه.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وأما ما يفسد الصوم فثلاثة أنواع: أحدها
~~إعراؤه مما اشترط فعله فيه)) إلى آخر الفصل.
# شرح: بدأ في هذه الأنواع الثلاثة التي جعلها مفسدات الصوم بإعرائها مما
~~اشترط فعله فيه من النية والإمساك، ولا شك أن هذا مفسد الصوم، فإنه إذا لم
~~ينو الصوم البتات، أو نوى الصوم، ثم رفض النية، كان عملا بغير نية، وقد قال
~~-عليه السلام-: (الأعمال بالنيات) وتسميته مع الأمر المطلق، أو الرفض صوما
~~إنما هو إطلاق لغوي ولا شرعي، وسواء في ترك النية بالعمد، أو بالسهو،
~~والتفريط، والعذر والتقصير في الاجتهاد، فصورة العمد ظاهرة، وذلك إذا كان
~~ذاكرا ممسكا عابثا لا متقربا. والسهو أن يكون غير ذاكر للشهر PageV01P503 # أو ذاكر غير مستحضر نية الصوم فيه لغفلة وردت عليه، والتفريط أن يكون
~~ذاكرا لشهر عازما على صومه، إلا أن يتشاغل بالأكل، والجماع، أو نحوه من
~~المفسدات تاركا النية تفريطا، والعذر يتصور في مسائل منها: المرأة تظن
~~اليوم يوم حيضها فتفطر، والمريض يظن أن الحمى تأتيه في ذلك اليوم فترك
~~اعتقاد الصوم لذلك، فلا تأتيه فيتمادى على الإمساك غير قاصد النية عند
~~الفجر. والتقصير في الاجتهاد أن يكون ذاكرا، إلا أنه يتشاغل بنوع من
~~المفطرات ظانا أن الفجر لم يطلع. فسمى القاضي الصوم في هذا المحل كلها
~~فاسدا وفيه تجوز في اللفظ ومراده أنه لا يجزئ، ولا يسقط بها القضاء،
~~والفساد إنما يتحقق مع العمد والتفريط، لا مع السهو، والعذر، والتأويل، ms173 وإن
~~وجب القضاء فكل واحد من هؤلاء يؤمر بالإمساك بنية يومه، ويجب عليه القضاء
~~بعد، لأن هذا الصوم قد عرى عن ركن من أركانه.
# قوله: ((أو خرم الإمساك عن شيء مما ذكرناه)): قلت: بالخاء المعجمة ومعناه
~~القطع، يريد قطع الإمساك بالفطر في بعض أجزاء النهار عمدا أو سهوا، أو
~~مجتهدا ظانا دحول الليل كما ذكره، وحكم ذلك في وجوب الكفارة يختلف، (نذكره) بعده.
# قوله: ((والنوع الثاني: ما يكون عن غلبة، وهو ينقسم (إلى) ضربين)): ذكر
~~في هذين الضربين موانع الوجوب، وموانع الاستدامة. فالضرب الأول: الذي شابه
~~مانع الوجوب إن كان مانعا، وهو الذي لا يصح وجوده إلا مفسدا للصوم، ولا يقع
~~إلا عليه كما ذكره، ومثله بالحيض والنفاس، فإن وجودهما مانع من عقد الصوم
~~ابتداء، وطروهما مانع من استدامة استصحابه، فكل مانع للعقد مانع للاستدامة
~~بالأصل ولا ينعكس؟ وقولنا: بالأصل تحرزا من يسير الجنون بعد انعقاد الصوم
~~على الصحة، وكذلك الجنون والإغماء مانعان من العقد إذا سبق وقت الانعقاد
~~واقترنا به، وأشار بقوله: ((وقد يمنعان من استصحابه على وجه)) إلى من جن
~~وأغمي PageV01P504 # عليه بعد الفجر، واستمر ذلك عليه حتى مضى جل النهار، أو غربت الشمس فيجب
~~عليه القضاء، فلا يجزئه استدامة صومه بقية النهار لأنه كان عامة النهار غير
~~مخاطب، ولو أغمي يسيرا من يومه أجزأه إن كان إغماؤه بعد الفجر، ويجعل ذلك
~~كالنوم لسلامة وقت الانعقاد.
# واختلف المذهب إذا أغمي عليه قبل الفجر فلم يفق حتى طلع الفجر، فقال ابن
~~القاسم: لا يجزئه صومه، وعليه القضاء اعتمادا (على أن) وقت الانعقاد أدركه
~~هو بصفة غير المكلفين. وقال أشهب: يجزئه صومه لأنه استيقظ بقرب الفجر، ولو
~~ارتفع الحيض والنفاس قبل الفجر فلا يخلو أن ينقطع قبل الفجر بزمان يمكنها
~~فيه الاغتسال أم لا؟ فإن ارتفع قبل الفجر بزمان يمكنها فيه الاغتسال
~~فاغتسلت ونوت الصيام قبل الفجر، فلا خلاف أن صومها صحيح، لأنه واقع على صفة
~~الإجزاء فإن أمكنها الغسل قبل الفجر، وفرطت ولم تغتسل. ففي المذهب قولان:
~~أحدهما: أن ms174 صومها صحيح قياسا على حديث الجناية. وثانيهما: أن صومها لا
~~ينعقد إلا بعد الاغتسال، فقيل: إنها تصوم في هذه الصورة، وتقضي قاله (ابن
~~مسلمة) وقيل: (لا تصوم) وعليها القضاء، ولا معنى لصومها الآن وقضاؤها بعد.
# وأما إن انقطع الدم عن الحائض والنفساء قبل الفجر بزمان لا يتسع للغسل
~~فقال عبد الملك: لا يجزئها الصوم، لأن الصوم لا ينعقد إلا بعد المخاطبة
~~بالصلاة، والمشهور من المذهب ان الصوم يصح بغير غسل PageV01P505 # والمشهور صحة صومها قياسا على حديث الجنابة كما ذكرناه.
# تكميل: المشهور من المذهب ألا يراعى في الحائض فراغها من غسلها قبل الفجر
~~بخلاف الصلاة فلذلك احتيج إلى تقدير الفراغ من الطهارة قبل مضي زمان
~~الصلاة، فأقصى مراتب النفساء أو الحائض أن تكون كالجنب.
# قوله: ((والضرب الآخر يتصور وقوعه عن غلبة، وعن اختيار)): وهذا كما ذكره،
~~لأن المكلف إن ترك في ذلك ودام عليها لم يكن وقوع ذلك إلا اختيارا، وإلا
~~فإكراه، والمكره على نوعين: كما أشار إليه القاضي، مكره جعل كالأكل لم يبق
~~له من الدواعي شيء كإيجاز الطعام والشراب في الحلق، ومكره بقي له من
~~الاختيار ما يرجح الفعل على الترك كالمكره بالقتل (أو) الضرب على الأكل
~~فإنه مختار، ومكره باعتبارين مختلفين، وكل ذلك سواء في إطلاق لفظ الإكراه،
~~وإن اختلف بخصوصية معناه.
# قوله: ((وكذرع القيء)): قد يظن أن في كلام القاضي تناقضا من حيث جعل درع
~~القيء ههنا ضمن المفسدات، وقال في فصل آخر بعد هذا، ((ولا يفسده ذرع
~~القيء)) ولا تناقض في ذلك في المعنى، لأن الذي جعله مفسدا للصوم ذرع القيء
~~الذي يرجع منه إلى الخلق شيء يقدر على طرحه، فإن استرجاعه قد يفسد الصوم
~~على نفسه. وجعله غير مفسد إذا لم يرجع منه إلى حلقه شيء إذا رجع، ما لم
~~يقدر على طرحه، فهما صورتان مختلفتان فعليهما ينزل كلام القاضي.
# قوله: ((ويقرب من الضربين سبق الماء إلى الحلق)): إشارة إلى ضربي
~~الإكراه، ويحتمل أن يكون إشارة إلى الضربين الأوليين المقدم ذكرهما، وهما
~~ما لا يصح ms175 وقوعه إلا عن غلبة، وما يتصور عن غلبة واختيار، فإن نظر إلى سبق
~~الماء الحلق باعتبار (مباديه) فهو اختيار أولي فعلي.

PageV01P506

# وقوله: ((والنوع الثالث لا يتصور وقوعه إلا عن (اختيار) وقصد)): ومثل هذا
~~النوع بالردة واعتقاد قصد النية. أما اعتقاد قطع النية فلا يكون إلا
~~اختيارا، لأنه عمد ذلك، ولا يتصور الإكراه على الأعمال القلبية، وكذلك
~~الردة، لأنها عبارة عن اعتقاد الكفر، والأعمال تابعة للاعتقاد، فإن أكره
~~على الكفر فذلك لا يسمى ردة في غالب اصطلاح الفقهاء وإن صدرت منه أعمال
~~الكفار، فلذلك [أ] دخل الردة في قسم الاختيار، لأن الإكراه إنما يتعلق
~~بالظاهر، وحكم الردة لا يثبت إلا باعتقاد الباطن القلبي، والله الموفق.
# تكميل: أخذ المتأخرون الكلاف في رفض الوضوء هل يؤثر أم لا؟ والمشهور أنه
~~لا يؤثر، وهل يجري حكم الصوم على ذلك أم لا؟ فيه أيضا قولان، كما في
~~الوضوء. والصحيح عندنا أن ذلك غير مؤثر لأن أصل الاعتقاد صحيح، ورفض الحاصل
~~بعد حصوله له غير متصور.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((فأما ما يتعلق على ذلك من الأحكام فأربعة
~~أضرب)).
# قلت: قدم القضاء، لأنه أعم الكفارات لاختصاصها وعمومها. وجعل قطع
~~التتابع، وقطع النية أحكاما متعلقة على فساد الصوم في ذلك، فالكفارة
~~والقضاء ظاهر، وأما قطع التتابع وقطع النية فليسا بحكم عندي بل هما من
~~لوازم الحكم، فإذا أفسد الصائم الصوم بنوع من المفسدات التي نوعها القاضي
~~صرف الشرع عليه حكمان: القضاء والكفارة في محلهما مشروعان للجبر والعقوبة،
~~أو للجبر فقط إن انفرد القضاء، فإذا حكمنا بفساد الصوم، (ولزم) من ذلك
~~انقطاع التتابع، فيقع النظر بعد، هل كان انقطاعه لعذر، أو لغير عذر. وتظهر
~~ثمرة ذلك في جواز البناء أو عدمه كما بينه القاضي بعد. فانقطاع التتابع
~~لازم للحكم بفساد الصوم لا نفس الحكم، وكذلك قطع النية PageV01P507 # سبب للحكم بفساد الصوم الشرعي بدليل صحة قولنا حكم الشرع بفساد الصوم سبب
~~قطع النية، وهذا بين لمتأمله إن شاء الله.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والصوم ضربان واجب (ونفل))) إلى قوله: ms176 ((وصوم
~~رمضان واجب مفروض (على الأعيان))).
# شرح: قد تقدم الكلام في حكم الصوم وأنواعه، ومقصود هذا الفصل الكلام في
~~وجوب النية فيه. ولا خلاف في المذهب في وجوبها في الصوم، وانها ركن من
~~أركانه (لأنها) عبادة تفتقر إلى نية الطهارة، والصلاة. والاستدلالات
~~المتقدمة في وجوبها في الطهارة جارية هاهنا.
# وروت حفصة أم المؤمنين أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (من لم يبيت
~~الصيام من الليل فلا صيام له) صححه أكثر أهل الحديث مسندا، وموقوفا على
~~حفصة. وخرجه الدارقطني من حديث عائشة عن النبي -صلى الله عليه وسلم- وقال
~~فيه: (قبل طلوع الفجر). وقد روى موقوفا على عائشة، فإن قيل: الصوم PageV01P508 # (ترك)، والتروك لا تفتقر إلى نية كالزنا وشرب الخمر، قلنا: التروك على
~~قسمين: مطلقة غير مختصة بزمان فلا تفتقر إلى نية، ومختصة بزمان فتفتقر إلى
~~نية كالصوم.
# قوله: ((مستحقه في جميع أنواعه)): تنبيها على مذهب المخالف لأن من مذهبه
~~[أنه] لا يفتقر صوم رمضان إلى نية إلا أن يكون الصائم مريضا أو مسافرا بناء
~~على تعيين الزمان للصوم، حتى إنه نوى فيه صيام غير رمضان انقلب إلى رمضان.
# قوله: ((يوقعها المكلف لكل يوم)): قلت: من كل نوع - يعني - من أنواع
~~الصيام المفروض وغير المفروض على اختلاف.
# قوله: ((من (ليلته) ويستديمها إلى آخره حكما)): بيان لمدار من العقد،
~~واختلف المذهب في مسائل تتعلق بذلك.
# (المسألة) الأولى: هل تجزئ النية بعد الفجر أم لا؟ اختلف الفقهاء فيه،
~~والمشهور من مذهب مالك أن ذلك لا يجزئ، بناء على اشتراط تقديمها قبل الفجر،
~~أو مقارنتها له، وذلك في الفرض والنفل سواء، وفي الأسمعة عن مالك في الحائض
~~تشك هل طهرت أم لا؟ فلا تستبرئ بعد طلوع PageV01P509 # الفجر، قال: تصوم، واستقرئ من هذا أن عقد النية بعد الفجر جائز، وروى عن
~~مالك أن صوم يوم عاشوراء بنية بعد الفجر جائز، وهو استناد إلى حديث معاوية
~~الذي خرجه مالك في موطئه أنه قال: يا أهل المدينة أين علماؤكم؟ سمعت رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم- يقول: (إن هذا ms177 يوم عاشوراء وإني صائم فمن شاء
~~فليصم). والمشهور الاعتماد على حديث حفصة الذي صدرنا بذكره، وهو عام في
~~النوافل، والفرائض.
# (المسألة) الثانية: هل يشترط النية لكل ليلة، أم يجزئ (التبييت لليلة
~~الواحدة الأولى). فتستصحب على جميع الشهر فيه قولان في المذهب أحدهما:
~~اشتراط التجديد لتخليل الفطر كل ليلة، والمشهور الاكتفاء بنية أول ليلة،
~~لأنه كيوم واحد من حيث إن الفطر المتخلل ليس إلا في الليل، والليل ليس بمحل الصوم.
# قوله: ((ما لم يقطعه فيلزم استئناف النية)): قلت: هذا الفرع فيه قولان
~~عندنا، وهو إذا طرأ في رمضان ما يبيح الفطر من الاعذار، فهل يفتقر إلى
~~إعادة النية أم لا؟ فيه قولان: المشهور الإعادة لانفصال حكم النية الأولى
~~بانفصال الصوم عند طرو العذر، والشاذ الاكتفاء بالنية الأولى، لأنها
~~مستصحبه حكما وهو ضعيف. وشهري التتابع في رمضان في الاكتفاء بالنية PageV01P510 # الواحدة اعتبارا (بتعيين) الزمان.
# واختلف المذهب فيمن اعتاد سرد (صوم) النافلة هل يلزمه (النية) كل ليلة
~~متمسكا بعموم حديث حفصة، ولأن كل يوم مستقل بنفسه (أو يكتفي) بالنية
~~الأولى، لأن اعتياد الاتصال كوجوبه، فليلتحق بزمان (رمضان) وشهري التتابع
~~في ذلك فيه عندنا قولان في المذهب. وقول القاضي: ((والقياس منعه)) إشارة
~~إلى مراعاة الانفصال الحكمي، واستقلال كل يوم بنفسه، وإن اتصل حسا، فقد
~~انفصل حكما، وقد تقدم الخلاف في رفض نية الصوم هل يؤثر أم لا؟ وفيه قولان
~~في المذهب قد قدمناهما.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وصوم شهر رمضان واجب مفروض على الأعيان)) إلى
~~قوله: ((ثم إن ثبت)).
# شرح: قد انعقد الإجماع على أن صوم شهر رمضان (فرض)، وقد قدمنا الدليل على
~~ذلك وشروط وجوبه ستة: الإسلام، والعقل، والبلوغ، والصحة، والإقامة، والنقاء
~~من دم الحيض والنفاس. فالإسلام تحرزا من الكافر، وهو غير مخاطب بالصوم إلا
~~بعد تحصيل الشرط الأول. والعقل تحرزا من الجنون، ولا شك أن القلم مرفوع عنه
~~بنص الحديث الثابت الصحيح، فلذلك اتفق الفقهاء على أن الجنون والإغماء
~~مناقضان لانعقاد الصوم، وإذا بطل الانعقاد لزم عنه بطلان القضاء. ومذهب
~~مالك وجوب ms178 القضاء عليه، قال مالك: من بلغ مجنونا فمكث سنين ثم أفاق فليقض
~~صوم تلك السنين، ولا يقضي الصلاة كالحائض، واحتج بقوله تعالى: {فمن PageV01P511 # كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ورأى أن ذلك
~~داخل تحت حكم المرض. وقال المدنيون من أصحاب مالك: إنما يقضي الصوم في مثل
~~الخمس سنين ونحوها، وأما صوم عشرة أعوام، أو خمسة عشر عاما، فلا قضاء عليه
~~وهو قول أصبغ. قال الشيخ أبو الطاهر: أما من لم يبلغ مطبقا، وقلت سنون
~~جنونه (وجب عليه القضاء بلا خلاف في المذهب، وإن بلغ مطبقا، أو كثرت سنون
~~جنونه) ففي المذهب ثلاثة أقوال: القضاء مطلقا، ونفيه مع كثرة السنين،
~~ومثلوه بالعشرة فما فوقها وإثبات القضاء مع قلة السنين كالخمسة ونحوها. فمن
~~رآى (أن) العقل شرط في الأداء لا في الوجوب، أوجب القضاء مطلقا، ومن رآه
~~شرطا في الوجوب أسقط القضاء وهو الصحيح، والتفريق استحسانا لا وجه له.
~~والبلوغ احترازا من غير البالغ وهل يؤمر بالصوم كما يؤمر بالصلاة فيه قولان
~~عندنا: المشهور أنه لا يؤمر، لأن الصوم لا يتكرر. والشاذ أنه يؤمر لأنه
~~عبادة كالصلامة. ((والصلاة)) احترازا من المرض، والإقامة احترازا من السفر،
~~وهو مبيح للفطر إجماعا. والنقاء من دم الحيض والنفاس تحرزا من النفساء
~~والحائض، لأن الصوم ساقط عنهما، لكن هل يسقط الصوم عن الحائض والمريض
~~والمسافر بعد وجوبه عليهم لطرء العارض، أم لم يجب البتة عليهم، فيه قولان
~~عند الأصوليين.
# قوله: ((واجب مفروض على الأعيان)): هو توكيد كما ذكره، وقدم هاهنا
~~الواجب، وقدم في أول الكتاب الفرض على الواجب، وذلك يشعر بالترادف
~~والتوكيد.
# قوله: ((وللعلم بدخول ثلاثة طرق)): قلت: الأصل في ذلك قوله -عليه
~~السلام-: (فلا تفطروا حتى تروا الهلال، ولا تصوموا حتى تروه، فإن غم عليكم PageV01P512 # فاقدروا له) الحديث. أما الرؤية فهي على قسمين: عامة وخاصة، فالعامة: هي
~~المستفيضة الواقعة من العدد الكثير الذي يستحيل عليهم التواطؤ على الكذب،
~~فينزل ذلك منزلة الأخبار، فيقبل فيه الحر والعبد والعدل وغيره، والمقصود من
~~ذلك ms179 أن يقع في الحجم الغفير فيجب بها، ويجب العمل بهذا في الأقطار
~~المتباينة إذا دخلت تحت حكم إمام واحد تحت طاعته على الأصح، والخلاف في ذلك
~~بين أهل العلم معروف، فروى ابن القاسم والمصريون عن مالك أن الهلال إذا
~~(ثبتت) رؤيته عند أهل بلد نفذ حكمهم إلى غيره من أهل البلدان، فإن أكلوا في
~~ذلك اليوم الذي صامه غيرهم وجب عليهم قضاؤه وهو قول الشافعي وأحمد، وروى
~~المدنيون عن مالك أن لكل بلد رؤيته إلا أن يحمل الإمام الناس على ذلك وهو
~~قول ابن الماجشون والمغيرة من أصحاب مالك. والأصل في هذا الباب ما خرجه
~~مسلم من حديث [كريب] وأن أم الفضل بنت الحارث PageV01P513 # (بعثته) إلى معاوية بالشام قال: ((فرأيت الهلال يوم الجمعة، ثم قدمت
~~المدينة من آخر لشهر فسألني عبد الله بن عباس، ثم ذكر الهلال فقال: متى
~~رأيتم؟ قلت: رأيته يوم الجمعة، قال: أنت رأيته؟ قلت: نعم ورآه الناس وصاموا
~~وصام معاوية، قال: لكنا رأيناه ليلة السبت فلا نزل نصوم حتى نكمل ثلاثين،
~~أو نراه؟ فقال: لا يكتفي برؤية معاوية، فقال: [لا] هكذا أمرنا رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم-.
# وهذا الحديث الثابت الصحيح نص في أن لكل بلد رؤيته قرب أو بعد. وإنما عول
~~أحمد والشافعي ومالك في رواية المصريين عنه على أن البلاد إذا لم تختلف
~~مطالعها كل الاختلاف فهي كالأفق الواحد والله أعلم. وأما الرؤية الخاصة فهي
~~من باب الشهادات، فيشترط فيها العدالة، والإسلام، والحرية، والذكورية. فلا
~~يخلو أن يشهد العدلات برؤية الهلال في يوم صحو (أو يوم غيم، فإن كان في يوم
~~غيم فتقبل شهادتهما، وإن كان في يوم صحو) والبلد كثير فهل تقبل شهادتهما أم
~~لا؟ فيه قولان، المشهورقبول شهادتهما اعتبارا بعدالتهما والشاذ أن شهادتهما
~~غير مقبولة. قال سحنون: هؤلاء شهود، سوء، إشارة إلى أن الإفراد من اتفاق
~~الموانع مظنة للتهمة سيما إذا كان القطر نحو صورة واحدة.
# قوله: ((والجنس والعدد مستحقان فيه)): يريد جنس الرجال وعددهم، وذلك
~~اثنان فصاعدا.
# قوله: ((ولا يقبل ms180 (في ذلك) النساء)) وهذا لا خلاف فيه عندنا.

PageV01P514

# قوله: ((ولا الواحد من الرجال)) وهذا كما ذكره على الأشهر، وقد قيل شهادة
~~الرجل وحده مع الغيم، ويجب الصيام بقوله، روى عن مالك، حكاه الشيخ أبو
~~محمد. وهل يلزمه الرفع وحده أم لا؟ أما العدل والمستور فلا خلاف عندنا أنه
~~(يرفع) لاحتمال أن يشاركه غيره، وأما المكشوف الحال في الفسق، فهل يؤمر
~~بالرفع أم لا؟ فيه قولان، المشهور أنه لا يرفع، إذ لا معنى لرفعه ولا فائدة
~~لقوله، وقيل: يرفع لاحتمال الاستتار والانتشار برفعه، وهل يلزمه الإمساك ام
~~لا؟ ولا خلاف في لزوم ذلك في حق نفسه، فإن أفطر فسنذكره بعد حين ذكره
~~القاضي.
# قوله: ((وليس من جهات العلم بدخوله قول منجم او حاسب)): وهذا مذهب
~~الجمهور كما ذكره، وذهب مطرف بن عبد الله بن الحسن من كبار التابعين وابن
~~سريج وغيره من الشافعيين إلى العمل على التنجيم في ذلك، وحكى أصحاب الشافعي
~~عن الشافعي أن مذهبه الاستدلال بالنجم، ومنازل القمر في ذلك وهي رواية شاذة
~~في المذهب. رواها بعض البغداديين من أصحاب وعليه حمل قوله -عليه السلام-:
~~(فاقدروا له) من التقدير بالحساب والتنجيم، والجمهور PageV01P515 # على أن المراد به تكميل العدد، ثبت مجيئه مفسرا كذلك من طرق عديدة.
# قوله: ((إذا تراءى الناس الهلال فلم يروه)) إلى آخره. يتعلق (هذا) الكلام
~~بصيام يوم الشك. وقد خرج الترمذي من حديث عمار بن ياسر قال: (من صام اليوم
~~الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم -صلى الله عليه وسلم-) هذا حديث حسن صحيح.
# فقد اختلف الفقهاء في (محمل) الحديث. فقيل: المراد به من صامه على أنه من
~~رمضان، قال بعضهم: المراد من صامه تطوعا، وحمله (بعضهم) على الإطلاق، وهو
~~ظاهر اللفظ. وكذلك اختلف الفقهاء في جواز صومه على ثلاثة أقوال: منهم من
~~منع ذلك مطلقا تمسكا بعموم النهي، ومنهم من اجازه حملا للحديث على التأويل
~~الأول الذي ذكرناه قال محمد بن مسلمة: من شاء صامه تطوعا ومن شاء أفطره،
~~ومنهم من أجازه تطوعا لمن عادته ms181 سرد الصوم دون من خصه بالصوم، وهل يؤمر
~~بصومه PageV01P516 # (احتياطا وتحريا أم لا؟ اختلف المذهب فيه، فالمنصوص أنه لا يصام تحريا،
~~فإن صامه أنه لا يصام تحريا، فإن صامه أنه لا يصام تحريا، فإن صامه كذلك لم
~~يجزه، ووجب عليه القضاء مطلقا، وهو يؤمر بصومه) تحريا مطلقا في الصحو
~~والغيم أخذا من قول مالك فيمن شك هل طلع الفجر أم لا؟ أنه يؤمر بالإمساك
~~وفي الحائض في أيام الاستظهار أنها تصوم وتصلي وتقضي احتياطا، ولعلهما
~~مختلفان في المعنى، فمثاله: أشار إليه الشيخ أبو الطاهر، وحكاه القاضي أبو
~~محمد أنه يؤمر بالصوم فيه إذا كانت السماء متغيمة احترازا. وحقق جواز الفطر
~~فيه بقوله: ((وترك صومه)) والأكل فيه جائز من غير حظر، كما لا يجوز مع
~~الأصحاء، والله أعلم، ويصومه من ندره، وليس مورد النهي على الأصح من أقاويل
~~العلماء.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ثم إن ثبت بعد طلوع (الفجر) أن الهلال رئي في
~~أمسه)) إلى قوله: ((وتعيين النية)).
# شرح: وهذه المسائل التي ذكرها ظاهرة، ولا خلاف في هذه الصور إلا في جواز
~~صومه تطوعا، أو احتياطا كما ذكرناه، وبدأ بمن يصومه على أنه من رمضان قطعا،
~~أو احتياطا، والقضاء فيها واجب، والاحتياط في ذلك بمنزلة من صلى الظهر على
~~شك، أو اغتسل على أنه إن كانت عليه جنابة فقد ارتفعت بهذا الغسل، وكل ذلك
~~باطل، لا تجزئ النية، وكل من صامه لرمضان، أو لغيره من الواجب في الذمة، أو
~~الواجب بالنذر المعين، أو غيره، فعليه قضاؤه لرمضان، أو لغيره من أنواع
~~الصيام الواجب إلا أن يصومه PageV01P517 # لنذر معين، فيفطر لعذر، أو نسيان، ففي وجوبه عليه قولان، لأن بالتعيين
~~صار كرمضان، والإسقاط بناء على اعتبار العذر والنسيان، ولا قضاء عليه إن
~~صامه تطوعا، وإنما يقضيه عن رمضان فقط.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وتعيين النية واجب لكل صوم واجب)) إلى آخر الفصل.
# شرح: وهذا مذهب مالك وجمهور الفقهاء أن تعيين النية للصوم واجب، لقوله
~~-عليه السلام-: (وإنما لكل امرئ ما نوى). ومن العلماء ms182 من رآى الاكتفاء بنية
~~الصوم المطلق وهو قول أبي حنيفة قال: إن أطلق نية الصوم أجزأه، وكذلك إن
~~نوى في رمضان صيام غير رمضان انقلب إلى رمضان إلى أن يكون مسافرا، فإن
~~النية لا تنقلب في حقه من حيث كان له الفطر والصوم فلم يتعين الصوم في حقه
~~كتعيينه في حق الصحيح الحاضر، وكذلك اكتفى بالإطلاق حيث يتعين الصوم، ونبه
~~القاضي على ذلك في أثناء كلامه.
# قوله: ((فإن عين غيره لم يجزه عن رمضان ولا عما نواه)) وهو كما ذكره. أما
~~عدد إجزائه عن رمضان فلأنه لم ينوه، وأما إن نواه عن غير رمضان فلأن الزمان
~~متعين لرمضان.
# قوله: ((وإن جمع في نيته وجهين)): لم يجزه عن واحد منهما لاشتراك المناقض
~~لخصوصية كل عبادة منهما. ثم تكلم على ما إذا رآى الهلال ظاهرا. ولا يخلو أن
~~يرى قبل الزوال أو بعده، فإن رئي بعد الزوال، فلا خلاف في المذهب أنه لليلة
~~المستقبلة، لأن ما بعد الزوال عشاء عند العرب حكاه الجوهري في الصحاح،
~~واختلف إذارأي قبل الزوال هل PageV01P518 # يجعل لليلة الماضية، أو يجعل للمستقبلة فيه قولان عندنا، وكذلك اختلف
~~الفقهاء فيه، [فقال] أبو حنيفة والشافعي هو لليلة المستقبلة، وقال أبو يوسف
~~وأبو بكر بن داود: هو لليلة الماضية، وهو قول ابن حبيب من أصحابنا،
~~والمعتمد عليه من المذهب أنه لليلة المستقبلة، وفي الآثار: أن عمر بن
~~الخطاب بلغه أن قوما رأوا الهلال فأفوا. فكتب إليهم يلومهم. وقال: إذا
~~رأيتم الهلال قبل الزوال فأفطروا، وإذا رأيتموه بعد الزوال فلا تفطروا.
~~وقال علي بن أبي طالب نحوه. وفي حديث علي: فإن الشمس ترفع عنه، أو تميل
~~عنه. ولم يصح في هذا الباب عن النبي -صلى الله عليه وسلم -شيء.
# قوله: "ويلزم المنفرد برؤية الهلال (من الحكم) ما يلزم من شورك في
~~رؤيته": وهذا مذهب مالك كما ذكرنا. وقد تقدم الكلام هل يؤمر بالرفع أم لا؟
~~وشذ (الحسن) وعلي بن أبي رباح فقالا: لا يصوم إلا برؤية غيره معه، وروى ذلك
~~عن عمر ms183 بن الخطاب من طريق ضعيف الإسناد، PageV01P519 # وكذلك اختلفوا هل يفطر برؤية نفسه وحده أم لا؟ فقال الشافعي، وغيره: فيجب
~~عليه الفطر لأنه يؤمر بجزم الصوم على مقتضى قوله.
# وتحصيل مذهب مالك أنه يصوم برؤيته وحده، وهل يفطر برؤيته أم لا؟ فيه
~~قولان: أحدهما: أنه يفطر سرا بناء على علمه أنه يوم محرم الصوم. والثاني:
~~أنه لا يفطر خوفا من (الفساد) وسد الذرائع. وإذا رأى هلال الصوم وحده،
~~وأوجبنا عليه الصوم فأفطر عامدا غير متأول، فعليه القضاء والكفارة، وإن
~~أفطر عامدا متأولا أن الصوم لا يلزمه، أو جاهلا، فهل تجب على الكفارة، أو
~~القضاء، أو القضاء فقط، فيه قولان بناء على الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم لا؟
~~وهل الجاهل كالعامد أو كالناسي، وفي الأصلين خلاف مشهور.
# قوله: "وصلوا العيد إن كان قبل الزوال": وهذا كما ذكره، لأنه محل لهذه
~~الصلاة، وهل تصلي بعد الزوال أو من الغد. واختلف الفقهاء فيه، والمذهب كما
~~ذكره القاضي والله المستعان.
# قال القاضي -رحمه الله -: "الأيام على خمسة أضرب" إلى آخر الفصل.
# شرح: ثبت أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم -: (نهى عن صيام يومين يوم
~~فطركم من صيامكم ويوم تأكلون فيه من نسككم) وكذلك أجمع الجمهور من العلماء PageV01P520 # على تحريم صومهما مطلقا وهو أول الأقسام الخمسة.
# واتفق المذهب على جواز صوم يوم التشريق الثاني والثالث للمستمتع، ولو كان
~~صومهما محرما لعينهما لمنع للمستمتع وغيره وهو القسم الثاني. واختلف المذهب
~~هل يقضي فيهما رمضان أم لا؟ وهل يصامان أيضا على الكفارة أم لا؟ فيه قولان،
~~وكذلك اختلف المذهب في النادر لهما بعينهما هل يصومهما أم لا؟ المشهور أنه
~~لا يصومهما لشيء من ذلك، ويصوم الرابع للنذر، وقيل: لا يصومه أيضا.
~~والمشهور جواز صوم الرابع للنذر دون الثاني والثالث، لأن الرابع لا يتناوله قوله.
# والقسم الثالث: هو ما يصح أن يصام ويكره على وجه، وهو الرابع من أيام
~~التشريق فيصومه من نذره، ولا يصومه غير الناذر.
# والقسم الرابع: أيام رمضان المستحقة له المتقربة بصيامه.
# والقسم الخامس: ما ms184 عدا رمضان وهذه الأيام. وكره بعض العلماء صوم يوم
~~السبت خوف الاشتراك مع اليهود في تعظيمه، وكره بعضهم صوم يوم الجمعة وحده
~~خوفا من مضاهاتهم في تعظيم يوما من الأسباع، والنهي عن ذلك ثابت في الصحيح،
~~وأجاز مالك صومه اتباعا للعمل، وقال بعض أهل الفضل: يتحراه. وقد تقدم
~~الكلام في صوم يوم الشك.

PageV01P521

# قال القاضي -رحمه الله -: "ولا يفسد الصوم ذرع قيء ولا حجامة".
# شرح: لا يخلو القيء أن يكون اختيارا، أو غلبة، فإن كان اختيارا فاستدعاه
~~وقصد إليه فجمهور العلماء على أنه يفطر خلاف طاوس فإنه قال: لا يفطر مطلقا.
~~وإذا قال بقول الجمهور فإما أن يكون لضرورة دعته إليه، أو لغير ضرورة، فإن
~~استدعاه لضرورة، فعليه القضاء خاصة، وهل القضاء على جهة الإيجاب أو على جهة
~~الاستحباب ففيه عندنا قولان. فاختار الشيخ أبو القاسم بن الجلاب أنه
~~استحباب، لأنه لو كان واجبا لاستوى مختاره وغالبه كالأكل والشرب إذا قصده
~~أو أكره عليه. واختيار غيره أنه إيجاب لا استحباب، ولا خلاف في نفس الكفارة
~~عليه في هذه الصورة ولا كفارة عليه، وإن استدعاه لغير ضرورة فعليه القضاء
~~على ما ذكرناه. وفي وجوب الكفارة قولان في المذهب المشهور سقوطهما إذا لم
~~يصل إلى الحلق شيء، والشاذ وجوبها، وهو اختيار الشيخ أبي الفرج إذ لا يسلم
~~غالبا من أن يرجع إلى حلقه شيء، وإن أتاه غلبة فجمهور العلماء على أنه [لا]
~~يفطر خلافا لربيعة، فإنه قال يقضي مطلقا اعتمادا على حديث ضعيف ورد به.
# قوله: "ولا حجامة": تنبيه على مذهب (ابن حنبل) حيث رأى أنه إذا PageV01P522 # احتجم فقد أفطر الحاجم والمحتجم. اعتمادا على حديث ورد بذلك، صححه أحمد.
# قوله: "ولا إصباح على الجنابة": تنبيها على مذهب المخالف، لأن مذهب عروة
~~ابن الزبير والحسن البصري وطاوس وعطاء وسالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب
~~أن صيام الجنب باطل. واختلف النقل فيه عن أبي هريرة. والجمهور على صحة صوم
~~الجنب اعتمادا على حديث عائشة: (كان رسول الله -صلى الله عليه وسلم -يصبح ms185
~~جنبا من غير احتلام وذلك في رمضان). وقد تقدم الكلام في الحائض والنفساء
~~إذا ارتفع دمها، وتركت الاغتسال قبل الفجر.
# قوله: "ولا ركوب مأثم لا يخرجه عن اعتقاد وجوبه": تحرزا من قطع النية أو
~~خرم الإمساك تهاونا، فإن ذلك مناقضا لاعتقاد الوجوب. وشذ بعض أهل العلم
~~فرآى أن الغيبة، والقذف، والكذب، ونحو ذلك من جملة المفطرات تمسكا بظاهر
~~قوله -عليه السلام -: (من لمن يدع قول الزور والعمل به PageV01P523 # والرفث في الصوم، فليس لله حاجة في ترك طعامه وشرابه) الحديث. وقد اختلف
~~العلماء في السواك للصائم ومذهب مالك كراهية السواك الرطب للصائم خيفة أن
~~يصل إلى حلقه، ولا بأس بالسواك (اليابس) في النهار كله، وكرهه الشافعي بعد
~~الزوال لأنه يذهب بخلوف فم الصائم الذي هو عند الله أطيب من ريح المسك.
# قوله: "ويكره له ذوق قدر، ومحو مداد، ومضغ علك": وهذا مما اختلف العلماء
~~فيه ومذهب مالك ما حكاه القاضي. وانظر كيف نص في هذا المقام على أن ذلك من
~~جنس المكروهات للصائم، وأدخله في الفصل الأول تحت ما يجب الامتناع منه، لأن
~~هذا كله من جنس المطعومات ففي كلامه (تجوز) ظاهر، ونحن نفصل الكلام في حكم
~~الصائم يتناول شيئا من تلك الممنوعات بالصوم. أما الطعام والشراب فلا خلاف
~~في وجوب (الاكتفاف) عنهما في حال الصوم في وجوب القضاء عليه إن تناولهما.
# واختلف في مسائل:
# (المسألة) الأولى: إذا كان في فمه حصاة أو لؤلؤة أو نواة أو عود أو PageV01P524 # نحو ذلك مما لا يغذي فيسبق إلى حلقه. قال ابن حبيب: عليه القضاء في السهو
~~والغلبة وإن تعمد ذلك فليكفر قاله ابن الماجشون. وقال أصبغ عن ابن القاسم:
~~كل ما ليس فيه غذاء مثل الحصا واللوزة يقشرها فلا يقضي في سهوه، ويقضي في
~~العمد، وقيل في المذهب: لا شيء عليه في التراب والحصا والدرهم، لأنه لا
~~يتطعم ولا يغذي.
# المسألة الثانية: الدهن والكحل. قال مالك في الكحل وصب الدهن في الأذن هو
~~أعلم بنفسه، منهم من يدخل في حلقه، ومنهم من لا ms186 يدخل ذلك. ونص الشيخ ابن
~~الجلاب على كراهية الكحل، وأما الشموم (فهي) جوامد يتطعم، فلو تناولها
~~عامدا وجبت عليه الكفارة لأنها من المطعومات والشموم المستدامة كالمتطعم من
~~الأغذية إذا وصلت كالدهن ونحوه.
# المسألة الثالثة: الفلقة من الطعام بين الأسنان ولا قضاء عليه، وقيل: يجب
~~من غبار الطريق، لأنه مما يمكن الاحتراز منه دون ما لا يمكن ذلك كالدقيق
~~ونحوه، فقال ابن القاسم: ومن داوى جائفة بدواء مائع فلا قضاء عليه، واختلف
~~في البلغم إذا أمكن طرحه فابتلعه، فقيل: يقضي، وقيل: لا قضاء عليه لأنه لا
~~يغذي، وكذلك في القلس. وقال PageV01P525 # الشيخ أبو الطاهر: ولا خلاف في سقوط الكفارة في الواصل إلى المعدة، أو
~~إلى الحلق من غير الفم إلا ما قاله أبو مصعب فيما دخل (من منفذ واسع)، وهو
~~بعيد جدا، لأن هذا مما لا تتشوق النفوس إليه فيعلق عليه الكفارة، وإنما ظن
~~أن الشريعة عليه الكفارة (بوصول) شيء إلى المعدة مع العمد والقصد، وسيجيء
~~الكلام في الأكل والشراب والجماع ومقدماته بعد.
# قال القاضي -رحمه الله -: "والأحكام المتعلقة بإفساد الصوم أربعة".
# شرح: قد قدمنا أن القضاء والكفارة أحكام مرتبة على الفساد، وأن قطع النية
~~وقطع التتابع لازمان للإفساد، أحدهما: لزوم السبب، والآخر: لزوم المسبب.
~~وقسم الصوم المتعين قضاؤه إلى أقسام ثلاثة. وبدأ بالمعين بتعيين الله
~~تعالى، وهو رمضان، والإجماع منعقد على وجوبه.
# قوله: "وقضاؤه ما بينه وبين رمضان ثان": وهذا (التوسع) يقتضي أن قضاء
~~رمضان ليس على الفور، والدليل عليه قول عائشة: "كنت أقضي الصوم في شهر
~~(شعبان) لاشتغالي بخدمة رسول -صلى الله عليه وسلم -" والبدار إلى PageV01P526 # قضائه أبرأ للذمة، وأحوط للواجب، فإن أخر قضاءه إلى دخول رمضان المقبل
~~اشتغل بصوم الداخل، وكان عليه قضاء من الخارج بعد، والفدية، فإن صام الداخل
~~قضاء على الخارج ففيه ثلاثة أقوال في المذهب، فقيل: لا يجزئه عن واحد
~~منهما، وعليه قضاء شهرين فلا يجزئه عن الداخل لأنه لم ينوه، ولا يجزئه عن
~~الخارج لأن زمانه معين للداخل، وهي رواية عن ابن القاسم وأشهب، ms187 وقال ابن
~~القاسم: يجزئه عن الخارج، وعليه قضاء الداخل لقوله -عليه السلام -: (وإنما
~~لامرئ ما نوى) وقيل: يجزئه عن الداخل، وعليه الخارج والفدية، لأن الزمان
~~متعين للداخل، وإنما يجب عليه الفدية مع القضاء، إذا أخر القضاء بغير عذر،
~~فإن كان معذورا في بعض المدة دون بعض أطعم في الأيام التي لا عذر له فيها،
~~وقيل: عند وجود العذر. والإطعام مد لكل مسكين بالمد الأصغر من غالب القوت.
~~وأما إذا أفطر في أيام الصوم المعين فلا يخلو أن يكون لعذر أو لغير عذر،
~~فإن كان لعذر، فلا قضاء عليه وإلا فعليه. وفسر الأعذار بالمرض والإكراه،
~~والإغماء، والسهو، والحيض، وخطأ الوقت والأمر في ذلك بين.
# واختلف الفقهاء في صيام التطوع على ثلاثة مذاهب: فقال الشافعي: الصائم
~~المتطوع أمين نفسه إن شاء صام وإن شاء لم يصم. وقال أبو حنيفة: عليه القضاء
~~مطلقا سواء أفطر لعذر، أو لغير عذر، وقال مالكك: إن أفطر فيه لعذر فلا قضاء
~~عليه، وإلا فالقضاء عليه، واعتمد الشافعي على حديث عائشة قالت: (كان رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم -يصبح صائما فقلت له: أنا صانع PageV01P527 # لك حيسا فقال: أما أنا كنت أريد الصوم ولكن قربيه) خرجه أبو داود واعتمد
~~أبو حنيفة على قوله -عليه السلام- لعائشة وحفصة حين أصبحنا صائمتين فأفطرنا
~~فقال لهما: (اقضيا يوما مكانه) وخرجه أبو داود أيضا من حديث أم هانئ قالت:
~~لما كان يوم فتح مكة جاءت فاطمة فجلست عند يسار رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- وأم هانئ عن يمينه قالت: فجاءت الوليدة بإناء فيه شراب فناولته فشرب
~~منه ثم تناولته أم هانئ فشربت منه، ثم قالت: يا رسول الله قد أفطرت وكنت
~~صائمة، فقال لها -عليه السلام-: (أكنت تقضين شيئا؟ قالت: لا. قال: فلا يضرك
~~إن كان تطوعا) وجمع مالك -رحمه الله- بين هذه الأحاديث ورآه أولى من طرح
~~بعضها، فأسقطه مع العذر، وأوجبه مع عدم العذر والمرض والحيض والجنون
~~والنسيان أعذارا، وفي السفر خلاف في المذهب. وأجمعوا على أن من قطع نافلة
~~تلبس بها ms188 قبل تكملها فلا قضاء عليه، وأجمعوا على وجوب PageV01P528 # قضاء حج التطوع إذا قطعه. فالصوم فرع بين أصلين: الحج والعمرة المتطوع
~~بهما وقضاؤهما بالقطع واجب إجماعا، والصلاة ناسيا في صوم التطوع فعليه
~~القضاء والجمهور على خلافه.
# قال القاضي -رحمه الله- "وأما الكفارة فضربان" إلى قوله: "وأما الصغرى فهي".
# شرح: أجمع العلماء على أن الكفارة في هذا الباب تنقسم إلى صغرى وكبرى،
~~وبدأ بالكبرى. والأصل فيها حديث الأعرابي خرجه مسلم من حديث أبي هريرة جاء
~~رجل إلى النبي _صلى الله عليه وسلم- فقال: هلكت (وأهلكت) يا رسول الله قال:
~~(وما أهلكك؟ قال: وقعت على امرأتي في رمضان، قال: هل تجد ما [تعتق به رقبة،
~~قال: لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ قال: لا، قال: فهل تجد
~~ما؟ تطعم ستين مسكينا؟ قال: لا، ثم جلس فأتى رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- بعرق فيه تمر فقال: تصدق بهذا، فقال: تصدق بهذا، فقال: أعلى أفقر
~~منا، فما بين لابتيها أهل بيت أحوج إليه منا، فضحك رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- حتى بدت أنيابه، ثم قال: اذهب فأطعمه أهلك). وفي طريق آخر:
~~(قال: فلكه) وفي حديث عائشة: (فجاءه عرقان فيهما طعام فأمره أن يتصدق به)
~~وقال أبو داود: (فأتى بعرق تمر فيه قدر عشرين صاعا) PageV01P529 # وطريق حديث مسلم أصح وأشهر، وليس فيها صوم يوم، ولا مكيلة التمر، ولا
~~الاستغفار. وذكر مالك في مراسيل ابن المسيب أن رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- قال له: (هل تستطيع أن تعتق رقبة؟ قال: لا، قال: هل تستطيع أن تهدس
~~بدنة؟ قال: لا) الحديث.
# قال المصنف: اختلفت الروايات في ذكر أنواع الكفارات في هذا الحديث. ففي
~~بعض الطرق عتق الرقبة، ثم الصيام، ثم الإطعام، وفي بعضها ذكر العتق ثم
~~البدنة، وذكر البدنة في هذا الحديث جماعة من الرواة منهم: الحسن ومجاهد
~~وقتادة وعطاء الخرساني. وفي حديث ابن المسيب أن رسول الله أمره أن يعتق
~~رقبة أو بكفارة الظهار.
# قوله: "فأما الكبرى فلا تجب إلا في رمضان": وهذا كما ذكره لا أعلم ms189 فيه
~~بين العلماء (خلافا) إلا ما روى عكرمة وقتادة أن من أفطر في قضاء رمضان
~~فعليه الكفارة، فقيل: كفارة رمضان، وقيل: بدنة مقلدة.
# قوله: "وتجب بالخروج عن صومه على وجه الهتك من كل معتقد لوجوبه من رجل أو
~~امرأة" فخرج الناسي بقوله: "على وجه الهتك"، لأن الناسي ليس بهاتك. ويخرج
~~المتأول كمن أفطر ناسيا فاعتقد سقوط حرمة الصيام فأفطر بعد ذلك متعمدا.
# واختلف المذهب في أصلين: الأول: من جامع في نهار رمضان ناسيا PageV01P530 # للشهر هل عليه الكفارة أم لا؟ وسنذكره بعد. الأصل الثاني: إذا أفطر ناسيا
~~ثم أفطر متأولا من غير نسيان فعليه القضاء بلا خلاف ...
# واختلف المذهب في وجوب الكفارة عليه على قولين، من ذلك المرأة ترى الطهر
~~ليلا فلا تغتسل فظنت أن من لم يغتسل لا يصوم فتأكل، أو الرجل يفطر ناسيا
~~لسقوط حرمة الصوم فيفطر متأولا، والرجل يدخل من سفره ليلا فيظن ألا صوم
~~عليه إلا بالدخول نهارا فيفطر، والمسافر سفرا قريبا يظن أنه يبيح الفطر
~~(بعذر) ومن رأى الهلال وحده فأفطر ظانا بأن الصوم لا يلزمه والمرأة تفطر
~~ظانة أن اليوم يوم حيضتها والمسافر يفطر ظانا أنه يخرج لإكماله فيقيم
~~والمريض يظن أن الحمى تأتيه يومه ذلك فلا تأتيه. فهذه المسائل كلها يتصور
~~فيها جه من التأويل، فلا خلاف في وجوب القضاء فيها، وفي وجوب الكفارة فيها
~~قولان في المذهب، المشهور سقوط الكفارة عذرا بالتأويل سيما إذا كان التأويل
~~ظاهرا، والخلاف في ذلك بعد هذا التأويل. قال ابن القاسم: رأيت مالكا يسقط
~~الكفارة في كل ما (سئل) عنه من هذه الوجوه على التأويل. قال ابن الماجشون
~~والمغيرة في المجموعة وابن حبيب: من أفطر ناسيا ثم أفطر بعد ذلك متعمدا، أو
~~وطئ متأولا فليكفر. قال ابن حبيب: إن وطئ متأولا كفر، وإن أكل متأولا لا يكفر.
# قوله: "لكل يوم كفارة": هذا هو المشهور، وقيل: لكل هتك كفارة، وتظهر
~~فائدة ذلك إذا تكرر الهتك في اليوم الواحد مرارا فتتعدد عليه الكفارة،
~~وقيل: لا يتعدد أنواع الهتك، إعطاء الثاني ms190 حكم الأول، وكما وجبت الكفارة
~~بالأول كذلك تجب بالثاني، ومن رأى أن الحرمة تسقط بالهتك الأول اكتفاء PageV01P531 # بالكفارة الأولى، وهذا الخلاف قائم إذا كفر عن الهتك الأولى ثم انتهك،
~~وأما لو انتهك فلم يكفر حتى انتهك ثانية فحكى أشياخنا أن الكفارة لا تتعدد
~~في هذا المحل، والذي يقتضيه) النظر تعدد الكفارة مطلقا، اعتبارا بصورة الهتك.
# قوله: "لا يسقطها عن يوم وجوبها في آخر" معناه: إن تعدد الانتهاك في
~~اليوم يوجب لكل يوم كفارة، ولا أعلم فيه خلافا.
# قوله: "من غير اعتبار بالأنواع التي يخرج (بها عن الصوم) ": يعني أن
~~أنواع الإفطار سواء بالأكل أو بالشرب أو الجماع اعتبارا بالمعنى الجامع،
~~فلذلك ألحقنا بالجماع غيره من أنواع المفطرات ونبه بذلك على مذهب المخالف
~~حيث قصر الكفارة على الجماع فقط وهو قول الشافعي.
# سبب الخلاف فيه: هل الانتهاك بالأكل الشرب في معنى الانتهاك بالجماع أم
~~لا؟ فقال الشافعي: الكفارة عقوبات لانتهاك الحرمة، والنفس للجماع أميل
~~طبعا، فكان تعليق الكفارة على خصوصية الجماع مناسبا لمقصود الشارع، فلا
~~يلحق به ما ليس في معناه، ولما كان ذلك عقوبات على الانتهاك وجب على ذلك
~~قصر الكفارة على العامد دون الناسي من حيث كان غير منتهك بالمعنى. وكذلك لا
~~تجب على مقتضى ذلك على المكره، وفي الأصلين عندنا خلاف الأولى إذا جامع في
~~نهار رمضان ناسيا فلا خلاف في وجوب القضاء، وفي وجوب الكفارة قولان الوجوب،
~~لأن الاستفصال في قرائن الأحوال في مواضع الاحتمال يتنزل منزلة العموم في
~~المقال، والإسقاط وهو المشهور لأنه غير مكلف ولا طالب الانتهاك، وكذلك
~~المكره على الجماع، هل تجب عليه الكفارة أم لا؟ فيه قولان عندنا أيضا
~~الوجوب إذ لا PageV01P532 # يأمن لذة (قبلة)، ولا يتعلق بها الإكراه البتة وهو قول ابن الماجشون،
~~والإسقاط لأن تلك اللذة طبيعية لا اختيارية، إذا كان الجماع مكرها عليه في
~~حال الصوم، كانت أسبابه الداعية إليه وإلى الإنزال محرمة كالفكر والنظر
~~والقبلة والملاعبة والمباشرة، لأن ذلك كله استدعاء المني ويستنزل به اللذة
~~الطبيعية غالبا، ولا خلاف ms191 أن فعل هذه المقدمات التي عددتها في حال الصوم
~~يستدعي المني، لا يجوز. وإنما الخلاف هل يمنع (بنفسها) للاستدعاء، أو إنما
~~يمنع الاستدعاء فقط، ومنه نشأ الخلاف في جواز القبلة للصائم، والخلاف في
~~ذلك بين السلف مشهور، وفي المذهب في القبلة للصائم ثلاثة أقوال: التحريم
~~مطلقا لأن مظنة الشيء كالشيء غالبا، والكراهية لما فيها من الاحتمال لإفساد
~~الصوم، وعدم إفساده. وجوزوها للشيخ، ومن علم من نفسه سلامته غالبا. منعها
~~للشاب ومن لا يتقي سلامته منها غالبا والخلاف في ذلك بين السلف مشهور. وصح
~~أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (يملك إربه). وروى عن ابن عمر قال:
~~(رأيت النبي -صلى الله عليه وسلم- في المنام فرأيته لا ينظر إلي فقلت: يا
~~رسول الله ما شأني؟ قال: ألست الذي تقبل وأنت صائم؟ قلت: والذي بعثك بالحق
~~لا أقبل بعدها، وأنا صائم أبدا) وفي إسناده PageV01P533 # متكلم. وأما الفكر والنظر لغير استدعاء المني فجائز، وأما المباشرة،
~~والملاعبة فممنوعة لقوله سبحانه: {فالأن باشروهن} الآية [البقرة: 187]
~~ومقتضاها تحريم المباشرة بعد الفجر.
# تكميل: اختلف الفقهاء في من فعل مقدمات فأمنى مثل القبلة والمباشرة عل
~~تجب عليه الكفارة، لأن فاعل السبب كفاعل المسبب في قضاء الانتهاك، أو لا
~~يجب، لأن وجوب الكفارة معلق عن الجماع. والأول هو المشهور عندنا. وكذلك
~~اختلف المذهب فيمن استدام النظر فأمذى، هل القضاء عليه واجب، أو مستحب، فيه
~~قولان مراعاة للقصد، والاستدامة، والاستحباب اعتبار للسلامة. ولو استدام
~~النظر فأمذى فالقضاء في هذه الصورة مستحبة، ولو نظر فالتذ بقلبه فلا شيء
~~عليه. ولو أنعظ، فالمشهور القضاء خاصة ولا كفارة عليه. وعندنا وجوب الكفارة
~~عليه إذا استدام النظر حتى أنعظ، لأن ذلك علامة على تحريك المني وقرب
~~خروجه، ولو استدام النظر فأمنى فالكفارة واجبة عليه، وإن لم يداوم النظر
~~فأمنى فلا خلاف في وجوب القضاء عليه. وفي وجوب الكفارة عليه قولان فقيل:
~~عليه الكفارة إذا قصد النظر والمشهور سقوطها، لأن النظر لا يكون سببا للمني
~~غالبا. وحكى الشيخ أبو القاسم فيمن نظر أو تذكر فأنزل ms192 روايتين في وجوب
~~الكفارة، فقيل: إنها واجبة، وقيل: عليه القضاء دون الكفارة. ولو قبل فالتذ
~~بقلبه فلا شيء عليه، وإن أنعظ فقولان وجوب القضاء، إذ الإنعاظ علامة على
~~تحريك المني للخروج، وإسقاطه، لأن الاعتبار بالخروج لا (بالتمييد) للخروج، PageV01P534 # وكذلك حكم المباشرة، أو الملاعبة إن لم ينعظ فلا شيء عليه، وإن أنعظ
~~فقولان في القضاء: الوجوب والإسقاط، ولو قبل أو باشر أو لاعب (ناسيا) فههنا
~~وجبت عليه الكفارة بلا خلاف، ولو مس ذكره فأمنى أو مست المرأة فرجها فأمنت
~~فعليها القضاء، والكفارة رواية عن المذهب. وكذلك إن جامع في الفرج فأنزل أو
~~لم ينزل أو جامع فيما دون الفرج فأنزل، فإن جامع دون الفرج فلا كفارة إلا
~~أن ينزل فلا يختلف حينئذ وهل يجب عليه القضاء إذا جامع دون الفرج فلم ينزل،
~~نص البغداديون على وجوب القضاء.
# فقال: بعض شيوخنا الممنوعات التي يجب أن يمسك (عنها الصائم) نفسه ثلاثة:
# الأول: الجماع ودواعيه.
# والثاني: ما يصل (إلى البطن) من منافذ الجسد.
# والثالث: الاستقاء.
# الواجب بذلك ينقسم خمسة أقسام.
# الأول: يوجب القضاء والكفارة باتفاق، وهو الوطء العامد، فالكفارة في (هذا
~~القسم) واجبة باتفاق.
# الثاني: ما يوجب القضاء باتفاق، واختلف في وجوب الكفارة، وهو من قبل أو
~~باشر مرة واحدة فأنزل، ومن أسقط نية الصوم من قبل الفجر إلى غروب الشمس
~~عامدا أو الوطء ناسيا، والأكل والشرب جاهلا، ومن قالت:

PageV01P535

# حيضتي اليوم فأفطرت قبل الحيض حاضت فيه، والمريض القادر على الصوم يقول:
~~اليوم يوم حماي فيفطر قبل مجيء الحمى والإكراه على ما يفسد الصوم، ومن أصبح
~~على سفر فأفطر ولم يسافر فالقضاء في جميع ذلك واجب، وفي وجوب الكفارة قولان عندنا.
# الثالث: ما يوجب القضاء باتفاق، ولا كفارة فيه، وذلك الأكل والشرب
~~نسيانا، ومن ظن أن الشمس غابت، وأن الفجر لم يطلع ثم تبين خلافه. ومن نظر
~~أو لمس أو قبل أو باشر، وقد كرر ذلك عامدا ولم ينزل.
# الرابع: اختلف في القضاء ولا كفارة فيه كالفتائل للحقنة وصب الدهن في
~~الإحليل ومن يداوي ms193 جحائفة بدواء مائع، وغيار الطريق الدقيق فلا كفارة في
~~ذلك كله، وفي وجوب القضاء قولان.
# الخامس: اختلف في القضاء والكفارة فيه كالفلقة من الطعام بين الأسنان
~~يبلعها عامدا أو جاهلا. وعليه قد اختلف في وجوب القضاء والكفارة على قولين،
~~فقيل: القضاء خاصة دون الكفارة، وقيل: عليه القضاء والكفارة، وقد تقدم
~~الكلام فيمن جامع عامدا.
# ويتعلق بذلك حكم المرأة، ولا يخلو أن تطاوعه على الجماع أو يكرهها، فإن
~~طاوعته فعلى كل واحد منهما القضاء والكفارة، وإن أكرهها فهل يلزمه التكفير
~~عنها أم لا؟ فيه قولان في المذهب اللزوم تغليظا عليه، ونفيه، لأن كفارته
~~تجزئ عن الهتك، قال مالك: ومن قبل امرأته قبلة واحدة فأنزل فعليه القضاء
~~والكفارة.

PageV01P536

# قوله: "ولا بالوجه الذي يخرج عن الصوم من اعتقاد تركه": يعني اعتقاد ترك
~~الصوم وذلك أمسك عابثا لا متقربا.
# قوله: "إن بعد عقده": يعني أن يتركه. ويفسد عقده فهو كالأول.
# قوله: "بقطع نية أو إمساك" أو قطع إمساك فهو تنويع لنوع الفساد، إما قطع
~~النية وإما قطع الإمساك.
# قوله: "ولا بطروء عذر بعد ذلك أو عدمه": يعني إذا أفطر منتهكا، ثم لم يقض
~~اليوم حتى جدت له معنى يبيح الفطر، فالقضاء والكفارة واجبان عليه لمقصوده
~~الأول، والطارئ لا يرفع حكم الكفارة الثابت قبل الطروء.
# قوله: "والكفارة الكبرى ثلاثة أنواع": هذا كما ذكره، وقد اختلف في هذه
~~الكفارة هل هي على الترتيب أو على التخيير، وذلك مبني على اختلاف روايات
~~الحديث ففي بعضها هل تستطيع أن تعتق رقبة أخرى، وذلك يقتضي الترتيب وهي
~~رواية ابن وهب عن مالك، وبذلك يقول الشافعي وأبو حنيفة.
# وجمهور أصحاب مالك على أنها على التخيير. فإذا قلنا: إنها على التخيير،
~~فقد اختلفوا في الأفضل من أنواعها، (فقيل) هو الإطعام. قال PageV01P537 # ابن القاسم: ولا يعرف مالك غيره، وروى ابن القاسم عنه أن المستحب في
~~الفطر بالأكل الإطعام، ثم الصوم، ثم العتق، وقال أبو مصعب: إن أكل أو شرب
~~فليس عليه إلا الإطعام، وإنما العتق والصيام في الوطء لأنه أعظم جرما. وقال ms194
~~مالك: الجميع في الاختيار سواء.
# واعتبر بعض الأشياخ حال المكفر، وحال البلد والوقت، فالإطعام في زمان
~~الجوع أفضل، والعتق في زمان الرخاء أفضل، إلا أن يكون المكفر من أهل
~~الرفاهية فيغلط عليه بالصيام وهذا استحسان، وإذا قلنا: إنها على الترتيب
~~فشرع في الصوم ثم أيسر في أثنائه فهل ينتقل أم لا؟ فيه قولان في المذهب،
~~والصحيح أنه ينتقل، لأنه بالدخول فيه قد تعين.
# تفريع: اختلفوا في السفيه هل يجزئ عنه الصيام، وإن كان واجدا لغيره أم
~~لا؟ وفيه قولان عندنا. أحدهما: أن فرضه الصيام، لأن العتق والإطعام إتلاف
~~للمال، وقيل: هما مرتبان عن سبب فليستا بإتلاف شرعا.
# قوله: "إعتاق رقبة كاملة": احترازا من المعتقة بعضه. قوله: "غير ملفقة".
~~قوله: "مؤمنة": احترازا من الكافرة. قوله: "محررة": أي ليس فيها عقد حرية،
~~ويشترط أيضا أن تكون سالمة من العيوب، وكذلك حكم كفارة الظهار وغيره من
~~أنواع الكفارة. والخلاف عندنا مشهور، هل يعتبر قوت المكفر نفسه أو قوت أهل البلد.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وأما الصغرى فهي إطعام" إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في الكفارة الصغرى قوله سبحانه: {وعلى الذين يطيقونه فدية
~~طعام مسكين} [البقرة: 184].
# والجمهور على أن هذه غير منسوخة بل محكمة للحبلى والمرضع، PageV01P538 # ولا خلاف أنها مد بمد النبي -صلى الله عليه وسلم- كما جاء مفسرا في
~~السنة، ويتعلق بمؤخر قضاء رمضان إلى رمضان من غير عذر، والمرضع، والحامل،
~~والشيخ الكبير المفند والعطشان الذي يخاف الهلاك على نفسه. أما مؤخر قضاء
~~رمضان من غير عذر فلا خلاف في وجوب القضاء، وهذه الكفارة الصغرى عليه.
~~واختلفوا في المرضع هل تجب عليها هذه الكفارة مع القضاء إذا أفطرت لعذر أم
~~لا؟ وفيه روايتان عندنا، فكما سهل الشيخ أبو القاسم بن الجلاب فقال: ليس
~~عليها إلا القضاء فقط كالمريض، وقيل عليه القضاء (والكفارة) وكذلك المعطش
~~والشيخ المفند هل تجب عليه (الكفارة) أيضا أم لا؟ فيه قولان عندنا.
# ونص القاضي على أنها مستحبة في حق المرضع والهرم. وأما الحامل ففيها
~~أربعة أقوال:
# الأول: وجوب القضاء والكفارة ms195 مطلقا سواء خافت على نفسها، أو على ولدها.
# الثاني: سقوط القضاء مطلقا.
# الثالث: وجوبه فيما بعد الستة الأشهر، لأنها في حكم المريض وسقوطها فيما
~~قبل ذلك.
# الرابع: أنها إن خافت على نفسها فلا كفارة عليها، وإن خافت على ولدها
~~فعليها الكفارة مدان والاستدلال عليها غير متحصل على التحقيق.
# قوله: "وأما قطع التتابع فهو أن يفطر بغير عذر أو بعذر يمكنه دفعه PageV01P539 # كالسفر": قد ذكرنا أن تسمية القاضي قطع التتابع وقطع النية حكم فيه تأمل،
~~وإنما لاحظ في ذلك أنه إذا قطع التتابع بغير عذر، وجب عليه الابتداء، أو
~~حرم النية فهو حكم يوجب الابتداء وامتناع البناء، وجعل السفر عذرا اختياريا
~~لا يعتبر مع الأعذار التي ذكر، وقد تقدم الخلاف في ذلك في صيام التطوع،
~~وأما السهو والمرض وخطأ العدة والحيض بأكله بقيته.
# قوله: "وأما قطع النية فهو إفساد الصوم أو تركه على الإطلاق": وأشار
~~بالإفساد إلى خرمه بوجه مفسد بعد انعقاده (وأشار) بقوله: "أو تركه على
~~الإطلاق" إلى من يعقده (البتة)؟، وهذا القسم فيه نظر، لأن الترك المطلق لا
~~يصدق على قطع النية، وكلام القاضي يقتضي حمله عليه، فلو قال القائل: قطع
~~النية ترك الصوم لكان الكلام غير مفهوم البتة، وكذلك ليس إفساد الصوم أيضا
~~هو غير قطع النية، بل القطع فعل المكلف، والإفساد حكم شرعي مترتب على
~~المكلف.
# قوله: "ولا يقطع استدامتها وإنما يقطع استصحاب ابتدائها": إشارة إلى أن
~~الأعذار التي هي المرض، والسفر، وإن كانت مانعة من (انحتام) مانع عقد الصوم
~~فهي لا تمنع استدامته، لأن للمريض والمسافر أن يصوما (إنذارا) لفعل الصوم،
~~وتحملا للمشقة في طاعة الله، غير أنهما إذا اختارا الصوم لزمهما تجديد
~~النية وقطع هذا العذر استصحاب ابتداء النية المتصلة في جميع الشهر كما في
~~حق الحاضر، ومن لا عذر له من المكلفين، فيلزم المريض والمسافر تجديد كل
~~ليلة، لأن العذر مانع لهما من استصحاب النية الأولى، والضمير في قوله: "ولا
~~يقطع" عائد على العذر الذي هو المرض والسفر.

PageV01P540

# قال القاضي -رحمه الله-: "وكل مسافر ms196 (سفر القصر) " إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في جواز الفطر للمسافر الكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب
~~فقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} الآية [المائدة: 6] فافطروا، وهو
~~من لحن الخطاب. وأما السنة فحديث أنس قال: (سافرنا مع رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- في رمضان فمنا الصائم ومنا المفطر، ومنا المتم، ومنا المقر، فلم
~~يعب أحد منا على الآخر) وانعقد إجماع الأمة على ذلك، واختلف المذهب في حكم
~~ذلك كما تقدم في قصر الصلاة، والمشهور من المذهب أن الصوم أفضل، واحتج
~~بالكتاب والسنة. أما الكتاب فقوله تعالى: {وأن تصوموا خير لكم} الآية
~~[البقرة: 184]. وأما السنة فما ثبت من حديث ابن عباس أن النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- خرج إلى مكة عام الفتح في رمضان فصام حتى بلغ الكديد فأفطر، ثم
~~أفطر الناس، فكانوا يأخذون بالأحدث فالأحدث من أمر رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم-. فابتداؤه -صلى الله عليه وسلم- يدل على أنه الأفضل، وعكسه
~~آخرون فقالوا: رجوعه -عليه السلام- إلى الفطر يدل على أنه الأفضل وأما من
~~قال بالتخيير فاحتج بحديث أنس، وقد قيد القاضي بقوله: سفرا يجوز له قصر
~~الصلاة فيه" فإن ما PageV01P541 # دون ذلك لا يجوز له الفطر فيه، ولا القصر لانتفاء السنة غالبا.
# قوله: "ولا ينحتم عليه إلا بأن يقيم بعزيمة في موضع لا أهل له به أربعة
~~أيام ولياليها": قلت: لأنه إذا نوى أربعة أيام صار حكم المقيم، يدل على ذلك
~~أنه -عليه السلام- لما هاجر من مكة أذن لمن تخلف عنه أن يقيم ثلاثة أيام،
~~وقد كان منع من الإقامة بها بعد هجرته -عليه السلام-، فدل على أن الثلاثة
~~الأيام في حكم السفر لا في حكم الإقامة.
# فرع: إذا أصبح صائما في الحضر، ثم عرض له سفر فسافر فهل يجوز له الفطر أم
~~لا؟ المشهور أنه لا يجز له ذلك اليوم لانعقاد نية الوجوب عليه، وأجازه ابن
~~حبيب، وحكى الشيخ أبو الحسن بن القصار عن المذهب كراهية الفطر لا تحريمه.
# فإذا قلنا: إنه لا يجوز له الفطر، وهل يستحب ms197 ذلك في حقهم أم لا؟ فإن
~~(تأول المسافر) فأفطر فلا يخلو أن يفطر قبل السفر أو بعده فإن أفطر بعد
~~خروجه فقال المغيرة وابن كنانة عليه الكفارة لأنه بانعقاد سبب الوجوب عليه
~~صار هاتكا. وقال مالك: لا كفارة عليه، لأنه لم يفطر إلا في حال (لا يجب)
~~عليه الصوم فيه. وإن أفطر قبل خروجها فاختلف في وجوب الكفارة عليه على
~~ثلاثة أقوال. الأول: وجوبها عليه، خرج أو لم يخرج مراعاة لزمان الانعقاد،
~~وحال الفطر. قال ابن القاسم: لا كفارة عليه لأنه متأول، وقد ذكرناه قبل،
~~سواء خرج أو لم يخرج وهو قول أشهب وسحنون. وروى ابن PageV01P542 # حبيب عن ابن القاسم وابن الماجشون أنه إن (أفطر استعمال أسباب السفر).
# مسألة: وإذا صام في السفر ثم أفطر فهل تجب عليه الكفارة أم لا؟ قولان
~~(وجوبه ونفيه) وقيل: تجب مطلقا، لأن دخوله في الصوم أوجبه عليه، وأراد
~~التخيير، وقيل: لا كفارة عليه اعتبارا بأصل التخيير وقيل: إن أفطر فجامع
~~فعليه الكفارة، وإن أفطر ولم يجامع فأكل فلا كفارة عليه، لأن ذلك يقوي على
~~السفر بخلاف الجماع.
# قوله: "والأعذار التي يسوغ معها الفطر في رمضان ضربان": مقصود هذا الفصل
~~أن يبين أن من الأعذار ما يؤمر المكلف بالإمساك بقية يومه مع ارتفاعه،
~~ومنها ما لا يؤمر بالكف في (يومه) كالمسافر والمريض والمرضع يموت ولدها لا
~~يجب عليهم الكف، وأما الناسي، ومخطئ الوقت والعدد، عليهم ذلك. فالناسي هو
~~الداهل عن كون اليوم من رمضان. وأشار بمخطئ الوقت إلى الأسير. والخطأ في
~~العدد ظاهر وذلك عند الأهلة. وانظر قوله: "منها ما لا يوجب ذلك فيه" هل
~~يقتضي إثبات الاستحباب، أو التخيير، ومقتضى اللفظ نفي الإيجاب فقط. وأشار
~~بقوله: "مع العلم" بكون اليوم من الشهر، أو بشرط عدمه (إلى) كلا القسمين،
~~فإن المسافر والمريض والمرضع أبيح لهم الفطر مع علمهم باليوم، وأما الناسي
~~ومخطئ الوقت والعدة فإنما أفطروا لعدم العلم باليومين، فقابل القسمين
~~بطرفين، قابل المسافر والمريض والمرضع بطرف العلم، وقابل الناسيء ومخطئ
~~الوقت والعدة PageV01P543 # بالطرف الآخر ms198 الذي هو عام العلم باليوم، وقابل شيئين بشيئين وهي مقابلة
~~حسنة، والتفات صحيح في الكلام. والضمير في قوله: "أو شرط عامه" عائد على
~~العلم، والإباحة المطلقة، إشارة إلى الإباحة في محل العذر، فهي مطلقة في
~~محلها والله الموفق.

PageV01P544

### || AUTO باب الاعتكاف

# قال القاضي -رحمه الله-: "والاعتكاف قربة" إلى قوله: "وليل المعتكف".
# شرح: الاعتكاف في اللغة اللزوم. قال الله تعالى: {يعكفون على أصنام لهم}
~~[الأعراف: 138] وقال: {سواء العاكف فيه والباد} [الحج: 25]. وهو الشرع:
~~"ملازمة المسجد، للعبادة". أجمع العلماء على أنه من أعمال البر لا سيما في
~~رمضان، لأن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- وخيار المسلمين فعلوه وكانوا
~~عليه فيه.
# واختلف الفقهاء في حكمه، فأطلق القاضي أبو محمد، والشيخ أبو محمد بن أبي
~~زيد وكثير من القرويين عليه أنه نافلة، وقال بعض الأندلسيين: سنة مؤكدة
~~سيما في عين رمضان رجاء التماس ليلة القدر، وهي عبارة أبي الوليد بن رشد.
~~وسماه القاضي قربة من حيث كان داخلا في أعمال البر، ثم خصصه بحكمه، وهو من
~~نوافل الخير، فلفظ القربة عام، ولفظ النافلة خاص، فلا يظن بكلام القاضي
~~ههنا الترادف والتوكيد، بل PageV01P545 # هما إطلاقان: عام، وخاص، وفي كلام مالك ما يدل على كراهيته لأنه شاق قد
~~يكون يقدر الإنسان على الوفاء بجميع شروطه.
# وفي الشرع ينقسم قسمين: نذر وتطوع. فالنذر على وجهين: معين، وغير معين،
~~فالمعين يلزمه بتعيينه فإن كان في رمضان يلزمه قضاؤه، وإن كان في غير رمضان
~~فأفطر فيه لمرض أو غيره من الأعذار فهل يلزمه قضاؤه أم لا؟ قولان حكاهما
~~الشيخ أبو القاسم لزوم القضاء ملاحظة الالتزام، ونفي اللزوم ملاحظة التعيين
~~وغير المعين هو المطلق، ويلزمه قضاؤه إجماعا. ولا يجوز جعله في صوم رمضان،
~~ولا في غيره من أنواع الصيام الواجب كصوم الظهار، وقتل النفس والتطوع، وهو
~~ما يشرع فيه من غيره.
# قوله: "ويلزم بالنذر" هو كما ذكره لقوله سبحانه: {أوفوا بالعقود}
~~[المائدة: 1] ولقوله -عليه السلام-: (من نذر أن يطيع الله فليطعه).
# قوله: "ومعناه في الشرع": هو تخصيص شرعي والصوم شرط ms199 فيه لا سيما اعتكافا
~~شرعيا لأنه لا بد عندنا منه. وقد اختلف العلماء في ذلك، فاستقرئ من مذهب
~~مالك وأبي حنيفة أنه لا اعتكاف إلا بصوم، وبه قال من السلف كثير. منهم: ابن
~~عمر وابن عباس وقال الشافعي: الاعتكاف بغير صوم جائز.

PageV01P546

# وسبب الخلاف فيه أمران: أحدهما: أن الله سبحانه قرنه به في الآية التي
~~تضمنت ذكر الصوم. الثاني: أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- لم يعتكف قط
~~إلا في رمضان، فهل ذلك الاقتران الفعلي مقصود. والثاني هو مورد النظر،
~~والأصح أنه مقصود. واحتج الشافعي بحديث عمر بن الخطاب -رضي الله عنه- حين
~~قال: لله علي أن أعتكف ليلة فقيل: إن نذره باطل، إذ لا اعتكاف إلا بصوم،
~~والليل ليس محل الصوم، وقيل: يلزمه اعتكاف يوم وليلة لارتباطهما، (ولا)
~~سيستغني بأحدهما عن الآخر وكذلك اختلفوا إذا قال: لله علي أن أعتكف يوما،
~~فقيل: لا يجوز لفعله -صلى الله عليه وسلم- كان تطوعا لا منذورا. وكذلك
~~اختلف أهل العلم إذا قال: لله علي أن أعتكف مطلقا هل يلزمه فيه التتابع،
~~وهو قول مالك وأبو حنيفة أو لا يلزم، وهو قول الشافعي.
# قوله: "مع صوم إما له (أو) لغيره": وهذا فيه تسامح، لأن ظاهر كلامه عموم
~~ذلك في اعتكاف النذر والتطوع، واعتكاف النذر لا يجوز فيه إلا الصوم المراد
~~له، حتى إنه لا يجوز في شيء من أنواع الصيام الواجب كما ذكرناه على نصوص
~~المذهب، وحكى بعض المتأخرين اختلاف المذهب فيمن PageV01P547 # نذر اعتكافا مطلقا هل يكون الصوم منذورا أم لا؟ على قولين، فمن قال
~~منذورا لم يجز أن يجعله في صوم واجب، ومن قال: ليس بمنذور جعله في أي صوم
~~شاء، وهذا جار على مقتضى ما قاله القاضي أبو محمد.
# قوله: "والمرأة والرجل (في ذلك سواء) ": تنبيها على مذهب المخالف أبي
~~حنيفة حيث قال: "اعتكاف المرأة في بيتها أفضل" كما أن صلاتها في بيتها أفضل
~~من صلاة المسجد كما جاء في الخبر. ومن العلماء من رأى أن اعتكافها في
~~المسجد أفضل مع زوجها كما ms200 كان -عليه السلام- يفعل مع أزواجه.
# قوله: "ولا يجوز للمعتكف الخروج من المسجد": قلت: أكثر العلماء على أن
~~الاعتكاف الشرعي لا يصح إلا في المسجد، وقال ابن لبابة: يصح في غير المسجد،
~~وقال قوم: لا يكون الاعتكاف إلا في المسجد الجامع لما يلزم المعتكف من حضور
~~الجمعة والخروج إليها.
# قوله: "ولا يجوز للمعتكف الخروج من المسجد إلا لأربعة أمور أحدها حاجة
~~الإنسان": وهذا لا يتصور الاعتكاف فيه، وكذلك طرؤ حيض أو نفاس أو مرض.
# واختلف المذهب هل يخرج لشراء طعامه أم لا؟ فالمشهور جواز ذلك، والشاذ
~~المنع من ذلك، ويؤمر بتيسر أشيائه وتهيئ معيشته قبل الدخول، PageV01P548 # وكذلك اختلف المذهب عندنا هل يخرج لصلاة الجمعة إذا اعتكف في غير مسجد
~~الجمعة، وهل يخرج للجنازة في خارج المسجد أم لا؟ وهل يخرج لصلاة العيدين،
~~ولغسل الجمعة، ولغسل ثيابه إذا احتاج إلى ذلك، وفي ذلك كله عندنا خلاف في
~~المذهب فقيل: لا يخرج، لأن ذلك مناقض لسنة الاعتكاف، فإن خرج بطل اعتكافه،
~~وقيل: يخرج لأن ذلك ضرورة وطاعة، وكذلك لا يخرج لطلب دين له، وهل يخرج لدين
~~عليه أو لا؟ لا يخلو أن يدخل لددا أو غير لدد، فإن دخل لددا فلا خلاف في
~~إخراجه جبرا، وإن دخل على غير وجه اللدد فهل يخرجه الحاكم جبرا أم لا؟ فيه
~~ثلاثة أقوال، فقيل: يخرجه مطلقا تغليبا لحق الآدمي، وقيل: لا يخرجه مطلقا
~~تغليقا لحق الله سبحانه، وقيل: إن بقي له من الاعتكاف اليوم واليومين فلا
~~يخرجه، فإن طال الأمر أخرجه، قال ابن القاسم: إن خرج لطلب دين عليه ناجز
~~وجب عليه بطل اعتكافه، وروى عن مالك أنه لا يبطل، لأن هذا ضرورة، وإن طلب
~~بأداء شهادته. قال مالك في (العتبية): يؤديها في المسجد، وقيل: ينقل عنه،
~~وأجاز النقل عنه، وإن كان صحيحا لأجل العذر.
# قوله: "ويلزم المعتكف من حكم الاعتكاف في حال خروجه ما يلزمه في حال
~~مقامه": وهذا كما ذكره لأن حكم الالتزام باق عليه، وإنما أباح له الخروج
~~وجود العذر.
# قوله: "ولا يجوز ms201 له الخروج لغير ما ذكرناه من عيادة المريض أو صلاة على
~~جنازة، وإن كان لأهله".

PageV01P549

# قلت: اختلف المذهب في العمل الذي يخص الاعتكاف، قيل: الصلاة وذكر الله،
~~وقراءة القرآن لا غير ذلك، وقيل: جميع أعمال البر الأخروية، فيدخل في ذلك
~~الصلاة على الجنازة ودراسة العلم ونسخه، وكل عمل فيه ثواب وقربة، ولا يبيح
~~الاشتراك فيه إباحة ما ليس فعله في الاعتكاف كالحج والعمرة، والخلاف في ذلك
~~بين أهل العلم مشهور، قال مالك: قد اعتكف النبي -صلى الله عليه وسلم- وعرف
~~المسلمون سنته، فإن اشترط ما يغير سنة الاعتكاف، فحكى ابن القصار أن ذلك لا يفيد.
# قوله: "ويتجنب المعتكف جميع أنواع المباشرة": قلت: الأصل في ذلك قوله
~~تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون} الآية [البقرة: 187]. نبه بالمباشرة
~~على ما في معناها من أنواع الاستمتاع، فإذا فعل من هذه الممنوعات شيء بطل
~~اعتكافه، ووجب عليه القضاء، هذا مذهب جمهور العلماء وشذ ابن لبابة فقال: إن
~~المباشرة تحرم على المعتكف في المسجد، وأما في غير المسجد فلا. وإن جامع
~~عامدا في غير المسجد لم يبطل اعتكافه عنده، وهذا شذوذ عن أقوال الجماهير
~~ولا يعول عليه، وربما كان به مسندا بالآية، وقال أبو حنيفة: إن قبل أو باشر
~~لم يبطل اعتكافه. وأجمع العلماء على أن المعتكف إذا ارتكب كبيرة بطل
~~اعتكافه، ولو بطل اعتكافه لعذر جاز له البناء.
# قوله: "وله أن يعقد النكاح لغيره أو لنفسه": وهل (يجوز) النكاح للمحرم،
~~والخلاف في ذلك مشهور.

PageV01P550

# قال القاضي -رحمه الله-: " وليل المعتكف ونهاره سواء" إلى آخره.
# شرح: قد تقدم العمل الذي يخص الاعتكاف، وبقي النظر في الوقت الذي يدخل
~~المعتكف إلى معتكفه، واختلف العلماء في ذلك، قال مالك: يختار له الدخول قبل
~~الغروب (للشمس) من ليلة الذي هو مبتدأ اعتكافه ليأتي عليه (الليل) السابع
~~بيومه وهو معتكف، وهذا إذا بنينا على اعتبار الليل، وقال الأوزاعي: يدخل
~~بعد صلاة الصبح، وقال (الشافعي) والليث: وروى فيدخل قبل طلوع الفجر لتحقيق
~~اعتكاف اليوم فقط من حيث كان الليل مرادا بنفسه للاعتكاف ms202 ولا معتبر فيه،
~~والصحيح في ذلك الاعتماد على ما خرجه البخاري عن عائشة قالت: (كان رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم- يعتكف في رمضان فإذا صلى الغداة داخل مكانه الذي
~~كان يعتكف فيه).
# قوله: "والاختيار فيه ألا ينقص عن عشرة أيام": أجمع العلماء على أن
~~الاعتكاف لا حد له، واختلف في أقله وقيل لا حد لأقله، وقيل: يوم وليلة، إذ
~~لا يجوز ليلة، لأن الليل ليس محل الصوم، فلا أقل من يوم وليلة لتحقق الصوم
~~الذي هو شرط الاعتكاف، وقيل: ثلاثة أيام، وقيل: سبعة أيام، وقيل: عشرة
~~أيام. ورواه ابن القاسم عن مالك اعتمادا على أن رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان، هل ذلك التحديد أداء (للواجب) أو
~~للأفضل، هو مورد النص، وصح حديث عمر بن الخطاب الذي أمره -عليه السلام- PageV01P551 # أن يوفي بنذره، وأما التحديد بثلاثة وما دونها فاستحسان لا دليل عليه.
# قوله: "وفي حقيقة الواجب أن يدخل قبل طلوع الفجر": لأنه (مبدأ) اليوم
~~الذي هو محل الاعتكاف، إذ الليل ليس محلا عند الجمهور، وبغروب الشمس ينقضي
~~اليوم، فعنده يتحقق جواز الخروج، واستحب مالك لمن اعتكف العشر الأواخر من
~~رمضان ألا يرجع إلى بيته إلا بعد أن يصلي العيد، وإن خرج بعد غروب الشمس
~~ليلة الفطر أجزأه، وقال سحنون وابن الماجشون: إن رجع إلى بيته قبل طلوع
~~الفجر من ليلة الفطر فسد اعتكافه لأن الليلة الفائتة من العشر هي المجتمع
~~عليها، فإن بقي عليه أيام من الاعتكاف النذر بعد يوم الفطر، شهد العيد ثم
~~عاد إلى الاعتكاف، وقيل: لا يخرج إلى العيدين، والأول أصح، لأنه مشهور ما
~~يؤمر بمحضره.
# قوله: "والاعتكاف مقتضى بإطلاقه التتابع": وقد تقدم الخلاف في ذلك، وعمدة
~~مذهب مالك أن الصوم المنذور المطلق لا يقتضي التتابع بخلاف الاعتكاف المطلق
~~المنذور مثل: أن يقول: لله علي أن اعتكف عشرة أيام فيجب عليه التتابع، ولا
~~يجوز تفريقها، فإن فرقها لعذر بنى، وإن كان لغير عذر ابتدأ. والله الموفق
~~للرشاد.

PageV01P552

### | AUTO كتاب المناسك

# قال القاضي -رحمه ms203 الله-: "الحج فرض واجب على مستطيعه" إلى قوله: "وفرض الحج".
# شرح: الحج في اللغة بكسر الحاء، وفتحها، هو القصد مطلقا، وفي الشريعة:
~~قصد البيت الحرام لأداء الفريضة المعلومة التي (هي) أحد أركان الإسلام.
~~والأصل في وجوبها الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى: {وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا} [الحج: 29]
~~وقال -عليه السلام-: (بني الإسلام على خمس) وذكر فيها الحج، وقال -عليه
~~السلام-:

PageV01P553

# (كتب عليكم الحج فحجوا)، وأجمعت الأمة على وجوبه على المستطيع، وسنتكلم
~~على المستطيع بعد. (وإرداف) القاضي بقوله: "فرض واجب" تأكيد كما قدمناه قبل.
# قوله: "على مستطيعه": (تقييد) يخرج غير المستطيع، والاستطاعة هي شرط مجمع
~~عليه بين الأمة.
# قوله: "من الأحرار المكلفين": احترازا من العبيد.
# قوله: "الرجال": تحرزا من الصبيان، لأن الصبي لا يسمى رجلا في حال الصبا
~~باعتباره إطلاق الجنس.
# قوله: "وشروط وجوبها أربعة البلوغ": احترازا من الصبي، والعقل احترازا من
~~المجنون، فلا خلاف بين المسلمين في اشتراطهما في الوجوب، لأن غير البالغ
~~وغير المكلف فاقدان شروط المكلف، وإنما اختلف الفقهاء في حج الصبي، هل
~~ينعقد أم لا؟ قال مالك والشافعي: إذا وقع من الصبي فهو منعقد، وقال أبو
~~حنيفة: لا ينعقد، واحتج مالك والشافعي بحديث البخاري ومسلم عن ابن عباس أن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-: (مر بامرأة وهي في محفتها PageV01P554 # فأخذت بضبعي صبي قالت: يا رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ألهذا حج؟ قال:
~~نعم ولك أجر) واحتج أبو حنيفة بأن القلم مرفوع عنه بنص الحديث. وقوع
~~العبادات من غير العاقل قال: لا يصح، وهذا عموم لقائله، خصوص لحديث ابن عباس.
# واختلف القائلون بأن حج الصبي ينعقد هل يجزئه عن حجة الإسلام أم لا؟ قال
~~مالك والشافعي: لا يجزئه وقال داود: يجزئه، واعتمد مالك والشافعي على أنه
~~إذا وقع من الصبي نافلة فلا يجزئ عن الفريضة. واعتمد داود على ظاهر حديث
~~ابن عباس.
# واختلف أصحاب مالك في صحة انعقاده عن الطفل الرضيع يعقده عنه أبوه أو
~~وليه، واختار بعضهم صحة انعقاده ووقوعه عن ابن السبع، والعشر، ms204 لأنه مأمور
~~بالصلاة شرعا، وروى أن المذهب لم يختلف في ذلك، واشتراط الحرية تحرزا من العبد.
# والمتحصل على مالك أن لا حج على العبيد، فإن حج وهو عبد، ثم عتق لم يجزه
~~عن الفريضة كالصبي اعتمادا على أن العبيد مستغرقون في حقوق السادات، فلم
~~يقع المشترط في الوجوب.

PageV01P555

# قوله: "وشروط أدائه شيئان: الإسلام": قد قدمنا الكفار هل هم مخاطبون
~~بفروع الشريعة، وعليه اعتبار هذا الشرط. وأما إمكان السير فهو شرط في
~~الوجوب لأنه راجع إلى الاستطاعة التي أدخلها في شروط الوجوب. إلا أن ظاهر
~~كلام القاضي أن الاستطاعة إلى حال المكلف في نفسه فهي شرط في الوجوب.
~~وإمكان السير راجع إلى الطريق من الأمن، والخوف فلذلك جعلها من شروط
~~الأداء، فلا (تناقض) في كلامه باعتبار هذا المقصود.
# وقد اختلف العلماء في تفسير الاستطاعة المشترطة، هل هي مقدرة، أو بحسب
~~الأحوال، والمشهور من المذهب أنها بحسب الأحوال كما قاله القاضي. وقال
~~الشافعي وغيره: هي الزاد والراحلة مع أمن السبيل، وروى هذا القول الذي قاله
~~الشافعي عن سحنون وغيره من أهل المذهب.
# قوله: "كالفيوج": قال ابن سيده في المحكم: الفيج رسول السلطان PageV01P556 # على رجليه، وجمعه فيوج يقال: أفاج في الأرض إذا ذهب فيها، وهو الذي يقال
~~له: الرقاص.
# قوله: "وليس المحرم للمرأة من الاستطاعة": وهذا قد اختلف العلماء فيه.
~~وتحصيل القول فيه: أن الحج لازم لها مع الزوج، أو ذي محرم. واختلف المذهب
~~إذا لم يكن لها ولي على ثلاثة أقوال:
# الأول: أنها تسافر مع الرفقة المأمونة تقديما لفريضة الله تعالى.
# الثاني: أنها لا تسافر إلا مع الولي المحرم، أو الزوج.
# الثالث: أنها تسافر بحجة الفريضة مع الرفقة المأمونة، وإن لم يكن لها زوج
~~ولا ولي، ولا تسافر بحجة النافلة إلا مع زوج، أو ذي محرم، وسوى في حقها
~~البر والبحر في زمان يغلب فيه على الظن الأمن وروى عن مالك أنه كره للمرأة
~~الحج في البحر. قال أبو عمر بن عبد البر: فهو كذلك في الجهاد أكره قال بعض
~~البغداديين من ms205 المالكية: إنما كره ذلك لصغر السفن بالحجاز، إذ لا يمكن
~~للمرأة الاستتار فيها لضيقها، فأما السفن الكبار فلا بأس بها. وروى عن مالك
~~أنها إذا لم تجد سبيلا إلا في البحر فلا يلزمها الحج جملة من غير تفصيل.
# واعتمد من اشترط في استطاعتها المحرم على نهيه -عليه السلام- أن تسافر
~~المرأة من غير ذي محرم منها أو زوجها فوق ثلاثة، وفي بعضها يومين، وفي
~~بعضها PageV01P557 # يوم وليلة، وفي بعضها يوم، وفي بعضها بريد، وذلك كله مروي عن ابن عمر،
~~واعتمدوا أيضا على أنه -عليه السلام-: (رد رجلا (اكتتب) في الغزو والحج
~~امرأته).
# واعتمد الآخرون على أن الاستطاعة حاصلة وهي شرط الوجوب. وروى عن ابن
~~القاسم أن المرأة إذا قدرت على المشي، ولا تجد راحلة فلا يلزمها المشي إلا
~~أن يكون الموضع قريبا جدا كأحواز مكة وقراها. وروى عن مالك أنه لا يلزمها
~~المشي إن قدرت لضعفها، ولأن ذلك من تكليف المشقة المرفوعة شرعا. وسئلت
~~عائشة -رضي الله عنها- عن المحرم للمرأة هل هو شرط فقالت: (ليس كل الناس
~~تجد محرما). ولا خلاف أن الحج لا يلزم الأعمى الذي لا يجد قائدا، أو لا يجد
~~من يستبد بخدمته، لأن ذلك من الحرج المرفوع، فإن وجد قائدا لزمه، لحصول شرط
~~الاستطاعة حينئذ.
# قوله: "والبحر لا يمنع الوجوب": هو كما ذكره على الشرط الذي ذكره، ولو
~~علم من حاله أنه يميد حتى (يعطل) فريضة واحدة، حرم عليه ركوبه. وأما
~~(المعطوب) الذي لا يمسك نفسه عن الراحلة، ففرض الحج PageV01P558 # ساقط عنه لعجزه فقد شرط الاستطاعة، لأنه -عليه السلام- عذر الخثعمية حيث
~~شكت إليه أن أباها شيخ كبير لا يستطيع أن يثبت على الراحلة فأمرها بالنيابة
~~عنه. فلذلك يدل على سقوطه عنه ببدنه، أو على أنه مخاطب به في ماله،
~~وسنذكره.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وفرض الحج على الفور" إلى آخر الفصل.
# اختيار المتأخرين من المالكية. والخلاف فيه بين العلماء مشهور. ووقع في
~~المذهب فيمن منعه أبواه أو أحدهما أنه يتربص السنتين والثلاثة، لأنهما
~~واجبان (تعارضا). والمختار عند ms206 البغداديين من المالكية أنه على الفور، وهو
~~صريح مذهب أبي حنيفة. وللعلماء في هذه المسألة مسالك منطقية وقياسية.
~~فاعتمد الشافعي، ومن تبعه من المتأخرين من المالكية على أن النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- أخر الحج بعد أن فرض عليه. وذلك يقتضي التوسعة، إذ لو PageV01P559 # كان على الفور لما أخره، عنه الحنفية بأنه -عليه السلام- إنما أخره
~~بتوجيه من الله، إذ كان مشتغلا بالدعاء إلى الله، وتقرير التوحيد، والإرسال
~~إليه، فأخره لاضطرار العارض، وأحسن السنتين كالزيادة في تأخيره والثلاثة
~~إلا رضا الأبوين، ومنها أنه كان مصدودا في غالب أحواله، لأن المشركين قد
~~استولوا على مكة حتى أظهر الله أمره، فكان تأخيره -عليه السلام- بعذر، وقد
~~رد الحنفية ذلك من طريق المعنى والقياس المشهور، وذلك أنهم قالوا: كما لا
~~يجوز تأخير الصلاة حتى يذهب وقتها، كذلك لا يجوز تأخير الحج وقت وجوبه على
~~العام الذي توجب فيه التكليف وتحقق في وجوبه على المكلف سيما أن الحياة إلى
~~العام الثاني محتملة. وقال القاضي: "هذا استحسان، ورفق لصعوبته وموضع
~~الاجتهاد في استطاعته" إشارة إلى استحسان التأخير لتعارض النظر والاجتهاد
~~في تحقيق الاستطاعة المشترطة في الوجوب حتى لو تحصلت تحقيقا لما كان إلى
~~التأخير سبيل، فلما كان موضع اجتهاد، وكان حصولها غير متيقن، جاز التأخير
~~المذكور.
# قوله: "ومن مات قبل أن يحج لم يلزم الحج عنه": وهذا كما ذكره، وهو صريح
~~مذهب مالك. وقد قسم العلماء العبادات على ثلاثة أقسام: مالية محضة،
~~فالنيابة فيها جائزة إجماعا، وبدنية محضة فالنيابة فيها ممنوعة كالصوم،
~~ومركبة من المال والبدن كالجهاد والحج، وهذا قد اختلف في جواز النيابة فيه
~~في الفرض. وأجمع العلماء كافة على جواز النيابة في حج التطوع.
# وتحصيل مذهب مالك -رحمه الله- أن المستنيب في الحج إما أن يكون حيا، PageV01P560 # أو ميتا، فإن كان ميتا فلا يخلو أن يوصي به أولا. فإن لم يوص به فلا حج
~~عنه على المشهور سواء كان ضرورة، أو غير ضرورة. فإن أوصى به هل تنفد وصيته،
~~ويحج عنه أم لا؟ فيه قولان: المشهور تنفيذ ms207 وصيته، والاستئجار عليه من ثلثه
~~مراعاة للخلاف. والشاذ أن وصيته لا تنفذ، والنيابة عنه لا تجوز ملاحظة لأصل
~~القاعدة: أن النيابة في الأعمال البدنية لا تجوز. وإن كان حيا إما أن يكون
~~عاجزا، أو قادرا عليه، فإن كان قادرا عليه لم تجز النيابة عنه بلا خلاف،
~~وإن كان عاجزا فهل تجوز النيابة عنه أم لا؟ في المذهب فيه ثلاثة أقوال:
# الأول: جوازها مطلقا من كل نائب أجنبيا، كان أو قريبا عملا بمقتضى
~~الأحاديث الصحاح الواردة في المذهب. منها: ما خرجه الشيخان البخاري ومسلم
~~من حديث ابن عباس: (أن امرأة خثعمية قالت لرسول الله: يا رسول الله فريضة
~~الله على عباده أدركت أبي كبيرا لا يستطيع أن يثبت على الراحلة أفأحج عنه،
~~وذلك في حجة الواداع) ومنها: ما خرجه البخاري أيضا من حديث ابن عباس قالت:
~~(أتت امرأة من جهينة إلى النبي -صلى الله عليه وسلم- فقالت: إن أمي نذرت
~~الحج أفأحج عنها؟ قال: حج عنها أرأيت لو كان عليها دين أكنت قاضية؟ قالت:
~~نعم. قال: فدين الله أحق بالقضاء).
# القول الثاني: امتناع النيابة مطلقا اعتمادا على قوله تعالى: {وأن ليس
~~للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39].
# القول الثالث: جواز نيابة الابن فقط دون غيره من (الأجانب والأقارب) قصرا
~~للحديث على ما ورد عنه.
# قوله: "ويلزم النائب في الحج عن غيره أن ينوي به من ينوب عنه":

PageV01P561

# وهذا كما ذكره، لأن فعل النائب إنما (هو) عارية (لمن) ناب عنه، فلذلك خصه
~~بالقصد.
# قوله: "ويكره لمن لم يؤد فرض نفسه أن ينوب عن غيره": وهذا كما ذكره،
~~والدليل عليه حديث ابن عباس أنه -عليه السلام- سمع رجلا يقول: (لبيك عن
~~شبرمة، فقال له: ومن شبرمة؟ قال: أخ لي، أو قال: قريب لي، فقال -عليه
~~السلام-: أحججت عن نفسك؟ قال: لا، قال: حج عن نفسك، ثم حج عن شبرمة).
# قوله: "ويكره التنقل بالحج قبل أداء فرضه": وهو كما ذكره، لأن الفرض أسبق
~~وحرمته آكد.
# قوله: "والنيابة في الحج بأجر وبغير أجر سواء": وهذا كما ذكره، والتسوية ms208
~~بينهما في جواز النيابة على شرطها في محلها غير أن (أخذ) الأجرة على ذلك
~~مكروه شديد الكراهية، لأن الأصل في العبادات أن تفعل تقربا إلى الله،
~~ولرجائه العوض منه، لا للأغراض الدنيوية. قال مالك: لا يستأجر الرجل نفسه
~~في عمل البر (والحطب التي من هذا). ثم ذكر القاضي أن هذه الإجارة على قسمين
~~أحدهما: أن يكون كسائر (الإجارات) والثاني:

PageV01P562

# يسميه أصحابنا البلاغ، وبين القسمين، والأمر كما ذكره. ولو وصى بمال
~~معلوم يحج به عنه فوجد الورثة من يحج عنه بأقل من ذلك رد الباقي على ورثته،
~~إلا أن يوصي بذلك لرجل بعينه، فله أخذه، فإن لم يعين عددا ولا عدد الحجات
~~فوجد من يحج بأقل مما يسمي من المال، فهل يكون الباقي للورثة إن حج عنه
~~بالجميع حجا. اختلفت الروايات فيه عن المذهب على قولين. واختلف (المذهب) في
~~فروع تتعلق بذلك.
# الأول: إذا استأجر أجيرا على الحج فهل يعتبر على الحج شرط في صحة
~~الإجارة، ولا يلزم اشتراط التعيين، لأن العقد يوجبه وإن لم يكن شرط، فيه
~~قولان عندنا، فقيل: يوجب الشرط، وقيل: يحمل بالعقد على السنة.
# الثاني: إذا أخذ الإجارة على الحج بأن يقيم على الإحرام إلى عام قابل،
~~فهل له ذلك أم لا؟ فيه قولان.
# الثالث: إذا استأجر عام الحج ... .
# قوله: "والعمرة سنة مؤكدة": قلت: اختلف الفقهاء في حكمها على قولين:
~~المشهور: أنها سنة، والشاذ أنها واجبة وهو قول طائفة عظيمة من السلف، وقيل:
~~إنها مع باق الخمس والحجة للشاذ قوله تعالى: {وأتموا PageV01P563 # الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] (قد قرئ) بالرفع، والمعنى والعمرة لله
~~على ابتداء وخبر.
# قوله: "مرة في العمر": هو كما ذكره قياسا على الحج، والتطوع بها جائز
~~كالحج، وهل يكره تكرارها في السنة الواحدة مرارا أم لا؟ فيه قولان:
~~الكراهية، وهي نص القاضي. الثاني: لأنه محل طاعة وفعل قربة.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وللحج ميقاتان" إلى قوله: "ولا يجوز لمريد
~~الإحرام".
# شرح: قال الله تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] وأجمع العلماء
~~على أنها شوال وذو القعدة ms209 وذو الحجة. واختلف هل جميعه وهو المشهور عن مالك
~~أو عشرة منه، وهو القول الثاني عن مالك، وهو الذي اختاره الشافعي، أو سبع
~~من ذي الحجة وهو قول أبي حنيفة والحجة للأول التمسك بصيغة الجمع، والحجة
~~للثاني القضاء والإحرام، وجواز التحليل قبل انقضاء ذي الحجة فدل على أن
~~أيام الحج منه هي الأيام التي يفعل فيها أفعال الحج. وفائدة هذا الخلاف
~~فيما إذا أخر طواف الإفاضة إلى آخر الشهر، فقيل: لا دم عليه، لأن جميعه،
~~وقيل: عليه الدم، لأن المعتبر منه العشر الأولى فقط.
# قوله: "ويكره الإحرام (به) قبل (أشهر الحج) ويصح إن PageV01P564 # وقع": إنما ذكره لوجهين: الأول: مخالفة المشروع، الثاني: المشقة اللاحقة،
~~فيخشى عليه الإفساد، وأما إن وقع قبل أشهر الحج فهل ينعقد أم لا؟ فيه
~~قولان، والمشهور: أنه ينعقد، لأنه عقده على نفسه، والشاذ أنه لا ينعقد
~~قياسا على من أوقع الصلاة محرما قبل وقتها حكاه الشيخ أبو الحسن.
# قوله: "ولا ينقلب عمرة": تنبيها على مذهب المخالف، وهذه الأشهر في مواقيت
~~الحج لا العمرة، إذ لا ميقات لزمان العمرة، وإنما كرهت في أيام منى لمن حج.
~~وأما المكانية فهي خمسة، وثبت ذلك عن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- من
~~حديث عبد الله بن عمر وغيره، كما خرجه أهل الصحيح. وروى أن عمر بن الخطاب
~~هو الذي وقت لأهل العراق ذات عرق.
# وقال الشافعي والثوري: إن (أهل العراق من) الصغير كان أحب إلينا PageV01P565 # لثبوت هذا التوقيت لهم عن النبي -صلى الله عليه وسلم-.
# قوله: "والأفضل الإحرام بالحج من ميقاته زمانا ومكانا": وهذا كما ذكره
~~لما في ذلك من ميقاته حكمة الشرع، هذا من مذاهب أهل العلم.
# قوله: "ولا يجوز لأحد يريد دخول مكة أن يدخلها إلا محرما": أما من أراد
~~الحج والعمرة فلا يجوز له دخولها إلا محرما، ورخص للحطابين، وقيل: هم
~~كالحجاج.
# قوله: "ولا يجوز لمريد الإحرام إذا مر" إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في منع المحرم المار على هذه المواقيت أن لا يتجاوزها إلا
~~محرما لقول النبي ms210 -صلى الله عليه وسلم-: (هل لمن أتى بعدهن إلى يوم
~~القيامة) الحديث. واتفقوا على أن لأهل الشام أن يؤخروا الإحرام من ذي
~~الحليفة إلى الجحفة إذا مروا على طريق المدينة، لأن ذلك ميقات لهم، وإليه
~~(أشار) القاضي. واختلف المذهب هل يرخص للمرض أن يؤخر الإحرام إذا مر بذي
~~الحليفة إلى الجحفة، والمشهور جواز ذلك (له) لأن ذلك ضرورة. وقسم القاضي
~~المار على ميقات من هذه المواقيت ثلاثة أقسام:

PageV01P566

# الأول: أن يمر عليها لحاجة مكة، وحكم هذا ظاهر كما ذكر القاضي.
# والثاني: أن يريد دخول مكة.
# والثالث: أن يمر عليها مريدا للإحرام، وهذا القسم الثالث قد يتوهم أنه هو
~~الثاني، وليس كذلك، لأن الثاني أراد دخول مكة، والثالث مريدا للإحرام فقط
~~من غير أن يدخل مكة، بل لما مر بالميقات أراد تحصيل العبادات فيه،
~~والاغتسال به، والصلاة المتعلقة بالاغتسال (وما هو سقوط من العبادات).
# قوله: "فإن تجاوزها رجع ما لم يحرم": وهذا كما ذكره أنه يرجع بالقرب ما
~~لم يحرم، فالمشهور أنه لا دم عليه، وإن لم يرجع لزمه الدم، ولو رجع بعد أن
~~طال الأمر، وأحرم لم يسقط عنه الدم ولو جاز الميقات يريد دخول مكة حلالا،
~~ثم أحرم بعد أن جاوزه ففيها روايتان: أحدهما: أنه عليه دم، والأخرى لا دم عليه.
# قوله: "والإحرام من الحرم جائز لمريد الحج": ولو أراد الاعتمار فلا بد له
~~من الخروج إلى الحل، لأن ذلك سنة الاعتمار.
# قوله: "وفي إحرام القارن (من مكة) خلاف": قلت: المشهور من المذهب في
~~القارن تغليب حكم العمرة، وأنه لا بد له من خروجه من الحرم إلى الحل، لأنه
~~أحوط. والشاذ تغليب الحج، لأنه آكد، وإلى هذا الخلاف أشار القاضي -رحمه الله-.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وأركان الحج" إلى قومه: "والتلبية".
# شرح: أركان الحج هي دعائمه وفروضه التي لا يتم وقوعه شرعيا إلا PageV01P567 # بها وهي أربعة. وألحق بها عبد الملك جمرة العقبة، والجمهور من أهل العلم
~~أنها ليست بركن اعتمادا على قوله -عليه السلام-: (الحج عرفة) واعتمد ابن
~~الماجشون ms211 على قوله تعالى: {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] أشار بذلك إلى جمرة
~~العقبة.
# قوله: "والقاطع للحج شيئان فوات وإفساد": قلت: ظاهر كلام القاضي أن الحج
~~ينعقد بالنية المنفردة دون أن يقترن بها فعل من أفعال الحج وهو خلاف
~~المعروف. وتحصيل القول فيه: أنه إن انضم إلى النية فعل أو قول كالتلبية فلا
~~خلاف في انعقاد الحج، وإن انفردت النية فالمشهور أن الحج لا ينعقد قياسا
~~على الصلاة، والشاذ أنه ينعقد، استقرأه أبو الحسن (من) المذهب وفيه نظر،
~~وقاسه على الصوم، وذكر الغسل (للإحرام)، واختلف المذهب هل هو سنة، أو
~~فضيلة، واستقرئ من كلام ابن الماجشون أنه واجب استقراء ضعيفا، ولو أحرم قبل
~~الاغتسال، وطال الأمر أمر (بإعادة) الغسل بلا خلاف. وإن قرب فهل يؤمر
~~بإعادة الغسل أم لا؟ فيه قولان في المذهب ويؤمر بهذا الغسل كل من عقد
~~الإحرام حتى الحائض والنفساء لأنه مقصود للنظافة لا للعبادة.

PageV01P568

# قوله: "إلا النساء فيكره لهن رفع الصوت": لأن أصواتهن عورة.
# قوله: "وأما واجباته فأن يحرم من الميقات ولا يتجاوزه": قلت: ظاهر كلام
~~القاضي معارض لما قبله، فإن قال قبل: "فأما السنن أو المندوبات فأن تحرم من
~~الميقات نفسه إن كان منزله منه، أو قبله، أو مر عليه" فجعل الإحرام من
~~الميقات سنة. ثم قال في هذا الموضع: "وأما واجباته فأن يحرم من الميقات ولا
~~يتجاوزه" فظاهره أن ذلك واجب وهذا قد يفهم فيه التعارض، ولا تعارض في
~~الحقيقة فيه، فالمسنون أن لا يحرم إلا منه، والواجب أن يحرم ولا يتعداه إلى
~~مكة غير محرم، فإحرامه منه واجب، بمعنى أنه لا يتجاوزه إلى مكة مريدا
~~للإحرام غير محرم منه، وإحرامه منه سنة، بمعنى أن إحرامه قبله مكروه. وقد
~~اختلف المذهب في الإحرام قبله على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه جائز، لأنه عمل
~~خير فلا يتقيد. والثاني: أنه مكروه، لأنه مخالفة للمشروع. والثالث: أنه
~~جائز لمن بعد عن الميقات، ومكروه في حق من قرب منه، وقد أحرم الصحابة من
~~الشام وغيره.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والتلبية سنة ms212 مؤكدة" إلى آخر الفصل.
# شرح: التلبية سنة عند الجمهور، وقال أبو حنيفة: هي واجبة لدعاء إبراهيم
~~-عليه السلام- إلى الحج، واختلفوا فيمن تركها فقال: عليه دم، وقال PageV01P569 # الشافعي: لا شيء عليه، واختلفوا أيضا متى يقطعها الحاج والمعتمر، فقيل:
~~حين يدخلان في الحرم، وقيل: إذا دخلا بيوت مكة، والمشهور أن الحاج يقطعها
~~إذا دخل بيوت مكة، ويقطعها المعتمر إذا دخل الحرم، وكان الخلفاء الأربعة
~~يقطعونها إذا زاغت الشمس من يوم عرفة.
# قوله: "والاختيار أن يقتصر في إحرامه على النية في تعيين ما ينويه دون
~~التلفظ به".
# قال القاضي -رحمه الله-: "والإحرام يمنع الرجل عشرة أشياء" إلى آخر الفصل.
# شرح: هذه العشرة التي يجب الامتناع بالإحرام عنها ثبت عن رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- قولا وفعلا. وانظر قول القاضي: "وما دونه مكروه"، واختلف
~~في جواز الكحل للمحرم، فمنهم من منعه مطلقا، ومنهم من أجازه إذا لم يكن
~~طيب، ولو اكتحل بكحل فيه طيب، فهل يلزمه الفدية أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب، وكذلك اختلفوا في جواز الحمام للمحرم، فالجمهور على منع ذلك، وصح
~~عن ابن عباس أنه كان يدخل الحمام. والأول أصح لأنه من الطيب، وإنما كره
~~المعصفر، لأنه من الطيب. وروى عن مالك أنه قال: لا بأس به للمحرم، وأوجب
~~الفدية بتغطية الرأس، أو بعضه بخلاف تغطية الوجه، والفرق بينهما ظاهر.
# قوله: "وليس لشيء منها مكان مخصوص": تنبيها على مذهب PageV01P570 # المخالف، وقيل: إن النسك لأهل مكة، وكذلك الإطعام.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ويحرم على المحرم" إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في تحريم الاصطياد (البري) للمحرم، قوله تعالى: {لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم} الآية [المائدة: 95]، وقوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما} [المائدة: 96] والأصل في تحريم ذلك للحلال، قوله -عليه
~~السلام-: (لا ينفر صيدها ولا يختلى خلالها).
# قوله: "مما لا يبتدئ بالضرر": كالنمر والأسد.
# قوله: "وبتعريضه للقتل": يريد فعل سبب القتل، وفي هذه الصورة قولان في
~~المذهب مبنيان على فاعل السبب هل هو كفاعل السبب أم لا؟
# قوله: "ويستوي في ذلك ms213 عمده وسهوه": تنبيها على مذهب المخالف، لأن الله
~~سبحانه قيد بالعمد لقوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا} [المائدة: 95]
~~ومذهب مالك أن العامد والناسي في ذلك سواء، وقال به من السلف: عمر بن
~~الخطاب وولده عبد الله، وعثمان بن عفان، وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي
~~وقاص وغيرهم. وذكر علماؤنا في ذلك .. ومنها القياس على كفارة الخطأ. قال
~~الشيخ أبو محمد بن أبي زيد: إنما ذكر الله PageV01P571 # سبحانه العمد خاصة تنبيها على لحوق الإثم، وارتفاعه على المخطئ، وأما
~~الكفارة فواجبة عليهما وشبهه بقوله تعالى: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة}
~~الآية [النساء: 25]. ومن المعلوم أن الحد واجب على غير المحصنات. كما يجب
~~على المحصنات.
# واختلف العلماء فيما صاده الحلال هل يأكله المحرم أم لا؟ ومذهب مالك أنه
~~لا يأكله إذا صاده لأجله، أو لمحرم سواه، فإن صاده لنفسه ثم أهداه إلى
~~المحرم أكله، والأصل في الباب قوله -عليه السلام-: (لولا أني محرم
~~لقبلناه).
# قوله: "ومن قتل صيدا فأكله فعليه جزاء واحد": وهذا مذهب جمهور أهل العلم،
~~لأن الله سبحانه إنما علق الكفارة على القتل لا على الأكل.
# قوله: "ولا يجوز أن يدل أحدا محرم على صيد، ومن فعل ذلك أثم": وهو كما
~~ذكره لأنه سبب إلى المأثم، والجزاء على القاتل دون الدال، وقيل: على
~~جميعهم، وهي رواية عن مالك: (موافقة لقول) ابن المسيب قال: الصائد والآمر
~~بقتله والمشير والدال عليه سواء والكفارة على جميعهم.

PageV01P572

# قوله: "وللحلال أن يذبح صيدا مملوكا في المحرم": وهذا تنبيه على مذهب
~~المخالف، لأن المعتبر عندنا المكلف لا المحل. واختلف فيما قرب من الحرم هل
~~هو كالحرم أم لا؟ فيه قولان عندنا مبنيان على أن ما قرب من الشيء هل يعطي
~~حكمه أم لا؟.
# واختلف المذهب أيضا إذا رمى في الحل فأصاب في الحرم، أو بالعكس، هل ينظر
~~إلى أصلها، أو إلى فرعها، وفيه قولان في المذهب.
# واختلف العلماء في حرم المدينة هل هو كحرم مكة أم لا؟ فيه قولان عندنا،
~~ومبنى المسألة على جريان القياس في ms214 الكفارات.
# قوله: "ولا جزاء فيه": يعني قطع الشجر وهذا تنبيه على اختلاف شاذ
~~للشافعي. واختلف المذهب إذا أحرم وفي بيته صيد، هل يجب عليه إرساله أم لا؟
~~فيه قولان مبنيان على اختلاف المفهوم في قوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما} هل الصيد الاسم أو الفعل.
# قوله: "والجزاء الواجب بإتلاف الصيد مثل المقتول أو (مقاربه) في الخلقة":
~~يريد الستة صور فإن عدم فحكومة.

PageV01P573

# قوله: " (ويخيرانه) بين إخراج مثل الصيد وبين قيمته": هذا مذهب جمهور
~~الأمة أنها على التخيير تمسكا بظاهر اللفظ، فإذا قومه الحاكمان فهل يقومانه
~~حيا، أو ميتا، فيه قولان عندنا.
# قوله: "بموضع الإتلاف": هذا مذهب مالك فإن لم يكن مستحق ففي أقرب المواضع
~~إليه. وقال أبو حنيفة: حيث ما أطعم أجزأه، وإذا قلنا: (إنه) لا يطعم إلا
~~مساكين الحرم فأطعم غيرهم مجتهدا فيه، هل يجزئه أم لا؟ اختلف المذهب على
~~قولين بناء على رفع الخطأ بالاجتهاد.
# قوله: "وفي صغير الصيد مثل ما في كبيره": وهذا فيه قولان في المذهب
~~المشهور التساوي لعموم اللفظ، وكذلك معيبة هل هي كصحيحة أم لا؟ فيه خلاف عندنا.
# قوله: "وللمحرم قتل السباع العادية": وهذا كما ذكره، ولأن النبي -صلى
~~الله عليه وسلم- قد قال: (خمس فواسق يقتلن في الحرم والحل) ونبه بهذه الخمس
~~على كل ضار.

PageV01P574

# واختلف المذهب في الصغير الذي لا يبتدئ بالضرر، هل يجوز قتله أم لا؟ وفيه
~~قولان عندنا مبنيان على تعارض العموم والمعنى.
# (قوله: "ولا يجوز إخراج شيء من جزاء الصيد بغير المحرم": قد تقدم الكلام فيه).
# قوله: "ومن لم يجد من المحرمين إلا صيدا، أو ميتة أكل الميتة": (هذا هو)
~~مذهب ابن القاسم أن الميتة (للمضطر) أولى للمحرم (والعطاء جرعا من صيد
~~المحرم). وقال ابن الماجشون: صيد المحرم أولى لأنه يحل في وقت ما أباحه
~~مطلقا في غير المضطر.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والإحرام على ثلاثة أوجه: إفراد، وتمتع،
~~وقران": فالإفراد: أن يحرم بالحج وحده والقران: أن يجمع بين الحج والعمرة
~~عند ابتداء الأحكام وعقده، والتمتع: أن ms215 يحرم بعمرة في أشهر الحج، ثم يحل
~~ويحج من عامه قبل رجوعه إلى أفقه فقد تمتع بإسقاط أحد السفرين.
# واختلف الفقهاء في أفضلها. فقال مالك: الإفراد أفضل، وبه أحرم PageV01P575 # النبي -عليه السلام- في حجة الوداع على ما روته عائشة. ومما يدل على أنه
~~أفضل سقوط الدم على المفرد، فدل على (كمال) نسكه، إذ الدم إنما شرع جسرا
~~لما ورد من نقص (وقال أبو حنيفة والثوري وعلي بن المديني، وإسحاق بن
~~راهويه: القران أفضل، وحكاه اللخمي عن المذهب) والمشهور عندنا خلافه.
# قوله: " (في نيته) دون لفظه": بيان لموقع الإجزاء إشعارا أنه إن اقتصر
~~على النية وحدها، وانعقد إحرامه لا معنى للفظه. واتفق العلماء على أن الحج
~~يردف على العمرة ما لم يطف بالبيت، ويسعى بين الصفا والمروة، فلو طاف وسعى
~~بطل الإرداف، وإذا أجزنا الإرداف، فقد اختلف في محله PageV01P576 # على روايات، فقيل: إنه ما لم يشرع في الطواف، (فإن) طاف ولو شوطا واحدا
~~بطل الارتداف، والرواية الثانية: أنه يردف ما لم يركع، وإن أكمل الطواف
~~وهذا عكس قول الأول، والرواية الثالثة: أنه يرتدف ما لم يكمل الطواف، فإن
~~أكمله بطل الارتداف، ومن رآى الشوط منعقدا به، والرفض غير ممكن أبطل
~~(الارتداف)، ومن رعى الكمال أجزأه ما لم يكمل.
# فرع: إذا قلنا بنفي الإرداف بعد الشوط فهل يلزمه قضاء الحج أم لا؟ فيه
~~قولان عندنا كناذر يوم لا يصح صومه، لأنه إنما لزم أحكام الحج بشرط صحة
~~الارتداف، فإذا لم يصح الارتداف كان كنادر يوم لا يصح صومه شرعا.
# قوله: "وفعل القارن كفعل المنفرد": وهذا كما ذكره، وهل يجب على القارن دم
~~أم لا؟ (فيه) اختلاف، أوجبه عليه عبد الملك مطلقا، كان مكيا، أو غير مكي،
~~فإن كان من غير أهلها فلا خلاف في وجوب الدم عليه عندنا. ثم ذكر المتمتع
~~وشروطه، وصح عن ابن عباس: والله ما أراكم منتهين حتى يعذبكم الله نحدثكم عن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-، وتحدثونا عن أبي بكر وعمر.
# قوله: "قبل رجوعه إلى أفقه": وهذا كما ذكره ms216 لأنه قد تمتع حينئذ بإسقاط
~~أحد السفرين فإن كان وطنه بعد الحجاز لعاد إليه، وإلى موضع غير الحجاز فعاد
~~إلى موضع أبعد منه لا إلى الوطن نفسه، فقيل: هو كالعودة إلى وطنه، إذ لم
~~يتمتع بإسقاط أحد السفرين. وقال: "أو إلى ما كان من المسافة في حكمه" يدل
~~على أن ما سوى وطنه في المسافة كالوطن.

PageV01P577

# قوله: "ولا يصح إرداف عمرة على حجة": وهذا كما ذكره لأن من سنة الإرداف
~~أن تتقدم العمرة، ثم يردفها ما هو أعم منها، وهو الحج، وأما إذا (عقد)
~~الحج، فقد دخلت تحت العمرة، فلا معنى لإرادفها، إذ لا يردي اعتقاد العمرة
~~شيئا، ولا يصح الإحرام بحجتين، ولا بعمرتين. ومن أحرم بذلك لزمة حجة، أو
~~عمرة، ولا يصح إدخال حج على حج، ولا عمرة على عمرة، ولا عمرة على حج، ويصح
~~إدخال الحج على العمرة، لأن الحج أعم، وهذا لا خلاف فيه عندنا.
# قوله: "والواجب لكل واحد من التمتع، والقران هدي ينحر": وهذا كما ذكره
~~لقوله سبحانه: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فيما استيسر من الهدى} [البقرة:
~~196] وأقل ذلك شاة. وقال تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله} الآية [البقرة: 196]
~~إشارة إلى أهل (مكة) وذي طوى، ومن كان بينه وبين مكة مسافة لا تقصر فيها
~~الصلاة، فهؤلاء حاضرون في المعنى، وقيل: كل من كان دون المواقيت المعلومة،
~~فهو مكي في الحكم.
# قوله: "ولا يجزئه الصوم ما دام متمكنا من الهدي": قلت: لأن الله تعالى
~~رتبه فقال: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] فقيد ذلك
~~بنفي الوجود.
# قال القاضي رحمه الله: "ويستجيب لمن دخل مكة محرما" إلى قوله: "هذه جملة
~~أفعال الحج".

PageV01P578

# شرح: إنما استحب للداخل من (العقبة العليا) وهي كذاء، لأن ابن عمر وغيره
~~من الصحابة ثبت عنه ذلك، ولم يكونوا يفعلون إلا الأفضل، وقد دخل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من باب بني شيبة، وخرج إلى السعي من باب بني مخزوم،
~~وإلى المدينة من باب بني تميم، وكل ذلك واسع إن ms217 شاء الله. واستلام الحجر
~~سنة فعلها صلى الله عليه وسلم والمسلمون بعده، وقيل: يشهد يوم القيامة لمن
~~استلمه.
# قوله: "ثم وضعها على فيه من غير تقبيل": فيه إشعار بالخلاف. وقد اختلف
~~المذهب إذا لم يستطع لمس الحجر بيده، فلمسه بعود ووضعه على فيه، هل يقبله
~~أم لا؟، والمشهور أنه لا يقبل ما مسه به لأن التقبيل المشروع الثابت عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان لحجر لا لغيره. اختلف المذهب هل يقول
~~إذا قبله: "إيمانا بك وتصديقا لكتابك" اتباعا لما جاء في الآثار، أو لا
~~يقول ذلك تركا للتحديد.

PageV01P579

# قوله: "وسنته لغير المكي": هو ظاهر، لأن المكي غير قادم فلا معنى لطواف
~~القدوم في حقه.
# قوله: "الثلاثة الأولى خببا والأربعة مشيا": كذا جاءت السنة، والأصل في
~~ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم لأصحابه: (رحم الله امرأ أراهم اليوم من
~~نفسه قوة) وذلك أن المشركين عام الحديبية قالوا: إن أصحاب محمد قد نهكتهم
~~حمى يثرب. فقصد عليه السلام مخالفة قولهم، وإظهار القوة عليهم ويؤمر بذلك
~~من أحرم من القرب والبعد طردا للقاعدة. وهل يؤمر المريض بقدر طاقته، والصبي
~~أم لا؟ فإن ترك الرمي فهل عليه هدي أم لا؟ فقيل: عليه الدم، لأنه سنة،
~~وقيل: لا دم عليه. والجمع بين الظهر والعصر بها سنة، وكذلك بعرفة
~~والمزدلفة.
# قوله: "والاختيار أن يقف راكبا": وهذا خشية العجز عن القيام، وقد وقف
~~النبي صلى الله عليه وسلم راكبا خشية من ازدحام الناس عليه، وليبين للأمة.
# قوله: "عدا بطن محسر": قلت: الأصل في ذلك ما خرجه PageV01P580 # الطحاوي عن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (عرفة كلها
~~موقف، وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر، وميقات منى
~~كلها منحر).
# قوله: "ثم حلق، أو قصر، والحلاق للرجال أفضل": هو كذلك لثبوته عنه صلى
~~الله عليه وسلم في قوله: (رحم الله المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول
~~الله؟ قال: رحم الله المحلقين ثلاثا) الحديث. وقد تقدم الكلام في رمي جمرة
~~العقبة ms218 هل هو ركن أم لا؟ وكذلك اختلف المذهب في طواف الوداع، والمشهور أنه سنة.
# قال القاضي رحمه الله: "هذه جملة أفعال الحج" إلى آخر الفصل.
# شرح: الطهارة مستحبة في كل الأفعال، وهي في أفعال الحج كنذر، وهي في
~~الطواف واجبة، لأنه صلاة، ولذلك لا يجزئ منكسا، وعليه الإعادة، كمن نكس
~~صلاة إلا أن يرجع إلى بلده، فهل يكتفي بذلك الطواف المنكس أم لا؟ فيه قولان
~~في المذهب، المشهور نفي الاكتفاء، لأنه خلاف المشروع، والشاذ الإجزاء
~~مراعاة للخلاف.
# قوله: "وللإمام تقديم ضعفة أهله ليلة المزدلفة إلى منى": والأصل في ذلك
~~أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قدم النساء ليلا مع الضعفة من أصحابه.

PageV01P581

# والحلاق سنة لقوله -عليه السلام-: (رحم الله المحلقين) الحديث في ترحمه
~~عليهم يدل على أنهم فعلوا قربة.
# قوله: "وما يفعل من رمي ونحر وحلاق، فلا شيء في تقديم بعض منه على بعض":
~~قلت: ما ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم من تقديم بعضها على بعض فقال:
~~(افعل ولا حرج) فهل هو نفي للإثم والدم أم الإثم، فيه قولان عندنا مبنيان
~~على مراعاة ما ذكرناه، ثم ذكر أن الوطء في الفرج، والإنزال عن استمتاع من
~~غير وطء يفسد الحج ما لم يتحلل بالرمي، ووطء قبل الطواف.
# وقد اختلف العلماء في الحج الفاسد هل يجب تتميمه أم لا؟ ومذهب مالك أن
~~تتميمه واجب، وذلك لا يغني عن قضائه، وبه قال الجمهور اعتمادأ على قوله
~~سبحانه: {وأتموا الحج والعمرة لله} الآية. وشذت طائفة من العلماء فقالوا:
~~لا يجب تتميمه قياسا على سائر النوافل، ولا خلاف أنه يقضي حجة الفريضة إذا
~~أفسدها. واختلف هل يجب عليه قضاء التطوع، والجمهور على وجوب قضائه، لأنه
~~بالدخول فيه والتلبس به صار (التكميل واجبا).
# قوله: "ويتفرق الزوجان إذا أراد القضاء": وهذا كما ذكره خوفا من تكرار
~~الفساد. واختلف المذهب فيمن أفسد حجة القضاء فقال عبد الملك: عليه حجة
~~واحدة، وهي حجة الإسلام، وقال ابن القاسم: عليه حجتان، حجة PageV01P582 # عن الأولى، وحجة عن الثانية.
# قوله: "يلزم بفساد ms219 الحج بدنة": وهذا كما ذكره لثبوت ذلك عنه -صلى الله
~~عليه وسلم- ولو أكره أمته أو زوجته على الوطء لزمه أن يحجهما بالنفقة،
~~وأهدى عنهما، فإن لم يكن له مال أنفقتا من مالهما، ورجعتا عليه بذلك، وهل
~~يجوز بيع العبد المحرم والأمة المحرمة بإذن السيد؟ المشهور جواز ذلك ومنع
~~ذلك سحنون إلا بعد انقضاء الحجة لعلة التحجيز.
# قوله: "وتقلد البدن وتشعر": وهذا لما ثبت عنه -صلى الله عليه وسلم- أنه
~~قلد وأشعر ليكون ذلك علامة على الهدى تعرف بها، ولا خلاف عندنا أنه مشروع.
~~وقال بعض الفقهاء: هو (سنة) وهذا خطأ لأن السنة قاضية عليه، وهل تشعر البقر
~~التي تهدي لأنها كالإبل أم لا؟ فيه قولان. والتقليد أيضا سنة، ويستحب أن
~~يكون بخيط ونحوه مما ينبته الأرض وقيل: لا يستحب إلى ذلك.
# واختلف العلماء في جواز الأكل من جميعها إلا من الأنواع الأربع التي
~~سماها القاضي، وكذلك اختلفوا في جواز ركوبها المشهور من المذهب أهل العلم
~~جواز ذلك.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ومن أحصر بعدو فله التحلل" إلى آخر الفصل.

PageV01P583

# شرح: الأصل في الإحصار قوله سبحانه: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدى}
~~[البقرة: 196].
# وقد اختلف الفقهاء في المراد بهذه الآية هل هو منع العدو، أو منع المرض،
~~وقد استوفينا ذلك في شرح الحديث والمعتمد عليه من مذهب مالك أن حصر العدو
~~مخالف لحصر المريض، وغيره ممن امتنع عليه الحج وفاته بخطأ الطريق والهلال
~~فالمحصور بالعدو يحل حيث حصر، يوم حصر، ومن عداه ممن فاته الحج لا يحل إلا
~~بوصوله إلى البيت، فإذا وصل فقد فاته الحج، حل بعمرة، وكان عليه القضاء.
~~وأجمعوا على أن المحصر بعدو [لا] يجب عليه قضاء حجة الفريضة التي صد عنها،
~~ولم يخالف في ذلك إلا من شذ، ولو صده العدو عن حجة التطوع فحل، فهل عليه
~~قضاؤه، لأنه بدخوله فيه صار واجبا عليه أو لا يجب عليه، القضاء مراعاة
~~الأصل، إذا أبحنا للمحصر من العدو، والمشهور من المذهب أن لا هدي عليه، لأن
~~الآية تتناوله.
# قوله: "وللصغير ms220 حج يحرم به وليه": مقصوده أن حج الصبي منعقد بدليل حديث:
~~(المرأة التي سألته عن صبي أله من حج؟ قال: نعم ولك أجر). قوله: "يحرم به
~~وليه": وهذا كلام مستأنف لبيان أن العاقد عليه PageV01P584 # أجر كان ممن يقبل أن يكون في نفسه أهلا للعقد. ثم ذكر مسألة الصبي يبلغ
~~بعد التلبية بالإحرام، والعبد يعتق فيلزمه الإتمام لدخولهم في العمل، ولا
~~يجزئهم ذلك عن فريضة الإسلام، لأن انعقاد ذلك على وجه التطوع، وللسيد أن
~~يمنع عبده الإحرام مطلقا إلا بإذنه، وكذلك الزوج له أن يمنع زوجته الإحرام
~~لغير الفريضة بخلاف العبد. ورمي الجمار سنة من سنة رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- تعبدا لا يعقل له معنى، وقد قيل: إن آدم رمى إبليس لما رآه في
~~ذلك المكان فبقيت سنة بعده إلى الآن. وطواف الوداع مستحب، وهل يؤمر تاركه
~~بالدم أم لا؟ فيه اختلاف وقد اختصرنا الكلام في الحج اتكالا على استيفائه
~~عند مشاهدته إن شاء الله، وإنما ذكرنا فيه هذا القدر اليسير لأنا لم نراع
~~الإكثار منه، ولا يثبت الأمر إلا بالمشاهدة. نسأل الله ذلك بفضله.

PageV01P585

### | AUTO كتاب الجهاد

# قال القاضي -رحمه الله-: "الجهاد من فروض الكفاية" وقد يتعين في بعض
~~الأوقات إلى قوله: "وينبغي أن يدعوا قبل قتالهم".
# شرح: الجهاد في اللغة هو التعب، جاهد يجاهد جهادا وهو التعب، ويقال: جهد
~~نفسه جهدا إذا أتعبه، وهو في الشرع تعب مخصوص لا يراد به إلا إتعاب النفس
~~في سبيل الله، ومقاتلة الكفار ليدخلوا في دين الله، وهو أعظم من أعمال البر
~~من حيث إن فيه بذل النفس في سبيل الله، ولا أحب للإنسان من نفسه، لأن سعي
~~الملك وأداة العاجلة والآجلة إنما يريدها لنفسه، فإذا بذل أحب الأشياء إليه
~~في ذات ربه فقد أتى بأعظم أنواع القربات، ولذلك عظم رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- حرمته، وبين شرفه ودرجته، وأخبر بأن الشاهداء أحياء عند ربهم
~~يرزقون.
# ومثل (المجاهد) مثل الصائم القائم الدائم الذي لا يفتر من صيام، PageV01P587 # ولا قيام، وقد اشترى سبحانه ms221 من المؤمنين أنفسهم وعوضهم عنها الجنة، وإنها
~~لصفقة رابحة، وتجارة ناجحة وقد أمر -عليه السلام- بدعوى الحق إلى الله في
~~أول الإسلام بالأدلة والبراهين، فقال سبحانه مخاطبا له: {ادع إلى سبيل ربك
~~بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن} [النحل: 125] ثم لما (بدت)
~~كلمته، وانتشر في الآفاق ذكره وهاجر إلى روضته. فأمر بالجهاد والمقاتلة،
~~لأن في ذلك صرف القلوب إلى الله، وحماية (البيضة) ورد المرشود إلى الموعظة
~~النبوية، والدلائل البرهانية وهو بالمدينة: {قتلوا الذين لا يؤمنون بالله
~~ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله} [التوبة: 29] وقال تعالى:
~~{كتب عليكم القتال وهو كره لكم} [البقرة: 216] وقال: {انفروا خفافا وثقالا}
~~[التوبة: 41] أي شبابا وشيوخا، وقيل: ركبانا ومشاء.
# وقد أجمع العلماء على أنه فرض كفاية، وشذ (عبيد الله) بن الحسن المقبري
~~فقال: إنه تطوع لقول الله تعالى: {وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] ولا
~~دليل فيه لاحتمال أن يكون المقصود من القاعدين بعد المشرعة واستقلال طائفة
~~من المؤمنين بهذه الوضعية، فالدليل على أنه فرض كفاية قوله تعالى: {وما كان
~~المؤمنون لينفروا كآفة} الآية [التوبة: 122] وقال تعالى: {وكلا وعد الله
~~الحسنى}.

PageV01P588

# وأجمع أهل الآثار على أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- لم يخرج قط
~~للغزو إلا وترك بعض الناس، فلو كان متعينا لما أخروا عنه. وقد ذهب بعض أهل
~~العلم إلى أن قوله تعالى: {انفروا خفافا وثقالا} منسوخ بقوله تعالى: {وما
~~كان المؤمنون لينفروا كآفة} الآية. وهذا لا حجة فيه لاحتمال (التأويل في)
~~قوله: {انفروا خفافا وثقلا} على وقت التعيين والمقصود بالآية الثانية حيث
~~سقط التعيين فيكون كفروض الكفاية، ولما أمر الله سبحانه بالقتال بعد هجرته
~~إلى المدينة أوجب عليه أولا أن يقاتل من قاتله، وأن يكف عمن لم يقاتله فقال
~~تعالى: {فإن قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة: 191] فنزلت سورة براءة بعد تمام
~~(سنتين من الهجرة)، فأمره سبحانه بقتال جميع المشركين فينهض -صلى الله عليه
~~وسلم- بأمر الله، وشمر عن الجد، في مقاتلة أعداء الله أي نهض -صلى الله
~~عليه وسلم-، وقد انتهت غزواته وسراياه نحوا من ms222 أربعين ما بين غزوة وسرية.
~~وقد حكى بعض شيوخنا الإجماع على أنه فرض كفاية وهو إجماع الجمهور لا إجماع
~~الجميع. قال علماؤنا: ويجب على الإمام القائم بأمر الله تحصين الثغور
~~وحراستها بالعدد والعدد، وإغزاء طائفة إلى العدو في كل سنة مرة يخرج بهم
~~نفسه، أو يبعث من يرتضيه (حكاه) الشيخ أبو عمر بن عبد البر وغيره.

PageV01P589

# قوله: "وقد يتعين في بعض الأوقات": قلت: يتعين في محلين:
# الأول: إذا فاجأ العدو قوما من المسلمين، وعجزوا عن مدافعته فيلزم من
~~والاهم معاونتهم لقوله تعالى: {قاتلوا الذين يلونكم من الكفار} [التوبة:
~~123] وبهذه الآية احتج المنصور -رحمه الله- على صلاح الدين لما بعث إليه
~~عامل دمياط، وغزا -رحمه الله- الأرك. فإن لم يستطع من (والاهم) بدفعه، وجب
~~على كل واحد من علم بذلك، وطمع في إدراكهم النهوض لإعانتهم، وابتدارا إلى
~~المقابلة معهم.
# الثاني: أن يعين إمام العدل أحدا للخروج فيتعين عليه.
# قوله: "ولا يجوز تركه إلى الهدنة إلا من عذر": وهذا كما ذكره، لأن النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- قد هادن أهل مكة وغيرهم من الكفار حال الضعف فلما قوي
~~الإسلام، وأمر الله (سبحانه) بالقتال فقاتل فنصره الله وأيده، وجعل كلمته
~~العليا.
# وقد اتفق العلماء على جواز الهدنة في حال الضرورة إذا كان فيها مصلحة
~~للمسلمين، وهل يجوز أن يصالحوا لأكثر من المدة التي صالح رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- فيها أهل الحديبية أم لا؟ وهل يجوز أيضا أن يصالحوا على
~~شيء يدفعه المسلمون إلى الكفار في حال الضرورة إذا رأى الإمام ذلك أم لا؟
~~اختلف العلماء في (كلا) المسألتين، فقال الشافعي: لا يجوز الصلح لأكثر من
~~هدنة -عليه السلام- يوم الحديبية. واختلف أهل الآثار في قدر ذلك، فقيل: إنه
~~-عليه السلام- صالحهم أربع سنين، وقيل: ثلاث سنوات، وقيل: عشر سنين،
~~والجمهور على جواز ذلك من غير تقييد بمدة لقوله تعالى: {وإن جنحوا للسلم PageV01P590 # فاجنح لها} [الأنفال: 61] بظاهر هذه الآية احتج من أجاز (الصلح) لغير ضرورة.
# وذكر أهل العلم أن صلحه -عليه السلام- عام الحديبية لم يكن لضرورة. وأجاز
~~الأوزاعي ms223 أن يصالحوا على شيء يدفعه المسلمون، واحتج بأن النبي -عليه
~~السلام- هدنهم على أن يعطي من ثمرة المدينة لبعض الأحزاب، فاختلفوا في قدر
~~ذلك فلم ينفذ.
# قوله: "ولا يكف عنهم إلا بأن يسلموا، أو يدخلوا في ذمتنا ويؤدوا الجزية
~~في دارنا": وهذا كما ذكره، لأن المقصود بالمقاتلة أحد هذه الخصال، فلا يلحق
~~القول في أداء الجزية، والمقصود من يجوز أخذ الجزية منه دون غيره،
~~فالمقاتلة عامة بجميع الكفار، وأخذ الجزية خاص، وقد روى عن مالك أنه لا
~~يجوز ابتداء الحبشة والترك بالقتال تعويلا على قوله -عليه السلام-:
~~(اتركوهم كما تركوكم، وذروا الحبشة كما وذرتكم). والحديث مشهور، وقد قال
~~مالك: لم يزل الناس يتحامون غزوهم.
# قوله: "وينبغي أن يدعوا قبل قتالهم": قلت: اختلف المذهب في وجوب الدعوة
~~قبل القتال على خمسة أقوال: أحدها: إيجاب الدعوة مطلقا. والثاني: أنها ليست
~~بواجبة على الإطلاق. والثالث: أنها واجبة في حق من بعد داره. والرابع: أنها
~~واجبة في حق الجيوش دون السرايا الصغيرة.

PageV01P591

# والخامس: أنها واجبة إلا أن يعاجلونا. وظاهر كلام (القاضي) أنها مستحبة
~~إلا أن يعاجلونا. هذا تحصيل المذهب فيه.
# والقول الكلي في ذلك عندنا: أن الدعوة قسمين عامة وخاصة، فالعامة الدعوة
~~إلى الله وتبليغ الرسالة. وقد أجمع المسلمون على أن بلوغ هذه الدعوة شرط في
~~جواز المقاتلة أي أن حرابتهم لا تجوز حتى تكون الدعوة قد بلغتهم بلوغا
~~صحيحا، والدليل عليه الكتاب، والسنة، والإجماع. فأما الكتاب قوله تعالى:
~~{وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15]، وقال تعالى: {يا أيها
~~الرسول بلغ ما أنزل إليك من ربك} [المائدة: 67]. وأما السنة فقد تواتر قولا
~~وفعلا أنه -عليه السلام- دعا الكفار إلى الدخول في الإسلام، وأمر أبو بكر،
~~وهو مقتضى الرسالة. وقد أجمعت الأمة على مقتضى ذلك. وأما الدعوة الخاصة فهي
~~الدعوة المتكررة عند تكرار الحرب، وقد حكينا فيه عن المذهب خمس روايات.
# وقد اختلف المتأخرون في هذه الروايات الخمس، فمنهم من جعهلا أقوالا
~~مختلفة، ومنهم من ردها إلى أحوال مختلفة، ورآى الوجوب إنما هو فيمن ترجى
~~إجابته، ms224 أو ظن به أنه لم يعلم ذلك فخرج مقتضى من ذكرناه أ، العلماء في
~~الدعوة الخاصة قد اختلفت آراؤهم، فمنهم من استحبها، ومنه من أوجبها، ومنهم
~~من لم يوجبها، ومنهم من يستحبها، ومنهم من يراها على أحوال مختلفة، فإن كان
~~الكفار عالمين والجيش كثير، والإجابة مظنونة فهي واجبة، وإن كان قبولهم
~~مستبعدا، وإجابتهم غير موجودة فهي مباحة. وإن كان الجيش صغيرا وخاف أعمال
~~الكفار واستطالتهم فهي محرمة. ومن شيوخنا من أوجب دعوة الترك، وروى عن مالك
~~أنه وقف في الروم والقبط قال: "لا PageV01P592 # يقاتلوا حتى يدعوا".
# وسبب الخلاف في وجوب الدعوة أصلان: الأول: معارضة القول للفعل. والثاني:
~~هل معرفة الله واجبة بالعقل أو بالسمع. أما الأول: فقد ثبت أنه -عليه
~~السلام- إذا بعث سرية قال لأميرها: (إذا التقيت عدوك من المشركين فادعوهم
~~إلى ثلاث خصال) الحديث وهو ثابت في الصحيح، وثبت أمره بالدعوة من طرق. وثبت
~~من فعله -عليه السلام- أنه أغار على بني المصطلق وهم غارون، وأنعامهم تسقى
~~على الماء، وبعث في قتل كعب بن الأشرف، وابن أبي الحقيق غلبة، وكان -عليه
~~السلام- ينتظر، فإن سمع آذنا، وإلا نشر الغارة، فمن أهل العلم من رجح
~~الفعل، ورأى أنه ناسخ للقول، ومنهم PageV01P593 # من رأى أن أمره بالدعوة كان في أول الإسلام قبل انتشار الإسلام، ومنهم من
~~حمل الفعل على الخصوص، ووجب الدعوة، وبه عمل الخلفاء، وأوصى أبو بكر
~~(معاوية) بن أبي سفيان وغيره بذلك، ومنهم من جمع بين القول والفعل ويرى ذلك
~~على أحوال مختلفة بحسب من يظن به العلم أو لا يظن، ومن قربت داره، أو بعدت، ونحوه.
# وأما الأصل الثاني: فمن رآى أن معرفة الله وتوحيده معلوم عقلا أسقطها،
~~ومن رآى أنه شرعا أوجبها وهو الصحيح، ولعله -عليه السلام-: إنما بعث في قتل
~~كعب بن الأشرف وأمثاله غيلة بناء منه على ما علم من غالب حاله، أو أوحى
~~إليه في شأنه. وقد روى عن مالك أنه حرم البغتة وأجازه محمد، وإذا قلنا
~~بوجوب الدعوة، فمعناها أن يدعوا إلى نفي الشرك والإقرار ms225 بالرسالة. وأحكامها
~~على اختلاف تفاصيلها، فإذا أجابوا إلى أصول التوحيد دعوا بعد ذلك إلى فروع
~~الإسلام، فإن أجابوا امتنع قتالهم.
# الأول: من قتل قبل أن يدعى إلى الإسلام، قال قوم من أهل العلم: لا دية
~~على قتاله بناء على أن معرفة الله واجبة عقلا، وقال قوم: على عاقلته الدية،
~~وليس في المذهب فيه نص. وحكى بعض البغداديين فيه الخلاف PageV01P594 # تخريجا على هذا الأصل. وأما من قتل قبل أن يلفظ بالإسلام، فالصحيح إيجاب
~~الدية على عاقلته، وحديث أسامة فيه تأويلات ذكرناها في موضعها.
# الفرع الثاني: هل يدعى اللصوص، ومن خالف الحق من الخوارج، وأهل الأهواء
~~أم لا؟ فيه قولان في المذهب، فمنهم من اسحتب ذلك، لأن الباطل في المعتقد قد
~~شمل جميعهم، ومنهم من أسقط ذلك، إذ الدعوة إنما هي للكفار، لا لأهل الإسلام
~~والأول أصح.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وتجوز النكاية في العدو بكل ما يقدر عليه من
~~إحراق الأراضي" إلى قوله: "ولا يجوز الغلول".
# شرح: نكاية العدو على قسمين: إما في النفوس، وإما في الأموال. فالأول
~~بالقتل والاستيسار، وسيجيء ذلك بعد، وإما في الأموال بأخذها أو بإفسادها
~~فأخذها غنيمة وإفسادها نكاية.
# وقد اختلف العلماء في ذلك فأجاز مالك قطع الأشجار، والثمار، وتخريب
~~البنيان، وكره الأوزاعي قطع الشجرة المثمرة، وتخريب العامر من الكنائس
~~وغيرها. قال الشافعي: تحرق البيوت والشجر إذا لم يكن PageV01P595 # بها معاقل، وكذلك أجاز مالك أن تعرقب الخيل والأول أصح. وإذا قلنا بجوازه
~~فهل تحرق بعد العقر والذبح أم لا؟ واختلفت الرواية فيه، فقال ابن القاسم:
~~ما سمعت أنها تحرق بعد ذلك، وقد قيل: إنها تحرق إذا خشي أن يدركوها قبل
~~فسادها فينتفعوا بأكلها إلا أن يكونوا ممن لا يأكلون الميتة. وروى المصريون
~~عن مالك أن للجيش أن يعرقبوها، أ, يجهزوا عليها، فيذبحوها، فروى المدنيون
~~أنها يجهز عليها، كره أن تعرقب، أو تذبح لأن في ذلك تعذيبا للحيوان.
~~واختلفت الرواية فيما يقدم عليها من النحل، فكره مالك مرة أن تحرق أو تغرق،
~~وإن كانت كثيرة، وقال أيضا: تحرق ms226 وتغرق سواء كانت قليلة أو كثيرة، لأن ذلك
~~من النكاية، وذلك ما عجز عن إخراجه من الأمتعة والأطعمة فإنه يحرق أو يغرق،
~~وهذا كله ما لم يكن للمسلمين قوة على حيازة ذلك الموضع الذي ظفروا به,
~~وتحصينه بعدد المسلمين وعدتهم والإقامة فيه، وقد ثبت أنه -عليه السلام- حرق
~~نخل بني النضير وقطع كرمهم، ونصب المنجنيق على أهل الطائف، وقد ثبت عن أبي
~~بكر أنه قال: ولا تقطعن شجرا ولا PageV01P596 # تخربن عامرا. ولعل ذلك من أبي بكر بناء على علمه بالناسخ لفعله -عليه
~~السلام-، ولم يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قتل لهم حيوانا -ولعله-
~~لأن قتل الحيوان مثله، وقد نهى -عليه السلام- عن المثلة، وإذا قلنا بجواز
~~النكاية فيهم جاز نصيب المجانيق على حصونهم، وإرسال المياه عليهم، وفي
~~إضرام النار عليهم اختلاف في المذهب لما روي أن رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- نهى عن التعذيب بالنار.
# وقال علماؤنا المالكية: ويجوز نصيب المجانيق على قلاعهم، وإن كان فيها
~~نسوة وصبيان ورهبان (لأن) المقصود غيرهم، ولو تترسوا بالنساء والذرية
~~تركناهم، إلا أن يؤدي ذلك إلى استئصال المسلمين والظفر بهم، ولو تترس
~~الكافر بالمسلم يحرم دم المسلم إلا أن يخاف استئصال المسلمين، أو ذهاب
~~جمهورهم، فالمرافعة واجبة، وسقط مراعاة المترس به. وقال الأوزاعي: إن كان
~~في الحصن أسارى المسلمين وأطفالهم وجب الكف عن رميهم بالمنجنيق لقوله
~~تعالى: {لو تزيلوا لعذبنا الذين كفروا منهم عذابا أليما} [الفتح: 25].
# قوله: "وتخمس الغنيمة كلها عينها وعرضها": وهذا كما ذكره، والأصل فيه
~~قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 4] وقال
~~-عليه السلام-: (ما لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه إلا الخمس وهو مما
~~أفاء عليكم).

PageV01P597

# والغنيمة: كل ما أخذ من الكفار بقتال. وهي على قسمين عقار وغير عقار،
~~فالعقار موقوف للانتفاع به في مصالح المسلمين (ولأنفسهم) عى الأشهر من
~~المذهب. وقد روى عن مالك أنه يقسم كغير العقار. وفي المدونة: أن الخيار في
~~ذلك إلى الإمام. وإذا قلنا: إنه لا يقسم فحكمها أ، ms227 يؤخذ ثلثها وتصرف في
~~مصالح المسلمين من أرزاق الجيوش، والعمال، وبناء المساجد، والقناطير وغير
~~ذلك من (سبل) الخير، وقد قسم -عليه السلام- وأبقى عمر بن الخطاب ما غنم
~~المسلمون من أرض الشام والعراق لمن يأتي من المسلمين، عليه تأول قوله
~~تعالى: {والذين جاءوا من بعدهم} [الحشر: 10] وقال: لولا حبل الحبلة.
# قوله: "والسلب وغيره سواء لا يخص به القاتل إلا باجتهاد الإمام": وهذا
~~كما ذكره أصل مذهب مالك -رحمه الله-. وقد اختلف العلماء في ذلك، فقال مالك
~~ما ذكرناه: أن السلب من الغنيمة لا يختص به القاتل إلا باجتهاد الإمام، وبه
~~قال أبو حنيفة والثوري. وقال الشافعي، وأحمد، PageV01P598 # وإسحاق، وأبو ثور، وجماعة من أهل العلم: السلب للقاتل، وهؤلاء اختلفوا،
~~فمنهم من جعله له من غير شرط، وهو قول الجمهور. وقال الشافعي: لا يكون
~~السلب للقاتل إلا أن قتله مقبلا غير مدبر، وقالت طائفة من أهل العلم: السلب
~~للقاتل إلا أن يكون كثيرا فهو غنية وهو قول (الأوزاعي).
# وسبب اختلافهم فيه اختلافهم في مفهوم قوله -عليه السلام-: (من قتل قتيلا
~~فله سلبه) هل هو إنشاء للحكم، أو إخبار عنه، والصحيح العمل على مقتضى ظاهر
~~الحديث، وظاهره أنه -عليه السلام- لم يقل ذلك إلا يوم (خيبر) ويوم بدر،
~~وعضدنا هذا بما يصح عن عمر بن الخطاب أنه قال: كنا لا نخمس السلب على عهد
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم. (وخرج أبو داود عن عوف بن مالك حمل على PageV01P599 # (هرمز) يوم الزأرة) فطعنه طعنة فبلغ سلبه ثمانين ألفا فبلغ ذلك عمر بن
~~الخطاب فقال لأبي طلحة: إنا كنا لا نخمس السلب، وإن قد بلغ مالا كثيرا، ولا
~~أرى إلا خمسه. فقال ابن سيرين: حدثني (أسد) بن مالك أنه أول سلب في الإسلام
~~وأما من رأى أنه قتل حين المعتركة فهي غنيمة فلاحظ المعنى، ورأى أنهم
~~متعاونون في المقاتلة بالاختصاص في السلب، وإذا فرعنا على مذهبنا أن القاتل
~~لا يستحق السلب إلا أن ينص PageV01P600 # الإمام على ذلك، فلا خلاف أن الإمام ينفل من شاء بعد القتال، ms228 ولا يجوز
~~للإمام أن يقول ذلك قبل القتال ولا أن يعد النفل قبل الحرب خوفا من إفساد
~~العمل بأن يكون قتله على غرض الدنيا لتكون كلمة الله هي العليا، فإن وقع
~~القتال على ذلك، وشرطه الإمام قبل المعتركة فله شرطه، وقع في كتاب سحنون
~~أنه جائز قبل القتال من غير كراهة، وبه قال جماعة من أهل العلم، قال في
~~كتاب ابنه: وإذا بعث الإمام سرية على أن لهم ثلث ما غنموا، ثم مضى ذلك فلهم
~~ما شرطوا، وأخذوا سهامهم من الباقي بعد شرطهم. ولو شرط الإمام ذلك بعد
~~انقضاء القتال فهي يمضي شرطه، ويمضي حكمه أم لا؟ فيه قولان المشهور نفاذ
~~حكمه بذلك لأنه كالمبايعة، فلا يجوز نقضها، ولو قال للإمام: من قتل قتيلا
~~له عليه بينة فله سلبه لم يستحق السلب إلا بالبينة ولو أطلق اللفظ فقال: من
~~قتل قتيلا فله سلبه، ولم يقيده بالبينة فقيل: السلب به، وقيل: لا شيء له.
# واختلفوا في مسائل تتعلق بذلك:
# الأولى: السلب المشار إليه اتفقوا على أن السلب هو المعتاد، وقيل: جميع
~~ما وجد على المقتول واستثنى قوم من ذلك الذهب والفضة، وفي المذهب خلاف في
~~النادر من اللباس كالتيجان، والأسورة التي يتخذها عظماء الروح، هل هي من
~~السلب أم لا؟ وكذلك فيما يكون معه من دنانير، والأصل أن ذلك كله من السلب،
~~وكذلك الفرس عند الجمهور.
# الثانية: اختلفوا إذا كان القائل من لا سهم له كالذمي، والمرأة هل PageV01P601 # يستحق السلب أم لا؟ وفيه قولان عندنا، فروى ابن سحنون عن أبيه (إذا كان
~~القاتل ذميا)، وقال سحنون أيضا: إن قاتلا فلهما السلب.
# قوله: "ويأخذ (الإمام) من الغنيمة خمسها": الذي (يأخذها) الإمام فقال
~~مالك: هو منزلة الفيء يأخذ منها الغني والفقير. وقال الشافعي: يقسم الخمس
~~على أربعة أقسام، وهو قول الطائفة من أهل العلم، وهؤلاء عولوا على قوله
~~تعالى: {فأن لله خمسه} افتتاحا لكلام، وليس قسما خامسا، وقال قوم: إن سهم
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-، ومنهم القربى سقط بموت النبي -عليه السلام-. ms229
# واختلفوا في "ذي القربى" فقيل: بنو هاشم، وقيل: بنو عبد المطلب وبنو
~~هاشم. إن سهم النبي وذوي القربى يرد على سائر المستحقين للخمس، وقيل: بل
~~يجعل في السلاح والكراع.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ولا يجوز الغلول" إلى قوله: "والنفل كله من
~~الخمس".

PageV01P602

# شرح: أجمع العلماء على أن الغلول محرم، والدليل على ذلك الكتاب والسنة.
~~أما الكتاب فقوله تعالى: {وما كان لنبي أن يغل} الآية [آل عمران: 161].
~~وأما السنة فقوله -عليه السلام-: (أدوا الخائط والمخيط، فإن الغلول عار،
~~ونار، وشنار يوم القيامة) والآثار (الصحيحة) في تحريمه كثيرة، خرجها مسلم وغيره.
# قوله: "ويؤدب فاعله": وهو كما ذكره لأنه فعل معصية، وارتكب كبيرة، واستحق
~~العقوبة، ولا يحرق رحله، ولا يحرم سهمه عند الجمهور خلافا لمن شذ اعتمادا
~~على (حديث) ورد بذلك، وفي إسناده مقال ولذلك نبه القاضي، وحكمه إن تاب أن
~~يؤتي به إلى الوالي فيضعه PageV01P603 # في المقاسم وتسقط عنه العقوبة حين أتى به تائبا، فإن جاء به الإمام بعد
~~تفريق الجيش اجتهد الإمام فيه، فإن لم يجد الوالي تصدق به، حكاه محمد بن
~~المواز عن مالك ولو تاب من الغلول في مرضه، وأراد إخراجه فهل يخرج من رأس
~~المال أو من ثلثه، فيه نظر.
# وتحصيل القول فيه: أنه إن تاب بقرب أخذه قبل افتراق الجيش، فهو من رأس
~~المال، وإن طال ذلك أخرج من ثلثه، ولو سرق من المغنم، وكان فيه من يعتق
~~عليه أو وطيء جارية فهل يدرأ عنه الحد، ويعتق عليه ذو محرمة أم لا؟ فيه
~~خلاف. أما إذا سرق مقدار نصيبه فأقل فرأى أنه لا يقطع للشبهة، والمشهور من
~~المذهب أنه يقطع مطلقا إذا سرق بعد إحراز الغنائم، وكذلك إذا زنى بالمرأة،
~~فعليه الحد، وقال عبد الملك: لا حد عليه.
# ومبنى الخلاف على تحقيق الشبهة قال سحنون: ولو أعتق عبدا من المغنم يكمل
~~عليه ويقوم نصيب أصحابه، وكذلك إذا كان فيه ذو محرم يعتق عليه، فإنه يعتق
~~ويقوم نصيب أصحابه، قال ابن القاسم وأصحابه: إذا أعتق أمة من المغنم ms230 فلا
~~عتق له، ولو وطئ جارية حد، ولو حملت (لم تكن له) أم ولد، وقيل: إنه إن وطئ
~~أمة فحملت فهي أم ولده لا حد عليه. حكاه بعض شيوخنا عن المذهب. ثم إن كان
~~سهمه من المغنم يستغرق PageV01P604 # الأمة أخذ منه قيمتها يوم الحمل، فإن لم يف سهمه بذلك كمل قيمتها فيما
~~لزمه من الغنيمة، وتبع من قيمة الولد بقدر ذلك.
# واختلف أهل العلم في إباحة الطعام والعلف للغزاة ما داموا في أرض العدو،
~~فالجمهور إباحة ذلك، ولم يروه من باب الغلول. والأصل فيه ما خرجه البخاري،
~~ومنع من ذلك كله ابن شهاب وغيره من أهل العلم، ورأوه من الغلول، وحكى بعض
~~شيوخنا إجماعا على إباحة أكل طعام المشركين في أرض الحرب بغير إذن الإمام،
~~وإن تعلف منه الدواب، وكذلك كل طعام من الإدام والمواشي من غير إسراف، وفي
~~هذا الإجماع نظر، وقد حكينا مذهب ابن شهاب في ذلك، وإذا قلنا بالجواز
~~(فحكمه) أن يأخذ منه بقدر حاجته، فإن احتاج إلى الفرس والسلاح أو الثياب
~~قال ابن القاسم عن مالك: أنه يأخذ ذلك بغير إذن الإمام لينتفع به حتى تنقضي
~~غزوته. وروى ابن زياد وابن وهب: أنه ليس له أخذ شيء من ذلك إلا بإذن
~~الإمام. قال ابن حبيب: ولو نهى السلطان عن أكل طعام العدو، ولم يكن ثابتا
~~أن يأكلوا بعد نهيه إذا احتاجوا إليه، وسواء أحرزه الإمام بعد نهيه أولا.
# واختلف المذهب إذا احتاجوا إلى بيع شيء من ذلك يشتروا سلاحا ونحوه، فقيل:
~~لا بأس به. وقال ابن حبيب: هو مكروه لأنه إذا صار ثمنا PageV01P605 # رجع غنيمة. وكذلك اختلفوا هل يجوز ذبح الأنعام في دار الحرب للأكل منها
~~أم لا؟ وفي المذهب فيه قولان: الأشهر: الجوار وقيل: لا يجوز، ولو فضل من
~~العلف، أو اللحم ونحوه شيء بعد انفصال الجيش، ودخول دار الإسلام فهل يمتلك
~~أو يتصدق به، فيه خلاف، والمشهور أنه إن كان كثيرا تصدق به، وإن كان يسيرا
~~فله الانتفاع به.
# قوله: "وما حصل في أيدي ms231 العدو من أموال المسلمين فأسلموا عليه كان لهم":
~~وهذا بناء على أن أهل الحرب مالكون لما حكموا عليه من أموال المسلمين.
# قوله: "فإن عاد شيء من ذلك إلى الغنيمة فهو لمن كان يملكه من المسلمين"
~~إلى آخره وهذا كما ذكره. هو أصل مذهب مالك -رحمه الله-، والأصل في ذلك ما
~~رواه ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له كان المشركون قد أصابوه فقال له رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم-: (إن أصبته قبل أن يقسم فهو لك، وإن أصبته بعد
~~القسم أخذته بالقيمة)، وقال الشافعي، وأبو ثور هو لأربابه، وليس للغزاة فيه
~~شيء، وهذا بناء على أنهم غير مالكين لما PageV01P606 # (حكموا) عليه من أموال المسلمين. وقال علي بن أبي طالب: هو غنيمة للجيش
~~ليس لمالكه فيه شيء، وهذا بناء على أنهم مالكون حقيقة، وهو قول الزهري
~~(وعيسى) بن دينار وغيرهما من أهل العلم، وانظر إطلاق لفظ القاضي في قوله:
~~"ولا يجوز قسمه إن علم به".
# واختلف العلماء: هل يجوز للغانمين قسمته أم لا؟ وفي مذهب مالك فيه تفصيل،
~~فإن علم أنه لمسلم، وكان صاحبه حاضرا لم يقسم، وأخذه بغير عوض إذا أثبت أنه
~~كان له، فإن كان صاحبه معلوم العين مجهول البلد لم يقسم أيضا، وللإمام أن
~~يقفه أو يبيعه ويوقف ثمنه، فإن كان صاحبه معلوم العين والبلد نقل إليه إن
~~خف نقله، فإن صعب اجتهد له فيه الإمام، فإما باعه، وإما أمر بنقله إليه،
~~فإن كان صاحبه مجهول العين والبلد، فتحقق أنه ملك مسلم، فقال مالك: يقسم
~~للمسلمين. وحكى القاضي أبو محمد أنه لا يقسم، ويترك حتى يأتي ربه. وقال
~~محمد بن المواز: هو كاللقطة. فإن كان معلوم البلد مجهول العين، فقال مالك،
~~وابن القاسم: يقسم. وقال البرقي، عن مالك: يبعث به إلى بلده، فإن علم صاحبه
~~وإلا أمر ببيعه. وإذا أشكل الأمر هل هو لمسلم أو لكافر غلب عليه حكم الدار،
~~وقسمه الإمام مع الغنائم بين الجيش.

PageV01P607

# تنبيه: قد حكينا عن مالك أن الكفار مالكون ما حكموا من ms232 مال المسلمين،
~~وخالفه الشافعي في ذلك، فلو أسلم حربي وبيده مال مسلم، فقال مالك، وأبو
~~حنيفة: يجوز له تملكه، وقال الشافعي: لا يصح له تملكه، والدليل لنا قوله
~~-عليه السلام-: (وهل ترك لنا عقيل من دار) وهذا يدل على أنهم مالكون لما
~~حازوا من أموال المسلمين، ومن طريق المعنى أنهم كانوا غير مالكين لضمنه
~~كالغاصب لاستوائهما في القهر والغلبة. وينبني على هذا الأصل لو دخل مسلم
~~إلى دار الكفار على وجه التلصص وأخذ من أيديهم مال مسلم، فمقتضى القول:
~~أنهم مالكون أن اللص أولى به من صاحبه وهو قول أبي حنيفة وقال مالك: هو
~~لصاحبه، وليس للص فيه شيء وهذا غير جار على أهله أنهم مالكون، وأما ما فدى
~~من أيدي اللصوص، فقد اختلف المذهب في حكمه، فقيل لصاحبه بغير شيء وهذا بناء
~~على أنهم غاصبون لا ملك لهم على ما غصبوه البتة، وقيل: يأخذه صاحبه بالأقل
~~من قيمته أو ما أفدى به. واحتج من رآى أنهم غير مالكين بالنقل والمعنى. أما
~~النقل فما روي من حديث ابن عمر أنه كان له فرس فأخذه المشركون فظهر عليه
~~المسلمون فردت عليه في زمان رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، فروى (ابن
~~عمر) وابن حصين قال: أغار PageV01P608 # المشركون على سرح المدينة، وأخذوا العضباء ناقة رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم-، وامرأة من المسلمين، فلما كانت ذات ليلة قامت المرأة وقد ناموا
~~فجعلت لا تضع يدها على بعير إلا رغا حتى أتت العضباء فأتت ناقة ذلول
~~فركبتها، ثم توجهت (إلى) المدينة، ونذرت لئن نجاها الله لتنحرنها، فلما
~~قدمت المدينة عرفت الناقة فأتوا بها النبي -عليه السلام- فأخبرته المرأة
~~بنذرها، فقال: (بئسما جزيتها، لا نذر فيما لا يملك ابن آدم، ولا نذر في
~~معصية)، وفي هذين الحديثين دليل على أنه غير مالكين لما حازوه من أموال
~~المسلمين، وإلا لما رد -عليه السلام- على ابن عمر فرسه، ولا ما رد الناقة
~~إليه من حيث إنهم ملكوها بحيازة، وأما المعنى فإنهم لا يملكون رقاب أهل
~~الإسلام فلا يملكون ms233 أموالهم.
# قوله: "والنفل كله من الخمس": فهذا هو مذهب جماعة من العلماء، وهو قول
~~مالك -رحمه الله-.
# واختلف في ذلك قول الشافعي، والمختار عندهم أنه من الخمس أي PageV01P609 # من حظ الإمام منه، وقال أحمد (وأبو عبيد): وهو من أصل الغنيمة، وأجاز
~~جماعة من أهل العلم أن ينفل الإمام الغنيمة كلها. والدليل على أنها من
~~الخمس الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء}
~~الآية ومقتضاها تعيين الموصوف فلا مدخل للنفل. وأما السنة فما روى مالك عن
~~ابن عمر (أن رسول الله بعث سرية فيها عبد الله بن عمر قبل نجد فغنموا إبلا
~~كثيرة، فكانت سهامهم اثني عشر بعيرا، ونفلوا بعيرا بعيرا). وهذا يدل على أن
~~النفل كان من الخمس بعد الغنيمة وهو نص في محل النزاع، واحتج من رأى من أصل
~~الغنيمة بقوله تعالى: {يسئلونك عن الأنفال} الآية [الأنفال: 1]، وهذا يدل
~~على أن الحكم فيها للإمام، واحتج أيضا بما رواه حبيب بن مسلمة أنه -عليه
~~السلام- كان ينفل الربع للسرايا بعد الخمس في البداءة وينفلهم الثلث بعد
~~الخمس في الرجعة يعني في غدوه وانصرافه. وهذا يدل على أنه من أصل الغنيمة،
~~وبهذا الحديث نفسه احتج من رآى أنه للإمام أن ينفل من الثلث والربع عملا
~~على حديث حبيب بن مسلمة، وقد رآى طائفة من أهل العلم (ألا يعارض) قوله
~~تعالى: {واعلموا أنما غنمتم PageV01P610 # من شيء} وقوله: {يسئلونك عن الأنفال} وحمل الآيتين على أن الخيار في ذلك
~~للإمام.
# وإذا فرعنا على مذهبنا أن النفل والسلب والرضخ من الخمس فهو أعني النفل
~~على قسمين جائز، ومكروه، فالجائز ما كان بعد القتال من غير كراهية، وإذا
~~قلنا بالكراهية فشرط الإمام وجوب الوفاء بالشرط كما ذكرناه، لأنه مبايعة
~~فلا يحل نقضها.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ويستحق الإسهام بثلاثة شروط" إلى قوله:
~~"الأجراء والصناع".
# شرح: يتعلق بهذا الفصل الكلام في الغنيمة، وشروط استحقاقها، ونحن نتتبع لفظه.
# قوله: "أن تغنم الغنيمة بقتال أو إيجاف عليها بخيل أو ركاب": وهذا كما
~~ذكره من شروط تسميتها ms234 غنيمة، وما عداه يسمى فيئا وهو ما صار للمسلمين من
~~أموال المشركين من غير إيجاف عليه بخيل أو ركاب.
# قوله: "فأما ما سوى ذلك مما ينجلي عنه أهله فهو فيء": وهذا كما ذكره، وما
~~يختلس أو يسرق فإنه خاص للمختلس والسارق ويخمس إذا أخذه المسلم الحر، فإن
~~اختلسه أو سرقه عبد فهل يخمس أم لا؟ فيه قولان فقال PageV01P611 # ابن القاسم: يخمس إن أخذه العبد، وقال سحنون (وابن المواز): لا يخمس على العبد.
# قوله: "فإنه يصرفه الإمام في مصالح المسلمين" هو كما ذكره.
# واختلف العلماء هل يخمس الفيء، فقال الجمهور: الفيء غير مخمس، وهو الثابت
~~عن أبي بكر الصديق، وعمر بن الخطاب وغيرهما. وقال الشافعي: الفيء يخمس، ولم
~~يقل به أحد قبله، ورآى أنه مقسوم على الأصناف التي ذكر الله سبحانه في سورة
~~الحشر. قال تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى} الآية [الحشر: 7]
~~ألا وهم الذين ذكرهم الله تعالى في الغنيمة. وإذا قلنا بما ذهب إليه
~~الجمهور من أن الفيء غير (مخمس)، فقد اختلفوا بعد ذلك في مصرفه، فقال قوم:
~~هو إلى الاجتهاد فينظر فيه السلطان، فينفق منه على نفسه وعياله من رأي.
~~واحتجوا بما خرجه مسلم عن ابن عمر قال: (كان أموال بني النضير مما أفاء
~~الله على رسوله مما لا يوجب عليه المسلمون بخيل أو ركاب، فكانت له -عليه
~~السلام- خالصة، فكان ينفق منها على أهله نفقة سنة وما بقي يجعله في السلاح
~~والعدة في سبيل الله). وقال قوم: هو مقسوم على الأصناف الخمسة الذين ذكرهم
~~الله سبحانه في قوله: {واعلموا PageV01P612 # أنما غنمتم من شيء} الآية، والآية المذكورة في سورة الحشر. المشهور أنه
~~للأغنياء والفقراء، والمقاتلة والحكام والمؤذنين ونحوهم ممن ينفع المسلمين
~~في شيء.
# قال ابن حبيب: (السرية) التي مضى عليها (أئمة) العدل فيما أفاء الله على
~~المسلمين من خمس وجزية وخراج أرض وما صولحوا عليه الحربيين من هدنة ما يؤخذ
~~من أعشار الحربيين وتجار أهل الذمة وخمس الغنائم أن هذا لسد مخاوف
~~المسلمين، ومنعة حصونهم، واستعداد ms235 آلات الحرب لهم، فإن فضل شيء أعطى قضاتهم
~~وعلماؤهم ومن للإسلام فيهم انتفاع وبناء المساجد والقناطير، فإن فضل من ذلك
~~شيء فرقه على الأغنياء، فإن رآى حبسه لنوائب المسلمين فعل، واختلف العلماء
~~في كيفية الصفة المعتبرة، فقيل: الضرورة والحاجة، وقيل: السائبة والبلاء في
~~الإسلام، وقيل: الأمر في ذلك راجع إلى اجتهاد الإمام العدل على ما يرى من
~~تسوية، أو تفصيل ويوفر سهم قرابته -عليه السلام- منه إجلالا لهم، وسدا
~~لخلاتهم، قاله كله ابن حبيب. قال ابن عبد الحكم: إذا صار الفيء في بيت
~~المسلمين أعطى الإمام منه المقاتلة، وبناء الثغور، وإعطاء النساء، والدرية،
~~والمنفوس والأعراب، ولا يعطي العبيد، وذلك كله على حسب اجتهاد الإمام، وما
~~يراه صلاحا للمسلمين.
# قوله: "ولا يسهم لمن مات قبلها": وهذا كما ذكره وبه قال الجمهور، وقال
~~سحنون: إذا قامت الصفوف، ولم يقم القتال، فلا سهم لمن مات، وروى نحوه عن
~~مالك قال: وإنما أسهم بعد المناشبة في القتال. قال ابن حبيب: سمعت أن أصحاب
~~مالك قالوا: إن مشاهد الحصن والعسكر PageV01P613 # كالقاتل.
# قوله: "ولا (لمن" جاء بعدها": تنبيها على مذهب أبي حنيفة لأن مذهبه أن من
~~لحق الجيش قبل أن يخرجها إلى بلاد الإسلام وجب له حظه من الغنيمة إن
~~استعمل، والجمهور على أنه لا سهم له، والدليل للجمهور ما رواه أبو هريرة أن
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بعث أبان بن سعيد من المدينة قبل نجد فقدم
~~أبان وأصحابه على النبي -صلى الله عليه وسلم- بعدما فتحها فقال أبان: اقسم
~~لنا يا رسول الله -صلى الله عليه سلم-: (فقسم لهم -صلى الله عليه وسلم-)
~~واحتج أبو حنيفة بالنقل والمعنى، أما النقل فما ثبت أن رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- قال يوم بدر: إن عثمان ذهب في حاجة لله وحاجة لرسوله، فضرب له
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ولم يضرب لأحد غاب عنه فوجب له السهم
~~لاشتغاله بأمر الإمام، وذلك أن زوجته ابنة رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~كانت مريضة (بالحصبة) وإن لم تكن حجة في غير المحل، ms236 إلا أن فيه PageV01P614 # التنبيه على المعنى، وهو اشتغاله بأمر الإمام هو نص فيمن رده الإمام
~~لحاجة، وسنذكره بعد. وثبت أنه -عليه السلام- أسهم لطلحة: وقال: يا رسول
~~الله وأجري؟ قال: (وأجرك)، وكلاهما عندنا.
# وأما المعنى فكأنهم شبهوا تأثير الغازي في الحفظ بتأثيره في الأخذ، وذلك
~~ان حاضر القتال له أثر في أخذ الغنيمة والمدد لهم تأثير في حفظها، فتساوت
~~المقتضيات وتقاربت.
# قوله: "ولا أن يكون صحيحا غير مريض": وهذا شرط مختلف فيه في المذهب على
~~أربعة أقوال:
# أحدها: أن المريض يسهم له مطلقا، ولو خرج من بلاد المسلمين مريضا، ولعل
~~هذا القول محمول على من له أن ينتفع به الجيش.
# والثاني: أنه لا يسهم إلا أن يمرض بعد شهود القتال لحصول المشاركة.
# والثالث: أنه لا يسهم له إلا أن يمرض بعد ابتداء القتال لنفسه، لأن مبادئ
~~الانتفاع به قد حصل.
# والرابع: أنه لا يسمع له إلا أن يمرض بعد الحصول في أرض الحرب، وهذا بناء
~~على أن ما قرب من الشيء له حكمه.

PageV01P615

# قال الشيخ أبو الطاهر: إن مرض بعد أن أشرفوا على الغنيمة فقولان:
~~الإسهام، ونفيه، والإسهام أشهر، وإن من مرض قبل الإشراف على الغنيمة
~~فقولان: الإسهام، ونفيه وهو المشهور. وإن مرض في بلد المسلمين فقولان
~~الأشهر نفى الإسهام له، وإن كان ذلك بعد حصوله في أرض الحرب فقولان أيضا،
~~وهذا تفصيل المذهب فيه.
# واختلف العلماء أيضا في الضال عن الجيش هل يسهم له أم لا؟ وفي مذهب مالك
~~فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يسهم له مطلقا لأنه مغلوب.
# والثاني: لا يسهم له أصلا إلا أن يضل بعد شهود القتال.
# والثالث: التفرقة فإن ضل في بلاد الحرب أسهم له، وإن ضل في بلد المسلمين
~~لم يسهم له، وهذا نظر إلى المعنى، لأنه شارف وحاضر نفسه كالقاتل، وقيل: إن
~~ضل بعد القتال، أو بعد الغنيمة أسهم له، وإلا فلا، وهو قول رابع.
# واختلف فيمن رده الإمام من الجيش لحاجة هل يسهم له أم لا؟ وفيه قولان في
~~المذهب، وقد ذكرنا أن ms237 الأصل في ذلك رد النبي -عليه السلام- عثمان لمرض
~~ابنته -صلى الله عليه وسلم- والتي كانت تحت عثمان -رضي الله عنه-. وهذا
~~الخلاف إنما هو فيمن رد في حاجة المسلمين لا للجيش على الخصوص، وأما من رد
~~الإمام لحاجة الجيش، فلا خلاف أنه يسهم له، وحكى ابن شاس عن المذهب أنه لا
~~يسهم له، وهو غير معروف. قال الإمام أبو بكر بن المنذر ثبت أن عمر بن PageV01P616 # الخطاب قال: الغنيمة لمن شهد الوقيعة. وأما من رجع من تلقاء نفسه اختيارا
~~قبل دخول الحرب وقبل الوقيعة، فهل يسهم له أم لا؟ فيه قولان في المذهب
~~مبنيان على أن ما قرب الشيء هل له حكمه أم لا؟ ولو رجع بعد الوقيعة
~~والمقاتلة لا سهم له (بلا خلاف)، ولو غاب بانهزام لم يسهم، فإن قصد التحيز
~~إلى فئة التحيز إلى فئة أخرى لا يسهم له، ولو ادعى على رجل التغيب، فإن
~~ثبتت بينة كافية، أو أمارة ظاهرة عمل بمقتضاها، وإلا فالأصل بعد خروجه
~~وحصوله مع الجيش، وفي بلاد الحرب (حضوره) الوقيعة فيسهم له، وهل يرجع في
~~ذلك إلى شهادة الإمام وحده أم لا؟ فيه قولان في المذهب.
# قوله: "ومثل ذلك السرية المنفصلة من جملة العسر برأي الإمام": وهذا تنبيه
~~على مسألة الخلاف أيضا، وذلك أن العلماء أيضا اختلفوا في مسألتين من هذا
~~المعنى.
# المسألة الأولى: من خرج بغير إذن الإمام هل يسهم له مع الجيش أم لا؟
~~الجمهور على الإسهام لجميع الغانمين خرجوا بإذن، أو بغير إذن. وشذت طائفة
~~من العلماء فقالوا: من خرج بغير إذن الإمام فلا يسهم له قصر الفعل على ما
~~ورد بأن جميع السرايا (والجيوش) لم يخرج أحد فيها على عهده -صلى الله عليه
~~وسلم- PageV01P617 # إلا بإذنه، فهؤلاء رأوا أن إذن الإمام شرط، إذ هو صورة الفعل الواقع في
~~عهده -عليه السلام-.
# المسألة الثانية: إذا غنمت السرايا التي تخرج من العسكر هل تختص بالغنيمة
~~أم لا؟ وتحصيل القول فيه: أن السرايا المفردة مخمسة مختصة بالغنيمة بلا
~~خلاف، وفي مذهب مالك خرجت بإذن ms238 الإمام أو بغير إذنه. وقال قوم من أهل
~~العلم: لا خمس فيها إذا خرجت بغير إذن، وهي للغانمين خاصة، وقالت طائفة:
~~وكل ما ساقته السرية المفردة الخارجة بغير إذن الإمام.
# والرجل يأخذ وحده فيتم فهو نفل يأخذه الإمام كله إذا خرج بغير إذنه، قصر
~~الخروج على صفته التي كانت على عهده -صلى الله عليه وسلم-، ولم تكن إلا
~~بإذنه -عليه السلام-، والتي تقدمت بين يدي العسكر، فلا يخلو أن يغنم
~~العسكر، أو تغنم السرايا، فإن غنم العسكر فلا يخلو أن تخرج السرية بإذن
~~الإمام، أو بغير إذنه، فإن خرجت بإذنه شاركوا العسكر في الغنيمة وإن خرجت
~~بغير إذنه لم تشارك العسكر في الغنيمة. وإن غنمتم السرية المتقدمة بين يد
~~العسكر، فالجمهور على أن العسكر يشاركوا أهل السرية في الغنيمة، وإن لم
~~يشهد العسكر العنيمة، ولا القتال، وهو مذهب مالك. لأن الجيش إعانة السرية،
~~إذ لولاه لما قدرت على دخول بلد الحرب، ولما نهضت إلى العدو، فللعسكر تأثير
~~على من حضر القتال ولم يقاتل (لأنه) ألقى الرهبة، وكثر السواد. وقال
~~النخعي: الإمام بالخيار إن شاء خمس ما تغنم السرية، وإن شاء نفذه كله. وقال
~~الحسن: إن خرجت بغير إذنه خمسها، وكان ما بقي بين الجيش كله، وإن خرجت
~~بإذنه خمسها، والباقي للسرية خاصة دون الجيش.
# قوله: "والثالث أن يكون (المسهم له) من (جيش) (من) يلزمه PageV01P618 # القتال": وهذا كما ذكره، واتفقوا على (أن من كملت فيه) سبع صفات فهو
~~(مستحق) للغنيمة: الإسلام، والعقلن والبلوغ، والحرية، والذكورية، والصحة،
~~وإطاقة القتال.
# وقولنا: "الإسلام" احترازا من الكافر، وقد اختلف العلماء هل يستعان
~~بالمشركين في الجهاد أم لا؟ وفيه قولان، (المذهب) في المشهور منع لقوله
~~-عليه السلام-: (إنا لا نستعين بمشرك) الحديث خرجه مسلم. والشاذ: الجواز،
~~لأن المقصود غلبة الكفار، وإذا قلنا بجواز الاستعانة بالمشركين، فهل يستعان
~~به في سائر أسباب القتال، أو في الخدمة خاصة فيه قولان في المذهب. قال ابن
~~حبيب في قوله -عليه السلام-: (إنا لا نستعين بمشرك) هذا في الزحف والصف،
~~فأما ms239 من هدم حصن أو رمي مجانيق ونحوه فلا بأس به، قال: ولا بأس أن يستعان
~~بمن سأله من أهل الحرب على [ ....... ]، وإذا قلنا بذلك: فهل يسهم للكافر
~~أم لا؟ أما من لم يقاتل فلا يسهم له، وإن قاتل فهل يسهم له فيه في المذهب
~~ثلاثة أقوال.
# أحدها: أنه يسهم له بحصول المقتول من الخروج، وسبب الغنيمة.
# والثاني: أنه لا يسهم له بناء على منع الاستعانة.
# والثالث: أنه إن استقل المسلمون بأنفسهم لم يسهم له، إذ لا ضرورة له ولا
~~سهم له.

PageV01P619

# وقولنا: "العقل" احتراز من المجنون، والمجنون على قسمين مطبق وغير مطبق،
~~والمطبق على قسمين: إما أن يكون طرؤه عليه بعد الخروج من بلاد الإسلام،
~~والوصول إلى أرض الحرب أو (قبله. فإن كان قبل الخروج من بلاد المسلمين لم
~~يسهم له، وإن كان بعد الوصول إلى أرض الحرب أو) بعد الوقعة ففيه قولان:
~~الإسهام له، لأنه كثر السواد، وقارب الشيء ونفيه، إذ لا يصح منه القتال،
~~وغير المطبق يسهم له إن كان معه من العقل ما يطيق به القتال والإجراء على
~~ما ذكرناه.
# وقولنا: "البلوغ" احترازا من الصبي. وقد اختلف العلماء هل يسهم للصبيان
~~أم لا؟ وفيه قولان: الجمهور على أنه لا يسهم (لم) وفي مذهب مالك فيه نظر.
~~تحصيله أنه إن لم يطق القتال فلا يسهم له وإن أطاقه فهل يسهم له أم لا؟ فيه
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يسهم إذا حضر الوقيعة قاتل، أو لم يقاتل، لأنه كثر السواد.
# الثاني: أنه لا يسهم له، لأنه لا يؤمر بالقتال.
# الثالث: أنه إن (قاتل) أسهم له وإلا فلا، لأن المقصود من حصوره القتال،
~~وإذا قلنا: إنه لا يسهم للصبي، فالمراهق حكمه حكم البالغ، وقيل: حكم الصبي،
~~والأول قول الشافعي. وكذلك اختلفوا أيضا: هل يرضخ لهم (أم لا) إن قلنا: إنه
~~لا يسهم لهم، ومما احتج به من رأى الإسهام للصبيان PageV01P620 # عموم قوله تعالى: {فأن لله خمسه وللرسول}، ومما احتج به من رآى أنه لا
~~يسهم لهم (ما) ذكره ابن أبي ms240 شيبة عن عمر بن الخطاب وابن عباس. وإنما اشترط
~~البلوغ تعويلا على حديث ابن عمر.
# وقولنا: "الحرية" احترازا من العبد. وقد اختلف العلماء هل يسهم للعبيد
~~إذا قاتلوا أم لا؟ وفي المذهب في ذلك ثلاثة أقوال: الإسهام مطلقا، ونفيه،
~~والإسهام مطلقا، ونفيه، والإسهام إن لم يستقل الأحرار بأنفسهم، ونفيه إن
~~استقلوا بأنفسهم، وفي الصحيح عن عمر بن الخطاب أنه قال: ليس (أحد) إلا وله
~~في هذا المال حق إلا ما ملكت أيمانكم.
# وقولنا: "الذكورية" احترازا من المرأة، ولم يختلف المذهب أنها لا تستحق
~~السهم إذا لم تقاتل، فهل يسهم لها أم لا؟ فيه قولان في المذهب. وإذا قلنا:
~~إنه لا يسهم لها فهل يرضخ لها أم لا؟ قال ابن حبيب: إن قاتلت المرأة كقتال
~~الرجال أسهم لها.
# وسبب الخلاف اختلافهم في الإسهام لهن اختلاف الأحاديث هل كان -عليه
~~السلام- يسهم لهن، أم يرضخ من العطاء ولا يسهم، فروى الأوزاعي أن رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- أسهم للنساء بخيبر. وفي الصحيح: أن أم عطية كان -عليه
~~السلام- يرضخ لها من الغنيمة.

PageV01P621

# وكذلك اختلفوا في التجار والأجراء إذا قاتلوا هل يسهم لهم أم لا؟ قال ابن
~~القاسم: إن قاتل التاجر أسهم له، وإن كان في رحله لم يسهم له. وقال أشهب في
~~المدونة: وإن قاتل. قال سحنون: إن استؤجر للخدمة فقاتل فله سهمه، وتبطل من
~~أجرته ما عطل من الخدمة، وحكم نوانية البحر حكم الأجراء. وخرج عبد الرزاق
~~أن عبد الرحمن بن عوف قال لرجل من فقراء المهاجرين: أن يخرج معه، قال: نعم.
~~فوعده، فلما حضر الخروج دعاه فأبى أن يخرج معتذرا بأمر عياله وأهله، وأعطاه
~~عبد الرحمن ثلاثة دنانير على أن يخرج معه، فلما هزموا العدو وسأل عبد
~~الرحمن نصيبه من المغنم، فقال عبد الرحمن: سأذكر أمرك لرسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- فذكره (فقال له) -عليه السلام-: (تلك الثلاثة دناننير حظه من
~~الغزو وفي دنياه وآخرته).
# وإذا قلنا: إنه لا يسهم للعبيد، والأجير، والنساء، ولا التاجر، فخرجوا مع
~~سرية فهل يسهم لهم أم ms241 لا؟ فيه قولان في المذهب. قال ابن العطار في الأجير
~~إن خرج للجهاد والإجارة كالخياطة فله سهمه شهد القتال أم لا؟. وإن استؤجر
~~للخدمة فلا يسهم له. وفي كتاب ابن محمد: إن شهد الأجير (القتال) فكان مع
~~الناس عند القتال أسهم له، وفي كتاب محمد: التاجر إن شهد القتال أسهم له،
~~وإن لم يقاتل.
# وقولنا: "صحة" احترازا من المريض قد ذكرنا فيه الأقوال الثلاثة الواقعة
~~في المذهب.
# وقولنا: "وإطاقة القتال" احترازا من الأعمى، لأنه لا يطيق القتال، PageV01P622 # والأقطع، والمقعد والأعرج. قال سحنون: يسهم لهم، والمشهور لا يسهم لهم.
# ومبنى الخلاف: هل يعدوا في حكم الأصحاء أو في حكم المرضى، تنبيها على ما
~~ذكر ابن المواز أن الإمام مخير بين أن يقسم أعيان المغانم أو أثمانها. وقال
~~سحنون: يقسم الأثمان. واختار القاضي أبو الوليد قسم الأعيان وهو الأولى
~~عندنا إلا أن يبيعوا، ويحتمل أن يكون الخيار في ذلك للجيش والإمام، وهو
~~سديد في النظر، لأنهم المالكون.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والمسهم لهم ضربان" إلى قوله: "والإمام في
~~الأسارى".
# شرح: وهذا أصل مذهب مالك -رحمه الله- أن للفارس ثلاثة أسهم: سهم لنفسه،
~~وسهمان للفرس وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: للفارس سهمان سهم له وسهم لفرسه.
# وسبب الخلاف في ذلك اختلاف الآثار فجاء من طريق ابن عباس وغيره أن النبي
~~-عليه السلام- جعل للفارس ثلاثة أسهم سهمان للفارس، وسهم PageV01P623 # لراكبه. وجاء من حديث مجمع بن جارية وغيره مثل قول أبي حنيفة.
# قوله: "ولا يسهم إلا لفرس واحد": فيه قولان في المذهب المشهور ما ذكره.
~~وقال ابن وهب: من له فرسان يتبدل عليهما فإنه يسهم لفرسين، وقد قيل لفرسين فأكثر.
# ومبناه على مراعاة الطوارئ. قال الشيخ أبو الطاهر: لا خلاف أنه يسهم
~~للفرس الواحد، ولا يسهم على ما زاد على اثنين. وهل يسهم للفرسين يكونان
~~لمالك واحد أم لا؟ فيه قولان في المذهب مبنيان على مراعاة الطوارئ، فمن
~~راعاها أسهم لهما ومن لم يراعها لم يسهم لهما، قال ابن الجهم: من له فرس
~~واحد في ms242 حكم (الرجال) لأنه معرض للجراح والهلاك، وقال غيره: لا خلاف عندنا
~~أنه لا يعطى لما زاد على فرسين.

PageV01P624

# قوله: "وإذا أجاز الإمام الهجن والبراذين أسهم لها": قلت: الخيل على
~~ثلاثة أقسام عتاق قوية يسهم لها، وبراذين غير قوية فلا يسهم له، وبراذين
~~قوية فيسهم لها إن أجازه الإمام، ولا خلاف في مذهب مالك أنه لا يسهم لبغل
~~ولا حمار، لأن المقصود منه الكر والفر، وهو غير حاصل لها.
# واختلف في مسائل من ذلك:
# (المسألة الأولى): الفرس المريض هل يسهم له أم لا؟ واختلفت الرواية في
~~ذلك، فقال مالك: يسهم للفرس المريض الذي لا يمنعه من حصول المنفعة المقصودة
~~منه، وقال أشهب وابن نافع: لا يسهم له، وهذا إذا مرض قبل الوقيعة، وأما
~~المريض بعد الوقيعة والمناشبة له فيه خلاف جار على الخلاف بماذا تستحق
~~الغنيمة ويستقر ملك الغانمين عليها، فقيل: بالقهر والاستيلاء، وقيل: بنفس
~~الغنيمة، وعلى ذلك يجري حكم الفرس وإذا قال بعد الوقيعة. وقد تقدم الخلاف
~~في الرجل يضل على الجيل هل يسهم له، وهو جار على الفرس، وكذلك إذا مات
~~الفرس بعد الوقعة حكمه حكم الغازي والمناشبة به فله سهمه. ولو دخل دار
~~الحرب بفرس مريض، أو عقير فصح وقاتل عليه (فليسهم) له من يومه (لا من)
~~قبله؛ PageV01P625 # قاله سحنون. وكذلك الفرس الرهيص، قال مالك: يسهم له لأن ذلك لا يمنعه من
~~حصول المنفعة به وما حدث من هذه العيوب بعد الوقيعة لم يمنع له لسبق
~~المنفعة به.
# المسألة الثانية: الفرس المغصوب والمستعار والمستأجر يسهم له لراكبه بلا
~~خلاف إلا أن يغصبه من (غازي)، ففي سهم الفرس قولان فقيل لغاصبه لأنه
~~المقاتلن وقيل لمالكه، وعلله الأشياخ بوجهين: أحدهما: أن الغاصب قد منع
~~شيئا فعليه ضمانه للمالك. الثاني: أن استحقاق السهم للمالك ثبت بالخروج، أو
~~بالوصال إلى أرض الحرب، وهذا كله إذا كان الغصب أو الاستحقاق أو العارية
~~قبل القتال، فإن كان ذلك بعد القتال والمناشبة فالسهمان للمالك بلا خلاف
~~لاستحقاقه (ذلك) قبل الإجارة والعارية، ولو استأجر الفرس ببعض ms243 سهمه، فالسهم
~~للقاتل، وعليه لرب الفرس أجرة المثل في فرسه، لأنه أجرة فاسدة.
# المسألة الثالثة: إذا كان الخيل في السفن فهل يسهم لها أم لا؟ المنصوص
~~أنه يسهم لها لأنها معدة للنزول، ويجري فيه الخلاف هل يعتبر الحال، أو
~~يعتبر المآل والأول مختلف فيه. والخيل الصغير الذي يحصل الكر والفر منه
~~كالكبار وإلا فلا.

PageV01P626

# المسألة الرابعة: الفرس الضعيف هل يسهم له أم لا؟ اختلف فيه. فقال أشهب
~~وابن نافع: لا يسهم له لأنه لا يمكن القتال عليه حال ضعفه فهو كالكسير،
~~وكذلك الأعجف الذي لا ينتفع به، وقيل: يسهم للضعيف لأنه مرجو البرء.
# قوله: "ولا يقتل النساء و (لا) الصبيان ولا الشيخ الفاني ولا أهل الصوامع
~~والديارات إلا أن يخاف منهم أذى أو تدبير": وهذا أصل مذهب مالك كما ذكره،
~~وقد اختلف العلماء في ذلك اختلافا كثيرا.
# وتحصيل القول فيه أنهم أجمعوا على جواز قتل المشركين الذكران البالغين
~~المقاتلين في حال الحرب، واختلفوا في قتل صبيانهم ونسائهم وشيوخهم ورهبانهم
~~وأجرائهم وخدامهم والأعمى والمعتوه منهم. فقال الشافعي: يقتل جميع هذه
~~الأصناف، (فاستدل) بالكتاب والسنة والمعنى. أما الكتاب فظاهر قوله تعالى:
~~{فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5].
~~وقال تعالى: {وقاتلوا المشركين كآفة} الآية [التوبة: 36]. وأما السنة فعموم
~~قوله -عليه السلام-: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله)
~~الحديث. وأما المعنى فرآى أن علة القتل إنما هي PageV01P627 # الكفر وهي عامة في جميع الكفار. وحكى الشيخ أبو الطاهر أن (الآية) مجتمعة
~~على خروج الولدان من الأقوال، المشهور عن الشافعي وغيره جواز قتل الولدان
~~والنسوان مطلقا.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك أن هؤلاء إن قاتلوا أو آذوا المسلمين بوجه من
~~وجوه الإيذاء، إما برأي أو تدبير أو بإعانة إما بزاد وإما بقتل، فإنهم
~~يقتلون وإن لم يفعلوا هذا على سبيل الإجمال. فإن فصلت قلت: أما النساء فإن
~~لم يقاتلن لم يقتلن، فإن قاتلن فهل يقتلن أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال في
~~المذهب.
# أحدها: أنهن لا يقتلن على الإطلاق لعموم ms244 نهيه -عليه السلام- عن قتل
~~النساء والصبيان.
# وثانيها: أنهم يقتلن لأن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (مر على امرأة
~~مقتولة فقال: ما كانت هذه تقاتل) فظاهره أنها لو قاتلت لقتلت.
# وثالثها: أنها تقتل إن قاتلت في حين القتال، وإلا لم تقتل بعد.
# وإذا قلنا: إنها تقتيل إن قاتلت، فالمراد قتالها بالسلاح المعتادة، فإن
~~قاتلت بالرمي والحجارة ونحوه فهل هو كالقتال والسلاح فتقتل أم لا؟ فيه
~~قولان، المشهور من المذهب أنها إذا (سرحت) بلساها أو أخرجت مع النسوة في
~~السور والحصون فإنها لا تقتل، وأما الصبيان فلا يقتلون إلا أن PageV01P628 # يقاتلوا بالسلاح، ولو قاتلوا بالحجارة أعرض عنهم ولم يقتلوا. وقيل: إذا
~~قاتلوا مطلقا قتلوا والقولان في المذهب. واختلفوا فيه حد البلوغ في هذا
~~الباب على قولين في المذهب الإنبات، وقيل: الاحتلام، وكذلك اختلفوا أيضا في
~~الرهبان المنقطعين عن الناس إذا لم يؤذونا بوجه، المشهور أنهم لا يقتلون
~~تعويلا على قول أبي بكر: فدعنهم وما حبسوا أنفسهم له. وروى ابن عباس أن
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- كان بعث جيوشه قال: (لا تقاتلوا أصحاب
~~الصوامع) والشاذ أنهم يقتلون لعموم قوله تعالى: {وقاتلوا المشركين كآفة}
~~[التوبة: 36].
# ومنبى المسألة على جواز تخصيص عموم القرآن بخبر الواحد.
# واختلفوا في النساء إذا ارتهبن هل يقتلن أم لا؟ وفي المذهب فيه قولان:
# أحدهما: أنهن يقتلن لأن الرهبانية مختصة بالرجال.
# والثاني: يتركن لانقطاعهن وانفرادهن عن الناس، واختلفوا في الزمناء،
~~والأجراء، والمريض، ومن لا معونة له برأي، ولا غيره هل يقتل أم لا؟ وفي
~~مذهب مالك في ذلك قولان.
# أحدهما: أنهم يقتلون تمسكا بالعموم.
# والثاني: أنهم يؤمرون ولا يقتلون، وإذا قلنا في الرهبان أنهم يقتلون
~~فكذلك لا يؤسرون أيضا. قال مالك: ولا ينزل من صومعته، وكذلك PageV01P629 # اختلفوا في الحراث، قال الأوزاعي: لا يقتل.
# قوله: " (ويترك) لهم أموالهم": وهذا كما ذكره، ولا خلاف في المذهب على
~~القول أنهم لا يقتلون أنه يترك لهم أموالهم، وهل جميعه، أو ما يقوم به
~~الأيام اليسيرة، ويؤخذا ما فضل عن ذلك، فيه قولان في المذهب ms245 لأن أخذ الجميع
~~قتل في المعنى. قال مالك في المدونة: "يترك لهم ما يعيشون به، ولا يؤخذ
~~كله". قال محمد بن المواز: أما ما لا يشبه أن يكون لهم، فلا يترك ولا يصدق
~~الراهب في مثل هذا. قال مالك: (ويترك) البقرتين والغنيمات (والغليمات)
~~والنخيلات ويؤخذ ما بقي ويحرق. قال مالك أيضا: ما علم أنه لهم من عبيد
~~وزروع فلا يتعرض لهم فيه. وإذا قلنا: بالقتل فيهم أوقع القتل القتل فيمن
~~يجوز قتله في الأصل، فهو يجوز أن يحرقوا بالنار بعد قتلهم لأنه نكاية، أولا
~~لنهيه -عليه السلام- عن التعذيب بالنار فيه قولان في المذهب.
# فرع: لو قتل أحد من هؤلاء الذين لا يجوز قتلهم بعد أن صار مغنما فعلى
~~قاتله قيمته بجعلها في المغنم، ولو قتل قبل أن يصير مغنما فليستغفر الله
~~قاتله ولا شيء عليه.

PageV01P630

# قوله: "وأمان الأمراء نافذ": وهذا ثابت بالإجماع، والدليل عليه الكتاب
~~والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: {وإن أحد من المشركين} الآية [التوبة: 6].
~~وأما السنة فقوله عليه السلام: (قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ). وسيجيء
~~الخلاف فيه هل هو إخبار أو إنشاء.
# قال علماؤنا المالكية: الأمان على قسمين: عام لا يتولاه إلا الإمام. وخاص
~~يستقل به الآحاد. وأجمع الفقهاء على أن من كملت (فيه) هذه الشروط فإن
~~إمامته جائزة.
# فالأول الإسلام ثم البلوغ ثم العقل ثم الحرية ثم الذكورية، وهذه الشروط
~~الخمسة مشترطة في استحقاق الإمامة شرعا، فإذا حصلت الإمامة المنعقدة بهذه
~~الشروط، وأمن الإمام فلم يختلف المسلمون في جواز تأمينه مطلقا كان تأمينه
~~أو مقيدا. واختلف في تأمين غيره فيمن حصلت له هذه الشروط، فقال ابن
~~الماجشون: لا يجوز أمان أحد سوى الإمام إلا بإجازته، أو بإذنه، والجمهور
~~على خلافه.
# والتفصيل فيه: أما قولنا: "بالإسلام" احترازا من الكفار، وقد اختلف
~~المذهب في تأمين الذمي إذا كان من الجيش على قولين: أحدهما: أنه ليس بأمان
~~وهو المشهور لقوله -عليه السلام-: (يجبر على المسلمين أدناهم) فشرط PageV01P631 # الإسلام في جواز التأمين. والشاذ أنه أمان جائز لأنه تبع للمسلمين، ms246 فله
~~ذمتهم وحكمهم في ذل. ولو قال حربي: ظننته مسلما فقد اختلف قول ابن القاسم
~~في ذلك فقال مرة: يقبل دعواه، ويرد إلى مأمنه، وقال مرة: هم فيء ولا أمان
~~(لهم) ولا يردون إلى مأمنهم. قال أبو الطاهر: وهذا خلاف في حال، فإن ظهر
~~كذبه لم يقبل عذره، وإن ظهر صدقه قبل، وإن أشكل الأمر فالرجوع إلى الأصل
~~يقتضي الإباحة، والرجوع إلى أشكال الحال يقتضي صحة التأمين.
# وأما قولنا: "في البلوغ" احترازا من الصبي في المقاتلة جاز تأمينه وإلا
~~فلا. قال غيره: يجوز تأمين الصبي، أجازه الإمام في المقاتلة أم لا؟ لقوله
~~-عليه السلام-: (يجير على المسلمين أدناهم) والصبي أدناهم.
# وقلنا: "العقل" احتراز من المجنون لا أمان له.
# وقولنا: "الحرية" احترازا من العبد. وفي المذهب في تأمين العبد ثلاثة أقوال:
# أحدها: جوازها قاتل أم لم يقاتل.
# وثانيهما: أنه غير جائز، وقال سحنون: إن أذن له سيده في القتال جاز
~~أمانه. وحكى بعض شيوخنا قولا رابعا عن المذهب في العبد أنه إن قاتل صح
~~تأمينه وإلا فلا وهو قول أبي حنيفة.
# وسبب الخلاف في جواز تأمين العبد معارضته للعموم وللقياس. أما PageV01P632 # العموم فقوله -عليه السلام-: (ويسعى بذمتهم أدناهم) وهذا يقتضي تأمين
~~العبد. وأما القياس فهو أن التأمين نوع من الحكم والولاية، ومن شرطه الكمال
~~ونقص العبودية مانع من ذلك كمانع (من) الإمامة والشهادة وغير ذلك من مراتب
~~الكمال.
# وقولنا: "الذكورية" احترازا من المرأة. وقد اختلف المذهب في تأمين المرأة
~~فأجازه ابن القاسم وأشهب بناء على أن قوله -عليه السلام-: (قد أجرنا من
~~أجرت يا أم هانئ) إخبار عن حكم الله، وحكى أبو الفرج عن عبد الملك أنه باطل
~~وليس بأمان.
# وسبب الخلاف ما ذكرناه من الأصليين.
# الأول: هل قوله: "قد أجرنا من أجرت" إنشاء أم خبر.
# الثاني: معارضة العموم للقياس. وههنا مسائل اختلفوا فيها:
# الأولى: هل يثبت الأمان بقول المؤمن، أو بشهادة شاهدين فيه قولان في
~~المذهب فقال ابن القاسم: يثبت بقوله كابتداء الأمان. واشترط سحنون في ثبوته
~~قيام الشهادة، لأنها ms247 دعوى على العسكر فيفتقر إلى الشهادة.
# الثانية: إذا أجزنا تأمين غير الإمام فهو جائز قبل الفتح فإن وقع الفتح،
~~وصار في قبضة المسلمين، فهل يجوز تأمينه، ويكون مانعهن قبله أم لا؟ فيه
~~قولان (عندنا) حكاهما أبو الطاهر:
# أحدهما: جوازه لأن إجارة أم هانئ كانت بعد الفتح، وقد أمضى ذلك -عليه
~~السلام- لها.
# وثانيهما: أنه لا يجوز لأنه صار هراق الدم بحصوله في قبضة PageV01P633 # المسلمين.
# الثالثة: يصح التأمين بكل ما يفهمه من نطق، أو إيماء باللسطان القوي
~~إجماعا.
# الرابعة: يجوز عندنا التأمين لواحد أو لعدد محصور، ولو عقده لعدد غير
~~محصور لم يجز، لأن هذا من قسم التأمين العام، وعقد مخصوص بالسلاطين لا
~~(يتولاه) غيرهم.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والإمام في الأسارى" إلى آخر الباب.
# شرح: وهذا هو أصل مذهب مالك (وتبعه) على هذا جماعة من الفقهاء، وذلك عام
~~في جميع أنواع المشركين إلا الرهبان، فإن طائفة من العلماء رأوا أن يتركوا
~~ولا يتعرض لهم برق ولا بإسباء ولا بغير ذلك اتباعا لفعل أبي بكر الصديق
~~-رضي الله عنه-. وهذه الخصال الخمسة راجعة إلى اجتهاد الإمام فما يراه منها
~~صوابا فعله، وإذا استرقه فهو (عبد) لجميع الغانمين وهذا أولى من القتال وقد
~~يرشده الله تعالى للإسلام، وقتله جائز إن رآه الإمام صلاحا، لأنه إنكار العدو.
# وقد قال جماعة من أهل العلم: لا يجوز قتل الأسير اعتمادا على ظاهر الحصر
~~المفهوم من قوله تعالى: {فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب} الآية [محمد:
~~4] فظاهر الآية حصر ما يفعل بالأسير بعد أسره وليس إلا المن والفداء.
~~والجمهور على خلافه، لأن النبي -صلى الله عليه وسلم- قد قتل الأسارى في غير
~~ما موضع، وفعله ناسخ للآية إن سلمنا دلالتها على الحصر وفيه نظر.
# قوله: "وفي الجاسوس الاجتهاد": قلت: اختلف المذهب في PageV01P634 # الجاسوس للكفار على خمسة أقوال: فقيل: يقتل مطلقا من غير استتابة إن لم
~~يتب، وقيل: يكفي ضربه وتنكيله، وقيل: يقتل إلا أن يعذر بجهل، وقيل: إن كان
~~معتادا لذلك، وإن كان ذلك منه أول الأمر ضرب ms248 ونكل. والأصل في المسألة حديث
~~حاطب بن أبي بلتعة، ومن رآى استتابته قاسه على المرتد، ومن رآى نفي
~~الاستتابة قاسه على الزنديق والله أعلم.
# قوله: "وترد الرهائن وإن أسلموا": هذا مذهب مالك والأصل فيه ما خرجه
~~البخاري في حديثه. ثم تكلم عن أرض الصلح وأرض العنوة، فحكمهما ظاهر. فأرض
~~من أسلم صلحا ملكا له، وأرض عنوة من جملة الغنائم لا يرجع إلى أربابها
~~بإسلامهم، وقد قدمنا الكلام على حكم الفيء والخمس وما في معناه.

PageV01P635

### | AUTO كتاب الأيمان والنذور

# قال القاضي -رحمه الله-: "الأيمان على ضربين: يمين جائزة، ويمين ممنوعة"
~~إلى قوله: "ورفع اليمين".
# شرح: اليمين، والحلف، والقسم، والألية، بمعنى واحد، وحده بعض شيوخنا
~~فقال: رفض العقد بمسمى معظم حقيقة واعتقادا.
# واتفق العلماء على إباحة الأيمان بأسماء الله تعالى، والدليل على أن أصل
~~اليمين جائز، الكتاب، والسنة، والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى: {لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} الآية [المائدة: 89] وقال تعالى: {وأقسموا
~~بالله} [الأنعام: 109] وقال تعالى: {فلا وربك} الآية [النساء: 65]. وهذه
~~كلها أقسام صحيحة. وقال -عليه السلام-: (من كان حالفا فليحلف بالله أو
~~ليصمت). وقد أجمع العلماء على جواز اليمين بأسماء الله سبحانه ما لم يمنع
~~من ذلك مانع. واختلف أهل العلم في تأويل قوله تعالى: {ولا تجعلوا الله عرضة
~~لأيمانكم} الآية [البقرة: 224]، فقال بعضهم المعنى: لا تكثروا الأيمان
~~بالله، وقال PageV01P637 # بعضهم: لا تمنعوا أفعال الخير بأيمان تعدونها على أنفسكم. وأدخل القاضي:
~~عهد الله وميثاقه وكفالته وأمانته في صفة الذات، وفي ذلك بحث، لأن العهد
~~المشار إليه إن كان المراد منه عهده الذي أخذه على نفسه لخلقه، أو على خلقه
~~له، فالأول راجع إلى صفة الذات يدل عليه قوله تعالى: {كتب ربكم على نفسه
~~الرحمة} [الأنعام: 54] فهذا عهد الله على نفسه لخلقه وهذا من صفات الذات
~~الراجعة إلى العلم القديم الكاشف لأنواع الرحمات التي خص بها خلقه، ويجوز
~~أن يرجع إلى صفة الأفعال فيكون عبارة عن تفسير الرحمة وهي من صفات الأفعال
~~يدل عليه قوله -عليه السلام-: (إن الله خلق ms249 الرحمة يوم خلقها مائة رحمة).
# والأظهر في الميثاق، والكفالة، أنهما من صفات الأفعال، لأن معنى الميثاق
~~والتوثيق المأخوذ على اليقين، فيعطى زيادة تحقيق من العهد تمكينا لأمره،
~~وكذلك الكفالة، والأمانة فهي فعل من أفعال خلقه خلقها سبحانه فيها، أو
~~خلقها فعرضها عليهم، فأدخل ذلك في صفة الذات، بحث تأمله.
# وقد روى عن أشهب أنه كره اليمين بأمانة الله، قال: لأن لها مصرفين فقد
~~يراد بها الأمانة التي هي صفات الله، وقد يراد الصفة الجارية في خلقه،
~~وكذلك أدخل القاضي أيضا عزة الله في صفات ذاته، وجعلها كالعلم والقدرة
~~والكلام وذلك فيه نظر، لأن لفظ العزة قد يراد بها العزة المضافة إلى الخلق
~~التي جعلها سبحانه فيهم عموما، وفي المؤمنين خصوصا قال تعالى: {ولله العزة
~~ولرسوله وللمؤمنين} [التغابن: 8] وإذا أراد به العزة المضافة إلى الله
~~تعالى فهي راجعة إلى نفسه، لأن معنى اسمه "العزيز" أنه الذي لا يغلب في
~~أحكامه، ولا مانع في سابق قضائه.

PageV01P638

# قوله: "والممنوعة الحلف بما (سوى) ذلك": وهذا اللفظ فيه تجوز لأن ظاهره
~~العموم ومن المعلوم أن الوحدانية والقدم (والقدوسية) وغير ذلك من الصفات
~~المعنوية (كالعلم والقدرة وغير ذلك من الصفات المعنوية) في لزوم اليمين بها
~~على مذهب مالك سواء، وكذلك لا يحلف بوجود الله سبحانه على ما في الوجود من
~~الاختلاف، هل هو نفس الموجود، أو صفة زائدة، والحالف بكل هذا غير ممنوع،
~~فإطلاق القاضي القول في المنع فيه تجوز. ثم الممنوع على قسمين: محرم،
~~ومكروه، فالمحرم ما قصد به المضاهاة كالحالف باللات والعزى، وغير ذلك من
~~الأصنام. وقد أجمع العلماء على أن ذلك محرم، وقد قال عمر بن الخطاب -رضي
~~الله عنه-: (لأن أحلف بالله فآثم أحب إلي من أن أضاهي). وفي لفظ آخر: "أحب
~~إلي من أن أحل بغيره فأبر) والمكروه: الحلف بالآباء وغير ذلك من المعظمات،
~~وقد قال -عليه السلام- منبها على الحض في القسم الأول: (ومن حلف باللات
~~والعزى فليقل: لا إله إلا الله، ومن قال لصاحبه تعالى: أن أقامرك فليتصدق)
~~الحديث.
# وحكى ms250 الشيخ أبو الطاهر، وغيره أن اليمين بصفات الفعل لا تجوز بلا خلاف في
~~المذهب، قال: لأنه يرجع إلى غير الله تعالى ولا يجوز اليمين بغيره. قال:
~~فإن حلف بها لم تجب عليه كفارة. وهذا فيه نظر لأن قوله إنما ترجع إلى PageV01P639 # غير الله لا معنى .... العالم قد حصل في عقائدهم أن القاتل إذا قال:
~~الخالق أو الرازق، فإن السابق إلى الفهم منه أنه الله سبحانه لا غيره، فهو
~~كالحالف بلفظ الله، فالصحيح أن صفات الأفعال راجعة إلى الحق سبحانه،
~~واليمين منعقد، والتنبيه بقوله: فليحلف بالله على سائر صفات الحق سبحانه،
~~وأما قصر ذلك على لفظ الله فجمود وتعميم. لا معنى له. وقد قال تعالى: {قل
~~ادعوا الله أو ادعوا الرحمن} [الإسراء: 110] فالحكم مجمل على جميع الصفات
~~والأفعال.
# وحكى الشيخ أبو الحسن عن محمد بن المواز أنه علق الحكم في الحديث بالاسم
~~فقط، فالجمهور عوده إلى صفة النفسية، صفات احتمال وتجوز. وقد اختلفت
~~الرواية فيمن حلف بالمصحف، أو بالقرآن، أو بما أنزل الله، والمشهور من
~~المذهب أن الكفارة لازمة له، لأن ذلك راجع إلى كلام الله سبحانه. وقال ابن
~~زياد: من حلف بالمصحف، أو بالقرآن فلا كفارة، وقد تأول بعض أهل العلم
~~(عليه) الاعتزال من هذا القول، ورأى ذلك منه بناء على أن الكلام صفة من
~~صفات الأفعال فمنعى قولنا: الباري سبحانه متكلم أنه خالق الحروف والأصوات
~~في محل ما (فيسمى) متكملأ بمعنى أنه خالق الكلام لا بمعنى قيام الصفة به،
~~وهذا مذهب باطل في نفسه، وإلزام على نفسها، والقراءة هي أصوات القرآن
~~ولغاتهم، ولا خلاف في حدوثها. وقد قال الشاعر:
# يقطع الليل تسبيحا وقرآنا PageV01P640 # يريد قراءة القرآن، وقال تعالى: {وقرءان الفجر} [الإسراء: 78] يريد
~~قراءته، وقد قال الأشياخ: إن هذه الرواية منكرة عن علي بن زياد. وقال الشيخ
~~أبو عمران: إن صحت رواية علي بن زياد فهي محمولة على أنه أراد بذلك جسم
~~المصحف لا المكتوب فيه.
# واختلف المذهب فيمن حلف: {والطور} [الطور: 1] {والزيتون} ونحوه من
~~الأقسام المستعملة بالقرآن، وقيل: لا ms251 شيء عليه، وقيل: المراد بالطور ...
~~فعليه كفارة اليمين بالله. وقد شذ قوم فجعلوا الحالف بغير لفظ الله عاصيا،
~~وعكسه قوم فقالوا: اليمين بكل معظم شرعا جائز، والدليل عليه قوله تعالى:
~~{والنجم إذا هوى} [النجم: 1] وقوله: {والسماء والطارق} [الطارق: 1] وتأوله
~~الآخرون وقالوا: من باب حذف المضاف، والمعنى ورب كذا، والصحيح الذي يجب
~~التعويل عليه عندنا جواز الأيمان بلفظ الله، وأسمائه، وصفاته، مطلقا لأنها
~~كلها راجعة إلى ذاته، وإن اختلف وجه النسبة فالأولى في التقسيم أن يقال:
~~الأيمان على ثلاثة أقسام: محظورة، ومكروهة، ومباحة. فالمحظور اليمين باللات
~~والعزى ونحوه من الطواغيت مما تقع به المضاهاة. والمكروه على قسمين: قسم لا
~~كفارة فيه إلا الاستغفار كقوله: هو يهودي، أو نصراني. وهذا هو القسم الأول،
~~والآخر: أن يحلف بالطلاق والمشي والصدقة فيلزمه ما حلف به إن حنث، ومن PageV01P641 # المكروه الذي لا كفارة فيه أيضا: اليمين بالآباء والأشراف. والمباح:
~~اليمين بالله، وصفاته مطلقا. قال في المدونة: إذا قال: علي عهد الله،
~~وميثاقه، أو قال: علي عهد الله فهو يمين، ولو قال لك: علي عهد الله أو
~~أعطيك عهد الله، فأوجب ابن حبيب فيه الكفارة، وقال ابن شعبان: لا كفارة فيه.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ورفع اليمين بوجهين" إلى قوله: "فلا يرفع شيئا
~~من ذلك استثناء".
# شرح: وارتفاع اليمين بوجهين كما ذكره، وقد اختلف متأخرو المذهب في
~~الاستثناء هل (هو) حل لليمين المنعقدة، أو مانع لها من الانعقاد، أو بدل عن
~~الكفارة، وقد روى عن ابن القاسم: (أنه بدل من الكفارة). وروى ابن الماجشون:
~~(أنه حل اليمين). قال القاضي أبو بكر: وهو مذهب فقهاء الأمصار وهو الصحيح.
# وثمرة ذلك الاختلاف: هل يشترط فيه الاتصال أم لا بناء على كل واحد من هذه
~~الأقوال. والذي اختاره القاضي أبو محمد: أنه حل الكفارة.
# قوله: "فأما الاستثناء فهو كذا": يعني الاستثناء الشرعي، وفي لفظه مجاز،
~~لأنه قيد في موضع الإطلاق فقال بقوله: إن شاء الله، وقد يكون PageV01P642 # الاستثناء بحرف الاستثناء وبغير حرفه، والحرف على وجهين: (الأول: "إلا")،
~~والثاني: الاستثناء ms252 ب "أن"، و"إلا أن"، فقد يكون بغير حرفه. قال الشيخ أبو
~~الوليد بن رشد كقوله: ما رأيت اليوم قرشيا عاقلا هو في قوة قوله: ما رأيت
~~اليوم قرشيا إلا أحمق، والصحيح أنه داخل في قسم التقييد، وهو أعم من أن
~~تقيد الاستثناء إذ الاستثناء قد يكون بالصفة، وبالغاية، وبالشرط،
~~وبالاستثناء بغير ذلك، وقد يكون الاسثتناء بمشيئة الله تعالى على وجه
~~الإثبات، أو النفي، وقد يتعلق بمشيئة غيره من الآدميين (ما تعلم) مشيئته،
~~وقد يتعلق بمن لا تعلم مشيئته، وبمن لا مشيئة له، ثم قد يكون بما ذكرنا من
~~أنواع المشيئة، وقد تكون بإخراج بعض من كل، وقد رآها القاضي من هذه الأقسام
~~كلها، وكل داخل في قسم الاسثتناء، وإن اختلف الحكم في هذه الأقسام.
# وقد أجمع العلماء على أن للاستثناء تأثيرا في حل الأيمان. وقال ابن
~~المنذر. ثبت أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: (من حلف فقال: إن شاء
~~الله لم يحنث). واتفقوا على أنه مؤثر إذا كان نقطا، متصلا، منويا من أول
~~اليمين أو قبله. واختلف إذا اختل بعض هذه الشروط.
# وقولنا: "نطقا" احترازا من الاستثناء المنوي الملفوظ (به) (وقد اختلف
~~العلماء في الاستثناء المنوي غير الملفوظ) فالجمهور أنه لا ينفع PageV01P643 # وهو قول مالك، وقال أشهب، وابن حبيب: تجزئ فيه النية، وإن لم يحرك لسانه،
~~وقد روى أن اليمين ينعقد بالنية: وأن الاستثناء يصح بالنية. قال الشيخ أبو
~~الطاهر: هو اليمين بالقلب دون اللسان فيه قولان في المذهب اللزوم لقوله
~~-عليه السلام-: (إن الله تجاوز لأمتي ما حدثت به أنفسها ما لم يتكلم أو يعمل).
# وتحصيل المذهب في الاستثناء بالنية فقط من غير تحريك لسان: أن ذلك إما أن
~~يكون في إخراج بعض ما تناوله اللفظ، الأول: أو في إخراج صفة من صفات الفعل،
~~أو في التقييد بمشيئة الله سبحانه، أو من مشيئته. فإن كان في إخراج بعض ما
~~تناوله اللفظ الأول مثل أن يقول: والله لأضربن بني تميم إلا العلماء منهم،
~~فهذا ينظر فيه، فإن استوته النية ms253 اشترطنا بالاستثناء وإن لم يقيد النية فهل
~~ينفعه فيه القصد وحده من غير لفظ أم لا؟ فيه خلاف في المذهب، فمن رآه من
~~باب الاستثناء اشترط النطق، ورآى أن القصد غير نافع، ومن رآه تخصيص العموم
~~أجازه قصدا، وإن لم يكن نطقا، ومن ذلك: أن يحلف ألا يفعل شيئا، ويقصد
~~بعضها، أو يحلف بالأيمان اللازمة أو بالتحريم، وينوي محاشاة الزوجة، فهل
~~ينفعه ذلك بالقصد دون اللفظ أم لا؟ فيه قولان في المذهب. وأما إن خرج
~~بالاستثناء المنوي صفة من صفات الفعل مثل أن يقول: والله لأفعلن، أو يريد
~~إلا أن يبدو لي، PageV01P644 # واللفظ فيه بالاستثناء مشترط، وأما التقييد بمشيئة من له مشيئة لابد فيه
~~من اشتراط النطق بالاستثناء. قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: أما ما كان
~~بابه إيقاف حكم اليمين كلها، أو رفع حكمها فلا يصح فيه إلا الاستثناء
~~المقصود إذ عزله في أصل عقد يمينه وهذا راجع إلى ما ذكرناه.
# وقولنا: «ناويا به الاستثناء» احترازا من أن يقول امتثالا لقوله تعالى:
~~{ولا تقولن لشايء إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله} [الكهف: 23 - 24]
~~وكذلك لو قصد التعريض بقوله سبحانه فإن ذلك لا ينفعه. وإنما ينفعه من
~~الاستثناء ما قصد به حل اليمين. وإذا قلنا: إن النطق شرط في صحة الاستثناء،
~~فهل يشترط الجهر، أم يكفي تحريك الشفتين، فيه تفصيل، ضابطه: أن ما استحلفه
~~عليه غيره في وثيقة حق، أو طلاق، أو نكاح، أو بيع، أو غير ذلك من حقوق
~~المستحلف فلابد فيه من جهر. وأما ما حلف عليه بنفسه فيكفيه النطق مع تحريك
~~الشفتين من غير جهر.
# وقولنا: «متصلا» احترازا من المنفصل، والجمهور على اشتراط الاتصال، وقال
~~الشافعي: يفرق بينهما بالسكتة الخفيفة للتذكر، أو للتنفس، أو انقطاع الصوت.
~~وقال بعض التابعين: له الاستثناء ما لم يقم من مجلسه، وقال ابن عباس: له
~~الاستثناء أبدا. واحتج الشافعي على صحة PageV01P645 # مذهبه بما رواه ابن عباس قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(والله لأغزون قريشا، قالها ثلاث مرات، ms254 ثم سكت، ثم قال: إن شاء الله) وهذا
~~يدل على أنه نافع بالقرب، والدليل على خلاف ما قاله ابن عباس، أن الاستثناء
~~ولو كان حالا بالعقد لأغنى عن الكفارة.
# واختلف المذهب إذا قلنا بقول الجمهور من شرط الاتصال في الاستثناء، هل
~~يشترط أن يكون منويا في أثناء اليمين أم لا؟ وفي المذهب فيه قولان:
# فاشترط ابن المواز، وغيره أن يكون قصد الاستثناء ولو بآخر حرف قال مثل أن
~~يقول: والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة، فإذا نواه قبل أن
~~يلفظ بالهاء من الشهادة أجزأه، وهو قول القاضي إسماعيل ورآى إسحاق: فلو عزم
~~عليه بعد فراغه ثم وصله من غير صمات لم ينفعه.
# والقول الثاني: أن ذلك غير مشترط بل إنما حدث بعد اليمين متصلا باليمين
~~فهو نافع، وقد قيل في المذهب، أنه لابد من اشتراط قصد الاستثناء في أول
~~اليمين، وأنكره أبو محمد.
# ومبني هذا الخلاف على اختلافهم هل الاستثناء مانع من انعقاد اليمين،
~~فيشترط اقترانه بأولها، أو بآخر حرف منها، أو حل اليمين المنعقدة، فلا
~~يشترط ذلك فيه وهو الصحيح.
# واختلف المذهب إذا استثنى بمشيئة من لا يعلم كالملائكة والجن، أو من لا
~~مشيئة له كالجامد على قولين: اللزوم، ونفيه.

PageV01P646

# قوله: «إلا أن يكون قطعها بغير اختيار من سعال، أو عطاس، أو ما أشبه»:
~~وهذا كما ذكره لا خلاف فيه لأن القطع بدل.
# قوله: «وأما النوع الآخر، وهو لا يصح رفعه فضربان: أحدهما: لا يتعلق به
~~حكم كقوله: والنبي، والكعبة، وكقوله: هو يهودي، أو نصراني»: وهذا كما ذكره،
~~وقد ذكرنا أن الحالف بهذا من قسم المكروه، ولقوله -عليه السلام-: (من كان
~~حالفا فليحلف بالله أو ليصمت). وأما قوله: هو يهودي، أو نصراني، فالجمهور
~~على أن هذه ليست بإيمان. قال مالك: من قال ذلك لا يكون كافرا حتى يكون قلبه
~~مصرا على الكفر، وليس ما قال في المدونة: هو زان، أو سارق، أو يأكل لحم
~~الخنزير، أو يترك الصلاة، أو عليه لعنة الله ونحوه لم يكن شيء ms255 من هذا
~~حالفا. وقال أبو حنيفة وأحمد بن حنبل: إذا قال: هو يهودي، أو نصراني، أو
~~مجوسي، ونحوه من الملل المختلفة فهو حالف، وعليه كفارة اليمين إن حنث
~~اعتمادا على حديث ضعيف ورد فيه، عول عليه أحمد، وأما أبو حنيفة فعول فيه
~~على المعنى، وذلك أن الحالف بالتعظيم منعقد، فقال: ليس عليه ترك التعظيم،
~~لأنه كما يجب التعظيم يجب ألا يترك التعظيم، فقال: الترك على الفعل، وفيه بعد.
# قوله: «والآخر أن يكون يمينا بإيقاع شيء معين، أو بنذر معين، فيلزم فيه
~~تنفيذ ما حلف به كالطلاق، والعتاق والمشي، وغيره من نذر الطاعات»: وهذا كما
~~ذكره، وقد تقرر من المذهب أن الاستثناء إنما يؤثر في الأيمان التي تكفر،
~~وهي اليمين بالله، والنذر المطلق، وأما الطلاق، والعتاق، والمشي، والنذر
~~المعين، فالجمهور على أن الاستثناء فيه غير نافع، لأن اليمين بغير الله PageV01P647 # غير مباح فلم يكن له حكم، فلم يكن له حله بخلاف اليمين بالله، لأنه مباح،
~~فله حله بالاستثناء، وأجاز أبو حنيفة والشافعي الاستثناء فيه كاليمين بالله
~~وهو قول ابن الماجشون وغيره من أصحابنا إذا رد الاستثناء إلى الفعل، لا إلى
~~الطلاق نحو قوله: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله، فإذا رد المشيئة إلى
~~الدخول نفعه عنده، والمشهور من المذهب خلافه.
# قال القاضي أبو بكر بن الطيب الجاري على مذهب أهل السنة، وهو قول مالك أن
~~الاستثناء لا ينفع في الطلاق. وقال الشيخ أبو الطاهر: لأنه إذا قال لزوجته:
~~أنت طالق إن شاء الله، فإن رد المشيئة إلى صدور اللفظ فقد شاء الله صدوره،
~~وإن ردها إلى وجود الطلاق فصدور اللفظ يقتضي وجود وقوعه، وإن ردها لمشيئته،
~~فمشيئته إليه فرعية لا تتحدد، وكذلك لا تنفع الكفارة في هذه الأيمان، وقد
~~روى عن ابن القاسم أن هذه الأيمان إذا خرجت على معنى اللجاج والغضب ففيها
~~كفارة يمين، وكان بعض الشيوخ يختاره.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والألفاظ التي يحلف بها في القسم الأول» إلى
~~آخر الفصل.
# هذه الأقسام التي يقسم بها معلومة، ms256 إلا أن أفعاله مضمرة، واستغنى عن
~~إظهار تلك الأفعال الدالة عليها، فإذا قال بالله، فالمعنى: أقسم بالله. ولا
~~خلاف في أنه حالف إذا ذكر الفعل والمقسم به، أو ذكر المقسم به وحده، لأن
~~الفعل منوي، ولو ذكر الفعل وحده دون المقسم به. قال الشافعي: إذا قال
~~«أقسم» ولم يقل: بالله لا شيء عليه، وقيل: هو يمين، ولو قال:

PageV01P648

# أعزمت الله فهو يمين، وقيل: إن كان على فعل غيره، فليس بيمين، وإن كان
~~على فعل نفسه فهو يمين، ولو قال لغيره: سألتك بالله، أو نحوه لكان يمينا.
~~قال ابن القاسم: وقد قيل: إنه ليس بيمين لأن المفهوم منه السؤال وقلت،
~~وكذلك يقوم لاحتمال في قوله: بالله ألا فعلت، لأن الباء قد تستعمل في
~~الاستعطاف منفردة بذلك عن سائر حروف القسم، والدليل على ذلك قول الشاعر:
# بالله ربك إن دخلت فقل له ... هذا ابن هرمة واقف بالباب
# قال سحنون في السليمانية: اختلف فيمن قال: أشهد بالله، أو أحلف بالله هل
~~هي يمين أم لا؟ ولو قال: أشهد واعتقد به اليمين، كان يمين لغو اليمين، ولم
~~يلفظ بلفظها، وقيل: هو كالملفظ، لأن هذا من ألفاظ القسم. لا يخلو الحالف
~~إما أن يفرد فعل القسم به، أو يجمعهما، فإن أفرد فعل القسم فقال: أحلف أو
~~أقسم فقولان المشهور أنه ليس بيمين إلا أن يريد المحلوف به، والشاذ أنه
~~يمين تحكما للعادة، وهو أقوى من الأول.
# قوله: «وليس من الأيمان ولا من ألفاظها ولا من معانيها تحريم محلل»: وهذا
~~كما ذكره إلا في الزوجة، والعبد على صفة ما قاله، وسيجيء الخلاف في تحريم
~~الزوجة، وأما الأيمان الحادثة التي هي قوله: الأيمان تلزمني، أو كل الأيمان
~~تلزمني، أو جميع الأيمان تلزمني. فقد اختلف المتأخرون من الفقهاء في حكمها،
~~وليس لمالك ولا لأصحابه فيها قول، PageV01P649 # ولعلها لم تكن يمينا عندهم. قال أبو عبد الله الزموري من أصحاب ابن
~~الخطيب: هي يمين لاغية لا يلزم فيها شيء البتة، وقاله أبو عمر بن عبد البر،
~~وقيل: يلزم فيه كفارة ms257 اليمين بالله سبحانه، فعليه كفارة ثلاثة أيمان، بناء
~~على أن أقل الجمع ثلاثة، أو كفارة اليمين بناء على أن أقله اثنان، وهو قول
~~الطرطوشي وغيره، وأفتى به أبو عمر بن عبد البر، وأبو عمران الفاسي أيضا
~~وغيره من شيوخنا الذين أخذنا عنهم حيث لا قصد للحالف، ولا عادة تضبط على أن
~~هذا اللفظ لا يدخل تحته إلا اليمين بالله -عز وجل، وغيره لاسيما يمينا
~~حقيقة، وهو قول ابن حازم وغيره، وأجمع المتأخرون من أهل المذهب على أنه يجب
~~فيها بالطلاق في جميع نسائه، والعتق في جميع عبيده، فإن لم يكن له رقيق
~~فعليه عتق رقبة واحدة. والمشي إلى مكة، والصدقة بالله، وصيام شهرين
~~متتابعين. واختلف القائلون بلزوم الطلاق في ذلك هل هو ثلاثة، وهو رأي
~~الفقيه أبي PageV01P650 # بكر بن عبد الرحمن وأكثر الأندلسيين بناء على أن أيمان التحريم هل هو
~~ثلاثة، أو واحدة وهو رأي أبي عمران، وسائر القرويين، أو ثلاثة إن قصد
~~التعميم، وواحد إن لم يقصده. حكاه الشيخ أبو الطاهر وقد روى عن أبي بكر بن
~~عبد الرحمن أنه أفتى بنقض قضاء قاض قضى فيها بطلقة واحدة. والصحيح عندنا
~~الحمل على القصد والعادة، فإذا ارتفعنا فالقول ما قاله الطرطوشي، وأبو
~~عمران، وأبو عمر، وغيرهم ممن أدركناه من شيوخنا وبه كان يفتى. واختلفوا
~~أيضا فيمن حلف بأشد ما أخذ أحد على أحد، ففي العتبية عن ابن وهب فيه كفارة
~~اليمين بالله. قال ابن القاسم: إن لم تكن له نية لزمه جميع الأيمان من
~~الطلاق والمشي والصدقة.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والأيمان على ثلاثة» إلى قوله: «وتجب بالمخالفة
~~سهوا وعمدا وخطأ».
# شرح: وهذا كما ذكره، وبدأ بحكم اللغوي، وقد قال تعالى: {لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] وقد اختلف العلماء في يمين اللغو ما هو؟
~~على خمسة أقوال:
# أحدها: ما ذكره القاضي أنها اليمين على الشيء يظنه كذلك، ثم تبين له خلافه.
# الثاني: أنها يمين الغضبان، وبه قال القاضي إسماعيل من أصحابنا.
# القول الثالث: أنها اليمين الجارية على اللسان ms258 لفظا من غير قصد. قاله بعض
~~أصحاب مالك وهو قول الشافعي واختاره أبو بكر الأبهري وهو آخر قول عائشة وهو
~~المشهور وبه قال الحسن، وقتادة، ومجاهد، PageV01P651 # والنخعي، وبه قال مالك في الموطأ عن عائشة وهذه الأقوال واقعة في المذهب.
~~وقال ابن عباس: لغو اليمين الحالف على معصية، وقال بعض السلف: لغو اليمين
~~أن يحلف الرجل على أن لا يأكل شيئا مباحا شرعا، والذي يقتضيه ظاهر القرآن
~~أنها يمين الجارية على اللسان من غير عقد، ولا عزم، وقال: {ولكن يؤاخذكم
~~بما كسبت قلوبكم} فمن اقتضاه أن اللغو الذي لا يقطع الواحد به هو ما لم
~~يكسبه القلب فإما أن تيقن على الأول الذي حكاه القاضي عن المذهب، لأنه غير
~~مكتسب بالقلب، وإما على ما صح عن عائشة أنه يمين اللفظ دون العزم، والعقد
~~وإذا تحصل ما ذكرناه، فاليمين إما أن يقع على ماض أو مستقبل، فاليمين على
~~المستقبل منعقدة كانت على وجود الفعل أو نفيه. والماضي على ثلاثة أقسام:
~~معلوم، ومظنون، ومشكوك فيه، فالمعلوم يجوز فيه اليمين على ما هو معلوم
~~عليه، فإن حلف على خلاف ذلك فهو من باب الغموس، وكان كذبا، وسيجيء الخلاف
~~فيه هل يكفر أم لا؟ وإن كان مظنونا كان لغوا، لا كفارة فيه كالحالف على طير
~~أنه غراب، فإذا هو حمام، وإن كان المشكوك فيه امتنع اليمين عليه، لأنه
~~كالغموس.
# واختلف الشيوخ هل الإثم فيه مثبتا، والإثم الحاصل عن اليمين الحادث قطعا،
~~أو خطأ درجة، اعتبارا بالشك، وهو الصحيح.
# قوله: «والغموس هو الكذب»: وهذا كما ذكره، وهي مخصوصة بالماضي المقطوع،
~~فإنه كذب، وسميت غموسا لأنها تغمس صاحبها في الإثم. وقد اختلف الفقهاء هل
~~فيها الكفارة أم لا؟ فقال مالك: لا كفارة PageV01P652 # فيها، لأن ذنبها أشد من أن يكفر وهو قول أبي حنيفة وابن حنبل وقال
~~الشافعي: الكفارة فيها، ورآى أنها مسقطة للإثم كغير الغموس. واحتج مالك على
~~أن الغموس غير مكفرة لقوله -عليه السلام-: «من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه
~~حرم الله عليه الجنة وأوجب له ms259 النار» فهذا يدل على أن الغموس لا تكفر ولا
~~دليل فيه، لأن للشافعي أن يقول هذا مخصوص بما اقتطع به حق الغير، فلا تحرم
~~الكفارة فيه حكم الجنة، لأن فيها الظلم مع الحكم، فإذا أراد المظلمة، وكفر
~~وتاب وسقط عنه جميع الإثم، وإن كفر ولم يرد المظلمة، وإن كفر ولم يرد
~~المظلمة لم يسقط، إذ التوبة من الذنب الواحد لا تتبعض. واحتج أصحاب الشافعي
~~بعموم قوله تعالى: {ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم} وهذا عام في الغموس
~~وغيرها، وظاهر قوله تعالى: {بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] أن ذلك مخصوص
~~بالمستقبلة الذي يعقد به الحالف على نفسه عقدا، والله أعلم.
# قوله: «والكفارة تجب بالحنث دون البر»: وهذا كما ذكره لا خلاف فيه إلا
~~رواية شاذة منكرة رويت عن مالك أن الكفارة تجب بنفس الحلف لقوله تعالى:
~~{ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] والمراد فحنثتم. وهو عندنا
~~فحوى الخطاب، والدليل على صحة ذلك قوله -عليه السلام-: (إني والله لا أحلف
~~على شيء فأرى غيرها خيرا منها إلا كفرت PageV01P653 # عن يمين وأتيت الذي هو خير لي) الحديث.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وتجب بالمخالفة سهوا وعمدا وخطأ» إلى آخر الفصل.
# شرح: الظاهر من لسان العرب أن العمد والخطأ سواء، كما أن السهو والخطأ
~~كذلك، فكلام القاضي فيه نظر. وذكر التحنيث بالسهو والخطأ وهو أصل مذهبه
~~-رحمه الله-. وقال الشافعي: ليس على الناسي والمكره شيء، وهو قول أهل
~~الحديث، وأكثر أهل العلم، ومال إليه بعض المتأخرين من المالكية، واحتج مالك
~~بعموم قوله تعالى: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} ولم يفرق بين عامد أو
~~ناسي. واحتج الشافعي بقوله -عليه السلام-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه) وهو الصحيح في النظر، لأن تخصيص عموم القرآن بخبر الواحد
~~جائز، هذا إن صح العموم في الآية، في ذلك احتمال.
# قوله: «كالحالف لا ألبس ثوبا هو لابسه»: والأمر كما ذكره لا خلاف أنه
~~حانث إن استدام اللبس إلا أن يقصد عند اليمين استئنافا، فإن نزعه فقولان
~~المشهور أنه غير حانث ms260 لأنه فعل جهد مقدوره.
# الثاني: أنه حانث، أخذا بالاحتياط ومن هذه الأسئلة، قوله: إن وطئتك فأنت
~~طالق. وسيجيء الخلاف هل يباح له الوطء أم لا؟ فيه قولان في المذهب.

PageV01P654

# قوله: «وأعداد الكفارة معتبرة بالأيمان دون متناولها»: إلى آخر قلت: وهذا
~~كما ذكره. وتحصيل القول في هذه المسألة: أنه إما أن يتعدد المحلوف عليه، أو
~~لا يتعدد المحلوف به دون المحلوف عليه أو بالعكس فإن تعدد لفظ المحلوف به،
~~والمحلوف عليه، مثل: أن يقو: «والله لا دخلت الدار»، «والله لا كلمت زيدا»،
~~«والله لا شربت ماء»، فهذه أيمان مختلفة، والحنث يقع عليه بكل واحد من هذه
~~الأفعال فيلزمه لكل واحد كفارة، إذ هي أيمان متعددة، فإن اتحد المحلوف به
~~والمحلوف عليه، فهي يمين واحدة مثل أن يقول: والله لا أكلت رغيفا، فإن أكل
~~بعضه فهل يحنث بالبعض أم لا فيه قولان في المذهب فإن تعدد المحلوف به دون
~~المحلوف عليه، فلا يخلو الأيمان أن تكون من جنس واحد، أو أنواع مختلفة، فإن
~~كانت من جنس واحد مثل أن يقول: والله والله والله لا دخلت الدار، والله لا
~~دخلت الدار والرحمن لا دخلت الدار، والرحيم لا دخلت الدار، فهل يتكرر عليه
~~في هذه الصور، أو يكون يمينها واحدا، فللمذهب فيه تفصيل. فإذا قصد التأكيد
~~حمل عليه، فإن قصد التكرير في الأيمان لتكرير الكفارات، وإن عرى عن قصد أحد
~~الأمرين فالأصل التكرير، وفيه خلاف خارج المذهب، فقيل: هو توكيل، وعليه
~~كفارة واحدة، وقيل: تتعدد عليه الكفارات إذا أتى بلفظ العطف حكاه أبو
~~الطاهر مثل أن يقول: والله والله لا دخلت الدار، ولو حلف لا يدخل هذه الدار
~~وهو فيها لم يؤمر بالخروج منها، وله الجلوس منها، إذ لا يسمى المقيم فيها
~~داخلا بخلاف المستديم للباس والركوب. قال الشيخ أبو محمد: ولو قال: عزة
~~الله وقدرته وجلاله فمقتضى الروايات أن ذلك على قولين في تكرير الكفارة
~~عليه. فاختار الشيخ أبو عمران: تعدد الكفارات عليه، قال الشيخ أبو عمران:
~~ولو قال: السميع العليم اللطيف لكانت ms261 يمينا واحدة.

PageV01P655

# واختلف المذهب إذا قال: وعهد الله وميثاقه وكفالته هل تكرر عليه الأيمان
~~أم لا؟ حكى الشيخ أبو الطاهر فيه روايتين، وإن تعدد المحلوف عليه، واتحد
~~المحلوف به مثل أن يقول: والله لا كلمت زيدا، ولا دخلت الدار، ولا شربت
~~عسلا، فاليمين متعلقة بكل واحدة منها، فإن فعل جميعها حنث إجماعا. فإن فعل
~~بعضها هل يقع عليه الحنث أم لا؟ المشهور أنه يحنث بالمخالفة في واحد، وحكى
~~ابن الجلاب وغيره أنه لا يحنث حتى يفعل الجميع وهذا شاذ في مذهب مالك محمول
~~على ما إذا لم يقصد فيجري فيه الخلاف على الأصل المعلوم، هل يقع التحنيث
~~بالأقل أو بالأكثر. فأما لو قصد أحد الوجهين بقصد رجع إليه، وبناء على
~~الأصل الذي ذكرناه هل يقع الحنث بالأقل أو بالأكثر، أو يقول لأربع زوجات
~~له: إن فعلتن كذا فأنتن طوالق، أو لإيماء إن فعلتن كذا فأنتن أحرار، فإن
~~فعلن الجميع وقع الحنث بلا خلاف، وإن فعل ذلك بعضهن فيه ثلاثة أقوال في
~~المذهب، فقيل: يقع الحنث عليه بالجميع بناء على أن الحنث بالأقل. الثاني:
~~لا يقع عليه الحنث في واحدة منهن إلا بفعل الجميع بناء على أن الحنث لا يقع
~~إلا بالأكثر. الثالث: أنه يقع الحنث عليه فيمن فعل دون من لم يفعل ملاحظة
~~للمعنى، وهو أن كل شخص منه كالمحلوف عليه. ولو حلف لا يأكل خبزا وزيتا
~~فأكلهما جميعا فهو حانث، فإن أكل واحدا منهما فهل يحنث أم لا؟ فيه قولان
~~جاريان على ما قلناه من الحنث بالأقل، أو بالأكثر، والأصح أنه غير حانث،
~~لأن ظاهر لفظه الجمع بينهما.

PageV01P656

# قال القاضي -رحمه الله-: «ويعتبر في اليمين ثلاثة أشياء» إلى آخر الفصل.
# شرح: وهذا كما ذكره، وإنما كانت النية أول ما يرجع إليه، ويعود اللفظ
~~عليه لقوله -عليه السلام-: (الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى).
~~والبساط الذي هو السبب المثير لليمين دليل على النية ومعرف لها، فلذلك كان
~~بعد النية، ولو فقدت النية والبساط، فهل يحمل اللفظ على مقتضاه لغة، ms262 لأنه
~~الأصل، أو على مقتضاه عرفا، لأنه الغالب، أو على مقتضاه شرعا، لأنه الحاكم.
~~حكى الشيخ أبو الطاهر وغيره هذه الأقوال الثلاثة عن المذهب وينبني على ذلك
~~مسائل كثيرة مذكورة في المطولات.
# قوله: «كانت مطابقة له، أو زائدة فيه أو ناقصة عنه»: يعني أنها مرجوع
~~إليها في الأحوال الثلاثة. أما المطابقة فأمرها ظاهر، وكذلك الزائدة عليه،
~~وأما الناقصة، فقد مثل القاضي ذلك كله بقوله: «بتقييد مطلقه، أو تخصيص
~~عامه» فالأول مثل أن يقول: «والله لأضربن رجلا يريد كافرا». والثاني أن
~~يقول: «والله لأغزون المشركين يريد من لحق منهم».

PageV01P657

# قوله: «دون عادة الفعل»: يريد صورة وقوعه في الوجوه مثل: والله لآكلن
~~اللحم فعادة الفعل أنه يقتضي الإبراء إلا بأكله مطبوخا وهي عادة التخاطب،
~~ومقتضى اللغة يبرأ بأكله نيا ومطبوخا.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والكفارة أربعة أنواع» إلى قوله: «وأما
~~الإعتاق».
# شرح: اتفق جمهور العلماء على أن هذه الكفارة على التخيير، لأنه المفهوم
~~من نص القرآن. قال تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] ومقتضاها التخيير. وأما
~~الصيام فترتب بعد العجز عن جميعها إجماعا، وقد روى عن ابن عمر وغيره أنه إن
~~غلظ اليمين أعتق أو أكسى، وإذا لم يغلظها أطعم، واختلفوا في معنى التغليظ
~~المشار إليه فقيل: أن يكررها باسم الله فيقول: والله، والله، والله، وقيل:
~~إن ذلك أن يتبع الاسم لبعض صفات فيقول: والله الذي لا إله إلا هو عالم
~~الغيب والشهادة، الرحمن الرحيم، ونحو ذلك. وقد شذ بعض أهل العلم فقال: إن
~~قاعدة هذه الكفارة وغيرها من أنواع الكفارات تختلف بحسب اختلاف الأشخاص.
~~وحكى الغزالي، وغيره في الصحيح: أن قواعد الشرعي لا تختلف بحسب الأشخاص.
# والنظر في الإطعام مسائل:
# المسألة الأولى: في مقداره، وقد اختلف الناس في ذلك فقال أبو حنيفة:
~~يطعمهم نصف صاع من حنطة، أو صاعا من تمر، أو شعير، قال: فإن غذاهم أو عشاهم
~~أجزأه. قال الشافعي: الإطعام لكل مسكين مدا PageV01P658 # بمده -عليه السلام- في جل البلاد. واتفق ms263 مالك وأصحابه على أن المد الواحد
~~من أمدائه -عليه السلام- يجزئ بالمدينة، لأن قوت أهلها لا يزيد عليه، وأما
~~في غيرها من الأمصار والقرى فهل يجزئ المد فيها أم لا؟ قولان في المذهب:
~~الإجزاء، ونفيه. قال ابن القاسم: يجزئه المد بكل مكان، وقال غيره: يجزئ
~~الوسط من الشعير، وقال بعض المالكية: رطلان بالبغدادي من الخبز وشيء من
~~الإدام. قال ابن المواز: أفتى ابن وهب بمد ونصف، وأشهب مد وثلث، وذلك كله
~~خلاف في حال، وبناء على عوائد غالبة.
# المسألة الثانية: هل يكتفي بالخبز، أم لابد من الإدام معه فيه قولان في
~~المذهب. قال ابن حبيب: لا يجزئ الخبز وحده، ولابد معه من الإدام الوسط وهو
~~الزيت، وقيل: اللبن والسمن والتمر.
# المسألة الثالثة: اتفق جمهور العلماء على أن اشتراط العدد في المساكين
~~واجب، وقال أبو حنيفة: الإطعام مسكينا واحدا عشرة أيام أجزأه.
# ومبنى الخلاف على اختلافهم هل الكفارة حق للعدد المذكور، أو حق واجب على
~~المكفر. والعدد يراد لتعديده لا لاستحقاقه، والأول أصح ابتاعا لمقتضى
~~الآية، وإذا قلنا باشتراط العدد فقد اختلف المذهب في الرضيع الذي يأكل
~~الطعام هل يجزئه إن أعطى أم لا؟ وفيه قولان في المذهب.
# المسألة الرابعة: هل المعتبر قوت المكفر، أو قوت البلد الذي فيه قولان في
~~المذهب.

PageV01P659

# قوله: «والكسوة أقل ما يجزئ فيه الصلاة»: تنبيها على مذهب المخالف، لأن
~~الشافعي وأبا حنيفة قالا: يجزئ من ذلك أقل ما ينطبق عليه اسم الكسوة:
~~إزارا، أو قميصا أو عمامة. وقال أبو يوسف صاحب أبي حنيفة: لا تجزئ العمامة
~~ولا السراويل.
# وسبب الخلاف: هل يطلق المطلق على المقيد أم لا؟ وذلك أن الله سبحانه لم
~~يشترط الوسط في الكسوة. واشترطه في الإطعام، فهل يرد المسكوت عنه إلى
~~المنطوق به أم لا؟ فيه نظر، ولا خلاف في مذهب مالك أنه لا يجزئ في حق
~~المرأة أقل من الدرع، والخمار، والثوب الساتر كاف للرجال.
# واختلف المذهب إذا كسا الصغير على قولين، فقيل: يكسى الصغار ما يكسى
~~الكبار قياسا على الطعام، وقيل: يكسى ms264 الصغار ما يسترهم، وإن لم يبلغ كسوتهم
~~إلى كسوة الكفارات.
# قوله: «ولا يجوز صرفها إلا في الأحرار المسلمين الفقراء»: وهذا تنبيه
~~أيضا على مذهب المخالف أما اشتراط الفقير فمتفق عليه، فإن دفعها لغني عالما
~~بغناه لم تجزه، وإن ظنه فقيرا فاجتهد وأعطاه، فهل يجزئه أم لا؟ فيه قولان
~~مبنيان على الخلاف في الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم لا؟ ولا خلاف أنها ترد من
~~يده إن كانت قائمة، فإن فاتت فهل يتبع بها أم لا فيه خلاف، والصحيح عندي
~~أنه يتبع بها نظرا إلى أنه في حال الأخذ غير مستحق لذلك. وأما الإسلام
~~والحرية فاشترطه مالك والشافعي ولم يشترطه أبو PageV01P660 # حنيفة بناء على أن استحقاق ذلك عنده بالفقر لا بالإسلام، فرآى الجمهور
~~أنه يستحق بالفقر والإسلام.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الإعتاق فتحرير رقبة مؤمنة سليمة من
~~العيوب».
# شرح: وهذه الشروط التي ذكرها في الرقبة تنبيها على مذهب المخالف، واشترط
~~مالك والشافعي أن تكون مؤمنة من باب المطلق إلى المقيد ولم يشترطها أبو حنيفة.
# قوله: «سليمة»: احترازا من المعيبة. وقال أهل الظاهر: يجزئ عتق المعيبة،
~~لأنها رقبة. والجمهور على خلافه.
# قوله: «وأما الصوم فثلاثة أيام»: وهذا ما ذكره، ولا يجوز الانتقال إليه
~~إلا مع العجز واختلفوا في اشتراط التتابع فيها على قولين: اللزوم، ونفيه،
~~ومبناه على القراءة الشاذة هل توجب عملا أم لا؟ واختلفوا إذا وجد من يسلفه
~~هل يكلف السلف أم لا؟ وفيه قولان، واختلفوا هل يجزئ تلفيق الكفارة فيه
~~قولان في المذهب.
# قوله: «وفي تقديم الكفارة على الحنث روايتان»: والخلاف فيه مبني على
~~اختلاف الروايات في قوله -عليه السلام-: (من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا
~~منها فليكفر عن يمينه فليأت الذي هو خير منه). وفي لفظ آخر: (فليأت الذي هو
~~خير، وليكفر عن يمينه).

PageV01P661

# وحكى الشيخ أبو الطاهر في الكفارة قبل الحنث روايتان: أحدهما: أن ذلك
~~جائز، والثانية: أنه ممنوع، والثالثة: أنه إن كان على بر فليس له الكفارة
~~قبل الحنث، ولو كان على حنث فله ذلك، والرابعة: ms265 أنه إن كان يمينه بالله فله
~~ذلك، وإن كانت بغيره من الأيمان فليس له ذلك.
# قال القاضي -رحمه الله-: «النذر على وجهين: مطلق، ومقيد» إلى قوله:
~~«ويلزم نذر المشي إلى بيت الله».
# شرح: الأصل في الوفاء بالنذر، الكتاب، والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى:
~~{يأيها الذين ءامنوا أوفوا بالعقود} وقوله تعالى: {وليوفوا نذورهم} [الحج:
~~29]، وقال: {يوفون بالنذر ويخافون يوما} الآية [الإنسان: 7}. وأما السنة
~~فقوله -عليه السلام- لعمر بن الخطاب: (أوف بنذرك)، وقوله -عليه السلام-:
~~(من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه). وأجمع
~~العلماء على وجوب الوفاء بنذر الطاعة. وقسمه القاضي على وجهين: مطلق، ومقيد
~~وكلاهما لازم كما ذكره القاضي، وذكر أن في النذر المطلق كفارة يمين، وهذا
~~كما ذكره مذهب مالك -رحمه الله-. وقال بعض أهل العلم: يلزمه أقل ما ينطلق
~~عليه الاسم فيصوم يوما، أو يصلي ركعتين بناء على تعمير الذمة بالأقل، لأنه
~~مقطوع به. وقال بعض أصحاب الشافعي: النذر المطلق لا يجوز ولا يلزم. وقال
~~قوم من أهل العلم: فيه كفارة الظهار. والصحيح أن فيه كفارة يمين وهو قول
~~مالك، والدليل على صحته ما رواه عقبة بن عامر PageV01P662 # قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (كفارة النذر كفارة اليمين).
~~خرجه مسلم.
# قوله: «ولا يلزم منها الطاعة»: تنبيها على مذهب المخالف كما ذكره قبل في
~~النذر المطلق والجمهور على أن نذر المعصية غير لازم، قال أبو حنيفة والثوري
~~والكوفيون: إذا نذر معصية فعليه كفارة يمين اعتمادا على ما رواه أبو هريرة
~~قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (لا نذر في معصية) وكفارته كفارة
~~اليمين. واعتمد الجمهور على قوله -عليه السلام-: (من نذر أن يعصي الله فلا
~~يعصه) وظاهره أنه لا يلزم شيء البتة.
# قوله: «ولا اعتبار باختلاف الوجوه التي يقع النذر عليها من لجاج، أو
~~تبرم، أو غضب أو غير ذلك»: وهو تنبيه على مذهب المخالف، لأن من أهل العلم
~~من يقول: إن هذه الأيمان والنذور إذا خرجت على وجه الغضب، واللجاج ms266 لا تلزم،
~~وهو قول إسماعيل القاضي، وغيره من المالكية. وقال به جمع من أهل العلم.
~~وروى عن ابن القاسم إن كان من هذه الأيمان على وجه الغضب، فيه كفارة
~~اليمين.
# قوله: «ومن حلف بصدقة ماله كله، أو نذره لزمه ثلثه يوم حلف، لا يوم حنث»:
~~وهذه المسألة اختلف الفقهاء على خمسة أقوال: فقال النخعي: يلزمه إخراج جميع
~~ماله، وقال أبو حنيفة: يخرج جميع الأموال PageV01P663 # التي تجب فيها الزكاة، وقيل: يكفيه الثلث، وقيل: إن خرج مثل زكاة ماله
~~أجزأه، وقال قتادة: إن كان ماله كثيرا أخرج ثلثه، وإن كان وسطا أخرج سبعه،
~~وإن كان يسيرا أخرج عشره، والقليل خمس مائة، والوسط ألف، والكثير ألفان.
# وأصل مذهب مالك أنه إذا نذر الصدقة بجميع ماله، والقول الثاني أنه يلزمه
~~من ذلك ما لا يجحف به ولا يؤدي إلى ضرورة. قال ابن حبيب: إذا حلف بصدقة
~~ماله كله، فإنما يلزمه إخراج ثلثه إذا كان مليا. فأما القليل المال الذي
~~يجحف به الثلث فيخرج قدر زكاة ماله وأما الفقير فعليه في ذلك كفارة يمين.
~~وقال سحنون: يخرج ما لا يضر به عين أو لم يعين فإن أخرج جميعه فهل يمضي
~~فعله أم يرد من ذلك ما زاد على الثلث فيه قولان في المذهب مبنيان على
~~الخلاف في الصدقة بجميع المال ابتداء اعتمادا على قول أبي بكر الصديق -رضي
~~الله عنه-، أو يمنع اعتمادا على قوله -عليه السلام-: (لسعد الثلث والثلث
~~كثير) أو يكره حملا على الولد على الكراهية لا على الحضر والتحريم، فإن عين
~~النادر من ماله فكان الثلث فما دونه لزمه، فإن زاد على الثلث فيه قولان:
~~اللزوم، وملاحظة رد الزائد بناء على أن الثلث حد لا يجوز تجاوزه.

PageV01P664

# وقد اختلف المذهب إذا احتاج إلى نقله والنفقة عليه هل يكون ذلك من الثلث
~~أو من رأس المال إذا زاد المال فيما بين الحلف والحنث بتجارة، فإن زاد
~~بولادة قال في الواضحة: أخذ ثلثها مع ثلث الأصل، فإن نقص المال يوم الحكم
~~عن مقداره يوم ms267 الحلف، وكان على حنث نحو قوله: مالي صدقة لأفعلن كذا. وإن لم
~~يفعل هل المراعى فيه يوم الحنث في هذه الصورة قولان مبناهما على الخلاف في
~~الحنث هل هو سبب للوجوب، أو شرط. قاله الشيخ أبو الطاهر.
# وههنا مسائل اختلف المذهب فيها فيما ذكرناه.
# الأولى: إذا حلف بصدقة ماله فحنث فلم يخرج شيئا حتى أنفقه. قال أشهب: لا
~~شيء عليه ولا يتبع به دينا. وقال ابن القاسم: إذا أنفقه أو ذهب منه ضمنه
~~كزكاة فرط فيها حتى أذهب ماله. قال سحنون: إذا فرط في إخراج الثلث حتى هلك
~~المال ضمن. قال في الواضحة: إن ذهب بغير سببه فلا يضمن، ولا يضره ذلك، وإن
~~أذهبه بالاستنفاق فهو دين.
# الثانية: إذا تكررت اليمين بالصدقة بجميع المال فيه تفصيل، فإن أخرج
~~الثلث عن اليمين الأول ثم حلف بعد الإخراج تكررت اليمين عليه، وأخرج كفارة
~~اليمين الثانية بلا خلاف، وإن لم يخرج عن اليمين الأول حتى دخلت أيمان
~~كثيرة فهل يجزئه إخراج ثلث واحد، أو يتكرر ذلك عليه على حسب تكرار الأيمان،
~~فيه قولان في المذهب، ففي كتاب ابن حبيب، وكتاب ابن المواز ليس عليه إلا
~~ثلث واحد، وفي كتاب ابن المواز أيضا يتكرر عليه الإخراج وهو قول ابن كنانة.
# الثالثة: إذا حلفت ذات زوج بصدقة جميع مالها، قصدقت بجميعه فللزوج الزائد
~~على الثلث بلا خلاف، وهل له أن يرد الثلث أم لا؟ فيه قولان:

PageV01P665

# أحدهما: أنه ماض، وليس للزوج رده لأنه مرتب على حسب موجب لم يقصد به
~~الإضرار.
# الثاني: الرد كما له أن يرد لو لم يكن يمينا.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ويلزم نذر المشي إلى بيت الله في حج أو عمرة»
~~إلى آخر الباب.
# شرح: أجمع العلماء على أن من نذر المشي إلى بيت الله فإنه يلزمه، لأنه من
~~أجل الطاعات، وقد قال -عليه السلام-: (من نذر أن يطيع الله فليطعه) الحديث.
# قوله: «في حج أو عمرة»: وعلى حسب ما التزمه فإن أطلق فهو بالخيار في الحج
~~أو العمرة. واختلف الأشياخ ms268 لم ألزمناه الحج أو العمرة في حال الإطلاق، وقال
~~بعضهم: إنما لزمه ذلك لأنه بالتزامه المشي إلى ذلك، قد التزم دخولها ولا
~~يجوز دخولها، إلا الحج أو العمرة، وينبني على ذلك مسائل:
# المسألة الأولى: هل الأقطار البعيدة كأهل المغرب والأندلس وإفريقية إذا
~~التزم أحدهم المشي إلى مكة في يمين حلف بها هل يخير بين أن يجعل ذلك في حج،
~~أو عمرة كغيرهم من أهل مكة ونحوها أو يتعين عليهم المشي في حج، إذ هو غالب
~~أيمانهم عادة فكأنهم لم يعينوا سوى الحج فيه خلاف بين المتأخرين مبني على
~~ما ذكرناه من التعليل.
# المسألة الثانية: إذا التزم المشي إلى موضع خارج عن الحرم هل يلزم أم لا؟
~~فيه قولان في المذهب مبنيان على ما ذكرناه، فقيل: لا يلزم إلا من PageV01P666 # ذكر مكة، وقيل: يلزم من ذكر ما اشتمل عليه الحرم وفيه قول ثالث أنه إذا
~~ذكر مشعرا من شعار الحج كعرفة ونحوه يلزم.
# المسألة الثالثة: إذا قصد مشيا مطلقا لم يلزمه عند ابن القاسم، وكذلك إذا
~~قصد مشيا إلى غير مكة مما لا يؤمر بإتيانه لم يلزمه أيضا، لأن المقصود إنما
~~هو إتيان مكة.
# قوله: «ويلزم المشي في الحج إلى آخر طواف الإفاضة وفي العمرة إلى انقضاء
~~السعي»: قلت: الكلام في منتهى المشي يستدعي الكلام في ابتدائه، وقد ذكرنا
~~أنه يكون بالأمرين، إما النذر، وإما اليمين، ويلزمه في كلا الحالتين المشي
~~من حيث نوى، فإن ذلك موكل إلى ديانة، ومرجوع فيه إلى النية، فإن لم تكن له
~~نية نظر إلى العرف، فإن اختلف رجع إلى مقتضى اللفظ، ولاشك أنه إذا اتحد
~~موضع يمينه، وحنث أنه يمشي منه. فإن كان موضع حلفه غير موضع حنثه، ولا نية
~~له وهو على حنث مشى من موضع يمينه، وإن كان على بر فهل يمشي من موضع حلفه
~~أو من موضع حنثه، فيه قولان بين المتأخرين.
# وأما منتهى المشي فالفراغ من أفعال ما مشى فيه من حج، أو عمرة، ويبتدئ
~~أفعال العمرة بالفراغ من السعي. واختلفوا ms269 في الحج، فقيل: منتهاه طواف
~~الإفاضة، وقيل: منتهاه رمي الجمار يمشي إلى أن يرمي الجمار، وهو قول عبد الملك.
# وسبب الخلاف في ذلك: هل الجمار ركن أم لا؟
# قوله: «وإن ركب في بعضه لعذر عاد قابلا فلفق المشي وأهدى»: هذا مذهب مالك
~~كما ذكره فقال الجمهور: ليس عليه إلا الهدي فقط، ولا يلزمه PageV01P667 # إعادة المشي، وتلفيقه. وقال المدنيون: عليه تلفيق المشي دون الهدي، وقالت
~~طائفة من أهل العلم: عليه الأمران أن يلفق المشي والهدي.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك: أن مشيه إما أن يكون متواليا أو غير متوالي.
~~فهل يجزئه أم لا؟ فيه خلاف في المذهب، فقيل: لا يجزئه مطلقا. قاله ابن
~~حبيب: وقيل: إن كان مضطرا إلى تفريقه أجزأه، وإن فرقه مختارا لم يجزه،
~~وقيل: إن فرقه حتى خرج ذلك العام الذي فيه الحج، أو العمرة لم يجزه مشيه،
~~وإن فرقه لم يفته الحج في ذلك العام أجزأه، فإن عجز عن المشي وكان ركوبا
~~يسيرا جدا أجزأه، وإن كان ركوبه كثيرا فلا يخلو أن يكون قادرا على إعادة
~~المشي، أو غير قادر، فإن كان غير قادر على إعادة المشي أجزأه الهدي كالمريض
~~والشيخ الفاني، وإن كان قادرا على إعادة المشي لفق المشي وأهدى.
# واختلف المذهب أيضا إذا ركب في أفعال الحج، فقيل: عليه الدم كما لو ركب
~~في الطريق، وقيل: لا دم عليه مراعاة للخلاف.
# فرع: واختلف المذهب إذا عين المشي في عمرة فأراد الانتقال فيه إلى الحج
~~هل يجوز له الانتقال، لأنه يأتي بالأول وزيادة، ولا يجوز، وهو المشهور.
# قوله: «ومن نذر المشي إلى مسجد الرسول -عليه السلام- والمسجد الأقصى
~~لصلاة فيهما لزمه»: وهذا مذهب مالك كما ذكره، وقد اختلف في ذلك فقال مالك
~~والشافعي المساجد الثلاثة في لزوم الإتيان إليها سواء. وقال أبو حنيفة: لا
~~يلزمه الإتيان غير المسجد الحرام لمكان الحج والعمرة، وقد قال PageV01P668 # بعض أهل العلم: المساجد التي يرجى فيها فضل زائد في حكم كالمساجد الثلاثة
~~يلزم إتيانها، والدليل قوله -عليه السلام-: (لا تشد المطايا إلا ms270 لثلاث
~~مساجد: مسجدي هذا، ومسجد الحرام، ومسجد بيت المقدس).
# قوله: «ومن نذر ذبح ابنه في يمينه، أو على وجه القرب فدى عنه هديا، وإن
~~نذره مجردا لم يلزمه»: وهذه المسألة قد اختلف العلماء فيها: فمنهم من قال:
~~عليه أن ينحر جزرا فدى عن ذلك. وقال أبو حنيفة: ينحر شاة، وهو قول ابن
~~عباس، وقال بعض العلماء ينحر مائة من الإبل، وقال بعضهم: يهدي بدنة، وقال
~~به علي بن أبي طالب، وقال بعضهم: بل يحج، وهو قول الليث، وقال أبو يوسف
~~والشافعي: لا شيء عليه، لأنه نذر معصية.
# وتحصيل مذهب مالك فيمن نذر هديا ينحر إلى مكة أنه لا يخلو أن يقصد النذر
~~المطلق، وهذا عندنا من باب نذر المعصية ولا يلزم، أو يقصد القربة فيلزمه
~~(التعويض) عنه بالهدي، فإن لم يكن له قصد فالظاهر من المذهب أنه لا شيء
~~عليه من باب نذر المعصية، وهذا إذا نذر هدي أجنبي فإن نذر هدى قريب كالولد
~~وغيره فلا يخلو أن (يكون سمى) موضعا من مواضع مكة ومنى، أو لم يذكر، فإن
~~سمى لذلك لزمه الهدي، وإن لم يسم ذلك فقولان أحدهما: أن عليه كفارة يمين،
~~وهو أصل المذهب.

PageV01P669

# والثاني: أنه لا شيء عليه، وحكى بعض متأخري المذهب عن المذهب قولين فيمن
~~نذر نحر ولده فقيل: لا يلزمه شيء، وقيل: عليه هدي، وقيل: كفارة يمين،
~~(وسواء) سمى موضعا أو لم يسم، والأصل في هذه المسألة قصة إبراهيم -عليه
~~السلام-، وذلك أنه قرب (إلى) الله تعالى بذبح ولده، ثم أمره سبحانه بالفدى،
~~وفيه رد على من أنكر النسخ قبل الفعل، والاحتجاج بهذه القضية فيه نظر من
~~وجهين: الأول: أنها شريعة من قبلنا. والثاني: إن فيها اختلافا بين الناس
~~مذكور في كتب الكلام، فمن أوجب الدية رأى أنها بدل عن النفس، ومن أوجب مائة
~~من الإبل عول على قضية عبد المطلب وهي قضية جاهلية لا تقوم بها حجة، ومن
~~رأى أنه من نذر المعصية أسقطه، كما لو تجرد القصد.
# واختلف المذهب إذا نوى أو حلف ms271 بنحر عدة من الأولاد هل يكتفي في ذلك بهدي
~~واحد، أو لابد من الهدي لكل واحد، فيه قولان عندنا.
# قوله: «ومن نذر هديا من مال غيره»: وهذا كما ذكره لقوله -عليه السلام-:
~~(لا نذر في معصية، ولا فيما لا يملك ابن آدم) إلا أن يريد النادر التزام
~~ذلك إذا ملكه فيكون من باب الطلاق والعتق قبل الملك، والخلاف فيها منصوص،
~~والمشهور أنه مع المخصوص لازم.
# قوله: «(ويلزم) نذر ماله إن كان يهدي مثله»: وهذا كما ذكره، ويجب عليه
~~إخراجه بعينه، وبعثه إلى مكة، فإن لم يكن (معه) بعينه باعه، واشترى ثمنه من
~~جنسه، وهل له أن يخالف إلى ما هو أفضل منه أم لا؟ فيه قولان في المذهب،
~~المشهور: الجواز، والشاذ: المنع، وهو خلاف في الحال، وكذلك اختلفوا أيضا
~~إذا كان مما لا يصل إلى بيع فباعه هل PageV01P670 # له أن يشتري لنفسه بقيمته، أو يكره، لأنه يشبه شراء صدقته، فيه قولان
~~عندنا. ووجه الجواز إنه إذا كان مما لا يهدى عنه فكأنه إنما يلزمه العوض.
# قوله: «ويبيعه إن كان مما لا يهدى مثله وينصرف ثمنه في هدي» وهذا كما ذكره.
# واختلف المذهب إن كان مما لا يهدى مثله فباعه، وقصر ثمنه عن الهدي، هل
~~يتصدق به حيث كان لخروجه عن حكم الهدي، أو على مساكين الحرم، إجراء له في
~~مجرى الهدي فيه قولان، واختار الشيخ أبو الحسن أن يشارك بثمنه في هدي، وفيه
~~نظر للاختلاف في جواز الشريك في الهدي، وكذلك اختلف المذهب عندنا إذا كان
~~معيبا مما يصل إلى مكة، فهل يجوز له أن يعوض عنه سليما أم لا؟ فيه قولان،
~~والأصح هو الهدي الذي عينه، والتعويض عنه لا يجوز إلا لضرورة مانعة لمن
~~أهدى عينه. والله أعلم.

PageV01P671

### | AUTO كتاب الضحايا والعقيقة

# قال القاضي -رحمه الله-: «والأضحية سنة مؤكدة يخاطب بها كل قادر عليها»
~~إلى قوله: «المعلومات».
# شرح: وهذا كما ذكره أصل مذهب مالك، وقد اختلف في حكمها، هل (هي واجبة)،
~~أو سنة، فقال الجمهور: أنها سنة (واجبة) وشذ ms272 بعضهم فقال: إنها واجبة،
~~واستقرئ ذلك من مذهب مالك، (و) في كتاب ابن PageV01P673 # المواز سنة واجبة، فقال ابن عبد الحكم: قلت: أرأيت الضحية أسنة هي؟ قال:
~~نعم، قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (أمرت بالنحر وهو لكم سنة)
~~والدليل للجمهور قوله -عليه السلام-: (إذا دخل العشر فأراد أحدكم أن يضحي،
~~فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره). وفي قوله: «فإن أراد أن يضحي» دليل على
~~أن الأضحية غير واجبة، وقال -عليه السلام-: (أمرت بالنحر وهو لكم سنة) وهذا
~~لا يقتضي الوجوب، وهو المعتمد عليه من مذهب مالك نصأ واستقراء، وقد أثم ابن
~~القاسم وابن حبيب تاركها مع القدرة، واعتمد من قال بالوجب على قوله -عليه
~~السلام- لأبي بردة: (ولن تجزي أحدا بعدك) هذا ما استدل به PageV01P674 # العراقيون، وفي كلا الدليلين ضعف. أما قوله: «وأراد أن يضحي» فلا ينفي
~~الإيجاب، لأن القائل يقول: من أراد الصلاة فليتوضأ، ولا يدل ذلك على سقوط
~~(فرضيته) وكذلك قوله: (وهو لكم سنة) يحتمل أن يكون المراد طريقة تقفونها
~~وتتبعون أثرها، وإتباعه -عليه السلام- مأمور به في الفرائض والنوافل. وأما
~~قوله -عليه السلام-: (اذبحها ولن تجزئ أحد بعدك) فالمراد إجزاء السنن فلا
~~قطع فيه بالفريضة أيضا، والصحيح أنها سنة فعلها خليل الرحمن ونبينا -صلى
~~الله عليه وسلم-، وعليها عمل المسلمون، واستمر فعلها بينهم وذلك لا يحلقها
~~بالفرائض المذكور [ة] والله أعلم.
# قوله: «يخاطب بها كل قادر عليها»: وهذا محمول على عمومه في المسافر
~~والحاضر، وأوجبها أبو حنيفة في الحاضر دون المسافر. قال علماؤنا: يخاطب بها
~~كل مستطيع حر مسلم، إذا لم يكن حاجا حاضرا كان عندنا، أو مسافرا.
# قوله: «إلا الحاج بمنى»: وهذا ما ذكره هو مذهب مالك، لأن مذهبه أنه رخص
~~للحاج بمنى في تركها اكتفاء بالهدي عنها، وسوى الشافعي بين الحاج وغيره،
~~ولا شك أنه -عليه السلام- ضحى عن نسائه بالبقر وهو حاج وهو متعلق الشافعي،
~~إلا أنه حمله أصحابنا على الأفضل.
# قوله: «وهي إراقة دم كامل»: تنبيها على مذهب المخالف، ثبت عن ابن عباس ms273
~~أنه بعث عكرمة وقال له: اشتر لنا لحما، وقل لمن لقيته: هذه أضحية PageV01P675 # ابن عباس.
# قوله: «منفرد به غير مشارك في ثمنه»: تنبيها (أيضا) على مذهب المخالف.
~~وقد اختلف الفقهاء في جواز الشريك في الضحايا. ومذهب مالك أنه ممنوع، لأن
~~التقرب هو الذبح، وإراقة الدم، وذلك لا يتبعض، ويجوز أن يذبح الرجل عن
~~نفسهن وعن أهل بيته الكبش الواحد، والأفضل أن يضحي عن كل شخص بأضحيته.
~~وأجاز جماعة من أهل العلم الشريك في الضحايا وفي الهدي، وبه قال الشافعي
~~وأحد، وأبو حنيفة، وجماعة اعتمادا على ما رواه جابر: (قال نحرنا مع رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم- عام الحديبية البدنة عن سبعة، والبقرة عن سبعة
~~فقاس الشافعي الضحايا على الهدايا، واعتمد مالك على ما رواه ابن شهاب قال:
~~(ما نحر رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عن أهل بيته إلا بدنة واحدة، أو
~~بقرة واحدة).
# قوله: «ولا تكون إلا من بهيمة الأنعام»: وهذا مذهب الجمهور، وروي عن بلال
~~أنه ضحى بديك. وأجاز الحسن بن صالح التضحية ببقر الوحش PageV01P676 # والظباء، ولم ينقل عن أحد من الصدر الأول، والأصل فيما قاله الجمهور
~~العمل المتصل.
# واختلف العلماء إذا طرق فحل من غير بهيمة الأنعام أنثى من بهيمة الأنعام
~~هل يجزئ في الضحايا أم لا؟ حكى الشيخ أبو إسحاق وغيره في قولين، ولو كانت
~~أنثى من غير بهيمة الأنعام والذكر من بهيمة الأنعام لامتنع الإجزاء بلا
~~خلاف، لأن الولد تابع للأم.
# قوله: «وأفضل الأجناس (منها): الغنم»: وهذا هو المشهور من مذهب مالك
~~-رحمه الله- في الضحايا وقد روى عنه أفضلها الإبل، ثم البقر، ثم الغنم، وهو
~~صريح مذهب الشافعي في الضحايا، وانفرد بهذه الرواية عن مالك، أشهب، وابن
~~شعبان والدليل للمشهور عن مالك ما ثبت عنه -صلى الله عليه وسلم-: (أنه ضحى
~~بكبش أقرن) وهو الذي افتدى (به) إبراهيم -عليه السلام- ولده. واعتمد
~~الشافعي على قوله -عليه السلام-: (من راح في الساعة الأولى فكأنها قرب
~~(بدنة) الحديث.

PageV01P677

# وإذا قلنا: إن الغنم أفضل من الإبل والبقر، فهل الإبل أفضل، ms274 أم البقر
~~أفضل، أو بالعكس؟ فيه قولان في المذهب نظر إلى طيب اللحم أو كثرة الثمن،
~~والمشهور أن (الإبل أفضل). وقال أشهب: البقر أفضل من جميع الأنعام لأهل منى
~~أداء، وإن كانت (لأوجب) عليهم (الضحية). واتفقوا على أن الضأن أفضل من
~~المعز، واختلفوا في ذكور كل صنف هل هو كأنثاه سواء في التفضيل، أو الذكور
~~أفضل، وفيه قولان (في المذهب)، والمشهور أن الذكور أفضل، لأنه -عليه
~~السلام- أنما ضحى بكبش، ولم يرو عنه أنه ضحى بنعجة، وكذلك اختلفوا هل الفحل
~~أفضل من الخصي، وفيه قولان عندنا مبنيان على الخلاف هل المقصود طيب اللحم،
~~أو كمال الخلقة.
# قوله: «وسنها من الضأن الجذع ومما سواه الثني»: وهذا كما ذكره، وقد روى
~~هذا الحديث عنه، وشذ قوم من أهل العلم فقالوا: لا يجزئ من PageV01P678 # الضأن إلا الثني.
# واختلف أهل اللغة في سن الجذع من الضأن على أربعة أقوال: قيل هو ابن ستة
~~أشهر، وقيل: ابن ثمانية أشهر، وقيل: ابن عشرة أشهر، وقيل: ابن ستة، وكل ذلك
~~مشهور في المذهب مبني عن أقوال أهل اللغة.
# قوله: «ويتقى فيها من كل عيب ينقص اللحم أو مرض الحيوان»: والأصل في ذلك
~~ما رواه البراء بن عازب أنه -عليه السلام- سئل عن ما يتقى من الضحايا،
~~فأشار بيده فقال: أربعة، وكان البراء يشير بيده، ويقول: يدي أقصر من رسول
~~الله -صلى الله عليه وسلم-: (العرجاء البين عرجها والعوراء البين عورها،
~~والمريضة البين مرضها، والعجماء التي لا تنقي) معنى لا شحم فيها.
# وقد أجمع العلماء على أن هذه العيوب المذكورة في هذا الحديث ينبغي أن
~~تجتنب. واختلفوا هل الحكم مقصور عليها لقوله لأبي بريدة:

PageV01P679

# ولا يجزئ جذع لأحد بعدك. وظاهره الإطلاق، وعول الجمهور على قوله -عليه
~~السلام- في حديث جابر: (لا تذبحوا إلا سمينة إلا أن يعسر عليكم، وتذبحوا
~~جذعة من الضأن) أخرجه مسلم، أو متعلق بمعانيها.
# وتحصيل المذهب في ذلك: أن صفة الأضحية على قسمين: صفة كمال وصفة إجزاء،
~~فصفات وصف الكمال أن تكون من أعلى الجنس سالمة من جميع ms275 العيون كلها قليلها
~~وكثيرها. قال أبو الطاهر: لأنه قربان إلى الله تعالى، وقد سميت هديا، ولا
~~ينبغي أن يهدى إلى ملك الملوك إلا أفضل الأشياء وأكملها، وقد قال سبحانه:
~~{لن تنالوا البر حتى تنفقوا} الآية [آل عمران: 92]. ولذلك قال الضحاك: إن
~~أحب أموالي بيرحى الحديث. وكان ابن عمر يتصدق السكر لأنه كان يحبه، وأعتق
~~جارية PageV01P680 # كان أحب الناس فيها عملا على هذه الآية، والآثار في هذا المعنى كثيرة وقد
~~قال سبحانه تنبيها على هذا المعنى {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة:
~~267]. وفي الصحيح: أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- سئل عن أفضل الرقاب؟
~~فقال: أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها. وأما الصفات التي تتقى وتمتنع: وجود
~~هذه الأربعة المذكورة في الحديث. وفي المذهب قولان: هل ذكرت تنبيها على
~~غيرها أم الحكم مقصور عليها، والقصر جار على أصول أهل الظاهر.
# وقسم الإمام أبو عبد الله العيوب على ثلاثة أقسام، منها: ما ينقص الجسم
~~دون المنفعة كقطع الأذن، والذنب، وهذا فيه قولان: المشهور أنه يمنع الإجزاء
~~إن كان كثيرا، وإن كان يسيرا لم يمنع الإجزاء. وقسم ينقص الجسم والمنفعة،
~~ولا يعود مصلحة كقطع اليد والرجل، هل يمنع الإجزاء وقسم ينقص الكمال دون
~~اللحم والمنفعة كالمجنونة. قال الشيخ أبو الوليد الباجي: لم أر فيه نصا في
~~المذهب.
# واختلف المتأخرون هل يمنع الإجزاء أم لا؟ واختار الباجي عدم الإجزاء.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ومحلها الأيام المعلومات وهي ثلاثة أيام: يوم
~~النحر ويومان بعده».

PageV01P681

# وأجمع العلماء على أن مبدأها يوم النحر وآخرها اليوم الثالث عند الجمهور،
~~وقال الشافعي والأوزاعي: آخر أيام الأضحى اليوم الرابع، وقيل: إلى آخر يوم
~~من ذي الحجة. وقال: بعض السلف ليس للأضحية إلا يوم واحد وهو يوم النحر.
~~والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك: «نهيه -عليه السلام- عن أكل لحوم
~~الضحايا بعد ثلاث» فلو كان ما بعد ذلك محلا للذبح لما منع الأكل.
# وقوله: «وتعجيلها يوم النحر أفضل» وهذا كما ذكره، ولا خلاف أن اليوم
~~الأول أفضل من اليوم الثاني. واختلف المذهب ms276 على قولين: أيهما أفضل فيما بعد
~~الزوال من اليوم الأول أو أول النهار من اليوم الثاني، ولاشك أنه -عليه
~~السلام- ذبح في اليوم الأول قبل الزوال، واختلفوا هل يجزئ الذبح ليلا أم
~~لا؟ فيه قولان في المذهب. ومبنى المسألة على الاختلاف في مفهوم PageV01P682 # اللقب هل هو حجة أم لا؟ وقال به مالك والدقاق والجمهور على خلافه، وقد
~~روي عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه سئل عن ذبح الليل فقال: (لا يجزئ)
~~وهل يراعى في اليوم الأول الصلاة، وذبح الإمام، أو الصلاة دون ذبح الإمام،
~~أو لا يراعى واحد منها.
# واختلف العلماء في ذلك، مالك اشترط ذبح الإمام والصلاة، وهل يشترط ذلك في
~~اليومين اللذين بعد يوم النحر أم لا؟ فيه قولان في المذهب:
# الأول: أن ذلك مشروط قياسا على اليوم الأول.
# الثاني: أنه لا يشترط.
# قوله: «ويستحب أن يلي المضحي ذبحها إن كان ممن يحسن الذبح»: وهذا كما
~~ذكره وكان -عليه السلام- يتولى ذبح أضحيته بنفسه ذكر ذلك أهل الآثار.
~~والاستنابة جائزة إذا كان من أهل القربة، وذبح المستناب عن المستنيب.
# وقولنا: «إذا كان من أهل القرية» احترازا من الكافر، وقد تقرر أن PageV01P683 # الكافر على قسمين: كتابي، وغير كتابي، فإن استناب كافرا غير كتابي لم
~~تجزه الأضحية بلا خلاف، فإن كان المستناب كتابيا، فهل تجزئ الضحية وتجوز
~~استنابته أم لا؟ فيه قولان في المذهب مبنيان على تغليب القصد، أو تغليب الملك.
# وقولنا: «وذبح المستناب على المستنيب» احترازا من أن يقصد الذبح عن نفسه،
~~وقد اختلف في هذه الصورة على قولين:
# أحدهما: أنه لا يلتفت إلا إلى قصد الملك، فلو قصد الذبح عن نفسه، لا عن
~~مستنيبه فقصده كلا قصد، وهي مجزئة عن المالك.
# والقول الثاني: أنه غير مجزئة تغليبا لقصده على قصد المالك، وكذلك
~~اختلفوا إذا ذبحها غيره بغير إذنه هل يجزئه أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال:
~~الإجزاء ونفيه، والتفرقة بين القريب، أو الصديق الذي تقتضي العادة جواز
~~تصرفه، فيجزئ ذبحه بغير إذن ربها، ولا يجزئ ذلك في الأجنبي، وكذلك اختلفوا
~~إذا ms277 استناب تارك الصلاة فقيل في المذهب: أن ذلك باطلة، وهي ميتة يلزم
~~ذبحها، وقيل: يجزئه ذلك، والقولان في المذهب. ولو غلط غالط فذبح أضحية غيره
~~عن نفسه لم تجزئ عن واحد منهما على المشهور في المذهب.
# قوله: «ووقتها بعد الصلاة والخطبة، وبعد ذبح الإمام»: وهذا كما ذكره،
~~ومذهب مالك -رحمه الله-، والدليل على صحة حديث أبي بردة. وقد اختلف PageV01P684 # المذهب في طرقه، ففي بعضها أنه ذبح قبل ذبح النبي -صلى الله عليه وسلم-،
~~فأمره -عليه السلام- بالإعادة، وهذا إذا أبرز الإمام ذبيحته إلى المصلى،
~~فإن لم يبرزها وتأنى بعد رجوعه، فهل يجزئ الذبح قبله أم لا؟ فيه قولان في
~~المذهب. وحكم من لا إمام لهم أن يتحروا ذبح أقرب الأئمة إليهم عند مالك.
~~وقال الشافعي: يجرون قدر صلاة الخطبة دون الذبح جريا على أصله.
# قوله: «ثم إن تبين لهم الغلط في تحريمهم فلا شيء عليه»: وهذا فيه قولان
~~المشهور الإجزاء كما ذكره، والشاذ أنهم إذا أخطأوا في الاجتهاد فهي غير
~~مجزئة، ومبنى المسألة على الاجتهاد: هل يرفع الخطأ أم لا؟ وفيه قولان.
# قوله: «ويسمي عند ذبحها»: وفي ترك التسمية سهوا روايتان، المشهور أنه
~~مباح ولفظه: أن يقول: «بسم الله والله أكبر» واستحب بعضهم أن لا يقول في
~~هذا الموطن: «بسم الله الرحمن الرحيم» لأن هذا ليس من موضع الرحمة في حق
~~البهيمة.
# قوله: «ولا يباح شيء منها ولا يعارض لجازر ولا يصرف في ماعون ولا غيره»:
~~وهذا كما ذكره لأنها قربة إلى الله سبحانه، وبه قال PageV01P685 # الجمهور من أهل العلم، فإن وقع التصرف في ذلك بمعاوضة، أو نحوها رد ما
~~كان قائما، فإن فات ذلك ففي ثمنه ثلاثة أقوال، فقيل: يتصدق به، وقيل: ينتفع
~~به مطلقا في ماعون، وقيل: يتصرف في ماعون وغيره، ولو غصب فله أخذ قيمتها،
~~وليس ببيع، ورآه ابن القاسم بيعا، واستحب ألا يغرم أحد قيمتها، وإذا قلنا
~~بجواز أخذ القيمة صنع بها ما شاء، وقيل: يتصدق بها، وحكم ولدها ولبنها
~~وصوفها وسائر أبعاضها حكمها، وتباع عليه في ms278 الدين كالهدي، ولو قلده وأشعره،
~~وقيل: لا تباع، واختلف هل لورثته قسمة لحمها، ففي كتاب محمد المنع منه،
~~وأجاز مالك وابن القاسم، وهل يجوز للمتصدق عليه بشيء منها بيعها أم لا؟ فيه
~~قولان في المذهب وأجاز سحنون أن يؤاجر ربها جلدها.
# قوله: «ويجوز أن يطعم منها الغني والفقير»: أما الفقير فلا خلاف في جواز
~~إطعامه منها، وفي جواز إطعام الغني منها قولان في المذهب ولا حد لما يطمع
~~منه، وقيل: يستحب منه الثلث، وقد قال -عليه السلام-: (كلوا وادخروا
~~وتصدقوا) وكل ذلك محمول عندنا على الندب، والاستحباب على الخلاف بما يتعلق.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والعقيقة مستحبة» إلى آخر الفصل.
# شرح: العقيقة اسم لشعر المولود. وقال أحمد بن حنبل: العقيقة PageV01P686 # الذبح نفسه وهو قطع الودجين والحلقوم، وقيل: العقيقة: الذبيحة نفسها،
~~وقيل: إنها مشتقة من العق وهو القطع، وقد سئل رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- فقال: (لا أحب العقوق). وقد اختلف العلماء في تأويله، فقال بعضهم:
~~هذا إشارة إلى كراهية الاسم فقط، فكأنه كره تسميتها عقيقة وأحسن منه أن
~~تسمى نسيكة وهي عند أهل الظاهر واجبة، وجمهور العلماء على أن العقيقة غير
~~واجبة، بل سنة، وقد حكى عن أبي حنيفة أنها بدعة، وقيل: تطوع. والدليل على
~~أنها ليست بواجبة قوله -عليه السلام-: (من ولد له ولد فأحب أن ينسك عن ولده
~~فليفعل) وظاهره يعطي الندب، أو الإباحة. واحتج من رأى أنها واجبة بقوله
~~-عليه السلام-: (كل غلام مرتهن بعقيقته يذبح عنه يوم سابعه). وقد أثبت أنه
~~-عليه السلام- ذبحها عن ولديه الحسن PageV01P687 # والحسين وأفعاله تدل على الندب والإباحة. وأحكامها وأسنانها وصفاتها
~~كالضحايا سواء.
# قوله: «وهي شاة كاملة عن كل مولود ذكرا كان أو أنثى»: وهذا تنبيه على
~~مذهب المخالف. ومذهب الجمهور أن الذكر والأنثى سواء، ويعق بشاة عن الذكر
~~والأنثى. قال الشافعي، وأبو ثور، وداود، وأحمد: يعق عن الجارية بشاة وعن
~~الغلام بشاتين اعتمادا على ما رواه أبو داود عنه -صلى الله عليه وسلم- قال
~~في العقيقة: (شاتان مكافئتان وعن الجارية شاة).
# قوله: ms279 «ووقتها سابع يوم الولادة»: وهذا هو المشهور إذا ولد قبل الفجر،
~~فإن ولد بعد الفجر فهل يحسب ذلك اليوم أم لا. فيه قولان في المذهب، وقد
~~قيل: إذا مضى أكثر النهار لم يحسب، وكذلك اختلفوا إذا ماتت في السابع الأول
~~هل يعق في السابع الثاني والثالث أم لا؟ وفيه قولان.
# قوله: «وسنتها في الجنس والسن واتقاء العيب ووقت الذبح من اليوم وجواز
~~الأكل سنة الأضحية»: وهذا كما ذكره، والجمهور على أن العقيقة تكون بالإبل
~~والبقر. قال الشيخ أبو الحسن: لا يعق بشيء من الإبل PageV01P688 # والبقر، إنما العقيقة بالضأن والمعز، ووقع مثله في العتبية.
# قوله: «ووقت الذبح»: يعني الأسبوع الأول وأول يوم منه قبل الزوال، وقد
~~ذكرنا الخلاف هل يقع في الأسبوع الثاني، روى ابن وهب الأسابيع الثلاثة في
~~العقيقة كالأيام الثلاثة في الأضاحي. وفي مختصر الوقار عن مالك: يعق في
~~الأسبوع الأول، فإن فات ففي الثاني، فإن فات فلا عقيقة، وروى محمد: أن
~~العقيقة تذبح ضحى كيوم الأضحية، ولا تذبح إلا من الضحى إلى الزوال.
# واختلف المذهب هل يعق ليلا أم لا؟ كالخلاف في الأضحية، وكذلك اختلفوا هل
~~يجوز ذبحها بعد الفجر أم لا؟ وفيه قولان في المذهب.
# واختلف المذهب هل يدعى لها كما يدعى للولائم أم لا؟ وفيه قولان في المذهب
~~الجواز والكراهية، لأنه من باب المباهاة.
# واختلف المذهب هل يخص الفقراء، أو يعطى الأغنياء والفقراء، وفيه قولان
~~كالضحايا. وهل يبعث لحمهما غير مطبوخ، أو مطبوخا، وفي المذهب في ذلك قولان
~~والأول هو المشهور، وإذا اجتمعت الأضحية، والعقيقة وليس له إلا شاة جعلها
~~أضحية. قال ابن حبيب: لأن الأضحية أوجب.
# واختلف المذهب في حلاق شعر المولود، والتصدق بوزنه ذهبا، فقيل: هو جائز،
~~وقيل: هو مكروه والقولان عن مالك. وروي عن فاطمة -رضي الله عنها- PageV01P689 # أنها حلقت رأس الحسن، والحسين، وزينب، وأم كلثوم، وتصدقت بوزنه فضة. وقال
~~-عليه السلام-: (وأميطوا عنه الأذى) إشارة إلى حلق الشعر ومنع لطخه بالدم
~~كما كانت عادة الجاهلية. وشذ الحسن، وقتادة فقالا: يمس رأس الصبي بقطنة ms280
~~غمست في دمها. وأباه الجمهور. قال ابن حبيب: ويستحسن أن يوسع بغير شاة
~~العقيقة لإكثار الطعام ويدعو الناس إليه. وقال مالك في المبسوط: عققت عن
~~ولدي فذبحت من الليل ما أريد أن أدعو إليه إخواني وغيرهم، وهيأت طعامهم، ثم
~~ذبحت شاة للعقيقة، فأهديت منها للجيران، فأكلوا وأكلنا. قال مالك: فيمن وجد
~~سعة فأوجب له هذا، ومن لم يجد سعة فليذبح عقيقته، ثم ليأكل منها، وليطعم منها.
# قوله: «والختان واجب» إلى آخره. أجمع العلماء على أنه مشروع، وأنه من
~~الفطرة. وفي الصحيح: (كان إبراهيم -عليه السلام- أول الناس اختتن، وأول
~~الناس قص شاربه، وأول الناس رآى الشيب قال: ما هذا يارب قال: وقار، قال:
~~يارب زدني وقارا). وفي حديث أبي هريرة: (أن إبراهيم -عليه السلام- اختتن
~~بالقدوم، وهو ابن ثمانين سنة)، وأول من PageV01P690 # خفض من النساء هاجر، خفضتها سارة حين غضبت عليها فحلفت بقطع ثلاثة أعضاء
~~من أعضائها فأفتاها إبراهيم -عليه السلام- بالخفاض وثقب الأذنين). وقد
~~اختلف العلماء في حكم الختان، فقال الجمهور: إنه سنة، وليس بواجب، وقال
~~سحنون وغيره: واجب وجوب الفرائض، إذ لولا وجوبه لما أبيح الاطلاع على
~~العورة الواجب سترها. وقال ابن حبيب عن مالك: من تركه مختارا لم تجز
~~شهادته، ولا إمامته، وقال -عليه السلام-: (لا يحج الأغلف البيت حتى يختتن)
~~وذلك لتحقيق معنى الاقتداء بإبراهيم -عليه السلام-. واختلفوا هل للكبير
~~رخصة في ترك الاختتان أم لا؟ فرخص الحسن، وغيره في ترك الاختتان، له وبه
~~قال محمد بن عبد الحكم في الشيخ الكبير إذا خاف على نفسه، ولم يرخص له
~~سحنون وإن خاف على نفسه. واختلفوا أيضا فيمن ولد مختونا فقيل: يكون عليه
~~الختان إن أمكن، وقيل: قد كفاه الله مؤنته، وهل يجوز أن يختتن المولود في
~~سابعه، أو يكره، لأنه تشبيه باليهود فيه قولان.

PageV01P691

### | AUTO كتاب الذكاة

# قال القاضي -رحمه الله-: «يتعلق بالذكاة خمسة أشياء» إلى قوله: «وقيل:
~~كراهية».
# شرح: الأصل في التذكية قوله تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] وذلك في
~~المقدور عليه، كما ذكره، ثم بين أن العقر ms281 في المتوحش طبعا وسيجيء ذلك في
~~كتاب الصيد. وأما المقدور عليه فتذكيته بالذبح أو النحر.
# واختلف المذهب فيما استوحش من بهية الأنعام وغيرها، أو المستأنس من الوحش
~~هل يعتبر حكم أصله، أو حكم مآله، كما سنذكره في كتاب الصيد.
# قوله: «ولا تبيح الضرورة فيما ذكاته النحر والذبح أن يذكي بالعقر»: وهذا
~~هو المشهور. وقال ابن حبيب: إذا تردت في هواة، ولم يمكن ذبحها ولا نحرها
~~طعنت في جنبها، أو ما أمكن من جسدها، ورآه ضرورة فصار بمنزلة المقدور عليه.

PageV01P693

# قوله: «وأما شروط الذكاة فشرط الذبح هو استيفاء قطع الحلقوم والودجين في
~~قطع واحد»: وهذا كما ذكره وهو المشهور من المذهب، ولم يذكر المرى، ولا خلاف
~~في المذهب أن الذابح إذا قطع الودجين، والحلقوم والمريء فإنها تؤكل، فإن لم
~~يقطع الودجين والحلقوم فقولان. المشهور أنها تؤكل وهو قول الجمهور من أهل
~~العلم. وقد اختلف الناس في ذلك. أما مالك فالمشهور عنه ما ذكره، وقال أبو
~~حنيفة: الواجب قطع ثلاثة غير معينة من الأربعة التي هي الودجين والحلقوم
~~والمريء. وقال الشافعي: الواجب قطع الحلقوم والمريء فقط. وقال محمد بن
~~الحسن: الواجب قطع أكثر واحد من الأربعة، وقال بعض أهل العلم: الواجب قطع
~~ما وقع الإجماع على جواز الأكل بعد قطعه، وهي الأعضاء الأربع. وقال ابن أبي
~~زمنين: المريء عرق أحمر تحت الحلقوم عليه مدخل الطعام والشراب، ومشهور قول
~~مالك: أن قطع المريء ليس بشرط لما رواه أبو أمامة عن النبي -صلى الله عليه
~~وسلم- قال: (ما أفرى الأوداج PageV01P694 # فكلوا) الحديث، وإذا قلنا باشتراط الودجين والحلقوم فقط فلا يخلو من ثلاث
~~صور إما أن يقطعها الذابح كلها، أو أكثرها، أو لا يقطع منها شيئا، فإن قطع
~~جميعها فلا خلاف في المذهب أنها تؤكل، فإن لم يقطع منها شيئا، أو قطع أقلها
~~فلا خلاف أنها لا تؤكل، فإن قطع أكثرها أو نصفها فهل يؤكل أم لا؟ فيه قولان
~~في المذهب والمشهور أن قطع الكل غير مشترط، بل يكفي في ذلك قطع النصف
~~فأكثر، وإذا قطع ms282 الحلقوم وحصلت الغلصمة إلى الرأس فهي تذكية صحيحة، وإن
~~حصلت إلى البدن، فهل تؤكل أم لا؟ اختلفت الروايات فيه، والمشهور أنها لا
~~تؤكل، وهو الذي رواه الجمهور من الرواة عن مالك. وقال أشهب في أحد قوليه،
~~وابن عبد الحكم، وابن وهب وابن مصعب، وموسى بن معاوية وغيرهم تؤكل، وفي
~~المذهب قول ثالث الكراهية.
# وسبب الخلاف في ذلك: هل قطع الحلقوم شرط في الذكاة أم لا؟ فمن قال: إنه
~~شرط أوجب قطع الغلصمة، لأنه إذا كان القطع فوقها لم يقطع الحلقوم، ومن لم
~~ير قطع الحلقوم شرطا في التذكية أجاز القطع فوقها، وهو قول شاذ في المذهب.
# قوله: «في قطع واحد»: تحرزا من أن يرفع يده، ثم يعيدها إلى الذبح، PageV01P695 # وهكذا نص القاضي أبو الحسن بن القصار وغيره من أئمتنا أن من شرط الذكاة
~~أن تكون في فور واحد، فإن رفع يده قبل الإجهاز، ثم أعادها فإن طال الأمر لم
~~تؤكل بلا خلاف، وإن لم يطل ففي المذهب فيه ثلاثة أقوال.
# أحدها: منع الأكل. قال سحنون وإن رجع مكانه.
# والثاني: جواز الأكل بناء على أن ما قرب الشيء هل له حكمه، وهو قول ابن
~~حبيب قال: فإن رجع في فور الذبح قبل أن يذهب جاز.
# والثالث: أنه إن رفع مختبرا أكلت، وإن رفعه ظنا أنه قد أكمل الذكاة لم
~~تؤكل، وتأوله بعض الشيوخ على سحنون، وفيه قول رابع اختاره الشيخ أبو بكر
~~ابن الشيخ بن عبد الرحمن وهو أنه إن رفع يده مجتهدا، ثم تبين له أنه أخطأ
~~أكلت إذا عاد في الفور، وإن كان مختبرا لم تؤكل، وهو عكس ما تأوله بعض
~~الشيوخ على سحنون، وصوب الشيخ أبو الحسن القابسي قول أبي بكر بن عبد الرحمن
~~لأن المختبر غير معذور، والمجتهد معذور بالاجتهاد، وحمل المختبر على المسلم
~~على الشك فصلاته فاسدة، والمجتهد كالمسلم ظانا أنه قد أكمل صلاته ويسجد.
~~واختلف الفقهاء في مسألتين تتعلقان بما ذكرناه.
# المسألة الأولى: إذا تمادى بالذبح حتى انقطع النخاع. وتحصيل المذهب فيه
~~أنه إن فعل ms283 ذلك ناسيا، أو متأولا، أو جاهلا، فإنها تؤكل، فإن فعل ذلك عمدا.
~~فقال ابن الماجشون: لا تؤكل، والمشهور أنه أساء، والذبيحة جائزة، وروي عن
~~مالك أنها تؤكل ما لم يتعمد ذلك، وهو قول PageV01P696 # مطرف، وابن الماجشون.
# المسألة الثانية: إذا ذبح من القفا، ولا خلاف في المذهب أنها لا تؤكل
~~لأنها لا تؤكل لأنها منفوذة المقاتل وهو قول ابن المسيب وابن شهاب وغيرهم.
~~وأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وإسحاق وأبو ثور وبه قال ابن عمر وعلي
~~بن أبي طالب وعمران بن الحصين وهو مستقرأ من المذهب.
# ومبنى المسألة على المنفوذ المقاتل: هل تعمل فيها الذكاة أم لا؟
# قوله: «والنحر سنة ذكاة الإبل ويجوز ذبحها»: وهذا كما ذكره. والغنم
~~مذبوحة، والبقر يجوز فيه الأمران، والذبح أفضل، وكذلك النعام عندنا، وقد
~~قال الله تعالى: {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] ويجوز مع
~~الضرورة نحر ما يذبح، وذبح ما ينحر.
# واختلف المذهب في ذلك مع عدم الضرورة على ثلاثة أقوال: منع الأكل وهو
~~المشهور وجوازه وهو الشاذ. والثالث أنه يؤكل الإبل إذا ذبحت، ولا تؤكل
~~الغنم ونحوها إذا نحرت وهو قول ابن بكير، لأن النحر في غير الإبل نفاذ
~~المقاتل قبل خروج النفس، ومخالفة الشرع.

PageV01P697

# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما سننه ومندوباته فأربعة إحداد الآلة» إلى
~~قوله: «فإن تكن غير».
# شرح: أما إحداد الآلة فلما في ذلك من الإجهاد على الذبيحة وهو مأمور به،
~~وقد قال -عليه السلام-: (إذا قتلتم فأحسنوا القتلة) وهذا عموم. وقال -عليه
~~السلام-: (اعف عن الناس قتلة أهل الأيمان) وظاهره العموم. وأما التسمية
~~فمأمور بها، فإن تركها متهاونا فقولان المشهور أنها لا تؤكل، وكذلك إن
~~تركها عمدا غير متهاون فيه قولان، وفي الناسي قولان المشهور جواز الأكل،
~~والخلاف فيه بين السلف قائم. فقال ابن عمر، والشافعي، وابن سيرين: التسمية
~~على الذبيحة فرض على الإطلاق لقوله تعالى: {ولا تأكلوا ما لم يذكر اسم الله
~~عليه} [الأنعام: 121]. وقال أبو حنيفة، والثوري: هي فرض مع الذكر ساقطة مع
~~النسيان لقوله -عليه ms284 السلام-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان) وقيل: سنة، وهو
~~قول ابن عباس، وأبي هريرة، والشافعي، وأصحابه لما رواه هشام بن عروة عن
~~أبيه قال: (سئل رسول الله فقيل له: يا رسول الله إن ناسا من أهل البادية
~~يأتوننا بلحم ولا ندري أسموا الله عليها أم لا؟ فقال -عليه السلام-: سموا
~~الله ثم كلوا) PageV01P698 # وتأول هؤلاء قوله: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام:
~~121] على أن المقصود ما ذبح للأصنام، وقيل: إن حديث هشام بن عروة هذا كان
~~في أول الإسلام، وقيل: إن الآية ناسخة له.
# وأما استقبال القبلة بالذبيحة، فقد اختلف الناس فيه، فمنهم من أوجبه،
~~ومنهم من استحبه، ومنهم من أباحه.
# وتحصيل مذهب مالك فيه أنها مأمور بها، فإن ترك ذلك سهوا، أو تعذرا أكلت
~~وإن ترك ذلك عمدا فقولان المشهور جواز الأكل، والشاذ أنها لا تؤكل، لأن ذلك
~~مخالف للسنة، ومندوب لها أن يضطجعها برفق على الجانب الأيسر، ويأخذ بصوفها،
~~أو شعرها لينظر موضع الذبح.
# قوله: «فأما صفة الذابح فأن يكون مسلما أو كتابيا عاقلا عارفا بالذبح
~~قاصدا به التذكية»: وهذا كما ذكره، أما الكافر غير الكتابي فلا تصح ذكاته.
# واختلف المذهب في تذكية تارك الصلاة، هل هي مجزئة، أو غير مجزئة. وبناه
~~على الخلاف هل يكفر تارك الصلاة مطلقا أم لا؟ وأما الكافر الكتابي فإن
~~العلماء قد اختلفوا في جواز ذبيحته، والجمهور على جوازه.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك: أن الكتابي إما أن يذبح لنفسه، أو لمسلم على
~~وجه الاستتابة، فإن ذبح لنفسه، فإما أن يكون مما يستحله، أو مما لا يستحله،
~~فإن كان مما لا يستحله إما أن يكون محرما عليهم في شريعتنا أو مما أخروا عن
~~تحريمه. فإن كان مما حرم عليهم في شريعتنا كذي PageV01P699 # الظفر، ففي صحة ذكاتهم ثلاثة أقوال في المذهب التحريم، وهو المشهور،
~~والكراهية، والإباحة. فالتحريم بناء على أنه إذا كان محرما عليهم فكأنهم لم
~~يقصدوا ذكاته، والإباحة بناء على أن شريعتنا ناسخة. والكراهية مراعاة
~~للخلاف وفيما اختاروا عن تحريمه ms285 وأحرموه على أنفسهم قولان: الإباحة، والمنع
~~كراهية، أو حظرا مبنيان على الذكاة هل تتبعض أم لا؟ وإذا ذبح لمسلم
~~باستنابة فهل يستباح أم لا؟ فيه قولان في المذهب الإباحة و «المنع» لصحة
~~ذكاتهم ومنع، لأن المستباح وطعامهم وهذا ليس منهم، واختلف في ذبائح نصارى
~~العرب فقال ابن عباس: والجمهور هم أهل الكتاب في جواز أكل ذبائحهم، وقال
~~علي بن أبي طالب، وغيره: ذبائحهم محرمة، وهو أحد قولي الشافعي. وسبب
~~الخلاف: هل يتناولهم الاسم أم لا؟ وكذلك اختلفوا في جواز ذبيحة المرتد،
~~والجمهور على أن ذبيحته لا تؤكل، لأنه غير داخل تحت الإطلاق، وقال إسحاق:
~~ذبيحته جائزة، وقال الثوري: مكروهة، وأجاز أهل المذهب ذبائح السامرية وهم
~~صنف من اليهود ينكرون بعث الأجساد، ومنعوا ذبائح الصابئين، لأنهم بين
~~النصرانية والمجوسية. وقد اختلف العلماء في ذبائحهم، وفي ذبائح المجوس،
~~والصحيح أنها ممنوعة، وبه قال الجمهور.
# واختلف المذهب فيما ذبحه أهل الكتاب لكنائسهم ولعبادهم، وفي المذهب فيه
~~عندنا قولان الكراهية، والمنع، وعن ابن حبيب ما يقتضي الجواز، وقال ابن
~~القاسم: كان مالكا يكرهه كراهية شديدة من غير أن يحرم.
# قوله: «عاقلا»: احترازا من المجنون، وقد اختلف العلماء في ذبيحة PageV01P700 # المجنون والسكران يمنع من تذكيتهما، وأجاز ذلك الشافعي. ومبنى المسألة
~~على اشتراط النية في الذكاة، وقول القاضي: «عارفا بالذبح» احترازا من غير
~~العارف إذ لا يؤمن معه أن يذبح في غير موضع الذبح.
# قوله: «قاصدا به التذكية»: نص على اشتراط النية في الذكاة إجراء لها على
~~مجرى القربات، والعبادات، ولا خلاف في اشتراط ذلك عندنا.
# قوله: «وليس من شرطه الذكورية ولا البلوغ»: تنبيها على مذهب المخالف، وقد
~~اختلف العلماء في جواز تذكية الصبي، والمرأة إذا أطاق الذبح، والجمهور على
~~جوازها، ومنهم من أجازها في موضع الضرورة، ومنعها في غير الضرورة، وقال أبو
~~مصعب عن مالك: لا أحب ذبحها لا في حال الضرورة، ولا في غيرها، ومذهب مالك
~~أن يؤكل ما ذبحت المرأة من غير ضرورة، وهي أولى من النصراني في الذبح، وذكر
~~ذلك محمد في ms286 حال السعة، فإن ذبحها أكلت الذبيحة. وفي الصحيح: (أن رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- سئل عن ذبيحة المرأة فقال: لا بأس). وكذلك اختلف
~~الناس في تذكية السارق والغاصب آلات المذبوح بها، أو الشيء المذبوح،
~~والجمهور على الجواز، وسئل رسول الله -صلى الله عليه وسلم- (عن شاة ذبحت
~~بغير إذن ربها فقال: أطعموها للأسارى) الحديث.

PageV01P701

# قال القاضي -رحمه الله-: «فأما صفة المذكى فأن يكون حيا غير مايوس» إلى آخره.
# شرح: وهذا هو مشهور المذهب كما ذكره أن منفوذ المقاتل والميؤوس منه لا
~~تعمل فيه الذكاة، وقال قوم: إن الذكاة فيها عاملة، وهو قول ابن عباس
~~والزهري وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وأحد قولي مالك.
# ومبنى الخلاف على الاستثناء المذكور في قوله تعالى: {إلا ما ذكيتم} هل هو
~~متصل أو منقطع.
# قوله: «وأما الآلة المذكى بها فأن تكون ممن ينهر الدم» إلى آخره. وهذا
~~كما ذكره أن المقصود في ذلك إمرار إزهاق النفس من غير تعذيب رفقا بالبهيمة،
~~فبأي شيء حصل ذلك أجزى، وفي السن والظفر أقوال في المذهب: أحدها: جواز أكل
~~ما ذبح بهما، وعمدتهم قوله -عليه السلام-: (ما أنهر الدم فكل). الثاني:
~~المنع لقوله -عليه السلام-: (ليس السن والظفر). والثالث: جواز ذلك في
~~المنفصل دون المتصل، ولذلك نبه عليه القاضي. والقول الرابع: جواز أكل ما
~~ذبح بالظفر، ولا يؤكل ما ذبح السن، وكره مالك غير الحديد -مع وجوده في
~~المبسوط- كل شيء يصنع من فخار أو عظم أو قرن فهو جائز.

PageV01P702

### || AUTO باب الصيد

# قال القاضي -رحمه الله-: «كل حيوان مأكول اللحم طبعه التوحش» إلى قوله:
~~«من كلب، أو باز».
# شرح: الصيد مشروع، والأصل في ذلك الكتاب، والسنة. أما الكتاب فقوله
~~تعالى: {وما علمتم من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4]. وقال تعالى: {أحل لكم
~~صيد البحر وطعامه} الآية. وقال تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2].
~~وأما السنة فما رواه علي بن حازم، وفيه: أن رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم الله). وأجمع العلماء على أنه
~~مشروع على تفصيل نذكره ms287 في ذلك. قال علماء المالكية: الصيد على قسمين: بري،
~~وبحري، فالبحري يؤكل جملة من غير تفصيل صاده من صاده، وصيد البر على ثلاثة
~~أقسام: صيد مسلم يؤكل بشروط، وصيد مجوسي لا يؤكل جملة من غير تفصيل، وفي
~~صيد الكتابي ثلاثة أقوال: الجواز لعموم قوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا
~~الكتاب حل لكم} [المائدة: 5].

PageV01P703

# والمنع لمفهوم قوله تعالى: {تناله أيديكم ورماحكم} [المائدة: 95] ودليل
~~خطابه أنه مقصور على المؤمنين والكراهية توسطا بين القولين.
# وقد قسم المتأخرون الصيد إلى أحكام الشريعة فقالوا: إنه على خمسة أقسام:
~~محظور: وهو صيد المجوسي، وصيد ما لا يحل أكله من السباع، وصيد المحرم،
~~ومكروه وهو صيد على وجه اللهو، وواجب ومندوب إذا كان سببا للتعفيف عن
~~المحظور والمأكل، والمكروه وهو في حق بعض الناس دون بعض، ومباح وهو: ما عرى
~~عن هذه الوجوه، وكان المقصود منه التكسيب والتمول، وقيد القاضي بقوله: «كل
~~حيوان مأكول اللحم» تحرزا مما لا يجوز أكله، ولا يوقن فيه الاصطياد أباحه
~~بالإجماع.
# قوله: «طبعه التوحش»: احترازا من الإنسي المتوحش، لأن الاستحاش ليس بطبع
~~له وإن صار غير مقدور عليه.
# قوله: «لا يقدر عليه»: تحرزا من الوحش، لأن طبعه ههنا غير معتبر من حيث
~~صار مقدورا عليه، وقد اختلف العلماء في حكم الإنسي يستوحش. فقال أبو حنيفة
~~والشافعي: هو كالمتوحش طبعا، والمعول عليه من قول مالك: أن له أصله فلا
~~يؤكل لا بذكاة المقدور عليه اعتبارا بحكم الأصل، واعتبار المعنى يصح ما
~~قاله الشافعي وأبو حنيفة والدليل لهما من جهة السمع ما رواه رافع بن خديج
~~أن بعيرا ند وكان في القوم خيل يسرة فطلبوه فأعياهم، فسبق إليه رجل منهم
~~فقتله. فقال -عليه السلام-: (إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما ند
~~عليكم فاصنعوا به هكذا) الحديث.

PageV01P704

# قوله: «من جارح أو محدد سلاح»: الجارح هو الكلب وغيره من الحيوانات التي
~~يجوز الاصطياد به كقوله تعالى: {وما علمتم من الجوارج مكلبين}. واختلف أهل
~~العلم في المراد في الآية، فقال: إنه على ظاهره، والمراد خروجها للصيد
~~وتشهى ms288 فيه، وقيل: الجوارح بمعنى الكواسب من قوله: {ويعلم ما جرحتم بالنهار}
~~[الأنعام: 60] روى: أي ما كسبتم، وهذا جار على من لم يشترط التسمية.
# قوله: «إذا تلف عنده»: تحرزا من أن يكون تلفه بسبب آخر من الصيد من ماء
~~أو فرو يقع فيها، أو أمر يحدث فلا يكون ذلك له.
# قوله: «إذا تلف في حال امتناعه وانتفاء القدرة عليه على تذكيته بالذبح من
~~غير تفريط»: راجع إلى ما قدمته من اشتراط كونه غير مقدور عليه، وقد بين ذلك
~~أولا بقوله: «لا يقدر عليه إلا بالاصطياد» وحال امتناعه هو انتفاء القدرة
~~عليه ولازم عمله.
# قوله: «والآلة المصيد بها نوعان: جوارح، وسلاح» وهذا كما ذكره، واشترط في
~~الجارح شرطين: التعليم، والإرسال، وعم القول في نوع الجوارح، وبه قال
~~الجمهور، والتفصيل في ذلك، أن أنواع الجوارح قسمان: كلاب وغير كلاب، أما
~~الكلاب فهي داخلة تحت الآية عموما على رأي الجمهور سودا كان أو غير سود من
~~غير كراهية في شيء، وكره قتل الكلب الأسود وبه قال الحسن البصري والنخعي
~~وقتادة. وقال أحمد بن PageV01P705 # حنبل وإسحاق: ما أعرف أحدا مرخصا فيه إذا كان بها، لأن النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- أمر بقتله، وهذا يدل عندهم على معنى الاصطياد به. وأما غير
~~الكلاب فهو كالكلاب عندنا من سباع الوحش، والطير إذا قبلت التعليم حتى ابن
~~شعبان أجاز صيد النسور إذا قبل التعليم، وبه قال ابن عباس في جميع الجوارح
~~القابلة للتعليم، وشذ قوم منهم: مجاهد، فقصروا الأمر على الكلاب مطلقا،
~~وأخرج أحمد منها الأسود كما ذكرناه، وهؤلاء عولوا على أن لفظة: «مكلبين»
~~مشتقة من اسم الكلب المخصوص، ولم يجعلوه عاما في جميع الجوارح، وألحق قوم
~~البزاة بالكلاب، والصحيح اعتبار المعنى، وأن كل ما وجد فيه معنى الكلب من
~~قبول التعليم فهو كالكلب سيان لأن لفظة الكلب مقول بالاشتراك.
# قوله: «وتعليمه أن يفقه عن مرسله»: أجمع العلماء على أن التعليم في
~~الجارح كلبا كان أو غيره لقوله تعالى: {وما علمتم من الجوارح} ولقوله -عليه
~~السلام-: (إذا أرسلت كلبك ms289 المعلم).
# واختلف المذهب في التعليم المشترط على أربعة أقوال. فقيل: الانزجار
~~والانشلاء والإجابة، وقيل: ترك الأكل، وقيل: إن ترك الأكل مشترط في الكلب
~~دون غيره من الجوارح. وقال ابن حبيب: ليس الانزجار شرطا في البزاة، والصقور
~~وغير ذلك من سباع الطير، لأنها لا تقبله، وإنما هو مشروط في الكلاب فقط دون
~~سائر الجوارح، وإلى هذا الخلاف أشار القاضي بقوله: «لا من كلب ولا من
~~غيره». والصحيح أن التعليم مشترط، والمقصود منه أن يصرف عن طبعه الأصيلي
~~بالتعليم المكتسب فيصير لمرسلها كالآلة فيمسك له، لا لها.

PageV01P706

# وسبب الخلاف في اشتراط نفي الأكل في التعليم اختلاف الأحاديث. ففي حديث
~~عدي بن حاتم: «فإن أكل فلا يأكل». وفي حديث أبي ثعلبة الخشني: قلت: وإن أكل
~~منه يا رسول الله، قال: وإن أكل منه. وحديث عدي بن حاتم أصح من حديث أبي
~~ثعلبة، ولذلك رجح مقتضاه الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وإسحاق والثوري، وبه قال
~~ابن عباس.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الإرسال فأن يبتدئ صاحبه بعثه» إلى قوله:
~~«إرسال الجارح أو السهم».
# شرح: اشترط في الإرسال شروط وهي أن يكون فعلا مبتدئا من المرسل مقصودا
~~مقترنا بالتسمية، فتحرز بقوله: «أن يبتدئ صاحبه بعثه من يده» من أن يخرج
~~الجارح بنفسه من غير إرسال صاحبه، وقد اختلف الناس في هذه الصورة، وهي إذا
~~أفلت الجارح، ثم أعاده صاحبه بعد إفلاته.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك: أنه إذا انفلت بنفسه فلا يخلو أن يزجره ويغريه
~~بعد انفلاته أم لا؟ فإن كان أغراه، واستدعى إليه فرجع إليه، أو وقف ثم بعثه
~~(فانبعث)، فالمشهور في هذه الصورة التعليم المشترط في الجوارح، PageV01P707 # وإن انبعث الجارح بنفسه من غير إرساله من يده ولا أغرى به بعد انبعاثه لم
~~يؤكل الصيد بلا خلاف، لأن صفة التعليم غير حاصلة فإن انبعث بإرسال الصيد،
~~وليس في يده، ففي المذهب فيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يؤكل، لأن المقصود إرساله بنفسه لا كونه تحت يده.
# والثاني: أنه لا يؤكل لاحتمال أن يكون انبعاث الجارح بنفسه ms290 فلا يتحقق
~~انتفاء ذلك إلا أن يخرجه من تحت يده.
# والقول الثالث: إن الجارح إن كان قريبا أكل الصيد، لأنه إن كان قريبا منه
~~فكأنه تحت يده، بناء على أن ما قرب الشيء له حكمه، وإن كان الجارح بعيدا لم
~~يؤكل، ومبناه على أن قربه بعمل يده يغلب على الظن ائتماره له لا لنفسه
~~فخالف البعيد.
# ومن هذه الأسولة أن يبعث الصائد الجارح فيمر في الطلب نحو الصيد ثم يرجع
~~عنه أو يتحير في موضع الطلب، ثم استمر في الطلب أكل الصيد، ولو اشتغل بشيء
~~فأكله في أثناء مروره اشتغالا كثيرا، ثم تمادى في طلب الصيد لم يؤكل، وإن
~~كان تركا للطلب، وإن كان اشتغاله يسيرا ففيه قولان: جواز الأكل ومنعه.
~~أخرجه أبو الحسن اللخمي.
# قوله: «ناويا به إرساله للاصطياد والتذكية»: شيء متفق عليه، فلذلك قلنا:
~~إن من لا تصح له النية كالمجنون والسكران لا يصح صيده، وقد تقدم الكلام في
~~التسمية في كتاب الذبائح.
# قوله: «ثم قتله الصيد بنوعين بعقر وبغير عقر»: وهذا كما ذكره ولا خلاف أن
~~الجارح إذا قتل الصيد فوجده الصائد ميتا، أو منفوذ المقاتل فهي تذكية، وإن
~~وجده غير منفوذ المقاتل افتقر إلى التذكية الجارية في المقدور عليه من
~~الذبح أو النحر. وقال الشافعي، والحسن البصري: إذا وجدته حيا غير PageV01P708 # منفوذ المقاتل، ولم يجد حديدة، فأرسل عليه الكلاب حتى تقتله تعويلا على
~~قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] والجمهور على أنه إذا
~~وصل إلى هذه الحال فهو في حكم المقدور عليه، فيفتقر إلى الذكاة المعتادة.
# ومن هذه الأسولة إذا أرسل الصائد على الصيد جارحا ثم جارحا، فإن قتله
~~الأول فلا خلاف أنه يؤكل، وإن أمسكه الجارح الأول، ثم جاء الجارح الثاني
~~فقتله لم يؤكل، لأنه مقدور عليه، فلا يجزئ فيه إلا ذكاة المقدور عليه ولو
~~أرسل الصائد الجارح الثاني على الصيد قبل إمساك الجارح الأول فالمنصوص أنه
~~يؤكل، وهو ظاهر النظر، إذ هو غير مقدور عليه. وخرج اللخمي أنه لا يؤكل،
~~ولعله بناء على ms291 الغالب. ثم ذكر القاضي الخلاف في الصدم والنطح وغيره مما لا
~~تنييب فيه ولا جرح، هل هي تذكية أم لا؟ وفيه قولان عندنا، فمن اشترط
~~التنييب حمل لفظ الجارح على ظاهره من الجراح والتأثير، ومن حمله على المعنى
~~اللغوي فإنه كقوله تعالى: {ويعلم ما جرحتم بالنهار} لم يشترط تنييبها،
~~والخلاف بين ابن القاسم وأشهب، فابن القاسم منع أكل المصدوم بموت من صدمة
~~الجارح، وأشهب أجازه لعموم قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} وأما إذا
~~مات الصيد فزعا من الجارح أو تردى في هواة، أو مات في ماء، ونحو ذلك من
~~مواضع الشك، فلا يؤكل الصيد في جميع هذه المواضع تمسكا بحكم الأصل.
# قوله: «وأما السلام فكل ما جرح فالاصطياد به جائز» وهذا كما PageV01P709 # ذكره، وقد تقدم فيما يقع التذكية به، وأنه كل محدود يحصل به الإجهاز.
~~واختلف في هذا الباب فيما قتله المعراض أو الحجر، وفيه ثلاثة أقوال، فقيل:
~~يؤكل مطلقا، وقيل: لا يؤكل مطلقا، وقيل: يؤكل إذا أصاب بحده دون عرضه وهو
~~قول جمهور الفقهاء تعويلا على قوله -عليه السلام- لما استفتى عما قتله
~~المعراض، أما ما قتله عرضه فلا يؤكل، وأما ما قتله بحده فكل. وإنما منع
~~الجمهور كل ما قتله بعرضه، لأنه داخل تحت قوله تعالى: {والموقوذة} بعصا وفي
~~معنى العصا كل ما ليس بمحدود. وفي حديث عدي بن حاتم حين سأل النبي -صلى
~~الله عليه وسلم- عن المعراض إذا أصاب بعرضه فلا تأكل فإنه قد أشار إلى
~~التعليل الذي ذكرناه، والمعراض: سهم لا ريش له قاله الداودي.
# قال القاضي -رحمه الله-: «فإن بات الصيد عنه بعد إرسال الجارح» إلى آخر الباب.
# شرح: اختلف العلماء في الصيد إذا بات، أو غاب عن الصائد مصرعه هل يؤكل أم
~~لا؟ فقالت طائفة من العلماء: يؤكل مطلقا، وقالت طائفة: لا يؤكل مطلقا،
~~وبالكراهية قال الثوري، وفي مذهب مالك في ذلك خلاف، فقال مالك في المدونة:
~~لا يؤكل وإن وجد منفوذ المقاتل سواء كان بجارح أو بسهم. وقال ابن الماجشون:
~~يؤكل منهما جميعا ms292 إذا وجد منفوذ المقاتل، وقال بعضهم: لا يؤكل من الجارح
~~ويؤكل من السهم، وحكى الشيخ أبو الحسن قولا بالكراهية، وجه المنع ما خرجه
~~مسلم من حديث أبي ثعلبة عن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (إذا أرسلت
~~سهمك فغاب عنك مصرعه PageV01P710 # فكل ما لم يبت) ومن طريق المعنى محل الشك فوجب التمسك بحكم الأصل، لأنه
~~أحوط، ووجه قول ابن الماجشون ما خرجه مسلم أيضا من حديث أبي ثعلبة أيضا في
~~الذي يدرك صيدة بفلاة. فقال -عليه السلام-: (كل ما لم يبيت) لأنه وجده
~~منفوذ المقاتل غلب على الظن أنه الذي قتله. وأما من أباح ذلك في السهم،
~~فلأن السهم لا يخفى الأمر فيه، فغلبة الظن فيه أقوى، وفي حديث عدي بن حاتم
~~عنه -صلى الله عليه وسلم-: (إذا وجدت سهمك فيه، ولم تجد فيه أثر سبع، وعلمت
~~أن سهمك قتله فكل).
# قوله: «وشركة الجارح غير المعلم، أو مرسل المجوسي مانعة من أكل ما شركا
~~فيه جارح المسلم أو سهمه»: وهذا كما ذكره لاحتمال الشك في هذا المحل أيضا،
~~ويتعلق بالشك مسائل منها: إن أبصر الجوارح فيقع في حفرة، والمشهور عندنا
~~أنه لا يؤكل للشك، وقيل: يؤكل، ومنها: أن تجد جماعة صيدا، ولا يدري عين
~~الذي أرسل عليه (فيها، أو يجد صيدا ولا يدري هل الذي أرسل عليه أم لا؟
~~والفرق بين هاتين الصورتين أنه في الأولى متيقن أن الذي أرسل عليه) في جملة
~~الصيد إلا أنه شارك في العين لالتباس الأعيان، وتشابهها. وفي الصورة
~~الثانية غير متيقن أن الذي أرسل عليه في الجملة، فهو سواء في الحكم بناء
~~على وجوب التعيين عند الإرسال، وقد ذكر كثير من أصحاب مالك أنه إذا أرسل
~~على ما في غيضة أو كهف، وقصد PageV01P711 # أخذ ما أرسل عليه من غير أن يراه ويعينه فهو جائز، وأكله مباح بناء على
~~عدم وجوب التعيين، وكذلك لو رأى الصائد الجارح يضطرب، ولم يبصر شيئا بناء
~~على الاضطراب هل يكتفي بذلك أم لا؟ فيه قولان كما ذكرناه.
# قوله: «وإذا بان ms293 من الصيد عضو أو بضعة يعيش مع مفارقتها، لم يؤكل وأكل
~~سائره»: هذه المسألة قد اختلف الفقهاء فيها، فقالت طائفة من الفقهاء يؤكلان
~~جميعا، وقال قوم: يؤكل الصيد دون ما بان منه، وفرق قوم بين أن يكون ذلك
~~العضو مقتلا فيؤكلان جميعا، أو غير مقتل فيؤكل الصيد دون العضو.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك: أن العضو إما أن يكون مقتلا، أو غير مقتل، فإن
~~كان غير مقتل فلا يخلو أن يكون موته بمعنى غير القطع كالصيد إذا قطع نصفه
~~فلا يمكنه الأكل فيموت جوعا، فإنه لا يؤكل واحد منهما (لا الصيد) ولا العضو
~~البائن عنه، وإن كان غير مقتل، وكان موته بالقطع أكل الصيد دون العضو
~~البائن، فإن كان العضو البائن مقتلا فلا يخلو أن يكون الباقي كالبائن، أو
~~أقل منه، أو أكثر، فإن كان الباقي أكثر من البائن أكل الباقي، وهل يؤكل
~~البائن أم لا فيه قولان. أما من قال: يؤكل الجميع وهو الذي حكيناه أولا عن
~~طائفة من الفقهاء، فاحتج بظاهر قوله تعالى: {تناله أيديكم ورماحكم} وظاهر
~~قوله: {فكلوا مما أمسكن عليكم} ومقتضاهما التسوية بين البائن والباقي. وأما
~~من قال: إن البائن لا يؤكل فاحتج بقوله -عليه السلام-: (ما قطع من البهيمة
~~وهي حية فهو ميتة). وأما من فرق بين أن يكون العضو مقتلا، أو غير مقتل، وهو
~~أصل مذهب مالك، فاعتبر الحياة، لأنه إذا كان ذلك PageV01P712 # العضو مقتلا لم يدخل تحت عموم قوله -عليه السلام-: (ما قطع من البهيمة
~~وهي حية) إذ الحياة غير مستقرة حال القطع، ثم ذكر القاضي أن ما قتله
~~الحبالة والسهم المسموم لا يؤكل، وعلل كل واحد من الحكمين. أما الأول فلأنه
~~مقدور عليه، وهي معنى ما أدركه، والجوارح تنهشه، وأما الثاني فلحصول
~~الاشتراك في قتله.
# قوله: «ولا صيد المجوسي»: يريد صيده البري وقد تقدم أن صيد البحر حلال،
~~وذكرنا الخلاف في صيد الكتابي وفيه كفاية.

PageV01P713

### || AUTO باب الأطعمة والأشربة

# قال القاضي -رحمه الله-: «الأطعمة ضربان» إلى قوله: «وأما الأشربة».
# شرح: الأطعمة على ms294 ضربين محللة ومحرمة، والأصل في ذلك قوله تعالى: {يأيها
~~الذين ءامنوا كلوا من طيبات} [البقرة: 172] والطيب عندنا الحلال اللذيذ،
~~وقال تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي} الآية [الأنعام: 145]. وثبت من
~~السنة تحريم السباع، وتحريم النجاسات. وقد بينه القاضي بيانا شافيا.
# قوله: «ما لم يكن نجسا بنفسه أو بمخالطة نجس أن يقول أو مضرا كالطيب، فقد
~~كره ابن المواز أكل الطيب، وقال ابن الماجشون: أكله حرام.
# قوله: «وأما البحري فيؤكل جميعه كان مما له شبه في البر، أو مما لا شبه
~~له»: تحرزا من مذهب الليث بن سعد وغيره من المخالفين ممن رأى تحريم خنزير
~~الماء وإنسانه، والجمهور على تحليل ذلك.
# ومبنى المسألة على أمرين: هل يتناولها الاسم فيكون لفظا مشتركا أم لا؟
~~الثاني: هل الاسم المشترك محمول على العموم أم لا؟ والصحيح أن اللفظ لا PageV01P714 # يتناولهما لغة، وقد قال مالك: أنتم تسمونه خنزيرا. وقد روي عن مالك
~~كراهية خنزير الماء تحرزا من الخلاف.
# قوله: «وما تلف بسببه»: تحرزا أيضا من مذهب المخالف، لأن من أهل العلم من
~~ذهب إلى أن ميتة البحر حرام، وهي التي تتلف بنفسها. وللعلماء في ميتة البحر
~~ثلاثة مذاهب. فقال الجمهور: هي حلال اعتمادا على حديث العنبر، وعلى قوله
~~-عليه السلام-: (هو الطهور ماؤه الحل ميتته). وقال قوم: هي محرمة بناء على
~~تقديم العموم المتواتر على الواحد، ولتواصل الحقيقة، وفرق قوم بين أكل
~~الطافي والدانف، فأباح أكل الدانف، ومنع أكل الطافئ اعتمادا على ما رواه
~~أبو الزبير عن جابر عن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (ما ألقى البحر أو
~~جزر عنه فكلوا وما طفا فلا تأكلوه) والحديث صحيح، وروي موقوفا على جابر،
~~فلذلك ضعف الاحتجاج به عند الجمهور.
# قوله: «ما عدا الخنزير»: وشحمه، وجلده، وجميع أجزائه في التحريم PageV01P715 # سواء، على أن الأصح في شعره وجلده، وقد روي عن مالك جواز الانتفاع بشعره،
~~وعن أبي يوسف وغيره طهارة جلده بالدباغ وشذ من خالف في شحمه فهو مسبوق في
~~الإجماع.
# قوله: «والسباع فإنها مكروهة»: هذا هو ms295 المشهور من رواية عن المذهب، قال
~~ابن حبيب: لم يختلف المدنيون في تحريم السباع العادية الأسد والنمر والذئب
~~ونحوه، وأما غير العادية كالضب والثعلب والضبع والأرنب كره أكلها دون
~~تحريم، وروى أشهب أيضا عن مالك أنها محرمة وهو قول الشافعي وأبي حنيفة وهو
~~مستقرأ من نص مالك في الموطأ وهو الصحيح، واعتمادا على قوله -عليه السلام-:
~~(أكل كل ذي ناب من السباع حرام) وإنما قال بالكراهية تعويلا على قوله
~~تعالى: (أكل كل ذي ناب من السباع حرام) {قل لا أجد في ما أوحي إلي} الآية،
~~واختلفوا في السباع المكروهة فقال أبو حنيفة: كل ما أكل اللحم فهو سبع حتى
~~الفيل والضب واليربوع والنسر والقرد، وقال الشافعي: السباع المنهي عنها هي
~~العادية على الناس كالأسد والنمر والذئب وألحق بها الكلب بنجاسة عينه،
~~واختلفوا في الممسوخ كالفرس والقرد والقنفود على قولين: التحريم والكراهية.
~~قال ابن المواز: لا يحل ثمن القرد ولا كلفه وهو نص PageV01P716 # الواضحة، وأجاز بعض أصحابنا ثمنه وجلبه إلى المدينة، وأمر عمر بن الخطاب
~~أن يرد إلى الشام من حيث جلب، وروي عن النبي -عليه السلام- النهي عن ثمنه،
~~وكذلك اختلفوا في ذي ناب من الطير فقيل: مكروهة، وقيل: محرمة، والخيل
~~والبغال والحمير فيها ثلاثة أقوال: التحريم والكراهية والإباحة في الحمير
~~والبغال شاذة في المذهب أنكره الشيوخ، واحتج من قال بتحريم ذلك بظاهر من
~~السنة. أما الخيل فاحتج أبو حنيفة على تحريمها بقوله تعالى: {والخيل
~~والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل: 8] فدليل خطابه أنه لم يخلق للأكل
~~لقوله تعالى في بهيمة الأنعام: {ومنها تأكلون} [النحل: 5] وأما الحمير فثبت
~~من حديث جابر أنه -عليه السلام-: (نهى يوم خيبر عن لحوم الأهلية وأمر
~~بإكفاء القدور بما فيها وأذن في لحوم الخيل). وأما البغال فالحكم ثابت
~~عندهم على الحمير، وأما من أباح الجميع فعل على قوله تعالى: {قل لا أجد في
~~ما أوحي} الآية، وأما الكراهية فتوسط بين القولين والله أعلم.
# قوله: «ولا يؤكل الجراد عند مالك إلا أن يتلف بسبب» هذا إشارة إلى
~~الخلاف، ms296 فقيل: إنها تفتقر إلى الذكاة، وقيل: لا تفتقر، واختلف في صفة ذكاته
~~إذا قلنا: بالافتقار إليها فقيل: صيده، وقيل: سلفه، وقيل: قطع جناحه، PageV01P717 # وقيل: قطع عضو من أعضائه مطلقا، وقد قيل: إنه طعام البحر.
# قوله: «والطير كله مباح ذو المخلب وغيره»: وهذا أصل مذهب مالك اعتمادا
~~على ظاهر قوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي} الآية. وظاهره حصر
~~المحرمات، وقد قيل: إنها مكروهة اعتمادا على ما خرجه أبو داودة من حديث ابن
~~عباس قال: (نهى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عن أكل كل ذي ناب من السباع
~~ومخلب من الطير) ولم يخرجه الشيخان.
# قوله: «ما عدا ذلك فمكروه»: إشارة إلى الحشرات التي تستقبحها النفوس
~~وتستقذرها الطبائع، والأمر فيها عند الجمهور كما قاله القاضي أنها مكروهة
~~غير مقطوع بتحريمها، حرمها الشافعي.
# أما الحشرات المستقبحة فعول من حرمها على قوله تعالى: {ويحرم عليهم
~~الخبائث} [الأعراف: 157] ورآها داخلة تحت العموم، وعول الآخرون على ظاهر
~~الحصر المستفاد من الآية المقتضية لحصر أنواع المحرمات.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الأشربة فلا يحرم منها إلا ما سكر» إلى آخره.
# شرح: انعقد إجماع المسلمين على تحريم الخمر وهو الماء المعصر من العنب
~~قليلا كان أو كثيرا، والدليل عليه الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب
~~فقوله تعالى: {قل إنما حرم ربي الفواحش} الآية [الأعراف: 33]، والإثم
~~الخمر.

PageV01P718

# قال الشاعر:
# شربت الإثم حتى ضل عقلي ** كذلك الإثم يذهب بالعقول
# وقال تعالى: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] فقال عمر: (انتهينا يارب
~~انتهينا يارب) ففهموا التحريم من الآية ولا مخالف، وأما الأنبذة فأجمع
~~المسلمون على تحريم الإسكار منها. واختلف في القليل الذي لما يقع به
~~الإسكار، والجمهور على التحريم، لها في الصحيح من حديث عائشة قالت: سئل
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عن البتع وعن النبيذ فقال: (كل شراب أسكر
~~فهو حرام) خرجه مسلم قال ابن شعبان: هذا أصح حديث روي عنه -عليه السلام- في
~~تحريم المسكر وهذا حديث ابن عمر عن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (كل
~~مسكر كرام) خرجه مسلم وخرج ms297 أبو داود حديث جابر قال: قال رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (ما أسكر كثيره فقليله حرام). وفي حديث ابن عباس عن النبي
~~-صلى الله عليه وسلم-: (حرمت الخمر لعينها، والسكر من غيرها) وهل يسمى
~~النبيذ خمرا أم لا؟ فيه خلاف مشهور بين أهل العلم مسند إلى النص والمعنى،
~~أما النص فما رواه ابن عمر قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (إن
~~من العنب خمرا PageV01P719 # ومن العسل خمرا، ومن الزبيب خمرا، ومن الحنطة خمرا، وأنا أنهاكم عن كل
~~مسكر). وهذا يدل على أن هذه تسمى خمرا في الشرع، وأما المعنى فإن الخمر
~~إنما هي بذلك من المخامرة وتغطية العقل فحيث ما حقق هذا المعنى صدق إطلاق
~~اللفظ عليه، وهذا مبني على جواز القياس والخلاف في ذلك مشهور.
# قوله: «وشرب الخليطين مكروه» وهذا كما ذكره. وقد اختلف العلماء في ذلك،
~~والصحيح نهيه -عليه السلام- أن يخلط الثمر والزبيب والزهو والرطب والبسر
~~والدباء والمزفت والمعنى ألحقهم آلات ينتبذ فيها، وقد اختلف الناس في
~~الانتباذ فهي على ثلاثة أقوال فكره الثوري ذلك. وأجاز أبو حنيفة الانتباذ
~~في هذه الظروف وغيرها. والمشهور من المذهب كراهية الانتباذ في الدباء
~~والمزفت لسرعة الإسكار فيها دون ما عداهما.

PageV01P720

# وأما الانتباذ في الظروف من الأدم فجائز إجماعا لقوله -عليه السلام-: (
~~.... ) والصحيح العمل على مقتضى نهيه -عليه السلام- عن الانتباذ في الأربع
~~التي ذكرها الثوري.
# قوله: «وشرب العصير والعقيد جائز»: ويقربه المطبوخ الذي ذهب منه الإسكار
~~بكل حال والإجماع على جوازه، لأنه في حكم الحلو والعسل واللبن وغير ذلك من
~~المائعات والله أعلم.
# قال ابن المواز: ليس ذهاب الثلثين في كل بلد ولا في عصير يحل. قال غيره:
~~المقصود أن يذهب منه قوة الإسكار. قال مالك: كنت أسمع إذا ذهب ثلثاه لم
~~يكره. قال ابن المواز: لا أجد في طبخ العصير ذهاب ثلثيه، وإنما النظر إلى
~~السكر.

PageV01P721

### | AUTO كتاب النكاح

# قال القاضي -رحمه الله-: «النكاح مندوب إليه» إلى قوله: «والولاية
~~ولايتان».
# شرح: النكاح لغة: هو الإدخال والإيلاج من قولهم: ms298 نكحت الحصاة أخفاف الإبل
~~إذا أدخلت فيها، وأنكحت الأرض البدر إذا ولجته فيها. وهو في الشرع عبارة عن
~~الوطء نفسه حقيقة، وعن العقد مجازا، وقيل: حقيقة فيهما من باب الاشتراك،
~~وتحقيق معناه اللغوي يقتضي أن يكون حقيقة في الوطء وقد استعمل في كتاب الله
~~سبحانه على الأمرين. قال سبحانه: {ولا تنحكوا ما نكح ءاباؤكم} [النساء: 22]
~~والمراد عندنا الوطء، وحد النكاح في الشريعة: استباحة البضع بعوض شرعي، ولا يخفى.
# وقد اختلف الناس في حكم النكاح، فقال الجمهور: إنه ليس بواجب. واحتج
~~الجمهور بقوله تعالى: {ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] خير بين النكاح، أو
~~التسري وهو ليس بواجب. فالنكاح مثله، وحملوا الأوامر الواردة فيه على الندب
~~كقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم} [النساء: 3] وكقوله تعالى: {وانكحوا
~~الأيامى منكم} [النور: 32] وحمله أهل الظاهر على ظاهره وهو الوجوب، PageV01P723 # والتفت كثير من متأخري المالكيين إلى المصلحة، والقياس من المرسل فقسموه
~~بحسب أقسام الشريعة فقالوا: قد يكون واجبا في حق من يخشى العنت، وندبا في
~~حق من اضطره أمنه، ويرجى منه النسل، ومباحا في حق المتعفف الذي لا يرجى له
~~النسل، ومكروها في حق من اضطره إلى مكروه، ومحرما في حق من اضطره إلى محظور
~~كالاضطرار بالزواج إلى اكتساب السحت وغير ذلك. وقد تقرر في أصول الفقه أن
~~أكثر الفقهاء أنكروا القياس من المرسل: وهو الذي ليس له أصل معنى يسند
~~إليه. وقال القاضي: «للقادر عليه» عام في القادر طبعا وعادة شرعا. ونبه
~~بقوله: «من غير إيجاب» على مذهب المخالفين. ومما احتجوا به على وجوبه نهيه
~~-عليه السلام- عن التبتل وردة ذلك عن عثمان بن مظعون وغيره، وذلك يدل على
~~وجوب النكاح، إذ النهي دال على فساد المنهي عنه، وقد اشتهر خلاف العلماء
~~أيهما أفضل: التبتل لعبادة الله سبحانه، أو التكاف.
# قوله: «والمنكوحات ضربان حرائر وإماء» وهذا كما ذكره، إذ لا واسطة
~~بينهما، ولا شرط في نكاح الحرة. واختلف العلماء في نكاح الحر للأمة هل هو
~~جائز مطلقا، أو موقوفا على الشرطين، كما ذكره القاضي، وفي المذهب فيه ms299
~~قولان، وسئل ابن القاسم عن نكاح الحر للأمة فقال: هو حلال في PageV01P724 # كتاب، وقسم الحرائر إلى أبكار وثيب، وأصاغر، وأكابر، ومردود الاسم مشترط
~~من جهة الوجود من الحرائر، والإماء، لا أنه خص ذلك بالحرائر، لأن ذلك محل
~~للفقه والأحكام.
# قوله: «ولا نكاح إلا بولي ذكر» وهذا كما ذكره، وتحرز بالذكر من الأنثى،
~~والذي عليه الجمهور من العلماء أن المرأة لا تعقد النكاح على نفسها، ومن لا
~~يعقد على نفسه، فأحرى أن لا يعقد على غيره. وسيأتي القول في اشتراط الولاية
~~في النكاح وصفات الأولياء.
# واختلف المذهب في المرأة إذا كانت وصيا هل تلي عقدة النكاح عن ذكور محاجر
~~أم لا؟ وفيه قولان عندنا، المشهور أنها تقدم غيرها بناء على أنه يشترط في
~~الوكيل، والوصي ما يشترط في الولي، وقيل: لا يشترط ذلك، وروي عن ابن القاسم
~~في العتبية أنها تلي العقد على غيرها وعلى ذكور محاجرها دون البنات، لأن
~~للصبي حل العقد إذا كرهه بخلاف الأنثى، وعلى هذا اختلفوا هل يصح توكيل
~~العبد، والصبي، والنصراني على عقد النكاح أم لا؟ وفيه قولان مبنيان على ما
~~ذكرناه، وقد روي عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (فإن الزانية هي
~~التي تنكح نفسها) الحديث وفي إسناده مقال.
# قوله: «وأما صغار النساء فلا يزوجهن أحد من الأولياء سوى الآباء»
~~والسادات عندنا، لما للآباء من خصوصية الحنان، والرأفة، وللسادات من PageV01P725 # خصوصية الملك، والذي عليه الجمهور من أهل العلم أن للأب أن يجبر ابنته
~~البكر الصغيرة على النكاح إذا كرهته، ولم يخالف في ذلك إلا الشواذ كابن
~~شبرمة ومن تبعه، والدليل على ذلك ما ثبت أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~تزوج عائشة وهي بنت ست، أو سبع، وبنى بها وهي بنت تسع بإنكاح أبيها أبي بكر
~~-رضي الله عنه-، وكذلك يجبر ولده الصغير قياسا على الأنثى عندنا.
# واختلفوا في الجد هل ينزل منزلة الأب في الجبر أم لا؟ وقال مال: لا يجبر
~~الجد. وقال الشافعي: الجد أب الأب في الجبر كالأب، وقال أبو حنيفة: ms300 يجبر
~~الصغيرة جميع أوليائها، ولها الخيار إذا بلغت، والدليل لنا قوله -عليه
~~السلام-: (والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها) وهذا عام في كل بكر، فخرج
~~موضع الإجماع، وبقي ما عداه على الأصل.
# قوله: «وأما الأبكار البوالغ فللآباء إنكاحهن بغير إذنهن»: وهذا عام PageV01P726 # جار كما ذكرناه في الأبكار البوالغ ما عدا المعنسة فإنه أخرجها بعد من
~~العموم، وروي أن الاستئذان مستحب في الأبكار البوالغ وهو قول مالك والشافعي
~~وابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وأبو ثور بوجوب استئذان
~~البكر البالغ غير المعنسة.
# وسبب الخلاف تعارض النص والمعنى. أما النص فثبت من حديث ابن عباس أنه
~~-عليه السلام- قال: (والبكر يستأذنها أبوها) وهذا عام في كل بكر فخرجت
~~الصغيرة بدليل الإجماع وبقي ما عداها على العموم، وفي بعض طرق الحديث:
~~(والبكر تستأمر) وهذا عموم في وجوب الاستئمار في كل بكر، وقال -عليه
~~السلام-: (تستأمر اليتيمة في نفسها) خرجه أبو داود، وفي لفظ آخر: (لا تنكح
~~اليتيمة إلا بإذنها). ودليل هذا الاختلاف أن ذات الأب لا تستأمر. فعارض
~~دليل الخطاب مقتضى العموم، فيقع النظر في ترجيح أحدهما على الآخر.
# وأما المعنى فاختلافهم هل الجبر معلل بالصغر، أو بالبكارة، أو بهما، PageV01P727 # فمن علله بالصغر فقط، أو بالصغر والبكارة. فقال البكر: البالغ لا تجبر،
~~ومن علله بالبكارة رأى الجبر ويلزم على ما اقتضاه جبر المعنسة إلا أن يثبت
~~دليل التخصيص، وإذا بنينا على مذهب مالك أن الاستئذان غير واجب فهل يستحب
~~ذلك للأب أم لا؟ فيه تفصيل. أما في الصغيرة التي لا إذن لها فلا يستحب ذلك
~~له فيها على المشهور، لأن إذنها كلا إذن، وأما البالغ فاستئذان الأب لها
~~مستحب عندنا. ومحمل قوله -عليه السلام-: (البكر تستأمر في نفسها) كالبكر
~~اليتيمة فالاستئذان واجب هنالك اتفاقا، إلا أن ينص الأب على الوصي بالجبر،
~~ففيه خلاف نذكره بعد.
# قوله: «وينقطع الإجبار عن المعنسة»: وهذا هو الذي اختاره القاضي أبو محمد
~~في المعنسة، والخلاف في المعنسة هل يجبرها الأب أم لا؟ مشهور عندنا، فقيل:
~~إن الإجبار ms301 دائم عليها، وقيل: ينقطع، ومبناه على تعليل الإجبار بالصغر، أو
~~بالبكارة.
# واختلفت الرواية في مقدار سنها، فروى ابن وهب في المدونة أن سنها
~~الثلاثون، والخمس والثلاثون، فروى عيسى عن ابن القاسم الأربعون والخمس
~~والأربعون، وقيل ذلك محال على العادة. والخلاف في استدامة الجبر على
~~المعنسة، أو انقطاعه جار على اختلافهم في علة الجبر هل هي البكارة وهي
~~موجودة في المعنسة، أو الصغر الذي هو مظنة الجهل بالمصالح وذلك منتف في حق
~~المعنس.
# قوله: «وأما الثيب من البوالغ فلا إجبار عليها» ومراده بقوله: «من
~~البوالغ» تحرزا من الثيب الصغيرة، وتحصيل القول فيه: أن الثيب على PageV01P728 # قسمين: صغيرة وكبيرة، فالكبيرة البالغة من الثيب لا تجبر على النكاح عند
~~جمهور أهل العلم بقوله -عليه السلام-: (الثيب أحق بنفسها من وليها) وشذ قوم
~~فرأوا أنها تجبر، وهو خلاف للإجماع، والسنة الصحيحة ترد عليهم، وقال -عليه
~~السلام-: (الثيب تعرب عن نفسها) والثيب الصغيرة غير البالغ هل تجبر على
~~النكاح أم لا؟ فيه قولان في المذهب الجبر، ونفيه مبنيان على اختلاف التعليل
~~في علة الجبر، والمعول عليه عند الحنفية البكارة هي علة الجبر وعند
~~الشافعية الصغير، وعند المالكية أن كل واحد منهما يوجب الإجبار إذا انفرد.
~~فقالت الحنفية على مقتضى مذهبهم تجبر البكر البالغ، ولا تجبر الثيب الصغيرة
~~وعكسه الشافعي. ومعتمد المالكية على ما ذكرنا من أن كل واحد منهما موجب على
~~الانفراد.
# قوله: «والثيوبة المسقطة للإجبار» إلى آخره. قلت: هذا أيضا فرع اختلف
~~فيه، فقال الشافعي: الثيوبة ترفع الإجبار سواء كان بوطء حلال، أو حرام،
~~والمشهور من المذهب خلافه، وأن الحرام المحض لا يقطع الإجبار كالزنا،
~~والغصب، وقيل: إن تكرر الزنا منها ارتفع الإجبار عنها وإلا PageV01P729 # فلا وسبب الخلاف: هل تعلق الحكم بالثيوبة اللغوية أو بالثيوبة الشرعية،
~~وقد قال بعض المتأخرين من شيوخنا: إنما تجبر الزانية على النكاح، لاحتمال
~~أن تسقط بالزنا زوال سبب الجبر عنها فتعامل بنقيض قصدها. وقيل: لأن الزنا
~~خفي، والجبر أمر ظاهر، فلا يسقط الظاهر بالخفي واختلف في فروع: إذا دخلت ms302
~~على زوجها قبل المسيس هل تجبر أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال في المذهب، فقيل:
~~يبقى الجبر عليها لبقاء البكارة، وقيل: بانتفائه مع الطول إذا شهدت مشاهد
~~النساء، وعرفت مصالحها. واختلف في حد الطول المعتبر في ذلك، فقيل: لسنة،
~~وقيل: هي محال على العادة، وقال ابن عبد الحكم: يزوجها بغير رضاها، وإن
~~طالت إقامتها ما لم تمس.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والولاية ولايتان» إلى قوله: «وأما الولاية
~~العامة».
# شرح: وهذا كما ذكره، والأصل في الولاية العامة قوله سبحانه: {إنما
~~المؤمنون إخوة} [الحجرات: 10] وقوله: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم} الآية
~~[التوبة: 71] والآيات في هذا المعنى كثيرة، ومعنى تسميتها «عامة» أن
~~المعتبر فيها وجود الوصف الأعم، وهو الإسلام بخلاف «الخاصة» فإن المعتبر
~~فيها الوصف الأخص، وهو الأعم وزيادة، والدليل على اعتبارها من الكتاب قوله
~~تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] أي في
~~حكمه، وقال -عليه السلام-: (المسلم أخو المسلم) وظاهره إطلاق الأخوة في
~~سائر النوع، وقال عمر بن الخطاب: معتبرة بأسباب أربعة، وقدم منها ولاية
~~النسب، وبين أنها مستحقة بالتعصيب لا مدخل فيها لذوي الأرحام، وهذا PageV01P730 # مذهب مالك -رحمه الله- بناء على أن ذوي الأرحام لا مدخل لهم في الميراث،
~~ورآى الكوفيون وغيرهم من أهل العلم دخولهم في الميراث وغيره من الولاية
~~احتجاجا بظاهر قوله تعالى: {وأولوا الأرحام بعضهم} ولقوله -عليه السلام-:
~~(الخال وارث من لا وارث له) ولم يذكر القاضي -رحمه الله- جميع الصفات
~~المشترطة في الولي، فالمتفق عليها الإسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية،
~~والذكورية، والقرابة. والمختلف فيها العدالة، والرشد، وقد أشار إلى هذه
~~الشروط في أثناء كلامه.
# قوله: «ثم ما يملك بها نوعان إجبار وإنكاح بإذن» وهذا كما ذكره ولا واسطة
~~بينهما والضمير في قوله: «بها» عائد على ولاية النسب.
# قوله: «وأما الإجبار فلا يملكه إلا الأب وحده»: يعني الإجبار المستحق
~~بالنسب، وتعرض لإجبار السادات مماليكهم وهو غير مستحق بالنسب، وسقط في بعض
~~النسخ: «والسيد في أمته» وفي إلحاقه نظر، لأنه إنما تعرض في سياق الكلام
~~للإجبار المستحق بولاية النسب، وجبر السيد ms303 خارج عن ذلك، وخص الأمة والعبد
~~في معنى لتساويهما حكما، ولعله أراد المنكوح لا الناكح، وجبر الآباء ثابت
~~عن صفة ولم يخالف في أصل ذلك إلا الشواذ. والدليل على ذلك تزويج أبي بكر
~~الصديق -رضي الله عنه- ابنته عائشة من النبي -صلى الله عليه وسلم- وهي بنت
~~ست سنين، أو بنت سبع، على ما فيه من الخلاف بين أهل العلم، وقد رأى قوم أن
~~هذه القضية مخصوصة به -عليه السلام-، لأنه قد خص في قاعدة PageV01P731 # النكاح بأشياء لم يكن لغيره، وزعم أن هذا من ذلك العمل.
# قوله: «وأما الإجبار فلا يملكه إلا الأب وحده على صغار بناته» وهذا فيه
~~مناقشة، لأن صغير البنين كصغير البنات ولا معنى لخصوصية الإناث، فلو قال:
~~على صغار ولده لكان أحسن لأنه إنما تكلم على إجبار المستحق وهو عام في
~~الذكور والإناث، ولعله إنما قصد إجبار المنكوح لا الناكح، لأنه إنما صدر
~~الفعل بذكر المنكوحات، على ذلك تأولت كلامه وقت الإقراء. فبدأ -رحمه الله-
~~بالصغار تحرزا من الكبار، إلا أنه عطف الأبكار البوالغ على الصغار، وأدخل
~~الصنفين تحت حكم الجبر، وفي ذلك تفصيل مذهبي قد قدمنا الإشارة إليه، لبابه
~~أن البكر الصغيرة يجبرها الأب، واختلف النظر في الصغيرة الثيب هل لعلة
~~الصغر، أو لثيوبة فلا تجبر، والبكر البالغ المعنسة تجبر على أحد القولين
~~اعتبارا بالبكارة، ولا يجبر على القول الآخر، تغليبا لحكم التعنيس.
# وأما الثيب البالغ فلا تجبر إلا أن تثيب قبل البلوغ، أو تثيب بزنا ففي
~~القسمين الخلاف الذي قدمنا ذكره، وقد تقرر أن الجبر خارج عن معهود الشريعة،
~~وإنما خص له الآباء على صفة لما ثبت لهم من خصوصية الإشفاق، وحسن النظر.
~~وهل يتنزل وصيه في ذلك، وولده المفوض إليه منزلته، سأذكر ما فيه من
~~الاختلاف بعد.
# وذكر أن الأب وسائر الأولياء سواء في الإنكاح بالاستئذان، ورتب العصبة
~~فيه على حكم ترتيبهم في التعصب، وقدم البنين على الآباء. وقد اختلف المذهب
~~في ذلك فقيل: ولد البنت مقدم على أبيها، وقيل: أبوها مقدم على ولدها،
~~فالأول: نظر ms304 إلى قوة التعصيب، والثاني: أن الأصل الوجود. وقدم الإخوة ما
~~كانوا على الجد، وفيه أيضا اختلاف في المذهب، المشهور ما ذكر من تقديم
~~الإخوة، والشاذ تقديم الجد، وهو قول المغيرة، والظاهر التساوي بناء على أنه
~~إن اختار في الميراث أن يكون أخا من الإخوة فله PageV01P732 # ذلك، وكذلك اختلفوا أيضا في ترجيح الأخ الشقيق على غير الشقيق وهي رواية
~~ابن حبيب عن مالك وابن القاسم نظرا إلى قوة التعصيب، أو عدم ترجيح، نظرا
~~إلى أنه سبب واحد بالنوع وهي رواية ابن زياد.
# قوله: «وإن أنكح الأبعد مع وجود الأقرب فيمن تستأذن جاز».
# شرح: اختلف فيه المذهب بناء على الاختلاف في اشتراط تقديم الأقرب هل هو
~~من باب الأولى، أو من باب الأوجب، وفيه قولان في المذهب، وإذا قلنا بتقديم
~~الأقرب فكان غائبا فهل يستقل الأبعد بالأقعد من غير مشورة الحاكم، أو لابد
~~من الرفع إلى الحاكم فيه قولان، وإنما قيد القاضي -رحمه الله- بقوله: «فيمن
~~تستأذن» تحرزا من الأب يفتات على ابنته البكر التي في جحره أحد أوليائها
~~فيزوجها بغير تفويضه فهذا مردود مطلقا على أحد الأقوال، وموقوف على خيار
~~الأب على القول الآخر، وتزويج الأبعد أقرب من تزويج الأجنبي، وحكى الأشياخ
~~في تزويج الأبعد مع وجود الأقرب أربعة أقوال عن المذهب جواز النكاح مطلقا
~~وفسخه ما لم يطل، أو يفت بالدخول. وقال سحنون، قال بعض الرواة: ينظر في ذلك
~~السلطان، وقال آخرون: للأقرب الخيار بين الرد والإجازة إلا أن يتطاول الأمر
~~وتلد الأولاد. وقال ابن حبيب: للأقرب أن يفسخه أو يمضيه ما لم يبن بها،
~~ويطلع على عورتها. قال الشيخ أبو الحسن: لم يختلفوا أن النكاح صحيح لا
~~يتعلق به فساد وإنما اختلفوا هل يتعلق به حق آدمي أم لا؟ قال: فإن كانت
~~المرأة لا قدر لها، ومضى نكاح الأبعد قولا واحدا.
# ومبنى الخلاف على ما ذكرنا من تقديم الأب: هل من باب الأولى أو من باب
~~الأوجب. ولو زوجها الأجنبي مع وجود الأقرب جدا، فيه هذا PageV01P733 # خلاف، ويختص هذا بقول ms305 خامس، وهو فسخ النكاح أبدا، وإن طال وولدت أولادا.
~~ولو زوجها أجنبي وأولياؤها غياب فقال ابن القاسم في المدونة: للولي أو
~~السلطان أن يفسخ ذلك، وكتب مالك إلى ابن غانم إذا زوجها أجنبي وأولياؤها
~~غياب فرفع ذلك إلى السلطان فلا ينظر فيه إلا أن يقدم الولي فيطلب الفسخ،
~~ولا عقوبة في ذلك الدخول إذا كان النكاح مشهورا، فإن بنى بها عوقبا جميعا،
~~وعوقب الولي العاقد والشهود.
# قوله: «وأما خلافة النسب فوصى الأب في البكر خاصة هو أولى من سائر
~~الأولياء»: وهذا هو المشهور من المذهب كما ذكره، قال في الكتاب: لا نكاح
~~للأولياء مع الوصي. ووصى الوصي أولى من الأولياء وهو في الثيب واحد منهم،
~~وفي السليمانية عن سحنون: الولي أولى بالعقد من الوصي وهو قول ابن عبد
~~الحكم في مختصر ما ليس في المختصر، واختاره النخعي لأن الولي أجنبي، وإنما
~~هو وكيل على المال. والصحيح أنه نائب عن الأب، فكان له من التزويج والإجبار
~~ما للأب، وذلك إذا نص له الأب على الجبر، وقد قيل: لا يجبر مع النص عليه،
~~لأن المعنى المسوغ بجبر الآباء موجود في سواهم.

PageV01P734

# قوله: «وإذن الثيب بالقول» وهذا كما ذكره، والفعل الصريح التنزل على
~~القول في الدلالة كالقول.
# قوله: «وإذن البكر بالقول أو بالصمات»: وهو حكم مخصوص باليتيمة من
~~الأبكار، وأما ذات الأب فالاستئذان في حقها غير واجب، لأن للأب جبرها غير
~~المعنسة على ما فيها من خلاف، قد قدمنا ذكره، وعلى كل تقدير، فالصمت لا
~~يكون رضى إلا في حق اليتيمة كما ذكرناه، لأن الغالب مع وجود اليتم والبكارة
~~والخوف والحياء إلا ثلاثة مواضع، فإن إذن اليتيمة فيها لا يكون إلا نطقا
~~لاحتمال: الأول: أن يكون الزوج عبدا. الثاني: أن يكون الصداق عرضا. الثالث:
~~أن يسبق العقد الاستئذان، وإذنها في هذه المواضع الثلاثة نطقا، هذا نص
~~المذهب في ذلك، وهل يشترط عليهما بأن صمتها رضى واجبا، أو مستحبا، فيه
~~قولان في المذهب، واستحب ابن شعبان أن يطال المكث عندها، ويقال لها: إن
~~رضيت ms306 فاسكتي ثلاثة، وذلك استحبابا لا إيجابا.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الولاية العامة فولاية الدين» إلى قوله:
~~«ويجوز خلع الأب على ولده».
# شرح: قد ذكرنا أن للولاية العامة مدخلا في النكاح لقوله تعالى:
~~{والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} واشترط فيها تعذر الولاية الخاصة،
~~وحكى قولين في جوازها مع وجودها، فقيل: إنها جائزة في الدنية، وقيل: لا
~~تجوز بحال مع القدرة.
# وتحصيل القول فيه: أن الولاية الخاصة إن كانت ولاية إجبار كالأب في
~~البكر، والسيد في عبده وأمته فسخ النكاح على كل حال. وحكى القاضي في إجازة
~~نكاح الأمة إذا أجازها السيد روايتين، وإن كانت الولاية الخاصة ليست PageV01P735 # ولاية إجبار كالأب في ابنته وسائر العصبة في البكر والثيب، فقال ابن
~~القاسم: إنه يوقف في إجازته، وروى أشهب في الدنية تولي أجنبيا ينكحها مع
~~وجود القريب، قال لنا عن مالك: ولو عمل بها ضاعت الفروج. هكذا وقع في كتاب
~~أبي محمد.
# قوله: «وإذا تقدم العقد على الإذن فالصحيح ألا يجوز»: وهذا هو النكاح
~~الموقوف. وأصل المذهب أن النكاح لا يجوز فيه وقف ولا خيار، وقد روى عن مالك
~~أن النكاح الموقوف جائز مع القرب إذا أجازه من له فيه الخيار، وهل يشترط في
~~القرب أن يكون معه في البلد أم لا؟ فيه قولان في المذهب.
# قوله: «وللولي إنكاح صغار الذكور»: وهذا تحرزا من الكبار، ولا يخلو
~~الكبير أن يكون سفيها أو رشيدا، فالكبير الرشيد لا يجبر على التزويج بلا
~~خلاف، فإن كان بالغا سفيها فهل يجبره الأب، أو الوصي فيه قولان في المذهب،
~~فمن راعى السفه أثبت الجبر، ومن راعى الكبر أسقطه، ثم ذكر أن الصداق ثابت
~~على من سمى عليه إذا أنكح الأب ولده الصغير، فإن سكت عنه، فالأصل أنه واجب
~~على قابض السلعة مطلقا إلا أنهم جعلوه على الأب المزوج مع عسر الولد تغليبا
~~للعادة. ولا ينتقل إلى الولد بيسره، لأنه ثبت في ذمته، فانتقاله منها لا
~~يكون إلا بواجب كما تكرر.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ويجوز خلع الأب عن ms307 ولده الصغير» إلى قوله: «إلا
~~بإذن السيد».
# شرح: قد تقرر أن الأب ناظر لولده الصغير بالمصلحة في المال والبدن PageV01P736 # والتزويج والخلع في المال والبضع، فكان للأب أن ينوب في ذلك عن ولده
~~نيابة شرعية إذا تيقن وجه المصلحة، أو غلب في الظن وهو مع الاحتمال محمول
~~على الصلاح والسداد، ولذلك جاز إنكاحه ابنته بأقل من صداق مثلها حملا لفعله
~~على الإصلاح، وبناء على أن النكاح مبني على المكارمة إذ ليس للبضع ثمن
~~محقق، وقد منع كثير من أهل العلم تزويجها بأقل من صداق مثلها بناء على
~~مراعاة المصلحة الظاهرة، وغفلوا عن مراعاة المصلحة الخفية من سداد الحال،
~~واستقامة طريق الزوج.
# قوله: «في العفو إذا طلقت قبل الدخول» تحرزا من الطلاق بعد الدخول، لأن
~~الصداق قد ثبت بالدخول وجوبه بالذمة، فلا معنى لانتقاصه ولا لإسقاط شيء منه
~~إلا أن يخاف الطلاق فيترك بعضه رجاء الاستصلاح وقد قال تعالى: {أو يعفوا
~~الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] وهو الأب في ابنته، والسيد في أمته
~~خلافا للشافعي حيث قال: إنه الزوج والمسألة مشهورة في مسائل الخلاف.
# قوله: «وللولي أن يلي نكاح نفسه من وليته التي يجوز له إنكاحها» وهذا
~~بناء على أحد القولين.
# وتحصيل القول فيه: أنه إما أن يقيم قابلا عنه لعقدة النكاح أم لا؟ فإن
~~أقام قابلا لعقدة النكاح فقولان، المشهور صحة النكاح، والشاذ فساده. وإن لم
~~يقم قابلا فقولان، المشهور منعه، والشاذ جوازه. ومبنى المسألة على الخلاف
~~المعروف في المخاطب هل يدخل تحت الخطاب أم لا؟ ولأهل الأصول فيه قولان.

PageV01P737

# قوله: «وإذا زوج الوليان فالداخل من الزوجين أولا»: وهذا مما يجب تفصيل
~~القول فيه، فإن الداخل إما أن يكون هو الأول فلا خلاف أنه أولى، وإن كان
~~الداخل هو الآخر، فإن علم بذلك، وقصد التفويت على الأول فقولان، المشهور
~~فسخ نكاحه بناء على أنه في عصمة محققة وهو زان يدرأ عنه الحد للشبهة،
~~والشاذ صحة نكاحه، والشاذ فسخه، وإذا قلنا: إنه أولى بالدخول فلا كلام في
~~فسخ نكاح الثاني إذا لم ms308 يدخل، وترجع إلى الأول، فإن جهل الأول منهما فسخ
~~النكاح، وقيل لها: تزوج من شئت منهما، وفسخه بطلاق، وقد قيل: إن الطلاق
~~موقوف. واختلف في نفقتها أيام الاستبراء من فسخ النكاح الفاسد هل هي على
~~الدفع الحقيقي لرهن الزوج حقيقة، أو على الثاني لأنها محبوسة من أجله أو
~~عليها، أو ينبغي أن يكون ذلك محمولا على إذا ما علمت فمكنته من نفسها.
# قوله: «ولا ولاية لعبد ولا من فيه بقية رق»: وقد قدمنا أن الحرية
~~والإسلام شرط في استحقاق الولاية، أما الحرية فلأن من لا يملك العقد على
~~نفسه فأحرى ألا يعقد على غيره، وكذلك الإسلام، ولذلك لا يعقد الكافر نكاح
~~وليته لقوله -عليه السلام-: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه) ولا يعقد المسلم
~~نكاح وليته الكتابية من مسلم ولا كافر، فإن كان الولي مسلما، والزوج مسلما
~~والزوجة كتابية فهل يعقد عليه أم لا؟ فيه قولان: المشهور المنع مطلقا،
~~والشاذ جوازه تغليبا لحكم الإسلام، وهذا فيما سوى ولاية الرق وأما PageV01P738 # ولايته فحكمه حكم مال، فله فيه التصرف بحكم سلطانيته لملك كما ذكره.
~~ويعقد المولى الأعلى على المولى الأسفل ويستخلف المعتقة، ولا ولاية للمولى
~~الأسفل. وحكى الشيخ أبو عمران أن له مدخلا في الولاية قال: وليس بشيء. وذكر
~~أن السيد يجبر عبيد ولده الصغار، وعبيد محاجره على النكاح، وكل ذلك نظر
~~بالمصلحة.
# واختلف المذهب هل يجبر من فيه بقية رق على النكاح أم لا؟ وفيه أربعة
~~أقوال: الجبر مطلقا، ونفيه مطلقا، ويجبر من يقدر على انتزاع ماله، ولا يجبر
~~من سواه، ويجبر الذكر لقدرتهم على الحل دون الإناث لانتفاء قدرتهم على ذلك.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ولا يجوز لعبد، ولا أمة أن ينحكا إلا بإذن
~~سيدهما» وهذا كما ذكره؛ لأن رقبته وتصرفاته مملوكة للسيد، والسيد بالخيار
~~كما ذكره، لأنه نكاح موقوف، فإن أجازه السيد، فهل يجوز أم لا؟ فيه أربعة أقوال.
# أحدها: أنه لابد من فسخه مطلقا بناء على أنه وقع فاسدا.
# والثاني: أن له الإجازة مطلقا في العبد والأمة.
# والثالث: أن ms309 له إجازة نكاح العبد إذا تزوج بغير إذن سيده بخلاف الأمة
~~تتزوج بغير إذنه، فلابد من فسخ نكاحها على كل حال.
# والرابع: أنه يجوز إذا أجازه السيد بالقرب فإن تباعد لم يجز، وقد قيل في
~~الأمة: إن باشرت العقدة بنفسها وقع الفسخ على كل حال، فإن وكلت غيرها
~~فللسيد الخيار.
# واختلف المذهب إذا لم يعلم بالنكاح إلا بعد العتق هل له فسخ أم لا؟

PageV01P739

# فيه قولان: المشهور أنه ليس له الفسخ، لأن سبب الحكم في ذلك هو الملك،
~~وقد بطل بالعتق.
# قوله: «وللعبد أن ينكح أربعا كالحر» وهذا فيه قولان.
# أحدهما: أنه كالطلاق فهو فيه على النصف من الحر.
# والثاني: جواز نكاحه الأربع تمسكا بعموم قوله تعالى: {مثنى وثلاث ورباع}
~~[النساء: 3] ونكاح العبد الأمة جائز مطلقا، وفي نكاح الحر الأمة قولان:
~~الجواز مطلقا، والجواز بشرط، وقد قدمناه.
# قوله: «والإشهاد من شروط كمال النكاح» وهذا كما ذكره، فإن وقع الإعلان
~~جاز، ويتنزل منزلة الشهادة، فإن عربت العقدة عن الشهادة، واقترنت بالدخول
~~جاز النكاح خلافا للشافعي حيث جعل الشهادة شرطا في صحة العقد تعويلا على
~~ظاهر قوله -عليه السلام-: (لا نكاح إلا بولي، وصداق، وشاهدي عدل).
# قوله: «والتراضي بكتمان العقود يفسده» وهذا كما ذكره لأن النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- نهى عن نكاح السر وأمر بالإعلان وقال: (اضربوا عليها بالدف
~~والغربال).
# واختلف المذهب في فرعين:

PageV01P740

# الأول: في حقيقته فقيل: هو العاري عن البينة، وقيل: هو الذي أوصى فيه
~~البينة بالكتمان وهذا خلاف في شهادة.
# الثاني: هل يفسخ أم لا؟ وفيه ثلاثة أقوال في المذهب فقيل: يفسخ مطلقا،
~~وقيل: لا يفسخ مطلقا، ويؤمر بالإعلان، وقيل: يفسخ قبل الدخول، فإن وقع
~~الدخول مضى، وأمر بالإعلان.
# قوله: «ولا يجوز لولي عضل وليته إذا دعت إلى كفء في الدين» وهذا كما ذكره
~~لقوله تعالى: {فلا تعضلوهن} الآية [البقرة: 232] نزلت في معقل بن يسار وكان
~~عضل أخته فنهى الله عن ذلك.
# قوله: «إذا دعت إلى كفء»: دليل على اشتراط الكفاءة في بعض الأحوال إذا
~~لحق الأولياء بتركها عار. ms310
# قوله: «فإن اتفق الأولياء والزوج على غير كفء جاز»: يقتضي أن الكفاءة
~~ليست حقا له سبحانه، وإلا لما جاز التراضي على إسقاطها، وقد اختلف أهل
~~العلم في الكفاءة في محلين:
# الأول: هل هي شرط في النكاح أم لا؟
# الثاني: في تفضيل الكفاءة.

PageV01P741

# المسألة الأولى: هل هي معتبرة أم لا؟ وقد اختلفوا في ذلك، وذهب مالك
~~وجماعة من أهل العلم إلى أنها معتبرة اعتبارا بالعادة ورفقا للضرر اللاحق
~~للأولياء، ونظرا إلى قوله سبحانه: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح} الآية
~~[النساء: 25] أباح من الانتقال من الأفضل إلى المفضول مع العذر وذلك يقتضي
~~وقوفه عليه، وذهب أبو حنيفة وغيره إلى أن الكفاءة غير معتبرة لقوله تعالى:
~~{إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] ولقوله -عليه السلام-: (كلكم من
~~آدم وآدم من تراب) وقوله -عليه السلام-: (إن الله يرفع عنكم عبية الجاهلية
~~وتفاخرها بالأنساب ليس إلا مؤمن تقي، أو فاجر شقي).
# والمعتبرون الكفاءة اختلفوا في تفصيلها، فقيل: مجرد الإسلام، وقيل: لا
~~يرفع الإسلام من أمر زائد وهو النسب والمال والحرية وسلامة البدن لقول عمر
~~-رضي الله عنه-: (لا يزوج القبيح ولا الشيخ الكبير) وهو مقتضي مذهب مالك
~~على تفصيل فيه لبابه، أما الإسلام فمشترط إجماعا، وهل يجوز للولي تزويج
~~وليته من فاسق أم لا؟ فيه تفصيل، لأن الفاسق إما أن يثبت بالاعتقاد، أو
~~بالجوارح، فإن كان عقديا كالخوارج والقدرية وغيرهم فنص مالك في كتاب محمد
~~أنهم لا يزوجون. وأما الفاسق بالجوارح كشارب PageV01P742 # خمر أو نحوه فتزويج الولي منه لا يصح، ويفسخ قبل الدخول وبعده على مقتضى
~~الرواية، وخالف فيه المتأخرون، ولما يؤدي من كثرة الفسق في وقتها.
# وأما النسب ففي اشتراط المكافأة فيه خلاف، فمن صح أنه غير مشترط، وأما
~~القول بتحصيل القول فيه: أن الزوج إن كان غير قادر على النفقة فليس بكفء
~~البتة، وإن كان قادرا عليها فلا يخلو أن يضرب بها في مالها أو لا؟ فإن أضر
~~بها فيه، فلها فيه مقال وإن لم يضرب بها فيه قولان ظاهر الكتاب ms311 أن لها
~~متكلما فيه، وقيل: لا كلام، وجعله بعض الأشياخ خلافا في صورتين.
# وأما الحرية ففيها قولان: فقال ابن القاسم: العبد كفء الحرة، وقال
~~المغيرة وسحنون: ليس بكفء.
# وكذلك اختلف المذهب في المولى: هل هو كفء للعربية، وهو قول ابن القاسم،
~~أو ليس بكفء، وهو قول غيره.
# قوله: «وليس كمال مهر المثل من الكفاءة» تنبيها على قول المخالف، وأصل
~~مذهب مالك ما ذكره ولذلك أجاز أن يزوج الرجل ابنته البكر بأقل من صداق
~~مثلها بناء على أن له النظر في المصالح وهو غير متهم، ولا يكون ذلك في
~~الثيب، ولا لغيره من الأولياء مطلقا.
# قوله: «والتوكيل في عقد النكاح جائز» وهذا لا خلاف فيه، لأنه من PageV01P743 # عقد المعاوضة فتجوز فيه النيابة كما تجوز في البيع، وسواء كان التوكيل من
~~الزوج، أو من الزوجة، أو من الولي.
# قال القاضي -رحمه الله-: «والصداق مستحق في عقد النكاح ولا يجوز التراضي
~~على إسقاطه» إلى قوله: «ونكاح الشغار باطل».
# شرح: الصداق ركن من أركان النكاح، والدليل عليه الكتاب والسنة والإجماع.
~~أما الكتاب فقوله تعالى: {وءاتوا النساء صدقاتهن} [النساء: 4]، وقوله: {أن
~~تبتغوا بأموالكم محصنين} [النساء: 24]، وقوله: {واءتوهن أجورهن} الآية
~~[النساء: 25]. وأما السنة: فقوله -صلى الله عليه وسلم- للرجل الذي أراد أن
~~يزوج الموهوبة: (التمس ولو خاتما من حديد) وذلك يدل على أنه مشترط وقال
~~-عليه السلام-: (لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل) وانعقد الإجماع على ذلك.
# قوله: «ولا يجوز التراضي على إسقاطه، ولا النكاح المشترط فيه سقوطه» وهذا
~~كما ذكره لأن ذلك سفاحا لا نكاحا. ولو انعقد النكاح PageV01P744 # على سقوطه فلا خلاف في فسخه قبل الدخول، وفي فسخه بعد الدخول روايتان في
~~المذهب: الأولى: الفسخ لوقوعه فاسدا، والفاسد لا سبيل إلى تقديره،
~~والثانية: الإمضاء ويصح بصداق المثل فيه، والأول أصح لما ذكرناه.
# قوله: «ولا حد لأكثره» وهذا كما ذكره، واستحب بعض السلف الرخص فيه فعول
~~على قول عمر بن الخطاب: (أيها الناس لا تغالوا في صدقات النساء، فقامت
~~امرأة فقالت: الله أعطانا وتحرمنا يا عمر، ms312 أما سمعت الله يقول في كتابه
~~العزيز: {وءاتيتم إحداهن قنطارا} [النساء: 20] فقال عمر -رضي الله عنه-
~~أصابت المرأة وأخطأ أمير المؤمنين) .. الحديث. وله طرق باللفظ مختلفة وأصله
~~ثابت في الصحيح والآثار المنهي أرخصهن.
# قوله: «وأقله محدود وهو ربع دينار من الذهب، أو ثلاثة دراهم من الورق، أو
~~ما يساوي أحدهما من العروض» وهذا كما ذكره، وهو أصل مذهب مالك، واعتمد في
~~ذلك على القطع في السرقة فقالوا: عضو مستباح، فلا يستباح بأقل من ربع دينار
~~قياسا على القطع، وفيه بحث من وجوه.
# الأول: أن الأصل غير متفق على حكمه.
# الثاني: أن حكمهما البائن مختلفة.
# الثالث: أنه قياس في مقابلة النص فكان قابلا، لأن قوله: «ولو خاتم من
~~حديد» يقتضي جواز أقل من ربع دينار، وهي رواية ابن وهب عن PageV01P745 # مالك، وبذلك يقول الشافعي وغيره من أهل العلم.
# قوله: «يجوز أن يكون أعيانا ومنافع، والأعيان أحب إلينا» تنبيه على خلاف.
~~وتحصيل القول فيه: أن كونه عينا متفق على جوازه. واختلفوا في جواز كونه
~~منافع، وفي المذهب فيه ثلاثة أقوال.
# الجواز وهو قول مالك فيما رواه (أصبغ وسحنون)، وبه قال الشافعي، والمنع
~~وهي رواية ابن القاسم، والكراهية. فالجواز قياسا على البيع، لأن قبض
~~الأوائل كقبض الأواخر، واعتمد على قضية شعيب مع موسى قال الله تعالى حاكيا
~~عنهما: {إني أريد أن أنكحك} الآية [القصص: 27] والمنع بناء على أن قبض
~~الأوائل ليس كقبض الأواخر، وقصة شعيب موسى -عليه السلام- مخصوصة بهما بناء
~~على أن شرع من قبلنا شرع لنا والكراهية توسطا بين القولين. وقوله -عليه
~~السلام-: (انكحها بما معك من القرآن) فيه خلاف في محلين:
# الأول: هل هو خاص بذلك الرجل لخروجه عن الأصل أم لا؟
# والثاني: في مفهوم قوله: (بما معك من القرآن) فقال بعضهم: إنه -عليه
~~السلام- جعل القرآن لنا شفيعا، وأنكحها منه بغير صداق لحرمة القرآن، وهذا
~~يقتضي الخصوصية، وفي لفظ آخر: فعلمها وهذا يدل على انعقاده على المنفعة:
~~التعليم.
# قوله: «ولا يجوز إصداق ما لا يجوز بيعه»: ضابط القول الكلي PageV01P746 # فيه: إن كل ms313 ما جاز بيعه جاز أن يكون صداقا، وليس كل ما يجوز إصداقه يجوز
~~بيعه بجوازه على وصف مطلقا، وعلى جهاز بيت، وكل ذلك لا يجوز، ويقضي في ذلك
~~بالوسط، إذ هو المتعارف. وقال أبو حنيفة: يقضي فيه بالقيمة مطلقا، ومنع
~~الشافعي قياسا على البيع مثل: القاضي بالخمر والخنزير في المحرم العين،
~~وبالإبل الشارد، وفي المحرم الأجل.
# قوله: «تعجيل المهر وتأجيله» وهذا كما ذكره، ويعني به الأجل القريب، وأما
~~الأجل البعيد فمكروه، والأجل المجهول إلى موت أو فراق محرما عند جمهور
~~العلماء، وأجازه الأوزاعي إلى موت أو فراق، ومنع قول التأجيل به مطلقا. ولو
~~وقع النكاح فاسدا من جهة صداقه بوجه من وجوه فساد الصداق لوجب فسخه قبل
~~الدخول، وهل يفسخ بعده أم لا؟ فيه روايتان، وهل فسخه إيجابا، أم استحبابا
~~فيه أيضا روايتان، وظاهر النظر: أن الفاسد لا يقرر، وتصحيح بعد الدخول
~~تقرير له، إلا أنهم لاحظوا حده بالاطلاع على العورة، فلذلك صححوه بعد
~~الدخول بعوض الصداق الجائز، وإنما استحب مالك وأصحابه تعجيل ربع دينار
~~لتتحقق بالإباحة بعوضها المحقق، فيخرج من مشابهة السفاح، وعلى ذلك عمل كثير
~~من السلف.
# قوله: «والصداق واجب بالعقد والتسمية، ويستقر وجوبه بالدخول فيؤمن سقوطه»
~~وهذا لباب المذهب، واحترز القاضي بقوله: «والتسمية» من نكاح التفويض، وذلك
~~أنه لو طلق قبل الدخول والفرض لم يكن عليه PageV01P747 # شيء، فلو اقتصر على العقد دون التسمية لدخل فيه نكاح التفويض، وانظر هل
~~سقوطه يقتضي تحقيقه قبل السقوط أم لا؟ إذ لولا ثبوته لم يسقط، إذ الساقط لا
~~يسقط، والتحقيق يقتضي أن العقد يوجب تحقيق نصفه، والنصف الثاني واجب بأول
~~الملاقاة لا قبلها، وإيجابه بطول الخلوة بعد إرخاء الستور دون مسيس استحسان
~~لا دليل عليه، وفيه خلاف في المذهب.
# قوله: «وعلى المرأة أن تتجهز لزوجها من صداقها، أو غيره»: وهذه المسألة
~~قد اختلف الفقهاء فيها، فقال الجمهور: هو ملك لها لا يلزمها التجهز به، ولا
~~بشيء منه تمسكا بظاهر قوله تعالى: {وءاتوا النساء صدقاتهن نحلة} ومالك
~~وأصحابه اعتبر العادة في ذلك، ms314 وأجازوا أن يقتضي منه -إن كان عينا- اليسير
~~من دينها، وأجاز الجمهور التصرف فيه، وهو قول القاضي، وغيره بناء على
~~العرف، وذلك إذا كان لها مال ممن تقتضي العادة أن الزوج غالى في الصداق
~~لأجل مالها.
# واختلف في الصداق إن فعل ذلك فوجدت عديمة، فقيل: يلزمه جميع ما سمى ولا
~~يسقط عنه منه شيء، وقيل: يسقط عنه ما يرى أنه زاد لأجل ما ظنه من مالها.
~~والقول الثالث اعتبار الزيادة على صداق المثل فيسقط، ولا يسقط من صداق
~~المثل شيء.
# قوله: «وله إن طلقها قبل الدخول نصف ما ابتاعته»: لأنها تصرفت تصرفا
~~جائزا، فلا ينقض فعلها الواقع على وجه الجواز، فإن خرجت عن عادة فعلها ردت
~~نصف ما قبضت لا نصف ما اشترت.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ونكاح الشغار باطل» إلى قوله: «وصداق المثل».

PageV01P748

# شرح: الشغار مصدر شاغر شغارا، واختلف أهل اللغة في اشتقاقه، فقيل: من
~~قولهم: بلد شاغر إذا كان خاليا، فسمي به هذا النكاح لخلوه عن الصداق وقيل:
~~هو مشتق من قولهم: شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول، فكأن كل واحد من الوليين
~~يقول: لا ترفع رجل وليتي بذلك الفعل حتى أرفع رجل وليتك بها، والصحيح عن
~~نافع عن ابن عمر أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (نهى عن الشغار،
~~والشغار أن يزوج ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته، ولا مهرا بينهما). واختلف
~~العلماء في هذا التفسير هل هو من كلام الراوي، أو من كلامه -عليه السلام-.
~~وأجمع العلماء على النهي عنه، وإنما اختلفوا في حكمه إذا وقع، فقال
~~الجمهور: إنه فاسد يجب فسخه اعتمادا على أن النهي يدل على فساد المنهي عنه،
~~سواء كانت من كلام النبي أو من كلام الراوي، لأنه أعلم بما روى، وقال أبو
~~حنيفة: إنه فاسد إلا أنه إذا وقع صح بعوض الصداق الصحيح فيه. وفي المذهب
~~فيه تفصيل أشار القاضي إليه، لبابه أنه إما أن يعرى عن التسمية من الطرفين
~~أو من أحدهما، أو لا يعرى من التسمية بل تقع التسمية. واشتراط ms315 العقد
~~بالعقد. فالأول: تقع فيه التسمية مطلقا قبل الدخول وبعده لما ذكرناه،
~~والثاني: يصح فيه نكاح المسمى لها. وأما نكاح التي لم يسم لها فيفسخ ما لم
~~يقع الدخول، فإن وقع الدخول ففيه قولان: الفسخ، والإمضاء فإن وقع الفسخ قبل
~~الدخول فلا صداق فيه، وللمدخول بها الأكثر PageV01P749 # من المسمى لها أو المثل على الأصح. وإن وقعت التسمية من الطرفين، واشتراط
~~أحد العقدين بالآخر بطل الشرط، وصح النكاح قبل الدخول وبعده، وقيل: يفسخ
~~قبل الدخول، ويفوت بالدخول، وقيل: يفسخ مطلقا، لأنه من وجه الشغار، وكأنها
~~كالصفقة تجمع حلالا وحراما، فتفسخ كلها على الأصح.
# قوله: «ونكاح المتعة باطل» وهذا كما ذكره، وقد انعقد الإجماع على تحريمه،
~~وهو من أغرب ما وقع في الشريعة فإنه أبيح ثم حرم، ثم أبيح ثم حرم، ولم يعهد
~~نظير ذلك في الشريعة، وفي حرف ابن عباس: (فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى).
# واختلفت الأحاديث متى حرم، فقيل: عام خيبر، وقيل: عام تبوك، وقيل: في حجة
~~الوداع، وقيل: في عمرة القضاء، وقيل: في عام أوطاس، وقيل: عام الفتح، وقيل
~~غير ذلك، ولم يخالف فيه أحد، وصح القول عن ابن عباس وأصحابه من أهل مكة
~~واليمن قال: (ما كان المتعة إلا رحمة رحم الله بها أمة محمد لولا نهي عمر
~~عنها ما اضطر إلى الزنا إلا الأشقى ثم رجع عنه إلى التحريم). فأما حديث
~~جابر: (كنا نستمتع بالقبضة من التمر، والقبضة من الدقيق على عهد رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر، ثم نهى عمر عنها الناس)
~~رواه ابن جريج PageV01P750 # وعطاء وغيرهما.
# قوله: «وهو العقد المشترط فيه الأجل»: بنقصه أن يعول أو المهم من
~~الطرفين.
# واختلف المذهب على قولين إذا قصده الزوج وحده: هل هو متعة فيفسخ أم لا؟
# قوله: «والخطبة على خطبة الغير جائزة على وجه وممنوعة على آخر»: قلت في
~~الصحيح: أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: (لا بيع أحدكم على بيع
~~أخيه، قال: ولا يسوم أحدكم على سوم أخيه، ولا ms316 يخطب على خطبته) الحدث ثابت،
~~وعليه عمل أهل العلم، إلا أنهم اختلفوا في مفهومه فحمله بعضهم على الإطلاق،
~~ورأى مالك ومن تابعه أن النهي إنما تعلق بحالة التراكن، وأما الخطبة قبل
~~التراكن وتقدير الصداق فجائزة، وهو نص القاضي. ولو خطب غير المسلم فهل يجوز
~~للمسلم الخطبة على خطبته، إذ ليس بأخ حقيقة، أو لا يجوز، لأن ما خرج عن
~~العادة لا مفهوم له فيه قولان في المذهب مبنيان على ما ذكرناه، وهل يفسخ
~~نكاح الخاطب على الخطبة فيه قولان: الأصح الفسخ إذا وقع التراكن بناء على
~~أن مقتضى النهي PageV01P751 # محمول على الكراهية، وفيه قول ثالث: أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده وهو
~~الجاري على المشهور من المذهب. وأما اشتراط الحباء من الولي فيحرم، ولا يحل
~~للولي أكله، لأن ذلك من أكل المال الباطل إلا أن يهبه ذلك بعد العقدة، فهو
~~له، وكان من عادة الجاهلية أن يشترط لنفسه توليته، فنهى الشارع عن ذلك، وقد
~~جاء فيه أثر ضعيف الإسناد خرجه النسائي وأبو داود وعبد الرزاق من حديث عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (أيما
~~امرأة نكحت على حباء قبل عصمة النكاح فهو لها، وما كان بعد عصمة النكاح فهو
~~لمن أعطيه وأحق ما أكرم عليه الرجل ابنته وأخته).
# وتكلم المحدثون في صحيفة عمرو بن شعيب. قال الإمام أبو عمر بن عبد البر:
~~إذا روته الثقات عمل بها، لأنها صحيفة ثابتة، وهي نص أقواله -رحمه الله-.

PageV01P752

# قوله: «ونكاح التفويض جائز»: الأصل في جواز نكاح التفويض الكتاب والسنة.
~~أما الكتاب فقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم} الآية.
~~انعقاد النكاح قبل قبض الصداق، ولا يرد إلا على النكاح المنعقد. وأما
~~السنة: فما خرجه أبو داود والنسائي والترمذي من حديث بروع بنت واشق وصححه
~~الترمذي، وبه احتج ابن مسعود حين سئل عن ذلك إذا مات الزوج قبل التسمية
~~والدخول فقال: أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله، وإن كان خطأ ms317 فمني:
~~أرى لها صداق امرأة من نسائها ولا وكس ولا شطط، وعليها العدة، ولها
~~الميراث، فقال معقل بن سنان: أشهد لقضيت فيها بقضاء رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- في بروع بنت واشق. وانعقد الإجماع على جوازه.
# واختلف في النكاح على التحكيم هل يجري مجراه أم لا؟ وفيه ثلاثة أقوال
~~جوازه مطلقا، ومنعه مطلقا، وجوازه إذا كان الحكم للزوج دون غيره، وكل هذه
~~الأقوال معروفة في المذهب. ومبنى المسألة في اختلافهم في جواز القياس على
~~النص.

PageV01P753

# قال القاضي -رحمه الله-: «ولا يسميا صداقا، أو على أن يفرضاه بعد العقد»
~~فيها صورتان بالشخص متحدتان في الحكم. والثانية منها أخص، لأنه إذا كان
~~الفرض بعد العقد، فمقتضاه أن الدخول لا يكون إلا بعد الفرض، ولو عقد على أن
~~لا يسميا صداقا لكان الدخول جائزا قبل الفرض، ويقع الفرض بعد الدخول، ويقضي
~~على الزوج فيه بمهر المثل.
# قوله: «وإن طلق استحب له أن يمتع» وهذا كما ذكره، وإنما ذلك لتكون المتعة
~~عوضا من الصداق وتسلية وحشية الطلاق. وقد اختلف الفقهاء في حكم المتعة،
~~والجمهور على أنها مستحبة تمسكا بمقتضى قوله تعالى: {حقا على المحسنين}
~~[البقرة: 236] وفي آية أخرى: {حقا على المتقين} [البقرة: 241] والتقييد
~~يقتضي الاختصاص وينفي الإيجاب، لأن للزوج أن يقول: لست بمحسن، وذكر أنها
~~بحسب الأحوال، والأمر كذلك. قال علماؤنا: أربعة لا متعة لهن: المختلعة،
~~والمخيرة، والملاعنة والمطلقة قبل الدخول وقد فرض لها فحسبها نصف صداقها،
~~وروى عن مالك أن للمخيرة المتعة.
# قوله: «ومن مات من الزوجين قبل الفرض فبينهما الميراث ولا صداق» وهذه
~~المسألة مشهور بالخلاف، وأصل المذهب الذي لا خلاف فيه أن لها المتعة
~~والميراث ولا صداق لها وهو قول الأوزاعي، وأحد قولي الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة وأحمد وداود لها الصداق والميراث وهو قول الشافعي، واعتمادا على حديث
~~بروع بنت واشق، وقال الشافعي: إن ثبت فلا يعول على سواه حكاه المزني عنه،
~~وعول مالك على أن الصداق PageV01P754 # عوض وإذا لم يقبض المعوض عنه لم يجب العوض.
# قوله: «والموت في استقرار الصداق ms318 به كالدخول»: هو استئناف حكم لا يرجع
~~إلى المسألة التي قبلها، ولا يتناقض كلام، لأن الموت قبل الفرض لا يوجب نصف
~~الصداق ولا جميعه، فليس كالدخول البتة إلا أن يريد الموت بعد الفرض وقبل
~~الدخول، فهو صحيح.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وصداق المثل معتبر بحالها» إلى آخره.
# شرح: والأمر في صداق المثل على ما ذكره، ولا خلاف فيه في المذهب فيما
~~أعلمه. ثم تكلم على منع جواز العتق صداقا، والأصل في هذه المسألة أنه -عليه
~~السلام- أعتق صفية وجعل عتقها صداقها، فقال مالك: ذلك خاص به -صلى الله
~~عليه وسلم- لكثرة اختصاصه في قاعدة النكاح، وأجازه الشافعي وأحمد وداود
~~وغيرهم، واعتمد مالك على أنها إذا عتقت فقد ملكت نفسها، فلا يلزمها النكاح،
~~قال الشافعي: إن كرهت زواجه غرمت له قيمتها وهو إنما رضي بعتقها بشرط
~~الاستمتاع بها.

PageV01P755

# قوله: «وللمرأة منع نفسها حتى تقبض صداقها» قلت: وهذا كما ذكره، وكذلك
~~حكم البائع له منع السلعة إلا بعض قبض ثمنها، ولو اختلفا في تقديم قبض
~~الثمن، أو تقديم السلعة يجري فيه الخلاف المشهور فقيل: يفترقان، وقيل: يقضي
~~على البائع بإقباض المبيع، ثم على المشتري بدفع الثمن، وقيل بالعكس، ولو
~~طاعه بالتسليم قبل قبض الصداق ولم يكن لها رجوع في ذلك.
# قوله: «وإذا اختلفا في مقدار الصداق» قلت: الاختلاف في الصداق إما أن يقع
~~في مقداره، أو في جنسه، أو في قبضه، أو في أجله. فإن اختلفا في المقدار فلا
~~يخلو أن يكون ذلك قبل الدخول أو بعده، فإن كان قبل الدخول ففيه قولان،
~~المشهور التحالف والتفاسح من غير اعتبار بدعوى الأشبه.
# والقول الثاني: اعتبارا بالأشبه. فإذا فرعنا على المشهور فمن يبدأ
~~باليمين هل الزوج وهو وراء المشتري، أو الزوجة وهي وراء البائع، فيه قولان:
~~المشهور تبدئة المرأة كالبائع، وإذا حلفا فهل يقع الانفساخ بنفس التحالف،
~~أو لابد في ذلك من حكم الحاكم فيه قولان في المذهب، ولو نكلا معا، ففسخ
~~النكاح، ثم أرادت المرأة الرجوع إلى قول الزوج وأبي الزوج ذلك، فهل يجبر
~~عليه، ms319 لأنه مقتضى إقراره أولا، لأن العقد الأول لم يتقارا عليه، فلا يؤخذ
~~بمقتضاه فيه قولان في المذهب، وشبهه بعضهم باللعان. فإن حلف أحدهما، ونكل
~~الآخر، فالقول قول الحالف. وإن كان اختلافهما في ذلك بعد الدخول ففيه قولان
~~المشهور: إن القول قول الزوج كالفوت في البيع، والقول الثاني: التحالف
~~والتفاسخ، ويجري صداق المثل في ذلك كالقيمة في المبيعات ويقضي للمرأة به
~~كما يقضي على المشتري برد القيمة مع فوت السلعة.
# فرع: أبو البكر في اليمين المتوجهة عليه كابنته، لأنه وكيل مفوض إليه
~~متوجه عليه اليمين دون البكر لاسيما إن كانت صغيرة.
# فرع: إذا ادعت المرأة أنها تزوجها بالعين في عقدتين، وأقامت البينة PageV01P756 # على ذلك، لزم العقدان لإمكان أن يتحللها قبل الدخول أو بعده فيه احتمال،
~~وخلاف بين الأشياخ قيل يقدر قبله إلا أن تبين المرأة أنه وقع بعد الدخول،
~~فيستقر لها الصداق، وقيل: يقدر بعد الدخول إلا أن يثبت الزوج خلاف ذلك،
~~فيسقط عنه نصف المهر الأول بوقوع الطلاق قبل الدخول، وأما لو اختلفا في
~~جنسه فقال: تزوجتك على عبد، وقالت: على خادم، فلا يخلو أيضا أن يكون قبل
~~الدخول أو بعده، فإن كان قبل الدخول تحالفا وتفاسخا، وجرى فيه ما ذكرناه من
~~الاختلاف في القدر، وإن كان بعد البناء ففيه خلاف في المذهب، فقيل: القول
~~قول الزوج، وهو اختيار القاضي وأبي الحسن بن القصار وقيل: يرجع في ذلك إلى
~~صداق المثل ما لم يكن أقل مما اعترف به، وأكثر مما ادعت وهو المشهور من
~~المذهب، وقيل: ينظر في ذلك إلى الأشبه ولو اختلفا في التسمية، فادعى أحدهما
~~التسمية، والآخر التفويض، فالأصل التسمية إلا أن ترده العادة، وكذلك لو
~~اختلف في التوقيت، فادعت حلولها وادعى الأجل، فالأصل الحلول إلا أن ترده
~~العادة وأما إذا اختلفا في القبض، فالصحيح القول في المعجل قول الزوج، وفي
~~الكالئ قول المرأة، إذ هو الآن مقتضى العادة، واختلاف الرواية في ذلك مبني
~~على اختلاف العادات، وروي أن ذلك إن كان في عقد صداقها، والقول قولها قبل ms320
~~الدخول، وبعده، لأن الوثيقة شاهدة بالحق.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ويثبت الخيار للزوجين بعيوب» إلى قوله: «وأما
~~العيوب».
# شرح: الأصل في الرد بهذه العيوب الأصل والمعنى، فأما الأصل فما ثبت أنه
~~-عليه السلام- تزوج امرأة من بني جهينة فوجد بها وضحا فردها وقال PageV01P757 # لأهلها: دلستم علي. وصح عن عمر بن الخطاب أنه قال: (أيما رجل تزوج امرأة
~~وبها جذام أو برص أو قرن فلها صداقها كاملا، وذلك غرم لزوجها على وليها).
~~وفي طريق آخر عنه أنه قال: (ترد المرأة من أربع الجنون والجذام والبرص،
~~وداء الفرج) قاله بمحضر الصحابة، ولا مخالف له فكان حجة، ومضى عليه العمل،
~~وبه قال الفقهاء السبعة، وفقهاء الأمصار. وأما المعنى فقياس النكاح على
~~البيع، ولما كان العيب في البيوع يوجب خيار الرد أو الإمساك فكذلك النكاح.
~~واختلف الفقهاء بعد ذلك في تفصيل العيوب التي توجب الرد فقال أبو حنيفة
~~والثوري: لا ترد المرأة إلا بعيبين فقط القرن والرتق. والجمهور على أنها
~~ترد من الأربعة المذكورة في الحديث. وقسم العيوب على قسمين مشترك ومختص،
~~فالمختص بالزوج أربعة عيوب: الجب والخصا والعن والاعتراض. أما المجبوب فهو
~~المقطوع ذكره وأنثياه، والخصى هو المقطوع أحدهما. قال الجوهري في الصحاح:

PageV01P758

# خصيت للفحل خصا ممدودا إذا سللت خصييه، والرجل خصى، وموضع القطع مخصي،
~~واختلف في العنين فقيل: هو الذي له ذكر صغير لا يقدر به على الوطء وقيل: هو
~~الذي ذكره لا يتحرك كالأصبع. قال صاحب الصحاح: عن الرجل عن امرأته إذا حكم
~~القاضي عليه بذلك، والاسم من العنة، ورجل عنين لا يريد النساء، وامرأة
~~عنينة لا تريد الرجال ولا تشتهيهم، وكذلك اختلفوا في الحصور، فقيل: هو
~~الممنوع من الوطء فهو فاعل بمعنى مفعول كأنه محصور من الوطء فيرجع معناه
~~إلى معنى الاعتراض، وقيل: هو الذي خلق بغير ذكر، وقد فسر القاضي -رحمه
~~الله- الأربعة عيوب تفسيرا حسنا على مقتضى اللغة.
# وتحصيل القول في هذه العيوب: أنها توجب للمرأة خيار الرد أو البقاء، لأن
~~الوطء مراد لها مطلوب منهما معا، وهذا إذا حدثت ms321 قبل العقد وأما إذا حدثت
~~بعد العقد فهو مصيبة بها لا قيام لها بها.
# ولو تزوجته عالمة بالعيب، فوطئ مرة، ثم حدث اعتراض أوجب فهل لها القيام
~~لها، لأن المرة الواحدة قد قطعت الخيار. الثاني: أن لها الخيار رفقا لأصحاب الضرر.
# وبنى القاضي على المشهور من المذهب في الخصى القائم الذكر الذي يمكنه
~~الوطء دون الإنزال، فجعل لها الخيار في ذلك، لأن الخصى أكمل وطئا، وفي
~~المذهب قول آخر: أنه ليس بعيب يوجب الخيار، لأن الذكر إذا كان قائما يمكن
~~به الوطء دون وجوده. هل هو عيب يوجب الخيار أم لا؟

PageV01P759

# وفيه قولان في المذهب. واختلف المذهب أيضا على قولين في هذه العيوب إذ
~~يوم العقد هل توجب الخيار أم لا؟ وفيه قولان في المذهب.
# قوله: «وأما المعترض فيضرب له أجل سنة» وهو كما ذكره إنما وقع التحديد
~~لتمر عليه الفصول الأربعة مبناهما على ترجيح أحد القولين المتساويين على
~~الآخر للتقابل إلى موجب فيها.
# واختلف المذهب في أجل العبد في ذلك فقيل: هو كالحر ملاحظة للفصول
~~الأربعة، وذلك متساوي بالنسبة إلى الحر والعبد، والرواية المشهورة أن أجل
~~العبد في ذلك ستة أشهر على الشطر من أجل الحر وهي رواية ابن القاسم في
~~الكتاب.
# قوله: «والقول قوله: إن ادعى الوطء في السنة» وهذا هو المشهور في البكر
~~والثيب. وقد روى عن مالك أن النساء ينظرن إليها إن كانت بكرا، لأن هذا
~~الحال ضرورة، فيجوز فيه الاطلاع على العورات، وإذا قلنا: إن القول قوله في
~~دعوى الوطء، فهل لها أن تستحلفه على ذلك أم لا؟ فيه قولان في المذهب
~~المشهور أن لها أن تستحلفه رفعا للدعوى، وقيل القول قوله بغير يمين.
# فرع: إذا قلنا: إن القول قوله في دعوى الإصابة بيمين، فنكل عن اليمين PageV01P760 # فلها الخيار عند انقضاء الأجل، فإن اختارت البقاء معه، ثم أرادت الفراق
~~بعد ذلك، فروى أبو زيد في العتبية عن ابن القاسم أن ذلك لها وهو قول ابن
~~المواز لأن لها أن تقول: رجوت البرء بخلاف الجب والخصى ms322 والعنة وغير ذلك مما
~~لا يمكن تغيره كما ذكره القاضي.
# واختلفوا في فرعين:
# الأول: هل يتكرر لها ضرب الأجل أم لا؟ وفيه قولان أحدهما: أن الأجل الأول
~~كاف، لأن الرد قد تحقق، ورأى أنه قد تقرر. الثاني: أن يضرب له أجل آخر،
~~وكأنه ابتداء حكم، وهو أظهر.
# الفرع الثاني: هل لها أن تفارق دون أمر السلطان، أم ليس لها ذلك إلا بأمر
~~السلطان فيه قولان المشهور أنها لا تفارق إلا بأمر السلطان، لأنه أمر مختلف
~~فيه، والحاكم يرجح أحد الطرفين بحكمه، وروى أبو زيد عن ابن القاسم أن لها
~~أن تطلق نفسها مكانها متى شاءت بغير أمر السلطان، لأن الحاكم لما حكم بضرب
~~الأجل أولا فقد حكم بما يؤول إليه من الطلاق.
# قوله: «وذلك إذا لم يكن منه وطء قبل الاعتراض» وهذا تقييد لازم كما ذكره
~~لأنه إذا وطئ، ثم اعترض فهو مصيبة نزلت بها لا قيام لها بذلك كما ذكرناه.
~~وذكر في تكميل الصداق روايتين إحداهما: التكميل مطلقا.

PageV01P761

# الرواية الثانية: التكميل بشرط طول إقامتها وتلذذه بها قياسا على مسائل
~~الخلوة وهو اجتهاد محض، ومقتضى النص أن الطلاق قبل المسيس لا يوجب إلا نصف
~~الصداق، وعلل التكميل في الكتاب بأنه قد بلى جهازها وخلق ستورها، وفيه نظر،
~~قال بعض المتأخرين: إن طال مقامه ففي تكميل الصداق بها روايتان: المشهور:
~~التكميل نظرا إلى ما ذكرناه، والشاذ عدم التكميل نظرا إلى الأصل، ولو لم
~~يطل ففيه أيضا قولان المشهور عدم التكميل تمسكا بالأصل بنص قوله سبحانه:
~~{وإن طلقتموهن من قبل} الآية [البقرة: 237].
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما العيوب المختصة بالمرأة» إلى قوله:
~~«وتستحب المتعة».
# شرح: عيوب الفرج كثيرة، والمعتبر منها في هذا الباب أربعة: الرتق، قال
~~القاضي وما في معناها. قال ابن الجلاب: قرن من صفة القرن والرتق والبخر
~~والإفضاء وهو أن يكون المسلكان واحد، زاد غيره العفن والرتق والقرن، وجمع
~~ابن حبيب هذه العيوب تحت ضابط واحد داء الفرج كل ما كان في الفرج مما يقطع
~~لذة الوطء.
# وتحصيل القول في ms323 عيوب المرأة أن الزوج إما أن يشترط السلامة من عيوبها
~~كلها شرطا مقصودا منصوصا عليه أم لا يشترط ذلك، أو يشكل الأمر، فحينئذ ترد
~~بالعمى والعور والعرج وداء الفرج والزمانة، والسواد، والقرع، والبخر والجرب
~~ونحو ذلك من العيوب المخالفة لمقتضى شرطه، فإن لم يشترط ذلك فله الرد
~~بالعيوب الأربعة المانعة من الوطء والاستمتاع. وإن أشكل الأمر فهل يجعل
~~كالاشتراط فترد بكل عيب، بناء على أن قاعدة النكاح خارجة عن قاعدة المعاوضة
~~قولان بين الأشياخ، قالوا: ولو قالوا صحيحة، العقل والبدن لم يكن شرطا،
~~لأنه من تلفيق الموثقين، فلو قال سالمة العقل والبدن لكان كالشرط.

PageV01P762

# وههنا فرع: إذا ادعى الزوج بأن للمرأة عيبا في الفرج، أو ادعت المرأة على
~~الزوج عيبا فأنكر. وتحصيل القول في ذلك: إن الأصل السلامة والتمسك بدعواهما
~~هو مقتضى الحكم، إلا أن الروايات في ذلك من المذهب مختلفة فقال ابن حبيب
~~وسحنون وابنه ينظر إليها النساء إذا ادعى الزوج بأن بها عيبا في الفرج،
~~وقال ابن القاسم القول قولها، ولا ينظر إليها النساء تمسكا بما ذكرناه من
~~حكم الأصل، ولو ادعت هي عليه فأنكر فهو مصدق. وقال ابن حبيب: أما الحصور
~~والممسوح الذكر والأنثيين، أو الذكر خاصة فيعتبر بالجس على الثوب، ولو ادعت
~~أنه عنين، أو معترض فأنكر فهو مصدق، ونزلت بالمدينة، فأفتى مالك وعبد
~~العزيز بن الماجشون بذلك.
# فرع: إذا اطلع الزوج على عيب بعد العقد، فادعى أنه كان سابقا على العقد
~~فعليه البينة، لأنه يريد الفسخ للعقد الثابت المقرر المستصحب حكما. وقال
~~ابن حبيب: إن كان الولي أبا أو أخا فعليهما يمين، لأنهما ممن يظن به أن
~~يعلم على ذلك غالبا.
# وإن كان بعيدا ممن لا يظن به العلم فاليمين على المرأة، وهذا اليمين لا
~~فائدة لها إلا التداعي في الصداق وهو مال.
# قوله: «وإن طلق فلا شيء عليه»: لأنه فسخ اقتضته الأحكام، وحكم بالتخيير
~~فيه للإمام.
# قوله: «وأما المشتركة فالجنون والجذام والبرص» والأمر كما ذكره، PageV01P763 # وهذه العيوب مانعة من كمال لذة الوطء، لأن من ms324 أصله، فالجنون هو ذهاب
~~العقل بصرع، أو وسواس، فإن كان مطبقا في جميع أحواله، أو هو نادر في أوقات
~~قليلة، فانظر هل يعتبر أم لا؟ وعموم الروايات أنه عيب من غير تفصيل واعتبار
~~الأغلب منه دون إيقاع النادر، وكذلك نص الروايات في الجذام أنه عيب قليلا
~~كان أو كثيرا، لأنه أقرب إلى العود. واختلف المذهب في البرص وتحصيل القول
~~فيه أنها ترد من البرص الكثير لتحقق الضرر به، وتأدية الزوج هذا مشهور
~~الروايات، واختلفت الروايات في القليل، فروى عن مالك ما سمعت إلا في الحديث
~~ولم يفرق بين قليل ولا كثير، وروى عن ابن القاسم أن البرص بالفرج لا يثبت
~~الخيار، وإن كان شديدا. وروى عنه عيسى أنه لا يرد بالبرص الخفيف بخلاف ما
~~فيه ضرر مما لا يصبر على المقام عليه، وروى عن ابن القاسم رواية ثالثة في
~~الزوجة أنها ترد من قليله إلا أن يعلم أنه لا يزيد، وسوى ابن عبد الحكم بين
~~الرجل والمرأة بالبرص وهو الأصح من روايات ابن القاسم، وروى أشهب أن برص
~~الرجل لا يثبت به الخيار للزوجة وإن غرها.
# وأصل القاضي على ظاهر الروايات حيث أطلق من غير تقييد، وهو مقتضى نص
~~الخبر الثابت في القاعدة، ولا مهر لها إن اختارت أو اختار الفسخ قبل الدخول
~~لأن بضعها بيدها وسلعتها معها، فإن وقع الدخول وجب لها الصداق، لأن سلعتها
~~قبل فاتت عليها، والنظر بعد هذا في الرجوع به.
# وتحصيل القول فيه: أنها إما أن يكون منها الغرر أو من وليها، فإن كان
~~الغرر منها رجع عليها بعد دفعه إليها ولم يترك لها منه سوى ربع دينار عوضا
~~عن الاستباحة الشرعية. واختلف المذهب إذا غرته بعيب فلم يعلم به إلا بعد
~~موتها، أو طلاقها، أو اختلاعها منه أو غيرها، فلم تعلم إلا بعد ذلك، فهل
~~يقع الرجوع أم لا؟ فيه قولان المشهور ألا رجوع على المعيب PageV01P764 # منهما بما أخذ، ولو مات أحدهما توارثا، وكان لها الصداق، قاله مالك في
~~الواضحة وكتاب محمد. وقال سحنون: ms325 يتراجعان فيما بينهما، وللزوج أيضا أن
~~يرجع على من غره ولو بعد الموت والطلاق والخلع والأول أشهر، وكأنه جعله من
~~باب التفويض. وقال سحنون: أصح في القياس لأنه حق أوجبته الأحكام فلا يتغير،
~~وأما إن كان الغرر من قبل الولي فلا يخلو أن يكون قريبا ممن يظن به علم ذلك
~~كالأب والأخ ونحوهما، أو بعيدا كابن العم والمولى والرجل من العشيرة، فإن
~~كان قريبا يظن به علم ذلك فلا يخلو أن يكون غرره بالقول أو بالفعل فإن كان
~~بالفعل فقولان المشهور اللزوم والرجوع عليه، وقيل: لا يرجع عليه، وإن غر
~~بقوله لا بفعله فقولان: أحدهما: لا يرجع عليه، والثاني: يرجع عليه وهو ظاهر
~~الروايات، واختلف في فروع:
# الأول: إذا كان قريبا ممن يظن به علم بحيث يعلم أنه يخفى خبرها، فالمشهور
~~عن مالك أنه لا غرم عليه وهو رواية ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم
~~عنه، وروى أشهب أن عليه الغرم، وإن كان غائبا لا يعلم وهو بعيد في النظر،
~~وهل يستحلفه الزوج على نفي العلم فيه قولان، فروى ابن حبيب عن ابن القاسم
~~أنه يحلف بالله أنه ما علم به، وقيل: لا يحلف ومبناه على الخلاف في أيمان التهم.
# الفرع الثاني: إذا حلف الولي القريب الغيبة على نفي العلم على مقتضى
~~رواية ابن حبيب عن ابن القاسم، ففي رجوع الزوج على الزوجة بعد أن استحلف
~~الولي روايتان أحدهما: أنه يرجع عليها لأن يمينه لا يقتضي إسقاط حقه عنها
~~بل عن الولي روايتان أحدهما: أنه يرجع عليها لأن يمينه لا يقتضي إسقاط حقه
~~عنها بل عن الولي فقط، وقيل: لا يرجع، لأنه حق قد استحلف على أصله.
# الفرع الثالث: إذا كان له الرجوع على الولي فكان فقيرا، هل يرجع على
~~الزوجة إن كانت موسرة بناء على أنهما غريمان أم لا؟ بناء على أن الولي هو
~~الغار فهو الغريم، حقيقة فيه قولان، وكذلك اختلف هل يتبع أولهما أو PageV01P765 # أيسر، أو يطلب يسر الولي الغار فقط، فيه قولان عندنا مبنيان على ms326 ما
~~ذكرناه هل هما غريمان أم لا؟ وأما إن كان الولي بعيدا كابن العم، والرجل من
~~العشيرة والمولى، فلا يرجع الزوج عليه، ويرجع على الزوجة، ويترك لها ربع
~~دينار، وإذا وجب له الرجوع على الولي حيث يوجبوه، فهل يترك الزوج له ربع
~~دينار أم لا؟ فيه قولان، فقيل: يترك كما يترك للزوجة ملاحظة لعوض
~~الاستباحة، وقيل: لا يترك، لأن عوض الاستباحة حاصل للزوج وجوب الغرم على
~~الولي أمر اقتضته الأحكام من جهة الغرور وهل للزوج أن يستحلف الولي الأبعد
~~الذي لا رجوع له عليه على نفي العلم أم لا؟ قال ابن المواز: لا يمين له
~~عليه، وقال ابن حبيب إن اتهم، وإلا فلا شيء عليه، فإذا غرم الولي بسبب
~~غروره، فانظر هل يرجع الولي على الزوجة أم لا؟ ومقتضى القياس أنه يرجع
~~ويترك لها ربع دينار فقط، لأن معوضها لا يستحق عوضا.
# قوله: «ولا خيار له فيما سوى ذلك من العيوب» هذا كما ذكره إذا لم يشترط
~~السلامة من العيوب كلها شرطا مقصودا صريحا، فإن اشترط ذلك وجب الوفاء بشرطه
~~كما قدمناه.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وتستحب المتعة لكل مطلقة إلى قوله: ونكاح
~~المريض».
# شرح: قد تقدم الكلام في هذا الفصل بما يغني عن إعادته فأشبه الرجعة إن لم
~~يرتجع فإن ارتجع قبل انقضاء العدة فلا متعة لها، ولو كان الطلاق بائنا فهي
~~إذا كان لها المتعة، فهذا نص الروايات.
# قوله: «وتجب النفقة للزوجة بالعقد والتمكين» إلى آخره. النفقة على PageV01P766 # الزوجات بالكتاب والسنة وإجماع الأمة. أما الكتاب {لينفق ذو سعة من سعته}
~~الآية [الطلاق: 7]. وقال تعالى: {وعلى المولود له رزقهن} الآية [البقرة:
~~233]، وأما السنة فقوله -عليه السلام- لهند: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)
~~والأحاديث في ذلك كثيرة، والإجماع منعقد عليه، لأنه من الحقوق المقتضاة،
~~وبإمكان الاستمتاع بمثلها، أما التمكين فاحترازا من الناشز، وقد اختلف
~~العلماء في وجوب النفقة على الناشز، وفي المذهب في ذلك قولان أحدهما: وجوب
~~النفقة لها، والثاني: سقوطه، وتحصيل القول في ذلك: أن المرأة إما أن يظهر
~~منها ms327 التمكن أو الاستمتاع، أو أشكل الأمر ولا يظهر منها تمكن ولا امتناع،
~~استحقت النفقة لشرطها على خلاف، وإن أظهرت الامتناع وعدم التمكن فلا نفقة
~~لها، وإن لم يظهر منها تمكين ولا امتناع فهل يتنزل منزلة المتمكنة أو
~~الممتنعة فيه قولان في المذهب المشهور: الامتناع بعد التمكن، والمشهور من
~~المذهب سقوط النفقة بالنشوز بعد التمكن إجراء لها مجرى المعاوضة، لأنها
~~إنما وجبت عوضا عن الاستمتاع فقط فيسقط بالمنع منه، ومن رأى أنها مستحقة
~~بالزوجية وهي ثابتة أوجبها كوجوبها للمريضة والمجنونة، والنشوز منع الوطء
~~والاستمتاع، والخروج بغير إذنه نشوز. قال في كتاب محمد: إذا أسخطت المرأة
~~فخرجت بغير إذنه وأبت أن ترجع وأبى أن ينفق عليها حتى ترجع فأنفقت من
~~عندها. قال مالك: فلها إتباعه بالنفقة وهذا يدل على وجوب النفقة للناشز،
~~وكذلك إذا حلف بطلاقها إن أرسل إليها حتى تأتي بنفسها فعليه النفقة ما
~~أقامت، وهذا يدل على وجوب النفقة للناشز، لأن له أن ينقلها كرها، واختار
~~اللخمي إذا عجز عن ردها فلا نفقة.

PageV01P767

# وأما البلوغ فاحترازا من الصغير، وتحصيل القول فيه: أنهما إن كانا بالغين
~~وجبت النفقة، وإن كانا غير بالغين ولا مطيقين للوطء البتة لصغرهما فلا
~~نفقة، وإن بلغ ولم تبلغ، فإما أن تطيق الوطء، أو لا، وإن لم تطق الوطء فلا
~~نفقة لها البتة، وإن طاقت على الوطء فلها النفقة. وإن بلغت الحلم ولا
~~القدرة على الوطء فلا نفقة عليه وإن كان قادرا على الوطء، وجبت عليه النفقة
~~وإن لم يحتلم.
# قوله: «وإمكان الاستمتاع» تحرزا من المريضة التي بلغت السياق ونحوها مما
~~لا يمكن الاستمتاع، ففي وجوب النفقة لها خلاف، المشهور وجوبها، واستحسان
~~سقوطها بناء على تحقيق معنى المعاوض.
# قوله: «والاعتبار بحالهما» فهذا مذهب مالك في النوع والقدر والزمان ستة
~~أشهر والجمعة للجمعة وهو ما ينوي. وروى أنه قدر بالمد، وقدر غيره من أصحابه
~~بالمد والثلث. وروى عن ابن القاسم أنه قال: يفرض لها في الشهر وبيتان ونصف
~~إلى ثلاثة وبيات، قال ابن حبيبة: والويبة اثنان وعشرون مدا ms328 بمد النبي -عليه
~~السلام-، والمد المعتبر عند الجمهور الوسط من الشبع من البر أو الشعير أو
~~الذرة أو التمر على حسب الأحوال، والأشخاص، وبحسب اختلاف البلدان، وكذلك
~~يفرض لها من القوت والإدام ما لا يستغنى عنه، وكذلك آلات الطبخ مما لا
~~يستغنى عنه. قال علماء المالكية: الواجب على الزوج للزوجة حقوق الطعام
~~والإدام ونفقة الخادم لمن PageV01P768 # يستحق منصبها الخدمة والكسوة والآلات النظيفة كالحناء والمشط والكحل
~~والسكنى، ويزاد على المهر بقدر ما يحتمل حاله، وعلى الجملة فالمقصود من ذلك
~~ما يقيم الاو .... في حق المعسر، وهل يقضى على الموسر بالزائد على مقار
~~القوت أم لا؟ فيه قولان المشهور اختبار ذلك.
# قوله: «ويخدمها كفايتها» وهذا هو المشهور إذا كانت ممن لا يخدم مثلها،
~~وإذا كان معسرا فليس عليه إخدامها، وإن كانت ذات قدر وشرف، وعليه الخدمة
~~الباطنة كالعجين والطبخ والكنس والفرش وعمل البيت كله، واستقاء الماء إذا
~~كان معها، وهل يقضى عليها بلباسها الحرير، إن كانت مما يليق بها أم لا
~~المنصوص أنه لا يلزم. وقال ابن القصار: يلزم إذا اقتضاه الحال، وهل يقضى
~~عليه بخادمين فأكثر إذا كان حالهما يقتضي ذلك أم لا؟ فيه قولان، فقيل: يقضى
~~عليه بذلك، وهي رواية أصبغ، وروى سحنون عنه أنه لا يفرض لها إلا نفقة خادم
~~واحد. قال أصبغ: ولو ارتفع قدرها جدا مثل بنت السلطان الأعظم لرأيت أن يزاد
~~في عدد الخادم إلى الأربع والخمس ويلزم الزوج الإنفاق عليهن، وإخراج زكاة
~~الفطر عنهن، وهل تطلق عليها بالإعسار الخادم قياسا على النفقة أم لا؟ قولان
~~فيه، المشهور أنها لا تطلق لذلك، والشاذ أنها تطلق لأنهما من باب واحد في
~~اللزوم.
# قوله: «إلا أن تتزوجه عالمة بفقره، وأنه متكفف لا مال له» وهذا كما ذكره،
~~وفي هذه الصورة قولان: المشهور أن لها القيام وإن دخلت على فقره لما ترجوه
~~من انتقال حاله، والثاني: أنه ليس لها ذلك، إذ قد رضيت به أولا.

PageV01P769

# فرع: هل يجوز له أخذ الثمن من الطعام أم لا؟ فيه قولان، أحدهما: المنع، ms329
~~لأنه من بيع الطعام قبل قبضه، والثاني: الجواز، لأنه معروف فجاز فيه ذلك
~~كالطعام الثابت من قرض.
# فرع: إذا خاصمت المرأة زوجها فأبى إلا مقاصتها بذلك من دين له عليها
~~لزمها ذلك إن كانت موسرة، وإن كانت معسرة لم يلزمها ذلك.
# قوله: «ولها في غير ذلك أن تفارقه مع الإعسار» قلت: الأصل في ذلك قوله
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-: (والزوجة تقول له أنفق علي أو طلقني) الحديث.
~~واختلفوا في ضبط العجز عن النفقة الذي به يكون الطلاق لها.
# وتحصيل القول فيه: أن العجز عن القوت مطلقا، أو ما يسد مسدها، ويبقى رمقا
~~يوجب للمرأة، واختلفوا في قدر ما يسد الرمق، هل يقع لها الخيار مع وجود
~~القدرة عليه على قولين حكاهما الإمام وغيره. قال ابن حبيب: إذا لم يعجز عن
~~الخبز وحده، وما يواري عورتها من غليظ الكتان لم يفرق بينهما غنية كانت أو
~~فقيرة شريفة، أو وضيعة.
# قوله: «بعد ضرب الأجل» اختلفوا في مقدار التلوم. فقال أصبغ: إن لم يطمع
~~له بمال فالشهر، وإن طمع له بمال فأكثر من ذلك. وقال ابن الماجشون في كتاب
~~ابن حبيب الشهر والشهرين. وقال محمد بن المواز: الذي عليه أصحاب مالك في
~~ذلك الشهر ونحوه. وفي المبسوط يؤخر اليوم ونحوه مما لا يضر بها في الجوع،
~~وقيل: يضرب لها الإمام من غير تحديد، PageV01P770 # وهذا هو الأصح، وهو بحسب اجتهاد الحاكم في حال الزوج، ولا تطلق عليه عن
~~النفقة لما مضى من الزمان، لأن ذلك من الديون المستقرة في ذمته، وكذلك لا
~~تطلق من الصداق بعد الدخول ولو أعسر به قبل الدخول لكان لها أن تطلق نفسها
~~بعد تلوم السنة والسنتين بحسب حاله إذا أجرى النفقة، وإن لم يقدر على إجراء
~~الإنفاق فالشهر ونحوه.
# قوله: «وطلاقه رجعي» قلت: إنما وقع بسبب فينتفي بانتفائه، والرجعة موقوفة
~~على اليسر وله الرجعة بوجود ما لو وجده أولا لم تطلق عليه، فمن كان حاله
~~يقتضي أن يفرض عليه الشهر بالشهرين رجع إذا أيسر بوجود نفقة الشهر، وكذلك ms330
~~من وجد نفقة الجمعة إذا كان حاله يقتضي ذلك، وكذلك إذا لم يجد إلا عيش يوم
~~أو يومين، فله الرجعة إلا أن يكون ممن لا يفرض عليه ذلك. واختلفوا هل تطلق
~~الزوجة على زوجها الغائب الذي لا يوجد له مال ينفق عليها منه أم لا؟ على
~~قولين للمتأخرين: المشهور أنها تطلق رفعا للضرر وهو أصل المذهب.
# قال الشيخ أبو الحسن: لا يفرق على الغائب لأنه لم يستوف حجته.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ونكاح المريض المخوف عليه» إلى قوله: «وأما
~~الصهر».
# شرح: اختلف المذهب في نكاح المريض والمريضة على ثلاثة أقوال: المشهور أنه
~~غير جائز، وروى مطرف عن مالك إجازة ذلك جملة من غير تفصيل، والقول الثالث
~~التفصيل، فإن دعته إلى ذلك ضرورة، واقتضته الحاجة وإلا فلا.
# وسبب الخلاف أصلان، الأول: اختلافهم هل النكاح من باب الترفهات منعه، لأن
~~في ذلك إدخال وارث، ولذلك منعنا نكاح المريض، وقلنا: إن PageV01P771 # طلاقه له يقطع الميراث جملة من غير تفصيل، والأصل الثاني: أن الصداق لا
~~يعلم هل يستحق من الثلث أو من رأس المال. وإذا فرعنا على ما قلناه، فهل
~~يكون الصداق من رأس المال، أو من الثلث، فيه ثلاثة أقوال: أحدها: أنه من
~~رأس المال كضروراته التي يحتاج إليها من النفقة على نفسه في مرضه. الثاني:
~~أنه من الثلث كالوصايا. الثالث: أن الصداق المثل منه من أصل المال، والزائد
~~على ذلك وصية فجعلت الثلث، ولهذا اختلفوا إذا تزوج هل يبدأ الزوج بصداقها
~~إذا طلق من الثلث أم لا؟ وفيه قولان، فقيل: يبدأ لأنه عوض عن استهلاك البضع
~~وقيل: لا يبدأ إجراء له مجرى الوصايا المتساوية. وحكى الشيخ أبو عمران
~~إجماع أصحابنا على أن الصداق من الثلث. وحكى الشيخ أبو الحسن عن المقبري
~~أنه من رأس المال. ووقع في كتاب المقبري أنه من الثلث، فنقل الشيخ أبو
~~الحسن عنه في ذلك مضطرب. وحكى بعض الأشياخ أن يكون ربع دينار منه رأس
~~المال، وما زاد فيزاد عليه من الثلث فاختاره أبو محمد عبد الحق. وإذا ms331 قلنا
~~بإبطاله فلا صداق لها ما لم تدخل، فإن دخل بها فلها المسمى إن كان صداق
~~مثلها، والمشهور أن لها المسمى كاملا مطلقا، وهو قول مالك وأكثر أصحابه من
~~الثلث لا من رأس المال كما ذكرنا احتياطا على الورثة، ولهذا اختلفوا إذا
~~تزوج في مرضه من لا يرث كالأمة، النصرانية، واليهودية، فقال: لا يصح ذلك
~~لوجهين. الأول: طرد القاعدة فلا تنقض بالصور النادرة. الثاني: اعتبار PageV01P772 # الطوارئ لجواز تغيير حالهما بالإسلام والعتق، وقيل: يصح نكاحه لهاتين
~~نظرا إلى العلة، وتغليبا لحق الورثة لأنه ليس العقدة، وقد خرج الشيخ أبو
~~الحسن والقاضي أبو محمد وغيرهما الخلاف فيه هل هو فاسد لعقده، أو لحق
~~الورثة على روايتين، وثمرة ذلك إذا صح قبل الفسخ، فقال ابن القاسم: هو صحيح
~~لا يفسخ، وهو قول ابن الماجشون، وقيل: يفسخ وهو قول ابن عبد الحكم، وفي
~~رواية أخرى عن ابن القاسم مبنية على ما ذكرناه، وحكى القاضي في التلقين
~~روايتين.
# قوله: «ولا نكاح المولى عليه إلا بإذن وليه» يعني: المحجور، لأن ذلك نظر
~~في مال وبضع، والمحجور معزول عن النظر في ذلك، وقد ذكرنا الخلاف في البالغ
~~السفيه هل يجيره أبوه، أو وصيه، على النكاح أم لا؟ والمشهور أنه يجبر وقال
~~عبد الملك: لا يزوجه من ولي عليه إلا برضاه.
# فرع: لو تزوج اليتيم بغير إذن وليه، فالولي بالخيار بين الإجازة والفسخ،
~~فإن لم يعلم وليه حتى مات أحدهما، فهل يقع التوريث بينهما أم لا؟ فيه خلاف،
~~فروى أصبغ عن ابن القاسم أنهما يتوارثان ويمضي الصداق، لأن النظر قد فات
~~بالميراث، وقيل: لا يتوارثان وترد ما أخذت من الصداق، واختلفوا هل يترك لها
~~ربع دينار لاستحلال البضع أم لا، حفظا لمال المحجور عليه، وروى عن ابن
~~القاسم أنه إن مات المحجور عليه فلا ميراث لها منه، وإن ماتت الزوجة
~~فالخيار للولي أن يجيز النكاح، فيستحق الميراث، ويغرم عنه الصداق، أو يرد
~~النكاح، ولا ميراث ولا صداق حينئذ، وهو قول PageV01P773 # مطرف، وابن الماجشون. وروى عن أصبغ أنه إن ms332 مات الزوج وردت كل ما أعطاها
~~إلا ربع دينار أصابها، ولم ترثه، وقيل: يزاد الشريفة على ربع دينار أصابها
~~بحسب الاجتهاد، وروى ذلك عن ابن القاسم.
# قوله: «ولا يجوز استباحة الفرج في الشرع» إلى قوله: «وأما الصهر» وهذا
~~كما ذكره والانحصار في الوجهين إجماع، وكلام القاضي في هذا التقسيم جامع.
# قوله: «إلى غير المرأة» فيه تجوز، لأن الحكم لا يعلق بالأعيان بل لمعان
~~فيها، فقوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إشارة إلى تحريم فعل
~~فيها هو الوطء أو نحوه من أنواع المحرمات، فإذا أضيف الحكم إلى العين فهو
~~في المعنى متعلق بمعنى في العين، وكذلك قول الشارع حرمت الخمر، فالمراد
~~شربها، والانتفاع بها، وقد قيل في هذا النوع من الخطاب أنه مجمل، والصحيح
~~خلاف ذلك، ثم تكلم على الأعيان السبع.
# قوله: «فتدخل في ذلك الأم دينة وأمهاتها» هو إشارة إلى إطلاق اللفظ لغة
~~أو شرعا، ولهذا انعقد الإجماع على أنها إذا ولدت من الزنا لم يحل لها نكاح
~~ولدها لغة وشرعا.
# وقوله: «والبنت اسم لكل أنثى لها عليها ولادة» وهذا كما ذكره ثابت
~~بالإجماع في ابنة الصلب وبناتها وبنات الأبناء وإن نزلن، وإنما اختلف
~~العلماء في نكاح الزاني للمخلوقة من مائة فالمشهور من مذهب مالك أن نكاحه
~~لها حرام. وأجازه عبد الملك بن الماجشون وحكاه القاضي أبو الحسن بن القصار،
~~وقال سحنون: قول ابن الماجشون خطأ صراح، وما علمت من قاله من أصحابنا
~~اعتمادا على ما ذكرنا من أن الأم في الزنا أو ولدها أخوها، وسيجيء الكلام
~~في الزاني بأم المرأة هل يقتضي فراق المرأة أم لا؟

PageV01P774

# قوله: «وأما الرضاع فإنه يكسب من وجوبه من الاسم ما يكسبه النسب» وهذا
~~كما ذكره لقوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] وقوله -عليه
~~السلام-: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب).
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الصهر فأربعة» إلى قوله: «وأما التحريم».
# شرح: التحريم بالصهر ثابت في هذه الأربعة بإجماع المسلمين، أم المرأة
~~والأصل في ذلك قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح ءاباؤكم} ms333 [النساء: 22]
~~وحليلة الابن والأصل فيه قوله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم}
~~[النساء: 23] وإنما قيد سبحانه بالوصف تحرزا من ادعائه بالتبني، وقد فصل
~~القاضي الكلام في ذلك فنتبعه.
# قوله: «فأم المرأة تحرم بمجرد العقد الصحيح»: أجمع المسلمون على تحريم
~~الاثنين من هؤلاء الأربع بنفس العقد وهما: زوجات الآباء والأبناء تمسكا
~~بمقتضى اللفظ لقوله تعالى: {ولا تنحكوا ما نكح} والمراد به العقد كقوله
~~تعالى: {إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن} [الأحزاب: 49] وقوله: {وحلائل
~~أبنائكم} وهي بالعقد تسمى حليلة، وأجمعوا على أن البنت لا تحرم إلا بالدخول
~~بالأم اعتبارا باشتراطه في نص الآية، واختلفوا في الأم، فذهب فقهاء الأمصار
~~على أن العقد على البنت يرحم الأم. وروي عن علي بن أبي طالب، وابن عباس أن
~~الأم لا تحرم إلا بالدخول بالبنت كالبنت التي لا تحرم إلا بالدخول بالأم،
~~وسبب الخلاف اختلافهم في التقييد بالوصف هل يعود إلى المتقدم أو إلى
~~المتأخر وهو أقرب مذكور. قال PageV01P775 # تعالى: {من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] هل يعود هذا التقييد
~~بالوصف إلى البنات فقط، أو على البنات والأمهات هذا مورد الخلاف والجمهور
~~على أنه يعود إلى الأخير لأنه أقرب، ويؤيده ما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (أيما رجل نكح امرأة ودخل أو لم
~~يدخل فلا تحل له أمها).
# قوله: «بمجرد العقد الصحيح» تحرزا من العقد الفاسد. وتحصيل القول في
~~العقد الفاسد لا يخلو أن يكون مجمعا على فساده أو مختلفا فيه، فإن كان
~~مجمعا على فساده كنحاح الخامسة، والنكاح في العدة، ونكاح التحليل، ونكاح
~~السر ونحو ذلك. ففي المذهب قولان: المشهور أن التحريم لا يقع به، وهو مذهب
~~مالك ورواية ابن القاسم. والقول الثاني: وقوع التحريم به مراعاة للعقد،
~~وإذا وقع التحريم بالزنا على أحد القولين فالعقد ( ... ) لعقود الشريعة أو
~~بالتحريم، وإن كان مختلفا في فساده، وقد وقع التحريم. قال ابن القاسم: كل
~~نكاح لم يكن حراما في كتاب الله -عز وجل- ولا حرمه رسول الله، وقد اختلف
~~الناس ms334 فيه، فهو عنده يحرم كما يحرم النكاح الصحيح الذي لا اختلاف فيه وهو
~~الذي سمعت عمن ارتضي، قلت: وهذا الكلام يقتضي وقوع الخلاف فيه حينئذ، وأجرى
~~أبو الحسن اللخمي الخلاف فيه PageV01P776 # فمنهم من أوقع التحريم، ومنهم من لم يوقعه، والمذهب ما ذكرناه.
# قوله: «في الدخول وما دونه» قتل: لا خلاف أن الوطء ينشر الحرمة، وأما
~~مقدمات الوطء إن كان للذة من بالغ فلا خلاف عندنا أنها كالوطء اعتبارا
~~بالمعنى لأن التلذذ بما دون الوطء في معنى الوطء إذ لا مقصود من الوطء
~~للذة، وهي حاصلة في المقدمات فإن كانت لغير لذة فإنها لا تنشر الحرمة.
~~واختلف المذهب في فروع، من ذلك اللمس إذا كان للذة من الرجل البالغ هل تنشر
~~الحرمة أم لا؟ فيه قولان في المذهب المشهور وقوع الحرمة. وقال داود
~~والشافعي والمزني وجماعة من أهل العلم: لا يحرمها إلا الوطء وقوفا مع النص.
# قوله: «استمتاعا مباحا أو بشبهة» أما الاستمتاع المباح فظاهر وهو المستحق
~~بالعقد الصحيح، قوله: «أو بشبهة» يحتمل أمرين: الأول: إشارة إلى الاستمتاع
~~في العقد المكروه المختلف في فساده الذي بقيت بالدخول، وقد قدمنا حكمه.
~~الثاني: أن يكون إشارة إلى الوطء بالأشباه، فإنه يحرم. قال الشيخ أبو
~~عمران: نعلم خلافا بين أصحابنا في وطء الشبهة أنه يحرم إلا ما روى عن سحنون
~~فيمن مد يده إلى زوجته في الليل فوقعت على ابنته منها غالطا أن ذلك لا يحرم زوجته.
# قوله: «وفي محض الزنا روايتان»: فمذهب الموطأ لا يحرم وهو قول الشافعي،
~~ومذهب المدونة أنه يحرم وهو قول أبي حنيفة والثوري PageV01P777 # والأوزاعي. قال سحنون: أصحاب مالك إلا ابن القاسم على ما في الموطأ وليس
~~بينهم فيه خلاف وهو عندهم. قال ابن القاسم: قال لنا مالك فيمن زنى بأم
~~امرأته فارقها ولا يقيم عليها.
# واختلف الأشياخ هل يحمل الأمر بالفراق على الإيجاب أو على الاستحباب.
~~وسبب الخلاف في هذه المسألة مراعاة الدلالة اللغوية، أو الدلالة الشرعية
~~قال: لا يحرم إذ لا يسمى نكاحها شرعا.
# فرع: إذا وطئ امرأة ms335 مكرها هل تنشر الحرمة بوطئه ذلك أم لا؟ قال الإمام
~~أبو عبد الله: حكم هذه المسألة يتخرج الخلاف في وطء المكره هل يعد زنا فيحد
~~فيه أو لا يعد زنا فيسقط عنه الحد إجراء مجرى الغلط وقد وقعت هذه المسألة
~~بالفقيه أبي بكر بن التبان وذلك أنه أراد وطء زوجته فوقعت يده على ابنتها،
~~فالتذ. وقد اختلف الأشياخ في حكم هذه المسألة حين وقعت، واختلف المتقدمون
~~أيضا فيها. وذهب الليث بن سعيد، وابن سحنون وأبو القاسم الطائي وأبو سعيد
~~بن أبي هشام، وأبو القاسم بن شبلون إلى أن ذلك لا يحرم عليه زوجته، وذهب
~~غيرهم إلى أن PageV01P778 # ذلك يحرم عليه زوجته وهو اختيار أبي إسحاق بن شعبان والشيخ أبي الحسن
~~القابسي والشيخ أبي عمران وأبو بكر عبد الرحمن، وأبي الحسن التونسي وأبي
~~حفص القطاني، وأبي القاسم السيوري وأبي بكر بن التبان والشيخ عبد الحميد
~~وغيرهم من الأشياخ، وعن الشيخ أبي محمد بن زيد روايتان في هذه المسألة
~~التحريم ونفيه، وروى عن الشيخ أبي الحسن القابسي والشيخ أبي عمر أنه يؤمر
~~باجتناب الزوجة ومفارقتها على وجه الاستحباب لا على معنى الإيجاب، وقد ألف
~~الإمام أبو عبد الله المازري في ذلك جزءا سماه: «كشف الغطا عن لمس الخطأ»
~~واختار فيه أن الزوجة لا تحرم عليه، واحتج عليه بأنه لا رافع للحد المستصحب
~~في الزوجة إلا آية التحريم للمصاهرة وهي لا تناول البنت من نسائه في الحال
~~كالزوجة ولا يصلح كالأجنبية هذا نص الإمام أبي عبد الله. وعول الآخرون
~~القائلون بانتشار الحرمة على التحريم بالزنا، وأنه ينشر من الحرمة على مذهب
~~المدونة ما ينشره الوطء الصحيح، فقاسوا الوطء الأشبه على وطء الزنا، ومنهم
~~من قاس ذلك على انتشار الحرمة بشبهة العقد، ومن الأشياخ من وقف في هذه
~~المسألة، ولم يحكم بتحريم ولا تحليل، من الوطء المختلف فيه هل ينشر PageV01P779 # الحرمة أم لا؟ مثل: أن يعبث الإنسان بربيبته أو بابنته، ففي انتشار
~~الحرمة بذلك قولان مبنيان على انتشار الحرمة بوطء الحرام المحض. فقال
~~الإمام ms336 أبو بكر بن المنذر: اتفقوا على الوطء بملك اليمين يحرم من ذكر ما
~~يحرم بالنكاح.
# قوله: «سواء كانت الربيبة في حجر المتزوج أمها أم لا» وهذا مذهب مالك كما
~~ذكره خلافا لداود احتجاجا بظاهر التقييد بالوصف في قوله تعالى: {في حجوركم}
~~وقال الجمهور وهو خطاب خرج عن الغالب فلا مفهوم له.
# قوله: «وأما اللعان فيحرم على التأبيد» وهذا هو المشهور من المذهب. وروى
~~الأبهري أن فراق اللعان كثلاث تطليقات تحل بعد زوج.
# قوله: «وكذلك وطء المتزوجة في عدة بنكاح أو ملك» وهذا هو أيضا المشهور في
~~المذهب وفيه عندنا أربعة أقوال في المذهب، الأول: التحريم وإن لم يطأها.
~~الثاني: لا تحريم وإن وطئ. الثالث: التحريم إن وطئ.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما التحريم غير التأبيد» إلى آخر الفصل.
# شرح: ذكر في هذه المسألة ستة عشر قسما، الأول: أن تكون المرأة ذات زوج
~~وهذا تبين في التحريم. الثاني: أن تكون في عدة، والتحريم أيضا في هذه
~~الصورة بين لما يؤدي الحال في ذلك من اختلاف الأنساب المناقض لحكم الشريعة.
~~الثالث: أن تكون مستبرأة من غير الناكح، وقع فيه روايتان: أحدهما: مستبرأة
~~مأخوذ من الاستبراء الذي هو فسخ العدة والعقد على المستبرأة كالعقد على
~~المعتدات سواء في التحريم. والرواية الثانية: مستبرأة PageV01P780 # مأخوذ من الريبة، وحكم المستبرأة انتظار زوال الريبة، وسنفصل ذلك بعد.
# قوله: «من غير الناكح»: تقييد لازم، لأن استبراءها من غير الناكح مظنة
~~لاختلاط الأنساب. وأما الناكح فالماء ماؤه أولا وآخرا.
# قوله: «أو حاملا حملا لا يلحق به» يريد لا يلحق بالناكح، لأنه ليس له.
# قوله: «كان لاحقا بالواطئ»: يريد إذا كان الوطء مما يلحق فيه النسب بنكاح
~~أو ملك وغير لاحق كالزنا. الرابع: أن يكون أحدهما مرتدا وهو كما ذكره لأن
~~ارتداد أحد الزوجين سبب فسخ النكاح، ووقوع التحريم. واختلف المذهب هل يفسخ
~~بطلاق ولو ارتد إلى دين زوجته اليهودية أو النصرانية. قال ابن القاسم: تقع
~~الحرمة بينهما كما لو كانت مسلمة. وقال أصبغ: لا يخلي بينه وبينها ولا تحرم ms337
~~عليه إن عاد إلى الإسلام، ولو رفع زوجته المسلمة إلى الحاكم، وادعى أنها
~~ارتدت وأنكرت قضى عليه بالفراق لمقتضى إقراره. قاله سحنون، واختلف إذا رجع
~~المرتد إلى الإسلام وزوجته في عدتها فقال ابن الماجشون، وسحنون، والمخزومي:
~~هو أحق بها كالمشرك. وقال ابن القاسم: لا رجعة له البتة. الخامس: أن تكون
~~المرأة كافرة غير كتابية وهذا لأن نكاح الكافرة غير الكتابية لا يجوز، فإذا
~~كان العقد على ما لم يترتب عليه مقتضاه. السادس: أن يكون الرجل كافرا بأي
~~أنواع الكفر كان لا يحل له وطء المسلمة مطلقا لا بنكاح ولا بملك يمين.
~~السابع: أن تكون أمة كافرة وهذا كما ذكره لأن نكاح إماء الكوافر لا يجوز
~~لقوله تعالى: {من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25]. الثامن: أن يكون في حال
~~الإحرام لقوله -عليه السلام-: (لا ينكح المحرم ولا ينكح). وهذا القسم قد
~~اختلف فيه العلماء لاختلاف الآثار فيه، ومن عول على الحديث الذي قدمناه
~~منعه PageV01P781 # النكاح، ومن عول على ما روى أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (تزوج
~~ميمونة وهو محرم) أجازه العقد وهو قول أبي حنيفة، وروى أنه -عليه السلام-
~~تزوجها وهو حلال. التاسع: أن تكون المرأة أمته أو أمة ولده. العاشر: أن
~~يكون الرجل العبد للمرأة أو لولدها، والأمر في هذين القسمين ظاهر، لأن
~~الملك والنكاح لا يجتمعان، فإذا كانت أمة وطئها بالملك وإذا كان عبدا لها
~~انفسخ النكاح لأنها تطلبه بحكم الزوجية وهو يطلبها بحكم العبودية وأمة
~~الولد الصغير كأمته في ذلك، وانظر هل الكبير كالصغير إذ لا يجد في وطئه، أو
~~ليس كذلك، لأنه ابن مستقل بنفسه. الحادي عشر: إن نكاح الحر الأمة بغير شرط
~~الإباحة على الأشهر من المذهب في أن الإباحة موقوفة على الشرطين وقد تقدم.
~~الثاني عشر: أن يكون جامعا بين أكثر من أربع. الثالث عشر: أن يكون عنده من
~~ذوات محارمه ممن لا يجوز الجمع بينها وبينها وهذا راجع إلى صفة العقد
~~وسنذكره بعد. الرابع عشر: أن يكون أحدهما مريضا وقد قدمنا الكلام في نكاح
~~المريض. ms338 الخامس عشر: نكاح من ركنت إلى غيره لقوله -عليه السلام-: (لا يخطب
~~أحدكم على خطبة أخيه) وهذا أيضا راجع إلى صفة العقد، ويجوز أن يرجع إلى صفة
~~الزوجة. السادس عشر: أن يكون العقد يوم الجمعة والإمام على المنبر وهذا
~~خارج على الضابطين الأولين لأن الفساد فيه من جهة الزمان لورود النهي عن
~~البيع حينئذ، وفي معنى البيع جميع المشغلات وإن رددناه إلى أحد الضابطين
~~ففيه مسامحة.

PageV01P782

# قال القاضي -رحمه الله-: «ولا يجوز العقد على معتدة» إلى قوله: «وإذا
~~أسلم الكافر».
# شرح: الأصل في منع العقد على المعتدة ومنع التصريح بخطبتها قوله تعالى:
~~{ولا جناح عليكم فيما عرضتم} [البقرة: 235] إلى قوله: {حتى يبلغ الكتاب
~~أجله} فمنع سبحانه المواعدة والعقد، وأباح التعريض، ويتعلق بذلك مسائل.
# المسألة الأولى: التعريض جائز كما ذكرنا، وهل يجوز له أن يهدي لها وليها
~~اختلفوا فيه فأجازه بعض المالكية، قال: ولا يجوز أن يهدي لها في أيام
~~عدتها، ومنعه الجمهور فمن أجازه رآه من ناحية التعريض، ومن منعه رآه من
~~ناحية المواعدة.
# المسألة الثانية: إذا نكحها في العدة ودخل بها وهو عالم بالتحريم، فقد
~~اختلف في ذلك على قولين: أحدهما: أنه زان وعليه الحد، ولا يلحق به الولد،
~~وله أن يتزوجها إذا انقضت عدتها. والثاني: أن الحد عنه ساقط، والمهر لازم،
~~والولد لاحق، ويفرق بينها وبينه ولا يتزوجها أبدا حكاهما الشيخ ابن الجلاب
~~في تفريعه، وقد قدمنا الروايات الأربع في تأبيد التحريم، وإذا دخل بها في
~~العدة، والمعتمد عليه في ذلك قضاء عمر بن الخطاب، وبانتشار قضائه بين
~~الصحابة -رضي الله عنهم- ووافقه ولا مخالف له، وقياسا على الملاعن، لعلة
~~إدخال التهمة في النسب، وعلى القاتل حيث منعناه الميراث لعلة الاستعجال.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في القبلة والمباشرة في العدة هل هي كالوطء PageV01P783 # أم لا؟ فيه قولان عندنا. ففي المدونة: أنها كالوطء يقع به التحريم
~~المؤبد. روى عيسى عن القاسم أنها لا تحرم بخلاف الوطء.
# المسألة الرابعة: العدة من الوفاة والطلاق البائن سواء، واختلف إذا كان
~~الطلاق رجعيا فتزوج في ms339 عدتها منه فقيل: هو كالتزويج في العدة، وقيل: هو كمن
~~تزوج ذات زوج، لأن أسباب الزوجية من النفقة والميراث وغير ذلك باقية.
# المسألة الخامسة: اختلف إذا فرق بينهما بعد الدخول، وقد مضت حيضة من
~~عدتها، فقيل: تعتد بثلاث حيض من يوم فرق بينها وبين الزوج الثاني وعدتها
~~ذلك للموطئين جميعا، لأن علامة الاستبراء حاصلة، وقيل: تعتد بقية العدة
~~الأولى، ثم تعتد بعد ذلك للزوج الثاني عدة ثانية بناء على أن باب العدة
~~عبادة، والروايتان في المذهب.
# المسألة السادسة: قد تقدم أن ذكرنا أن الوطء في أيام الاستبراء كالوطء في
~~أيام العدة وقد اختلفت الرواية فقال مالك ومطرف: سبيله سبيل من تزوج في
~~العدة كما ذكرنا. وقال ابن الماجشون: لا تحرم بالوطء في الاستبراء، ولو
~~كانت مستبرأة من وطء المالك من بيع، أو هبة فوطئها في ذلك الاستبراء بملك،
~~فإنها لا تحرم بذلك، ولا يكون حكمه حكم الوطء في العدة، وهذا مما لا يختلف فيه.
# قوله: «ويجوز لمن زنى بامرأة أن يتزوجها إذا استبرأها» وهذا كما ذكره،
~~ويجب عليه مع ذلك التوبة والاستغفار.
# وفائدة هذا الاستبراء تحقق صحة النسب، لأن الماء الأول فاسد قد يمكن
~~الحمل منه، أما الزانية المعروفة بالزنا فيكره نكاحها، لأن ذلك أنزه PageV01P784 # للدين والمروءة وقد حرم قوم من أهل العلم نكاح العفيف للزانية، والزاني
~~للعفيفة لقوله تعالى: {وحرم ذلك على المؤمنين} [النور: 3] والإشارة عندنا
~~أن الزنا طاهر إلى النكاح، ونص القاضي كراهية نكاح الكتابية وذلك بين
~~لوجهين:
# الأول: إنها تحمل ولدها إلى الكنيسة وتنشئته على الكفر.
# الثاني: قذارتها بالكفر من حيث كانت لا تطهر من جنابة، ولا تتنظف تنظيف
~~أهل الإسلام، وقد قال بعض السلف: إن نكاح الإماء المسلمات خير من نكاح
~~الكتابيات.
# قوله: «ولا يفسخ نكاح المرأة بزناها عند زوجها» وهذا مذهب الجمهور من أهل
~~العلم واستبراؤها من وطء الزاني واجب خيفة اختلاط الأنساب.
# قوله: «ونكاح حرائر الكتابيات جائز»: قلت: في ظاهر كلامه تعارض لأنه جعل
~~ذلك في قسم المكروه كتزويج المعروفة بالزنا، وجعله هذا في ms340 قسم الجائز،
~~ومعنى كلامه أنه يكره ابتداء، فإن وقع جاز، والكراهية الأولى كراهية تنزيه
~~لا تحريم وبكراهية ذلك قال عبد الله بن عباس وعبد الله بن الخطاب وغيرهما
~~والدليل على جواز نكاح الكتابية قوله تعالى: {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] والإحصان ههنا عبارة عن الحرية وأما إماء
~~أهل الكتاب فوطؤهن جائز بالملك دون النكاح اعتبارا بالتقييد بالوصف من قوله
~~تعالى: {من فتياتكم المؤمنات} وروى عن أشهب فيمن أسلم وتحته أمة كتابية
~~بالتزويج قال: لا يفسخ نكاحها، واستقرأ منه الشيوخ جواز نكاح الإماء
~~الكتابيات، وفيه نظر، لأن ابتداء العقد ليس كالتمادي على PageV01P785 # الوطء، بعقد سابق في حال يجوز له فيه ذلك العقد، وفي نكاح المجوسية قولان
~~عندنا، الجواز لعموم قوله -عليه السلام-: (سنوا بهم سنة أهل الكتاب).
~~والمنع قصرا للحديث على الجزية لأنه سبب العموم، وأجاز للرجل أن ينكح أمة
~~أبيه وأمه، ومنع الأب أن ينكح أمة ابنه، والأم أن تنكح عبد ابنها، وذلك لأن
~~الشبهة هي محل المنع أقوى.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وإذا أسلم الكافر» إلى آخر الفصل.
# شرح: اشتهر الخلاف بين العلماء في مناكح المشركين هل هي محمولة على
~~الصحة، أو على البطلان بناء على الخلاف هل هم مخاطبون بفروع الشريعة أم لا؟
~~وتحصيل القول في ذلك: أنه إن أسلم وعنده من لو ابتدأ العقد عليها في
~~الإسلام لجاز إقراء على النكاح، واستمر على وطئها بناء على الأشهر في صحة
~~مناكحها. وإن كان تحته من لو ابتدأ العقد عليها في الإسلام لم يجز، فإن
~~النكاح يفسخ في هذه الصورة كما يفسخ لو تزوجها في حال الإسلام كذات المحرم
~~وغيرها من المحرمات، ثم لا يخلو أن يسلما معا أو يسبق أحدهما الآخر، فإن
~~أسلما معا استقر النكاح إذا خلا عن المفسدات دخل أو لم يدخل، ويقع النظر
~~حينئذ في المهر، لا يخلو أن يكون مما يحوز التعامل به في الإسلام، ويستباح
~~تملكه أم لا؟ فإن كان يستباح التملك وقعت المطالبة إن لم تقبض، فإن وقع
~~التقابض ms341 فيه مضى الأمر بلا خلاف، وإن كان مما لا يجوز المعاوضة به في حال
~~الإسلام لامتناع تملكه، فلا بخلو إما أن يقع التقابض من الطرفين أو لا يقع
~~مطلقا، أو يقع من أحدهما دون الآخر، فإن وقع التقابض بينهما في حال الكفر
~~من الطرفين مضى ذلك وأقر النكاح من غير استئناف مهر، فإن لم يقع التقابض من
~~الطرفين فالزوج بالخيار بين أمرين:

PageV01P786

# الفراق ولا شيء عليه، أو الدخول والغرم، واختلفت الروايات في الواجب عليه
~~فقيل: المثل، لأنه أعدل، وهو المشهور، وعليه أكثر أصحاب مالك، والرواية
~~الثانية: أن عليه قيمة المسمى عند أهل الكفر، والرواية الثالثة: أن عليه
~~ربع دينار، وليس له أكثر من ذلك، وهو تخريج عن أشهب نظرا إلى أن البضع ليس
~~له قيمة محققة، إذ ليس من المبيعات، وإلى أن المسمى لا يجوز تملكه ولا
~~بيعه، فلا يجوز تقويمه، فلم يبق إلا ربع دينار الذي هو عوض عن البضع شرعا
~~للتغرير، وإن وقع القبض من أحد الطرفين فذلك يتصور على وجهين، أحدهما: أن
~~يكون قد قبض البضع بالدخول ولم تقبض المرأة شيئا حتى وقع الإسلام فالخلاف
~~جاز فيما تستحقه، فقيل: صداق المثل، وقيل: قيمة المسمى، وقيل: ربع دينار
~~على اعتبار الأوجه المذكورة. الثاني: أن تقبض في حال الكفر ولا يقبض الزوج
~~البضع بالدخول فهل يكفي المرأة ما قبضت في حال الكفر أو لابد من تجديد عوض
~~الإسلام، فيه روايتان عندنا أحدهما: أن على الزوج أن يغرم ثانية بناء على
~~بطلان ما أخذت في حال الكفر. والرواية الثانية: أنه لا شيء لها اعتبارا
~~بصحة ما قبضت، وإذا قلنا: بالغرم فهو صداق المثل على الأشهر وهو نص
~~المدونة. وقال ابن عبد الحكم صداق المسمى، وقال أشهب: ربع دينار. وإن أسلم
~~أحدهما قبل الآخر فلا يخلو أن يسلم الزوج قبل الزوجة أو بالعكس. فإن أسلم
~~الزوج قبل الزوجة فلا يخلو أن تكون المرأة مجوسية، أو كتابية فإن كانت حرة
~~كتابية وقع الاستمرار على النكاح كما لو أراد ابتداء العقد عليها، وإن ms342 كانت
~~أمة كتابية فهل يفسخ النكاح، لأن نكاح الأمة الكتابية لا يجوز، أو لا يفسخ
~~رعيا للخلاف فيه قولان، وكذلك اختلف المذهب إذا كانت مجوسية، فقيل: يفسخ
~~نكاحها، إذ لا تحل مناكحة المجوس، وقيل: لا يفسخ لعموم قوله -عليه السلام-:
~~(سنوا بهم سنة أهل الكتاب) وقصره الأولون على الجزية فقط، وإن كانت المرأة
~~وثنية أو غير ذلك من أنواع الكفر غير المستباح PageV01P787 # نكاحهم، فأسلم الزوج قبل الدخول أو بعده عرض عليها الإسلام، فإن أسلمت
~~وإلا فرق بينهما.
# واختلف العلماء في مدة العرض فقيل: ثلاثة أيام كالمرتدة، وقيل: يعرض
~~عليها حال إسلامه، فإن أبت الإسلام وقعت الفرقة ولو غفل عنها، ولم يعرض
~~عليها الإسلام حتى مضى الشهر ونحوه. قال ابن القاسم: ليس الشهر بكثير، ويقر
~~النكاح إن أسلمت في هذه المدة، وقيل: يقر وإن أسلمت بعد شهرين، وقيل: تقع
~~الفرقة بينهما إذا لم تسلم في الحال، وهذه الروايات الثلاثة واقعة في
~~المذهب، والمشهور أن ما قرب الشيء فله حكمه، وإذا وقعت الفرقة في هذه
~~المسائل فهل هي فسخ أو طلاق، مذهب الكتاب أنه فسخ بغير طلاق وهذا اختيار
~~ابن المواز وغيره، وفي العتبية عن ابن القاسم هي طلقة بائنة، وفي الآثار:
~~أن أبا سعيد أسلم بين الظهرين قبل زوجته هند بنت عتبة ثم رجع إلى مكة وهند
~~كافرة فأخذت بلحيته وقالت: يا معشر قريش اقتلوا هذا الشيخ الضال، ثم أسلمت
~~بعده فثبتا على نكاحهما. وأما إن أسلمت المرأة قبل الزوج فلا يخلو أن يكون
~~قبل الدخول، أو بعده، فإن كان قبل الدخول فرق بينهما، وإن كان بعد الدخول
~~فمذهب مالك أنه أحق بها إن اسلم في عدتها اعتمادا على حديث صفوان بن أمية
~~أن زوجته PageV01P788 # ابنة الوليد بن المغيرة أسلمت قبله، ثم أسلم هو فأقره رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- على نكاحه، وكان بين إسلام صفوان، وإسلام امرأته نحو من
~~الشهر. وقال ابن شهاب: «ولم يبلغنا أن امرأة هاجرت إلى الله ورسوله وزوجها
~~كافر مقيم بدار الكفر إلا فرقت هجرتها بينها ms343 وبين زوجها إلا أن يقدم زوجها
~~مهاجرا قبل أن تنقضي عدتها» وههنا فروع.
# الأول: المرتد إذا رجع إلى الإسلام في عدة زوجته، فقال سحنون والمخزومي:
~~هو أحق بها كالكافر. وقال ابن القاسم: الارتداد يوجب طلقة بائنة لا يكون
~~للزوج بعدها رجعة بإسلامه في عدتها وهي رواية ابن أبي أويس وابن الماجشون.
~~ولو تنصر يهودي أو تهود نصراني فهل هي ردة توجب الاستتابة، أو القتل؟
~~المشهور أنه يعرض إليه، لأنه خرج من باطل إلى باطل، ويقتل بخروجه عن العمل
~~الذي انعقد به. قال أصبغ في كتاب ابن حبيب: إذا ارتد الزوج إلى دين زوجته
~~اليهودية أو النصرانية لا يخلى بينه وبينها، ولا تحرم عليه إن عاد إلى
~~الإسلام. وقال ابن القاسم: تقع الفرقة بينهما كما لو كانت مسلمة. وروى
~~سحنون عن أبيه في المسلم يرفع زوجته المسلمة إلى الحاكم يدعي عليها أنها
~~ارتدت عن دينها فتنكر أن الحاكم يفرق بينهما لإقراره بارتدادها، وذلك يقتضي
~~عليه بفسخ نكاحها.
# وقول القاضي -رحمه الله-: «وإن أبت انفسخ النكاح في الحال كان قبل الدخول
~~أو بعده» تنبيها على مذهب المخالف، لأن مذهب الشافعي أن الإسلام الناجز في
~~العدة يوجب ثبوت النكاح، فإذا أسلمت المرأة PageV01P789 # قبل الزوج فهو أحق بها إن أسلم في العدة، وإن أسلم الرجل قبل المرأة، أو
~~المرأة قبل الرجل، فإن النكاح يثبت إذا وقع الإسلام في العدة فلا فرق بين
~~اعتبارين أن يسلم قبل المرأة، أو تسلم المرأة قبله، وذلك كله لا يتصور إلا
~~بعد الدخول، إذ لا عدة على غير المدخول بها والله الموفق.
# وعدد القاضي -رحمه الله- المجوس والصابئين أنواع الكفر. قال علماؤنا:
~~الكفر ثلاثة أصناف: قسم يجوز نكاح أحرار نسائهم بلا خلاف وهم أهل الكتاب،
~~وقسم لا يجوز نكاح نسائهم بلا خلاف، وهم ما عدا الكتابيين والمجوس، وقسم به
~~خلاف وهم المجوس فهل يجوز نكاح نسائهم. لعموم قوله -عليه السلام-: (سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب)، أو لا يحل قصر الحديث على الجزية فقط وقد قدمناه.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ومن ms344 أنواع التحريم» إلى قوله: «وأما الراجح إلى
~~العدد».
# شرح: الأصل في تحريم الجمع بين نساء المحرمات قوله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(لا تنكح المرأة على عمتها، أو على خالتها). نبه -صلى الله عليه وسلم- على
~~سائر المحرمات، وجعل القاضي هذا التحريم راجع إلى صفة العقد نظرا إلى صورة
~~الجمع التي من صفة العقد، إذ الجمع والافتراق هيئتان من هيأة العقد. وقسم
~~هذا التحريم قسمين: أحدهما: راجع إلى الجمع، والآخر: راجع إلى العقد،
~~والضابط في تحريم الجمع أن كل امرأتين بينهما من القرابة والرضاع ما يمنع
~~تناكحهما لو قدرت أحدهما ذكرا فلا يجوز الجمع بينهما من النكاح، وذلك إذا
~~كان من PageV01P790 # الطرفين، احترازا من المرأة وربيبتها، فإن الجمع بينهما جائز، ولو كانت
~~الربيبة ذكرا لا يجوز له نكاح المرأة لأنها امرأة أبيه، وقد قال تعالى:
~~{ولا تنكحوا ما نكح ءاباؤكم} فلولا اعتبار الطرفين لم يحرم الجمع بين
~~المرأة وربيبتها لأنا إن قدرنا أن المرأة ذكر حل لها ابنة الزوج، لأنها
~~أجنبية عنها، فلابد من ذكر هذا القيد في الضابط ففيه استدراك على القاضي
~~حيث أهمله، وقوم يمنعون الجمع مطلقا كان من طرفين أو من طرف واحد؛ حكاه
~~الإمام أبو عبد الله. وتحصيل القول فيه: إذا زوج أما وابنتها أنه لا يخلو
~~أن يكون ذلك في عقد واحد أو في عقدين، فإن كان ذلك في عقد واحد فلا يخلو أن
~~يدخل بهما أو لا يدخل بواحدة منهما، أو يدخل بإحداهما دون الأخرى فإن دخل
~~بهما حرمتا للأبد، وإن لم يدخل بواحدة منهما فلا خلاف أن البنت لا تحرم،
~~لأن تحريمها مشروط بالدخول بالأم، وهو غير واقع، وهل تحرم أمها لشبهة العقد
~~أم لا؟ فيه قولان مبنيان على العقد الفاسد، هل يقع التحريم به أم لا؟ عندنا
~~فيه قولان تقدم تذكرهما، وإن دخل بالأم حرمت البنت بلا خلاف لحصول شرط
~~التحريم وهو الدخول بالأم، وهل تحرم الأم لشبهة العقد أم لا؟ فيه أيضا
~~قولان المتقدمان. وإذا قلنا: لا تحرم ابتداء عليها نكاح جائز، وإن ms345 دخل
~~بالبنت حرمت الأم، وهل تحرم البنت أم لا؟ فيه ما قدمناه من الخلاف، فقيل:
~~تحرم لشبهة العقد، وقيل: لا تحرم وله أن يبتدئ عليها النكاح الجديد، وعقدا
~~مؤتنفا. وإن تزوج أما وابنتها في عقدين مختلفين فلا يخلو أن تعلم الأولى
~~منهما أو لا تعلم، فإن علمت الأولى منهما وكانت هي البنت فإن دخل بهما
~~جميعا حرمتا عليه معا الأم بالعقد فقط، والبنت بالدخول بالأم، وإن لم يدخل
~~بهما لم تحرم البنت لعدم شرط التحريم فيها وهو الدخول بأمها، وتحرم بمجرد
~~العقد على ابنتها، وإن دخل بالبنت حرمت الأم، وإن دخل بهما حرمتا معا وهذا
~~بين لا إشكال فيه، وإن كانت الأم هي الأولى فلا يخلو أيضا أن يدخل بهما أو
~~يدخل بإحداهما وهذا لا PageV01P791 # خلاف فيه، وإن لم يدخل بهما حرمت بالعقد على ابنتها دون البنت لفقدان
~~الشرط فيها، وإن دخل بالأم حرمتا معا، وإن دخل بالبنت حرمت الأم فقط وهذا
~~بين لا إشكال فيه. واختلف في فروع:
# الأول: إذا علمت الأولى منهما ببينة فقد قدمنا حكمه، فإن لم تقم هناك
~~بينة فهل يقبل قول الزوج في ذلك أم لا؟ وروى ابن القاسم وأشهب أنه يقبل قول
~~الزوج في ذلك. قال محمد وهو أصوب إلا أن تخالفه الأخرى، فإن يكف، لأنه يدعي
~~سقوط المهر.
# فرع: إذا دخل على البنت قد فسخ نكاحها، وكان له أن يبتدئ العقد عليها،
~~وحرمت عليه الأم لعقده على ابنتها، وهل يلزمه للأم شيء أم لا؟ قال القاضي
~~إسماعيل، وأبو بكر الأبهري وغيرهما: يلزمه للأم نصف صداقها، لأن الفراق جاء
~~من قبله وهذا هو المشهور، وقيل: لا شيء لها لأنه فسخ أوجبته الأحكام، وإن
~~لم يعلم فلا صداق.
# فرع: في معنى نكاح ملك اليمين، فلو اشترى أمة فوطئها حرمت عليه أختها
~~وخالتها وعمتها بلا خلاف، وهو معنى قول القاضي: «ولا يجوز الجمع في الوطء
~~بملك اليمين بين ما يحرم جمعهما بالنكاح».
# قوله: «وإن كانت أمة فبإخراجها عن ملكه» وهذا كما ذكره، ونص القاضي أن
~~بيعتها ms346 وهبتها ممن لا يعتصرها منه وتزويجها وكتابتها وعتقها المنجز أو
~~المؤجل ليحصل له التحريم، واختلف في فروع:
# الأول: إذا قال: كل أنثى وطئتها فهي حرة هل يحصل بذلك تحريمها وينزل
~~منزلة العتق أم لا؟ المشهور من المذهب أن ذلك الإيلاء يكتفى به، ولا يحصل
~~بها تحريمها، واستقرأ الشيوخ من المذهب وقوع PageV01P792 # التحريم بذلك بناء على أنه لا يمكن من الوطء ولا من دواعيه.
# فرع: وإذا أخدمها فإن قرب أمد الخدمة لم يحصل بذلك التحريم بلا خلاف، وإن
~~طالت سنين الخدمة فهل يحصل بذلك التحريم أم لا؟ المشهور إنه لا يحصل بذلك
~~التحريم، لأن إخدامها لا يمنع عموم وطئها. وقال ابن الماجشون: إذا طالت
~~السنون فهو تحريم.
# فرع: أجمع العلماء على أن الجمع بين الأختين بملك اليمين للاستخدام جائز،
~~وأما الجمع بينهما للوطء بملك اليمين فجمهور الأمة على تحريمه لعموم قوله
~~تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23]. وقال عثمان: إن أباحتهما
~~الآية إشارة إلى هذه الآية حرمتهما آية إشارة إلى عموم قوله تعالى: {وأن
~~تجمعوا بين الأختين} والصحيح ما ذهب إليه الجمهور، ولأنه عموم غير مخصوص
~~ليس في موارد الأحكام وتحصيل القول في الجمع بين الأختين أنهما إما أن تكون
~~جمعتا بالنكاح، فالإجماع منعقد على تحريمه، أو بملك اليمين للاستخدام،
~~فالإجماع منعقد على جوازه، أو بملك اليمين للوطء، وهو كالأولى في التحريم،
~~فإن كانت إحداهما بالنكاح، والأخرى بملك اليمين ولم يطأ واحدة منهما خير
~~بين أن يحرم فرج أيتهما شاء ويطأ الأخرى، فإن وطئهما معا فالتحريم، وكان
~~عاصيا وحرمتا عليه، وإن وطء الأمة عليه وطء الزوجة إلا بعد تحريم الأمة.
# الأول: النكاح الصحيح وهو المشهور، لأن له وطء الزوجة بتحريم وطء الأمة
~~عليه بالعقد صحيح لصحة المراد منه الذي هو الوطء، ويمكن العقد من ذلك، إذ
~~التحريم غير مؤبد، بل هو مقدور على رفعه.
# الثاني: إن عقد النكاح باطل إلحاقا لهذا العقد على المحرمة، والصحيح أن
~~إباحة العقد راجع إلى اختيار الناكح بتحريم الأولى، فالعقد صحيح.

PageV01P793

# الفرع الثاني: إذا قلنا: إن ms347 عقد النكاح صحيح فهل يكون نكاح الزوجة تحريم
~~الأمة، فكأن العقد المقتضي لإباحة وطء الزوجة وهو بعينه المقتضي تحريم
~~الأمة ترجيحا لجانب الزوجة، أو يوقف عنهما حتى يرجح ويعين من يختار الوطء
~~فيه قولان: أحدهما: أن بنفس التزويج تحرم الأمة ترجيحا لجانب الزوجة كما
~~ذكرناه.
# الثاني: أنه لا يكون تحريما، لأن الأولى ترجيح بالتقديم، أشار إلى ذلك
~~الإمام أبو عبد الله وغيره.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وأما الراجع إلى العدد دون الأعيان فهو الجمع»
~~إلى آخر الفصل.
# شرح: أجمع أهل السنة على أن الزيادة على نكاح أربع زوجات محرم، ولم يخالف
~~في ذلك من أهل العلم إلا من لا يعتد به، وهذا حكم جميع الأمة. وأما النبي
~~-عليه السلام- مخصوص بذلك إجماعا. وقد قال تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] ومعناه: في أحد هذه الأعداد وتقدير
~~اثنان إن شئتم، وثلاث إن شئتم، وأربع إن شئتم، وهو تخيير في الأنواع، وروى
~~بعضهم أن الواو بمعنى «أو» ولا يحتاج إليه، وشذ من لا يعتد به، فأجاز نكاح
~~التسعة، وفهمه من ظاهر الآية، والحق ما قدمناه.
# قوله: «وليس في ملك اليمين حد» هذا كما ذكره لا أعلم فيه خلافا بين الأمة
~~والبينونة تبطل الزوجية، فلذلك إذا بانت منه زوجته فله أن يتزوج ما كان
~~يمنع الجمع بينه وبينها ولو كانت رجعية لم يجز ما دامت في عدتها لأنها تجب
~~حكم العصمة.
# قوله: «وإذا أسلم مشرك وعنده» إلى قوله: «وفارق البواقي» والأصل في ذلك
~~حديث غيلان الثقفي حين أسلم على عشرة نسوة فقال النبي -عليه السلام-: (امسك
~~أربعا وفارق باقيهن) ولم يسأله عن الأوائل ولا عن PageV01P794 # الأواخر ولا هل زوجهن في عقد واحد، أو في عقود مختلفة وأمر -عليه
~~السلام-: (مسروق الديلمي) حين أسلم على أختين أن يختار أيتهما شاء.
# قوله: «وله اختيار الأوائل والأواخر كان نكاحهن في عقد واحد أو في عقدين،
~~أو في عقود مفترقة»، وقيل: إن تزوجهن في عقد واحد فارق جميعهن، وروى عن ابن
~~الماجشون أنه ms348 إذا أسلم على أختين فارقهما جميعا، ثم استأنف النكاح من أحب
~~منهما. ويتعلق بهذا الفصل فروع:
# الأول: إذا أمسك أربعا وفارق البواقي فهل يكون للبواقي شيء من الصداق أم
~~لا؟ فيه قولان في المذهب، فمذهب المدونة أنه لا شيء لهن، واختلفوا فيما
~~يكون لهن، فقيل: لكل واحدة خمس صداقها وهو قول ابن المواز، والقول: أن لكل
~~واحدة نصف صداقها. وجه القول: بأن لا شيء لهن أنه فسخ أوجبته الأحكام فلا
~~يعد مختارا في الطلاق، ووجه القول باستحقاق الصداق أنه مختار في التعيين
~~وإن كان مقهورا على أصل الفسخ، إذ هو من واجبات الأحكام، وهو معنى قول
~~أصحابنا: أن من خير بين شيئين يعد متنقلا، ومن لم يعده متنقلا رآى أنه
~~اختار فراق من أوجب فكأنه ما اختار قط إلا ما أمسك، ومن أفسخ نكاحه منهن
~~فالحكم أوجب فسخه PageV01P795 # لاختياره فيقع النظر حينئذ فيما يستحق، فوجه القول: بأن لكل واحدة خمس
~~صداقها النظر إلى أنه فارق الجميع لا يلزمه إلا صداقان نصف صداقها لكل
~~واحدة من الأربعة المباحة شرعا، فإذا قسمت الصداقين على العشر كان لكل
~~واحدة خمس صداقها. ووجه القول الثاني: أن لكل واحدة نصف الصداق لأنه
~~كالمطلق بناء على أن من خير بين شيئين يعد متنقلا، فلكل واحدة نصف صداقها
~~كالمطلقة قبل الدخول وهذا كله إذا وقع قبل الدخول فإن وقع الدخول والتقابض
~~في حال الكفر، فقد مضى القول فيه، فيما إذا قبض أحدهما.
# الفرع الثاني: إذا أسلم فمات من بعده قبل الاختيار ففيه قولان في المذهب:
# أحدهما: أن عليه أربع صداقات بين جميعهن، وهو المشهور بناء على تعليل ابن
~~المواز.
# والثاني: أن عليه سبع صداقات. ووجه ذلك: أن أربع أصدقة مختصة لأربع زوجات
~~غير معينة فلا مقال للورثة في ذلك ويقع التنازع في التعيين بين الزوجات،
~~والستة الزوجات الباقيات قد وقع الفراق عليهن بنفس إسلام الزوج، فلو قدرناه
~~فارقهن لوجب لهن ثلاثة أصدقة بناء على القول بأن لكل واحدة نصف الصداق،
~~فكذلك يجب بالفراق بالإسلام فيتعين إضافة الثلاثة ms349 الأصدقة المستحقة
~~بالفراق، والحكم إلى الأربعة فتكمل سبع صدقات، فتقسم على عشر زوجات بالسواء
~~لتساوي تداعيهن في التعيين إنما وقع بعد الفراق حكما.
# الفرع الثالث: إذا حبس أربعا فكشف أنهن أخوات فأراد رد من فارق من العشرة
~~فله ذلك ما لم يتزوجن فهل يكون ذلك فوت أم لا؟ فيه قولان في PageV01P796 # المذهب، أحدهما: أنه له أن يرد، وإن دخل بهن بناء على أن ذلك ليس بفوت،
~~والثاني: أنه فوت.
# قوله: «العدل بين الزوجات واجب في القسم وغيره من حقوق النكاح» وهذا كما
~~ذكره. والأصل في وجوب ذلك الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى:
~~{فإن خفتم ألا تعدلوا} الآية [النساء: 3] حرم المباح خوفا من ترك الواجب،
~~وخرج أبو داود من حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(من كان له امرأتان فلم يعدل بينهما جاء يوم القيامة وشقه مائل). وكان
~~-عليه السلام- يقيم بين نسائه مع أن ذلك غير واجب، ثم يقول: (اللهم إن هذا
~~قسمي بما أملك فلا تأخذني بما تملك ولا أملك) يعني: ميل القلب، هذا مع
~~انعقاد الإجماع على أن القسم لم يكن واجبا عليه -صلى الله عليه وسلم- لقوله
~~تعالى: {ترجي من تشاء منهن وتئوي إليك من تشاء} الآية [الأحزاب: 5] إلا أنه
~~-عليه السلام- تفضلا منه وإحسانا إلى نسائه -عليه السلام-، وانعقد الإجماع
~~على وجوب العدل بين الزوجات على كل زوج مكلف، وعلى ولي المجنون أن يطوف به
~~على نسائه.
# قوله: «في القسم وغيره من حقوق النكاح»: يتعلق به صفة القسم وهو سواء بين
~~الحرائر، فإن كان الزوجات حرائر وإماء، فهل تقع المساواة بينهن يوما أو
~~ترجح الحرة فيكون لها يومان، وللأمة يوم، فيه ثلاثة أقوال في المذهب
~~المشهور: التساوي نظرا إلى الاشتراك في سبب الواجب سواء كان الزوج حرا، أو
~~عبدا، والثاني: ترجيح الحرة إذا كان الزوج حرا لتختص الحرة، والتساوي إذا
~~كان الزوج عبدا، لأن الحرة لما رضيت بتزويج العبد PageV01P797 # دخلت تحت أحكامه، والأمة من نسائه. وحد القسمة يوم يوم وهل له الزيادة ms350
~~على ذلك، المشهور أنه ليس له الزيادة على ذلك إلا أن يتفق الجميع. الثاني:
~~أن له الزيادة على يوم إن أحب ذلك، وهذا استقراء أبي الحسن اللخمي، وإذا
~~قلنا: ليس له الزيادة على يوم فزاد واحدة منهن فهل يحسبها رفعا للضرر،
~~ورجوعا إلى أصل العدد أو يبتدئ لأن المحاسبة تتهم بفعل مبني على الجور، فيه
~~قولان في المذهب. ولو حاضت إحداهن فضر به فهل يسقط حقها، ويبيح له المبيت
~~عند غيرها فيه قولان في المذهب حكاهما الإمام أبو عبد الله وغيره. ولا خلاف
~~في سقوط القسم إذا كان مريضا مرضا مخوفا يضر به الطواف ويتعذر فيه
~~الاستمتاع. فإذا كان المريض خفيفا يمكن معه الطواف ويتأتى معه الاستمتاع
~~بقي حكم العدل على ما كان على الأشهر، واختلف المذهب في السفر، هل هو عذر
~~يسقط القسم ويبيح له أن يسافر بمن شاء أو يجب عليه القسم فيه اختلاف في ذلك
~~على القولين. وفي الصحيح أنه -عليه السلام-: (كان يقرع بين نسائه إذا أراد
~~سفرا) وفعله حجة، وقيل: يقرع بينهن في الحج والغزو دون غيرهما من الأسفار،
~~ويقسم النفساء والرتقاء والمجذومة والتي آلى منها، زوجها أو ظاهر. قال في
~~كتاب محمد: فله أن يبدأ بالليل أو النهار وهو بالخيار في ذلك.
# قال القاضي أبو الوليد: الأظهر من أقوال أصحابنا أن يبدأ بالليل، PageV01P798 # ولا يقيم في يوم إحداهن عند ضرتها، وله أن يدخل عندها لعذر من اقتضاء
~~دين، أو علاج، أو نحوه، وله أن يقف ببابها، ويسلم من غير أني يدخل لإقامة.
# قوله: «من حقوق النكاح»: يريد النفقة والسكنى والاستمتاع، وتخرج منه
~~المحبة وسبيل القلب إذ ليس من موجبات القلب مع أنه مقدور عليه.
# قوله: «ومن تزوج بكرا فله أن يقيم عندها سبعا»: والأصل في ذلك قوله -عليه
~~السلام-: (للبكر سبعا وللثيب ثلاثة أيام) وهذه لام الاستحقاق، وهل هو حق
~~للزوج إن شاء فعله وإن شاء تركه، أو حق للزوجة لحاجتها إلى التأنيس والبسط
~~فيه قولان في المذهب وإذا جعلناه حقا لها جاز لها ms351 هبته، وأخذ العوض عنها،
~~وهو أحد القولين، ففي وجوبه، أو استحبابه روايتان إحداهما: أنه واجب يقضي
~~به على الزوج إن أباه، وقال أصبغ في كتاب محمد ويقضي عليه بذلك، وقال ابن
~~عبد الحكم: ذلك حق على الزوج يقضى له عليه، وهل يخرج العروس إن شاء للجمعة
~~وللجماعة أم لا فيه قولان في المذهب.
# قال القاضي -رحمه الله-: «ومن غاب عن امرأته فعمي خبره، وانقطع أثره ولم
~~يعلم حياته من موته وأضر ذلك بزوجته، فإنها ترفع أمرها إلى الإمام».
# شرح: يتعلق بهذا الفصل أحكام المفقود، ولا يخلو الغائب أن يكون معلوم
~~الموضع بحيث يمكن الكتب إليه أم لا؟، فإن كان معلوم الموضع، وأمكن الكتب
~~إليه وطلبته المرأة بحقها في النفقة، والوطء، أو في أحدهما PageV01P799 # كتب الإمام إليه، فإما أن يجيء، وإما أن يطلق، فإن أبى طلق عليه بعدما
~~يرام في التلوم، وإن لم يعلم له مستقر فهو المفقود، وهو على أربعة أقسام:
~~الأول: المفقود في بلاد المسلمين. الثاني: المفقود في صفوف المسلمين في
~~فتنهم بينهم. الثالث: المفقود في الغزو. الرابع: الأسير.
# الأول: المفقود في بلاد الإسلام بحيث لا يوقف له على خبر، ولا تعلم حياته
~~من موته فهذا له حكمان: حكم يتعلق بزوجته، وحكم يتعلق بماله، أما ما يتعلق
~~بزوجته فلا خلاف في مذهب مالك في أنه يضرب له أربع سنين، فإن وقف له على
~~خبر حياة، وعلمت جهته كتب إليه، فإن وصل أو طلق، وإلا طلق عليه الإمام هذا
~~حكم زوجته. وأما ماله فلا خلاف في المذهب أنه لا يقسم بين الورثة إلا
~~بالتعمير.
# واختلف في تعليل أهل المذهب بالتحديد بالأربعة أعوام، فقيل: لأنها غالب
~~المسير في الأقطار الأربعة فجعل لكل قطر من أقطار الأرض سنة. وقال أبو بكر
~~الأبهري: إنما ضرب هذا الأجل لأنه أقصى الحمل غالبا، ويلزم على مقتضاه
~~التسوية بين الحر والعبد في ذلك، وقد اختلف في أجل العبد في ذلك فقيل:
~~سنتان على شطر من أجل الحرية لأنه يؤول إلى الطلاق، وقيل: هو كالحر اعتبارا
~~بما ms352 ذكرناه من الجهات، أو أقصى الحمل، وذلك لا يختلف. ومبدأ هذا الأجل الذي
~~هو أربع سنين من يوم يعجز معرفة خبره بعد البحث، وهل تحد امرأة المفقود أم
~~لا؟ المشهور أن عليها الإحداد بعد انقضاء الأربعة أعوام، لأنه موت حكمي.
~~وقال ابن PageV01P800 # الماجشون: لا تحد امرأة المفقود لأنه طلاق وليس بموت (واستنصر به بعض).
# قوله: «فإن جاء في الأجل، أو في العدة، أو بعدها قبل أن تتزوج فهي
~~امرأته» قلت: اختلف المذهب في هذه المسالة إذا جاء المفقود بعد انقضاء
~~الأجل عليه، على أربعة أقوال:
# الأول: أنها بانت بنفس انقضاء العدة.
# الثاني: تفوت بعقد الثاني عليها، وهو قول المغيرة وغيره، وروى عن مالك.
# الثالث: أن الثاني أحق بها إن دخل وهو رواية ابن القاسم وأشهب، وإليه رجع مالك.
# الرابع: أن الأول أحق بها، وإن دخل بها الثاني.
# وجه القول الأول: أن الطلاق الواقع شرعي وانقضاء العدة بأصح من تعلقات
~~العصمة في ذلك لحصول البينونة بانقضائها، ووجه القول الثاني: أن العقد
~~الثاني واقع في محله فاصل بين العصمتين حقيقة، والعدة من توابع العصمة
~~باقية في المعنى من حيث كانت من سبب الأول فلا مقابل لحقه إلا مع وجود
~~العقد، ومن يرجح بالدخول لاحظ الاطلاع والمكاشفة التي يصيب معهما اعتبار
~~المتقطعة مع أن الطلاق وقع على المفقود بالدخول، ومن رآه أحق بها مطلقا،
~~رأى أن حكم الحاكم في الظاهر فقط وهو في الحقيقة غير مطابق.
# قوله: «وإن كان الأول لم يدخل بها ففي رجوعه عليها بنصف الصداق روايتان»
~~قلت: اختلف المذهب إذا وقعت الفرقة في هذا الباب قبل الدخول PageV01P801 # هل يقضى لها بالصداق كله في ماله إجراء له مجرى الموت بدليل الإحداد في
~~العدة، أو بالنصف كالطلاق، ففيه قولان حكاهما الشيخ أبو القاسم. وإذا قلنا
~~لها ثم قدم فهل يرجع عليها بنصف الصداق، لأنه إن كان موتا وجب لها جميع
~~الصداق تحقيقا، وإن قدر طلاقا قبل الدخول وجب لها عليه نصف الصداق تحقيقا،
~~والنصف حكما رعيا للخلاف فلا معنى لرجوعه سيما أنه ms353 سبب في إيقاع المفارقة
~~فليس من الفسوخات الحكمية.
# وههنا ثلاث مسائل:
# المسألة الأولى: نفقة ولد المفقود مستمرة لهم حتى يعمر، أو يثبت موته.
~~ونفقة نسائه مستمرة إلى انقضاء الأجل الذي هو أربعة أعوام، فإن أنفق عليها
~~في الأجل، ثم موته قبل ذلك ردت ما أخذت من النفقة، وكذلك يرد أولاده ما
~~أنفقوا بعد وفاته، ولا نفقة لزوجته في أيام العدة كالمتوفى عنها، لأن المال
~~منتقل إلى الورثة حقيقة أو حكما.
# المسألة الثانية: إذا كان له نساء فرفعت إحداهن أمرها إلى الحاكم فضرب
~~لها أجلا، فقال ابن القاسم: ضرب الأجل لواحدة منهن كضربه لجميعهن، فإذا
~~انقضى الأجل تزوجن إن أحببن.
# المسألة الثالثة: إذا طلقها الثاني بعد دخوله بها، وقد كان الأول طلقها PageV01P802 # طلقتين قبل أن يتزوجها الثاني: هل تحل للأول بدخول الثاني وهو قول مالك
~~في المبسوط وأشهب في السليمانية بناء على ان المطلقة على الأول إنما وقعت
~~بدخول الثاني.
# القسم الثاني: من أقسام المفقودين: المفقود في فتن الإسلام الواقعة
~~بينهم، واختلف المذهب فيه على ست روايات.
# الرواية الأولى: أنها تعتد من يوم التقاء الصفين من غير أجل البتة.
# الرواية الثانية: أنها تتربص سنة ثم تعتد.
# الرواية الثالثة: أن العدة داخلة في السنة.
# السنة الرابعة: الفرق بين قرب الدار وبعدها، فإن قربت تلوم لها الإمام
~~بمقدار اجتهاده بعد انصراف الصفوف، ثم اعتدت وتزوجت، وإن بعدت الدار انتظرت سنة.
# الرواية الخامسة: إن بعدت الدار تربصت أربع سنين كامرأة المفقود، وإن
~~قربت فبدون ذلك على قدر الاجتهاد.
# الرواية السادسة: قال أصبغ: يضرب لامرأته بقدر ما يستقضي أمره، وينتهي
~~خبره من غير حد معلوم.
# القسم الثالث من أقسام المفقودين: المفقود في الجهاد واختلف المذهب في
~~حكمه أيضا على روايات، ففي كتاب محمد أنه كمفقود في أرض الإسلام فتتربص
~~امرأته أربع سنين. الرواية الثانية: أنه كالأسير لا يضرب لامرأته أجل بل
~~تبقى إلى انكشاف خبره. الرواية الثالثة: أن زوجته تتربص سنة من يوم ينظر
~~السلطان في أمره ثم تعتد.
# الرواية الرابعة: أنه يلوم بقدر قدوم ms354 العسكر من الجهاد، فإذا وصل العسكر
~~ولم يصل، ولم يقف الإمام له على خبر اعتدت منه، وتزوجت.

PageV01P803

### | AUTO كتاب الطلاق

# قال القاضي (رحمه الله): ((الطلاق ضربان)): إلى قوله: ((إلا بثلاثة
~~شروط)).
# شرح: الطلاق في نفسه مباح إذا اعتبر من حيث هو، وقد ينقسم بحسب متعلقاته
~~إلى أقسام الشريعة كما انقسم النكاح، ولا يخفى وجوه ذلك، وقد قال تعالى:
~~{الطلاق مرتان} الآية [البقرة: 229]، وقال تعالى: {يا أيها النبي إذا
~~طلقتم} الآية [الطلاق: 1]، وصح أن النبي -عليه السلام-: (آلى وطلق ولم
~~يظاهر)، ولو كان ممنوعا لما صدر منه -عليه السلام-، ونحن نتتبع (سياق)
~~القاضي -رحمه الله-.
# قال: ((الطلاق ضربان: كامل، وناقص)): إلى قوله: ((وهو معتبر بالرجال دون
~~النساء)). ولا خلاف في مذهب مالك في هذه الجملة اعتمادا على قوله -عليه
~~السلام-: (الطلاق بالرجال، والعدة بالنساء).

PageV02P805

# قوله: ((فإن أعتق العبد قبل إيقاع شيء منه كمل له)): ولا أعلم خلافا في
~~المذهب في هذه المسألة.
# قوله: ((فالرجعي ما دون الثلاث للحر، والواحدة للعبد)): وهذا غير محقق،
~~لأن ذلك (يتصور في) البائن، فقد تقع البينونة بالطلاق الوحدة للحر والعبد
~~بسبب من أسباب البينونة، فالرجعي هو (ما) استقل المطلق فيه بالرجعة،
~~والبائن عكسه، وإنما قصد (القاضي ما يتصور فيه المراجعة مطلقا وهو مما دون
~~البتات كما ذكره.
# قوله: ((والبائن ضربان بائن مطلقا، وبائن في مقابلة الرجعي)): أراد
~~بالبائن المطلق الذي لا يتصور فيه الرجعة، فالطلاق فيه من حيث إنها بينونة
~~لا تقابلها الرجعة، ومثل البائن المطلق بطلاق غير المدخول بها، إذ الواحدة
~~والثلاث تحرمها، وكطلاق العنين، إذ الرجعة فيه لا تنفي (الضرر) (و) الذي
~~وقع الطلاق لأجله، فلا يتصور فيه بحال، وبطلاق الخلع، لأن البينونة فيه هي
~~مقتضى العوض وثبوته.
# قوله: «والفسوخ كلها بائنة»: مثل ذلك بفسخ الردة، وذلك إذا ارتد أحد
~~الزوجين فقيل هو فسخ بطلاق، وقيل بغير طلاق وهو المشهور، لأن الكفر قطع
~~العصمة بينهما شرعا، وفسخ (الملك) إشارة إلى ما إذا اشترى أحد الزوجين
~~صاحبه، فالنكاح يفسخ، إذ الملك والنكاح لا يجتمعان لتنافر ms355 أحدهما. وصورة
~~فسخ الرضاع أن يزوجها فإذ هي أخت من الرضاع، فيجب الفسخ، وتقع البينونة
~~لأنها مقتضى التحريم.
# قوله: ((وغير ذلك)): إشارة بالانتهاء إلى العدد وهي ثلاث، واثنان للعبد
~~بالبينونة.

PageV02P806

# قوله: ((والبائن في مقابلة الرجعي)): وهو طلاق المدخول بها من غير عوض،
~~وهي (ثلاثة) للحر، واثنان للعبد، فالبينونة بها إلى انتهائه العدد فهو
~~مقابلة الرجعي الناقص عن انتهائه. وجعل طلاق الخلع البائن المطلق، ويمكن
~~دخوله في هذا القسم، إذ لولا العوض لتصورت الرجعة.
# وقع في بعض الروايات: هو طلاق غير المدخول بها بإثبات ((غير)) (وسقطت
~~غير) (عند) (الوراق) من (جلة) رواة الكتاب عن القاضي -رحمه الله-، وعلى
~~إسقاطها التعويل، وإثباتها لا معنى له لأنه قد مثل المطلق البائن بذلك.
# قوله: ((وهي ثلاث للحر، واثنتان للعبد)): الضمير عائد على الأعداد،
~~والمعنى والأعداد ثلاث للحر، (واثنتان) للعبد.
# قوله: ((مجتمعا كان أو مفترقا)): يعني أنها سواء في اللزوم ولم يخالف في
~~ذلك أحد من أهل العلم الذين تدور عليهم الفتيا.
# قال القاضي: ((والرجعة ثابتة في الرجعي)): إلى قوله: ((وينقسم الطلاق)).
# شرح: ذكر في هذا الفصل شروط التحليل:
# الأول: أن تنكح زوجا (غيره) نكاحا جائزا، فقوله: ((زوجا)) احترازا من غير
~~الزوج، فإنها إن وطئت بالملك لم تحل لمطلقها ثلاثا. قوله: ((نكاحا جائزا))
~~احترازا من العقد الفاسد.
# الثاني: أن يطأها وطئا مباحا في غير حيض، ولا إحرام، ولا صوم. ومذهب
~~جمهور العلماء أنها لا تحل بنفس العقد، وروى سعيد بن المسيب PageV02P807 # وغيره أنها لا تحل بنفس العقد، والحجة للجمهور قوله -عليه السلام- لزوجه:
~~(حتى يذوق عسيلتها وتذوق عسيلته) وهو الذي ذكر القاضي في الوطء الحرام،
~~والمشهور فيه قولان فيما إذا كان الوطء حراما كالمحرمة والصائمة والحائض
~~فالمشهور ما ذكره القاضي أن ذلك لا يقع به إحلال ولا إحصان، والشاذ وقوع
~~ذلك به وسواء كان الصوم واجبا، أو تطوعا على الأشهر، والخلاف الثاني واقع.
# قوله: ((ونكاح المحلل باطل)): وهذا كما ذكره، والدليل على ذلك ما خرجه
~~أهل الصحيح من حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله -صلى ms356 الله عليه وسلم-:
~~(لعن الله المحلل والمحلل له) فإن عقداه على التحليل وجب فسخه بلا خلاف
~~عندنا. وقوله: ((ولا اعتبار بقصدها)) يعني في حصول الإباحة، وانظر إذا قصد
~~الزوج النكاح الصحيح، وقصدت هي التحليل هل يتعلق عليها الإثم بقصدها المحرم
~~أم لا، إذ الطلاق مملوك لغيرها فلا فائدة لقصدها. ومن شواذ الفقه أن محللها
~~مأجور إذا كان مطلقها مشغوفا بها، ومن شواذه أيضا (أنه) إذا وطئها على حجاب
~~رقيق حلت. والشرط الثالث ظاهر، لأن البينونة تقطع حل العصمة للأول.
# قال القاضي: ((وينقسم الطلاق من وجه آخر)): إلى قوله: ((وطلاق الحائض)).

PageV02P808

# شرح: لما ذكر قبل انقسام الطلاق من الوجوه المذكورة التي لاحظها، قسمه
~~ههنا باعتبار السنة والبدعة وذكر أنه إن (عرى) عن (وصف كل) واحد منهما فلا
~~يقال إنه طلاق سنة ولا بدعة. وهذا القسم فيه نظر (لأن) ظاهر كلامه (يعني)
~~أنه يعرى عن وصفه بكل واحد منهما مطلقا (ثم) لما فسره في آخر كلامه، ومثله
~~بطلاق الصغيرة واليائسة والحامل البين حملها، رأى أن طلاق هؤلاء لا يوصف
~~بطلاق السنة ولا البدعة من حيث الوقت، لأن مدة هؤلاء محققة غير (متعرضة)
~~للانتقال، ويوصف من حيث العدد، وهو أن يطلقها اثنتين أو ثلاثا. والبدعة
~~(ترجع) إلى أمرين إلى الوقت والعدد، فالراجع إلى الوقت طلاق الحائض
~~والنفساء، وطلاقها في (طهرها). والراجع إلى العدد هو ما ذكر من طلاقها
~~اثنتين، أو واحدة ثم يتبعها ثلاثا.
# قوله: ((ولطلاق السنة ستة شروط: أحدها: أن تكون المطلقة ممن تحيض
~~مثلها)): احترازا من الصغيرة واليائسة، ومقتضى كلامه أن طلاق هاتين ليس
~~بطلاق سنة.
# قوله: ((والثاني أن تكون طاهرا غير حائض، ولا نفساء)): تحرزا من
~~(طلاقها).
# قوله: ((والثالث أن تكون في طهر لم تمس فيه)): فإن مس فيه كره الطلاق
~~فيه، وهل يكره أن يخالعها في طهر مسها فيه أم لا؟ فيه قولان الجواز PageV02P809 # والكراهية.
# اختلف أصحابنا في علة الكراهة في إيقاع الطلاق في طهر المسيس، فعلله
~~بعضهم لخوف الندم، لأنها إن كانت حاملا ندم على الطلاق فيكره، لأن ms357 المسيس
~~مظنة الحمل، وعلله آخرون بأنها لا تدري أتعتد بالأقراء، أو بوضع الحمل،
~~وعلى كلا التعليلين فالخلع كالطلاق في المعنى.
# قوله: ((والرابع أن يكون تاليا لحيض لم تطلق فيه ((واحدة)))): وهذا كما
~~ذكره، لأن الواحدة تفيد من انحلال العصمة ما يفيده الزائد عليها، فلا فائدة
~~للزيادة، وكذلك قال مالك وأصحابه على جميع الطلاق في كلمة واحدة محرم،
~~والدليل عليه قول النبي -صلى الله عليه وسلم- لعبد الله بن عمر، حين قال
~~له: (أرأيت إن طلقتها ثلاثا فقال له إذا بانت منك، وعصيت ربك).
# فإن طلق في كل طهر مرة فإنها تكون كإيقاع الطلاق جملة، إذ لا مخرج له من
~~لزوم الثلاثة فكان كالطلاق ثلاثا في كلمة واحدة، ويجوز نظرا إلى الإفراد،
~~وهذا هو الشرط السادس.
# قوله: ((ثم قد يكون البدعة وهو أن يكون في حيض، أو ظهر مس فيه، أو اثنين،
~~أو ثلاثا، أو واحدة مبتدأة، ثم يتبعها ثلاثا)): وهذا كما ذكره، ولا شك أن
~~طلاقها بدعة، وكذلك إذا أوقعها في طهر مسها فيه، وكذلك إيقاع الاثنين، إذ
~~لا فائدة لها، وقد ذكر أن إيقاع الثلاثة في كلمة كلمة واحدة محرم، والإفراد
~~كالجمع في أحد القولين.
# قوله: ((وأما من تتساوى أوقاتها في جواز طلاقها فثلاث)): وهذا كما ذكره،
~~لأن هؤلاء لا انتقال في عددهن، ولا إشكال في أن الشروط التي ذكرها في طلاق
~~السنة غير متصورة بهن.

PageV02P810

# قوله: ((ويوصف بذلك من حيث العدد)): لأن الأعداد متصورة في ذلك، فإن
~~اقتصر على الواحدة فهو مطلق للسنة.
# قال القاضي: ((وطلاق الحائض والنفساء محرم)): إلى قوله: ((ولا يلزم طلاق
~~غير مكلف)).
# شرح: أجمع العلماء على أن طلاق الحائض محرم، والدليل على ذلك ما خرجه
~~مالك في موطئه من حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد النبي -صلى
~~الله عليه وسلم- فسأل عمر بن الخطاب رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عن
~~ذلك، فقال -عليه السلام-: (مره فليراجعها، ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم
~~تطهر، ثم إن شاء أمسكها بعد، وإن شاء طلقا ms358 قبل أن يمسكها فتلك العدة التي
~~أمر الله أن يطلق بها الناس).
# قال أبو عمر بن عبد البر انتهى كلام النبي -عليه السلام- إلى قوله: (قبل
~~أن يمسك) وفي بعض طرق هذا الحديث قال أبو عمر فقرأ النبي -عليه السلام-:
~~{يا أيها النبي إذا طلقتم النساء} الآية. وعن ابن عمر قال: فراجعها (وحسب
~~لها) بتطليقة التي طلقها. وذكر أبو محمد عن ابن عمر أنه قال: تعتد بذلك.
~~وذكر الدارقطني من حديث ابن عمر قلت يا رسول الله لو أني أطلقها ثلاثا أكان
~~تحل لي إن لم ألحقها قال: لا، كانت تبين منك، وتكون معصية.
# واختلف العلماء في (تعليل) النهي، فقال الجمهور إنه غير معلل، وقال بعضهم
~~هو معلل بتطوير العدة. وينشأ عن هذا مسائل.
# المسألة الأولى: هل يجوز طلاق الحامل في حال حيضتها أم لا؟ وفيه PageV02P811 # قولان فمن عقل معنى التحريم أجاز طلاق الحامل (أيضا)، إذ لا تطويل في
~~حقها لما كان العدة وضع الحمل لا محالة، ومن جعل النهي عبادة مجردة منع.
# المسألة الثانية: طلاق غير المدخول بها في حال حيضتها فيه قولان أحدهما:
~~المنع اعتبارا بصورة الحيض المنع من إيقاع الطلاق. والثاني: الجواز إذ لا
~~عدة عليها.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في جواز طلاق المستحاضة للاختلاف فيها هل حكمها
~~حكم الحائض، أو حكم الطاهر، أو حكم بين حكمين.
# المسألة الرابعة: الخلع في الحيض هل هو كالطلاق نظرا إلى أثره، أو ليس
~~مثله لانتفاء النكاح، فيه قولان حكاهما الأصحاب.
# المسألة الخامسة: الطلاق برضاها في الحيض إن لم يكن العوض فيه نظر إلى
~~(الجواز والمنع) فمن رآه تطويلا برضاها أجازه، ومن لم يعلل منع منه.
# المسألة السادسة: اختلاع الأجنبي عنها في زمن الحيض في قولان: الجواز،
~~والمنع بناء على ما ذكرناه.
# قوله: ((ويلزم إن وقع)): هذا مذهب جميع أهل العلم أنه لازم إن وقع لقوله
~~-عليه السلام-: (فليراجعها) ولا مراجعة إلا بعد طلاق واقع. وشذت طائفة من
~~أهل البدعة فقالوا: إنه لا يلزم إن وقع، لأنه فاسد الوضع، وهذا خلاف
~~الإجماع.

PageV02P812

# قوله: ms359 ((ويجبر على الرجعة فيما كان منه رجعيا)): وهذا كما ذكره، فإن
~~طلقها بانت منه والنفساء والحائض في ذلك سواء. قال أشهب في كتاب محمد إذا
~~طلق في حيض، أو نفاس أجبر على الرجعة سواء أبره، أو حنث فيه، فإن أبى هدد
~~بالسجن، فإن استمر على الامتناع حبس، فإن أبى ضرب بالسوط، لأنه فعل معصية،
~~فلا يقر على التمادي، فإن أبى بعد الضرب ارتجع الحاكم عليه.
# وههنا فروع:
# الأول: إذا أجبر على الرجعة ولم ينوها فقال الشيخ أبو عمران أن له الوطء
~~بعد ذلك وهو كالزوج هازلا. واستقرأ بعض البغداديين من المذهب أنه لا يجوز
~~له الوطء، إذ لا نية له فيه.
# الفرع الثاني: إذا كان النكاح فاسدا فهل تقع الفرقة فيه في زمان الحيض أم
~~لا؟ التحصيل فيه أن الجمع على فساد الذي لا خيار لأحد الزوجين بفسخ مطلقا
~~في حال الحيض والطهر، وأما المختلف فيه فما لأحد الزوجين فيه خيار، فلا
~~يفرق فيه في زمان الحيض على الأشهر من المذهب.
# الفرع الثالث: إذا اختلف الزوجان فقالت طلقني في حال الحيض، وقال في حال
~~الطهر، وروى ابن سحنون عن أبيه أنها مصدقة لأنها مأمونة على رحمها، ولا
~~تكشف، ولا أرى أن ينظر (لها) النساء، ويجبر على الرجعة. وروى عيسى عن ابن
~~القاسم أن القول قول الزوج، وهو الصحيح، لأنه المدعى عليه إيجاب الرجعة.
# قوله: ((ثم ليس له أن يطلق إلا بعد الطهر من الحيضة الثانية التالية PageV02P813 # للحيضة التي طلق فيها)): وهذا هو الصحيح لقوله -عليه السلام- في حديث ابن
~~عمر: (فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض، ثم تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك).
~~واختلف العلماء في تعليل ذلك على وجهين، فقال بعضهم ألا يطول على الزوج
~~معاملة (له) بنقيض قصده، لأنه لما أراد بالطلاق في حال الحيض التطويل على
~~الزوجة أعاد ذلك عليه. الثاني: قال بعض الأشياخ إنما ذلك ليلا يكون الرجعة
~~والارتجاع الشرعي إنما يراد للوطء، فإذا (راجعها) ثم طهرت فوطئها لم يكن له
~~الطلاق في ذلك الطهر، لأنه ms360 طهر الوطء فيمكن فيه الحمل فيقع الندم، فإذا
~~حاضت، ثم طهرت فله الطلاق إذ هو طهر خال عن الوطء فيه فكان هو المقصود في
~~حصول السنة في الطلاق، فإن طلق في الطهر المتصل بالحيض الذي أوقع فيه
~~الطلاق فقد أساء، والطلاق لازم.
# قوله: ((وإن غفل عنه أجبر ما بقي من العدة شيء)): وهذا الفرع فيه قولان
~~حكاهما القاضي، فمذهب ابن القاسم أن الجبر مستمر ما بقي من العدة شيء (قال)
~~أشهب يجبر ما لم تطهر من الحيضة الثانية بحيضة الطلاق، إذ لو طلق حينئذ
~~لجاز. وههنا مسائل:
# المسألة الأولى: إذا قال للحائض أنت طالق للبدعة، طلقت في الحال وأجبر
~~[على] الرجعة، وكذلك إذا قال لها إذا طهرت من حيضتك فأنت طالق، فينجز عليه
~~الطلاق، لأنه يقول أجل واجب، ولو قال للطاهر: ((أنت طالق للسنة)) وقع عليه
~~الطلاق في الحال، وكذلك لو قال لها: ((أنت طالق للبدعة)) لعجل عليه الطلاق،
~~فكأنه يقول لها إذا حضت فأنت طالق (فجعل) عليه الطلاق إذ الغالب كالواجب.

PageV02P814

# ولو قال لها: ((أنت طالق ثلاثا للسنة)) لزم الآن ثلاث تطليقات وكأنه قال:
~~أنت طالق طالق في كل طهر طلقة، فيجعل عليه بناء على ما ذكرناه من (أن)
~~الغالب كالواجب.
# فرع: إذا قال للطاهر المدخول بها وهي ممن تحيض أنت طالق ثلاثا وبعضها
~~للسنة وبعضها للبدعة لزمه ثلاث تطليقات، لأن طلاق البدعة في المدخول بها
~~يكون بالثلاث، وكذلك في غير المدخول بها ولو قال لغير المدخول بها أنت طالق
~~ثلاثا للسنة، فقال سحنون: لا يلزمه إلا طلقة واحدة، إذ لا عدة على غير
~~المدخول بها فكأن الطلقتين إنما أوقعهما على غير زوجة. ولو قال: أنت طالق
~~ثلاثا في كل قول طلقة فإن كانت مدخولا بها طلقت الآن ثلاث، لأنه من باب
~~(تعليق) الطلاق بالأجل الواجب. وإن كان غير مدخول بها طلقت طلقة واحدة فقط،
~~لأنها تبين بذلك فلا محل للثانية.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((ولا يلزم طلاق غير مكلف)): إلى قوله: ((وعقد
~~الطلاق)).
# شرح: يتعلق بهذا الفصل الكلام ms361 في صفة المطلق الذي يلزم طلاقه وهو المسلم
~~المكلف فقولنا: ((المسلم)) احترازا من الكافر. وقد اختلف المذهب في طلاق
~~الكتابي، والمشهور أنه لا يلزم بناء على أنهم غير مخاطبين بفروع الشريعة،
~~والشاذ أنه يلزم بناء على أنهم مخاطبون، فإذا تحاكما إلينا حكمنا لهم بحكم
~~الإسلام لا محالة. وفي المدونة أن الكافرة إذا أسلمت فطلقها زوجها
~~النصراني، وهي في عدتها لم يقع عليها الطلاق. قال اللخمي: وذلك لازم إذا لم
~~تقم الزوجة بالطلاق، فإن قامت وقع عليها الطلاق. وقولنا: ((المكلف))
~~احترازا من غير المكلف كالصبي والمجنون. أما الصبي PageV02P815 # غير المراهق فلا خلاف في أن الطلاق غير لازم، وأما المراهق ففي لزوم
~~طلاقه قولان مبنيان على أن الطلاق غير لازم، وأما المراهق ففي لزوم طلاقه
~~قولان مبنيان على الخلاف في أحكامه هل هي أحكام البالغ، أو غير البالغ، ولا
~~خلاف في لزوم طلاق البالغ العاقل سفيها كان أو رشيدا. وألحق القاضي -رحمه
~~الله- النائم والمبرسم والهاذي في غمرات المرض بالمجنون المطبق، فإن كان
~~مجنونا غير مطبق فطلق في حال إفاقته فلا خلاف في لزوم الطلاق.
# قوله: ((ومكره يخاف من شدة الضرب)): ويتعلق بهذا أمران حكم طلاق المكره،
~~وصفة الإكراه، وأصل المذهب أن طلاق المكره غير لازم، والدليل على ذلك قول
~~النبي -صلى الله عليه وسلم-: (رفع عن أمتي (ثلاث): الخطأ والنسيان،
~~والمستكره عليه) والخلاف في ذلك بين الصحابة ومن بعدهم، مشهوره ما ذكرناه
~~في مطولات العامة.
# وتفصيل اللخمي في ذلك حسن قال: ((إن أكره فلفظ به غير معتقد معناه لم
~~يلزمه، وإن اعتقد معناه فهو لازم، لأن الاعتقاد الاختيار [ي] لا يتعلق به،
~~والإكراه ثابت إذا أكره على باطل، فإن أكره على واجب شرعا فهل يلزمه يمينه
~~أم لا؟ فيه قولان: المشهور أن طلاقه لازم، والإكراه في هذا القسم غير PageV02P816 # معتبر لوجوب الفعل المكره عليه والشاذ أنه إكراه لا يلزمه به شيء اعتبارا
~~بضرورة الإكراه.
# قوله: ((يخاف من شدة الضرب)): يتعلق به صفة الإكراه، ولا خلاف في المذهب
~~أن كل ما يرجع إلى ms362 النفس كالضرب وخوف القتل والسجن إكراه.
# واختلف إذا (خاف) على نفس غيره، والمشهور أنه إكراه، كخوفه على نفسه
~~لوجوب حفظه عليه، والشاذ أنه لا يكون إكراها والقولان في المذهب أيضا فيما
~~يرجع إلى الخوف على المال هل هو إكراه أم لا؟ والصحيح أنه إكراه إلا في
~~المال اليسير الذي لا قدر له.
# قوله: ((وسواء أكره على إيقاعه، أو على الإقرار به)): صورة المسألة
~~الأولى أن يطلق في الحال مكرها، وصورة الإقرار أن يكره على الإقرار فيقول:
~~كنت طلقتها. وكلاهما مع تحقيق الإكراه سواء في تحقيق اللزوم.
# قوله: ((والسكران خارج عن هؤلاء فيلزمه)): واختلف العلماء في طلاق
~~السكران، أو غيره، فالمشهور نفوذ طلاقه. وقال محمد بن عبد الحكم: لا يلزمه
~~طلاق ولا عتاق. قال الإمام أبو عبد الله: وقد رويت عندنا رواية شاذة لا
~~يلزم. وفصل القاضي أبو الوليد: فقال السكران الذي لا يعرف الأرض من السماء
~~ولا الرجل من المرأة كالمجنون في أفعاله وأحواله (إذ) لا يلزمه طلاق ولا
~~غيره. وأما السكران الذي معه بقية من عقله فلا خلاف في (لزوم طلاقه) وعتقه
~~إذ هو في حال (يجبر) فيها، والمعتمد PageV02P817 # عليه من مذهب مالك -رحمه الله- أن الحدود والقصاص تلزمه، كالطلاق،
~~واستقرأه اللخمي من المذهب. واختلف فيمن سكر بسكران أو غيره عالما أنه يسكر
~~متعديا في شربه من غير مداواة هل يلزمه الطلاق، لأنه كالتعدي في الخمر، أو
~~لا يلزمه، وفيه نظر.
# قال القاضي: ((وعقد الطلاق والعتق بشرط التزويج)): إلى آخره.
# شرح: يتعلق بهذا الفصل حكم العتق والطلاق قبل الملك، وقد اختلف أهل العلم
~~هل يلزم أم لا؟ وفي المذهب في ذلك ثلاثة أقوال:
# الأول: إنه لازم مطلقا عم أو خص، وبه قال أبو حنيفة.
# الثاني: إنه لازم عم، أو خص.
# الثالث: (إنه) لازم إن خص، وغير لازم إن عم، وهو المشهور من المذهب، فإن
~~فصلت فقلت إن عم فقولان: أشهرهما أنه لا يلزم، والشاذ اللزوم، وإن خص
~~فقولان: المشهور: اللزوم، والشاذ نفيه. أما اللزوم مع العموم وهو الشاذ من
~~المذهب، ms363 فاعتماد على أنه من باب الشرط والمشروط وهما متلازمان في طرق فقط
~~عقلا وشرعا.
# وإذا لزم العموم فهو مع الخصوص لازم. وأما نفي اللزوم مع الخصوص فهو
~~رواية ابن وهب، والمخزومي، وابن عبد الحكم وغيرهم عن مالك. فروى أبو زيد عن
~~ابن القاسم أن صاحب الشرط كتب في رجل تزوج امرأة حلف بطلاقها إن تزوجها هل
~~يفسخ نكاحه فكتب إليه ابن القاسم لا نفسخه. وسمعت أشياخنا يحكون أن
~~المخزومي حلف أبوه على أمه بمثل هذا ولم يلزمه PageV02P818 # شيء، وسئل مالك بن أنس عن ذلك فقال: لا شيء عليك وهو قول سعيد بن المسيب
~~وغيره، واعتمد هؤلاء على النص والمعنى. أما النص فما روي عن النبي -صلى
~~الله عليه وسلم- قال: (لا طلاق قبل النكاح) وفي حديث عبد الله بن عمرو بن
~~العاص أنه قال: (لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق فأراد أن يتزوجها فأمره النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- بذلك وقال: (لا طلاق قبل النكاح) وعلى هذا الحديث
~~اعتمد مالك، وبه أفتى المخزومي وفي إسناده مقال، وأما المعنى فينظر إلى أن
~~الطلاق يستدعي محلا قابلا، ولا يتعين الحمل إلا بالعقد فحيث لا عقد لا يصح
~~الطلاق، إذ لا معنى للطلاق لأجل العصمة المنعقدة.
# وأشار الأولون إلى أن المحلية حاصلة بالشرط إلى اللزوم ومرتب على
~~الالتزام، والالتزام إنما كان بشرط التزويج فإذا كان الطلاق معلقا بالتزويج
~~صدقت المحلية المشترطة في اللزوم، ولهذا اتفق المذهب على أن من قال
~~لأجنبية: أنت طالق ولا يريد إن تزوجتك فلا شيء عليه، ولعله المراد بقوله
~~-عليه السلام-: (لا طلاق قبل النكاح) يريد نفي اللزوم، ومع نفي التعلق الذي
~~يقتضي النظر. وأما اعتبار تحقيق المحلية وهي حاصلة فلا يلزم مطلقا، أما
~~اعتبار الشرط فيجري مطلقا، وأما من فرق بين العموم والخصوص فنظر إلى أن
~~اللزوم مع العموم من باب التضييق والحرج الذي رفعه الشرع بخلاف الخصوص
~~(وهو) استحسان، ومقتضى الدليل اعتبار أحد أمرين كما قدمناه، وعلى نحو هذا
~~الاختلاف اختلفوا في اليمين على الملك مثل أن يحلف ألا يشتري ms364 مملوكة (فقيل)
~~لا يلزمه اليمين مطلقا، عم أو خص ملاحظة لما أشرنا إليه، ولأن ذلك حرج
~~مرفوع شرعا، وقيل يلزم مطلقا، لأن الحرج مرفوع ببقاء نوع من المنكوحات.

PageV02P819

# والقول الثالث: اللزوم في الخصوص ونفيه مع العموم بناء على ما قدمناه.
# نكتة: مبنى الخلاف في لزوم الطلاق قبل الملك على الولاية على المحل
~~تعليقا هل هي كولاية عليه تحقيقا أم لا؟ وفيه قولان أصحهما أنهما مختلفان.
~~المشهور من المذهب التسوية بين التحقيق والتعليق مع الخصوص.
# نكتة: الذين قالوا باللزوم جعلوا التحقيق شرطا في النفوذ والوقوع لا في
~~اللزوم، وجعلوا اللوم حاصلا مع التحقيق والتعليق معا.
# قوله: ((وذلك بثلاثة (أوجه) أحدها أن يعين صفة من الجنس من نسب أو خلقة))
~~صورة الأولى قرشية أو تميمية أو نحوه، وهذا راجع إلى باب الخصوص لأنه أبقى
~~لنفسه قبائل كثيرة. واختلف المذهب إذا أبقى لنفسه قبيلة صغيرة، أو بلد صغير
~~على قولين: اللزوم، ونفيه لأنه من باب الحرج. وصورة الثانية أن يقول كل
~~بكر، أو كل ثيب ونحو ذلك فهو خصوص كله واختلف الرواية إذا قال: كل بكر
~~أتزوجها وكل ثيب طالق، فحكى أبو الطاهر في هذه الصورة ثلاث روايات:
# إحداها: إنه يلزمه في الجميع بناء على عموم اللزوم ففي المحلين تحكما للشرط.
# الثانية: إنه لا يلزمه في الجميع بناء على أن الطلاق قبل الملك لا يلزم
~~لتفقد المحلية الشرعية.
# الثالثة: اللزوم في النوع الأول دون الثاني، إذ بالثاني وقع الحرج.
# فرع: إذا قلنا إنه لا يلزم مع الخصوص فتزوج أحدا بأحد القولين، فهل يفسخ
~~النكاح أم لا؟ فيه قولان مبنيان على مراعاة الخلاف.
# قوله: ((والثاني أن يعين بلدا بعينه)): وهو كما قدمنها أنه إن استثنى
~~بلدا كبيرا لنفسه فهو لازم، وإن أبقى بلدة صغيرة فيه قولان كما تقدم. ومن PageV02P820 # هذا النمط أن يبقى لنفسه امرأة واحدة فيقول كل امرأة أتزوجها طالق إلا
~~فلانة بعينها.
# وتحصيل القول أن هذه المبقاة إن كانت زوجه قولان: أحدهما: أن ذلك لا
~~يلزمه، لأن ذلك حرج وعموم، فلا يلزم ms365 بناء على الأصل في عدم اللزوم مع
~~العموم، والثاني اللزوم لأنه قد أبقى لنفسه ما يرفع الحرج بوجوده. وإن كانت
~~أجنبية فثلاثة أقوال: اللوم بناء على أن اللزوم مع العموم، ونفيه بناء على
~~أنه حرج مرفوع شرعا. والثالث أنها إن كانت متزوجة لم يلزم لأنه (إذ) لا
~~سبيل (إلى وطئها في الحال)، وإن كانت غير متزوجة لزم، لأنه من باب الخصوص،
~~وإذا أبقى لنفسه الإماء فقال: كل امرأة أتزوجها من الحرائر طالق، وهذا راجع
~~إلى التقييد بالصفة، والمشهور اللزوم، لأنه خصوص، وقيل لا يلزم لأنه عموم
~~(نوعا) ونكاح الأمة رذالة، والإلزام خارج من ( ... ).
# فرع: ومن ذلك أن يقول أول امرأة أتزوجها طالق المشهور اللزوم لأنه خصوص.
~~ولو قال آخر امرأة أتزوجها طالق فهل يلزمه أم لا؟ فيه قولان.
# أحدهما: أنه لا يلزم وهو بمنزلة من عم، كلما تزوج امرأة طلقت عليه
~~لاحتمال أن تكون الآخرة. والثاني: أنه لا يلزم ويوقف عمن تزوج لاحتمال أن
~~تكون الآخرة، فإذا تزوج غيرها حلت له الأولى (وأوقف) عما بعدها وهكذا أبدا
~~حكاه أبو الطاهر بهذا اللفظ. ولو قال أول امرأة PageV02P821 # وآخرها طلقت الأولى، ويختلف في اللزوم ليمينه في الثانية وما بعدها.
# قوله: ((والثالث أن يضرب أجلا يبلغه عمره)): وهذا كما ذكره. وتحصيل القول
~~فيه أنه إن كان يبلغه عمره فلا يخلو أن يبلغه في حال الهرم أم لا فإن بلغه
~~في حال يقدر فيه على الجماع لزمه اليمين، وإن كان لا يبلغه إلا في حال
~~الهرم ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يلزم، لأن ذلك كالعموم. الذي يوجب الحرج
~~غالبا، والثاني: اللزوم بناء على مراعاة الاستثناء الرافعة للعموم المقترن
~~بالحرج والمشقة. ولو علقه بحياة غيره من أجنبي، أو زوجة فهل يلزمه أم لا؟
~~فيه تفصيل. أما إذا علقه بحياة أجنبي فقال: كل امرأة أتزوجها ما دام فلان
~~حي (فهي) طالق فالمشهور اللزوم، لأنه من باب الخصوص، والشاذ نفي اللزوم
~~لاحتمال موت فلان في حياة الحالف فيلحقه بذلك الحرج المرفوع شرعا. وأما إذا
~~قال لامرأته: كل ms366 امرأة أتزوجها عليك طالق ما دامت لي زوجة، فهو لازم لأنه
~~خصوص الخصوص، وقيل في المذهب لا يلزم بناء على ما ذكرناه من احتمال موته
~~قبل موتها. وإن جعله حياتها وبعدها فلا يلزم بعد الموت لما فيه من الحرج
~~البين، وهل يلزمه في الحياة أم لا؟ فيه قولان مبنيان على ما قدمناه إذا
~~جعله حياة غيره.
# قال القاضي: ((الطلاق على ضربين معجل)): إلى قوله: ((فأما تعليق)).
# شرح: الطلاق المعجل كما ذكره، وذكر أن المؤجل على خمسة أقسام.
# الأول: الموقف على شرط ممكن، ولا خلاف في وقوع الطلاق على وجوده كما مثل
~~به القاضي.
# الثاني: المعين بالأجل لابد أن يأتيه كمجيء الشهر ونحوه. واختلف العلماء
~~في تعجيل الطلاق في هذا القسم، فقال مالك وجميع أصحابه يعجل، وإن بقى إلى
~~آخر الأجل صار مضارعا لنكاح المتعة. وقال الشافعي: لا يعجل PageV02P822 # بل يبقى إلى أجله واستقرأه الإمام أبو عبد الله من المذهب. فإن علقه بأجل
~~لا يبلغه عمره فقال أنت طالق إذا انقضت خمس مائة عام، فحكى القاضي فيه
~~روايتين. إحداهما: أنه لا يلزمه توفية لمقتضى الشرط.
# والثانية: أنه يلزمه في الحال كالهازل. وفي هذا النمط أن يقول أنت طالق
~~إن مت، والمشهور لا يلزم، وقيل يلزم، لأنه هازل، وهذا الطلاق جد.
# والثالث: أن يعلقه بغالب مجيئه كالحيض، والطهر، ووضع الحمل، وحكى القاضي
~~وغيره فيه روايتين.
# أحدهما التنجز في الحال، والأخرى الوقوف (على) مجيء الصفة وهما مبنيان
~~على مراعاة الصورة النادرة.
# والرابع: أن يقول لها أنت طالق إن لم تكوني حاملا، أو إن لم تمطر السماء،
~~وإن لم يكن في هذه اللوزة توأم، فإن لم يوجد ما حلف عليه ففي وجوب الحنث
~~عليه في هذه الصورة قولان في المذهب، أحدهما: اللزوم مطلقا، لأنه حلف على
~~غيب، والثاني: أنه لا يلزمه لمطابقة المحلوف عليه.
# والخامس: صفات الهزل، ومثله القاضي بقوله: إن لم يكن هذا الإنسان إنسانا،
~~وإن لم تكن الساعة نهارا وهذا لازم لأنه من الهزل المخلف في هذه القول وعد بالحق.
# قال القاضي: ms367 ((فأما تعليق الطلاق بالمشيئة)): إلى قوله: ((وألفاظ
~~الطلاق)).
# شرح: قد تقرر من قواعد المذهب أن الاستثناء بمشيئة الله تعالى لا تنفع
~~إلا في اليمين بالله، أو ما فيه كفارة، والدليل على أنه يرفع حكم اليمين
~~بالله ما خرجه البخاري في صحيحه من حديث أبي موسى أن النبي -صلى الله عليه
~~وسلم- قال: (والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا
~~ثم قال إن شاء الله) وفي رواية: (ثم سكت ساعة ثم قال إن شاء الله) والاتصال
~~أصح والله أعلم.

PageV02P823

# قال أصحابنا والفرق بين اليمين بالله، وبين الطلاق حيث ينفع الاستثناء
~~بمشيئة الله في اليمين بالله ولم ينفعه في الطلاق من جهة أن لفظ اليمين
~~بالله لا يتعلق به وحده حكم بخلاف لفظ الطلاق فإنه قد تعلق بلفظ حكم الطلاق
~~فإذا وقع على حمله لم يصح رفعه، إذ الماضي لا يرفع، وكان كاليمين على
~~الماضي الذي لا يرفع بحكم المشيئة.
# قوله: ((وسواء أطلق، أو كان في يمين)): (وهذا كما ذكره) أما إذا أطلق
~~فمثل أن يقول: أنت طالق إن شاء الله، وإن كان في يمين فمثل أن يقول إن فعلت
~~كذا فأنت طالق إن شاء الله.
# قوله: ((وهذا إذا أعاد الاستثناء إلى الطلاق)): فإن عاد إلى الفعل
~~المحلوف عليه ففيه خلاف مثل أن يقول: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله.
~~فالمشهور أن هذا الاستثناء لا ينفع، والشاذ أنه إن صرفه إلى الفعل نفعه،
~~وهو قول عبد الملك، وهو الصحيح في النظر.
# قوله: ((وما مشيئة من لا تصح مشيئته كالشاة)): إلى آخره هذا فيه قولان:
~~أحدهما: أن الطلاق لا يلزم اعتبارا بالشرط، وهو قول ابن القاسم، وقول سحنون
~~وغيره يلزمه الطلاق لأنه كالهازل، وكذلك إذا علقه على مشيئة من لا يعلم
~~بمشيئته أن يقول: أنت طالق إن شاءت الملائكة أو شاء الجن، ففيه قولان:
~~اللزوم لأنه كالهازل، والثاني: نفي اللزوم تحقيقا لمعنى الشرطية. ولو قال
~~أنت: طالق إلا أن يشاء زيد، فالمشهور وقوع الطلاق ولا ينفعه الاستثناء،
~~لأنه ورد بعد ms368 وقوعه. والثاني: إيقاف الطلاق على المشيئة اعتبارا بصورة لفظه.
# قوله: ((ويجوز استثناء العدد من الطلاق)): من غير اعتبار بكون PageV02P824 # المستثنى أكثر من المبقى، أو أقل فلا خلاف في صحته شرعا ولغة. فإن استثنى
~~الأكثر من الأقل مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين فهل ينفعه هذا
~~الاستثناء أم لا؟ فيه قولان مبنيان على خلاف الأصوليين في صحة هذا
~~الاستثناء.
# قوله: ((وإن لم يبق شيء)): يعني أن يصدر منه لفظ الاستثناء من غير أن
~~يقصد معناه.
# قوله: ((وفي وقوع الطلاق بمجرد عقد القلب خلاف)): وتحصيل القول في ذلك أن
~~الطلاق إن كان بلفظ ونية لزم بلا خلاف، وإن انفرد أحدهما مثل أن يطلق
~~باللفظ دون النية، أو بالنية دون اللفظ ففيه قولان: المشهور أن اللفظ كاف
~~في لزوم الطلاق قرنته النية أو لم تقارنه، وأما إذا طلق بنية من غير لفظ
~~فالمشهور أنه لا يقضى عليه بالطلاق، وقد قيل يلزمه، لأن النية هي المنظور إليها.
# قال القاضي: ((وألفاظ الطلاق أربعة)): إلى قوله: ((وتبعيض الطلاق)).
# شرح: أجمع المالكية على أن للطلاق ألفاظا صريحة وكناية، أما الصريح
~~فاختلف (المذهب) فيه على قولين: أحدهما أن صريح الطلاق ثلاثة ألفاظ:
~~الطلاق، والفراق، والسراح. واختار ابن القصار أن الحرام والبتل صريح
~~كالطلاق.
# وفائدة الفرق بين الصريح والكناية أن الصريح لا يقبل التأويل بخلاف
~~الكناية على ما فيها من تفصيل.
# ثم قسم (القاضي) الكناية إلى قسمين: ظاهرة، ومحتملة، فالظاهرة ما جرى
~~العرف أن يقع الطلاق به شرعا، والمحتملة عكسه.

PageV02P825

# قوله: ((كقوله أنت طالق، أو أنت الطلاق)): يريد ما اشتق من هذا المصدر
~~الذي هو الطلاق، ولا يقبل في ذلك دعواه أنه لم يرد الطلاق إلا أن تبينه
~~قرينة الحال مثل أن تكون في وثاق فيقول: (أنت) طالق يريد من وثاق، فيقبل
~~قوله فهو صريح في لفظ الطلاق، وجعله بعض شيوخنا صريحا في عدد الطلاق، ولعله
~~أراد إذا سمى عددا، فإذا قال لها: أنت طالق فهي واحدة فهل يستظهر عليه
~~باليمين، فيه قولان جاريان على أيمان التهم ms369 حكاهما أبو الطاهر. وإذا أراد
~~أكثر من واحدة فهو كذلك لصراحة اللفظ واحتماله، فإن كرر هذا اللفظ، فقال:
~~أنت طالق، أنت طالق إذا كرر عليه الطلاق، إلا أن يدعي التوكيد فيقبل قوله،
~~وهل يستظهر عليه باليمين أم لا؟ فيه قولان جاريان على أيمان التهم. ولو قال
~~قبل الدخول بها: أنت طالق فكرر ذلك، فإن فصله ولم ينسقه لم يلزمه إلا واحد،
~~لأنها بانت منه، فصارت في عدم القبول كالأجنبية، وإن كرر ذلك نسقا فهل
~~يلزمه ثلاث فيه قولان: المشهور انه يلزمه لقول (ابن عمر) الواحدة تبينها،
~~والثلاث تحرمها، فكأنما وقعت جملة واحدة، والشاذ أنه لا يلزمه إلا واحدة
~~لحصول البينونة بالواحدة قبل الدخول.
# قوله: ((أنت خلية، (أو بريئة، أو بتة أو بتلة، أو بائن أو حرام أو حبلك)
~~على غاربك)): قلت هذه الألفاظ من الكنايات الظاهرة إلا أن بعضها أجل من
~~بعض، فأدل على البينونة المطلقة فلو فصل القول فيها لكان أفضل. أما إذا قال
~~لها خلية أو برية، أو بائن، أو حبلك على غاربك فهي ألفاظ سواء، وقد اختلف
~~في مقتضاها على ثلاثة أقوال:

PageV02P826

# الأول: أنه ينوي في جميعها في المدخول بها، وغير المدخول بها، فإن نوى
~~شيئا كان ما نوى، وإن لم ينو شيئا فهو ثلاثة على المشهور احتياطا، أو واحدة.
# والقول الثاني: أنه ثلاثة في المدخول بها.
# والثالث: أنه واحدة في المدخول بها وغير المدخول بها، إذ لا دلالة للفظ
~~على الثلاث وإذا قلنا إنه واحدة فهل يكون بائنة لحصول البراءة التي هي
~~مقتضى اللفظ أو رجعة، إذ البينونة المدخول بها متوقفة على العوض فيه قولان
~~عندنا، وأما لفظ البتة والبثلة فلا خلاف في مذهب مالك أنه في المدخول بها
~~ثلاث فلا ينوي إذ هو مقتضى لفظ البتة الذي هو القطع، وأما غير المدخول بها
~~فهو ينوي فيها إذا قال أردت واحدة أم لا فيه قولان: المشهور أنه لا يقبل.
~~وأما لفظ الحرام مثل أن يقول: أنت علي حرام، فقد اختلف العلماء فيه اختلافا
~~مشهورا ذكرناه في ms370 المطولات. وفي المذهب خمسة أقوال:
# الأول: أنها ثلاث، إذ لا يحصل التحريم بدونها عندنا.
# الثاني: إنها واحدة بائنة، لأن معنى التحريم حاصل بالبينونة.
# الثالث: إنه واحدة رجعية، وهو قول عبد العزيز بن أبي سلمة.
# الرابع: أنه ينوي في غير المدخول، وهو في المدخول بها ثلاث.
# قوله: ((وهو في المدخول بها ثلاث)): إشارة إلى جميع ما مثل به من ظاهر
~~إلا في لفظة الحرام وقد ذكرنا الخلاف في البتة. وأما خليتك، وسرحتك،
~~وفارقتك فينوي في جميعها في غير المدخول بها، وفي المدخول بها ثلاث أقوال:
~~فقيل ثلاث: (إلا أن ينوي واحدة، وقيل ثلاثة) ولا ينوي، وقيل واحدة رجعية،
~~أو بائنة على قوله.

PageV02P827

# والثالث: هي الكنايات المحتملة، وهذا القسم لا خلاف فيه، في أن تفسيره
~~فيه مرجوع إليه إلا أن تكذبه قرينة الحال.
# قوله: ((والرابع الطلاق بغير ألفاظه)): كقوله: اسقني ماء ونحوه، فإن لم
~~ينو بهذا اللفظ طلاقا لم يلزمه شيء، وإن نوى به الطلاق لزمه الطلاق إلا أن
~~الأشياخ اختلفوا هل هو طلاق بالنية، أو باللفظ والنية معا. ولو قال: إن
~~فعلت كذا فلا عصمة بيني وبينك للزم بذلك الطلاق لظاهره ودلالته على ذلك.
~~وقول القاضي: ففي وقوع الطلاق به خلاف فيه نظر، أما إذا أراد به الطلاق فلا
~~خلاف في وقوع الطلاق، وإنما الخلاف كما ذكرنا هل هو طلاق بالنية واللفظ، أو
~~بالنية فقط إلا أن يشير القاضي إلى الخلاف في وقوع الطلاق بالنية لعدم
~~دلالة اللفظ على الطلاق، فهو صحيح.
# قال القاضي: ((وتبعيض الطلاق كتكميله)): إلى قوله: ((والرجعة بوجهين)).
# شرح: وتبعيض الطلاق أن يقول: أنت طالق نصف طلقة، أو ربع طلقة ونحوه،
~~فتكمل عليه الطلقة بلا خلاف. ولو قال أنت طالق نصفي طلقة، أو نصف طلقتين
~~لوقعت الواحدة ولو قال لها: أنت طالق طلقة وربع طلقة وسدس طلقة فهي إذا
~~ثلاث تطليقات. والطلاق بالحساب معتبر بالضرب. مثل أن يقول: أنت طالق واحدة
~~في واحدة فهي واحدة، إذ الواحدة لا مضاعف لها في مثله. ولو قال لها أنت
~~طالق اثنين ms371 في اثنين فهي ثلاث لبطلان الرابعة.
# قوله: ((وإذا كتب الطلاق بيده)): يتعلق به حكم الطلاق بالكتاب، ولا يقع
~~الطلاق بالكتابة إلا أن يكتبه عازما على الطلاق لا مترويا، ويريد فإن كتبه
~~مترويا مترددا، ثم أخرجه من يده عازما لزمه به الطلاق. وإن شك على أي حالة
~~هل على الشك، أو على الجزم، فهل يقع عليه الطلاق احتياطا أم لا؟ المذهب فيه
~~على قولين.
# واختلف الأشياخ في صفة كتاب الطلاق في الكتاب فقال بعضهم يكتب PageV02P828 # لها بتنجيز الطلاق، واختار بعضهم ما روى عن أشهب أن يكتب لها: إذا وصلك
~~كتابي وأنت طاهر فأنت طالق، وإن وصلك الكتاب وأنت حائض، فأنت طالق إن طهرت.
# وههنا فروع: إذا أخرج الكتاب من يده غير عازم على الطلاق فله استرجاعه ما
~~لم يبلغ المرأة فيلزمه، وفي المذهب أنه إذا أخرجه من يده لزمه، وإن كان غير
~~عازم صار الكتاب به كالنطق، والإشهاد، وقع ذلك في كتاب محمد.
# ولو باع امرأته فقال ابن القاسم: هو طلقة بائنة قال: وبلغني ذلك عن مالك
~~وروى ابن وهب أنه لا يكون ذلك طلاقا، وقال ابن عبد الحكم وأصبغ تحرم عليه
~~بطلاق وتعد به.
# وروى عن أصبغ أنه إن باعها هازلا فليس بطلاق، وإن كان غير هازل فهو
~~البتات.
# ثم ذكر القاضي أن لفظ الطلاق المطلق محمول على ما أراد، فإن لم يرد شيئا
~~فهو واحدة وقد تقدم ذلك.
# وقد اختلف الناس في انهدام العصمة الأولى بالتزويج. لا خلاف في مذهب مالك
~~أنها لا تهدم إلا بالثلاث. ثم ذكر مسائل الشك للطلاق.
# وتحصيل القول في ذلك إما أن يتيقن اليمين، والحنث، أو يشك فيهما. أو تيقن
~~اليمين ويشك في الحنث، فإن (تيقن) اليمين، والحنث معا فلا إشكال، والشك
~~فيهما لم يجب عليه شيء، وهل يؤمر بالفراق احتياطا أم لا؟ فيه قولان: الصحيح
~~أنه لا يؤمر لقوله -عليه السلام-: (لا حتى تجد ريحا، أو PageV02P829 # تسمع صوتا) وإذا قلنا إنه يؤمر بالفراق فهل يجبر عليه أم لا؟ قولان:
~~أحدهما وجوب الفراق، إذ ms372 لا يجوز الإقدام على وطء مشكوك فيه. الثاني: أنه لا
~~يجبر على الفراق اعتمادا على أن الشك لا يرفع اليمين السابق، فإن تحقق
~~انعقاد اليمين عليه وشك في تعينها دليلا مثل أن يتيقن أنه حلف ولم يعلم ما
~~حلف به، قال أصبغ وغيره يجبر على التزام الأيمان كلها إلا ما لا تجر عادة
~~اليمين به فيجبر على الصدقة والمشي إلى مكة والعتق المشهور من المذهب أنه
~~يؤمر بالتزامها ولا يجبر على ذلك.
# وحكى بعض المتأخرين من الأشياخ أنه لا يؤمر بذلك. وقال ابن المواز من حلف
~~بيمين ثم شك في بره، أو حنثه فهو حانث ما لم [يكن] يمينه بالله تعالى.
# فرع: إذا قال: إذا كان هذا الطير غرابا فامرأتي طالق وقال آخر: إذا لم
~~يكن غرابا فامرأتي طالق، وأشكل، فقد حنث جميعا إلى (أن) يدعيا أن ذلك (سهو)
~~ويحلفا عليه.
# قوله: ((وإذا شك في مراده بلفظ الطلاق من أعداده كان ثلاث)): هذا هو
~~المشهور كما ذكره (أنه) يجب عليه (البتات)، إذ لا تصح الإباحة مع الشك
~~احتياطا. قال ابن القاسم: وأرى إن ذكر وهي في العدة أنه لم يطلق إلا واحدة،
~~أو اثنتين أنه يكون أملك بها، فإن انقضت العدة قبل أن يذكر فلا سبيل إليها.
~~وإن تذكر بعد انقضاء العدة إنما طلق طلقة أو طلقتين فهو خاطب من الخطاب،
~~وهو مصدق في ذلك ولا أحفظه عن مالك.
# فرع: إذا وقع الثلاثة في مسألة الشك فثبت طلاقه في النكاح الثاني حلت بعد
~~زوج وسقط عنه حكم الأول بكل حال، وإن لم يثبت طلاقها فطلقها PageV02P830 # طلقة واحدة حرمت عليه إلا بعد زوج كانت واحدة كالثلاث في هذه الصورة، وهل
~~يتكرر عليه ذلك أبدا ولو بعد مائة زوج (أو يزول حكم الشك بعد ثلاثة أزواج،
~~فيه قولان، مذهب المدونة أنه باق ولو بعد مائة زوج) ما لم يثبت طلاقها
~~لدوران الشك الأول ما بعدت الأزواج، واختار المتأخرون دورانه مع ثلاثة
~~أزواج، ثم يزول فيما بعد ذلك، وهو قول .... وأشهب وابن وهب. ms373
# وهذه المسألة يعرفها الفقهاء بمسألة الدور. قال ابن وهب إذا طلقها ثلاث
~~تطليقات منفردات كان كما لو طلقها ثلاثا مجتمعة.
# قوله: ((وإذا حلف بالطلاق على شيء فطلقها، ثم تزوجها عادت اليمين عليه ما
~~بقي من الطلاق الحلوف به شيء)): لأنه عصمة واحدة وهذا أصل المذهب ولا خلاف فيه.
# قال القاضي: ((والرجعة بوجهين)): إلى آخر الفصل.
# شرح: الرجعة ثابتة في كل طلاق بعد الدخول قصر عن العدد الكامل، ولم
~~يقارنه فداء. ولا خلاف أنها تثبت بالقول والفعل والنية والإشهاد، فإن
~~اجتمعت هذه الأربعة، فلا خلاف في صحة الرجعة، وإن نقص منها الإشهاد
~~فالمشهور أن الرجعة صحيحة بناء على أن الإشهاد على الرجعة ليس بواجب.
# وحكى القاضي أبو بكر عن شيخه القاضي إسماعيل أن الإشهاد على الرجعة واجب
~~لقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} فإن انفردت النية فالمذهب أن الرجعة
~~لا تصح، واستقرأ اللخمي أنها لا تصح بناء PageV02P831 # على لزوم اليمين بالنية. وإن انفرد القول من غير نية، ولا فعل فهل تحصل
~~به الرجعة أم لا؟، فيه قولان. فمذهب الكتاب أن الرجعة صحيحة. قال في
~~الكتاب: إن قال لها قد ارتجعتك، ثم قال لم أنو الرجعة، وإنما كنت لاعبا
~~لزمه الرجعة إن كانت في عدتها.
# وإن انفرد الفعل ولم يصحبه قول، ولا نية، فالمشهور أنه ليس برجعة والشاذ
~~أنه رجعة. ومبناه على الرجعة هل هي محرمة حتى يرجع أم لا؟. فإن قلنا إن
~~الطلاق الرجعي يقتضي التحريم كان الوطء ارتجاعا، وإن قلنا إنه لا يقتضيه
~~فلا يكون ارتجاعا، وإن قلنا أن النية شرط في صحة الرجعة، وكانت النية قارنة
~~للقول والفعل فهي رجعية صحيحة، وإن تقدمت النية بالزمان اليسير فأجراه
~~اللخمي على قولين كتقدم النية على الطهارة بالزمان اليسير.
# ثم ذكر القاضي -رحمه الله- أن فسخ النكاح ضربان بطلاق وبغير طلاق. وذكر
~~ضابط ذلك، وفائدته، والأمر فيه بين كما ذكره.
# قوله: ((ولا يقبل في الشهادة على الطلاق إلا الرجال)): وهذا كما ذكره،
~~لأن الله سبحانه إنما ذكر شهادة النساء في الأموال فتقر حيث ms374 أقرها الله.
~~وأما مواضع الضرورة فالحكم (فيه) للمقتضى لا للأصل، إذ الشريعة رفعت الحرج
~~في قواعد الأحكام، فلذلك جاز شهادتهن في عيوب النساء وغيره من الاستهلال
~~والولادة، لأنها موضع ضرورة.
# قوله: ((وإذا اختلفا في الزمان والمكان)): يتعلق بهذا الفصل (حكم) تلفيق
~~الشهادة المختلفة، وقد اختلف المذهب في ذلك على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الشهادة تلفق على كل حال كانت على الأقوال، أو على الأفعال، أو
~~بعضها على الأقوال، وبعضها على الأفعال.

PageV02P832

# والثاني: أنها لا تلفق مطلقا.
# والثالث: أنها تلفق على الأقوال دون الأفعال. فإن فصلت قلت إن كانت
~~الشهادة على قول فقولان: المشهور التلفيق لاتفاق (مضمونها) والشاذ نفي
~~التلفيق لاختلاف الأسباب والمواطن. وإن كانت على (فعلين) فقولان: المشهور
~~نفي التلفيق، لأن الأفعال متباينة، والشاذ التلفيق نظرا إلى اتفاق مقتضى
~~الشهادات، وإن كانت على قول وفعل فقولان أيضا مبنيان على ما تقدم.
# قوله: ((ولا يجب كمال المهر بالخلوة دون المسيس)): والقول قولها عند
~~التداعي (على) ظاهر المذهب. يتعلق بهذا الفصل إرخاء الستور، وأصل مذهب مالك
~~أنه لا يكمل الصداق بنفس إرخاء الستور إلا على صفة دون صفة.
# وتحصيل القول في ذلك أنه لا يخلو أن تتحقق الإصابة، أو يتحقق عدمها، أو
~~يختلف الزوجان في ذلك، فإن تحققت الإصابة فإما أن يكون في المحل المعتاد
~~بالآلة المعتادة أم لا، فإن تحققت في المحل المعتاد بالآلة المعتادة، وجب
~~تكميل الصداق بلا خلاف، فإن أصابها بإصبع أو غيره فلا يخلو أن تكون بكرا أو
~~ثيبا؟، فإن كانت ثيبا لم يكمل الصداق بلا خلاف، وإن كانت بكرا فهل يكمل لها
~~الصداق أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما: التكميل لإتلاف البكارة، لأنها قد شانها.
# والثاني: نفي التكميل، لأنه عيب (لا) يتحصل به مقصود الواطئ، وإن أصاب
~~بالآلة المعتادة في غير المحل المعتاد كمن يهينها في الدبر، فهل يكمل
~~الصداق أم لا؟ فيه قولان: التكميل ونفيه، بناء على أن المقصود من الواطئ هل
~~هو حاصل أم لا؟ وبنى الشيخ أبو الطاهر على جواز الوطء في الدبر. وهذا بناء ms375
~~مذموم.

PageV02P833

# وإن تحقق عدم الإصابة فلا يخلو أن يطول مقامها عنده أم لا؟ فإن لم يطل
~~فقولان: نفي التكميل لعدم المسيس، وإثباته لحصول التمكين، وإن طال فقولان
~~المشهور التكميل بما أبلى من جهازها وأتلف من (صغارها). والثاني نفي
~~التكميل، وهو مقتضى ظاهر القرآن، قال الله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن} إلى قوله: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]. وإن أشكل الأمر، ووقع
~~التداعي في الوطء ولا خلوة، فالقول قول الزوج، وإن كانت الخلوة فإما أن
~~تكون خلوة (اهتداء) أو خلوة زيارة، فإن كانت خلوة اهتداء وهي ثيب، فالقول
~~قولها بلا خلاف (تحكيما) للعادة كما ذكرناه. والثاني: أنه ينظر إليها
~~النساء تغليبا لحق الزوج، وإن كانت خلوة زيارة ففيه أربعة أقوال.
# الأول: إن سافر إلى أحدهما فالقول قوله نظرا إلى الأصل.
# الثاني: أن القول قولها نظرا إلى الغالب.
# الثالث: أن الدخول إن كان في بيته فالقول قولها تحكيما للعادة، وإن كانت
~~في بيتها فالقول قوله، لأن الغالب عدم الوطء في بيتها.
# الرابع: أن القول قولها إن كانت ثيبا، وإن بكرا نظر إليها النساء. وإذا
~~جعلنا القول قولها فهل بيمين، ففيه قولان مبنيان على الاختلاف في العادة.
~~هل هي كشاهد، أو شاهدين، فإن تصادقا على الوطء وجبت العدة بلا خلاف، وإن
~~تصادقا على نفس المسيس في خلوة الاهتداء وجبت العدة لا تهمهما على أن يكونا
~~نقضا للعدة التي فيها حق الله تعالى.

PageV02P834

# واختلف المذهب أيضا إذا تقاررا على نفي المسيس في خلوة الزيارة. فقال ابن
~~القاسم: العدة واجبة. وقال ابن الماجشون: لا عدة عليها لاتفاقهما على نفي
~~وجوبها.
# واختلف المذهب أيضا إذا وافقته على نفي المسيس وهي سفيهة لا يجوز إقرارها
~~على نفسها، فالمشهور قبول قولها إذ لا سبيل إلى العلم بذلك إلا من قبلها،
~~والشاذ أنه (لا يقبل) قولها لأنها (تصرفه) في مال، وذلك محجور على السفيه.
# قال القاضي: ((وإذا أعتقت الأمة تحت العبد فلها الخيار)).
# شرح: الأصل في تخيير الأمة إذا أعتقت، حديث بريرة: (قالت عائشة كانت في
~~بريرة ثلاث ms376 سنن إحداها أنها أعتقت تحت زوجها فخيرها رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- أن تقيم أو تفارق).
# واختلفت الأحاديث هل كان زوجها حرا، أو عبدا، والصحيح أنه عبد، وهي رواية
~~واقعة في مذهب مالك ومبناه على الخلاف في علة التخيير هل هي نقص الزوج
~~بالعبودية، أو خيرها على التزويج حين العقد، فمن غلب النقص نفي الخيار، فهل
~~فسخ أو طلاق، المشهور أنه طلاق لأنه أمر اختياري، والشاذ أنه فسخ حكمي، وهل
~~لها أن تكمل، أو ليس لها إلا الواحدة ففيه قولان المشهور أنها واحدة، وليس
~~لها أن تقضي بأكثر من ذلك، وهل يكون بائنة أو رجعية ففيه قولان في المذهب،
~~المشهور أنها بائنة إذ PageV02P835 # بها يحصل المقصود، والشاذ أنها رجعية، إذ لا موجب للبينونة، ولا خلاف
~~أنها إن أمكنته من نفسها عالمة بالحكم الشرعي طائعة فخيارها ساقط، فإن علمت
~~العتق وجهلت الحكم ومكنته من نفسها فهل تعذر بذلك؟ نصوص المتقدمين أنها لا
~~تعذر، لأن عندهم أمر مشهور بالمدينة لا يكاد يخفى، والمتأخرون رأوا أن لها
~~الخيار، إذ لا تقوم الحجة إلا مع العلم، وفي العتبية إذا كانت حائضا
~~(فتوقف) حتى تطهر فتطلق، فأعتق الزوج فهي على الخيار، لأن امتناع الإيقاع
~~إنما كان لعلة، وكأنه واقع حكما، وهذا فيه نظر.
# قال علماؤنا: كل امة أعتقت تحت عبد فلها الخيار إلا في مسألة واحدة وهي
~~رجل له مائة دينار، وله امة قيمتها مائة دينار فزوجها من عبد بمائة دينار،
~~ثم أعتقها في (مرض موته) قبل الدخول، فلا سبيل لها إلى الخيار لأنها إن
~~اختارت (أن تسقط) نصف المهر فرق بعضها فسقط خيارها فلها إذا إثبات الخيار
~~إلى إسقاطه سقط في نفسه، وهي من مسائل الرق.
# قال القاضي: ((والخلع جائز)): إلى قوله: ((وإذا قبح ما بين الزوجين)).
# شرح: الخلع هو حل العصمة بعوض، وأجمع جمهور العلماء على جوازه لقوله
~~تعالى: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله} الآية [البقرة: 229]. وأما قوله:
~~{وإن أردتم استبدال زوج} الآية [النساء: 20] فمحمول على ما إذا كان الإضرار
~~من الزوج، ms377 وقيل إنها منسوخة بآية الإباحة والأولى أولى.
# وصح أن ثابت بن قيس بن شماس قد خالع زوجته على حديقة بأمر PageV02P836 # رسول الله -صلى الله عليه وسلم-. وقد قال تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا}
~~الآية إلى قوله: {مبينة} [النساء: 19]. واختلف أهل التأويل في الفاحشة
~~المشار إليها فقيل النشوز، وقيل كل كبيرة.
# قوله: ((والخلع جائز)): تنبيها على مذهب من منعه تمسكا بالآية التي ذكرنا
~~أنها منسوخة أو مخصوصة.
# قوله: ((وهو طلاق)): تنبيها على مذهب القائل أنه فسخ لا طلاق.
# قوله: ((وصفته أن يوقع الطلاق بعوض)): هذا العوض له حكم الأعواض في بعض
~~أحكامه دون بعض للاختلاف في جوازه على الغرر. والإجماع منعقد على تحريم بيع
~~الغرر. ووقع في كتاب ابن المواز إذا كان دين فأحال صاحبه على المرأة
~~المخالعة، فلم يقبض صاحب الدين حتى ماتت، وليس لها شيء، فإنه يرجع على
~~الزوج، وهذا خارج عن أحكام الأعواض المحققة.
# قوله: ((يأخذه من الزوجة أو ممن يبذله عنها)): وهذا كما ذكره، لأنه مال،
~~فإما أن يدفعها المشتري أو يدفعه عنه من يبذله بالتزامه الأداء، ويرجع به
~~عليه إن اقتضاه شرط أو عادة.
# قوله: ((ثم له ثلاثة أحوال)): والأمر في هذه الأحوال الثلاثة ظاهر، وذكر
~~أن حالة التحريم ترجع إلى أمرين، أحدهما: إليه، وذلك عند إضراره PageV02P837 # بها وإساءته إليها. والثاني: إلى العوض، وذلك إذا كان عوضا لا يجوز
~~تمليكها شرعا كالخمر والخنزير ونحوه أما إذا كان مضرا بها مسببا إليها فلا
~~خلاف أنه لا يجوز له أخذ العوض منها على الطلاق، لأنه أكل المال بالباطل،
~~وأما إذا كان الضرر منها فلا خلاف في جواز ما اخذ منها. وإن كان الضرر
~~منهما معا فهل يباح له الأخذ تغليبا لسبب الإباحة، أو لا يباح تغليبا لسبب
~~المنع، فيه قولان عندنا. وإن استقام الحال ولم يكن هناك مضرة من (أحد)
~~منهما، إلا أنها طلبت الفراق بمعنى ما، فله الأخذ بلا خلاف فإن خالعها في
~~صورة المنع بعد الطلاق ورد العوض إليها، لأنه من أكل المال بالباطل، وهو نص
~~القاضي. ms378
# قوله: ((والثاني أن يكون العوض خمرا، أو خنزيرا، أو ما لا يصح تملكه)):
~~وهذا كما ذكره إذا خالعها على خمر، أو خنزير بعد الطلاق، ولا شيء للزوج،
~~وهذا أشهر الروايات، وعليه عول جميع المتأخرين. واستقرأ اللخمي أنه خلع
~~المثل وهو خلع المريضة، فللزوج فيه خلع المثل من رأس المال.
# قول: ((وما لا يجوز تملكه جنس الخمر والخنزير والأنصاب والصلبان والآلات
~~المحرمات ونحو ذلك)): وهذا كما ذكره ثابت بالنص، والإجماع.
# قوله: ((وأما الحالة التي يكره)): فأن يقطع عنها ما يعلم أنها تستضر به
~~إلا أنه لا يلزمه ولا يمكنه المقام معه، هذا القسم داخل في باب الإضرار
~~(فمان أخف رتبة من فعل الإضرار) للاختلاف في الترك هل هو فعل أم لا؟ ومقتضى
~~إلحاقه بالفعل التحريم، إلا أنه لما كان لا يلزمه ولا يبقى عليه به نقصت
~~مرتبته عن مرتبة الأولى.
# قوله: ((وطلاق الخلع بائن لا رجعة فيها)): وهذا كما ذكره لأنه PageV02P838 # مقتضى العوض الذي تبذله الزوجة، إذ لولا البينونة لم يكن للعوض معنى. ولو
~~خالعها على شرط أن تكون المطلقة رجعية فهل يقضى بهذا الشرط، ويمضي توفية
~~الشرط، أو يرجع إلى الأصل، فيه قولان. وههنا فروع:
# الأول: إذا قال لها: أنت طالق طلاق الخلع، فيه ثلاثة أقوال إنها واحدة
~~رجعية، إذ لا عوض. والثاني: أنها بائنة تغليبا (للمقصد). والثالث: أنها
~~ثلاث تطليقات، لأنه أراد بينونة والبينونة لا تحصل في المحصول بها إلا
~~بالعوض، أو بالحكم، أو بالثلاث، ولا عوض ولا حكم فليس إلا طلاق الثلاث. ومن
~~هذا النمط أن يطلق ويعطي قاصدا لطلاق الخلع، ففيه الثلاثة الأقوال
~~المذكورة.
# قوله: ((ولا يلحقه إرداف إلا أن يكون متصلا)): وهذا كما ذكره، ومذهب مالك
~~-رحمه الله- أن البائن يرتدف عليها الطلاق، إذا كان نسقا، وله أن ينكحها في
~~العدة، لأن الماء ماؤه والنفقة والتوارث من أسباب الزوجية ومقتضياتها،
~~والبينونة قد قطعت ذلك.
# قال القاضي: ((وإذا قبح ما بين الزوجين وظهر الشقاق)): إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في بعث الحكمين قوله سبحانه: {وإن خفتم شقاق} الآية ms379 إلى قوله:
~~{وحكما من أهلها} [النساء: 35].
# قال علماؤنا لا يخلو أن يكون حال الزوجين مستقيما، أو أشكل حينئذ أو
~~متخاصمان، فلا يخلو حينئذ من ثلاثة أحوال: أن يكون النشوز منها، والضرر من
~~قبلها، أو من قبل الزوج، أو يشكل الحال، فإن كان من قبلها ندب الزوج إلى أن
~~يعظها، فإن لم تتعظ هجرها، فإن لم تنزجر ضربها ضربا غير مبرح، فإن تمادت
~~على حالها رفع أمره إلى الحاكم، فإن كان الظلم من PageV02P839 # الزوج جبر على العدل، وإن كان منها فكذلك، فإن أشكل الحال بعث الحكمان
~~فيقضيان بما رأياه وينفذ قضائهما.
# ويشترط في الحكمين شروط إجزاء، وشروط إكمال، فشرط الإجزاء أن يكونا
~~مسلمين فقيهين، في ذلك، عدلين. وشروط الكمال: أن يكونا من أهلهما لأنهما
~~أعرف بحال الزوجين فإن حكما بالفراق على مال، أو على غير مال، أو بالاتفاق
~~نفذ حكمهما، وإن رأيا الأخذ من قبل أحد الزوجين مضى ذلك بحسب ما تقتضيه
~~المصلحة.
# وههنا فروع: إذا حكما بأكثر من طلقة واحدة فهل يمضي حكمهما بذلك أو يكون
~~واحدة فيه قولان.
# أحدهما: أنهما يقضيان بالواحدة ليس إلا، إذ ليس لهما ما يرفعان به الضرر
~~ويحصلان فيه البينونة.
# الثاني: أن لهما القضاء بالثلاث، لأنهما ملكا الطلاق الذي بيد الزوج
~~بالتحكيم. ولو حكم أحدهما بالفراق، والآخر بالبقاء لم يمض حكمهما ولم يقع
~~الفراق إلا باتفاقهما. ولو حكم أحدهما بالواحدة، وحكم الآخر بالثلاثة، ففي
~~المذهب فيه قولان:
# أحدهما: أنه لا يقع من ذلك شيء لاختلافهما.
# الثاني: أنه (يقع) من ذلك الواحدة لأنه متفق عليها، وإنما الخلاف في
~~الزيادة.
# الثالث: إذا كان الحكمان مسخوطين فعلم الحاكم بذلك وبعثهما بطل الجميع
~~لأنهم فسقة فإن جهل حالهما فبعثهما ظانا أنهما عدلان فإذا أنهما مسخوطان
~~فحكما بما يوافق الحق، أو بعث إليهما عبدا، أو من لا يجوز حكمه هل يمضي
~~فعلهما أم لا؟ فيه قولان بناء على الاجتهاد، هل يرفع الخطأ أم لا؟

PageV02P840

# قوله: ((من غير اعتبار برضا الزوجين)): وهذا كما ذكره، لأنهما حكمان لا
~~وكيلان، وقيل بل هما ms380 وكيلان.
# قوله: ((ولا بموافقة حاكم البلد أو مخالفته)): تنبيه على مذهب المخالف.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وللرجل أن يجعل)): إلى قوله: ((لم يكن له
~~المناكرة)).
# شرح: الأصل في التخيير قوله سبحانه: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن}
~~الآية [الأحزاب: 28] ولما استدعى -عليه السلام- عائشة فقال لها: (أقول لك
~~قولا فلا تعجلي فيه حتى تستأذن أبويك فتلا عليها فقالت قد اخترت الله
~~ورسوله) فلم يكن ذلك طلاقا، وفعل مع نسائه مثل ذلك، ولم يكن مجرد تخييره
~~طلاقا، وهذا (يرد) على ربيعة وغيره ممن رأى التخيير كله طلاقا، يقع الطلاق
~~على الزوج بنفس التخيير منه سواء اختارت الزوجة الفراق أم لا؟ وفقهاء
~~الأمصار على خلافه.
# وقد تقرر أن إيقاع الطلاق الثلاث في لفظة واحدة محرمة ومكروهة، وهل له أن
~~يملك ذلك لزوجته لما جاء أنه -عليه السلام- خير نساءه، وظاهر الإطلاق عدم
~~التقييد إلا أن يقال إنه مقيد بالمعنى أولا، كما ليس له أن يوقع ثلاثة
~~جملة. ثم تمليك الزوجة الطلاق على وجهين: أحدهما: على جهة التوكيل.
~~والثاني: على جهة التمليك، فإن كان على جهة التوكيل فله أن يعين لها ما لم
~~تطلق نفسها، وليس له (القول) في التمليك، ولا في التخيير، وقد يجعل بيد
~~أجنبي على معنى التوكيل، والرسالة والتخيير والتمليك والتوكيل، له فيه PageV02P841 # العزل ما لم يقض، ولا حد للرسول في الرسالة وإنما ذلك حق للمرسل إليه،
~~والتخيير والتمليك بيده كالزوجة، فليس له عزله كما ليس (ذلك) في زوجته.
# قوله: ((والتمليك على وجهين: تمليك تفويض، وتمليك تخيير)): وهذا كما
~~ذكره، فتمليك التفويض: هو التمليك المطلق مثل أن يقول لها: قد ملكتك أمرك.
~~وتمليك التخيير هو التحجير، والتحجير فيه هو من حيث إنها لا تملك إلا إيقاع
~~الثلاثة الأحوال، فإذا (أوقعت) الواحدة فقد مضت من تخييره، وهذا هو أصل
~~المذهب.
# وإذا قلنا إن مقتضاها الثلاث فطلقت نفسها واحدة، لم يقع على الأشهر. وهل
~~لها أن تبتدئ الخيار أم يكون إيقاعها ما ليس لها قطعا لخيارها لأنها قد
~~خالفت مقتضى التخيير الأول فبطل، ms381 فالاستئناف يفتقر إلى استئناف تخيير.
# وقد اختلف مذهب مالك في التخيير والتمليك فقيل هما سواء، والمشهور من
~~المذهب أنهما مختلفان، فله المناكرة في التمليك إذا قضت بالثلاث، وليس ذلك
~~في التخيير بعد الدخول. واختلف الأشياخ في تأويل الفرق بينهما، والصحيح أن
~~الفرق بينهما راجع إلى مقتضى العادة، لا إلى مقتضى اللفظ وهذا إذا لم ينص
~~الزوج على عدد، فإن نص على عدد معين فليس لها خلافه فيهما، فلو قال لها:
~~اختاري طلقة واحدة لم يكن لها سوها. فإن قال لها اختاري طلقتين فهل لها أن
~~توقع إحداهما، فيه قولان: المشهور أنه ليس لها ذلك. ولو قال لها اختاري
~~[من] طلقتين، فليس لها واحدة، لأنها مقتضى حرف التبعيض ولو قال لها اختاري
~~طلقتين فقيل ليس لها إلا إحداهما إلحاقا له بلفظ التبعيض، وقيل لها أن تقضي
~~بهما، فإن قضت بواحدة لم يلزمه شيء، وهو مذهب الكتاب.

PageV02P842

# قوله: ((ثم لا يخلو حالها من خمسة أقسام)): وهذه الأقسام التي ذكرها
~~ظاهرة الحكم، فإن أجابت بصريح في أحد أمرين من رد أو طلاق مضى ذلك وله
~~المناكرة في التمليك، إذا أرادت الواحدة وذلك بأربعة شروط كما ذكره. حكي
~~الخلاف إذا قضت في التمليك بثلاثة، ثم قال لم أرد تمليك طلاق، ثم قال أرادت
~~الواحدة، فالمشهور القول قوله مع يمينه، والصحيح أنه لا يقبل للاضطراب في
~~دعوته وتبين كذبه.
# قوله: ((والثالث أن يدعي أنه نوى الواحدة في حال تمليكها إياها)): وهذا
~~كما ذكره، لأنه إذا لم يقيد (نبته) كان اللفظ صالحا، والنية مطلقة، فإن
~~ادعى أنه نوى بالتمليك الواحدة هي واحدة، ثم اختلفوا إذا أوقعت في التمليك
~~واحدة هل تكون بائنة، لأنها تملك (بذلك) نفسها، أو رجعية، فيه قولان.
# قوله: ((فإن كان بشرط شرطت عليه لم يكن له المناكرة)): يعني إذا كان
~~التمليك في عقدة التزويج فليس له المناكرة إذا قضت بالثلاث لأنه مقتضى
~~العادة إذا كان في أصل التزويج فترجع في المعنى مخيرا، وفي المذهب رواية أن
~~له المناكرة كالتمليك كان في أصل العقد ms382 أو بعده.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وأما القسم الثاني فهو أن تجيب)): إلى قوله:
~~((وأما تمليك التخيير)).
# شرح: الضابط (الكلي) في هذا الباب أن اللفظ الصادر من الزوج إما أن يكون
~~نصا في الطلاق، والعدد، والوقت أو محتملا في الجميع، أو نصا في البعض
~~محتملا في البعض، وكذلك الجواب الصادر من الزوجة، فلها إشكال في النص، ومع
~~الرجوع في المحتمل إلى تفسير الألفاظ، فإن فسر بالأظهر من معانيه قبل قوله
~~مطلقا من غير يمين، وإن فسر بالأخفى من معانيه، فلا يخلو أن تفسيره البينة
~~أم لا فإن فسرت البينة لم يقبل قوله، وإن لم PageV02P843 # تفسره البينة قبل قوله، واستظهر عليه باليمين، وإن فسره بما لا يحتمله
~~اللفظ لم يقبل وأخذ بمقتضى (اللفظ) والخلاف بعد هذا في ألفاظ من المحتمل.
~~(فإذا) قالت: قبلت أمري، أو قبلت ما ملكتني، أو قبلت فلا خلاف أنها تسأل عن
~~مرادها كما ذكره القاضي. ولو قالت: اخترت نفسي فهو طلاق باللفظ الأول، وقيل
~~يرجع فيه إلى تفسيرها حكاه أبو الحسن. وقال أشهب: إذا قالت: اخترت نفسي،
~~وقالت: لم أرد به الطلاق قبل قولها، والأصح ظاهر في الطلاق فلا يقبل دعواها
~~في ذلك، وكذلك إذا قال لها اختاري فقالت: قد فعلت. قال بعض أصحابنا هو
~~محتمل يرجع فيه إلى تفسيرها وهو الأظهر، وقيل مقتضاه الطلاق فلا يقبل دعوى
~~غيره، وكذلك اختلف المذهب إذا قالت اخترت أمري، فقيل هو ظاهر في الطلاق
~~أيضل، وقيل هو محتمل، فتسأل عنه.
# قوله: ((وأخذت الآن بالتنجيز)): قلت لما له في ذلك من حق فله المرافعة
~~إلى الحاكم، فإما الإمضاء وإما الرد، والجواب بالفعل الظاهر، قال علماء
~~المالكية إذا نقلت متاعها فهو كنصها على الطلاق، إنما هو إذا أرادت به
~~الفراق.
# قوله: ((وأما الخامس فهو أن تمسك عن جواب، أو فعل يقوم مقامه)): وهذا كما
~~ذكره، وقد ذكرنا أنه إذا نص على وقت التخيير، أو عداه لم يعد عن نصه، فإن
~~لم ينص ولم تجاوبه في المجلس حتى افترقا، فهل لها أن تقضى ms383 بعد انقضاء
~~المجلس أم لا؟ فيه قولان حكاهما القاضي. وكذلك إذا خرجا في المجلس من حديث
~~التخيير إلى غيره حتى طال الأمر ثم أرادت الرجوع إلى القضاء بالتخيير فهل
~~لها ذلك أم لا؟ فيه قولان مبنيان على ما ذكره القاضي، هل حكم التخيير حكم
~~العقود التي تبطل بتراخي الجواب أم PageV02P844 # لا؟ ولو قال: أنت مخيرة ما شئت، أو إذا شئت، أو كلما شئت، فلها الخيار في
~~المجلس وبعده.
# قوله: ((فعلى الأولى)): هو توجيه للخلاف الذي حكاه، ومعناه على الرواية
~~الأولى، وإذا قلنا إنه كالتمليكات كخيار المعتقة لم تبطل تخييرها إلا
~~بتمكينها من نفسها طائعة غير مكرهة. وإذا جعل خيارها بيد أجنبي، فله القضاء
~~في المجلس، وإن ذهب الأجنبي من المجلس فهل له أن يقضي أم لا، فيه قولان كما
~~في خيار المجلس إذا كان التخيير للزوجة نفسها، فإن وطئ بإذنه بطلت.
# قال القاضي: ((وأما التخيير)): إلى آخر الفصل.
# شرح: قد ذكرنا الكلام في التخيير، وقسم التخيير إلى مطلق، ومقيد وبينه في
~~المثال بيانا حسنا، والفصل ظاهر وقد قدمنا الكلام فيه.
# قال القاضي: ((والمولي مخاطب بأحد أمرين)): إلى آخر الفصل.

# شرح: الأصل في

### || AUTO الإيلاء

#  قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم} الآية [البقرة: 226]. وصح جوازه
~~لأن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (قد آلى من نسائه) ولو كان محرما لما صدر
~~من الشارع صلوات الله عليه. والمولي: هو كل مسلم مكلف يتصور منه الوطء حرا
~~كان أو عبدا، مريضا، أو صحيحا. وقولنا يتصور منه الوطء تحرزا من الخصي
~~والمجبوب إذ لا يصح منهما الوطء، ولو آلى وهو صحيح ثم جب بطل

### || AUTO الإيلاء

# .
# قوله: ((والمولى مخاطب بأحد أمرين)): قلت: مقتضى الآية وفائدة PageV02P845 # الأصل قوله: ((والإيلاء الشرعي)) تحرز من مطلق الإيلاء، لأن اللغوي من
~~قسمه لا يقيد بأجل ولا ينحصر بمدة. والوقف المشار إليه هو إيقاف الحاكم له.
~~وحد الإيلاء فقال: ((هو أن يحلف بيمين يلزم بالحنث فيه حكم على ترك وطء
~~(الزوجة) أو ما يتضمن (ترك) الوطء زيادة على أربعة أشهر بمدة ms384 مؤثرة)) فأما
~~ترك الوطء ظاهر، وما يتضمن ترك الوطء كقوله: لا دنت منك، ولا اغتسلت منك
~~ونحو ذلك مما يتضمن ترك الجماع.
# قوله: ((بعدة مؤثرة)): يعني كالشهور ونحوه.
# قوله: ((حرة كانت أو أمة)): لأنه من باب الأيمان اللازمة للحر والعبد.
# واختلف المذهب في أجل العبد هل هو كأجل الحر لعموم الآية، وتساوي المعنى،
~~أو على النصف، لأنه يؤول إلى الطلاق فكان مشترطا.
# قوله: ((ولا يلزمه طلاق بنفس مضى الأجل)): وهذا تنبيه على مذهب أبي حنيفة.
# قوله: ((فإن فاؤوا فيها)): على أن الفيئة في الأربعة الأشهر، والمعنى
~~عنده، فإن فاؤوا فيها، وقال الجمهور: المعنى: فإن فاؤوا في غيرها، لأن
~~الأربعة الشهر جعلت حقا له، فلا يكون له عليه فيها حق.

PageV02P846

# قوله: ((فأما إن حلف على غيره مما يمنع الوطء إلا بعد بره، أو فعل
~~موجبه)): وهذا من المواضع التي يجب تأملها. وأشار القاضي بذلك إلى صورتين:
~~صورة الحالف بالطلاق، وصورة المظاهر. ومثال الأولى: أن يحلف بطلاق زوجته
~~كذا، أو إن لم يفعل كذا. وأصل مذهب مالك أنه على حنث ما لم يفعل فيمنع من
~~الزوجة لإمكان الإبراء، فإذا منع من الوطء لأجل يمينه دخل عليه الإيلاء،
~~واختلف الروايات متى يدخل عليه الإيلاء فقيل من يوم الحلف، وقيل من يوم الحكم.
# وأشار القاضي بقوله: ((مما يمنع الوطء إلا بعد بره)): إلى ((بعد
~~الطلاق)).
# ومثال الصورة الثانية أن يظاهر من امرأته فيمنع من وطئها إلا بعد التكفير
~~الذي هو موجب ظهاره، فإن كفر لم يمنع من الوطء، وإن لم يكفر منع من الوطء،
~~ويدخل عليه الإيلاء.

# واختلفت (الروايات) أيضا في هذه الصورة متى يدخل عليه الإيلاء، فقيل من يوم

### || AUTO الظهار

# ، وقيل من يوم الحكم. وهذا من المواضع الحسنة التي أتقنها القاضي.
# قوله: ((ومن ترك الوطء مضارا)): اختلف المذهب في المضار على ثلاثة أقوال،
~~فقيل لا ينعقد عليه الإيلاء، ولا يفرق بينهما، ويجبر على الوطء، وقيل هو
~~مولي ويضرب له الأجل من يوم الحكم، وقيل من يوم اليمين كغير المضار، وقيل
~~يفرق بينهما ms385 من غير أجل.
# فرع: إن أطال المسافر الغيبة عامدا للضرر أمر بالقدوم، فإن أبى فرق
~~بينهما، لأن الشريعة رفعت الضرر.
# قال القاضي: ((و

### || AUTO الظهار

#  محرم)): إلى آخر الفصل.

PageV02P847

# شرح: الأصل في الظهار قوله تعالى: {الذين يظاهرون منكم} الآية [المجادلة:
~~2] نزلت في خولة بنت حكيم مع زوجها أويس بن الصامت. وأجمع العلماء على أنه
~~محرم، ولذلك امتنع وقوعه عن النبي -صلى الله عليه وسلم-، ومن قال إنه ظاهر
~~فقد أخطأ وكفر إن كان معتقدا. والدليل على تحريمه من الآية من موجود:
~~الأول: أن الله سبحانه كذبه ورد فقال: {ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم}
~~[المجادلة: 5] الثاني أن الله سماه منكرا وزورا. الثالث أنه أوجب فيه
~~الكفارة، الرابع أنه قرنه بالمغفرة ولا يكون ذلك إلا عن ذنب والمظاهر هو كل
~~مسلم عاقل بالغ من أي امرأة حل وطؤها حرة كانت أو أمة، مسلمة، أو كتابية
~~فقولنا: ((كل مسلم)) احترازا من ظهار الذمي، ولا يصح ظهاره عندنا كما لا
~~يلزم طلاقه. وقولنا: ((عاقل)) إحرازا من المجنون، وقولنا: ((بالغ)) احترازا
~~من الصبي. واختلف في ظهار المراهق هل يلزم أم لا؟ على الخلاف في أحكامه.
# وههنا فروع:
# الأول: إذا ظاهر الشيخ الكبير الذي لا حراك له، والمقطوع الذكر هل يلزم
~~ظهارهم أم لا؟ فيه قولان: المشهور، اللزوم إذ يتمكن منهم أوائل الوطء.
~~ومقدمات الجماع، كالقبلة والملامسة والاستمتاع بالتلذذ، والشاذ أنه لا يلزم
~~خاصة وهو قول أصبغ وسحنون ومبنى المسألة على الخلاف في الظهار هل هو تحريم
~~للزوجة بالكلية، أو هو تحريم الركوب للوطء خاصة، فيه قولان في المذهب.

PageV02P848

# فرع: يلزم الظهار في الأمة المدبرة، وأم الولد، ولا يلزم في المعتقة
~~بعضها. والمعتقة إلى أجل، إذ لا يجوز وطئها، ويلزم في المكاتبة إذا عجزت
~~فعادت إلى الرق ولرجوعها إلى الملك كالأمة المحضة، ووقع في المذهب أنه لا
~~يلزم فيها ظهار إذا عجزت نظرا إلى حكم التحريم حين اللفظ بالظهار. وحده
~~القاضي فقال: تشبيه محلله [له] بنكاح، أو ملك بمحرمة عليه تحريما مؤبدا
~~بنسب، أو رضاع، أو ms386 صهر)). قوله: ((بنكاح، أو ملك)) تقسيم في نوع المنكوحات.
# قوله: ((محرمة عليه)): انظر هل يتناول الذكر أم لا؟ وظاهر اللفظ أنه
~~مخصوص بالنساء.
# واختلف المذهب إذا قال لها أنت علي كظهر أبي، أو ابني، أو غلامي، أو نحو
~~ذلك من التشبيه بالذكران، فقال ابن القاسم، وأصبغ هو مظاهر، وقال ابن
~~القاسم مرة أخرى هو تحريم. وقال ابن حبيب: هو منكر من القول، ولا يلزمه فيه
~~ظهار ولا تحريم.
# قوله: ((بنسب أو رضاع أو صهر)): تنويع لأسباب التأبيد، وهي ظاهرة.
# وألفاظ الظهار قسمان: صريح، وكناية، فالصريح: ذكر الظهار في ذات محرم من
~~النساء. والكناية قسمان: ظاهرة، وخفية. فالظاهرة: ذكر الظهار في غير ذات
~~محرم، والتشبيه بالمحرمة من غير ذكر الظهار، والخفية ما عرى عن الأمرين.
~~فإما صريح الظهار فهو ظاهر، فإن أراد به الطلاق لم يكن طلاقا، فروى عن ابن
~~القاسم أنه يكون طلاقا ثلاثا، ولا ينوي في أقل من ذلك وقال سحنون: ينوي
~~فيما دون الثلاث إن دعاه. وأما الكنايات الظاهرة فهي ظهار، فإن أراد به
~~التحريم فهو حرام، فإن قال لم أرد طلاقا، ولا ظهارا لم PageV02P849 # يقبل قوله. وأما الكنايات الخفية فلا تقتضي طلاقا، ولا ظهارا بوضع بعضها،
~~بل بالقصد ينصرف إلى ما قصد.
# قوله: ((والتشبيه على أربعة أضرب)): وهذه الأقسام (الأربعة) ظاهرة،
~~والحكم فيها واحد.
# قوله: ((وفي التشبيه بالمحرمة على غير التأبيد خلاف)): وصورة هذه المسألة
~~(أن يقول لها) أنت علي كفلانة لأجنبية، فلا يخلو أن يريد الظهار أم لا؟ فإن
~~(أراد الظهار) فهل يكون ظهارا، أم طلاقا: فيه قولان مشهوران، وإن لم يذكر
~~الظهار ففيه خمسة أقوال: قال أشهب: هو ظهار إلا أن يريد بها الطلاق. وقال
~~عبد الملك: هو طلاق إلا أن يريد به الظهار (وقيل هو ظهار وإن أراد به
~~الطلاق، وقيل هو طلاق وإن أراد به الظهار).
# وحكى أبو الحسن في هذه الصورة أنه لا يلزمه ظهار ولا طلاق.
# قوله: ((ويحرم بالظهار الوطء وجميع أنواع الاستمتاع)): ولا تجب الكفارة
~~إلا بعد العودة وهي العزم ms387 على الوطء، الأصل في ذلك قوله تعالى: {من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 3] وهذا يقتضي عموم التحريم إلى حين ارتجاعه بالكفارة،
~~وقد اختلف الفقهاء في العودة، فقال أهل الظاهر: هي تكرار اللفظ الأول سواء،
~~وخالف في ذلك الجمهور.

PageV02P850

# وفي المذهب في العودة أربعة أقوال: فقيل العزم على الإمساك، وقيل العزم
~~على الوطء (وقيل الوطء) نفسه، وقيل العزم على الوطء والإمساك (معا) وهو
~~مذهب الموطأ. واختاره القاضي أبو بكر.
# قوله: ((والكفارة فيها ثلاثة أنواع)): وهي ثابتة بنص القرآن المقتضي
~~الترتيب. فالإعتاق: تحريم رقبة مؤمنة احترازا من الكافرة، إذ لا يتقرب إلى
~~الله بعتق الكافر، لا في فرض، ولا في تطوع، ومبنى ذلك على رد المطلق إلى
~~المقيد.
# قوله: ((سليمة من العيوب)): احترازا من المعيبة، والعيوب على قسمين عيوب
~~تمنع التكسب، وتشين، ولا خلاف أنها مانعة من الإجزاء كقطع اليد والرجل
~~والعمى، والزمانة ونحو ذلك، وعيوب لا تمنع التكسيب، ولا تشين، وهذه غير
~~معتبرة كالمرض الخفيف والعرج الخفيف، وقطع الأنملة ونحو ذلك، فإن كانت
~~تشين، ولا تمنع التكسيب كجرح الأنف واصطلام الأذنين، والصمم والبرص الخفيف
~~فهذا فيه قولان: أحدهما: أنه يمنع الإجزاء نظرا إلى أنها تشين. الثاني: لا
~~يمنع الإجزاء لإمكان التكسب مع وجودها.
# واختلف المذهب في الصغير الذي لا يعقل دينه هل يجزئ لأنه على أصل الفطرة
~~أم لا؟ لقوله -عليه السلام-: (كل مولود يولد على الفطرة) وأما الغلام الذي
~~فيه PageV02P851 # الحضر فطبع حتى طبع كافرا. ويجري الخلاف في إجزائه أيضا على اختلافهم في
~~جواز عتق من يقدر على التكسب، إلا أن يقال إنه منها المكسب، وفي كتاب
~~الداودي عن مالك الأعمى والمقعد يجزيان، وإنما هي أوجاع.
# فرع: إذا ظاهر من أمته فهل يجزئه عتقها من ذلك أم لا؟، فيه قولان:
~~الإجزاء، ونفيه، ومبناهما على الخلاف في العودة، فمن جعل العودة الوطء لم
~~يجزه، ومن جعلها العزم أجازه.
# فرع: لا يجزئه عتق من فيه عقد حرية كالمعتق إلى أجل، وأم الولد، والمدبر،
~~والمكاتب، والمعتق بعضه، فإن أعتق مكاتبا أو مدبرا عن ظهاره ms388 فهل يجزيان أم
~~لا؟ فيه قولان: المشهور، نفي الجواز لما فيهما من عقد الحرية، والشاذ:
~~الإجزاء نظرا إلى أن أحكامهما أحكام عبيد، وكذلك إذا كانت الرقبة شركة بينه
~~وبين غيره، فأعتق جميعها عن ظاهره، فيه قولان: الإجزاء، ونفيه، والتفرقة
~~بين أن يكون بإذنه فيجزئه، أو بغير إذنه فلا يجزئه. والصيام شهران
~~متتابعان، فإن أفطر عامدا بطل التتابع، وإن أفطر خطأ، أو سهوا فثلاثة
~~أقوال: الإجزاء ونفيه، والقول الثالث: أنه إن فرق ناسيا أجزأه، وإن فرق
~~مخطئا لم يجزه.
# قوله: ((والإطعام أن يطعم ستين مسكينا مدا لكل مسكين)): بمد هشام بن
~~إسماعيل المخزومي والي المدينة في خلافة (هشام بن PageV02P852 # عبد الملك) روى عنه مالك بن أنس في الموطأ.
# واختلف أهل العلم في قدر مد هشام فقيل مدان بمد النبي -عليه السلام- وقيل
~~مدان غير ثلث، وقيل مد ونصف، وقد ذكرنا الخلاف هل المعروف قوت المكفر، أم
~~قوت أهل البلد، وهل يلزم الإدام في الطعام، أو يستحب، فيه قولان، ويستحقه
~~الفقير المسلم الحر فإن أعطاها غنيا أو كافرا، أو عبدا، أو عالما بذلك لم
~~تجزه، وإن كان خطأ فقولان مبنيان على الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم لا؟
# قوله: ((ولا يجوز أن يطأ قبل الكفارة)): وهذا كما ذكره لقوله تعالى: {من
~~قبل أن يتماسا}.
# قوله: ((ويكفر العبد بما سوى الإعتاق)): وهذا كما ذكره، وإنما لا يلزمه
~~العتق لأنه غير مالك حقيقة، والولاء لغيره. وكان الواجب أن لا يلزمه
~~الإطعام، إذ المال لغيره، فإن أذن له سيده في العتق والإطعام فهل يجزئه أم
~~لا؟ فيه قولان. قال مالك إذا أذن له سيده في العتق والإطعام، فالصيام أحب
~~إلي، قال ابن القاسم بل الصيام الذي أوجب الله عنه، وليس يطعم أحد يستطيع
~~الصيام.

PageV02P853

### || AUTO [اللعان]

# قوله: ((و

### || AUTO اللعان

#  بين كل زوجين)): إلى قوله: ((وصفة

### || AUTO اللعان)

# ).
# شرح: الأصل في

### || AUTO اللعان

#  الكتاب والسنة، أما الكتاب قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} الآية
~~[النور: 6]، وأما السنة فقوله -عليه السلام- في حديث عويمر العجلاني حيث
~~جاء إلى عاصم بن ms389 عدي النصاري فقال له: يا عاصم أرأيت رجلا وجد مع امرأته
~~رجلا أيقتله فيقتلونه أم كيف يفعل؟ سل لي عن ذلك يا عاصم رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم-، فسأل عاصم رسول الله عن ذلك فكره رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- المسائل وعابها حتى كبر على عاصم ما سمع من رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم-، فلما رجع عاصم إلى أهله جاء عويمر فقال يا عاصم ماذا قال لك
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: فقال عاصم لعويمر ... تأتي بخير)). الحديث
~~فتلاعنا، وأنا مع الناس عند رسول الله (-صلى الله عليه وسلم-) خرجه الأئمة
~~مالك وغيره. وقد انعقد الإجماع على أنه مشروع لضرورة دفع النسب، ونفي
~~العقوبة المتوجهة عليه بالقذف.
# وحكى بعض علمائنا الخلاف فيه، هل هو شرح عقوبة، أو خلاص من الزناة،
~~وبالأول قال أبو حنيفة، وبالثاني قال مالك وأصحابه، فكان الأصل أن PageV02P854 # الزوج كالأجنبي في حق القذف ( ..... ) إلى الوطء حرام في العمل والولد
~~إلا أنه (ائتم) له اللعان لضرورة المناسبة، وقد تبين عليه اللعان إذا تحقق
~~انتفاء النسب.
# قوله: ((وهو بين كل زوجين حرين، أو عبدين، عدلين، أو فاسقين، أو
~~أحدهما)): لعموم الآية. ونبه القاضي -رحمه الله- على مذهب أبي حنيفة وغيره
~~من المخالفين حيث تمسكوا بلفظ الشهادة، فمنعوا منه من لا تجوز شهادته
~~كالفاسق.
# والمقصود عندنا أن تكون فيه أهلية اليمين، ويتلاعن الكافران من أهل
~~الذمة، وتلاعن الكتابية تحت المسلم لترفع اللعن عنها، وإن لم تحد إذا زنت،
~~وينفسخ النكاح بلعانها. فإن نكلت فهما على الزوجية، وترد إلى أهل دينها
~~للجناية على زوجها فيعاقبها أساقفتهم لإدخالها اللبس في فراش زوجها. ويقع
~~اللعان في النكاح الصحيح والفاسد وإن فسخ، إذا لحق الولد. ولو قذفها في حال
~~الزوجية بزني قبل تزويجه إياها، فعليه الحد كالأجنبي، ولا مدخل للعان في
~~قذف على الزوجية، ولو طلقها طلاقا رجعيا ولم ترجع، ثم أراد اللعان فله ذلك
~~إذ الطلاق رجعي لا يقطع العصمة، ولو قذفها، ثم أبانها فله اللعان لدفع
~~النسب فإن لم يكن ms390 له ولد (آخر) فليس له اللعان كالأجنبي، والأجنبي القاذف
~~لا يلاعن.
# واختلف المذهب في فروع:
# الأول: إذا قذفها في عدتها من الطلاق البائن، وادعى الرؤية فإن كان حملا
~~لاعن (لنسبه)، فإن لم يكن فهل له أن يلاعن أم لا؟ المشهور أنه PageV02P855 # يلاعن، وقال ابن المواز وسحنون يحد ويلاعن، لأن البينونة قد بطلت حكم
~~الزوجية.
# قوله: ((وهو موضوع لشيئين)): ذكر في هذا الكلام مضمون الكلام، ولا شك (أن
~~له) أربعة آثار: سقوط الحد، وانتفاء النسب، وقطع النكاح، وتأبيد التحريم.
# قوله: ((بثلاثة أوجه)): تضمن هذا الكلام موجبات اللعان. قال القاضي أبو
~~الوليد ويجب اللعان بستة أوجه ثلاثة متفق عليها، وثلاثة مختلف فيها،
~~فالثلاثة المتفق عليها أن ينفي حملا، ويدعي قبلة الإستبراء. والثاني: أن
~~يدعي الرؤية ولا يستبرئ بعدها الثالث: أن ينكر الوطء جملة ففي هذه المواضع
~~الثلاثة اللعان بلا خلاف.
# والمختلف فيه أن يقذف زوجته من غير دعوى الرؤية. واختلف المذهب في هذه
~~الصورة على قولين، فأكثر الروايات على أنه يحد للقذف. ويلاعن اعتبارا
~~بالأجنبي، والشهود إذا لم يصفوا وهذا هو المشهور، والشاذ أنه يلاعن، وذلك
~~لأن الزوج يضار إلى نفي نسب ليس له منه، فكان مخالفا للأجنبي.
# القسم الثاني: من المختلف فيه أن يدعي الرؤية، ولا يصف وصف الشهود.
# القسم الثالث: أن ينفي الحمل، ولا يدعي قبلة الإستبراء، فاختلف في
~~الاستبراء في هذا الباب، المشهور من المذهب أنها حيضة لحصول المقصود بها،
~~وقال عبد الملك ثلاث حيض اعتبارا بما عدا اللعان.
# فرع: إذا نسبها إلى زنى أكرهت عليه، فله اللعان لنفي الولد ولا حد عليها،
~~ولا لعان إذا أثبت الغضب.
# قوله: {فأما سقوط الحد عن الزوج فمتعلق بالتعانه}: إلى قوله: {وصفة
~~اللعان}.

PageV02P856

# شرح: سقوط الحد وانتفاء النسب متعلق بلعان الزوج وحده، لأن ذلك هو مقتضى
~~لعانه. وسقوط الحد عن المرأة المتعلق بلعانها. واختلف المذهب في الفرقة
~~وتأبيد التحريم، والمشهور أن ذلك لا يقع إلا (بإتمامهما) والشاذ أن ذلك
~~واقع (بالتعان) الزوج.
# واختلف الأشياخ إذا نكلت المرأة عن اللعان، ثم أرادت اللعان ms391 فهل لها ذلك
~~أم لا؟ واختار الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن وابن خلدون وغيرهما (أن الحد قد
~~تعين عليها بنفس النكول، فليس لها رجوع، واختار الشيخان أبو عمران وأبو
~~القاسم بن الكاتب أن لها الرجوع إلى اللعان، ولا يكون نكولها عن اللعان أشد
~~من إقرارها بالزنا، ثم رجوعها عنه).
# وما ذكره القاضي من تأبيد التحريم هو الصحيح في المذهب. وحكى PageV02P857 # الشيخ أبو بكر الأبهري من المذهب أن يقارن اللعان طلاق الثلاث وتحل بعد
~~زوج. وقال بعض أهل العلم هي طلقة بائنة، وقيل رجعية.
# وقوله: ((من غير حاجة إلى حكم حاكم)): تنبيه على مذهب المخالف أبي حنيفة
~~وغيره. وقد تقدم أن اللعان يقع في النكاح الفاسد الذي يلحق به الولد.
# وقوله: ((ولا يرتفع التحريم بإكذابه نفسه)): وهذا كما ذكره، ويتعين عليه
~~حد القذف، ويلحق به النسب ويثبت الميراث. ومن مات من المتلاعنين قبل لعانه
~~ورثه الآخر، وقيل لا يتوارثان بعد تمام لعان الزوج، وروى مطرف، وابن حبيب
~~أن إن مات بعد التعانه وقبل التعانها ورثته إذ لا تلتعن.
# قال القاضي: ((وصفة اللعان)): إلى آخره.
# شرح: تبدئة الزوج باليمين هو نص الكتاب والسنة، لأنه القاذف ويحلف ليرفع
~~عن نفسه حكم القذف والنظر في لفظ اليمين وفي التغليظ (فيه) والتغليظ فيه
~~يكون بالزمان والمكان وبهما. أما الزمان فيتلاعنا دبر الصلوات. قال (عبد
~~الحق) لا يكون إلا في معظم الحق بإثر الصلاة. روى ابن وهب عن مالك قال: كان
~~اللعان عندنا بعد العصر ولم يكن سنة وأي ساعة شاء الإمام لاعن، وبعد العصر
~~أحب إلي قال: في كتاب محمد وأي ساعة شاء الإمام لاعن، وعلى إثر المكتوبة
~~أحب إلي، قال الشيخ أبو محمد أما كونه بعد العصر فغير واجب، فظاهر قول عبد
~~الملك بن الماجشون PageV02P858 # الوجوب، وأما التغليظ بالمكان ففي أشرف المواضع في البلد الجامع الأعظم.
~~فإن كان في أحد الحرمين فهل يغلظ عليه اليمين عند المنبر أم لا؟ فيه اختلاف
~~بين العلماء، ويحلف أهل الذمة حيث يعظمون بحضور عدول من المسلمين لقوله ms392
~~تعالى: {وليشهد عذابهما طايفة} الآية [النور: 2]. وأقل ذلك من العدول.
# وأما لفظ اليمين بحسب ما يصدر من القاذف، فإن ادعى الرؤية حلف على ذلك
~~فقال: أشهد بالله الذي لا إله إلا هو لرأيته، وإن نفى الحمل فقال أشهد
~~بالله الذي لا إله إلا هو ما هذا الحمل مني، ويرجح الإستبراء بيمينه حيث
~~يتوجه عليه. واختلف المذهب هل يكفيه الاقتصار على ((بالله))، فالمشهور جواز
~~الاقتصار وقال محمد: لابد أن يزيد الذي لا إله إلا هو.
# واختلف المذهب في فروع:
# الأول: إذا لم يصف وصف الشهود، وقد تقدم الخلاف فيه.
# الثاني: إذا أبدل اللعنة بالغضب، أو الغضب باللعنة فهل يجزئه أو لابد من
~~الإعادة، فيه قولان الاجتزاء لاتفاق المعنى، والإعادة وقوفا على المعنى.
# الثالث: إذا ابتدأت المرأة باللعان قال ابن القاسم لا يعاد عليها اللعان،
~~وقال أشهب يعاد، واختاره ابن الكاتب.
# الرابع: إذا حلفت المغتصبة تقول أشهد بالله الذي لا إله إلا هو ما أطعت.
# الخامس: إذا أبدل لفظ الشهادة بالحلف فقال: أحلف، أو أقسم، فالمشهور
~~الإجزاء لاتفاق المعنى.
# قوله: ((فإن استلحق النسب بعد الالتعان حد ولحق به الولد)): لأنه أكذب
~~نفسه في دعواه فتعين عليه حد القذف، وثبت النسب، فإن نفاه فلما مات
~~استلحاقه لم يثبت لأنه متهم على الميراث، فإن كان للمستلحق ولد ثبت
~~الاستلحاق لبعد التهمة.

PageV02P859

# ولعان الأخرس بما يفهم عنه واقع طلاقه وغيره، وقال الشافعي: لا يلاعن
~~الأخرس والصحيح أن اللعان معنى يأتم باليقين، فإذا أكمل عليه قيل ( ..... )
~~سهما قصد بقلبه، ويلاعن الأعمى لنفي النسب، فإن قذف بالزنا فهل يلاعن لنفي
~~الحد لإمكان عمله، بذلك بواسطة (عقله) أو يحد إذ لا يتصور منه الرؤية، فيه
~~قولان في المذهب.
# قوله: (((وإن) تصادقا على نفي النسب، أو الزنا ففي الاكتفاء بذلك من
~~اللعان خلاف)): وهذا كما ذكره، وإنما ذلك لحق الحمل فيمكن اتفاقهما على
~~نفيه، فلا ينتفي إلا بلعان، إذ هي الصورة الشرعية في هذا الباب، وهذا هو
~~المشهور، والقول الثاني: أنه ينتفي بالتصادق، وفي هذا الباب فروع.
# الأول: أن ms393 يخوفهما الإمام عقابهما قبل الالتعان رجاء أن يتوبا ويرجعا إلى
~~الحق، ويقال له عند الخامسة إن هذه هي الموجبة التي توجب عليك العذاب
~~والفراق.
# الفرع: إذا نفى الحمل، ثم وطئ بعد علمه به ونفيه بطل النفي، ولحق الولد،
~~ولو علك بوضع الحمل ولم ينفه سقط قوله: ولم ينتف عنه.
# الفرع: إذا أتت بتوأمين فنفاهما لاعن لعانا واحدا، وإن نفى أحدهما ثبتا،
~~وإن استلحق أحدهما استلحقا معا حكما، لأن التبعيض في ذلك لا يتصور العلم به البتة.
# الفرع: اللعان عن الحمل جائز عندنا اعتمادا على حديث عويمر العجلاني لأنه
~~لاعن زوجته وهي حامل، وقال أبو حنيفة وغيره لا يلاعن في الحمل إلا بعد
~~الوضع لاحتمال أن يكون ريحا (فينفش).

PageV02P860

### || AUTO باب في العدة والاستبراء وما يتعلق بذلك

# ((ويوجب العدة شيئان)): إلى قوله: ((وأما وضع الحمل)).
# شرح: العدة والإستبراء مشروعان فالأصل العلم ببراءة الأرحام، وقد يكون
~~حيث تحقق البراءة لمكان العبادة والمعنى. والإستبراء كالعدة في كثير من
~~الأحكام، وإن خالفها في التحريم المتأبد في العدة بخلاف الإستبراء على أحد
~~القولين، وذكر أن موجبات العدة ثلاثة: طلاق، وفسخ، وموت وهو كذلك إذ لا
~~موجب للعدة إلا انفصال العصمة، ولا يتوجه الانفصال إلا بأحد هذه، والطلاق
~~(البائن والرجعي) وهما في وجوب العدة سواء.
# قوله: ((والعدة في غير الموت لا يكون إلا في المدخول بها)): (لأن المدخول
~~بها) لا عدة طلاق عليها، وأما عدة الوفاة عليها بعموم الآية وهي من حكم
~~الشريعة حماية للميت ودبا عنه. وحصر أنواع العدة في ثلاث: إقراء، ووضع حمل، وشهور.
# قوله: ((ثم هي على ضربين: منها ما يشترك فيه الطلاق، والموت وهو وضع
~~الحمل)): وهذا كما ذكره لقوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] وهذا عموم في كل حامل، وأما المطلقة فلا خلاف أنها تحل بوضع
~~الحمل، وأما المتوفى عنها إذا كانت حاملا فالجمهور أنها تحد بوضع الحمل
~~اعتمادا على قوله -عليه السلام- لسبيعة الأسلمية حين وضعت بعد وفاة PageV02P861 # زوجها بليل، وفي رواية: (بعد أربعين ليلة، وقد حللت فانكحي ms394 من شئت)
~~فتغاير الدليلان على مقصود واحد، وذهب ابن عباس إلى أنها (تنتظر) أقصى
~~الأجلين وهي رواية في المذهب.
# قوله: ((ومنها ما يشتركان في جنسه دون عينه)): وهو الأقراء والمشهور على
~~ما سنبين تفصيله وهذا كما ذكره، لأن المطلقة تعتد بالأقراء إن كانت من ذوات
~~الأقراء، أو بالمشهور إن لم تكن من ذوات الأقراء، أو كانت من أهل ذلك فعرض
~~لها عارض من رضاع، أو مرض، أو استرابة، وكذلك المتوفى تعتد بالأشهر حرة
~~كانت، أو أمة، وتدخل الحيضة في عدتها، فقد شاركت المطلقة في اعتبار.
# قوله: ((والأقراء ثلاثة: وهي الأطهار)): قلت: اختلف العلماء في الأقراء
~~المعتدة به فمذهب مالك والشافعي أن الأقراء هي الأطهار وقال أبو حنيفة هي
~~الحيض، واستقرئ نحوه من المذهب. والحجة قول النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~لأمرأة سألت في الحيض فقال لها: دعي الصلاة أيام أقرائك. واحتج أصحابنا
~~بإثبات التاء في العدد وذلك دليل على تذكير المعدود، فدل على أن الأقراء هي
~~الأطهار لا الحيض، وفيه نظر.

PageV02P862

# قوله: (فإذا طلقت في آخر الطهر فحاضت عقب الطلاق بجزء من (الطهر) كان ذلك
~~قرءا كاملا وتحل المطلقة بالدخول في دم الحيضة الثالثة)): وهذا هو المشهور
~~كما ذكره أن المطلقة تحل بنفس دخولها عملا على الأغلب وهو مذهب الكتاب،
~~والقول الثاني: أنها لا تحل حتى تستتم الحيضة الثالثة، واستحسنه أشهب طلبا
~~لليقين.
# قوله: ((وعدة الأمة قرءان)): يعني ذات الحيض، وذلك على الشطر من عدة
~~الحرة، إذ هو الممكن في الشطر، والخلاف قائم هل تحل بنفس دخولها في الحيضة
~~الثالثة، أو حتى تستتم كما قدمناه في الأولى، فإن عتقت قبل الطلاق فهي
~~كالحرة، وإن عتقت في أثناء العدة فهي على حكم الامة.
# قال القاضي: ((وأما وضع الحمل فيستوي فيه جميع المعتدات)): إلى قوله:
~~((وأما عدة الوفاة)).
# شرح: وهذا كما ذكره، والمعنى أن كل حامل تحد بوضع حملها، وقد قدمنا
~~الخلاف في المتوفى عنها. قوله: ((في الأسباب الموجبة له)) ففي هذا الضمير
~~الإشكال، والصحيح أنه يفسره المعنى، لأن قوله يستوي في الاعتدادية ms395 جميع
~~المعتدات، فالضمير في ((له)) عائد على اعتدادية الذي يدل عليه الضمير الأول
~~الذي فيه، والمعنى أن الوضع يستوي في الاعتدادية، وفي الأسباب الموجبة
~~للاعتدادية جميع المعتدات فهو ضمير (يفسره) سياق الكلام، وله في كلام العرب
~~نظائره. وقد كان الطلبة يسائلون عن هذا الموضع فكنت أقول لهم ما ذكرته ههنا
~~والله أعلم بصحته.
# قوله: ((من الطلاق، والفسخ، والشبهة، والموت)): أما الطلاق والفسخ والموت
~~فالأمر فيها ظاهر، وأما الشبهة فلعله إشارة إلى مسألة الكتاب فيما PageV02P863 # إذا تزوج أخوان أختين فأدخلت على كل واحد منهما غير امرأته، فهذا قسم
~~زائد على الطلاق والفسخ والموت.
# قوله: ((ولا تنقضي العدة إلا بوضع جميعه)): وهذا إشارة إلا انفصال بعض
~~الولد، أو إلى ما إذا كان في البطن توأمان فأكثر، فوضعت إحداهما، فلا تحل
~~حتى تضع الجميع اتفاقا فلا يبرأ الرحم بعد وضع الأول.
# قوله: ((من غير مراعاة لتمام الخلق)): وهذا كما ذكره أن العدة تنقضي
~~بإسقاط العلقة والمضغة، وكل ما يقول النساء أنه ولد، قولهن في ذلك مرجوع
~~إليه معول عليه.
# قوله: ((وأما العدة بالشهور ففي الطلاق والفسخ ثلاثة أشهر)): وهذا حكم
~~اليائسة والصغيرة لقوله تعالى: {واللائي يئسن} الآية فقوله: {إن ارتبتم}
~~[الطلاق: 4] معناه إن ارتبتم في حكمهن، فقد تضمنت هذه الآية بيان عدة من لا
~~تحيض لصغر، أو كبر وحذف من الطلاق لدلالة الأولى عليه، والمعنى: واللائي لم
~~يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر أيضا، فحذفت الجملة بأسرها، وفي ذلك ما يبين بحذف
~~أحدهما وهذه معتبرة بالأهلة، فإن ابتدأت عددا كمل شهر العدد عددا والباقي
~~بالأهلة كما بينه القاضي. وإذا طلقت في بعض يوم هل تحسبه أو تلغيه فيه
~~قولان حكاهما القاضي وغيره.
# قوله: ((وهذا النوع من الاعتداد في المدخول بها المطيقة للوطء)): وهذا
~~كما ذكره، لأنها إن كانت في سن من لا تطيق الوطء لصغر فلا عدة عليها، وإن
~~وقع الدخول بها قال لأنه جرح وفساد وهذه الثلاثة أقل ما يتحرك فيه الحمل
~~غالبا، وذلك سواء في حق الحرة والأمة، والثاني أن عدتها شهر ونصف ms396 نظرا إلى
~~أن الأصل التشطير، وقيل عدتها شهران جعل لكل شهر بدلا من قرء.

PageV02P864

# قوله: ((ويستوي فيها)): هذا الضمير عائد على الثلاثة أشهر، ويحتمل أن
~~يعود على العدة وهذا الذي ذكر القاضي من التسوية هو المشهور وقد ذكرنا
~~الخلاف فيه.
# قال القاضي: ((وأما عدة الوفاة)): إلى قوله: ((وإذا مات)).
# شرح: الأصل في عدة الوفاة: {والذين يتوفون منكم} الآية [البقرة: 234]
~~وهذه الآية ناسخة للآية المتضمنة لتربص الحول، ومبطلة للأحكام الجاهلية في
~~ذلك، وهذا ما لم تكن حاملا وهو معنى قول القاضي: لغير الحامل فإن كانت
~~حاملا حلت بوضع الحمل على المشهور كما قدمناه اعتمادا على حديث سبيعة
~~الأسلمية القصر لعموم الآية المجمل وهل يشترط أن تحيض في هذه الأربعة
~~الأشهر أم لا؟، فيه قولان، المشهور اشتراط الحيض نظرا إلى [أن] الغالب في
~~هذه المدة ظهور الحمل أن لو كان، فهي براءة في المعنى، وهذا في المدخول
~~بها. وغير المدخول بها لا تحتاج إلى حيضة كما ذكر، فإن كانت هذه المتوفاة
~~عنها مستحاضة، أو مرتابة بتأخير الحيض فهل يكفي بالأربعة الأشهر والعشرة
~~الأيام أو تنتظر تسعة أشهر، إذ هي أمد الوضع، فيه قولان مبنيان على ما
~~قدمناه. وإن كانت مريضة أو مرضعة فسيأتي حكمها إن شاء الله.
# قوله: ((وعدة الأمة شهران وخمس ليال)): وهذا هو المشهور أنها في هذه
~~العدة على الشطر من عدة الحرة. والقول الثاني أن عدة الأمة ثلاثة أشهر لأنه
~~أقل (في) الحمل، والقول الثالث أنها إن كانت ممن يخشى الحل فعدتها ثلاثة
~~أشهر، وإن كانت ممن لا يخشى الحمل فشهران وخمس ليال على النصف من عدة
~~الحرة، وهل تطلب الحيضة في عدة الأمة أيضا فيه الخلاف المتقدم في الحرة.

PageV02P865

# واختلف المذهب في عدة الكتابية فقيل إنها كالمسلمة، وقيل استبراء رحمها
~~بثلاث حيض، وقيل حيضة واحدة، فمن تمسك بعموم اللفظ جعلها كالمسلمة، ومن رأى
~~الخطاب خاص بالمسلمين أوجب عليها ما يحصل عليها براءة الرحم.
# قوله: ((والمرتابة هي التي ترتفع حيضتها لعارض، أو لغير عارض)): فإن
~~ارتفع لغير عارض فعدتها ms397 سنة كاملة لا حيضة فيها البتة، والأقراء إن رأتها،
~~فإن حاضت في أثناء السنة عملت على الحيض وكذلك إن حاضت قبل انقضاء السنة
~~سباعة واحدة فإنها تعمل على الحيض، وإن مرت سنة كاملة ولم تحض فيها البتة
~~برئت، (وبذلك) قضى عمر بن الخطاب فجعل لها تسعة أشهر استبراء، لأنه أمد
~~الحمل المحتمل، وثلاثة أشهر عدة، لأنها بعد التسعة الأشهر سنة، فاعتدت
~~بثلاثة لدخولها تحت قوله سبحانه: {واللائي يئسن} الآية. وإن ارتفع لعارض
~~فهو كما ذكره القاضي ثلاثة أسباب: رضاع، أو مرض، أو استحاضة فكل واحد منها
~~سبب يوقف الدم، وقد علم أن كل واحد منها جار على حكمه إذا استمرت العادة،
~~أما المرضع فحكمها انتظار الأقراء إذا علم أن (الرضاع) هو الذي رفع حيضها
~~فهي عي حكم ذوات الأقراء في (طلب) ذلك، فإن انقضى أمد الرضاع انتظرت بعد
~~السنتين بثلاث حيض فلا يبرئها إلا الحيض فأما أن تحيض في أثناء مدة الرضاع
~~ثلاث حيض فهي على كل حال من ذوات الأقراء لا يبرئها غير ذلك، فإن قضى أمد
~~الرضاع ولم تحض وهي مرتابة تنتظر سنة من يوم انقطاع الرضاع، وهذا لا أعلم
~~فيه خلافا قال محمد بن المواز لم يختلف قول مالك وأصحابه أن المرضع تنتظر
~~الحيض أبدا حتى ينقطع الرضاع.
# وههنا فرع حكاه أشياخنا وهو إن أراد الزوج انتزاع ولده الرضيع إلا أن PageV02P866 # يكون فيه إضرار بالولد إذا لم يقبل غيرها. وأما المرضعة ففيها قولان:
~~أحدهما: أنها كالمرضع عدتها الأقراء، وهي رواية أشهب عن مالك، فروى ابن
~~القاسم تعتد سنة كاملة تسعة أشهر استبراء، وثلاثة عدة اليائسة، وهي رواية
~~ابن عبد الحكم، وأصبغ، وأما المستحاضة فقسمان: مميزة، وغير مميزة، فأما غير
~~المميزة فعدتها سنة، وبذلك قضى الصحابة، وعليه الاعتماد، وأما المميزة،
~~ففيها قولان: أحدهما: أنها كغير المميزة فتعتد بالسنة. والثاني: أنها تعمل
~~بالتمييز، والمرتابة بحبس البطن، فحكمها أن تصبر إلى أقصى أمد الحمل.
# واختلف المذهب في أقصاه فقيل أربعة أعوام، وقيل خمسة أعوام، وقيل سبعة
~~أعوام، واستقرئ من المدونة، ms398 وقال أشهب: لا تحل أبدا حتى تيأس.
# قوله: ((وفي الوفاة روايتان)): يعني في عدة المستحاضة من وفاة زوجها. وجه
~~القول بأنها كمغير المستحاضة عموم الآية، ووجه القول بأنها تنتظر تسعة أشهر
~~لاحتمال أن تكون استحاضة مع اشتغال الرحم فتنتظر أمد الحمل غالبا.
# قوله: ((وعدة أم الولد من وفاة سيدها)): يعني إن كانت من ذوات الحيض،
~~وإلا فثلاثة أشهر إن كانت ممن لا تحيض سميت الحيضة عدة مجازا، وإنما هي
~~استبراء.

PageV02P867

# قال القاضي أبو الوليد للعدة أربعة عشر: حيضة للأمة في الملك، وحيضتان
~~للأمة في النكاح، إذ لا يمكن التشطير بأقل من ذلك.
# القسم الثالث: ثلاث حيض للحرة. للرابع: شهران وخمس ليال للأمة في الوفاة.
~~الخامس: ثلاثة أشهر لليائسة والصغيرة. السادس: أربعة أشهر وعشرة للحرة من
~~الوفاة. السابع: أربعة أشهر وعشر مع حيضة لأم ولد سافر زوجها وسيدها وماتا
~~ولم يعلم أولهما موتا. الثامن: وضع الحمل للحامل، التاسع: المستحاضة وعدتها
~~سنة. العاشر: المسترابة وعدتها سنة. الحادي عشر: المرضع. الثاني عشر: ذات
~~حس البطن أقصى أمد الحمل على ما فيه من الخلاف. الثالث عشر: المريض. وقعت
~~في الكتاب مسألة أم الولد إذا سافر زوجها وسيدها فماتا ولم يعلم أولهما
~~موتا، اضطرب المتأخرون فيها.
# وتحصيل القول في ذلك على مذهب ابن القاسم أنه يحتمل أن يكون مات الزوج أو
~~لا فيجب عليها لوفاته شهران، وخمس ليال، وإذا كان بين الموتين أكثر من
~~شهرين وخمس ليال، قد حلت للسيد بمضي عدتها من زوجها بناء على أن الإباحة
~~تقوم مقام الفعل ثم يموت السيد عنها وجبت عليها حيضة. ويحتمل أن يكون السيد
~~مات أو لا فتكون حرة، ثم مات زوجها فوجب عليها أربعة أشهر وعشرا عدة
~~الحرائر، فلما أشكل الأمر وجب عليه العدتان، فإن كان بين الموتين أقل من
~~شهرين وخمس ليال (أو شهران وخمس ليال) فالزوج إن كان هو الميت أولا فهي لم
~~تحل للسيد، لأنها لم تخرج بعد من العدة فلم يجب عليها حيضة فيجب عليها
~~أربعة أشهر وعشرا، لاحتمال أن يكون السيد ms399 أولهما موتا فيجب عليها عدة
~~الحرائر، ومبنى هذه المسألة على الإباحة هل تقوم مقام الفعل أم لا فمن رأى
~~أنها لا تقوم مقام الفعل فلا حيضة عليها بوجه، ومن رأى الإباحة تقوم مقام
~~الفعل أوجب والله أعلم.
# قال القاضي: ((وإذا مات على الرجعية انتقلت)): إلى آخر الفصل.
# شرح: يتعلق بهذا الفصل انتقال العدد وتداخلها، وقد ثبت أن الطلاق PageV02P868 # الرجعي لا يقطع بدليل التوارث وغيره من أحكام الزوجية فلذلك تنتقل الرجعة
~~وتمضي البائن على عدتها، وأما المعتقة في العدة فتمضي على عدة الأمة عند
~~مالك، ولا تنتقل إلى عدة الحرة إلا أن يموت عنها بعد أن تعتد من طلاق رجعي،
~~فتنتقل على ما ذكرناه. وقال الشافعي تنتقل إلى عدة الحرة في البائن
~~والرجعي. ومنشأ الخلاف في ذلك هل العدة من أحكام الزوجية أو من أحكام
~~انفصالها، فمن قال من أحكام الزوجية، قال تنتقل ومن قال هي من أحكام
~~انفصالها قال: لا تنتقل.
# قوله: ((وكل رجعة تهدم العدة إلا رجعة المولي والمعسر بالنفقة)): وهذ
~~مذهب مالك أنه راجع امرأته في العدة من الطلاق الرجعي، ثم فارقها قبل أن
~~يلمسها، فإنها تستأنف العدة، وهو قول جمهور الفقهاء الأمصار، وقالت فرقة من
~~العلماء تبني على عدتها الأولى بناء على أن الرجعة لا تهدم العدة وإنما
~~استثنى مالك -رحمه الله- المولي، والمعسر بالنفقة، لأن صحة الرجعة في
~~المحلين موقوف على الوطء والإنفاق، فإذا لم يحصلا لم تحصل الرجعة، فإن لم
~~ينفق المعسر ولم يطأ المولي بقيت على عدتها الأولى، إذ الرجعة باطلة، وفي
~~كتاب محمد فيمن خالع زوجته، ثم نكحها في العدة، ثم طلقها قبل أن يمسها أنها
~~تبني على عدتها الأولى، ولو كان الطلاق رجعيا فإنها تستأنف العدة كما
~~ذكرناه قال ابن القصار إلا أن يريد برجعته التطويل عليها فإنها تبني على
~~عدتها الأولى. ثم ذكر القاضي في تداخل العدد روايتين ويتصور تداخل العدد من
~~شخص واحد، ومن شخصين فالتداخل من PageV02P869 # شخص واحد إذا وطئها في العدة فتكفيها ثلاثة قروء، وكذلك حكم الأشهر
~~ويتداخل من ms400 شخصين إذا تزوج المرأة في عدتها من غيره وفرقنا بينهما فيكفيها
~~عنها عدة واحدة بالأشهر، أو بالأقراء على أحد القولين، والقول الثاني: أنها
~~تتم عدتها من الأول، ثم تستأنف العدة من الآخر، وهو اختيار الشيخ أبي
~~القاسم. ووجه القول بالتداخل هو أن الغرض المقصود من براءة الرحم حاصل
~~بالأولى. ووجه قول أبي القاسم أن وطء الثاني له حرمة فوجب استيفاء عدته
~~كالأولى، وهذا مع اتفاق العدد إما بالأقراء وإما بالشهور. فإن اختلفت العدد
~~مثل أن يكون عدة أحدهما الحمل فيندرج فيها الآخر وتنقضي العدتان.
# قوله: ((والإحداد)): يتعلق به حكم الإحداد وهو في الأصل من الحد، وهو
~~المنع، لأنها تمنع من الزينة والطيب وهو واجب في عدة الوفاة على الزوجات
~~الحرائر المسلمات بالإجماع، والدليل على ذلك ما أخرجه أهل الصحيح من حديث
~~أم حبيبة ((حيث) دعت بالطيب فمست به عارضيها ثم قالت: ما لي به من حاجة غير
~~أن سمعت رسول الله -صلى الله عليه وسلم- يقول لا يحل لامرأة مؤمنة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوجها أربعة أشهر
~~وعشرا).
# وأجمع جمهور المسلمين على وجوبه، واختلفوا هل هو عبادة، أو معقول المعنى.
~~فقال مالك هو واجب على كل زوجة حرة، كانت أو أمة، صغيرة، أو كبيرة مسلمة،
~~أو كتابية، وهذا يقتضي أنه مشروع لقطع تشويف PageV02P870 # الرجال عن النساء عن إرادة التزويج، وقال أبو حنيفة لا إحداد على الصغيرة
~~إلا من العلة فيها ولا الكتابية بناء على أنها عبادة، ولا تصح العبادة من
~~الكافر لقوله -عليه السلام- في حديث أم حبيبة: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر) فقيد الإيمان، وذلك يقتضي أن لا إحداد على الكتابية، وهي
~~رواية ابن نافع، وأشهب عن مالك، ونبه القاضي بقوله: ولا إحداد على مطلقة
~~على مذهب أبي حنيفة ومن تابعه.
# وقد اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة مذاهب فقال مالك: لا إحداد إلا في
~~عدة الوفاة، وقال أبو حنيفة هو واجب في الوفاة والطلاق البائن، واستحسنه
~~الشافعي للمطلقة ولم يوجبه ms401 عليها، (والمعتمد) لمالك دليل الخطاب من قوله:
~~((أن تحد على ميت إلا على زوج)) ولاحظ أيضا المعنى أن الميت لا يدب عن
~~نفسه، ولا يدفع عن نسبه بخلاف الحي، ورأى أبو حنيفة أن المقصود منه قطع
~~التشويف في العدة، وذلك مطلوب في حق الحي والميت حفظا للأنساب.

PageV02P871

# قوله: ((والإحداد على كل زوجة مات زوجها عنها)): عموم دخلت الأمة
~~بالتزويج، والكتابية وقد ذكرنا الخلاف في الكتابية، وخالف قوم في الزوجة
~~إذا كانت أمة. وأسقطوا الإحداد عنها، والجمهور على خلافه لعموم اللفظ، وقد
~~تقدم الخلاف في امرأة المفقود إذا طلق عليه هل تحد أم لا؟ فيه قولان ذكرهما
~~فيما تقدم.
# قوله: ((والإحداد هو الامتناع من الزينة)): هو كما ذكره قال (أبو القاسم)
~~بن محرز: الإحداد هو ترك الزينة المعتادة في الخلوات للأزواج وهذا ضابط كلي.
# واختلف المذهب هل تدخل الحمام من ضرورة أم لا؟، والمنصوص الامتناع من ذلك
~~(وقد نهى -عليه السلام- المرأة التي اشتكت إليه أن ابنتها توفي زوجها وقد
~~اشتكت عينها أفتكحلها. قال: لا مرتين أو ثلاثا) الحديث وهذا نص في الباب.
# قوله: ((ولا إحداد على ملك اليمين)): هذا مذهب الجمهور لقوله -عليه
~~السلام-: (إلا علة زوج).
# قوله: ((ولا يجوز للمعتدة من وفاة، أو طلاق أن تنقل عن بيتها التي كانت
~~فيه)): الأصل في منع المعتدة من الانتقال حديث العوفية بنت مالك أخت أبي
~~سعيد الخدري لما سألت -عليه السلام- فقالت إن زوجي خرج في طلب أعبد له فلما
~~أدركهم قتلوه ولا منزل له يملكه ولا نفقة ينفق علي وأنا امرأة شاسعة الدار
~~فإن رأيت أتحول إلى أهلي وجيراني فعلت قالت: فأذن لي فلما كنت في PageV02P872 # الحجرة دعاني فقال لي أسكني حتى يبلغ الكتاب أجله) الحديث وهو مقتضى قوله
~~تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين} الآية [الطلاق: 1]
~~على حسب اختلاف العلماء في تفسير الفاحشة المذكورة في الآية، فقيل الزنا
~~(وتحرم حينئذ) الإقامة عليها، وقيل أذاء الجيران ولو انتقلت من مسكن
~~النكاح، ثم طلقت بعد الانتقال اعتدت في المسكن ms402 المنتقل إليه إلا أن يقصد
~~بالانتقال إخراجها من مسكنها حتى لا تعتد فيه، فإنها ترجع إلى المسكن الذي
~~كانت فيه هذه نصوص الروايات، وتخرج المعتدة في حوائجها نهارا، وفي طرف
~~الليل إذا كان مثلها تقضي حوائجها، وتخرج من مسكنها لخوف سقوطها، أو عورة
~~يخاف منه (لا) يتأتى المقدم (مع) وجوده. وحكم البدوية والقروية في ذلك سواء
~~إلا أن يرحل أهلها ويلحقها الضرر بالمقام معه فترحل معهم وتنثوي حيث انثوى
~~(أهلها) لا حيث أهل الزوج.
# وههنا فروع:
# الأول: إذا كان أذن لها في السفر وطلق قبل مفارقة عمران البلد رجعت إلى
~~البلد وهذا نص الروايات. ولو خرج بها إلى الحج فمات رجعت إلى PageV02P873 # منزلها من مثل اليومين، أو الثلاثة فإن بعدت وحرمت (بعدت لوجتها)، وترجع
~~في غير سفر الحج بعدت أو قربت إن استطاعت ذلك إلا أن يتبين عرجها، وهذا في
~~سفر الأوبة، وأما سفر الانتقال فحكمها إذا مات عنها، أو طلقها في أثناء سفر
~~الانتقال، أن تعتد في أقرب الموضعين إليها إما المؤذي مع المنتقل إليه وإما
~~المنتقل منه، وسيأتي حكم المتوفى عنها.
# قال القاضي: ((وللرجعة السكنى حاملا)): وسيأتي إلى آخر الفصل.
# شرح: قد قدمنا أن أحكام الزوجية باقية مع الطلاق الرجعي فللمطلقة الرجعية
~~السكنى، والنفقة حائلا كانت أو حاملا، والدليل على ذلك قوله سبحانه في
~~الرجعية: {أسكنوهن} الآية [الطلاق: 6].
# وأجمعوا على وجوب النفقة للمبتوتة إن كانت حاملا لأجل الحمل، واختلفوا في
~~المبتوتة غير الحامل على ثلاثة مذاهب، قال الكوفيون لها السكنى والنفقة،
~~وقال أحمد، وداود، وإسحاق، وأبو ثور لا نفقة لها ولا سكنى فقال مالك
~~والشافعي لها السكنى دون النفقة احتج الكوفيون بقوله تعالى: {أسكنوهن من
~~حيث} الآية. وظاهر العموم. ومحظوره يوجب حفظ النسب، وتحقيق حرمة، ولا يزول
~~ذلك بزوال الزوجية، وأتبعوا النفقة السكنى لملازمتها في الوجوب بعد عقد
~~الزوجية؟ وقد روى ذلك عن عمر بن الخطاب أنه قال في حديث فاطمة بنت قيس
~~المذكور ونصه: ((قالت طلقني ثلاثا على عهد رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~فأتيته -صلى الله ms403 عليه وسلم- فلم يجعل لي سكنى ولا نفقة) خرجه PageV02P874 # مسلم، في بعض طرقه: (إنما السكنى والنفقة لمن تزوجها على الرجعة) وبهذا
~~القول قال علي بن أبي طالب وابن عباس وجابر بن عبد الله، واحتج مالك
~~والشافعي بأن النفقة عوض عن الاستمتاع بدليل سقوطها للناشزة، فتسقط حيث
~~تعذر الاستمتاع وتعذر ذلك في المبتوتة ظاهر.
# وأما السكنى فوجب لها لحرمة النسب، ووجوب حفظه؟، ولا يزول ذلك بزوال
~~الزوجية، وأسند من طريق النقل ما رواه في موطئه أن رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- قال لفاطمة بنت قيس ليس عليه نفقة وأمرها أن تعتد في بيت أم
~~(كلثوم) وهذا لا يقتضي إسقاطه السكنى، وإنما أمرها بالاعتداد في بيت أم
~~كلثوم، لأنه كان في أمانتها براء.
# قال القاضي: ((إلا أن تكون حائلا من الحر دون العبد)): لأن ولد العبد إن
~~كان رقيقا فنفقته على مالكه، وإن كان حرا فهو فقير.
# قوله: ((ولا نفقة للملاعنة حاملا كانت أو حائلا)): قلت لأن فراق الملاعنة
~~بائن فلا نفقة لها، وولدها منتف باللعان فلا نفقة له.
# قوله: ((ولا لمعتدة من وفاة)): هو كما ذكره، لأن المال بالموت منتقل إلى
~~الورثة.
# وقوله: ((ولها السكنى)): يريد المتوفى عنها زوجها، وهذه المسألة مختلف
~~فيها بين أهل العلم. وصريح مذهب مالك أنها أولى من الورثة PageV02P875 # والغرماء بمنافع مسكنها إذا كان السكنى له، أو بكراء نقده، فإن لم يكن
~~المتوفى أدى كراء المسكن فالمشهور ألا سكنى لها في مال الميت وإن كان
~~موسرا، وفي كتاب محمد الكراء لازم للميت فخرج من ماله. وإذا بنينا على
~~المشهور فللورثة إخراجها إلا أن تسكن في حصتها، فإن نقد بعض الكراء وبقي
~~بعضه سكنت فيما نقد.
# واختلف المذهب فيما لم ينقد هل يلزم في ماله أو لا؟ ونص في الكتاب على
~~أنها إذا كانت في دار بكراء، ولم يكن نقد الكراء، أو رضي أهل الدار بالكراء
~~منها فليس لها أن تخرج من الدار إلا أن يغلو من الكراء ويخرجه من كراء
~~المثل، فلها أن تنتقل واختار القرويون والصقليون التسوية ms404 بين ما نقد كراءه،
~~وما لم ينقد إذا كان الكراء (لمدة معينة)، وروى أنها أحق بالسكنى، وإن لم
~~ينقد وهو اختيار أبي محمد عبد الحق، ونصوص الروايات التفريق بين أن ينقد
~~الكراء أم لا؟
# وههنا فروع:
# الأول: إذا أراد الزوج، أو الورثة بيعها، واشترط سكنى زوجته فالمشهور
~~الجواز، لأن عقدتها بالأشهر، أو وضع الحمل، والشاذ أن البيع فاسد، وهو قول
~~محمد بن المواز وابن عبد الحكم قال لأنها قد ترتاب فتطول العدة.
# وأما الزوج فلا يجوز بيع ذلك، واشترط سكنى مطلقته إلا أن تكون عدتها
~~بالأشهر، لأن القرء والحمل مجهولان (فإن كانت) ذات الأشهر ممن (يترقب) PageV02P876 # الحيض، فهل يجوز بيع الدار واشتراط قبضها عند البراءة فيه خلاف والظاهر
~~المنع لأنه غرر.
# الفرع: إذا وقع البيع في المسكن على اشتراط القبض عند اشتراط الريبة
~~فالمشهور فساد البيع، وقال سحنون ولا حجة للمشتري إن تمادت الريبة، لأنه
~~دخل على ذلك وفي كتاب محمد هي أحق بالمقام حتى تنقضي الريبة، وقيل إن
~~للمشتري الخيار في فسخ البيع وإمضائه.
# الفرع: نص شيوخنا على أن امرأة الأمير (لا يخرجها الأمير) القادم حتى
~~تنقضي عدتها، وكذلك من حبست عليه ذلك، ثم على آخر (بعده) كإمام المسجد. ولو
~~حبس المنزل على رجل حياته فلزوجته السكن في عدتها، وإن تأخرت |إلى أقصى
~~الحمل، لأن العدة من أسباب الميت لحرمة نسبه، ولو كان الحبس سنين معلومة
~~فانقضت قبل انقضاء العدة فإن رجع إليه الحبس إخراج زوجته بخلاف التحبيس
~~عليه حياته.
# قوله: ((وعلى المرأة رضاع ولدها ما دامت زوجة أبيه)): وهذا كما ذكره لأن
~~حقوق الزوجة كوجوب الخدمة للعبادة عليها إذا كان ممن يليق بها ذلك، فإن لم
~~يقبل غيرها تعين عليها الرضاع لأنه من باب إجبار النفوس، فإن طلبت العوض
~~على ذلك في هذه الصورة فهل يقضي لها بذلك أم لا؟ فيه قولان، وسواء في ذلك
~~الزوجة والمطلقة، وقد قال سبحانه: {فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن} [الطلاق:
~~6] وذلك في المطلقات فإن كان الأب عديما تعين عليها إرضاع بغير عوض، ms405 فإن لم
~~يكن لها لبن، والأب عديم فهل يلزمها أن تستأجر من يرضعها أم لا؟ فيه قولان
~~فالمشهور أن لا يلزمها ذلك لأنه من فقراء المسلمين واختار معه أنه فرض
~~كفاية لا فرض عين، واختار محمد بن المواز (أن عليها) أن تستأجر له.

PageV02P877

# والمعتمد عليه في إيجاب الرضاع عليها قوله تعالى: {والولدات يرضعن
~~أولادهن} [البقرة: 233] فهو خبر بمعنى الأمر، وما جرى به العرف في الشريعة
~~كالمشترط، ولو طلبت الأم إرضاعه بأجرة، والأب عديم فوجد من يرضعه بغير أجر،
~~أو بدون أجرة الأم. قال الشيخ أبو القاسم بن الكاتب إلا أن يجد من يرضعه
~~غير أمه باطلا أو بدون ما طلبته الأم فكذلك له. وإن كان الأب عديما، والولد
~~موسرا فللأم أخذ الأجرة على الرضاع من مال الولد لأنه غني لا يتعين عليها
~~إخدامه.
# قال القاضي: ((وعلى الرجل نفقة ولده الصغير إلى الحضانة)).
# شرح: الأصل في وجوب النفقة للولد على الوالد الكتاب والسنة والإجماع، أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق} [الإسراء: 3] وأما
~~السنة قوله -عليه السلام-: (تقول لك زوجتك أنفق علي أو طلقني، ويقول عبدك
~~أنفق علي أو بعني، ويقول لك ولدك إلى من تكلني) فبين -عليه السلام- أن كل
~~واحد من الثلاثة الأصناف يحتج بما ذكره على وجوب النفقة له، وقرن النظير
~~بالنظير، فدل على وجوب الجميع، وهو مقتضى الإجماع. وقال -عليه السلام-
~~(أكبر الكبائر أن تجعل لله ندا وهو خلقك، ثم أن تزني بحليلة جارك، ثم أن
~~تقتل ولدك خشية أن يطعم معك).
# ويتعلق بهذا الفصل ذكر النفقة المستحقة بالقرابة وهي عندنا واجبة (لأول)
~~طبقة من الأصول والفصول فقط دون أولاد الأولاد والجدات PageV02P878 # والأجداد. وأوجب أبو حنيفة النفقة لكل ذي رحم، وشذ فأوجب نفقة ابن أخت
~~الفقير على خاله الغني دون ابن عمه المستحق بميراثه حكاه عنه القاضي
~~إسماعيل في أحكام القرآن وذلك كله مع كبير المستحق عليه النفقة وغير
~~مستحقها من الآباء والأبناء، واشترط في الأبناء صغرهم وعجزهم عن التكسب،
~~ولا يشترط وجوب نفقة الولد الكافر على ms406 والده المسلم وبالعكس فلا يشترط في
~~وجوب النفقة التساوي في الدين، وأطلق القاضي بقوله: ((وعلى الرجل نفقة ولده
~~الموسر ولا يلزمه التكسب)): لأجل نفقة القريب بخلاف نفقة الزوجات، ولذلك
~~كانت نفقة الزوجات أوجب، ولا يباع على الولد في نفقة والده وعلى الوالد
~~نفقة ولده عبد ولا عقار إذا لم يكن في ذلك فضل عن حاجته، وإنما يقضى على
~~الموسر بما يزيد على مقدار حاجته.
# قوله: ((إلا أن يكون مجنونا، أو زمنا لا مال له فإن وجوب النفقة مستدام
~~على الأب)): وهذا هو المشهور كما ذكره، والقول الشاذ عندنا أن النفقة تسقط
~~عنهم ببلوغهم على أي حالة بلغوا.
# واختلف المذهب أيضا إذا بلغوا أصحاء، وسقطت النفقة ثم عجزوا فالمشهور أن
~~النفقة لا تعود لأن الحكم (أسقطها)، وقال عبد الملك تعود مراعاة (العلة)
~~الوجوب رعيا للقرابة، وتسقط نفقة الثيب بدخولها عند زوجها، فإن طلقها بعد
~~الدخول وعادت إليه لم تعد النفقة إلا أن تعود غير بالغة فتعود النفقة.
# قوله: ((ولا نفقة على الأم)): هو مذهب مالك خلافا للشافعي PageV02P879 # قوله: ((وعلى الولد الموسر أن ينفق على أبويه المعسرين)): وهو كما ذكره
~~لأنه من البر الواجب وهل يقضي على الولد الموسر أن يزوج أباه، فيه قولان
~~مبنيان على النكاح هل هو من باب الضرورات، فيلحق بالنفقة، أو من باب
~~المكرمات، والمشهور أنه يقضي عليه لأبيه، وينفق على زوجته، فأما إذا كانت
~~أمه فلا خلاف في وجوب النفقة عليه، وإن كانت غير أمه فالمشهور وجوب النفقة
~~لها عليه، وذلك كله من باب الإرفاق، ولذلك وجبت عليه خدمته، فإن (اجتمع)
~~أولاد، وجبت النفقة على الموسر منهم، فإن كانوا كلهم موسرين وجبت النفقة
~~على جميعهم.
# واختلف المذهب في كيفية التوزيع فقيل على حسب المواريث على الذكر مثلا ما
~~على الأنثى وهو رواية مطرف وغيره عن مالك وقال أصبغ بالتسوية، وقال محمد:
~~على اليسار والجدة.
# قوله: ((ولا نفقة للجد ولا للجدة)): خلافا للشافعي أيضا وقد تقدم الكسوة
~~والسكنى وجميع المؤن لازما جريا على العوائد، والواجب من ذلك مقدار ms407 الحاجة.
# قال القاضي: ((وإذا طلق امرأته فالحضانة للأم)).
# شرح: الحضانة هي الكفالة للولد ما دام محتاجا للكفالة وهي لكل من كانت له
~~الشفقة منها أقرب، وعلى الولد أغلب، ولا يتقدم الأم في ذلك أحد، فلذلك
~~قدمها الشرع في قوله -عليه السلام-: (أنت أحق به ما لم تنكحي) واختلف قول
~~مالك هل الحضانة حق للأم، أو حق للولد على PageV02P880 # الأم حكى أبو الفضل بن عمرو البغدادي في تعليقه عن مالك روايتين، وحكى
~~الإمام المازري وأبو الطاهر وغيرهما في ذلك رواية ثالثة أنها حق لهما فالأم
~~أحق الناس بالحضانة على ولدها إذا كانت عاقلة أمينة في حرز ومنعة حرة كانت
~~أو أمة، فإن كانت ذمية فهل لها (من) الحضانة ما للمسلمة أم لا؟. فيه قولان:
~~المشهور أنها كالمسلمة، وتمنع أن تغذيهم بالخمر والخنزير وتنشئتهم على
~~المحارم، فإن خيف ضمت إلى الناس من المسلمين.
# ويشترط كون (الحاضنة) فارغة من الشواغل، فإن كانت متزوجة فلا حق لها في
~~الحضانة، وهذا يدل على أن الحضانة حق للولد فإن كان الزوج ممن له نسب للطفل
~~فهل يسقط حقها منها أم لا؟ فيه قولان: فالمشهور نظرا سقوطها وهو اختيار ابن
~~وهب وقيل لا (يسقط) وهو نص القاضي وهو المشهور نقلا لا نظرا فإذا بطلت
~~حضانة الأم بالتزويج ثم طلقت فهل تعود الحضانة أم لا؟ المشهور أنها لا
~~ترجع، والشاذ أنها ترجع، وكذلك يسقط حق الحاضن إذا خيف على الولد في دينه،
~~أو بدنه، أو أخلاقه.
# وأم الأم تلي الأم في استحقاق الحضانة، ويتعلق بذلك (حكم) اجتماع الحواضن
~~فأول الإناث الأم، ثم الجدة؟ ثم الخالة، ثم الجدة للأب، ثم جدة الأب، ثم
~~الأخت ثم العمة، ثم بنت الأخ.

PageV02P881

# واختلف في خالة الخالة هل هي كالخالة أم لا؟ على قولين.
# وأول الذكور الأب، ثم الأخ، ثم الجد، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم.
~~واختلف في المولى الأعلى للأسفل هل لهما حق في الحضانة أم لا؟ والصحيح
~~الاستحقاق رعيا للقرابة، فإن اجتمع الوصي والعصبة الذكور، فالمنصوص أن
~~الوصي ms408 أولى وهو مقدم على جميع العصبة كالنكاح. أجرى فيه بعض الشيوخ الخلاف
~~على الخلاف في الولاية في النكاح، فإن اجتمع الذكور والإناث فالأم مع أمها
~~متقدمتان على جميع الرجال، فاختلف الرواية فيمن بعد الجدة والأم من يقوم
~~مهما، فقيل جميع النساء مقدمات عليه، وقيل الثلاث وحدها مقدمات عليه، وقيل
~~هو مقدم على الخالة. وهذه الروايات الأربع واقعة في المذهب، ومبناها على
~~النظر في تحقيق المناط.
# قوله: ((وحضانة الغلام)): يتعلق به ذكر منتهى الحضانة. أما الأنثى فإلى
~~دخول زوجها بها. وأما الذكر، فيه روايتان: الأولى: أن منتهاها إلى البلوغ،
~~وقيل الأثغار. وقال ابن الماجشون إذا قارب الاحتلام أو نبت واسودت عانته
~~سقطت الحضانة.
# قوله: ((وليس للأب أن بسافر بولده الصغير إلا أن يكون خروج انتقال)):
~~وهذا كما ذكره، لأن سلطانه قائم على ولده وولايته بيده، فإذا أراد سفر
~~الانتقال فله انتزاعه منها، ويسقط حقها من الحضانة إلا أن توافقه على السفر
~~معه، وليس له (ذلك) في سفر الترجعة أو التجارة وهل يسافر بهم في البحر أم
~~لا؟ فيه قولان في المذهب الصحيح الجواز مع علة الأمن اعتمادا على قوله
~~تعالى: {هو الذي يسيركم في البر والبحر} [يونس: 22] للأب أن (يشسع) بولده
~~وليس ذلك للأم.

PageV02P882

# قال القاضي: ((ومن ملك أمة حاملا)) إلى آخر الفصل.
# شرح: الأصل في الاستبراء قوله -عليه السلام-: ((لا توطأ حامل حتى تضع،
~~ولا حائل حتى تحيض) ولقوله -عليه السلام-: (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماؤه زرع غيره) وهذا واجب في كل أمة غلب على الظن حملها أو شك في
~~وجوده، وساقط في كل من أمن منها الحمل لصغر، أو كبر، وقدر الاستبراء قرء
~~واحد إن كانت من ذوات الأقراء، فإن كانت من ذوات الأشهر فثلاثة أشهر، فإن
~~كانت حاملا فوضع حملها، وإن كانت مسترابة فزوال الريبة فيمن استرابت بجس
~~البطن بانتظار أمد الوضع، إلا أن تذهب لريبة قبل ذلك وقد تقع الريبة
~~بالمرض، والرضاع، والاستحاضة، وقد قدمنا ذلك.
# وههنا فروع:
# الأول: إذا بيعت في آخر ms409 أيام حيضتها فليس الباقي من حيضتها قروء، وإن
~~بيعت في أول حيضتها فالمشهور أن ذلك استبراء، والشاذ: أنه لا يجزي، وتستأنف
~~قرءا. فإن كانت ممن تحيض من السنة أشهر إلى مثلها فهل يكفيها ثلاثة أشهر أم
~~لا يكفيها إلا أن ترى الحيضة، ففيه قولان عندنا.
# وأقل الحيضة في العدة والاستبراء خمسة أيام قاله عبد الملك وسحنون وقال
~~ابن مسلمة أقله ثلاث، وسئل مالك عمن حاضت يوما أو يومين فقال يسأل النساء.
# قوله: ((وليس عليه استبراء فيمن لا يوطأ مثلها، ولا عمن يعلم براءة
~~رحمها)): وهذا يقتضي ذكر الاستبراء الموجبة له ولا خلاف في مذهب مالك في
~~سقوط الاستبراء فيمن لا يطيق الوطء جملة. واختلف المذهب في فروع:

PageV02P883

# الأول: إذا كانت ممن تطيق الوطء، ولا تحمل كبنت تسع سنين، أو عشر سنين،
~~فهل يجب عليها الاستبراء أم لا؟، فيه قولان أوجب ابن القاسم اعتبارا
~~باحتمال الوطء، وسد الذريعة وأسقطه ابن عبد الحكم لامتناع الحمل في مثلها غالبا.
# الفرع الثاني: اليائسة التي قعدت عن المحيض هل يجب فيه الاستبراء فيه
~~قولان: ابن القاسم أوجبه، وابن الحكم أسقطه.
# الفرع الثالث: إذا انتقل الملك من امرأة أو صبي أو مجبوب ممن لا يمكن
~~منهم الوطء هل يجب فيه الاستبراء أم لا؟، فيه قولان، فمن لاحظ المعنى أسقط،
~~ومن غلب العبادة أوجب.
# الفرع الرابع: إذا كانت الأمة المشتراة بكرا هل يجب فيه الاستبراء أم لا،
~~فيه قولان: المشهور وجوبه، لأن البكر قد تحمل. الثاني: استحبابه احتياطا
~~وهو اختيار بعض أشياخنا تغليب للغالب.
# الفرع الخامس: إذا باعها بالخيار، ثم ردت عليه بعد أن غاب عليها المشتري
~~الذي كان الخيار له، ففيها روايتان: المشهور: استحباب الاستبراء في هذه
~~الصورة، لأن ملك البائع باق عليها بدليل الضمان، فالملك لم ينتقل حقيقة،
~~والقول الثاني وجوب الاستبراء.
# قال القاضي أبو الفرج هذا القياس، وصوبه اللخمي إذا غاب عليها، وكان
~~الخيار له.
# الفرع السادس: الاستبراء بسوء الظن كاستبراء الأمة خوفا أن تكون زنت فيه
~~قولان، إيجابه لابن القاسم، وإسقاطه لأشهب.
# الفرع ms410 السابع: الأمة إذا باعها ذو محرم هل يجب استبراؤها أم لا؟ وكذلك
~~المكاتبة إذا كانت تتصرف فخرجت وعادت إلى سيدها هل يجب الاستبراء في هذه
~~الصورة أم لا؟

PageV02P884

# الفرع الثامن: المودعة تحيض عند المودع، ثم يشتريها بعد الحيض وهي لا
~~تخرج ولا يدخل عليها أحد ويشتريها ممن ساكن معه، وقد حاضت الزوجة والولد
~~الصغير قال ابن القاسم إن كانت لا تخرج (أجزأه) حيضتها الأولى، وقال أشهب:
~~إذا كان هو الداب عنها، والناظر لها في أمرها كانت تخرج أم لا؟، وكذلك أحد
~~الشريكين تكون الجارية تحت يده فيشتري (نصيب) شريكه بعد أن حاضت عنده،
~~فالمشهور الاكتفاء بذلك، فأسباب (انتقال) الملك سواء كالبيع، والصدقة،
~~والهبة، والوصية، والميراث، والفسخ، والإقالة.
# قوله: ((ولا يجوز لمن وطئ أمة أن يبيعها قبل أن يستبرأها)): وهذا كما
~~ذكره لاحتمال أن تكون حاملا.
# قوله: ((وإن اتفقا على استبراء واحد جاز)): وهذا كما ذكره لأن المقصود
~~حصول البراءة وذلك يحصل بالاستبراء الواحد.
# واختلف المذهب في فروع وهو استبراء الأمة على التصديق وأراد تزويجها فهل
~~يجوز للزوج وطأها قبيل الاستبراء أم لا؟ قولان أحدهما الجواز اعتمادا على
~~تصديقها والثاني المنع احتياطا.

PageV02P885

### || AUTO باب الرضاع وما يتعلق به

# قال القاضي: ((والرضاع يوجب التحريم)) إلى آخره.
# شرح: الأصل في التحريم بالرضاع: الكتاب، والسنة، وإجماع الأمة. أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} الآية [النساء: 23]. فأدخل
~~الرضاع تحت حكم التحريم المصدر به في أول الآية، وأما السنة فقوله -عليه
~~السلام-: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) وقد انعقد الإجماع على مقتضى
~~ذلك، وإنما نشره -عليه السلام-.
# ويتعلق بالرضاع فصول، بدأ القاضي منها بانتشار الحرمة. وقد أجمع العلماء
~~على أنه ينشر الحرمة ويحرم منه ما يحرم من النسب. قال علمائنا إلا في
~~مسألتين:
# الأولى: أنه لا يجوز للرجل أن يتزوج أخت ابنه من النسب، ويتزوج أخت ابنه
~~من الرضاع لأن المانع في النسب وطء أمها وهو مفقود في الرضاع.
# والثانية: لا يجوز أن يتزوج أخته من النسب، ويجوز في الرضاع، لأن المانع
~~من ms411 النسب وطء الأب لأمها، وهذا المعنى مفقود في الرضاع.

PageV02P886

# ذكر هاتين الصورتين الإمام أبو القاسم الزمخشري في التفسير في سورة
~~النساء.
# فإن فصلت هذا الإجماع قلت: يحرم بالرضاع أصول وفروع، فالأصول المرضعة
~~لأنها أم من الرضاعة، وزوجها لأنه أب، والمرتضع لأنه ولد، فهذه ثلاثة أصول
~~تنتشر الحرمة منهم إلا في الأطراف، فيحرم على الرضيع أمهات المرضعة نسبا،
~~ورضاعا، لأنهن جدات. وإخوانها نسبا ورضاعا لأنهن خالات، وأولادها لأنهم
~~إخوة له. كما تحرم من قبل الزوج زوج المرضعة، لأن أباه جد، وأخاه عم، وولده
~~أخ، والنساء منهن على هذا النسب فهي الراضع لهم وزوجة أب فتنتشر الحرمة بين
~~الراضع وبين أطراف أبويه من النسب والرضاع. حتى إن كل نسب لهما نسب أبويها
~~للراضع ذكرا كان الراضع أو أنثى. وهذا الذي ذكره من انتشار الحرمة بين
~~الرضيع والمرضعة وأطرافه هو الذي قال به جمهور العلماء وهو معنى قولهم:
~~((اللبن للفحل)) وهذا مذهب أكثر الصحابة وفقهاء الأمصار.
# ويذكر أن للقاضي عبد الوهاب أبياتا في هذا المعنى وهي مقيدة:
# إذا امرأة قد أرضعت غيرها ... وكان لها في حين إرضاعها فحل
# فكا ابنة منه ومن غيره لها ... ومنها له أو غيرها بعد أو قبل
# له إخوة قد حرمن وإن يرد ... إخوة نكاح بعضهن له حل
# قوله: ((وللتحريم بالرضاع ستة شروط)): قلت الكلام في هذه الشروط الستة
~~يأتي على أكثر مسائل الرضاع:

PageV02P887

# الأول: وصول اللبن من المرضعة إلى حلق الرضيع، أو جوفه من أي المنافذ
~~كان، وهذا كما ذكره على الجملة، وصول اللبن من المنفذ المعلوم متفق على أنه
~~ينشر الحرمة. واختلفوا فيما سوى ذلك، فقوم من العلماء اعتبروا الوصول
~~مطلقا، وبه قال مالك والجمهور. واعتبر عطاء وداود وغيرهما ما ينطلق عليه
~~اسم الرضاع. وحكى بعض المتأخرين من أهل المذهب خلافا مطلقا في التحريم
~~باللبن، إذا دخل من غير المنفذ المعتاد. وأطلق التحريم به ابن حبيب إذا كان
~~المنفوذ واسعا كالأنف. قال في الكتاب: إذا علم وصوله إلى الجوف، وكذلك إذا
~~كان من العين، فالحرمة تقع به ms412 إذا علم وهو له. قال ابن حبيب: ولو احتقن به
~~وقعت الحرمة. ولو أدخل من الإحليل لم تقع به الحرمة للعلم أنه لا يصل. وعلى
~~الجملة فصريح مذهب مالك أنه إذا علم وصوله وقعت به الحرمة، وسواء وصل من أي
~~المنافذ وصل.
# الثاني: أن تكون من أنثى، وهذا الشرط أيضا فيه خلاف في المذهب في فروع:
~~الأول إذا كانت ممن لا توطأ لصغرها، هل يحرم لبنها أم لا؟ فيه قولان عندنا.
~~الثاني إذا كان (اللبن) من وطء حرام. وتحصيل القول في الوطء الحرام أنه إن
~~كان الحد فيه واجبا والولد غير لاحق فإنه (لا ينشر) الحرمة بلا خلاف. وإن
~~كان الحد فيه ساقطا والولد لاحقا فهو كالوطء الحلال إجماعا. وإن كان الحد
~~ساقطا والولد غير لاحق فهل ينشر اللبن في هذا الوطء الحرمة أم لا؟ فيه
~~قولان عندنا.

PageV02P888

# وهذا في الواطئ، وأما المرضعة فهي أمه على كل حال.
# قوله: ((فأما لو در لرجل لبن فأرضع به لم يحرم تحريم الرضاع)): هذا
~~التقييد لا معنى له فلو أطلق فقال: ((لم يحرم)) لكان صوابا، لأن مفهوم
~~التقييد لا معنى له، وقد اختلف (المذهب) إذا در لبن الذكر، والمشهور أنه لا
~~حكم له، والشاذ أنه تقع به الحرمة حكاه ابن اللباد صاحب الفرائض، وحكى ابن
~~شعبان رواية ثالثة بالكراهية. وقوله سبحانه: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم}
~~يقتضي الحكم على الإناث دون الذكور.
# قوله: ((والثالث أن يكون مقصورا على الآدميات)): تحرزا من البهيمة، ولا
~~حكم للبن البهيمة بلا خلاف. واختلف المذهب في لبن الآدمية الميتة، وفيه
~~قولان المشهور: التحريم، لأن الموت لا ينفي كونه رضاعا، والشاذ نفي
~~التحريم، إذ لا يتصور إضافة الفعل إلى الميتة.
# قوله: ((والرابع أن يكون في الحولين)): إنما ذلك مظنة احتياج الرضيع إلى
~~اللبن، وأما فيما زاد على الحولين فقد يستغني الولد عن اللبن بالطعام، ولا
~~خلاف أن ما بعد من الحولين لا تقع به الحرمة، وتقع الحرمة بما قرب من
~~الحولين. واختلف الرواية في حد القرب، وقال في المختصر إلا أن ms413 يكون بعد
~~الحولين بأيام يسيرة كالثلاثة ونحوه. قال الشيخ أبو الفرج مثل نقصان الشهر
~~وهو قول سحنون. وقال القاضي: الشهر بين الحولين قريب وقيل الشهر والشهران
~~قريب، وقيل الثلاثة الأشهر وهذه الروايات PageV02P889 # الأربع في المذهب، وهذا إذا لم يستغن عن اللبن فأما إن استغنى فأرضع، فهل
~~ينشر الحرم أم لا؟ فيه قولان عندنا وهذا هو الشرط الخامس الذي ذكره القاضي.
# قوله: ((والسادس أن يكون منفردا غير مستهلك)): وهذا كما ذكره فإن كان
~~مخلوطا مستهلكا ففي انتشار الحرمة إذا كان نجسا، والمعروف وقوع التحريم
~~لصدوق الاسم عليه، وحكى قولا ثانيا جرى [في] المذكرات أنه لا تقع به حرمة،
~~إذ لا تقع الحرمة بغير المباح، وفي هذا الكلام نظر فتأمله. وقد ذكرنا
~~الخلاف في لبن الفحل.
# وفي هذا الباب فروع نذكر منها ما حضر في الخاطر:
# الأول: إذا وطئ المنكوحة اثنان بالشبهة فأتت بولد فلحق بأحدهما فأرضعت
~~المنكوحة صغيرا ثبتت الحرمة بين الرضيع، وبين من ثبت له نسب الولد. قال
~~محمد بن المواز تحرم عليهما وتثبت بين الرضيع وبينهما احتياطا.
# الفرع الثاني: إذا أصاب ماء الواطئ الولد في البطن، انتشرت الحرمة
~~بينهما، وعل يعتق الولد بذلك على الواطئ، لأن له فيه شركة أم لا؟ على قولين عندنا.
# الفرع الثالث: إذا طلقها فدر لبنها بعد الطلاق فأرضعت، فهل تنشر الحرمة
~~بهذا اللبن أم لا؟ المشهور أن رضيعها ابن المطلق ولو بعد عشرين سنة حتى
~~ينقطع لبنه، ويحدث لها لبن آخر، وقيل يقطع لبنه حكما بوطء زوج ثان، وقيل لا
~~ينقطع إلا بحملها من زوج ثان. وفي مختصر الوقار: لا ينقطع مطلقا بانقطاعه.

PageV02P890

# تم كتاب الرضاع بحمد الله وحسن عونه. كمل السفر الأول من كتاب روضة
~~المستبين لابن بزيزة في شرح كتاب التلقين بحمد الله وتأييده وصلى الله على
~~محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليما، ويتلوه في الثاني إن شاء الله تعالى كتاب
~~البيوع.

PageV02P891

### | AUTO كتاب البيوع

# قال القاضي -رحمه الله-: ((كل بيع فالأصل فيه الجواز إلا ما تعلق به ضرب
~~من ضروب المنع)): ms414 إلى آخر الفصل.
# شرح: البيع في اللغة نقل الملك بعوض، وهو في الشرع كذلك، ويزاد فيه:
~~((على وجه الشرع)) تحرزا من البيع الفاسد، واختلف المتأخرون من شيوخنا في
~~(البيع) الفاسد هل ينقل الملك أم لا؟ والصحيح (أنه) لا ينقله شرعا، لأنه لو
~~نقل الملك لترتبت (عليه آثاره) فحينئذ يخرج عن كونه فاسدا وهو (إفساد
~~للأغراض) الشرعية. وإطلاق القاضي (القول أن كل بيع) فالأصل فيه الجواز))،
~~مستفاد من قوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربو} [البقرة: 275]. وقد
~~اختلف العلماء في هذه الآية هل هي عامة، وهو الصحيح، أو مجملة، وفيه نظر،
~~لأن المجمل PageV02P893 # (هو) ما لا يفهم معناه من لفظه ويفتقر في البيان إلى غيره، وذلك منتف في
~~هذه الآية، مع أن أصل الملك يبيح عموم التصرف وصحة المعاوضة بحكم الأصل،
~~(فقرر الشرع هذا الأصل) وأجراه على عمومه إلا ما قام فيه مانع.
# وحصر القاضي -رحمه الله- أسباب الفساد في خمسة أنواع، وفسر ما يرجع إلى
~~صفة العقد بالربا ووجوهه، والغرر وأبوابه، وفسر ما يرجع إلى الحال ببيع
~~الإنسان على بيع أخيه، وبيع النجش، وبيع (تلقي) الركبان وبيع الحاضر
~~للبادي، والبيع وقت النداء، وجميع هذه الأقسام داخلة تحت ما يرجع إلى الصفة
~~وهو (في) جميعها متحقق، مفهوم إلا فيما يرجع الفساد إلى وقته، فلو جعل فساد
~~الوقت عبارة عن القسم الخامس وأفرده به لكان وجها، لأن الحال لازم للوقت
~~وجزء منه إلا أن يرى الحال (وقت وزمان)، والزمان والوقت بمعنى واحد، أو هو
~~حال، وماض، ومستقبل، فيصدق على الحال أنه وقت.
# قوله: ((فأما ما يرجع إلى المبيع (فلكونه) مما لا يصح بيعه وذلك كبيع
~~الحر)): إلى آخر التمثيل قلت: وهذا كما ذكره، ولو تعرض لبيان شروط المعقود
~~عليه (فيصح العقد عند وجوده وينتفي عند انتفائه لكان وجها، وقد اشترطوا في
~~المعقود عليه أن يكون متملكا) طاهرا منتفعا (به) معلوما PageV02P894 # مقدورا على تسليمه. واختلق الفقهاء هل من شرطه أن يكون ملكا للعاقد أم
~~لا؟ وسنذكره عند بيع الفضولي.
# فقولنا: ((متملكا)): احترازا مما لا ms415 يجوز (تملكه) كالحر، وقد انعقد
~~الإجماع على تحريم بيعه، فإن وقع فهو فاسد مفسوخ، ويؤدب فاعله إلا أن يعذر
~~بالتأويل، وكذلك الخمر والخنزير، والأصل في ذلك ما خرجه أهل الصحيح من حديث
~~جابر (بن عبد الله) أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (إن الله ورسوله
~~حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام، فقيل يا رسول الله أرأيت شحوم
~~الميتة فإنه يطلي به السفن وتدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس، قال: لا
~~هو حرام) (ثم) قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (لعن الله اليهود حرمت
~~عليهم الشحوم فأجملوها فباعوها وأكلوا أثمانها).
# فهذا نص في تحريم بيعها، والانتفاع بثمنها، وقد انعقد الإجماع على أنها
~~نجسة، ولم يخالف في ذلك إلا من شذ منهم محمد بن عمر بن لبابة من المالكية،
~~وانعقد الإجماع (أيضا) على تحريم بيع PageV02P895 # الخنزير لحمه وشحمه وسائر الأجزاء التي (تقبل) الحياة إما (على وجه)
~~التعبد، وإما لأنه نجس العين كما يقوله الشافعي، وابن الماجشون، وسحنون من
~~أصحابنا.
# وقولنا: ((وسائر الأجزاء التي تقبل لحياة)): (تحرزا من الشعر، فإن ابن
~~القاسم أجاز الانتقاع بشعر الخنزير لأنه لا تحله الحياة) ومنعه أصبغ لعموم
~~التحريم، ولم يخالف في تحريم شحم الخنزير إلا من لا يعد قوله (خلافا). وحكى
~~الشيخ أبو محمد بن أبي زيد وغيره من علمائنا الإجماع على أن الشحم كاللحم
~~في التحريم.
# واختلف المذهب إذا أتلف المسلم للذمي خنزيرا، أو خمرا، أو صليبا،
~~والمشهور أنه يغرم قيمة ذلك عندنا لأنه يتملك، ولذلك قيد القاضي فقال: ((في
~~حق المسلم)) والشاذ أن كله لا قيمة (له)، ولا يغرم عنه شيئا وهو الأصح من
~~طريق النظر، لأنه حكم بين مسلم وكافر فيحكم فيه بحكم الإسلام لا يوجب لهذه
~~المحرمات قيمة، ولا ثمن.
# تكميل: قسم شيوخنا النجاسات (على) قسمين: متفق عليه كأرواث PageV02P896 # بني آدم، ومختلف فيه كأرواث الدواب، وقد اختلف المذهب في جواز بيع ذلك،
~~فروى ابن القاسم عن مالك المنع من بيع العذرة، وقال ابن الماجشون لا بأس
~~ببيعها، لأنها من منافع الناس. وإذا ms416 اختلفوا في العذرة فالخلاف في أرواث
~~الدواب أولى، والخلاف في ذلك منصوص، وفيه قولان: الجواز والمنع قال أشهب
~~المشتري في (الزبل) أعذر من البائع، وقال ابن عبد الحكم هما سواء، ولم يعذر
~~الله أحدا فيما حرم عليه.
# تنبيه: إذا اجتمع القول في (بيع الأزبال) كان فيه ثلاثة أقوال (أحدها):
~~(الجواز مطلقا زبل ابن آدم، وزبل الدواب)، و (الثاني) المنع مطلقا (وهما)
~~مبنيان على اعتبار الضرورة أو نفيها، والثالث جواز ذلك في أزبال الدواب
~~للاختلاف في نجاستها دون أرواث بني آدم للإجماع على نجاستها وصح عن ابن عمر
~~أنه كره أكل البقول التي تتغذى بالزبل، والخلاف في ذلك جار على حكم
~~النجاسة، (هل ينقلب عينها) وفيه قولان في المذهب.

PageV02P897

# مسألة: اختلفوا في بيع الزيت النجس، فمنعه الشافعي مطلقا وهي رواية ابن
~~حبيب عن مالك وأصحابه، وقال ابن وهب يجوز بيعه إذا بين البائع ذلك للمشتري،
~~وبه قال (أبو حنيفة) وقيل يجوز بيعه من غير المسلم، وقيل يجوز بيعه إذا طهر
~~بالغسل وقد اختلفت الرواية هل تطهر بالغسل أم لا؟ فروى ابن نافع عن مالك أن
~~يطهر (بالغسل)، وفي الواضحة والمستخرجة عن ابن القاسم (نحوه)، وقد قيل إنه
~~لا يطهر. قال ابن القاسم فيمن فرغ جرار سمن في زقاق ثم وجد منها فارة
~~يابسة، ولا يدري (في) أي الزقاق فرغها، أنه يحرم أكل جميع الزقاق، ويحرم
~~بيعها، فاستقرأ منه (بعض شيوخنا) أنه لا يطهر بالغسل، ويعارضه ما وقع في
~~المستخرجة من رواية موسى عن ابن القاسم في اللحم يطبخ (بالماء النجس)، قال
~~يغسل اللحم ويؤكل، وروى أشهب عن مالك أنه لا يؤكل. وكذلك اختلفوا في جواز
~~الاستصباح بالزيت النجس، (فروى) عن علي، وابن عباس، وابن عمر أنهم أجازوا
~~بيع الزيت النجس (وأن) يستصبح به، وهي رواية أصبغ عن PageV02P898 # مالك في غير المساجد، وأجازوا أيضا أن يعمل (منه الصابون)، (وبه قال)
~~الشافعي، وأجاز غيره الاستصباح به في المساجد وغيرها بشرط التحفظ، والجاري
~~على الأصل منع الانتفاع به مطلقا، وهي رواية عبد الملك وغيره ms417 عن مالك، قال
~~عبد الملك، ولو طرح في الكرياس للانتفاع به لكرهته لنهيه -صلى الله عليه
~~وسلم- عن بيع (النجس) وذلك أصل في منع (الانتفاع بالنجاسات) مطلقا، وكذلك
~~اختلفوا أيضا في لبن الآدمية إذا حلب، فأجاز مالك والشافعي حلبه، قياسا على
~~إباحة شربه والانتفاع به، وعلى لبن سائر الأنعام، وقال أبو حنيفة: الأصل
~~أنه محرم تابع للحم، وإنما أبيح لضرورة الأطفال إليه، فإذا انتفت هذه
~~الضرورة كان محرما كاللحم، وقالوا (في ذلك): حيوان لا يؤكل لحمه، فلم يجز
~~بيع لبنه، أصل ذلك الخنزير، وقد ذكرنا الخلاف في جلود الميتة هل يطهرها
~~الدباغ طهارة عامة أو خاصة، وعلى ذلك (ينبني) جواز بيعها والصلاة عليها،
~~واستعمالها في المائعات، وقد استوفينا ذلك، والمعول عليه عند ابن القاسم أن
~~طهارتها مخصوصة، فمقتضاها PageV02P899 # امتناع بيعها، وكذلك اختفلوا أيضا في (عظام) الميتة فأجاز مطرف وابن
~~الماجشون بيع أنياب الفيل سلقت (أم لا)، وأجاز أشهب إذا سلقت، ومنع ابن
~~القاسم بيعها، (والتجارة فيها)، والامتشاط بها، والادهان بمداهنها لنجاسة
~~أصلها (بدليل تحريم) الانتفاع ببيع الخمر وشحوم الميتة. وقولنا: ((منتفعا
~~به)) (احترازا ممن لا منفعة فيه) فلا يصح بيعه لأنه من أكل المال بالباطل،
~~وكذلك ماله منفعة محرمة كالمزمار، والعود فلا خلاف في امتناع بيعه، لأن
~~المنفعة محرمة شرعا كالموجودة حسا فإن كسر جاز بيعه مكسورا (إن كان) كسرا
~~بينا، ولو اختلفت منافع المبيع لاعتبر منها الأرجح الذي يتعلق الغرض به
~~غالبا، فإن كان فيه منفعتان معتبرتان مقصودتان إحداهما محللة والأخرى
~~محرمة، حرم بيعه تغليبا للمنفعة المحرمة، وكذلك لو كانت هي المقصودة فهي
~~بالمنع حينئذ أحرى، واختلفوا إذا كانت المنفعة (محرمة) إلا أنه لا يعلم هل
~~هي مقصودة أو مطروحة فمنهم من كرهه نظرا إلى المنفعة المحرمة) ومنهم من
~~أجاز بيعه تمسكا بالأصل) والوقف (أولى احتياطا)، ومن هذا المعنى اختلافهم
~~في (جواز) بيع المريض والحامل المخوف عليهما. واتفق المذهب على أنهما إذا
~~كانا في حد السياق فبيعهما غير جائز، وحكى PageV02P900 # فضل في اختصار الواضحة أن الحامل إذا جاوزت ستة أشهر ms418 لا تباع حتى تضع،
~~فإن بيعت حينئذ فبيعها فاسد، وحكى غيره أن الحامل إذا أشرفن على الولادة
~~فبيعها باطل. وتحصيل القول فيها على مذهب مالك أنهما إذا بلغا حد السياق،
~~ولم يجز بيعهما، وإن بلغا حد الخوف عليهما ولم يبلغا حد السياق فهل يجوز
~~بيعهما أم لا؟ (فيه) قولان في المذهب حكاهما الشيخ أبو الطاهر. وذكر القاضي
~~-رحمه الله- خشاش الأرض والكلاب وما لا منفعة فيه، وليس ذلك على عمومه، أما
~~خشاش الأرض فمنه ما ينتفع به في الأدوية المحللة وغيرهما، وهذا لا (يختلف)
~~في جواز بيعه، وأما الكلاب فعلى قسمين مأذون في الانتفاع به، وغير مأذون،
~~فغير المأذون في الانتفاع به لا يباع ولا يستأجر. اختلف (المذهب) فيما يجوز
~~اتخاذه هل يجوز بيعه أم لا؟ فيه) قولان في المذهب، وكذلك اختلفوا في جواز
~~بيعه (لمن أراد أكله على القول بإباحة أكله، فمن جاز أكله أجاز بيعه، ومن
~~منعه منعه. وأصل) PageV02P901 # مذهب الشافعي المنع من بيعه مطلقا لأنه نجس العين محرم الأكل (الثبوت
~~نهيه) -صلى الله عليه وسلم- عن بيعه، وأجاز أبو حنيفة بيعه مطلقا كان
~~مأذونا، أو غير مأذون فيه، بناء على أنه طاهر العين مباح الأكل تقديما
~~للقياس على خبر الواحد، (واعتضادا بظاهر الحصر) في قوله تعالى: {قل لا أجد
~~في ما أوحي محرما على طاعم يطعمه} الآية [الأنعم: 145]. وكذلك اختلفوا أيضا
~~في جواز بيع السنور، والجمهور على جواز بيعه، ومنعت من ذلك طائفة من أهل
~~العلم (اعتمادا) على النهي الثابت عن ثمنه خرجه مسلم وهو إفراده. وقد ذكرنا
~~الخلاف (في لبن الآدمية) هل هو طاهر العين وهو مذهب الجمهور، أو نجس العين،
~~إلا أن الشرع عفا عنه للضرورة إليه، وهو قول أبي حنيفة، وأجاز ابن القاسم
~~تذكية السباع لأخذ جلودها، وبيعها بعد دباغها بناء (على) أن دباغها طهور،
~~وقال ابن حبيب بيع جلود السباع والصلاة عليها حرام.
# وقولنا: ((معلوما)): احترازا من بيع المجهول ويجب أن يتعلق العلم بعين
~~المبيع، وقدره، وصفته. وقولنا: ((مقدور على تسليمه)): احترازا من بيع السمك ms419
~~في الماء، والطائر في الهواء، أو العبد الآبق والبعير الشارد، والجنين PageV02P902 # في بطن أمه، وقد تدخل هذه الأقسام (تحت) الشرط الذي قبله، ويختص هذا
~~القسم بما لا يمكن تسليمه لحق الآدمي كالرهن يباع، فبيعه موقوف على إجازة
~~المرتهن، وكذلك العبد الجاني يبيعه سيده بعد علمه بالجناية فالخيار فيه
~~للمجني عليه في إجازة البيع أو رده، فإن دفع الأرش للمجني عليه لزم البيع،
~~وإن أبى سيده من الأرش توقف إجازة البيع على المجني عليه، وللسيد (إسلامه)
~~في الجناية بعد أن يعقد البيع فيه، ويحلف أنه لم يرد حمل الجناية (عليه)،
~~فإن تمسك المبتاع بالبيع، وقال أنا أدفع أرش الجناية كان له ذلك، وانظر
~~بماذا يرجع على البائع، والمنصوص أنه يرجع عليه بالأقل من الأرش، أو الثمن،
~~ولو باعه سيده ثم أراد المشتري أن يرده بعيب الجناية كان له ذلك، إن كانت
~~الجناية عمدا إلا أن يبينها عليه، وإن كانت جناية خطأ فظاهر الرواية الرد
~~وهو قول ابن القاسم، وقال غيره: لا يرد بعيب (جناية الخطأ) وهو كعيب ذهب،
~~ومما يدخل تحت إمكان) التسليم العمود يبيعه صاحبه، وعليه بناء (له) فأجاز
~~مالك بيعه، واشترط فيه الشيوخ شرطين أحدهما أن يكون البناء الذي على العمود
~~تافه (القيمة)، فإن كان (له ثمن كثير)، وقيمة غالية، وأدى النقص إلى (إفساد
~~المال) فسد البيع في العمود.
# (والثاني أن يؤمن على العمود التغيير بالنقص حذرا من الغرر والمجهلة).

PageV02P903

# وقوله: ((وأما ما يرجع إلى المتعاقدين فمثل أن يكونا أو (أحدهما) مما لا
~~يصح عقده)): وهذا كما ذكره، ولم يختلف العلماء أن بيع الصغير والمجنون باطل
~~لعدم التمييز، واختلفوا في بيع السكران، فروى ابن نافع عن مالك أنه منعقد،
~~والجمهور على أنه غير منعقد إذا كان سكره متحققا، بحيث لا يعقل، والجمهور
~~على أنه غير منعقد إذا كان سكره متحققا، بحيث لا يعقل، واختلفوا هل يحلف
~~(على) أنه لم يعقل (البيع) أم لا؟ نص الشيخ أبو إسحاق (على) أنه يحلف على
~~ذلك وهو عندي إنما (يتجه) فيمن (يشكل) أمره، ms420 وأما الطافح الذي ذهب تمييزه
~~بالكلية فلا معنى لتحليفه، وقد ذكرنا الخلاف PageV02P904 # هل يشترط (ملك) العاقد لما عقد عليه أم لا؟ وعبر عنه الفقهاء ببيع
~~الفضولي، واختلفوا فيه على ثلاثة مذاهب، فمنعه الشافعي في البيع والشراء
~~ورأى أنه فاسد لا يجوز بإجازة المالك، وأجازه أبو حنيفة في البيع دون
~~الشراء، وفي مذهب مالك (قولان فيه) المشهور (فيه) جوازه إذا أجازه المالك
~~وحكى الشيخ (أبو إسحاق) أنه لا يجوز وإن أجازه المالك كقول الشافعي،
~~(والعمدة) لنا حديث (عمرو بن الجعد) وذلك (أن النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~دفع له دينارا وقال له: استر لنا شاة، فاشترى له شاة بدينار، ثم باعها
~~بدينارين، فاشترى بدينار شاة أخرى ثم جاء إلى النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~بدينار وشاة، فقال له النبي -صلى الله عليه وسلم- بارك الله لك في صفقة
~~يمينك، فكان لو اشترى التراب لربح فيه) PageV02P905 # (كتبه المؤلف بخط يده في الحاشية. وهو حديث ثابت) ففيه الحجة على الشافعي
~~وأبي حنيفة، واتفقوا على (أن) إسلام المشتري ليس بمشترط إلا في اشتراء
~~العبد المسلم، والمصحف وكتب السنة، فلا يجوز اشتراء الكافر لها، فإن
~~اشتراها فقال أكثر أصحاب مالك ينقض بيعه شراؤه، وقع في كتاب ابن شعبان وابن
~~حبيبي، (وروى) ابن القاسم عن مالك أنه لا ينقض البيع ويباع عليه العبد
~~والمصحف، وقد قيل يباع عليه (العبد) المسلم، ويفسخ شراؤه المصحف وفي معناه
~~كتب السنة، فإذا أخرج ذلك عن مالكه إخراجا صحيحا ناجزا (جاز)، واختلفوا في مسائل:
# المسألة الأولى: إذا أسلم عبد لذمية فوهبته لولدها الصغير من زوجها
~~المسلم ردت الهبة، وأجبرت على بيعه، لأن لها الاعتصار هذا هو المشهور،
~~والشاذ أن الهبة لا ترد. وبنى الإمام أبو عبد الله المازري هذا الخلاف على
~~(الخلاف في) المذهب فيمن ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا؟.
# والمسألة الثانية: إذا اشترى المسلم عبدا نصرانيا من نصراني فأسلم في PageV02P906 # يد المشتري ثم اطلع على عيب يوجب الرد، فهل يتعين الرجوع بقيمة العيب أو
~~يكون له الرد بالعيب (فيه) قولان ms421 في المذهب وإذا فرعنا على إزالة الرد
~~بالعيب جبر النصراني على إخراجه عن ملكه ببيع أو نحوه من الفوتات، وانظر هل
~~يكفي في ذلك ارتهانه من مسلم، المنصوص أنه لا يكفي، ويباع عليه بعد رهنه
~~لأن في تتميم الرهن استدامة (الملك) لكافر على المسلم، وإذا حكمنا عليه
~~ببيعه، فاختلف المذهب على قولين، فقيل يعجل الحق للمرتهن إلا أن يأتي برهن
~~ثقة قاله ابن القاسم، وقال سحنون يعجل (المرتهن) سواء أتى برهن (أم لا)؟
~~ولا يقبل (منه) رهن آخر، والأول أعدل.
# المسألة الثالثة: إذا مات النصرانية قبل إخراج العبد عن ملكه أمر وارثه
~~بما كان يؤمر به الموروث من غير تأخير إلا بحسب الإمكان لمنع استدامة ملك
~~الكافر (للمسلم) (بلا زمان قلت) أو كثرت.
# والمسألة الرابعة: إذا أوجبنا على الكافر إخراج العبد المسلم أو المصحف
~~عن ملكه فباعه على الخيار، فالمشهور من المذهب أنه لا يجوز، ويجبر على أن
~~يبت البيع فيه، لأن انتقال الملك في أيام الخيار غير محقق (بينهما) إن كان
~~الخيار للبائع، وربما يتخرج (فيه) الخلاف على اختلافهم في بيع الخيار، هل
~~هو على العقد حتى ينحل أو على الحل حتى ينعقد.

PageV02P907

# والمسألة الخامسة: إذا باع النصراني عبده النصراني من نصراني على الخيار،
~~فأسلم العبد (في أيام الخيار) استعجل الأمر من صاحب الخيار، وبيع (الخيار)
~~على أحدهما لا محالة، فإن كان المشتري مسلما والبيع على الخيار فهل يمهل
~~حتى (تمضي) أيام الخيار (أو يستعجل ما عقده، فيه خلاف، ظاهر الكتاب أنه
~~يمهل حتى تمضي أيام) الخيار منعقدا، إذ لو كان منحلا، وأمهلنا الأمر إلى
~~انقضاء أيام الخيار لاستدام ملك النصراني على العبد المسلم، والصحيح أنه
~~يستعجل ما عنده من إمضاء أو رد ولا ينتظر (إلى انقضاء) أيام الخيار لما في
~~ذلك من التعرض لاستدامة الملك المحرم، واختلفوا إذا كان البائع مسلما،
~~والعبد والمشتري نصرانيين، والخيار للبائع، فأسلم العبد (في أثناء ذلك) هل
~~يكون للبائع إمضاء البيع أم لا؟ وفيه قولان جاريان على الخلاف في المرتقبات
~~متى تعد حاصلة ms422 هل من يوم توقعها أو من يوم وجودها، ومن ذكر بيع الخيار إذا
~~أمضى هل يعد كأنه لم يزل ماضيا من حين العقد، أو بعد، كأنه ابتدأ إمضاءه
~~(الآن)، فمن اعتبر حال العقد أجاز للبائع إمضاء البيع، (ومن اعتبر المآل
~~منع من ذلك).
# المسألة السادسة: إذا كان المشتري والعبد كافرين، والبائع مسلم جاز البيع
~~بشرطين PageV02P908 # الأول: اتفاق دينهما في الكفر. والثاني: أن يسكن المشتري بالعبد بلاد
~~المسلمين، وفيهما تفصيل، أما إن كانا مختلفين في الدين كالنصراني يشتري
~~العبد اليهودي، أو بالعكس فهل يمنع من ذلك أم لا؟ فيه خلاف، والمشهور أنه
~~لا يمنع من ذلك، ومنع منه سحنون وابن وهب لما بينهما من العداوة والبغضاء،
~~فيكون ذلك إضرارا بالعبد، وقد نهت الشريعة عن الإضرار مطلقا، وكذلك اختفوا
~~(إذا كان العبد من) المجوس، أو الصقالبة، أو السودان فأراد الكتابي شراءه،
~~ففي المذهب (فيه أربعة أقوال:
# الأول: الجواز مطلقا في الصغير والكبير (لأن الكفر كله ملة واحدة).
# والثاني: المنع مطلقا في الصغير والكبير خوفا من الإضرار المطلوب زواله
~~شرعا وهو قول (ابن عبد الحكم).
# والثالث: الكراهية قال في الكتاب ما علمته حراما وغيره (أحسن) منه.
# والرابع: جوازه إن كان العبد كبيرا، لأنه مالك لنفسه مميز لمصالحه فيقدر
~~على رفع الضرر عنه بخلاف الصغير، وقع في العتبية عن مالك (قال) فإن اشترى
~~الصغير فسخ البيع.
# المسألة السابعة: إذا كان العبد صغيرا لا دين له فهل يجوز بيعه من الكافر
~~أم لا؟ (فيه) قولان في المذهب أجازه محمد، لأنا لسنا على يقين PageV02P909 # من إسلامه (ومنعه في الكتاب لما نرجوا من إسلامه)، ولو قيل إنه معتبر
~~بدين أبيه لكان (جاريا) (على أصل) المذهب.
# قوله: «أو غير عالم بالمبيع»: يدخل تحته وجوه منها بيع الغائب المجهول
~~الصفة وبيع الجنين والثمار قبل طيبها.

# وقوله: «أو محجور عليه»: يعني السفيه والمحجور عليهم قسمان (منهم) من حجر
~~عليه لحق نفسه كالصغير غير البالغ والبالغ المبذر لماله ومنهم من حجز عليه
~~لحق غيره كالمريض والعبد والمرأة.
# قوله: «والحجر يؤثر في ms423 منع البيع تارة وفي وقفه أخرى»: هذا اللفظ قد
~~اختلف فيه شيوخنا في المذكرات في معناه، وجرت العادة بين المذاكرين بالنظر
~~في مفهومه ويمكن فيه وجوه، أحدها أن يتنزل على صورتين بالنسبة إلى نوع واحد
~~من نوع المحجور عليه، فالحجر يؤثر في منع البيع تارة، المعنى أنه يمنع
~~الإقدام على إنشاء عقد البيع والشراء، ويؤثر في الوقف أخرى إذا وقع البيع
~~من المحجور فباع، أو ابتاع فينظر حينئذ من له نظر في فعله هل هو صلاح
~~فيمضيه أو سفه فيرده، وهذا النظر لا يتحقق إلا في عقد موقوف لا في (مبتوت)
~~الرد، وقد نص علماء المالكية على أن العبد والسفيه والمرتد في أيام
~~الاستتابة لا يجوز لهم الإقدام على البيع، ولا يجوز للمشتري الإقدام على
~~الشراء منهم، فإن وقع البيع الممنوع إنشاؤه (يعرض) للنظر وهذا كقولنا لا
~~يجوز الإقدام على الصلاة في الدار المغصوبة، فإن وقعت الصلاة (فيها) فما
~~حكمها، نظر آخر هذا الذي ظهر لي، وعليه كتب اعتمدتهم وقت (الإقراء) PageV02P910 # لهذا الكتاب، وأشار بعض المذاكرين إلى أن الحجر المؤثر في الوقف هو الحجر
~~على المريض في حالة الخوف عليه، وعلى ذات الزوج فإذا (باعها) وحابيا فيما
~~زاد على الثلث فبيعها موقوف، ولا يحرم عليهما الإقدام على البيع.
# وفي الواضحة قال ابن القاسم قال مالك: بيع المريض وشراؤه جائز، وإن كان
~~فيه محاباة (ففي) الثلث، قلت فإن زادت المحاباة على الثلث فالبيع موقوف،
~~وانظر هل يجوز أن يقع من المريض عقد الصرف أم لا؟ لأنه منظور فيه هل فيه
~~محاباة أم لا؟، ونص أصبغ على جواز الصرف منه، قال: لأنه لم يرد به التأخير،
~~وأشار بعضهم إلى أن الحجر الذي يؤثر في منع البيع تارة إذا كان بيعه ظاهر
~~الفساد، وواقع على غير السداد، فالبيع في هذا مفسود من غير احتياج إلى نظر،
~~وفي الوقف أخرى إذا احتمل البيع الصلاح والسداد، أو كان غالبه السداد فينظر
~~فيه حينئذ وهذا معلوم كما ذكرناه أنه ينظر في موقوف لا في مردود، أشار ms424
~~بعضهم إلى أنه يتنوع بحسب نوع المحجور فيؤثر الحجر (في المنع) في حق من جر
~~عليه لحق نفسه ويؤثر الوقف فيمن حجر عليه لحق غيره.
# وبين القاضي الفساد الراجع إلى الصفة بأمثلة ذكرها مفصلة، (وسنتبع)
~~ترتيبه.
# قال القاضي -رحمه الله-: «المبيعات ثلاثة أنواع»: إلى آخر الفصل.
# شرح: هذه الأنواع الثلاثة راجعة إلى قسمين، إذ لا واسطة بين الحاضر
~~والغائب، والسلم داخل في (بيع) الغائب إلا أنهم (أفرادوه) لاختلاف PageV02P911 # (أحكامه) وتباين (فروعه).
# ومقصود هذا الفصل الكلام على بيع الغائب، وقد أجمعت الأمة على جواز بيع
~~الحاضر المرئي، واختلفوا في بيع الغائب، فمن العلماء من منعه على الإطلاق
~~وصف أو لم يوصف، وعليه مناظرة الشافعية، ومنهم من أجازه ومنهم من منعه من
~~غير صفة على خيار الرؤية، وعليه مناظرة الحنفية، فإذا رآه المشتري، فإن شاء
~~أنفذ البيع، وإن شاء رده، وكذلك المبيع على صفة المشتري في خيار الرؤية
~~عندهم وإن وافق الصفة، واضطرب مذهب مالك في ذلك.
# وتحصيل المشهور منه أن أعيان الغائبة عن موضع العقد على ثلاثة أقسام:
~~بعيدة جدا غير مأمونة كإفريقية من خراسان. وقريب جدا يمكن الإطلاع عليها،
~~ومتوسطة. فالقسم الأول لا يجوز بيعه على الصفة، واختلفوا في المتوسطة الذي
~~يمكن الاطلاع عليه من غير مشقة، ففي المذهب فيه قولان: والمشهور المنع فيما
~~عدا البرنامج (والشاذ الجواز مطلقا في البرنامج) وغيره وهو الذي يسميه
~~الفقهاء بيع الحاضر على الصفة، وقد روي عن مالك الجواز في بيع الغائب في
~~غير صفة على شرط خيار الرؤية، وأنكره القاضيان: أبو الحسن، وأبو محمد
~~وغيرهما عن المذهب، وزعموا أنه لا يوجد في مذهب مالك، وإنما هو قول أبي
~~حنيفة والمعتمد لنا في جواز بيع الغائب على الصفة من وجوه:

PageV02P912

# الأول: ما رواه ابن المسيب قال: قال أصحاب رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- وددنا أن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن عوف -رضي الله عنهما- تبايعا
~~حتى نعلم أيهما أعظم جدا في التجارة فاشترى عبد الرحمن من عثمان فرسا بأرض
~~له أخرى بأربعين ألفا، أو ms425 بأربعة آلاف.
# الثاني: ما روى من قوله -صلى الله عليه وسلم- (لا تصف المرأة المرأة
~~لزوجها حتى كأنه ينظر إليها) أخبر أن الوصف يقوم مقام الرؤية، والبيع على
~~الرؤية جائز (فكذلك الوصف) واعتمدوا من طريق المعنى على أن الصفات (مبينة)
~~للموصوف ضابطة له، فانتفى به الغرر فكان جائزا تمسكا (بمقتضى) عموم قوله
~~تعالى: {وأحل الله البيع حرم الربا} ورأى الشافعي أن الغرر لا ينتفي إلا
~~بالرؤية، وأن الصفة لا تقوم مقامها، وقد أشار بعض الشافعية إلى الاحتجاج
~~بقولهم: «ليس الخبر كالعيان» وبقضية موسى بن عمران صلوات الله على نبينا
~~وعليه، وذلك أنه لما سمع الكلام طلب العيان، فدل على أن العيان هو
~~المقصود)، وهذا عندي خارج عن المقصود، وإذا PageV02P913 # بنينا على المشهور أن بيع الحاضر على الصفة لا يجوز، فلا بد من معرفة
~~الحضور المانع من البيع على الصفة. فأجازوا في الكتاب بيع ما كان على يوم،
~~وبيع البرنامج. وقال في مختصر ما ليس في المختصر: لا يباع سلعة حاضرة ولا
~~غائبة على مسيرة يوم على الصفة، ولا على البرنامج، واختلفوا في السلعة
~~الحاضرة في البيت هل يجوز بيعها في السوق على الصفة، والمشهور المنع
~~لانتفاء المشقة بالرؤية، وكذلك وقع في كتاب محمد، والشاذ جواز بيع ذلك، إذ
~~قد يكون في رؤيتها مشقة، وهذا (الخلاف) في حال. وإذا بنينا على جواز بيع
~~الغائب على الصفة، فالمقصود منه ينحصر في (ثلاثة) فصول:
# الأول: في ذكر أنواع المبيعات والصفات الحاضرة لها.
# والثاني: في صفاتها.
# والثالث: في حكم النقد فيه).
# الفصل الأول: في ذكر أنواع المبيعات والصفات الحاضرة لها، والمبيع على
~~ضربين: عقار، وحيوان، (فالحيوان) يجوز بيعه على الصفة إن كان قريب الغيبة،
~~فإن كان بعيد الغيبة فهل يجوز معه بيعه على الصفة أم لا؟ قولان في المذهب
~~مبنيان على الخلاف في الالتفات إلى الطوارئ والمترقبات، (وأما العقار)
~~فالأصح جوازه في المأمون الذي تغير كالأرضين فلا يختلق أن طول الغيبة لا
~~تؤثر فيها، بخلاف الدور، والحوانيت، والمبنيات كلها، وأما غير العقار فيجوز
~~بيعه على ms426 الصفة إذا كانت غيبته قريبة مما لا يختلف فيه المبيع غالبا، وذلك
~~يختلف بحسب أحوال المبيعات، واختلفوا في حد القرب فقيل البريد، وقيل
~~البريدين، وقيل نصف اليوم (وقيل اليوم) وقيل اليومان، وهذه PageV02P914 # الأقوال كلها واقعة في المذهب. وأما الصفات الحاضرة فهي المقصودة في
~~المبيع التي تختلف الأغراض والأثمان باختلافها، فبذكرها يقل الغرر، أو يعدم.
# فرع: اشترط في (العتبية، وفي) كتاب محمد أن يكون الواصف غير البائع لتطرق
~~التهمة إليه واشترط المتأخرون أن يكون المشتري عارفا بما وصف له.
# فرع: لو اختلف في الصفة التي وقع العقد عليها لكان القول قول المشتري
~~لأنه المدعى عليه الغرم، فإن اتفقنا على الصفة، واختلفا في كون المبيع
~~كذلك، (رجع فيه القول) إلى أهل المعرفة.
# قوله: «ولا يجوز بيعها بغير صفة إلا أن تكون على رؤية متقدمة»: إلى آخره،
~~وهذا كما ذكره، والرؤية المتقدمة في المأمون من التغير كالرؤية الحاضرة.
# فرع: اختلف أهل المذهب إذا تبايعا على رؤية متقدمة قريبة ثم تنازعا في
~~بقاء المبيع عليها، أو تغييره هل يكون القول فيه قول البائع، أو قول
~~المشتري (فيه) قولان لابن القاسم وأشهب، (فأصل ابن القاسم القول قول
~~المشتري، لأنه الغارم، وقال أشهب) القول قول البائع لأن المشتري مقر مدع،
~~وهذا حيث تنتفي القرائن المصدقة، وكذلك لو تنازعا في سلامتها حين العقد فهل
~~القول قول البائع أو قول المشتري (فيه) قولان في المذهب.

PageV02P915

# قوله: «ولا خيار (للمبتاع) إن جاءت على الصفة»: وهذا كما ذكره (وخالف)
~~فيه أبو حنيفة كما حكيناه عنه، (وعمدتنا) أن موافقة الصفة كالعيان، فإذا
~~لزما لبيع بالعيان لزم بالصفة المطابقة.
# قوله: «وضمناها من البائع إلا أن يشترطه (عل المبتاع) في ظاهر المذهب»:
~~وهذا هو (القول) الثاني. وقد اختلف المذهب في ضمان المبيع (على) الغائب على
~~أربعة أقوال، قيل ضمانه من البائع مطلقا إلا أن يشترط ذلك (على) المبتاع،
~~وقيل (على) المشتري إذا أدركته الصفقة سالما إلا أن يشترطه على البائع،
~~وقيل (على) البائع إلا في الديار والعقار، وفرق ابن حبيب بين (ما يجوز ms427 فيه
~~النقد وما لا يجوز ذلك فيه)، فجعل الضمان فيما يجوز فيه النقد من العقار
~~وغيره من قريب الغيبة من المشتري، وفي غير العقار مما لا يجوز النقد فيه من
~~البائع فجعل الضمان تابعا لجواز النقد، وهذا القول أعم من الذي قبله، لأنه
~~في هذا القول ألحق ما يجوز النقد فيه من غير العقار بالعقار. وسبب الخلاف
~~هل القبض شرط من شروط صحة العقد (أو حكم) من أحكامه، وليس (في هذه) المسألة
~~دليل PageV02P916 # لفظي سوى قوله -صلى الله عليه وسلم-: (الخراج بالضمان) وجه الاستدلال
~~(به) أن الخراج قبل القبض للمشتري، فكان الضمان منه.
# الفصل الثالث: في حكم النقد في بيع الغائب، وقد قدمنا أن (البيع) على
~~قسمين: مأمون، وغير مأمون، أما المأمون فهل يجوز النقد فيه بشرط أم لا؟
~~(قولان) المشهور جوازه بشرط وبغير شرط، ومنعه أشهب بشرط ومبنى الخلاف على
~~(الخلاف في) اعتبار الطوارئ وأما الرقيق والحيوان (وغيره) من غير المأمون
~~فلا يجوز النقد فيه بشرط، وهل يجوز بغير شرط أم لا؟ (فيه) قولان في المذهب،
~~وظاهر كلام القاضي جوازه بغير شرط مطلقا في المأمون، وغير المأمون، وإنما
~~امتنع النقد في هذا الباب، لأن المبيع إن سلم كان المنقود ثمنا، وإن تلف
~~كان سلفا فيكون المنقود تارة بيعا، وتارة سلفا، وهو منهي عنه.

PageV02P917

# قوله: «ويجوز بيع البرنامج»: قد ذكرنا اختلاف العلماء في جواز بيع
~~البرنامج، والمشهور من مذهب مالك جوازه اعتمادا على ما شاهده في المدينة من
~~العمل الجاري عليه، وأنه لم يزل حينئذ من بيوع الناس، وسيجيء حكم السلم بعد هذا.
# فصل: «والبائع جائز منجز أو بشرط الخيار»: إلى قوله: «إذا دخل على بيع
~~الناس المعتاد».
# شرح: اختلف العلماء في بيع الخيار فأجازه الجمهور، ومنعه الثوري وابن أبي
~~شبرمة وطائفة من أهل الظاهر، وعمدة الجمهور حديث حبان بن منقذ، وفيه: (ولك
~~الخيار ثلاثا) ولهم فيه مطعن من وجهين:
# الأول: من (جهة) إسناده، والثاني: إنه مخصوص به لما شك إلى النبي -صلى
~~الله عليه وسلم- (أنه يخدع في البيوع، واحتج ms428 الجمهور أيضا بما رواه ابن عمر PageV02P918 # عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (المتبايعان بالخيار ما لم
~~يفترقا إلا بيع الخيار) ولهم في الاحتجاج به مطعن قال أصبغ فالخيار لهم في
~~الصحيح معنان فتأوله الثوري على المقصود أن يقول أحدهما لصاحبه بعد العيد،
~~اختر وقد جاء ذلك مفسرا في الحديث، ومعمول به من السلف، وذكر القاضي أن
~~الخيار على قسمين: (حكمي، وشرطي) فالحكمي أقسام (ثلاثة):
# الأول: الخيار في المبيع يوجد معيبا.
# والثاني: الخيار في المبيع على الصفة يوجد مخالفا.
# والثالث: (الخيار) في المبيع تقع في المغابنة (الكثير) الفاحشة غير
~~المعتادة.
# وحكى القاضي أبو محمد في القيام بالغبن روايتين عن المذهب: إحداهما: أنا
~~لبيع لازم، ولا خيار للمغبون، لأنه مفرد، والثاني: أن للمغبون الخيار إذا
~~دخل على البيع كالعيب، وحكى في غير التلقين روايتين:
# إحداهما: نفي القيام مطلقا.
# والثانية: أن لا خيار له إذا كان من أهل الرشاد والبصر بتلك السلعة، فإن
~~كانا، أو أحدهما بخلاف (ذلك) فللمغبون الخيار.

PageV02P919

# وتحصيل القول فيه على مذهب مالك أن المغبون إما أن يكون عالما بالقيمة،
~~أو جاهلا بها مستسلما لبائع، أو جاهلا محانكا في الثمن، فالأول لا مقال له
~~لأنه في المعنى واهب للزيادة، وأما المستسلم الذي لا يعرف القيمة فلا خلاق
~~أن له القيام بالغبن إذا غره البائع وخدعه لقوله تعالى: {ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188] ولنهيه -صلى الله عليه وسلم- عن
~~الخلابة، وعن إضاعة المال.
# وأما الجاهل بالقيمة المحانك في تقدير الثمن غير المستسلم للبائع فهل
~~يتوجه له القيام بالغبن أم لا؟ (فيه) قولان في المذهب، هذا ما أشار إليه
~~أبو عبد الله وغيره من (المحققين) المتأخرين، وظاهر كلام القاضي في التلقين
~~(أن مورد) الخلاف في القيام بالغبن عام لا يختص مستسلم، ولا عالم، ورآى
~~(أئمتنا) أن الخلاف في القيام بالغبن إنما يجري فيما عدا المزايدة
~~والإشهار، وأما ما دخل السوق ووقعت فيه الشهرة والمزايدة فلا قيام فيه
~~بالغبن، أما من لم ير القيام بالغبن فعول على أن المغبون مفرط، لأنه قادر ms429
~~على أن يوكل من يبيع له أو يبتاع، فهو بمنزله من وهب جزءا من ماله، ومن جعل
~~له الخيار عول على قوله تعالى: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} وعلى
~~قوله -صلى الله عليه وسلم- للرجل الذي شكا إليه أنه يخدع في البيوع، فقال
~~له النبي -صلى الله عليه وسلم-: (إذا بعت فقل لا خلابة) وعلى نهيه -صلى
~~الله عليه وسلم- عن إضاعة المال، ونهيه عن الضرر PageV02P920 # والضرار، ولأنه غبن في الأثمان، فتعلق الخيار به، كتلقي الركبان.
# فرع: اختلف القائلون بإثبات القيام بالغبن في حده، فمنهم من (قيده)
~~بالثلث حكاه القاضي أبو محمد، ومنهم من أحاله على العادة، فما علم أهل
~~العادة أنه غبن رجع به. وقال القاضي في المعونة مثل أن يبيع ما يساوي ألفا
~~بمائة، أو يشتري ما يساوي مائة بألف.
# قال القاضي -رحمه الله-: «فأما خيار الشرط فلا يثبت بمقتضى العقد»: إلى
~~آخر الفصل.
# شرح: وهذا كما ذكره، والخيار يكون في ثلاثة أمور إما في التروي في الثمن
~~وإما في (العزم على الأخذ) أو الترك، وإما في اختيار المبيع، وكل ذلك لا
~~يثبت إلا بشرط وقال ابن حبيب: بإثبات خيار المجلس بمقتضى العقد، وإن لم يكن
~~شرط وهو قول الشافعي اعتمادا على قوله -صلى الله عليه وسلم-: (المتبايعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا) والجمهور على أن المراد (الافتراق PageV02P921 # بالإيجاب) والقبول باللفظ. واحتج عليه القاضي أبو محمد بقوله تعالى:
~~{يأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود} ولأنه عقد معاوضة، فلم يثبت فيه خيار
~~المجلس كالنكاح، ولأنه لو كان ثابتا بمقتضى العقد لبقي بعد الافتراق
~~(كخيار) العيب، ولما أجاز أيضا أن يشتري الأب لابنه الصغير من نفسه، لأن
~~مفارقة الإنسان لنفسه لا تصح، وللحرز من مذهب ابن حبيب والشافعي، نبه
~~القاضي بقوله: «ومجرد القول المطلق كاف في لزومه».
# قوله: «ويجوز شرط الخيار لمن شرطه من المتعاقدين»: قلت لقوله -صلى الله
~~عليه وسلم-، واشترك الخيار ثلاثا ولم يفرق بين المتابعين وغيرهما ممن
~~يجعلان ذلك إليه، لأن المقصود من الخيار، التأمل والاختبار، والاسترشاد
~~والاستبصار، وكل واحد من ms430 المتابعين محتاج إليه.
# قوله: «ولا حد في مدته»: قلت الخيار على قسمين مطلق ومقيد، أما المطلق
~~فقد اختلف الناس فيه، فقال الثوري والحسن بن جني وجماعة من أهل العلم بجواز
~~اشتراط الخيار المطلق، ويكون لمشترطه أبدا، وقال مالك بجوازه، ويضرب
~~السلطان فيه أجل المثل، وقال الشافعي: الخيار المطلق باطل، فإن وقع مطلقا
~~في حين العقد فهو فاسد. وقال أبو حنيفة: الخيار المطلق باطل إلا أنه إن
~~(وقع) الخيار في الثلاثة الأيام من الخيار المطلق جاز البيع، وإن مضت
~~الثلاثة الأيام فسد البيع، وأما الخيار المقيد بالأجل، فقد PageV02P922 # اختلف الفقهاء فيه، فقال الشافعي وأبو حنيفة (أجل الخيار إلى ثلاثة أيام
~~لا يجوز أكثر من ذلك، وقال أحمد وأبو يوسف) ومحمد بن الحسن يجوز الخيار لأي
~~مدة اشترطه، وبه قال داود، وقال مالك -رحمه الله- هو بحسب المبيعات تابع
~~لما تدعو إليه الحاجة وتقتضيه الضرورة، والأجل في ذلك على ثلاثة أقسام:
~~جائز هو ما تدعو إليه الضرورة، ومكروه: وهو الزيادة اليسيرة على ذلك،
~~وممنوع: وهو الزيادة الكثيرة، واتفق (مذهب مالك) -رحمه الله- على أن المدة
~~في ذلك تختلف باختلاف المبيعات كما ذكرناه، ففي الثوب يوم ويومان وثلاثة
~~أيام، ولا يجوز (استدامة) لبسه فيها، وفي العبد والجارية (خمسة أيام)
~~والجمعة، ويجوز اشتراط استخدامه فيها، والفرق بينهما ظاهر، وفي الدار الشهر
~~ونحوه، وقال ابن المواز: الأجل في العبد الأربعة الأيام والخمسة، ولا أفسخه
~~في العشرة، وأفسحه في الشهر، (وأجاز) ابن القاسم (في العبد عشرة أيام)، وقد
~~روى (عن مالك) انه أجاز فيه الشهر فما دونه رواه عن ابن وهب، وأباه ابن
~~القاسم وأشهب. وأما الدابة ففي المدونة أنها تركب اليوم ونحوه، وأجاز أن
~~يشترط أن يسير عليها البريد والبريدين، وأجاز مالك PageV02P923 # في الواضحة (الشهر ونحوه) في الدار، لأنه يحتاج إلى النظر في حيطانها
~~وأساسها ومرافقها واختبار جيرانها، وفرق بعض المتأخرين بين أن يكون مشتري
~~الدار من الجيران أو غيرهم، فإن كان من الجيران لم يمكن من سكناها لعلمه
~~بجيرانها، وإن كان من غير (الجيران) جاز له ms431 اشتراط سكناها الشهر والشهرين.
# فرع: إذا زاد في مدة الخيار على (الأمد المعتاد) فسخ البيع، فإن أسقط
~~الزيادة ففيه قولان: المنصوص أن العقد باطل لا يصح بإسقاط الزيادة، وخرج
~~أبو عبد الله المازري الصحة (من) مسألة السلم فيمن أسلم في تمر سلما فاسدا،
~~فلما فسخ عليه، وقضى له برأس المال فهل له أن يأخذ به تمرا مثل المسلم، فيه
~~قولان: المشهور المنع لأن فيه تتميما للعقد الفاسد فهو كالزيادة التي
~~(يريد) إسقاطها، لأن إسقاط الزيادة تمسكا بالسلعة، وهو مقتضى الشرط فكأن
~~الإسقاط لم يفد شيئا، وقيل إن له الإسقاط ويصح البيع.
# فرع: لو تبايعا على (البت) وتناقدا فقد أجاز في الكتاب أن يجعل أحدهما
~~(الخيار لصاحبه) قال (الشيوخ) إنما يجوز إذا (لم) يسترجع الثمن ليلا يأخذ
~~سلعة بالخيار عن الثمن الذي صار دينا فيكون دينا بدين، وأصل ابن القاسم منعه.
# فرع: إذا اشترط المشتري سكنى الدار فسكنها هل عليه كراء أم لا؟

PageV02P924

# الصحيح أنه بائع لما (دخل) عليه، فإن سكنها من غير اشتراط ولا بيان فلا
~~كراء، لأن سكن اختيارا، وفصل فيه عض المتأخرين (وقال) إن كان الساكن في
~~مسكن يسكنه بملك أو كراء، ولم يخله أو يكره من غيره، فلا كراء، لأن هذا
~~اختبار محض لا انتفاع، وإن كان في داره فأكراها، أو في دار غيره فسقط عنه
~~الكراء في مدة انتقاله، وأكراها في تلك المدة فعليه الكراء.
# تنبيه: حكى الشيخ أبو محمد بعد الحق في الدابة اليومين والثلاثة كالثوب
~~قال: وإنما شرط في المدونة اليوم في الركوب، وأما الفاكهة كالبطيخ والقثاء،
~~فقال في الكتاب إن كان الناس (يستشيرون) في مثل هذا ففيه الخيار بقدر
~~الحاجة، ولا يغيب المبتاع على شيء مما لا يعرف بعينه من الفواكه وغيرها،
~~لأنه يصبر تارة بيعا، وتارة سلفا إن أراد رده.
# قوله: «وإذا اختلفا في الرد والإمضاء فالقول قول مختار الرد»: وهذا كما
~~ذكره لأن مختار الإمضاء قد أسقط حقه في لفسخ، وبقى (حق) الآخر فلا يسقط
~~بإسقاط غيره.
# قوله: «ويقوم الوارث (فيه) ms432 مقام الموروث»: يعني أن (خيار) PageV02P925 # المبيع يورث وبه قال مالك، والشافعي، وقال أبو حنيفة إذا مات من له
~~الخيار، ثم البيع، ولا خيار للورثة، لأن مشيئة الإنسان واختياره (صفة) قد
~~هلكت بهلاكه، قلت: أنواع الخيار مختلفة، فأما خيار الرد بالعيب وخيار
~~استحقاق (الغنيمة قبل القسم)، خيار القصاص، (فقد) اتفق الفقهاء الثلاثة
~~مالك وأبو حنيفة، والشافعي وأصحابهم على ثبوته للورثة، واتفقوا أيضا على أن
~~الخيار في اعتصار الهبة، وفي الطلاق واللعان (أنه) غير موروث، ومعنى خيار
~~الطلاق أن يقول الرجل لرجل آخر طلق امرأتي متى شئت فيموت الرجل المجعول له
~~الخيار فلا يتنزل (الورثة) منزلته إجماعا. واختلفوا في خيار المبيع وخيار
~~الشفعة والدليل على صحة ما ذهبنا إليه قوله تعالى: {ولكم نصف ما ترك
~~أزواجكم} [النساء: 12] فهم، وقوله -صلى الله عليه وسلم-: (من ترك مالا أو
~~حقا فلورثته) ولأنه حق مالي فجاز أن يورث PageV02P926 # كسائر الحقوق ورأى أبو حنيفة أن الورثة إنما تتعلق بالأموال دونا لحقوق
~~والأحكام، وقاس خيار البيع، وخيار الشفعة على خيار الاعتصار وغيره مما سلمه
~~الخصم، وقاس المالكية والشافعية خيار البيع وخيار الشفعة على خيار الرد
~~بالعيب. وإذا فرعنا على أنه موروث فاختلف الورثة فأراد بعضهم الإمضاء،
~~وبعضهم الفسخ لم يكن لهم التبعيض كما لم يكن لوليهم، فإما رضوا (بالإمضاء،
~~أو بالفسخ أجمع).
# قوله: «ويحكم بالإمضاء في كل تصرف يفعله المالك في ملكه لا يحتاج في
~~اختبار المبيع عليه»: قلت: الأفعال الواقعة (على) أعيان الممتلكات منها ما
~~يشترط المالك في صحة وقوعها شرعية، وذلك أنواع: منها العقود الواقعة فيها
~~بعوض كالبيع، والإجارة، والكتاب، أو بغير عوض كالهبة والصدقة والتدبير
~~والإعتاق المعجل، ومنها الاستمتاع والتلذذ وغير ذلك من أنواع المباشرة،
~~ومنها ما لا يقع شرعا بحال، سواء وقعت في مملوك للفاعل، أو في غير مملوك
~~كالجنايات ونحوها، ولما كان الرضى معنى (قلبيا استدللنا) عليه بالآثار
~~الظاهرة، وحكم هذه الأفعال التي ذكرنا مختل، والضابط الكلي فيما (يقطع) به
~~الخيار (أن يقال): إنه ينقطع بأحد ثلاثة أشياء قول، أو فعل، أو ms433 ترك أما
~~القول فظاهر وهو النص على إسقاطه، وأما الترك فإمساكه عن القول، أو الفعل
~~(الدالين) على تعيين أحد الوجهين إلى أن تنقضي مدة (أيام) الخيار، فإذا
~~انقضت ولم يظهر (منه) قول، أو فعل كان ذلك دليلا على تعيين أحد الوجهين،
~~فإن كان الخيار للبائع والسلعة في يده فذلك دليل على اختياره الفسخ، وإن
~~كانت في يد المشتري كان تركه للرد PageV02P927 # على ربها دليلا على التمسك والرضا بها، وأما الفعل فهو على ثلاثة أقسام
~~إما أن يدل عادة على الرضا والإمضاء، أو على الرد والإباء، أو يكون محتملا،
~~فمع ظهور الدلالة على أحدهما يمضي حكم ذلك، ومع الاحتمال يرجع إلى الأصل
~~وهو ثبت الخيار بالأصل، فلا يسقط بالاحتمال.
# تكميل: الأفعال على ثلاثة أقسام منها ما يعد رضا بالإجماع، ومنها ما لا
~~يعد رضا (بالإجماع)، ومنها ما فيه خلاف، فالأول كالعقود المفوتة بعوض أو
~~بغير عوض كالبيع والصدق والهبة والعتق ونحوها، وكالفعل الذي يشترط (فيه)
~~الملك في صحة وقوعه شرعا كالقبلة واللمس للذة والوطء والاستيلاد والتزويج،
~~فهذا لا خلاف فيه أن يعد رضا، (وقيل إن تزويج الأمة رضا بخلاف العبد، فإن
~~كان ذلك من البائع والخيار له دل على الرد، وإن كان من المشتري دل على
~~الرضا، وأما ما لا يعد رضا بالإجماع) فهو اختبار الأعمال بالاستخدام وجناية
~~الخطأ، وذلك لا يعد رضا إجماعا، والقسم المختلف فيه الإجارة والرهن،
~~وإسلامه للصناعة، وسوم السلعة، وجناية العمد، وتجريد الجارية وهذه الأقسام
~~كلها مختلف فيها، ومذهب ابن القاسم أن ذلك كله دليل على الرضا قاطع للخيار
~~وقال أشهب لا يكون ذلك اختيارا، ويحلف في ذلك كله بالله ما كان مني رضى.
~~وقد ألحق بعضهم قسم التزويج في العبد والأمة بهذا القسم المختلف فيه. قال
~~ابن القاسم ولو سلكت الدابة أو ودجها، أو سافر عليها لكان رضى، وجعل بعض
~~الشيوخ الاختلاف بين ابن القاسم وأشهب في هذه المسألة خلاف في شهادة لا في
~~فقه، فمن جعل هذه الأفعال قاطعة غير محتملة جعلها رضى، ومن لم ms434 تشهد العادة
~~عنده بأنها دلائل قاطعة استحلفه وهو قول أشهب. قال ابن القاسم PageV02P928 # ليس تجريد الجارية اختيارا إلا أن يقصد التلذذ، أو ينظر إلى الفرج
~~(بعينه).
# قال سحنون كل ما يعد من المشتري رضى فهو من البائع (ردا) إذا كان له
~~(خيار فسخ). قال الشيخ أبو (الحسن) هذا غير مطرد، لأن الغلة للبائع، فإذا
~~سلمه للصناعة أو أجره فلا يكون ذلك فسخا لأن له أن يقول إنما أردت الغلة،
~~قال الشيخ أبو الطاهر: وهذا يختلف بحسب الأحوال، فتطويل مدة الإجارة
~~وخروجها عن حد أمد الاختيار دليل على قصد الرد.
# فرع: إذا ابتاع عبدا بأمة بالخيار ثم اعتقهما معا في مدة الخيار، نفذ عتق
~~الأمة، لأنها ملكه، فحينئذ (يرد) العبد على سيده فلا ينفذ عتقه.
# قوله: «وتلفه من البائع إن كان في يده» إلى آخره. قلت: اختلف الناس في
~~(ضمان) المبيع على الخيار فقال الشافعي في أشهر قوليه ضمان من المشتري
~~مطلقا لأيهما كان الخيار وقال أبو حنيفة ضمانه من مشترط الخيار)، فإن
~~اشترطاه فضمانه من البائع، لأنه ملكه بحق الأصل، وقد روى عن أبي حنيفة أنه
~~إذا كان الخيار للمشتري فلا ضمان على البائع لخروجه عن ملكه بإثبات البيع
~~من جهته، ولا على المشتري لاشتراطه الخيار، بل هو موقوف. واختلف قوله مالك
~~في ذلك، فقيل ضمانه من البائع PageV02P929 # مطلقا، فالمشتري أمين فيما غاب عليه (وما لا يغب عليه)، وبه قال الليث
~~والأوزاعي، وهذا بناء على أنه على الانحلال، وسواء كان الخيار لهما، أو
~~لأحدهما، وقد روى عن مالك أن ضمانه من المشتري إن كان في مدة ضمان العوارض،
~~فلا يضمن ما لا يغاب عليه، ويضمن ما يغاب عليه، إذا لم تقم بينة على التلف،
~~فإن قامت البينة على ذلك ففيه قولان (بين) ابن القاسم وأشهب، فإن كان في يد
~~البائع فضمانه منه اتفاقا.
# فرع: إذا وجب الضمان بالتلف فهل يغرم الثمن، أو الأكثر من الثمن أو
~~القيمة قولان في المذهب مبينان على تغليب حكم البيع، أو التعدي، وقد اختلف
~~المذهب ms435 في بيع الخيار هل هو على الحل، واشتراط الخيار فيه تتميمه، أو على
~~العقد واشتراط الخيار فيه لفسخه بعد انعقاده. والظاهر أن الضمان من البائع
~~من حيث كان العقد غير لازم فلم ينتقل ملك البائع عن المبيع حقيقة، كما لو
~~باع البائع ولم يقبل المشتري، وأما من جعل ضمانه من مشترط الخيار فإنما نظر
~~إلى أن اشتراط الخيار إن كان من البائع فالملك باق له، فالضمان (عليه)، وإن
~~كان الاشتراط من المشتري فقد صرفه البائع عن ملكه وقد بقي معلقا حتى ينقضي
~~الخيار وهو أحد قولي (الحنفية)، وإنما يدخل في (ملك) المشتري إذا اشترط
~~الخيار، لأن اشتراطه قد منع من دخوله في ملكه. وقول الحنفية أنه معلق لا
~~يتجه لأنه لا ينفك عن ضمان، فإما البائع وإما المشتري، فإن انتفى (الضمان)
~~عن البائع بحصول البتات من جهته تعين تضمين المشتري تشبيها له بالعقد
~~اللازم (فيه)، PageV02P930 # وفيه نظر، إذ لا يقاس موضع الخلاف على موضع الاتفاق.
# فروع تتعلق بالخيار، واختلفوا في النقد في (بيع) الخيار بغير شرط،
~~والمشهور جوازه، وأما اشتراطه فممنوع في الأجل القريب والبعيد لاحتمال أن
~~يكون تارة بيعا تارة سلفا.
# فرع: إذا بينا على أن ضمانه من البائع فالخراج له لقوله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (الخراج بالضمان) واختلف قول ابن القاسم وأشهب فيما إذا بيعت أمة
~~على الخيار، فولدت في مدة الخيار، وأمضى من له الخيار البيع، فقال ابن
~~القاسم وأشهب فيما إذا بيعت أمة على الخيار، فولدت في مدة الخيار، وأمضى من
~~له الخيار البيع، فقال ابن القاسم الولد للمشتري: بناء على أنه ليس بغلة إذ
~~هو كالجزء منها، وقال أشهب: هو للبائع كالغلة واللبن، واتفقوا على أن الصوف
~~للمبتاع لأنه مشتري.
# فرع: إذا قلنا إن الولد للبائع فهو بيع حصلت فيه تفرقة فهل يفسخ أم
~~يجبران على الجمع بينهما (فيه) قولان في المذهب مبينان على ما أوجبته
~~الأحكام، هي يجعل كما دخلا عليه أم لا؟ وإذا أجبرناهما على الجمع فهل
~~المقصود الجمع بينهما في ملك واحد، ms436 أو في حوز واحد (فيه) قولان.
# فرع: إذا وهب للعبد مال من أيام الخيار فقال في الكتاب هو للبائع، وقال
~~بعض الشيوخ إلا أن يكون المشتري قد استثنى ماله، (فالمال) الذي وهب له
~~للمشتري بخلاف المال يوهب للعبد المرتهن فهو لسيده غير داخل في الرهن.

PageV02P931

# فرع: إذا جن من له الخيار نظر (له السلطان) في الإمضاء، أو الرد، وأما
~~المغمى عليه فقال ابن القاسم: يوقف الأمر حتى يفيق، وقال أشهب: ينظر له
~~السلطان كالمجنون، وهو (خلاف في شهادة) هل يدوم الإغماء أم لا.
# فرع: اختلف المذهب إذا اشترى سلعة على (خيار) فلان ففي المذهب فيه خمسة
~~أقوال أحدهما أنه حق لمشترطه فقط دون صاحبه، ودون (المشترك رضاه) (وقع) في
~~الواضحة، (وقيل): إنه حق لمن (جعل) له الرضا وللباقي من المتبايعين دون
~~مشترط ذلك، وقيل: بالتفرق بين البائع والمشتري، فإن اشترى ذلك البائع فله
~~(الاستقلال بالإمضاء) أو الرد، وإن اشترطه المشتري توقف فعله على رضا من
~~اشترط رضاه، وقيل: إنه حق للبائع والمشتري دون من اشترط رضاه، وقيل: إن كان
~~اشتراط رضى الأجنبي من المتبايعين جميعا، ولهما في ذلك غرض صحيح فهو كوكيل
~~لهما، فليس لأحدهما عزله عن ذلك لتعلق حق خصمه بذلك، وليس لأحدهما أن يرد
~~أو يمضي دونه، وهذا هو اختيار بعض المتأخرين، وهو اختيار بعض شيوخنا إذا
~~ظهر أحد القصدين، فإن لم يظهر أحدهما فظاهر الكتاب إسقاط الرد، وقال ابن
~~حبيب ليس له ذلك.
# قال القاضي -رحمه الله-: «بيع الربا غير جائز، والربا ضربان تفاضل
~~ونساء»: قلت: وهذا كما ذكره، وقد انعقد الإجماع على تحريم الربا قال الله PageV02P932 # تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} وثبت من حديث عبادة بن الصامت قال:
~~(سمعت رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ينهى عن بيع الذهب بالذهب، والفضة
~~بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح سواء
~~بسواء عينا بعين فمن زاد أو استزاد فقد ربا، وإذا اختلفت الأصناف فبيعوا
~~كيف شئتم إذا كان يدا بيد)، (وهذا نص في منع لتفاضل في ms437 الصنف الواحد، ومنع
~~النسيئة في الصنفين).
# (قال القاضي): «والربا تفاضل ونساء»: يعني به (الربا) الشرعي الثابت
~~تحريمه بالنص وإلا فالربا اللغوي أعم من ذلك، لأنه عبارة عن الزيادة،
~~وانعقد الإجماع على تحريم النساء في هذه الأصناف المعدودة في حديث عبادة.
~~وأجمع الجمهور على تحريم النساء في هذه الأصناف المعدودة في حديث عبادة.
~~وأجمع الجمهور على تحريم التفاضل في الصنف الواحد منها، وقد كان ينقل عن
~~ابن عباس: (أن لا ربا إلا في النسيئة) اعتمادا على ما روى من قوله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (لا ربا إلا في النسيئة) وأجاز ابن PageV02P933 # علية التفاضل والنسيئة في هذه الأصناف الربوية إذا اختلف الصنفان ما عدا
~~الذهب والفضة، فإنهم اتفقوا على تحريم النساء (فيه)
# قوله: «والتفاضل على وجهين تفاضل في العين وتفاضل في القيمة» هو كما
~~ذكره، وقد مثل كل واحد من القسمين، وكذلك قال أهل المذهب: التوليج على
~~قسمين، توليج في الأعيان، وتوليج في الأثمان، وكلاهما موجب للرد.
# قوله: «فالتفاضل في العين يحرم» (يريد) الربوي من المطعومات والعين
~~مسكوكا أو غير مسكوك، وجمهور الفقهاء على أن الحكم معلق بمعاني هذه الأشياء
~~المعدودة في حديث عبادة بن الصامت وأبي سعيد لا بأسمائهما، وقال قوم: إن
~~الحكم معلق بأسمائهما، ومقصور عليها وهما صنفان منهم نفاة القياس، ومنهم
~~القائلون بإثبات القياس إلا أنهم عدموا في هذا المحل النوع المعتبر منه،
~~ولم يروا قياس الشبه حجة، وهؤلاء الذين قصروا الحكم عليها PageV02P934 # قائلون بنفي القياس (رأوا أن) ذلك من باب الخاص، ورأى الجمهور أن ذلك من
~~باب (الشبهة على العلة) فيلحق المسكوت (عنه) بالمنطوق به إذا كان في معناه
~~بناء على إثبات قاعدة القياس، وقد اختلف (القائلون بالتعليق) في علة الربا،
~~ولهم في ذلك مسالك. ونبدأ بعلة النساء للإجماع على امتناعه، وقد اختلف
~~الناس في ذلك، واتفق مذهب مالك -رحمه الله- وجميع أصحابه على أن العلة في
~~ذلك الطعم مطلقا في النصف والصنفين، ولذلك حرموا النسيئة في الصنفين،
~~وأجازوا التفاضل (فيهما)، فالطعم (بالإطلاق) علة (منع) النسيئة في
~~المطعومات عندنا ms438 وهو الصحيح لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (الطعام بالطعام
~~مثلا بمثل يدا بيد والتعليق بالمشتق كاف في التعليل، إلا أنه يلزمهم على
~~مقتضاه الاكتفاء بذلك في امتناع التفاضل وهم غير قائلين به، وأما العلة في
~~امتناع التفاضل فللمالكية فيها ثلاث طرق: أحدها: اعتبار الاقتيات والادخار
~~معا، والثانية: اعتبار الاقتيات فقط، وهو اختيار القاضي أبي إسحاق، واعتبر
~~بعضهم الادخار فقط، وأضاف القاضيان أبو (الحسن) وأبو محمد إليهما وصفا
~~ثالثا: وهو كونه متخذ للعيش غالبا، وأضاف بعضهم كونه مصلحا للأقوات، اعتبر
~~بذلك الملح فيها وهو مصلح للأقوات وإنما خصوا الأقوات، لأن طلب قانون العدل
~~فيها أعم، وحفظ المعاش فيها ألزم لحاجة جميع الناس إليها، وجعل بعضهم
~~الادخار مكملا للعلة، لا شرطا ولا PageV02P935 # جزاء، وأجرى حكم الربا في النادر الادخار كما أجراه في المعتاد، وقال
~~الشافعي: (العلة) في ذلك الطعمية، وقالت الحنفية: المعتبر الكيل والوزن،
~~وقال ابن الماجشون: المعتبر المالية (بالربا) فالربا ممتنع عنده في جميع
~~الأموال حياطة لها، وتحرزا من المغابنة، وبه قال بعض المتابعين، وقال بعضهم
~~المعتبر المالية في الأجناس التي يجب فيها الزكاة فقط، وقال ابن المسيب:
~~(العلة) الطعم والكيل، وهو جمع بين قولي الشافعية، والحنفية، واتفقوا كلهم
~~على أن العلة في الذهب والفضة كونهما أثمانا للمبيعات، وقيما للمتلفات
~~وأرواشا للجنايات وهذه تسمى بالعلة القاصرة، وكل طائفة تمسكت بطريق من
~~الاستنباط، أما المالكية قالوا له كان المقصود الطعم وحدة للزم الاكتفاء
~~بصنف واحد، ولما وقع التعديل دل على أن المقصود التنبيه بكل واحد منها على
~~ما في معناه فاشتركت كلها في الاقتيات، والادخار، والطعمية، والكيل،
~~والوزن، والمالية، واختص البر والشعير بكونهما أصول الأقوات، فوقع التنبيه
~~بهما على ما في معناهما من القطاني والسلت، ونبه بالتمر على جميع الحلاوات
~~كالسكر والعسل والزبيب، ونبه بالملح على جميع التوابل المتخذة لإصلاح
~~الطعام، وأما الشافعية فعولوا على تعليق الحكم بالوصف المشتق، وذلك دليل
~~العلة اعتمادا منهم على PageV02P936 # قوله -صلى الله عليه وسلم-: (لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل يدا
~~بيد)، (فكان الطعام علة ms439 كالسرقة المرتبة عليها القطع في قوله تعالى:
~~{والسارق والسارقة} الآية) وعول الحنفية على قوله -صلى الله عليه وسلم-: في
~~بعض طرق حديث (عبادة) وكذلك ما يكال، أو يوزن، وأما ابن الماجشون فرأى أن
~~المقصود هو العدل في المبيعات، وحفظ الأموال ليلا يغبن بعض الناس بعضا فكان
~~ذلك عاما في جميع الأموال، ولما كان نفي الغبن، وتحصيل قانون المماثلة
~~والعدل منها (حصرها) الجمهور في الأقوات فقط، لأن الحاجة إليها أهم
~~والمنفعة (بها أعم) (وأنها متقاربة) المنافع المقصود لا يختلف كل الاختلاف،
~~فلذلك كان المطلوب فيها التماثل.
# تنبيه: اختلفوا في تعيينا لقياس الذي (يقع به) إلحاق المسكوت عنه
~~بالمنطوق به في حديث عبادة فبعضهم جعله قياس شبه، وجعله بعضهم قياس المعنى
~~فألحق الزبيب بالتمر، لأنه في معناه، وهو قول القاضي أبو بكر بن الطيب، عول
~~على قياس المعنى من حيث كان قياس الشبهة عنده ليس بحجة.
# وإذا فرعنا على مذهب مالك -رحمه الله- وجب تحصيل الربوي من غير الربوي،
~~ومعتمد مذهب مالك أن المطعومات على ثلاثة أقسام: قسم ربوي PageV02P937 # بلا خلاف، وقسم ليس بربوي بلا خلاف، وقسم مختلف فيه، فالأول ما اجتمع في
~~الأوصاف الثلاثة (وهو) كونه مقاتا مدخرا متخذا للعيش غالبا. والقسم الثاني:
~~غير الربوي هو ما لم يحصل فيه واحد منهما كالخص والهندبا والبقول.
# والقسم المختل فيه هو ما وجد فيه بعض الصفات دون بعض، والخلاف في ذلك
~~خلاف (في) شهادة، وتنحصر أصول ذلك في مسائل: المسألة الأولى: (اختلفوا في
~~البيض، والمشهور أنه ربوي، وقال الشيخ ليس بربوي).
# المسألة الثانية: اختلفوا في التوابل هل هي ربوية أم لا؟ وفي المذهب فيها
~~قولان، وإذا قلنا إنها ربوية فهل هي من جنس واحد، أو أجناس مختلفة (قولان
~~في المذهب) والمختار أنها أجناس مختلفة لاختلاف منافعها وتباين الأغراض
~~(فيها)، ولأنها لا تتمازج في منبت ولا في محصد، قاله القاضي أبو الوليد.
# المسألة الثالثة: اختلفوا في الفواكه كالتفاح والكمثرى والمشمش PageV02P938 # (ونحوه هل هو ربوي أم لا؟ قولان) في المذهب.
# المسألة الرابعة: البلح وهو الرطب قبل ms440 طيبه هل هو (علف، أم طعام ربوي،
~~قولان) عندنا والمشهور أنه ربوي.
# المسألة الخامسة: ما لا يمر من الرطب، ولا يتزبب من العنب قولان
~~(والمشهور) أنه ربوي.
# المسألة السادسة: اختلفوا في اللبن المخيض، والمشهور أنه ربوي لأنه (قوت
~~غالب) الأعراب وقيل إنه ليس بربوي، واتفقوا على أن الحليب ربوي، لأنه فيه
~~(سمن)، والسمن، والإدام ربوي.
# المسألة السابعة: (اختلفوا في الحلبة) هل يجري فيها الربا أم لا؟ ثلاثة
~~أقوال فيها قيل إنها ربوية وقيل (إنها) ليست بربوية، وقيل: اليابسة ربوية
~~بخلاف الخضراء.

PageV02P939

# المسألة الثامنة: اختلفوا في الماء العذب، وجمهور أهل العلم أنه ليس
~~بربوي، وقد استقرئ من قول ابن نافع: أنه ربوي لأنه مشروب متطعم، وبه قوام
~~الأجسام، وربما كانت الحاجة إليه في بعض الأوقات أشد من الحاجة إلى الطعام،
~~فإن أجرينا فيه الربا، فانظر: (هل يجوز) بيع (دار بدار) فيهما عينان
~~تجريان. فيه نظر مبناه على الإتباع هل هي مقصودة أم لا؟ قولان ذكرهما
~~الإمام.
# أبو عبد الله، وإنما خصوا (العذب) لأن المالح ليس بمشروب، وقد وقع في بعض
~~الروايات أن الماء ربوي، وظاهره العموم، وقال بعض المتأخرين الرجوع في مثل
~~هذه المسائل إلى العوائد، وهو المفتي أن يحيل عليها، وأن الخروج عن العادة
~~في ذلك وهم.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وكل (مسمى) مما يحرم التفاضل فيه فإنه صنف
~~منفرد بنفسه لا يضم إليه سوى أنواعه إلا الحنطة والشعير والسلت فإنها صنف
~~واحد، (واختلف قوله) في القطنية» قلت اتفق المتقدمون من أهل المذهب على أن
~~القمح والشعير والسلت صنف واحد قال الإمام أبو عبد الله لا يختلف المذهب في
~~ذلك، ورأى الشيخ أبو القاسم السيوري PageV02P940 # ومن نصر قوله من المتأخرين أن الشعير والقمح (صنفان) وهو أصل مذهب
~~الشافعي، والمعتمد لنا من وجوه:
# الأول: قوله -صلى الله عليه وسلم-: (الطعام بالطعام مثلا بمثل) واسم
~~الطعام يشملها قاله القاضي أبو محمد.
# الثاني: ما رواه مالك في موطئه أن سعد بن أبي وقاص علف حماره فقال
~~لغلامه: خذ من حنطة أهلك، فاتبع بها ms441 شعيرا (ولا تأخذ إلا مثلها، وعن عبد
~~الرحمن بن الأسود ومعيقيب الدوسي مثله، وروى مسلم: (أنه أرسل غلامه بصاع
~~قمح فقال بعه واشتر به شعيرا فذهب الغلام وأخذ صاعا وزيادة بعض صاع، فلما
~~جاء معمر أخبره بذلك فقال لم فعلت ذلك انطلق فرده، ولا تأخذ إلا مثلا
~~بمثل). ففي هذا دليل قاطع على أنهما جنس واحد.
# واعتمدوا من طريق المعن على أنها متقاربان في المنبت والمحصد PageV02P941 # (والمقصود) والاقتيات والرفاهة الحاصلة فالحنطة غير مقصودة قصدا شرعيا،
~~وربما (ألحقت) بالمكروهات، ولم يكن غاب قوت بالحجاز إلا الشعير فلتفت مالك
~~إلى عوائدهم الغالبة، واعتمد الشافعي على (تقديرها) في حديث عبادة بن
~~الصامت، وذلك دليل على اختلاف أجناسهما لاختلاف أسمائها وصفاتها، واختلفوا
~~هل (يلحق) بالقمح والشعير والسلت العلس وهو الأشقالية أم لا؟ قولان في
~~المذهب أنه ير ملحق بها، وألحقه ابن حبيب، وكذلك الأرز والذرة والدخن
~~ألحقها ابن وهب بالسلت والشعير الحنطة، والمشهور من المذهب خلافه، وقد بينا
~~أن ذلك اختلاف في شهادة. وإذا فرعنا على أن هذا غير ملحق، فهل يكون أجناسا
~~مختلفة أو جنسا واحدا (قولان في المذهب المشهور أنه أجناس مختلفة، وقيل
~~إنها جنس واحد حكاه القاضي أبو الوليد رواية، وحكى القاضي الخلاف في
~~القطاني هل هي جنس واحد أو أجناس مختلفة) وفي مذهب فيه ثلاثة أقوال فقيل:
~~إنه جنس واحد وقيل: أجناس مختلفة، وقيل: إنه جنس واحد في الزكاة احتياطا،
~~ومختلفة في البيوع. واخلفوا في أجناس (القطنية) هل هي جنس واحد أو أجناس
~~مختلفة، وذلك مع تسليم كونه أصولها واحدة.
# قال القاضي -رحمه الله-: «واللحوم ثلاثة أصناف»: قلت: اختلف الناس في
~~اللحوم على ثلاثة مذاهب، فقال أبو حنيفة: هي أجناس مختلفة والتفاضل فيها PageV02P942 # جائز إلا في الجنس الواحد منها فقط، وقال الشافعي هي جنس واحد، وجعلها
~~مالك ثلاثة أجناس، فلحم ذوات الأربع جنس واحد، ولحم الطير كله جنس، وقد روى
~~عنه أن الجراد صنف رابع، قال الإمام أبو عبد الله: والمعروف من المذهب أن
~~بيع بعضه ببعض متفاضلا جائز، وذكر ms442 ابن حارث عن سحنون أن التفاضل فيه ممتنع،
~~لأنه مما يدخر وييبس، واعتمد مالك على أن (هذه الأشياء أجناس مختلفة فلحم
~~كل جنس تابع) لجنسه، وعول الشافعي على اتفاق الاسم، والمنفعة المقصودة
~~غالبا مع (عموم) قوله -صلى الله عليه وسلم-: (الطعام بالطعام مثلا بمثل يدا بيد).
# قوله: «وما غيرته الصنعة من المأكول صار (كجنس آخر)» يريد أن اختلاف
~~المنافع والصنائع المقصودة تصير جنس الواحد جنسين، والضابط أن الصنعة إن
~~كثرت جدا، وأخرجت المصنوع (عن أصله) فهي معتبرة، وإن قلت فهي غير معتبرة،
~~والجمهور أن طحن الحبوب وعجنها (بعد الطحن) لا يخرجها عن (أصلها) لقلة
~~الصنعة في ذلك، فإن اختبز الحنطة أو أقليت فهل يكون ذلك صنعة أم لا؟
~~(قولان) المشهور أن الخبر والقلي صنعة، PageV02P943 # واختلف المتأخرون هل يجز بيع الخل بالزبيب، والثمر بالعنب والمشهور جواز
~~ذلك بناء على أن الصنعة فيه ناقلة، ومنعه أبو زيد في الثمانية، ورأى أنه من
~~باب المزابنة، وإذا ليس فيه إلا تفريق الأجزاء [فهو] يشبه الطحن. وجعل
~~القاضي الخبز والطبخ (والتخليل) (صنعة)، ويريد الطبخ بالإبزار، وأما السبق
~~(بالماء) وحده، فهل هو صنعة أم لا؟ فيه قولان، المشهور أنه ليس بصنعة،
~~والتجفيف بالشمس، أو بالنار لا يعد صنعة ناقلة.
# فرع: إذا قلنا إن طبخ اللحم صنعة فهل المعتبر الطبخ فقط، أو اللحم والمرق
~~فيه قولان في المذهب مبنيان على اختلاف في شهادة، وبناه الإمام أبو عبد
~~الله على الإتباع هل هي مقصودة أو ملغاة.
# فرع: اختلف المذهب في بيع الدقيق بالحنطة مثلا بمثل. وفي المذهب فيه
~~ثلاثة أقوال: الجواز مطلقا. والثاني المنع مطلقا، لأن القمح يختلف ريعه،
~~والثالث جاوزه وزن التحقيق المماثلة لا كيلا فروى عن مالك جواز القمح
~~بالدقيق في اليسير بين الجيران لضرورة، وكذلك اختلف قوله في العجين بالعجيب
~~والخبز بالخبز متماثلا فيه قولان عن مالك، المشهور جوازه متماثلا لحصول
~~المساواة، والشاذ منعه لاختلاف العجين في التعجين بالماء، وهو من باب
~~اعتبار الربا المتوهم، وفيه خلاف، وعبارة شيوخنا في ذلك الجهل بالتماثل
~~كالعلم بالتفاضل. ms443

PageV02P944

# فرع: في الجاف بالجاف، والمشهور جوازه، وقال ابن حبيب: لا خير في القديد
~~بالقديد لاختلاف اليبس، وكذلك المبلول بالمبلول لاختلافه.
# فرع: اختلفوا في مد القمح ومد دقيق بمد قمح ومد دقيق، أو في مد قمح ومد
~~شعير بمد قمح ومد شعير، والمشهور المنع، وأجازه محمد إذا تبين الفضل، وذكر
~~القاضي في صرة التفاضل المعنوي أن يبيع صاعا معقليا وصاعا دقل بصاعي برني
~~فالتفاضل بينهما حاصر في المعنى لاختلاف المعنى وهو ممتنع محققا سواء كان
~~ربا أو متوهما، لأن قاعدة المذهب أن توهم الربا كتحققه.
# قال القاضي «فأما النساء فهو على ضربين»:
# شرح: قد ذكرنا أن النساء محرم في المطعومات، وفي النقدين مع (التماثل)
~~والتفاضل وأما في غير المطعومات وغير النقدين فتحريم النسيئة في ذلك مع
~~التفاضل (في الجنس الواحد) مثل أن يبيعه ثوبا بثوبين إلى شهر، فذلك سلف
~~بزيادة، وإن باعه كثيرا بقليل فهو ضمان بجعل، (وأصل مذهب ملك -رحمه الله-
~~سد الذرائع) وحمل الناس على التهمة، واعتبار ما مذهب ملك -رحمه الله- سد
~~الذرائع) وحمل الناس على التهمة، واعتبار ما PageV02P945 # يدخل اليد، وما يخرج منها، ولذلك ينظر إلى (أفعال) المتعاقدين، وما يخرج
~~من أقوالهما لا إلى نفس الأقوال، وخالف الشافعي في هذه القاعدة، (ودلائل)
~~المذهب معلومة مبناها على اتهام الناس، والاحتياط للدين.
# قال القاضي -رحمه الله-: «فضل والمزابنة»: قلت اشتقاق المزابنة من الزبن
~~وهو الدفع، لأن كل واحد من المتبايعين يريد مدافعة صاحبه ومغابنته، وهي
~~جارية في الربويات وغيرها من الجنس الواحد، ويجمعها بيع معلوم بمجهول، (أو
~~مجهول بمعلوم، أو مجهول بمجهول) من جنسه، فإن كان المبيع من جنس الربويات
~~كان فيه الربا والمزابنة، وإن كان من غير الربويات كانت فيه المزابنة فقط
~~لاحتمال أن يكون أحدهما أكثر من الآخر، وذلك كاف في التحريم، فإن تحققت
~~الزيادة، (وتبين التفاضل) في غير الربويات جاز، وخرج بتحقيق الزيادة عن باب
~~المزابنة، وأجاز بيع الرطب بالرطب مع (اختلاف) الرطوبة، وقد ذكرنا الخلاف
~~فيه، وأصل المذهب أن التساوي فيما يطلب فيه شرعا، التساوي مطلوب في ms444 الحال
~~والمآل، لذلك قلنا إن ما تقع فيه المعاوضة إما أن يكونا رطبين أو يابسين أو
~~أحدهما رطبا والآخر يابسا، فإن كان رطبين فلا يخلو أن تكون الرطوبة هي غاية
~~طيبها أم بعدها غاية أخرى فإن كانت (تلك) الرطوبة في الغاية فلا خلاف (في
~~المذهب) في PageV02P946 # جواز ذلك مثلا بمثل لأن التساوي المطلوب حاصل كالزيتون بالزيتون، (والملح
~~بالملح)، وإن كانت بعدها غاية أخرى، ففي المذهب فيه قولان أجازه مالك،
~~ومنعه عبدا لملك، وذلك كالرطب بالرطب والعجين بالعجين، وإن كانا يابسين جاز
~~متساويا (وإن كان ربويا) أو مطلقا إن كان غير ربوي يدا بيد وإن كان أحدهما
~~رطبا والآخر يابسا فهو الذي نص عليه الرسول -صلى الله عليه وسلم-، واعتبر
~~فيه المآل فقال -صلى الله عليه وسلم-: (وقد سئل عن (بيع) الرطب بالتمر
~~(قال) أينقص الرطب إذا جف قالوا نعم قال فلا إذن) وهذه أول مسألة سئل عنها
~~أبو حنيفة حين دخل بغداد، وأخطأ النص وعدل إلى القياس، وقال: إن كانا جنسين
~~جاز متفاضلا أو متساويا، وإن كان جنسا واحدا جاز التساوي في الحال، وغفل عن
~~اعتبار المآل، وخالفه في ذلك صاحباه، وهذا الحكم عندنا جاز في كل رطب بيابس
~~من جنسه، وأجاز القاضي اللبن باللبن إذا كانا حليبا أو مخيضا، وأما الحليب
~~بالمخيض أو المخيض فلا يجوز، لأن ذلك داخل في باب المزابنة.
# فرع: إذا وجب اعتبار المماثلة وفقد المكيال والميزان رجع إلى التحري،
~~وجرى مجرى الكيل والوزن. واختلفوا في فروع.

PageV02P947

# الأول: إذا أجزنا التحري (في اللحم) فهل يتحرى اللحم نقيا من العظم ويقدر
~~قدره بعد (زوال) العظم منه أو لا يلتفت إلى العظم، ولا يعتبر قولان في
~~المذهب والمشهور نفي الالتفات إليه، لأنه موجود في أصل الخلقة، وبه قوام
~~اللحم فأشبه النوى، والقول الثاني: أنه يزال فيتحرى اللحم دونه حكاه الشيخ
~~أبو إسحاق، وكذلك اختلفوا في قشر البيض هل يعطي حكم العدم فلا يدخل في
~~التحري ويراعي ويقدر إسقاطه قولان أيضا، وهذا بناء على أن البيض ربوي، وعلى
~~جواز ms445 بيع بعضه ببعض تحريا، وقد ذكرنا الخلاف فيهما.
# فرع: اختلفوا في الجلد هل يعتبر نزعه إذا تحرينا لحم الشاة المذبوحة
~~بمثلها أم لا؟ قولان:
# أحدهما: أن الجلد ساقط غير معتبر كالقشر، وقيل: إنه معتبر، وفي المذهب
~~(قول آخر) أنه لا يجوز التحري في الشاتين المذبوحتين حتى يستثنى ( ... ) كل
~~واحد منهما جلده بنفسه، لأنه سلعة ولحم بسلعة ولحم فصار كذهب وسلعة بذهب
~~وسلعة، والمذهب منعه.
# فرع: إذا أجزنا (الخبز) بالخبز تحريا فهل يتحرى الدقيق أو رطوبة الخبز
~~ويبوسته في المذهب قولان، ورواية المتقدمين تحري الدقيق، ورأى القاضي أبو
~~الوليد أنه إنما يتحرى الخبز في نفسه كالدقيق.
# قال القاضي -رحمه الله-: «فصل الأعيان المبيعة ضربان طعام وغير طعام»:
# شرح: تكلم في هذا الفصل على بيع الطعام قبل قبضه، وقد ثبت عن PageV02P948 # النبي -صلى الله عليه وسلم- النهي عن ذلك وأرخص في الإقالة والشركة
~~التولية. وثبت عنه- صلى الله عليه وسلم- أنه نهى عن بيع ما لم يقبض، وربح
~~ما لم يضمن وقد اختلف العلماء في تفسير نهيه -صلى الله عليه وسلم- عن ربح
~~ما لم يضمن، فروى محمد بن المواز عن مالك، وأكثر أهل المدينة أنه مخصوص
~~بالطعام المشترى كيلا لا جزءا لأن PageV02P949 # الجزاف يدخل) في ضمان المشتري بنفس التسليم والقبول. وقال جمهور أهل
~~المذهب إنه عام في الطعام وغيره. (وصورة ربح ما لم يضمن) أن يبيع الرجل ملك
~~غيره بغير إذنه، ثم يشتريه البائع من مالكه الأول بدون ما باعه به، وذلك
~~ممنوع، لأنه من ربح ما لم يضمن.
# واتفق مالك، وأكثر أصحابه على القبض مشترك في الطعام فقط، فلا يباع
~~(الطعام) قبل قبضه، ويباع ما عداه قبل القبض، وقال عبد العزيز بين أبي
~~سلمة، وعبد الملك بن حبيب القبض شرط في جواز كل مكيل أو موزون، لأن فيه حق
~~التوفية كالطعام وسوى القاضي (بين) ما ينقل وما لا ينقل في جواز بيع ذلك
~~قبل قبضه تنبيها على مذهب أبي حنيفة لأنه اشترط القبض في كل مبيع سوى
~~العقار فقط، وقول القاضي: «ما لم يعرض ms446 فيه (مانع)» فيه إشكال. (وقراءته)
~~غير مرتبة فذكرت فيه أنه إشارة إلى أصل المذهب في حماية الذرائع، وذلك فيما
~~إذا اشترى سلعة فلا يجوز له أن يبيعها من بائعها قبل قبضها بأكثر من ثمنها
~~خيفة من أن تصير السلعة محللة (وكأنها لغو، يدفع) في المعنى) عشرة في خمسة
~~عشر وهو محرم، لأنه ربح في السلف، فمنع بيع ما عدا الطعام في هذه الصورة
~~قبل PageV02P950 # قبضه لعارض وهو قصد الربا (أو توهمه)، وكذلك إذا بيع (ذلك) قبل قبضه بأي
~~وجه من وجوه الربا كالدين بالدين، أو البيع والسلف فيمنع في غير الطعام
~~لعارض، وكذلك إن عرض في الطعام نحو ذلك، فيحرم لعلتين، إذ الحكم الشرعي قد
~~يكون معللا بعلل كثيرة، وإنما قصر مالك الحكم على الطعام فقط لأنه المنصوص
~~عليه في الحديث. فدل على أن ما عداه بخلافه، وإذا قلنا إن المنع مقصور على
~~جنس الطعام فهل هو عام في جنسه، أو مخصوص بالربوي دون ما عداه في المذهب
~~قولان أحدهما انه عام في الربوي وغير الربوي، وروى ابن وهب وابن نافع عن
~~مالك أنه مخصوص بالربوي فقط، والأول أصح تمسكا بمقتضى (عموم) لفظ الطعام
~~إلا أن يثبت التخصيص بدليل، وإذا قلنا إنه مخصص بالأطعمة (كلها) فهل ما كان
~~من الأدوية والعقاقير (داخل) في ذلك أم لا؟ وقد اختلفت الرواية في الكزبور
~~(والكروياء) والفلفل وما في معناهما من التوابل هل يلتحق بالطعام أو
~~بالأدوية قولان في المذهب، ففي المدونة إلحاق ذلك بالأطعمة، وفي مختصر ابن
~~شعبان إلحاقه (بالعقاقير) والأدوية، وكذلك اختلفوا في الحبة الحلوة
~~والحلية، فابن القاسم ألحقها بالأطعمة، وألحقها أصبغ، ومحمد بالأدوية، قال
~~سحنون PageV02P951 # وأجمعوا كلهم على أن الزعفران ليس بطعام، والخردل طعام وهذا فيه نظر.
# فرع: إذا قلنا أن القبض شرط في بيع الطعام فقط فهو جار فيما فيه (حق
~~التوفية) وأما الجزاف فاختلفوا في جواز بيعه قبل قبضه، فأجازه مالك
~~والأوزاعي لأنه داخل في ضمان المشتري بنفس العقد بخلاف ما فيه (حق) توفية،
~~ومنع ذلك أبو حنيفة والشافعي ms447 لعموم نهيه -صلى الله عليه وسلم- عن بيعه قبل
~~قبضه، (ومبنى) الخلاف على تخصيص العموم بالقياس المظنون العلة.
# قوله: «إلا أن يكون على غير وجه المعاوضة» قلت الطعام إما أن يثبت من
~~معاوضة أو من غير معاوضة، أو متردد بينهما، والمعاوضة تنقسم على ثلاثة أقسام:
# الأول: معاوضة يقصد فيها المغابنة والمكايسة كالبيع والإجارة والمهور
~~والصلح، والمال المضمون بالتعدي والخلع ونحو ذلك، فلا خلاف في المذهب أن
~~هذا النوع لا يباع قبل قبضه.
# والثاني: المعاوضة متخصصة للمكارمة والرفق كالقرض والبدل فلا خلاف في
~~المذهب في جواز بيع هذا الطعام قبل قبضه، واختلفوا فيما PageV02P952 # (يصح) فيه كلا الوجهين كالشركة، والإقالة، والتولية، فأصل المذهب جواز
~~الإقالة» من الطعام قبل قبضه (لما ثبت) من (مراسيل) ابن المسيب أنه -صلى
~~الله عليه وسلم-: (نهى عن بيع الطعام قبل قبضه وأرخص في الشركة والإقالة
~~والتولية) وذلك لأنها جارية مجرى المعروف، وخارجة عن باب المكايسة إلى باب
~~(المعروف) والمكارمة. وقد اختلف المذهب في الإقالة هل هي حل للبيع أو
~~ابتداء البيع، والأول أصح، (وأما الإقالة في الطعام مما) ثبت من غير معاوضة
~~كالهبة والصدقة والميراث، ولا خلاف في المذهب في جواز بيعه قبل قبضه لخروجه
~~عن مورد النص، وأما ما ثبت للأجناد في بيت المال من الطعام فهل يجوز لهم
~~بيعه قبل قبضه (لأنه) كالهبة أو يمنع ذلك تغليبا لحكم المعاوضة لأنهم إنما
~~يستحقونه عوضا عن خروجهم للغزو وذبهم عن المسلمين قولان فيه في المذهب.
# فرع: إذا ملك طعاما بهبة، أو صدقة جاز بيعه قبل قبضه كما ذكرناه، فإن
~~ابتاع طعاما (قبل قبضه) جاز له أن يهبه قبل قبضه، ولا يجوز لمن صار PageV02P953 # إليه أن يبيعه (قبل قبضه) لأنه قائم مقام الواهب.
# فرع: إذا قلنا بجواز الإقالة من الطعام، وكان رأس المال عينا مما يقضي
~~فيه بالمثل فهل تجوز الإقالة فيه على مثل رأس المال لا على عينه، منعه ابن
~~القاسم لاحتمال خروجه عن باب المعروف إلى باب المعاوضة برد المثل، ورأى أن
~~حقيقة الإقالة رد الأعيان نفسها ms448 أجازه أشهب لأن المثل كالعين، ومبنى
~~المسألة على الدنانير والدراهم هل تتعين أم لا؟.
# فرع: إذا اشترى طعاما فأشرك فيه قبل قبضه أو ولاه ففي المذهب في ذلك
~~قولان الظاهر الجواز كالإقالة، لأن مورد النص عدل بدليلهما والشاذ اختصاص
~~الجواز بالإقالة فقط دون الشركة والتولية، وهو ضعيف بالنظر إلى مقتضى
~~الدليل اللفظي.
# فرع: إذا أشرك في البعض، أو أقال في البعض لم يجز، لأن التبعيض يخرجه عن
~~حقيقة باب المعروف ولو قبض بعضه وبقي بعضه جاز تولية ما قبض (والشركة) فيه
~~دون من لم يقبض، لأن قصد المعروف في ذلك ظاهر، فإن أشرك فيما قبضه، وفيما
~~لم يقبض لم يجز لخروجه عن باب المعروف إلى باب المكايسة، وفي ذلك خلاف في
~~المذهب.
# قال القاضي -رحمه الله-: «وكل مبيع هلك قبل قبضة فهو من المشتري إن كان
~~متعينا متميزا»: إلى آخر الفصل.
# شرح: أصل المذهب أن العقد على الحاضر ينقل الضمان فيه إذا لم يكن في
~~المبيع حق توفيه. وحكم العهدة غير ناقض لهذه القضية الكلية لأنه خارج عن
~~القياس فهل يشترط فيه التمكين (وأن يمضي زمان يمكن التسليم PageV02P954 # فيه، أو يكتفى بلفظ التعاقد والإيجاب قولان في المذاهب ونصوص المتقدمين
~~أن العقد في ذلك كاف في نقل الضمان، وأما الجزاف يباع على الكيل فلا يدخل
~~في ضمان المشتري إلا بالقبض، واختلف (المذهب) في (المكيال والميزان) يهرق
~~بنفس امتلائه هل يكون من البائع، أو من المشتري قولان.
# قوله: "وبيع الطعام وسائر المكيلات جزافا": قلت الضابط: (فيما يجوز) بيعه
~~جزافا، إن كل ما (يكون) المقصود منه جملة لا آحاد أعيانه جاز بيعه جزافا،
~~وكل ما يكون المقصود آحاد أعيانه، فلا يجوز بيعه جزافا، وتفصيل ذلك أن
~~المكيلات والموزونات يجوز بيعها جزافا. وأما المعدودات، فإن قلت أثمانها
~~جاز بيعها جزافا، وإن كثرت أثمانها، واختلفت آحادها اختلافا كثيرا كالجواهر
~~والثياب، لم يجز بيعها جزافا، وأما العين فهل تباع جزافا أم لا؟ فيها تفصيل
~~إما أن تكون مصوغة، أو مسكوكة، (فإن كانت مصوغة)، فانظر هل المقصود ms449 آحادها،
~~أو جملتها، وذلك إحالة على شهادة وإن كانت مسكوكة فلا يخلو أن يكون التعامل
~~فيها وزنا، أو عددا، فإن كان التعامل فيها عددا ففي جواز بيعها جزافا قولان
~~في المذهب التحريم، وهو المشهور، وحكى القاضي أبو الحسن فيه الكراهة لقلة
~~الغرر، وتماثل الآحاد، وإن كان التعامل فيها وزنا فيها يجوز بيعها جزافا أم
~~لا؟ قولان في المذهب: الجواز، والمنع، واختلفوا هل منع كراهة، أو تحريم.

PageV02P955

# قوله: "ومن شرط جواز (بيع الجزاف) تساوي المتعاقدين في الجهل بمقداره":
~~قلت: وهذا كما ذكره لأنه إذا علم أحدهما مقداره (غلب القمار) والمخاطرة،
~~وقد اختلف المذهب في (هذا الأصل)، وهو علم أحد (المتعاقدين هل يؤثر في
~~فساده أم لا؟ ويجوز بيعه على تصديق البائع نقدا، ومنعه في بيع النسيئة خوفا
~~من تطرق الربا إليه لاحتمال أن يجد) نقصا في الكيل قيتركه رجاء الصبر عليه،
~~فيكون (مرة) عليه سلفا جر منفعته.
# قال القاضي رحمه الله: "بيع الثمار بعد بدو الصلاح جائز مطلقا"
# شرح: بيع الثمار إما أن يكون قبل بدو الصلاح، أو بعده، فإن كان بعده فلا
~~خلاف في جوازه مطلقا، وإن كان قبله فلا يخلو من ثلاثة أقسام: إما أن
~~(يشترط) التبقية، (أو يشترط القطع، أو يكون عاريا من الشرطين، فإن اشترط
~~التبقية) فلا خلاف في المذهب في فساد البيع لخوف العاهات والغرر، فإن تطوع
~~المشتري بالقطع فسد البيع (لا محالة اعتبارا بحكم انعقاده، وإن) شرط القطع
~~جاز البيع بلا خلاف عندنا، وفي العقد المطلق روايتان: الفساد، والصحة،
~~رواية البغداديين عن المذهب الفساد، وهو اختيار الشيخ أبي محمد بن أبي زيد،
~~وأبي إسحاق التونسي، واختار الشيخ أبو الحسن PageV02P956 # اللخمي، والشيخ أبو القاسم بن محرز الصحة، ويجبر المشتري على القطع،
~~واستقرئ ذلك في الكتاب. وأختلفوا في فروع:
# الأول: إذا اشترى الشجرة في صفقة، ثم اشترى الثمرة (في صفقة) قبل طيبها،
~~صح البيع وذلك كما لو اشتراهما في صفقة واحدة، لأن الثمرة تبع، ومنع ذلك
~~ابن عبد الحكم، والمغيرة، وابن دينار.
# فرع: إذا اعتبرنا بدو الصلاح ms450 فهو معتبر في كل نوع يطيب بعضه، وهل يتعدى
~~إلى الحوائط المتعددة له، لأنها في حكم الحائط الواحد لإمكان هدم الجدار،
~~أو يعتبر كل واحد من الحوائط بحكم نفسه قولان في المذهب (وأصل المذهب)
~~إجراء ذلك في النوع الواحد مطلقا لتقارب الوقت غالبا، واختلفوا هل يباع نوع
~~بطيب آخر أم لا؟
# والجمهور أن كل نوع معتبر بنفسه، وشد الليث وغيره فجعل طيب نوع جاريا في
~~غيره وسار إليه.
# فرع: إذا قلنا إن طيب بعض النوع معتبر في باقي ذلك النوع فهم فيما يتقارب
~~زمانه، وأما الباكور الذي لا يتقارب زمانه، فلا يباع جميع النوع بطيب أوله
~~لتباعد الزمان.
# فرع: إذا كانت الأشجار مما يطعم بطنين في سنة واحدة، ففي جواز بيع البطن
~~الثاني ببدو صلاح الأول روايتان: الظاهر، المنع، وظاهر كلام PageV02P957 # القاضي جوازه، ويكون للمشتري إلى آخر إبانه، واشترط أصحابنا في (بيع)
~~بطون الموز أن يضرب الأجل لآخره، (لأنه يبقى سنين عديدة فيحتاج إلى مدة
~~معلومة)، وأجاز مالك أن يباع أول بطن من القرظ والقضب ونحوه بطيبه،
~~واختلفوا هل يجوز اشتراط الخلفة أم لا؟ وتحصيل المذهب في ذلك أنها إن كانت
~~غير مأمونة فلا يجوز اشتراطها بلا خلاف، وإن كانت مأمونة فهل يجوز اشتراطها
~~أم لا؟ قولان في المذهب فإذا أجزنا اشتراطها، فهل يشترط خلفات معدودة أو
~~يجوز اشتراطها إلى أن تفنى قولان في المذهب المشهور اشتراط العدد وأجاز
~~الشيخ أبو القاسم بن الجلاب اشتراطها إلى أن تفنى.
# قوله: "ولا يجوز شراء الكتان إذا استثنى البائع حبه، ولا القرظ واستثنى
~~برسيمه".
# وهذا كما ذكره، وهو مبني على أصلهم في المستثنى هل هو مبقى على ملك
~~للبائع أو [ال] مشتري والأصل مختلف فيه، وبيع الحنطة في سنبلها ممنوع، لأنه
~~بيع ما لم تعلم صفته، وأجاز بيع الباقلاء، والجوز، واللوز، في قشره جريا
~~على العادة واختلفوا في جواز بيع السنبل مع حبه فأجازه جمهور العلماء من
~~أهل المدينة، ومنعه الشافعي لأنه من باب الغرر كبيع PageV02P958 # الزرع في تبنه بعد درسه، (وأجاز مالك ms451 بيعه في تبنه بعد درسه) جزافا،
~~والدليل على صحة ما ذهب إليه الجمهور ما رواه نافع عن ابن عمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن بيع السنبل حتى يبيض
~~وتأمن العاهة، نهى البائع والمشتري"
# قوله: "ومن باع أصل نخل وفيها ثمر مؤبرة فثمرها للبائع": قلت: اختلف
~~الفقهاء في الثمار هل تتبع الأصول أم لا؟ فقال أبو حنيفة الثمرة للبائع قبل
~~الإبار وبعده، ولا تتبع الأصول عنده بحال، وقال ابن أبي شبرمة هي للمشتري
~~مطلقا أبرت أم لا، وهذا بناء على (نفي) التبقية المحضة، وفرق مالك بين أن
~~تؤبر أم لا؟، فإن أبرت فهي للبائع إلا أن يشترطها المبتاع، وإن لم تؤبر فهي
~~للمشتري بالعقد من غير شرط اعتمادا على ما رواه ابن عمر قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال: (من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن
~~يشترطها المبتاع).

PageV02P959

# فرع: اختلفوا إذا أبر بعضها دون بعض، (تحصيل) مذهب مالك أنهما إن كانا
~~متساويين أعطى كل واحد منهما حكمه، وإن كان إحداهما تبعا فهل يعطى حكم نفسه
~~أو حكم متبوعه قولان. (كما حكى) القاضي، وإبار الزرع فركه، وقيل: ظهوره،
~~وبالأول قال ابن القاسم.
# قوله: "والزرع الصغير (إذا لم يظهر) إذا بيعت الأرض وسكت عنه، فقيل
~~للبائع، وقيل للمشتري"، قلت: إذا أطلق لفظ البيع في الأرض فقد نصوا على أن
~~البناء والشجر مندرج تحت الأرض، واتفقوا على أن الظاهر من الزرع الذي أفرك،
~~أو قارب الإفراك غير داخل. واختلفوا في الذي لم يظهر لصغره، أو فيما ظهر
~~ولم يتبين ظهوره، وفي الحجارة هل تندرج) تحت لفظ الأرض أم لا؟ والمعول عليه
~~أنها إن كانت مخلوقة في الأرض اندرجت، واختلفوا إن كانت مدفونة لدافن،
~~والخلاف فيه مبني على الخلاف فيمن ملك ظاهر الأرض هل يملك باطنها أم لا؟
~~قولان، وكذلك لفظ البستان تدخل فيه الأشجار، ولفظ الدار لا يتناول
~~المنقولات وإنما يندرج تحت (الثوابت) PageV02P960 # كالأبواب والأشجار، (والرفوف) والسلاليم المبنية بالمسامير، ms452 وبالطين دون
~~المحلولة، وسنذكر حكم مال العبد في التبعية، (وأصل المذهب) أنه لا يتبع إلا
~~بالشرط.
# قوله: "وبيع الثمار على رؤوس النخل جائز فإن استثنى بعضه فعلى وجهين"،
~~قلت: اتفق العلماء على أنه لا يجوز أن يبيع الرجل ثمر حائطه، ويستثنى ثمر
~~نخلات معينة. واختلفوا هل يجوز أن يستثني منه كيلا معلوما، فمنع من ذلك
~~فقهاء الأمصار لانه من باب الثنيا فاتقوا فيه الغرور (لأنه استثناء) مكيل
~~من جزاف، وأجازه مالك وأهل المدينة في الثلث فما دونه، ومنعوه فيما فوق
~~الثلث، وكذلك اختلفوا في الصبرة تباع جزافا هل يجوز أن يستثني منها كيلا
~~معلوما، فمنعه الجمهور، وأجازه مالك، كالنخل، وأجاز أيضا استثناء الجلد
~~والسواقط من الأطراف التي لها قيمة يسيرة من الحيوان الذي لا يجوز ذبحه،
~~واختلفوا في استثناء ما له قيمة، والمشهور المنع، وأجاز ابن حبيب أن يبيع
~~الشاة، ويستثني الرأس والأكراع، واختلف قول مالك إذا استثنى منها أرطالا
~~معلومة، فروى عنه PageV02P961 # ابن وهب منع ذلك، وروى عنه ابن القاسم أنه أجازه في الأرطال اليسيرة فقط
~~(والجمهور) على الامتناع كالصبرة (وثمرة) الحائط يستثني منها مكيله.
# قال القاضي رحمه الله: "فصل في العرية": اختلف أهل اللغة لم سميت بذلك،
~~فقيل: لأنها عريت من الثمن، وقيل: لإعراء النخل عن الثمرة بالهبة، وقيل:
~~لإعرائها من المساومة عند البيع، وقيل: هي مشتقة من قولهم عروت الرجل إذا
~~قصدته تلتمس معروفه، والعرية في الشرع إعطاء الثمرة على وجه مخصوص، وقال
~~القاضي: العرية أن يهب الرجل ثمرة نخله أو نخلات من حائطه لرجل قال
~~الأبهري: وهي من فعل المعروف، واتفق العلماء على أنها خارجة عن الأصول
~~مستثناة من أصول ممنوعة، واختلفوا في وجه الرخصة فيها، فقال مالك: الرخصة
~~فيها للمعري خاصة من وجوه، لأنه فيها أنواعا من المزابنة والتفاضل في الحال
~~والمئال والتسمية (وبيع الطعام بالطعام إلى أجل)، وقال الشافعي الرخصة فيها
~~للمعري، ولغيره من كل من أراد شراؤها للضرورة (إلى أكل الرطب، وقال أبو
~~حنيفة: الرخصة فيها PageV02P962 # من حيث إن فيها رجوعا في الهبة ms453 على صفة مخصوصة) إذا كان الموهوب لم
~~يقبضها، وفي الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في العرية أن تباع
~~بخرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا وفي هذا دليل على أن الرخصة فيها عامة لأن
~~كل من اشتراها فهو من أهلها، وقيل: هو للمعري فقط، وإذا قلنا بمذهب مالك
~~فلها خمسة شروط:
# الأول: أن تزهى.
# والثاني: أن تكون أقل من خمسة أوسق روايتان للشك الواقع في الحديث
~~المتضمن جوازها، ولا خلاف في امتناع ذلك في الزائد عليها.
# والثالث: أن يشتريها بالتمر، فإن اشتراها بالعين فهل يجوز يجوز أم لا؟
# قولان المشهور المنع قصرا للرخصة على موردها، والشاذ الجواز ملاحظة لمعنى
~~الترخيص وهو قول (المخالف).
# والرابع: أن تكون التمرة مؤجلة إلى الجذاذ فإن عجلت بشرط لم يجز، ولو
~~تطوع بتعجيله بعد العقد جاز، وإنما اعتبرت هذه الشروط لأن باب الرخصة أن
~~تقصر على ما وردت عليه، ولا يخرجها عن ذلك، وأوجب الشافعي أن يعطي التمر
~~نقدا فإن أخرت لم يجز عنده، فإذا ثبت جوازها فهي مقصورة على النخل والعنب
~~عند مالك، وروى عنه أنها جائزة فيما ييبس ويدخر كالجوز واللوز والتين
~~(والفستق) وغيره، واختلف المذهب في وضع PageV02P963 # الجوائح فيها على قولين قال ابن القاسم فيها الجائحة. وقال أشهب ليس فيها جائحة.
# تنبيه: عجبا (من أبي حنيفة كيف جوز) العرية وجعلها من (أصول) مستثناة في
~~النهي عن الرجوع في الهبة، ولم يقع فيها استثناء من الرسول صلى الله عليه
~~وسلم، ولم يجعلها مستثناة مما استثناه الرسول صلى الله عليه وسلم. وههنا
~~فروع تتعلق بالعرية:
# الأول: إذا تعددت الحوائط فأعراه من كل واحد منها قدر خمسة أوسق فما دون،
~~فهل يجوز أن يشتري من كل واحد خمسة أوسق اعتبارا له بحكم نفسه، أو يجعل
~~جميعها كالحائط الواحد فلا يشتري من جميعها إلا خمسة أوسق فيه ثلاثة أقوال
~~بين المتأخرين فاختار الشيخ أبو محمد بن أبي زيد وتلميذه أبو بكر بن عبد
~~الرحمن أنها كالحائط الواحد، ورآى الشيخ أبو الحسن بن القصار أن ms454 لكل واحد
~~منها حكم نفسه، فيشتري من كل واحد منها خمسة أوسق، وفرق الشيخ أبو القاسم
~~بن الكاتب قال: إن كانت العواري كلها بلفظ واحد، في زمان واحد، فالحوائط
~~المختلفة كحائط واحد، وإن كانت في أوقات مختلفة بألفاظ مختلفة أعطى كل واحد حكمه.
# المسألة الثانية: شراء المعري بعض عريته هل يجوز أم لا؟ فيه قولان مبنيان
~~على تحقيق العلة.
# المسألة الثالثة: إذا أعرى جماعة شركاء في حائط واحد عرية فهل يجوز
~~لأحدهما أن يشتري حظ الآخر من العرية أم لا؟ قولان، منعه ابن الماجشون PageV02P964 # لخروجه عن محل الرخصة، وأجازه غيره.
# المسألة الرابعة: اختلفوا في زكاة العرية والهبة، فقيل: على الموهوب
~~والمعرى، (وقيل: على المعري)، وكذلك اختلفوا في السقي، فقيل: على المعرى،
~~وقيل: على المعري، وقال: محمد لا خلاف أن السقي على المعرى، والخلاف صحيح
~~مبناه على لفظ العرية هل يقتضي التزام الزكاة، والسقي أم لا؟ وهو الصحيح.
# المسألة الخامسة: اختلفوا في حوز العرية، فقيل: الإبار، وقيل: تسليم
~~الرقبة قاله أشهب في كتاب محمد، وقال ابن حبيب: لا يتم حوزها (إلا باجتماع
~~أمرين أن يكون في النخل ثمرة، وأن يقضيها الموهوب).
# قال القاضي: "والجوائح (موضوعة) " إلى آخره.
# شرح: اختلف الناس في وضع الجوائح فقال مالك: وأصحابه بوضعها، (وأنكرها)
~~أبو حنيفة، والشافعي، والثوري، والليث، والدليل على وضعها ما خرجه مسلم في
~~صحيحه من حديث جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (من اتباع تمرا
~~فأصابته جائحة فلا يأخذ من أخيه شيئا فبم يأخذ أحدكم من PageV02P965 # مال أخيه) الحديث، ومن طريق المعنى أنه مبيع بقى على البائع فيه حق توفيه
~~السقي، فكان ضمانه منه كالصبرة تشتري على الكيل، وضعف الشافعي حديث جابر،
~~وكان يقول أنه اضطرب في ذكر الجوائح فيه، قال: فإن ثبت حديثه وجب وضعها في
~~القليل والكثير. واحتج من أسقط القضاء بحديث أبي سعيد الخدري قال: أجيح رجل
~~في ثمار ابتاعها، وكثر دينه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (تصدقوا
~~عليه فتصدقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه فقال ms455 صلى الله عليه وسلم لغرمائه
~~خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك) ولحكمه صلى الله عليه وسلم بالجائحة،
~~وزعم بعض أهل العلم أن الأمر بوضعها كان قبل النهي عن بيع الثمار قبل أن
~~يبدو صلاحها، وتأول مالك وأصحابه حديث أبي سعيد على أن البائع عديم، أو على
~~أن المقدار الذي أصيب من التمر حينئذ لا يقضى فيه بالجائحة لقلته، أو على
~~أن تكون الجائحة أصابت الثمرة بعد طيبها وبعد جذاذها، ولا يقضى بالجوائح
~~التي تصيب حينئذ، وهذه تأويلات لا عاضد لها.
# فصل: إذا ثبت القضاء بالجوائح فذهب معظم الثمرة لزم المشتري بقية الثمرة
~~بحصتها من الثمن بخلاف الطعام يشتري على الكيل، ثم يذهب معظمه فلا يلزم
~~المشتري باقية، لأن الجوائح معتادة في الثمار، فالمشتري قد دخل PageV02P966 # عليها بخلاف الاستحقاق، أو نقص الطعام، فإذا تقرر ما ذكرناه، فالقول في
~~الجوائح ينحصر في فصول:
# الفصل الأول: فيما يعد جائحة وما لا يعد.
# الفصل الثاني: في محلها في المبيعات.
# والفصل الثالث: في قدرها.
# والفصل الرابع: في زمان القضاء بالجائحة.
# والفصل الخامس: في كيفية الرجوع.
# فأما الأول فيما يعد جائحة، فقد اختلف الفقهاء فيه، فقال ابن القاسم
~~الجائحة ما لا يستطاع دفعه وإن علم به، وقال مطرف وابن الماجشون الجائحة ما
~~أصيب الثمرة من السماء، وأما ما كان من صنع الآدمي فليس بجائحة.
# وتحصيل (المذهب) فيها على أنها (على وجهين أحدهما أن تكون من فعل الله
~~تعالى، والثاني من فعل الآدمي فالأول) على وجهين إما أن تكون من قبل الماء،
~~أو من قلته، فإن كان من قبل الماء) وقلته كالعطش، فاتفقوا على أنها جائحة،
~~وهذا القسم من أقسام الجوائح. اتفق مالك والشافعي وأبو حنيفة على القضاء
~~بها، ويوضع قليله وكثيره بلا خلاف عندنا (وإن كان) من قبل الماء لكثرته فهو
~~نوع من العفن. قال ابن القاسم يوضع قليله وكثيره وأما ما كان من فعل الله،
~~وليس من قبل الماء كالبرد الشديد، والحر، والريح، والعفن والجراد، وانكسار
~~الأشجار فلا خلاف عندنا أنها جائحة. وأما ما ms456 كان من فعل الآدمي فلا يخلو أن
~~يكون مما يستطاع دفعه PageV02P967 # كالسارق، أو مما لا يستطاع دفعه كالجيش، والخلاف في القسمين منصوص في
~~المذهب، ومذهب ابن القاسم أن الجيش والسارق جائحة، وقال صلى الله عليه
~~وسلم: (أرايت إن منع الله الثمرة) وظاهر ذلك اختصاصها بالأمور السماوية،
~~وهو قول مطرف وابن الماجشون.
# الفصل الثاني: في محلها وهي (جارية) في الثمار بلا خلاف، وهل تجري في
~~البقول، سيأتي القول فيه، وتحصيل القول الكلي فيها أنها جارية في كل ما
~~يحتاج إلى بقائه في أصوله لتمام إصلاحه، واستكمال طيبه كالتين والعنب،
~~والخوخ، والزيتون، والرمان، والياسمين، والورد، ونحوهما ما له ساق (ثابت)
~~وأما ما لا يحتاج إلى بقائه في أوله (كالتمر اليابس، والزيتون المستكمل فلا
~~جائحة اتفاقا، لأن طيبه قد كمل، واختلف الرواية في قسم ثالث دائر بين
~~القسمين وهو ما احتيج إلى بقائه في أصله لحفظ) نضارته لا لتمام صلاحه (هل
~~يقضى فيه بالجائحة أم لا؟، فروى أصبغ عن ابن القاسم ما يدل على أنه لا
~~جائحة فيه بناء على أن المراعى كمال الصلاح)، ومقتضى رواية سحنون أن
~~الجائحة موضوعة فيه، واختلفوا في البقول هل توضع فيها الجائحة أم لا، قولان
~~مشهوران، في المذهب وإذا قلنا إنها توضع فيها، فهل هي معتبرة فيها بالثلث
~~كالثمار أم توضع في قليلها وكثيرها قولان مشهوران أيضا.
# الفصل الثالث: في قدرها، والمعتمد عليه في مذهب مالك أنها PageV02P968 # (إنما) توضع إذا بلغت الثلث (فإن قصرت عنه فلا توضع وقد ذكرنا الاتفاق في
~~العشر، والاتفاق في البقول، وإذا قلنا باعتبار الثلث) فهل المقصود ثلث
~~القيمة، أو ثلث المكيلة فيه تفصيل، تحصيله أنه إن كان مما يحبس أوله على
~~آخره، وتختلف قيمته بحسب أوله وآخره، فالمعتبر فيه ثلث القيمة اتفاقا، (وإن
~~تساوى) ولم يكن مما يحبس أوله على آخره، فهل المعتبر ثلث المكيلة، أو ثلث
~~القيمة قولان في المذهب والصحيح من مذهب ابن القاسم اعتبار ثلث المكيلة،
~~ومذهب أشهب اعتبار ثلث القيمة، لأنها المقصود من المكيلة. واختلفوا في فروع:
# الأول: ms457 إذا كانت الثمار أجناسا مختلفة فوقعت الجائحة فهل يعتبر كل جنس
~~على حدته، أو تكون الجائحة المقدرة بالثلث معتبرة بالجميع قولان في المذهب،
~~وهل يعتبر في ذلك ثلث المكيلة أو ثلث القيمة، فيه أيضا ما قدمناه.
# فرع: إذا تزوج امرأة بثمرة فأجيحت فهل يقضي بالجائحة في ذلك البيع أم لا؟
~~لأنه من عقد معاوضة ومكارمة قولان. قال ابن القاسم: لا جائحة فيه، وقال ابن
~~الماجشون: فيه الجائحة كالرد بالعيب، وقد ذكرنا الخلاف في العرية هل يقضي
~~فيها بالجائحة أم لا؟ على قولين في المذهب.
# الفرع الثاني: إذا باع ثمر حائطه، واستثنى منه مكيلة معلومة، ثم أجيحت
~~الثمرة فهل توضع من العدد المستثنى بقدره أم لا؟ فيه قولان في المذهب.
# (قال ابن وهب لا يوضع من ذلك قيلا أو كثيرا، وروى ابن القاسم وأشهب أنه
~~يوضع عنه بقدره) وقال ابن القاسم مرة أخرى إن قصرت الجائحة عن PageV02P969 # الثلث لم يوضع (عن المشتري) شيئا، وإن بلغت الثلث وضع عن المشتري بقدره.
# الفرع الثالث: إذا اشترى الأصل والثمرة في صفقة واحدة فلا جائحة، لأن
~~الثمرة تبع، ويجري الخلاف فيها على الخلاف في الاتباع (هل يراعى) وإن اشترى
~~الأصل، ثم اشترى الثمرة فإما أن تكون بعد بدو الصلاح أو قبله، فإن كان بعد
~~بدو الصلاح فالعقد صحيح، وفي وضع الجائحة قولان مبنيان على الاتباع، وإن
~~كان قبل بدو الصلاح ففي صحة العقد قولان: الظاهر الفساد، ومن (أجاز ففي)
~~وضع الجائحة حينئذ قولان، وإن اشترى الثمرة أو لا، ثم (أتبعها) الأصل نظرت
~~فإن كان الشراء قبل طيب الثمرة فالبيع فاسد، ولا جائحة حينئذ إلا أن
~~يشتريها على القطع، ثم يتبعها الأصل من غير تراخ، فالتبقية جائزة، وإن كان
~~بعد طيبها، فالجائحة موضوعة فيها (لأنها مقصودة).
# قال القاضي رحمه الله: "قد بينا (تحريم) التفاضل في الجنس الواحد".
# شرح: تكلم في هذا الفصل على (جمل) من أحكام الصرف، وهو مشتق من الصريف،
~~وهو الصوت وسمى بذلك لتصويت (النقد عند PageV02P970 # طرحهما). وذكر أهل العلم أن هذه اللفظة لم ms458 تقع في كتاب ولا في سنة، إلا
~~في حديث عبادة بن الصامت (التمس مني صرفا).
# والصرف في الاصطلاح: عبارة عن بيع أحد النقدين بخلافه. فإن بيع بمثله فهو
~~مبادلة إن كان عددا، أو مراطلة إن كان وزنا بالصنجة أو الكفة. والأصل في
~~وجوب التناجز في الصرف ما رواه مالك عن نافع عن أبي سعيد الخدري أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: (لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا
~~تشفوا بعضه على بعض). وقال في الفضة: نحوه: (ولا تبيعوا غائبا بناجز) وقال
~~صلى الله عليه وسلم: (الذهب بالذهب إلا ها وها مثلا بمثل) وقد PageV02P971 # اتفق العلماء على أن الإشارة بقوله: (ها وها) إلى سرعة المناجزة، وهل ذلك
~~عبارة عن المجلس أم لا؟ اختلف العلماء فيه، فقال أبو حنيفة والشافعي: إذا
~~تعاقدا وطال الأمر بينهما في المجلس من غير تقابض، فالعقد (بينهما) جائز،
~~وذلك تناجز ما داما في المجلس لم يفترقا وهؤلاء جعلوا التناجز عبارة عما
~~يكون في المجلس وإن طال، وقل مالك إن طال الأمر بينهما في المجلس من غير
~~تقابض فسد الصرف (سبب الخلاف اختلافهم) في قوله: (ها وها) واختلفوا إن كان
~~التأخير غلبة هل يفسخ الصرف أم لا؟ فيه قولان في المذهب، واتفقوا على فساده
~~إذا وقع التأخير اختيارا. وههنا فروع تتعلق بالمتاجرة.
# فرع: اختلفوا في المواعدة في الصرف على ثلاثة أقوال في المذهب:
# الأول: المنع قال أصبغ في ثمانية أبي زيد، فإن وقع ذلك فسخ قياسا على
~~المواعدة (على النكاح) في العدة. والثاني: الجواز مطلقا (قاله) ابن نافع في
~~السليمانية، قال ما علمت أحدا أكرهه، وليس كالمواعدة في العدة لأن تتميم
~~العقد في النكاح محرم، وتتميم العقد في الصرف هو المقصود (فافترقا وامتنع)
~~الإلحاق، والثالث الكراهية هو المشهور عن مالك، وهو اختيار ابن القاسم
~~مراعاة للخلاف.

PageV02P972

# والمسألة الثانية: اختلفوا في الخيار في الصرف، وفيه قولان في المذهب:
~~المشهور، المنع والشاذ الجواز، حكاه أبو اسحاق بن شعبان في الزاهي عن
~~المذهب، وبه قال (أبو زيد) وغيره ms459 من المخالفين ومبناه على الخلاف في بيع
~~الخيار هل هو على الحل أو على العقد؟
# المسألة الثالثة: الوكالة على العقد والقبض جائز وعلى القبض فقط، وعلى
~~العقد فقط ممنوع إل أن يكون الموكل حاضرا وقت القبض فهل يجوز توكيله على
~~القبض بمحضره أم لا؟ قولان (في المذهب) المشهور اشتراط قبض الموكل نفسه،
~~والشاذ جواز قبض الوكيل بحضرته وهو خلاف في حال.
# قوله: "ولا تجوز فيه (نظرة ولا) حوالة ولا حمالة" وهما كما ذكره لأن ذلك
~~داع إلى التراخي فإن أعطى الحميل فيه على الاستحقاق جاز، PageV02P973 # وأما أخذ الحميل بأحد النقدين ممنوع، واختلف المذهب هل من شرط التناجز أن
~~يفترقا بعد التقليب أم لا؟ المشهور أنه شرط، وإن افترقا على غير تغليب ففي
~~كتاب محمد الصرف منقوض، وإن وجدها خيارا، وروى عن مالك الصرف جائز إذا كانت
~~خيارا، وكذلك اختلفوا هل يجوز الصرف على التصديق والمشهور المنع بناء على
~~اعتبار المثال، وأجازه أشهب.
# فرع: هل من شرط التناجز حضور النقدين أم لا؟، واختلف المذهب فيه على
~~قولين وتنبني عليه فروع:
# الأول: صرف ما في الذمة، والصرف على الذمة، أما صرف ما في الذمة ففيه
~~اختلاف مشهور، وتحصيل القول فيه أن ما في الذمة إما أن يكون (حالا أو
~~مؤجلا، وإما أن يكون من جانب واحد أو من جانبين؟، فإن كان حالا من جانب
~~واحد فقولان: الأشهر، الجواز، والشاذ المنع، وإن كان حالا من جانبين ففيه
~~قولان أيضا وهو من نوع المقاصة والاقتضاء، وإن كان مؤجلا فالمشهور منعه
~~مطلقا كان) من جانب واحد، أو من جانبين، وأجازه الشيخ أبو اسحاق بن شعبان
~~لأنهما متناجزان في المعنى، وأما الصرف على الذمة فصورته أن يتعاقدا على
~~الصرف، ويستسلف كل واحد منهما ما عقد عليه، وهو ممتنع إن كان ذلك من
~~الجانبين للتراخي الممتنع في عقد PageV02P974 # الصرف وإن استسلف أحدهما، وكان نقد الآخر حاضرا ففي المذهب قولان:
~~الجواز، والمنع مبنيان على علم أحد المتبايعن بالفساد هل يفسد العقد أم لا؟
# فرع: اختلفوا في صرف المغصوب ms460 على ثلاثة أقوال منهم من جوزه في المسكوك
~~والمضروب وغيره، ومنهم من منعه مطلقا، ومنهم من أجازه في المسكوك دون
~~المصوغ، ومبنى الخلاف على الخلاف في الدنانير والدراهم هل تتعين أم لا؟ ولا
~~خلاف في المذهب أنها تتعين إذا ظهر (قصد) التعين، وكذلكط اختلفوا أيضا في
~~جواز صرف (الرهن* والمستعار (والمستودع) على قولين: الجواز، والمنع.
# قوله: «فإن تقابضا نقودا أحدهما رديا أو زائغا فأراد رده بطل الصرف، وله
~~أن يمسكه ولا (يبطل الصرف)» وهذا كما ذكرناه، وتحصيل القول فيه أنه لا يخلو
~~إما أن يقوم بزائف أم لا؟ فإن قام به فهل يجوز له البدل، ولا ينتقض الصرف
~~أو لابد من انتقاضه فيه قولان في المذهب المشهور الانتقاض، (وأجاز) الليث،
~~وابن وهب، وأشهب رواية عن مالك (البدل، وقال PageV02P975 # أحمد) يكون شريكا له بمقدار الزائف، وإذا قلنا (بالانتقاض) فهل ينتفض
~~جميعه، أو ينتقض منه مقدار الزائف فقط، فيه خلاف في المذهب والشهور أنه
~~ينتقض جميعه، وقيل: ينتقض منه ما قابل الزائف وحده، وقيل: ينتقض ما قبل
~~دينارا واحدا إن قابله النقض، فإن زاد انتقض على صرف دينار انتقض منه صرف
~~دينارين، وهذا إذا سمى لكل دينار ثمنا، (فإن لم يسم لكل دينار ثمنا) انتفض
~~الصرف كله، وهو اختيار الشيخ أبي القاسم بن الجلاب وابن أبي زمنين (والشيخ
~~أبي إسحاق والشيخ أبو القاسم بن محرز)، والقاضي أبو الوليد، وقيل: إذا كان
~~النقض يسيرا انتفض منه ما قابله وحده أو ما قابل دينارا واحد على قول آخر،
~~وإن كان النقض كثيرا انتقض جميعه، وقيل: إن وجد النقص بعد (المفارقة)
~~والطول انتقض الصرف كله، وإن وجده بالحضرة فلم يرض به فله البدل ناجزا، ولا
~~ينتقض الصرف، ومبنى المسألة على الخلاف في العقدة إذا اجتمعت حلالا وحراما
~~هل يفسخ جميعها أو يفسخ منها ما قابل الحرام فقط، وأما لو رضي بالزائف فلم
~~يقم به فروي ابن وهب وابن عبد الحكم عن مالك أن الصرف (لا ينتقض) وروى ابن
~~المواز عنه أن الصرف منتقض، وقد روى ms461 عنه التفرقة بين اليسير والكثير،
~~فأجازه في اليسير، ومنعه في الكثير.
# وإذا فرقنا بين اليسير والكثير، فقد اختلف في حد اليسير فقيل PageV02P976 # الدانق، وقيل: ما تختلف (به) الموازين، واختلف في النحاس، والرصاص، هل
~~يجعل كالمغشوش أو كالعدم إذا كان التعامل معه متعذرا البتة، واختلفوا إذا
~~قال له بعد العقدة زدني، هل تعد هذه الزيادة هبة محضة، أو ملحقة بالصرف
~~فلها حكمه فيه قولان. وثمرة هذا الخلاف إذا وجد الزيادة زائفا هل له رده أم
~~لا؟ قولان، وإذا قلنا: بالرد انتقض الصرف على المشهور من أقوال المتأخرين،
~~وقال سحنون: القيام كالرد، ولابد من فسخ الصرف، وإا أجزنا (المصالحة) عن
~~الرد، فيختلف هل يجوز بكل شيء نقدا أو إلى أجل أو يشترط فيها النقد وأن
~~يكون من جنس ما يباع به النقد فيه قولان في المذهب المشهور اشتراط ذلك،
~~والشاذ عدم اشتراطه.
# قال القاضي رحمه الله: «ويجوز اقتضاء الذهب من الرق والورق من الذهب إذا
~~حلا»: قلت: هذا الذي ذكره (بناء) على الأصل الذي حكيناه عن المذهب أن صرف
~~ما في الذمة جائز إذا كان حالا، وهو مشهور المذهب وجعلوا حلوله على المشهور
~~محضوره من الجهتين، واشترط القاضي حلولهما معا وهو المشهور. وتحصيل المذهب
~~في اقتضاء أحدهما عن الآخر أنهما إن كان حالين فقولان: الجواز، وهو
~~المشهور، والمنع وهو الشاذ، وإن لم يحلا معا فقولان المشهور المنع والشاذ
~~الجواز، وكذلك إذا حل أحدهما دون الآخر ففيه الخلاف الذي ذكرناه.
# وصح عن ابن عباس، وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما منعا اقتضاء أحدهما عن PageV02P977 # الآخر حلا أو لم يحلا اعتمادا على ظاهر قوله صلى الله عليه وسلم في حديث
~~أبي سعيد وغيره: (ولا تبيعوا غائبا بناجز) وأجازه أبو حنيفة وإن لم يحل
~~الأجل نظرا إلى المتاركة الناجزة، وفي حديث ابن عمر قال: (كنت أبيع الإبل
~~بالبقيع أبيع بالدنانير وآخذ بالدراهم وأخذ الدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع
~~بالدراهم وآخذ بالدنانير، فسألت عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال:
~~لا بأس به إن كان ms462 بسعر يومه) خرجه أبو داود في السنن.
# قوله: «ولا يجوز في الذهب بالذهب (أو) الفضة بالفضة أن يكون مع أحدهما
~~غيره قليلا كان أو كثيرا» إلى آخره.
# شرح: وهذا كما ذكره وعقد هذا الباب على مذهب مالك أن كل جنس فيه الربا
~~إذا بيع بمثله فلا يجوز أن يكون مع أحد الجنسين غيره، ولا معهما جميعا سواء
~~كان ذلك الغير مما فيه الربا، أو مما لا ربا فيه، وأجاز ذلك أبو حنيفة
~~وغيره، فيجوز على نص مذهبه أن يباع (صاع) من ثمر وثوب صاعي تمر، وقابل
~~الصاع بالصاع، والثوب بالصاع الآخر، وكذلك أجاز دينارا ودرهما بدينارين على
~~المقابلة (الحكيمة)، وهو ممتنع على مذهب مالك، لأنه تفاضل معنوي كما نص
~~عليه القاضي والدليل على ما (ذهب إليه القاضي) ما رواه فضالة بن عبيد قال:
~~(أتى النبي صلى الله عليه وسلم يوم PageV02P978 # خيبر) بقلادة فيها ذهب وخرزا ابتاعها بتسعة دنانير، فقال صلى الله عليه
~~وسلم: (لا حتى تميز بينهما) فقال: إنما أردت الحجارة فقال: لا حتى تميز
~~بينهما) وهذا نص في محل الخلاف).
# قال القاضي رحمه الله: «ولا يجوز دينار ذهب عال ودينار دون بدينارين
~~(وسط)»: وهذا كما ذكره القاضي ون ذلك داخل تحت التفاضل المعنوي، وأصل
~~المذهب أن المبادلة في النقدين يطلب فيها التساوي، ولها بعد ذلك وجهان: إما
~~العدد، وإما المراطلة، والتسوي هو الأصل فيهما من غير زيادة ولا نقصان،
~~كانت الزيادة من جنس ما تراطلا به، أو من غير جنسها لأنهم أجازوا أن يبدل
~~الناقص بالوازن على وجه المعروف والرفق في اليسير دون الكثير مع تساوي
~~الفضتين، أو الذهبين، وإنما خصوه باليسير بناء على أن العادة تقتضي
~~المسامحة في اليسير دون الكثير، ولم يختلف (المذهب) أنه ممتنع في الكثير،
~~واختلف في حديث اليسير، فقال بعض المتأخرين في ضبط ذلك أما الثلاثة دنانير
~~فيجوز قولا واحدا، وأما فوق ستة دنانير فيمتنع قولا واحدا، وما بين ذلك
~~ففيه قولان الجواز والمنع والتحديد بناء على العادة.
# قال القاضي رحمه الله: «الدينار والدينارين ms463 في حد اليسير وقيل الثلاثة»:
~~وفي كتاب محمد الستة دنانير، واختلفوا في حد النقص أيضا PageV02P979 # فقيل: (الدانق)، وقيل: الدانقان وهو خلاف في حال.
# فرع: إذا اشترطنا تساوي النقدين فكان الأنقص أطيب امتنعت المبادلة اتفاقا
~~لخروجها عن باب المعروف إلى المكايسة، وإن كان الأرجح أفضل فقولان: الجواو
~~لابن القاسم، لأنه أبلغ في المعروف، والمنع لمالك لأمرين أحدهما الرجوع إلى
~~حكم الأصل، ومقتضاه مع التفاضل بين الذهبين، فخرجت الصورة المتفق على
~~جوازها، وهي مع تساوي النقدين، ورجع ما عداها إلى حكم الأصل، (وثانيهنا
~~اعتبار المثال) لاختلاف نفاق السكة في (المثال)، فيتوهم فيه المكايسة،
~~وكذلك روى عن مالك منع اقتضاء السمراء من المحمولة، واقتضاء القمح من
~~الشعير قبل الآجل إذا كان من قرض اعتبارا بالمثال، والصح جوازه.
# قوله: «وتجوز المراطلة وهي الذهب بالذهب متماثلا في الميزان بغير صنجة»
~~وهذا كما ذكره، لأن المطلب من التماثل حاصل باستواء المكفتين، واختلفوا في فروع:
# الأولى: اختلف المتأخرون في المراطلة بالمسكوك قبل أن يعلمك وزنه، وفيه
~~قولان: المنع، لنه جزاف، والجواز اعتبارا بتساوي الكفتين.
# الفرع الثاني: اختلفوا في السكة والصياغة هل (هي معتبرة في المراطلة PageV02P980 # كما في الاقتضاء، لأنهما مقصودان، أو غير معتبرة قولان بين المتأخرين،
~~فإن اعتبرناها امتنع مراطلة المسكوك والمصوغ بغيره من التبر والمسكوك، وإن
~~لم نعتبرها أجزنا ذلك، والأول أصح لأنها مقصودة فيدخل ذلك تحت التفاضل
~~المعنوي كسلعة وفضة، بسلعة وفضة.
# الفرع الثالث: إذا اختلفا في الجودة والرداءة، واختلطا في الكفتين امتنعت
~~المراطلة وإن انفردا فكان الرد~ كله في كفة واحدة، والجيد في كفة أخرى،
~~جازت المراطلة لحصول التساوي وزنا.
# قوله: «ولا يجوز أن ينضم إلى الصرف عقد بيع إلا في (اليسير) يكون تبعا»
~~قلت: اختلف (المذهب) في اجتماع الصرف والبيع على ثلاثة أقوال: المنع مطلقا
~~في اليسير والكثير، والثاني الجواز مطلقا في اليسير والكثير، وهو قول أشهب،
~~واستقرأه اللخمي من كتاب محمد، والثالث جوازه إن كان أحدهما يسيرا، ولا
~~يجوز ذلك في الكثير، وذلك النكاح والبيع والقراض والمساقاة، وهذه العقود
~~المختلفة الأحكام على ms464 القولين المشهور المنع، والشاذ الجواز، وإذا قلنا
~~بالمنع فله علتان أحدهما أنه معلل باعتبار المثال لإمكان الاستحقاق، فيقع
~~التأخير في الصرف، والثاني: أنه معلل بتناقض الأحكام وإذا فرعنا على اعتبار
~~الجواز في اليسير فكان البيع، والصرف في دينار واحد، فهل يطلب فيه أن يكون
~~أحدهما تبعا للآخر أم لا؟ قولان في المذهب المشهور أنه لا يعتبر ليسارة
~~الدينار في نفسه، وقيل: إنه معتبر، وإذا قلنا بالاعتبار، فما مقدار اليسير،
~~قال في كتاب محمد الثلث فما PageV02P981 # دونه، قال القاضي أبو محمد الدرهم فما دونه، وقال: في موضع آخر نصف
~~الدرهم، وحصله بعض المتأخرين قال: إما أن يكون الصرف إلا فيما دون الدينار،
~~فإن كان البيع أكثر، والصرف أقل فلا خلاف أنه لا يجوز أن يكون الصرف تبعا
~~أو البيع تبعا، وإن كان الصرف أكثر والبيع تبعا جاز، واختلفوا في قدر ذلك
~~فمنهم من اعتبر أن تكون قيمة العرض أقل من صرف دينار كما يعتبر في الدراهم
~~قدر ذلك، وهو اختيار الشيخ أبي موسى بن مناس، واعتبر بعضهم الثلث حكاه
~~الشيخ أبو القاسم بن محرز، وقال بعضهم دون الثلث، وقال: بعض العراقيين من
~~المالكية النصف تبع، وبالزيادة عليه يخرج من حد البيع، وهذه (الروايات)
~~منصوص عليها في اعتبار التبعية في السيف المحلى، وهي جارية في هذا المحل).
# قال القاضي رحمه الله: «ومن باع بنقد أو (اقترض) ثم بطل التعامل به لم
~~يكن (له) عليه غيره إن وجد وإلا فقيمته إن فقد»: قلت: وهذا كما ذكره أن
~~المراعى هو النقد الذي وقع التعامل به، فإن عدم ذلك انتقل إلى قيمته،
~~واختلف قوله مالك في الفلوس، والصحيح أنها كالدراهم إذا تعامل الناس (بها،
~~إذ) الحكم ليس متعلقا (بعين) النقدين، بل (بالمقصود) منها وهو متساو، ثم
~~ذكر شراء تراب المعادن، وشراء تراب (الصواغين).
# وقد اختلف أهل العلم في ذلك، فمنع الشافعي الوجهين، وأجازه PageV02P982 # غيره فيهما، ومالك رحمه الله (فصل)، فأجاز شراء تراب المعادن ومنعه في
~~الصواغين، لأنه غالبه الخطر والغرر بخلاف تراب المعادن.
# قال القاضي ms465 رحمه الله: «يجمع بين الغرر ثلاثة أوصاف»، إلى آخر الفصل.
# شرح: وقع في هذا الموضع روايتان: الرواية الصحيحة: "يجمع بين الغرر ثلاث
~~أوصاف" (وفي رواية: "يمنع بين الغرر لثلاث أوصاف) والرواية الأولى أحسن في
~~المعنى، والمقصود حنيئذ ضبط أنواع الغرر وهو مقتضي الفصل. وجعل القسم
~~الثالث وهو الخطر عين الثاني وهو الجهل، ونوع قسم الجهاز (أنواعا) والخطر
~~راجع إلى الجهل، فأما المغايرة بينهما فلا تتحقق على ما وصفنا، وأشار
~~القاضي إلى أن كثيرا منها تتداخل.
# قوله: «فأما ما يرجع إلى تعذر التسليم فكالآبق والضالة والشرد والمغضوب»
~~إلى آخر التمثيل أم العبد الآبق، والبعير الشارد فيمتنع بيعه مع جميع ما
~~مثل به من ذلك، لما ذكره من تعذر التسليم والجهل بصفة المبيع، لأن ذلك كله
~~مجهول الصفة إلا المغضوب في بعض أحواله، فإنه قد يكون حاضرا مرئيا، فإن كان
~~الآبق (معلوم الصفة)، معلوم المكان (مثقفا) فيه PageV02P983 # بحيث لا يمكن فراره فتبايعاه فهو حينئذ من باب بيع (الغائب)، فيشترط فيه
~~ما يشترط في الغائب المبيع على الصفة، فانظر كيف رجعت الأنواع الثلاثة إلى
~~قسم الجهل، وإن اختلفت أنواعه واعتباراته.
# قوله: «وبيع الأجنة واستثنائها»:أما بيعها فظاهر المنع وأما استثناؤها
~~فممتنع بناء على أن المستثنى مبيع لا مبقى على ملك البائع.
# قوله: «وحبل الحبلة» وهو نتاج ما تنتجه الناقة، وهو أيضا ممتنع للتعذر
~~والجهل معا، وقد صح النهى عن بيع حبل الحبلة. واختلف العلماء في تأويله،
~~فقيل: كان أهل الجاهلية يجعلونه أجلا، فيقولون أبيعك بكذا إلى أن تنتج
~~الناقة، وتنتج نتاجها، وقيل: هو بيع نتاج النتاج، فكانوا يجعلونه مبيعا لا
~~أجلا، وكلا الوجهين محرم، والمضامين بيع ما في ظهور الفحول، والملاقيح بيع
~~ما في ظهور الإناث، هذا هو المشهور من أقوال العلماء وهو قول (مالك) وعكسه آخرون.
# قوله: «وأما ما يرجع إلى الجهل فيتنوع» وجميع هذه الأنواع التي مثل بها
~~(ظاهرة المنع) وأما قوله: بعتك ما في كمي فالجهل فيه بالذات والصفة ظاهر.
# قوله: «بعتك ثوابا في بيتي» فهو كالأول في الجهل، (ويخالفه) من ms466 PageV02P984 # حيث أن الجهل في الصورة الأول متعلق بذات المبيع وصفته، وفي القسم الثاني
~~بصفته كما أشار إليه فإن قال له: بعتك ثوبا في بيتي على صفة كذا فهو منوع،
~~لأنه من باب بيع الحاضر على الصفة وعندنا قولان في جواز بيع الحاضر على
~~الصفة، والمشهور امتناعه، لأن الرجوع إلى الصفة إنما (أحزناه) لتعذر الرؤية
~~في الغالب بخلاف الحاضر.
# قوله: «ومنعه البيعتان في بيعة»: وهذا راجح إلى الجهل بذات المبيع (وثمنه
~~وقد صح نهى النبي صلى اله عليه وسلم عن بيعتين في بيعة".
# قوله: «ومنه بيع الحم في جلده»: راجع إلى الجهل بصفة المبيع، وذلك شرط
~~الخيار المتد)، لن المبيع قد تغير صفته مع طول المدة غالبا.
# قوله: «وأما الخطر فبيع لا مرجى سلامته كالمريض في السياق، وما لا يدري
~~أيسلم أم يتلف»: ومثل ذلك بالثمرة قبل بدون صلاحها، وقد أشار - صلى اله
~~عليه وسلم - إلى على ذلك فقال: "أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يأكل أحدكم
~~مال أخيه"والمراد شراؤه على التبقية، وأما شراؤها قبل طيبها على الجذ،
~~والمنع تغليبا لحكم الإبقاء إذ هو المقصود الأغلب في الثمار، وفسر القمار
~~بيع الملامسة وهو أيضا راجع إلى الجهل (بصفة المبيع)، وفصل القمار عن PageV02P985 # الخطر، وجعله هنا قسما متميزا بنفسه عن الخطر، وجعلهما في أول القسم قسما
~~واحدا، وفسر بيع الحصاة، وهذا كلها بيوع ثبت النهى عنها، وكانت معلومة في
~~الجاهلية، وهي (تنيف عن الثلاثين) بيعا فاطلبها في (كتاب شرح) الأحكام.
# قوله: «تأكد الغر لكثرة أسبابه ظاهر»: وانظر هل يلزم (تأكد) التحريم أم
~~لا؟ ومبنى المسألة على نظر أصولي وهو هل ما يقال هذا أوجب من هذا، أو هذا
~~أحرم من هذا أم لا والصحيح أنه (مقول) من جهة كثرة المحرمات، وباعتبار كثرة
~~الزواجر، وتعد الأوامر وتضاعف الثواب (والعقاب) لا باعتبار نفس الحقيقة إذ
~~المعقول من الواجب والحرام شرعا لا يختلف.
# قال القاضي رحمه الله: قوله: «وأما ما يرجعل إلى الحال فبيع الإنسان على
~~بيع أخيه».
# شرح: روى مالك عن أبي الزناد عن ms467 الأعرج عن أبي هريرة أن رسول الله- صلى
~~الله صلى الله عليه وسلم قال: (لا تلقوا الركبان للبيع ولا بيع بعضكم على
~~بيع بعض ولا تناجشوا ولا تصوروا بالإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو
~~بخير النظرين بعد أن يحلبها إن رضيها أمسكها، وإن سخطها ردها وصاعا من تمر) PageV02P986 # ولا خلاف بين العلماء في صحبة نهيه صلى الله عليه وسلم عن ذلك، وفي
~~الصحيح من طريق آخر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: ((لا يبع) أحدكم
~~على بيع أخيه ولا يسم على سومه، ولا يخطب على خطبته) وقد اختلف العلماء في
~~تأويل قوله صلى الله عليه وسلم: (لا بيع أحكم على بيع أخيه) فقال: مالك
~~وأبو حنيفة المعنى لا يسم على سومه ورداص معنى قول صلى الله عليه وسلم: (لا
~~بيع أحدكم على بيع أخيه) إلى معنى نهيه صلى الله عليه وسلم عن أن يسوم
~~أحدكم على سوم أخيه، وذلك إذا ركن البائع إلى (السائم) ولم يبق بينهما إلا
~~اختبار الذهب، أو اشتراط العيوب أو البراءة، ولهذا كره بعض أهل العلم بيع
~~المزايدة في إلحاقه خوفا من الوقوع في لك، وقال الشافعي: معنى نهيه صلى
~~الله عليه وسلم عن أن بيع البعض على بعض البعض إذا تم البيع بينهما
~~باللسان، ولم يفترقا بالأبدان فأما آخر هو أن يعرض عليه سلعة هي خير منها.
~~وقال الثوري: معنى النهى عن ذلك أن لا يطرأ رجل آخر على المتابعين قيل تمام
~~البيع، فيفسد البيع بينهما، وهو راجع إلى ما ذكرناه، وفسره الشيخ أبو
~~القاسم فقال: "ولا يجوز أن يبيع الرجل على بيع الرجل PageV02P987 # وذلك أن يوقف السلعة فيركن المشتري إليه، فيأتي رجل آخر فيعرض عليه سلعة
~~مثل تلك السلعة بأدنى من ثمنها ليفسد على البائع ما شرع فيه من البيع ولا
~~يجوز أن يسوم على سوم أخيه، وذلك أن يدفع في السلعة ثمنا، ويركن البائع إلى
~~عطيته فيأتي رجل آخر فيزيد للبائع إلى عطيتع فيأتي رجل آخر فيزيد للبائع في
~~ثمنها ليفسد ms468 على المشتري"، واختلف العلماء فيهذا البيع إذا وقع، فقال قوم
~~من أهل العلم: فمن فعله أساء ويستغفر الله وليتب، وليعرض السلعة على الذي
~~داخل عليه فيها، فإن أراد أن يأخذها بالثمن الذي اشتراها به فليسلمها له.
~~وقال داود وأصحابه إن وقع ذلك فسخ على كل حال، إذ النهى يقتضي فساد المنهي
~~عنه، وهو الذي حكاه القاضي عن المذهب في البيع والنكاح، وروى عن مالك أن
~~البيع يفسخ ما لم يفت وكذلك النكاح، وأنكره ابن الماجشون في البيع وقال:
~~إنما قال ذلك مالك في النكاح واخنتلف العلماء هل يدخل الذمي تحت هذا النهى
~~أم لا؟ قال الجمهور: لا فرق في ذلك بين الذمي وغيره، وقال الأوزاعي: لا بأس
~~بالسوم على سوم الذمي، إنما ذلك للمسلم.
# قوله: «ومنه بيع النجش» أيضا من الفساد الراجع إلى حال العقد كالأول
~~والنجش في اللغة: الزيادة، وقال بعض أهل اللغة النجش مدح الشيء وإطراؤه،
~~فمعناه لا يمدخ أحدكم السلعة ويزيد في ثمنها، وهو لا يريد شراءها، وقال
~~بعضهم؛ أصل النجش في اللغة تنفير الوحش من مكان إلى مكان، ومعناه PageV02P988 # في البيع: تنفير الناس عن شيء ما إلى غيره، وقال بعض اللغويين: أصل النجش
~~الختل، ومنه قيل للصائد ناجش لأنه يختال الصيد، ويحتال عليه، والنهي عن هذا
~~البيع لما فيه من الفساد والضرر وسواء كان الناجش من سبب البائع ممن دسه
~~يريد نفعه، أو ممن لا يريد الإضرار بالمشتري، وإن لم يقصد نفع البائع.
~~واختلف العلماء في هذا البيع إن وقع أيضا، فقالت طائفة من العلماء: هو
~~مفسوخ لصحة النهي عنه، والنهي يدل على فساد النهى عنه وهذه رواية ابن الجهم
~~(والقزويني) عن مالك، وبه قال أهل الظاهر، وقال أبو حنيفة: الناجش آثم،
~~والبيع تام.
# قال الإمام عبد أبو عبد الله المشهور من مذهب مالك أنه ليس بمفسوخ
~~كالمصراة، لأن علة النهى (معقولة)، وللمشتري الخيار بين الرد وأخذها
~~يفيتهما ما لم تزد على الثمن وسئل مالك عن ثلاثة (شركاء في سلعة) أرادوا
~~التفاضل فيها، فقال أحدهم لآخر: ms469 امسك عن الزيادة فيها إذا تقاومناها ليقتدي
~~بك الثالث، وهو بيني وبينك، فنهى عن ذلك، ورآه في معنى النجش، وأجازه أصبغ
~~وابن حبيب ولم يجعلاه نجشا، ولا في معناه، لأن النجش PageV02P989 # هو الزيادة، وها (إمساك) لا زيادة.
# وقوله: «ومنه تلقى السلع قبل أن تورد للأسواق» وصح أيضا النهي عن ذلك،
~~وقد اختلف العلماء في نهيه صلى الله عليه وسلم عن ذلك هل هو لحق أهل السوق،
~~أو لحق البائع خوفا أن يغنيه، (أو حق عام بأن يبيعه) ويسترخص في الشراء
~~منه، فقال مالك: لحق أهل السوق، وقال الشافعي: هوم حوطة على البائع، فإن
~~قيل: يلزم على مقتضي قول الشافعي: أن يكون نهيه صلى الله عليه وسلم (عن
~~التلقي) معارض لنهيه عن أن يبيع الحاضر للبادي، (إذ علة النهى عن التلقي أن
~~لا يغبن البدوي، وعلى البيع عن بيع الحاضر للبادي أن لا يستقصى للبادي)
~~بحيث يسترخص منه، قلنا: أجاب عنه علماؤنا رضي الله عنه، فقالوا المصلحة
~~الراجحة العامة أولى من المرجوحجة الخاصة وبيان ذلك أن مصلحة التلقي خاصة
~~للمتلقي، وليس مصلحته بأولى من مصلحة البائع للبادي فتعين النهى لمعنيين:
~~الأول: رجحان جانب أهل السوق واعتبار مصلحتهم أولى. والثاني: مقابلة مصلحة
~~المشتري المتلقي بالبائع المتلقي فحيث تساوي (النظر في) مراعاة ذلك، فإن
~~مراعاة صاحل الملك أولى تغلبيا للأرجح، ولما كان في مباشرة PageV02P990 # البدوي للبيع بنفسه سبيل إلى الرخص على أهل السوق، ورجح جانبه على جانب
~~البائع البدوي، لأن الأشياء عندهم بغير ثمن فقويت المصلحة الراجحة في
~~المجلس، (وعاد) الأصلان إلى معنى واحد. وقد اختلف العلماء في حكم التلقي إذ
~~وقع بعد اتفاقهم على النهي عند ابتداء، وأن فاعله إن عاد إليه بعد النهي
~~أدب، فروى ابن حبيب أن السلعة تنزع من يده، وترد (على بائعها وهو اختيار
~~ابن المواز) وروى عن ابن القاسم أنه يؤدب وتنزع السلعة من يده وترد لأهل
~~السوق، فيشترك فيها أهل السوق من أهل الحاجة إليها من التجار وغيرهم،
~~فالربح له والوضيعة عليه، وروى عن ابن القاسم ms470 أنه يؤدب ولا تنزع السلعة من
~~يده، فإذا حصل ذلك، قلت: هل تنزع السلعة من يده أم لا؟ فيه قولان عندنا،
~~وإذا قلنا أنها تنزع فهل ترد إلى البائع أو إلى أهل السوق قولان عندنا
~~أيضا، ومبنى ذلك على اختلافهم في علة النهى هل هي حق للبائع أو لأهل السوق.
# فرع: اختلف المذهب في حد التلقي ففي الواضحة عن مالك لا تلقي السلع وإن
~~كانت على مسيرة يوم أو يومين، وعن مالك أيضا أنها تتلقى فيما كان بعيدا،
~~وهو ما زاد على الميل، وقيل: عنه ما زاد على الفرسخين فلا بأس بالتلقي فيه،
~~وجعل في (حد) اليسير.
# وفي صحيح مسلم من حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~(لا PageV02P991 # تلقوا الجلب فمن تلقى منه شيئا فاشتراه فصاحبه بالخيار إذا أتي السوق
~~وهذا حديث متفق على صحته، (ومقتضي القول به).
# قوله: «ومنع بيع الحاضري للبادي»: قلت صح النهى عن ذلك أيضا، قال ابن
~~وهب: ومن فعل ذلك زجر، ولم يبلغ به الأدب، وإنما ذلك ليتمكن غبنه، إذا هو
~~جاهل بالأسعار فيترك أهل الحاضرة لاسترخاص منه، والارتفاق به، إذ الأشياء
~~تأتيهم عفوا بخلاف أهل (الحاضرة).
# واختلفوا في البادي المراد في الحديث، هل كل وارد على مكان، ولو كان من
~~أهل المدينة، وقيل: المراد به سكان البوادي فقط، والتفسيران في المذهب
~~وعندنا فروع: مختلف فيها):
# الأول: لا خلاف عندنا أنه لا يبيع حاضر لبادي، وهل يشتري الحضري للبدوي
~~أم لا؟ فيه قولان فقيل: لا يشتري له كما لا يبيع له ليتمكن للحضري غبتة
~~ترجيحا لأهل الحواضر في ذلك عليهم، وقيل: يشتري له، لأن علة النهى (في
~~البيع) منتفية (في الشراء له) وهو قول ابن حبيب.
# الفرع الثاني: هل يخبر الحضري البدوي بالقيمة ينصحه، ويشير عليه إذا PageV02P992 # استشاره أم لا؟ فيه قولان، فروى عن مالك أنه لا يشار على أهل البادية في
~~بيع سلعهم التي يأتون بها إلى الحاضرة، ولا يخبرون بالسعر، وجعل إخبارهم
~~بالسعر كالمشورة، والمشورة كالبيع، وروى عنه ms471 جواز ذلك، لنه مقتضى النصيحة
~~الإيمانية والأخوة الإسلامية، قال صلى الله عليه وسلم: (الدين النصيحة)
~~وبمثله قال أبو حنيفة وأصحابه، وفي حديث جابر قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: (لا بيع حاضر لبادي ذروا الناس يرزق الله بعضهم من بعض).
# الفرع الثالث: إذا وقع هذا البيع المنهي عنه، هل يفسخ أم لا؟ قولان
~~مبنيان على النهي هل يدل على فساد المنهي عنه.
# قوله: «ومنه البيع يوم الجمعة بعد النداء»: وهذا البيع أيضا منهي عنه
~~لقوله تعالى: {وذروا البيع} واختلف المذهب في فروع:
# الأول: هل يفسخ هذا البيع أم لا؟ فالمشهور أنه يفسيخ مطلقا، وعن ابن
~~الماجشون يفسخ في حق من اعتاد ذلك وتكرر منه، وفي المجموعة لا يفسخ.
# الفرع الثاني: ما في معنى البيع كل مشغل كالنكاح والإجارة على المشهور.
# الفرع الثالث: إذا قلنا بفسخة فذلك ما لم يفت، فإن فات فهل يمضى بالثمن،
~~إذا هو فاسد في الثمن، أو بالقيمة خوفا من تتميم البيع الفاسد، فيه قولان عندنا.
# الفرع الرابع: إذا فات وكضى بالقيمة، فمتى يقوم هل بعد الصلاة، وهو PageV02P993 # وقت الإباحة، أو وقت البيع بناء على تقدير (الجواز) لإمكان اختلاف القيم
~~قولان عندنا، وثمرة ذلك إذا اختلفت القيمة في الزمانين.
# قال القاضي: رحمه الله: «وبيع الأعمى وشراؤه جائز».
# شرح: الأعمى يمكنه العلم (بالبيع) ذات وصفه من طريق الإخبار، فإذا حصثل
~~عنده العلم بالمبيع جاز العقد اعتبارا بالحصحي بجامع العلم، وهذا (هو
~~المشهور) (وقد) قال أشياخنا كل من صح منه عقد السلم صح منه بيع الأعيان
~~كالبصير.
# قوله: «ومن زاد في سعر إخراج من سوق المسلمين إلا أن يلحق بالناس» إلى
~~قوله: " وبيع العربان على وجهين" يتعلق بذلك حكم الحكرة والتسعير، والأصل
~~في التسعير ما رواه أبو هريرة قال: (جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال: يا رسول الله سعر لنا فقال: بل ادعو الله، فجاء رجلفقال: يا
~~رسول الله سعر لنا فقال: بل الله يخفض ويرفع، وإني لأرجو أن ألقي الله وليس
~~لأحدعندي ms472 مظلمة) وفي حديث آخر أنه قال حين سأله:

PageV02P994

# (إن الله هو القابض والباسط المغلي، وإني لأرجو أن ألقي الله، وليس لأحد
~~عندي مظلمة ظلمته إياه في عرض ولا مال).
# قال علماؤنا: والتسعير على وجهين أحدهما إن حط من (سعر) الناس أمر أن
~~يلحق بسعرهم، أو يقوم من السوق، والثاني أن يحد لأهل السوق سعرايبيعون عليه
~~لا يتجاوزونه بع جمع أهل السوق (ومعاونهم)، واتفاق الجمهور على (الزيادة)
~~في سعر ذلك، فالول في قسمي التسعير (غير جائز، والأصل في) ذلك قصة عمر بن
~~الخطاب مع حاطب بن أبي بلتعة حين مر به وهو يبيع زبيبا له بالسوق فقال له
~~عمر: (إما أن تزيد في السعر وإما أن ترفع من سوقنا) قال عيسى بن دينار: كان
~~حاكب يبيع بدون سعر الناس، وهذا السعر المعتبر المجهول أصلا يرجع إليه
~~الناس، وهو سعر جمهور الناس لا ما ينفرد به الواحد أو العدد يسير، فيرجع
~~الواحد والأقل للجمهور، ولا ينعكس الحال، وهل ذلك عام في كل المبيعات أو
~~مخصوص، وقال ابن حبيب: ذلك في المكيل والموزون مأكولا (كان أو غير مأكول
~~دون غيره من المبيعات التي لا يكال ولا يوزن فإنما اختص المكيل والموزون)
~~لأن الرجوع فيه إلى PageV02P995 # المثل، فالمصلحة فيه تقتضي حمل الناس فيه على سعر واحد بخلاف (ما يرجع
~~إلى) القيم لاختلاف الأغراض فيه ما لم يكن متماثلا، وهذا حكم (غير) الجالب،
~~(وأما الجالب) إلى السوق الذي ليس من الباعة الملازمين له (المترسمين)، به
~~فهل يمنعون من النقص كما يمنع الباعة أم لا؟ وفي كتاب محمد لا يمنع الجالب
~~أن يبيع في السوق دون بيع الناس ليتسامح (فيكثر الجلب) وقيل: هم كأهل السوق
~~مطلقا، وقيل: كأهل السوق إلا في القمح، والشعير فيسامحون فيه خاصة لعموم
~~الضرورة إليه. قال المصنف: قد فسر الأشياخ قول القاضي رحمه الله: «ومن زاد
~~في سعر على وجهين» أحدهما أن يبيع أغلى من أهل السوق، والثاني أن يبيع أرخص
~~من أهل السوق إضرارا بأهل السوق، والتفسير الأول هو الصحيح، وهو ms473 الجاري على
~~قضية حاطب بن أبي بلتعة.
# والقسم الثاني من قسمي التسعير وهو أن يحد لأهل السوق حدا فهذا هو الذي
~~اختلف فيه العلماء، فقال بمنعه عبد الله بن عمر بن الخطاب، وولده سالم
~~والقاسم بن محمد والجمهور، وهو مذهب مالك الصحيح الذي لا شك فيه، ورخص فيه
~~سعيد بن المسيب، وربيعة، ويحي بن سعيد وروي أشهب في العتبية عن مالك أنه لا
~~بأس إذا سعر عليهم على قدر شرائهم فقال مالك لا بأس) به ولكني أخاف أن
~~يقوموا من السوق، واحتج الجمهور بحديث أبي هريرة الذي قدمناه، وراعى في
~~رواية أشهب المصالح PageV02P996 # العامة، وأما الجالب فلا (يسعر) عليه، (وبيع كيف يشاء.
# قوله: «والحكرة ممنوعة» الأصل في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم: (لا يحتكر
~~إلا خاطئ) وقال عمر بن الخطاب: (لا حكرة في سوقنا) رواه مالك في موظئه.
# وحقيقة الاحتكار: هو إدخار المبيع وطلب الربح فيه بانتقال الأسواق.
~~واللحكرة حالتان: يمنع في إحداهما وهي إذا كانت في وقت الضيق والضرورة
~~فيمنع المحتكر (من الشراء) حينئذ من السوق، وإذا أضر ذلك (بالناس) إلا في
~~مقدار قوته، فإنه مضطر إليه فلا يمنع منه، وتجوز في حال الكثرة، والسعة،
~~وروى ابن المواز عن مالك أنه سئل عن التربص بالطعام وغيره رجاء الغلاء
~~فقال: ما علما فيه نهى، ولا أعلم به بأسا يحبس إذا شاء، ويبيعه إذا شاء،
~~ويخرجه إلى أي البلاد شاء، وقيل: لمالك فيمن يبتاع الطعام، فيجب غلاءه قال:
~~ما من أحد يبتاع طعاما أو غيره إلا ويجب غلاءه، قال مالك: ومما يعيبه من
~~مضى ويرونه ظلما منع الاحتكار إلا لم يكن مضرا بالناس ولا بأسواقه، وذلك
~~سواء عندنا في الطعام وغيره. وروى ابن حبيب عن مالك أن احتكار الطعام يمنع
~~في وقت الضيق والسعة، وهذا فيمن صار إليه الطعام PageV02P997 # بابتياع، وأما من صار إليه بزراعة أو غيرها فلا خلاف في أنه لا يمنع
~~احتكاره.
# فصل: إذا احتكر من منعناه الاحتكار، فهل يأمر الإمام ببيعه، ويجبرهم على
~~إخراجه في وقت الغلاء ms474 الشديد، اختلفت الرواية فيه، فروى عن مالك أنه أنكر
~~ذلك، وقال ما سمعته، وعنه رواية أخرى أنه لا يخرج عليهم ويباع من أهل
~~الحاجة إليه بمثل ما اشتراه، وإن لم يعلم شراؤه فيسعره يوم احتكاره، وجميع
~~ما يحتاج الناس إليه في ذلك سواء يمنعون من احتكاره وقت الضيق والضرورة.
# قال القاضي رحمه الله: «وبيع العربان على وجهين» إلى آخر الفصل، ترجم
~~مالك رحمه الله ما يكره من بيع العربان وروى من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع العربان وفسره مالك
~~بالوجه الممنوع الذي ذكره القاضي.
# وإن وقع البيع على ذلك فقال عيسى بن دينار: يفسخ فإن فات كانت فيه
~~القيمة، وأما الاحتساب بالعربان إذا مضى البيع فجائز كما ذكر القاضي إلا
~~أنه يشترط أن يجعل العربان على يد غير البائع، أو يد البائع مختوما خوفا من
~~أن يكون (النقد) تارة ثمنا وتارة سلفا.
# قوله: «والدين بالدين ممنوع إذا كان من الطرفين» تحرزا بقوله: "إذا كان
~~من الطرفين" من السلم.

PageV02P998

# قوله: «وما كان خارجا عن أصله» إلى آخره إشارة إلى (الرخص إذ) لا يقاس
~~عليها ولا يتعدى بها (محلها).
# وذكر المستثنيات من قواعدها وهي ظاهرة كما ذكره كالإقالة والشركة
~~والتولية والحوالة والعرية والسلم. وفي مراسيل ابن المسيب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: (نهى عن بيع الطعام قبل قبضه، وأرخص في الشركة والإقالة
~~والتولية) وقال صلى الله عليه وسلم: (إذا أحيل أحدكم على ملئ فليتبع) وفي
~~حديث ابن عباس: (نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان وأرخص في السلم).
# قوله: «وإذا باع مالك غيره» يتعلق به بيع الفضولي، وهو عندنا موقوف على
~~الإذن، جائز بإجازة المالك، وقال الشافعي: هو عندنا فاسد، PageV02P999 # والدليل (للإجازة) حديث عروة الباقي حين دفع له رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم دينارا ليشتري به شاة، فاشتري به شاة، ثم باعها بدينارين، فابتاع
~~بأحدهما شاة فجاء بالدينار والشاة إلى ms475 رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذه
~~صلى الله عليه وسلم وبارك له في صفقة يمينه) ولو كان فاسدا لفسخه. ذم ذكر
~~مسألة النصراني يسلم عبده، أو يشتري عبدا مسلما، والأمر فيهما ظاهر، والأصح
~~في المسألة الثانية فسخ العقدة لوقوعها فاسدة.
# قال القضي رحمه الله: «فصل ومن ابتاع سلعة على السلامة فظهر بها عيب» إلى
~~قوله: «ولا يجوز لبائع السلعة (المعينة) أن يكتم عيبها».
# شرح: الأصل في وجوب الرد بالعيب الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب
~~فقوله سبحانه: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} وأما السنة فقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: (لا تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير
~~النظرين بعد أن يحلبها إن رضيها أمسكها، وإن سخطها ردها وصاعا من تمر) وقد
~~أجمع علماء الأمصار على من اطلع على عيب قديم في المبيع فله الرد على ما
~~يأتي تفصيله، وذلك في عقود المعاوضة كالبيع، والنكاح، فيثبت في ذلك حكم
~~الرد بالعيب بلا خلاف (وأما عقود المكارمة كالهبة والصدقة فلا يثبت فيها
~~حكم الرد بالعيب بلا خلاف)، واختلف المذهب في هبة الثواب فقال: عبد الملك
~~بن الماجشون: لا يرد الموهوب له فيها بعيب، لأن مبناها على المكارمة، وقال
~~المغيرة: (له الرد بالعيب) المفسد دون ما عداه لأن العيب المفسد متلف
~~للمقصود حكاه القاضي أبو الوليد.

PageV02P1000

# ولا بد من ذكر العيوب التي توجب الرد فنقول الأصل أن المشتري إذا ظهر على
~~عيب يوجب الرد فهو مخير بين الرد والإمساك، فإن رده أخذ ثمنه الذي دفع، وإن
~~أمسك فلا شيء له ولا يجبر على أرش العسيب من أباه إذا كان الرد ممكنا ولم
~~يحدث معنى مفونا إلا في العقار على ما سنذكره، فإن تراضيا على الأرش مع
~~إمكان رد العين جاز، لأن ذلك حق لهما، فإذا اتفقا على ذلك فلا مانع منه
~~(وانفرد) ابن شريح من علماء الشافعية فقال: ليس لهما اختيار في ذلك وهل هو
~~كالحقوق المالية كخيار الشفعة وغيره.
# قوله: «ولا غيره»: تلفيف، إذا لا محل للغير.
# قوله: ms476 «ولا يلزم بذل الأرش ولا أخذه بالتراضي»: أبدل البذل من الأرش بدل
~~اشتمال وأطلق القاضي القول في جميع المبيعات جريا على مذهب البغداديين من
~~أصحاب مالك، لأنهم جعلوا العقار والحيوان والعروض في ذلك سواء، والمشهور من
~~مذهب مالك الذي عليه (أكثر) أصحابه التفريق بين العقار وغيره، فقالوا إن
~~للمشتري التمسك بالمبيع من العقار وأخذ إرش العيب اليسير، ولا يقع الرد فيه
~~بالعيب اليسر إلا أن يختاراه معا، (ويتفقا عليه) ويتراضيا به، وإن كان
~~العيب كثيرا فهو مخير بين الرد والإمساك ولا شيء له. واختلف نظر المتأخرين
~~في تحديد اليسير، فقيل: ما نقص عن الثلث، وقيل: السدس، وقيل: (ما لا يأتي)
~~على معظم الثمن. وأما PageV02P1001 # الحيوان فهو فيه مخير بين أن يرد، أو يتماسك، ولا شيء له، واختلف الرواة
~~في العروض، فالمشهور أنها كالحيوان، والشاذ أنها كالأصول وهو اختيار كثير
~~فقهاء الأندلسيين.
# قوله: «فإن فات ذلك لم يكن إلا الأرش» وهو كما ذكره، ثم بين أنواع الفوت
~~فذكر منها فوت المبيع بالموت، والزمانة، والهرم، وفواته بتلف الملك كالعتق،
~~والتدبير، والاستيلاء، والكتابة، واختلف المذهب في مسائل:
# المسألة الأولى: البيع هل هو فات أم لا؟ وعندنا فيه ثلاثة أقوال أحداها:
~~أنه (ليس هو) فوتا مطلقا، ولا رجوع له بقيمة العيب. والثاني: أن له الرجوع
~~بقيمة العيب. والثالث: إنه إن نقص من ثمنه لأجل العيب رجع على البائع
~~بالنقص وإلا فلا، وبسط القول فيه بعض أشياخنا فقال: لا يخلو؟ أن يبيعه من
~~بائعه، أو من غيره، فإن باعه من غير بائعه ففيه الثلاثة الأقوال الاتي
~~قدمناها، وإن باعه بأقل، رجع عليع بالأقل من أرش العيب أو بقيمة الثمن، وإن
~~باعه منه بأكثر. (فالزيادة) للمشتري إن كان البائع مدلسا، وإن لم يكن مدلسا
~~وقع التراجع، وانفسخ البيعتان، وعاد المبيع إلى ملك الأول.
# المسألة الثاني: وظء الجارية هل هو فوت يوجب له الرجوع بقيمة العيب كسائر
~~المفوتات أم لا؟ اختلف العلماء فيه، والمشهور من مذهب مالك أنه ليس بفوت،
~~وقال أبو حتنيفة: هو فوت يمنع الرد، ms477 ويوجب له الرجوع بقيمة العيب، وهي
~~رواية ابن وهب، وابن نافع، وأصبغ في البكر والثيب، وعلى المشهور بني القاضي
~~رحمه الله مذهبه قال: (ووطء للثيب لا يمنع الرد وكذلك وطء البكر") وإنكا
~~الوطء في الثبت كالقبلة واللمس بخلاف الوطء PageV02P1002 # في البكر، لأنه قطع عضوا منها، فله الرد، وعليه رد ما نقصها الوطء كسائر
~~العيوب الحادثة عنده، وصريح مذهب الشافعي أن وطء البكر يمنع الرد.
# المسألة الثالثة: اختلف المذهب في (العيوب) النفسانية كالآبق والسرقة هل
~~يفيد الرد بالعيب أم لا؟ فالذي حكى القاضي عن المذهب أن الإباق فوت خلافا
~~للشافعي، لأن الرد ينعدم معه، ويجعله في حكم الغائب المفقود.
# المسألة الرابعة: إذا اشترى شيئا على السلامة، ثم أجره أو رهنه، ثم اطلع
~~على عيب قديم فمذهب ابن القاسم أنه يرد بالعيب (متى) عاد إلى يده، وقال
~~أشهب: إذا لم يخلصه من الرهن، أو الإجارة معجلا لطول مدة الإجارة أو الرهن،
~~وبعد أجلها، كان له أرش العيب، وهو اختيار ابن حبيب، وقال ابن القاسم إذا
~~قرب ذلك كالشهر ونحوه فله الرد، فإن فات ملكه بهبة، ثم اطلع على عيب،
~~فالمنصوص أنه يرجع بقيمة العيب، لأنه إنما يشتري على الصحة قال مالك: إذا
~~فات المبيع بشيء من وجوه الفوت كان فيه قيمة العيب.
# المسألة الخامسة: إذا حدث في المبيع تغير عين المقصود منه، وصيره كأنه
~~ليس العين المبيعة، كان ذلك كتلف العين المعيبة للرد، فإن حدث فيه ما أثر
~~فيه، إلا أنه لم يغير المقصود منه فليس بفوت، والمشتري بالخيار بين أخذ
~~قيمة العيب القديم، أو رد ما (نقصه) العيب الحادث عنده، واختلف المذهب فيب
~~الرمد، والحمى، والوعك، هل يفيت الرد وكذلك العمى والشلل، وقطع ذنب بغلة
~~الركوب، وعجف الدابة، وهرم العبد، أو الأمة وتزويج الأمة هل يمنع جميع ما
~~ذكرناه الرد إلحاقا له بما يتلف المقصود أو لا يمنع الرد، وعليه PageV02P1003 # إذا أراد الرد رد ما نقصته هذه العيوب، والصحيح أن هذا كله ممنوع، فما
~~أتلف كالعمى منع الرد، وما غير الصفة ms478 ولم يتلف المقصود، فله الرد، وعليه
~~(رد) ما نقص، فإن شك التمسك وأخذ قيمة العيب فله ذلك، وكذلك نقصان القيمة
~~كحوالة الأسواق، والهزال لا يفيت الرد في هذا الباب (على المرضى). وههنا
~~فروع: إذا اختلف البائع والمشتري فقال البائع للمشتري رد المبيع مع قيمة
~~النقص الحادث، وأبى المشتري إلا أخذ قيمة العيب القديم، فهل القول قول
~~المشتري، أو قول البائع، قولان في المذهب حكاهما القاضي أبو الوليد وغيره
~~مبنيان على مراعاة الأصل (والمثال)، والكمشهور أن القول قول المشتري، لأن
~~البائع إما مفرط إذا لم يكشف عن العيب، وإما مدلس فكأنه طلب حل البيع،
~~(المنعقد)، ولا سبيل إليه إلا بالتراضي.
# قوله: «وكذلك إن تصرف في المبيع»: قلت تصرفه في المبيع بعد علمه بالعيب
~~له ثلاثة أحوال حال الاختيار، وحال الاضطرار، (وحال الاختبار) بلا خلاف في
~~تصرف الاختيار أنه يبطل الرد، ولا يبطله حال الاختبار بلا خلاف.
# واختلفوا في حال الاضطرار على قولين كما حكاهما القاضي:
# أحدهما: أنه مسقط للرد لأنه تصرف بعد العلم بالعيب، والاضطرار لحق نفسه
~~لا لحق البائع.
# والثاني: أن ذلك لا يسقط الرد، لأنه في حكم (المكره).
# فرع: الاستعمال القاطع للرد بالعيب (بعد) الاطلاع على العيب هو PageV02P1004 # الاستعمال المقتضي نقصا في المبيع كلبس الثوب، ووطء الجارية البكر
~~والثيب، إذ الوطء إنما يباح فيمن (يستقر) ملكه، وأما من يريد نقض (البيع)
~~فيه فلا يجوز له وطؤها حينيذ، واختلفت الرواية في العبد والدابة هل يمنع من
~~استخدام العبد، وركوب الدابة أم لا؟، فالمشهور أنه يترك استعمال ذلك، وقال
~~ابن حبيب لا يمنع من استخدام العبد وركوب الدابة، لأنه من باب الخراج
~~بالضمان، فإن كان المبيع عقارا فهل يخليه إذا أراد (الرد) بالعيب أم لا؟
~~المنصوص أنه لا يخليه، بل له الانتفاع به، وهو ينازع البائع، لأن ذلك خراج
~~محض، وهو (مانع) للضمان، هذا نص الرواية.
# قوله: "وإذا ابتاع رجلان عبدا" إلى آخره. ذكر في هذه المسألة قولين
~~أحدهما قول ابن القاسم أن لمن شاء منهما الرد، لأن البائع دخل على ms479 التبعيض
~~حين العقد فكأنهما صفقتان. والثاني: قوله أشهب: أنه ليس له الرد مع
~~اختلافهما، فإذا اختار الرد خير (شريكه)، وليس لأحدهما التبعيض على البائع،
~~إذ المبيع شيء واحد ولو اشترى سلعة على الخيار فمات، فأراد بعض الورثة
~~الرد، وبعضهم الإمضاء لم يكن لهم التبعيض، لأن البائع لم يدخل في هذه
~~الصورة على التبعيض، وهي مسألة القياس والاستحسان.
# قوله: "وإذا نما المبيع على المبتاع، ثم أراد رده" إلى آخره. الطارئ على
~~المبيع قد يكون نقصا وقد تقدم، وقد يكون زيادة، وهي على قسمين: منفعة، أو
~~غلة، وعين، وعطف الغلة على المنفعة بواو الجمع. إما كقوله: (أقوى وأفقر بعد
~~التهم)، وإما أن تكون المنفعة ما سكن، والغلة ما اغتل من خراج وغيره فأما
~~المنفعة فلا خلاف في المذهب أنها ترد، ولا يرد شيء PageV02P1005 # مما استغل، لأنه خراج، والخراج بالضمان على مقتضى ما رواه عروة عن عائشة
~~(أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم- قضى بأن الخراج بالضمان) إن كانت
~~الزيادة عينا فلا تخلو أن تكون ولادة، أو نتاج أو غيره، فإن كانت ولادة
~~فالمشهور أن الولد كعضو من أعضائها ليس بغلة فيرد مع أمه.
# والقول الثاني: أنه غلة ويجبر نقص التزويج الحادث عنده بزيادة الولد،
~~وروي ذلك عن ابن القاسم. وعندنا رواية ثالثة أنه لا يرد مع أمه، ولا يجبر
~~به العيب الحادث، وعليه رد ما نقصه العيب الحادث مع رد الولد، لأنه كعضو من
~~أعضائها، وقال الشافعي: الولد للمشتري كسائر الغلات اعتمادا على قوله- صلى
~~الله عليه وسلم-: (الخراج بالضمان) والنتاج حكمه كالولادة وغاير القاضي-
~~رحمه الله- بين (النتاج والولادة)، وإنما يفترقان لأن النتاج لا يستعمل
~~عرفا في الآدميات، وإنما يستعمل للناقة، وقد يستعمل لسائر الماشية،
~~والولادة تستعمل في جميع الحيوانات وربما استعمل في الشجر مجازا، فإن كان
~~النماء ليس ولادة ولا نتاج فهو أنواع:
# الأول: كالثمار، ولا يخلو أن تكون موجودة حين العقد أم لا؟ فإن حدثت بعد
~~العقد فهي للمشتري بلا خلاف كالخراج والغلة، وإن كانت موجودة حين العقد،
~~إما أن تكون مأبورة أم ms480 لا؟ فإن كانت (غير مأبورة فهي له، كما لو حدثت عنده،
~~ولا يرد عنها شيئا إذا اختار الرد)، وإن كانت مأبورة ففي هذه الصورة قولان
~~المشهور أن لها قسطا من الثمن فيردها مع الأصل وهو قول ابن القاسم، والشاذ
~~أنه لا ترد الثمرة أبرت أم لا؟ لأنها بيع وغلة، وإذا أوجبنا عليه الرد على
~~المشهور فتلفت الثمرة بغير فعله، فله الرد، ولا شيء عليه في هلاك الثمرة،
~~لأن ذلك كموت ولد الجارية الحادث PageV02P1006 # عنده، وإن كان هلاك الثمرة بفعله غرم مكيلتها اعتبارا بالأجنبي. وإذا
~~أوجبنا عليه رد الثمرة فله قيمة السقي والعلاج مطلقا، وقيل: ما لم يزد على
~~الثمرة، لأنه إنما أوجب له قيمة السقي في عين الثمرة لا في ذمة البائع.
# والثاني: الألبان والسمون، ولا خلاف أنها غلة للمشتري لا يرد عنها شيئا
~~سواء كان ذلك موجودا يوم العقد أو غير موجود، لأنه تبع غير مقصود بالبيع.
# والثالثة: الصوف إن حدث بعد العقد فلا خلاف أنه له، وليس عليه رده، سواء
~~كان قائما بيده أو فائتا، فإن كان موجودا يوم الصفقة تام الخلقة فهل
~~(يردها) لأنه له قسطا من الثمن أم لا؟ قولان مذهب ابن القاسم أنه يردها
~~معها وإن جزت، وقال أشهب لا يرد الصوف مطلقا سواء كان حادثا أو يردها معها
~~وإن جزت، وقال أشهب لا يرد الصوف مطلقا سواء كان حادثا أو موجودا حين العقد
~~تاما أو غير تام، لأنه تبع، وقول ابن القاسم: تشهد له العادة.
# والرابع: الزيادة المتصلة كالصبغ والرقم في الثوب، وذلك لا يمنع الرد،
~~ويوجب للمشتري الخيار في التمسك والرجوع بقيمة العيب أو الرد، ويكون شريكا
~~للبائع بما زادت الصنعة في ثوب فقط، ومن هذا النمط السمن. اختلف المذهب فيه
~~على قولين وجوده كعدمه، ولا يثبت به الخيار للمشتري، وليس له إلا التمسك أو
~~الرضا بالعيب من غير أرش، وقيل: يثبت له بالخيار بين أخذ الإرش أو الرد.
# وقد ذكرنا الخلاف في الهزال وههنا فروع:
# إذا كان له الرد فصرح به، ثم ms481 هلك المبيع قبل الوصول إلى يد البائع،
~~فاختلف المذهب في ضمانه على ثلاثة أقوال:

PageV02P1007

# أحدها: أن ضمانه من البائع بناء على أن الرد بالعيب نقض بيع.
# والثاني: أنه من المشتري بناء على أنه ابتداء بيع.
# والثالث: أنه إن حكم الحاكم بالرد فمن البائع، وإلا فمن المشتري.
# قال القاضي -رحمه الله-: "ولا يجوز لبائع السلعة (المعيبة) أن يكتم
~~(عيبها) " إلى قوله: "والبيع جائز مساومة ومرابحة".
# شرح: الغش محرم شرعا، لأنه من أكل المال بالباطل، وقد قال رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (لا تصروا الإبل والغنم) الحديث. ومر رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- برجل يبيع طعاما فسأله كيف يبيع فأخبره فأومأ إليه أن أدخل يده
~~فيه. فأدخل يده فيه فإذا هو مبلول فقال -صلى الله عليه وسلم-: «من غشنا
~~فليس منا».
# واختلف العلماء في تأويله، فقال بعضهم المراد به تكفير المستحل له، وقال
~~بعضهم هو على معنى التغيظ كقوله -صلى الله عليه وسلم-: (أيما عبد ترك
~~الصلاة فقد كفر) وقال بعضهم معناه: ليس على مثل سنتنا وطريقتنا.

PageV02P1008

# والتصرية: حقن اللبن في الثدي أياما ليوهم البائع المشتري أن ذلك الحيوان
~~غزير اللبن. واختلف العلماء في البيع الواقع على صفة الغش كالتصرية ونحوها،
~~فقال بعضهم: إن ذلك يمنع صحة العقد، فإذا وقع البيع على الغش فهو فاسد،
~~وقال أبو حنيفة: ليس التصرية عيبا، وقال مالك والشافعي والجمهور: التصرية
~~عيب وغش، والبيع معها صحيح، وللمشتري الخيار تمسكا بمقتضى نص تخييره -صلى
~~الله عليه وسلم- المشتري في حديث المصراة الثابت الصحيح حيث قال: «فمن
~~ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين إن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من
~~تمر» فأثبت له الخيار، فدل على أن العقد صحيح، قال أبو حنيفة: حديث المصراة
~~خارج عن الأصول من أوجه:
# الأول: إنه معارض لقوله- صلى الله عليه وسلم-: (الخراج بالضمان).
# والثاني: إن فيه الطعام بالطعام نسيئة، وهو محرم إجماعا.
# والثالث: إن فيه المزابنة وهي بيع (المعلوم بالمجهول).
# والرابع: إن فيه نقض الأصل، لأن الواجب في المتلف، إما المثل وإنما
~~القيمة ms482 ولا واحد في هذا المحل.
# والخامس: إن فيه بيع الطعام قبل قبضه. إلى غير ذلك من الوجوه التي فارقها
~~بها الأصول، فقدمت عليه، وبه قال أشهب: من أصحابنا، ولا شك في فساد قولهما،
~~لأنه) أصل بنفسه، فلا يتحكم فيه على الشارع.

PageV02P1009

# قوله: "والقول في الموضعين قول من قوي سببه منهما مع يمينه" يعني: أنه إن
~~ثبت قدمه فهو من البائع، وإن ثبت حدوثه (بالمشاهدة، أو بالبينة) فهو من
~~المشتري، (وإن وقع الشك فالأصل الصحة فهو من المشتري) ويحلف البائع وقوي
~~السبب بالمشاهدة (أو الشهادة، و) في حال الاحتمال باستصحاب حال (السلامة)،
~~وإذا وجب اليمين في هذه الصورة، فهل يحلف على العلم في العيب الخفي والظاهر
~~أو على البت في الظاهر، وعلى العلم في الخفي. اختلف في ذلك ابن القاسم
~~(وأشهب) فمذهب ابن القاسم الفرق بين الظاهر والخفي، ثم ذكر العيوب الموجبة
~~للرد وأنها ما أثرت نقصا في المبيع، أو في الثمن، أو في التصرف، أو خوفا في
~~العاقبة، وهذه الأقسام متداخلة:
# فالأول: هو (نقص ذات المبيع) منه ما يؤثر في نقص الثمن كقطع عضو من
~~أعضائه، ومنه (ما لا يؤثر) في بعض الأحوال كالخصة فإنه ربما يزيد في الثمن،
~~ولعله أراد بالنقص في التصرف إذا قطع بعض الآلة البدنية التي تعينه على
~~التصرف، إذا بنينا أن هذا يكون على الثمن بالنقص والعيب المخوف عاقبته هو
~~ما تؤمن عودته من الأورام الذاهبة بعد حدوثها (لإمكان عودتها)، ومثله PageV02P1010 # القاضي في المعونة بالزوجة في العبد، والزوج في الأمة، فإن الطلاق لا
~~يسقط (الرد) فيهما، وجعل الخصى مما ينقص في الثمن، وذلك يختلف بحسب الأمصار
~~والعوائد والأحوال، وأما الدين في (غير) سفه، فلا يرد به إذا قضاه العبد،
~~لأنه برده قد سقط. ومثل نقصان الأحكام الشرعية فيعود ذلك بنقص الثمن. وعطف
~~القاضي الجذام والبرص على العمى والعور لا على نقصان الأحكام بالجنون. قال
~~صاحب العين: الزعر في شعر الرأس وفي ريش الطائر. قلت وفرق في ذلك إذا ذهب
~~أطوله وبقى أقصره وأردؤه.
# فرع: وجود ms483 الزنى في العبد والأمة، قال مالك والشافعي هو عيب، لأنه نقصان
~~في الخلق الشرعي الذي هو العفاف. وقال أبو حنيفة ليس بعيب.
# فرع: التأنيث في الذكر، والتذكير في الأنثى عيب عندنا، والبول في الفراش
~~عيب عند مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: ترد به الجارية دون العبد، وهو نظر
~~حسن لأن الجارية قد تراد للنوم معها في فراش واحد.
# فرع: الحمل في الرائعة فيه، وفي الوخش قولان مبنيان على العادة.
# فرع: اختلف المذهب في ارتفاع الحيض هل هو عيب أم لا؟ قولان PageV02P1011 # عندنا المشهور أنه عيب في العلي، والاستحاضة عيب في الوخش وغيره، وقد قيل
~~في العلي خاصة.
# فرع: الشيب الكثير في الرائعة عيب، واختلف المذهب في اليسير فيها على
~~قولين وليس بعيب في الوخش عندنا.
# فرع: الخفاض عادة (نساء) العرب، فعدمه في العلي من رقيق العرب عيب، وليس
~~بعيب في رقيق العجم، لأنهم لا يعرفونه قاله القاضي أبو محمد.
# ومثل القاضي أبو محمد ما يتقي علاقته بالزوج والزوجة والاستدانة في سفه
~~ولم يمثل ما تؤمن عودته، ولعله أشار إلى الأورام، وبياض العين ونحوه.
# قوله: "وعهدة الثلاث لازمة في الرقيق": واختلف الفقهاء في القضاء
~~بالعهدة، ومعنى العهدة أن يشتري عبدا أو أمة فما حدث فيه من فوت عين، أو من
~~عيب عند المشتري في الثلاثة الأيام فهو من البائع، وعهدته عليه، فإن شاء
~~المشتري أخذ بجميع الثمن، وإن شاء رده على البائع، ولا شيء عليه فيما حدث
~~عنده فإن هلك عنده في الثلاثة، أو في عهدة السنة من عيوبها الخاصة فهو من
~~البائع، وقد قال مالك: ومن اتبعه. وعلى منع القول به قال أكثر فقهاء
~~الأمصار ورأوا أن كل عيب حدث بعد قبض المشتري فعهدته عليه.

PageV02P1012

# واعتمد مالك في العمل عليها في الأمرين: النص والعمل، أما النص فما رواه
~~الحسن عن عقبة بن عامر قال: قال رسول الله- صلى الله عليه وسلم-: (عهدة
~~الرقيق ثلاثة أيام) وروى قتادة عن الحسن مرسلا أن النبي- صلى الله عليه
~~وسلم- قال: (لا عهدة بعد أربع) وفي هذين ms484 الحديثين مقال لأهل العلم
~~بالإسناد.
# وصح أن عمر بن الخطاب- رضي الله عنه- قضى بالعهدة، فقال: ما أجد لكم شيئا
~~أوسع مما جعل النبي- صلى الله عليه وسلم- لحيان بن منقذ، فإنه جعل له عهدة
~~ثلاثة أيام فيما اشترى إن رضي أخذ، وإن سخط ترك، وقال محمد بن يحيى بن
~~حبان: ما جعل ابن الزبير عهدة الرقيق ثلاثة أيام إلا لقول رسول الله- صلى
~~الله عليه وسلم- لمنقذ بن عمرو أنت بالخيار ثلاثا وروى مالك أن أبان بن PageV02P1013 # عثمان، وهشام بن إسماعيل كانا يذكران الرقيق في عهدتهما وخطبتهما عهدة
~~الرقيق ثلاثة أيام من حين يشتري العبد أو (الوليدة)، وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز وأبو الزناد، والزهري، والفقهاء السبعة الأعلام بالمدينة، وعلموا
~~بها في المدينة، (واستمروا) عليها، وروى الشافعي عن ابن جريح قال: سألت ابن
~~شهاب عن عهدة السنة قال: ما علمت فيها أمرا سالفا، وهي على قسمين: صغرى،
~~وكبرى، فالصغرى عهدة الثلاث وهي صغرى في الزمان، كبرى في الضمان، وهي من
~~جميع العيوب الحادثة فيها عند المشتري، والكبرى: عهدة السنة من العيوب
~~الثلاثة: الجنون والجذام والبرص، وهي كبرى في الزمان، وصغرى في الضمان، وما
~~حدث فيها من غيرها من العيوب فهي من المشتري تمسكا بالأصل، وهي في الرقيق
~~فقط، لأنه يكتم عيبه، فيستظهر على البائع فيه بثلاثة أيام للإمكان أن (يظهر
~~عيبه) المكتوم كأيام الخيار، والاستبراء والتصرية التي نص الشارع عليه
~~الصلاة والسلام عليها في حديث المصراة، وجعلت السنة للعيوب الثلاثة، لأنها
~~قد تظهر في بعض الفصول PageV02P1014 # الأربعة من السنة، وإذا ثبت القول بها تعين النظر في مسائل (تتعلق)، بها.
# المسألة الأولى: محلها، ولا خلاف في القضاء بها في كل بلد جرت العادة
~~بالقضاء بها فيه، وهل يقضي (بها) في البلاد التي لم يعرفوها أم لا؟ اختلفت
~~الرواية في ذلك عن مالك، فروى المدينون عنه القضاء بها في كل بلد علموا بها
~~أم لا، واعتادوها أم لا، ويحكم بها علة من علمها، أو جهلها وروى المصريون
~~عنه أنه لا يقضي بها حيث لم تجر العادة ms485 بها.
# المسألة الثانية: في تداخل العهدتين، اختلف المذهب على قولين: المشهور من
~~المذهب نفي التداخل، وأن عهدة السنة بعد عهدة الثلاث، وبه قال الفقهاء
~~السبعة، والشاذ عهدة الثلاث داخلة في عهدة السنة.
# المسألة الثالثة: (اختلف المذهب) في ابتداء عهدة الثلاث، قال ابن القاسم:
~~لا يحسب يوم العقد نهارا كان العقد، أو ليلا، والابتداء عنده من أول
~~النهار، والثاني من يوم العقد، وقال سحنون: الاعتبار من حين العقد إلى مثله
~~من الزمان، وهذا أعدل.
# المسألة الرابعة: الضمان في العهدتين من البائع على الصفة التي ذكرناها،
~~والنفقة والكسوة عليه والغلة له على مقضى الضمان، إلا أن المذهب على خلاف
~~ذلك، وفي العهدة الصغرى النفقة والكسوة على البائع والضمان منه، واختلف
~~المذهب في الغلة، والمشهور أنها للمشتري وفيه نظر، لأنها PageV02P1015 # تابعة للضمان كما ذكرناه، (ورأى) بعض المتأخرين أن الغلة للبائع
~~(بالتبعية) للضمان، وحكاه عن المذهب هذا حكم العهدة في الصغرى، وأما النفقة
~~والكسوة في العهدة الكبرى فعلى المشتري، والغلة له، والضمان عليه إلا في
~~العيوب الثلاثة فقط. هذا (التحصيل).
# المسألة الخامسة: النقد المشترط في عهدة الثلاثة غير جائزة لتردده بين
~~البيع والسلف وهل يجوز بغير شرط أم لا؟ فيه خلاف في المذهب، ويجوز في عهدة
~~السلف القضاء به على من أباه اعتبارا بالمصلحة، ومراعاة للحاجة إلى
~~الأثمان.
# المسألة السادسة: إذا طرأ على المبيع عيب ولم يعلم (أكان) حدوثه في
~~العهدة، أو بعدها، ففيه روايتان: فقال ابن القاسم هو من المبتاع حتى يعلم
~~أنه أصابه في العهدة اعتبارا بأصل السلامة وقال ابن نافع هو من البائع حتى
~~يعلم أنه سلم في أيام العهدة اعتبارا بأصل الضمان فتقابل هذين الأصلين وقع
~~الخلاف في ترجيح أحدهما على الآخر.
# المسألة السابعة: إذ وجبت العهدة بالعادة، أو بالاشتراط فللمشتري إسقاطها
~~لأن ذلك حق له، فله القيام به وإسقاطه، فإن أسقطه سقط، فإن أحدث في المبيع
~~ما يمنع الرد، ويقتضي الرضى به كالعتق، ثم حدث في العهدة عيب في عهدة
~~الثلاث قولان، قال سحنون العهدة ثابتة، والعتق نافذ، ويرجع ms486 بقيمة العيب،
~~وفي كتاب محمد تسقط بقيمة العهدة، ولا رجوع له، وهذا الحكم في عهدة السنة أيضا.
# قوله: "ويجوز البيع بشرط البراءة في الرقيق دون غيره": اختلف PageV02P1016 # المذهب في بيع البراءة على ستة أقوال:
# الأول: جوازه فيما يعلم به البائع من العيوب في الرقيق خاصة، لأنه يكتم عيبه.
# والثاني: جوازه في الرقيق، وسائر الحيوان، إذ لا يكاد يحاط بعيوبه.
# والثالث: جوازه في الحيوان والعروض، وسائر المبيعات، وهو نص ابن وهب،
~~وابن كنانة.
# والرابع: إنكاره، ولا يتنفع باشتراط البراءة مطلقا، ولا يبرأ البائع إلا
~~من العيوب التي علمها واشتراطها على المشتري.
# (الخامس: إنكاره إلا فيما خفف السلطان فيه، وفي بيع المواريث لقضاء
~~الديون).
# والسادس: إنكاره إلا فيما كان من العيوب لا يتجاوز قيمته ثلث (قيمة)
~~المبيع، وهو قول المغيرة، والمخزومي، قال بعض الشيوخ المتأخرين: لم يختلف
~~قول مالك في جواز بيع البراءة من البيع باليسير، ولا في بيع البراءة في بيع
~~السلطان، ولا في سقوط العهدتين في بيع البراءة، فأما من أجاز مطلقا فوجهه
~~أن القيام بالعيب حق المشتري، فإذا أسقطه البائع بالبراءة، ورضي المشتري
~~بذلك سقط كسائر الحقوق المالية، وأما من منعه مطلقا فلأنه من باب الغرر
~~والجهالة، إن لم يعلم البائع عيبا، وإن علمه وكتمه برئ منه فهو غش. وأما من
~~أجازه (مطلقا) في الرقيق خاصة، فلأنه يكتم PageV02P1017 # عيبه خوفا من أن يزهد فيه، وأما من أجازه في سائر الحيوان فلما ذكرناه من
~~أنه لا يكاد يحاط بعيوبه (فيعقد) البائع فيه، ويصدق فيما يدعيه من جهل
~~العيوب التي فيه. وروى مالك- رضي الله عنه- أن عبد الله بن عمر باع غلاما
~~له بثمانمائة درهم، وباعه بالبراءة، فقال الذي ابتاعه لعبد الله بن عمر:
~~بالغلام داء لم تسمه فاختصما إلى عثمان بن عفان فقضى على عبد الله أن يحلف:
~~لقد باع العبد وما به من داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف فارتجع العبد،
~~وصح أن زيد كان يجيز بين البراءة، وإذا ثبت ما ذكرناه، فهل يجوز أن يبيع
~~البائع على البراءة ms487 بحدثان ملكه، وإن لم يختبر المبيع، أو لا يجوز بيعه على
~~البراءة إلا بعد الاختبار قولان: المشهور من المذهب اشتراط الاختبار، قال
~~مالك: التجار يقدمون بالرقيق فيبيعونه بالبراءة ولم تطل إقامة الرقيق عندهم
~~قال: هؤلاء يريدون أن يذهبوا بأموال الناس باطلا لا تنفع البراءة، وقال بعد
~~الملك تنفعهم البراءة وههنا فروع تتعلق بما ذكرناه:
# فرع: روى ابن القاسم أنه إذا باع السلطان عبدا على مفلس، فللمشتري أن
~~يرده بالعيب وهو يؤخذ منه أن بيع السلطان ليس ببيع براءة، وحكى بعض أشياخنا
~~أن المذهب لم يختلف أن بيع السلطان بيع براءة، باع للمفلس، أو لقضاء الديون
~~عن الميت، أو على الغائب، وكذلك الوصي إذ باع للإنفاق على يتيمه، فبيعه بيع
~~براءة على المشهور.
# فرع: إذا فرعنا على المشهور من المذهب أن بيع السلطان بيع براءة، PageV02P1018 # فاشترى منه رجل ظانا أن المبيع مال السلطان، وأنه ليس (بنائب) فيه عن
~~المفلس، ثم اطلع على عيب فهل له القيام به أم لا؟ قولان: أحدهما أنه لا
~~مقال، لأن بيع السلطان لا يكاد يخفى لاجتماع الناس إليه (واحتيالهم فيه
~~غالبا). والثاني أن له القيام بالعيب.
# قوله: "والعبد يملك ملكا ناقصا": وهذا أصل مذهب مالك كما (ذكره) أن
~~العبيد مالكون خلافا لأبي حنيفة والشافعي، والدليل لنا قوله سبحانه:
~~{وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن يكونوا فقراء يغنهم
~~الله من فضله} [النور: 32]. وصفهم الله سبحانه بالفقر، والغنى وهما من صفات
~~المالكين، وقال تعالى: {أولم يروا أنا خلقنا لهم مما عملت أيدينا أنعاما
~~فهم لها مالكون} [يس: 71] (نبه) جميع العقلاء حرهم وعبدهم على معرفة
~~الصانع، ووصفهم بأنهم مالكون. وقال- صلى الله عليه وسلم-: (من باع غلاما
~~وله مال) وهذا لأم مالك.
# والأصل في الكلام الحقيقة لا المجاز ولأنه يملك المنافع كوطء زوجته وغير
~~ذلك فكذلك الأعيان، ولا خلاف أن لسيده انتزاع ماله إلا أن يتعلق به حق غيره
~~كالمأذون له في التجارة.
# ثم ذكر حكم مال العبد في التبعية وهو في البيع للبائع، إلا أن يشترطه
~~المبتاع ms488 اعتمادا على نص الحديث، فإن اشتراطه المبتاع جاز وكان تبعا له، وهو
~~يجوز أن يشتري نصفه أو ربعه أم لا؟ قولان في المذهب: الجواز قياسا PageV02P1019 # على الكل، والمنع لأن القصد إلى التجزئة دليل على أنه معتبر لا تبع، وما
~~له في العتق تابع له، وقد روي عن النبي- صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (من
~~أعتق عبدا وله مال فماله له إلا أن يستثنيه سيده) والأصل أنه مالك للسيد،
~~فلا يخرج منه إلا بدليل، وذكر الخلاف في الهبة والصدقة وإسلامه في الجناية
~~هل يتبعه ماله أم لا؟ قولان والصحيح أنه غير تابع، لأن انتقال الملك لا
~~يكون بالشك.
# قوله: "ولا تجوز التفرقة بين الأم وولدها": قلت: الأصل في منع التفرقة
~~قوله- صلى الله عليه وسلم-: (لا توله والدة عن ولدها) وقوله- صلى الله عليه
~~وسلم-: (من فرق بين الأم وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة)
~~وانعقد الإجماع على تحريمه، وإذا كان التفريق محرما فالجمع واجب، وهل
~~المقصود الجمع في الملك الواحد، أو في البلد الواحد قولان عندنا (وإذا وقع
~~البيع على التفرقة على مراعاة النهي هل يفسخ، لأن النهي يقتضي فساد المنهي
~~عنه أو يفسخ، ويجبران على الجمع فيه قولان عندنا) مبنيان على الاختلاف في
~~النهي كما ذكرناه، وفي حد التفرقة روايتان في المذهب أحدهما الأثغار،
~~والثاني البلوغ، وفي المذهب رواية شاذة بنفي التفرقة مطلقا تمسكا بعموم اللفظ.
# قوله: "ولا يجوز في الأب" قلت: لأن النص لم يتناول إلا الأم لما لها من
~~الشفقة والحنان فلا يستضر بمفارقة الأب كالأم.
# قوله: "والتصرية عيب" التصرية في اللغة: الجمع يقال صريت الماء في PageV02P1020 # الحوض أي جمعته فيه، قال تعالى: {فأقبلت امرأته في صرة} [الذاريات: 29]
~~أي في جماعة من النساء، وقد قدمنا الكلام في حكم المصراة، وبقيت فروع تتعلق بذلك:
# الأول: إذا اطلع على عيب المصراة فله الرد به كما ذكرناه إلا أن يرضى
~~بذلك، فلا يرد وهو إن علم أنها مصراة فله الرد به كما ذكرناه إلا أن يرضى
~~بذلك، فلا يرد وهو إن ms489 علم أنها مصراة قبل الحلاب أو بعده، وله إذا حلب مرة
~~أن يهمل حتى يحلب مرة أخرى ليعلم مقدار حلبها، فإن حلبها ثالثة فهل له أن
~~يرد بعد الحلبة الثالثة، وهو مقتضى الحديث، أو ليس له الرد، لأنه إذا
~~اختبرها (بالثانية) ثم حلبها الثالثة فهو رضى، قولان عندنا مشهوران ففي
~~كتاب محمد له أن يرد إن شاء ولو حلب الثالثة، (وقال ابن القاسم: لا يرد إذا
~~علم التصرية بالحلبة الثانية).
# فرع: أوجب الشارع- صلى الله عليه وسلم- رد صاعا من تمر. وفي بعض طرق
~~الحديث: (صاعا من طعام)، وفي بعضها: (صاعا من سمراء) وكل ذلك دفعا للخصومة،
~~ولو أراد رد اللبن (بعينه) لم يجز لأنه بيع الطعام قبل قبضه، وإنما نبه-
~~صلى الله عليه وسلم- على التمر، لأنه غالب قوتهم حينئذ.
# فرع: إذا قدرنا أن قيمة الصاع تزيد على قيمة الشاة فهل يقضى عليه بالصاع
~~أم لا؟ ظاهر المذهب أنه يقضى عليه".
# فرع: إذا كانت شياه كثيرة مصراة فهل يكتفي بصاع واحد لجمعيها أو بصاع لكل
~~واحدة. (اختلف فيه المتأخرون، فقال ابن القاسم بن الكاتب بتعديد الصيعان،
~~وقال أحمد بن خالد: يكتفى بصاع PageV02P1021 # واحد".
# فرع: إذا رضى بعيب التصرية ثم رد بعيب غيره فهل يقضي عليه برد الصاع أم
~~لا؟ قال أشهب: يرد الصاع، وقال محمد: لا يرد قصرا للحديث على ما ورد، حكاها
~~المتأخرون من الأشياخ.
# قوله: "وإذا فات المبيع في البيع الفاسد ضمنه المبتاع"، وهذا كما ذكره أن
~~المبيع بيعا فاسدا يضمنه المشتري بالقبض، لأنه قبضه بشبهة العقد، ولم يقبضه
~~على حكم الأمانة ويفسخ (ما دام) قائما، فإن فات بعيب في البدن، أو عقد،
~~عتق، ونحوه أو حوالة سوق وتعذر فسخه رجع فيه (بقيمة) المثل فيما له مثل، أو
~~القيمة في ذوات القيم، وسواء كان المبيع مجمعا على فساده، أو مختلفا فيه،
~~فإنه يضمن بعد الفوت القيمة، وفي المذهب رواية شاذة أن المختلف فيه إذا فات
~~أمضى بالثمن لشبهة الاختلاف.
# قال القاضي- رحمه الله-: "والبيع جائز مساومة ومرابحة" إلى آخر الفصل كلا
~~البيعتين ms490 جائز شرعا لدخول النوعين تحت عموم قوله سبحانه: {وأحل الله البيع
~~وحرم الربا} (وفي) المرابحة (وجهان)، وكلاهما صحيح جائز، ثم أحسن البيان،
~~وحاصل الأمر فيه على ثلاثة أقسام: منها ما يحسب، ويحسب ربحه وهو ما أثر في
~~المبيع بزيادة كالخياطة والصبغ، ومنها ما يحسب ولا يحسب له ربح، وهو غير
~~المؤثر كحمل المبتاع من بلد إلى بلد، وكراء PageV02P1022 # البيوت، ومنها ما لا يحسب ولا يحسب ربحه كالسمسرة والدلالة والشد والطي،
~~وفرق القاضي بين الدلالة والسمسرة جريا على عرفهم، وهما في عرفنا سواء، ذكر
~~اختلاف المتابعين، والأصل في هذه المسألة ما ثبت عن النبي- صلى الله عليه
~~وسلم- أنه قال: (إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قال البائع ويترادان) وفي
~~حديث ابن مسعود: (تحالفا وتفاسخا). وتحصيل مذهب مالك فيه أنهما إذا اختلفا
~~في مقدار الثمن ففي المذهب فيه خمسة أقوال:
# الأول: القول قول المشتري بوجود العقد لأنه الغارم. قال الإمام أبو عبد
~~الله: ذكر اللخمي في معياره أن بعض الأصحاب ذكر عن السيوري أنه وقع في
~~الواضحة أن القول قول المشتري بنفس العقد، وهو قول أبي ثور.
# (والثاني: أن التحالف والتفاسخ مطلقا فات المبيع أو لم يفت، إذ لا ترجيح،
~~وكل واحد منهما مدع ومدعى عليه).
# والثالث: التحالف والتفاسخ ما لم يفت المبيع، فإذا فات فالقول قول
~~المشتري ترجيحا بالفوات، لأنه الغارم حينئذ ما لم يقبض المشتري المبيع بان
~~به أو لم يبن.
# والفوت يكون بتغير السوق وزيادة المبيع (ونقصانه)، وإن اختلفا في جنسه
~~مثل أن يقول: (أحدها) بعتك بدينار، وقال الآخر بثوب، فلا خلاف في هذا أنهما
~~يتحالفان ويتفاسخان، ولو اختلفا في النوع فقال: أحدهما بعتك PageV02P1023 # بقفيز (قمح)، وقال الآخر بقفيز شعير فهو (كالاختلاف) في المقدار، وقيل:
~~كالاختلاف في الجنس، وإذ أوجبنا التحالف فمن المبدأ باليمين ثلاثة اقوال:
# أحدها: تبدئة البائع. لأن أصل الملك له.
# والثاني: تبدئة المشتري، لأن البائع قد وافقه على البيع، وإنما خالفه في الثمن.
# والثالث: التقارع بينهما، واختاره بعض المتأخرين، أو أهل التبدئة من باب
~~الأولى أو من باب ms491 الأوجب، وحكى الشيخ أبو الحسن اللخمي وغيره فيه قولان،
~~ولو نكلا عن اليمين قولان أيضا:
# أحدهما: أن القول قول البائع (لابن حبيب)، وقيل يترادان: (لابن القاسم)
~~حكاهما القاضي، وإذا تحالفا انفسخ البيع، فإذا أراد أحدهما أمضى ما قاله
~~صاحبه، فهل له ذلك، ويجبر عليه من أباه، لأنه مقتضى الإقرار بالعقد أم لا؟
~~لأنه قد انفسخ بالتحالف، وهذا كأنه ابتداء بيع قولان عندنا.
# وبدأ القاضي من مسائل بالاختلاف في الصحة والفساد (ولا شك أن الأصل الصحة
~~فمن ادعاها رجح قوله بادعاء حكم الأصل، ويحلف لنفي دعوى خصمه إلا أن يكون
~~الفساد) غالبا على البياعات، ففيه حينئذ اختلاف في المذهب. قال سحنون:
~~القول حينئذ قول مدعي الفساد، وإن اختلفا فما ينفي اللزوم مثل أن يدعي
~~أحدهما (الخيار، والآخر، البت)، PageV02P1024 # فالقول قول مدعي البت، لأنه الأصل. وقال أشهب: القول قول مدعي الخيار،
~~وحكى الأشهر من المذهب في الاختلاف في المقدار، وقد ذكرنا ما فيه.
# قوله: "وإن كان (اختلافهما) في قبض الثمن". قلت: قد يختلفان في قبض
~~الثمن، وقد يختلفان في قبض المثمون، فإن اختلفا في قبض المثمون رجع إلى
~~العادة، فإن أشكل الأمر فإن الأصل أن الثمن) والمثمون باقيان بيد أربابهما،
~~إلا أن يثبت الانتقال؟ ولو قيل: إن أصل العقد (يقتضي) التمكين والتقابض
~~فالقول قول مدعيه لكان صوابا، فإن أشهد المشتري على نفسه بقبض الثمن فهل
~~يكون إشهاده شهادة على قبض المثمون أم لا قولان عندنا، وما شهدت فيه العادة
~~باستعجال القبض غالبا نحو البقل واللحم والصرف، فالقول قول مدعي العادة إذا
~~قبض المشتري سلعته، وبان بها، وإن قبضها وهي بيده، ولم يبن بها ففي هذه
~~الصورة قولان: المشهور القول قول البائع، لأنه مدعي عليه القبض، والشاذ أن
~~القول قول المشتري لأنه غارم، وطول الزمان شاهد على صحة دعوى القبض، ولو
~~اختلفا في تعجيل الثمن أو تأجيله رجع إلى العرف، فإن لم يثبت ففيه قولان
~~حكاهما القاضي رواية ابن وهب أن القول قول المشتري، ورواية غيره أن القول
~~قول البائع، والصحيح أن الأصل ms492 التعجيل فالقول قول مدعيه.
# واختلف المذهب في العرف هل هو (كشاهدين أو) كشاهد فيحلف مدعيه أم لا
~~قولان عندنا.
# قال القاضي- رحمه الله-: "فصل ولا يجوز لمن وطئ أمة الفصل" إلى آخره.

PageV02P1025

# شرح: من أراد بيع أمة وطأها وجب على البائع الاستبراء عندنا لاحتمال أن
~~تكون حملت منه فيكون قد باع ولده (وأم ولده)، ومدخلا للشبهة في نسبه،
~~والنسب أوجب ما احتيط له، وقال أبو حنيفة والشافعي الاستبراء في هذه
~~المسألة واجب على المشتري مستحب للبائع وهو ضعيف، والصحيح وجوبه على كل
~~واحد منهما، إما على البائع فلما ذكرنا، وإما على المشتري فلقوله- صلى الله
~~عليه وسلم-: (لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض). قال القاضي أبو
~~محمد وغيره من أئمتنا، ولا يحل للمشتري مقدمات الوطء مطلقا من اللمس للذة
~~وغير ذلك إلا بعد تحقق الاستبراء لاحتمال أن تكون أم ولد البائع.
# قوله: "والاستبراء حيضة" قلت: لأن البراءة تحقق بها مع أن مقتضى قوله-
~~صلى الله عليه وسلم-: (حتى تحيض) وذلك يصدق على الواحدة، واتفاق على
~~المتبايعين على استبراء واحد جائز كما ذكره القاضي لحصول الغرض المقصود من
~~البراءة، ويكفي في صحة الاستبراء قولها، لأن النساء مؤتمنات على أرحامهن
~~إلا أن يدعين ما لا يشبه بحال، ثم ذكر حكم القافة عند الالتباس فيها إذا
~~وطأها وأتت بولد يمكن لحوقه بهما، والقافة عند العرب قوم كانوا يعملون
~~المشابهة، وقد اختلف العلماء في الحكم بها، وقضى بها جمهور الفقهاء من
~~المدنيين، والشاميين وغيرهم، ونهى عن الحكم بها العراقيون، والدليل لمالك
~~وسلفه من وجوه: الأول: حديث عائشة- رضى الله عنها-، قالت دخل رسول الله-
~~صلى الله عليه وسلم- مسرورا تبرق أسارير وجهه فقال: ألم تسمع ما قاله مجزز
~~المدلجي PageV02P1026 # لزيد وأسامة: ورأى أقدامهما فقل إن هذه الأقدام بعضها من بعض)، فسرور
~~رسول الله- صلى الله عليه وسلم- بذلك يدل على أنه حق لا باطل كما يقول
~~العراقيون وكان المشركون يطعنون في نسب أسامة، لأنه أسود، وأبوه أبيض.
# الدليل الثاني: قوله- صلى الله عليه وسلم- في قصة هلال بن أمية (إن جاءت ms493
~~به على نعت كذلك فهو لشريك). وقد تقدم الحديث وعمل به عمر بن الخطاب بمحضر
~~الصحابة، لا مخالف له وجرى العمل به المدينة فكان حجة، وإذا ثبت الحكم
~~بالقافة تعين النظر في مسائل:
# الأولى: محلها: ومحلها عند مالك اليمين؟ وهل يقضي بها في النكاح أم لا؟
~~قولان في المذهب، المشهور أنه لا يقضى بها فيه، وقال ابن وهب يقضى بها في
~~النكاح، وهو قول الشافعي.
# المسألة الثانية: هل يكتفي بقائف واحد، أو لابد من قائفتين قولان عندنا
~~مبنيان على الاختلاف في القافة هل هي حكم أو شهادة.
# المسألة الثالثة: إذا قضى القائف بالاشتراك في الولد الواحد، فقد اختلف
~~الفقهاء فيه، وفي المذهب فيه ثلاثة أقوال:

PageV02P1027

# أحدها: أن يؤخر الصبي حتى يبلغ ويقال له وال أيهما شئت اعتمادا على قول
~~عمر بن الخطاب (للغلام وال أيمما شئت) كما رواه مالك في موطئه.
# والثاني: أنه يلحق بأقواهما شبها.
# والثالث: أن يكون ابنا لهما قاله أبو ثور، وروي ذلك عن سحنون وغيره من
~~أهل المذهب وبه قال من السلف عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وغيرهما، وهي
~~بنوة شرعية لا بنوة طبيعية، ولا يكون الولد ابنا لأبوين طبعا. قال سبحانه:
~~{يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى} [الحجرات: 13]، وقال: {أن اشكر
~~لي ولوالديك} [لقمان: 14]، وقال تعالى: {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا}
~~[لقمان: 14].
# وفي المذهب قول رابع أنه لا يكون ابنا لواحد منهما، إذ لا يلحق النسب
~~بالشك، وقد قال بعض أهل العلم بإلحاق الولد: بالقرعة اعتمادا على ما رواه
~~(الشعبي) عن زيد بن أرقم قال: كان علي- رضي الله عنه- (باليمن) فأتى امرأة
~~وطأها ثلاثة أناس في طهر واحد فسأل كل واحد أن يقر لصاحبه بالولد فأبى
~~فأقرع بينهم ولضى بالولد للذي أصابته القرعة رواه الثوري بإسناده.

PageV02P1028

### | AUTO كتاب الإجارة

# قال القاضي- رحمه الله-: "الإجارة جائزة" إلى قوله: "والإجارة ضربان".
# شرح: الإجارة مشروعة، والدليل على ذلك الكتاب والسنة (والإجماع) أما
~~الكتاب فقوله سبحانه: {فإن أرضعن لكم فئآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]، وقوله
~~سبحانه: {إني أريد أن أنكحك ms494 إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج}
~~[القصص: 27] الآية، والدليل على ذلك من السنة وجوه:
# الأول: قوله- صلى الله عليه وسلم-: (أعطوا الأجير حقه قبل أن يجف عرقه).
# والثاني: حديث الثلاثة الذين انطبقت عليهم الصخرة في الغار، وذكر فيه
~~(أنه استأجر أجيرا) الحديث وهو ثابت في الصحيح، وقال- صلى الله عليه وسلم-:
~~(ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة وذكر رجلا استأجر أجيرا فاستوفى عمله ولو
~~يوفه أجره) وقال- صلى الله عليه وسلم-: (إن الله يطوي المظالم يوم القيامة
~~ويجعلها تحت قدميه PageV02P1029 # إلا ما كان من فض الخاتم وعرق الأجير) ذكره الإمام أبو بكر بن فورك في
~~المشكل، وذكرنا في كتابنا فيه، ومنها ما خرجه البخاري عن عائشة قالت:
~~استاجر رسول الله- صلى الله عليه وسلم- وأبو بكر رجلا من بني الديل وقيل:
~~إنه عامر بن فهيرة هاديا خريتا وهو على دين كفار قريش فدفعا له راحلتيهما
~~وواعده غار ثور براحلتيهما بعد صبح ثلاث ليال، وذلك حين أمر بالهجرة من مكة
~~إلى المدينة فطلب أبو بكر صحبته).
# وأجمع العلماء على جواز عقد الإجازة إلا من لا عبرة (بمخالفته مخالفة)
~~الجمهور كالأصم وابن عيينة فإنهما منعاها.
# قال بعض شيوخنا: ولعل الأصم لم يبلغه الإجماع لصممه، وإنما منعاها، لأن
~~المنافع في العقد معدومة، فكان اشتراؤها غررا، (وكان من باب) بيع ما لم
~~يخلق، وإذا ثبت جوازها فهل هي من العقود الجائزة PageV02P1030 # كالجعل والشركة، أو من العقود اللازمة، جمهور أهل العلم أنها من العقود
~~اللازمة.
# قوله: "ولا تصح أن تكون المنافع المعقود عليها معلومة" ينبغي أن يزيد من
~~جنس ما لم ينه عنه الشرع احترازا من المنافع المعلومة المنهي عنها كأجر
~~(النائحات) والمغنيات وغير ذلك، ثم ذكر العلم بالمنافع طريقين: أحدهما: أن
~~يكون جنس المنفعة معلوما كركوب الدابة، وبناء الحائط، وخياطة الثوب، وسكنى
~~الدار ونحوه مما يعلم بالمشاهدة. والثاني يلزمه فيه ضرب الأجل لينحصر به،
~~وهذا الذي قاله فيه نظر، فإن ركوب الدابة، وسكنى الدار وإن كانا معلومين
~~فيلزم فيهما ضرب الأجل (ابتداء وانتهاء) لينتفي الغرر (وتتبين المدة)
~~المشتراة ms495 منافعها لا محالة، ويتنزل ذكر المسافة في ركوب الدابة منزلة ذكر
~~الأجل، ثم ذكر ضابطا كليا لما يجوز استئجاره من المنافع فقال: كل عين لها
~~منفعة يجوز تناولها بغير أجرة فإجارتها لتلك المنفعة جائزة، وهذا معترض فإن
~~إجارة الآبق والبعير الشارد ممنوعة وهبة أعيانهما وهبة منافعهما جائزة
~~لجواز هبة الغرر، والمجهول، انظر هل يدخل تحت هذا والضابط إجازة الدنانير
~~والدراهم وغيرهما مما لا يعرف بعينه أم لا؟ (وظاهره) تناوله، وإن كانت
~~إجارة ذلك لا تصح على المشهور من المذهب. قال ابن القاسم: وإجارة الدنانير
~~والدراهم قرضا وإنما لم تصح إجارتها، لأن الإجارة تقتضي تمليك الانتفاع
~~بها، وذلك يستلزم إتلاف أعيانها، إذ لا منفعة فيها مع بقاء العين، فإذا
~~أتلف (عينها)، ورد مثلها صار PageV02P1031 # حكم الإجارة إلى القرض في المعنى، فإن استأجرها فهي قرض، والإجارة ساقطة
~~عن المستأجر على قول ابن القاسم، وأجاز الشيخ أبو بكر الأبهري وغيره
~~استئجارها للتجميل بها، (والتكثير) ليراها الناس بين يديه لما يتعلق (له)
~~بذلك من الأغراض (بشرط) أن يكون مالكها حاضرا مع مستأجرها خوفا من إتلاف
~~عينها، ورد مثلها مع زيادة الأجرة فتكون سلف جر نفعا ثم ذكر القاضي أن
~~إجارة العيان مدة معلومة على ثلاثة أضرب: أحدها أن يبين الابتداء
~~والانتهاء، وهذا لا خلاف في جوازها لانتفاء الغرر فيه من كل وجه. والثاني:
~~أن يذكر المدة ولا يبين أولها، واتفق المذهب على جواز ذلك إحالة على
~~العادة، إذ مقتضاها أن أول المدة من حين العقد كابتداء الأجل في السلم وفي
~~اليمين فيمن حلف أن لا يتكلم فلانا شهرا (فانعقد اليمين) عليه من وقت يمينه
~~بحكم العادة، في جميع ذلك، وقال الشافعي: إن لم يبين أول المدة في الكراء
~~فهو باطل وراءه غررا. والثالث: أن يعقد الكراء منه مشاهرة، فيقول الشهر
~~بكذا، أو السنة بكذا، فالخلاف في هذا القسم في محلين:
# الأول: في جوازه، ولا خلاف في مذهب مالك في جوازه، لأن المنافع معلومة
~~المقدار في المعنى فهو بمنزلة أن يقول له بعتك ما في ms496 هذه الصبرة ما شئت كل
~~قفير بكذا، ومنع الشافعي كراء المشاهرة من حيث إن المنافع لم تتقيد، وله
~~وجه من النظر.
# الثاني: إن انعقدت الإجارة مشاهرة فله أن يخرج متى شاء، وللمالك أن
~~يطالبه بالخروج متى شاء. واختلف المذهب هل يكون عليه من الأجر بحسب PageV02P1032 # ما سكن وهو الصواب، إذ العقد (لم يكن) على شهر كامل، وإنما وقع على
~~(حساب) أن الشهر بكذا وتكون أجرة شهر واحد أو سنة كاملة إن كانت الإجارة
~~مشاهرة أو مساناة وكل الكراء (واقع) على الحد المقدار من سنة، (أو شهر).
# تكميل: شرط علماؤنا في المنفعة المشتراة في عقد الإجارة خمسة شروط:
# الأول: أن تكون معلومة من الطرفين كما ذكرناه، واختلف في فروع (تتعلق
~~بهذا الشرط).
# الأول: إذا استأجر الطحان بصاع من دقيق أو القمح الذي يطحنه، ففيه قولان
~~الجواز، لأنه معلوم حكاه الشيخ أبو الفرج، والمنع، وهو قول ابن المواز للغرر.
# الفرع الثاني: إذا قال له القط زيتوني أو أحصد زرعي فما لقطت أو حصدت فلك
~~نصفه فيه قولان: الجواز لابن القاسم، (لأنه جعل) له الترك متى شاء، والمنع
~~لغيره لإمكان الغرر.
# والشرط الثاني: حصول المنفعة للمستأجر احترازا من الاستئجار على العبادة
~~التي لا تصح النيابة فيها (شرعا) كالصلاة والصوم، والخلاف في جواز النيابة
~~في الحج معلوم، وتجوز الإجارة على غسل الميت، (لأن كل PageV02P1033 # واحد من الحي والميت) ينتفع بذلك. واختلف المذهب في جواز الإجارة على
~~الأذان والصلاة، فمنع ابن حبيب الإجارة على ذلك مجتمعين أو مفترقين، (وأجاز
~~ذلك ابن عبد الحكم مجتمعين أو مفترقين)، وكأنها إجارة على ملازمة الموضع
~~الخاص على ارتقاب الأوقات لا على العبادات، والمشهور من المذهب جواز
~~الإجارة على الصلاة مع الأذان لا على الصلاة وحدها، وصح أن عمر بن الخطاب
~~أجر سعيد القرظي رزقا للأذان، وكان أحد مؤذني النبي- صلى الله عليه وسلم-.
# والثالث: أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها حسا وشرعا، فإن كانت غير
~~مقدور عليها حسا لم تجر الإجارة كالاستئجار على تعليم الأخرس اللفظ،
~~والأعمى الخط، وكذلك إن ms497 كانت للمنفعة غير مقدور على تسليمها شرعا. فالعجز
~~الشرعي كالعجز الحسي مثل أن يستأجر حائضا على كنس المسجد، فالإجارة (غير
~~جائزة).
# والشرط الرابع: أن لا يتضمن استيفاء (المنفعة استيفاء) العين، فإن تضمن
~~ذلك لم تجز الإجارة مثل أن يستأجر (الأشجار) لأكل ثمارها، والشاة والناقة
~~لنتاجها فهذا بيع عين قبل الوجود لا شراء منفعة.
# والشرط الخامس: أن تكون المنفعة متقومة، وعلى هذا اختلف في فرعين:
# الأول: إجارة المصحف. فقال ابن حبيب: لا تجوز إجارته، وأجاز بيعه، قال:
~~وكره إجارته من لقيت من أصحاب مالك، واختلف قول ابن القاسم، لأن إجارته ثمن
~~للقرآن وبيعه بين الورق والخط فافترقا.

PageV02P1034

# الفرع الثاني: هل يجوز استئجار الأشجار لتجفيف الثياب عليها، وفيه
~~روايتان: الجواز، والمنع، وكلاهما للأصحاب.
# قوله: "وعقد الإجارة لازم من الطرفين" قد ذكرنا اختلاف العلماء في ذلك
~~والمعول عليه اللزوم، لأنها بيع من البيوع، فإن طرأ (على العين المستأجرة
~~ما يمنع استيفاء المنافع منها انفسخت الإجارة، وكذلك إن طرأ ما ينقص منها)
~~نقصا يتضرر به المكتري مثل تساقط السقف وكثرة التأذية بالقطر، مثل القاضي
~~القسم الأول المانع من استيفاء المنافع باحتراق الدار (وانهدامها) أو غصبها
~~أو مرض العبد والدابة، وهذه (محلها أسباب تقتضي الفسخ لحصول الخلل في
~~المعقود عليه، وكذلك الحوانيت يأمر السلطان (بغلقها)، فإن الكراء يفسخ على
~~نص الروايات، وهي كغصب العين، أو المنفعة.
# فإن نقصت المنفعة وأراد الإصلاح ورفع الضرر الموجب لنقص المنفعة مضى ذلك،
~~فإن أدى (ذلك) إلى ضرر المستأجر لطول المدة، فله الفسخ إذا كان ضرره لا
~~يمكن البقاء معه سبب للخيار في فسخ العقد إن شاء فإن أمكن استيفاء المنافع
~~وتعذر أحد المتعاقدين فالإجارة لازمة لا تنفسخ عندنا إلا في كراء الدابة
~~للحج، لأن أيام الحج معلومة، وأما غير ذلك فلا، مثل أن يستأجر حانوتا ليبيع
~~فيها متاعه، فيحترف، أو دار ليسكنها، ثم يريد السفر ونحوه لأن (العقد لازم)
~~مع إمكان استيفاء المنافع، وقال تعالى: {أوفوا PageV02P1035 # بالعقود} بخلاف تعذر المنفعة، وتعلق بنقص المنفعة من العين المعقود عليها.
# فروع:
# الأول: ms498 إذا اكترى أرضا فغرقت فمنع ذلك من (الانتفاع) بها، فهل يسقط عنه
~~الكراء أم لا؟ فصل الأشياخ فقالوا إن كان غرقها في الإبان بحيث لو انحصر
~~الماء عن الرض لأمكن زرعها، فلم ينحصر فالكراء ساقط، وكان كانفساخ الإجارة،
~~وإن كان الغرق بعد الإبان فالكراء لازم لا يسقط منه شيء، ولو استأجر أرضا
~~فكانت النمل والدود ونحو ذلك مما يفسده، ولم يبينه له رب الأرض فالكراء
~~ساقط عن المستأجر نص عليه أبو الحسن اللخمي ولو استأجر أرضا للزراعة فزرعها
~~فأصابته جائعة فالكراء لازم، ولا يسقط عنه منه شيء.
# قوله: "وتسليم الأجرة (غير مستحقة) بمجرد القول" وهذا تنبيه على مذهب
~~الشافعي لأن مالكا يرى أن الأجرة ثمن للمنافع، فكل جزء من المال يقابل كل
~~جزء من المنفعة إلا أن تكون هناك عادة، أو شرط، أو يكون التقديم هو مقتضى
~~الأحكام، وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي: يجب تسليم الأجرة عند تمام العقد
~~وانبرامه، فإن كانت الأجرة عرضا معينا، أو طعاما رطبا يسرع إليه الفساد،
~~فالتعجيل في هذه الصور خارج عن الأصل، لأنه لو أخر العرض المعين لكان من
~~باب المعين (يقبض إلى أجل) فيؤدي إلى الجهل (والغرر) لإمكان تغيره
~~بالتأخير، فالشرط ظاهر بالتنصيص عليه، والعادة في الطعام الرطب والفواكه
~~كون التقديم هو موجب الأحكام مثل أن PageV02P1036 # يكون الثمن (عرضا) معينا فتأخيره من باب المعين بقبض إلى أجل، وهو
~~مممنوع، واختلف في فروع:
# إذا استأجر بثوب معين ومقتضى العرف التقديم (جازت الإجارة)، فإن كان
~~مقتضى العرف التأخير، فهل يحمل الإطلاق على العرف الفاسد فيسقط العقد أو
~~يصح تغليبا لمقتضى الأحكام على مقتضى العرف فيه قولان عندنا.
# قال القاضي- رحمه الله-: "الإجارة ضربان: إجارة عين وإجارة الذمة" إلى
~~قوله: "والجعل جائز".
# شرح: وهذا كما ذكره في أن الإجازة المتعلقة بالعين تقتضي تعليق العقد
~~بتلفها العين تقتضي تعليق العقد بتلفها العين وانفساخه تبلغها، إذ هو مقتضى
~~التعيين.
# قوله: "وتقع المحاسبة" يعني: في الدواب وغيرها ما عدا السفن، فلا محاسبة
~~فيها على المشهور، لأنها على البلاغ، وتنفسخ ms499 الإجارة بموت الرضيع والصبي
~~والمتعلم لتعذر الخلف غالبا، ولو استأجر على خياطة ثوب فهلك فهل تنفسخ
~~الإجارة، أو عليه البدل إذا لم يتعذر غالبا قولان. واختلف المذهب إذا
~~استأجر على رعاية غنم، هل يلزم اشتراط الخلف في أصل العقد أم لا يلزم، إذ
~~هو مقتضى الحكم قولان المشهور اشتراط ذلك فى العقد وقيل: هو مقتضى، فلا
~~حاجة إلى الاشتراط، وعندنا رواية ثالثة بالفسخ عند موتها ولا سبيل إلى
~~البدل، لأنة فسخ دين فى دين.
# (قوله: "والشروع في الاستيفاء": وهذا كما ذكره، لأن قبض الأوائل كقبض
~~الأواخر).
# قوله: "وموت أحد المتعاقدين لا يوجب فسخ الإجارة": هذا مذهب PageV02P1037 # مالك خلافا لأبي حنيفة والدليل لنا أنه عقد معاوضة لا ينفسخ بموت أحد
~~المتعاقدين كالبيع وبه قال الشافعي، وأحمد، وداود، وأبو ثوار، وغيرهم،
~~واعتمد أبو حنيفة على أن الملك بالموت قد انتقل إلى الورثة وقياسا على
~~النكاح الذي يبطل الموت.
# قوله: "أو ما عدا الشرب" يعني: أن الزرع في أرض السقي يسقط الكراء بخلاف
~~سائر الجوائح وقد قدمناه).
# قوله: "ولا يتعين من تستوفي به المنافع وإن عين" قلت: وإن كان إشارة إلى
~~مسألة الغنم فهو صريح مذهب ابن القاسم، وإن كانت إشارة إلى غيره ففيه نظر.
# ورأى القاضي أن تعيين المحل كالوصف، فلا تنفسخ الإجارة بذهاب المحل
~~ويتنزل المثل منزلة العين، وهذا الأصل عندنا فيه خلاف في المذهب، وتظهر
~~فائدته إذا فات المحل كتلف الغنم وهلاك الثوب هل تنفسخ الإجارة أم لا؟
~~وعليه البدل قولان مشهوران قد تقدما.
# قوله: "وإذا استأجر دابة ليركبها أجاز أن يركبها (غيره) وكذلك إذا اكترى
~~أرضا ليزرعها": وهذا الذي قاله هو الصحيح خلافا لمنعه، والحجة لنا أنه ملك
~~المنافع، فله أن يفعل فيها ما شاء مما لا يضر برب الأصل.

PageV02P1038

# قوله: "وإذا زاد (على ذلك) قيمة الزيادة ": وفيه تنبيه على خلاف أبي
~~حنيفة، قال: لا كراء فيها زاد لأنه (المتسلط) وهذا خطأ فإنه لم يسلطه على
~~الزيادة، فإذا زاد فقد انتفع، فعليه قيمة الزيادة، وأما الدابة يزيد عليها
~~في ms500 المسافة فعليه الأجرة الأولى بلا خلاف، وربها بالخيار فيه تضمين قيمة
~~الدابة، وأخذ قيمة الزيادة، لأنه متعد بالإمساك وحبسها عن أسواقها، فعليه
~~الضمان كالتعدي بالأصل، وقال الشافعي: ليس لرب الدابة تضمين قيمة الدابة
~~لبقاء عينها، وإنما على المتعدي قيمة الزيادة فقط، وهو (سديد) في النظر وقد
~~اشترطنا الإجارة أن تكون معلومة من الطرفين، وطعام الظئر والأجير وكسوتهما
~~معلومان بالعادة، ويقضى في ذلك بالوسط، فلذلك أجازه الجهمور ومنعه الشافعي
~~في كل أجير، ووافقه أبو حنيفة في الظئر للضرورة، وحكى القاضي جواز كون
~~(الإجارة) ثمنا للمنافع جريا على المشهور من المذهب، وفيه رواية بالمنع،
~~وبه قال أبو حنيفة، لأنه دين بدين وهو ضعيف.

PageV02P1039

# قوله: "وإجارة المشاع جائزة من الشريك وغيره": نبه على خلاف أبي حنيفة
~~لأنه قال: لا تجوز إجارته إلا من الشريك خاصة، والصحيح جوازه مطلقا، لأن
~~الشريك كالأجنبي في إمكان الانتفاع بالجزء المشاع.
# قوله: "ولا يضمن (الأجير) ما تلف (في) يده": قلت لأنه يده يد أمانة، وقد
~~قيل بتضمين كل أجير في الطعام وغيره، وإن لم يفرط، وهي رواية عن مالك،
~~والمعتمد عليه تضمين الأجراء في الطعام خاصة رعيا للمصلحة، كان منهم تفريط
~~وتغرير أم لا؟.
# وإذا قامت لهم البينة على هلاك الطعام من غير تفريط سقط الضمان على الأصح
~~لزوال التهمة بالشهادة ولو قال الراعي: أكلها الذئب، فالأصل أمين فإن
~~ذبحها، وقال: خفت عليها الموت لم يضمن على المشهور، لأنه مصدق، وقيل: يضمن
~~حكاه الشيخ أبو القاسم.
# قوله: "واختلف في كرائها" في الملاح روايتان:
# أحدهما أنه لا شيء له بناء على أنه على البلاغ، وقيل: بقدر المسافة، وفرق
~~أصبغ بين أن يلجج أم لا، فإن لجج فهو جعل، وليس له من الكراء PageV02P1040 # شيء إلا بالبلاغ، وإن لم يلجج (فهو إجارة له) بحساب ما سكن، وإن لم يضمن
~~الملاح لأنه غير متعد، فإن تعد وثبت تعديه فهو ضامن إن غر بالفعل، وإن غر
~~بالقول لم يضمن على المشهور، ويتعلق (بالسفينة) ذكر تخفيفهما، ولا خلاف في
~~وجوبه في حال الشدة، وخوف ms501 الغرق فيلقى من السلع ما ثقل دون الخفيف، واختلف
~~المذهب في الرقيق وهل هو كحرمة الآدمي أو كسائر الأموال، والصحيح أنه
~~كالآدمي أو كسائر الأموال، والصحيح أنه كالآدمي ويقع التوزيع على التجار
~~على حسب القيم.
# واختلف المذهب في مكان القيمة، فقيل: في أقرب المواضع إليه، وقيل: في
~~المكان الذي تحمل السلع إليه، وقيل: المعتبر الثمن الذي اشتريت به.
# قوله: "ويضمن الصناع (المؤثرون) بصناعتهم" قلت: اختلف الفقهاء في تضمبن
~~الصناع فقال به مالك ومن (اتبعه)، وخالف في ذلك أبو حنيفة والشافعي (وأحمد)
~~والعمدة لنا أنه يروى عن عمر وعلي وغيرهما، ولا مخالف لهما فكان كالإجماع،
~~وأعطاهم المخالف حكم الأمانة المحضة وهو الصحيح نظرا، وبه أفتى أبو عمران
~~الفاسي فشنع عليه فقهاء عصره بالقيروان، (وأن الشتاء حينئذ صب في داره
~~بالماء المالح) لما PageV02P1041 # خالف مالكا، والقول بتضمينهم اعتبارا (بالمصالح)، وسواء عمل في حانوته،
~~أو في بيته بأجر أو بغير أجر، كان التلف بصنعه أو بغير صنعه إذا كان مما
~~يقدر على التحفظ منه.
# واختلف المذهب في إفساد الفأر هل يضمنه الصانع أم لا؟ على قولين، ولو
~~قامت لهم البينة على التلف فهل يسقط عنهم الضمان أم لا؟ قولان المشهور
~~سقوطه، عملوه بأجر أو بغير أجر وقال أشهب: لا يسقط، (وإن سقط) الضمان عنهم
~~ففي وجوب الأجرة لهم قولان، قال ابن القاسم: لا أجرة لهم، وقال ابن المواز:
~~هي لهم. وجه قول ابن القاسم: أنهم لم يسلموا المنفعة بتلف العين واعتبر ابن
~~المواز أنه وفى عمله، وهذا حكم الأجير العام، وأما الخاص فأمين محض لا ضمان عليه.
# فرع: إذا قلنا بتضمين الصناع فشرط الصانع نفي الضمان هل ينتفع بهذا الشرط
~~أم لا؟ فيه قولان عندنا.
# فرع: والصناع الضامنون المؤثرون بصناعتهم كما ذكره القاضي، وأما من لم
~~يؤثر كالناسخ يضع عنده الكتاب المستنسخ منه، والحداد يضع (المثال) الذي
~~يعمل عليه. قال سحنون: لا ضمان على هؤلاء إذا لم يؤثروا بصناعتهم شيئا،
~~وقال محمد: ضامنون اعتبارا بالمصلحة.
# قوله: "والقول قول الصانع إذا خالفه رب السلعة" ms502 قلت: اختلافهما يتصور في مسائل:
# الأولى: أن يقول رب المتاع للصانع سرق مني، وقال الصانع: استصنعتني قولان
~~أحدهما أن الصانع مدع، فالقول قول رب المتاع. والثاني: أنهما يتحالفان، ثم
~~يقال لربه: ادفع له قيمة عمله، فإن أبى قيل له:

PageV02P1042

### || CHECK فصل في الجعل

# ادفع له قيمة شيئته، فإن أبى كانا شريكين، ولو قال ربه للصانع أودعكته
~~وقال الصانع: استصنعتني، فقال ابن القاسم: هو مصدق إذ العادة لم تجر
~~بالإشهاد على مثل هذا، وقال غيره: الصانع مدعي: فالقول قول ربه.
# والثانية: إذا قال الصانع لرب المصنوع: استصنعتني بأجر، وقال ربه باطلا،
~~فالقول قول الصانع مع يمينه، وهل تكون له أجرة مثله أو الأقل منها. أو ما
~~ادعى من الأجرة قولان عندنا.
# المسألة الثالثة: إذا دفع إلى الصانع ببينة فلا يبرئه إلا الرد بالبينة،
~~فإن قبضوا بغير بينة، فادعوا الرد، ولم تقم عليه بينة، فقال ابن الماجشون:
~~القول (للصناع لأنهم حائزون بالعمل)، ولو اختلفا في مقدار أجرة البناء في
~~دار أو غيره، فالقول قول رب الدار، تكميل: قال علماؤنا من الحزن أن يعلم
~~الأب ابنه الصغير الصنعة إذ المال تعرض له آفات الزمان، فإن احتاج الولد
~~إلى الصنعة وجدها، وقد علم الله سبحانه كثيرا من النبيئين الصنائع ورضيها
~~لهم، ولو شاء لغناهم عنها، فالأول من حرث آدم، وكان نوح نجارا، وكذلك كان
~~يحيى بن زكريا، وكان إدريس خياطا، وكان إبراهيم بزازا، وكان داود صانع
~~الدروع وأجار موسى نفسه من شعيب، وسليمان من الملاحين حين زال ملكه، وفقد
~~خاتمه الذي كان سر أمره، فينبغي (اتباعهم)، والاقتداء بآثارهم صلوات الله عليهم.
# فصل
# قال القاضي- رحمه الله-: "والجعل جائز وليس بلازم" إلى آخره.
# شرح: الأصل في جواز الجعل، الكتاب، والسنة، أما الكتاب فقوله PageV02P1043 # تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] وأما السنة فقد
~~صح أنه- صلى الله عليه وسلم- أمضى لصاحب الرقية ما أخذ على رقيته حيث شفى
~~زعيم الحي فقال له: (من أكل برقيته فقد أكل برقية حق) الحديث، والإجماع
~~منعقد على جواز الجعل ms503 في الآباق والضوال. واختلف الفقهاء في جوازه فيما
~~عداهما، فمنعه أبو حنيفة للغرر والجهالة، وللشافعي قولان: الجواز، والمنع،
~~والصحيح جوازه، اعتمادا على ما ذكرناه.
# قوله: "وليس بلازم إلا أن يشرع في العمل": واختلف المذهب في الجعل هل هو
~~من العقود الجائزة، أو اللازمة، والمشهور من مذهب مالك أنه من العقود
~~الجائزة لا يلزم إلا بالعمل كالشركة والقراض وغير ذلك، فإن شرع المجعول له
~~في العمل لزم الجاعل هذا هو الصحيح من المذهب.
# وحكى الشيخ أبو الحسن اللخمي وغيره من المذاهب فيه ثلاث روايات: أحدها
~~(هذه الرواية الصحيحة المشهورة، الرواية الثانية أنه يلزم بالقول في حق
~~الجاعل خاصة دون المجعول له، الرواية الثالثة) أنه لازم بالقول لهما
~~كالإجارة ومعتمد المشهور من المذهب جريان العمل من السلف بالمدينة عليه.
# وإذا فرعنا على جوازه فاخلتف فيه في فروع:
# الأول: اختار القاضي أبو محمد في المعونة، وشرح الرسالة وغيرهما أن الجعل
~~إنما يجوز في الشيء (اليسير الذي لا خطر له، أو فيما كان لا ينحصر بأجرة،
~~ولا يجوز في الشيء) الكثير، وحمله على المذهب PageV02P1044 # وظاهر الروايات أنه يجوز في الكثير واليسير مما لا يتقدر من الأعمال
~~بزمان، هكذا حكى القاضي أبو الوليد الباجي، وأبو الوليد بن رشد وغيرهما من
~~المذاهب.
# قوله: "ومن شرطه تقدير الأجرة دون العمل": وهذا كما ذكره، لأن الأجرة إن
~~كانت مجهولة دخلها الغرر من الطرفين.
# الفرع الثاني: إذا وقعت العقدة بين المتجاعلين جازت بشروطها، فإن قال رب
~~الآبق: من جاء بعبدي الآبق فله كذا من غير أن يعقد ذلك مع رجل بعينه، فجاء
~~به، فهل له الرجوع على ربه بما أنفق عليه أم لا؟ المشهور أن له ذلك، وفي
~~العتبية: النفقة من الذي جاء به، وهل له الطلب بالأجرة، وإن كره رب الآبق
~~أم لا؟ فصل فيه أهل المذهب فقالوا إن كان الآتي به عادته ذلك، وعلم منه أن
~~ذلك من شأنه، وأنه مما يكتسب بذلك، فله أجر مثله، وله النفقة التي أنفقها
~~على الآبق، فإن لم يكن ذلك من ms504 شأنه، ولم يكن مما نصب نفسه للطلب، فلا جعل
~~له على رب العبد، وإن أنفق عليه فهل يقضى له بالنفقة عليه أم لا؟ لأنه
~~محتسب فيه قولان عندنا، والمشهور أنه ليس له في هذه الصورة إلا نفقته فقط،
~~ولا جعل له، وقال ابن الماجشون: لا جعل له، ولا نفقة.
# الفرع الثالث: إذا جاعله على الإتيان بعبده فاستحق العبد بعد أن وجده،
~~وقبل وصوله إلى ربه ففيه تفصيل: إما أن يستحق العبد بحرية ففيه قولان
~~أحدهما أنه لا جعل له على أحد بحال، والثاني: الجعل على الجاعل، وإن استحق
~~بملك في هذه الصورة فجاء به، فهل يكون الجعل على الجاعل أو على المستحق
~~الأول وهو المشهور، لأنه مقتضى العقد.
# الفرع الرابع: إذا جاعله على عبده الآبق فأتى به ثم (أفلت) فأتى به PageV02P1045 # آخر فلن يكون الجعل، فيه خلاف والصحيح أنه بينهما بمقدار (التعب)، ولو
~~أخذ الآبق، ثم أرسله ضمن قيمته لتعديه.
# الفرع الخامس: إذا أنكر المالك: (سعى) العامل في الرد فالقول قول مالك:
~~لأنه المدعى عليه الغرم.
# الفرع السادس: إذا اختلفا في مقدار الجعل تحالفا ورجعا إلى جعل المثل.
# الفرع السابع: اختلف في الجعالة الفاسدة هل ترد إلى جعل مثلها أو إلى
~~أجرة مثلها فيه خلاف في المذهب حكاه القاضي أبو الوليد، واختلفت قاعدة
~~المذهب في مشارطة الطبيب على البرء والمعلم على التعليم، (والحافر) على
~~استخراج ماء البئر، والمغارسة في الأرض هل ذلك كله حكم الجعالة، أو حكم
~~الإجارة حكاه القاضي وغيره، فإن كان حكمه حكم الإجارة تعين العمل فيه
~~بالزمان أو غيره مما يضبطه، وإن كان جعلا امتنع تقدير الأجل لكثرة الغرر
~~حينئذ.

PageV02P1046

### || AUTO باب القراض

# قال القاضي- رحمه الله-: "

### || AUTO باب القراض

# " إلى آخره.
# شرح: قلت: الكلام في جواز القراض وأحكامه وفروعه، قال الليث بن سعد كان
~~القراض في الجاهلية معلوما فأقره الإسلام، وصار سنة، وذكر علماء الآثار
~~انعقاد الإجماع على جوازه، واختلفوا في أول قراض كان في الإسلام، فروى أن
~~أول قراض كان في الإسلام أن عمر بن الخطاب ms505 أخرج من السوق من لا يعلم حكم
~~البيوع، وكان فيه يعقوب مولى الحرقة جد العلاء بن عبد الرحمن فأعطاه عثمان
~~مالا قراضا فأجلسه في السوق وكان يعلمه ويرعى أحواله، إذ لا يتقضي عثمان
~~وورعه إلا ذلك، وقيل: أول قراض كان في الإسلام الذي أخذه عمر من أبنائه لما
~~خرج عبد الله وعبيد الله ولداه في جيش إلى العراق فلما قفلا مرا على أبي
~~موسى الأشعري، وهو أمير البصرة فرحب بهما، فقال لو أقدر لكما على أمر
~~أنفعكما به لفعلت، ثم قال: بلى ههنا مال الله أريد أن أبعث به إلى أمير
~~المؤمنين، ويكون لكما الربح فقالا وددنا ذلك ففعل، وكتب إلى عمر بن الخطاب
~~أن ياخذ منهما المال فلما قدما باعا فأربحا، فلما دفعا ذلك إلى عمر فقال
~~أكل الجيش أسلفه مثل هذا قالا: لا، فقال عمر بن الخطاب: ابنا أمير المؤمنين
~~فأسلفكما، أديا المال وربحه، فأما عبد الله فسكت، وأما عبيد الله فقال: ما
~~ينبغي لك يا أمير المؤمنين هذا لو نقص هذا المال، أو هلك لضمناه، فقال عمر:
~~أدياه فسكت عبد الله وراجعه عبيد الله، فقال رجل من جلساء عمر:

PageV02P1047

# يا أمير المؤمنين لو جعلته قراضا، والرجل عبد الرحمن بن عوف، فقال عمر:
~~قد جعلته قراضا، فأخذ عمر رأس المال ونصف ربحه، وأخذ عبد الله وعبيد الله
~~نصف ربح المال)، فإذا ثبت جوازه، فالربح فيه على قدر ما يتفقان (عليه) من
~~الإجزاء من نصف، أو ثلث، أو سدس، ونحوه، ولو كان الجزء معلوما بالتقدير. لم
~~يجز مثل أن يقول لك من الربح مائة، أو درهما فلا يجوز، لأنه لا يعلم هل
~~يزيد الربح على ذلك أو لا يصل إليه فيقوى فيه الغرر، ولو قال له: اعمل في
~~المال على أن لك فيه شركاء، وكانت لهم عادة حملا على ما اعتادوه، فإن لم
~~يكن في البلد عادة مخصوصة فقال ابن القاسم: للعامل قراض مثله، وقال غيره له النصف.
# قال القاضي- رحمه الله-: "وإن عقداه على أن جميع الربح لأحدهما جاز" ms506 قلت:
~~وكذلك إن جعلاه المساكين، لأن الربح مال لهما فمن أسقط حقه لصاحبه، أو وهبه
~~لغيره فهو جائز كالهبة المحضة وخالف في ذلك الشافعي، فقال إن العقد حينئذ
~~فاسد إذا اشترطه أحدهما لصاحبه نفيا للغرر، وقصر له على سنته من حيث إنه
~~رخصة، وذلك أنه إن كانت (خسارة) فعلى رب المال، وإن كان ربحا فليس له في
~~شيء، فتأكد فيه الغرر مع اشتراط الربح لأحدهما، فلذلك منعه الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة: إذا (كان) جميع الربح للعامل كان قرضا لا قراضا.
# قوله: "ولا (يجوز أن) يكون رأس المال فيه عرضا ولا غيره سوى PageV02P1048 # الدنانير والدراهم، وفي التبر والنقار وخلاف": يتعلق (به) الكلام في رأس
~~مال القراض، واشتراط علمائنا فيه أربعة شروط:
# الأول: أن يكون نقدا، احترازا من غيره كالعروض وغيرها، وقد اختلف الفقهاء
~~في القراض بالعروض فمنعه الجمهور، وجوزه ابن أبي ليلى، واحتج الجمهور على
~~منعه باختلاف الأسواق في العروض وتبيانها بالارتفاع، والانخفاض ويقوى فيها
~~الغرر، فالواجب عند الجمهور أن يقر على سنته، إذ هو خارج عن الأصول، ووجدت
~~(وثيقة) بخط الشيخ أبي محمد بن أبي زيد- رحمه الله- مضمونها أنه دفع عروضا
~~لرجل على أن يبيعهما، ويجعل ثمنها قراضا بينه وبينه.
# وأصل مذهب مالك أنه إذا أعطاه عرضا يبيعه على أن يجعل رأس المال من
~~العروض فهو ممنوع، ومنعه الشافعي أيضا لأنه قراض ومنفعة، أو قراض وجعل، أو
~~إجارة إن جعل له على البيع ثمنا، ومع ذلك فثمن العرض مجهول PageV02P1049 # فيؤول ذلك إلى الجهل برأس مال القراض، وأجازه أبو حنيفة. واختلف المذهب
~~في مسائل:
# المسألة الأولى: النقرة غير المسكوكة إذا وقع التعامل بها جاز أن يكون
~~رأس مال القراض إجماعا فإن لم يكن التعامل بها فهل يجوز القراض بها أم لا،
~~فيه ثلاثة أقوال:
# الجواز والمنع والكراهة، فالجواز لأنه ذهب يتعلق الحكم بعينه، والمنع
~~لأنها ليست أثمانا (في الحال)، وإن اعتبرنا القولين خرج من ذلك الكراهة
~~توسطا بينهما، والتبر عندنا كالنقار سواء.
# المسألة الثانية: اخلتفوا في الفلوس هل هي كالعروض، أو كالعين، ms507 وعندنا
~~فيها قولان لمالك وعلى ذلك يجري الخلاف فيها في هذا الباب وغيره.
# المسألة الثالثة: لا يجوز القراض بالدراهم المغشوشة قاله القاضي أبو
~~محمد، وقاله غيره: إن جرى التعامل بها في بلد، وصارت فيه أصول الأثمان فهي
~~مثل غير المغشوش.
# والشرط الثاني: أن يكون معلوما، احترازا من أن يكون صرة مجهولة.
# والشرط الثالث: أن يكون معينا ويدخل تحت هذا الشرط فروع:
# الأول: أن يكون له دين في ذمته، فيقول له اجعله قراضا، ولا خلاف فيه أنه
~~محرم لما فيه من التهمة على أن يكون من باب: انظرني وأزيدك، وهو ربا
~~الجاهلية.

PageV02P1050

# والثاني: أن تكون الدراهم رهنا بيد العامل، أو بيد أمين، فلا يجوز أن
~~يقارضه بها (حتى يقبض ربها) فإن كانت عنده وديعة فقارضه بها، فالمشهور
~~الكراهة، فإن نزل مضى، والشاذ الجواز وهو الصحيح نظرا، (لأنها) في المعنى
~~تحت يد ربها، [وإن] كان دينا في الذمة، فأحضره لربه جاز أن يبقيه عنده
~~قراضا بعد حضوره على الأصح لخروجه بإحضاره عن تهمة الإبقاء في الذمة، ولو
~~أمر رجلا أن يقبض (دينا) له من رجل (آخر، ويعمل به قراضا لم يجز عند مالك
~~وأصحابه، لأنه اشترط لنفسه منفعة) (زائدة) في القراض وهي تكليف (العامل
~~للقبض)، وأجازه الشافعي لأنه وكالة.
# والشرط الرابع: أن يكون مسلما (إلى يد العامل)، احترازا من أن يشترط رب
~~المال أن يبقى المال في يده، أو يد غير العامل، فلا يجوز لما فيه من
~~التضييق المؤدي إلى الغرر، وكذلك لو اشترط أن يراجعه، أو وكيله في التصرف
~~لم يجز للتضييق (المؤدي) للغرر (وكذلك شرط: المخرج له من باب الأمانة إلى
~~(التهمة)، فإن شرط رب المال أن يعمل معه غلامه بحظ من الربح قولان: الجواز
~~والمنع.

PageV02P1051

# فرع: إذا دفع له مالين قراضا ففيه تفصيل إما أن يدفع له ذلك على شرط أن
~~يخلطها أم لا؟ فإن كان على شرط الخلط جاز، اتفق الجزء فيهما أو اختلف، فإن
~~كان على أن لا خلط لم يجوز مع اختلاف الجزء لما فيه من ms508 الغرر والمقامرة،
~~فإن اتفق الجزء فيهما بشرط عدم الخلط، ففي المذهب في هذه الصورة قولان:
~~الجواز، والمنع، فالجواز أنه مال واحد في المعنى لاتفاق الربح والمنع لأن
~~ذلك إخراج له عن بابه إلى باب المقامرة.
# قوله: "وهو مستثنى من أصول ممنوعة": والأمر كما ذكره ولما كان كذلك وجب
~~أن لا يخرج به عن سنته المشروعة فيه، ولذلك لا يجوز فيه الأجل للغرر
~~المتأكد حينئذ خلافا لأبي حنيفة تشبيها له بالإجارة، ثم ذكر أنه من العقود
~~الجائزة لا اللازمة، لكل واحد منهما (تركه قبل العمل) بخلاف المساقاة على الأصح.
# قوله: "إلا أن يتعلق للآخر فيه حق" إشارة إلى حكمه بعد وقوع العمل لتعلق
~~حق كل واحد منهما بالعمل الذي هو مظنة الربح غالبا، فإذا اشتغل العامل
~~المال (بسلع فليس لأحدهما حله وعلى العامل بيعها، ونض المال، وكذلك إن طعن
~~به فليس لرب المال) رد العامل بعد طعنه ولو اشترى (العامل) زاد السفر فلرب
~~المال حل العقد، ولا يكون ذلك شغلا إلا أن يطعن به ويجبر على (رد) المال من
~~أباه إلا أن يكون تأخير (البيع: نظرا مصلحا فيحملان عليه حسب العرف، ومقتضى
~~العادة.
# قوله: "ولا يجوز أن يضم إليه عقد غيره": وهذا هو المشهور، لأنه PageV02P1052 # رخصة أجيز للضرورة (فيقتصر) على ما ورد به الشرع، وحكى أشياخنا خلافا في
~~المذهب في العقود المختلفة الأحكام هل يجوز أن يضم بعضها إلى بعض أم لا؟
~~قولان والصحيح المنع.
# قوله: " (ولا أن يشترط) أحدهما زيادة على صاحبه" تتصور الزيادة المشترطة
~~في حق رب المال، (وفي حق العامل، أما حق رب المال) فمثل أن يشترط بعد
~~اشتراط جزء من الربح عدد مثل أن يقول في شرط الربح وزيادة مائة دينار أو
~~نحوه وكذلك في حق العامل، وكذلك لو اشترط رب المال الضمان على العامل،
~~فالقراض فاسد، لأنه زيادة (غرر)، وكذلك لو شرط رب المال على العمل زكاة رأس
~~المال فهذا لا يجوز بلا خلاف، فإن شرط أحدهما على صاحبه زكاة الربح ففيه في
~~المذهب (نظر، تحصيله ms509 بعد).
# قوله: "وله أنه يسار بالمال إلا أن يشترط عليه (ترك السفر) وليس له أن
~~يبيع بالدين إلا أن يؤذن له": وهذا كما ذكره القاضي تحكيما للعادة، لأن
~~السفر بمال القراض عادة معلومة، وعرف جار عند التجار، إذ لم توجد عنه
~~مندوحة غالبا.
# قال ابن حبيب: السنة أن لا يخرج العامل بالمال إلا أن يأذن له ربه، ولعله
~~راجع إلى العادة فإن (حجر عليه ربه الخروج) فخرج فهو PageV02P1053 # متعد، (وكذلك البيع بالدين خارج عن العرف، فلذلك منعناه منه، فإذا سافر
~~العامل) بالشرط أو بمقتضى العادة الجارية، فهل له النفقة والكسوة أم لا؟
~~فيه خلاف بين العلماء، وتحصيل القول فيه أنه إن كان به في الحضر فليس له
~~نفقة ولا كسوة إلا بالشرط، فإن شغله البيع والشراء عن الانقلاب إلى منزله
~~فنصوص المتقدمين أن نفقته في الحضر على نفسه، ولم يفرقوا، وحكى ابن القاسم
~~في وثائقه أنه إذا منعه البيع والشراء في الحضر عن الانقلاب إلى (أهله) فله
~~أن يتعدى (بالأفلس)، فإن سافر فلا يخلو أن يكون يسيرا بحيث تستغرقه النفقة
~~والكسوة أم لا فإن كان يسيرا فلا شيء له بلا خلاف عندنا، وإن كان كثيرا
~~وسافر به إلى بلد له فيه أهل (فلا نفقة في انصرافه إليهم، أو عنهم، وإن لم
~~يكن له فيه أهل) فله النفقة ذاهبا وراجعا.
# وفي المذهب في هذه الصورة قول آخر أن له النفقة في ذهابه دون غيابه حكاه
~~ابن القاسم الموثق وحكى القاضي أبو محمد أن للعامل في السفر النفقة والكسوة
~~(التي لولا الخروج) بالمال لم يحتج إليها، وهي الزيادة على نفقة الحضر، قال
~~ابن القاسم وله أن يكتسى منه في بعيد السفر، ولا يكتسى في قريبه إلا أن
~~يقيم إقامة يحتاج فيها إلى الكسوة.
# قال ابن حبيب (ومن قول مالك) أنه ينفق في قريب السفر في ركوبه وطعامه،
~~ولا يكتسى إلا في البعيد، قال محمد: والخمسون دينارا كثيرا PageV02P1054 # (وفي غير كتاب محمد الأربعين دينارا كثيرا) (وأشهر أقوال) الشافعي أنه لا
~~نفقة له أصلا ms510 إلا أن يأذن له رب المال، وروي عنه أن له النفقة (مطلقا)،
~~وروي عنه أيضا أن له النفقة في الحضر) وقال الليث: يتغذى في الحضر ولا
~~يتعاشى.
# قال القاضي أبو محمد: "وينفق القريب على نفسه في إقامته في الحضر كالحاضر
~~يسافر": والصحيح أنه ينفق منه بالمعروف إذا انتقل به في السفر والحضر، وكان
~~انتقاله مانعا من تصرفه لنفسه لأنه لم يدخل على التبرع. وإنما هو طالب
~~للفضل، فلو أوجبنا عليه النفقة من ماله وهو مشتغل بتحريك مال القراض لأدى
~~إلى تلف ماله، ثم ذكر أن يد العامل على المال يد أمانة، فلا يضمن إلا
~~بالتفريط، أو بالتعدي، وكذلك ليس عليه من الخسارة شيء فإن خسر في المال،
~~ونض المال فرده إلى ربه، وبريء منه، ثم أخذه بعد ذلك فهو قراض مؤتنف، وليس
~~عليه جبر الخسارة إلا أن يعمل فيه بعد الخسارة، وقبل أن يرده إلى ربه فيربح
~~في العمل الثاني قبل الرد فعل العامل الخسارة، ويجبر على ذلك من أباه.
# قوله: "ولا يفسخه العقد بموت أحد المتقارضين" وهذا كما ذكره، وتحصيل
~~القول فيه أنه إن مات رب المال فلورثته من الحق ما لموروثهم، ولهم الفسخ،
~~ورد المال ما لم يشرع العامل في العمل، فإن مات العامل فإما أن يموت قبل
~~الشروع أو بعده، فإن مات العامل قبل الشروع فمن طلب منهما حل العقد فله
~~ذلك، وإن مات بعد الشروع في العمل، فقد تعلق PageV02P1055 # الحق بكل واحد من رب المال والعامل، فلورثة (في المال العمل) إن كانوا
~~أمناء أو أتوا بأمين، وإلا رد المال على ربه، ثم ذكر حكم القراض الفاسد،
~~وهل المستحق فيه أجرة المثل، أو قراض المثل. وفصل بعضهم:
# لكل قراض فاسد أجرة مثله ... سوى أربعة قد حصلت بيان
# قراض بعرض وقراض مؤجل ... أو إبهام حظ وقراض ضمان
# وفرق القاضي بين قراض المثل، وأجرة المثل بما ذكره. وقال ابن حبيب: أجرة
~~المثل معلقة بالربح كقول الجمهور في قراض المثل، وحكى القاضي أبو محمد عن
~~بعض الأصحاب أن قراض المثل ms511 متعلق بالذمة، (والفرق بين الذمة والرقبة حقيقة
~~أن القبة: عبارة عن ذاته وهيكلته، فإذا قيل: في بعض الأحكام في رقبته،
~~فالمراد أن يقتضي منه عينا لا بدلا، وأما الذمة فهي عبارة عن ظرف ودعاء
~~أثبتها الشرع على أن تكون محلا للإلزام والالتزام شرعا لا وجودا لما في
~~الأعيان، وإنما وجودها في الأذهان كالإنسانية في الإنسان، والحيوانية في
~~الحيوان، وذلك أن الآدمي لما فارق الحيوان بخطاب الشرع فارقه بذمة تكون
~~محلا للإلزام في العقود والحقوق والتمليكات، وسائر الأحكام، وهو نوع كرامة
~~لما أكرموا بالخطاب الملزم للحقوق وأكرموا بالمحل لذلك، وأما الحكمي فهو أن
~~كل دين التزمه برضا من له الدين كان في ذمته، فيسمى دين معاملة، وكل ما
~~التزمه بغير رضى كان في رقبته، فيسمى جباية) كقول الجمهور في إجارة المثل،
~~وتظهر فائدة الخلاف إذا كان أحدهما أقل من الآخر، وفيما إذا عدم الربح على
~~الأشهر.
# قوله: "وزكاة رأس المال على رب المال" إلى آخره، وهذا (لا خلاف) فيه أن
~~زكاة رأس المال على رب المال لأنه ملكه، لا ملك فيه PageV02P1056 # للعامل، وزكاة الربح تابعة لأصله، ويزكى العامل، ورب المال زكاة المالك
~~الواحد على المشهور من المذهب، وتظهر فائدة هذا إذا كان أحدهما ممن لا تجب
~~عليه الزكاة كالعبد والذمي. قال ابن القاسم: إذا كان العامل عبدا، أو ذميا،
~~فلا زكاة عليه في حصته من الربح، إذ ليس من أهل الزكاة، وقال عبد الملك
~~تلزمه الزكاة اعتبارا بالملك، ولا يجوز أن يشترط رب المال على العامل زكاة
~~رأس المال بلا خلاف، وهل يجوز اشتراط أحدهما على الآخر زكاة الربح ففي
~~المذهب أربعة أقوال: الجواز مطلقا والمنع مطلقا، وجواز اشتراط رب المال على
~~العامل دون عكسه، وقيل: عكسه والصحيح الجواز وكذلك ربع العشر مضاف إلى
~~الجزء الذي وقع العقد عليه، والمنع اعتبارا. بها يتطرق إلى التجزئة من
~~الجهالة بالاشتراط، وهو بعيد، لأن ربع العشر الذي هو مقدار (الزكاة) مضاف
~~بنسبته إلى الجزء فلا جهالة، وبقيت مسائل تتعلق (بالقراض نذكرها فرعا فرعا).
# الأول: ms512 القراض شراء تجارة العامل، ويجب أن تكون غير مضيقة بالتعيين أو
~~(بالتأقيت) وقيدنا بالتجارة لتخرج أعمال اليد كالطرز والصبغ والصناعة وسائر
~~الحرف، فإن العقد عليها استئجار لا قراض، فإن عين له صنفا من (أعيان)
~~المتاجر فلا يخلو أن يكون كثير الوجود أو (نادر) الوجود، فإن كان (نادرا)
~~لم يجز لما في ذلك من التضييق على العامل (المحقق للغرر) وإن كان كثير
~~الوجود جاز تعيينه، وإن عين له رجلا PageV02P1057 # للمعاملة لم يجز وكذلك إن عين له حانوتا أو سوقا محصورا (تندر) فيه السلع.
# فرع: قال أهل المذهب لا يبيع العامل بدين إلا بإذن، ولا يشتري بالدين،
~~وإن أذن له، وانظر ما الفرق بينهما، وله الرد بالعيب إذا اطلع عليه، وإن
~~كره رب المال ولا يشتري العامل من رب المال خوفا من التهمة على القراض
~~بالعروض، ولا يشتري بأكثر من رأس المال، فإن زاد فعل ذمته لا على ذمة رب
~~المال، ولا يجوز للعامل أن يقارض غيره، ولا أن يشاركه، لأن رب المال إنما
~~رضى بأمانته، فإن فعل فهو متعد.
# فرع: إذا اشترى العامل أمة من مال القراض فوطئها فحملت فهي له أم ولد إن
~~كان موسرا وإن كان معسرا وله حصة من الربح فالمشهور أن الجزء الذي يخصه
~~منها بحسب ربحه له حكم أم الولد وقيل: جميعها أم ولد، ويتبعه بقيمتها دينا
~~في ذمته، وإذا أثبتا لها في حال اليسر حكم أم الولد، فعليه لرب المال
~~الأكثر من ثمنها أو قيمتها. واختلف الأشياخ (في تعيين) القيمة، فقيل: يوم
~~الوطء، وقيل: يوم الحمل، لأن به وقع الفوت، ومن ضمن قيمة أمة بالوطء من
~~شريك، أو مقارض فلا شيء عليه من قيمة الولد، وروى عن مالك أنها تباع، وإن
~~حملت، وهذا إذا لم يكن فيها فضل، لأنه متعد في ذلك، وإن وطئها العامل ولم
~~تحمل فرب المال مخير بين أن يضمنه قيمتها يوم الوطء، أو يطلبه بثمنها والله
~~الموفق.
# فرع: إذا اختلف المتقارضان فاختلافهما في فصول:
# الأول: ضياع المال، أو خسارته، فالقول قول ms513 العامل مع يمينه، لأنه أمين،
~~فإن اختلفا في رد المال وكان قبضه بغير بينة (صدق، لأنه أمين)، PageV02P1058 # فإن قبضه ببينة فقولان: أحدهما: أنه لا يقبل دعواه في الرد إلا ببينة.
~~الثاني: أنه يقبل بغير بينة (فلا يبرأ إلا ببينة)، فإن اختلفا في مقدار رأس
~~المال فالقول قول العامل، لأنه أمين، فإن اختلفا في الجزء الذي وقع القراض
~~عليه فإما قبل الشغل فللعامل الخيار بين أن يعمل بما ادعاه رب المال أو
~~يترك، وإن كان بعد الشغل فالقول قول العامل بشرطين:
# الأول: أن تكون دعوى مشبهة.
# والثاني: أن يكون المال بيده، فإن أسلمه إلى رب المال فالعامل مدع،
~~والقول قول رب المال وكذلك لو ادعى ما لا يشبه ولو ادعى العامل أنه قراض،
~~وقال: ربه بل بضاعة بغير أجرة ففيه قولان: أحدهما: أنهما يخلفان جميعا،
~~ويعطى العامل أجرة مثله قاله محمد وقيل: القول قول صاحب المال مع يمينه إلا
~~أن تكذبه العادة، ولو قال العامل: هو بضاعة بأجرة، وقال صاحب المال قراض
~~كان القول قول العامل، ولو قال العامل: هو قراض وقال ربه هو قرض، فالقول
~~قول (رب المال)، وإن اختلفا في الصحة والفساد فالمشهور أن القول قول مدعي
~~الصحة والشاذ العكس إذا كان غالبا، ولو ادعى العامل زيادة (نفقة) في السفر
~~من ماله قبل المقاسمة فالقول قوله لأنه أمين، وكذلك القول قول العامل إذ
~~ادعى عليه رب المال التعدي ليضمنه فإن قال صاحب المال: هو وديعة، وقال
~~الآخر: قراض، والمال قام، فالقول قول رب المال فإن ضاع المال في هذه
~~الصورة، فإما أن يكون ذلك قبل التحريك أو بعده، فإن كان قبل التحريك فلا
~~ضمان على العامل لاتفاقهما على أنه أمانة ومصيبته حينئذ من ربه، وإن ضاع
~~بعد التحريك فالقول قول رب المال لأنه لم يأذن له في التجارة، وهكذا نص
~~عليه أهل المذهب، وفهي نظر (محال) على (تشبيه) الدعوى، وترجيح قول الغارم
~~المدعى عليه، ولو PageV02P1059 # قال: هو في يدي قراض، أو وديعة، وقال ربه سلف، فالقول قول ربه كما ms514
~~قدمناه، وحيث جعلنا القول قول العامل (أو رب المال) فلابد من اليمين لنفي
~~التهمة في هذه (المحل) لاحتمال الكذب.
# وإن قال رب المال: هو بضاعة بأجرة، وقال العامل: بل هو قراض، فإن اتفقت
~~الأجرة (والجزء فلا فائدة للخلاف في هذه الصورة وإن اختلفا) فالقول قول
~~العامل إذا أشبه قوله، فإن نكل أو لم يشبه قوله فالقول قول رب المال في
~~الأجرة التي سمي مع يمينه. قال أبو الوليد: وأصل قول مالك أن العامل أمين
~~فالقول قوله في جميع دعاويه إذا ادعى ما يشبه.
# فرع: إذا اشترى العامل بمال القراض من يعتق عليه، أو على رب المال فيه
~~تفصيل لنا: إذا اشترى من يعتق عى رب المال فلا يخلو أن يكون عالما بذلك أو
~~غير عالم؟ فإن كان غير عالم بذلك عتق على رب المال وولاؤه له، ويرجع عليه
~~العامل بما يخصه من ربح إن كان، وإن كان عالما فإنه يعتق على رب المال
~~(فاشتراه) قاصدا، فذلك لا يخلو أن يكون العامل موسرا أو معسرا، فإن كان
~~العامل موسرا أعتق على رب المال وولاؤه له، وعلى العامل غرم ثمنه له، لأنه
~~أتلف عليه ماله في المعنى، وإن كان العامل معسرا أعتق منه بقدر حصة العامل
~~من الربح، وبيع منه بقدر رأس المال وحصة ربه من الربح، إذ لم يملكه في
~~المعنى، قال سحنون: هذا أحسن ما جاء في ذلك من الاختلاف، فإن اشترى العامل
~~من يعتق عليه فلا يخلو أن يكون في المال ربح أم لا؟ فإن لم يكن في المال
~~ربح لم يعتق عليه مطلقا إذ لم يملكه إلا بتقدير أن يملك حظا من الربح، وذلك
~~معدوم فإن كان في المال ربح، فإن وفى حظه من الربح بقيمة العبد (عتق عليه
~~جميعه، وإن لم يف حظه من الربح بقيمة العبد) إما أن يكون موسرا قادرا على
~~التكميل أم لا؟ فإن لم يكن له سوى PageV02P1060 # حظه من الربح عتق عليه منه بحظه، وإن كان له ما يكمل به عليه عتق جميعه ms515
~~واختلف المذهب في حظ رب المال هل يلزمه قيمته أو الأكثر من ثمنه أو قيمته
~~يوم الحكم فيه قولان عندنا، قال ابن القاسم: إن كان موسرا وقد علم، رأيت أن
~~يعتق عليه ويدفع إلى رب المال رأس ماله.

PageV02P1061

### || AUTO باب المساقاة

# قال القاضي -رحمه الله-: "باب المساقة وكراء الأرض والمزارعة وما يتعلق بذلك".
# شرح: المساقاة عند جمهور أهل العلم جائزة خلافا لأبي حنيفة، ومعتمد
~~الجمهور ما وراه عبد الله بن عمر أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- دفع
~~إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من أموالهم ولرسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- شطر ثمرها وقال لهم: أقركم ما أقركم الله) ورأى أبو حنيفة
~~أنها خارجة عن الأصول من أوجه:

PageV02P1062

# الأول: المزابنة لأن فيها قسمة التمر بالتمر متفاضلا، وهي بيع الخرص.
# والثاني: المخابرة: وهي كراء الأرض بما يخرج منها.
# والثالث: بيع ما لم يخلق.
# والرابع: إجارة مجهولة فلما خالفت الأصول جعل قضية أهل خيبر مخصوصة، ورأى
~~أنهم عبيد ملكهم -صلى الله عليه وسلم- وأرضهم بحكم الفتح فأقرهم على حكم
~~العبيد، وأجرى لهم شطر التمر رزقا لهم كما تجرى السادات بدليل قوله: (أقركم
~~ما أقركم الله) فلو كان عقدا صحيحا لقيده بالأجل وفيه نظر لأنه -صلى الله
~~عليه وسلم- كان يبعث عبد الله بن رواحة الأنصاري يخرص عليهم فيقول لهم إن
~~شئتم فلكم، وإن شئتم فلي فكانوا يأخذونه)، وهذا يعطي حكم الشركة مع أن
~~الأئمة أبا بكر وعثمان فعلا ذلك، ولا مخالف لهما من السلف، وقياسا على
~~القراض لاشتراكهما في دعوى الضرورة إليهما وهو مظنة الترخيص، ويتعين الكلام
~~في محلها، وبه بدأ القاضي ولا خلاف عندنا أنها جائز في الأصول كلها، وفي
~~الشجر اعتمادا على فعله -صلى الله عليه وسلم- لأنه ساق أهل خيبر على ما
~~فيها من زرع وشجر، فلذلك أجازها مالك في المباقل والمقاثي والزرع إذا عجز
~~عن ذلك صاحبه.
# وهل تجوز في الثمرة بعد الطيب في ذلك قولان منعه ابن القاسم PageV02P1063 # إذ لا ضرورة حينئذ، وأجازه سحنون، وفي البقول (إذا ms516 نبتت) قبل أن تستقل:
~~قولان عندنا: الجواز نظرا إلى سبب الرخصة التي هي دعوى الحاجة والمنع قصرا
~~للرخصة على محلها. قال علماء المالكية: يشترط في الأصل التي تقع المساقاة
~~عليها ثلاثة شروط:
# الأول: أن تكون مما لا تختلف ثمرتها احترازا مما له بطون كالورد والقضب
~~والقرط.
# والثاني: أن تكون مما يمنع بيعها احترازا مما حل بيعه، فلا تجوز المساقاة
~~فيه، إذ لا ضرورة إلى المساقاة، وأجاز ذلك سحنون كما ذكرناه، ورأى ذلك
~~إجارة بنصفه.
# والشرط الثالث: وهو مخصوص بالزرع (بشرطين:
# الأول: أن يعجز ربها عنها).
# والثاني: أن تكون ظاهرة قد عجز ربها عنها أما ظهورها فمشترط بلا خلاف،
~~وفي اشتراط العجز عنها خلاف عندنا، المشهور ما ذكرناه من اشتراطه، لأن
~~(بوجوده) تتحقق الضرورة المقتضية (للرخصة).
# قوله: "وهي عقد لازم" قلت: بخلاف القراض وهل تنعقد بغير لفظها أم لا؟
~~قولان عندنا المشهور أنها لا تنعقد إلا بلفظ المساقة، وقال محمد بن PageV02P1064 # المواز وسحنون تنعقد بكل لفظ من ألفاظ الإجارة، ثم ذكر القاضي العمل الذي
~~يوجبه عقد المساقاة على العامل وهو معلوم بالعادة، وهو عمل يده ونفقته على
~~نفسه، وعلى دواب الحائط ورقيقه، كانوا له أو لرب الحائط، وعليه السقى
~~والإبار والزبر، والتذكير وسرو الشرب، وهو تنقية الحياض، وشد الحظار، وهو
~~تحصين الحائط، (وخم) العين وهو كنسها ونحو ذلك مما يوثر في الثمرة، وينقضي
~~بانقضائها، وأما ما لا يتعلق بالثمرة، ويبقى بعد زوالها كحفر الآبار،
~~وإنشاء الغراسة، وبناء بيت الاحتراز ونحوه فلا يقتضيه العقد، وهو يجوز
~~اشتراطه أم لا؟ نص القاضي أبو محمد وغيره من المالكية أن اشتراط ذلك لا
~~يجوز، وحكى القاضي أبو الوليد بن رشد أنه يدخل في المساقاة بالشرط لا
~~بالعقد، ومن هذا القسم إنشاء ظفيرة للماء، والظفيرة ما حول النخل، وقيل: هي
~~موضع الماء كالصهريج، وقيل: هو الشجرة يغرسها، والصحيح من المذهب أن هذه
~~الأشياء التي تبقى بعد (انقضاء المساقاة) لا يقتضيها العقد، ولا يدخل فيه،
~~ولا يجوز اشتراطها لأن ذلك زيادة، وينفرد بها رب المال، تخرج المساقاة ms517 عن
~~بابها إلى باب الإجارة المجهولة، وبيع الثمار قبل بدو صلاحها، ولأن النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- ساقى أهل خيبر ولم PageV02P1065 # يشترط عليهم من ذلك شيئا، ولم (يلزمهم) -عليه السلام- لهم مؤونة، وما كسر
~~من آلات الحائط، أو مات من الحيوان، أو غار من العيون أو انهار من الآبار،
~~فعلى رب الحائط إصلاحه ليتمكن العامل من العمل، وإذا وجبت على العامل
~~الآلات والدواب والدلاء وغير ذلك فاشترطها على رب الحائط، فهل يجوز ذلك أم
~~لا؟ أما ما كان من ذلك من الحائط فيجوز للعامل اشتراطه، وأما ما لم يكن في
~~الحائط فهل يجوز أن يشترطها العامل على رب الحائط أم لا؟ قولان عندنا
~~المشهور أنه لا يجوز، وأجازه ابن نافع وهو قول الشافعي.
# واختلف المذهب فيما رث من دلو أو حبل أو سانية بحيث لا ينتفع به هل يكون
~~خلفه على رب الحائط، أو على العامل قولان عندنا (وكذلك اختلف المذهب هل
~~يجوز لرب الحائط أن يشترط إخراج ما في الحائط من دولب أو رقيق أم لا؟ فيه
~~قولان عندنا) المشهور جواز ذلك، والشاذ منعه.
# قوله: "وانتهاؤها إلى الجذاذ": لأن بالجذاذ حصلت المنفعة، ولم يبق محل
~~للعمل إلا أن تنعقد على أعوام، فتلزم إلى انقضائها.
# قوله: "والمساقاة على جميع أنواع الشجر جائزة": يريد النوعين من شجر
~~السقي والبعل ونبه على خلاف الليث وغيره فإنه منع المساقاة في البعل، إذ
~~السقي بالماء هو العمل الأغلب المقصود في (الغلات)، وقال PageV02P1066 # داود: لا تكون إلا في النخل، وقال الشافعي: لا تكون إلا في النخل والكرم،
~~والجمهور على جوازها في الشجر المسقي والبعل لدعوى الحاجة إليها في جميع ذلك.
# فرع: يجوز أن يساقيه سنين ما لم تكثر، قيل لمالك: عشرة أعوام فأنكر
~~التحديد.
# قوله: "وإذا أخرج الحائط خمس أوسق بين رب المال والعامل ففيه الزكاة":
~~وهو معتبر بالقراض، لأنه مال واحد بخلاف الخلطة، لأن العامل لا يستحق شيئا
~~إلا ببدو الصلاح، (وببدوه تجب) الزكاة فيتناولها الوجوب، وهي على ملك صاحب الأصل.
# قوله: "وليس لأحدهما زيادة شرط ms518 على الآخر" يعني: مثل أن يشترط أحدهما على
~~الآخر زيادة دراهم، أو شيئا خارجا عن المساقاة لا يتعلق بصلاح الثمرة،
~~وأجاز اشتراط الزكاة على أحدهما بخلاف القراض، قال القاضي أبو محمد في
~~المعونة، لأن ذلك جزء معلوم، وهذه العلة جارية في القراض، والمعنى فيهما
~~واحد، ثم ذكر حكم البياض يكون في الحائط.
# وتحصيل القول فيه أنه يستحب لرب الحائط أن يلغيه للعامل، لأن رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- لما ساقى أهل خيبر ألغى لهم البياض الذي كان لهم
~~فيها، ولم ينقل أنه منع اليهود منه، ولا استثناه لنفسه، ولا طلب أجرة منهم
~~عليه، فإن لم يلغه رب الحائط للعامل، واستثناه لنفسه، فإن كان على أن يعمله
~~بنفسه أو بماله ولا يتولى المساقى من عمله شيء، ولا يناله سقي الحائط
~~للعامل فهذا PageV02P1067 # لا خلاف في جوازه بناء على أصل الملك، فإن سكتا عنه فهو لرب الحائط بحكم
~~الملك، وروى عن مالك أنه يلغي للعامل، فإن اشترطه رب (الحائط) لنفسه على أن
~~على العامل سقيه وعلاجه، لم يجز سواء كان بذره من عنده أو من عند رب
~~الحائط، لأنه اشتراط زيادة على المساقاة، (وذلك إخراج لها عن مورها، وإن
~~اشتراط دخوله في المساقاة)، فإن كان أكثر من الثلث لم يجز أن يدخل في
~~المساقاة، لأنه من باب اجتماع الشركة والمساقاة، وإن كان أقل من الثلث
~~فاشترطه العامل جاز بشرط أن تكون قيمته الثلث فأقل من نصيب العامل عن ابن
~~حبيب، أو من الجميع على القول الثاني الواقع في كتاب محمد، فإن كان قيمته
~~أكثر من ثلث نصيب العامل، أو من ثلث الجميع لم يجز اشتراطه، لأنه حينئذ
~~يصير معتبرا لا ملغي، فإن اشترط دخوله في المساقاة في محل الجواز جاز، وكان
~~حكمه حكم التجزئة في المساقاة، فإن شرط رب الحائط على المساقي أن يزرعه من
~~عنده، ويعمله بيده، وما حصل بينهما جاز، وإذا أجزنا إدخاله في المساقاة إذا
~~كان يسيرا، (فاشترطه) صاحب الأرض، وهو أكثر من النصف، فهل يجوز أم لا؟ كرهه ms519
~~أصبغ ونص على كراهته القاضي أبو محمد، وأجازه غيره، وإنما اعتبرنا الثلث،
~~لأنه حينئذ يصير تبعا كمسالة الدار فيها شجرة يستثنى المكتري ثمرتها قبل
~~طيبها، فيجوز إذا كان قيمة ثمرتها الثلث فدون، (لأن ذلك ينزلها منزلة)
~~التبعية، فإن زادت قيمتها على الثلث، لم يجز، وكان من باب شراء الثمرة قبل
~~(بدو صلاحها)، وبقيت مسائل تتعلق بالمساقاة:

PageV02P1068

# المسألة الأولى: المساقاة على حوائط كثيرة مختلطة الثمار جائز على
~~الأجزاء (المتفقة) والمختلفة إذا تعددت العقود، فإن كان ذلك في عقد واحد
~~جاز على الأجزاء (المفقة)، ولم يجز على المختلفة لما فيها من المقامرة،
~~ودليلنا أن النبي -صلى الله عليه وسلم- ساقى أهل خيبر على اختلاف حوائطهم
~~مساقا واحدا، ولم ينقل عنه خلاف ذلك، فأقر ذلك سنته.
# المسألة الثانية: إذا وقعت عقدة المساقاة فاسدة وجب فسخها قبل الشروع في
~~العمل، فإن فاتت بانتهاء العمل، أو بالشروع في العمل فهل الواجب فيها أجرة
~~المثل، أو مساقاة المثل مطلقا، أو الأقل من المساقاة المثل أو أجرة المثل
~~هذه الثلاثة الأقوال في المذهب، وهي مبنية على ما قدمناه في القراض وفي
~~المذهب قول رابع أن منها ما يرد إلى مساقاة المثل، وذلك في المساقاة في
~~حائط قد أطعم، وفيما إذا اشترط العامل على رب المال أن يعمل معه، في
~~المساقة والبيع، وفيما إذا ساقاه في حائط سنة على جزء، وآخر على جزء غيره.
~~(وفيما عداهما يردان إلى آجرة المثل).
# المسألة الثالثة: إذا اختلفا في الجزء الذي وقعت عليه المساقاة، فالقول
~~قول العامل إذا أتى بما يشبه، لأن مؤتمن كالقراض.
# المسألة الرابعة: إن القسمة بني المساقي ورب الحائط إن كانت كيلا فهي
~~جائزة وهل تجوز القسمة بينهما بالخرص أم لا؟ ثلاثة أقوال في المذهب. الجواز
~~مطلقا اعتمادا على فعل عبد الله بن رواحة. والثاني المنع (حذرا) من
~~المزابنة، والثالث أنه ممنوع في الربوي من الثمار جائز في غري الربوي.

PageV02P1069

# فصل
# قال القاضي -رحمه الله-: "وكراء الأرض جائز للزرع بما عدا الطعام" إلى آخره.
# شرح: كراء الأرض جائز بالدنانير والدراهم ms520 وسائر العروض والحيوان (وسائر
~~الأثمان) ما عدا الطعام. والدليل على ذلك ما رواه رافع بن خديج أن النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- نهى عن كراء الأرض ببعض ما يخرج منها فأما بالذهب
~~والفضة فلا بأس به) وهو معنى نهيه -صلى الله عليه وسلم- عن المحاقلة (أي)
~~كرائها بالطعام، والمخابرة كراؤها ببعض ما يخرج منها، وأما الدور والحوانيت
~~وغير ذلك فيجوز كراؤها بالطعام وغيره إجماعا، وإذا أجزنا كراءها فهل يجوز
~~النقد (في كراء الأرض أم لا؟ أما المامون منها فيجوز النقد) فيها. ولا يجوز
~~في غير المأمون خوفا من أن يكون تارة بيعا، وتارة سلفا، وهو نص القاضي
~~وغيره من أئمتنا.
# فرع: يجوز كراء الداء سنين كثيرة كالعشرة الأعوام ونحو ذلك مما يؤمن فيه
~~التغيير غالبا، وكذلك يجوز كراء أرض المطر، وأرض السقي بالعيون والآبار
~~والأنهار السنين كالعشرة الأعوام ونحو ذلك، وقال ابن الماجشون: لا يجوز
~~كراء أرض المطر إلا لعام واحد، ويجوز كراء أرض السقي بالعيون الثلاثة
~~الأعوام والأربعة، ويجوز كراء أرض الأنهار والآبار عشرة أعوام ونحوها، وكل
~~هذا مبني على استحسان ومصالح، ثم تكلم على حكم الشركة PageV02P1070 # في الحرث وهي جائزة إجماعا، واختلف المذهب هل هي من العقود الجائزة أو
~~اللازمة، وبالأول قال الجمهور قياسا على القراض، وهي رواية ابن كنانة عن
~~مالك، قال ابن رشد: وبه جرى العمل بقرطبة وبالثاني قال ابن الماجشون وسحنون
~~قياسا على الإجارة اللازمة بنفس العقد، ولملاحظة هذا الأصل، اختلف المذهب
~~أيضا هل يلزم فيها التكافؤ والاعتدال وهو المشهور أو لا يلزم فيها إلا
~~السلامة من كراء الأرض بالطعام فقط، وأم الاعتدال فيها على هذه الرواية
~~فليس بشرط، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم تغليبا لحكم الإجارة، وإذا فرعنا
~~على المشهور من اعتبار الشرطين التكافؤ والسلام من كراء الأرض بالطعام فهل
~~يجوز اشتراط الحصاد والدرس والتذرية على العامل أم لا؟ قولان عندنا منعه
~~سحنون، وأجازه غيره من الأندلسيين، (وبهذا) جرى العمل عندهم، حكاه ابن
~~القاسم في وثائقه.
# فرع: إذا دفع رب الأرض حظه من الزريعة على ms521 أن يخرج العامل مثله فزرع نصيب
~~صاحب الأرض، ولم يزرع نصيبه من غير عذر، فالزرع كله لرب الأرض، وعلى العامل
~~خدمته وله الأجرة، فإن لم يزرع حظه ولاحظ صاحب الأرض حتى فات الإبان لزم
~~العامل لرب الأرض (كراء) نصفها مع نصيب قيمة عمله ومؤنة حصاده ودرسه، قاله
~~ابن لبابة.
# فرع: هل يجوز لرب الأرض أن يشترط على الشريك أن يطرح الزبل في الأرض
~~أجازه أهل المذهب بشرطين:
# أحدهما: أن تكون الأرض مأمونة.
# والثاني: أن تبقى الأرض بين مدة ينقضي فيها الانتفاع بذلك الزبل.
# فرع: إذا ادعى العامل أن رب الأرض لم يدفع له الزريعة، فالقول قول PageV02P1071 # (رب المال) لأنه مدعى عليه.
# فرع: اختلف المذهب في الشركة الفاسدة إذا فاتت لمن تكون الإصابة فقيل
~~لصاحب البذر، وعليه كراء المثل، وقيل: لصاحب الأرض، وقيل: لمن اجتمع له
~~(شيئان) فأكثر، وذكر سحنون عن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (أنه قال الزرع
~~لصاحب الزريعة) وهو قول مالك في رواية ابن غانم.

PageV02P1072

### || AUTO باب الشركة

# قال القاضي -رحمه الله-: "

### || AUTO باب الشركة

# ".
# شرح: أجمع العلماء على أنها جائزة إذا وقعت على شرائط الصحة، والأصل فيها
~~من الكتاب قوله سبحانه مخبرا عن أهل الكهف:} فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى
~~المدينة {] الكهف: 19 [فإن لم يكن المبعوث شريكا، فالباعثون شركاء، ومن
~~السنة قوله -صلى الله عليه وسلم: (من أعتق شركا له في عبد قوم عليه)
~~الحديث. وهي قسمان: شركة أبدان، وشركة أموال. فشركة الأموال على قسمين:
~~عنان ومفاوضة، فهي إذن أربعة أنواع، وأنكر PageV02P1073 # بعض المالكية شركة العنان، وروى عن مالك أنه سئل عن شركة العنان فقال: لا
~~أعرفها، ولعله أنكر التسمية، وإلا فهي لفظة معلومة في اللغة وشركة (معروفة)
~~عند العلماء. وقال الجوهري في الصحاح: "شركة العنان بفتح العين: أن يشتركا
~~في شيء خاص دون سائر أموالهما كأنه عن لهما شيء فاشترياه مشتركين فيه وقيل
~~هو مشتق من قولهم عناني الشيء إذا أخطر ببالك وأظهرته، حكاه القاضي أبو
~~محمد، وقيل معناه تساوي الشريكين في التصرف كتساوي الفارسين ms522 في السير، فهي
~~على هذا مشتقة من عنان اللجام بكسر العين فيه. وأنشد القاضي لبعض العرب:
# وشاركنا قريشا في علاه ... وفي أحسابها شرك لعنان
# وهي من العقود الجائزة، ولكل واحد منهما أن يفاصل شريكه (متى شاء) وهي
~~عقد غير لازم مورث لانتقال الأملاك بالموت. ونتبع كلام القاضي:
# قوله: "وضرب آخر غير جائز وهو شركة الوجوه": وفسر هذه PageV02P1074 # لشركة، وإنما امتنعت لأنها من أكل المال بالباطل، لأنها شركة بغير مال
~~ولا صناعة، وإنما هي من باب أن كل واحد استعار وجه صاحبه (وجاهه) بشرط ضمان
~~النقصان رجاء الربح.
# وذلك غرر محض وأجاز أبو حنيفة هذه الشركة، وخالف في ذلك الجمهور.
# قوله: "ويشترط الربح بقدره ثم يخلطاه مشاهدة أو حكما": وهذا تنبيه على
~~مذهب المخالف في الفرعين:
# الأول: اشترط مالك -رحمه الله- أن يكون العمل والربح على قدر رؤوس
~~الأموال، وأجاز أبو حنيفة اختلافهما بأن يكون رأس مال أحدهما أكثر من
~~الآخر، والربح دونه، وبالعكس تشبيها (بالقراض)، والعمدة لنا أن الربح ثمرة
~~المال والعمل، ولما كان ثمرتهما وجب أن يكون تابعا لهما كالخسران بدليل لو
~~شرط أحدهما على الآخر جزءا ينفرد به من الخسارة المقدرة في المال كان
~~ممتنعا، فكان حكم الربح كذلك، لأنهما فرعان عن مال الشركة، فوجب التساوي
~~فيهما على قدر الملك كأجرة العبيد، وخراج العقار، وأثمان سائر المشتركات
~~ونحوه هذا أصل المذهب، وروى (عن مالك) أنه إذا رضي صاحب الأكثر أن يكون له
~~نصف الربح جاز إذا لم يكن حطيطة حطت من الربح لزيادة منفعة من شريكه مثل أن
~~يكون ينتفع ببصره ونفوذ معرفته، لأن ذلك معروف محض إذا عرى عن المقابلة.
# وإذا بنينا على وجوب التساوي في رأس المال والعمل والربح، (فانعقدت
~~الشركة على خلاف ذلك فسخت ما لم تفت، فإن فاتت بالعمل PageV02P1075 # فالربح) والخسارة بينهما على قدر العمل ويرجع من قل (رأس) ماله على صاحبه
~~بأجرة المثل في نصف الزيادة في العمل، إذ لولا هذا لكان تتميما للعقد
~~الفاسد، ولا سبيل إليه.
# الفرع الثاني: اشتراط الخلطة، وقد اختلف ms523 الفقهاء فيه فمنهم من أوجبه،
~~ومنهم من أسقطه منهم أبو حنيفة القائل بأن الشركة (تصح)، وإن كان مال كل
~~واحد على حدة، وفي مذهب مالك في اشتراطه قولان، فاشترطه سحنون، وغيره،
~~وعليه جرى العمل، ولم يشترطه ابن القاسم، وأجاز الشركة، وإن بقى مال كل
~~واحد منهما بيده، أو جعلاه على يد أحدهما أو على يد أمين.
# وإذا بنينا على اشتراط الخلط فهو جائز حسا أو حكما بأن يتسلطا يديهما
~~عليه معا، (وتغالي في ذلك) الشافعي، باشتراط الخلط حسا، لأن يقع التناصح في
~~العمل والتناصف في طلب الفضل.
# قوله: "والمفاوضة أن يفوض كل واحد منهما إلى الآخر التصرف": وأجازها
~~جمهور العلماء وعجبا من الشافعي -رحمه الله- حيث منعها، حكاه عنه القاضي
~~أبو محمد عبد الوهاب وغيره من ائتمنا وهي في المعنى PageV02P1076 # كالوكالة، يوكل كل واحد منهما صاحبه على التصرف في ماله على الإطلاق وهذا
~~معنى المفاوضة.
# قوله: "ولا يكون شركة إلا بما يعقد أن الشركة (عليه) ": يعني أن تفاضل
~~رؤوس الأموال في هذه الشركة كما يجوز أن ينفرد أحدهما بمال لا يدخله في هذه
~~الشركة، ومنع أبو حنيفة التفاضل في رؤوس الأموال في هذه الشركة والانفراد،
~~ورأى أن بعضها يقتضي التساوي، وعمدتنا أنها شركة العنان، ويلزم أحد
~~المتفاوضين ما عقده شريكه (أو حله) من بيع أو ابتياع أو وضيعة أو رضاء
~~بعيب، أو إقالة، أو تولية أو شركة أو تأخير، ولا يجوز لأحدهما أن يضيع
~~ويقارض ومنعه سحنون، وانظر هل يجوز أن يكاتب عبدا (أو عبيدا للتجارة) أم
~~لا؟ والصحيح جوازه إذا اقتضاه النظر، وتبينت فيه المصلحة (وله أن يودع إذا
~~ادعت إلى ذلك ضرورة، ولا يجوز أن يهب ولا أن يتلف شيئا من مال الشركة،
~~وإنما له التصرف فيه بالمصلحة) والنماء، أو مظنته، ولا ضمان على واحد منهما
~~فيما تلف على يده من مال المفاوضة إلا بالتفريط، أو التعدي مثل أن يعامل
~~بغير شهادة أو يبعثه في البحر في زمان العطب غالبا، أو نجحوه مما تتبين في
~~المفسدة، وتتعين فيه الخسارة، ms524 ولمن ابتاع من أحدهما الرجوع على صاحبه
~~بالعيب وعلى الجملة، يتنزل كل واحد منهما منزلة صاحبه، وليس لأحدهما أن
~~يحابى، فإن حابى ففي ماله، وكذلك لا يجوز له إقراره بمال من مال المفاوضة
~~لمن يتهم عليه من أب أو ابن أو زوجة أو صديق ملاطف، ولكل واحد منهما أن
~~ينفق على نفسه وعلى عياله من مال الشركة، وسواء كان عيالهما سواء، أو كان
~~عيال أحدهما (كثيرا) إلا أن يتفاحش الأمر، ويكثر عيال أحدهما بحيث يتلف PageV02P1077 # معظم المال، وكذلك حكم الكسوة، ولا تراجع بينهما في ذلك، لأنه مقتضى
~~المفاوضة، ويجوز اشتراكهما في بلدين على أن يجهز أحدهما لصاحبه لرجاء
~~المصلحة في ذلك.
# قوله: "وأما شركة الأبدان فجائزة": إلى آخر الفصل (والتحصيل) فيه أن شركة
~~الأبدان جائزة عند مالك وأبي حنيفة ومنعها الشافعي، والمعتمد لنا من وجوه:
# الأول: اشتراك الغانمين في الغنيمة وهم إنما يستحقونها بالعمل، وفي الأثر
~~أن عبد الله بن مسعود شارك سعدا يوم بدر فأصاب سعد فرسين، ولم يصب ابن
~~مسعود شيئا فلم ينكر النبي -صلى الله عليه وسلم- عليهما ذلك، ولأن العمل
~~تجوز المفاوضة عليه، وكذلك الشركة (سيما أن) المقصود من شركة المال هو
~~العمل، ورأى الشافعي أن القراض خارج عن الأصول، فلا يقاس عليه، مع أن
~~الأعمال لا تنضبط فكانت من باب الغرر المنهي عنه شرعا.
# وشرط القاضي في هذه الشركة شرطين: اتفاق العمل والمكان وفي هذين الشرطين
~~خلاف بين العلماء، فلم يشترط أبو حنيفة اتفاق الصنعة، واشترطه مالك خوفا من
~~القمار والغرر الذي يكون اختلاف الصنعتين، وكذلك اشترط أن يكون في موضع
~~واحد لما في ذلك من انتفاء الغرر وهو قول ابن القاسم، وأجازه أشهب إذا كانا
~~في حانوتين لحصول المقصود من اتفاق PageV02P1078 # الصنعة، ويجوز أن يلغي أحدهما لصاحبه ما كان تافها، وإن مرض أحدهما أو
~~غاب الأيام اليسيرة لم يكن له الرجوع على صاحبه إلا أن تطول الغيبة، أو
~~المرض، فله أخذ ما استفاد بعمله، وكذلك في شركة المفاوضة والعنان والاشتراك
~~في الحمل على الدواب من ms525 باب شركة الأبدان، فإن كانت رقاب الدواب مشتركة فلا
~~خلاف في جواز هذه الشركة، فإن لم يشتركا في رقاب الدواب فالمشهور جواز
~~الشركة لأنها شركة بدن، والشاذ المنع لاختلاف الحمل، ودخول الخطر فيه.
# قوله: "وتجوز في الاحتطاب والاصطياد": تنبيه على مذهب أبي حنيفة ولعله
~~إنما منع ذلك لقوة الغرر فيه، وزيادة الخطر.
# قوله: "ويجوز أن يكون رأس المال فيها عينا وعرضا": يتعلق به الكلام في
~~رأس مال الشركة، قال ابن المنذر: أجمع العلماء على جواز الشركة بالعين إذا
~~كان من نوع واحد، وتحصيل القول في ذلك أن رأس المال إذا كان ذهبا من أحدهما
~~ودراهم من الآخر فالمشهور أن ذلك لا يجوز، لأنه صرف مستأخر في المعنى،
~~ولأنه بيع وشركة في عقد واحد، والجمع بينهما ممتنع، والشاذ الجواز بناء على
~~التناجز في المعنى.
# وإذا بنينا على المشهور فوقعت الشركة على ذلك فسخت ما لم تفت بالعمل، فإن
~~فاتت وجب التراجع، وقسم الربح على مقدار رأس المال، فإن اختلفت (السكة)
~~بالجودة (والرداءة) فهل يجوز أم يكره، لأن ذلك قمار ومخاطرة قولان: الجواز
~~اعتبارا بالنفاق، والكراهة لما ذكرناه، فإن كان رأس المال طعاما فلا يخلو
~~أن يكون من نوع واحد أو من نوعين، فإن كان من نوع PageV02P1079 # واحد ففيه قولان: الجواز، والمنع، وجه الجواز أن اتفاق الصنف كالذهب
~~والفضة من الطرفين، ووجه العمل أن الطعام تختلف فيه الأغراض، وتتفاوت
~~الأثمان بخلاف النقدين، فيقع فيه التأخير، وهو ممتنع في الطعام، والمنع هو
~~المشهور، وإذا امتنع في الصنف الواحد فهو من النوعين أحرى.
# قوله: "وتنعقد على قيمته دون ثمنه": يريد أنه إذا أخرج أحدهما ثوبا
~~والآخر ثوبا أو عرضا آخر، انعقدت السكة بقيمة العرضين، وإن لم يذكرا
~~الأثمان، ويكون رأس مال كل واحد منهما قيمة عرضه.
# قوله: "كان العرض مما يتميز عينه (كالرقيق والحياة) (والثياب) أو ممن لا
~~تتميز": فيه تنبيه على تفصيل الشافعي، فإن صريح مذهبه أن الشركة إن كانت عي
~~أثمان العروض مما تتميز عينه صحت، فإن سكتا عن الأثمان لم تصح ms526 الشركة مع
~~سكوتهما، وإن كانت مما لا تتميز صحت الشركة على القيمة.
# وتحصيل قول مالك أنهما إن اشتركا وسكتا عن الثمن انعقدت الشركة بينهما
~~على قيمة العرضين، لأنها معلومة عادة.
# فرع: هل من شرط الشريكين في المال أن لا يبيع أحدهما إلا بمحضر صاحبه
~~شرطه طائفة من العلماء، والجمهور لم يشترطه وهو الصحيح، لأنه مقتض للوكالة
~~والائتمان.

PageV02P1080

### || AUTO باب الرهون

# قال القاضي -رحمه الله-: "

### || AUTO باب الرهون

# ": إلى قوله: "ولا يجوز غلق الرهن".
# شرح: الرهن مصدر رهنت داري رهنا، وقد يستعمل الشيء في نفسه، وهو جائز،
~~والأصل في جوازه الكتاب والسنة. أما الكتاب فقوله سبحانه:} وإن كنتم على
~~سفر ولم تجدوا كاتبا فرهن مقبوضة {الآية] البقرة: 283 [، فإن قيل لا حجة
~~فيها لتوقف الجواز فيها على شيئين: فقدان الكاتب في السفر، قلنا هو خطاب
~~خرج عن الغالب فلا مفهوم له، يبينه أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- رهن
~~درعه في الحضر عند يهودي في (ثلاثة) آصع من شعير، ومات ودرعه مرهونة.
# ومن أهل العلم من قصره على مورده من الآية وهو شاذ لا يعول عليه، قال به
~~مجاهد وغيره. ويجب الكلام في الحد الذي ذكره القاضي.
# قوله: "احتباس العين وثيقة": إشارة إلى الشيء المرهون في نفسه، وحد
~~القاضي ليس بجامع لخروج الغلات والديون عنه، وهو عندنا: "كل ما PageV02P1081 # يمكن أن يستوفى الدين منه، أو من ثمن منافعه عينا كان أو غلة أو دينا"
~~كرهن الدين عند من هو عليه أو غيره مفردا أو مشاعا مما يصح بيعه، أو مما لا
~~يصح كجلود الميتة بعد الدباغ، والعبد الآبق، والبعير الشارد على ما فيه من
~~خلاف، وكالثمرة قبل بدو صلاحها، (كان) مما يعرف بعينه أو مما لا يعرف بعينه
~~كالدنانير والدراهم إذا طبع عليها على المشهور مما سنذكره ملكا للراهن أو
~~مستعارا له ليرهنه، ونحن نرسم هذه الجملة مسألة (مسألة).
# قوله: "ليستوفي الحق من ثمنها أو من ثمن منافعها": إشارة إلى المدير
~~وغيره، فإن الحق إذا امتنع استيفائه (من عينه) لامتناع بيعه ms527 لم يمتنع
~~استيفاء الحق من ثمن منافعه وخدمته.
# قوله: "عند تعذر أخذه من الغريم": إشارة إلى الانتقال وهو في الحمالة على
~~هذا الترتيب أيضا على المشهور كما سنبينه.
# المسألة الأولى: قد ذكرنا أن احتباس الرهن إنما هو لاستيفاء الحق منه، أو
~~من ثمن منافعه ومن المعلوم أن استيفاء الحق يتمكن من الأعيان القائمة،
~~والغلاة كخراج العبيد، وكراء المساكن والديون الثابتة في الذمم، فيجوز أن
~~يرهن ذلك كله، فيرهن داره وغلة عبيده، وخراج مسكنه ودينه عند من هو عليه أو
~~غيره لإمكان الاستيفاء من جميع ذلك، ومنع الشافعي من رهن الدين، وشرط أن
~~يكون الرهن عينا، ولا وجه لذلك لإمكان حوزه واستيفاء الحق منه وهو فائدة
~~الرهن. والله أعلم.
# المسألة الثانية: رهن المشاع جائز عندنا وعند الشافعي خلافا PageV02P1082 # لأبي حنيفة.
# وسبب الخلاف هل تمكن حيازة المشاع أم لا؟ والدليل لنا أنه كما يصح قبضه
~~بالبيع فيصح ارتهانه كالمقسوم، ومن الحنفية من منع بيع المشاع، فالاحتجاج
~~عليهم حينئذ بجواز بيعه على جواز رهنه لمخالفهم في الأصل، والصحيح أنه
~~متصور التسليم في المحلين.
# فرع: إذا بنينا على الصحيح من جواز رهنه تعين النظر في صفة حوزه، ولا
~~يخلو أن يكون باقيه للراهن أو (لغيره)، فإن كان للراهن فلا يتصور حوزه إلا
~~بقبض جميعه، وارتفاع يد الراهن عن جملته. قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: "وإن
~~كان جميع الدار أو العبد أو النوب للراهن فرهن نصف ذلك، ورفع يده عن جميع
~~الرهن كان محوزا".
# واختلف المذهب إذا كانت أيديهما (عليه هل يكون محوزا أم لا؟ وكذلك في
~~الصدقة، وإن كان باقيه لأجنبي فحوزه بحلول المرتهن محل الراهن، وارتفاع يد
~~الراهن عنه، وسواء كان ذلك النصيب المشاع تحت يد المرتهن، أو تحت يد الشريك
~~حائزا للمرتهن، أو تحت يد عدل، أو تحت أيديهما) معا، وسواء كان المشاع مما
~~لا يبان به كالعقار هذا أصل المذهب.
# فرع: إذا ارتهن نصيبه من دار وأكرى نصيب شريكه وسكن فقال ابن القاسم: فسد
~~الرهن بسكناه، إذا لم يقم المرتهن، فإن ms528 قام فله المقاسمة، إذ له أن يقول
~~ليس لك أن تفسد عليه حيازة رهني، ولو حاز المرتهن ما رهنه من المشاع بغلق،
~~أو غيره صح الحوز وللمرتهن أن يمنع الراهن من السكنى (حتى يقاسمه الرقاب،
~~وإن كانت مما ينقسم، فإن كانت الدار مما لا ينقسم فللمرتهن أن يمنع الراهن
~~من السكنى) ويكرى جميعها، فإن كان رهن توثقة PageV02P1083 # فقط فجميع الكراء للراهن، وإن كان رهن توثقة وانتفاع فالكراء بينهما على
~~الأجزاء المرتهنة.
# المسألة الثالثة: يجوز البيع على رهن معين، ولا كلام في لزومه بالتعيين،
~~ويجوز أن ينعقد على رهن غير معين، وعلى الغريم حينئذ أن يعطي الصنف
~~المعتاد، ولا يلزم البائع قبول (ارتهان) ما لم تجر العادة بارتهانه مما في
~~حفظه كلفة كالعبيد والدواب في حق من لم (يعهد) ذلك.
# المسألة الرابعة: يجوز أن يكون الرهن مما يجوز بيعه، ومما لا يجوز بيعه
~~مما يصح تملكه احترازا من الخمر والخنزير. ويدخل تحت هذا الضابط أنواع
~~الثمرة قبل بدو الصلاح، والعبد الآبق والبعير الشارد، والجنين في بطن أمه
~~وجلود الميتة بعد الدباغ، وجلود السباع المذكاة لأخذ جلودها، والمصحف
~~والولد الصغير دون أمه، والأم دون ولدها، ونحن نفصل ذلك فنقول: رهن الثمار
~~قبل بدو صلاحها جائز، وسواء كان طيبها عند محل أجل الدين، أو قبله أو بعده،
~~أما إذا كان طيبها عند محل أجل الدين فلا إشكال حينئذ، فإن كان الطيب قبل
~~ذلك وشرط إيقاف ثمنها (إلى محل الأجل) جاز إذ لا جهالة، فإن شرط المرتهن
~~بيعها إذا طابت، وأن ينتقد ثمنها، فلا يخلو أن يكون ارتهانها بعد عقد
~~البيع، أو في أصل العقد، فإن كان بعد عقد البيع جاز اشتراط تعجيل الثمن
~~لسلامة أصل العقد من الغرر، وإن كان الارتهان في أصل العقد للبيع لم يجز
~~لما في ذلك من الغرر والترجية في الثمن الذي لا يدي متى يتعجله لاحتمال أن
~~تهلك الثمرة فيتأخر الثمن، أو أن تسلم ولم يبلغ ثمن ثمرتها مقدار الدين،
~~وإن مات قبل طيب الثمرة وترك ما يوفي ms529 منه الدين، وفي الدين، وسلمت الثمرة
~~للورثة، وإن ترك ما يفي ببعض الدين قبض ما أمكن، وانتظر بالباقي بدو الصلاح
~~وبقيت تحت يده إلى الاستيفاء، فإن كان على الميت الراهن ديون كثيرة فلمرتهن
~~الثمرة PageV02P1084 # محاصتهم في الحال لجملة دينه، ويبقى الثمرة بيده إلى إبان البيع فتباع،
~~فإن وفيت بدينه رد ما أخذ في المحاصة، وتحاص فيه الغرماء، وإن كان ثمن
~~ثمرتها أكثر من دينه رد الفضلة مع ما نابه أولا في الحصاص، وإن كان ثمنها
~~أقل فقد كشف الغيب أنه ليس له في الحاصة إلا بمقدار (ما بقى) فقط، فيرد ما
~~زاد على ذلك للغرماء فيتحاصوا فيه أيضا، وأما لعبد الآبق والبعير الشارد
~~فرهنه جائز في أصل العقد في القرض، وبعد تقديره في الذمة، وبعد عقد البيع،
~~وهل يجوز رهنه في أصل العقد أم لا؟ قولان في المذهب: الجواز، والمنع،
~~والمشهور الجواز والشاذ المنع، ومبنى الخلاف على الخلاف في الرهن هل له قسط
~~في الثمن أم لا؟ ومنع في الكتاب رهن الجنين في بطن أمه، وأجازه ابن ميسر،
~~وهذا إذا كان في أصل العقد، أما بعد العقد فهو جائز. وقسم الشيخ أبو الحسن
~~اللخمي الرهن على خمسة أصناف:
# الأول: ما يجوز بيعه وملكه، ولا خلاف في جواز رهنه.
# والثاني: ما يجوز ملكه، ولا يجوز بيعه للغرر كالعبد الآبق، والبعير
~~الشارد وقد قدمنا ما فيه.
# والثالث: ما يجوز ملكه ولا يجوز بيعه لا للغرر، بل لمعنى آخر كأم الولد،
~~وجلود الميتة قبل الدباغ وعظام الميتة. قال الشيخ أبو الحسن: فهذا القسم لا
~~يجوز رهنه. قلت وفيه تفصيل وتعليل، فأما أم الولد فلا يجوز رهنها، إذ ليس
~~له أن يستأجرها، ولا أن يبيعها، فلا يرهنا، إذ لا يملك منها رقبة ولا
~~منفعة، وأما جلود الميتة بعد الدباغ فلا تباع على المشهور، لأن طهارتها
~~خاصة، فلذلك لا ترهن، وأجاز ابن وهب بيعها بعد الدباغ، PageV02P1085 # فيجوز رهنها، وكذلك عظام الميتة إذا صلقت على خلاف فيها.
# والقسم الرابع: ما لا يجوز ملكه كالخمر والخنزير والسم ms530 ونحوه، ولا خلاف
~~في امتناع بيع هذا القسم ورهنه.
# والقسم الخامس: ما اختلف في جواز بيعه، من هذا المصحف (وكتب الفقه) وجلود
~~السباع المذكاة، وجلود الميتة بعد الدباغ ونحو ذلك مما اختلف في جواز بيعه،
~~فيختلف في جواز رهنه على حسب الاختلاف في جواز بيعه، وقد قدمناه، ويجوز رهن
~~الأم دون ولدها الصغير ولا يفرق بينهما في البيع، وتباع هي وولدها،
~~ومرتهنها أحق بثمنها دون ثمن ولدها، ويوزع الثمن بينهما، ويكون في الباقي
~~مما ينوب الولد إسوة الغرماء، ويرهن الولد دون أمه، وتكون الأم مع ولدها
~~عند المرتهن ليتم حوزها، وقيل لا يرهن حتى يبلغ حد التفرقة إلا أن تكون معه أمه.
# فرع: إذا ارتهن عصيرا فصار خمرا أريقت عليه، وهل يلزم المرتهن أن يرفع
~~أمره إلى (الإمام) أم لا؟ قولان، اللزوم خوفا من أن يكون حاكم الموضع ممن
~~يرى (تخليلها). والثاني أنه لا يلزم إذا أقام على ذلك بينة، فإن صارت خمرا،
~~فغفل عنها حتى عادت خلا فهي في الدهن، فإن كان الراهن نصرانيا رهن خلا عند
~~مسلم، فصار خمرا أسلم ذلك إليه ولم يرق، فإن عادت خلا أو خلله انتزعت منه
~~وعادت إلى الراهن توفية لمقتضى العقود الشرعية.
# فرع: رهن المدير فيه تفصيل تحقيقه أنه لا يخلو أن يرهن رقبته أو خدمته،
~~فغن رهن رقبته على أنه يباع قبل الموت لم يجز، فإن وقع ذلك فهل يعود حقه في
~~الخدمة، وتباع خدمته وقتا بعد وقت على حساب استئجار العبد والأمة، أو يبطل
~~حقه من الرقبة والمنفعة معا فيه قولان عندنا، وإن رهن PageV02P1086 # رقبته على أنه إن مات الراهن، ولا مال له بيع المدبر للدين السابق على
~~التدبير، فلا يخلو أن يكون هذا الرهن في قرض، أو بيع، فإن كان في قرض جاز،
~~وإن كان في بيع بعد العقدة جاز أيضا، وإن كان في أصل عقدة البيع فأجازه
~~اللخمي وغيره على الخلاف في جواز رهن الغرر، وقد تقدم ما فيه، وأما رهن
~~خدمته فجائز.
# فرع: أجاز مالك رهن المصحف، ms531 ومنعه الشافعي، وقال في الكتاب: ولا يقرأ فيه
~~المرتهن فإن أباحه له الراهن للقراءة، إما أن يكون في سلف، أو في بيع، فإن
~~كان في سلف لم يجز ذلك، لأنه سلف جر نفعا، كان ذلك في أصل السلف أو بعد
~~عقده، وأما في البيع فظاهر الإطلاق المنع، وأجاز أشهب في أصل البيع، ومنعه
~~بعد العقد لإمكان التهمة على أن تكون إباحته للانتفاع به في مقابلة النظرة،
~~فيكون من باب سلف جر نفعا.
# فرع: إذا ارتهن (دارا) ثم ثبت أنها حبس ففي المذهب قولان في هذه الصورة،
~~أحدهما أن منافعها للمرتهن، إذ هي على ملك الراهن من الحبس، والثاني أنه لا
~~شيء له من غلتها إذ الرهن إنما يتعلق بالرقبة لا بالمنافع، وقد قدمنا
~~الخلاف هل تعود على المرتهن رقبة المدير في منافعه أم لا؟

PageV02P1087

# فرع: يتعلق بما قدمناه من رهن الغرر، وهو أن يشترط المرتهن منفعة الرهن
~~وهو مما يسرع إليه التغير كالحيوان والثياب ونحوها، فهل يجوز ذلك أم لا؟
~~قولان كرهه في الكتاب وقال ابن القاسم: وأنا لا أرى به بأسا كالإجارة، وهذا
~~إجارة وبيع، وأجرى الأشياخ هذا الخلاف على الخلاف في جواز ارتهان الغرر،
~~وقد قدمناه.
# المسألة الخامسة: قد ذكرنا أن وثيقة الرهن قد تكون مما يعرف بعينه، ومما
~~لا يعرف بعينه كالدراهم والدنانير والفلوس، وكل ما يكال أو يوزن.
# وتحصيل القول فيما لا يعرف بعينه إذا رهن أنه لا يخلو أن يطبع عليها أم
~~لا، فإن طبع عليها فلا خلاف في جواز ارتهانه وإن لم يطبع عليه، فإن كان تحت
~~يد (عدل جاز، وإن كان تحت يد) المرتهن لم يجز للاتهام على أن يتسلفها. قال
~~أشهب: لا أحب ارتهان الدنانير، والدراهم، والفلوس إلا مطبوعة للتهمة على أن
~~يتسلفها، فإن لم يطبع حين الرهن، وعثر على ذلك لم يفسخ البيع، وأجبر على
~~طبعه من أباه، ويجوز رهن الحلي، وإن لم يطبع عليه، لأنه مما يعرف بعينه،
~~ولا يكاد يلتبس غالبا.
# المسألة السادسة: يجوز أن يكون الرهن ملكا للراهن ms532 أو مستعارا له ليرهنه،
~~وبجواز ذلك قال الشافعي، إذا علم المعير فإن حل أجل الدين وكان مليا حكم
~~عليه بقضائه، ورجع الرهن من المستعار إلى ربه، فإن كان عديما استوفى الدين
~~من ثمن الرهن المستعار، ويقضي السلطان على الراهن ببيع الرهن، وإن كره ذلك
~~ربه، لأنه إنما أعاره لذلك فإن بيع وقضى ثمنه الدين عن الراهن فلربه الرجوع
~~عليه، واختلف المذهب بم يرجع المعير على المستعير، فقال ابن القاسم: يرجع
~~عليه بقيمة المرهون، وقال أشهب إنما يرجع بثمنه (الذي بيع عليه به، واختاره
~~بعض المتأخرين، وإلا كان بيعا بالقيمة) وهو لا يجوز.

PageV02P1088

# وتظهر فائدة الخلاف إذا كان أحدهما أكثر من الآخر، فإن بيع بأكثر من
~~الدين يقضي الدين وفضلت من الثمن فضلة، وقفها الإمام، فإن ضاعت فضمانها من
~~ربها، ولا ضمان على المستعير، فإن هلك المرتهن المستعار في يد المرتهن يرجع
~~المعير على المستعير بقيمته إن كان مما يغاب عليه. وقاص الراهن المستعير
~~المرتهن، إذ هو ضامن فيما يغاب عليه، فإن كان مما لا يغاب عليه فلا ضمان
~~على المرتهن، ولا على المستعير.
# فرع: إذا أعاره عبدا ليرهنه في دراهم، فرهنه في طعام فالمشهور أنه ضامن
~~له لتعديه وقال أشهب: لا ضمان عليه في العبد وهو رهن في عدد الدراهم التي
~~أعاره ليرهنه فيها، والأول هو الصحيح، لأنه إنما أعطاه له لوجه مخصوص، فلا
~~يخرج عنه لما في ذلك من التعدي على المالك. والله أعلم.
# قوله: "وهو جائز بكل دين لازم": ويتعلق به الكلام فيما يجوز أخذ الرهن
~~فيه، ونبه على مذهب المخالف القائل أنه لا يجوز الرهن إلا في السلم فقط،
~~(فقصر) الآية على محلها، ويجوز أخذ الرهن في سائر الأثمان في البيوعات إلا
~~في الصرف وفي رأس مال السلم، لأن أخذ الرهن في الصرف، وفي رأس مال السلم
~~يؤدي إلى التأخير، وهو ممتنع إجماعا، ويجوز أخذ الرهن في المسلم فيه، وفي
~~القرض والغصب وقيم المتلفات، وأوراش الجنايات، وفي قتل الخطأ، لأنه مال على
~~العاقلة، فيجوز أخذ الرهن منهم ms533 PageV02P1089 # فيه، وفي العارية المضمونة، وفي المنافع المضمونة في الذمة، وفي الجعل
~~(بعد العمل) لأنه لازم، وفي المهور، لأنها ديون محققة، ولا يجوز أخذ الرهن
~~في الحدود ولا في القصاص، ولا في كتابة، ويجوز أخذه في جراح العند التي لا
~~قود فيها كالمأمومة، والجائفة لأنها أوراش مالية، وأما قتل العمد والجراح
~~التي يقاد منها، فهل يجوز أخذ الرهن فيها أم لا؟ ففيه تفصيل، فإن بنينا على
~~قول من يرى أنه ليس فيها إلا القود فلا يجوز أخذ الرهن فيها، وإن قلنا
~~بالتخيير فيها بين القود والدية، وجبرنا القاتل على المال، وإذا أراد الولي
~~ذلك فهذا مال أو ما يصير إلى المال فيؤخذ عنه الرهن والكفيل.
# قوله: "ويجوز عقده قبل وجوب الحق وبعده مقارنة له": قلنا أما إذا كان
~~سابقا أو مقارنا فلا كلام فيه، فإن تأخر عن العقد، فإن كان على شرط زيادة
~~في الأجل أو منفعة يشترطها فلا يجوز لأنه سلف جر نفعا، وإن لم يكن على ذلك
~~فهو جائز، ويجرى على تقديم الرهن على الحق المضمون، وكلا القسمين جائز
~~عندنا كما ضكره، وقال الشافعي: لا يصح ذلك، ولا وجه له وقال الشيخ أبو
~~الحسن اللخمي: وإذا كان الرهن شرطا في أصل العقد للبيع أو القرض كان أبين،
~~لأنه يجري في الجبر على تسليمه مجرى البياعات، وإذا كان بعد العقد كان في
~~الجبر على تسليمه عي حكم الهبات.
# قوله: "ويلزم بمجرد القول": قلت: لأنه من جملة عقود المعاوضة.
# قوله: "والقبض شرط في صحته": وهذا صريح مذهب مالك أن PageV02P1090 # العقد يوجب (لزوم) الرهن للراهن ويجبر الراهن على الإقباض، والعمدة لمالك
~~قياس الرهن على سائر العقود اللازمة بالقول، وقد قال تعالى:} فرهن مقبوضة
~~{] البقرة: 283 [إشارة إلى أن حكم الرهن أن يكون مقبوضا ألا تراه أنه إن
~~امتنع من ذلك جبر على الإقباض والتمكين، فإذا رفع الراهن يده عنه وأجازه
~~المرتهن، أو جعل على يد عدل صح بلا خلاف، وإن بقيت يد الراهن عليه مع
~~القدرة على حوزه حتى فلس الراهن الراهن ms534 (أو مرض) أو مات بطل الرهن، إلا أن
~~يكون بقاؤه في يد الراهن بغير تفريط في المرتهن (في القبض مثل أن يرهنه
~~دارا عائبا فيخرج المرتهن لحوزها فيموت الراهن قبل حيازة لها)، أو يكون
~~مجدا في الطلب، قائما به مستمرا عليه، فلم يتمكن من القبض حتى قام الغرماء
~~فهذا رهن صحيح على الأصح، إذ لا تفريط، وقيل يبطل ويكون إسوة (الغرماء)
~~لعدم الحوز، وهو ظاهر إطلاق الكتاب. قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: وإنما
~~تبطله التهمة أن يكونا قصدا إلى بقائه"، وشرط القاضي استدامة القبض احترازا
~~من أن يعود اختيارا إلى يد الراهن مطلقا بأي وجه رجع من إجازة، أو وديعة،
~~أو استخدام، أو عارية أو غير ذلك، هذا كله سواء في إبطال الحوز، وعندنا
~~رواية أنه لا يبطل الحوز رجوعه بأجرة. وإذا فرعنا على المشهور من أن رجوعه
~~(يبطل) الحوز، PageV02P1091 # فرجع بإجارة إلى يد الراهن من غير المرتهن مثل أن يرهن دارا، ثم يكريها
~~من المرتهن رجل، ثم يكريها مكتريها من راهنها فقال ابن القاسم في العتبية:
~~إن كان المكتري الذي أكراها المرتهن منه من سبب الراهن فالكراء لازم، وذلك
~~فساد لرهنه ما دامت في يده. يريد إن علم المرتهن بذلك، وإن كان أجنبيا صح الرهن.
# فرع: وإذا بنينا على ما قدمناه من أن رجوع الرهن إلى يد المرتهن يبطل
~~حوزه، فقام يطلب رده ليعود له الحوز، فله ذلك إلا أن يفوت ويحال بينه وبينه
~~بقيام الغرماء.
# وإذا أجزنا له القيام بطلب الرد فهل يكون له ذلك في العارية، أو يحمل على
~~عارية المثل ففيه تفصيل، أما إن كانت العارية مؤجلة، فليس له الارتجاع قبل
~~الأجل، وله الارتجاع بعد (انصرام) الأجل ما لم يستحدث دينا، أو يقوم عليه
~~الغرماء، وأما إن كانت العارية مبهمة فهل له الارتجاع في الحال أو يحمل
~~المبهمة على (أجل المثل) قولان عندنا.
# وإذا أجزنا له القيام في رده فإنما ذلك إذا قال جهلت أن ذلك نقض للرهن
~~وأشبه قوله فله الرد بعد أن يحلف، ولو ms535 أحدث فيه ربه بعد رجوعه إليه بيعا أو
~~تدبيرا أو عتقا أو تحبيسا لكان ذلك (فوتا) يمنع القيام بالرد، فإن كان
~~الرهن رضا أذن له في حرتها حمل على أول بطن، فإذا رفع زرعه قبضها، وليس له
~~أن يسترده، ولو أجره صاحبه من أجنبي بإذن المرتهن فسد الرهن فإن أجرة
~~المرتهن بإذن الراهن لم يفسد، ولو استأجره المرتهن من الراهن فهل يبطل
~~الرهن أم لا؟ فصل فيه الشيخ أبو الحسن اللخمي فقال: إن ولي الراهن العقد
~~بنفسه فسد الرهن، وإن وليه وكيله جاز، وهذا لا معنى له، لأن يد وكيله كيده
~~شرعا، وإذا خرج الرهن من يد المرتهن غلبة لم يفسد الرهن كالغصب وآباق
~~العبد، فإن وجد الآبق في يد الراهن، فقال المرتهن أبق PageV02P1092 # ولم يعلم ذلك لم يصدق وفسد الرهن عن قيام الغرماء، فإن ثبت أباقه لم يفسد.
# فرع: إذا اشترطنا القبض المستدام، فهل يشترط أن يكون قبضا للرهن أم لا
~~يشترط. وتظهر فائدته فيما إذا كان الرهن تحت يده بإجارة أو مساقاة، ثم
~~ارتهنه فهل يكون حوزه بذلك حوزا للرهن أم لا؟ فيه قولان فقال ابن القاسم
~~ذلك حيازة، وعنه في كتاب محمد لا يكون حوزا، لأنه محوز (بوجه) غير الرهن،
~~وتظهر فائدة هذا إذا قام الغرماء، هل يكون أحق به أم لا؟، وكذلك إذا كان
~~المرتهن غير المستأجر مثل أن يؤاجر بغيره أو يساقي غلاما في حائطه، ثم
~~يرهنه من رجل آخر فهل يكون ذلك حوزا للمرتهن أم لا؟ فيه تفصيل، فإن حاز
~~العامل أو المستأجر الرقاب للمرتهن، أو جعل المرتهن مع العامل رجلا فهو حوز
~~صحيح، وإن لم يحز العامل للمرتهن، ولم يجعل معه المرتهن أمينا، فليس بحوز،
~~وفي الدمياطية فيمن ارتهن بعيرا وهو في الكراء فعلفه المرتهن، وقام به فهو
~~حوز، وإن كان تحت يد المستأجر فهل يضمن الرهن أم لا؟ قولان عندنا، أحدهما:
~~أنه لا يضمنه، إذ ليس أصل حوزه بالرهن، وإنما حازه بحكم الإجارة وهو قول
~~عبد الملك، والثاني أنه يضمن على حكم ms536 الرهان.
# فرع: ارتهان ما في الإجارة بخلاف ارتهان فضلة الرهن فحوز المستأجر
~~للمرتهن ليس بحوز على ما قدمناه، وحوز فضلة الرهن حوز، لأن الفضلة محازة عن
~~ربها، والمستأجر محاز لربه.
# فرع: إذا كان الرهن تحت يده بغصب، (ثم تعامل) الغاصب والمغصوب منه تحت يد
~~الغاصب رهنا صح ذلك عندنا خلافا للشافعي لصحة الانتقال من ضمان الغصب إلى
~~ضمان الرهن عندنا، وقال الشافعي: لا PageV02P1093 # يصح ويبقى على ضمان الغاصب إلا أن يقبضه، وكذلك رهن الوديعة ويجب أن يعلم
~~المودع الذي هي تحت يده أنها رهن في حق فلان فيحوزها للمرتهن (لا للمودع
~~فإن لم يعلم المودع أو علم إلا أنه قال أحوزها للمرتهن)، فهل يكون الرهن
~~صحيحا أو باطلا، أما إن عثر على ذلك قبل قيام الغرماء فللمرتهن طلب الحوز
~~لنفسه، وإن قام الغرماء، وفلس الراهن فلا يخلو أن يكون المودع حاضرا أو
~~غائبا، فإن كان غائبا ففلس الراهن قبل قدوم الغائب ولم يقره المرتهن في طلب
~~الحيازة، ففي صحة هذا الرهن قولان أحدهما صحته، ويكون المرتهن أحق به من
~~الغرماء إذا لم يفرط. والثاني: بطلانه لعدم الحوز.
# واختلف المذهب إذا رهنه بعض الوديعة، ورضى المودع أن تكون الوديعة تحت
~~يده لهما جميعا، ففي المبسوط لعبد الملك: لا يجوز ذلك فليس ذلك بحوز، وقيل
~~هو حوز ومن هذا الأصل اختلافهم في حوز الأب لولده الصغير إذا تصدق عليه
~~ببعض داره، أو عبد وكانت يده عليه له ولولده، ففي صحة هذه الصدقة قولان
~~حكاهما الشيخ أبو الحسن وغيره.
# قوله: "ويجوز أن يجعلان على يد أمين يرضيان به": وهذا تنبيه على مذهب
~~المخالف لأن من الفقهاء من رأي أن قبضغير المرتهن لا يكون قبضا، والجمهور
~~على خلافه، لأنه محوز على الراهن في المحلين، وهو المقصود. وههنا (فروع):
# الأول: إذا اختلفا فادعى أحدهما إلى كونه عند المرتهن، (وديعة) وادعى
~~الآخر إلى كونه أمين ففيه تفصيل. لبابه أنه إن كانت عادة حكم بها، PageV02P1094 # وإن لم تكن هناك عادة فقال ابن القاسم القول قول من ادعى ms537 العدل لتقابل
~~الدعوى، وحصول المقصود بكونه تحت يد عدل، وقال غيره القول قول المرتهن.
# الفرع الثاني: إذا اختلفا في العدل الذي يوضع على يده، فادعى أحدهما إلى
~~شخص وادعى الآخر إلى غيره، ففيه قولان عندنا، أحدهما أن النظر في ذلك إلى
~~الحاكم فيوقفه حيث شاء لتقابل الدعوى، والثاني: أن القول قول المالك إذا
~~ادعى ما لا ضرر فيه على (الآخر)، إذ هذا نظر لماله.
# الفرع الثالث: إذا كان المرتهن رجلين جعلاه حيث شاءا، ويجوز أن يجعلاه
~~تحت يد أحدهما، وينظر الآخر فيه، ويتفقده، ولا يرفع يده عنه، فإن ضاع، وكان
~~مما يغاب عليه فضمانه منهما معا.
# مسألة: قد بينا أن القبض شرط في الاختصاص بالرهن، فقبض العرض والحيوان
~~حوزها والبينونة بها، وقبض الأعدال والسفن والأنهار والأرضين والأشجار
~~والعقار وضع المرتهن يده عليها، وارتفاع يد الراهن عنها، ويمنع المرتهن
~~الرهن من التصرف فيها في المستقبل، وحوز مسكن الراهن خروجه عنه، وإخلائه من
~~شواغله إلا أن يدخلها في الرهن، ويرفغ يده عنهما فتتبع المسكن، ولو ارتهن
~~تابوتا دون ما فيه فحازه عنه جاز، وكذلك الحائط دون رقيقه وثمرته ودوابه،
~~فحوز الأصل حوز لما فيه، فإذا حال بينه وبين الرقاب وما فيها صح، وكان
~~المرتهن الأصل أو ما فيه، وإن كان الرهن طعاما مختزنا فحوزه تسليم المفتاح
~~إلى المرتهن أو إلى أمين وطابعه (كمفتاحه).
# قوله: "وضمان الرهن من مرتهنه": اختلف العلماء في ضمان الرهن PageV02P1095 # على ثلاثة أقوال فقال الشافعي وأحمد وأبو ثور الرهن أمانة تحت يد المرتهن
~~فلا ضمان عليه فيه بحال اعتمادا على قوله -صلى الله عليه وسلم-: «الرهن ممن
~~رهنه، له غنمه وعليه غرمه» وقال قوم هو مضمون على الإطلاق وهو قول أبي
~~حنيفة والكوفيين اعتمادا على ما روى أن رجلا رهن فرسا من رجل فهلك في يده
~~فقال -صلى الله عليه وسلم- للمرتهن: (ذهب حقك) وفرق مالك -رضي الله عنه-
~~بين ما غاب عليه فيقع (في ضمان المرتهن) استحسانا لمكان التهمة، وما يغاب
~~عليه مما لا يستقل بنفسه كالثياب، والبسط، والسلام، وغير ms538 المضمون أربعة
~~أقسام:

PageV02P1096

# الأول: ما لا يبان به كالعقار على اختلاف أنواعه، والثاني أن يكون مما
~~يغاب عليه إلا أنه داخل بالعقد على أن يبقى في موضعه، ولا يغيب عليه
~~كالثمار في رؤوس النخل والزرع القائم أو في الجرين والأندر، وهذا موكل إلى
~~الأمانة. والثالث: ما لا يغاب عليه مما هو مستقل كالحيوان على اختلاف
~~أنواعه، فإذا ادعى هلاكه قبل قوله إلا أن تكذبه قرائن، وقد اختلف المذهب في
~~ضمان الرهن إذا كان حيوانا على ثلاثة أقوال: أحدها أنه يضمن، والثاني أنه
~~لا يضمن، (والثالث: أنه يضمن كل ما يستباح ذبحه وأكله دون ما لا يستباح ذلك فيه).
# والقسم الرابع: ما يبان به، ولا يغاب عليه كالسفن ترتهن، وهي على ساحل
~~البحر، وآلات السفن ونحو ذلك، فهذا غير مضمون، لأنه مما لا يغاب عليه.
# فرع: إذا ارتهن رهنا مما يغاب عليه فضاع عنده (فضمنه)، ثم أفلس ولا مال
~~له إلا ما على الراهن فقال ابن القاسم: الراهن إسوة الغرماء بناء على أن
~~الدين ليس يرهن في الرهن إذ لم ينعقد الأمر على ذلك، وقال (أشهب) الراهن
~~أحق بما عليه، والأول أصح، واختلف المذهب في خمسة مسائل:
# المسألة الأولى: إذا قامت البينة على تلف ما يغاب عليه هل يسقط الضمان
~~تحكيما للبينة أم لا رجوعا إلى حكم الأصل.
# المسألة الثانية: إذا اشترط (نفي) الضمان فيما فيه الضمان، أو إثباته في
~~محل سقوطه، هل يوفي بالشرط أم لا؟ قولان عندنا.
# المسألة الثالثة: ما أصاب الرهن من سوس أو قرض فأر أو حرق نار PageV02P1097 # هل يضمنه المرتهن أم لا؟ وفي الدمياطية عن مالك: المرتهن ضامن وعليه
~~(تفقده ونفضه)، وفي كتاب محمد: لا ضمان عليه وهو المشهور، وألحق القاضي
~~وغيره الحيوان بالعقار، إذ لا يخفى هلاكه.
# قوله: "وكذلك إن كان على يد أمين": يعني أن ضمانه من الراهن سواء كان
~~حينئذ مما لا يغاب عليه أم لا؟ وهو نصه في «المعونة»، وإنما لم يضمنه
~~المرتهن إذ لم يقبضه فلا ضمان عليه حينئذ مطلقا كان ms539 مما يغاب عليه أم لا؟
~~فإشارة القاضي بقوله: «وكذلك أي سقوط الضمان الذي هو أقرب مذكور إلى
~~التفريق.
# قوله: «ونماء الرهن داخل معه إن كان مما لا يتميز»: يتعلق به الكلام في
~~غلاة الرهن. وقد اختلف العلماء في غلاة الرهن هل يدخل ذلك في الرهن أم لا؟
~~على ثلاثة مذاهب: فقال قوم إن جميع ذلك يدخل في الرهن وبه قال أبو حنيفة
~~والثوري، وقال قوم: إن جميع ذلك لا يدخل في الرهن.
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك أن غلات الديار والعبيد والحيوان والثمار غير
~~داخلة في الرهن، وما كان على صورة الرهن وخلقته داخل في الرهن (كولد)
~~الجارية المرتهنة وقال ابن القاسم في الصوف إذا كان موجودا يوم الرهن، ثم
~~جز، فهو داخل في الرهن، وقال أشهب: هو غلة لا يدخل فيه.
# قوله: «ونفقته على راهنه»: وهذا صريح مذهب مالك -رحمه الله-، ونبه PageV02P1098 # بذلك على خلاف أحمد بن حنبل وغيره القائل إن الرهن إن كان حيوانا فعلى
~~المرتهن نفقته، وله ركوبه والانتفاع به، معتمدا في ذلك على قوله -صلى الله
~~عليه وسلم-: (الرهن محلوب ومركوب) والجمهور من أهل العلم على أنه ليس
~~للمرتهن الانتفاع بشيء من الرهن اعتمادا على قوله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(الرهن من رهنه غنمه وعليه غرمه). ولذلك وجبت على الراهن نفقته ومؤنته
~~وسقيه وعلاجه وإن كان عبدا، فمات فعلى الراهن كفنه ودفنه، فإن أنفق المرتهن
~~على الرهن بأمر الراهن أو بغير أمره فله الرجوع عليه بقدر النفقة، وهل يكون
~~الرهن رهنا في النفقة أم لا، المنصوص أنه لا يكون رهنا بالنفقة إلا أن يقول
~~له الراهن أنفق عليه على أن نفقتك في الرهن فحينئذ يكون أحق به من الغرماء،
~~لأن رقبته مرتهنة في الدين، والنفقة لأنها دين، وقال أشهب النفقة على الرهن
~~كالنفقة على الضالة، فالنفقة في هذا مبدأ على غيره من الغرماء، فإن ارتهن
~~زرعا ببئرها، فانهارت فهل يجبر الراهن على الإصلاح أم لا؟ المشهور أنه لا
~~يجبر، وعن ابن القاسم أنه يجبر إن كان ms540 مليا.
# وإذا بنينا على المشهور أنه لا يجبر على الإصلاح فأصلح المرتهن لخوف هلاك
~~الزرع أو النخل فهل تتعلق نفقته بعين النخل، أو الزرع، فما زاد على ذلك
~~باطل ليس فيه شيء، أو يتعلق الزائد بذمة رب النخل فيه قولان.
# قوله: "ومال العبد ليس برهن معه": قلت: لا يقتضي عقد الرهن دخول المال
~~كما لا يقتضيه عقد البيع إلا بالشرط، وقد تقدم ما فيه.

PageV02P1099

# قوله: "ويثبت رهنا (بتقاررهما) ما لم يفلس الراهن": يتعلق به الكلام في
~~صفة الحوز، وفي من يحوز عقد الرهن منه، وهو للراشد الذي لم يتعلق (بماله)
~~حق غيره، احترازا من المفلس، فلا يجوز رهن المفلس عندنا.
# واختلف قول مالك في رهن من أحاط الدين بماله، ولم يحكم بتفليسه هل يجوز
~~رهنه أم لا؟ فالمشهور جوازه قبل التفليس، والشاذ أنه لا يجوز وللمأذون له
~~في التجارة والمكاتب أن يرهنا ويرتهنا ويرهن الوصي عن محجوره للمصلحة، ولا
~~يرهن أحد الوصيين إلا بإذن الآخر.
# وأما صفة الحوز ففيه تفصيل، أما قبل قيام الغرماء فيكفي في ثبوته الإقرار
~~به، ولا يلزم معيانة البينة له، وأما بعد الموت، أو المرض، أو الفلس،
~~فالمنصوص اشتراط معاينة الشهود الحوز، فإن لم يثبت ذلك لم يكن حوزا، وكان
~~للمرتهن إسوة الغرماء، قاله ابن القاسم في كتاب محمد.
# فرع: إذا استقرض الوصي ليتيمه من نفسه حاز الرهن لنفسه، فهل يكون هذا
~~حوزا صحيحا أو لا؟ قولان حكاهما اللخمي، والصحة أولى لحصول الحيازة حسا
~~وحكما كحوز الوديعة.
# قوله: "وإذا كان فيه فضل جاز أخذ حق آخر عليه": يتعلق به الكلام في جواز
~~ارتهان فضلة الرهن، ويجوز رهن الفضلة عند من (الرهن) تحت يده وعند غيره،
~~فإن رهنها عنده وزاد في الدين على ارتهان الفضلة جاز، وكان حائزا للرهنين
~~جميعا فإن كان الرهن في هذه الصورة تحت يد عدل ورضى العدل أن يحوز الفضلة
~~لمرتهنها جاز، وإن لم يرض بذلك، ولم يحزها له ففي صحة الرهن في هذه الصورة
~~قولان حكاهما الشيخ أبو الحسن PageV02P1100 # اللخمي فإن ارتهن ms541 الفضلة عند غير المرتهن الأول فلا يخلو أن يرضى الأول
~~بذلك أم لا؟، فإن رضي به فلا خلاف في صحة الرهن، ويتم حوز الثاني ويبدأ
~~الأول عليه، فإن علم الأول بارتهان الفضلة ولم يرض به، وكان في قيمة الرهن
~~زيادة على (قدر) الحق ففي المذهب في هذه الصورة قولان، فقال ابن القاسم في
~~كتاب محمد: لا يجوز إلا برضاه، لأن الأول إنما حاز لنفسه، وقال أصبغ
~~بجوازه، وإن لم يرض الأول قياسا على المخدم يهب صاحبه رقبته لغير المخدم
~~فيجوز ذلك وإن لم يعلم المخدم، وكذلك إذا كان الرهن في هذه الصورة على يد
~~عدل، فإن حاز لهما جاز وإن لم يرض بالحيازة للفضلة فالمشهور البطلان،
~~ويتعلق بهذه المسألة الكلام في ضمان فضلة الرهن، وتحصيل القول في ذلك أنه
~~إذا كان الرهن كله تحت يد المرتهن الأول لنفسه ولصاحب الفضلة، فضاع، وكان
~~مما يغاب عليه، فهل يضمن المرتهن جميعه، أو يسقط عنه ضمان الفضل لأنه فيه
~~أمين (فيه قولان عندنا، قال ابن القاسم: يسقط عن الأول ضمان الفضلة لأنه
~~فيها أمين) وقال أشهب: ضمانه كله من الأول إذ لم تتعين الفضلة، فهو رهن
~~واحد ولو كان الرهن كله على يد الثاني مرتهن الفضلة جرى فيه الخلاف
~~المتقدم.
# قوله: "والرهن متعلق بجملة الحق وبابعاضه فما بقى جزء منه فهو رهن به":
~~وهذا تنبيه على مذهب المخالف القائل أن للراهن أن يسترد من (الرهن) بقدر ما
~~أدى من الدين.
# قوله: "ولا يجوز غلق الرهن": وهذا كما ذكره لثبوت نهيه -صلى الله عليه
~~وسلم- عن PageV02P1101 # غلق الرهن لما فيه من الغرر والجهل.
# قوله: "فإذا حل الحق وتعذر أخذه من الغريم باعه": قلت: فائدة الرهن أن
~~يتخلص المرتهن من دينه من ثمن الرهن، أو من ثمن منافعه، ولذلك يختص به
~~المرتهن، فإن باعه الراهن بنفسه، ووفى منه دينه فهو الواجب بالأصل، ووكيله
~~بمنزلته، ويصح أن يوكل الراهن المرتهن على بيعه كالأجنبي، فإن وكله فهل له
~~عزله لتعلق حقه بالوكالة أم لا؟ فيه قولان المشهور أنه ms542 ليس له عزله لتعلق
~~حقه بالوكالة. والشاذ أن له عزله، وهو قول الشافعي وإسماعيل القاضي من
~~أصحابنا اعتبارا بسائر الوكالات.
# فرع: إذا وكل الراهن المرتهن على البيع فهل يستحب له الرفع إلى الحاكم
~~وهو المشهور عن مالك دفعا للخصومة، أو يستقل بنفسه توفية لمقتضى التوكيل
~~حقه في قولان، وبجوازه من غير حاجة إلى الرفع، قال أشهب.
# فرع: إذا بنينا أنه لا يبيع، فباع نفذ البيع، ولا يرد، وقيل إن كان من
~~الأشياء التي لها بال كالدور، والعقار، والحيوان، يرد البيع فيه ما لم يفت،
~~فإن فات مضى قاله في كتاب محمد وفي العتبية عن ابن القاسم أحب (قوله) إلى
~~(أن يمضي إذا أصاب وجه البيع، وإن كان له بال).

PageV02P1102

# قوله: "وإذا اختلف المتراهنان في غير الرهن فالقول قول المرتهن": يتعلق
~~به الكلام في اختلاف المتراهنين، ويتصور الاختلاف في مسائل:
# الأولى: التداعي في أصل الرهن والقول قول الراهن إذ الأصل عدمه، قال
~~أشياخنا، ولو ادعى المرتهن أن مال العبد أو ثمرة النخل رهن، وأنكره الراهن
~~فالقول قوله، إذ الأصل عدمه.
# المسألة الثانية: الاختلاف في عين الراهن مثل أن يقول أحدهما: رهنتني هذا
~~الثوب (بعينه) ويقول الآخر: هذا الفرس، فالقول في هذه الصورة قول المرتهن،
~~لأنه مدعى عليه.
# المسألة الثالثة: اختلافهما في قدر الحق، فالرهن شاهد للمرتهن فيما يدعيه
~~إلى قيمته، فإن قال المرتهن هو في عشرة، وقال الراهن في خمسة، فإن كانت
~~قيمة الرهن عشرة فالقول قول المرتهن مع يمينه وهو أحق به لحوزه له، فإن
~~كانت قيمة الرهن خمسة فالقول قول المرتهن على المشهور. وفي العتبية: إذا
~~كانت قيمة الرهن خمسة فالقول قول المرتهن لأنه يقول: رضيت أن آخذه في عشرة،
~~فإن كرهت أن تفديه فدعه، وهذا بناء على أنه شاهد على نفسه لا على الذمة،
~~فإن كانت قيمته سبعا حلفا جميعا، وكان رهنا في (قدر) قيمته.
# واختلفت الرواية في فروع من هذا النمط.
# الأول: إذا بنينا على أن الرهن شهد مع بقاء عينه، فهل يشهد على نفسه أو
~~على ms543 الذمة فيه قولان عندنا، أحدهما أنه شاهد على (الذمة) فيحلف المرتهن،
~~ويأخذ من المطلوب العشرة التي حلف عليها، وشهد بها في الرهن، فإن أبي
~~الراهن أخذ الرهن أجبر عليه، والثاني أن الرهن شاهد على نفسه، PageV02P1103 # فيحبسه المرتهن فيما حلف عليه، ولا يتعلق ذلك بذمة الراهن ولا يجبر على
~~أخذه إلا أن يشاء أن يفديه، فله ذلك مراعاة لأصل ملكه.
# الفرع الثاني: إذا جعلناه شاهدا على نفسه، وحلف المرتهن هل له أن يحلف
~~الراهن أم لا؟ قولان عندنا، أحدهما: أن المرتهن يحلف أنه في عشرة، فإذا حلف
~~المرتهن استحلف الراهن أنه لم يرهنه في عشرة، ثم يسلم الرهن للمرتهن، وإذا
~~استحلفنا الراهن، قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: له يمين الاستحقاق، وليس على
~~المرتهن كبير مؤنة في بيعه، فكان أولى أن يحكم على الراهن باليمين، وحمله
~~على ذلك (كاذبا) على مقتضى دعوى المرتهن. حكى القولين أبو الحسن اللخمي وغيره.
# الفرع الثالث: إذا كان الرهن على يد عدل هل يكون القول قول المرتهن إذا
~~ادعى مثل قيمته كما لو كان في يد المرتهن، أو يكون القول قول الراهن فيه
~~قولان: قال محمد بن المواز القول قول المرتهن وإن كان على يد عدل، لأنه
~~إنما أخذه توثقا فلا فرق. وقال القاضي أبو محمد عبد الوهاب: إذا كان على يد
~~عدل فالقول قول الراهن إذ ليس بحائز له، وإنما رجح قوله إذا كان (في) يده
~~اعتبارا (بحق) الحوز.
# الفرع الرابع: إذا ادعى المرتهن أنه في عشرة، وادعى الراهن أنه في خمسة،
~~وكانت قيمته سبعة، فقد قدمنا أنهما يتحالفان معا لاختلاف الروايات، وهل
~~يحلف المرتهن على عشرة التي هي دعواه، أو على قيمة الرهن المشهور أنه يحلف
~~على أنه رهن في عشرة، ويأخذه إلا أن يفكه ربه بها، إذ هو شاهد على نفسه، لا
~~على الذمة (وقال محمد له أن يحلف على مقدار قيمة الرهن لا غير، وهذا يحقق
~~أن الرهن شاهد على نفسه لا على الذمة).

PageV02P1104

# الفرع الخامس: إذا حلف المرتهن أنه في عشرة، وكانت ms544 قيمة الرهن سبعة فأراد
~~الراهن أن يأخذ الرهن ويدفع المرتهن السبعة، قال ابن نافع: ذلك له ولا حجة
~~للمرتهن، والمشهور أنه للمرتهن، وليس للراهن أخذه إلا أن يفكه بالعشرة التي
~~حلف المرتهن على صحتها.
# قوله: "فإن كان في يد المرتهن حلف على ما ادعاه" يعني على العشرة في
~~الصورة التي ذكرناها وكان القول قوله في قدر الرهن يريد إذا كانت قيمة
~~الرهن عشرة، فإن كانت قيمته سبعة حلف الراهن على نفي ما زاد، وفرق القاضي
~~بين أن يكون الرهن تحت يده، أو تحت يد عدل، وقد ذكرنا علة الفرق، ثم تكلم
~~القاضي على ما إذا تلف الراهن وصفته مع فوات عينة تتنزل منزله فإن اتفقنا
~~على صفة قومت، وإن اختلفا (فالقول قول المرتهن لأنه الغارم، وهذا إذا
~~اختلفا في قيمته، وإن اختلفا) في مقدار الحق شهدت الصفة بذلك على حكم شهادة العين.
# فرع: اختلف المذهب متى تعتبر القيمة فقيل يوم القبض، وقيل يوم الحكم.
# قوله: ومن رهن عبدا، ثم اعتقه نفذ عتقه إن كان موسرا": واختلف الفقهاء في
~~هذه المسألة على ثلاثة أقوال: قال الشافعي: لا ينفذ عتقه أصلا، موسرا كان،
~~أو معسرا تغليبا لحق المرتهن على الرهن، وقال أبو حنيفة: ينفذ عتقه موسرا،
~~ويعجل للمرتهن دينه، وإن كان معسرا رد عتقه، وإذا بيننا على المذهب،
~~وأمضينا العتق مع اليسر فالواجب أن يعجل للمرتهن دينه، فإن أتي الراهن برهن
~~آخر بدل العبد، فقال ابن القاسم: ليس له PageV02P1105 # ذلك، ويحكم له على الراهن بتعجيل الدين، وأجازه الشيخ أبو بكر الأبهري
~~لحصول المقصود من الرهن بعوضه، وإذا كان الراهن معسروا لم ينفذ عتقه، وبقي
~~رهنا بيده إلى الأجل، فإن استمر الإعسار رد عتقه وإلا نفذ.
# قوله: "ومن رهن أمه لم يجزله وطؤها": وهذا كما ذكره، لأن في وطئها
~~إعادتها إلى قبضة، وتعريضها لأن تكون أم ولد، فإن أذن له المرتهن في وطئها
~~بطل الرهن، لأن إذنه في الوطء مبطل للحوز المستدام المشترط في صحة الرهن،
~~فإن وطئها بغير إذنه إما أن تحمل ms545 أم لا، فإن لم تحمل فهي رهن بحالها، وإن
~~حملت وكان معسرا يبعت عليه، وقضي الحق من ثمنها، وإن كان معسرا كانت أم
~~ولد، وعجل للمرتهن حقه اعتبارا بالعتق، فإن أوجبنا بيعها مع العسر فكانت
~~قيمتها أكثر من الدين بيع منها بقدر الحق، وكان ما بقي بحساب أم الولد، أن
~~الزيادة لا حق للمرتهن فيها، ولا سيبل إلي بيع الولد، إذا هو حر على كل
~~تقدير، قال أشهب إن وجد من يبتاع منها بقدر الدين فعلت، وأعتق ما بقي، وإن
~~لم يجد استوفي بالدين إلى الأجل، فإن وجد أيضا ذلك، وإلا بيعت كلها، وقضي
~~الدين، وكان ما بقي، وإن لم يجد استوفي بالدين إلى الأجل، فإن وجد أيضا
~~ذلك، وإلا بيعت كلها، وقضي الدين، وكان ما بقي لربها يصنع به ما شاء فإن
~~وطئها المرتهن فلا يخلو أن يكون وطؤه لها بإحلال الراهن وإذنه أم لا، فإن
~~كان بغير إذنه فهو زان، وعليه الحد، وإن كان بإذنه، فنص القاضي أبو محمد
~~على سقوط الحد للشبهة وتلزمه قيمتها للراهن لتكمل الشبهة في درء الحد عنه،
~~فإن حملت كانت له أم ولد، ولا شيء على المرتهن من قيمة الولد، لأن السيد
~~حين أباح له الوطء رضي بحرية الولد، لأنه مقتضي ما دخل عليه الواطئ.

PageV02P1106

# قوله: "وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فللمرتهن إجازته وفسخه":
~~وهذا فيه تفصيل وتحصيل القول فيه أنه لا يخلو أن يتعدي الرهن في بيعه قبل
~~حوز المرتهن أو بعده، فإن باعه قبل الحوز ففيه قولان: المشهور أن البيع
~~ماض، والمرتهن مفرط، والثاني: أن المرتهن مخير بين إمضاء البيع، أو رده
~~لتعلق حقه بالرهن إلا أن يتبين تفريطه، وأما إذا قبض المرتهن الرهن فتعدي
~~الراهن فباعه فالمرتهن بالخيار بين فسخ البيع وإمضاه، لأن المرتهن قد قبض
~~الرهن، وحازه وهذا هو المشهور، والشاذ أن البيع ماض، ويوقف الثمن إلى محل
~~الأجل، قال ابن القاسم: ليس عليه أن يعطيه رهنا غيره، لأنه مفرط حين تركه
~~يبيعه، وف يكتاب محمد: يمضي ms546 البيع والثمن للراهن ولا يتعجل للمرتهن حقه،
~~ولا يوضع له رهن في مكانه، ولا ينفض ما بينهما من بيع، أو سلف، وقد قيل
~~يجبر على رهن آخر مكانه قاله ابن الماجشون فإن لم يجد له رهنا فللمرتهن رد
~~سلعته، وله أن يمضيها بالثمن إلا الأجل من غير رهن، فإن باعه (بأمر)
~~المرتهن ومضي البيع، فإن أراد تعجيل الحق، وزعم أنه إنما أجاز البيع ليتعجل
~~الحق فالقول قوله مع يمينه كما ذكر القاضي.
# والله الموفق.

PageV02P1107

### | AUTO كتاب الحجر والتفليس وما يتصل به

# قال القاضي رحمه الله تعالي: "المستحق عليهم الحجر ضربان" إلى آخره.
# شرح: الحجر: منع المالك من التصرف في ملكه لمعني ما، والأصل فيه الكتاب،
~~والسنة، والإجماع، أما الكتاب فقوله سبحانه: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم
~~التي جعل الله لكم قياما وارزقوهم فيها واكسوهم} الآية [النساء:5]، وأما
~~السنة فما ثبت في الصحيح أن رسول الله -صلي الله عليه وسلم- حجر على معاذ
~~بن جبل، وقال لغرمائه خذوا ما وجدتم، وليس لكم غيره) قال الزهري: أدان معاذ
~~دينا فباع رسول الله -صلي الله عليه وسلم-[ماله] حتى قضي دينه، وقال: (ليس
~~لكم إلا ذلك)، وأجمع العلماء على أن جنس الحجر مشروع، أما على الأيتام
~~الذين لم يبلوغ الحكم فبالاتفاق، لأنه نص القرآن، وإذا اختلفوا في الحجر
~~على العقلاء الكبار السفهاء فالجمهور على أن للقاضي أن (يستأنف) الحجر
~~عليهم PageV02P1109 # اعتمادا على فعله -صلي الله عليه وسلم- حين حجر على معاذ، وعلى أنه إجماع
~~الصحابة، حين وقعت قضية عبد الله بن جعفر مع أن الآية التي ذكرناها أصل في
~~هذا الباب، تقتضي أن سبب الحجر السفه، فحيث وجد علق الحكم (عليه)، وللخصم
~~أن يقول السفه جزء العلة، ومجموع العلة الصغر والسفه معا بناء على جواز
~~التعليل بالعلة المركبة، وتعليل الحكم الواحد بعلتين وهو الأصح من أقوال
~~الأصوليين، وقال طائفة من العلماء لا يبدأ الحجر على الكبار، و (الدليل)
~~لهم حديث حسان بن سعد وفيه أنه ذكر لرسول الله -صلي الله عليه وسلم- أنه
~~يخدع في البيوع فجعل له ms547 رسول الله -صلي الله عليه وسلم- الخيار ثلاثا ولم
~~يحجر عليه).
# وقسم القاضي المحجور عليهم على قسمين، وقال علماؤنا: أسباب الحجر سبعة،
~~الصبا، والجنون، والتبذير، والرق، والفلس، والمرض، والنكاح في حق الزوجة،
~~وسنذكر ذلك مفصلا، ثم قسم المحجور عليهم لحق أنفسهم أقساما، وبين ذلك -رضي
~~الله عنه- أحسن تبيين.
# قوله: "ولا تراعي عدالته في دينه أو فسقه": وهذا لأن المقصود من الرشد
~~ضبط المال وإصلاحه وتنميته، ونبه على خلاف الشافعي حين راعي العدالة في
~~الرشد، وأوجب الحجر على الفاسق المصلح لماله.

PageV02P1110

# قال مالك: وإذا احتلم الغلام فله أن يذهب حيث شاء، وهذا يدل على أنه لا
~~بالبلوغ محمول على الرشد، وقال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد يذهب بنفسه لا بماله.
# قوله: "وأما (في) الصغيرة فيراعي مع البلوغ وإصلاح المال أن تتزوج، ويدخل
~~بها زوجها": ويؤنس رشدها إذ لا يتصور إيناس الرشد من المرأة إلا (بعد
~~اختبارها غالبا)، وفي المذهب في ذلك روايات:
# الأولى: إنها بالبلوغ وإيناس الرشد محمولة على الرشد من غير اشتراط
~~التزويج كالذكران، وهي رواية عن مالك، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة.
# والرواية الثانية: أن المعتبر الدخول وأبناء الرشد من غير تحديد بمدة مقدرة.
# والثالثة: أنها لا يحكم لها بالرشد إلا بعد سنة.
# والرواية الرابعة: اعتبار سنتين بعد الدخول.
# والرواية الخامسة: أنها لا يحكم لها بالرشد إلا أن تمر بها بعد الدخول
~~خمس سنين.
# والرواية السادسة: أنه لا يحكم لها بعد إلا بعد سبع سنين التي هي أقصي
~~(أمد) الحمل، وهذا لا وجه له، وهذا كلها استحسانات ليس عليها من الشرع
~~دليل.

PageV02P1111

# واختلف المذهب في فروع:
# الأول: أفعال المهمل، وعندنا في ذلك روايتان، فروي ابن القاسم أن أفعاله
~~كلها على الرد وروي ابن كنانة، وابن نافع أن أفعاله كلها ماضية، وزاد
~~المتأخرون قولين: أحدهما أنه إن كان ظاهر السفه ردت أفعاله، (وإن كان خفي
~~السفه مضت أفعاله)، القول الآخر: أنه إن كان (سفهه) حاصلا قبل البلوغ، ثم
~~استمر ولم يأت عليه حال رشد فأفعاله مردودة، لأنه لم يزل في ms548 ولاء، يبيع ما
~~يساوي ألفا بمائة.
# (الفرع الثاني: المحجور عليه إذا رشد ولم يفك الحجر عنه هل تمضي أفعاله
~~أو ترد فيه قولان حكاهما الإمام أبو عبد الله)، ثم ذكر علامات البلوغ،
~~والاختلاف فيها إلا في الإنبات خاصة، وفي تقدير السنين، أما الإنبات فهو من
~~علامات البلوغ عندنا، ولم يعتبره أبو حنيفة، واختلف فيه قول الشافعي،
~~والدليل على أنه بلوغ، أو دلالة على البلوغ، قوله -صلي الله عليه وسلم-
~~(الجزية على من جرت عليه المواسي وقال في بعض غزواته: (اقتلوا من جرت عليه
~~المواسي) وحكم-صلي الله عليه وسلم- سعدا في قريظة، فحكم بقتل مقاتلهم، وسبي
~~ذراريهم، فكنا نكشف عن مآزرهم فمن أنبت منهم قتلناه، PageV02P1112 # ومن لم ينبت جعلناه في الذراري، فقال -صلي الله عليه وسلم- (حكمت فيهم
~~بحكم الله) وذكر أهل الآثار أن عثمان بن عفان أتي بغلام قد سرق فقال إن كان
~~أخضر منزره فاقطعوه، واختلف في سن البلوغ فعن ابن وهب أن أقل ذلك خمسة عشرة
~~سنة، وقيل ثمانية عشر، وقيل ما بينهما، وحديث ابن عمر حين (أغزاه) النبي
~~-صلي الله عليه وسلم- وهو ابن خمسة عشر سنة، ورد ابن أربع عشر سنة، دليل
~~على صحة ما ذهب إليه ابن وهب على أن حديث ابن عمر فيه اختلاف بيه (الرواة).
# واختلف المذهب في أفعال البكر المعنسة، فروي ابن الحكم ومطرف عن مالك
~~أنها إذا عنست جاز صنيعها في مالها، وإن كان لها أب أو وصي، وقال ابن
~~القاسم: لا يجوز لها بيع، ولا عتق، ولا عطية، ولا كفالة، وإن أجازه الولد
~~لم ينبغ للسلطان أن يجيزه، وعن ابن وهب وغيره أن بيعها جائز، وهبتها
~~وصدقتها لا تجوز.
# قوله:"ولا يحجر عليه إلا الحاكم": يعني الكبير السفيه، ونبه على خلاف
~~محمد بن الحسن، حيث قال يحجر عليه الأب من غير حاكم وهو PageV02P1113 # ضعيف وكل مختلف فيه فيفتقر إلى اجتهاد الحاكم بترجيح أحد القولين على الآخر.
# قوله: "ولا ينفك (حجره إلا بحاكم" في هذه اللفظة روايتان أحدها ولا ينفك
~~حجره فيتقيد ذلك بالكبير السفيه، والرواية ms549 الثانية: ولا ينفك الحجر، وهذا
~~إطلاق في كل حجر، وهذا إطلاق في كل حجر، والرواية الأولى أجري على المشهور
~~من المذهب، لأن للأب أو الوصي أن يفك الحجر من غير إذن حاكم، أما الأب فلا
~~أعلم فيه خلافا عندنا، وأما الوصي، فاختلفت فيه الروايات عن المذهب
~~والمشهور أن الوصي من قبل الأب كالأب، فله أن يفك الحجر إذا علم رشده من
~~غير افتقار إلى حكم حاكم، وقيل لا ينفك عنه الحجر إلا أن يعلم غيره رشده من
~~غير حكم، وعندنا رواية ثالثة أنه لا بد من يثبت رشده ويتقرر عند الحاكم ثبوته.
# قوله:"وأما المحجور عليهم لحقوق غيرهم فأربعة": وبدأت بالزوجات وهن قسم
~~مختلف فيه، والمذهب كله متفق على الحجر عليهن فيما زاد على الثالث إلا في
~~المعاوضات والمصالح، وقال الشافعي وأبو حنيفة لا حق لزوجها في مالها، ولا
~~حجر عليها، والدليل لنا قوله -صلي الله عليه وسلم-: (تنكح المرأة لدينها،
~~ومالها، ولجمالها) وذلك يدل على أن للزوج حقا في مالها، هذا استدل به
~~القاضي أبو محمد وغيره، وفيه نظر، وقال -صلي الله عليه وسلم-: (لا يجوز
~~لامرأة PageV02P1114 # أن تقضي في ذي بال إلا بإذن زوجها) رواه ابن الماجشون بإسناده إلى النبي
~~-صلي الله عليه وسلم- وقال-صلي الله عليه وسلم-: (لا يحل لامرأة ملك زوجها
~~عصمتها عطية في مالها إلا بإذنه) فإن صح مقتضاه الحجر عليها في جميع مالها،
~~وهو خلاف المذهب أن تصرفها بالعطية والائتلاف جائز في الثلث فما دونه،
~~ولعله قياس على المريض فإن تصرفت في أكثر من الثلث فهل يحمل ذلك على الجواز
~~حتى يسترده الزوج، وهو قول ابن القاسم، أو على الرد حتى يجيزه وهو قول مطرف
~~وابن الماجشون، ثم إذا اختار الرد فقال مالك: يرد جميعه لأنه ضرر، وقال
~~المغيره، يجوز منه مقدار الثلث (اعتبارا بالمريض، وقيل يجوز منه مقدار
~~الثلث) إلا في العتق خاصة، إذا لا يتصور فيه التبعيض فيرد جميعه حكاه الشيخ
~~أبو الحسن اللخمي وغيره، وأما المريض (والعبيد والمفلسون) فلا خلاف في
~~الحجر عليهم، ms550 وألحق الحامل والزاحف في القتال والمقرب للقتل بالمريض،
~~للاشتراك في العلة غالبا.
# قوله: "ومن استدان من المحجور (عليهم) دينا (بغير إذن وليه)، ثم فك حجره
~~لم يلزمه ذلك فيمن حجر عليه لحق نفسه كالسفيه والصغير": وهذا كما ذكره، إذا
~~لو لزمهم لم يكن للحجر عليهم فائدة بخلاف من حجر عليه لحق غيره لذهاب
~~العلة، فإن فسخ السيد عن عبده الدين قبل عتقه بطل، ويكفي في ذلك الإشهاد من
~~غير حاجة إلى حكم حاكم، وهذا في غير المأذون له، وأما المأذون فلا تفك عنه
~~الديون، لأنها مقتضي الإذن له في التجارة.

PageV02P1115

### || CHECK فصل في المفلس

# قوله: "ولولي المحجور عليه لسفه أو لصغر أن (يأذن) له في التجارة:: وهذا
~~كما ذكره أن اختبار الولي لمحجوره مأذون فيه بمقتضي قوله سبحانه: {وابتلوا
~~اليتامي} الآية [النساء:6]، ومخرج الخطاب على الغالب، وما استدان من دين
~~فمتعلق بمال الاختبار (لا بذمته) لبقاء الحجر عليه، وقدر مال الاختبار تابع
~~القدر مال اليتيم (وولي اليتيم) مصدق فيما يدعيه من النفقة على محاجيره
~~الذين في حجره، وتحت حضانته فإن كان الأيتام عند الأم، أو الحاضنة لزمه
~~إقامة البينة على ما يدعي دفعه من النفقة، ثم ذكر أن النفقة على الأيتام
~~تابعة لأموالهم وأحوالهم، وتلزمهم نفقة أمهاتهم وآبائهم مع يسرهم، وعسر
~~آبائهم، ويجوز تأديب الوصي ليتيمه وضربه وخلط نفقته، بنفقته على وجه النظر
~~والمصلحة، وكذلك التجارة في ماله لقوله سبحان {ويسئولنك عن اليتامي قل
~~إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] ويأكل الوصي من مال اليتيم بالمعروف إذا كان
~~محتاجا إلى ذلك بقدر أجر له إذا كان ينظر في مصلحته ويقوم بأشغاله ومنع من
~~ذلك أبو حنيفة والدليل لنا قوله تعالي: {ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف}
~~[النساء:6] وبه أفتي ابن عباس وغيره، ولا يقبل قول الوصي في رد المال إلى
~~اليتيم بعد الرشد إلا بالإشهاد" لقوله تعالي {فإذا دفعتم إليهم أموالهم
~~فأشهدوا عليهم} الآية [النساء:6]، وقال أبو حنيفة: القول قوله مع يمينه
~~لأنه أمين، والصحيح ما ذهب إليه الجمهور لأنه مقتضي النص.
# فصل ms551
# قال القاضي -رحمه الله-: "وأما المفلس فإذا طلب غرماؤه أو بعضهم الحجر
~~عليه (فللحاكم) أن يحجر عليه ويمنعه التصرف في ماله": وهذا كما PageV02P1116 # ذكره، وقد ذكرنا أن الأصل في ذلك أن النبي -صلي الله عليه وسلم- حجر على
~~معاذ بن جبل، وإنما يجوز الحاكم الحجر علي المديان بالديون الحالة الزائدة
~~على قدر ماله، لا بالديون المؤجلة، وإذا أفلس (الغريم) نفسه، ومكن غرماءه
~~من ماله، فقسموه من غير حكم، فهو كحكم الحاكم بتفليسه، وهذا حكم الحاضر،
~~وأما الغائب فلا يخلو أن يكون قريب الغيبة مثل الأيام فليكتب الإمام في
~~الكشف عن أمره حتى يعلم ملؤه من عدمه، وإن كان بعيد الغيبة وعرف ملؤه فهل
~~يفلس أم لا؟ قولان قال ابن القاسم: لا يفلس اعتبارا بما علم من ملئه وقال
~~أشهب: يفلس وتحل ديونه أخذا بالاحتياط.
# قوله: "ويمنعه التصرف في ماله" قلت: للحجر أربعة أحكام: التصرف في المال
~~بالتفويت، والثاني: حلول دينه، وبيع ماله وقسمته على الغرماء، والثالث:
~~حبسه إلى ثبوت (إعساره)، والرابع: الرجوع إلى (عين) المال.
# (أما الأول: منع التصرف) في المال، ولا خلاف أن الحجر يمنع التصرف في
~~المال بالإتلاف، فلا يجوز عتقه ولا هبته ولا بيعه بالمحاباة، لأن ذلك إتلاف
~~لمال الغرماء، والحاكم بتحجيره عليه قد منعه من ذلك فأما بيعه بالقيمة
~~فموقوف على إجازة الغرماء.
# واختلف المذهب في عتقه أم ولده هل يمضي، إذا ليس له من رقبتها إلا الوطء
~~أم لا (إجراء لها مجري) الرقيق في انتفاعه بها، فإمضاء ابن القاسم في
~~الكتاب وفي كتاب ابن سحنون، وقيل: مردود قاله المغيرة: وإذا قلنا بمضي
~~العتق على قول ابن القاسم: فهل يتعبها أم لا؟ ففي كتاب PageV02P1117 # محمد يتبعها مالها، وقال ابن القاسم: لا يتبعها إلا أن يكون يسيرا، وأما
~~ما لا يتعلق بماله وتصرفاته كالطلاق، والخلع، واللعان، واستحاق النسب وغير
~~ذلك فلا خلاف أنه ماضي عليه.
# واختلف المذهب في فرعين:
# الأول: إذا أقر بعد الحكم بتفليسه بدين عليه هل يقل إقراره أم لا؟ ثلاثة
~~أقوال المشهور أنه لا يجوز ms552 إقراره بدين مطلقا لقريب و (لا) بعيد.
# الثاني: إقراره ماض إن كانت ديونه ثابتة بإقراره للتساوين وإن كانت
~~(بغير) بينة فلا يجوز إقراره إلا أن يقيم المقر لهم بينة لما في ذلك من
~~إدخال النقص عليهم في المحاصة بقوله.
# والثالث: جوازه إذا علم أن رب الدين كان يتقاضاه.
# الفرع الثاني: إذا أقر المفلس بقرض معين، أو وديعه بعينها، ففيه ثلاثة
~~أقوال أجاز ابن القاسم (إقراره) بذلك، وأبطله اصبغ إلا ببينه على ذلك،
~~والثالث جوازه) إذا كان على أصل القراض والوديعة بينه، (وإن لم تقم علي
~~عينه)، فإن لم تكن على أصله بينة فهو إقرار باطل وهذا حكم المديان بعد
~~تفليسه، وتحجير الحاكم عليه، وأما قبل الحجر فيمنع من الإتلاف كما ذكرناه
~~وأما معاوضته وما يلزمه بالشرع من النفقات والأضحية والصدقة اليسيرة فجائز،
~~واختلف المذهب في جواز رهنه، وقضاء بعض غرمائه دون بعض، PageV02P1118 # فعن مالك في ذلك روايتان.
# فرع: وإذا أبطلنا إقراره بالدين (يتعلق) بذمته إن أفاد مالا غير ما حر
~~عليه فيه، ويحلف المفلس على دين يقوم له به شاهد واحد، فإن نكل عن اليمين
~~مع شاهده فلغرمائه من أحب منهم أن يحلف قاله ابن حبيب، وكذلك إن نكل عن
~~اليمين المردودة، وإن أراد سفرا فلمن بقي له عليه دين حال منعه من السفر.
# قوله: "وتحل الديون المؤجلة عليه بفلسه" وهذا مذهب مالك -رضي الله عنه-
~~لخراب الذمة بالفلس والموت فتحل الديون في المحلين عندنا قال ابن شهاب: مضت
~~السنة أن الدين الذي عليه يحل بالموت، وقال غيره: لأن الله سبحانه لم يبح
~~التوارث إلا بعد قضاء الدين، وقال الحسن وغيره: لا تحل الديون بالموت،
~~وللشافعي في حلول الديون المؤجلة بالفلس روايتان، والصحيح ما ذهب إليه مالك
~~لما ذكرناه، وأما ديون المفلس، أو الميت فباقية إلى آجالها (لاستمرار)
~~الذمم، وانتقال حق رب الدين إلى الورثة والغرماء، ثم ذكر أن حقوق الغرماء
~~منها ما يتعلق بمال معين كبائع السلعة يجدها بعد التفليس على الشرائط التي
~~نذكرها، ومنها ما يتعلق بالذمة، ويوجب المحاماة، ms553 وفي الصحيح عن أبي هريرة
~~أن رسول الله -صلي الله عليه وسلم- قال: (أيما رجل أفلس فأدرك الرجل ماله
~~بعينه فهو أحق به من غيره) وروه الزهري على مساق آخر عن PageV02P1119 # أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هاشم عن أبي هريرة أن رسول الله -صلي
~~الله عليه وسلم- قال: أيما رجل غاب أو فلس فوجد بعض غرمائه ماله بعينه فهو
~~إسوة الغرماء ولتعارض هذه الأحاديث اختلف الفقهاء في ذلك فحمل الحديث الأول
~~جماعة من الفقهاء على الوديعة والعارية وهذا ضعيف لم ثبت في الرواية
~~الصحيحة من ذكر البيع، وقد بينه عبد الرازق في مصنفه مسندا إلى النبي -صلي
~~الله عليه وسلم- وفيه: (أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي ابتاعه، ولم يقبض
~~الذي باعه (شيئا فوجد بعينه فهو أحق به، وإن مات ابتاعه فصاحب المتاع) إسوة
~~الغرماء، وفي طريق الزهري: فإن كان قبض من ثمنها شيئا فهو إسوة الغرماء
~~ذكره أبو عبيد في كتاب الفقه.
# وتحصيل مذهب الفقهاء في هذه المسألة ثلاثة أقوال:
# قال قوم: صاحب السلعة أحق بها من الغرماء في الموت والفلس (وهو قول
~~الشافعي وأحمد وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة والكوفيون هو إسوة الغرماء في الموت والفلس).
# وقال مالك: هو أحق بها في الفلس دون الموت على شروط PageV02P1120 # نذكرها، وذلك إذا تعذر الثمن من مال المفلس، وههنا فروع:
# الأول: إذا أراد الغرماء أن يدفعوا لبائع السلعة ثمنها من أموالهم
~~ويأخذوها لأنفسهم فلا يخلو أن يحطوا عن المفلس من دينهم أم لا؟ فإن التزموا
~~دفع ثمنها من أموالهم والحطيطة عن المفلس من ديونهم فلا خلاف في المذهب
~~أنهم يمكنون من ذلك، وقال ابن كنانة: ليس لهم دفع ثمنها من أموالهم بحال
~~ولا معني، وإلا أرادوا دفع ثمنها من أموالهم من غير حطيطة عن المفلس فهل
~~يمكنون من ذلك أم لا؟ قولان عندنا، المشهور: أن ذلك لهم، وقال أشهب: ليس
~~لهم ذلك إلا بعد الحطيطة، ولو اتفق الغرماء على أن يدفعوا الثمن للبائع من
~~مال المفلس، ويتمسكوا بالسلعة لجاز ذلك، ويكون ms554 نماء السلعة (ويقضي لهم عليه).
# الفرع الثاني: إذا قبض البائع الثمن، فقد اختلف الفقهاء فيه، فقال داود،
~~وإسحاق، إن قبض من الثمن شيئا فهو أسوة الغرماء اعتمادا على مساق حديث عبد
~~الرازق، وقال مالك هو بالخيار بين أن يرد ما قبض، ويختص بسلعته، أو يحاص
~~بما بقي له من الثمن، (ولو قبض بعض الثمن ووجد بعض السلعة فهو بالخيار بين
~~أن يضرب ببقية الثمن) أو يرد ما قبض، ويأخذ ما وجد، ويضرب بقية ثمن ما فات،
~~وهذا ما لم يتغير المبيع بغير انتقال فذلك فوت فليس حينئذ مع الفوت إلا
~~المحاصة، والفوت كالحنطة يطحنها، أو يزرعها، أو يخلط جيدها مع رديئها،
~~والكبش يذبحه والثوب يصبغه، والخشبة يقطعها، والهزيل يسمنه، وقد قيل: إن
~~طحن القمح لا يكون فوتا في باب العيوب، ويتخرج ذلك ههنا.
# واختلف عندنا في صبغ الثوب ودبغ الجلد هل هو فوت أم لا؟
# واضطرب في ذلك قول ابن وهب، ونبه على أنه ليس بفوت، وروى عن PageV02P1121 # مالك أنه سئل عن قطع مثله، فوقف فيه وقال لا أدري، فإن أضاف إليه (صناعة)
~~مثل الغزل ينسجه، أوعينا مثل البناء في الأرض، فله الرجوع في عين سلعته،
~~ويكون شريكا للغرماء بقيمة ما زاد، وأما إذا خلط السلعة بجنسها المماثل لها
~~كالزيت يخلط بمثله، والزبيب بجنسه ونحو ذلك، فله أخذ مكيلته، ويتنزل المثل
~~منزلة العين ولو ولدت الأمة، أو الماشية فله أخذ الولد مع أمه لأنها كالعين
~~الواحدة فولدها كعضو منها، وأما الثمرة والصوف على ظهور الغنم كالغلة إلا
~~أن تكون الثمرة مأبورة يوم الشراء، أو الصوف كاملا على ظهور الغنم فحينئذ
~~يدفع مع أصله، ويرجع للبائع، لأنه عين شيئه.
# فرع: إذا باع ثوبا أو ثوبين فوجد أحدهما قائما وفات الآخر، فله أن يأخذ
~~القائم، ويحاص الغرماء بقيمة الفائت من الثمن الأول، ولو ولدت الأمة فمات
~~أحدهما فقد ذكرنا أن الولد مع أمه كالعين الواحدة فليس له أخذ الباقي بجميع
~~الثمن، أو المحاصة، فإن بيع الولد، وبقيت الأمة أو عكسه ففيه اختلاف، ms555
~~تحصيله إن بيعت الأم، وبقي الولد فقولان أحدهما أنه يأخذ الباقي بحسابه من
~~الثمن حكاه الشيخ أبو القاسم، والثاني أنه يأخذ الباقي في جميع الثمن وهو
~~قول سحنون، وكذلك إذا بيع الولد، وبقيت الأم فالمشهور أنه يأخذها بجميع
~~الثمن وهو قول ابن القاسم، وقيل: يأخذها بحصتها من الثمن، ويحاص الغرماء
~~بما ينوب الولد من الثمن وهما كسلعتين في صفقة.
# فرد: إذا ابتاع عبدا فجنى، ثم فلس المشتري قبل قبض البائع الثمن فله
~~المحاصة مع الغرماء، فإن أراد البائع أن يفديه من الجناية، فذلك له ويأخذه
~~حينئذ بنفسه بجميع الثمن، ولا يحاص بما فداه به، (لأن ذلك منه يتنوع، ولو
~~وجده مرهونا فأراد فداه وأخذه بالثمن، فله الرجوع إلى محاصة الغرماء بقدر PageV02P1122 # ما فداه به)، والفرق بين أن يفديه من الرهن أو من الجناية ظاهر، لأن
~~الرهن متعلق بذمة المشتري بخلاف الجناية، فلهذا أوجبنا له المحاصة بقدر
~~الفدية من الرهن دون الفدية من الجناية.
# فرع: قد ذكرنا أن البائع أحق بسلعته إذا فلس المشتري قبل دفع الثمن، وهذا
~~إذا كان البيع صحيحا، واختلف المذهب في المبيع الفاسد هل يكون البائع أحق
~~به من السلعة كالبيع الصحيح أو لا؟ قولان، قال سحنون: كالبيع الصحيح)، وقد
~~محمد: لا يكون أحق بها.
# فرع: إذا فاتت السلعة بالبيع فللبائع المحاصة لا غير، فإن ردت بعيب على
~~البائع المفلس وهو المشتري أو لا فهل للبائع أن يرد ما أخذ في الحصاص ويأخذ
~~سلعته أم لا؟ المنصوص عن ابن القاسم أن له ذلك، وقيل حكم مضي فلا يرد، خرجه
~~الشيخ أبو الحسن اللخمي.
# قوله: "وفي الموت لا رجوع له": وهذا كما ذكره، هذا مذهب مالك -رحمه الله-
~~لأن ذمة الورثة كذمته بخلاف الفلس لخراب ذمته.
# قوله: " وإذا جمع الحاكم مال المفلس": يتعلق به الكلام في (تلف) مال
~~المفلس، وفصل القاضي بين أن يتلف بعد جمع الحاكم له، وقبل بيعه، أو يتلف
~~ثمنه على يد الحاكم، فضمان الأول من المفلس في الثاني روايتان، وحكي الشيخ
~~أبو الحسن، وغيره فيه ms556 خلافا مطلقا في المذهب فيما إذا تلف مال المفلس بعد
~~أن جمع قبل البيع أو بعده يرجع حاصلة إلى أقوال ثلاثة: الأول: المشهور عن
~~مالك أن مصيبته (من المفلس حتى يقبضه الغرماء كان عرضا أو عينا، والثاني
~~رواية عبد الملك عن مالك أن مصيبته) من الغرماء PageV02P1123 # من حضر منهم ومن غاب، ومن علم ومن لم يعلم، كان دينه عينا، أو عرضا، أو
~~حيوانا، أو ما كان، والثالث: إن كان عينا فضمانه من الغرماء، وإن عرضا
~~فضمانه من المفلس وهو قول المغيرة وغيره، والصحيح أنه باق على ملك المفلس
~~حتى يقبضه الغرماء وههنا فروع:
# قد ذكرنا أن البائع أحق بسلعته في الفلس، وإذا حكمنا له بأخذها فهل ذلك
~~نقض للبيع الأول، أو ابتداء بيع قولان عندنا، وتظهر ثمرة ذلك في مسائل
~~منها: إذا باع عبدا فأبق عند المشتري، ثم فلس فقال ابن القاسم: ليس له
~~ذلك)، وقال أشهب: له ذلك فإن وجده كان أحق به، وإلا رجع فحاص، وفي كتاب ابن
~~حبيب عن أصبغ: ليس له أن يختاره، وهذا بناء على أنه بيع الآبق.
# فرع: هل يكون في الفلس أحق بالعين كما يكون أحق بالعرض أم لا؟ قولان
~~عندنا ففي المدونة فيمن أسلم عينا دنانير أو دراهم ثم فلس المسلم إليه
~~فربها أحق بها في الفلس إذا عرفت وهي كالمكيل والموزون، وقال أشهب: يكون
~~إسوة الغرماء، ومبناه على الخلاف في تعيين الدراهيم والدنانير.
# فرع: إذا كان العرض من قرض ففي كتاب محمد فيمن أقرض عرضا أو عبدا هو أسوة
~~الغرماء، لأن الحديث إنما جاء في البيع، وقيل: هو أحق به كالبيع، حكاه أبو
~~محمد الأصيلي لقوله -صلي الله عليه وسلم- (أيما رجل أدرك ماله PageV02P1124 # بعينه)، وهذا عام وملاحظة للمعني وهو فيهما واحد.
# فرع: اختلف المذهب في الحوالة هل يكون المحال أحق بالسلعة إذا كانت من
~~بيع، وأحيل بثمنها وفلس المحال عليه، فقال ابن القاسم: لا يكون أحق
~~(بالسلعة) وقال غيره هو أحق، ومبناه على الحوالة هل هي من باب البيع أو من ms557
~~باب المعروف.
# فرع: إذا باع ثمرة قد أزهت ثم فلس المشتري بعد أن يبست فقال مالك: هو أحق
~~بها لأنها عين ماله، وقال مرة هو إسوة الغرماء لانتقال حالها.
# فرع: اختلف المذهب هل تقع المحاصة مع الغرماء بنفقة الزوجات والأبوين
~~والصداق، (والجنايات، ومتعة المطلقة أم لا؟ بناء على أن ذلك هل يلحق
~~بالمعاوضات أو بالهبات)، وموجبات الأحكام قولان عندنا، ثم ذكر حبس المديان
~~إذا أدعي الفلس من غير بيان وهو الحكم الرابع الذي أوجبه الحجر، والواجب
~~أولا (خلعه) من ماله فيؤخذ العين وتباع عروضه للتجارة أو للقنية، واختلف في فروع.
# الأول: هل تباع خاتمة عليه أم لا؟ قال ابن القاسم: تباع، وقال أشهب: لا
~~تباع وكذلك اختلف المذهب في ثياب جمعته هل تباع عليه أم لا؟ قولان، وكذلك
~~كتب العلم هل تباع عليه أم لا؟ وفي كتاب محمد: لا تباع (عليه) للغرماء، وإن
~~مات كان الوارث (وغيره) ممن هو أهل للانتفاع بها سواء، وقال ابن عبد الحكم:
~~تباع عليه، وتباع كتابه المكاتب، وخدمة المعتق PageV02P1125 # إلى أجل، والمدبر ودينه المؤجل ويترك له من النفقة ما يعيش به هو وأهله
~~الأيام، وفي كتاب محمد: الشهر، وعن ابن كنانة في كتاب المدنيين لا يترك له
~~شيء من النفقة وهل يترك له كسوة زوجته أم لا؟ قولان قال سحنون: لا يترك له
~~كسوة، والمشهور خلافه، وإذا خليت كسوته وكسوه ولده وزوجته فهل تجرد لهم أم
~~لا؟ قولان قال سحنون: تجرد، وقال غيره لا تجرد.
# فصل في الحبس وإنما يحبس من جهل حاله، وأدعي الفقر، فإذا ثبت فقره فهل
~~يقضي عليه باليمين على صحة الشهادة لأنها إنما تعلقت بالظاهر فقط، أو لا
~~يحلف، قولان.
# قوله: "ومدة الحبس غير مقدرة" وقال ابن الماجشون: لا يحبس في الدريهمات
~~(أكثر) من نصف شهر ويبلغ في الكثرة أربعة أشهر وفيما بين ذلك الشهرين، وهل
~~يحبس الولد في دين الوالد أو نفقته قولان عندنا، وصح أن رسول الله -صلي
~~الله عليه وسلم- سجن في تهمة وسجن الصحابة بعده) وقال -صلي الله ms558 عليه وسلم-
~~(يحل عرضه وعقوبته) والعقوبة هنا السجن وعرضه أن يقول مطلني ظلمني ونحوه،
~~وذكر أبو عبيد أن رسول الله -صلي الله عليه وسلم- قدم عليه ناس من البادية
~~ومعهم إبل فصحبهم في الطري قرجلان وباتا معهم، فلما أصبحوا فقدموا بعض
~~إبلهم فجاؤوا إلى رسول الله-صلي الله عليه وسلم- فحبس أحدهما، وقال لصحابه
~~أذهب فأطلب ما ذهب، فذهب فجاء بما ذهب، فقال رسول الله -صلي الله عليه
~~وسلم-: (استغفر لي، فقال له PageV02P1126 # يغفر الله لك، فقال له النبي-صلي الله عليه وسلم- وأنت يغفر الله لك)
~~فأخذ منه بعض الفقهاء السجن بمجرد الدعوي مع الشبهة، ويحبس النساء في الدين
~~كالرجال، وتجعل معهن امرأة أمينة، ويمنع المسجون من دخول زوجته عليه تضييقا
~~سيما إذا سجن في أمر بين، ولا يمنع المسجون من أن يزوره من إخوانه من النسب
~~والإسلام، وإذا لم (يجد من) يشهد له، وقد طال سجنه أخرج، وقد سئل مالك عن
~~التجار الذين يأخذون أموال الناس ثم يقولون ذهبت منا، ولا يعرف ذلك، فقال
~~يحبسون حتى يوفوا الناس حقوقهم أو يتبين أنه لا شيء له، قال: فهذا لا يعرف
~~ولا يعجل سراحهم حتى يستبرأ أمرهم، وفي كتاب محمد، وابن حبيب عن مالك وأري
~~أن يخرج هؤلاء من السوق، وإذا ثبت عسر المحبوس خلي سبيله، وهل للغرماء أن
~~يدوروا معه حيث دار، ويلازموه؟ المنصوص ليس لهم ذلك، والحجة عليه قوله -صلي
~~الله عليه وسلم- (خذوا ما وجدتم معه ليس لكم غيره) ولأن الملازمة حبس، وقد
~~ثبت موجب نفيه وهو مقتضي قوله سبحانه: {فنظرة إلى ميسرة} ويحبس الوصي على
~~الأيتام فيما عليهم من دين إذا كان لهم بيده مال، لأن امتناعه من الأداء من
~~باب اللدد، وهل يطاف بالمفلس في السوق (والملعن بالسفه)، وينادي عليه، فيه
~~خلاف عندنا، وجري العمل عليه حفظا لأموال الناس، وهل PageV02P1127 # يؤخذ المديان بعمل صنعة يكتسب منها، ويؤدي الدين، قال الجمهور: ولا يؤاجر
~~اعتمادا على الآية وقضية معاذ، وقال أحمد بن حنبل يؤاجر، واختاره اللخمي
~~إذا كان صانعا (إنما عوامل غالبا على صناعته، ms559 ثم ذكر فلس (الصناع)
~~ومستأجريهم، وتحصيل القول فيه فأنهم إذا قبضوا السلع وأفلس أربابها فهم أحق
~~بها في أيديهم إذا كانوا قد عملوا الصنعة في الموت والفلس، لأن صنعتهم
~~بأيديهم ولم يسلموها، وإن كان التفليس قبل العمل فهو بالخيار بين أن يفسخ
~~الإجارة، أو يكون أسوة (الغرماء) إن عمل، وإن فلس الصانع فلرب السلعة أن
~~يخلص بقيمة تلك السلعة، وباقي مسائل التفليس (مذكور في المطولات).

PageV02P1128

### || AUTO باب الصلح والمرافق وإحياء الموات

# وما يتصل بذلك
# شرح: الأصل في الصلح الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله سبحانه: {والصلح
~~خير} [النساء: 128] وأما السنة فما روي مرفوعا إلى النبي -صلي الله عليه
~~وسلم- أنه قال: (الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا، أو حرم حلالا) وقد روي
~~موقوفا على عمر بن الخطاب -رضي الله عنه-، وهو على قسمين: صلح على الإقرار،
~~وصلح على الإنكار، فالصلح على الإقرار جائز، بإجماع المسلمين، PageV02P1129 # وأما الصلح على الإنكار فأجازه الجمهور، ومنعه الشافعي لأنه من أكل المال
~~بالباطل، واعتمد الجمهور على أنه شراء خصومه وافتداء من اليمين، وقد صح
~~جوازه عن عثمان، وابن مسعود وغيرهما فكان حجة، وقسمه القاضي قسمين، معاوضة
~~وإسقاط وإبراء، فالقسم الأول: أن يدعي على رجل شيئا، ثم يبيعه منه فلا يجوز
~~إلا في معلوم وحكمه حكم البيع، فيراع (في صحته) ما يراعي في البياعات،
~~فيحرم فيه (من وجوه الربا ما يحرم في البيع ويحل فيه ما يحل فيه، والقسم
~~الثاني: وضع بعض الحق المدعي فإن كان الغريم مقرأ فهو صلح على (الإقرار،
~~وإن كان منكرا فهو صلح علي) الإنكار، وهل يراعي في الصلح على الإنكار ما
~~يرعي في البيع أم لا؟ فيه قولان عندنا مثل أن يدعي دنانير فينكر فيصالحه
~~عليها بدراهم مؤاجلة، فهو محرم عند ابن القاسم، لأنه صرف مستأخر، وأجازة
~~أصبغ وغيره، ولم يره صرفا وإنما رآه معاوضة على إسقاط المنازعة فقط، فإذا
~~وقع الصلح فاسدا بخروجه إلى باب الربا فهل يفوت بوقوعه أم يفسخ أبدا، أو
~~يفسخ ما لم يطل هذه الثلاثة الأقوال واقعة عندنا، ms560 والصحيح أنه كالبيع
~~الفاسد فيفيته ما يفيت البيع الفاسد.
# قوله: "وإحياء الموات على وجهين": قلت اختلف الفقهاء في إحياء الموات على
~~ثلاثة أقوال، فاشترط فيه أبو حنيفة إذن الإمام قرب من العمران PageV02P1130 # أم لا؟ ولم يشترط الشافعي مطلقا، وفصل مالك فاشترطه في القريب دون البعيد
~~هذا هو المشهور من مذهبه، وقال أصبغ وسحنون: لا يفتقر إلى إذن الإمام فيما
~~قرب، ولا فيما بعد، ورواه ابن عبدوس عن أشهب، والأصل في جوازه قوله -صلي
~~الله عليه وسلم-: (من أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق) والإحياء:
~~البناء والغرس وحفر الآبار وشق العيون وغير ذلك من أنواع (العمارة) مما
~~يعلم أنه إحياء، واختلف الرواية عن المذهب فيمن أحيا (أرضا) وتركها حتى
~~خربت، ثم أحياها رجل آخر فهل تكون للأول لأنه ملكها أولا بالإحياء، أو
~~للثاني لأنها كالموات حيث خربت فيه عندنا قولان المشهور أنها للثاني كالصيد
~~إذا استأنس ثم استوحش، ثم صاده صائد فهو للثاني، لأنه باستيحاشه صار غير
~~مقدور عليه.
# فرع: إذا بيننا على المشهور من اشتراط إذن الإمام فيما قرب تعين النظر في أمرين:
# الأول: حد القرب والنظر فيما إذا أحيي بغير إذن الإمام فيما اشترطنا فيما
~~إذنه، وحد القرب عندنا مختلف فيه، أما البلدان فالقريب منها ما تلحقه
~~مواشيها بالرعي في غدوها ورواحها وهو لهم مسرح، ومحطب، وأما الدار فحريمها
~~إذا كانت محفوفة بما احتوت مرافقها التي يضطر إليها (ويعلمها) PageV02P1131 # الناس من مرافقها في العادة كمطرح التراب، ومصب الميزاب، ومواضع الطريق،
~~وأما البئر فليس لها حريم معلوم لاختلاف الأرض بالصلابة والرخاوة، وحريمها
~~في الحقيقة ما لا يضر بمائة، ولا يضيق مناخ إبلها، ومرابط مواشيها، وأما
~~إذا أحيي بغير إذن الإمام ممن أوجبنا عليه الاستئذان فالحكم فيه للإمام إن
~~حسن عنده أمر فعله، فإما أبقاه (بيد من أحياه)، وإما أزاله وإما أقطعه،
~~وإما أبقاه للمسلمين وأعطاه قيمته، وهل يعطي قيمته مقلوبا وهو المشهور لأنه
~~متعد بالإحياء، أو قائما حكاه ابن القاسم في وثائقه.
# فرع: هل للذمي أن يحي ms561 في بلاد المسلمين أم لا؟ اختلفت الرواية فيه عن
~~المذهب، فحكي القاضي أبو الحسن بن القصار عن المذهب أنه ليس له ذلك، وقال
~~ابن القاسم: له الإحياء لعموم لفظ الحديث إلا في جزيرة العرب لقوله -صلي
~~الله عليه وسلم-: (لا يبقين دينان بأرض العرب) فإن أحيي في جزيرة العرب نزع
~~من يده، وأعطي قيمة ما عمر، وقال مطرف وابن الماجشون له الإحياء في البعيد
~~عن العمران دون القريب، ولا يجوز له الإحياء (في القريب)، وإن أذن له
~~الإمام، ويعطي قيمته، وينزع من يده.
# قوله: "وليس لحريم البئر حد إلا الاجتهاد"، وهذا كما ذكره، PageV02P1132 # والمعهود من الشريعة رفع الضرر (فما يعلم أن يضر) بالبئر الأول كذلك
~~الحريم، وهو مختلف باختلاف الأرضي، هذا في آبار (البراري) والفلوات، وأما
~~إذا أراد أن يحفر بئرا في أرض ملكه تضرب ببئر جاره، فهل يمنع من ذلك أم لا؟
~~حكي القاضي فيه روايتان المنع رفع للضرر، (والجواز) لأنه تصرف في ملكه بما
~~يحتاج إليه.
# قوله: "ومن حفر بئرا في ملكه فإن البئر مع الأرض ملك له، وله منع الناس
~~منها": اختلف الفقهاء في منع الماء للناس على ثلاثة أقوال: فقالت طائفة: لا
~~يمنع ولا يباع مطلقا كان في أرضه مملوكة أم لا؟ وهو مذهب أهل الظاهر، وقوم
~~رأوا أنه مما يتصور ملكه، والمنع منه بالإطلاق، وفرق قوم من الفقهاء بين أن
~~يكون في الأ {ض المملوكة فيملك، أو غير المملوكة فلا يملك، واعتمد الأولون
~~على قوله -صلي الله عليه وسلم- (لا يمنع نفع ولا فضل ماء) وجعله رسول الله
~~-صلي الله عليه وسلم- من الأشياء المشتركة كالحطب والنار، واعتمد من أجاز
~~منعه على أنه كسائر (المتمولات الممتلكة).
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك: أن المياه على ثلاثة أقسام: عام، وخاص، ومتردد
~~بين الخصوص والعموم، فالعام ضربان: الأول: الماء الجاري في الأرض المملوكة
~~المستقر فيها، فهذا لا خلاف في المذهب أنه مملوك لمن جري في ملكه، واستقر
~~في أرضه على صفة الملك لواحد كان أو للجماعة فلمالكه منعه، وتحجير فضله، ms562
~~والاختصاص بجميعه، وليس عليه أن يرسله إلى من تحته، لأنه بدخوله في أرضه
~~وجريانه عليها، واستقراره فيها PageV02P1133 # صار ملكا له، ويقتسمه الشركاء في هذه الأرض على حسب أملاكهم، والثاني:
~~الماء الذي طريقة في الأرض المباحة كالماء الذي يسيل من شعاب الجبال وبطون
~~الأودية، وهذا حكمه أن يسقي به الأعلى فالأعلى، إذا كان الأعلى قديما، وإن
~~كان محدثأ فسنذكره، واختلفت الرواية في تحديد السقي، فقال ابن وهب، وابن
~~الماجشون وغيرهم يسقي الأول ويرسل جميع الماء في حائطة حتى يبلغ الماء في
~~الحائط كله كعب من يقومفيه فحينئذ يغلق مدخل الماء ويرسله إلى جاره، وروي
~~زياد بن عبد الرحمن عن مالك: أن الأول يجري الماء في (ساقيته إلى حائطه)
~~قدر ما يكون الماء في الساقية إلى الكعبين حتى يروي حائطه، أو يفني الماء،
~~فإذا روي حائطه أرسله كله، فاعتبر في هذه الرواية ري الحائط، وجعل الكعبين
~~مقدار الماء في الساقية لا في أرض الحائط، وفي المدينة من رواية عيسي عن
~~ابن وهب أن الأول يسقي حتى يروي حائطه، ثم يمسك بعد ري حائطه من الماء ما
~~يبلغ إلى الكعب، فجعل الكعبين في هذه الرواية مقدار الماء المسقي بعد الري،
~~وقال ابن كنانة: إن كان المسقي زرعا فيمسك الماء حتى يبلغ النعل، وإن كان
~~شجرا فيمسكه حتى يبلغ الكعبين، فهذه (أربع) روايات واقعة عن مالك، وهذا إذا
~~كان الأعلى قديما (لا يسبقه) الأسفل بإحياء وغرس، ثم أراد غيره إحياء ما
~~فوقه، والسبق إلى الماء، فالقديم أحق، ويمنع المحدث من الأحداث إلى علي حسب
~~دولته، فإذا رضي بحطه من الماء مما فضل عن الأقدم، فله ذلك، نص عليه سحنون.

PageV02P1134

# والقسم الثاني: الماء الخاص وهو المصون في الأواني، أو في الآباء
~~الممتلكة بالحر أو بالشراء، فهذا من جملة الأملاك التي يختص بها مالكها ولا
~~يتصرف فيها غيره إلا بإذنه.
# والقسم الثالث: المتردد بين الخاص والعام، وهو ماء (البئر) المحتقرة في
~~الفيافي والبوادي للماشية، فلا يباع ولا يورث، وحافرها أحق (بقدر كفايته)،
~~وعليه إرسال فضلته وورثه ms563 حافرها بمنزلته، والعادة تشهد في مثل هذا، لأن
~~حافره إنما يحفره (لتشرب) ماشيته، ويتصدق بما فضل من مائة على من احتاج من
~~مسافر أو مقيم إلا أن ينص حين الحفر على التمليك التام، ويشهد بذلك فلا
~~سبيل عليه، وإذا وقعت الضرورة وتبينت الحاجة كان المسافر أولى من المقيم
~~بالماء الذي فضل عن صاحبه لإضرار المسافر. وروي ابن وهب عن النبي -صلي الله
~~عليه وسلم- قال: (لا يقطع طريق ولا يمنع فضل ماء ولا ابن السبيل على شربه
~~للدلو والرشا والحوض، ويخلي بينه وبين الدلو فيستقي، ولا يلزم الاستقاء
~~له)،وفي الأثر: أن أبناء السبيل اقتتلوا مع أهل الماء وجرحوهم فأهدر عمر
~~-رضي الله عنه- جراحات أهل الماء وأغرمهم جراحات ابن السبيل، وقال: ابن
~~السبيل أولي الماء من الساقي عليه، وهو مقتضي المصلحة والله أعلم.
# وحكي القاضي قولين فيهما، وإذا أوجبنا على الجار أن يبذل فضل مائة
~~المملوك لزرع جاره الذي خيف عليه الهلاك، هل يقضي عليه ببدل الفضلة بالثمن،
~~أو بغير ثمن قولان مبنيان على اعتبار المصالح، وإنما يقضي عليه لزرع جاره
~~الذي خيف هلاكه عطشا إذا كان جاره قد زرع على أصل ماء ثم انهارت بئره، فأما
~~إن زرع اتكالا على فضل ماء جاره فلجاره المنع، إذا لا ضرورة حينئذ.

PageV02P1135

# قوله: "ويستحب لمن سأله جاره أن يغرز خشبة في جداره أن لا يمنعه": قلت:
~~اختلف الفقهاء هل يقضي بهذا على من امتنع منه أم لا؟.
# فقال الشافعي وأحمد وداود وأبو ثور: يقضي به اعتمادا على نص حديث أبي
~~هريرة: (ما لي أراكم عنها معرضين، والله لأرمين بها بين أكتفاكم)، وقال
~~مالك وأبو حنيفة: لا يقضي بها على من أباه اعتمادا على قوله -صلي الله عليه
~~وسلم- (لا يحل مال امرئ إلا عن طيب نفس)، ومن هذا النمط ربيع عبد الرحمن بن
~~عوف وخليج الضحاك بن خليفة ذكر مالك في موطئه أن الضحاك بن خليفة ساق خليجا
~~من العريض فأراد أن يمر به في أرض محمد بن مسلمه فأبي محمد، فقال له
~~الضحكاك: لم ms564 تمنعني وهو لك منفعة تشرب به أولا وآخرا ولا يضرك، فأبي محمد
~~فكلم فيه الضحاك عمر بن الخطاب فدعا عمر محمد بن مسلمة فأمره أن يخلي
~~سبيله، فقال محمد: لا، فكرر عليه، فامتنع، فقال عمر: والله ليمرن به ولو
~~على بطنك فأمره عمر أن يمر به ففعل الضحاك، روي أصبغ عن مالك فقال: لا يؤخذ
~~بقضاء عمر بن الخطاب على محمد بن مسلمة في الخليج، وروي مالك أيضا في موطئه
~~عنعمر بن يحيي المازني عن أبيه قال: كان في حائط جده ربيع لعبد الرحمن بن
~~عوف فأراد عبد الرحمن أن يحوله إلى ناحية من الحائط هي أقرب إلى أرضه،
~~فمنعه صاحب الحائط فكلم عبد الرحمن بن عوف عمر بن الخطاب فقضي له بتحويله،
~~وروي أصبغ عن مالك قال: يؤخذ بقضاء عمر PageV02P1136 # لعبد الرحمن في تحويل الربيع دون قضائه في الخليج، قلت: لعله فرق بينهما،
~~لأن تحويل الربيع ليس من إحداث طريق لم يكن، ثم ذكر القاضي حكم فتح الكوة.
# وتحصيل القول في ذلك على مقتضي المذهب: أن لا يمنع من إحداث ما ينتفع به،
~~ولا يضر بجاره، فإن أضرت الكوة بجاره رفع الضرر شرعا، وأما الجدار المشترك
~~فليس له فتح الكوة فيه إلا بإذن الشريك ثم ذكر أن السقف لصاحب السفل، وعليه
~~إصلاحه ليتمكن صاحب العلو من الانتفاع به تمكن مثله، فإن اختلفا في السقف
~~حكم به لصاحب السفل، (كما ذكرنا: وقال الشافعي: هو مشترك بينهما؛ لأن السقف
~~محمول على ملك صاحب السفل) فكان حائزا له بملك حامله كالدابة يحمل عليها
~~مالكها فالحامل والمحمول ملك له إلا أن يثبت خلافه، والعرف شاهد في الجدال
~~المتداعي فيه (فمن شهد له به) العرف فهو له بعد يمينه، وقيل بغير يمين بناء
~~على أن العرف كشاهدين، والقمط بسكون الميم جمع قماط، وأصل القماط الخرقة
~~التي يلف بها الصبي.
# قوله: "وليس لأحد الشريكين في الحائط أن يتصرف فيه إلا بإذن شريكه" وهذا
~~حكم جميع الأملاك المشتركة، وإذا انهدم الحائط المشترك فهل (جبره) عليهما،
~~وهل ms565 يجبر علي بنائه من أباه، في المذهب قولان: أحدهما: الجبر لقوله -صلي
~~الله عليه وسلم- (لا ضرر ولا ضررا)،والثاني: نفي الجبر، لأن PageV02P1137 # جبر المالك على أن يبني ملكه غير معهود، وللقائل أن يقول تصور الجبر ههنا
~~لحق الغير.
# قوله: "ومن له حق في إجراء (مائة) على سطح غيره فنفقه السح على صاحبه"،
~~وهذا كما ذكره لأن صاحب المسيل له حق في مرور الماء على السطح، فعلي صاحب
~~السطح (تمكينه) من ذلك بحيث يتمكن من منفعته، ويتوصل إلى حقه بخلاف من له
~~شرب في بستان، فاحتاجت ساقيته أو نهره إلى نفقه فهي عليهما جميعا، لأن موضع
~~الماء لهما والسطح لصاحبه فقط، ولا شيء معه فيه لصاحب المسيل، وقد تقدم
~~الكلام في وجوب طرح المتاع من المركب يخاف عليه الغرق، وذلك من باب التسبب
~~في إحياء النفوس، ولا كلام في وجوبه، ومن هذا المعني أكل المضطر الميتة إذا
~~خاف الموت، وقد تقدم الكلام في كيفية التوزيع بين أهل السلع، وهل الرقيق
~~كالمال أو كالأحرار، وفي ذكر موضع التقويم، ثم ذكر مسألة المركبين يصطدمان
~~ولا ضمان علي واحد منهما، إذا لا يقدر على رد الريح، بخلاف الفارسين
~~يصطدمان فيقتل أحدهما صاحبه فدية كل واحد منهما على عاقلة صاحبه والله
~~الموفق.

PageV02P1138

### || AUTO باب الوديعة والعارية

# قال القاضي -رحمه الله- "

### || AUTO باب الوديعة والعارية

# ".
# الوديعة: استنابة في حفظ المال والأصل فيها الكتاب والسنة والعمل، أما
~~الكتاب فقوله سبحانه: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] أما السنة فقوله -صلي الله عليه وسلم- (أد الأمانة إلى من
~~ائتمنك، ولا تخن من خانك) وجري العمل في الجاهلية عليها، فأقرها الإسلام،
~~وهي أمانة محضة غير مضمونة عند الجمهور، وشد قوم فقالوا: إنها مضمونة (أمر PageV02P1139 # بردها) اعتمادا على قوله-صلي الله عليه وسلم- (على كل يد رد ما أخذت)
~~وروي ذلك عن عمر بن الخطاب، والدليل للجمهور أن الله سبحانه أمر بردها
~~لربها، ولم يأمر بالإشهاد، فالواجب تصديق الأمين في دعوي التلف، والرد
~~عليه، إلا أن يدفع إليه بينة، فاختلف الفقهاء حينئذ، ms566 فقال مالك: لا يقبل
~~منه دعوي الرد إلا ببينة، لأن رب المال لم يرض بأمانته إلا على صفة
~~(الشهادة)، فلا يتعدي ذلك، وإلا فكان الإشهاد عبثا، وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة: القول قول المودع في دعوي الرد مع الإشهاد وغيره كالتلف تمحيضا لحكم
~~الأمانة، وهي رواية معروفة عن ابن القاسم، والمعتمد عليه في دعوي التلف أن
~~القول قوله مع يمينه قبضها ببينة أم لا، لأن يده يد أمانة.
# قال القاضي أبو محمد: "وسواء كان متهما، أو غير متهم" لأن ربها رضي
~~بأمانته واختار المتأخرون من أهل المذهب التسوية في حكم الأمانة بين دعوي
~~التلف، ودعوي الرد، فيقبل قوله فيهما مطلقا.
# قوله: "لا تضمن إلا بالتعدي" وهو كما ذكره مثل أن يسافر بها، وقد دفعت
~~إليه في الحضر أو يودعها غيره، أو يجعلها في غير مأمون فهو ضامن إلا أن
~~يودعها غيره ممن ترضي أمانته إذا أراد المودع سفرا، فهذا مأذون فيه، ولا
~~ضمان عليه في هذه الصورة.

PageV02P1140

# قوله: "والقول قول المودعي في تلفها على الإطلاق" يعني: كان الدفع إليه
~~ببينة أو بغير بينة، متهم أو غير متهم كما بينه في غير هذا الموضع.
# تكميل: لما كانت الوديعة استنابة المودع على حفظ المال اشترطنا في المودع
~~ما يشترط في الوكيل، فلذلك يجوز له أن يودع الصبي والسفيه والعبد والمرأة
~~إذا رضي بأمانتهم، ولا ضمان على الصبي والسفيه في ذلك إذا أتلف أو ضيع، لأن
~~رب الوديعة رضي بذلك وسلط عليه وكذلك لا ضمان على العبد في رقبته إلا أن
~~يتعدي فيضمن، ويتعلق (ذلك) بذمته، وفي المذهب قول آخر في العبد يودع،
~~فيتعدي أو يستهلك الوديعة أنها جناية في رقبته كسائر جنايته، والأول
~~(المشهور).:
# قوله: "وليس له أن (يودعها) غيره إلا من ضرورة": قلت: (يجب الضمان في
~~الوديعة بأسباب:
# الأول: التضييع لها والتفريط في حفظها، ولا خلاف أنه ضامن في هذا المحل،
~~وذلك مثل أن يلقيها في غير مأمون، أو يدل عليها سارقا، والثاني: أن يودع
~~غيره من غير عذر فهو ضامن، لأن ms567 ربها لم يرض إلا بأمانته، فإن فعل، ثم
~~استرجعها لم يضمن بعد ذلك كردها إذا تسلف منها، فإن اضطره إلى إيداعها عزمه
~~على السفر جاز له إيداعها لمكن الضرورة، فإن أعطي الوديعة زوجته أو جاريته
~~على جري عادته في ذلك لم يضمن، لأن من عادة الناس والمودع في الحضر يريد
~~السفر، فله أن يودع غيره كما ذكرناه بخلاف المسافر يودع في السفر فليس له
~~أن يودع غيره، لأنه على أمانته قبله لا على أمانة غيره، وكذلك نقل الوديعة
~~من بلد إلى بلد هو في ذلك ضامن لتعديه بالنقل، قال مالك في امرأة ماتت
~~بالإسكندرية فكتب وصيها إلى ورثتها وهم ببلد آخر فلم يأت منهم خبر، فخرج
~~بتركتها إليهم فهلكت في الطريق فهو ضامن، فلو أودع جرار زيت PageV02P1141 # فنقلها من موضع في داره إلى موضع آخر فيها، فلا ضمان عليه إذا انكسرت،
~~ولو سقط عليها شيء من يده فانكسرت، أو رمي في داره وهو يريد إصابة غيره
~~فأصابها، فانكسرت، ضمنها لأنها جناية، والخطأ والعمد في أموال الناس سواء،
~~وقال أشهب: ولو سقطت من يده فانكسرت فلا ضمان عليه.
# الثالث: المخالفة في كيفية حفظها مثل: أن يودعه صندوقا، واشترط عليه أن
~~لا يقفله لما في ذلك من الشهرة بتقفيله، أو بالعكس فهو ضامن بالتعدي
~~والمخالفة، ولو قال له: أقفله بقفل واحد فقفله بقفلين فلا ضمان عليه، وإذا
~~أودعه دراهم فجعلها (في جيب قميصه)، فضاعت، فهل يضمن أم لا؟ قولان عندنا،
~~قال ابن وهب: من أودع وديعة في المسجد فجعلها على نعله فذهبت فلا ضمان عليه
~~ولو اشترط عليه أن يجعلها في جرة فخار فجعلها في جرة من نحاس ضمن، وعلله
~~أصحابنا بوجهين:
# الأول: أنه شهرها، والثاني: أنه خالف، وقصد إلى ما يقصد سرقته، ولو قال
~~له: أجعلها في نحاس فجعلها في فخار لم يضمن.
# الرابع: خلط الوديعة بما لا تتميز معه، وهو (ههنا) ضامن أيضا لتعدية
~~بالخلط، فإن (خلطها بجنسها) المماثل له فلا ضمان عليه لإمكان التمييز
~~بالمكيلة.

PageV02P1142

# والخامس: الانتفاع بها كلبس ms568 الثوب، وركوب الدابة (فتهلك) فهو ضامن،
~~واختلف في فروع:
# الأول: هل يضمن الوديعة بالنسيان أم لا؟ فيه صورتان: الأولى: أن ينساها
~~في موضع فهل يضمنها أم لا؟ قولان، والثانية: أن ينساها من دفعها إليه،
~~ويدعيها رجلان ففيه قولان: أحدهما: أنه يضمن لكل واحد منهما وهو اختيار
~~الشيخ أبي الحسن، والثاني: أنهما يحلفان، وتقسم بينهما.
# الفرع الثاني: هل يجوز استسلاف الوديعة أم لا؟ قولان: الكراهة على
~~المشهور، (والجواز) لأشهب إذا كان له مال فيه وفاء، واشهد بذلك.
# الفرع الثالث: إذا تسلفها ثم ردها بعد الانتفاع بها فهل يضمن أم لا؟
~~قولان عندنا: أحدهما: لا يبرأ من ذلك، لأنها بالاستسلاف صارت دينا في ذمته،
~~والثاني: أنه يبرأ، لأنها رجعت إلى حكم الأمانة، وقال (أصبغ): إن ردها
~~بالإشهاد بريء وإلا فلا، وقيل: لا ضمان عليه إلا أن يكون المردود المثل فإن
~~رد العين فلا ضمان عليه.
# الفرع الرابع: إذا أودع رجلا وديعة فخانه، ثم أودعه الخائن، فهل يجوز له
~~أن يجحده ويخون من خانه، فيه خمسة أقوال في المذهب: المنع، والكراهة،
~~والإباحة والاستحباب لما فيه من تخليص ذمته عند الله سبحانه، والجواز إذا
~~لم يكن عليه دين، فإن كان عليه دين لم يجز له أن يجحد إلا مقدار ما يقع في
~~المحاصة.
# قوله: "والعارية تمليك منافع العين بغير عوض" وهو فعل خير PageV02P1143 # ومندوب إليه، والأصل فيها قوله سبحانه: {ويمنعون الماعون} [الماعون:7]
~~(وحثهم) على المنع، فدل على أن المنحة مرغب فيها، وقد استعار رسول الله
~~-صلي الله عليه وسلم- وقال: (كل معروف صدقة) وقال: (العارية مؤداه) وكل ذلك
~~مبني على قوله تعالي: (وافعلوا الخير) [المؤمنون: 77]. وثبت جوازه عن السلف
~~قولا وفعلا حكاه أئمة الآثار، وهي علي قسمين: ما يغاب عليه مما يخفي هلاكه،
~~وما لا يغاب عليه، أما ما لا يغاب عليه فلا ضمان فيه على المستعير عندنا
~~بلا خلاف اعتمادا على قوله -صلي الله عليه وسلم-: (ليس على المستعير غير
~~المتعدي ضمان)، وأما ما يغاب عليه فلا يخلو أن تقوم البينة على هلاكه أم ms569
~~لا؟ فإن لم تقم البينة على الهلاك وجب الضمان على المستعير لمكان التهمة
~~اعتمادا على قوله -صلي الله عليه وسلم-: (عارية مؤداه) مضمونة، وإن قامت
~~البينة على الهلاك فهل يسقط الضمان في هذه الصورة أو يثبت، فيه قولان:
~~المشهور سقط الضمان في هذه الصورة أو يثبت، فيه قولان: المشهور سقوط الضمان
~~(مع قيام البينة اعتبارا بالشهادة والشاذ الضمان) لأن أصله مأخوذ على
~~الضمان، قال مالك (في PageV02P1144 # كتاب محمد) وما علم اه هلك بغير سببه فلا ضمان عليه كالسوس في الثوب،
~~وقرض الفأر.
# واختلف المذهب إذا اشترط أحدهما نفي الضمان فيما فيه الضمان أو عكسه، هل
~~يعتبر الشرط أم لا؟ قولان: المشهور اعتبار الشرط، والشاذ اعتبار الأصل وقد
~~قال -صلي الله عليه وسلم- (من ألزم نفسه شيئا لزمه) فعلي مقتضاه الاعتماد.
# قوله: "وإن كانت إلى أجل لم يكن للمعير الرجوع فيها إلى انقضاء الأجل":
~~قلت: العارية على قسمين: مؤجلة، ومبهمة، فالمؤجلة (تبقي) إلى انقضاء أجلها
~~سواء كانت عقارا، أو حيوانا، أو عروضا، فإن أعاره عارية مبهمة فهل تحمل إلى
~~أجل المثل أم له الارتجاع في الحال قدمنا فيه قولين، ومن ذلك، أن يعيره
~~أرضا ليبني فيها، أو يغرسها، فأما قبل فراع المدة المشترطة أو المعتادة
~~فليس له إخراجه، وأما بعد فراغ المدة المشترطة، فهل له إخراجه، وعليه أن
~~يعطيه ما أنفق [وقيمة ما بني فيه قولان عندنا، والمشهور من المذهب أن المدة
~~المعتادة كالمشترطة، وأما بعد فراغ كل واحد من المدتين فله الإخراج، وعليه
~~قيمه البناء والغرس مقلوعا، فإن أبي رب البناء أو الغرس إلا أن يأخذ عين
~~لبنه وأحجاره وشجره، فله ذلك إلا أن تكون مما لا قيمة له بعد النقض فلا
~~يكون للباني فيه قيمة البتة، واختلف المذهب إذا اختلفا في دعوي الرد، فقال
~~المستعير: رددت، وقال المعير: لم ترد، فالقول قوله عند ابن القاسم في كل ما
~~لا يصدق المستعير في ضياعه، وأما ما يصدق المستعير في ضياعه فالقول في الرد
~~قوله مع يمينه.

PageV02P1145

### | AUTO (كتاب الغصب والتعدي وما ms570 يتصل بذلك من الاستحقاق)

# قال القاضي رحمه الله تعالي: "

### | AUTO كتاب الغصب والتعدي وما يتصل بذلك من الاستحقاق

# ": قلت: الغضب وضع اليد العادية، ورفع اليد المالكة على وجه القهر، وهو
~~محرم بالكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله سبحانه: {إنما السبيل على
~~الذين يظلمون الناس ويبغون في الأرض بغير الحق} [الشورى:42] وقال تعالي:
~~{ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة:188] والآيات الدالة على
~~تحريمه كثيرة، وقال -صلي الله عليه وسلم-: (إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم
~~حرام عليكم كحرمة يومكن هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)، وانعقد الإجماع
~~على تحريم الغصب، وأخذ المال بغير حقه مطلقا، فإذا ثبت هذا تعين إتباع لفظ
~~القاضي -رحمه الله-: "ومن أتلف مالا لغيره ظلما لزمه بدل ما أتلف" وهذا كما
~~ذكره PageV02P1147 # إلا أن قوله ظلما لا معني له، لأن الغرم واجب عليه على كل حال سواء كان
~~الإتلاف ظلما أو تأويلا أو خطأ، فتقيده بخصوصية الباب لا بخصوصية الحكم،
~~وأطلق القاضي القول في التلف عموما فقال: "ومن أتلف" فدخل في عموم لفظه
~~المكلف وغير المكلف، ولا شك أن حكم المكلف ظاهر في الغرامة والعقوبة، أما
~~الغرامة فقد فسرها القاضي، قال علماؤنا: ويعاقبه الإمام على قدر اجتهاده
~~بما يراه من أدب أو سجن إن كان مكلفا، وأما غير المكلف يؤدب كما يؤدب الصبي
~~في المكتب.
# واختلف المذهب في الصغير الذي لا يعقل إذا تلف على ثلاثة أقوال: أحدهما:
~~الأموال هدر، والدماء على العاقلة، والثاني: الأموال والدماء هدر كالعجماء،
~~لأنه غير مكلف، والثالث: أن الأموال لازمة في مال، والدماء على عاقلته،
~~وكذلك الجراحة إذا كانت الثلث فصاعدا، وسواء كان التلف بمباشرة المتلف
~~كالقتل والأكل والإحراق والهدم، أو بتسبيبه مثل: أن يفتح قفصا فيطير منه
~~طائر، أو يحفر بئرا في محل (عام) فيهلك فيه هالك، أو يحل دابة من ربطها،
~~فتذهب، أو عبدا مقيدا فيهرب، فيضمن في جميع ذلك، واختلف المذهب في فروع من
~~هذا النمط، إذا فتح باب دار فيها دواب، فذهبت فهل يضمن أم لا؟ فيه خلاف
~~عندنا، ms571 فقيل: هو ضامن مطلقا، وقيل: إن كان في الدار أربابها لم يضمن، وإن
~~لم يكونوا فيها ضمن، وقال أشهب: إن كانت الدواب مسرحة ضمنها، وإن كان رب
~~الدار فيها، ثم قسم القاضي البدل قسمين: مثل، وقيمة، فالمثل في المكيل
~~والموزون والمعدود كالبيض PageV02P1148 # والجوز ونحوه، والقيمة في العروض والحيوان (عندنا خلاف للشافعي وأبي
~~حنيفة حيث أوجبوا في العروض والحيوان) المثل لا القيمة، إلا أن يعدم المثل
~~والمعتمد لنا قوله-صلي الله عليه وسلم- (من أعتق شركا في عبد قوم عليه قيمة
~~عدل) الحديث. عدل النبي -صلي الله عليه وسلم- عن المثل إلى القيمة بيانا
~~للواجب، واعتمد الآخرون على مأخذين:
# الأول: قوله سبحانه: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95]
# والثاني: قوله -صلي الله عليه وسلم- (قصعة بقصعة) الحديث، وهو ثابت في
~~الصحيح، وجعله أصحابنا من قضايا الأعيان المخصوصة بمحالها، مع أن قضية
~~القصة وقع فيها التراض، وإنما الخلاف في المشاحة والمخالفة، وقد قيل: إن
~~القصعتين للنبي -صلي الله عليه وسلم- لأنه رب البيتين وإنما قال ذلك تطبيبا
~~للنفوس لا حكما جزما، وههنا فروع تتعلق بما ذكرناه.
# الأول: الحلي هل هو من ذوات الأمثال، أومن ذوات القيم فيه قولان عندنا،
~~الثاني: (الغزل من ذوات الأمثال، أو من ذوات القيم، قولان عندنا، والثالث):
~~إذا تعذر المثل في ذوات المثل فقولان: الأول: أنه يصبر حتى يوجد، وليس له
~~إلا ذلك، وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب:

PageV02P1149

# هو مخير بين الصبر، أو يأخذه (بالقيمة) الآن.
# الفرع الأول: إذا كان المغصوب حيوانا فوجده ربه بيد الغاصب (فله أخذه في
~~كل مكان إذا هو غير محتاج إلى النقل، فإن كان مما يحتاج إلى النقل والتحويل
~~فوجد ربه الغاصب) في غير بلد الغصب لم يكن لربه أن يأخذه إلا بالمثل في
~~مكان الغصب هذا هو المشهور، والثاني: أن ربه مخير بين أخذه العين في المكان
~~الذي وجده فيه أو المثل في مكان الغصب وهو قول أشهب، والثالث: أنه إن كان
~~الموضع بعيدا فالقول قول الغاصب، وإن كان قريبا فالقول قول ربه حملا على ms572
~~الظالم وهو قول أصبغ قال أصبغ: وبيع الطعام المغصوب قبل قبضه جائز كالقرض
~~فلو غصبه طعاما، واتفقا على أن يأخذ ربه ثمنا نقدا جاز، ولو أخذ طعاما
~~يخالفه لم يجز، لأنه ربا.
# قوله: "والاعتبار في القيمة في حال الجناية" وهو كما ذكره، لأن الجناية
~~عليه هي المتلفة المقصود منه، فلذلك اعتبرت القيمة يوم الجناية، وقيل يوم
~~الحكم، وقيل: المعتبر أقصي قيمته يوم الغصب إلى يوم التلف.
# واختلف المذهب فيمن أتلف سلعة وقفت على ثمن معلوم متقدر، هل يضمن المتلف
~~القيمة وهو قول سحنون، أو الثمن الذي توقفت عليه وهو في العتيبة، أو الأكثر
~~منهما قول عيسي بن دينار.
# قوله: "ثم الجناية ضربان: منها ما يبطل قدرا من المنفعة دون جلها" إلى
~~آخره وهذا كما ذكره، أما ما لا يفيت المقصود ففيه ما نقص، وأما ما يفيت
~~المقصود فقد اختلف الفقهاء فيه فقال مالك: ربه بالخيار كما ذكره PageV02P1150 # القاضي، وقال أبو حنيفة والشافعي: الواجب فيما يفيت المقصود ما بين
~~القيمتين، والمعتمد أنه لما أتلف المقصود منه صار في المعني كتلف العين، إذ
~~لا مقصود من الأعيان إلا المنافع.
# وقسم الشيخ أبو الحسن اللخمي (التعدي إلى قسمين) يسير وكثير، وكلاهما على
~~قسمين مبطل للغرض المقصود، وغير مبطل، فلا يضمن التعدي باليسير الذي لا
~~يبطل الغرض، فإن كان ثوبا رفاه، وإن كانت قصعة أصلحها، وعليه غرم ما نقصها
~~العيب بعد الإصلاح، وأما اليسير المتلف للغرض فيه قولان قيل: يضمن قيمة
~~الجميع إلا أن يشاء ربه أخذه، وأخذ قيمة النقص، والشاذ أنه ليس عليه إلا
~~قيمة النقص فقط، ويجبر على ذلك من أباه منهما، والكثير الذي لم يتلف
~~المقصود كاليسير المتلف للمقصود يوجب ضمن الجميع إلا أن يشاء ربه أخذ
~~العين، وقيمة النقص فله ذلك.
# قوله: "إما مشاهدة (وإما) عادة": أشار بالأول إلى قطع يده، أو كسر رجله،
~~والثاني: إلى الركوب الذي يراه للجمال بقطع ذنبه أو أذنيه.
# قوله: "ثم المغصوب مضمون باليد" وهذا كما ذكره عام في سائر المغصوبات
~~عندنا سواء كانت مما ms573 ينقل ويحول أم لا؟ كالعقار، وقال أبو حنيفة: لا يضمن
~~العقار بوضع اليد، وإنما يضمنه الغاصب، بأن يجني عليه بهدم أو فساد،
~~والمعتمد لنا أن الغصب سبب للضمان فلا فرق بين (العقار) وغيره.

PageV02P1151

# قوله: "وهو مضمون بقيمته يوم الغصب" وهذا كما ذكره لأن بالغصب قد تعلق بذمته.
# قوله: " ثم لا يخلو رده من ثلاثة أحوال": إما أن يرده ناقصا في بدنهن أو
~~زائدا فيه، أو على الحال الذي غصبه عليها، فإن رده زائدا ألزم مالكه أخذه،
~~فإن زاد عنده بسمن أو غيره، ثم ذهبت الزيادة، ورجع إلى حال حين الغصب فلا
~~ضمان على الغاصب عندنا، وقال الشافعي: يرد إرش الزيادة والمعتد لنا أن
~~العين المغصوبة رجعت إلى الصفة التي غصبت عليها، فيسقط عنه الضمان أصله إذا
~~بقي على حاله، لم يزد (عليه) شيء فإن رده ناقصا، فقد ذكرنا أن النقص على
~~قسمين: يسير، وكثير، قال مالك في رجل أفسد لرجل ثوبا فإن كان الفساد يسيرا
~~رأيت أن يرفوه، ثم يغرم ما نقص العيب بعد الفرو، وإن كان كثيرا أغرمته
~~قيمته يوم أفسده، قال ابن القاسم: فإن قال رب الثوب: لا أسلمه، وكان الفساد
~~كثيرا، ولكنه اتبعه بما أفسد فذلك له، قال ابن القاسم، ولقد كان مالك دهره
~~يقول لنا في الفساد: يغرم ما نقصه، ولا يقول يسير ولا كثير حتى وقف بعد
~~فقال: هذا القول في الفساد الكثير.
# تنبيهات: في ثمانية أبي زيد في الفرس الجميل تفقا عينه، أن عليه (قيمة)
~~ما نقصه العيب، وإن فقأ عينيه معا ضمن قيمة جميعه إلا أن يشاء ربه أخذ
~~قيمته، ولو ضرب (ضرع) بقرة لا تراد إلا للبن فأفسد ضرعها ضمن قيمتها،
~~واختلف إذا فقأ عينا، أو قطع يدا ففي المجموعة عن مالك أنه PageV02P1152 # يضمنها، وقال ابن القاسم: في العين الواحدة (والإصبع الواحدة) عليه قيمة
~~النقص، وفي كتاب ابن حبيب إن كان صانعا فعليه قيمة النص، وقد ذكرنا أنه إذا
~~قطع ذنب بغلة القاضي أو من في معناه أو أذنيها، أو رماها فعرجت ms574 أنه يضمن
~~جميعه، وعن مالك أنه لا يضمن إلا قيمة النقص فقط، وقيل: يضمن الجميع، إذ
~~فسادا لأذنين بخلاف الذنب، فيضمن فيه قيمة النقص فقط، وقع ذلك في كتاب ابن
~~حبيب لأن العيب في الأذنين أفحش، ولو حلق رأس محرم مكرها أطعم عنه لأنه
~~أدخله في ذلك، فإن كان فقيرا افتدي المحرم ورجع على الحالق إذا أيسر، ويغرم
~~الجارح أرش الطيب ولا يرجع به إنه برأ على غير شين، (وقيل: لا شيء على
~~الجارح من أجر الطبيب، وهو على المجروح، فإن بريء على غير شين) لم يكن على
~~الجارح شيء.
# قوله: " فإن كان من قبل الله تعالي لا يفعل من الغاصب لم يكن للمالك
~~التابع الغاصب بشيء من (قبله) " وهذا كما ذكره، لأن الغاصب كان ضامنا لها
~~يوم الغصب فحدث العيب من قبل الله سبحانه على أصل مضمون فيبقي على أصله،
~~فإن اختار المالك أخذ العين فقد رضي بعيبها، وإن لم يرض سلمها، ورجع
~~بالقيمة وليس له التمسك وأخذ (إرش العيب)، إذا ليس لغاصب في ذلك أثر، فإن
~~كانت الجناية يفعل من الغاصب فقولان، قال ابن القاسم: ربه بالخيار بين أن
~~يضمنه القيمة يوم الغصب أو يأخذه وما نقصته الجناية، وقال سحنون: المعتبر
~~ما نقصته الجناية يوم الغصب، وقال أشهب: بالخيار بين أن يضمنه القيمة يوم
~~الغصب أو يأخذه ناقصا، ولا شيء له في PageV02P1153 # الجناية وهو قول ابن المواز.
# قوله: "ولا ضمان على الغاصب في زيادة إن طرأ عنده، ثم (تلفت) في بدن أو
~~قيمة"، وهذا تنبيه على خلاف الشافعي، وقد ذكرناه.
# قوله: "ولا له في رده زيادة قيمة (بتعليم) صنعة، أو حوالة سوق": وهذا هو
~~المشهور، وقال ابن القاسم: إذا غصب ثوبا فصبغه فربه بالخيار بين أن يأخذ
~~قيمته يوم الغصب، وبين أخذ الثوب، ثم إذا أخذه فهل يدفع للغاصب قيمة الصبغ
~~أم لا؟ قال (أشهب): لا شيء له في حد الصبغ، وقال غيره: يدفع له قيمة الصبغ،
~~وإن نقصه الصبغ، فله أخذ قيمته يوم الغصب، أو أخذه بغير ms575 أرش، ولو غصب طينا
~~فضربه لبنا رجع عليه بمثل الطين، وإن غصب شاة فذبحها فلربها أخذها مذبوحة،
~~وما نقصها الذبح، ولو ذبحها وشواها ضمن لربها قيمتها، ولو غصب نقرة فصاغها
~~حليا ضمن مثلها، ولا شيء له غير ذلك على الأشهر، وقال ابن الماجشون: له أخذ
~~العين في ذلك كله لأن الظالم أولى ما حمل ويرجع عليه بما زاده، فعله فيها
~~إذا تبينت الزيادة، ولو غصب زيتا فخلطه بمثله صار شريكا بمليكته، وإن خلطه
~~بأدني منه فهو فوت، وعلى الغاصب مثله، واختلف المذهب في حوالة السوق، وفي
~~هذا الباب هل هي فوت أم لا؟ مثل أن تكون قيمته يوم الغصب ألفا، ثم عاد إلى
~~خمسمائة، والمشهور أنه لا التفات إلى ذلك، وليس له إلا PageV02P1154 # العين، وذكر ابن شعبان عن ابن وهب وأشهب وعبد الملك، أن علي الغاصب أرفع
~~القيم، وللمغصوب منه أن يأخذه بذلك، إذا هلك، لأن عليه أن يرده كل وقت،
~~قال: وكذلك إن كانت قيمته خمسين، ثم بلغت ألفا، ثم عادت إلى خمسين فالقيمة
~~عندهم أرفع القيم.
# قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: "يجعله أرفع القيم مع وجود العين أو عدهم،
~~قال: وأري (أن العبد) إن كان عبد قنية فله عبده لا غير، وإن كان للتجارة
~~لزمه أرفع القيم"، وقال مالك: في الغاصب والسارق إذا حبسه عن أسواقه
~~ومنافعه، ثم رده بحاله لم يكن لربه أن يضمنه، وإن كان مستعيرا، أو متكاريا
~~ضمن قيمته، قال ابن القاسم: ولولا ما قاله مالك لجعلت على السارق مثل ما
~~أجعل على المتكاري وأضمنه القيمة إذا حبسها عن أسواقها.
# قوله: "ولا أجره على الغاصب في المدة التي (حبس) فيها العين المغصوبة"
~~وهذا كما ذكره لأنه إنما غصب الرقبة فوجبت (عليه) قيمتها بالغصب دارا
~~فأغلقها، أو أرضا فبورها، أو دابة فوقفها عليه الإجارة، لأنه منعه ذلك.
# قوله: "فأما إن انتفع به، أو اغتل ففيه خلاف" وهذا كما ذكره، وفي PageV02P1155 # المذهب في هذه المسألة خمسة أقوال، فروي أشهب وعلى بن زياد عن مالك أنه
~~يغرم الغلة ms576 أي صنف كان المغصوب اعتمادا على قوله -صلي الله عليه وسلم-:
~~(ليس لعرق ظالم حق) وذكر القاضي أبو الحسن بن القصار عن مالك رواية أنه لا
~~يغرم مطلقا عكس الرواية الأولى اعتمادا على قوله -صلي الله عليه وسلم-:
~~(الخراج بالضمان) والرواية الثالثة (أنه) يغرم غله الرباع والغنم والإبل،
~~ولا يغرم غله العبيد والدواب، وهي إحدى روايتي ابن القاسم عن مالك قال
~~(أيضا): ويغرم ما استغل، ولا يغرم ما استعمل، وقال ابن المعدل: يغرم غله ما
~~لا يسرع إليه كالدور والأرضين، ولا يغرم ما يسرع ذلك إليه، لأن الديار
~~مأمونة فكأنه لم يضمن شيئا بخلاف غير المأمون فيسقط عنه الكراء فيه من أجل
~~ضمانه له، ومدار المسألة على التردد بين مفهوم الحديثين، والتفريقات
~~استحسانات، قال ابن حبيب: إذا باع الغاصب أو وهب غرم الغلة التي اغتل
~~المشتري والموهوب له، فإن كان الغاصب معسرا رجع (به) على الموهوب له إن كان
~~حيا، وعلى وارثه إن كان ميتا، لم يرجع على المشتري.
# فرع: إذا حكمنا على الغاصب (برد الغلة) فهل يرجع بما أنفق على العبد
~~والدابة وغيرها من علف، وسقي، وعلاج أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال: أحدها: أنه
~~يرجع بذلك لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (لا ضرر ولا ضرار) والثاني: أنه لا PageV02P1156 # شيء له لقوله -صلي الله عليه وسلم- (ليس لعرق ظالم حق)، والثالث: أنه إن
~~كان ربه ممن يلي هذه الأمور بنفسه لم يرجع عليه الغاصب بشيء، وإن كان ممن
~~يحتاج فيه إلى استئجار رجع عليه الغاصب فيما تولاه بإجارة المثل، لأنه صون
~~ماله، وكذلك إذا أنفق على ما لا غله له كالصغير الذي لا يبلغ الخدمة، أو
~~الدابة التي لا يمكن ركوبها، فهل يرجع على صاحبها بشيء من النفقة أم لا، قولان.
# واختلف المذهب أيضا فيمن غصب خرابا فأصلحه واغتله هل للمغصوب منه جميع
~~الغلة، أو قدر ما ينوب الأصل قبل الإصلاح قولان عندنا.
# قوله: "وإذا غصب ساجة وبني عليها لزمه ردها، وإن تلف بناؤه": والساجة:
~~الخشبة ونبه بهذه المسألة على خلاف ms577 أبي حنيفة حيث قال: لا يقلع الخشبة
~~ولصاحبها قيمتها لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (لا ضرر ولا ضرر) والمعتمد
~~لنا قوله -صلي الله عليه وسلم-: (لا يحل ال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس)
~~وقوله -صلي الله عليه وسلم- (علي يد رد ما أخذت).
# قوله: "وإن أدرك المالك الأرض وفيها زرع للغاصب فله قلعة إلا أن يكون وقت
~~الزرع قد فات" وهذا كما ذكره، أما إذا لم يفت أبان الزراعة فلمالك الأرض أن
~~يقول: أنا أزرع أرضي، ولا أخذ منه بدلا، وأما إذا فات

PageV02P1157

### || CHECK فصل ومن ابتاع أمة فأولدها

# إبان الزراعة ففيها روايتان أحدهما: أن له قلعة لقوله -صلي الله عليه
~~وسلم- (ليس لعرق ظالم حق) والآخر: أن ليس له قلعة، وله على الغاصب كراء
~~الأرض لقوله -صلي الله عليه وسلم- (لا ضرر ولا ضرار).
# قوله: "وإذا وجد المغصوب بعد أخذ قيمته كان للغاصب إلا أن يكون أخذاه"
~~وهذا كما ذكره لأن القيمة قد أوجبها الحكم وقيل (لربه) الرجوع إلى أخذ
~~العين، وأما إذا أخفاها الغاصب قاصدا الرفع للقيمة فلا خلاف أن ربه أحق به،
~~ثم ذكر تضمين فاتح القفص، وقد تقدم أن المسبب في هذا كالمباشر، ثم ذكر
~~الخلاف في قيمة ما لا يحل بيعه كالخمر والخنزير، وفيه قولان مشهوران.
# فصل
# قال القاضي -رحمه الله-: ومن ابتاع أمة فأولدها، ثم استحقت (فولدها) حر".
# وهذه المسألة قد اختلف فيها قول مالك، ونزلت به حين استحقت أمولده
~~إبراهيم، وتحصيل القول في ذلك: أن الولد بلا خلاف ليس للمستحق أخذه البتة،
~~لأن الواطئ وطئ بوجه صحيح معتقد الملك فدخل على حرية ولده مستندا إلى أصل
~~الملك، فلا كلام في ذلك، وهل للمستحق عن الولد قيمة أم لا؟ قولان، عن مالك
~~أحدهما: أن يأخذ قيمته لأنه ولد أمة أخذها PageV02P1158 # فلما تعذر أخذه شرعا وجب الانتقال إلى قيمته، والثاني: أنه لا يأخذ
~~قيمته، وهو الذي رجع إليه مالك، واستقر عليه قوله اعتمادا على ما ذكرناه من
~~أنه مستند إلى أصل الملك، وأنهم ولدوا في ضمان الأب ms578 بعد ثبوت حرمة الأم،
~~ووجوب قيمتها عليه، وأما الأم فهل له أخذ عينها أم ليس له إلا قيمتها فيه
~~أيضا قولان، عن مالك أحدهما: أن له أخذ عينها قياسا على رد عتقها لأنه غير
~~(مالك) في نفس الأمر حقيقة، والثاني: أنه يأخذ قيمتها، وإليه رجع مالك حين
~~نزلت به (وبه أخذ) ابن كنانة، وابن أبي حازم، وابن دينارن وابن الماجشون،
~~والمغيرة، اعتبارا بولدها لما ذكرناه من مراعاة أصل الملك.
# وفصل الشيخ أبو الحسن اللخمي فقال: إن كان الأب ممن له قدرة فعليه
~~لمستحقها قيمتها، ويجبر على ذلك من أباه، وإن كان لا قدر له أخذ مستحقها
~~عين الأمة لا قيمتها، وإذا أوجبنا القيمة، فمتي تكون، ثلاثة أقوال:
# الأول: أنها تجب يوم الحمل، والثاني: أنها تجب يوم الولادة.
# والثالث: أنها تجب يوم الحكم، واختلف في فروع تتعلق بذلك:
# الأول: إذا رضي المستحق بأخذ القيمة، وأراد الواطئ تسليمها فهل يجبر
~~الواطئ على دفع القيمة أم لا؟ قولان عندنا: أحدهما: أن الوطء لا يجبر على
~~دفع القيمة وهو قول أشهب، والثاني: أنه يجبر على ذلك، والقول قول المستحق
~~وهو قول ابن القاسم، وفصل الشيخ أبو الحسن اللخمي فقال: إن كان الولد حيا،
~~وعليه في تسليمها معرة أجبر الأب على دفع القيمة، وإن كان الولد ميتا أو
~~ممن لا قدر له لم يجبر.
# الفرع الثاني: إذا استحقت الأمة في هذه الصورة وهي حامل جري فيها ما تقدم
~~من الأقوال، وإن قلنا: إن المستحق أخذ عين الأمة أخرت PageV02P1159 # حتى تضع حملها فيأخذها حينئذ ويجري في الولد ما تقدم من الخلاف، وإن
~~قلنا: إنه يأخذ قيمتها فقط، وليس له أخذ عينها أخذ قيمتها على ما هي عليه،
~~ولا ينتظر الوضع.
# الفرع الثالث: إذا ماتت الأم قبل المحاكمة فالصحيح أن القيمة لا تسقط،
~~وتكون على حكم أم الولد من يوم الحمل على أحد الأفول وعلى (القول الآخر)
~~أنها معتبرة يوم الحكم ينبغي سقوطها، وهو تخريج المتأخرين.
# الفرع الرابع: إذا أوجبنا على الأب قيمة (الأمة) فكان معسرا اتبعه ms579
~~المستحق قيمتها متي أيسر وهل يلزم الولد أن يدفع للمستحق قيمة نفسه إن كان
~~أبوه معسرا أم لا؟ قولان عندنا، قال ابن القاسم: يغرم قيمة نفسه، ولا يرجع
~~على الأب إن أيسر، وقال أشهب: لا شيء على الابن، لأن حريته مقتضي الأحكام،
~~وهل يقوم الولد بما له أمر لا يعتبر ماله في القيمة قولان حكاهم الشيخ أبو
~~الحسن، ففي العتيبة عن ابن القاسم يقوم الولد بغير مال، وقال (المغيرة)
~~والمخزومي: يقوم بماله، فإن كانا معسرين اتبع المستحق أولاهما أيسر بقيمة
~~الأمة، قال في الكتاب: وإن كانا مليين فذلك على الأب، ولا يرجع به الأب على
~~الولد، وهذا الذي ذكرناه فيما إذا وطئها بالملك فولدت، ثم حدث الاستحقاق
~~فإن كان الولد من زنا فلا خلاف أنه رقيق، فللمالك أخذه، وأخذ الأم، وإن كان
~~وطئها بنكاح وهو عالم أنها أمة فكذلك أيضا لأنه بتزوج الأمة دخل على رق
~~الولد، إذا الولد للفراش إجماعا، فإن غرت الأمة من نفسها وتزوجها على أنها
~~حرة فإذا هي رقيق فولدت فلا خلاف أن الولد حر، لأنه دخل على ذلك، وعليه
~~قيمته لسيد الأمة، وللسيد أخذها، لأن غرورها لا يزيل ملكه عنها، وحكي الشيخ
~~أبو القاسم بن PageV02P1160 # الجلاب أنه ليس لسيدها إلا قيمتها، وهذا الذي ذكرناه من وجوب قيمة الولد
~~إنما يتصور إذا كان ممن لا يعتق على المستحق، فإن كان الواطئ ابنا أو أبا
~~ممن يعتق ولده على المستحق فهل يلزمه قيمة الولد أم لا؟ قولان، الجمهور على
~~أن لا رجوع له بقيمة الولد على الواطئ لأنه إذا وجب عليه عتقه كان أخذ
~~القيمة عنه غير جائز، ويرجع بالصداق على من غره لما في ذلك من التفرقة عليه
~~ولا يرجع بقيمة الولد إذا أخذت منه على من غره، لأن الغرر لم يتعلق بالولد،
~~وإنما يتعلق بالاستمتاع.
# قوله: ولا يلحق النسب بالغاصب": قلت: وهذا كما ذكره، لأنه زان، وقد تقدم
~~حكمه، ثم ذكر مسألة من بني أرضا أو غرسنا، ثم جاء مستحقها، وفصل القول في
~~ذلك تفصيلا ms580 حسنا جاريا على المذهب، فأما الغاصب مخير كما ذكره القاضي بين
~~أن يأمر الغاصب بالقلع، أو يدفع له قيمة ذلك مقلوعا، لأن عرق الغاصب لا
~~حرمة له، إذا هو عرق ظالم، ولا مقال للغاصب إذا قال أريد عين مالي ولا أريد
~~قيمته، لأن المالك يقول: لا أدعك توعر أرضي بتخريبها وقلع غراساتها فرجح
~~قول المالك على قول الغاصب، وإنما وجبت قيمته مقلوعا، لأن تبقيته (غير
~~مستحقة) عليه.
# قوله: "بعد حط أجرة القلع" هو كما ذكره لأن علي الغاصب تسليم الأرض إلى
~~المالك فارغة كما كانت حين الغصب، والمشتري من الغاصب العالم فإن غاصب، فإن
~~كان الباني قد بني أو غرس بوجه شبهة بدأ المستحق بالخيار لكونه أقوي سببا
~~فيعطي المستحق للباني قيمة بنائه قائما بخلاف الغاصب، لأن الغاصب متعد في
~~البناء، وهذا بني بشبهة وإذا بذل القيمة لزم الباني أخذها، لأن الضرر قد
~~زال عنه بأخذ القيمة، فإن أبي الثاني من أخذ القيمة انتقل الخيار للمستحق،
~~فإن أبيا كانا شريكين كما ذكره القاضي.

PageV02P1161

### || AUTO باب في الحوالة والحمالة

# قال القاضي -رحمه الله- " الحوالة: تحويل الحق من ذمة إلى ذمة (تبرأ بها)
~~الأولى ما لم يكن (غرورا) من (عيب) الثانية" إلى آخره.
# شرح: الحوالة مستثناه من الدين بالدين، لأن المحيل باع الدين الذي له على
~~المحال عليه بالدين الذي كان عليه، فهي من جملة العقود المستثناة لمكان
~~الضرورة وقصد (المعروف)، وحدها بعضهم فقال: صرف ما حل فيما حل أولم يحل،
~~وإنما اشترطنا حلول الدين المحال به، لأنه إذا لم يحل كانت معارضة خارجة عن
~~باب المعروف إذا لم يرض بالتحويل من ذمة إلى ذمة إلا لمكان التعجيل، والأصل
~~في جوازها ما رواه مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة قال: قال
~~رسول الله -صلي الله عليه وسلم- (مطل الغني ظلم وإذا أتبع أحدكم على مليء
~~فليتبع) ومحمله عندنا على الندب، ورواه سفيان الثوري بهذا الإسناد وفيه:
~~(إذا أحيل أحدكم على غني فليستحل) ولا يخلو أن PageV02P1162 # تنعقد بلفظها الصريح المتفق على مقتضاه، ms581 فتلزم علي حكمها، أو بلفظ محتمل
~~دائر بين الحوالة والوكالة مثل أن يقول: خذ الدين الذي لك على الدين الذي
~~لي على فلان ففلس فلان، فقال ابن القاسم: محمله على الوكالة ولرب الدين أن
~~يرجع على غريمه، وله أن يقول: إنما طلبت نيابة عنك، وفي العتيبة فيمن أحال
~~رجلا بدين على رجل آخر، فقال المحيل: إنما (أحلتك علي) دين لي ليكون ذلك
~~سلفا عندك، وقال القابض: إنما أخذته عوضا (عما) كان لي عليك، فالقول قول
~~المحيل، لأن الأصل براءة ذمته من الدين الأصلي إلا ببينة، ومحمل هذا على
~~الوكالة لا على الحوالة، وقال ابن الماجشون: القول قول مدعي الحوالة إذا
~~أدعي من ذلك ما يشبه، وحكي الإمام أبو عبد الله وغيره في هذه الصورة قولين:
~~أحدهما: القول قول (المحيل) والثاني: أن القول قول (المحال) أنه لم يقبض
~~إلا ما استحق.
# قوله: "يبرأ بها الأول": تنبيه على خلاف أبي حنيفة حيث اوجب للمحال
~~الرجوع على المحيل إذا مات المحال عليه، ر وأفلس، أو جحد الحق.
# قوله: "ما لم يكن غرورا" تنبيه على مذهب الشافعي، ومذهبنا أنه إذا غره
~~كان له الرجوع مثل أن يحيله على عديم، والمعتمد لنا قوله -صلي الله عليه
~~وسلم-: (وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع) وهذا غير مليء.
# قوله: "ويعتبر فيها رضي المحيل والمحال دون المحال عليه": قلت:

PageV02P1163

# وهذا مذهب مالك -رحمه الله - وقد اختلف الفقهاء في ذلك على ثلاثة مذاهب،
~~فاعتبر الشافعي رضا الثلاثة: المحيل والمحال والمحال عليه تغليبا لحكم
~~المعاوضة، واعتبر مالك رضا المحيل والمحال فق، واعتبر داود رضا المحيل
~~والمحال عليه دون المحال، واعتبر الشافعي ما ذكرناه من أنهما معاوضة صحيحة
~~ومعاملة حقيقية فتفتقر إلى الرضا والإيجاب، ومن أنزل المحال عليه من المحال
~~منزلته من المحيل لم يعتبره رضاه، إذا لا حجة له في دفع الحق الذي عليه لمن
~~قبضه منه مطلقا كائنا ما كان، واعتمد داود على قوله -صلي الله عليه وسلم-:
~~(وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع) والأمر للوجوب، وشرط علماؤنا في ms582 صحة
~~الجواز ثلاثة شروط:
# الأول: رضا المحيل والمحال كما ذكرناه.
# والثاني: حلول الدين (المحال به).
# والثالث: اتفاق الدينين نوعا وقدرا ووصفا.
# أما الشرط الأول فقد تكلمنا فيه (وأما حلول الدين) فاشترطنا حرزا من
~~الدين بالدين، فإن لم يكن للمحيل على المحال عليه دين بالدين فإن لم يكن
~~للمحيل علي الحال عليه دين (فأحاله عليه) فأفلس المحال عليه، فهل يرجع
~~المحال أم لا؟ قولان، قال ابن القاسم: يرجع عليه، وقال ابن الماجشون: لا
~~يرجع عليه، وأما اشتراط الاتفاق فبين ليتحقق به المعروف، فإن لم يتفقا خرج
~~إلى باب المعاوضة فيتعلق بهذا الشرط الحوالة في الطعامين، وقد منع من ذلك
~~بعض الفقهاء خارج المذهب مطلقا، لأنه من PageV02P1164 # باب بيع الطعام قبل قبضه، وتحصيل القول فيه على مقتضي المذهب أنهما إن
~~كانا من قرض (فالحوالة جائزة، لأن بيع الطعام قبل قبضه جائز إذا كان من
~~قرض) فإذا كان الطعامان من بيع أو احدهما فلا يخلو أن تتفق رؤوس الأموال أم
~~لا؟ فإن اتفقت فهي تولية، وإن اختلفت لم تجز الحوالة على المشهور حلت
~~الآجال أو لم تحل، لأن ذلك من بيع الطعام قبل قبضه، (وهو ممنوع).
# قوله: "ولا رجوع (فيها) وإن تلف (الحق) إلا بالغرور": وقد قدمنا أنه نبع
~~على مذهب أبي حنيفة القائل: أن له الرجوع عند الموت مفلسا، أو جحد الحق،
~~والمعتمد لنا قوله -صلي الله عليه وسلم-: (إذا أحيل أحدكم على مليء
~~فليتبع).
# قوله: "وأما الحمالة فمعناها مشغل ذمة أخرى بالحق" قلت: الحميل والضامن
~~والزعيم، والكفيل (والقبيل) واحد، قال تعالي: {أو تأتي بالله والملائكة
~~قبيلة} [الإسراء: 92] والأدين أيضا، وقال تعالي في الكفيل: {وقد جعلتم الله
~~عليكم كفيلا} [النحل:91] وقال في الزعيم في الزعيم: {وأنا به زعيم} [يوسف:
~~72] وقال -صلي الله عليه وسلم- (لا تقوم الساعة حتى يكون زعيم القوم
~~أرذلهم) وقال الشاعر:

PageV02P1165

# فإن زعيم القوم لا يقبل الرشاد ... يكون إمام القوم في الحادثات
# وقال -صلي الله عليه وسلم- (تكفل الله لمن جاهد في سبيله ولا يخرجه من
~~بيته إلا الجهاد في سبيله ms583 ابتغاء مرضاته أن يدخل الجنة أو يرده إلى مسكنه
~~الذي خرج منه مع ما نال من أجر وغنيمة)، وقال تعالي في الأدين: {وإن تأذن
~~ربكم لئن شكرتم لأزيدنكم} [إبراهيم:7] وقال: {وإذ تأذن ربك ليبعثن عليهم}
~~[الأية] وقال امرؤ القيس:
# وإني (زعيم) إن رجعت مملكا ... بسير تري منه الفرائق أزورا
# علي لاحب لا يهتدي لمناره ... إذا سافه النباطي جرجرا
# والأصل في مشروعية الحمالة قوله سبحانه: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به
~~زعيم} وقال -صلي الله عليه وسلم-: (الزعيم غارم)، وقال -صلي الله عليه
~~وسلم-: (لا تحل الصدقة إلا لثلاثة) وذكر فيهم: (رجل تحمل بحمالة فحلت له
~~المسألة حتى يردها) الحديث خرجه الشيخان البخاري ومسلم، وهي على أربعة
~~أوجه: حمالة بالمال، وحمالة بالوجه، وحمالة بالطلب، وحمالة مجهولة، أما
~~الحمالة بالمال فثابتة، وأجمع العلماء على جوازها ولزومها وشذ قوم وقالوا:
~~(ليست بلازمة) وتشبيهها بالعدة، والدليل على (لزومها) قوله -صلي الله عليه
~~وسلم- (الزعيم غارم)، وأما حمالة الوجه، فقد اختلف الفقهاء فيها فأجازها PageV02P1166 # الجمهور، لأنها وثيقة كالرهن ومنعها الشافعي في أحد قوليه، ومنعها داود
~~اعتمادا على قوله سبحانه: {معاذ الله أن نأخذ إلا من وجدها متعانا عنده}
~~[يوسف: 76] وتأويله الجمهور على أن المعني أنه لا يأخذ بالحق إلا من تعين
~~عليه وهو جار في حمالة الوجه (وحمالة المال وسائر الحقوق، وصف حمالة الوجه)
~~أن يقول: أنا حميل بإحضاره، وأما حمالة الطلب مثل أن يقول: أن حميل بطلبه
~~فيلزمه الطلب جهد استطاعته، فإن عجز عن الطلب لم يلزمه شيء، وكذلك إن غاب
~~المطلوب إلى موضع بعيد، وليس من شأنه السفر إليه لم يلزمه طلبه، ولم يكن
~~عليه شيء، وقال ابن الماجشون: يخرج لطلبه قرب موضعه أم بعد ما لم يتفاحش،
~~قال أصبغ: يطلبه على ميسرة اليومين، وحيث لا مضرة فيه، فإن خرج لطلبه وقال:
~~لم أجده فهل (يكلف) الحميل إثبات وصوله أم لا؟ المنصوص عليه أن القول قول
~~الحميل إذا أشبه، واستقرئ من تكليف الأجير على توصيل الكتاب إثبات الوصول،
~~إثباته هنا خرجه الأشياخ، وفي ms584 المبسوط إذا كان قادرا على إحضاره فتركه حتى
~~غاب فهو ضامن، وفي كتاب محمد: إذا لم يعرف موضع الغريم لم يسجن حميل الطلب
~~إلا أن يتهم بأنه (عرف مكانه) فأخفاه، وإن كانت الحمالة مجهولة لزمت، وكان
~~القول قول الحميل فيما يدعي من ذلك.
# قوله: "ولا تصح إلا بحق يمكن استيفاؤه من الضامن أو (بما) يتضمن ذلك"
~~وهذا كما ذكره أن الحمالة إن تكون بالأموال، أو بما يتعلق بالأموال، ولا
~~تجوز الكفالة بالحدود سواء كانت بحق الله سبحانه، أو بحق PageV02P1167 # الآدمي عندنا خلافا لأبي حنيفة وغيره، وأجاز الكفالة في الحدود اعتمادا
~~على ما جاء في بعض طرق حديث العامرية أن النبي -صلي الله عليه وسلم- (أمرها
~~بالانصراف حتى تضع) وفي بعض طرقه وهو موضع احتجاج الحنفية أنه -صلي الله
~~عليه وسلم- كفلها.
# تنبيه: الكفالة الممتنعة في الحدود هي أن يتكفل بما يجب على المطلوب، أو
~~يتكفل بوجهه على أنه متى عجز عن إحضاره أخذ ذلك منه كل هذا لا يجوز، وأما
~~الكفالة بطلبه خاصة فجائز في الحدود الواجبة (لحق الآدميين) على أن لم
~~يحضره سقط حق الطالب نص على جوازه على هذه الصفة إسماعيل القاضي، ولا يجوز
~~ذلك في حقوق الله سبحانه، بل الواجب أن يسجن حتى يقام عليه (الحد) إن تعذر
~~تعجيله، وقد ذكرنا أن الحمالة على أربعة أوجه: الأولى: الحمالة بالمال وهي
~~(على ضربين) مطلقة ومقيدة، فالمطلقة أن يقول: أنا حميل بما عليه، والثاني:
~~أن يقول: أنا حميل بما عليه إن غاب أو افتقر (أو مات) وكلا القسمين جائز،
~~ويبدأ في المطلقة بالغريم، وهل للطالب طلب الكفيل مع القدرة على الغريم فيه
~~قولان عن مالك، قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: واختلف عن مالك أيضا إذا اشترط
~~الطالب أن يبتدئ بأيهما شاء، فأجاز ذلك مرة، ومنعه أخرى، فقال: يعمد إلى
~~هذا فيبيع مسكنه وخادمه وصاحبه حاضر مقيم لا أري أن يوفي بهذا PageV02P1168 # الشرط، وبه أخذ أشهب، وابن كنانة، وابن الماجشون، وبالأول أخذ ابن القاسم
~~ورأي الوفاء بهذا الشرط لقوله -صلي الله عليه ms585 وسلم-: (المسلمون على
~~شروطهم)، وأما الحمالة بالمال المقيد فيجري فيها على مقتضي التقييد بلا
~~خلاف، قال المتأخرون: اشتراط الطالب تبدئة الحميل على ثلاثة أوجه: الأول:
~~أن يكون للطالب في ذلك منفعة مثل أن يكون الغريم لا يقدر على الوفاء من
~~رباع، والحميل موسر بالعين فله مقتضي شرطه في هذه الصورة لظهور المنفعة.
~~والثاني: أن لا تكون له فيه منفعه أعني الطالب، ولا على الغريم مضرة مثل:
~~أن يكونا موسرين بالعين فهل يوفي بهذا الشريط أم لا؟ قولان حكاهما الشيخ
~~أبو الحسن اللخمي، واختار الابتداء بالغريم.
# والقسم الثالث: أن يكون على الحميل في ذلك مضرة مثل: أن يكون الغريم
~~موسرا بالعين، والحميل موسرا بعرض، أو عقار، فلا يمكن الطالب من بيع عرض
~~(الحميل) أو عقار مع قدرته على أخذ العين (من يد غريمة) وكذلك لو كان في
~~أيديهما عروضا أو عقار، فليس له أن يعدل إلى الحميل إذا كان ما بأيديهما
~~سواء في إمكان بيعه، ونفاق سوقه.
# قوله: "وإن يأت به لزمه ما عليه": يريد في حمالة المال، لأنه مقتضاها،
~~واختلف المذهب إذا حل الأجل، وسأل الحميل أن يؤخر رجاء حضور الغريم، فقال
~~مالك وابن القاسم: ذلك له، وقال ابن وهب: يغرم المال، ولم يجعل فيه تلوما
~~وفي المدينة: إذا كان سفرا قريبا اليومين والثلاثة، وما لا يضر بالمحتمل
~~له، وغرم الحميل على قدر ما يراه الإمام، ولو قال الطالب: أخاف أن لا يرجع
~~الحميل إذا سافر كان له أن يأخذ عليه حميلا.
# فرع: إذا رفع الغريم نفسه للطالب عن الحمالة فهل يسقط الطلب عن PageV02P1169 # الحميل أم لا؟ قولان، المشهور أن لا يسقط، إلا أن يسلمه الحميل أو وكيله،
~~وقال ابن عبد الحكم: تسقط الحمالة عن الحميل بإحضار الغريم نفسه للطالب وهو
~~الصحيح، لأنه لا تمكن بذلك من طلبه.
# قوله: "إلا أن يشترط أنه لا يلزمه إلا إحضاره فقط": قلت: حميل الوجه إذا
~~قال: لست من المال في شيء لم يلزمه منه شيء، إلا أن يمكنه إحضاره فيلزمه
~~لتفريطه غرم المال ms586 كمن تعمد إتلاف مال غيره، نص عليه القاضي أبو محمد، فإن
~~تحمل بالوجه، ولم (يتعرض) (لنفي المال) عنه فأحضره موسرا سقطت الحمالة عنه
~~بلا خلاف، فإن كان الغريم مسجونا في حق أو تعديا، بريء الحميل بذلك، وكان
~~إحضارا، قال الشيخ أبو الحسن اللخمي: لأن ذلك كموته إذا تعدي عليه بالسجن،
~~وكذلك إن أحضره معدما اللخمي: لأن ذلك كموته إذا تعدي ليه بالسجن، وكذلك إن
~~أحضره معدما فالحمالة ساقطة عن الحميل إذا حضر ذلك في بلد تناله فيه
~~الأحكام.
# واختلف في مسائل:
# الأولى: إذا قال: أنا حميل بوجهه ولم يقل: ولست من المال في شيء لزمه
~~إحضاره، فإن لم يحضره فهل يغرم المال أم لا؟ فقال مالك وبان القاسم: يغرم
~~المال إذا لم يحضره، وقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه، لأن الحمالة بعين لم
~~تكن له قدرة على إحضارها، فلم يكن عليه غرم.
# المسألة الثانية: هل تسقط الحمالة إذا ثبت فقره، المشهور سقوطها، وقال
~~ابن الجهم: لا يبرئه إلا وصوله إلى صاحبه، لأنه تحمل به وقت يساره.

PageV02P1170

# المسألة الثالثة: إذا حكم عليه بالمال فلم يغرم حتى حضر الغريم، فقال ابن
~~الماجشون: قد مضي الحكم بالغرم فلا ينقض، وقال سحنون: لا غرم عليه.
# المسألة الرابعة: إذا مات الحميل أو الغريم ففيه تفصيل، أما إذا مات
~~الحميل فلا يخلو أن تكون الحمالة بالمال، أو بالوجه، فإذا كانت بالمال،
~~ومات الحميل بعد حلول الأجل تعين طلبه بلا خلاف، وإن مات قبل الأجل ففيه
~~ثلاثة أقوال، ففي المدونة لصاحب الحق: أن يأخذ ذلك من تركته الآن، وفي
~~المبسوط: إذا حلف رباعا وقال: ورثته هذا دينك في رباع الميت لم يكن ذلك
~~لهم، وعن مالك أيضا: أنه يوقف ذلك من ماله إلى الأجل، فإن دفع الغريم وإلا
~~أخذ ذلك من الحميل، وفرق ابن نافع بين أن يكون للحميل ما مأمون أم لا؟ فإن
~~كان له مال مأمون وقف (الحق وإلا أخذ الحق)، الآن من تركته، وأما حمالة
~~الوجه يموت الحميل فيها. فقال مالك وابن القاسم: ms587 لا تسقط الحمالة، لأن
~~الطلب متعلق (بالذمة، وعن عبد الملك في كتاب محمد تسقط، لأن الطلب متعلق)
~~بعين الحيمل لا بذمته وهو عكس (القول الأول، وإذا فرغنا على أنها لا تسقط،
~~فإن مات بعد حلول الأجل لزم ورثته ما لزمه، وإن مات قبل الأجل أنظر الورثة
~~إلى حلول الأجل، وأما إن مات الغريم فيتعين طلب حميل المال بشرطه، وأما إن
~~كانت الحمالة بالوجه فتسقط بموت الغريم إذا كان موته في البلد قبل الأجل،
~~وبعده، واختلف إذا مات بغير البلد، فقال ابن القاسم في كتاب محمد: هو محمول
~~على اللد وأنه لا يغرم إلا بعد أن يخرج إليه الحميل، فإن بقي من الأجل ما
~~لو تكلف الحميل طلبه خرج ورجع قبل حلول الأجل سقطت عنه PageV02P1171 # الكفالة قال: وإن قلت لكم غير هذا فاطر حوه، وخذوا بهذا، وحمله ابن حبيب
~~على الوفاء فقال: إذا بقي مال قدم الغريم ثم قدم عند حلول الأجل فلا شيء
~~عليه، وقال أشبه: سقطت الحمالة إذا مات قبل الأجل لأنه قد ظهر أن غيبته لا
~~تضره، وأنه لو كان حاضرا لأتي الأجل وهو ميت فتسقط الحمالة.
# قوله: "وتصح في المعلوم والمجهول" وهذا مذهب مالك -رحمه الله-، وخالف في
~~ذلك الشافعي فمنعها بالمجهول، والدليل على صحة ما ذهبنا إليه قوله -صلي
~~الله عليه وسلم- (الزعيم غارم)، ولأنه ألزم نفسه شيئا فلزمه كالنذر المبهم.
# قوله: "قبل وجوب الحق أو بعده" (وهذا كما ذكره، أما بعد وجوب الحق)
~~فظاهر، وأما قبل وجوبه فمثل أن يقول: دائن فلانا وأنا ضامن لما تعطيه،
~~فيجوز ذلك ويحمل الإطلاق في ذلك على العوائد دون ما يخرج عنها، نص عليه
~~القاضي أبو محمد.
# قوله: "وعن الميت والحي": أما عن الحي فلا إشكال فيه، وأما عن الميت
~~فلحديث أبي قتادة في الرجل الذي مات عليه دين فأبي رسول الله -صلي الله
~~عليه وسلم- أن يصلي عليه، فقال أبو قتادة: (صل عليه وعلى دينه) الحديث،
~~خرجه أهل الصحيح، وباقي كلام القاضي في الباب قد تكلمنا على مقتضاه.

PageV02P1172

### || AUTO باب ms588 الوكالة

# قول القاضي -رحمه الله-: "

### || AUTO باب الوكالة

#  كل حق جازت فيه النيابة جازت الوكالة (فيه).
# قلت: الأصل في جواز الوكالة قوله سبحانه: {فابعثوا أحكم بورقكم} الآية
~~[الكهف:19]، وصح أن النبي -صلي الله عليه وسلم- (وكل عروة بن الجعد البارقي
~~ليشتري له شاه لأضحيته، ووكل علي بن أبي طالب - رضي الله عنه- أخاه عقيلا)
~~وانعقد الإجماع على جوازها، وجري العمل عليها من الطالب والمطلوب الحاضر
~~والغائب ذكرا كان أو أنثي، ومنع سحنون وغيره من وكالة المطلوب ورآه من باب
~~اللد، ومنه أبو حنيفة الوكالة إلا من الغائب والحاضر مع حضور الخصم وغيبته.
# قوله: "وهي من العقود الجائزة": يعني إذا كانت على وجه التبرع، ولذلك جاز
~~لوكيل عزل نفسه، فإن قارئها العرض على سبيل الإجارة فهي لازمة من الطرفين،
~~ويجب حينئذ أن يكون العمل معلوما، وإن خرجت مخرج الجعالة ففي المذهب ثلاثة
~~أقوال: الجواز من الطرفين، واللزوم (منها PageV02P1173 # واللزوم) من جهة الجعل دون المجهول له
# قال الإمام أبو عبد الله: الوكيل بالخيار بين أن يقبل الوكالة، أو يمنع،
~~فإن قبلها على الفور عند خطاب الموكل له فلا إشكال في صحة ذلك، وإن لم
~~يقبلها إلا بعد زمان طويل، فيجري على الخلاف في التمليك والتخيير هل لها أن
~~تقضي بعد انفصال المجلس أم لا؟.
# قوله: "وليس للوكيل أن يتصرف بعد علمه بعزل الموكل له": قلت: لا خلاف في
~~المذهب أن للموكل أن يعزل وكيله في حضرته أو غيبته ما لم يتعلق بوكالته حق
~~الغير مثل: أن ينشب معه في الخصومة، أو يوكله على قضاء دين (عليه)، فليس له
~~العزل في هذه الصورة، وينعزل الوكيل إذا علم بالعزل بلا خلاف، وهل ينعزل
~~قبل بلوغ العلم إليه بالعزل أم لا؟ قولان مبنيان على اختلاف الأصوليين هل
~~يعتبر النسخ من يوم نزوله، أو من يوم بلوغه، وهل ينعزل بموت الموكل أم لا؟
~~اما إن كان وكيلا مخصوصا فلا لخلاف في انعزاله بالموت، الموكل أم لا؟ أما
~~إن كان وكيلا مخصوصا فلا خلاف في انعزاله بالموت، وإن كان ms589 وكيلا مفوضا إليه
~~المشهور أنه ينعزل بالموت، وقال مطرف: هو على وكالة حتى يعزله الورثة، وعلى
~~هذا الاختلاف يقع الخلاف في تصرف الوكيل يعلم موت الموكل أو عزله قبل علمه
~~بذلك هل يحمل على الرد على الإمضاء، قال أبوبكر بن المنذر: يرد تصرفه في
~~هذا إجماعا من أهل العلم يعني من الجمهور، وإلا فالخلاف قائم عندنا.
# قوله: "ويجوز إطلاقه الوكالة في البيع" وهذا كما ذكره من أن الوكالة
~~(تجري) على مقتضي لفظ الموكل من إطلاق أو تقييد، ويجري الإطلاق PageV02P1174 # فيها على مقتضى العوائد، ولا يبيع الوكيل على البيع بدون ما سمي الموكل،
~~فإن باع بدون ذلك لم يلزم الموكل (ذلك) وله الخيار في رد البيع، أو إمضائه،
~~فإن إمضاء أخذ الثمن، وإن فسخه والسلعة قائمة أخذها، وإن كانت فائتة، ولم
~~يسم له ثمنا (طالبة بقيمتها، وإن سمي له الثمن) فهل له مطالبته بما سماه،
~~أو بالقيمة قولان عندنا، ولو قال الوكيل: أنا أتم ما نقص من الثمن الذي
~~سميت لي فهل يلزم الموكل (البيع) أم لا؟ الرد فيه قولان عندنا، ولو قال له:
~~بع بعشرة فباع بها بعد الإشهار لزم البيع، وإن باع لها بغير إشهار ففيه
~~(قولان) اللزم (ونفيه) وكذلك لو قال: بع بمائة نسيئة فباع بمائة نقدا، أو
~~قال: اشتر بمائة نقدا واشتر بمائة نسيئة صح ذلك، ولزم الأشهر قاله الشيخ
~~أبو محمد أبن ابي زيد، قال: وخالفني فيه أبو بكر بن اللباد، ولو قال له: بع
~~بالدنانير باع بالدراهيم، أو بالعكس ففي اللزوم قولان، وكذلك لو قال له: بع
~~بعشرة فباع باثني عشر، فالمشهور لزوم البيع للموكل، لأن ذلك مقتضي المصلحة،
~~والمعتمد في ذلك على حديث عروة بن الجعد البارقي (في شراء الأضحية، وقد رضي
~~رسول الله -صلي الله عليه وسلم- فعله، ودعا له بالبركة) وقد قيل في
~~المدينة: إن للموكل الفسخ في مثل صورة عروة ابن الجعد، واختلف القائلون بأن
~~له الفسخ هل محل خياره في العقد الثانية فقط، أو له الخيار في العقدتين،
~~وهو قول ابن ms590 الماجشون، والأول هو المشهور.
# قوله: "والوكيل مؤتمن فيما بينه وبين موكله" وهذا كما ذكره، لأن PageV02P1175 # يده يد أمانة فيما بينه وبين، واما ما يقضي من ديونه ونحوه فلا يبرئ منه
~~إلا بالإشهاد جريا على العادة المتقدمة أن من دفع إلى غير اليد الذي دفعت
~~إليه فلا يبرأ إلا بالإشهاد أصله الوصي، وقيل: لا يضمن إذا كانت (العادة في
~~البلد) ترك الإشهاد، حكاه الإمام أبو عبد الله وغيره.

PageV02P1176

### || AUTO باب الإقرار

# قال القاضي -رحمه الله-: "باب الإقراء".
# قسم القاضي -رضي الله عنه- عنه الحقوق على قسمين: حق الله سبحانه، وحق
~~آدمي، فحي الآدمي يلزم بالإقرار، ولا يجوز الرجوع عنه لما له في ذلك من
~~الحق ويجوز الرجوع عن الإقرار في حقوق الله سبحانه لتعاليه عن الأغراض،
~~والأمر كما ذكره، وتفصيل القول في حقوق الله سبحانه: أنه أما أن يرجع إلي
~~شبهه، أو إلى غير شبهه، فإن رجع إلى شبهه فلا خلاف أن رجوعه عن الإقرار
~~جائز، وإن رجع إلى غير شبهه فهل يجوز رجوعه أم لا؟ قولان عندنا والأصل في
~~هذا الباب قول النبي -صلي الله عليه وسلم- في معز: هل رددتموه حين قال:
~~ردوني إلى رسول الله-صلي الله عليه وسلم- في معز: هل رددتموه حين قال:
~~ردوني إلى رسول الله -صلي الله عليه وسلم- ثم تكلم عن الإقرارات (المجملة)،
~~وهي راجعة إلى مفهوم لسان العرب، منها أن يقر بجمع فيقول: على دراهم، أو
~~دنانير فيلزمه أقل الجمع وهو ثلاثة عند مالك وكافة أصحابه تحكما للسان
~~العربي في تفريقهم بين المفرد والمثني والمجموع، وإذا قال له: على دراهم
~~كثيرة، فالمشهور أنه يلزمه بالتعظيم زيادة على ما يلزمه بإطلاق، فقيل:
~~يلزمه ما زاد على الثلاثة، وقيل: تسعة دراهم، قال القاضي أبو محمد عبد
~~الوهاب: وقال بعض شيوخنا الذين درسنا عليهم يلزمه مائتين درهم، وقال أبو
~~حنيفة:

PageV02P1177

# (عشرة دراهم، فإن أقر بمال، ولم يذكر مبلغه فقال بعض أصحابنا: يرجع إلى
~~العشرة قل أو كثر، وقيل) يلزمه ربع، دينار (أو ثلاثة دراهم) أقل نصاب
~~القطع، وقيل: عشرون دينارا ms591 سكه أقل نصاب الزكاة فإن كان من أهل الإبل أو
~~الغنم أو البقر (فأقل) نصابها، فإن وصف فقال: له عندي مال عظيم، فقيل: يرجع
~~في تفسيره إليه كالمفرد غير الموصوف، قاله الشيخ أبوبكر الأبهري، وليس عن
~~مالك فيه نص، وقال ابن المواز: لا يقبل في أقل من نصاب الزكاة، وقيل: نصاب
~~السرقة، وكذلك لو قال لفلان: على شيء فيقبل في تفسيره في أقل مما يتمول،
~~فإن أبي أن يفسر سجن حتى يبين ويحلف على ذلك، ولو قال له: على مائة درهم
~~إلا شيئا لزمه تسعة وتسعون، ولو قال له: على كذا دراهم، وأو بين المائة
~~والألف، فيجري على الخلاف في المذهب في تعمير الذمة، ولو قال كذا وكذا
~~لاحتمل من إحدى وعشرين إلى تسعة وتسعين، والصحيح أنه إذا فسر نيته بما
~~يحتمله لفظه رجع إلى تفسيره ولزمه الأقل لأنه المقطوع به، واستظهر عليه
~~باليمين في نفي الزائد.
# قوله: "ويصح استثناء القليل والقليل من الكثير": أما استثناء القليل من
~~الكثير فلا خلاف في جوازه ووقوعه، وأما استثناء الكثير من القليل فاختلف
~~فيه الأصوليون والنحويون والمعتد في جوازه قوله سبحانه: {إن عبادي ليس لك
~~عليهم سلطان إلا من أتبعك من الغاوين) [الحجر: 42] وقال سبحانه: {قال
~~فبعزتك لأغوينهم أجمعين * إلا عبادك منهم المخلصين) [ص: 82 - 83] وبالضرورة
~~أن أحد الصنفين (أقل)، "وهم المخلصون" لقوله سبحانه:

PageV02P1178

# {وقليل ما هم} [ص:24] والتطولي فيه، في فن العربية وقد ألف محمد بن الحسن
~~الشيباني فيه كتابا مستقلا بنفسه، وذكر أبو بكر السراج في الأصول من ذلك
~~مسائل (جمة).
# والاستثناء من غير الجنس جائز، واقع لقول النابغة: "إلا أواري" وقد قيل:
~~إن قوله: {إلا إبليس} [البقرة: 34] من الاستثناء المنقطع.
# قوله: "والتهمة مؤثر في منبع الإقرار" وهذا كما ذكره أن التهمة (تمنع)
~~الإقرار لما في ذلك من إبطال حق الورثة، أو الغرماء، فإذا أقر في المرض لمن
~~يتهم عليه بطل إقراره، وإن كان ممن لا يتهم في إقراره له جاز، مثل: أن يقر
~~لبعض العصبة الأباعد مع وجود أولاد الصلب ms592 فالتهمة تبعد في مثل هذا المحل
~~فيقبل إقراره، وفي إقراره للصديق الملاصق روايتان أحدهما: رده، والأخرى:
~~قبوله ويكون في الثلث فمن أنزله منزلة الوصية رده إلى الثلث، ومن اعتبر
~~التهمة، ولاحظ نفس الإقرار، وهو مغاير للوصية ....

PageV02P1179

# وقال أبو حنيفة: لا يقبل إقرار المريض للوارث جملة، وقال الشافعي: يقبل
~~إقراره على كل حال.
# قوله:"وإذا أقر أحد الأبنين بثالث لم يثبت نسبه وأعطاه ثلث ما في يده":
~~وهذه المسألة من مشهور مسائل الخلاف فقال قوم من أهل العلم: لا يثبت بذلك
~~النسب، ولا يجب الميراث وهو الصحيح من أقوال الشافعي، والقول الثاني: ثبوت
~~النسب والميراث، ومذهب مالك -رضي الله عنه- أن (هذا) الإقرار يتبعض فيثبت
~~به حكم الميراث، ولا يثبت به النسب، والمعتمد لنا أن الخطة إقراره يتضمن)
~~شيئين: أحدهما: على نفسه وهو استحقاق المقر له حظه مما بيده، والثاني: على
~~غيره وهو كونه ابنا لأبيه، فيقبل إقراره على نفسه، ولا يقبل على غيره، ومن
~~رأي أنه إقرار واحد لا يقبل التبعيض، ولم يتصور عند انفكاك المتلازمين
~~أبطلهما أو أثبتهما، وهذان القولان للشافعية، وإذا أمضينا إقراره في المال
~~على مقتضي المذهب أعطيناه (من يد المقر قدر ما حصل في يده في الزيادة على
~~ميراث اثنين لو ثبت هذا النسب، فإذا أقر بأخ واحد أعطي) نصف ما بيده، وإن
~~اقر باثنين (أعطاهما ثلثي) ما بيده، والأنثى في هذا الإقرار معتبرة
~~بفريضتها في المواريث، وعلى الجملة فضابط مشهور المذهب أنه يعطي المقر له
~~ما كان يجب عليه لو أقر الأخ الثاني أو ثبت النسب وهو مقدار الزيادة على
~~ميراثه لأنه تمام الميراث في يد الابن الآخر، فلا يلزم المقر دفع ما ظلمه
~~به الجاحد، ولو ترك أما وأخا فأقرت بأخ PageV02P1180 # آخر، فإنها تخرج نصف ما بيدها وهو السدس فيأخذه الأخ المقر له وحده، قال
~~محمد وهو قوله في موطئه، وعليه الجماعة من أصحابنا، وقال في رواية أخرى:
~~يقسمه هو وأخوه والله الموفق.

PageV02P1181

### || AUTO باب اللقطة والضوال والآباق

# قال القاضي - رحمه الله-: "باب اللقطة والضوال".
# اختلف ms593 الفقهاء في حكم التقاط التالف من أموال الناس، فمن أهل العلم من
~~أوجب ذلك، لأنه من حفظ مال المسلم، وقال جماعة من السلف منهم ابن عباس
~~الالتقاط مكروه مطلقا وبه قال أحمد وغيره من الفقهاء لأمرين: الأول: قوله
~~-صلي الله عليه وسلم-: (ضالة المؤمن حرق النار) ولما يخاف من التقصير في
~~حفظها، وقال أبو حنيفة: الالتقاط أفضل من الترك، وتحصيل المذهب فيه أنه
~~بحسب الأحوال والأزمان، فإن كانت اللقطة بين مأمونين والغمام عدل كره
~~الاقتاط لما في ذلك في الخطر، وإن كانت بين غير مأمونين، (والإمام جائر
~~التقطها) لما يؤمر به من حفظ مال أخيه المسلم، ولعله الذي أشار القاضي إليه
~~بالاستحباب، والأصل في جوازها قوله -صلي الله عليه وسلم- للذي سأله عنها
~~(أعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة) الحديث.

PageV02P1182

# والمقصود من ذلك ماله خطر، وأما التافه اليسير فهل يعرف أم لا؟ (استحب)
~~أشهب تعريفه، وأسقطه غيره وذلك كالسوط والنعل والدرهم، واختلف المذهب في
~~مسائل تتعلق بتعريفها:
# المسألة الأولى: منها التعريف سنة على الأشهر بعد الاستبراء، وقيل: من
~~يوم الوجود، وقيل: هو بحسب الاجتهاد.
# المسألة الثانية: العفاص: الخرقة، والوكاء: الخيط، وقيل عكسه، وهل يكتفي
~~بالعلامات أو لا بد من البينة على ذلك قولان.
# المسألة الثالثة: إذا اعتبرنا العلامات من غير بينة فهل يكفي بالعفاص
~~والوكاء، أو لا بد من معرفة العدد والصفة، قولان، وإذا قلنا: إن العلامة
~~تكفي عن البينة، فهل يكتفي بواحدة من العلامات أم لا بد من معرفة جميعها،
~~واختلفت الروايات في ذلك عن المذهب، وهل يستظهر عليه باليمين مع معرفة
~~العلامات، إذا بيننا على جواز الاكتفاء بها أم لا قولان.
# قوله: "فإن مضت سنة، ولم يأت من يطلبها فإن شاء الملتقط تركها في يده
~~أمانة": قلت: هو مخير بين ثلاثة أمور أن يتركها تحت يده أمانة، ولا ضمان
~~عليه إن تلفت بغير فعله، أو يتصدق بها، أو يتملكها دينا في ذمته، فإن جاء
~~ربها غرمها له، وإن تصدق بها فهل يضنها أم لا؟ قولان عندنا، الضمان وهو
~~المشهور ms594 نقلا، ونفيه وهو الظاهر نظرا لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (وإلا
~~فشأنك بها) وهذا تمليك شرعي.

PageV02P1183

# قوله: "على كراهية (منا لذلك) ": يشير إلى نحو ما قدمناه في كراهية
~~استسلاف الوديعة، وهذا فيما يتصور فيه التعريف، وأما الطعام (الرطب) الذي
~~يفسد بتركه فحكمه ما ذكر أن ملتقطه بالخيار بين أن يتصدق به أو يأكله،
~~ويضمنه إن كانت له قيمة، وقد بين -صلي الله عليه وسلم- حكم ضالة الإبل
~~والغنم فلا يعرض لضالة الإبل، ويأكل ضالة الغنم في الصحراء، ولا يضمن
~~قيمتها، وإن شاء تصدق بها، وقد قيل في المذهب: لا ضمان عليه إذا أكلها،
~~لأنها تمليك شرعي، فإذا وجد ضالة الغنم في قرية أو بقرب العمران لم يلتقط.
# واختلف المذهب في ضالة البقر هل تلحق بالإبل أو بالغنم فيه ثلاثة أقوال:
~~إلحاقها بالغنم أو بالإبل أو التفرقة، فإن كان لها قرون تدفع بها عن نفسها،
~~فهي في معني الإبل وإلا فهي في معني الغنم، ثم ذكر حكم اللقطة يردها بعد أن
~~أخذها، و (لباب) القول فيه أنه إن أخذها اختبارا لم يضمن، وإن أخذها
~~احتفاظا ضمن.

PageV02P1184

### | AUTO كتاب الشفعة والقسمة

# قال القاضي -رحمه الله-: "ولا شفعة إلا في عقار أو ما يتصل به" قلت:
~~الشفعة مشقة من (الشفع) الذي هو ضد الوتر، لأن الشفيع شفع حظه بالحفظ
~~المستشفع فيه فصار شفعا بعد أن كان وترا، وقيل: إنها مشتقة من الشفاعة، لأن
~~فيها توسطا وعدلا بين الشركاء عند المشاحة في الأملاك (وقيل: من الزيادة،
~~قال الله تعالي: {من يشع شفاعة حسنة} [النساء: 85] أي: يزيد عملا صالحا إلى
~~عمله) وهي قاعدة أنشأتها المصلحة، ودعت إلهيا الضرورة، وإلا فهي خارجة عن
~~أصول الشرع، لأن فيها جبرا لمالك على الخروج عن ملكه (دفعا) لضرر الشركة،
~~قال بعض (أشياخنا) وقيل: إنها معلة برفع ضرر القسمة، فلا تجب فيما لا
~~ينقسم، وأجمع المسلمون على أنها مشروعة، والدليل على ذلك قوله -صلي الله
~~عليه وسلم-: (الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا
~~شفعة) ولم يختلف العلماء ms595 أنها واقعة PageV02P1185 # في الأرضين كلها مبنية كانت أو غير مبنية، واختلفوا فيما سوي ذلك،
~~والجمهور على أنه لا شفعة فيما عدا العقار اعتمادا منهم على دليل الخطاب في
~~قوله -صلي الله عليه وسلم- (الشفعة فيما يقسم) فإذا وقعت الحدود، وصرفت
~~الطرق فلا شفعة).
# وقسم القاضي محل الشفعة ثلاثة أقسام: عقار، ومتعلق بالعقار كالبئر، وفحل
~~النخل، ومشبه به كالثمار، وكراء الأرض للزرع ونحوه، ودرج في هذا التقسيم
~~أنواعا مختلفة أما العقار فلا خوف في وجوب الشفعة فيه، واختلف المذهب في مسائل:
# المسألة الأولى: ما لا ينقسم من العقار إلا قسمة فساد كالحمام والرحي
~~ونحوه، وهل تثبت فيه الشفعة أم لا؟ اختلف فيه عن مالك على قولين: إثبات
~~الشفعة ونفيه، فالإثبات لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (الشفعة في كل شرك)
~~والنفي لقوله -صلي الله عليه وسلم- (لا ضرر ولا ضرار) وقياسا على العبد
~~والعرض ونحوه مما لا ينقسم، وكذلك الخلاف في جواز قسمته وإن أدي ذلك إلى
~~الفساد، وهل يجبر ليها من أباها أم لا قولان، وحكي بعض أشياخنا في أحجار
~~الرحي ثلاثة أقوال: وجوب الشفعة فيها لابن وهب، ونفي الشفعة مطلقا، والشفعة
~~في الأسفل لكونه من البنيان دون الأعلى.

PageV02P1186

# المسألة الثانية: اختلف المذهب في الشفعة في الثمار على قولين المشهور
~~وجوب الشفعة وهو قول ابن القاسم، وأشهب كان الأصل لهما أو لم يكن، والشاذ
~~نفي الشفعة قاله المغيرة وابن الماجشون لأنها من قبيل (المنقولات) وهو قول
~~الشافعي، وقال مالك في قوم شركاء في ثمرة إذا كان الأصل لهم، أو كانت النخل
~~في أيديهم مساقاة، أو كانت حبسا على قوم، وأثمرت فباع أحدهم نصيبه منها فإن
~~شركاءه يأخذون ما باع بالشفعة.
# المسألة الثالثة: البئر والنخلة الواحدة ونحو ذلك هل فيه الشفعة أم لا
~~فيه القولان الجاريان فيما لا ينقسم من العقار.
# المسألة الرابعة: في أكرية الدور والمدين وكتابة المكاتب، هل في ذلك
~~الشفعة أم لا فيه قولان في المذهب، وذلك مثل أن تكون الدار بين مالكين
~~فيكري أحدهما نصيبه فشريكه أحق بذلك من الأجنبي، ms596 وكذلك صاحب الدين أحق
~~بالدين الذي عليه من الأجنبي، وروي أن النبي -صلى الله عليه وسلم- (قضى
~~بالشفعة في الدين) والمكاتب أولى بنجومه من المشتري اعتمادا على قاعدة رفع الضرر.
# المسألة الخامسة: الأنقاض هل فيها شفعة أم لا. اختلف المذهب في ذلك على
~~قولين إثبات الشفعة ونفيها، قال مالك في قوم بنوا في عرصة مغارة فباع أحدهم
~~نصيبه من النقض فرب الأرض مبدأ فإن شاء أخذ ذلك PageV02P1187 # بالأقل من القيمة نقضا، أو الثمن، فإن أبى فلشريكه أخذه بالثمن، وقال
~~أشهب: لا شفعة في ذلك لشريكه، إذا لا ملك له في العرضة، قال: وهو بيع لا
~~يجوز بيعه جميعا، أو أحدهما لأن رب الأرض له أن يبقيه، ويؤدي قيمته نقضا،
~~أو يأمره بقلعه، فلم يدر المشتري ما اشترى نقضا أو قيمته.
# قوله: «وتجب الشفعة بالخلطة» يعني: خلطة الشريك، ولا خلاف في وجوبها
~~للشريك المخالط لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (الشفعة في كل شرك) واحترز
~~القاضي من مذهب أهل العراق في الشريك المقاسم قال أبو حنيفة (الشفعة مرتبة)
~~فأولى بها الشريك الذي لم يقاسم، ثم الشريك المقاسم، إذا بقيت الشركة في
~~(الطرق) ثم الجار، والمعتمد لنا أنه -صلي الله عليه وسلم- (قضي بالشفعة
~~فيما لا ينقسم بين الشركاء، فإذا وقعت الحدود بينهم فلا شفعة).
# قوله: "ولا شفعة في سائر العروض والحيوان والرقيق". تنبيه على مذهب أبن
~~أبي ليلي القائل بوجوب الشفعة في ذلك، وكذلك لا شفعة عندنا في الطعام، ولا
~~في حقوق الأملاك كالممر ومسيل الماء والطريق أي العلو ونحوه كما بينه
~~القاضي بعد.
# قوله: "وما يعتبر في انتقال المالك الذي تجب (وفيه) الشفعة روايتان":
~~تقرر في هذا للمشفوع عليه، وهو كل ما تجرد ملكه اللازم اختيارا (بالتجرد
~~بعوض، واحترز بالتجرد) من رجلين اشتريا دارا معا فلا شفعة PageV02P1188 # لأحدهما على صاحبه إذا لم تجد لأحدهما، وقولنا: "اختيارا" احترازا من
~~تجدد الملك بالميراث.
# قال القاضي -رحمه الله-: "فأما الميراث فمجمع علي أن لا شفعة فيه" قلت:
~~وهذا إجماع من الجمهور، وحكي (الطائي) عن مالك أن ms597 الشفعة تكون في الميراث
~~وهو شاذ، وفي الشفعة في الهبة والصدقة لوجه الله روايتان الشفعة في ذلك،
~~وإثباتهما فمن اعتبر الضابط الأول الذي ذكرنا وهو العوض أسقط الشفعة، ومن
~~اعتبر دخوله في الملك اختيارا الحق الهبة والصدقة بالبيع والصلح، لتساويها
~~في أنه ملك اختياري، وهبة الثواب بيع من البيوع يأخذ الشفيع فيها بقيمة
~~الثواب أو بمثله إن كان له مثل، فإن أتي به أكثر من القيمة قال ابن القاسم
~~يأخذ بقيمة العوض ما بلغ وقال أشهب ذلك قبل الفوت، وأما بعده فيأخذ بالأقل
~~من قيمة الثواب أو الهبة، واختلف قول مالك في المناقلة: وهي تبديل أرض بأرض
~~فقال ابن القاسم في العتيبة فيها الشفعة، وقال مطرف، وأبن الماجشون لا شفعة
~~في ذلك، ويأخذ الشفعة في الإقالة والتولية والشركة، وتقع الشفعة في البيع
~~الفاسد، إذا فات بالقيمة، وإن كان قائما رد.
# قوله: "وهي على قدر الحصص": وهذا هو المعتمد عليه من المذهب، وعندنا
~~رواية شاذة أنها على عدد الرؤوس سمعناها في المذكرات، ولا تكاد تعرف في
~~المذهب، وهذا صريح مذهب أبي حنيفة والكوفيين، والمعتمد لنا أن الشفعة حق
~~مرتب على حسب الملك، فينبغي PageV02P1189 # أن توزع على مقدار الأصل كسائر الحقوق المشتركة من الغلاة وغيرها.
# قوله: "والشريك الأخص أولى من الشريك الأعم": ومعني ذلك أن وجوه الشركة
~~تختلف كذوي السهام أحق من العصبة، ويدخل أهل السهام من العصبة لقوة
~~مرتبتهم، ولا يدخل العصب على ذوي السماع مثل أن يموت رجل ويترك ابنتين وابن
~~عم، فتبيع أحد النبيين حظها، فأختها أحق بالشفعة في حظها من بني عمها، ولو
~~باع أحد من بني العم شفع فيه البنات وابن العم الآخر، ومن ذلك أن يترك
~~الميت جدتين وأخوين لأم وإخوة لأب فأرادت إحدى الجدتين بيع حظها من السدس،
~~فالجدة الأخرى أحق من باقي لشركاء، فإن باعت الجدتان فالشفعة لباقي الورثة،
~~وإن باع أحد من الأخوين للأم شفع في حظه أخوه لأمه، وعلى هذا الأسلوب يتخرج
~~هذا الباب، هذا صريح المذهب، ورواية ابن القاسم عن مالك، ms598 وقال أشهب: ولا
~~يدخل أهل السهام على العصبة (ولا العصبة على أهل السهام، وقيل: يدخل السهام
~~على العصبة) ولا ينعكس.
# قوله: "وتجب الشفعة بمثل العوض (وصفته إن كان من الأثمان أو مما يكال أو
~~يوزن، وبقيمته إن كان من غير ذلك) وقيمة الشقص": وهذا تنويع بحسب الحال
~~فتجب بمثل الثمن فيما له مثل كالمعدود والمكيل والموزون، بالقيمة إن كان
~~الثمن عرضا أو حيوانا والقيمة تقوم مقام المثل عند تعذر المثل، ولو صالح
~~بشقص في موضحة، أو منقلة فإنه يأخذ دية، الموضحة أو المنقلة ولو صالح بشقص
~~عن دم عمد شفع الشفيع بقيمة الشقص (وشفع) عن دماء الخطأ بالدية إذ هي
~~الواجبة في الخطأ دون العمد، ومن PageV02P1190 # ابتاع شقصا وعروضا في صفقة فض الثمن على ذلك بالقيمة، فما وجب للشقص شفع
~~به، و (ليس للمشتري فريق الصفقة لأن الشفيع لا يلزمه أن يأخذ ما لا شفعة
~~فيه) ولو اشتري أشقاصا شفيعها واحد، وأراد الشفيع أن يأخذ شفة في واحد
~~منها، (ويترك بقيمتها) لم يكن له ذلك إلا برضي المشتري، ولوباع شقصا لرجل
~~وله عدة شفعاء، فأراد بعضهم الأخذ بشفعته في حظه، وسلم سائرها فليس له إلا
~~أن يأخذ الكل أو يدع، ولو كان بعض الشفعاء حاضرا، وبعضهم غائبا، فأراد
~~الحاضر أن يأخذ بحظه لم يكن له ذلك، لأن تبعيض الصفقة ضرر (وكذلك إذا تعدد
~~المشتري والشفيع .. فسلم لبعضهم فليس له ذلك، وأجازه أشهب).
# قوله: "ولا تبطل الشفعة إلا بتركها أو ما يدل على الترك أو يأتي من طول
~~المدة ما يعلم معه أنه تارك"قلت: الشفيع على قسمين: غائب، وحاضر، فالغائب
~~على شفعته أبدا، ولو طالت غيبته ما طالت، واختلف في الحاضر على خمسة أقوال،
~~الأول: أنه لا حد في بطلان شفعته، والثاني تبطل بانقضاء السنة قاله أشهب،
~~والثالث: أنها تبطل (إذا قاربت السنة كعشرة الشهر ونحوها، والرابع أنها
~~تبطل) إذا ترك القيام بطلبها أكثر من سنة، والخامس أنها تبطل (بعد) الخمس
~~الأعوام لا أقل من ذلك قاله ابن الماجشون: إلا أن ms599 يحدث المشتري بناء أو
~~نحوه فتنقطع شفعته في أقل من ذلك، وقال أصبغ: تبطل بعد السنتين والثلاثة،
~~وروي عن أشهب أنه بالغ في التحديد بالسنة حتى قال: إذا غربت الشمس من آخر
~~أيام السنة ولم يقم، فلا شيء له، وقال ابن ميسر: ما قارب السنة فحكمها
~~حكمه، وقال ابن وهب: إذا علم بوقوع الشفعة فسكت فلا شفعة له إلا أن يشهد،
~~وفي العتيبة من رواية PageV02P1191 # ابن القاسم في شفيع قام بعد شهرين أيحلف قال: لا، وروي عنه فيمن قام بعد
~~ستة أشهر قال: يحلف: وفي كتاب محمد يحلف بعد (سبعة) أشهر أو خمسة، ولا يحلف
~~في شهرين قال ابن عبد الحكم إذا قال الشفيع: لم أعلم بالبيع وهو بالبلد فهو
~~مصدق، ولو بعد أربع سنين، قال محمد: وإن الأربع كثير، ولا يصدق في أكثر
~~منها وروي عن (ابن الماجشون) أن الشفعة للحاضر بعد أربع سنين، ووقع إلى
~~العشرة أعوام، والمختار عند المحققين أنها لا تبطل إلا بالقول أو بالفعل
~~الدالين على الإبطال لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (الشفيع أحق بشفعته) ولم
~~يعلقه بمدة، ولم يفرق بين حاضر وغائب، ولو أضطر المشتري شفيعة إلا الأخذ،
~~أو الترك كان له ذلك، ويتلوم (للمضطر) في ذلك اليومين والثلاثة مما لا يضر
~~بالمشتري، وقيل: لا تأخير البتة، ومجهلة الثمن مع طول الزمان، وموت الشهود
~~يسقط الشفعة.
# قوله: "ولا تجب إلا بعد تمام البيع واستقراره": نص على بيع البتة احترازا
~~من بيع الخيار، ولا شفعة فيه حتى يتم البيع عندنا خلافا لأبي حنيفة حيث قال
~~إن كان الخيار للبائع فلا شفعة فيه، وإن كان للمشتري وجبت فيه الشفعة، وفي
~~معني البيع كل معاوضة.
# قوله: "وهي (موروثة) كسائر الحقوق": تنبيها على مذهب أبي PageV02P1192 # حنيفة لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (من ترك مالا أو حقا فلورثته) ولأنه
~~خيار لدفع الضرر، فقام فيه الوارث مقام المورث أصله الرد بالعيب.
# قوله: "وإذا بني المشتري أو غرس لم يكن للشفيع أن يأخذ بالشفعة إلا مع
~~قيمة (البناء) أو الغرس": وهذا ms600 تنبيه على خلاف أبي حنيفة، قال: هو متعد في
~~البناء والغرس، ويأخذ الشفيع بالثمن، ويجبر المشتري على نقض البناء والغرس،
~~ويأخذ الشفيع بالثمن، ويجبر المشتري على نقض البناء والغرس إلا أن يكون
~~زرعا فيترك إلى الحصاد، والدليل لنا أنه تصرف بوجه جائز، فلا سبيل إلى
~~إتلافه بالنقض تفريقا بينه وبين عرق الظالم.
# قوله: "وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري مع يمينه": وهذا هو
~~المشهور ومن المذهب فيما إذا اختلف المشتري والشفيع، فالقول قول المشتري مع
~~يمينه إن أتي بما يشبه، لأنه المدعي عليه، وقال أشهب: القول قوله إن أتي
~~بما يشبه من غير يمين، فإن أتي بما لا يشبه قيل: القول قول الشفيع وهو قول
~~ابن القاسم، أو قول المشتري وهو قول أشهب، وإذا أقاما معا البينة قضي بأعده
~~لما، فإن تساوت بينهما سقطتا على المشهور، وقال أشهب: البينة بينة المشتري
~~لأنها زادت، ولو تنازعا في كون الشفيع شريكا فالقول قول المشتري فيحلف أنه
~~لا يعرف له شريكا وإذا أقر (أحد) ببيع الشقص، وأنكر الىخر الشراء حلف أنه
~~لم يشتر وسقطت الشفعة، لأنه عهدة الشفيع على المبتاع.

PageV02P1193

# قوله: "وإذا بيع الشقص بثمن إلى أجل فإن وثق المشتري بالشفيع وإلا أتاه
~~بثقة مليء": وهذا (مذهب) مالك -رحمه الله- وقال غيره لا يأخذ الشفيع
~~بالشفعة إلا أن يعجل الثمن وهو ظلم عليه.
# قوله: "ويوضع عن الشفيع ما حط (البائع) عن المشتري من الثمن مما يشبه"
~~وهذا مذهب مالك، لأن الشفيع قد حل محل المشتري، وقال الشفاعي: لا يحط عنه
~~شيء البتة، لأنها هبة محضة، والأول أصح تحكيما للعادة، وإلحاقا لذلك
~~بالثمن، وهذا فيما قرب، وأما ما زاد على (المعتاد) فهبة (محققة) وههنا
~~مسائل تتعلق بالشفعة:
# المسألة الأولى: تثبت الشفعة للشريك، وإن كان كافرا إذا كان البائع
~~مسلما، كان المشتري مسلما أو كافرا، وإن كان الشفيع والمشتري ذميين فلا
~~شفعة، إذا لا محاكمة بينهما، قال أشهب: تجب الشفعة إذا كان في الصفة مسلم
~~من غير تفصيل.
# المسألة الثانية: الإقالة لا تبطل الشفعة لأنها ms601 بيع حادث بعد تقرر ملك
~~المشتري ووجوب الشفعة عليه، ولا خلاف عندنا أن عهده الشفيع على المشتري على
~~المشتري، واختلف المذهب على من تكون العهد بعد الإقالة، فقيل:

PageV02P1194

# على المشتري نظرا إلى أنها وجبت عليه بالعقد الأول، وقيل: الشفيع مخير
~~بين أن تكون عهدت على البائع تحكيما للإقالة، أو على المشتري تحكيما للعقد
~~الأول، قال مطرف وابن الماجشون: إن ظهر من حال المتقائلين أنهما قصدا قطع
~~الشفعة، فالعهدة على المبتاع، وإن ظهر أن الإقالة بقصد صحيح لا يقصد قطع
~~الشفعة فالخيار للشفيع في أن تكون عهدت على أيهما شاء.
# المسألة الثالثة: إذا تصرف المشتري في الشقص قبل قيام الشفيع ببناء، أو
~~غرس وجب للمشتري علي الشفيع قيمة ما زاد من بناء أو نحوه، فإن أحب الشفيع
~~دفع قيمة ذلك له مع ثمن الشقص وأخذ بالشفعة وإلا ترك، ولا يضمن المشتري
~~للشفيع شيئا مما حدث في الشقص من هدم، أو حرق، أو قطع، ونحوه، وإلا أن يفعل
~~ذلك قصد الإتلاف عليه، وليس للشفيع شيئا فيما اغتل المشتري من دار، أو أرض،
~~لقوله -صلي الله عليه وسلم- (الخراج بالضمان).
# المسألة الرابعة: لو اشتري أرضا فزرعها، ثم استحق نصفها، فأراد المستحق
~~أن يأخذ نصفها الآخر بالشفعة والزرع لم يطلع ففيه تفصيل، أما النصف المستحق
~~فزرعه للمشتري وعلين كراء الأرض وأما النصف المستحق بالشفعة فزرعه للمتشري،
~~ولا كراء عليه فيه، لأنه كان ضامنا له، فخراجه له، وروي عن مالك أن الشفيع
~~يأخذ نصف الأرض بنصف الثمن ويدفع قيمة نصف العمل والبذر، ويكون له نصف
~~الزرع حينئذ.
# المسألة الخامسة: إذا بيع الشقص مرارا فللشفيع أن يأخذ بأي البياعات شاء
~~(وينتقض) وما بعده ولو باع نصف دار، أو نصفا من شقص بيع خيار، ثم باع النصف
~~الآخر من آخر بيع (بت) فهل تكون الشفعة لمبتاع الخيار أم لمبتاع البت قولان
~~مبنيات على بيع الخيار هل يعد ماضيا من حين انعقاده أو من حين إمضائه، وفي
~~هذا الأصل خلاف.

PageV02P1195

# المسألة السادسة: هل يلزم إسقاط الشفعة قبل وجوبها أم ms602 لا؟ قولان مبنيان
~~على الوفاء بالوعد هل هو لازم أم لا؟ والمشهور أنه إذا وهب شفعته قبل
~~وجوبها لم يلزمه، وإذا أخذ العوض عن ذلك قبل الشراء بطل، ورد العوض وكان
~~على شفعته.
# المسألة السابعة: إذا باع الحظ الذي يستشفع به فهل له الشفعة أم لا؟
~~قولان عندنا، وذلك مثل أن يتراخي عن الأخذ بالشفعة حتى يبيع الحظ الذي كان
~~به شريكا، فاختلف قول مالك، هل له الأخذ بالشفعة لوجوب الحق له قبل البيع
~~أو لا؟ لانتقاء الضرر، وهو قول أشهب، ويبطل الشفعة مساومة الشفيع لمبتاع
~~وطلبه المعاوضة والكراء والقسمة، ولا يجوز بيع الشفعة لغير المبتاع ولا
~~أخذها للبيع، لأن مشروعيتها لرفع (الضرر بالشركة).
# قال القاضي -رحمه الله- "فصل الأعيان ضربان": القسمة تصرف فيما له كمية
~~بالتفريق قاله الأستاذ أبو إسحاق الإسفرايبني، والأصل في مشروعيتها الكتاب
~~والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله سبحانه: {وإذا حضر القسمة أولوا القربي
~~واليتامي والمساكين} [النساء:8] الآية وقوله سبحانه: {فساهم فكان من
~~المدحضين} [الصافات: 141]، وقوله: {إذا يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل
~~عمران: 44]، وأما السنة فقوله -صلي الله عليه وسلم-: (كل ملك أدركه قسم
~~الاهلية فهو على قسم الجاهلية، وما أدركه الإسلام فهو على قسم الإسلام)،
~~وقال -عليه السلام-: (فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) وقد قسم الله
~~سبحانه المواريث والغنائم بين أهلها، وأسهم -صلي الله عليه وسلم- بين
~~العبيد (الستة) المعتقين في المرض، والإجماع منعقد على أنها مشروعة، وقسم
~~القاضي الممتلكات قسمين: منها ما ينقسم نوعه دون عينه، ومنها ما ينقسم
~~(نوعه وعينه) فالأول كالثوب، والدابة والعبد والسفينة وما في معني ذلك
~~كالخف PageV02P1196 # والنعل والباب، وما لا يمكن إفراده إلا بفساد وضرر، وهذا إن لم تنقسم
~~عينه انقسم ثمنه (بالبيع) من الأجنبي، أو بالمزايدة بين الشريكين ويجبر على
~~ذلك من أباه منهما، ولا سبيل إلى قسمة عينه لما في ذلك من الإضرار لشريكة،
~~وإبطال منفعته، وإتلاف ملكه عليه فلا يمكن من ذلك من دعا إليه، وإن رضي
~~بإتلاف ملكه، ويجبر من أبي البيع عليه، لأن في ms603 بيع حصته وحده ضررا (علي
~~شريكه ونقصا من القيمة وحطا من حقه فيجبر على البيع في هذه الصورة) كما
~~يجبر على إخراج ملكه بالشفعة رفعا للضرر في المحلين من حيث إن البقاء على
~~حكم الشركة غير لازم، ومن أراد من الشركاء الانفراد بحصته فذلك له بالوجه
~~الممكن، فإن أمكن بالقسمة وإلا (بيع) إذا لا طريق للانفراد إلا ذلك، وأما
~~ما ينقسم من الأعيان (فإن قسمته) على ثلاثة أضرب: قسمة مهاياة، وقسمة بيع
~~ومراضاة، وقسمة تعديل وتقويم.
# القسمة الأولى: قسمة المهاياة بالياء، سميت بذلك لأن كل واحد هيأ لصاحبه
~~السكني والانتفاع، ويقال المهاناة بالنون من قولهم هنان الطعام، والمعني
~~صادق على اللفظين، وهذه القسمة على ضربين مهاياة في الأعيان، ومهاياة في
~~الأزمان، أما مهاياة الأعيان فمثل أن يأخذ أحد الشريكين دارا ليسكنها
~~(والآخر دار أخرى يسكنها)، أو أرضا يزرعها، والآخر أرضا مثلها، ولا خلاف في
~~أنها جائزة مع التراضي ولا يجبر عليها من أباها عندنا خلافا لأبي حنيفة،
~~وهذه قسمة الانتفاع لا قسمة الأعيان، وأما مهاياة الأزمان فمثل أن يكون في
~~عين واحدة أزمنة مختلفة كدار يسكنها هذا شهرا، وهذا شهرا، أو أرضا يزرعها
~~هذا سنة، وهذا سنة وهي أيضا جائزة، مع التراضي منهما، ولا يجبر عليها من
~~أباها.

PageV02P1197

# القسمة الثانية: قسمة البيع مثل أن يكون أحد الشريكين أخذ دارا على أن
~~يأخذ الآخر دارا من غير تقديم، ومحصلوها راجع إلى البيع الذي من شرطه
~~(الرضي) والقبول من الطرفين، وهذه القسمة جائزة في المتفق والمختلف، لجواز
~~البيع فيهما، ولا يجبر عليها أيضا من أباها بقرعة أو بغير قرعة.
# القسمة الثالثة: قسمة التقويم والتعديل وهي جائزة في المتفق والمختلف بعد
~~معرفة القيمة وهذه القسمة تمييز حق، وقيل: بيع من البيوع، وقد ذكر القاضي
~~صفة (هذه) القسمة، وهي أن تقسم الفريضة، وتحقق على أقل ساهامها، ثم تقوم
~~الأملاك وتعدل على أقل السهام، وتقع التجزئة بحسب ذلك، فمن حصل له سهم من
~~جهة كانت له، فإن اختلفا بأي الجهات يبدأ في الإسهام عليه أسهم ms604 على
~~الجهتين.
# وصفة القرعة تتصور ببندقة واحدة للإسهام، ثم يرمي إلى الجهات، أو
~~ببندقتين، بندقة للسهم، وبندقة للجهة كما ذكر القاضي -رحمه الله-.
# فرع: إذا وقعت القسمة في المنافع التي سميناها قسمة مهاياة، واختلف تقدير
~~مدة الانتفاع بحسب اختلاف المقسومات، فأما العقار الذي لا ينقل، ولا يحول
~~فيجوز أن تكون مدة الانتفاع فيه بعيدة وقريبة، وإذا وقعت القسمة للسكني في
~~الدارين أو للزراعة في الأرضين، فإن وقعت القسمة للانتفاع بالغلة والكراء
~~فهل يشترط في ذلك قرب المدة حذرا من الغرر باختلاف الأكرية في اللازمة
~~المتطاولة، أو يجوز ذلك في المدة اليسيرة والكثيرة، لأن الأعيان باقية على
~~أصل الشركة فيه قولان عندنا، وأمل القسمة فيما ينقل ويحول ويسرع إليه
~~التغيير من الحيوان، فيشترط فيها قرب مدة الانتفاع والاغتلال، ولا يجوز ذلك
~~مع طول المدة للتغير اللاحق المحقق للغرر والمخاطرة.
# واختلفت الروايات في تقدير المدة اليسيرة فيما ينقل ويتغير، فقيل:

PageV02P1198

# اليوم الواحد فقط، وقيل: الخمسة الأيام، وقيل: الشهر وما دونه، ولا يجوز
~~أكثر من ذلك، والصحيح أن المدة تختلف بحسب اختلاف المقسوم (فإنه من ما يسرع
~~إليه التغير، ومنه ما لا يسرع إليه فيتنزل تقدير المدة على ذلك).
# قوله: "وإذا أراد بعض الورثة قسمة دور" إلى آخره، حاصل هذه المسألة يرجع
~~إلى الاختلاف في تقدير القسمة فدعا بعضهم إلى القسمة على العدد، ودعا
~~الآخرون إلى التجزئة في كل عين من الأعيان فالقول قول من دعا إلى التجزئة
~~في الأعيان إلا أن تتفق المواضع، أو تتقارب وتتساوي المنافع أو تتقارب
~~فالقول حينئذ قول من دعا إلى القسمة على العدد (وهو صريح مذهب مالك، لأن
~~قسمة العدد) أنفع للفريقين، وأبعد عن الإضرار، وأعود بالصلاح (علي) الجميع،
~~وقال أبو حنيفة والشافعية تقسم كل عين على حدتها مطلقا، والصحيح ما ذهبنا
~~إليه لقوله -صلي الله عليه وسلم-: (لا ضرر ولا ضرار) ثم ذكر الخلاف في قسمة
~~الرحي والحمام، وقد ذكرنا ما فيه، وجري العمل في الأندلس بقول ابن القاسم
~~في امتناع قسمة ذلك، وإن حصل لكل ms605 واحد (ما ينتفع) به انتفاعا عاما إلى مدة
~~حكم المنتصر بالله، فأمر بالأخذ بقول مالك فجري الحكم به، وترك قول ابن
~~القاسم، واعتمد مالك وفي ذلك على قوله سبحانه: {قل منه أو كثر نصيبا
~~مفروضا} [النساء:7].
# تكميل: حكي المتأخرون من أشياخ المذهب في قسمة ما ينقسم إلى ما لا منفعة
~~فيه عن المذهب ستة أقوال:

PageV02P1199

# الأول: قول مالك وابن كنانة أنه يقسم ولو صار لأحدهم مقدار القدم اعتمادا
~~على قوله سبحانه: {مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا}.
# والثاني: قول ابن القاسم أنه لا يقسم إلا أن يصير لكم واحد في حظه ما
~~ينتفع به كانتفاعه قبل القسمة من غير مضرة داخله عليه في الانتفاع.
# والقول الثالث: أنه يجبر على القسمة من أباها إذا دعا إليها صاحب النصيب
~~القليل، ولا يجبر عليها إذا دعا إليها صاحب النصيب الكثير.
# والقول الرابع: عكس هذا القول.
# القول الخامس: قال مطرف إن كانت القسمة تبطل المنفعة على جميعهم لم يقسم،
~~وإن صار في حظ بعضهم ما ينتفع به، وفي حط الآخر ما لا ينتفع به أجبروا كلها
~~على القسمة.
# والقول السادس: قال ابن الماجشون: القول قول من دعا إلى القسمة، إذا صار
~~لكل واحد (منهم) ما ينتفع به وإن كان الانتفاع أقل من انتفاعه حال الشركة،
~~والصحيح أن قسمة ما تؤدي قسمته إلى يطال منفعته إفساد للمال وهو منهي عنه.
# قوله: "وأجرة القسام على الرؤوس": وهذا تنبيه على مذهب الشافعي القائل
~~إنها على قدر الأنصباء، والصحيح ما ذهب إليه مالك، لأن زيادة السهام،
~~واختلاف المقادير لا يوجب زيادة في فعل (القسام) بل التعب واحد، وفي
~~العتيبة: كره مالك ما جعل للقسام قال ابن حبيب: إنما كرهه إذا كانوا
~~يأخذونه من أموال اليتامي، فأما إن كانت أجرتهم في بيت PageV02P1200 # المال كأرزاق القضاة ونحوهم فجائز واحتساب ذلك كله لوجه الله العظيم
~~أفضل، ولو طلب القسم أحد الورثة، وأبي غيره فالأجرة على الطالب والآبي
~~سواء، وقال اصبغ: أجرة القسام على قدر الأنصباء كقول الشافعي: وهل يكتفي
~~بقاسم ms606 واحد إذا ولاه القاضي، ويجعل ذلك حكما أو لا بد من قاسمين قصاعدا
~~قولان، وأجراه الشيخ أبو إسحاق مجري الشهادة، فلا يكتفي فيه بأقل من قاسمين
~~عدلين، وكان خارجة ومجاهد يقسمان بين الناس بغير أجر، فاستحسنه مالك ومن
~~طلب القسم من أهل السهم الواحد قسم له، ويقسم على أقل السهام (لأن صاحب
~~السهم القليل يحتاج إلى تمييز حقه، فلو لم يقسم على السهام) لم يصل إلى
~~(فرضه) وبقيت مسائل تتعلق بالقسمة:
# المسألة الأولى: اختلف أصحاب مالك إذا اختلفت الرباع (المتفقة)، تباعدت
~~مواضعها هل تجمع في قسمة واحدة أم لا؟ قوان عندنا، والصحيح أنهما إذا
~~تباعدت جدا لم تجمع في القسم، وحد البعد ما جاوز ثلاثة أميال.
# المسألة الثانية: الحوائط المثمرة، والأرض المزروعة إذا قسمت دون ثمارها
~~وزرعها جازت قسمتها فإن أرادوا قسمة الثمرة أو الزرع مع الأصول، فإن بدا
~~صلاحه، وكان ممر يخرص فهل يقسم بينهم بالخرص أم لا؟ قولان الجواز لأنه بيع
~~بعد الطيب والمنع لأنه مزابنة.
# المسألة الثالثة: يجمع في القسمة الصنف الواحد بعضه إلى بعض، وكذلك ما
~~تقارب من الصنفين كالخز والحرير والقطن والكتان، ولا يجوز PageV02P1201 # جمع الصنفين المتبانيين بكل حال في قسمة القرعة لما في ذلك من المخاطرة،
~~وتجوز في قسمة التقويم لأنها بيع من البيوع.
# المسألة الرابعة: الطوارئ على القسمة خمسة أنواع: الأول: الغلط ولا يقبل
~~دعوي مدعي الغلط إلا ببينة إذا كان غلطا فاحشا لا (يسمح) بمثله غالبا،
~~والثاني: طرو وارث أو موصي له أو غريم طالب بدين، أما الوارث إذا طرأ بعد
~~القسمة، ولا يخلو أن تكون التركة عينا، أو مختلفة الأنواع، فإن كانت عينا
~~أخذ الوارث الطارئ من كل وارث ما ينوبه، ومضت القسمة، إذ لا فائدة لنقضها،
~~فإن وجد أحدهم معسرا تبع الطارئ الموسر بلا خلاف، وهل يتبعه بما ينوبه وما
~~ينوب المعسر، ويرجع على المعسر متى أيسر يوما ما (قولان عندنا) قال ابن
~~القاسم: يتبعه بحظه مما في يده فقط، وخالفه أشهب وابن عبد الحكم وقالا
~~يتبعه بجميع حظه، ويتبعان ms607 معا المعسر وإن كانت التركة عقارا، أو عروضا
~~مختلفة مما لا يمكن الوارث الطارئ أن يصل إلى ميراثه إلا بعد نقض القسمة،
~~فله نقضها، فإن أمكن وصوله إلى حقه من غير نقض فهو الصواب، فإن طرأ دين على
~~التركة بعد القسمة فهل تفسخ أم لا؟ أم إذا اتفق الورثة على أداء الدين، فإن
~~القسمة لا تفسخ بلا خلاف فإن دعا بعضهم إلى فسخها، ودعا الآخرون إلى أداء
~~الدين، فالقول قول من دعا إلى الفسخ على المشهور، وقال سحنون: لا تنفسخ
~~القسمة بطرو الدين، وينظر إلى الدين من قيمة (التركة) يوم الحكم، ويرجع
~~فيما بيد كل واحد من الورثة بنسبة ذلك على حكم التجزئة واختلف المذهب في
~~طرو الموصي له (بالثلث) هل هو كطرو المديان أو كطرو الوارث، فقيل: هو
~~كالغريم، لأن الله سبحانه قرن الوصية بالدين، وقال ابن القاسم: إن أوصى له
~~بجزء PageV02P1202 # شائع من ثلث، أو سدس أو نحوه فهو كالوارث، وإن أوصي له بدنانير، أو طعام
~~مكيل فهو كالمديان، والثالث: ظهور عيب وهو إذا طلع أحد المتقاسمين على عيب،
~~فإن كان المعيب الأكثر رده وبطلت القسمة، فإن رد قيمته أو مثله، وكان
~~كالأصل فيقسم مع المعيب المردودن وإن كان المعيب الأقل رده، ورجع على شريكه
~~بقيمة نصف العيب، واقتسما المعيب، ومضت القسمة، والرابع: الاستحقاق ولا
~~يخلو أن يستحق بعض المال شائعا أو معينا، فإن استحق جزءا شائعا لم تنتقض
~~القسمة، ويتتبع كل وارث بقدر ما صار إليه من حقه (وإن) استحق بعضا معينا،
~~وكان تافها رجع بنصف قيمة ذلك دنانير أو دراهم، وإن كان كثيرا رجع بقدر
~~نصيبه فيما بيد صاحبه؟ والخامس: الغبن، ويرجع بالغبن، الفاحش في قسمة
~~التقويم والتعديل سواء كانت بالمراضاة أو بالقرعة لأنها بيع من البيوع، ولا
~~يرجع به في قسمة المراضاة بغير تقويم لأن مبناها على المكارمة.
# مسألة: إذا اقتسموا الدار، ولم يذكروا مجاري المياه، ولا مخارج الأنصباء،
~~وخرج الباب أو القناة في سهم أحدهم لم تنفسخ القسمة في قول ابن القاسم،
~~وقضي على ms608 من حصل ذلك في سهمه لأصحابه بالدخول، أو الخروج، وصرف الماء إلى
~~القناة القديمة لبقائها على أصل الاشتراك، وقال ابن حبيب: تنفسخ القسمة
~~والأول أشهر تحكيما (للعادة)، ثم ذكر إسلام الصغير، والمعتمد عليه عندنا
~~أنه تابع لأبيه في الدين، ولأمه في الحرية والرق، وقال ابن وهب: هو تابع
~~لمن أسلم من أبويه، والدليل (لنا) أنه -صلي الله عليه وسلم- سئل عن أولاد
~~المشركين فقال هم من آبائهم، والنفقة على اللقيط احتسابا PageV02P1203 # محض، وليس له أن ينفق عليه على شرط الرجوع سواء أذن له في ذلك الإمام أم
~~لا؟ إذ ليس للإمام أن يلزم ذممهم الديون التي لا تلزمهم وهو حينئذ من فقهاء
~~المسلمين، ونبه القاضي على الإمام تحرزا من مذهب المخالف القائل أنه يرجع
~~عليه إذا أذن له الإمام، والصحيح أن إذن الإمام لا يغير حكما، وميراث
~~اللقيط لبيت المال، إذ لا وارث له، والله الموفق بفضله.

PageV02P1204

### | AUTO كتاب الجنايات (وموجباتها من قصاص ودية وما يتصل بذلك من أحكامها)

# قال القاضي -رحمه الله-: "القصاص واجب في القتل وما دونه من الجراح":
~~الأصل في وجوب القصاص في النفس والجرامات الكتاب والسنة والإجماع, أما
~~الكتاب فقوله سبحانه: {أيها الذين أمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر
~~بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] الآية وقوله: {ولكم في القصاص حياة}
~~[البقرة: 179] , وقوله: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطنا} [الإسراء:
~~33] , وقوله سبحانه: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45]
~~وثبت في الصحيح أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: (من قتل له قتيل فهو
~~بخير النظرين إن شاء قتله, وإن شاء عفا وأخذ الدية) وقال -صلى الله عليه
~~وسلم- لأنس بن النضر: (يا أنس كتاب الله القصاص) وانعقد الإجماع على
~~مشروعيته لظهور المصلحة فيه, وحفظ PageV02P1205 # القاعة به وهي الحياة التي أشار إليها القرآن وقصدتها العرب في أمثالها
~~بقولهم: القتل أنفى للقتل, والقائل الذي يجب القصاص منه وهو العاقل البالغ
~~المختار للقتل المباشر له, والقائل الذي يجب القصاص منه وهو العاقل البالغ
~~المختار للقتل المباشر له, وسنفسر هذه الضوابط بعد. ms609 واشترط القاضي رحمه
~~الله في وجوب (القصاص) ثلاثة شروط: أحدهما: أن يكون دم المقتول غير ناقص عن
~~دم القاتل, ويدخل تحت هذا التقييد نوعان: المساواة والأرجح احترازا من محل
~~الشبهة الواجب فيه تغليظ الدية والثلث أن يكون القتل طارئا على من حياته
~~معلومة احترازا من الجنين إذا سقط بضرب أمه فلا قصاص فيه, لأن حياته غير
~~معلومة كما نص عليه القاضي في آخر الفصل, وانظر فيما إذا ضرب رجل رجلا
~~فأنفذ مقاتله ثم جاء آخر فأجهز عليه, وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة,
~~فقال مالك: يقتل به, الثاني دون الأول, لأن فعل الإزهاق مرتب على فعل
~~الثاني, وقيل: يقتلان جميعا حكاه أبو الوليد بن رشد رواية عن المذهب, وحكي
~~رواية ثالثة عن المذهب أنه يقتل به الأول ويؤدب به الثاني بناء على أن من
~~أنفذت مقاتله في حكم الميت, (وكذلك) لا يرث, ولا يورث رواه أبو زيد عن ابن
~~القاسم.
# قوله: "وتكافؤ الدماء يعتبر بأمرين" قلت: هما الحرية والدين, وفسر
~~(الحرمة) بالحرية والرق وهو كما ذكره, وضابط التكافؤ الذي بني عليه راجع
~~إلى تساويهما, أ, رجحان دم المقتول على دم القاتل وأعطى كلامه حصول هذا
~~المعنى وهو (صورة) اشتراط مكافأة دم القاتل لدم المقتول PageV02P1206 # ونقصان دم القاتل عن دم المقتول عدم الزيادة, فعدم زيادة دو القاتل عن دم
~~المقتول مستلزم للمكافأة, أو النقصان (ففي كلامه) تكرار من حيث إن أول
~~الكلام قد استقل بإفادة مقصده, قال: وتفصيل هذه الجملة أن الحر لا يقتل
~~بالعبد المحض, ولا بمن فيه بقية رق مطلقا, وهذا (مذهب مالك) الذي لا اختلاف
~~عنه فيه, وبه قال الشافعي, والليث, وأحمد, وأبو ثور اعتمادا على دليل
~~(خطاب) قوله سبحانه: {الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} [البقرة:
~~178] وقال داود: يقتل الحر بالعبد مطلقا سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره
~~اعتمادا على (عموم) قوله سبحانه: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} وعلى
~~قوله -صلى الله عليه وسلم-: (المسلمون تتكافأ دماؤهم) الحديث, وفرق أبو
~~حنيفة فقال يقتل بعبد ms610 غيره, ولا يقتل بعبد نفسه, ولا حجة له في النظر.
# (وأجمعوا كلهم) على أن العبد يقتل بالحر, وكذلك الأنقص بالأعلى, والمدبر
~~والمكاتب, والمعتق بعضه والمعتق إلى أجل, وأم الولد كالعبد المحض سواء,
~~بدليل نقصان طلاقهم وحدودهم, ومنع شهادتهم إجراء لهم مجرى العبيد.

PageV02P1207

# قوله: "ولا يقتل مسلم بكافر قصاصا": وهذا صريح مذهب مالك رحمه الله
~~اعتمادا على قوله عليه السلام: (لا يقتل مسلم بكافر) واحترز بقوله: (قصاصا)
~~من أن يقتله غيلة مراعاة على ماله فهل يقتل به أم لا؟ فيه قولان عندنا
~~المشهور أنه يقتل به اعتمادا على حديث عبد الرحمن بن البيلماني أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم: (قتل رجلا من أهل القبلة برجل من أهل الذمة قتلة
~~غيلة) ثم نص على أن الرق كله حكم واحد فيقاد لبعضهم من بعض كالمدبر
~~بالمكاتب, والمعتق (بعضه بالعتق) إلى أجل, وكذلك سائر أنواع الكفر لتساوي
~~الجميع في نقض الرق والكفر.
# فرع: يقتصر الأعلى من الأدنى مثل أن يقتل العبد الحر, أو الكافر المسلم,
~~فإن جرح الكافر المسلم, أو العبد الحر جرحا يقع فيه القصاص, فهل يقاد به أو
~~يرجع فيه إلى الدية قولان حكاهما القاضي, ومشهور المذهب PageV02P1208 # التفريق بين النفس والأطراف, فيقع القصاص في النفس دون الأطراف, وانظر
~~الفرق بينهما, ومقتضى الدليل أنهما سواء.
# قوله: «وإذا صادف القتل تكافؤ الدماءين القاتل والمقتول لم يسقط القصاص
~~بزواله من بعد»: الضمير في قوله: «بزواله» عائد على التكافؤ, لأن دم
~~النصراني مكاف لدم النصراني, فإذا أسلم القاتل زال التكافؤ إلا أن القصاص
~~ثبت قبل زواله, فترتب عليه حكمه, وكذلك إذا أعتق العبد.
# قوله: «إلا أن يراعى في قتل الأب بابنه أن (يقول) عمدا محضا لا شبهة فيه
~~ولا احتمال كإضجاعه وذبحه» قلت: اختلف العلماء هل يقتل الأب بالابن فذهبت
~~طائفة إلى أنه لا يقتل به مطلقا على أي وجه من وجوه العمد قتله, وهو قوله
~~قول جمهور أهل العلم, وبه قال أشهب, وقال مالك: يقتل به إذا أضجعه وذبحه.
~~واعتمد الجمهور على حديث ابن ms611 عباس قال: قال رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (لا تقام الحدود بالمسجد, ولا يقاد بالولد الوالد) ورأى مالك رحمه
~~الله أن العمد {إنما} يتحقق في مسألة (الإضجاع) ونحوه, وما عداه لا يكون
~~عمدا لما للأب شرعا من السلطنة على تأديب ولده, ولما عنده من المحبة
~~الطبيعية المانعة من تعمد القتل غالبا إلا في قتل تلك الصورة فلما تحقق
~~عنده العمد فيها وقع القصاص كعموم القصاص بين المسلمين, وروى يحيى بن سعيد
~~أن رجلا من بني مدلج يقال له قتادة حذف ابنا له بالسيف, PageV02P1209 # فأصاب ساقه فانبرى جرحه فمات فقدم سراقة بن جعشم على عمر بن الخطاب
~~فأخبره, فقال له: اعدد على ماء قديد عشرين ومائة بعير حتى أقدم عليك, فلما
~~قدم عليه عمر أخذ تلك الإبل ثلاثين حقة وثلاثين جذعة, وأربعين خلفة, ثم
~~قال: أين أخو المقتول, فقال: ها أنا ذا, فقال: خذها, فإن رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- قال: (ليس لقاتل شيء).
# فرع: لا اختلاف عندنا أن الأم والأب في ذلك سواء, واختلف المذهب في الجد
~~هل هو كالأب في هذا المعنى أم لا؟ قولان, قال الشيخ أبو الحسن: ويتنزل
~~منزلة الأب أبوه, ومنزلة الأم أمها عند ابن القاسم, ووقف في الجد أبي الأم,
~~الجدة أم الأب, وقال عبد الملك: تغلط في الأجداد والجدات, وقال سحنون:
~~اتفقوا على أنها تغلط في الجد والجدة للأم واختلفوا في الجد للأم, والصحيح
~~أنهم آباء وأمهات لغة وشرعا.
# قوله: "وأما الأعداد فإن الجماعة تقتل بالواحد" وهذا صريح مذهب مالك رحمه
~~الله ولا خلاف فيه عندنا نظرا إلى المصلحة, وتغليبا لحكمة مشروعية القتل
~~المشار إلى ذلك بقوله سبحانه: {ولكم في القصاص حيوة} وأجمع جمهور الصحابة
~~عليه, وذكر محمد بن المواز أن عمر بن الخطاب قتل سبعة بواحد كان أحدهم
~~عينا, وقال: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلهم به, وقتل علي بن أبي طالب
~~ثلاثة بواحد, وقال ابن عباس تقتل المائة بالواحد.

PageV02P1210

# قوله: "إلا أن يكون القتل ثبت بقسامة": بناء على المشهور أنه لا ms612 يقتل
~~بالقسامة إلا واحد, وسنذكره بعد, وحكي ابن المنذر وغيره الإجماع على أن
~~الذكر يقتل بالأنثى, ومراده إجماع الجمهور, وإلا فقد صح عن علي بن أبي طالب
~~والحسن بن أبي الحسن البصري وغيرهما أنه لا يقتل الذكر بالأنثى اعتمادا على
~~دليل الخطاب من قوله سبحانه: {والأنثى بالأنثى}.
# قوله: "والمريض الذي لم يبلغ السياق": وانظر هذا التقييد, ومن قتل مريضا
~~قتل به فأي معنى للتقييد وقد ذكرنا مسألة من أجهزة على من أنفذت مقاتله.
# قال القاضي رحمه الله: "وأما قتل العمد المراعى في وجوب القصاص فهو خالف
~~الخطأ" قلت: القتل نوعان: عمد, وخطأ, وقد اختلف أهل العلم في نوع ثالث, وهو
~~شبه العمد, وفيه روايتان عن مالك أحدهما إثباته وهو قول أبي حنيفة,
~~والشافعي, والثاني نفيه, قال في المدونة: شبه العمد باطل لا أعرفه وإنما هو
~~عمد, أو خطأ, وجمع القاضي رضي الله عنه في قيدين: أحدهما أن يقصد القتل,
~~والثاني أن تكون الآلة ممن يقتل غالبا, والمثقل, هو (كل) ما ليس له حد وهو
~~كالمحدد في وجوب القود عندنا, وقال أبو حنيفة, لا يقاد من المثقل, وعمدتنا
~~حديث اليهودي الذي رضخ رأس الجارية, فأمر رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~برضخ رأسه.

PageV02P1211

# وألحق القاضي رحمه الله الممسك للقتل بالقتل, وقد صح أن فعل المسبب كفعل
~~المباشر وإذا صح أن عمر بن الخطاب قتل ستة وعينا, كان الممسك أولى بالقتل
~~من العين, وعجبا من الشافعي, وأبي حنيفة حيث قالا لا قتل على الممسك.
# قوله: "فأما إن حصل أحدهما (مع عدم) الآخر مثل أن يقصد الضرب دون القتل"
~~إلى آخره قلت: العمد ما قصد فيه الضرب والقتل معا, والخطأ ما لم يقصد به
~~واحد منهما, فإن قصد الضرب دون القتل فهو المتوسط بينهما, فإن كان على وجه
~~الغضب والثائرة وجب به القود, وإن كان على وجه اللعب, أو الأدب ففيه قولان:
~~أحدهما: إيجاب القود به, والثاني تغليظا ... ثم تكلم على حكم الإكراه على
~~القتل وتحصيل القول فيه أن المكره إن كان كالآلة بحيث ms613 لا يبقى له كسب ولا
~~اختيار البتة, فلا شيء عليه, وإن كان معه ضرب من الاختيار فهل يقتل الآمر,
~~أو المباشر اختلف الفقهاء فيه, ومشهور المذهب ما ذكره القاضي أن الآمر إن
~~كان ذا سلطان قتلا جميعا, وإن لم يكن ذا سلطان قتل المباشر دون الآمر,
~~ويعاقب الآمر نحو المحرم يأمر محرما أن يقتل صيدا, فالجزاء على القاتل دون
~~الآمر, قال ابن القاسم: ومن أمسك رجلا لآخر فقتله, فإن أمسكه وهو يرى أنه
~~يقتله قتلا به جميعا, قال غيره كمحرم أمسك صيدا لمحرم فقتله فعليهما
~~الجزاء, قال ابن القاسم, وإن ظن أنه يضربه كضرب الناس قتل القاتل, وبولغ في
~~عقوبة PageV02P1212 # الممسك وسجن ولم يقتل. والقول الثاني: أنهما يقتلان جميعا أحدهما
~~بالمباشرة, والآخر بالسببية, وهو الأشد في النظر اعتمادا على حديث عمر بن
~~الخطاب في السنة وهذا إجراء, قال ابن القاسم: إذا أمر السيد عبده أو الظالم
~~(يأمر) بعض أعوانه بقتل رجل ظلما, فإنه يقتل الآمر (والمأمور) قال ابن
~~القاسم: وأما الأب يأمر ابنه أو المعلم يأمر بعض صبيانه, فإن كان المأمور
~~منهم (غير) محتلم, فالقتل على الآمر, وعلى عاقلة الصبي نصف الدية, وإن كثر
~~الصبيان فالدية على عواقلهم, ومن قال لرجل اقطع يدي أو افقأ عيني, أو عين
~~عبدي, فعلى المأمور العقوبة, ولا غرم عليه في الحر ولا في العبد.
# ثم تكلم على ما إذا اشترك في القتل مكلف, وغير مكلف, ومذهب مالك أنه يقتل
~~المكلف, ويكون على غير المكلف نصف الدية على العاقلة, لأن عمد الصبي
~~كالخطأ, وهذا إذا تعمد الصبي والمكلف قتله, وقال الشافعي وأبو حنيفة لا قود
~~على المكلف, ويرجع إلى الدية لإمكان (أن يكون) إزهاق الروح عن غير المكلف,
~~فيبطل القود بالشبهة, واعتمد مالك على الاحتياط للدماء والتغليط في
~~صيانتها, فجعل الاشتراك لا يغير الحكم الثابت في حال الانفراد كاشتراكه
~~المكلفين في العمد.
# فرع: قال ابن القاسم, ولو كانت رمية الصبي خطأ, ورمية المكلف عمدا فمات
~~منهما جميعا, فأحب إلى أن تكون الدية عليهما لا أدري ms614 من أيهما مات, قال
~~أشهب عن مالك عمد الصبي وخطؤه سيان, PageV02P1213 # قال غيره: عمد الصبيان والمجانين خطأ على عواقلهم, ولا خلاف عندنا أن
~~السكران كالصاحبي في حكم القتل بنا على لزوم أفاله, ثم تكلم على الشرط
~~الثالث وهو العلم بحياة المقتول, وقد قدمناه.
# قال القاضي رحمه الله: "فأما ما دون النفس فضربان قطع وجرح" إلى آخره.
# شرح: ذكر في هذا الفصل الجراحات العشر, وأوصلها بعضهم إلى أحد عشر,
~~وبعضهم إلى ثلاث عشرة, زاد فيها الدامعة واللامة, وقد فسرها القاضي
~~بأسمائها, وأشار إلى اشتقاقها, ومن أهل العلم من قال السمحاق هي البضاعة,
~~وتفريق القاضي أصح إن شاء الله, وتكلم بعد على أحكامها, واشترط في وجوب
~~القود بكل ذلك أربعة شروط, وأشار بقوله: "بكل ذلك" إلى الضربين اللذين ذكر
~~في أول الفصل حيث قال: "وأما من دون النفس فضربان قطع وجرح والجراح ضربان
~~ضرب فيه القصاص, وضرب لا قصاص فيه".
# الشرط الأول: تكافؤ الدماء, فإن حصل التكافؤ من الطرفين وجب القصاص في
~~محله, فإن لم يحصل فله حالتان إحداهما أن يكون دم الجارح أرجح من دم
~~المجروح, كالحر يقطع يد العبد: أو المسلم يقطع يد الكافر فلا خلاف في
~~انتقاء القصاص في هذه الصورة كانتفائه في النفس, وعليه في العبد ما نقص من
~~قيمته, والحالة الثانية أن يكون دم الجارح أنقص من دم المجروح, كالعبد يقطع
~~يد الحر, والكافر يقطع يد المسلم, فحكي القاضي وغيره في هذه الصورة
~~روايتان: إحداهما: نفى القصاص, لأن المراعي: التكافؤ من الطرفين, ولم يحصل
~~لأن عضو العبد أو الكافر ليس بمكافئ لعضو الحر المسلم, فكان كيد الأشل بيد
~~الصحيح, والثاني: وجوب القصاص اعتبارا بالنفس PageV02P1214 # (وههنا) تنبيه لفظي (ومعنوي) يتعلق بكلام القاضي، قد قدمنا عليه
~~(الكلام)، حيث اشترط التكافؤ قبل، وتحصيله أن القاضي اشترط التكافؤ، وذكر
~~قسمين أثبت بمقتضى لفظه التكافؤ فيهما، ونفاه بقوله: "أن يكون دم الجارح
~~مكافئا لدم المجروح" يفهم منه أن التكافؤ التساوي من الطرفين، لأن المفاعلة
~~لا تكون إلا من اثنين، وهو أيضا مقتضى ms615 لفظ المتضايفين، فقوله بعد: "ودم
~~المجروح غير مكافئ لدم الجارح" نفى المكافئات التي أثبتها بظاهر لفظه لا
~~بحقيقة قصده.
# وتضمن هذا القسم الثاني أن دم الفاعل أعلى من دم المفعول به، وإذا عدلنا
~~إلى لفظ المفاعل لأنه أعم من لفظ الجارح هنا. وصور في هذا القسم المثاليين
~~المذكورين، الكافر يقطع يد المسلم، والعبد يقطع يد الحر.
# ثم قال بعد: "فقي في هذين القسمتين" فأشار بقوله: "في هذين" لما صور في
~~المثال في القسم الثالث فقط، كان الخلاف في محله، وكذلك في المعونة، وكذلك
~~نقله غيره من أشياخ المذهب، ونفي القسم الثالث على هذا التأويل عاريا عن
~~الحكم، إذ لم يذكر فيه إلا محض التمثيل، وفي هذا تسامح، وإن أشار بقوله
~~"هذين" إلى الصور الأربع التي هي اثنان في الحقيقة المذكورتان في القسمين
~~الثاني والثالث، كان في الكلام نظر، إذ لا خلاف عندنا في القسم الثاني أن
~~الأطراف تابعة للنفس، وكما أنه لا يقتل المسلم بالكافر، فكذلك لا تقطع يد
~~المسلم إذا قطع يد الكافر، ولا يد الحر إذا قطع يد العبد، فكلام القاضي في
~~هذا الموضع فيه تأمل جرت عادتنا بالتنبيه عليه عند المذكرات، وقد بسطه في
~~المعونة وقال (ما نصه): "وإذا جرح الكافر مسلما، أو قطع طرفه لم يقتص منه،
~~وكانت له عليه الدية وقيل: يجتهد السلطان في ذلك، ويحتمل على هذه الرواية
~~القود، وإذا جرح العبد حرا، أو PageV02P1215 # قطع يده لم يستقد منه ويحتمل على ما قدمناه أن يقاد منه.
# تكميل: تحصيل القول في التكافؤ إن قتل المكافئ المكافئ فلا إشكال، وكذلك
~~الحكم في الأطراف فإن قتل الكافر المسلم، أو العبد الحر أو قطع طرف من
~~أطرافه لم يقع القصاص عندنا بينهما في النفس ولا في الأطراف اتفاقا، فإن
~~قتل الكافر المسلم، أو العبد الحر وقع القصاص بينهما في النفس، فيقتل به
~~إجماعا وهل يقع القصاص بينهما في الأطراف مثل أن يقطع له يد أو رجل أو يفقأ
~~له عينا فيه قولان كما حكاه القاضي وغيره، ومشهور المذهب ms616 في هذه الصورة
~~الفرق بين النفس والأطراف (ليقع القود في النفس) فيرجع في الأطراف إلى
~~الدية، وقد قدمنا أن مقتضى الفقه إلحاق الأطراف بالنفس.
# قوله: "والثاني أن يكون (الجرح) لا يعظم الخطر فيه ولا يغلب الخوف منه":
~~وهذا أيضا من شروط الحكم بصحة القصاص أعني تأتي المماثلة، والأصل في ذلك
~~قوله سبحانه: {والجروح قصاص}.
# قوله: "كالموضحة فما قبلها" يعني: أن القصاص يتصور في الدامية والخارصة
~~والسمحاق والباضعة والمتلاحمة، والملطاة، والموضحة، لتأتي المماثلة، في ذلك غالبا.
# قوله: "فإن كان مما يغلب خوفه، ويعظم خطره فلا قصاص (فيه)، وفيه الدية
~~حالة في مال الجاني كالمأمومة والجائفة والمنقلة على خلاف فيها خاصة" قلت:
~~تفصيل هذه الجملة أن المأمومة والجائفة لا أعلم خلافا في PageV02P1216 # المذهب أن لا قود فيهما قوله -صلى الله عليه وسلم-: (ليس في المأمومة ...
~~ولا في المنقلة قود) وهذا نص في الباب مبناه على ما ذكرناه من تعذر
~~المماثلة (واختلفت الرواية عن مالك في المنقلة والهاشمة عمدا، وهل يقاد
~~منهما أم لا على قولين مبناهما على المماثلة) هل هي محققة فيهما، وروى مالك
~~عن ربيعة أن ابن الزبير أقاد من المنقلة، وكذلك لا قود في كسر الفخذ لما
~~ذكرناه، واختلفت الرواية عن مالك في كسر غير الفخذ هل يقاد منه أم لا؟
~~قولان مبنيان على ما ذكرناه. وههنا فروع:
# الأول: الموضحة التي توضح العظم، وتكون في الوجه والرأس، وهل تكون في
~~سائر الجسد أم لا فيه اختلاف، والمعتمد عليه أنها مخصوصة بالوجه والرأس،
~~قال ابن وهب عن مالك الموضحة في الرأس والوجه من اللحي الأعلى فما فوقه،
~~وليس في الأنف موضحة، ولا في اللحي الأسفل، وفيها الاجتهاد، قال ابن
~~القاسم: في الخد الموضحة، وإن كانت في سائر الجسد ففيها حكومة قال غيره
~~معنى الموضحة من جهة اللغة: أما أوضح العظم، وهذا المعنى محقق في كل عضو من
~~أعضاء الجسد، ولا خلاف أن فيها القصاص إن كانت عمدا، وإن كانت خطأ ففيها
~~نصف عشر الدية لقوله -صلى اله عليه وسلم-: (وفي الموضحة ms617 خمس من الإبل).

PageV02P1217

# الفرع الثاني: إذا برئت عن شين، قال مالك: يزاد فيها بقدره، لأنه نقص
~~أحدثته جناية الجاني، وقال أشهب: لا يزاد لها شيء لقوله -صلى اله عليه
~~وسلم-: (وفي الموضحة خمس من الإبل).
# الفرع الثالث: اختلف المذهب في عقل ما لا قود فيه من الجراح كالمأمومة
~~والجائفة على ثلاث روايات: أحدها أنها على العاقلة، لأن المستحق بها المال
~~فهي كالخطأ، والثانية أنها في مال الجاني، لأن العاقلة إنما حملت الدية
~~للعجز عنها بخلاف الأرواش، والرواية الثالثة أنه يبدأ بمال الجاني، فإن كان
~~فيه وفاه، وإلا كان الباقي على العاقلة.
# الفرع الرابع: دية الخطأ مؤجلة على العاقلة في ثلاث سنين، واختلفت
~~الرواية في بعض الدية هل تنجم أو لا؟ فقيل عن مالك لا ينجم إلا الدية
~~الكاملة، وروى عنه التنجيم، واختلف عنه في صفة التنجيم في البعض فقيل هو
~~لاجتهاد الإمام، وقيل: النصف والثلثان في السنتين، والثلث في السنة.
# الفرع الخامس: اختلفت الرواية في دية العمد إذا وقع العفو على الدية، أو
~~على القول بتخيير أولياء الدم هل تكون حالة في مال الجاني أو مؤجلة،
~~فالمشهور أنها حالة في مال الجاني إلا أن يشترط الأجل. وفي كتاب محمد إنها
~~منجمة في ثلاثة سنين كالخطأ.
# الفرع السادس: الدية المغلظة على الجاني على مشهور المذهب، والقول
~~الثاني: أنها على العاقلة قال عبد الملك: هي حالة، وقال ابن PageV02P1218 # القاسم: على العاقلة مؤجلة، ثم رجع فقال على الجاني حالة في ملئه وعدمه
~~وهو الصحيح.
# الفرع السابع: إذا كانت عمدا، وقصاص كالمسلم يقتل الكافر فهل هي حالة أو
~~مؤجلة فيه قولان في المذهب.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والثالث أن يكون مما (تتأتى) فيه المماثلة":
~~إلى قوله: "ولا يقاد من قطع أو جرح إلا بعد اندماله".
# شرح: اشتراط المماثلة ثابت لأنه معنى القصاص لغة وشرعا، إذ مقتضاه أن
~~يحدث عليه مثل ما جنى فإن تعذرت المماثلة تعذر القصاص.
# قوله: "وذلك يكون بثلاثة (شروط) ": الإشارة بقوله: "وذلك" إلى التعذر
~~الذي هو مصدر دل عليه الفعل.
# الوجه ms618 الأول: إن تعذر المماثلة لمعنى يعود إلى الفعل لعدم إمكان التساوي
~~فيه كالشلل وما يضطرب من الكسر، وذهاب (بعض) السمع، وقطع ما يمنع (بعض)
~~الكلام من اللسان، فلا قصاص في هذا لما ذكرناه من عدم إمكان التساوي. قال
~~أشهب عن مالك فيمن عض إنسانا في لسانه فقطع منه ما (يمنعه به) الكلام
~~شهرين، ثم تكلم ونقض كلامه قال: أحب إلى أن لا قود فيه، لأني أخاف أن يذهب
~~من كلامه أكثر من ذلك، أو أن يذهب جميع الكلام، وقال في المجموعة القصاص في
~~كل جرح، إلا فيما أجمع العلماء على أنه لا قصاص فيه كالمأمومة والجائفة،
~~وكسر الفخذ، وكسر الصلب، قال ابن المواز: ولا قصاص في عظم العنق والفخذ
~~والصلب وشبه ذلك من المتألف، وفي المجموع عن مالك إن أمكن القود في اللسان
~~ففيه القود إذا كان يستطاع ولا يخاف عليه، قال أشهب: أجمع العلماء على PageV02P1219 # أن لا قود في المخوف قال: واللسان عندي مخوف، فلا قود فيه، وفي المجموعة
~~والموازية عن مالك من ضرب رجلا فأشل يده ففيه القود يضربه كما ضربه، فإن
~~شلت يده، وإلا فعقلها في مال الضارب، قال أشهب: ولا قصاص في عظام الصدر
~~لأنه متلف، ورواه ابن المواز، ولابن القاسم قول آخر أنه يسأل عنه أهل
~~المعرفة، ولا قود في رض الأنثيين ولو قطعهما أو أخرجهما عمدا فعليه القصاص،
~~قال ابن القاسم: لا أدري المعنى في قوله مالك: في رض الأنثيين إلا أني أخاف
~~أن يكون رضهما متلفا، وكذلك ما علم أنه متلف وقول القاضي: "وما يضطرب من
~~الكسر" يقتضي تنويع الكسر إلى نوعين يتصور القصاص في أحدهما دون الآخر، وهو
~~المضطرب، وقد صح أن عمر بن عبد العزيز أقاد من كسر العظام ما ليس بمتلف،
~~وقال به ابن شهاب وربيعة وغيرهما. قال مالك: في الموازية والمجموعة الأمر
~~المجمع عليه في كسر اليد والرجل القصاص، قال أشهب: وما علمت من منع منه إلا
~~أهل العراق قالوا إذا لا يستوي الكسران، قال أشهب عن مالك في ms619 (قصبتي) اليد
~~القصاص إن أستطيع ذلك. قال القاضي أبو محمد في المعونة لا قود في كسر الفخذ
~~وفي غير الفخذ، روايتان مبنيتان على إمكان المماثلة.
# فرع: مما لا يقاد منه أيضا لعدم المماثلة اللطمة والضربة بسوط أو عصا،
~~ونتف اللحة (والشارب)، وأشفار العينين وشعر الرأس، وفي المجموعة من نتف
~~لحية رجل، أو شاربه، أو رأسه فعليه العقوبة والسجن، ولا قود فيه، قال ابن
~~القاسم: فيه الأدب، وقال أشهب: فيه القصاص وكذلك قال في أشفار العينين،
~~وإذا قلنا فيه القصاص (فقال أصبغ: فيه PageV02P1220 # القصاص) بالوزن وعاب ذلك غيره.
# فرع: إذا وجب القصاص في الجراح وغيرهما فمن الذي يباشره بيده أما في
~~الجراح فلا خلاف أنه ليس للجروح أن يباشره بنفسه ويدعى لذلك من له بصر
~~بالقصاص (وقال مالك) وليس كل أحد يحسن القصاص وأجرته على الذي يقتص منه،
~~وهل لولي المقتول أن يتولى القتل بيده أم لا؟ قولان: المشهور أن له ذلك،
~~وينهى عن التشويه والمثلة، قال أشهب: ليس له ذلك مخافة أن يتعدى ويقطع
~~أعضاءه ويمثل به.
# قوله: "والثاني يعود إلى فقد المحل كالأعمى يقلع عين البصير": قال الشارح
~~-رضي الله عنه- ولا خلاف في تعذر القود في هذه الصورة، ويرجع إلى الدية
~~اضطرارا، وكذلك يتعذر في القسم الثالث إذا عفا بعض الأولياء لتعذر تمييز
~~حقه كما ذكره.
# قوله: "والرابع أن لا يتعقبه قتل المجروح أو غيره" هذا راجع إلى الشروط
~~في وجوب القود وسقط فيه حكم القصاص الأدنى لدخوله تحت القصاص الأعلى
~~كالطهارتين إلا أن يقصد بالجرح التمثيل والتشويه فتجتمع عليه العقوبتان،
~~فيجرح ثم يقتل، ولا خلاف عندنا في هذه الصورة، وسواء قتل المجروح أو غيره،
~~لأن القتل لا يتبعض، وهذا صريح مذهب مالك الذي لا اختلاف فيه فيما أعلم إلا
~~ما وقع في (المدونة) عن مالك أن يجرح ثم يقتل، وهذا الرواية في غير الممثل
~~العابث.
# وقال الشافعي وأبو حنيفة يتعدد الواجب بتعدد الموجب، فيجرح ثم يقتل
~~تنكيلا وعقوبة وتوفيه للقصاص مقتضاه، ثم حكى اختلاف المذهب في PageV02P1221 # لواجب بقتل ms620 العمد هل هو القصاص فقط، وهو اختيار أشهب وابن وهب، وبه قال
~~ابن المسيب (ويحيى بن سعيد) وربيعة وغيرهم من السلف، ومقتضى الأحاديث
~~الصحيحة تخيير الولي، قال محمد بن المواز لم يختلف قول مالك أن الجراح
~~بخلاف القتل، فإذا أراد المجروح العفو على أخذ الأرش، لم يجبر الجارح عليه،
~~والفرق بينهما أن الجارح بامتناعه من الأرش يريد استبقاء المال لنفسه،
~~والقائل يريد استبقاء المال لغيره فهو مضار بامتناعه من الدية قال أشهب:
~~وعليه (يدل) مقتضى قوله سبحانه: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29].
# قوله: "ويجب القصاص في الحل والحرم، وقع القتل فيه أو في غيره ولجأ
~~إليه": وهذا مذهب مالك والشافعي خلافا لأبي حنيفة القائل بأن الحرم محرم،
~~ولا يقتل من لجأ إليه، ولكن يضيق عليه فلا يطمع عنده، ولا يسقى حتى يضطر
~~إلى الخروج منه، وبه قال عمر بن الخطاب، وقال -رضي الله عنه-: (لو وجدت فيه
~~قاتل الخطاب ما تعرضت إليه) لقوله -عليه السلام-: (إن الله حرم مكة ولم
~~يحرمها الناس). وهو مقتضى قوله سبحانه: {ومن دخله كان أمنا} [آل عمران:
~~97]، والصحيح الاعتماد على قوله -صلى الله عليه وسلم-: (في الحرم لا يعيذ
~~عاصيا ولا فارا بجزية أو بخربة) على كلتا الروايتين الصحيحتين الواقعتين في
~~الصحيح للبخاري كما قيدناه عن أشياخنا رحمهم الله.

PageV02P1222

# قال القاضي -رحمه الله-: "ولا يقاد من قطع أو جرح إلا بعد اندماله" إلى
~~آخر الفصل.
# (شرح: ذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه لا يقاد من الجرح إلا بعد اندماله).
~~وقال الشافعي: يقاد منه في الحال، والمعتمد لنا ما خرجه أبو بكر بن أبي
~~شيبة في مسنده عن جابر بن عبد الله أن رجلا طعن رجلا بقرن في ركبته، فأتى
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- يستقيد فقال له حتى يبرأ فعجل فاستقاد فعنتت
~~رجله وبرئت رجل المستقاد منه، فأتى النبي -صلى الله عليه وسلم- فقال له:
~~ليس لك شيء إنك أبيت. وذكر أسد بن موسى في حديث جابر قال: قال رسول الله
~~-صلى اله عليه وسلم-: (يستأنى بالجراحات سنة) ms621 وذكر الدارقطني من حديث عمر
~~بن شعيب عن أبيه عن جده قال: (نهى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن يقتص
~~من الجرح حتى يبرأ). والعلة في ذلك أنه قد يؤول إلى النفس، قال محمد بن
~~المواز: وروى ذلك عن أبي بكر -رضي الله عنه-، وفي كتاب ابن المواز أنه
~~ينتظر البرء والاندمال من غير توقيت سنة ولا غيرها وهو ظاهر كلام القاضي.
~~وروى ابن وهب وابن القاسم في السن تصفر، والعين تدمع، والشجة والكسر،
~~والظفر يؤخر ذلك كله سنة قياسا على المعترض، قال أشهب: إن مضت السنة والجرح
~~بحالة عقل مكانه. قال المغيرة: لم أسمع في ذلك توقيتا، وفرق ابن المواز بين
~~العين وغيرها فاعتبر في العين تمام السنة، وفي غيرها البرء من غير توقيت
~~وإنما قلنا PageV02P1223 # بوجوب الانتظار إلى الاندمال فترى ما جرح العدوان فلا يخلو أن يبلغ النفس
~~أو ما دونها، وإن بلغ ما دون النفس، وكان عمدا اقتص من عينه دون سرايته،
~~وإن بلغ النفس وجب القصاص في النفس، ويسقط حكم الجرح كما قدمناه لدخول
~~القصاص (الأدنى تحت الأعلى إلا أن السراية إن كانت في الحال وجب القصاص في
~~النفس بغير قسامة، وإن كانت بعد أيام وجب القصاص بعد القسامة) فيحلف
~~الأولياء أن من جرحه مات، ويقتلونه. هذا حكم السراية في جرح العدوان وأما
~~سراية القصاص، فهل هي مضمونة أم لا؟ اختلف الفقهاء فيها فعندنا، وعند
~~الشافعي أنها غير مضمونة إلا أن يتعمد المقتص العدوان، فتكون سرايته
~~مضمونة، فإن كان المجروح، أو وليه، ففي ماله. وإن كان أجيرا أمينا من أهل
~~البصر كانت من باب غلط الطبيب والخاتن، وقال أبو حنيفة سراية القصاص مضمونة
~~والدليل لنا أنه قصاص استحق عليه لسبب كان منه فلم يضمن أصله القطع في
~~السرقة. وههنا فروع:
# الأول: إذا أخطأ متولي القصاص فزاد، أو نقص غير قاصد للعدوان هل يلزمه
~~حكم الزيادة أم لا اختلف المذهب فيه بناء على الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم
~~لا؟ والمعتمد عليه في المذهب ما رواه أبو زيد ms622 عن ابن القاسم أنه إذا بلغ
~~ذلك ثلث الدية فعلى العاقلة، وإن قصر ففي ماله فإن نقص لم يكرر القصاص، وفي
~~الموازية والعتبية من رواية أصبغ عن ابن القاسم إن علم النقص قبل أن ينبت
~~اللحم، ويندمل الجرح، أتم ذلك، وإن طال الأمر فلا شيء عليه فيه لا اتهام
~~ولا دية، وقال غيره: إن كان يسيرا فلا يقاد، ولو كان بحضرة ذلك، وإن كان
~~كثيرا اقتص له منه تمام حقه قبل البرء، فإن طال فله ما بينهما من الدية،
~~قال مالك: إن برئ المستقاد منه ومثل بمجروح أو برئت PageV02P1224 # جراحه على عيب أو نقص أو عقل, فإن المستفاد منه لا يكسر ثانية, وبعقل له
~~بقدر ما نقص قال وأنه أمر مختلف فيه, وهذا أحب ما فيه إلي.
# فرع: لو شجه موضحة عمدا فأذهب العقل أو السمع فدية العقل أو السمع في مال
~~الجاني قاله ابن القاسم وأشهب: وفي الموازية عن أشهب دية العقل ففيها ديتان
~~دية الخطأ في ماله ودية السراية على العاقلة.
# قوله: "والمماثلة في القصاص معتبرة في ثلاثة أشياء أحدها في صفة الفعل":
~~وهذا والذي بعده متفق على اعتباره, ومعنى الأول أن الجناية إن كانت جرحا
~~كان القصاص كذلك, وإن كانت قطعا فكذلك اعتبار بالمحل مثل أن يفقأ عينه
~~اليمنى, وليس للجاني العين اليمنى, فللمجني عليه دية عينه, لتعذر القصاص
~~لتعذر محله قاله مالك فتعلقت الجناية (البدنية) بالمال لتعذر تعلقها
~~بالبدن, ومن (هذه الأسولة) الأعور يفقأ عين الصحيح عمدا فالصحيح (أن المجني
~~عليه) بالخيار بين القود أو الدية, إذا كانت الباقية مثل المفقوءة في كونها
~~يمنى أو يسرى, قال ابن المواز, اختلف الناس في ذلك, فقال ابن القاسم وعبد
~~الملك وأكثر أصحابنا ما ذكرنا من تخيير المجني عليه بين القصاص ونصف الدية,
~~وقضى به عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان ويحيى بن سعيد وغيرهم, وإليه رجع
~~مالك وروى ابن القاسم وعيسى بن دينار عن مالك ليس المجني عليه إلا القصاص,
~~وروى ابن حبيب أن مالكا رجع إلى هذا, ms623 فإن كانت عينه الباقية يمنى وفقأ يسرى
~~عين الصحيح, فقال ابن المواز رجع أصحابنا على أن لا قصاص, وغنم له نصف الدية.
# قوله: "والثالث فيما يستوفي به القصاص": وهو الآلة وهذه المسألة مشهورة
~~الخلاف, فقال (فريق) من العلماء لا قود إلا بحديدة, وهو قول PageV02P1225 # أبي حنيفة, وقال مالك: المرء مقتول بما (به) قتل ولكل واحد سلف من
~~الصحابة والتابعين, والعمدة لنا الكتاب والسنة, أما لكتاب فقوله سبحانه:
~~{وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} [النحل: 126] وأما السنة فحديث
~~(العرنيين) الذين قتلوا راعي رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فقطع أيديهم
~~وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم في الحرة حتى ماتوا) وحديث اليهودي الذي رضخ
~~جارية من الأنصار على أوضاح لها, فرضخ رسول الله -صلى الله عليه وسلم- رأسه
~~خرجه والذي قبله البخاري. وههنا فروع:
# الأول: من قتل بالنار هل يقتل بها أم لا؟ اختلف المذهب فيه, والمشهور عن
~~مالك أنه يقتل بالنار وروى ابن المواز (أنه لا يقتل بالنار من قتل) بها
~~لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (لا يعذب بالنار إلا رب النار) وروى أن عليا
~~رضى الله عنه أتى بزنادقة فحرقهم بالنار فسمع بذلك عبد الله بن عباس فقال:
~~اما لو كنت لما حرقتهم بالنار لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (لا يعذبوا
~~بالنار) ولقتلتهم لقول رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (من بدل دينه
~~فاقتلوه) ورفع إلى مالك أن يهوديا سب رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فأملى
~~على بعض طلبته أن يكتب: يقتل ولا يستتاب فكتب طالبه من قبل رأيه: ويحرق
~~بالنار, ثم عرضه على مالك فاستصوبه.

PageV02P1226

### || CHECK فصل والواجب بالقتل وما دونه من الجراح ثلاثة أشياء

# ولو غرقه في الماء غرق, فإن كان ممن إذا كتف لم يغرق وثقل بشيء ينزله إلى
~~القعر حتى يموت, واختلف إذا قتله بالسهم هل يقاد منه بالسهم, وكذلك إذا
~~قتله (بالرمي) بالحجارة فالمشهور أنه يقتل بالسهم, وبالحجارة, وقال ابن
~~الماجشون هو من التعذيب فلا يقتل بذلك ولكن بالسيف.
# قوله: "إلا (في) موضعين" أحدهما: أن يكون معصية ms624 كاللواط, ولا خلاف بين
~~المسلمين في امتناع المماثلة في هذه الصورة. والثاني: أن تكون الآلة معذبة
~~كالعصا والسكين الكالة, وفي هذا القسم خلاف ففي المجموعة عن مالك من قتل
~~بعصا قتل بها, قال ابن القاسم: يضرب بالعصا حتى يمو, قال غيره يؤمر
~~بالاجتهاد في الضرب, ولا يقتل بالتطويل عليه والتعذيب.
# قوله: " (إلى) ما هو أوحى": أي أسرع في الإزهاق, ثم ذكر القاضي أن الزمان
~~والحال معتبران في مواضع الضرورة كالمريض والحامل وشدة البرد, والدليل عليه
~~تأخيره -صلى الله عليه وسلم- المرجومة إلى الوضع كما ثبت في الصحيح.
# فصل
# قال القاضي رحمه الله:"والواجب بالقتل وما دونه من الجراح ثلاثة أشياء":
~~ذكر في هذا الفصل موجبات القتل والجراح, وحصرها في ثلاثة: القصاص, والدية,
~~والحكومة وعفو الولي وهو معلوم الجواز فالقصاص بالعمد المحض, ومواضع الدية
~~أربعة كما ذكره القاضي الخطأ المحض والعمد المحض إذا تعذر القود فيه بعفو
~~الأولياء, ومثل فعل الأب بابنه PageV02P1227 # إذا حذفه فقتله كما فعل قتادة المدلجي حيث حذف ابنه بالسيف فأصاب ساقه
~~فبرئ جرحه فمات. وقد تقدم ذكره.
# وهذا إذا زعم الوالد أنه أراد تأديبه, وأشبه دعواه فتلزمه الدية المغلظة.
~~قال القاضي رحمه الله: "ويلحق بذلك شبه العمد عند من أثبته" قلت: وهو ما
~~قصد به الضرب دون القتل, والرابع فما لا قود فيه من جراح العمد, فالمتالف
~~الذي يخشى السراية من القصاص فيها, وأما ما لا قود فيه من قتل العمد فهو
~~الكافر يقتله المسلم لعدم التكافؤ كما ذكرناه وكلام القاضي في هذا الفصل
~~ظاهر لا إشكال فيه.
# قوله: "والدية ثلاثة أنواع إبل وذهب وفضة": وهذا تنبيه على خلاف الشافعي
~~إنه أنكر دية الذهب والورق, وجعل على أهل الذهب والورق قيمة إبل الدية,
~~والمذهب ما ذكرناه.
# قوله: "ويؤخذ كل نوع منها من أهله الذي يكون (غالب) أموالهم لا يؤخذ (سوى
~~هذه) " ونبه بقوله: "لا يؤخذ غير ذلك" على مذهب أبي حنيفة ومحمد بن الحسن
~~القائلين أنه يؤخذ من أهل البقر ماءتا بقرة, ومن الغنم ألف شاة, ومن أهل
~~الحلل ms625 مائة حلة يمانية. وروي أن النبي -صلى الله عليه وسلم- حكم بذلك. ثم
~~ذكر أن الديات على ثلاثة أقسام: مخمسة وهي دية الخطأ ففي النفس مائة من
~~الإبل خمس بنات مخاض, وخمس بنات لبون, وخمس بني لبون, وخمس حقاق, وخمس
~~جداع. ودية العمد المحض أربعة ينقص عن الخطأ بنو لون. ودية شبه العمد
~~مثلثة: ثلاثون حقة, وثلاثون جذعة, وأربعون خلفة حوامل في بطونها أولادها.
~~ثم ذكر الخلاف هل تغلط الدية على أهل الذهب والورق أم لا؟ والصحيح أن
~~التغليظ شرع فلا يثبت إلا حيث أثبته الشارع, وهو في قضية المدلجي في الإبل
~~بالسن فقط. والقول الثاني: أن التغليظ في المذهب PageV02P1228 # والورق, وهذا جنوح إلى مذهب الشافعي القائل إن الدية على أهل الذهب
~~والورق هي قيمة المائة من الإبل بلغت ما بلغت. وثانيهما: أن ينظر ما بين
~~دية الخطأ والتغليظ فيجعل جزءا زائدا على دية الذهب والورق.
# قوله: " (تغليظ) في الجراح كالقتل إذ كان مما فيه القود" يريد إذا كان
~~(الجرح) مما فيه القود, فاسم كان عائد على الجرح, وذلك أن الجراح كما
~~قدمناه على قسمين: قسم فيه القصاص وهو الذي تغليظ فيه الدية, وقسم لا قصاص
~~فيه, ولا تغليظ وصفة التغليظ أن ينظر الواجب في الجرح, فإذ كان ثلث الدية
~~أو (غيرها) أخذ ذلك المجروح على صفة (دية) التغليظ مثلثة, فالتغليظ فيها
~~بالسن كما كان في الدية الكاملة.
# قوله: "وتحمل العاقلة دية الخطأ": وهذا كما ذكره, وإما ذلك رفقا بالجاني
~~لما كان فعله خطأ ولا تحمل دية العمد ولا اعتراف به ولا الصلح.
# (فرع: لو أقر بالقتل خطا ففيه روايتان, إحداهما: لا شيء عليه, ولا على
~~العاقلة, والثانية: أنها عليه لا على العاقلة, إلا أن ترضى العاقلة).
# فرع: لا تحمل العاقلة من دية الجراح إلا الثلث فصاعدا, وما قصد عن الثلث
~~فهو في مال الجاني لأنه في حيز القليل, وقال أبو حنيفة: تحمل العاقلة من
~~الدية ما بلغ نصف العشر فصاعدا, وقال الشافعي: تحمل PageV02P1229 # العاقلة قليل الدية وكثيرها, ولأجل هذا الخلاف ms626 نبه القاضي عليه.
# قوله: " والاعتبار بثلث دية المجروح وقيل غيره": هذا فرع مختلف فيه
~~عندنا, فروى أشهب عن مالك في المجموعة والعتبية أنه ينظر إلى دية المجني
~~عليه أو الجاني, فإذا بلغت الجناية ثلث دية أحدهما حملته العاقلة, وقال ابن
~~القاسم, قال ابن كنانة لمالك الذي كنا نعرف من قوله أن الاعتبار في ذلك
~~بدية المجروح, فأنكر ذلك مالك, وحكى القاضي وغيره أن مشهور المذهب اعتبار
~~ثلث دية الجاني لا المجني عليه وهو الأظهر من مذهب ابن القاسم وقوله
~~القاضي, وقيل: غيره إشارة إلى ما ذكرناه من الخلاف.
# قوله: "والعاقلة العصبة الأقرب فالأقرب": وهذا كما ذكره, ولا حد لعددهم,
~~ولا لعدد (ما) يؤخذ منهم, وإنما في الديوان من كل مائة درهم دهم, ونصف
~~العطاء, والمعتبر في ذلك يوم قسمة الدية لا يوم الجناية على الملئ بقدره,
~~وعلى المعسر بقدره, وههنا فروع:
# الأول: هل يعقل أهل البدو مع أهل الحضر لأنه لا يستقيم أن يكون في دية
~~واحدة إبل وعين وقاله ابن القاسم وقال أشهب, وابن وهب, وعبد الملك, يشتركون
~~جميعا في الدية, ويضم القبائل بعضها إلى بعض في الدية, ولا يعقل أهل مصر
~~أهل الشام, ولا أهل الشام مع أهل مصر, وفي كتاب ابن سحنون عن أبيه ويضم عقل
~~إفريقية بعضهم إلى بعض من طرابلس إلى طبنة PageV02P1230 # وهي على الأحرار البالغين المياسر, قال ابن الماجشون: لا شيء على المعدم,
~~قال ابن القاسم, ولا على المديان وقال أصبغ: يعقل السفيه مع العاقلة, وقاله
~~ابن القاسم: في العتبية, ويعقل المولي الأعلى المولى الأسفل وهل يعقل
~~المولى الأسفل المولى الأعلى فيه روايتان في المذهب, واختلف هل يؤدي الجاني
~~مع العاقلة, قال في المجموعة وغيرها هو في العاقلة, قال بعض الأشياخ: وهذا
~~استحسان وليس بقياس, وقال في غيرها لا يدخل معهم, ولا يدخل النساء والصبيان
~~والمجانين في العقل, قاله مالك: قال الأشياخ: خمسة أصناف يعقل عنهم ولا
~~يعقلون الصبيان والمجانين والنساء والفقراء والمديان وإذا مات بعض العصبة
~~بعد توزيع الدية عليهم, قال سحنون: إذا ms627 قسمت صارت كدين ثابت (على الميت,
~~فتؤدي من ماله, وقال أصبغ: الجميع على باقي العاقلة قال ابن الماجشون: إذا
~~مات أو أفلس بعد التوزيع فهو دين ثابت) عليه, وإذا كان بعض العاقلة أهل
~~عمود, وبعضهم أهل ورق وذهب كان الأقل تبع للأكثر.
# قوله: "واختلف في جراح العمد الذي لا قود فيها": وفي مثل فعل الأب بابنه
~~فقيل: في مال الجاني حالة, وقيل: على العاقلة حالة, وقدمنا الكلام فيه.
# قوله: "ومن قتل نفسه فدمه هدر": هو مذهب مالك, وقال الأوزاعي وابن حنبل:
~~إن جنى على نفسه خطأ فالدية على العاقلة يدفعونها إلى ورثته. والصحيح أن
~~الجاني على نفسه لا يحمل عنه أحد. وههنا فروع:
# الأول: إذا وضع سيفا بطريق أو غيره يريد قتل رجل بعينه فعطب فيه PageV02P1231 # غيره فهو خطأ والدية فيه على العاقلة, لأنه لم يقصد قتل هذا الهالك,
~~وإنما جعله لغيره قاله ابن القاسم, ولو مات به المجهول له قتل به هكذا النص
~~عن ابن القاسم.
# فرع: لو وقع رجل فجذب غيره فماتا فعلى عاقلة الجاذب الدية لأنه خطأ, ولو
~~سقط من فوق دابة أو حائط على رجل فقتله فهو خطأ فيه الدية قاله أشهب: في
~~الموازية والمجموعة, ولو انكسرت سن الساقط وسن المسقوط عليه, قال ابن
~~المواز: قال أصحابنا على الساقط دية سن المسقوط عليه, ولا شيء على المسقوط
~~عليه, وقضى بهش ريح, وقال ربيعة على كل واحد منهما ما أصاب به الآخر.
# فرع: لو دفع رجل رجلا فوقع المدفوع على آخر فقتله, فعلى الدافع العقل دون
~~المدفوع, وفي الموازية فيمن مر بجزار يقطع لحما فدفعه دافع فسقط فوقعت يده
~~تحت فأس الجزار فقطع أصابعه, فعقل ذلك على الدافع, وقيل: على عاقلة الجزار,
~~ويرجع على عاقلة الدافع.
# فرع: لو سقط ابنه من يده فمات لم يلزمه شيء, ولو سقط شيء من يده على ابنه
~~أو على ابن غيره (فمات) فهو خطأ على العاقلة.
# فصل

# قال القاضي -رحمه الله-: "

### || AUTO فصل والدية تختلف باختلاف حرمة المقتول ودينه

# " إلى آخر ms628 الفصل.
# شرح: هذا الفصل ظاهر واختلاف الديات تابع لاختلاف الدين والحرمة, فدية
~~المسلم الذكر كما قدمناه مائة من الإبل على أهل الإبل, وألف دينار شرعية
~~على أهل الذهب, واثنا عشر ألف درهم على أهل الورق, ولا PageV02P1232 # اختلاف في ذلك عندنا عملا على حديث عمرو بن حزم، وقضى به عمر بن الخطاب،
~~وهذا المقدار من الدينار اليوسفية الدينار الصغار الجارية في دولة الموحدين
~~التي صرفها ستة عشر درهما للدينار الواحد ألف دينار ذهبا وسبعمائة دينار
~~وسبعة دنانير، ومن الورق بالدراهم الموحدية إحدى وعشرون ألف درهم وستمائة
~~درهم، ونصاب القطع والنكاح أيضا بها خمسة دراهم وخمسان، ونصاب الزكاة من
~~ذلك أيضا ستة وثلاثون دينارا، ويزيد الدرهم الشرعي على هذه الدرهم الواحدي
~~أربعة أخماس وقال أبو حنيفة قدر الدية من الورق على أهل الورق عشرة ألف
~~درهم، والحجة قائمة عليه بما رويناه عن عمر بن الخطاب، ودية المرأة نصف دية
~~الرجل، وتعامل الرجل في جراحها إلى ثلث ديته، فإذا عظمت مصيبتها قل إرشها
~~برجوعها إلى دية نفسها على مقتضى السنة، ودية الكتابي عندنا كدية المرأة
~~وإناثهم على النصف من ذكورهم وقال أبو حنيفة: دية الكتابي والمجوسي كدية
~~المسلم، وحكم عمر بن الخطاب حجة عليه، وتأثير النقص فيه بالكفر، ودية
~~المجوسي ثمانمائة درهم، والمعتمد عليه في توقيت دية الموضحة والمنقلة
~~والمأمونة والجائفة على السنة الصحيحة، وقضى الخلفاء بذلك، ففي الموضحة نصف
~~عشر الدية، وفي المنقلة عشر ونصف عشر، وفي المأمونة ثلث الدية، وفي الجائفة
~~ثلث الدية وفسر الشيخ أبو بكر الأبهري والقاضي وغيرهما الحكومة PageV02P1233 # بأن يقوم المجروح عبدا صحيحا، ثم يقوم معيبا فما نقص فعلى الجارح مثله من ديته.
# والألية: اللحم المجتمع في العجز. والفصل ظاهر، حظ الطالب حفظه، وتفهم
~~كلام القاضي فيه فهو بين، وعين الأعور كعيني الصحيح ففيها الدية الكاملة
~~عندنا، وبه قضى عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعمر بن عبد العزيز، وابن
~~عباس وعروة بن الزبير، وسليمان بن يسار، وربيعة، وابن شهاب وهو قول جميع
~~أصحاب مالك، وبيان القاضي نقص ms629 السمع ونقص البصر ظاهر إن شاء اله.
# فصل

# قال القاضي -رحمه الله-: "

### || AUTO فصل: وتجب بالجناية على العبد قيمته لا دية

# ": وهذا كما ذكره، لأن العبد عندنا مال من الأموال في هذا المحمل،
~~فالقيمة فيه كالدية في الحر وقيمة ما نقصته الجناية في الجراحات كأرش
~~جراحات (الحر إلا في الشجاج الأربعة فيها من القيمة بحساب ما فيها من
~~الدية، ثم ذكر حكم جناية) العبد وهو مسترق بالجناية لقوله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (العبد فيما جنى) ولسيده إن اشترقه المجني عليه أن يفتديه بأرش
~~الجناية إن أحب تغليبا لحكم المالك.

PageV02P1234

# وتضمين السائق، والقائد، والراكب من باب أن فاعل السبب كفاعل المسبب وهى
~~قاعدة معلومة شرعا. وروى أبو هريرة أن رسول الله قال: (جرح العجماء جبار
~~والبئر جبار، والمعدن جبار، وفي الركاز الخمس).
# (قال مالك) وتفسير الجبار أنه لا (شيء) فيه.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((والحكم بالقسامة واجب)).
# شرح: الأصل في القسامة ما رواه مالك في موطئه عن العلاء بن عبد الرحمن بن
~~سهل عن سهل بن حثمة أنه أخبره رجال من كبراء قومه أن عبد الله بن سهل
~~ومحيصه خرجا إلى خيبر من جهد أصحابهم الحديث بكامله، وهو ثابت فى الصحيح،
~~وقد اختلف أهل العلم في مفهوم هذا الحديث فذهب طائفة كبيرة من أهل العلم أن
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- لم يحكم في هذه القضية بشيء، وإنما لاطفهم
~~النبي -صلى الله عليه وسلم- وسايسهم وأراهم كيف (لا) يجرى الحكم بالقسامة
~~على مقتضي القواعد، لن يمين المدعين على ما لم يحضروه غموس، وقبول إيمان
~~الكفار مردود، وإلى هذا جنح أبو حنيفة ومن قال بقوله من أهل العراق، وجمهور
~~العلماء على أن النبي -صلى الله عليه وسلم- حكم بقوله: (إما أن PageV02P1235 # يدوا صاحبكم وإما أن يؤذنوا بحرب)، وروى أبو قلابة أن نفرا من الأنصار
~~تحدثوا فخرج رجل منهم بين أيديهم، فإذا هم بصاحبهم يتشحط في الدم، وذكر
~~(حكاية) القسامة، قال (مالك): والقسامة سنة لا رأي لأحد فيها، وكانت في
~~الجاهلية فأقرها النبي -صلى الله عليه ms630 وسلم- في الإسلام، وقال مالك وما ذكر
~~الله في شأن البقرة ضرب القتيل ببعضها فحيي، فأخبر بمن قتله، دليل أنه يقسم
~~من قول الميت. قال الشيخ أبو محمد فإن قيل: إن ذلك آية قيل: الآية حياته،
~~فإذا صار حيا لم يكن كلامه آية قال المصنف عفا الله عنه: وفي حديث الجارية
~~التي (رضخ) اليهودي رأسها أنها أشارت برأسها إليه، فأمر به رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- (فرضخ) رأسه، وفي بعض طرقه من زيادة العدل الصحيحة
~~المقبولة أن النبي -صلى الله عليه وسلم- أتى به فأقر، قال مالك: وقد فرق
~~الله سبحانه بين الدماء وغيرها تعظيما لحرمة الدماء.
# قوله: ((ففي العمد القود، وفي الخطا الدية) وهذا كما ذكره، وذكر PageV02P1236 # أن الحكم بها مشروط بشروط، وهذه الشروط السبعة التي ذكر القاضي عليها
~~تتفرع مسائل القسامة.
# الشرط الأول: أن يدعى الدم على رجل بعينه بلوث يرجح الدعوة على بينة على
~~المدعى عليه ولا بالإقرار، فإن قامت عليه البينة، أو أقر بالقتل فالقود
~~واجب بغير قسامة.
# والثاني: أن يكون المقتول حرا مسلما، فإن كان عبدا أو ذميا فلا قسامة
~~فيه، لأن العبد مال، وكذلك إذا كان كافرا، لأن المسلم لا يقتل بالكافر، وإن
~~كانا ذميين فالمشهور أنه لا يحكم بينهما بالقسامة، وإن تحاكموا إلينا، لأن
~~سنة القسامة إنما كانت في حر مسلم فلا تتعدى محلها وقال عبد العزيز بن أبى
~~سلمة لأهل القسامة فيقسم الذمي على الذمي إن تحاكموا إلينا، وأباه مالك
~~وأصحابه، وروى ابن حبيب قال كان ابن القاسم: يقول في النصراني يقول دمي عند
~~فلان المسلم أن ولاته يحلفون ويستحقون الدية، وذكره عن مالك، وأنكر ذلك
~~مطرف، وابن الماجشون ولم يعرفاه لمالك، ولا أحد من علمائهم، وإنما قال
~~مالك: إن أقام شاهدا واحدا على قتله حلف ولاته يمينا واحدة، وأخذوا الدية
~~في مال القاتل في العمد، ومن العاقلة في الخطأ، وقال ابن نافع: لا تحمل
~~العاقلة ديته لأنها تستحق في هذه الصورة بيمين واحدة، ولا تحمل العاقلة ما
~~يستحق بيمين واحدة، ولم يذكر القاضي ms631 البلوغ شرطا، وذكره غيره من أشياخ
~~المتقدمين، لأن الصبي لا حكم لقوله، ولا يقبل دعواه، قال محمد بن المواز:
~~قال بعض العلماء: يقسم من قول الصبي وأباه مالك وأصحابه، قال بن القاسم:
~~والصبي قي هذا بخلاف المسخوط والمرأة لأن الصبي لو أقام شاهدا عليه حلفوا
~~معه واستحقوا، وفي المجموعة عن أشهب قول كل واحد على نفسه أوجب من دعواه
~~على حقه لم يحلف معه، ولو أقام المسخوط أو المرأة أو النصراني أو العبد
~~شاهدا على غيره، فإذا لم يقبل PageV02P1237 # إقرار الصبي على نفسه بقتل، أو جرح فدعواه في ذلك على غيره أبعد قال
~~سحنون: ومن قال يقسم مع قول الصبي لزمه أن يقول يقسم مع قول النصراني، وروى
~~مطرف عن مالك لا يقسم مع قول الصبي إلا أن يكون قد راهق وأبصر وعرف فليقسم
~~على قوله، وعده بعض شيوخ الصقليين خلافا، واختار أنه لا يقسم على قوله كما
~~لا يحلف مع شاهده حتى يبلغ والخلاف في (أحكام) المراهق مشهور هل حكمه حكم
~~الصبي، أو حكم البالغ بناء على أن ما قارب الشيء هل يعطى حكمه أم لا؟ قال
~~محمد: وتقبل القسامة مع الحر المسلم البالغ ذكرا كان أو أنثى عدلا كان او
~~مسخوطا، ولأنه لطخ لا شهادة، قال ابن المواز ومن لم يقبل قول المقتول حتى
~~يكون عدلا أخطأ ويلزمه أن لا يقسم مع قول المرأة، لأنها غير تامة الشهادة.
# الشرط الثالث: أن يكون في قتل فإن كان في جرح فلا قسامة فيه، وهذا كما
~~ذكره فلا قسامة في جرح، ولا في عبد، ولا في أمة وفيمن جد قتيلا في محله.
~~وروى أبو حنيفة أن وجود القتيل في المحلة لوث إذا كان به (أثر) اعتمادا على
~~حديث حويصة.
# والرابع: أن يكون مع الأولياء لوث، وهذا كما ذكره. وإنما اعتبرنا اللوث،
~~لأنه سبب (مرجع للدعوى) مع الأيمان، وذكر القاضي أن اللوث أنواع: أحدهما:
~~الشاهد الواحد العدل على معاينة القتل، والثاني: الشاهدة غير العدل (أو
~~العدل) على قرينة تدل على القتل مثل ms632 أن يراه بقربه وهو PageV02P1238 # يتشحط في دمه وعليه آثار الدم (ونحو ذلك) والثالث: شهادة الجماعة غير
~~العدول. والرابع قول المقتول دمي عند فلان عمدا، وفي كونه لوثا في دعوى
~~الخطأ روايتان.
# والخامس: شهادة النساء والعبيد. قال الشيخ أبو إسحاق: القسامة تجب بوجوه أربعة:
# الأول: قول المقتول دمي عند فلان عمدا.
# والثاني: أن يشهد على الضرب، أو الجرح شاهدان مرضيان، ثم يقيم المضروب أو
~~المجروح أياما بعد ذلك، ثم يموت.
# والثالث: أن يشهد شاهد واحد مرضي أن فلانا قتل فلانا على غير وجه الغيلة،
~~فإن شهد عدل على أنه قتله غيلة، قال ابن القاسم: لا يقسم مع شهادته، ولا
~~يقبل في هذا إلا شاهدان، وقال يحي بن عمر: يقسم معه وهو الصواب، لأن اللوث
~~حاصل، ولا فرق في المعنى بين الغيلة وغيرها.
# الرابع: أن يشهد أهل البدو على قتله فيقسم الأولياء (معهم قتلهم) وروى
~~ابن حبيب عن مطرف عن مالك أن من اللوث اللفيف من السواد والنساء والصبيان
~~يحضرون ذلك مثل الرجلين، والنفر غير العدول، وقال ابن عبد الحكم ومن اللوث
~~أن يوجد القاتل حدى المقتول، وعليه أثر القتل، ولم ير حين قتله، وذكر
~~القاضي أبو محمد في المعونة من أصحابنا من يجعل شهادة العبيد والصبيان لوثا
~~وحكى أبضا خلاف المذهب في الفئتين PageV02P1239 # ينفصلان عن قتيل على روايتين إحداهما أن وجوده بين الصفين لوث فيقسم
~~الورثة على من شاءوا أو يقتلونه. والثاني أنه ليس بلوث وديته عليهما إن كان
~~من غيرهما، وإن كان من أحد الفئتين فديته على الفئة المنازعة لها. قال
~~القاضي أبو الحسن بن القصار: القسامة تصح بأحد ستة أوجه منها قول المقتول:
~~قتلنى فلان عمدا، ومنها الشاهد الواحد على معاينة القتل سواء أنفذ مقاتله
~~أو ضربه، ثم عاش بعد الضرب، ثم مات، ومنها اللطخ إذا وجد بقرب المقتول،
~~وعليه آثار القتل، ومنها السماع المستفيض، ومنها الجماعة في السوق العظيم،
~~ومنها أن يكون الضرب بآله لا تقتل غالبا بحضرة البينة، ثم يموت في الحال،
~~ومنها أن يكون الضرب من ms633 جماعة، فلم يعلم الذي مات من ضربه. قال في الموازية
~~والمدونة يقسم مع الشاهد العدل، ولا يقسم مع شهادة المسخوط والنساء والعبيد
~~والصبيان، قال: وإنما يقسم مع الشاهد العدل، وبه أخذ ابن القاسم وابن وهب،
~~وابن عبد الحكم، وروى عن أشهب أن اللوث الشاهد الواحد، وإن لم يكن عدلا،
~~قيل: أفترى شهادة المرأة من ذلك قال: نعم، وليس شهادة (العبيد) من ذلك، وبه
~~أخذ أشهب، قال مطرف عن مالك ومن اللوث الذي تكون به القسامة اللفيف من
~~السواد والنساء والصبيان وغير العدول يحضرون ذلك، ومن روى عنه أن اللوث
~~الشاهد العدل وحده فقدوهم وإنما كان يسأل هل الشاهد العدل لوث فيقول نعم،
~~واللوث ما أخبرتك، وقد حكم به عندنا، وقال ابن القاسم، وأصبغ مثل قول مطرف،
~~قال ابن المواز: وإنما كان يقسم مع شهادة الواحد على معاينة القتل بعد أن
~~يثبت معاينة جسد القتيل ويشهدون على قتله، ويجهلون قاتله كما عرف موت عبد
~~الله بن سهيل، قال محمد: وأما شهادة العبد والصبي والذمي فلم يختلف فهي قول
~~مالك وأصحابه أنه ليس بلوث، قال ابن القاسم: ويقسم مع شهادة امرأتين
~~مرضيتين، ويقتل بذلك، وقال ربيعة PageV02P1240 # ويحي بن سعيد: شهادة المرأة لطخ يوجب القسامة، وكذلك العبيد والصبيان قال
~~ربيعة ويحي بن سعيدة شهادة اليهودي والنصراني والمجوسي إذا حضروا القتل
~~لوث، قال محمد في المجموعة وهذا لا يقوله مالك: ولا أحد من أصحابه، قال عبد
~~الملك: إذا شهد شاهد واحد على قول القتيل فلان قتلني أقسم الأولياء مع
~~شهادته، وقال غيره لا يجوز على قول الميت إلا شاهدان مرضيان، قال ابن
~~القاسم: وإذا شهد شاهد واحد قول المقتول دمي عند فلان، وشهد شاهد (آخر) أنه
~~قتله ولم تلفق الشهادتان ولا بد من القسام. قال القاضي أبو الوليد الباجي:
~~ويكتفي بقول المقتول دمي عند فلان ضرب ولا جرح ولا وصف ضرب ولا غيره، ورواه
~~ابن حبيب عن مالك، قال الشيخ أبو الحسن: إن قال قتلني عمدا ولا جراح به
~~فأحسن ذلك أن لا يقسم، ms634 هذا يقتضي اشتراط الإبان وحكاه عن مالك، وكذلك لو
~~قال سقاني سما أو سكرانا فإنه يقتل به بقدر ما يرى الإمام قيد أو لم يتقيد،
~~وكذلك لو شهد شاهد أن فلانا سقى فلانا سما فمات ففيه القسامة. وقد قتل
~~اليهودية التي سمت الشاة، وإن لم تعتد على النبي -صلى الله عليه وسلم- فقد
~~اعتدت على بشر بن البراء بن معرور وقتلته، قال ابن القاسم: ولو ادعى على
~~أورع PageV02P1241 # أهل بلده فإنه يقسم الأولياء ويقتلون، وقال ابن عبد الحكم: لا يقسم في
~~هذا لأنه ادعى ما لا يشبه وهذا هو الصواب.
# قوله: ((وفي كون ذلك لوثا في الخطأ روايتان)): والمشهور إنه لوث اعتبارا
~~لقبول قوله في العمد، والقول الثاني: أنه ليس بلوث، لأن حرمة المال دون
~~حرمة النفس فيتهم على أنه يريد إغناء ولده.
# قوله: ((والخامس أن يتفق الأولياء على ثبوت القتل)): هذا خامس شروط الحكم
~~بالقسامة وفي هذا الشرط فروع:
# الأول: إذا قال المقتول قتلني خطأ، وقال: الورثة عمدا أبطل الدم، فلا دية
~~ولا قصاص، لأن الميت أبطل القصاص بقوله خطأ والورثة أبطلوا الدية بدعوى
~~العمد، وكذلك لو قال المقتول قتلني عمدا، وقال الأولياء خطأ فلا قصاص ولا
~~دية أيضا، لأن المقتول قد نفى الدية: والأولياء قد نفوا القصاص فدمه هدر.
# فرع: إذا قال المقتول قتلني ولم يبين صفة القتل، وقال الأولياء لا علم
~~لنا، بطل الدم، إذا لم يعلموا هل حقهم في (النفس، أو المال) فإن أطلق
~~المقتول قوله فقال: قتلني ولم يبين، واتفق الورثة على العمد، أو على الخطأ
~~أقسموا على ما عينوا، واستحقوا القود في العمد، والدية في الخطأ، فإن
~~اختلفوا فقال بعضهم: خطأ، وقال بعضهم عمدا بطل القود، وأقسموا على الدية،
~~إذ لم يتبعض الدم، وهذا إذا تساووا، فإن اجتمع أكثرهم على العمد فقال ابن
~~القاسم: أحب إلي أن لا يقسموا (إلا على) الخطأ، ووقف عن PageV02P1242 # العمد، وقال في موضع آخر يكشف عن حالة المقتول وجراحاته وموضعه وحالة
~~القاتل وما كان بينهما من العداوة فيستدل بذلك ويقسمون، ms635 فقد يعلم العمد من
~~تكرار الضرب وكون المدعى عليه من أهل الشر معاديا للمقتول ممن يليق به
~~العمد، وإذا بنينا على المشهور أنهم يقسمون على الخطأ. فاختلف المذهب في فروع:
# الأول: هل تكون الدية كلها على العاقلة إعمالا لحكم الخطأ، أو يكون نصيب
~~مدعي العمد في مال الجاني، إذ العاقلة لا تحمل العمد فيه روايتان:
# فرع: لو قال بعضهم عمدا وقال بعضهم لا علم لنا، بطل الدم وردت الأيمان
~~على المدعى عليهم.
# فرع: لو قال بعضهم خطأ، وبعضهم قال: لا علم لنا ففيه روايتان: فقيل يقسم
~~مدعو الخطأ ويستحقون انصباءهم من الدية، وقيل: لا يقسمون، وترد الأيمان على
~~المدعى عليهم وهو اختيار الشيخ أبي بكر الأبهري، فإن نكلوا عن اليمين فلا
~~شيء لهم، ولا الآخرين، وهذا إذا استوت منزلتهم فكانوا بنين أو إخوة، فإن
~~اختلفت منزلتهم مثل أن تقول الابنة خطأ والعصبة عمدا فدمه هدر لا قود ولا
~~دية، لأنه (ثبت) في العمد للعصبة (القود) ولم يثبت بمخالفة الابنة لهم، وفي
~~الخطأ للابنة، ولم تثبت الدية لمخالفة العصبة لها، ويرجع اليمين على المدعى
~~عليه (وإن قال العصبة خطأ، وقال النسوة عمدا أقسم العصبة على نصيبهم من
~~الدية) قال محمد: إذا ادعى جميع العصبة أنه عمدا لم ينظر قول النساء.
# فرع: متى بطل الدم بنكل أو اختلاف ردت الأيمان على المدعى عليه.
# قوله: ((والسادس في العمد أن تكون ولاة الدم اثنان فصاعدا)): وهذا PageV02P1243 # كما ذكره أنه لا يقسم في العمد أقل من اثنين بخلاف الخطأ، لأنه مال، وفي
~~العمد دم. فأقيمت أيمان الأولياء في العمد مع اللوث مقام البينة، وهو كما
~~أن الشاهد الواحد لا يكفي في الحقوق، فكذلك الولي الواحد في العمد، وقد عرض
~~-صلى الله عليه وسلم- الأيمان على الجماعة، فقال: أتحلفون وتستحقون دم
~~صاحبكم والجماعة اثنان فصاعدا، وللولي الواحد الاستعانة بالعصبة، وإن لم
~~يكن لهم حق في الدم كالعمومة مع الابن، لأن ذلك من باب النصرة والموالاة
~~كولاية النكاح لا من باب المواريث، ولهذا كان الأيمان على عدد الرؤوس، ms636 إذ
~~ليس طريقها (التوارث) قال ابن القاسم: كان يمين الولي من ناحية الشهادة،
~~وقد جعل الله اليمين في اللعان مقام الشاهد الواحد، قال عبد الملك: ألا ترى
~~أنه لا يحلف النساء في العمد، إذ لا يشهدن فيه، وهذا هو الشرط (السابع)
~~الذي ذكره القاضي.
# قوله: ((وإذا حصل اللوث بدئ بأولياء الدم)): وهذا ما ذكره، لأنه بدأ بهم
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، وقال أبو حنيفة يبدأ المدعى عليهم طرد
~~للقاعدة في باب الدعوة، والصحيح ابتداء تبدئة المدعين.
# واختلف المذهب إذا كان الأولياء أكثر من خمسين هل يكتفى بالخمسين أم لا؟
~~قولان عندنا، والمشهور الاكتفاء، لأن هذا العدد هو المنصوص عليه، والشاذ أن
~~يحلف كل واحد منهم يمينا واحدة أن له حقا في الدم، أو الدية، ولا يستحق حقه
~~إلا بيمينه.
# ثم ذكر القاضي أن للأولياء الاستعانة بمن يحلف معهم من عصبة PageV02P1244 # ليخففوا عنهم في الإيمان، وإن لم يكن للعصبة مدخل في الدم. وههنا فروع:
# الأول: إذا كان الأولياء أكثر من خمسين فقد قدمنا الخلاف هل يقتصر على
~~خمسين أم لا؟ فإن كانوا خمسين فأرادوا أن يحلف رجلان منهم خمسين يمينا وهم
~~في العقد سواء، ففي المجموعة عن مالك لا يجزئهم ذلك، وهو كالنكول، وفي
~~الموازية عن ابن القاسم إن ذلك يجزء وينوب عن من بقى.
# الفرع الثاني: قال أشهب: إذا كانوا ثلاثين حلفوا يمينا يمينا، ثم حلف
~~منهم (عشرون) عشرين يمينا.
# الفرع الثالث: قال (أشهب) إذا استعان الأولياء بالعصبة حلف الأولياء مع
~~العصبة ما ينوبهم من الأيمان، فإذا حلف المعينون أكثر من الأولياء لم يجز
~~ذلك. وكان كالنكول من الأولياء.
# قوله: ((ونكول المستعان بهم غير مؤثر)): وهذا كما ذكره بخلاف نكول بعض
~~ولاة الدم، فإذا أنك الولي لم يكن للعينين من العصبة القسامة ولا المطالبة
~~بالدم، إذ لا حق لهم في الدم، وإنما استعين بهم من باب النصرة، وإذا نكل
~~المعين فللولي القسامة.
# واختلف المذهب إذا نكل بعض الأولياء وكانوا عصبة فهل يقسم الباقون على
~~حظهم من الدية أو ms637 ترد الأعيان على المدعى عليهم قولان: حكاهما القاضي،
~~والأول أصح في النظر، لأنه حق مالي يمكن فيه التبعيض فإذا سقط PageV02P1245 # أحدهما حظه لم يسقط حظ الآخر إلا بإسقاطه فإن كان الأولياء بنين أو إخوة،
~~فنكل بعضهم، فإن الأيمان ترد على المدعى عليهم وليس لمن بقى أن يحلف هكذا
~~حكى القاضي أبو الوليد عن المذهب وظاهر كلام القاضي إجراء الخلاف في صورة
~~نكول بعض الأولياء مطلقا من غير اعتبار الذي حكاه أبو الوليد وإذا حكمنا في
~~هذه الصورة برد اليمين على المدعى عليه، فنكل ففيه قولان حكاهما القاضي
~~أحدهما: أن الدية عليه في ماله كاعترافه، والعاقلة لا تحمل الاعتراف،
~~والثاني: أنه يحبس حتى يحلف، فإن طال حبسه خلى سبيله، لأنها يمين
~~الاستظهار، ألا ترى أن الورثة أضعفوا سبيلهم ودعواهم بنكولهم عن السبب
~~المرجح للدعوى، فلم يثبت طلبهم بدعواهم حكم محقق، ولما كان الدم حق الورثة
~~كان لهم التصرف فيه بالطلب والإسقاط على عوض الدية، أو ما وقع الصلح عليه،
~~وههنا فروع تتعلق بهذا الأصل.
# الأول: إذا كان الأولياء أولاد أو إخوة (فعفا بعضهم سقط الدم بلا خلاف،
~~وكان لمن لم يعف حظه من الدية، وإن كانوا عصبة ففيه روايتان إحداهما أنهم
~~كالأولاد والإخوة) والثاني أن الأيمان ترد على المدعى عليهم.
# الفرع الثاني: اختلف في النساء هل لهن مدخل في الدم أم لا؟ فعن مالك في
~~ذلك روايتان الإدخال ونفيه، وجه الإدخال قياس حق القصاص على حق الميراث،
~~ولقوله -صلى الله عليه وسلم- (من له قتيل فأهله بين خيرين إن شاءوا قتلوا
~~وإن شاءوا عفوا وأخذوا الدية) ووجه نفي إدخالهن أن ولاية PageV02P1246 # الدم مستحقة بالدفاع والنصرة، وهو مسلوب من النساء، والأول أصح، وإذا
~~قلنا بدخولهن في ذلك فهل يدخلن في القود والعفو أو إنما يدخلن في العفو فقط
~~قولان من مالك ويتفرع في هذا إذا اختلف أولياء المقتول فدعا بعضهم إلى
~~القود، وبعضهم إلى العفو وفيه ثلاث روايات في المذهب أحدهما أن القود قول
~~من دعا إلى القول لأنه الأصل في قتل العمد، ms638 والثاني: أن القول قول من دعا
~~إلى العفو، لأنه أحب إلى الله تعالى. والثالث: أن القول قول الذكور من
~~البنين أو العصبة دون النساء لأنهم بالنصرة أولى، وبطلب الدم أحرى، وفي
~~الموازية عن مالك إذا اجتمع أب (وإخوة) فالأب أولى، من الإخوة، ولا قول
~~للإخوة معه، قال ابن ابن المواز: أجمع مالك وأصحابه على أن الأب بعد (الولد
~~الذكر) أولى من جميع من ترك الميت من إخوة وأم وغيرهم (لا اختلاف) فيه.
~~واختلفت الرواية مع الجد والإخوة، فقال أشهب: الإخوة أولى منه بالعفو أو
~~القود، لأنهم أقعد، وقال ابن القاسم: هو واحد من الإخوة، والإخوة الأشقاء
~~أولى من الإخوة للأب، وليس للإخوة لوم في العفو عن الدم ولا للزوج، وكذلك
~~لو اجتمعت بنات وعصبة فعفت بنت واحدة، وواحد من العصبة، فالمشهور أن ذلك
~~جائز على من بقى وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يجوز العفو إلا باجتماع
~~البنات والعصبة ولا حق للأم (في الابن في عفو ولا قود، وإن انفردت الأم فهل
~~لها مدخل في ذلك أم لا؟ فروى ابن حبيب: ليس الأم) ولاية في دم العمد، إلا
~~أن يصير مالا وروى عيسى عن ابن القاسم ومطرف عن مالك أن لها ولاية في الدم
~~فهي أولى PageV02P1247 # من العصبة وفي المجموعة في أم، وأخ، وعصبة لا عفو للأم دونها وفي
~~الموازية أن البنات أولى من الأم، والأم أولى بالدم من الأخوات.
# فرع: قد ذكرنا اختلاف المذهب هل للنساء مدخل في الدم أم لا، واظهر فائدته
~~في فرع:
# الأول: إذا عفا الذكور من الأولاد فهل يسقط حق البنات من الدية أم لا؟
~~قولان منصوصان أحدهما: أنه يسقط حق البنات من الدية بناء على أن النساء تبع
~~لا حق لهن في الدم، وكذلك يسقط حق الأخوات إذا عفا الإخوة، وروى أشهب عن
~~مالك أنه (إنما يسقط حق) العافي وحده، وحظ غيره من الدية باق، لأن الدم قد
~~استحال مالا.
# وتحصيل هذا الضابط أن كان الأولياء كلهم ذكورا ففيه ما قدمناه، وإن كانوا ms639
~~كلهم إناثا أو فيهم الذكور والإناث لم يسقط حق الباقي، لأنه عفا بعد أن
~~استحال الدم مالا، ولو عفا الولي، ثم قال: إنما عفوت على الدية لا عفوا
~~مطلقا، فالقول إلا أن تكذبه قرائن الأحوال ويحلف أنه ما أراد ترك الدية،
~~ويأخذ حقه فيها، قاله مالك وابن القاسم.
# قوله: ((ولا يقسم في العمد إلا على واحد)): وهذا هو المشهور من المذهب
~~أنه لا يقسم في العمد إلا على واحد بخلاف الخطأ، فافترق العمد PageV02P1248 # والخطأ في هذا القسم في نوعين: أحدهما: أن الخطأ يقسم الولي الواحد فيه،
~~(لأنه مال واجب على العاقلة كالديون الثابتة بخلاف العمد، فإنه دم فلا يحلف
~~فيه أقل من اثنين، الثاني أن الخطأ يقسم الواحد فيه) على الجماعة، فتحمل
~~الدية على عواقلهم، ولا يقسم في العمد الأعلى واحد فيقتلونه هذا قول ابن
~~القاسم، وأنكره سحنون، وسوى في هذا بين العمد والخطأ، وقال يقسمون على
~~جميعهم، فيقتلون، وفي الخطأ، فتحمل الدية على عواقلهم، وبه قال الشافعي
~~وغيره قياسا على قتل الجماعة بالواحد إذا ثبت الدم بإقرار، أو بينه، وقال
~~أشهب: لهم أن يقسموا على الجماعة، ولا يقتلون إلا واحدا ممن أدخلوا في
~~قسامتهم، وقال في كتاب محمد يقسمون على واحد من أيهم شاءوا، لا يقسمون على
~~جميعهم، يقتلون واحدا: ويقولون إذا قسموا على واحد من الجماعة لقد مات من
~~ضربه، ولا يقولون من ضربتهم، واعتمد ابن القاسم على قوله -صلى الله عليه
~~وسلم- في حديث: الجاريتين يقسم خمسون منكم على رجل منهم الحديث. قال في
~~المجموعة ولم يعلم قط قسامة كانت إلا على واحد، وههنا فروع تتعلق بما
~~قدمناه.
# الأول: لو ضربه رجلان أحدهما عمدا والآخر خطأ فمات لم يقتل ضارب العمد
~~بالشك. وقال أشهب: يقسمون على أيهما شاءوا فيقتلون في العمد وتحمل العاقلة،
~~ولو مات من ضربات خطأ وقال الأولياء لا ندري من أيهما مات سقطت الدية، لأنه
~~حمل بالشك، وقيل: يقضي على عاقلة الضاربين وهو أصح.
# قوله: ((ويضرب من بقي مائة ويحبس سنة)): وهذا كما ذكره قياسا ms640 PageV02P1249 # على قاتل العمد إذا عفا عنه (الأولياء بجامع حكمة الردع والتأديب المطلوب
~~تحصيله شرعا، قال في الموازية إذا عفا عنه) من له حق العفو بقى حق الله
~~تعالى نظرا إلى أن الزاجر قد اشتمل على حقين حق الله، وحق الآدمي فإذا أسقط
~~الآدمي حقه بقى حق الله تعالى، قال في المجموعة سواء بجب الدم ببينة أو
~~إقرار، أو قسامة، قال مالك: إذا تعلقت القسامة بجماعة فقتل واحد منهم
~~بالقسامة، فإن سائلاهم يضرب كل واحد مائة، ويسجن سنة، لأن الأولياء قد
~~ملكوا قتل كل واحد بالقسامة، فإذا تركوا قتله بالقسامة (إلى) غيره كان
~~عفوا، (وإن) نكل ولاة الدم عن القسامة، وردت الأيمان على المدعى عليهم
~~فحلفوا برئوا، قال ابن المواز: وعلى المدعى عليهم الجلد والسجن، وحكاه
~~القاضي أبو الوليد، قال عبد الملك: إذا حلف المدعى عليه خمسين يمينا برئ من
~~الجلد والسجن.
# فرع: إذا كان المقتول كافرا كتابيا، أو مجوسيا، أو عيدا للقاتل أو لغيره
~~فعلى القاتل جلد مائة وسجن سنة، قال ابن القاسم، وأشهب، ومطرف، وابن عبد
~~الحكم، وغيرهم قال عبد الملك إنما ذلك في المسلم عبدا كان أو حرا، قال
~~أصبغ: إذا قتل السيد عبده لزمه الجلد والسجن، قال محمد: إذا قتلت أم الولد
~~سيدها فعليها الجلد والحبس يعني إذا عفا عن دمها، قال أشهب: إذا قتل العبد
~~فلم يقتل فليجلد ويسجن، قال أصبغ: على العبد والأمة الجلد دون السجن قياسا
~~على التغريب في الزنا، إذا هو ساقط في العبد، والأمة والمرأة، واختلفت
~~الرواية بأيهما يبدأ ففي الموازية عن أشهب ذلك واسع إنشاء بالجلد أو
~~بالسجن، وفي العتبية أنه يبدأ بالجلد، لأن في (تأخيره) تعريض لإبطاله
~~لاحتمال أن يموت في أثناء السنة.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((وتقسم الدية بين الورثة)) إلى أخر الفصل.

PageV02P1250

# (قلت) وهذا كما ذكره لأن الدية مال موروث، فيستوي فيه جميع الورثة، وروى
~~الضحاك بن سفيان الكلابي أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (كب إلى أبيه
~~أن يورث امرأة أشيم من دية زوجها) وقد اختلف ms641 الفقهاء في توريث القائل،
~~ومذهب مالك أن قاتل العمد لا يورث مطلقا، وقاتل الخطأ يرث من المال دون
~~الدية، ثم تكلم على دية الجنين، والأصل في ذلك ما رواه مالك في موطئه من
~~حديث أبي هريرة أم امرأتين من هذيل رمت إحداهما الأخرى فطرحت جنينا ميتا
~~فقضى فيه رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بغرة عبد أو وليدة) وفي مرسل ابن
~~المسيب فقال: الذي قضى عليه كيف أغرم ما لا أكل ولا شرب ولا نطق ولا
~~استهل)) ومثل ذلك بطل، فقال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (إنما هو من
~~إخوان الكهان) فإذا ثبت هذا فالنظر في ذلك في فروع:
# الأول: (متى تجب الغرة) وعندنا أنها تجب إذا خرج ميتا وهي حية، فإن ماتت،
~~ثم خرج الجنين ميتا فقد اختلف العلماء فيه، وفي مذهب مالك قولان: المشهور
~~أنه لا شيء في الجنين وفي الأم الدية، أو القود إن كان الضرب عمدا، وبه قال
~~جمهور أصحاب مالك، وقال ابن شهاب، والليث، PageV02P1251 # والشافعي: فيه الغرة وبه قال أشهب.
# الفرع الثاني: إذا بنينا على المشهور أنه لا تجب فيه الغرة إذا خرج بعد
~~موتها، فخرج بعضه وهي حية ثم ماتت فحكى الشيخ أبو إسحاق وغيره وجوب الغرة
~~فيه روايتين مبنيتين على مراعاة ابتداء الخروج أو تمامه.
# الفرع الثالث: الجنين الذي تجب فيه الغرة ما (علم) النساء أنه ولد كانت
~~فيه الروح أو لم تكن كان (مخلقا) أو لم يكن.
# الفرع الرابع: إذا كانا توأمين أو أكثر فهل يكتفي بغرة واحدة أم لا؟
~~قولان أحدهما الاكتفاء بغرة واحدة وفي العتبية فيهما غرتان من سماع أشهب،
~~وفي المجموعة نحوه، وسواء كان الجنين ذكرا أو أنثى.
# الفرع الخامس: الغرة موروثة على كتاب الله سبحانه، وعليه جمهور أصحاب
~~مالك ابن القاسم، وابن وهب، وأشهب، وابن الماجشون، ومطرف، وابن عبد الحكم
~~وأصبغ، وابن أبى حازم، وقال المغير والمخزمي هي للأبوين خاصة فإن لم يكن
~~إلا أحدهما فهي له، وقال ربيعة: للأم خاصة لأنها كعضو من أعضائها، والصحيح
~~أنها دية، ms642 فهي موروثة عن كتاب الله سبحانه كسائر الديات.
# الفرع السادس: قال مالك: القيمة في الغرة (حسنة) وليست كالسنة المجمع
~~عليها، وإذا بذل غرة قيمتها خمسون دينارا أو ستمائة درهم قبلت PageV02P1252 # منه، وإن كان أقل لم تؤخذ إلا أن يشاء أهلها وذلك عشر دية أمه، ولم يذكر
~~الإبل في ذلك في حق أهل الإبل قال ابن القاسم: لا مدخل للإبل في ذلك، وإن
~~كان من أهل الإبل، وروى أبو زيد عن ابن القاسم يؤخذ فيها أهل الإبل. قال
~~أشهب: لا يؤخذ من أهل البادية (فيها إبل) قال مالك: الغرة من الحمران أحب
~~إلي من السودان إلا أن يغلوا فهو أوسط السودان، قال عيسى بن دينار القاتل
~~مخير بين أن يعطي غرة عبد أو وليدة قيمتها خمسون دينارا أو ستمائة درهم، أو
~~يعطي الدنانير والدراهم.
# الفرع السابع: إذا طرحته حيا، ثم مات، وكان الضرب خطأ ففيه الدية على
~~العاقلة، وإن كان الضرب عمدا، فقد اختلف قوله مالك فيه، فالمشهور من قوله
~~أنه لا قود فيه، قال أشهب: عمده خطأ لأنه بالضرب لأمه غير قاصد إلى قتله،
~~وفي المجموعة عن ابن القاسم إذا تعمد (الجنين) بضرب البطن أو الظهر أو موضع
~~يرى أنه أصاب به الجنين قاصدا ففيه القود بالقسامة، فإن ضرب رأسها، أو
~~يدها، أو رجلها ففيه الدية بالقسامة في مال الضارب قاله ابن القاسم، وقال
~~أشهب على العاقلة.
# الفرع الثامن: إذا ضرب امرأته فألقت جنينا ميتا ففيه (الغرة) كما ذكرناه،
~~فإذا استهل صارخا ثم مات وجبت فيه الدية كما ذكرنا في الأجنبي، وهل تغلظ
~~لا؟ قولان في هذه الصورة المشهور أنها مغلظة، وقال أشهب لا تغلظ.
# الفرع التاسع: تعلم حياة الجنين بالاستهلال والبكاء والصراخ، واختلف في
~~التثاؤب والعطاس، والحركة، والبول، والحدث حكاه القاضي أبو الوليد PageV02P1253 # الباجي، وقسم القاضي الأجنة خمسة أقسام وهي ظاهرة أولها جنين حرة مسلمة
~~فيه عشر دية أمه كما ذكرناه. والثاني جنين كتابية حرة من زوج مسلم، وهو
~~كالأول سواء كان زجها حرا، أو عبدا. والثالث: جنين الكافرة ms643 من الكافر فهو
~~معتبر بديتها. والرابع: جنين الأمة من سيدها الحر المسلم فهو كالأول.
~~والخامس: جنين الأمة من غير سيدها، ففيه عشر قيمة أمه. وقال ابن وهب: في
~~كتاب محمد فيه ما نقصها، لأنه كعضو من أعضائها.
# قال القاضي -رحمه الله-: ((فصل وتجب الكفارة في قتل الخطأ دون غيره):
~~وهذا كما ذكره، والدليل على وجوبها في قتل الخطأ قوله سبحانه:} ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة {الآية وهل تجب في قتل العمد أم لا جمهور
~~العلماء على أنها مخصوصة بالخطأ، وقال الشافعي: هي واجبة في العمد من باب
~~الأولى والأحرى وعندنا أنها أعظم من أن يكفر كيمين الغموس.
# قوله: ((إذا كان المقتول مؤمنا حرا)): احترازا من الكافر والعبد، وأوجبها
~~الشافعي في قتل العبد، وأوجبها غيره في قتل الكافر، والدليل التعلق بالنص،
~~وأما العبد فإنه مال.

PageV02P1254

# قوله: ((كان القتل بانفراد، أو بالاشتراك)) يعني: إذا قتل جماعة رجلا
~~مؤمنا خطأ فعلى كل واحد منهم كفارة عندنا، وقال بعض العلماء: تجزئ عن
~~الجميع كفارة واحدة لقوله تعالى:} ومن قتل مؤمنا خطأ {فعم الاشتراك
~~والانفراد وهذه الصفة عتق أو صيام لا إطعام فيها، وقد تقدم الكلام في شروط
~~الرقبة، وأن من شروطها أن تكون (مؤمنة) سليمة من العيوب ليس فيها شرك ولا
~~عقد حرية.

# قال القاضي -رحمه الله-: (

### || AUTO (فصل: والردة محبطة للعمل (بنفسها) من غير وقوف على موت المرتد)

# ) قلت: اتفق العلماء على أن الردة محبطة للعمل بنفسها، لكن اختلف الناس،
~~والمذهب هل تبطل الأعمال بنفس الردة، وهو الذي حكاه القاضي عن المذهب أو
~~بشرط الوفاة عليها، ومن مذهب مالك فيه قولان: مشهورهما ما حكاه.
# فمن اعتمد على قوله تعالى:} لئن أشركت ليحبطن عملك {قال بالمشهور، ومن
~~اعتمد على قوله تعالى:} ومن يرتد منكم عن دينه فيمت وهو كافر {الآية فشرط
~~الوفاة على الكفر في إحباط العمل، وتظهر فائدة هذا الخلاف فيما تركه من
~~الصلوات في حال كفره هل يلزمه قضاؤه إذا عاد إلى الإسلام وهل يبطل حجة
~~وطلاقه الثلاث أم لا؟ ms644 وكل هذه المسائل قد اختلف العلماء فيها ومذهب مالك
~~أنه لا يقضي ما ترك من الصلوات في حال ردته إذا عاد إلى الإسلام لقوله
~~سبحانه:} قل للذين كفروا إن ينتهوا {الآية، وقال الشافعي: يقضي ذلك اعتمادا
~~على استمرار الخطاب الأول ويلزمه إعادة الحج، وحجته الأولى غير مجزئة عن
~~حجة الفريضة لرجوعه إلى الإسلام، ويبطل طلاقه الثلاث عند ابن القاسم، وعند
~~غيره لا يبطل وحكمه أن يستتاب خلافا لقوم PageV02P1255 # من أهل العلم اعتمادا على حديث عمر حين بلغه أن مرتدا قتل قبل الاستتابة،
~~قال: اللهم إني لم أحضر، ولم أمر ولم أرض إذ بلغني فإن تاب قبلت توبته))
~~لقوله سبحانه:} قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم {الآية ولقوله سبحانه:}
~~وهو الذي يقبل التوبة عن عباده {الآية، ومن العلماء من قال: لا يستتاب ولا
~~تقبل توبته إن تاب، لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (من بدل دينه فاقتلوه)
~~وهذا حكم مطلق، وهل تدخل المرأة إذا ارتد في عمومه أم لا؟ اختلف الفقهاء
~~فيه، فقال الجمهور أنها داخلة تعلقا بظاهر العلوم، وقال أبو حنيفة: إذا
~~ارتدت المرأة لم تقتل اعتبارا من الأنوثة العاصمة من القتل لنهيه -صلى الله
~~عليه وسلم-: (عن قتل النساء والصبيان) فخلاف خصوصية المحل، وإذا قيل: لم
~~يورث لأنه كافر والمسلم لا يرث كافرا فماله فيء لجماعة المسلمين. وقال أبو
~~حنيفة يورث عنه ما كسب قبل ردته، وهل يكون ماله فيئا بنفس الردة، أو بعد
~~القتل فيه خلاف مشهور أنه (يتوقف) على القتل لا على الكفر، وإذا انتقل
~~الكافر من كفر إلى كفر لم يقتل إذ ليس بمرتد شرعا بناء على أن الكفر كله
~~ملة واحدة عندنا خلافا للشافعي، ولا خلاف عندنا أن الزنديق يقتل وهو الذي
~~يظهر الإسلام ويعتقد الكفر، وكان يسمى منافقا على عهد رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم- ولا تقبل توبته إذ لا يعلم صحتها، وقال الشافعي: تقبل توبته PageV02P1256 # كما قبل النبي -صلى الله عليه وسلم- (إسلام) المنافقين، وحكى الشيخ أبو
~~الوليد وغيره عن ابن عبد الحكم وأصبغ ms645 أن الزنديق يستتاب. ثم ذك حكم الساحر،
~~وقد اتفق أهل السنة على أنه حق، وله حقيقة في نفسه وتأثير في الأديان
~~وأحوال النفس كالحب والبغض خلافا لمن أنكره، وقال قوم: ليس له حقيقة، وقد
~~جاء بذكره الكتاب والسنة الصحيحة، قال الله العظيم:} وما أنزل على الملكين
~~ببابل هاروت وماروت {الآية إلى قوله:} وما يعلمان من أحد حتى يقولا إنما
~~نحن فتنة فلا تكفر {وهاروت وماروت بدل من الملكين لا مضاف إلى بابل، لأن ما
~~لا ينصرف إذا أضيف أو دخل عليه الألف واللام انجر وغلظ فيه الشيخ أبو عبد
~~الله الكناني (القابسي) الأصولي فأعربه مضافا، وغلظ فيه أبو الحسن بنخروف
~~النحوي (ولم يرجع إليه، لأنه كان PageV02P1257 # ضعيف البضاعة في علم العربية، وكان ابن خروف يقرأ عليه الإرشاد لأبي
~~المعالي وهو يقرأ على ابن خروف النحو) فجرى بينهما هذا الوضع.] سمعت ذلك من
~~الأستاذ أبي عبد الله بن هشام النحوي وشارح الإيضاح عفا الله عنا أجمعين [.
~~وفي قوله:} فلا تكفر {تأويلان، وقيل المعنى، فلا تكفر بتعليمه، وقيل:
~~(بعلمه) لا بتعليمه، وقد سحر رسول الله -صلى الله عليه وسلم- (بنات أسد ابن
~~أعصم) فكان يخيل إليه أن فعل الشيء ولم يفعل في مشط، ومشاطه تحت رعوفه في
~~بئر ذروان خرجه مسلم والبخاري وغيرهما من أئمة الدين. وأجمع العلماء على أن
~~الإجارة عليه حرام وعمل ما يبطله والإجارة عليه جائز، قال ابن المسيب لأنهم
~~إنما يريدون الإصلاح قال ابن المسيب: فأما ما ينفع، فلم ينه عنه، وأجمع
~~العلماء على أنه إن عمله، وقتل PageV02P1258 # به، فإنه يقتل به، فإن عمله ولم يقتل به فهل يقتل أم لا الجمهور من
~~العلماء على أنه يقتل بعمله سواء قتل به أم لا هذا إذا كان الساحر مظهرا
~~للإسلام، لأن الله سبحانه سماه كفرا لاعتقاده أن ذلك من فعله، وأنه قادر
~~عليه، ومذهب أهل الحق أن الله سبحانه هو المنفرد بالقدرة عليه، فإن كان
~~الساحر ذميا فهل يقتل أم لا؟ اختلفت الرواية فيه عن مالك فروى ابن سحنون عن ms646
~~أبيه أنه يقتل أضربه أم لا إلا أن يسلم، وقال مالك: لا يقتل إلا أن يدخل
~~سحره ضررا على المسلمين فيكون ناقضا للعهد، لأن النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~لم يقتل أسد بن الأعصم ولا بناته. وههنا فروع:
# الأول: هل يستتاب الساحر أم لا؟ المشهور أنه لا يستتاب قاله مالك، وقال
~~ابن عبد الحكم وأصبغ: الزنديق والساحر يستتبان، فإن تابا وإلا قتلا، وبه
~~قال الشافعي.
# فرع: إذا لم يباشر السحر بنفسه، ولكنه ذهب لمن يعلمه له لم يقتل ويؤدب
~~(أدبا شديدا) نص عليه محمد ابن المواز.
# فرع: إذا سحر العبد والأمة سيدها وثبت ذلك عند السيد قطعا، فقال أصبغ ليس
~~لسيده قتله، ولا يلي قتله إلا السلطان، وروى أن حفصة أم المؤمنين قتلت
~~جارية لها سحرتها.
# فرع: إذا قتل الزنديق، أو المرتد، أو الساحر فهل على قاتلهم شيئا أم لا؟
~~قال ابن المواز: لا شيء على قاتل الزنديق من دية ولا قصاص على عاقلة
~~المرتد. واختلف في الدية، وقال ابن القاسم: عليه دية أهل الدين الذي ارتد
~~إليه، وقال مرة أخرى في المرتد ديته دية المجوسي في العمد والخطأ. وقال PageV02P1259 # سحنون: لا دية له في عمد أو خطأ، وكذلك اختلف إذا قطع له عضو هل يكون فيه
~~أرش أم لا؟ بناء على قتله هل فيه الدية أم لا؟ لأنه مستحق للقتل شرعا، وقال
~~محمد أيضا: فيمن قطع يمين سارق وخطأ لا دية عليه، وفي موضع آخر عن ابن
~~القاسم عليه ديتها حكاه الشيخ أبو الحسن وغيره من الأشياخ.
# فرع: إذا قتل الساحر بسحره فماله لبيت (المال) ولا يصلى عليه إذا كان
~~مجاهرا به، وإن كان مستترا به فقال ابن عبد الحكم، وأصبغ إذا قتل فماله
~~لورثته من المسلمين، ولا أمرهم بالصلاة عليه فإن فعلوا فهم أعلم. (قال
~~المؤلف -رحمه الله-) مقتضى قتله كفرا أن ماله فيء مطلقا سواء كان مستترا أو
~~مجاهرا والله أعلم.
# ثم تكلم على حكم الفيئة الباغية وهم عصاة متأولون كمقاتلة عثمان ومقاتلة
~~علي يوم صفين ويوم الجمل، ms647 ولا يخرجهم القتال بالتأويل إلى حد الكفر فيغسل
~~قتلاهم، ويصلي عليهم، ولا يتبعون بما استهلكوا من (الأموال إذا تابوا، ولم
~~يطالب أحد من المبغاة المقاتلين لعلي -رضي الله عنه- في صفين بما استهلكوا
~~من) نفوس وأموال، وقد أجمع أهل الحل والعقد على أن فئة معاوية بغاة ظلمة
~~بالتأويل ثم ذكر (حكم) المحارب، والأصل (فيه) الكتاب والسنة، أما الكتاب
~~فقوله تعالى:} إنما جزاء اللذين يحاربون الله ورسوله {الآية واختلف في سبب
~~نزولها، والصحيح أنها نزلت في (العرنيين) كما خرجه البخاري ومسلم، وقيل:
~~نزلت في قوم من أهل PageV02P1260 # الذمة نقضوا العهد، وقيل: نزلت في قاطع الطريق وقيل: نزلت في الكفار،
~~وفيها دليل على وجوب إقامة الحدود، (وعلى أنها لا تكفر الذنوب بانتفاء
~~الطلب بها عند الله سبحانه، وهو معارض) لقوله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(الحدود كفارة لأهلها) ولقوله -صلى الله عليه وسلم- في عبادة بن الصامت:
~~(بايعوني على ألا تشركوا بالله شيئا ولا تزنوا ولا تقتلوا النفس التي حرم
~~الله إلا بالحق فمن وفى بذلك فأجره على الله إن شاء عذبه وإن شاء عفا عنه
~~فبايعناه على ذلك).
# وقد اختلف العلماء في المفهوم من هذه الآية في مسائل
# الأول: هل هذه الحدود على الترتيب أو على التخيير في مذهب مالك في ذلك
~~قولان أحدهما أن ذلك على التخيير رواه سحنون عن ابن القاسم عن مالك وصرف
~~ذلك إلى اجتهاد الإمام ونظره، وعليه جمهور العلماء ما لم يقتل فإن قتل فلا
~~خلاف أنه يقتل لا خيار للإمام في في غيره حكاه الشيخ أبو الحسن اللخمي عن
~~المذهب، والثاني أنه على الترتيب، فلا يقتل من لم يقتل ولا يصلب ولا يقطع
~~فإن قتل ولم يأخذ المال قتل ولم يقطع ولم يصلب، وإن أخذ المال ولم يقتل
~~قطع، والذي يقتضيه كلام العرب أن الإمام مخير لأنه مقتضى ((أو)) ويجوز أن
~~تكون للتنويع، وبه تعلق الشافعي -رضي الله عنه- وكان من أئمة اللسان.
# المسألة الثانية: الحدود النصوص عليها في الآية أربعة بمقتضى النص PageV02P1261 # وعجبا لمن أسقط منها ما هو ms648 منها، وزاد فيها ما ليس منها، وهل هذا إلا
~~إحادث شرع ولا يجوز إلا للمعصوم.
# الحد الأول: القتل، وحقيقته واحدة، فإن قيل: ما معنى المبالغة فيه، قلت:
~~هو نظير ما ذكره سيبويه وحكاه عن العرب: أنهم يقولون: إبل مغلطة، ولا
~~يقولون بعير مغلط، والغلاط وشم في النعق، وهو تكثير بحسب المال لا بحسب
~~الصفة في نفسها، ولذلك يقولون في الواحد مغلط.
# والثاني: الصلب، وقد اختلف (الفقهاء) في معناه فروى (أشهب) أنه يصلب حيا،
~~ثم يترك حتى يموت جوعا، ومن العلماء من فسره بأنه يصلب بعد القتل، ومنهم من
~~فسره بأنه يصلب، ثم يطعن بالرمح طعنا فهل يصلب وهو حي أو ميت فيه من الخلاف
~~ما ذكرناه، فرواية ابن القاسم وابن حبيب عن مالك أنه يصلب حيا، ثم يقتله
~~بطعنة، ورواية غيره أنه يصلبه بعد قتله في الأرض، وبه قال الشافعي.
# واختلف المذهب إذا صلب فروى ابن حبيب عن ابن الماجشون أنه يتركه على
~~الخشبة حتى تفنى الخشبة، ويأكله الكلاب، ولا يمكن أهله من إنزاله ردعا
~~وتهديدا. وقال أصبغ وغيره: (ينزله) ويصلى عليه، ويدفن (قال سحنون): إذا
~~صلبه الإمام أنزل من تلك الساعة، ودفع إلى أوليائه فيغسلوه ويصلوا عليه.

PageV02P1262

# فرع: إذا بنينا على انه ينزل (لأهله) من الخشبة ليغسلوه ويصلوا عليه
~~(فيفعلوا ذلك) ورأى الإمام إعادته إلى الخشبة، فقال سحنون للإمام: أن يعيده
~~إلى الخشبة، وروى عنه ابنه محمد أنه لا يعاد إليها بعد الصلاة عليه وبه
~~أجابني حين سألته عن ذلك، ولو حبسه الإمام ليقتله فمات في السجن أو قتل فهل
~~يصلب أم لا؟ الرواية أنه إن مات في السجن حتف أنفه فإنه لا يصلب، وإن قتل
~~فيه أو قتله الإمام فليصلبه.
# الحد الثالث: تقطيع الأيدي والأرجل من خلاف، وعندنا أن للإمام القطع سواء
~~أخذ نصابا، أو أقل من ذلك، لأن ما لا يعتبر فيه الحرز لا يعتبر فيه النصاب.
~~وقال الشافعي: لا تقطع يد المحارب فيما دون النصاب وههنا فروع:
# الأول: القطع من الكوعين والكعبين كالقطع في السرقة، واختلفوا ms649 هل يتأتى
~~القطع على الكوعين والكعبين، أم لا؟ قولان.
# والثاني: إذا كان مقطوع اليمنى أو كانت شلاء. فقال ابن القاسم: تقطع يده
~~اليسرى ورجله اليمنى. وقال أشهب: تقطع يده اليسرى ورجله اليسرى. ومبنها على
~~تحقيق المخالفة، فابن القاسم حققها حسا، وأشهب أثبتها معنى، لأن اليد
~~اليسرى هي منه اليمنى في المعنى لقيام المنافع.
# الحد الرابع: النفي في الأرض، وهو رابع الحدود الثلاثة بمقتضى القرآن،
~~وعجبا ممن أسقطه ولم يره في الآية حدا، وإنما رآه حالا للمحارب لا حكما له،
~~حكاه القاضي أبو الوليد الباجي وغيره عن ابن الماجشون وغيره.
# قال القاضي أبو الوليد: قال ابن الماجشون: ليس عندنا النفي الذي PageV02P1263 # ذكره الله -عز وجل- أن ينفى من قرية إلى قرية فيسجن بها، ونما قول الله
~~تعالى:} أو ينفوا في الأرض {معناه: أن يطلبوا فيختفوا وأنتم تطلبوهم لتقام
~~عليهم العقوبة، فإذا ظفر بهم فلا بد من أحد العقوبات الثلاث: القتل، أو
~~الصلب، أو القطع وهو في ذلك مخير. قال (وهكذا قال) المغيرة وابن دينار، قال
~~ابن حبيب: وقاله (ابن شهاب) وبه أقول. قال القاضي أبو محمد، وبه قال
~~الشافعي قال الشيخ أبو الحسن: قال ابن الماجشون: هو الطلب لهم فيكون فرارهم
~~واختفاؤهم ممن يطلبهم هو نفيهم.
# قال المصنف عفا الله عنه: وهذا الكلام بعيد عن التحقيق وخارج عن كلام
~~العرب، والمقطوع بصحته من اللسان أن النفي حد معطوف على الحدود الثلاثة
~~التي قبله. وههنا فروع:
# الأول: الصحيح من مقتضى الكلام أن النفي حد معطوف على الثلاثة الحدود وهو
~~إخراجهم من بلدهم وحبسهم في البلد التي يغربون إليه حتى تظهر توبتهم. قال
~~أصبغ: ويكتب إلى عامل البلد الذي غرب إليه بذلك ولا نفي على العبيد لحق
~~السادات، وقال مالك مرة: النفي أن يضربه ويطيل سجنه، ولا يخرجه (وقال:
~~النفي حبسه ببلده حتى تظهر توبته وهو قول أبي حنيفة، والقول الأول أسعد)
~~بظاهر القرآن. قال المؤلف عفا الله عنه: هذه الحدود الأربعة في المحاربين
~~هي التي ذكر الله سبحانه، فمن أسقط النفي فقد أبطل ms650 النص، ومن زاد عليها
~~الضرب فقد استدرك على الله سبحانه:} وما كان ربك نسيا {. وروى مطرف عن مالك
~~إذا استحق المحارب عند الإمام النفي فيجلده. قال غيره: يسجنه ببلده حتى
~~تظهر توبته.

PageV02P1264

# قال أشهب: وإن وجده مع النفي لضعيف، ولو قاله قائل: لم أعبه. قال ابن
~~القاسم: يأخذ بأيسر ذلك وهو الجلد والنفي. قال ابن القاسم: وليس بجلده حد
~~إلا الاجتهاد من الإمام فمقتضى هذه الرواية إثبات الجلد حدا خامسا، والآية
~~لا تقتضيه البتة.
# فرع: اختلف المذهب في المرأة إذا حاربت. والصحيح أن حدها القطع، أو القتل
~~من غير صلب، لأنها عورة، واختلف في نفيها، فإن قلنا: إن النفي السجن
~~(نفيت)، وإن قلنا: إنه التغريب سقط إلا مع الولي أو الجماعة المأمونة.
# تنبيه: إذا رأى الإمام أن يسلم المحارب إلى أولياء مقتوله فعفوا عنه. قال
~~أشهب: ينقض ذلك ويقتل ولا عفو لهم فيه. وقال ابن القاسم: هم حكم قد نفذ
~~فالعفو ماض ولا ينقض عليهم، ولا سبيل إلى قتله، والأول أصح.
# قوله: "ويسقط عنه - إن جاء تائبا قبل القدرة عليه - (حقوق) الله تعالى
~~ويؤخذ بحقوق الآدميين" وهو كما ذكره لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل
~~أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم *} [المائدة: 34]. وفي العتبية
~~عن أشهب: إذا تاب المحارب وقد كان زنى أو سرق، وفي حرابته لم يوضع ذلك عنه،
~~وإنما تسقط عنه حدود الحرابة دون سائر الحدود، وصفة توبة المحارب أن يختلف
~~إلى المسجد ويعرف جيرانه ذلك منه، ويظهر منه (فعل) الخير والندم على ما فات
~~وإن لم يأت السلطان. قال ابن وهب وابن عبد الحكم: توبة المحارب أن يأتي
~~السلطان تائبا مقبلا بقلبه إلى الله -عز وجل-. قال ابن الماجشون: إن لم تكن
~~توبته إلا أن يأتي السلطان، ويقول له: جئتك تائبا لم ينفعه ذلك حتى تعرف
~~توبته قبل مجيئه.

PageV02P1265

# قوله: "ولا يراعى تكافؤ الدماء فيها" وهذا كما ذكره، لأنه ليس قتل قصاص،
~~واعتبر الشافعي تكافؤ الدماء، ثم ذكر صفة المحارب، وسوى بين المحارب في ms651
~~المصر والبدو وهو صريح مذهب مالك -رحمه الله-. وقال أبو حنيفة: لا يكون
~~محاربا إلا في الصحراء والبرية عن البلد. وبه قال ابن الماجشون قال عبد
~~الملك: لا يكونوا محاربين في القرية يريد بذلك القرية كلها، والدليل لنا
~~ظاهر الآية. ومقتضاها العموم في المدينة والصحراء.
# قوله: "ولا عفو في الحرابة لولي الدم" قد قدمنا الخلاف فيه، والصحيح كما
~~ذكره القاضي، لأنه حق الله سبحانه ولمن طلبه أن يدافعه، وإن قتل اللص فشر
~~قتيل وإن قتل المطلوب فخير قتيل لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (من قتل دون
~~ماله فهو شهيد). قال أشهب: جهاد اللصوص جهاد من أفضل الجهاد، قال مالك في
~~أعراب قطعوا الطريق جهادهم أفضل من جهاد الروم.
# واختلف المذهب في فرعين من هذا الباب:
# الأول: هل يناشد المطلوب اللص الله تعالى أم لا؟ فعن مالك أنه يناشده
~~الله ثلاثا، فإن عاجله قتله، قال: يدعوه ليبادر إلى قتله، لأنه قد استحق حق
~~الحرابة لخروجه.
# الفرع الثاني: إذا طلب اللص الشيء اليسير من المال، هل يعطى أم لا؟

PageV02P1266

# المشهور أنه يعطاه، ولا يقاتل. وفي العتيبة وغيرها: لا يعطى اللص شيئا،
~~وإن قل وليقاتل فذلك أقطع لطعمهم، واختلف في فروع تتعلق بالمحارب.
# الأول: ليس للإمام أن يؤمن المحارب إذا طلب الأمان بخلاف المشرك، لأن
~~المشرك يقر على دينه، والمحارب فإنه لا يقر على حرابته، فإن أمنه الإمام
~~فنزل على حكم الأمان، وقد كان امتنع من النزول قتله. قال ابن المواز: اختلف
~~في ذلك فقيل: يتم له الأمان، وقيل: لا يتم له ذلك، ويؤخذ بحقوق الله سبحانه
~~وسواء أمنه السلطان أو غيره.
# الفرع الثاني: لو أن محاربين أخذوا مالا واقتسموه فتاب أحدهم، وقد كان في
~~حين حرابته أخذ حظ من المال فهل يغرم التائب جميع المال، لأن بعضهم تقوى
~~ببعض أو إنما يغرم منه ما أخذ فقط قولان وبالأول قال ابن القاسم، وبالثاني
~~قال ابن عبد الحكم وهو الصحيح.
# الفرع الثالث: ما وجد بأيدي اللصوص فادعوا أنه لهم فهو لهم حتى يقيم
~~مدعية ms652 البينة؛ قاله أشهب.
# الفرع الرابع: إذا طالب اللص ففر من الطلب فهل يتبع أم لا؟ قال أصبغ عن
~~ابن القاسم: إن كان قتل أحدا فليتبع، وإن لم يقتل أحدا فما أحب أن يتبع
~~وفرارهم كالتوبة. قال سحنون: يتبعون ولو يلغوا (نكس) العماد.
# الفرع الخامس: إذا ارتد المحارب ولحق بدار الكفر (يقاتلنا) معهم، ثم أسر
~~استتابه الإمام، فإن تاب سقط عنه القتل بالردة، وأخذه بأحكام الحرابة في
~~حقوق الله وحقوق الآدميين.
# الفرع السادس: قال مالك في الذين يسقون الناس السيكران هم PageV02P1267 # محاربون، وقال فيمن لقى رجلا فسأله (طعاما) فأبى فكتفه، وأخذ منه طعامه
~~وثيابه يشبه المحارب يضرب وينفي، وكذلك من غتال رجلا أو صبيا فأدخله بيته
~~فقتله، وأخذ منه متاعا فهو محارب.
# قوله: "وللرجل أن يدفع عن نفسه ما يصول عليه من إنسان أو بهيمة" وهذا كما
~~ذكره، لقوله سبحانه: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195].
# قوله: "ولا ضمان عليه فيما يؤول إليه أمره" قلت: لأنه متصرف بالإذن،
~~واختلف المذهب في المغضوض (إذا خرج إصبعه فكسر إحدى ثنيتي العاض وفيه
~~قولان: أحدهما: ما قضى به -صلى الله عليه وسلم- حيث قال: لا شيء على
~~المعضوض) لتعدي العاض بالعض، وأن المعضوض مأذون له في الدفع عن نفسه فلا
~~شيء عليه، وإن آل دفعه عن نفسه إلى قتل العاض، وروى أن امرأة خرجت تحتطب
~~فأتبعها رجل فراودها عن نفسها فرمته بحجر فقتلته فرفع ذلك إلى عمر بن
~~الخطاب فقال: قتيل الله لا تؤدى أبدا وأهدر دمه.
# ثم ذكر في خطأ الطبيب الحاذق روايتان: إحداهما: أنه مضمون لأنه كالقتل
~~خطأ، والثاني: أنه لا يضمن لأنه تولد عن فعل مباح، وقد تقرر الخلاف في
~~الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم لا؟ وكذلك الخاتن والمؤدب إذا لم يجاوز الأدب
~~المأذون فيه، فما كان من هذه الجنايات دون الثلث فعلى الجاني، وما زاد فعلى
~~العاقلة، وتضمين حافرا البئر إذا كان متعديا، وممسك الكلب العقور، وموقف
~~الدابة حيث لا يجوز له إيقافها ظاهر من باب أن فاعل السبب كفاعل المسبب، ms653
~~ويضمن أهل المواشي ما أفسدته بالليل دون النهار اعتمادا على قضاء النبي
~~-صلى الله عليه وسلم-: (وذلك أن ناقة للبراء دخلت حائطا فأفسدته PageV02P1268 # فرفع ذلك إلى النبي -صلى الله عليه وسلم- فقضى على أرباب الأموال حفظها
~~بالنهار، وعلى أرباب المواشي حفظها بالليل. والله الموفق بفضله.

PageV02P1269

### | AUTO كتاب الحدود

# قال القاضي -رحمه الله-: "الزنا موجب للحد" إلى آخر الفصل.
# شرح: الزنا شرعا هو: إيلاج الذكر في فرج آدمية إيلاجا محرما بالأصل"
~~احترازا من الإيلاج في فرج الحائض فإنه محرم بالسبب العارض، وقد ثبت
~~بالتواتر من دين النبي -صلى الله عليه وسلم- تحريم الزنا بقواطع الكتاب،
~~وصحيح الأخبار، وإجماع الخاص من الأمة والعام، والحد فيه مشروع قولا وعملا
~~قال الله سبحانه: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد مائة جلدة} [النور: 2]
~~وقال تعالى: {فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفهن الموت} الآية [النساء: 15]
~~(وقد قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عند نزول هذه الآية: خذوا عني
~~(فقد جعل الله لهن سبيلا) فالبكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب
~~بالثيب جلد مئة والرجم وقد رجم رسول الله -صلى الله عليه وسلك- ماعز،
~~والعامرية واليهودي واليهودية لما تحاكما إليه فقال لهم: ما تجدون في
~~التوراة فحرفوا وجحدوا الحق على عوائدهم PageV02P1271 # المعلومة فأقام -صلى الله عليه وسلم- عليهما الحد. وإن لم يرض الزانيان
~~بذلك، وهذا حجة على من يقول: إن (الأساقف) من أهل الذمة إذا تحاكموا إلينا
~~في ذلك فإنه لا يحكم (بينهم) حتى يرضى الزانيان وقع ذلك من رواية عيسى عن
~~ابن القاسم في (المدينة) وغيرها والصحيح أنهم إذا تحاكما إلينا، فالإمام
~~مخير عملا بمقتضى قوله تعالى: {فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42]
~~فإن اختار الحكم حكم بينهم رضي الزانيان أو كرها إذا رضي أساقفهم وعلمائهم
~~بحكم المسلمين.
# قوله: "والحد (في الزنا) نوعان: جلد ورجم" هذا (رد علي) من لا عبرة به
~~ممن أنكر الرجم، كيف وقد أقامه رسول الله -صلى الله عليه وسلم- المبلغ عن
~~الله -عز وجل-.
# قوله: "والجلد (نوعان) منفرد بنفسه ومضموم إليه غيره": إشارة إلى التغريب
~~ونوعه أيضا إلى ms654 تمام ونقصان إشارة إلى حد الحر والعبد، وحد المحصن الرجم
~~حتى يموت ولا يجلد قبله، وهذا تنبيه على خلاف علي بن أبي طالب -رضي الله
~~عنه-، ومن قال بقوله من الصحابة، فقد صح عن علي -رضي الله عنه- أنه جلد
~~شراحة الهمدانية ورجمها، جلدها يوم الخميس، ورجمها يوم الجمعة، PageV02P1272 # وقال: جلدتها بكتاب الله ورجمتها بسنة رسول الله -صلى الله عليه وسلم-،
~~وقال به من الفقهاء عدد كثير كالحسن البصري وأحمد وإسحاق وداود وغيرهم
~~واعتمد الجمهور على أنه -صلى الله عليه وسلم-، (رجم ماعز والغامدية والعسيف
~~واليهود ولم يجلدهم).
# ثم ذكر أن شروط الإحصان ستة:
# الشرط الأول: البلوغ، وهذا كما ذكره لقوله -صلى الله عليه وسلم-، (رفع
~~القلم عن ثلاث، فذكر الصبي حتى يحتلم والمجنون حتى يفيق) ولا خلاف بين
~~المسلمين أن الاحتلام والحيض والسن علامات (على) البلوغ واختلفت الرواية
~~إذا أنبت ولم يحتلم فقال مالك: يحد وإن يحتلم إذا أنبت، واستحب ابن القاسم
~~أن لا يحد، واحتج مالك بأنه -صلى الله عليه وسلم- (أمر بقتل من جرت عليه
~~المواسي) وقتل من بني قريظة المقاتلة، وسبى الذرية، وقتل من الصبيان ما
~~أنبت، أعطى له حكم الرجال.
# وتحصيل القول في هذا الشرط: أنهما إن كانا كبيرين فلا إشكال في وجوب الحد
~~بشروطه، وإن كانا صغيرين فلا حد عليهم، وإن زنا صغير ببالغة PageV02P1273 # كبيرة عوقبا ولم يحدا، وإن زنا كبير بصغيرة لم تستطع الرجل (عوقب فإن
~~كانت تستطيع الرجال فهو زنا وعليها الحد، قال الشيخ أبو الوليد: ولو أصاب
~~صغيرة لا تستطيع الرجال) وجب عليه الحد. قال ابن القاسم: وإن كانت (بنت)
~~خمس سنين. وقال أشهب وابن عبد الحكم: لا يحد.
# واختلف المذهب إن زنا ببهيمة ففي كتاب الرضاع عن مالك أنه يحد، لأن وطأها
~~حرام، وقال ابن شعبان: لا يحد.
# الشرط الثاني: من شروط الإحصان العقل، واشتراطه ثابت، لأن المجنون غير
~~مكلف إجماعا.
# الشرط الثالث: الإسلام ولم يشترطه الشافعي قال مالك: ولا حد على النصراني
~~إذا زنا ويعاقب إذا أعلن ذلك، وقال المغيرة: يحد ms655 حد البكر، لأنه غير محصن،
~~وقد ذكرنا أنه -صلى الله عليه وسلم- رجم اليهودين عملا على حكم التوراة،
~~لأن الرجم ثابت فيها فحكم -صلى الله عليه وسلم- عليهما لما رضي الأسقاف
~~بحكمه الذي هو حكم التوراة، وإنما شرطنا الإسلام في الإحصان، لأن (الإحصان)
~~مشروع لفضيلة المحصن على البكر، ولا فضيلة مع الكفر، ولأن أنكحة الكفار
~~فاسدة فلا يتصور منهم الإحصان، وكذلك الحرية لأن حد العبد على الشطر،
~~والرجم لا يتشطر، وهو الشرط الربع.
# الشرط الخامس: التزويج الصحيح احترازا من النكاح الفاسد، لأن النكاح
~~الفاسد لا يتناوله اسم الإحصان شرعا، وقد انعقد الإجماع على أن الإحصان لا
~~يحصل بنفس العقد (إذ لا يحصل بنفس العقد) العفاف وقد قال -صلى الله عليه
~~وسلم-: (الثيب PageV02P1274 # بالثيب جلد مائة والرجم) والثيوبة (تقتضي) الوطء لا بنفس العقد.
# قوله: " (وليس) من شرطه أن يجتمع الإحصان من الطرفين" وهذا كما ذكره لأنه
~~شرط في محله، فحيث وجد، ترتب عليه حكمه فلا يشترط في إحصان، أحدهما: إحصان،
~~الآخر: عندنا خلافا لأبي حنيفة ولو زنا مجنون بعاقلة، أو عاقل بمجنونة حد
~~العاقل منهما، وكذلك الكافر يزني بكافرة فالحد على المسلم منهما، وهو نقض
~~للعهد فيقتل، لأن الكافر إذا نقض العهد قتل. واختلف المذهب إذا زنى بكافرة
~~في دار الحرب هل يقام عليه الحد وهو الصحيح أم لا؟ خوفا من الارتداد
~~واللحوق ببلد الكفر قولان عندنا والمشهور ما ذكرناه.
# قوله: "وأما الجلد الكامل وهو مائة جلدة" بانفرادها "فحد الزاني البكر":
~~وهذا النوع جبر على مقتضى المذهب في التنويع، وقد اختلف الفقهاء في تغريب
~~الزاني على ثلاثة مذاهب. أنكره أبو حنيفة مطلقا، لأنه زيادة على النص، وهو
~~عنده نسخ، ونسخ القرآن بخبر الواحد باطل، فالزيادة باطلة، وأثبته الشافعي
~~مطلقا حتى في العبد والمرأة وخصه مالك في الحر الذكر تغليبا لحق السيد،
~~ومراعاة لنقص المرأة، إذ لا تسافر شرعا إلا ومعها ذو محرم، وتكليف ذي
~~محرمها ذلك إضرار به، وفي كتاب ابن المواز: أن عمر بن الخطاب غرب امرأة إلى
~~مصر، وفي الموطأ أنه ms656 غرب عبدا. ونفى PageV02P1275 # عمر بن عبد العزيز محاربا من مصر إلى شعب، وأمر أن يعقد في أعناقهم
~~الحديد. ونفى عمر بن الخطاب من المدينة إلى البصرة وإلى فدك وغير ذلك، فقال
~~ابن القاسم: وأسوان عندنا، ودونها منتفي إذا حبس فيها، ونص القاضي على أنه
~~إذا غرب حبس في البلد الذي يغرب إليه سنة، وهو كما ذكره، واختار بعض شيوخ
~~المذهب أن يضيق عليه إذا سجن، وأن لا يدخل عليه أهله إلا غبا، نصوا على هذا
~~في المحارب، والزاني عندي مثله بجامع حكم الردع.
# ثم ذكر القاضي أن حد العبد والأمة خمسون على الشطر من حد الحر لقوله
~~سبحناه: {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء:
~~25] هذا نص في (الإماء) والذكور من العبيد كالأيامى لاجتماعها في النص
~~بالرق الذي هو موجب للتشطير.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والأسباب التي بها يثبت الزنا ثلاثة" إلى قوله:
~~"ولا حد على الزاني بجارية ابنه".
# شرح: الأسباب المتفق عليها شيئان: الإقرار، والبينة (وظهور الحمل)، فأما
~~ظهور الحمل فقد خالف فيه أبو حنيفة والشافعي، والصحيح أن ظهور الحمل من حرة
~~غير طارئة لا يعلم لها نكاح، أو أمة لا يعلم لها زوج وسيدها منكر لوطئها
~~كالاعتراف. قال محمد: وأجرى عمر بن الخطاب الحمل إذا لم يعلم أنه من نكاح
~~أو ملك مجرى البينة أو الاعتراف ونحوه، عن عثمان وعلي وابن عباس وغيرهم،
~~وقد رأى بعض شيوخنا أنه إجماع سكوتي، إذ لا مخالفة لهؤلاء من الصحابة. قال
~~عمر بن الخطاب: الرجم في كتاب الله على من زنى حق إذا كانت البينة أو
~~الاعتراف أو PageV02P1276 # الحمل، ويكتفى من الإقرار (بالمرة الواحدة إذا أقام على ذلك، ولم يرجع
~~عنه، واشترط أبو حنيفة وأصحابه تعدد الإقرار) أربع مرات في أربعة مجالس
~~أخذا بظاهر حديث ماعز، والغامدية، ويعارضه قوله -صلى الله عليه وسلم- في
~~حديث العسيف: (واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها) ولم يشترط
~~عددا فهذا يبين أنه -صلى الله عليه وسلم-: (إنما أراد الستر على ms657 ماعز وعلى
~~الغامدية، ولم يعتبر تعدد الإقرارات وكثرتها، فإن رجع على إقراره إما أن
~~يرجع إلى شبهة فلا خلاف في قبول رجوه، وإما أن يرجع إلى شبهة ففيه قولان،
~~المشهور أن رجوعه هاهنا مقبول أيضا وهو مذهب المدونة. وروى أشهب وعبد الملك
~~عن مالك أنه لا يقبل رجوعه إلا لأمر يعذر به وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
~~قال محمد بن المواز: إذا رجع إلى وجه مثل أن يقول: وطئت امرأتي حائضا فظننت
~~أنه زنى فذلك عذر، وكذلك إذا قال: وطئت في نكاح فاسد أو أدخلت على غير
~~امرأتي فوطئتها وأنا لا أعلم، أو رأيت امرأة على فراشي فظننت أنها امرأتي
~~فوطئتها، أو وطئت جارية مشرعة ونحو ذلك مما يذهب على العامة، فإنه يعذر
~~بذلك كله، لأنه شبهة ظاهره (مقبولة درءا للحد)، وقد PageV02P1277 # صح عن أبي بكر الصديق وعمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي
~~هريرة وغيرهم أن رجوعه إلى غير شبهة مقبول درءا للحد، وسواء كان رجوعه قبل
~~إقامة الحد عليه، أو بعد ذلك. وروى أشهب عن مالك إذا رجع بعد إقامة أكثر
~~الحد لم يقبل رجوعه، والأول أصح، لأن التوبة مقبولة في كل حين وزمان، قال:
~~وكذلك كل حق هو لله تعالى بخلاف ما للناس وهاهنا فروع مختلف فيها وهو: إذا
~~أقر بالزنا، ثم رجع عن ذلك فلم يحد فقذفه رجل بالزنا فهل يحد القاذف
~~اعتبارا بالرجوع وهو قول أشهب أو لا يحد اعتبارا بالإقرار، وهو قول ابن
~~القاسم.
# قوله: "وأما البينة فشهادة أربعة رجال عدول يشهدون مجتمعين": هذه الشهادة
~~التامة في هذا الباب هي التي اجتمعت فيها الأوصاف التي ذكرها القاضي، فإن
~~جاءوا مفترقين فالمشهور من المذهب أنهم قذفه. وحكي القاضي أبو محمد بن عبد
~~الملك والشافعي أن يحكم بشهادتهم مجتمعين ومفترقين، وفي النوادر عن ابن
~~القاسم: لا ينبغي للإمام أن ينتظر القاذف، ومن شهد معه إذا لم تتم شهادتهم،
~~فإن جهل القاذف فجاء اليوم بشاهد أو بشاهدين، وقال: أتى ببقيتهم بعد ذلك
~~حتى تتم ms658 أربعة مفترقين، فإنه تقبل شهادتهم، ويحد الزاني. قال محمد: لو أتى
~~رجل إلى الإمام فقال: أشهد PageV02P1278 # أن فلانا زنا فيرجأ إلى أن يأتي بأربعة شهداء، فإنه صار خصما فإن ذكر
~~أربعة حضور أو قربت غيبتهم يوثق، وكلف أن يبعث إليهم، وإن ادعى بينة بعيدة
~~حد، ثم إن جاء بهم حبطت عنه جرحة القذف.
# مسألة الزوايا هي مسألة مشهورة عند الخلافين وهي: إذا شهد أربعة على رجل
~~أنه زنا في بيت وكل واحد من الشهود يقول: إنه رآه في زاوية غير الزاوية
~~التي يقول الآخر مع اتفاق المجلس، والجمهور على أن الحد ساقط عنه، لأنه
~~اختلاف وتهاتر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة بوجوب الحد وهو خروج عن
~~المقصود في باب الحدود. وقال ابن حبيب: إذا اختلفت البينة قال بعضهم: زنا
~~بها في غرفة، وقال بعضهم: في سفل، وقال بعضهم: في سفل، وقال بعضهم:
~~(متكئة)، وقال بعضهم: مستقلية، وقال بعضهم: يوم كذا، وقال بعضهم: ليلة كذا
~~بطلت الشهادة، ولا تلفيق في هذه الشهادة، وقال ابن الماجشون: إذا اختلفوا
~~في الأيام والمواطن لفقت الشهادة ولم تبطل.
# فرع: هل يجوز أن أن يكون الشهود على الزنا هم الطالبون القائمون بطلب
~~الحد أم لا؟ أجازه مطرف وابن الماجشون، وفي العتيبة: إذا تعلقوا به وأتوا
~~به إلى السلطان، لم تجز شهادتهم وهم قذفة.
# فرع: إذا وصفوا فقالوا جميعا: رأينا الفرج في الفرج كالمردود في المكحلة
~~فهي شهادة ماضية فإن لم يصفوا فهل تصح شهادتهم أم لا؟ قولان، والصحيح أنها
~~تصح منهم إذا كانوا علماء وإن كانوا جهلا فلابد من الوصف. ولو وصف الزنا
~~ثلاثة، وقال الرابع بين فخذيها حد الثلاثة حد القذف، وهل PageV02P1279 # يعاقب الرابع أم لا؟ قولان. فقيل: عليه العقوبة، وقيل: لا عقوبة عليه.
~~وقال أشهب: عليه الحد، ولو وصف اثنان الزنا، وشهد اثنان بالخلة والملاصقة
~~والنفس العالي، فهي شهادة غير عاملة، وهي قضية المغيرة مع أبي بكرة
~~وأصحابه.
# فرع: المقر بالزنى لا تلزم مطالبته بحكاية الفعل وصفته بخلاف الشهود إلا
~~أن يتم المقر ms659 مغفلة، أو جهل كما فعل -صلى الله عليه وسلم- مع ماعز.
# فرع: لو رجع واحد منهم عن الشهادة ففيه تفصيل إما أن يرجع قبل الحكم بها
~~أو بعد الحكم بها، وقبل إقامة الحد أو بعد إقامة الحد، فإن رجعوا أو واحد
~~منهم قبل الحكم فهم قذفة، ولا حد على المشهور عليه، وإن رجعوا بعد الحكم
~~بها، وقبل إقامة الحد فهل يرجم المشهود عليه أو يجلد إن كان بكرا أم لا؟
~~قولان لابن القاسم، (وتفرقة) لأشهب، القول الأول: أن الحد يقام ويضمن
~~الشهود الدية في أموالهم إذا رجم، فإن كان الحد جلدا أقيم وعوقب الشهود
~~الدية في أموالهم إذا رجم، فإن كان الحد جلدا أقيم وعوقب الشهود إلا أن
~~يعذرا في الرجوع، وهذا بناء على أنه حكم مضى، فلا ينقض، والقول الثاني:
~~لابن القاسم: أنه لا يحد؛ أي لا يجلد ولا يرجم لأن رجوعهم شبهة يدرأ بها
~~الحد. وقال أشهب: يقام عليه الحد الأدنى التغريب إذا كان بكرا، ولا يرجم)
~~إن كان ثيبا، وكذلك لا يقطع في السرقة ولا يغرم الدية فيما يكون فيه القصاص
~~فأمضى في هذا القول الحد الأدنى دون الحد الأعلى، وهذا ضعيف لأن طريقها
~~الشهادة، وقد بطلت بالرجوع عنها، ولا فرق بين جلد أو رجم، فإن رجعوا بعد
~~إقامة الحد لم يكن رجوعا، واختلف الرواية فيما يلزمهم، فقال: ابن القاسم:
~~يضمنون الدية PageV02P1280 # في العمد والخطأ. وقال أشهب: إن أقروا بتعمد الكذب قتلوا لأنهم قتلوا
~~عمدا بشهادتهم فهو قصاص متعين، وإذا كان الحد ضربا فاعترفوا بالزور فهل
~~يضرب كل واحد (من) الأربعة جميع الحد الذي أقيم على المشهود عليه، أو يتوزع
~~جميعه على الأربعة فيضرب كل واحد منهم خمسة وعشرون سوطا قولان. وههنا
~~(فرعان):
# الأول: إذا كان الشهود على الزنا خمسة فرجع واحد منهم، فهل يحد الراجع أم
~~لا؟ قولان، والصواب: أن يحد لأنه قاذف، فإن رجع بعد الحكم وإقامة الحد فلا
~~شيء عليه من الدية، لأن الحكم مستقل دون شهادته، فإن كانوا أربعة ورجع واحد
~~منهم بعد الحد ms660 فاختلف في قدر ما يغرمه من الدية هل ربعها أو جميعها بناء
~~على ما ذكرناه من توزيع الحد، فإن كان واحد من الأربعة مسخوطا، وعلم ذلك
~~بعد الرجم فهل يمضي الحكم أو ينقض قولان:
# قال ابن القاسم: ينقض الحكم، وعلى الثلاثة دية المرجوم، وقال عبد الملك
~~وأشهب: يمضي الحكم ولا ينقض، وكذلك (العبد) والنصراني والمولى عليه وولد
~~الزنا، لأن هؤلاء ليسوا من (أهل الشهادة). قال ابن القاسم: إن تبين بعد
~~الرجم أن (أحد) الشهود (عبد) فهو من خطأ الإمام والدية على عاقلته، وإن علم
~~الشهود الذين شهدوا معه أنه عبد فالدية عليهم، ولا شيء على العبد. قال ابن
~~سحنون: وقيل: لا شيء على الإمام إلا أن PageV02P1281 # يعلموه أنه عبد، وأن شهادتهم لا تجوز فعليه الدية، لأن النظر في البينة
~~والكشف عنها إلى الإمام. وقال أبو مصعب: إذا علم العبد وحده أن شهادته لا
~~تجوز، ولم تعلم البينة بذلك فالدية عليهم أرباعا.
# فرع: تجوز الشهادة على الشهادة في الزنا، وهل يشترط في شهود النقل أن
~~يكونوا أربعة على كل واحد أو يكتفي بشهادة اثنين على كل واحد فيه قولان في
~~المذهب، والصحيح أن النقل فرع عن الأصل فيلزم فيه ما يلزم في الأصل.
# ثم ذكر أن ظهور الحمل أحد الأسباب الثلاثة التي بها يثبت الزنا، وقد
~~قدمنا الخلاف فيه.
# قوله: " (ويقام) الحد على المشهور عليه (حين تتم الشهادة عليه) تاب أو لم
~~يتب": "وهذا تنبيه على مذهب الشافعي القائل بأنه إذا تاب سقط الحد عنه
~~اعتمادا على قوله -صلى الله عليه وسلم- في حديث ماعز حين ذكر لرسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم-: (فراره حين مسته الحجارة وقال: فهلا تركتموه) قال
~~أبو داود: (لعله أن يتوب الله عليه).
# ثم ذكر تأخير الجلد للعوارض الموجبة له وهي ثلاثة: المرض، والحمل،
~~والزمان وقد تقدم.

PageV02P1282

# قال القاضي -رحمه الله-: "ولا حد على الزاني بجارية ابنه" إلى آخر الباب.
# شرح: ثبت في الشريعة درء الحدود بالشبهات، ولذلك قلنا: لا يحد الوالد إذا
~~زنى بأمة ابنه لأن ms661 له فيها شبهة لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (أنت ومالك
~~لأبيك) فللأب شبهة في مال ابنه شرعا ويحد الابن إذا زنا بأمة والده، إذ له
~~أن يتزوج أمه أبيه، وليس للأب أن يتزوج أمة ابنه، وكذلك إذا وطئ جارية له
~~فيها (شرك) لاختلاط ملكه بملك شريكه، ويلحق به الولد لشبهة الملك، ولو
~~يختلف قول مالك أنها إن حملت (منه) قوم عليه نصيب شريكه، فإن لم تحمل فهل
~~يقوم عليه نصيب الشريك أم لا؟ قولان عندنا أحدهما: أن سقوط الحد عنه مؤذن
~~بتمليك نصيب الشريك بالتقويم تخفيفا لوقوع الشبهة فيجب التقويم على حال،
~~والثاني: أنه لا يقوم اعتبارا بإباحة غيره، وكذلك إذا وجد امرأة على فراشه
~~فظن أنها زوجته فوطئها فلا حد عليه عندنا خلافا لأبي حنيفة، فإنه أوجب عليه
~~الحد في ليلة (الزفاف) خاصة. ثم ذكر استكراه امرأة على الزنا، وصور فيه
~~أربع صور:
# الصورة الأولى: أن يستكره حرة فعليه الحد لا عليها، وعليه صداق المثل من
~~باب قيم المتلفات خلافا لأبي حنيفة حيث قال: لا شيء عليه سوى الحد، فإن كان
~~المستكره عبدا فهو جان وسيده بالخيار بين أن يسلمه في جنايته أو يفيده
~~بصداق المثل.
# الصورة الثانية: أن يكون أمة فعليه ما نقصه الوطء لأنها مال.

PageV02P1283

# الصورة الثالثة: أن يكون النصراني حرة مسلمة فهو نقض عهد، فيقتل، وينبغي
~~أن تجب عليه قيمة البضع، لأنه من باب (المتلفات) والغرامات.
# الصورة الرابعة: أن يكره نصراني أمة مسلمة فلعيه ما نقص من قيمتها، ولا
~~يقتل لأنها جناية على مال، فلا يكون ناقضا للعهد بالجناية على المال على الأصح.
# ثم ذكر أن للسيد إقامة الحد على رقيقه إذا زنى أو شرب خمرا لقوله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (أقيموا الحدود على أرقائكم) ولقوله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها) وليس له إقامة حد السرقة عليه، لأنه
~~مثله فيصير ذريعة إلى نفي (العتق) المثلة وحكي الشيخ أبو الحسن عن المذهب
~~أن للسيد إقامة الحد على عبده إن كان جلدا، ولا يقيم ms662 عليه حد السرقة ولا
~~القتل ولا القصاص ولا الحرابة فإن فعل وأقام البينة على صحة ذلك لم يكن
~~عليه شيء، وإلا عتق عليه بالمثلة. وقال أبو حنيفة: إقامة الحدود إلى الإمام
~~لا للسيد.
# فإذا بينا على المذهب فكانت أمة ذات زوج حر أو عبد لغيره فليس له إقامة
~~الحد عليها، لأن ذلك إبطال لمنفعة الزوج وفراشه، وعليه أن يرفع إلى الإمام PageV02P1284 # فرع: إذا قلنا بأن له إقامة الحدود فهل يكتفي بعلمه ذلك ويقوم مقام
~~الإقرار أو لابد من الشهادة قولان. وفي الموطأ أن عبد الله بن عمر بعث عبدا
~~له قد سرق هو أبق إلى سعيد بن العاص وهو أمير المدينة ليقطع يده، فأبى سعيد
~~أنه يقطع يده وقال: لا يقطع الآبق إذا سرق، فقال له عبد الله بن عمر: في أي
~~كتاب وجدت هذا؟ ثم أمر به عبد الله بن عمر فقطعت يده.
# قوله: "وينبغي للإمام إحضار طائفة من المؤمنين الحد" وهذا كما ذكره لقوله
~~تعالى: {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) قال ابن القاسم: ويحضر السيد
~~لجلد عبده أربعة نفر عدول، لأن العبد قد يعتق يوما ما فيشهد بين الناس
~~فيخير من شهد عليه بما ترد به شهادته، فإن كانوا ثلاثة والسيد رابعهم لم
~~يحده، وليرفع إلى الإمام. وقال عطاء وغيره: الطائفة اثنان، وقيل: ثلاثة،
~~وعن ابن عباس: (هي أربعة إلى أربعين رجلا من المؤمنين)، قال الحسن: عشرة،
~~وقال مجاهد: الواحد فما فوق، واختار الزمخشري أنها الفرقة التي يمكن أن
~~تكون حلقة، وأقلها ثلاثة أو أربعة، وهي صفة غالبة كأنه الجماعة المحافة حول
~~(الشيء) ثم ذكر PageV02P1285 # حكم اللواط، وقد انعقد إجماع أمة محمد -صلى الله عليه وسلم- على تحريمه،
~~وقال الله سبحانه: {لتأتون الفاحشة ما سبقكم بها} الآية [الأعراف: 80].
~~وقال: {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة} [الإسراء: 32] فدل على أن اللواط
~~أشد من الزنا، لأنهم أتوا ما لم يأت أحد ممن سبقهم بها ولأنه إتيان من لا
~~يستباح بوجه خلاف الزنا فإن المرأة تستباح بالنكاح.
# واختلفوا في مسائل:
# المسألة الأولى: ms663 اختلفوا في الحد الواجب فيه بناء على أنه هل يسمى في
~~اللغة زنى أم لا؟ ومبنى المسألة على القياس في اللغة، والأصح امتناعه،
~~ومذاهب الفقه فيه ثلاثة أقوال، فقال قوم: حكمه الرجم مطلقا أحصنا أم لا؟
~~اعتمادا على قوله -صلى الله عليه وسلم-: (اقتلوا الفاعل والمفعول به). قال
~~مالك: لم نزل نسمع من العلماء أنهم يرجمان أحصنا أم لا. قال ربيعة: الرجم
~~عقوبة أنزلها الله سبحانه بقوم لوط، وبذلك حكم أبو بكر الصديق وكتب به إلى
~~خالد بن الوليد بعد مشاورة خير القرون وكان أشدهم فيه علي بن أبي طالب وعبد
~~الله بن عباس، وقال الشافعي: هو كالزنا فيفرق بين الثيب والبكر، وقال أبو
~~حنيفة: ليس فيه حد، وإنما فيه التعزير، وصح عن أبي بكر الصديق أنه كتب أن
~~يحرقوا بالنار، وفعل ذلك ابن الزبير وهشان بن عبد الملك. قال ابن حبيب: فمن
~~أخذ بهذا لم يخطئ، والرجم هو الذي جاء PageV02P1286 # عن النبي -صلى الله عليه وسلم-. قال ابن شهاب ومالك: عليه العمل.
# المسألة الثانية: إذا كانا عبدين رجما أيضا. وقال أشهب: يجلد العبدان
~~خمسين خمسين، ويؤدب الكافران.
# المسألة الثالثة: إذا وطئ امرأة أجنبية في دبرها فحكم ذلك حكم الزنا رجم
~~المحصن وجلد البكر وتغريبه؛ قال ابن المواز، ورواه ابن حبيب عن ابن
~~الماجشون، وقال القاضي أبو الحسن بن القصار حكم ذلك حكم اللواط (يرجمان) مطلقا.
# المسألة الرابعة: الشهادة على اللواط كالشهادة على الزنا، وقال أبو
~~حنيفة: (بشهادة) شاهدين.
# المسألة الخامسة: اختلفوا في المرأتين تتساحقان، ففي العتيبة عن ابن
~~القاسم ليس في ذلك حد وهو اجتهاد الإمام. قال ابن شهاب: سمعت رجلا من أهل
~~العلم يقولون تجلدان مائة. وقال أصبغ: تجلدان (خمسين خمسين) ونبه القاضي
~~على خلاف الشافعي في حده، وخلاف أبي حنيفة في طريق توبته. وأما واطئ
~~البهيمة فعليه الأدب الاجتهادي. وقال ابن شعبان: يحد، ولا يقتل هو ولا
~~البهيمة خلافا لمن قال به استنادا PageV02P1287 # لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها) وهو منكر
~~الإسناد.
# فروع ms664 تتعلق بهذا الباب:
# المسألة الأولى: هل يحفر للمرجوم أم لا؟ قال مالك: لا يحفر للمرجوم
~~مطلقا، وما سمعت أحدا ممن مضى يوجب ذلك. وقال ابن وهب ذلك للإمام، وقال
~~أصبغ: أحب إلي أن يحفر له، وقال بعض الأشياخ: لا يحفر للمقر، لأنه إن هرب
~~ترك، ويحفر للمشهود عليه لأنه إن هرب لم يترك. حكاه الإمام أبو عبد الله
~~وغيره عن ابن شعبان، وقال الشافعي: يحفر للمرأة، والدليل لنا أن ماعز فر،
~~ولو كان في حفرة لما فر وحفر -صلى الله عليه وسلم- للعامرية إلى صدرها، وفي
~~حديث اليهوديين: فرأيت رجلا يجنأ عليها يقيها الحجارة. قال أشهب: فإن حفر
~~له فأحب إلي أن تخلى يداه، وكذلك لا يربط المرجوم لأنه -عليه السلام- لم
~~يربط ماعز بنت مالك الأسلمي.
# المسألة الثانية: هل يرجم قاعدا أو قائما الجمهور على أنهما يرجمان PageV02P1288 # قاعدين، وقال بعض أهل العلم: يقام الرجل، لأنه أبلغ في الألم الرادع.
# المسألة الثالثة: قال مالك: يسأل الإمام الزاني هل هو بكر أو ثيب ويقبل
~~قوله أنه بكر إلا أن تقوم البينة أنه ثيب، وقيل: لا يسأله حتى يكشف عنه،
~~فإن وجد من ذلك علما وإلا سأله وقبل قوله دون يمين. قال ابن المواز: وهذا
~~أحب إلينا.
# المسألة الرابعة: الضرب في الحدود كلها سواء بسوط بين سوطين اعتمادا على
~~أنه الثابت عملا عن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-. وقال أبو حنيفة: الضرب
~~في الزنا أشد منه في القذف وشرب الخمر، ويجرد الرجل في الحدود كلها. وقال
~~أبو حنيفة والشافعي: لا يرد في القذف، ولا تجرد المرأة وليترك عليها ما
~~يسترها، فلا يقيها الضرب والجلد في الظهر وما يقربه، ولا يعرف مالك
~~الإعطاء، ويكون الجلاد عدلا، ولا يضع سوطا فوق سوط. قال ابن شعبان: يعطى كل
~~عضو حقه من الضرب إلا الوجه والفرج. وقال الشافعي وأبو حنيفة: يضرب في
~~الأعضاء كلها إلا الوجه والرأس والفرج.
# المسألة الخامسة: روى ابن المواز عن ربيعة في العبد يستكره الحرة يجلد
~~ويباع لغير أرضها لتبعد عنها معرته.
# مسائل ms665 تتعلق بالإكراه على الزنا، فقد تقرر أن المرأة إذا أكرهت فلا حد
~~عليها، والد على الواطئ المكره، فإن كانت هي المكرهة للرجل حدث، وهل عليه
~~حد أم لا؟ قولان في المذهب؛ حكاهما الشيخ أبو الحسن وغيره، فإن أكرها جميعا
~~فلا حد على المرأة، واختلف في الرجل هل يحد أم لا؟ قولان عندنا مبنيان على
~~الإكراه، هل يتحقق في حق الرجل PageV02P1289 # وهو الظاهر أم لا؟ لأنه لا ينعظ إلا مريدا ملتذا فإنه ضرب من الاختيار؛
~~قاله الشيخ أبو الحسن، وفيه نظر لأنه من لوازم الطبع البشري فليس داخلا تحت
~~الاختيار.
# فرع: إذا أكره على الزنا ففعله مكرها سقط عنه الحد، ووجب عليه صداق
~~المثل، وانظر هل يرتفع بالإكراه الحكم فيما بينه وبين الله أم لا؟ الظاهر
~~ارتفاعه لانتفاء الاختيار فهو غير فاعل حقيقة لسلب الاختيار. وحكى الشيخ
~~أبو الحسن اللخمي نصا أنه إثم وإن أكره لأنه لم يكن له أن يفعل، وإن هدد
~~بالقتل، وهذا فيه نظر، إذ لا معنى للإكراه حينئذ.
# مسألة: اختلفت الرواية في من قرب إسلامه فزنى، وزعم أنه لم يعلم بتحريم
~~الزنا فقال في «المدونة»: يحد ولا يعذر أحد بهذا. وقال أصبغ وغيره: لا حد
~~عليه، وكذلك إذا أسلم بدار الحرب وترك صلوات لم يعلم بفرضها، فالصحيح أنه
~~يقضيها، وقيل: لا قضاء عليه.
# مسألة: إذا ثبتت الشهادة على الزنا فقال: أنا بكر صدق كما ذكرنا، لأن
~~الأصل البكارة، فإن قال: أنا عبد فكذلك أيضا، ويقام عليه حد العبد قال
~~الشيخ أبو الحسن: فإن قال: أنا عبد وله زوجة لم يصدق ورجم، لأنه يتهم أن
~~يرق نفسه لينجو من القتل، وهذا فيه نظر، فإنه إذا قبل قوله لم تكن له زوجة
~~فينبغي أن يقبل من وجودها لتطرق الاحتمال في المحلين.
# مسألة: إذا شهد أربعة بالزنا واثنان بالإحصان فرجم ثم رجع جميعهم حد شهود
~~الزنا دون شهود الإحصان.
# واختلف في الدية على ثلاثة أقوال: أحدها: أنها على الشهود بالزنا خاصة
~~وهو قول ابن القاسم. والثاني: أنها على الجميع أسداسا ms666 وهو قول أشهب وعبد
~~الملك. والثالث: أنها مشطرة (نصفها على شهود الإحصان) ونصفها على شهود
~~الزنا، لأن جميعهم قتلوه.

PageV02P1290

# [فصل في القذف]
# قال القاضي -رحمه الله-: "فصل القذف موجب للحد" إلى آخره.
# شرح: قد تقرر في الشريعة، وعلم من دين الأمة صيانة النفوس والأعراض
~~والفروج والأموال وتواصلت على التحفظ بها الأنبياء، واتفقت (عليه) الشرائع،
~~وقد جعل رسول الله -صلى الله عليه وسلم- الأعراض (ثلث الدين) في الحديث
~~الصحيح الثابت المتفق على صحة في حجة الوداع حيث قال: (إن دمائكم وأموالكم
~~وأعراضكم حرام عليكم كحرمة هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا) خرجه أهل
~~الصحيح، واتفق عليه أئمة السنة وهو مؤكد (أحكام) الكتاب وصريح الوحي في
~~قوله سبحانه: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} الآية [النور: 4] وقال: {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات
~~المؤمنات} الآية [النور: 23]. وانعقد الإجماع على تحريمه، وفي الصحيح إن
~~آية القذف لما نزلت قرأها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- على المنبر فقال
~~عاصم بن عدي الأنصاري: (جعلني الله فداك) (إن وجد رجل مع امرأته رجلا فأخبر
~~جلد ثمانين وردت شهادته أبدا، وإن ضربه بالسيف قتل وإن PageV02P1291 # سكت سكت على غيظ، وإلى أن يجيء بأربعة شهداء، فقد قضى الرجل حاجته ومضى
~~اللهم افتح وخرج فاستقبله هلال بن أمية، أو عويمر فقال: ما وراءك؟ فقال:
~~شر، وجدت على بطن امرأتي خولة بنت عاصم شريك بن سحماء، فقال: هذا والله
~~سؤال ما أسرع ما يثبت به فرجعا، فأخبر عاصم رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~وكلم خولة فقالت: لا أدري الغيرة أدركته أم بخلا على الطعام، وكان شريك
~~نزيلهم وقال هلال: لقد رأيته على بطنها، فنزلت آية اللعان ولا عن بينهما)،
~~فقد تقدم معناه في كتاب اللعان، وقد ضرب عمر الذين شهدوا على المغيرة الزنا
~~إذ لم تتم شهادتهم، واختلفت الآثار في قذفة عائشة الذين رموها بالإفك وهو:
~~حمنة بنت جحش، وحسان بن ثابت، ومسطح بن ثابت، وزيد بن رفاعة، وعبد الله بن
~~أبي سلول رأس المنافقين ومن ms667 ساعدهم هل حدهم النبي -صلى الله عليه وسلم- بعد
~~نزول البراءة من السماء أم لا؟ وهو خلاف معلوم مشهور ذكره أهل (السير)
~~والأخبار. وقال الإمام أبو القاسم الزمخشري في التفسير وهو من أئمة الشرع
~~واللسان: ولقد ضرب رسول الله -صلى الله عليه وسلم- عبد الله بن أبي بن سلول
~~وحسان ومسطحا وقعد صفوان بن المعطل الذي قذف بالإفك بعائشة لحسان فضربه
~~ضربة بالسيف فكف بصره وقيل: إنه المراد بقوله: {والذي تولى كبره} [النور:
~~11] والصحيح أنه عبد الله بن أبي سلول. قال أصبغ: وقد جلد النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- الذين خاضوا في أمر عائشة كل واحد منهم حدا واحدا، ولو كان على
~~ما قاله المخالف يجلد كل واحد منهم حدين: حد عن عائشة، وحد عن صفوان حكاه
~~ابن يونس في جامعه، والشيخ أبو الحسن في تبصرته. واشترط القاضي أبو محمد في
~~وجوب PageV02P1292 # الحد بالقذف تسعة شروط: اثنان في القاذف وخمسة في المقذوف، واثنان في
~~الشيء المقذوف به، وفي هذه الشروط تدخل (جل) مسائل القذف. فأما الشرطان في
~~القاذف: العقل والبلوغ، احترازا من المجنون والصبي، ولا حد على القاذف
~~المجنون الذي لا يفيق أصلا منذ بلوغه، لأن الحد مشروع لرفع المعرة، ولا
~~تتعلق بالمجنون، فإن أفاق أحيانا فإن قاذفه يحد وكذلك يحد هو في نفسه إذا
~~كان قاذفا أو مقذوفا، وكذلك الصبية التي لم تبلغ ولا تطيق الوطء لا حد عليه
~~سواء كان قاذفا أو مقذوفا، وكذلك الصبية التي لم تبلغ ولا تطيق الوطء لا حد
~~على قاذفها، فإن كانت ممن تطيق الوطء ولم تبلغ المحيط فهل يحد قاذفها،
~~لأنها مثلها يوطأ أم لا حد عليه. قولان. المشهور عن مالك أن قاذفه يحد إذا
~~كان مثلها يوطأ، وإن لم تبلغ لأن ذلك عار يلحقها ويرغب في تزويجها بخلاف
~~الصبي، وإن كان مثله يطأ ولم يبلغ. قال ابن القاسم، وابن عبد الحكم: لا حد
~~على قاذفه، قال محمد: ومن قال لمجنونة في حال جنونها: يا زانية فعليه الحد
~~إلا أن تكون أصابها الجنون من صغرها ms668 إلى كبرها لم تفق، ولا حد عليه، ولا
~~يلحقها اسم الزنا؟ قال مالك: ولا يحد الصبي والصبية في زنى أو غيره حتى
~~يبلغ الغلام وتحيض الجارية، وإن تأخر حتى يبلغا سنا لا يبلغه أحد إلا
~~احتلم، والذي اختاره الشيخ أبو الحسن اللخمي في الجارية يوطأ مثلها، وإن لم
~~تبلغ المحيض أن يحد قاذفها، لأن المعرة تتعلق بها بخلاف الصبي كما ذكرناه،
~~ولا حد عليها حينئذ إن قذفت غيرها، ولم يعتبر الشافعي وأبو حنيفة إطاقة
~~الوطء، وإنما (اعتبرا) المحيض، فلا حد عندهما على من قذف الصبية المطيقة
~~للوطء غير البالغ PageV02P1293 # وهو نحو ما رواه ابن الجهم وابن عبد الحكم، والمعتمد عليه من المذهب ما
~~ذكرناه، وإنما اشترطنا الإسلام لأن عرض الكافر منهوك لا حرمة له شرعا، وإن
~~كان الفاسق المسلم لم يحد قاذفه وهو أعظم حرمة من الكافر، فالكافر أولى،
~~وإنما شرطنا الحرية (بناء) على ما ذهب إليه مالك وجمهور أهل العلم خلافا
~~لمن أوجب الحد على قاذف العبد. والصحيح ما ذهب إليه الجمهور، لأن حرمته
~~ناقصة بالرق الذي هو من آثار الكفر، وقال -صلى الله عليه وسلم-: (من قذف
~~مملوكه وهو بريء جلده يوم القيامة) ولم يتعرض -صلى الله عليه وسلم- لوجوب
~~الحد عليه في الدنيا. وهاهنا فروع: إذا قذف كبيرا بما كان منه في حال صغره
~~أو رقه هل يحد اعتبارا بالحال أم لا؟ اعتبارا بزمان الكفر والصغر والرق فيه
~~ثلاثة أقوال في المذهب، المشهور أنه يحد سواء أثبتت ما قاله أم لا وهو قول
~~ابن القاسم، والثاني: أنه لا يحد إلا أن يقول ذلك في مشاتمه فيحد إلا أن
~~يثبت ذلك بالبينة. وقال عبد الملك: إن أثبت ذلك لم يحد، وإلا فعليه الحد،
~~وقول ابن القاسم: أن عليه الحد، وإن ثبت ذلك ضعيف في القياس (لأن إثبات ذلك
~~بالشهادة يرفع عنه حكم القذف).
# الفرع الثاني: يجلد القاذف ثمانين إن كان المقذوف حرا مسلما، كان القاذف
~~مسلما، أو كافرا كتابيا إذ المقصود انتهاك حرمة المسلم، واختلفت الرواية عن
~~مالك في ms669 الحربي إذا قذف مسلما فقال ابن القاسم: يحد، وقال أشهب: لا حد
~~(عليه)، والأول أصوب، لأن المقصود حفظ حرمة المسلم.

PageV02P1294

# الفرع الثالث: إذا قال لها زنيت وأنت مستكرهة لم يحد عند ابن القاسم،
~~وقال محمد سحنون: يحد لأنه يريد التعريض.
# الفرع الرابع: إذا قال لمن هو مجنون يفيق أحيانا زنيت وأنت مجنون فعلى
~~قول ابن القاسم: يحد، أثبت ذلك أم لا؟ وعلى قول عبد الملك: لا حد عليه إذا
~~أثبت ذلك، وعلى قول أشهب: إن قاله في حال المشاتمة حد إلا أن يثبت ذلك، وإن
~~قاله في غير المشاتمة فلا حد عليه (فرعه تخريجا) الشيخ أبو حسن اللخمي.
# الفرع الخامس: إذا مات عن عبد موصى بعتقه فقذف قبل النظر في الوصية فهل
~~يحد قاذفه أم لا، ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يحد اعتبارا بحكم المئال في
~~حريته. والثاني: أنه لا يحد حتى يحكم بعتقه. والثالث: التفرقة بين أن يكون
~~مال الميت مأمونا فيحد قاذفه، لأنه (في حكم) الحر المحقق، أو غير مأمون فلا
~~حد على قاذفه إلا بعد الحكم بعتقه، وهذا إذا قال لعبده: (إذا مت) فأنت حر
~~(فإن قال: أعتقوا عبدي) بعد موتي فقذفه رجل فلا حد على قاذفه قولا واحدا
~~حكاه الإمام أبو عبد الله لأن عتقه إنما يتحقق بعد عتق الورثة أو الموصى
~~به، بخلاف أن يقول: إذا مت فأنت حر هذا أقرب إلى العتق المحقق، لأنه من باب
~~الشرط والمشروط.
# الفرع السادس: إذا مات الحر عن أمة حاملة منه فقذفها هل يحد أم لا؟
~~قولان. قال محمد: لا حد عليه حتى تضع لإمكان أن يكون ريحا ينفش وقال غيره:
~~عليه الحد إذا كان حملها ظاهرا بناء على الأغلب.
# الفرع السابع: لا يجب الحد إلا أن يكون المقذوف متمكنا من الوطء، لأن
~~المجبوب ومن جرى مجراه لا يتأتى منه الوطء فلم تلحقه معرة بالقذف كالصبي
~~والحصور والمحبوب، وأما العنين فيحد قاذفه لأنه قد ذكره. قال الشيخ أبو
~~الحسن: المجبوب جب قبل بلوغه لا حد على قاذفه الذي إذ ms670 PageV02P1295 # لا معرة تلحقه، فإن جب بعد بلوغه حد قاذفه.
# ضابط كلي: ثمانية لا حد على قاذفهم: الصبي، والمجنون الذي لا يفيق،
~~والعبد والكافر والزاني والحصور الذي لا آلة له، والمجبوب والصغيرة التي لا
~~تطيق الوطء. وأما الشرط الخامس: وهو عفة المقذوف فلأنه مقتضى النص لأن الله
~~سبحانه قال: {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات} والإحصان وإن كان
~~مشركا فالمراد به العفاف، والآية وإن كانت خاصة السبب لأنها نزلت في شأن
~~عائشة فهي عامة إلى يوم القيامة. قال الزمخشري: "الغافلات" السليمات النفوس
~~النقيات القلوب اللائي ليس فيهن دهاء ولا مكر، لأنهن لم يختبرن الأمور ولم
~~يريد قط الأحوال فلا يفطن لم تفطن له المجربات العارفات. وأنشد:
# بلهاء تطلعني على أسرارها ... ولقد لهوت بطفلة ميالة
# وكذلك البله من الرجال لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (أكثر أهل الجنة
~~البله) وههنا سؤال يتعلق بالآية، وذلك إذا كان المراد بالآية عائشة فكيف
~~قيل المحصنات بصيغة الجمع، وأجاب عنه أئمتنا بوجهين: أحدهما: أن المراد بهن
~~أزواج النبي -صلى الله عليه وسلم- فعظم الله شأنهن، وأثبت هذا الوعيد
~~العظيم لقاذفهن. والثاني: المراد به عائشة وبناتها إلى يوم القيامة، لأنها
~~أم المؤمنين، ولقد غلظ الله سبحانه في حديث عائشة وأنزل من القوارع
~~المشحونة ما أنزل على طرق مختلفة وأسباب (متباينة) كل واحد منها كاف في
~~بابه ولو لم ينزل فيها إلا هذه الآية التي كلها على مقتضاها حيث جعل القذفة
~~ملعونين في الدارين جميعا وتوعدهم بالعذاب العظيم، وأخبر بأن ألسنتهم
~~وأيديهم PageV02P1296 # وأرجلهم تشهد عليهم بما أفكوا وبهتوا وأنه يوفيهم جزاءهم الحق الواجب
~~الذين هم أهله ومستحقوه حتى يعلموا عند ذلك أن الله هو الحق المبين. وعن
~~ابن عباس أنه كان بالبصرة يوم عرفة وكان يسأل عن تفسير القرآن حتى سئل عن
~~هذه الآية (المنزلة) في شأن عائشة -رضي الله عنها-، فقال: من أذنب ذنبا
~~فتاب منه قبلت توبته إلا من خاض في أمر عائشة، وهذا منه مبالغة وتعظيما
~~لأمر الإفك.
# قوله: "وأما ما يراعى في الشيء المقذوف به فهو ms671 أن يكون المقذوف بوطء يلزم
~~به الحد وهو الزنا واللواط" لا غير ذلك، والثاني: أن ينفى نسبة عن أبيه فإن
~~قذفه بسرقة أو قتل أو شرب خمر، فعليه التعزيز دون الحد. واستنبط العلماء
~~ذلك من مسلكين: أحدهما: الإجماع. والثاني: أن الله سبحانه شرط في تخلصه من
~~القذف، أن يأتي بأربعة شهداء ولم يعلم في الشريعة اشتراط هذا العدد إلا في
~~الزنا واللواط، ولو رماه بالوطء فيما دون الفرج، فقال ابن القاسم: يحد لأن
~~ذلك من التعريض، وقال أشهب: لا حد عليه حكاها القاضي أبو محمد.
# ثم اللفظ الصادر من القاذف إما أن يكون نصا في القذف أم لا؟ فإن كان نصا
~~ترتب الحد بلا خلاف وإن كان من باب دلالة الفحو أو التعريض (فسيجيء) حكم
~~التعريض (ونحن نتبع فروع هذا الأصل فنقول: إن صرح بالقذف أو عرض به حد كما
~~سنذكره في التعريض) فإن كان اللفظ محتملا عوقب بعد أن يحلف أنه ما أراد
~~قذفا، فإن نكل في هذه الصورة عن اليمين PageV02P1297 # فهل يحد أم لا بناء على أنه هل هو كالمال (فيحد أو) بخلاف المال فلا يحد
~~قولان في المذهب؛ حكاها الشيخ أبو الحسن وغيره، وإن شتمه بما لا يحتمل
~~القذف عوقب أيضا لأنه من باب الضرر والأداء للمسلم هذا في الأجنبي (وسيجيء)
~~حكم التعريض في المحتمل.
# فرع: لا خلاف أنه إن قال (له): يا زان، أو رماه بالوطء فعليه حد القذفه،
~~وإن قذفه ببهيمة أدب أدبا وجيها، ولا يحد، إذ لا يحد من أتى بهيمة وكل ما
~~لا يقام فيه الحد فليس على من رمى رجلا بذلك حد الفرية.
# فرع: إذا قال له: يا زان، وعلم المقذوف من نفسه ذلك كان له أن يطلب حده،
~~ويقوم به، لأن الله سبحانه أمر بالستر.
# فرع: لو قال له: يا مخنث، فرفعه إلى الإمام حلف أنه لم يرد قذفه، وأدب
~~هذا ظاهر (الرواية) عن ابن القاسم، وقال غيره: هذا إذا كان في كلامه أو في
~~عمله أو في يديه توضيع وتأنيث ms672 وإلا حد ولم يحلف.
# فرع: قال أشهب: إذا قال لرجل: يا مؤاجر، فعليه الحد. وقال ابن المواز: أن
~~لا حد عليه إلا أن يقول له: يا مؤاجر بارت إجارتك في مشاتمه، فعليه الحد،
~~فاعتبر قرينه المشاتمة.
# فرع: قال يحيى بن عمر: ومن قال لزوجته وغيرها: يا قحباء فعليه الحد.
# فرع: قال ابن الماجشون: من قال لرجل: يا مأبون، وهو رجل في كلامه تأنيث
~~يضرب الكبر ويلعب في الأعراس، ويغني ويتهم بذلك، فعليه الحد إلا أن يثبت
~~ذلك عليه.

PageV02P1298

# فرع: لو قال لرجل: يا قران. قال ابن القاسم في كتاب محمد بن المواز: يجلد
~~لزوجته إن طلبته، لأنه قذفها دونه. وقال في غير كتاب ابن المواز: يحد ولم
~~بذكر زوجته. وقال يحيى بن عمر: يجلد عشرين سوطا ولا حد فيه، قال علي: إن
~~قال له: يا قران (جلد) إن كانت له زوجته أو أخت أو جارية وإلا عوقب. وإن
~~كانت له زوجتان فعفت إحداهما وقامت الأخرى، فقال: أردت التي عفت حلف أنه
~~أرادها (ولم يحد) فإن نكل حد.
# فرع: ومن قال لرجل: يا أحمق، فقال: أحمقنا ابن الزانية حد. ومن قال
~~لأعزب: يا زوج الزانية، فلا حد عليه. وإن قاله للمتزوج فعليه الحد. وإن قال
~~له: يا فاجر بفلانة حد، إلا أنه تكون له بينة على أمر ما صنعه بها من
~~الفجور. قال مالك: وإن قال له: يا فاسق يا فاجر، نكل. وإن قال: يا خبيث،
~~حلف أنه لم يرد قذفا، فإن نكل نكل ولم يحد. وقال أشهب: إن لكل حد، وقاله
~~محمد، وابن الماجشون، وقيل: هو في النساء أشر منه في الرجال، وأشهب سوى بين
~~المرأة والرجل، وقال: إن نكل عن اليمين حد فيها، وكذلك إن قال له: يا ابن
~~الخبيثة والخبيث أشر من الفاسق لقوله تعالى في اللواط: {ونجيناه من القرية
~~التى كانت تعمل الخبائث} [الأنبياء: 74]. ولو قال: جامعت فلانة حراما حد،
~~إلا أن يقيم البينة أنه تزوجها (تزويجا فاسدا ولو قال ذلك في نفسه لم يصدق،
~~ولو قال: ms673 كنت تزوجتها) حد، إن كان مشاتمة، (ولو) قال بين (أنجادها) فهو
~~تعريض يوجب الحد. وقال أشهب: لا حد عليه لأن عمر بن الخطاب حد زياد الذي
~~قال: رأيته بيم فخذيها. ولو قال: زنت يدك أو عينك أو فمك، فقال ابن القاسم:
~~عليه الحد PageV02P1299 # لأنه تعريض. وقال أشهب: لا حد عليه. وقو قال لرجل: يا محدودا في الزنا،
~~حد له إلا أن يثبت ذلك عليه، وإن قال: (يا شارب) الخمر، نكل ولم يحد، ومن
~~قال لامرأته: يا زانية، فقالت له: زنيت معك. (وقال أصبغ) لكل واحد منهما حد
~~على صاحبه (لأن كل واحد منهما قذف صاحبه). قال ابن القاسم: تحد المرأة
~~للقذف، والزنا إلا أن ترجع على الزنا ولا حد عليه في قذفها لأنها صدقته.
~~قال أشهب لها أن تقول: إنما قلت ذلك على وجه المجازية ولم أرد قذفا ولا
~~إقرارا فالحد (على الرجل) للقذف ولا حد عليها.
# ولو قال لرجل: يا زان، فقال له: أنت أزنى مني، فعليهما الحد. وإن قال له:
~~يا ابن الزانية، فقال له: لعن الله ابن الزانية. فقال أصبغ: هو تعريض يحد
~~له. وقال ابن القاسم: يحلف الثاني ما أراد قذفا ولا حد عليه، فإن نكل سحن،
~~وقيل: يحد إن نكل، ولو قال لجماعة: من ركب منكم دابتي أو لبس ثوبي فهو ابن
~~لزانية، فإن كان قد يفعل ذلك أحدهم حد له (وإن أراد) من يفعل ذلك في
~~المستقبل ففعله أحدهم فلا حد عليه وهو شتم، وكذلك كل ما لا يجوز فعله إلا
~~بإذنه، فأما الأمر العام مثل: أن يقول: كل من دخل المسجد أو الحمام فهو زان
~~فعليه الحد دخل (أحد) أم لا؟ أراد الماضي أو المستقبل أم لا؟ فإنه يحد
~~ساعتين ولو طلب بحق حجده فقال له الطالب: فلان وفلان يشهدان عليك، فقال: من
~~يشهد علي منهما فهو ابن الزانية، فشهدوا عليه أو أحدهما فعليه الحد، ولو
~~قيل له: ذكر عنك أنك فعلت كذا وكذا فقال: من ذكر (ذلك) عني فهو ابن الزانية
~~فعليه ms674 الحد، ولو ذكر شيئا PageV02P1300 # سوى الفاحشة نكل بقدر المقول فيه والقائل: (فمن عرف منه الأدنى زيد في
~~عقوبته سيما إن قال ذلك لرجل فاضل، فإن كان القائل) من أماثل الناس وكانت
~~منه فلتة كانت عقوبته أخف. قال مالك: "يتجافى السلطان عن ذي المروءة. قال
~~مالك في كتاب محمد، ومن قذف رجلا بالزنى فجاء باثنين يشهدان أن القاضي ضرب
~~هذا المقذوف في الزنى بشهادة أربعة، قال: (لا يتجافى) ذلك القاذف، ويحد هو
~~الشهود إذا كانوا أقل من أربعة، وفي هذا نظر لأنهما لم يقولا له: يا زان،
~~إنما شهدا على حكم، فالظاهر على أن لا حد عليهما، وفي وجوب الحد بعد
~~شهادتهما على القاذف نظر لصحة سقوطه عنه لقيام الشهادة. قال مالك: ومن قال
~~لرجل: يا شارب الخمر، أو يا خائن، أو يا آكل الربا، أو يا حمار، أو يا ابن
~~الحمار، أو يا ثور، أو يا خنزير، فعليه النكال. وقال أشهب: إذا قال له: يا
~~حمار، فعليه الحد. حكاه الشيخ أبو الوليد.
# فأما الشرط الثاني في الشيء المقذوف به وهو نفى نسب المقذوف عن أبيه فقط،
~~وهو أيضا موجب للحد بلا خلاف، وذلك لأن فيه معرة على المقذوف، وعلى أبويه،
~~وقيد بالأب فقط تحرزا من الأم، لأنه لو نفاه عن (أبيه حد ولو نفاه عن) أمه
~~لم يحد لأن لحوقه بأمه مشاهد (ظاهر) إذا الولادة مما يدرك بالعيان، وتقوم
~~عليها الشهادة القاطعة فنافيه عن أمه كاذب ولا يلحقه بالكذب في ذلك معرفة
~~بخلاف أن ينفيه عن أبيه، لأن لحوق نسبه بأبيه حكم لا حسي فنافي النسب عن
~~أبيه لا يعلم صدقه من كذبه فيلحق المقذوف بذلك معرة، ونافي نسبه عن أمه
~~يعلم كذبه، إذ الولادة- كما ذكرنا- تدرك بالعيان هذا الذي اعتمد عليه
~~علماؤنا في الفرق بين (نفي النسب PageV02P1301 # عن أبيه، او أمه)، قال بعض العلماء: إنه مقتضى قوله تعالى: {ادعوهم
~~لإبائهم هو أقسط عن الله} الآية [الأحزاب: 5].
# قال الإمام أبو عبد الله: اختلف في الوجه الذي يوجب الحد على قاطع النسب ms675
~~فقال: لأن الأم زنت به وألحقته بهذا الأب، وقيل: لأن الأب زنى مع غير هذه
~~الذي تقول: إنها ولدته، وقيل: لأن ذلك زنى من غير هذين وإنما أتت به ولم تلده.
# فرع: إذا قطع نسب رجل (حد) مسلم حد له كان أبوه حرا، أو عبدا كافرا، أو
~~مسلما، لا اعتبار في ذلك بالولد دون الأبوين للحوق المعرة به.
# الضابط الكلي في هذا أنهم- أعني الولد والأبوين- إما أن يكونوا كلهم
~~أحرارا أو كلهم مماليك، أو بعضهم، وبعضهم، فإن كانوا كلهم مماليك أو كفارا-
~~فلا حد- على القاذف كما لو قذفهم بالزنا أو باللواط، وإن كانوا كلهم أحرارا
~~فلا إشكال في وجوب الحد، وإن كان الولد مسلما حرا وجب الحد من غير اعتبار
~~بحال الأبوين، وإن كان الأبوان حرين مسلمين دون الابن حد لقذف الأم، وإن
~~عفت فلا مقال للأب، ولا للابن كالأب، وإن كانت الأم وحدها حرة حد بقذفها،
~~ولها العفو وهو أبين لمن نأمله.
# فرع: إذا قال لرجل: ما لك أصل ولا فصل. ففي العتبية قال مالك: لا حد
~~فيها، لأنه نفى الشرف. وقال أصبغ: عليه الحد ورآه نفيا للنسب وقيل: إن كان
~~من العرب ففيه الحد وإلا فلا.
# فرع: لو قال له: يا ابن منزلة الركبان، ففي الواضحة أنه يحد. وكذلك لو
~~قال: يا ابن ذات الراية، لأن المرأة في الجاهلية كانت تنزل الركبان وتجعل
~~على بابها راية، وذلك فعل (البغاة).

PageV02P1302

# فرع: إذا نفى مجهولا عن نسبه لم يحد إذ لا يثبت للمجهولين ما ادعوه من
~~الأنساب. رواه محمد بن المواز.
# فرع: لو قال في جماعة: أحدكم زان، لم يحد، إذ لم يعرف (من أراد)، وإن قال
~~به جميعهم فقد قيل: لا حد عليه. حكاه الباجي، إذ لم تتعلق المعرة بواحد
~~معين وهو الظاهر.
# فرع: إذا قال لابن أمة أو كتابية: يا ابن الزانية، فلا حد عليه لأنه قذف
~~لأمه. لو قال له: يا ابن الزانية، ففيه الحد لأنه قطع لنسبه، حكاه القاضي
~~أبو محمد.
# فرع: إذا قال: يا منبوذ، فعليه الحد، ms676 لأنه عرض بنفي نسبه.
# فرع: إذا قال لرجل: لا أبا لك. ففي الموازية عن مالك: "لا شيء عليه إلا
~~أن يريد النفي (لأنه مما يقوله الناس في حال الرضا، قال غيره: إن قاله على
~~وجه المشاتمة والغضب فهو أشد فيحلف أنه ما أراد النفي)، فإن حلف خلي وإن
~~نكل نكل".
# فرع: لو قال له: أنت ابن فلان ونسبه إلى عمه أو خاله، أو زوج أمه حد.
~~وقال أشهب: لا حد عليه إلا أن يكون في مشاتمة وهذا صواب، لأن العم قد يسمى
~~أبا قال الله العظيم: {نعبد إلهك وإله ءآبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق}
~~[البقرة: 133] فجعل العم أبا.

PageV02P1303

# فرع: لو قال له: يا ابن اليهودي أو النصراني أو الأقطع أو الخياط، حد،
~~إلا أن يكون (ذلك) في آبائه. قال مالك: إلا أن يكون من العرب أو من
~~الموالي. وقال ابن وهب عن مالك: أنه يحد له إن قاله لعربي أو مولى، ولو قال
~~له: يا ابن زينب وليس في امهاته من اسمها زينب حد له، لأنه قذف أباه وحمله
~~على غيره أمه. ولو قال لولد قرشبة: يا ابن البريرية فلا شيء عليه، إذ ليس
~~في الأم نفي. وقال مطرف: (يحد) لأنه حمل أباه على غير أمه، ومن نسب رجلا
~~إلى غير أبيه أو جده فعليه الحد، وإن لم يكن على وجه المشاتمة. وقال أشهب:
~~لا يحد إلا أن يقوله على وجه المشاتمة ولو نسبة إلى جده في مشاتمة لم يحد،
~~لأن الجد أب. وقال أشهب: يحد إذا اتهم الجد بأمه.
# وفروع هذا الباب كثيرة ولم يتعرض القاضي لنفي رجل من ولائه. ونص في
~~المعونة وغيرها على أنه إذا نفى رجل من ولائه فهو كنفيه إياه من نسبه لقوله
~~-عليه السلام-: (الولاء لحمة كلحمة النسب) فإذا وجب الحد في نفي النسب، وجب
~~في (نفي) الولاء. وقال بعض شيوخنا: هذا فيه نظر، ويجب أن لا يثبت الحد في
~~نفي الولاء لأنه معلوم بالعتاقة، وهي ثابتة بالحس كما في ولد الأم عن أمه
~~(ولعل ms677 الذي عدل) عليه القاضي بأن العتاقة وإن كانت معلومة بالمشاهدة فهو
~~متوقفة على ثبوت الملك وهو مما يثبت حكما لا مشاهدة.

PageV02P1304

# قوله: "ويلزم (الحد) بالتعريض الذي يفهم منه القذف" وهذا كما ذكره وهو
~~صريح مذهب مالك، وخالفه فيه الشافعي وأبو حنيفة قالا: لا حد في التعريض،
~~والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك إجماع أهل اللسان العربي على أن التعريض
~~يقوم مقام الصريح وضعا، وقد جلد عمر بن الخطاب -رضي الله عنه- وعمر بن عبد
~~العزيز وغيرهم من الخلفاء في التعريض، وقد قال تعالى في التعريض حاكيا من
~~قوم شعيب: {إنك لأنت الحليم الرشيد} [هود: 87].
# وإذا كان التعريض في (عرف) اللغة ومعهود التخاطب يقوم مقام التصريح وجب
~~الحد به.
# قال بعض علماؤنا: لا عذر للشافعي في إسقاط الحد في التعريض، لأنه عربي
~~فصيح ثابت القدم في علم اللسان، فرب تعريض وإبهام أفصح من صريح الكلام.
~~وإذا أجرينا التعريض مجرى التصريح كان ذلك عاما في كل معرض. وروى عن مالك
~~أنه لا يحد الأب في التعريض إلا أن يصرح، لأن عند الأب من الشفقة وصلة
~~النسب ما ليس عند الأجنبي. وروى الأصبغ عن مالك أنه لا يجلد الأب إذا قذف
~~ابنه (لا في تعريض ولا في صريح، والمعتمد عليه من مذهب مالك وأصحابه أن
~~الأب يجلد لقذف ابنه) إذا طلب ابنه في التصريح، وفي التعريض خلاف وتسقط
~~عدالة الابن بذلك إذا طلبه لقوله تعالى: {فلا تقل لهمآ أف} [الإسراء: 23].
~~ورواه ابن المواز عن مالك. وكذلك اختلف المذهب في التعريض من الزوج هل هو
~~كالتعريض من الأجنبي أم لا؟ وفيه قولان عندنا. قال ابن الماجشون: من قال في
~~المشاتمة إنك لعفيف الفرج حد، قال ابن القاسم ولو قال فعلت بفلانة في
~~أعكافها، أو PageV02P1305 # بين فخذيها حد، لأنه تعريض وقال أشهب: لا يحد ومن قال لرجل يا بن
~~العفيفة، قال ابن وهب: بلغني عن مالك أنه يحلف ما أراد القذف، ويعاقب، وقال
~~أصبغ إن قاله على وجه المشاتمة حد، وههنا مسائل تتعلق بالعفو عن ms678 الحد في
~~الصريح والتعريض والمعتمد عليه من القول في ذلك أن قول مالك قد اختلف في حد
~~القذف هل حق الله تعالى، وبه قال أبو حنيفة، أو حق الآدمي، وبه قال الشافعي
~~وعن مالك الروايتان المشهور عنه أنه حق الآدمي، فكان الواجب على مقتضاه
~~(جواز) العفو عنه بلغ الإمام أم لم يبلغ على مقتضى القول (الآخر) أنه حق
~~الله فالعفو (عنه) غير جائز أيضا بلغ أم لا؟ إلا أن المشهور عنه أن إن بلغ
~~الإمام لم يجز العفو إلا أن يريد المقذوف سترا على نفسه، وإن لم يبلغ جاز
~~العفو مطلقا، قال الشيخ أبو الوليد في منتقاه: "اختلف قول مالك في غير
~~الأب. ففي المدونة: كان مالك يجيز العفو بعد أن بلغ الإمام، قال في كتاب
~~ابن المواز وإن لم يرد سترا قال: ثم رجع مالك فلم يجزه بعد البلوغ، إلا أن
~~يريد سترا، وأما قبل البلوغ فالعفو جائز. رواه ابن القاسم وابن وهب وابن
~~عبد الحكم، وقول أشهب: ليس بلازم، وله القيام به متى شاء إلا أن يريد سترا.
~~قال مالك: مثل أن يكون قد ضرب الحد قديما فيخاف أن يظهر ذلك عليه. قال
~~أصبغ: إن عفا وقال: أردت سترا لم يقبل منه بعد البلوغ، ويكشف الإمام عن
~~ذلك، فإن خاف الإمام أن يثبت ذلك أجاز عفوه. وقال ابن الماجشون: يقبل قوله:
~~إن قال: أردت سترا ولا يكشف الإمام عن ذلك.
# فرع: قال الشيخ أبو إسحاق التونسي في تعليقاته وإذا بلغ الإمام أو PageV02P1306 # الشرط أو الحرس لم يجز العفو فيه، لا فانظر كيف أنزل الشرط، والحرس منزلة
~~الإمام، وكذلك حكاه القاضي أبو الوليد.
# فرع: إذا عفا عنه، ثم قام فليس له ذلك عند ابن القاسم، وذلك له عند أشهب
~~بناء على أنه حق لله سبحانه. قال الشيخ أبو إسحاق في تعليقاته: يجب على هذا
~~أن يقوم به غير المقذوف، لأنه حق لله سبحانه. ووقع لابن القاسم إذا قذف رجل
~~رجلا عند الإمام بحضرة عدول أقام عليه الحد، وتأوله محمد ms679 أن ذلك بعد القيام
~~المقذوف به، والعفو في النكال والتعزيز جائز بخلاف الحد.
# فرع: في العتبية عن أشهب عن مالك: لا يجوز لقاذف أن يعطي المقذوف دينارا
~~على أن يعفو عنه بناء على أنه حق لله سبحانه، وعلى قول مالك حق للمقذوف،
~~فله أن يأخذ عليه كما له أن يأخذ على إسقاط الشفعة، وللمرأة أن تأخذ على
~~إسقاط حقها من القسم ونحو ذلك.
# فرع: للمقذوف أن يكتب كتابا أنه متى شاء قام بطلب الحد. قال مالك: وأنا
~~أكرهه، وذلك إذا كان قبل البلوغ.
# فرع: لو أقام بينة على قاذفه عند الإمام، ثم أكذبهم، وأكذب نفسه. ففي
~~الموازية لا يقبل منه ويحد القاذف (لأنه كالعفو، ولو صدقه القاذف، فأقر على
~~نفسه بالزنى، قال أصبغ: إن ثبت على إقراره جلد للزنى، ولم يحد القاذف) وإن
~~رجع عن إقراره بعذر درئ عنه الحد أعني القاذف. قال ابن حبيب: وهذا أحب إلي
~~ما لم يثبت أنه أراد بإقراره إسقاط الحد عن القاذف فيسقط إقراره.
# قوله: "وحد القذف مختلف بالحرية والرق" وهذا كما ذكره وهو صريح PageV02P1307 # مذهب مالك وجميع أصحابه أن حد العبد في القذف أربعون، لأنه على الشطر من
~~الحر. روى مالك في موطئه أن عمر بن عبد العزيز جلد عبدا في فرية ثمانين.
~~قال أبو الزناد: فسألت عن ذلك عبد الله بن عامر فقال: أدركت عمر بن الخطاب
~~وعثمان بن عفان والخلفاء هلم جرا فما أدركت أحدا جلد عبدا في فرية أكثر من
~~أربعين. والذمي كالمسلم قياسا، ولا يكون الذمي أحسن حالا من المسلم.
# قوله: "والحدود كلها سواء في الإيجاع والصفة" وهذا كما ذكره، وحكم ذلك أن
~~يكون وسطا بين القوة واللين اعتماد على ما رواه مالك أن رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (أتى برجل اعترف على نفسه بالزنا فأتى بسوط لم يقطع
~~ثمرته، فقال: دون هذا، ثم أوتي بآخر مكسور فقال فوق هذا) وخرج أبو داود عن
~~أبي بن سهل بن حنين عن بعض أصحاب النبي -صلى الله عليه وسلم-: (أنه ms680 اشتكى
~~رجل منهم حتى أضني فعاد جلده على عظم فدخلت عليه جارية لبعضهم فهش لها فوقع
~~عليها، فلما دخل عليه رجال من قومه يعودونه أخبرهم بذلك فقال: استفتوا لي
~~رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فإني قد وقعت على جارية دخلت علي فذكروا
~~ذلك لرسول الله -صلى الله عليه وسلم- وقالوا: ما رأينا بأحد من الناس من
~~الضر مثل الذي هو به لو حملناه إليك لتفخست عظامه ما هو إلا جلدة على عظم،
~~فأمر رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن يأخذوا له مائة شمراخ فيضربونه بها
~~حصول واحدة).

PageV02P1308

# واختلف المحدثون في (صحة) إسناد هذا الحديث، كما اختلف الفقهاء في الأخذ
~~بمقتضاه. فأخذ به الشافعي وعضده بقوله سبحانه في قضية أيوب عليه السلام:
~~{وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] وأباه علماؤنا كافة إلا قليل
~~منهم. وذكر الزمخشري في تفسير القرآن، وهو من فحول العلماء في ليط الجلد
~~المنصوص عليه في الوحي: "أشار إلى أنه لا ينبغي أن يتجاوز اللحم" رفقا من
~~الله سبحانه بخلقه ورحمة. قلت: كما أن في قوله -صلى الله عليه وسلم- لهلال
~~بن أمية حين قذف امرأته بشريك بن سحماء أربعة، وإلا حد في ظهرك فقال: يا
~~رسول الله إني لا أرجو أن ينزل الله ما يبرئ ظهري) خرجه الشيخان. ففي لفظ:
~~"الظهر" إشعار بأنه لا يتعدى في الحدود إلى غيره من الأعضاء كما ذكرناه عن
~~مالك، وكذلك في التعزيز (والضرب فيما خف أمره من التعزيز) على ثيابه وعلى
~~رأسه حكاه الشيخ أبو الحسن اللخمي وغيره.
# قوله: "وما كان منها من جنس واحد وسببه واحد تداخل (وأجزى) واحد عن
~~جميعه": وهذا كما ذكره لأنها إذا كانت (بسبب واحد) كتكرار الإيلاج
~~والاجتراع جرعة بعد جرعة، والأحداث المكررة قبل الطهارة، فيترتب عن جميعه
~~حكم واحد في هذه الصور كلها، ومن أهل العلم من رأى أنه PageV02P1309 # إذا قذف جماعة بكلمة واحدة، فعليه حد لكل واحد منهم، وقضية الإفك ترد
~~عليهم، ولو كان الأمر كما قاله المخالف لحد -صلى الله عليه وسلم- حدين حد ms681
~~لعائشة وحد لصفوان، فإن اختلفت الأسباب لم تتداخل الحدود، واستوفى جميعها
~~كالزنى والشرب والقذف (إلا أن يكون أحدهما فرعا عن الآخر كالشرب والقذف)
~~فإن الصحابة لما اختلفوا في تقدير حد الشرب قالوا: نرى أنه إذا شرب سكر،
~~وإذا سكر افترى، فيجلد جلد المفتري. فإن كانت الحدود أجناسا مختلفة كالزنى
~~وشرب الخمر والقطع استوفى الحدان إلا أن يكون فيها قتل، فإن ما دونه يدخل
~~فيه القذف، فإن قذف حد، ثم قتل، لأن المعرة اللاحقة للمقذوف لا نزول بقتله
~~في حق غيره واختلف في فروع من هذا النمط وهو إذا قذف فحد فلم يكمل الحد حتى
~~قذف ثانية رجلا آخر: هل يبتدئ الحد الثاني أم لا؟ ثلاثة أقوال: الابتداء،
~~والإتمام للأول والثاني، والفرق بين أن يذهب من الحد الثاني اليسير
~~كالأسواط العشرة فما دونها فيتمادى، ويجزئه عنهما، أو الكثير فيبتدئ للثاني
~~حدا ثانيا وعلى قول أشهب: إذا ذهب من الحد اليسير، وما يقرب منه استؤنف
~~لها، فكان ما بقي من الحد الأول لهما، ويتم للمقذوف الثاني بقية حده وحده،
~~وإذا لم يبق من حق الأول إلا اليسير كمل الحد الأول وابتدئ للثاني. وعند
~~ابن القاسم متى مضى شيء من الحد للأول (استؤنف حد القذف للثاني الحد لهما،
~~ولا يحتسب بما مضى من الحد الأول) وهذه كلها اختيارات مذهبية. قال ابن
~~القاسم: ومن اجتمع عليه قصاص في بدنه وحدود لله برئ بما هو لله، لأنه أكد
~~إذ لا عفو فيه، وإن سرق وزنى وهو محصن رجم، ولم يقطع، لأن القطع يدخل في القتل.
# قوله: "ومن سب النبي -صلى الله عليه وسلم- قتل": وهذا كما ذكره ولا خلاف
~~بين الأمة فيه، لأن ذلك أعم على ارتداده. قال الله العظيم: {فلا وربك لا
~~يؤمنون حتى PageV02P1310 # يحكموك فيما شجر بينهم} الآية [النساء: 65] فجعل اعتقاد إصابته في الحكم
~~شرطا في الأيمان. وخرج أبو عبد الرحمن النسائي عن أبي هريرة قال: (مررت عن
~~أبي بكر وهو متغيظ على رجل من أصحابه فقلت: يا خليفة رسول الله، من هذا
~~الذي ms682 تغيظ عليه، فقال: ولم تسأل؟ قلت: أضرب عنقه؟ قال: فوالله لأذهب كلمتي
~~غضبه، ثم قال: ما كانت لأحد بعد محمد -صلى الله عليه وسلم-. وروى أبو داود
~~من حديث عكرمة عن ابن عباس أن أعمى كانت له أم ولد تشتم النبي -صلى الله
~~عليه وسلم- وتقع فيه فينهاها فلا تنتهي، ويزجرها فلا ينزجر، قال: فلما كان
~~ذات ليلة جعلت تقع في النبي -صلى الله عليه وسلم- وتشتمه فأخذ المغول فوضعه
~~في بطنها، واتكأ عليها فقتلها فوقع بين رجليها طفل فلطخت ما هناك بالدم
~~فلما أصبح ذكر ذلك لرسول الله -صلى الله عليه وسلم- فجمع الناس فقال: أنشد
~~الله رجلا فعل ما فعل لي عليه حق إلا قام فقام الأعمى يتخطى الناس وهو
~~يتزلزل حتى تعد بين يدي النبي -صلى الله عليه وسلم- فقال: يا رسول الله أنا
~~صاحبها كانت تشتمك وتقع فيك فأنهاها فلا تنتهي وأزجرها فلا تنزجر ولي منها
~~ابنان مثل اللؤلؤتين، وكانت بي رفيقة، فلما كان البارحة جعلت تشتمك وتقع
~~فيك، فأخذت المغول في بطنها فاتكأت عليه حتى قتلتها، فقال النبي -صلى الله
~~عليه وسلم-: (ألا اشهدوا أن دمها هدر) ولعله -صلى الله عليه وسلم- علم
~~بالوحي صحة قول الأعمى، فلذلك أهدر دمها.
# فرع: إذا وجب قتل من سب النبي -صلى الله عليه وسلم- فهل يستتاب أم لا؟
~~سمعت أشياخنا يحكون فيه قولين: المشهور أنه لا يستتاب، وإذا كانت توبة
~~القاذف لغيره لا يسقط عنه حد القذف ففي قذفه -صلى الله عليه وسلم- أولى،
~~والشاذ أنها تقبل، لأنها ردة، والمرتد يستتاب. واختلف قول مالك في الكافر:
~~إذا تاب بالإسلام من PageV02P1311 # سبه -صلى الله عليه وسلم- هل يسقط عنه سبه أم لا؟. فمن قبل إسلامه، وأسقط
~~ما قبله اعتمد على قوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد
~~سلف} [الأنفال: 38] وعلى قوله -صلى الله عليه وسلم-: (الإسلام يجب ما قبله)
~~ولأن ذلك ليس أعظم من كفره، والكفر ممحو بالإسلام ومن لم يقبل إسلامه
~~فلتعظم حرمة رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، وأما من سب ms683 الله تعالى فحكمه
~~أن يقتل، وهل يستتاب أم لا؟ سمعت الأشياخ يحكون فيه قولين: أشهرهما: أن
~~توبته مقبولة، وفرقوا بينهما، ولم يزل ذلك يجري في المذاكرات، وكذلك من
~~تنقص رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أو استهزأ بحديثه، وضحك عند سماعه
~~شيئا منه استخفافا به، أو قال: إن إزاره وسخ فإنه يقتل ولا يستتاب.

PageV02P1312

### | AUTO كتاب القطع

# قال القاضي -رحمه الله-: "ويجب القطع (في السرقة) باجتياع أوصاف" إلى آخر الفصل.
# السرقة: أخذ المال من حرز. والدليل على صيانة المال هو بعينه الدليل على
~~صيانة الأعراض، وقد تقدم ذكره، والدليل على وجوب القطع في السرقة قوله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] قدره سيبويه فيما
~~يتلى عليكم حكم السارق والسارقة وجعل: {فاقطعوا أيديهما} جملة ثانية، وجعل
~~الفراء وغيره مبتدأ، وجملة الأمر خبر عنه، وقرئ بالنصب من باب الاشتغال
~~وثبت أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: (لا PageV02P1313 # يقطع السارق إلا في ربع دينار فصاعدا)، وقال -صلى الله عليه وسلم-: (لا
~~قطع إلا فيما بلغ ثمن المجن) وقال -صلى الله عليه وسلم-: (لعن الله السارق
~~يسرق البيضة فتقطع يده، ويسرق الحبل فتقطع يده). قال البخاري: قال الأعمش:
~~كانوا يرون أنه بيض الحديد والحبل كانوا يرون الذي منها ما يساوي ثلاثة
~~دراهم. قال ابن قتيبة: الحبل حبل السفينة، وهو خطأ، وإنما مخرجه على
~~المبالغة والله PageV02P1314 # أعلم. وروى أبو داود في سننه أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (قطع يد رجل
~~سرق ترسا من صفة النساء قيمته ثلاثة دراهم، وقاطع عثمان في أترجة واشترط في
~~السارق أن يكون بالغا عاقلا لقوله -عز وجل- {جزاء بما كسبا}) والجزاء لا
~~يترتب إلا على فعل مكلف، وأن يكون غير ملك للمسروق منه تحرزا من العبد يسرق
~~من مال سيده، (وكذلك المدبر والمكاتب وأم الولد لا يقطع واحد من هؤلاء إذا
~~سرق من مال سيده اعتمادا على ما روى أن عمر بن الخطاب رفع إليه عبد سرق من
~~مال سيده)، فقال: عبدكم سرق متاعكم فلا قطع عليه ولأن القطع مشروع ms684 لصيانة
~~الأموال وقطع يد العبد إذا سرق من مال سيده إتلاف لماله، ولأن القطع متعلق
~~بالضمان، فإذا لم يضمن العبد ما أهلك من مال سيده لم يقطع في سرقته. وروى
~~أبو مصعب عن مالك أن العبد يقطع إذا سرق من مال سيده من موضع حجبه منه، ثم
~~اشترط في المسروق أن يكون نصابا أو ما قيمته نصابا، وهو كما ذكره، وهو مذهب
~~مالك وجميع أصحابه خلافا لمن أوجب القطع في سرقة القليل والكثير تعلقا
~~بعموم الآية. وظاهر حديث عائشة أن ثمن المجن الذي قطع فيه رسول الله -صلى
~~الله عليه وسلم- ربع دينار (وعن ابن عباس ثمنه عشرة دراهم، وعن أنس بن
~~مالك: ثمنه دينار).

PageV02P1315

# قوله: "لا ملك فيه للسارق ولا شبهة ملك" احترازا من (الأبوين) والعبد من
~~مال سيده.
# قوله: "وكل واحد من الصنفين أصل في نفسه": يعني أنه لا يعتبر أحدهما
~~بالآخر، وإنما يتعلق الحكم بعينه لا بقيمته، فإن كان عرضا قوم بغالب نقد
~~البلد، فإن كان مما يباع بالذهب والفضة فبلغ نصابا من أحدهما قطع. وفي
~~المدونة: إنما يقوم بالدراهم فحمله الشيخ أبو بكر الأبهري على أنه غالب
~~نقدهم. قال مالك: ولو سرق دهنا فتدهن به في حرزه فإن كانت قيمته بعد أن تلف
~~ربع دينار قطع، وكذلك الشاة يذبحها، ويخرج بها، فإن كانت قيمتها بعد الخروج
~~بها ربع دينار قطع فاعتبر في هذا التقويم بالذهب، واختلف في فروع من ذلك:
# الأول: إذا أخرج نصاب السرقة في مرات كثيرة، فقال مالك: لا يقطع حتى يخرج
~~ذلك في مرة واحدة وبه قال ابن القاسم، وقال مرة أخرى: بقطع لأنها سرقة واحدة.
# فرع: إذا أخذ نصابا من حرزين لرجل واحد ففيه قولان: القطع ونفيه بناء على
~~درء الحد بالشبهة، ولو سرق ذلك من حرز واحد لرجلين لقطع، وقيل: لا قطع عليه
~~وهو أشبه.
# فرع: إذا اختلفت القيم في (قيمة) السرقة فقومت بالنصاب وما دونه فقيل: لا
~~قطع درءا للحد بالشبهة. وفي المدونة: أنه يقطع، والأول وقع في مختصر الوقار
~~وهو ms685 الصواب.
# فرع: إذا سرق ثلاثة دراهم ينقص كل درهم ثلاث حبات، وهي تجوز يجواز
~~الوازنة لم يقطع فإن كان حبتان من كل واحد درهم قطع وترك القطع PageV02P1316 # أشبه درءا للحد (بالشبهة).
# فرع: لو سرق زيتا وقعت فيه فأرة فقال في كتاب ابن المواز: يقطع إذا كان
~~يساوي لو بيع على البيان ثلاثة دراهم. وقال في غيره: لا يقطع بناء على أنه
~~نجس لا ينتفع به أصلا ولا قطع في جلد الميتة غير المدبوغ. واختلف في الجلد
~~المدبوغ فقال أشهب: يقطع سارقه، وقيل: لا يقطع إلا أن تكون قيمة الدبغ
~~ثلاثة دراهم فصاعدا، وقيل: لا يقطع مطلقا بناء على عدم الانتفاع بالميتة،
~~وكذلك إذا سرق صليبا أو تمثالا، أو مزمارا، أو عودا، فإن كانت قيمته مكسورا
~~نصابا قطع وإلا فلا.
# واختلف في سرقة الكلب المانع من اتخاذه على قولين، قيل: يقطع، وقيل: لا
~~يقطع، وفي سرقة لحم الأضحية وجلدها خلاف، قيل: يقطع، وقيل: لا، إذ لا يجوز
~~بيعها في فلس ولا غيره، ولا تورث مالا، وإنما تورث لتوكل، وكذلك الحر
~~الصغير. قال مالك: يقطع سارقه. وقال عبد الملك: لا قطع على سارقه إذ ليس
~~بمال. وروى أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- (ذكر أن رجلا يسرق الصبيان
~~فأمر بقطعه) وكذلك العبد الكبير الأعجمي، أو الصغير من العبيد الذي لا يعقل.
# فرع: قال في الموازية: يقطع في كل شيء حتى في الماء إذا أحرز لوضوء أو
~~شرب أو غيره كذلك (الرمان) والياسمين والحطب والتين وسائر المباحات
~~الأصلية. وقال أبو حنيفة: لا قطع فيما كان مباحا كالماء والصيد والحشيش ونحوه.
# قوله: "وذلك حين السرقة": يعني أن القيمة وقت السرقة لا وقت القطع، PageV02P1317 # واعتبرها أبو حنيفة: وقت القطع. (وفائدة ذلك إذا اختلفت القيم).
# قوله: "وكذلك ملك المسروق منه": يعني أنه إذا لم يقطع السارق حتى ملك
~~المسروق منه السرقة فالقطع واجب اعتبارا بيوم السرقة ولو اعتبرنا يوم الحكم
~~بالقطع لما قطع، إذ لم يحكم بالقطع إلا بعد أن ملكه فانتقال الملك بعد
~~السرقة لا ms686 يؤثر عندنا في إسقاط القطع كما لو وهبه لأجنبي. وقد اختلف
~~الفقهاء في هذه المسألة على ثلاثة مذاهب، فالمعتمد عليه من مذهب مالك
~~وأصحابه ما ذكرناه، أن ذلك غير مؤثر في سقوط القطع. وقال أبو حنيفة: ذلك
~~يسقط القطع عنه. وفرق قوم بين أن يكون ذلك قبل الترافع فيسقط عنه القطع أو
~~بعده فلا يسقط (عنه) والأصل في هذا أن صفوان بن أمية نام في المسجد وتوسد
~~رداءه فجاءه سارق فأخذ صفوان السارق فجاء به إلى رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم-، فأمر رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن يقطع يده، فقال صفوان: لم
~~أرد هذا يا رسول الله هو عليه صدقة، فقال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(فهلا قبل أن تأتيني به) وإنما أمر به -صلى الله عليه وسلم- لأن صاحبه قد
~~كان حرزا له.
# قوله: "ولا يقطع الأبوان في سرقتهما من مال ولدهما": لما لهما في ذلك من
~~الشبهة بالنفقة، ولما عليه من وجوب برهما. (واختلف المذهب في الابن إذا سرق
~~من مال أبيه) ومشهور المذهب القطع. وروى ابن خويز منداد عن ابن وهب وأشهب
~~أنه لا قطع على الابن إذا سرق من مال أبيه ولا حد عليه إذا زنى بجارية له
~~والأب في هذا بخلاف الأم، إذ لا شبهة للابن في PageV02P1318 # مال أمه فيحد إذا زنى بجاريتها، ويقطع إذا سرق من مالها، إذ لا نفقة
~~عليها، واختلف المذهب في الجد هل هو كالأب أم لا؟ قال أشهب: يقطع الجد
~~والجدة إذا سرقا من مال حفيدها (ولا يقطع الأب). وقال ابن القاسم: الجد
~~كالأب ولا يقطع أحد الزوجين إذا سرق من مال صاحبه من موضع لم يحجبه عنه،
~~فإن سرق من موضع حجبه عند قطع، وكذلك الضيف، وحكى الخلاف في السرقة من
~~الغنم، وهو المشهور بناء على مراعاة الشبهة.
# قوله: "ويقطع في سرقة جميع المتمولات" إلى آخره. قد ذكرنا ذلك، وفي سرقة
~~المصحف خلافا لأبي حنيفة والصحيح الذي عليه الجمهور أنه مال، ولعله من أبي
~~حنيفة بناء على ms687 أنه لا يجوز بيعه عنده، ثم اشترط الحرز في وجوب القطع، ونبه
~~على خلاف من لم يشترطه، والدليل لنا على اشتراطه قوله -صلى الله عليه
~~وسلم-: (ولا قطع في ثمر معلق إلا إذا أواه الجرين فذلك حرزه، ولا في حريسة
~~جبل) ثم ذكر القبر وهل هو حرز أم لا؟ والظاهر أنه حرز فلذلك قلنا: إن
~~النباش يقطع. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، لأن PageV02P1319 # الكفن مال متروك بمضيعة، وقيل: لأنه مال لا مالك له، لأن الميت لا يملك
~~والورثة قد سقط ملكهم عنه.
# ثم ذكر صفة الحرز وجعله على حكم العادة فما يكون مثله حرزا في العادة قطع
~~السارق منه إذا أخرجه من الحرز، فإن لم يخرجه فليس بسارق، وكذلك إذا أتلفه
~~في الحرز. واختلف في تابوت الصيرفي يسرقه سارق بعد قيامه. فقال عبد الملك:
~~لا يقطع. وقال محمد: يقطع، والدار غير المشتركة التي يسكنها صاحبها بخلاف
~~الدار المشتركة كالفنادق ونحوها فلا قطع عليه في الدار المشتركة حتى يخرج
~~منها، والحرز في الفناديق البيوت، فإذا أخرج السرقة من البيت قطع، وإن لم
~~يخرج بها من باب الفندق كان السارق من أهل الدار، أو من غير أهلها. وقال
~~سحنون: هذا في أصل الفندق، وأن كان أجنبيا فأخرجهما من البيت لم يقطع حتى
~~يخرجهما من باب الفندق أو الدار، والأول أصح، واختلف في السارق من المسجد
~~ومن الحمام ونحوه، واختلف إذا كانوا جماعة فرفعوه على رأس أحدهم هل تقطع
~~الجماعة أو الخارج به وحده قولان، وكذلك أحدهما في الدار، والآخر على السطح
~~فرمى الذي في أسفل الدار للذي في الأعلى، والصحيح أنهما يقطعان.
# فرع: قال سحنون: إذا كانت حصر المسجد مخيطة بعضها إلى بعض قطع سارقها،
~~وإلا فلا، قيل: يقطع سابقها مطلقا، وقيل: لا قطع عليه، وقيل: إن سرق نهارا
~~قطع، وإن سرق ليلا لم يقطع، وكذلك واقع في المذهب.
# قوله: "ولا قطع على مختلس ولا مسلب ولا مكابر ولا غاصب ولا مستعير جحد":
~~هذا هو مذهب جمهور الفقهاء، وقال قوم من ms688 الفقهاء: إن المستعير إذا جحد قطع
~~اعتمادا على حديث المخزومية: (التي كانت على عهد رسول الله -صلى الله عليه
~~وسلم- تستعير الحلي فأمر بها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن تقطع يدها)
~~الحديث صحيح متفق على إثبات إسناده ولعله خاص بها وفي بعض طرقه:

PageV02P1320

# (أنها سرقت). قال أبو محمد: الذي قال: سرقت أكثر من الذي قال: استعارت.
~~وفي صحيح مسلم ما يدل على أنها سارقة لا جاحدة، ثم ذكر محل القطع، وأول ما
~~يقطع منه يده اليمنى، ثم الرجل اليسرى في الثانية، ثم اليد اليسرى، ثم
~~الرجل اليمنى هكذا من خلاف على حكم المحارب. واختلف المذهب إذا لم تكن له
~~اليمنى أو كانت شلاء فقيل: يقطع يده اليسرى، وقيل: بل رجله اليسرى، والقطع
~~عندنا من الكوع خلافا لمن رآى أنه من الأصابع وتغالى قوم وقالوا: هو من
~~الإبط، ولم يصح عن أحد من الصحابة العمل عليه. وقال أبو حنيفة: لا يقطع في
~~الثالثة ولا في الرابعة اعتمادا على قوله سبحانه: {فاقطعوا أيديهما} ولم
~~يذكر الرجلين، والمعتمد عليه عندنا عمل الصحابة، فقد صح ما قلنا به عن أبي
~~بكر وعمر وعلي رضي الله عنهم أجمعين، وشذ قوم من أهل العلم إنه إن سرق في
~~الخامسة قتل اعتمادا على حديث ضعيف الإسناد غير معمول به عند العلماء
~~الثقات.
# فرع: إذا قطع وجب عليه الغرم عندنا إن كان موسرا، وإن كان معسرا فهل يتبع
~~بقيمة السرقة دينا في الذمة أم لا؟ قال ملك: لا يتبع بها. وقال الشافعي:
~~يتبع بها، وهو مروي عن مالك وهو الأصح لأن القطع الذي هو حق لله لا يسقط
~~الغرم الذي هو حق الآدمي، واتفقوا على أنه يردهما مع قيام PageV02P1321 # عينيها، وقال قوم من أهل العلم: لا غرم على السارق، لأن الله سبحانه قال:
~~{فاقطعوا أيديهما} ولم يذكر غير ذلك وهو خطأ، لأنه وإن لم يذكره في هذه
~~الآية فقد قرره في أصول الشريعة، إذ لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه.
~~قال أبو حنيفة: المالك بالخيار ms689 في السارق إن شاء أغرمه (ولم يقطعه)، وإن
~~شاء قطعه ولم يغرمه، وهذا هذيان منه.

PageV02P1322

### | AUTO كتاب العتق والولاء وما يتصل (به)

# قال القاضي: -رحمه الله- "ولا يجوز تبعيض العتق ابتداء" إلى آخره.
# شرح: العتق من أعمال البر، وخصال الخير قال -صلى الله عليه وسلم- فيما
~~أخرجه مسلم من حديث أبي هريرة: (من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا
~~من أعضائه من النار حتى فرجه بفرجه). وفي حديث مسلم عن ابي ذر قال: (قلت:
~~يا رسول الله أي الرقاب أفضل؟ قال: أنفسها عند أهلها وأكثرها ثمنا) الحديث.
~~وههنا تنبيهان يتعلقان بلفظ هذا الحديث.
# الأول: إذا كان الكافر أغلى ثمنا هل هو أفضل أم المسلم. قال مالك: عتق
~~الكافر في هذه الصورة أفضل، وقال عنه: عتق المسلم أفضل.
# التنبيه الثاني: إذا كان المعتق ناقص بعض الأعضاء لم يستنقذ من النار ما
~~قابل العضو الناقص، لأنه يصح أن يتألم بعض الجسد دون بعض لقوله -صلى الله
~~عليه وسلم-: (إن الله حرم على النار أن تأكل أثر السجود) ويحتمل أن يكون
~~مخرج PageV02P1323 # الحديث على الأغلب والتنبيه على الفضيلة فيستنقذ الجميع على هذا، سيما
~~إذا لم يكن عتق الأنقص مقصودا وهو على قسمين (منجز ومؤجل) وكلاهما لازم
~~(بالعقد) وفي كليهما أجر. قال الإمام أبو بكر بن المنذر: وقد انعقد الإجماع
~~على أن للمعتق حرمة ليست لغيره من الصدقة بدليل أنه إذا أعتق جزءا من العبد
~~كمل عليه لحرمة العتق، ولو تصدق بجزء من عرض أو عقار لم يجبر على التكميل،
~~والدليل على وجوب التكميل ما رواه ابن عمر قال: قال رسول الله -صلى الله
~~عليه وسلم-: (من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه
~~قيمة العدل فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه العبد، وإلا فقد عتق منه ما
~~عتق). وذكر ابن الطلاع في أقضيته (أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- سجن
~~رجلا أعتق شركا له في عبد فاوجب عليه استكمال عتقه، قال في الحديث حتى باع
~~عليه غنيمة له) ms690 (لأن له أن يبتدئ بعتق الجزء ويجبر على التكميل.
# وقوله: "لا يجوز تبعيض العتق" يعطي أنه لا يجوز ابتداء).
# وتجوز القاضي -رحمه الله- بقوله: "ولا يجوز تبعيض العتق ابتداء": وإنما
~~أراد أنه لا يجوز الاقتصار عليه، بل يجب عليه التكميل على شرطه. وروى
~~النسائي عن ابن عمر وجابر بن عبد الله أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-
~~قال: (من أعتق PageV02P1324 # عبدا له فيه شرك وله وفاء فهو حر ويضمن نصيب شركائه).
# قوله: "ومن بعض العتق باختياره أو بسببه": أما اختياره له فظاهر، وأما
~~بسببه فهو أن يشتري جزءا ممن يعتق عليه بالقرابة أو يقبله بهبة أو صدقة أو
~~نكاح فيجبر على التكميل في هذه (المواطن) وكذلك إذا أوصى له به، أو أخذه
~~صلحا عن رش جناية أو دعوى أو اشتراه وكيله وهو لا يعلم وقيد بالاختيار
~~تحرزا من الميراث، فإنه إذا ملك جزءا من العبد بالميراث لم يلزم تكميله،
~~ولا يلتفت إلى قول العبد لا أريد التكميل ولا لإباية الشرك من قبض القيمة
~~إلا أن يرضى بتعجيل عتق حصته فله ذلك، لأن العتق حق له ليس للعبد فيه حق،
~~واشترط في وجوب التكميل عليه شرطين: أحدهما: اليسر بالقيمة لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - (فكان له مال) وهذا الشرط راجع إلى القسم الثاني، وهو إذا
~~كان الباقي ملكا لغيره، وأما إذا كان الباقي ملكا له، فلا يشترط اليسر عليه
~~في التكميل، والآخر بقاء ملكه احترازا من أن يموت السيد أو العبد قبل
~~التكميل أو التقديم، إذ لا يقوم ميت ولا على ميت، وكذلك التكميل، وهذا
~~(ينبني) على الخلاف في هذا العتق هل هو بالحكم، أو بالسراية، وأظهر
~~الروايتين افتقاره إلى الحكم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (قوم عليه قيمة
~~عدل) الحديث. فيفهم منه أن عتق الباقي بعد التقويم ولا يكون عتيقا بنفس عتق
~~الشقص، وقيل: إنه عتق بالسراية، والمعنى أنه بنفس عتق الشقص يسري العتق إلى
~~بقية، وفيه قوله ثالث: أنه عتق بالسراية إن كان جميعه له، فإن كان بين
~~الشركاء افتقر ms691 إلى الحكم. وتظهر فائدة هذا الخلاف إذا مات أو قتل أو جرح أو
~~قذف أو زنى قبل الحكم بالتكميل هل يكون حكمه حكم الأحرار، أو حكم العبيد
~~ويحتمل أن يكون الشرط الثاني وهو بقاء احترازا من أن (يبادر) الثاني إلى
~~عتق نصيبه عادلا عن التقويم، فلا يقوم على الأول.

PageV02P1325

# قوله: "وقيل في هذا يلزم في الثلاثة": يريد أن التقويم لازم كان العبد
~~نصرانيا أو مسلما كان للمسلمين أو لمسلم ونصراني أعتقه المسلم أو النصراني
~~فالحكم فيه التقويم، إلا أن يكون بين النصرانيين فلا يعرض لهما، إذا كان
~~العبد نصرانيا، فإن كان مسلما لزم فيه ما يلزم بين المسلمين على المشهور.
# وقال في المختصر الكبير: لا قيمة على المعتق.
# قوله: "في ثلاثة": إشارة إلى ما إذا كان العبد المسلم بين نصرانيين فهو
~~في وجوب التقويم عليه كالتكميل، ويمكن أن يكون قوله إشارة إلى الصورة التي
~~ذكرها ابن الجلاب وهي إذا كان العبد بين ثلاثة فاعتق اثنان نصيبهما في صفقة
~~واحدة فكان أحدهما مليا، والآخر معدما، فقيل: القيمة كلها على الموسر. وقال
~~عبد الملك: بقدر نصيبه خاصة، وإذا كانا موسرين فقيمة نصيب الثالث عليهما،
~~وهل هي على قدر الأنصباء كالشفعة، أو على عدد الرؤوس قولان، وهذا اللفظ من
~~مشكلات التلقين لم نزل ننبه عليه في المذاكرات، والله أعلم بمقصود القاضي
~~فيه ولا خلاف عندنا أنه إذا اختار الشريك العتق في بقية حصته أن له ذلك إذا
~~عجل العتق، وليس له الرجوع إلى التقويم، لأنه أسقط حقه عن شريكه، وإن اختار
~~التقويم فصل له أن يرجع إلى العتق أم لا؟ قولن: أحدهما: أن ذلك له، وليس
~~لشريكه في ذلك مقال. والثاني: أنه ليس له ذلك، لأن من حق شريكه أن يقول:
~~أردت استكمال الأجر والاختصاص بالولاء.
# فرع: إذا كان المعتق موسرا فحكمه ما ذكرناه من وجوب التقويم عليه (وإن
~~كان معسرا ففي وجوب التقويم عليه) إذا رضي شريكه باتباعه قولان، والظاهر
~~أنه ليس له على المعسر ذلك، لأن الشرع إنما أوجب عليه التقويم ms692 مع اليسر دون
~~العسر.

PageV02P1326

# فرع: إذا كان معسرا فأعتق نصيبه فلم يحاكمه حتى أيسر هل يقوم عليه اعتبار
~~بالحال أم لا تقويم عليه اعتبارا بزمان العتق قولان، ويقوم على أنه عبد لا
~~عتق فيه، لأن العتق في بعضه عيب، وهو الذي أدخله على شريكه، ألا ترى أن بيع
~~الجملة أثمن لشريكه.
# فرع: إذا أعتق جزءا فأدعى العسر، وسئل عن حاله فذكر الشهود أنهم لا
~~(يعلمون) له مالا أحلف عن ذلك وترك. قال ابن الماجشون: هكذا سمعت أصحابنا
~~يقولون. وقال سحنون: جميع أصحابنا على ذلك إلا اليمين، فإنه لا يستحلف،
~~ولعله جار على الخلاف في إيمان التهم.
# قوله: "إلا أن يبذل الشريك إعتاق نصيبه": يريد إعتاقه عاجلا، فإنه كان
~~الأول موسرا أو أعتق الثاني نصيبه إلى أجل قولان: أحدهما: أنه يبتل على
~~الثاني تغليبا لحرمة العتق، لأنه قد سقط حقه عن الأول في التقويم بعد وله
~~إلى العتق. والثاني: بالخيار بين القيمة على الأول أو تبتيل العتق وهو قول
~~ابن القاسم.
# قوله: "وإن كان مريضا قوم عليه نصيب الشريك في ثلثه" وهذا كما ذكره لأن
~~حكم الثلث بعد الوفاة حكم جميع المال في الحياة، وانظر إذا أعتق في الصحة
~~فلم يقوم عليه نصيب شريكه حتى مرض هل يستكمل عليه بقيمته أم لا؟ قولان
~~عندنا. أحدهما: أنه لا يستكمل عليه، لأنه بمنزلة الهبة من الصحيح يفرط فيها
~~الموهوب له حتى مرض الواهب فلا شيء له إلا أن يصح، وإن مات بطلت. والثاني:
~~أنه يستكمل عليه باقية، (وهو في رأس المال إن حمله أو في الثلث) قولان
~~عندنا. أحدهما: أنه يستكمل في الثلث اعتبارا بحال المرض. وعن مالك من رواية
~~بعض أصحابه أنه يعتق باقية في رأس PageV02P1327 # ماله إن حمله. قال ابن الماجشون: وإذا أعتق المريض حصته بتلا فلا (تقويم
~~عليه) حتى ينظر أيصح أم يموت، فإن صح قوم عليه جميعه، إن مات لم يقوم سواء
~~حمله الثلث أم لا؟ لأن التقويم إنما يمضي فيما يفضي إلى الحرية، وهذه وصية
~~يردها الدين إلا ms693 أن تكون أمواله مأمونة فيقوم حينئذ ويعجل عتقه قبل الموت.
# قوله: "وإذا بعض العتق عدة شركاء في لفظ متفق (أزمانه) قوم باقيه على عدد
~~رؤوسهم": وهذا كما ذكره لتساويهم في الملك، وإدخال الضرر ولو كانوا شركاء
~~ثلاثة أعتق أحدهم نصيبه، ثم أعتق الآخر نصيبه، والأمول موسر قومه الثالث
~~على الأول، لأنه الذي ابتدأ بالضرر، إلا أن يرضى الثاني بأن يقوم الثالث
~~عليه، فله ذلك، ولا مقال للأول (وإذا كان الأول موسرا فهل يستكمل على
~~الثاني نصيب الثالث أم لا؟ فيه قولان في المذهب المشهور أنه لا يستتم على
~~الثاني) إذا لم يحدث الفساد. وقال ابن نافع: يقوم على الثاني لأنه أول
~~بالنسبة إلى الثالث.
# واختلف في فروع من (هذا الأسلوب) وهو إذا اختلف أنصباء الشركاء، فأعتق
~~اثنان ووجوب التقويم للثالث فهل يقوم عليهم على قدر الأنصباء، أو على عدد
~~الرؤوس قولان. المشهور على قدر الأنصباء كالشفعة وإجارة الموثق، وكنس
~~المراحيض وغير ذلك، والشاذ أنه على عدد الرؤوس، رواه ابن الماجشون، وهو
~~الذي عول عليه القاضي حيث قال: "قوم باقيه على عدد رؤوسهم" يريد القيمة بين
~~الشركاء المعتقين. وحكى في المعونة وشرح الرسالة وغيرهما القولين (ونص)
~~بأنها على قدر الأنصباء، وأما PageV02P1328 # من رأى ذلك على عدد الرؤوس فلتساويهم في الجناية بالتبعيض، والضرر لا
~~يختلف بكثرة التبعيض وقلته.
# قوله: "وإذا أعتق المريض المحجور عليه عبيدا له هم جميع ماله أقرع بينهم
~~بعد موته": والأصل في هذا أن رجلا أعتق ستة أعبد له في مرضه، ولا مال له
~~غيرهم فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -: (فأقرع بينهم فأعتق اثنين
~~وأرق أربعة). وقد بين النسائي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في هذه
~~القضية: (لقد هممت أن لا أصلي عليه). وفي مصنف عبد الرزاق وأحكام ابن
~~الطلاع: (لو أدركته ما دفن مع المسلمين) ومحمله على التغليظ كما أدخل من
~~اللبس. وقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة، فقال مالك وأصحابه بالعتق
~~بالقرعة، والمعنى أنه يعتق منهم الثلث بالقرعة، ولا يعتق من كل واحد ms694 ثلثه.
~~وقال أبو حنيفة: القرعة باطلة، ويعتق من كل واحد ثلثه، ويستسعى في قيمة
~~نفسه، فإذا أداه إلى الورثة عتق جميعه، وهذا منه إحداث شرع (ومخالفة للنص)
~~فإن الرسول - صلى الله عليه وسلم - أقرع وهو لا يقرع، والرسول - صلى الله
~~عليه وسلم - أعتق اثنين كاملين على الانفراد، وهو قائل يعتق ثلث كل واحد من
~~الستة لا يعتق (اثنين)، وهو أوجب الاستسعاء، وهو غير مذكور في هذا الحديث.
~~وإنما حكمنا بالقرعة، إذ لا مزية لبعضهم على بعض فوجب تمييز المعتق عن
~~سواه، وليس إلى ذلك طريق إلا القرعة. وههنا نظر وذلك أن الرسول - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما حكم بالقرعة في عتق المريض الذي حكمه حكم الوصية، فهل
~~العتق المبتل كالوصية أم لا؟ قولان. المشهور أن العتق المبتل والوصية سواء.
~~وقال أصبغ وغيره: بعتق (في المبتل) ثلثهم بالحصاص، لأن القرعة خطر PageV02P1329 # فتجوز حيث جازت، وليس ذلك إلا في الوصية. وههنا فروع: إذا قال عشرة من
~~عبيدي أحرار وهم خمسون. ففي العتق: البتل (يعتق) أيهم شاء. واختلف المذهب
~~في الوصية بذلك على خمس روايات عن مالك وأصحابه: الرواية الأولى: أنه يعتق
~~خمسهم بالسهم والتقويم، خرج الخمس خمسة أو اثنا عشرة. والرواية الثانية:
~~أنه إن خرج أكثر من عشرة عتقا، وإن خرج أقل من عشرة ضرب بالسهم على الباقين
~~حتى يكمل العدد عشرة ما لم يتجاوز ثلث الميت. وقال أشهب: ذلك أوسع أن يعتق
~~منهم بالسهم أو بالحصص، وقال المغيرة: يعتق خمسهم بالحصاص، إذا كان العتق
~~من الميت، وأن أوصى ورثته أن يعتقوا عنه فهم بالخيار في عتق من شاؤوا.
# ولو قال: ثلثا عبيدي أحرار أقرع بينهم، وإن قال: ثلث كل واحد منهم حر لم
~~يقع بينهم، لأن كل واحد منهم قد دخله عتق الجزء وهو معنى قول القاضي: "إن
~~نسب الجزاء إلى جميعهم أقرع بينهم وإن نسبه إلى كل واحد عتق ذلك القدر بغير قرعة".
# قال القاضي - رحمه الله -: "ومن مثل بعبده مثلة (ظاهرة قاصدا لذلك عتق
~~(عليه) " إلى آخره.
# شرح: العتق ms695 بالمثلة ثابتة عندنا، وأنكره الشافعي وأبو حنيفة وقالا: لا
~~عتق بالمثلة، والسنة ترد عليها لما رواه عبد الله بن عمرو بن العاص قال:
~~كان لزنباع عبدا يسمى: سندرا أو ابن سند فوجده يقبل جارية فأخذه فجبه وجذع
~~أنفه، فأعتقه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: 0 من مثل بعبده أو
~~أحرقه بالنار فهو حر، وهو مولى لله ولرسوله). وصح أن عمر بن الخطاب أعتق
~~جارية PageV02P1330 # أحمى سيدها رصفا وأقعدها عليه، فاحترق فرجها.
# واختلف المذهب في عشر مسائل (تتعلق بالمعتق بالمثلة).
# المسألة الأولى: هل يفتقر إلى حكم أم لا؟ قولان. ثمرتهما إذا مات العبد
~~قبل الحكم بالعتق فالمشهور أن سيده يرثه بالولاء. وقال أشهب: لا يرثه وماله
~~لورثته إن كانوا أحرارا، وإلا كان ولاؤه لسيده.
# المسألة الثانية: المثلة الموجبة للعتق كما ذكره القاضي أن تكون ظاهرة
~~مقصودة، وإن كانت خطأ أو عمدا على وجه المداواة أو شبه عمد مثل أن يحذفه
~~بسيف فيزيل عينه فلا عتق عليه في ذلك لأن شفعة الإنسان على ماله هي الأغلب.
~~واختلف إذا ضرب رأسه فنزل الماء في عينه. فقال سحنون: لا يعتق عليه بذلك،
~~وقال غيره: يعتق بناء على أنها (هل) تلتحق بباب العمد أو ببال الخطأ.
# المسألة الثالثة: السفيه والمديان والعبد هل يعتق عليهم بالمثلة، لأنه
~~تفويت قولان في المذهب.
# المسألة الرابعة: المرأة ذات الزوج يعتق عليها بالمثلة، ولا قول للزوج في
~~ذلك، لأنه عتق أوجبه الحكم، قال غيره: (يمضي) منه قدر ما يحمله الثلث.
# المسألة الخامسة: إذا قال العبد: عمدا، وقال سيده: خطأ في ذلك، قولان عن
~~سحنون، قال مرة: القول قول العبد ثم رجع، وقال: القول قول السيد وهو الصواب
~~للاحتمال.

PageV02P1331

# المسألة السادسة: إذا وشم وجهه بإبرة ومداد وكتب فيه: آبق. قال ابن
~~القاسم: يعتق، وقال أشهب: لا يعتق.
# المسألة السابعة: إذا حلق رأس أمته أو لحية عبده، ولم يكونا من الوحش هل
~~يعتقان أم لا؟ قولان. قال ابن الماجشون: يعتقان، ورآه مثلة في الجارية
~~الرائعة، والعبد التاجر، وأباه مطرف.
# المسألة ms696 الثامنة: لا خلاف أنه إذا فعل ما لا يوجب العتق، لأنه ليس بمثلة،
~~فعليه التعزير، (وإن مثل به، وعتق عليه فهل عليه التعزير) بالضرب والسجن
~~ونحو ذلك على حسب اختلاف أحوال الناس فيه خلاف، والأصح أن ذلك عليه
~~الاجتهاد.
# المسألة التاسعة: إذا مثل بزوجته طلقت عليه ووجب عليه القصاص، وهذا نص
~~الرواية، واختار الأشياخ أنه يكتفي بالقصاص، إذا رآى الحاكم فيه زجرا له
~~ومنعا من أن يعود، وإلا طلق عليه.
# المسألة العاشرة: قال مالك في امرأة عضت لحم جارية لها عضا شديد حتى أثرت
~~فيه أثرا بينا أنها تباع عليها ولا تعتق. قال الأشياخ: إنما ذلك إذا لم
~~تقطع شيئا من لحمها، فإن قطعت شيئا عتقت عليها، وإن ضرب عبده مائتي سوط حتى
~~سقط لحمه عتق لأنه مثلة، وأما عتق الحمل فإنه تبع لأمه فلأنه كالجزء منها.
~~ثم ذكر أن عتق الصغير والمجنون والسفيه والمديان (والراهن) لا يجوز. وهذا
~~كما ذكره. أما الصغير والمجنون فلأنهما غير مكلفين، وأما السفيه فلأن الحجر
~~عليه لصيانة ماله، فلو أمضينا عتقه لم يكن للحجر معنى. واختلاف المذهب في
~~عتق السفيه أو ولده هل يمضي لأنها معتقة بالولد PageV02P1332 # حقيقة، فلم يبق له رق ولا ملك في الرقبة، أو لا يجوز، لأن تفويت المنفعة
~~كتفويت الرقبة، وإذا قلنا: إن عتقه لأم ولده جائز، فهل يتبعها مالها أم لا؟
~~(فيه قولان) في المذهب. وكذلك المال يتبع العبد في العتق إلا أن يستثنى
~~السيد ذلك ولا يتبعه في البيع. قال القاضي أبو محمد: لم يختلف قول مالك في
~~هذين الأصلين، واختلف قوله في الوصية به وهبته والصدقة وإسلامه في الجناية
~~هل يتبعه ماله أم لا؟ ثم تكلم على عتق ذوي الأرحام وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: (من ملك ذا رحم محرم عتق عليه). واختلف الفقهاء فيمن يعتق بالقرابة
~~على ثلاثة أحوال: الأول: وهو المشهور أنه لا يعتق عليه إلا عمود النسب
~~والإخوة. والثاني: عمود النسب فقط دون الإخوة، ورواه ابن خويز منداد عن
~~مالك. والثالث: يعتق عليه ms697 ذوو الأرحام ما كانوا، وبه قال الليث وأبو سلمة
~~وابن وهب، وقال تعالى في الأبوين: {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] وذلك
~~يناقض اسرقاقهما وتملكهما. وقال تعالى: {وقالوا اتخذ الرحمن ولدا} الآية،
~~على قوله: {إلا ءاتي الرحمن عبدا} [طه: 88 - 93] فنفى أن يكون الولد عبدا،
~~واختلف في فروع تتعلق بهذا الأصل.
# الأول: هل يفتقر عتق الأقارب إلى حكم أم لا؟ ثلاثة أقوال: الأول: يعتق
~~بنفس الشراء سواء في جميعها. والثاني: يفتقر إلى الحكم. والثالث: في
~~العمودين بغير حكم، وفيمن عداهم بالحكم.
# المسألة الثانية إذا بنينا على أنه مفتقر إلى الحكم هل له أن ينتزع ما PageV02P1333 # لهم قبل الحكم عليه، بالعتق أم لا؟ قولان. فعن ابن نافع في المعتق إلى
~~أجل للسيد أن ينتزع ماله، وإن قرب الأجل.
# المسألة الثالثة: هل العتق إذا كان الشراء بتا، فإن اشترى من يعتق عليه
~~من القرابة على الخيار هل يقع العتق بنفس الشراء أو حتى يختار قولان
~~مشهوران مبناهما على أصلين: الأول: هل عقد الخيار على الحل حتى ينعقد أو
~~على العقد حتى ينحل. الأصل الثاني: من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا؟.
~~قال ابن حبيب: استحسن إذا كان الخيار للمشتري أن يعتق، والصحيح أنه غير
~~مملوك بنفس عقد الخيار بل بالإمضاء. فعنده يتحقق الملك فيتبعه العتق.
# المسألة الرابعة: إذا اشترى أباه بيعا فاسدا فهل يهتق عليه أم لا؟ قال
~~ابن القاسم: يعتق عليه حين اشتراه. قال الأشياخ: محمولة على أن البيع مختلف
~~في فساده فيمضي العتق تغليبا لحرمته، وإن كان مجمعا على فساده، فإنه لا
~~يعتق إذ لا ينتقل الملك شرعا.
# المسألة الخامسة: إذا اشترى الأب لولده الصغير من يعتق عليه جاهلا عتق
~~على الولد، ولا غرم على الأب، فإن كان عالما بلا حكم عتق عليه، وغرم له
~~الأب الثمن. واختلف المذهب إذا كان عالما بذلك، وجهل الحكم هل يغرم له
~~الثمن أم لا؟ قولان عندنا، والغرم أصوب.

### || AUTO فصل
# "والولاء للمعتق إذا كان عنه"

# .
# شرح: ثبت عن النبي - صلى الله عليه ms698 وسلم - أنه قال: (من ادعى إلى غير
~~أبيه أو إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والناس أجمعين) (ونهى - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الولاء وعن هبته)، PageV02P1334 # وقال في حديث بريرة: (فإن الولاء لمن أعتق). روى أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب). ولا خلاف بين
~~العلماء أنه إذا أعتق عبده عن نفسه فولاؤه له، فإن أعتقه عن غيره فالولاء
~~للمعتق عنه لأنه المعتق حقيقته، وأما إذا كان بإذنه فلا إشكال في ذلك، وإن
~~كان بغير إذنه قد ملكه إياه بشرط العتق عنه، فلا عتق إلا بعد الملك فكأنه
~~هو المعتق في الحقيقة. ونبه القاضي بقوله: "بإذنه أو بغير إذنه" على خلاف
~~الشافعي وأبي حنيفة حيث قالا: إن الولاء للمعتق عنه إذا كان بإذنه، وغفلا
~~عن ملاحظة التمليك المستتبع بالعتق، ولا خلاف أنه إذا كان وكيلا فالولاء
~~للموكل، لأن يد الوكيل عارية محضة، ولو اشترى رقبة من زكاته فأعتقها عن
~~المسلمين، فالولاء لهم فلو أعتق عبده عن المسلمين، أو قال: أنت سائبة عن
~~المسلمين، فقال مالك من رواية ابن نافع وابن الماجشون: الولاء للمعتق دون
~~المسلمين. قال مالك: "لا يعتق أحد سائبة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~(نهى عن بيع الولاء وعن هبته) وكذلك رواه ابن القاسم عنه، فإن فعل فالولاء
~~فعل فالولاء لهم.
# قوله: "ولا يحل بيع الولاء ولا هبته": أما بيعه فلأنه غرر ظاهر وقمار
~~بين، لأنه يدفع عنه ثمنا محققا ولا يدري أيحصل له شيء أم لا؟ وأما هبته
~~ففيه تفصيل، والظاهر إجراؤه مجرى النسب أن الهبة والبيع لا يتصور واحد
~~منهما فيه كما لا يتصور في النسب.

PageV02P1335

# واختلفت الرواية إذا وهب منه ما يقع في حياته هي يجوز أم لا؟ وفيه قولان
~~عندنا، كالخلاف فيمن وهب ما يرثه من أبيه أو غيره، وكذلك إذا وهب ذلك في
~~مرض المولى، والمشهور في هذه الصورة الجراز، والشاذ المنع، والمعتمد عليه
~~نظير المنع.
# قوله: "وهو لعصبة المعتق الذكور (دون الإناث) ": وهذا ms699 مذهب مالك، وجميع
~~فقهاء الأمصار أن النساء لا يرثن من الولاء إذا ما أعتق (أو أعتق م أعتقن).
~~قال شريح: الولاء موروث لجميع الورثة من الرجال والنساء على كتاب الله
~~كسائر المواريث وهو قول حسن من طريق الفقه إجراء له مجرى النسب لولا أنه
~~معارض (بالإجماع من الصحابة) فإن الأئمة من أهل النقل نقلوا إجماع الصحابة
~~على أنه للذكور دون الإناث.
# قوله: "وأولاهم به الابن ثم ابنه" إلى آخره. هذا في الولاء مخالف لحكم
~~النسب، ألا ترى أن الأب لا يستحق شيئا من الولاء مع وجود الابن وابن الابن،
~~وليس كذلك في الميراث والابن أولى، ثم بنه وإن سفل ثم أبو المعتق، ثم
~~الإخوة، ثم بنوهم، ثم الجد، ثم بنوه وهم الأعمام، ثم بنوهم على حسب قوة
~~التعصيب فيختص به من قوى تعصيبه دون غيره، وتعصيب البنوة أولى من تعصيب
~~الأبوة. قال القاضي أبو محمد في المعونة لأن تعصيب الأبوة يشوبها الرحم،
~~والأخوة مقدمون على الجد عندنا في هذا الباب، قال الشافعي وأبو حنيفة الجد أولى.
# قوله: "ويستحق الولاء بالكبر" بضم الكاف، وفي بعض الروايات بالكبر على
~~وزن الصغر والمعنى أنه لا يصل إلى البطن الثاني إلا بانقراض PageV02P1336 # الذي قبله).
# قوله: "ولا ولاء بموالات ولا على منبوذ" إلى آخره. وهذا كما ذكره هو الذي
~~استقر عليه جمهور فقهاء الإسلام، ولا ولاء للعبد فيما يعتقه، والولاء
~~لسيده، كان العتق بإذن سيده أو بغير إذنه، واختلف قول مالك إذا أعتق العبد
~~عبده بغير إذن سيده فعلم السيد فلم يجزه ولا رده حتى عتق العبد ففي كتاب
~~محمد الولاء للعبد، وقال ابن الماجشون: الولاء للسيد.
# فرع: (اختلف) إذا قال السيد لعبده: أخذ مني عشر سنين، وأنت حر فأعتق قبل
~~انقضاء السنين. قال ابن القاسم: الولاء للعبد. وقال ابن نافع: الولاء للسيد
~~وهو أقيس، وولاء من أعتقه المدبر وأم الولد للسيد لأنهما رقيق، ولا يرجع
~~الولاء إليهما، ولا لمن فيه عقد حرية إلا لمكاتب وحده، لأن المكاتب إنما
~~كاتب على ماله وولده، والولاء من ms700 ماله، وحقوق عتقه، فإذا أعتق العبد (بإذن
~~سيده أو بغير إذن السيد فالولاء للسيد كما ذكرنا، فإن أذن له السيد في
~~العتق) أو أذن (لمدبره)، وأم ولده لم يرجع الولاء إليهم، وكذلك المكاتب ما
~~لم يعتق، فإن عتق المكاتب عاد الولاء له لما ذكرناه من أن للسيد انتزاع
~~ماله، وهو ممنوع من انتزاع مال مكاتبه، فإذا أذن لعبده في العتق، وهو ليس
~~من أهل الولاء في تلك الحال كان السيد كأنه هو الذي أعتقه حقيقة (كان له
~~الولاء).
# قوله: "وكذلك المسلم يعتق الكافر": هذا تنبيه على خلاف الشافعي لأنه
~~يقول: إذا أعتق المسلم (نصرانيا) فمات النصراني قبل أن يسلم فولاؤه PageV02P1337 # لسيده.
# (وتحصيل المذهب في ذلك أنه إن أسلم النصراني فولاؤه لسيده) وإن لم يسلم
~~فلا ولاء له، لأن الإرث بالولاء كالإرث بالنسب، ولا توارث بين مسلم وكافر.
# قوله: "وجر الولاء ثابت": وهذا هو مذهب كافة أهل العلم إلا ما يحكى عن
~~رافع بن خديج ومن تبعه من السلف. روى مالك (أن الزبير بن العوام مر بفتية
~~فسأل عنهم فقال: هم موالي رافع بن خديج وأبوهم عبد لحذيفة، فاشترى الزبير
~~أباهم فأعتقه ليجربه الولاء، وقال لهم: انتسبوا إلي فأنا مولاكم، وقال
~~رافع: بل هم موالي، أنا أعتقت أمهم، فاختصما إلى عثمان بن عفان فقضى
~~بالولاء للزبير (ويجر الولاء الأب والجد، لأن النسب يرجع إلى الجد كما يرجع
~~إلى الأب، وقد مثل القاضي الصورتين (فتأمل كلامه في ذلك يتبين لك معناه إن
~~شاء الله، وصورة ذلك: أن يتزوج عبد معتقة لقوم فيولدها فولاء الولد لموالي
~~الأم ما دام الأب رقا، فإن عتق أبوه جر ولاء) ولده إلى معتقه، فإن كان للأب
~~أب عبد فعتق قبل ابنه جر ولاء: ولد ابنه إلى من أعتقه ما دام ابنه رقا، فإن
~~عتق الابن جر الابن ولاء PageV02P1338 # ولده إلى مواليه، وانتقل عن موالي الجد، فهاتان صورتان ظهر فيهما جر
~~الولاء من الأب والجد، وكان الطلبة يسألون عن هذا الموضع، ويستفهمون معناه،
~~والأمر فيه بين على المتأمل ms701 إن شاء الله.
# قوله: "ولا يكون جر الولاء فيمن مسه رق" ومثله القاضي في المعونة فقال:
~~"مثل أن يتزوح عبد أمته فتحمل ثم تعتق، فإن الولد يكون حرا بحرية أمه، وهو
~~حمل وولاؤه لموالي أمه وهم مواليه، لأن عتقه ثبت من جهتهم، فإن عتق العبد
~~لم يجر ولاء الولد، لأن ولاءه قد ثبت لمن أعتق أمه، فلا يجوز نقله كالنسب،
~~ثم تكلم على ولد الملاعنة، فإن كانت عربية فلا ولاء على ولدها. إذ هي حرة
~~محضة لا سبيل إلى سريان الرق إليها، وإن كان معتقه فولاء ولدها لموالي أمه،
~~لأن نسبه قد انقطع عن أبيه، فإذا أكذب الأب نفسه وجب عليه الحد، وعاد
~~الولاء (إليه أو) إلى مواليه.
# قوله: "ولا ولاء لا مرأة إلا في ثلاثة مواضع" وهذا كما ذكره، وهو مذهب
~~جمهور العلماء من الإسلام أن لا ولاء لا مرأة، وهذه المواضع الثلاثة ظاهرة
~~أولها: ولاء من باشرت عتقه لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (الولاء لمن
~~أعتق). والثاني: ما يعتقه معتقها مثل أن تعتق عبدا فيعتق هذا العبد عبدا
~~ويموت الموت المعتق الأول فولاء الثاني لها، لأنه كان لمعتقها الذي مات
~~فانجره السيد إليها. والصورة الثالثة: أن يتزوج عبدها أمة فيولد له ولد، ثم
~~تعتقه أو يتزوج بعد عتقه فيكون لها الولاء إما ابتداء وإما جرا. وهذا من
~~المواضع المشكلة التي جرت العادة في المذكرات بالكلام فيه، وتبين مفهومه،
~~وذلك أنه إذا تزوج PageV02P1339 # عبدها أمة لغيره فتلد ولدا جرت الأمة ولاء الولد (لمواليها ما دام الأب)
~~رقا، فإن أعتق والده قبل عتق الولد كان ولاء لسادات العبد ابتداء، فإن أعتق
~~الولد قبل عتق الوالد، كان ولاء الولد لموالي الأم، فإن عتق بعد ذلك الولد،
~~ثم مات الوالد جر والده لمواليه، فكان الولاء لها جرا.

### || AUTO فصل
# "الكتابة جائزة ولا يجبر السيد عليها إن طلبها العبد"

# .
# شرح: الأصل في الكتابة قول الله - عز وجل -: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33]. أمر السادات بمكاتبة عبيدهم بشرط أن يعملوا فيهم خيرا.
~~وقد ms702 اختلف الفقهاء في أصلين: الأول: في مقتضى هذا الأمر. والثاني: في تعين
~~الخبر المشار إليه في الآية. أما الأمر فالجمهور أنه على الندب والاستحباب،
~~وقيل: مقتضاه الإباحة والتخيير. وقال مالك: سمعت بعض أهل العلم إذا سئل عن
~~ذلك يقولون قول الله - عز وجل -: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2]
~~وقوله: {فإذا قضيت الصلوة فانتشروا} الآية: {الجمعة: 10}، وهذا يدل على أنه
~~محمول على الإباحة. وحكى ابن القصار أنها مستحبة، ولا شك أنها خارجة عن
~~قواعد الشرع، فإن فيها بيع الملك بالملك، لأن العبد ماله المحقق والمترقب
~~ملك لسيده، وإنما يجعلها ابن القصار وغيره من أشياخنا من قسم المستحبات
~~ولأنها من ناحية العتق وقسمها بعض أشياخنا إلى أقسام مندوب إليها ومباحة
~~ومكروهة وممنوعة، وذلك راجع إلى حال العبد في الدين والقدرة على الكسب من
~~وجه مرضي أو مكروه، وقد يجب في بعض المواضع بحسب PageV02P1340 # القرائن على تقرر في الشريعة من رعاية المصالح، وأما الخبر الموجود قيدا
~~في الآية، فقيل: هو القدرة على الكسب؛ قاله مالك وقيل: هو الدين (وقيل: هو
~~المال) وقيل: هما جميعا، وهو الصواب. وأجاز مالك كتابة من لا حرفة له من
~~الرجال، ولا تجوز مكاتبة الأمة التي لا تحسن الصناعة لما يخاف من استسعائها
~~بفرجها، ولا يجبر عليها السيد عندنا خلافا لداود وأهل الظاهر اعتمادا على
~~ظاهر الأمر، وإذا طلبها السيد، وأبي العبد فهل يجبر على ذلك أم لا؟ قولان
~~في المذهب، الأصح أن السيد يجبره على ذلك بمثابة إخراجه أو أكثر يسيرا، فإن
~~كاتبه على ما يعلم أنه لا يقدر عليه فلا جبر في هذه الصورة بلا خلاف، وتجوز
~~بالقليل والكثير إذا تراضيا عليه، وتجوز الكتابة بالغر مثل: أن يكاتبه على
~~بعير له شارد أو عبد آبق، أو ثمرة لم يبد صلاحها، لأن له انتزاع ذلك من غير
~~كتابة، وكرهه أشهب، فإن نزل مضى، ويجوز أن يكاتب عبده على أن يطلب لسيده
~~عبد الآبق أو بعيره الشارد، أو يغرس له كذا وكذا شجرة فإذا بلغت كذا فهو
~~عتيق، وقد قيل: ms703 إنه إذا كاتبه على غرس كذا شجرة يغرسها له أن ذلك عدة للعتق
~~لا كتابة. وفائدة الفرق أن ذلك يسقط بالفلس والموت إن جعلناه عدة، ويفسخ
~~إذا رهنه الدين، وابن ميسر يرى أن هذا ليس بكتابة، والجمهور على أنه على
~~حقيقة الكتابة، ولو كاتبه على وصفاء جاز، وكانت العادة في ذلك مع عدم الشرط
~~كالشرط في النكاح، على شوار بيت.
# قوله: "ولا تكون إلا منجمة أو مؤجلة": المنجمة هي التي تقسط على أنجم
~~ثلاثة فصاعدا، والمؤجلة التي ضرب لحلول جميعها أجل، واختلف في الحالة هي
~~تسمى كتابة أم لا؟ والمتقدمون يسمونها قطاعة.

PageV02P1341

# قال القاضي أبو محمد: ليس عن مالك نص في الكتابة الحالة، ومحققو أصحابنا
~~يقولون: إنها جائزة خلافا للشفافعي.
# قوله: "ويرق بالعجز عن بعضه قل أو كثر": لما روى مرفوعا وموقوفا:
~~(المكاتب عبد ما بقى عليه درهم) وقد اختلف العلماء في ذلك، والمعتمد عليه
~~ما ذكرناه.
# قوله: "ويستحب للسيد وضع شيء من آخرها": وهذا كأنه من باب الإعانة على
~~الحرية. قال الله سبحانه: {وءاتوهم من؟؟ الله الذي ءاتكم} [النور: 33] وذلك
~~ندب واستحباب. وقال الشافعي: هو على جهة الإيجاب وحاصل القول في ذلك: أن
~~الأمر بالكتابة والإيتاء، قد اختلف العلماء في مقتضاهما قيل: هما محمولان
~~على الندب، وقيل: على الإيجاب، وقال الشافعي: الأصل غير واجب، والفرع واجب.
# قوله: "وللمكاتب تعجيلها (ويعتق لوقته) وليس للسيد الامتناع عليه" لأن
~~الأجل حق للعبد، فإذا أراد إسقاطه لم يمنع، ولو شرط عليه السيد مع الكتابة
~~خدمة أو سفر فعجل المكاتب فهل يسقط عنه ما اشترط عليه PageV02P1342 # أم لا؟ قولان. الإسقاط ونفيه بناء على أنه تبع فهل يعطي حكم نفسه أو حكم
~~متبوعه، وفي هذا الأصل خلاف، وبيع (رقبة) المكاتب إبطال للكتابة، فلذلك لا
~~يجوز كما نص عليه القاضي - رحمه الله - وبيع كتابته جائز، واشترط في بيع
~~الكتابة من غيره تعجيل العوض فرارا من الكالئ بالكالئ، وإنما منع منه بيع
~~النجم الواحد من الكتابة لقوة الغرر فيه فكان القصد إلى نجم واحد نوعا من
~~(الخطر ms704 والغرر) وفي بيع الجزء منها خلاف المنع والجواز، فوجه المنع أن
~~المكاتب يؤدي كتابته لدائنين مختلفين أحدهما إلى سيده بعقد كتابته، والآخر
~~إلى مبتاع الجزء، ووجه الجزء اعتباره بسائر المبيعات.
# قال القاضي - رحمه الله - "وإذا أعتق المكاتب تبعه ماله وولده الذين
~~حدثوا من أمته بعد كتابته" إلى آخر الباب.
# شرح: أما مال المكاتب فالأمر فيه ظاهر لأنه إنما كاتب على ذلك، إذ منه
~~ومن غيره يرجو الأداء ويدخل أولاده الذين حدثوا في الكتابة (بعد العقد)،
~~ويدخل من قبلهم بالشرط.
# قوله: "وإذا مات المكاتب عن ولد معه في كتابته إما بشرط أو بمقتضى العقد
~~لم تنفسخ الكتابة بموته" وهذا مذهب مالك، وقال الشافعي: تنفسخ، والدليل
~~لنا: أن عقد الكتابة قد تضمن إلزام السيد نفسه عتق المكاتب وولده الداخلون
~~معه في العقد على شرط أداء المال، فليس للسيد سبيل إلى فسخ العقد كما لم
~~يكن ذلك في حق العبد نفسه.
# قوله: "وتؤدي الكتابة حالة" وهذا لأنها من جملة الديون المؤجلة تحل بموت
~~المديان.

PageV02P1343

# قوله: "ثم لهم ما بقي إرثا دون ولده الأحرار، والذين لم يدخلوا معه في
~~الكتابة" وهذا (في نظر) لأن الأبوة واحدة في الجميع فوجب أن يكون الأداء
~~موجبا لحريته، فحينئذ يرثه أولاده كلهم إلا أنه إنما قصر الميراث على هؤلاء
~~لأنهم الذين دخلوا معه في عقد الكتابة، والذين خلصوه بالأداء من الرق فكأنه
~~استحقاق مال لا ميراث، وقيل: لأنهم مساوون له في الخدمة.
# قوله: "وإن كانوا صغارا أدى عنهم إن كان في المال وفاء، وإلا تجر به وأدى
~~على نجومه، ومقتضى ما تقدم حلوله بموت المكاتب مطلقا، ولا فرق بين أن
~~يكونوا صغارا أو كبارا، وكذلك التجارة به، لأن من حق السيد أن يقول: قد حلت
~~لي الكتابة فإن أدى بعضهم بعض الكتابة لم يعتق ولا يعتقون إلا بأداء جميع
~~المال، لأنها كتابة واحدة، ويلزم كل واحد منهم بقدر قوته في السعي، وما
~~(يطيقه) وقال عبد الملك في الحاوي: إنما بعض الكتابة على عدد رؤوسهم لا على
~~قدر طاقتهم، ms705 وكذلك إن أدى بعضهم عن سائرهم ورجع عليهم على عدد رؤوسهم وليس
~~للسيد أن يبتدئ إعتقاق واحد من الأولاد ممن فيه فضل السعي، لأن في ذلك
~~تعجيز للباقين لتقويتهم بسعيه معهم، واختلاف المذهب إذا كان مع المكاتب في
~~كتابته من قرابته إخوة أو غيرهم هل يرثون منه أم لا؟ روايتان: إحداهما:
~~أنهم يرثونه كالولد، لأنهم مساوون له في المال والخدمة. والثاني: أنه لا
~~يرثه إلا ولده دون كل أقاربه لأنهم يدخلون معه في المكاتبة بعد عقدها بخلاف
~~سائر القرابة.
# قوله: "ويجوز الجمع بين عدة عبيد في كتابة واحدة" وهذا كما ذكره.

PageV02P1344

# واختلف في كيفية الفض عليهم، ففي كتاب ابن المواز تفض عليهم الكتابة على
~~عدد رؤوسهم، وقال ابن الماجشون: على قدر القوة والداء وقيم الرقاب، وفي
~~المدونة وغيرها على قدر قوتهم عليها، ولم يذكر قيمة الرقاب.
# قوله: "وبعضهم حملاء عن بعض" وهذا كما ذكره وهو مقتضي الجمع بينهم في عقد
~~واحد اقتضاه شرط أم لا؟ وإذ مات أحدهم لم يحط عن الباقين شيئا. واختار
~~الشيخ أبو الحسن على مقتضى القياس أن يحط عن الباقين ما ينوبه لأن كل واحد
~~منهم اشترى نفسه بما ينوبه من الكتابة، فمن مات منهم فإنما مات وهو رقيق،
~~ولو عجز بعضهم، وأدى الباقون في الكتابة ففي صفة تراجعهم خلاف. قال ابن
~~الماجشون ومطرف ذلك على قدر طاقتهم يوم عتقوا لا يوم عقد الكتابة. وقال
~~أشهب: على قدر القيمة يوم الكتابة، وهل يجوز أن يجمع عبدن لمالكين في كتابة
~~واحدة، المشهور أنه لا يجوز، لأنه كجمع السلعتين لرجلين، وهو ممتنع، ويختلف
~~إذا نزل هل تمضي الكتابة وتحط عليهما أو تفسخ ما لم يؤديا نجما أو صدرا من
~~الكتابة، ولو كان في المكاتبين صغيرا لا يقدر على السعي حتى تنقضي الكتابة
~~لم يرجع عليه بشيء، ولو (قوى) على الكسب بعد مضي بعض الكتابة كلف السعي
~~وألزم من ذلك ما ينوبه من يوم الحكم عليه، وقيل: من يوم الكتابة.
# قوله: "وليس للعبد تعجيز نفسه مع قدرته على الأداء" ms706 وهذا كما ذكره، لأنه
~~رجوع إلى الرق وترك للعتق، وكذلك ليس للسيد تعجيزه، لأنه عتق على صفة، ولو
~~رضيا جميع، فقد اختلف فيه قول مالك، فأجازه مرة، وقال PageV02P1345 # أخرى: إن كان للعبد مال ظاهر (لم يجز، وقال سحنون: ليس له ذلك، وإن لم
~~يكن له مال ظاهر) إلا عند السلطان، قال محمد: إن كان صانعا ولا مال له، جاز
~~ذلك وإذا فرعنا على أن لا يجوز فوقع ذلك، ولم يفسخ حتى فات العبد ببيع،
~~فقيل: البيع فوت، وقيل: ليس بفوت، ويرد إلا أن (يعتقه المشتري).
# قوله: "وإذا أوصى السيد لمكاتبه بكتابته كلها وضع في الثلث الأقل من
~~قيمتها أو قيمة رقبته فإن حمل الثلث ذلك وإلا فبقدر ما يحمله". وهذا كما
~~ذكره لأن السيد لا يملك من المكاتب سوى كتابته، فإن قومنا الكتابة فلأنها
~~التي يملك السيد من المكاتب، وإن قومنا الرقبة لكونها أقل من الكتابة، فلأن
~~المكاتب لو عجز لعادت رقبته رقا لاحتمال أن تكون قيمة الكتابة أقل أو أكثر
~~عدلنا إلى الأقل منهما ولا اعتراض في ذلك للورثة، ولو وضع عنه بعض الكتابة
~~ولم يحمله الثلث جعلنا في الثلث الأقل مما أوصى له به أو قدر ما قابله من
~~الرقبة على نحو ما تقدم.
# قوله: "وليس للمكاتب أن يتصرف في ماله بإتلاف ولا غيره إلا بما يؤدي إلى
~~مصلحته" وهذا كما ذكره، لأنه مال السيد حقيقة، وإنما يتحقق للعبد بالأداء،
~~وله أن يزوج بناته على ابتغاء الفضل، ولا ينكح ولا يسافر إلا بإذن سيده،
~~وأجاز ابن القاسم للمكاتب السفر القريب، ومنعه مالك، واختار الشيخ أبو
~~الحسن أنه إن كان شأنه السفر قبل الكتابة، ومنه معيشته فليس لسيده إذا كان
~~السيد عالما به، واختلف فيما كتمه العبد عن سيده. فقال مالك للعبد، وقال
~~يحيى بن سلام في تفسير القرآن هو لسيده. قال الشيخ أبو الحسن:

PageV02P1346

# وهذا أحسن إن كان بحيث إن السيد لو علم به لانتزعه، وإن كان يسيرا تافها،
~~فهو للعبد، ثم ذكر أن حال المكاتب في حدوده ms707 وجراحه وشهادته وطلاقه حال
~~العبد، وهو كما ذكره، لأنه غير محقق المعتق، فالأصل الملك إلا أن يثبت
~~ارتفاعه بالأداء وقد ذكرنا أنه أحرز ماله، فلذلك لا ينتزعه منه سيده.

### || AUTO فصل
# "والتدبير إيجاب وإلزام"

# .
# قال في كتاب العين: دبرت المملوك: أوجبت عتقه، يعني: إذا أدبرت عن الدنيا
~~فهو من الإدبار الذي هو ضد الإقبال، وهو من ناحية العتق، والترغيب فيه
~~كالتغريب في العتق، ولا يخلو أن يصرح بالتدبير أو بالوصية، أو يكون اللفظ
~~محتملا، فإن صرح بالتدبير مضى على حكم التدبير وسنته. قال مالك: التدبير
~~واجب، والوصية بعتق عبده إن شاء رجع فيها، وإن شاء لم يرجع، فإن نص على
~~الوصية فله الرجوع متى شاء، فإن أتى بلفظ مجمل مثل: أن يوصي بعتقه وهو
~~صحيح. فقال ابن القاسم: له الرجوع. وقال أشهب: لا يرجع ومبناه هل هو تدبير
~~أو وصية، ولو كانت وصية بالعتق في مرض أو عند سفر فهي وصية، له الرجوع
~~فيها، وكذلك إذا قال: أنت حر بعد موتي هل محمله على التدبير أو على الوصية
~~قولان حكاهما القاضي.
# قوله: "ولا يجوز بيع المدبر ولا إبطال تدبيره" وهذا مذهب مالك الذي لا
~~خلاف فيه عنه، وأجاز الشافعي بيع المدبر، واعتمد على ما PageV02P1347 # ثبت في صحيح مسلم: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (باع مدبرا في
~~الدين). قال النسائي: كان صاحبه محتاجا وعليه دين، ولم يكن له مال غيره
~~فبلغ ذلك الصبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (من يشتريه مني). واعتمد مالك
~~أن هذه قضية في عين، وقضاء الأعيان لا يعم، وقد قال تعالى: {أوفوا بالعقود}
~~[المائدة: 1] ولأن عتقه معلق بموت سيده، فكان كأم الولد، ولما كان من ناحية
~~العتق وقد يؤول إليه وجب تكميل تبعيضه كالعتق وأحكامه أحكام العبيد فلذلك
~~كان لسيده انتزاع ماله، وأن يؤاجره ويستخدمه، ويطا الأمة المدبرة وخدمة
~~منافع متملكة كرقبته فتتعلق بها جنايته كما تتعلق بالرقاب، ومسائل هذا
~~الباب كثيرة، وولد المدبرة الحادث بعد عقد التدبير بمنزليتها، وإذا لم
~~يحمله ثلث المريض خرج ms708 منه ما حمله الثلث، وقد قال قوم من أهل العلم: أنه
~~يخرج من رأس المال منهم أهل الحديث، وإذا أسلم مدبر النصراني خورج عليه
~~فدفع خراجه، ولم يبع عليه، وانتظر موته، فيعتق من ثلثه أو ما حمل الثلث
~~منه، وإذا قتل أو جرح فقيمته وأرش جرحه لسيده، إذ هو عبد له، ولو جنى
~~المدبر لم يجز إسلام رقبته في الجناية، لأن في ذلك إبطالا لعتقه، بل تسلم
~~خدمته كما ذكرناه وجنايته بعد حريته متعلقة بذمته ومقاطعته بمال على تعجيل
~~عتقه جائزة لأنه من تبتيل العتق وتنجيزه.
# قال القاضي - رحمه الله -: "حمل الأمة من سيدها يوجب لها به حرمة تمنع من
~~بيعها" وهذا الذي ذكره هو بيع أمهات الأولاد، وقد اختلف السلف فيه قديما
~~وحديثا والخلاف فيه بين الصحابة شهير جدا، والمعتمد عليه من مذاهب الصحابة،
~~وأكثر السلف من الأئمة امتناع بيع أمهات الأولاد، وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - في مارية لما ولدت منه إبراهيم: (أعتقها وولدها). وفي حديث أبي سعيد
~~الخدري أنهم أصابوا سبايا، فاشتدت عليهم العزبة، فأرادوا الوطء والعزل، ثم
~~قالوا: كيف نعزل ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين أظهرنا فسألوه عن
~~ذلك فقال: ما عليكم ألا تفعلوا ما من نسمة كائنة إلا وهي كائية)، PageV02P1348 # (ولو) أن الحمل مبطل للثمن، ومانع من البيع لم يقرهم على ذلك رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وقد قال عمر بن الخطاب: (خالطت لحومنا لحومهن ودماؤنا
~~دماءهن، فقال عيدة السلماني لعلي بن أبي طالب - رضي الله عنه - حين قال:
~~كنت أرى مع أبي بكر وعمر أن لا تباع أمهات الأولاد، وأنا الآن أرى أن تابع
~~فقال له عبيدة: يا أمير المؤمنين رأيك مع أبي بكر وعمر أحب إلينا مع رأيك
~~وحدك وقد قال جابر بن عبد الله: إن أم الولد كانت تباع ثم نسخ ذلك، ولا فرق
~~بين بيعها وهبتها، وإجارتها في حياة ولدها وموته سواء كمن خلقته أم لا؟ كان
~~له مال غيرها أم لا؟ كان عليه دين أم لا؟ ms709 على ما سيجئ.
# قوله: "وعتقها عن سبب موجب العتق": يعني: ع تقها في كفارة ظهار أو قتل،
~~وأما تنجيز عتقها فلا كلام في جوازه، لأنه إسقاط المنفعة المستبقاة، وإلا
~~فالعتق مستحق بالولادة، ولسيدها الاستمتاع بها والاستخدام اليسير، ويتبعها
~~مالها إذا عتقت بعد موت سيدها، وله انتزاعه في حياته كما كان له ذلك في كل
~~من له فيه عقد حرية إلا المكاتب والمعتق إلى أجل إذا قرب الأجل على خلاف
~~فيه، وفي إجباره إياها على التزويج روايتان، وقد قدمنا ذلك في كل من فيه
~~عقد حرية. وأجاز الشافعي وأصحابه لسيدها أن يؤاجرها وهو خلاف ما عليه
~~الجمهور، ولحصول الحرمة بالمولد، قال عمر بن الخطاب: له الاستمتاع بها على
~~ما عاش.

PageV02P1349

# قوله: "ولا يرعى وضع ولد كامل الخلقة بل ما استحل عن النطفة إلى علقة أو
~~مضغة" وهذا (لا اختلاف) فيه في المذهب. واعتبر الشافعي التخطيط، والصحيح أن
~~حرمة الولد (تامة) بالحمل اعتبارا بالمعنى الذي أشار إليه عمر بن الخطاب في
~~قوله: (خالطت لحومنا لحومهن، ودماؤنا دماءهن) وإذا ملكها بعد الحمل وقبل
~~الوضع فهل تكون له أم ولد بذلك أم لا؟ روايتان حكاهما القاضي. وقد قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: (أيما أمة حملة من سيدها فهي حرة). فلا فرق على هذا
~~بين أن تحمل منه بعد الملك أو قبله، وأجاز مالك للكاتب بيع أم ولده في
~~الدين يرهنه، وأجاز له بيعها في غير الدين، وهذا يدل على أنه لا يثبت لأم
~~ولده حرمة أمهات الأولاد، وفي أم ولد المدبر روايتان هل يثبت لها العتق
~~بموته. إذا أعتق، وإذا جنت فسيدها بالخيار بين فكاكها بالأقل من الأرش أو
~~قيمتها ولا يجوز تسليمها لما فيها من عقد الحرية الصحيح.

PageV02P1350

### | AUTO كتاب الأقضية والشهادات

# الأصل في القضاء بين الناس الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب فقوله
~~سبحانه: {يداود إنا جعلناك خليفة في الأرض فأحكم بين الناس بالحق} الآية
~~[ص: 26] وقوله سبحانه: {إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما
~~أراك الله ولا تكن للخائنين خصيما} ms710 [النساء: 105]. وقوله سبحانه: {يأيها
~~الذين ءامنوا كونوا قوامين بالقسط} [النساء: 135]. وقال سبحانه: {فلا وربك
~~لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم} [النساء: 65]. وقال تعالى: {وإذا
~~حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل} [النساء: 58]. وفي صحيح مسلم عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: (سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله إمام
~~عادل). وقال - صلى الله عليه وسلم -: (المقسطون على منابر من نور على يمين
~~الرحمن وكلتا يديه يمين).

PageV02P1351

# وقال - صلى الله عليه وسلم -: (من ولى القضاء فقد ذبح بغير سكين) إشارة
~~إلى عظم الخطر في خطة القضاء وبعدا لتخلص منها. وقال - صلى الله عليه وسلم
~~- لأبي ذر يا أبا ذر: (إني أراك ضعيفا، وإني أحب لك ما أحب لنفسي لا تأمرن
~~على اثنين، ولا تولين مال يتيم). قال علماؤنا: لا يتولى القضاء من علم منه
~~الرغبة فيه والحرص عليه لأنه غير معان ولا مؤيد لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: (إنا لا نستعمل على عملنا هذا من أراده أو حرص عليه)، وقال لعبد الرحمن
~~سمرة: (لا تسأل الإمارة فإنك إن أعطيتها من مسألة وكلت إليه، وإن أعطيتها
~~عن غير مسألة أعنت عليها) خرجه الشيخان البخاري ومسلم. وخرج الترمذي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من ابتغى PageV02P1352 # القضاء وسأل فيه شفعاء وكل إلى نفسه، ومن أكره عليه أنزل الله عليه ملكا
~~يسدده).
# وفصل علماء الشافعية الأمر في طلب القضاء تفصيلا حسنا جاريا على مقتضى
~~الفقه، فقالوا: إن كان طالب القضاء ليس من أهل الاجتهاد والعدالة كان تعرضه
~~له محظورا، وصار بالطلب له محظورا وإن كان من أهله فله أحوال: أحدهما: أن
~~يكون القضاء في غير مستحقه، إما لنقص (علمه) أو لظهور جوره فيجب أن يحبطه
~~دفعا لمن لا يستحقه فهذا سائغ لما تضمنه من منكر، ثم ينظر فإن كان أكثر
~~قصده إزالة غير المستحق كان مأجورا، فإن كان أكثرها اختصاصه بالنظر فيه كان
~~مباحا. والحالة الثانية: أن يكون القضاء في مستحقه وهو من أهله، ويريد أن
~~يعزله عنه، إما لعداوة ms711 بينهما أو ليجربه إلى نفسه نفعا، فهذا الطلب محظور
~~عليه، وهو مجروح لتعرضه له. والحالة الثالثة: أن لا يكون في القضاء ناظر
~~فينظر حاله فيطلبه لهذه الخطة، فإن كان لحاجته إلى رزق القضاء وخراجه مستحق
~~في بيت الحال كان مباحا وإن كان لرغبة في إقامته وخوفا من أن يليه غير
~~المستحق له، كان طلبه له مستحقا، فإن قصد بطلبه المباهاة والمنزلة، فلأصحاب
~~الشافعي فيه قولان الكراهية، والجواز، الكراهة لقوله سبحانه: {تلك الدار
~~الآخرة نجعلها للذين لا يريدون علو في الأرض ولا فسادا} [القصص: 83].
~~والجواز اعتمادا على قوله تعالى حاكيا عن يوسف - عليه السلام -: {قال
~~اجعلني على خزائن الأرض إني حفيظ عليم} [يوسف: 55]. واشترط العلماء (في
~~القاضي شروط) منها ما هو على الإيجاب، ومنها ما هو على وجه الندب
~~والاستحباب.
# قال القاضي: "ولا يستقضي إلا فقيه من أهل الاجتهاد لا عامي مقلد" وهذا
~~كما ذكره .. أما كونه فقيها فاحترازا من العامي، ولا يجوز أن يكون PageV02P1353 # القاضي عاميا عندنا خلافا لأبي حنيفة، والمعتمد لنا قوله سبحانه: {لتحكم
~~بين الناس بما أراك الله} [النساء: 105] وذلك لا يتصور إلا أهل الاجتهاد،
~~وقال سبحانه: {فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى} [ص: 26] والعامي لا
~~يعرف الحق من الباطل، فلذلك أوجبنا أن يكون فقيها واشترط القاضي أن يكون من
~~أهل الاجتهاد، وقد اختلف فقهاؤنا هل اشتراط كونه من أهل الاجتهاد واجب أو
~~مستحب، والذي عول عليه القاضي في كتبه كلها أنه شرط وجوب. قال في شرح
~~الرسالة والمعونة وغيرهما: يجب أن يكون من أهل الاجتهاد عارفا بالكتاب
~~والسنة وطريق الاجتهاد وترتيب الأدلة وكيفية النظر فيها، وتخريج الفروع عن
~~الأصول، وهل يجوز له أن يقلد غيره في نازلة أم لا؟ أما إن ضاق الوقت عن
~~الاجتهاد، ولم يجد سبيلا إليه فيتعين عليه تقليد الأعلم، وإن كان في فسحة
~~من النظر، ومهلة يمكنه فيها الاجتهاد، ولم يخف فوات الحادثة فهل يجوز له
~~تقليد غيره أم لا؟ فيه تردد وخلاف، والأصح جوازه اعتمادا على أن الصحابة -
~~رضي الله عنهم ms712 - كان بعضهم يقلد بعضا حيث لا يمكنهم الاجتهاد، (وقد قال
~~معاذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - حيث بعثه إلى اليمن: أجتهد رأيي).
~~وهذا يدل على بطلان ما ذهب إليه أبو حنيفة من أن العامي يجوز أن يكون
~~قاضيا، ويقلد غيره. قال مالك في كتاب ابن حبيب: لا أرى خصال القضاء تجتمع
~~اليوم في أحد، فإن اجتمع منها خصلتان ولي القضاء العلم والورع. قال ابن
~~حبيب: فإن لم يكن العلم فالعقل، فبالعقل يسأل، وبالورع يعف. قال سحنون: فإن
~~كان فقيرا أغنى من بيت المال، وشروط القضاء وآدابه كثيرة مذكورة في
~~الدواوين الكبيرة.

PageV02P1354

# قوله: "ولا يكون الحاكم عبدا ولا امرأة": أما العبد فلنقصه بخساسة الرق
~~الذي هو من آثار الكفر ولا خلاف في ذلك بين العلماء، وأما المرأة (فللعلماء
~~في كونها حاكما ثلاثة مذاهب، فأجاز الطبري كونها قاضية في كل شيء، ومنعه
~~مالك وجماعة أصحابه في كل شيء، وأجاز أبو حنيفة قضاءها فيما تجاوز فيه
~~شهادتها فقط. وروى نحوه عن مالك، الدليل لنا قوله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(ناقصات عقل ودين) الحديث. وقوله -صلى الله عليه وسلم-: (أخروهن حيث أخرهن
~~الله)، وقوله -صلى الله عليه وسلم-: (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) ولأنها
~~ولاية لفصل الأحكام، وتنفيذ القضايا، فلا يجوز كالإمامة الكبرى، وأما
~~الطبري فرأى أن الغرض من الحاكم تنفيذ الأحكام، (وسماع) البيانات (والقضاء)
~~بين الخصوم، وذلك متأت من المرأة كتأتيه من الرجل، ويلزمه عليه جواز
~~ولايتها الإمامة الكبرى، إلا أن المقصود منها حوزة (البيضة) وحماية الحوزة
~~والندب عن الأمة وجباية الخراج، وحفظ أموال المسلمين وصرفها في وجوبها،
~~وذلك قد يتأتى من المرأة والعبد، وبهذا انقض القاضي PageV02P1355 # أبو بكر بن الطيب علي أبي الفرج بن ظرارة في مجلس الخلافة ببغداد.
# قوله: "وينبغي للحاكم أن يجلس في المسجد" وهذا تنبيه على خلاف الشافعي
~~لأنه كره جلوس القاضي في المسجد تنزيها له عن الخصومة ودخول أجلاف الناس
~~إليه. قال مالك في المدونة القضاء في المسجد من الأمر القديم، وفي كتاب ابن
~~حبيب: كان ms713 قد مضى من القضاة لا يجلسون إلا في رحاب المسجد خارجا، إما في
~~موضع الجنائز، أو في رحبة القضاء. قال مالك: وإني لاستحب ذلك في الأمصار من
~~غير تضييق ليصل إليه اليهود والنصارى والحائض والضعيف، وحيث ما جلس القاضي
~~فهو جائز، وقال أشهب: لا بأس أن يقضي في منزله، وحيث أحب والمستحب عند
~~متأخري أشياخنا أن لا يقضي في المسجد لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (جنبوا
~~مساجدكم برفع أصواتكم وخصوماتكم) ويجلس وقتا معينا من النهار يعلمه أهل
~~الخصومات ليأتوا إليه فيه، ولا يجلس للقضاء في أيام الأعياء، وقال محمد بن
~~عبد الحكم: ولا في يوم التروية ويوم عرفة، وكذلك يرخص له في ترك الجلوس يوم
~~(الطين) والوحل إلا في ضرورة. وينبغي للقاضي أن يسوي بين الخصمين في
~~المجلس، والإقبال عليهما إذا كانوا بين يديه، فإن PageV02P1356 # كان أحد الخصمين ذميا فهل يرجح المسلم عليه في المجلس أم لا؟ قولان:
~~أحدهما: أن المسلم يتقدمه في المجلس بالشيء اليسير، وفي كتاب ابن حبيب يسوي
~~بينهما (وإن كان أحدهما ذميا). وحكى الإمام أبو عبد الله، قال: أخبرني شيخي
~~عبد الحميد الصائغ، قال: كانت في بني إسرائيل عجائب منها إذا مات الحاكم
~~فيهم تركوه في بيت، فإذا افتقدوه من الغدو، وجدوا أمارة تدل على حال، فمات
~~قاض من قضاتهم ففعلوا به ذلك، فلما أصبح دخل عليه أخوه، فرأى ذباب تدخل من
~~إحدى أذنيه، وتخرج من الأخرى فأرعب لذلك، فلما نام رآه في المنام فسأله عن
~~ذلك، فقال: يا أخي تحاكم إلي خصمان فأصغيت إلى أحدهما أكثر من الآخر
~~فعاقبني الله بما تراه.
# واختلف الفقهاء في جلوس أهل العلم معه، فقال ابن المواز: لا (أحب أن)
~~يقضي إلا بحضرة أهل العلم ومشاورتهم وهو قول أشهب، وكان عثمان بن عفان إذا
~~جلس للقضاء أحضر أربعين من الصحابة، ثم استشارهم، فإذا رأوا ما رآه أمضاه،
~~ومنع ذلك مطرف وابن الماجشون قالا: ولكن إذا ارتفع عن مجلس القضاء استشارهم
~~لأنه قد يكون حضورهم سببا لحصن يدركه، ولا يجلس إلا ms714 بمحضر عدول السماع
~~إقرار الخصوم، ويفرد النساء عن الرجال بالخصومة، ويجعل لهن وقت لا يخالطهن
~~فيه الرجال.
# قوله: "ولا يحكم بعلمه في شيء من الأشياء لا فيما علمه قبل ولايته ولا
~~بعدها لا في مجلسه ولا غيره". وهذا الأصل قد اختلف فيه المذهب اختلافا
~~مشهورا والمعتمد عليه من مذهب مالك أنه لا يقضي بعلمه في شيء من الأشياء
~~على الإطلاق، إلا في التزكية والجرحة، فيقبل شهادة من علمه PageV02P1357 # (عدلا من غير حاجة إلى تزكية، ويرى شهادة من علمه) فاسقا وعكسه الشافعي،
~~فقال: يقضي بعلمه في كل شيء، وقال عبد الملك، يحكم بعلمه فيما علمه في مجلس
~~حكمه مثل: أن يعترف الخصم بمحضرة، ثم ينر ولا يقضي فيما عدا ذلك وهو قول
~~سحنون والدليل لنا من أوجه:
# الأول: أن النبي -صلى الله عليه وسلم- لم يحكم بعلمه في المنافقين بل
~~امتنع من قتلهم مع علمه بكفرهم، إذ لم يعلم الناس كفرهم كعلمه، ولذلك قال:
~~(أيتحدث الناس أن محمدا يقتل أصحابه).
# والدليل الثاني: ما أخرجه أهل الصحيح أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم-:
~~(بعث أبا جهم مصدقا فلاح رجلان فشجهما فأتيا النبي -صلى الله عليه وسلم-
~~يطلبان منه القصاص فبذل لهما مالا يرضيا به) فقال: إني أخطب الناس، فذكر
~~لهم ذلك، أفرضيتهما؟ فقالا: نعم فخطب الناس فقال أرضيتما؟ فقالا: لا، وقد
~~كان ذكر قصتهما، وأنهما رضيا بهما المهاجرون فمنعهما النبي -صلى الله عليه
~~وسلم-، ثم نزل فراودوهما فرضيا ثم صعد المنبر، فقال: أرضيتما؟ قالا: نعم.

PageV02P1358

# والدليل الثالث: قوله -صلى الله عليه وسلم-: (إنما أنا بشر مثلكم وإنكم
~~تختصمون إلى فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحوها
~~أسمع) الحديث.
# والدليل الرابع: قوله -صلى الله عليه وسلم- في حديث هلال بن أمية لما
~~لاعن زوجته إن جاءت به على نعت كذا، فهو لهلال، وإن جاءت به على نعت كذا
~~فهو لشريك (فجاءت به على النعت المكروه، فقال -صلى الله عليه وسلم-: (لو
~~كنت راجما أحدا بغير بينة لرجمتها) فقد علم -صلى ms715 الله عليه وسلم- (أنها زنت
~~لإخباره أنها إن جاءت به على نعت كذا فهو لشريك) ثم لم يحكم بالحد لعدم
~~البينة، وعند المخالف يجب أن يرجمها إذا علم بذلك.
# فإذا بنينا على المشهور عندنا أنه لا يحكم بعلمه لا في مجلسه ولا غيره
~~فسمع إقراره الخصم في مجلسه فإنه يرفع ذلك إلى من هو فوقه، وهل يرفع إلى من
~~هو تحته أم لا؟ قولان في المذهب. وفي كتاب محمد عن مالك لا تقبل شهادة
~~القاضي فيما أقر به الخصم عنده في حين المحاكمة، وإنما يرفع شهادته فيما
~~عنده في غير مجلس الحكم، وأما في مجلس الحكم فلا تقبل فيه شهادته، ولا يرفع
~~إلى غيره. قال الشيخ أبو الحسن: وأما ما كان من العلم قبل أن يجلس الخصمان
~~للحكومة جاز أن يرفع شهادته، واختلف في قبول شهادته فيما أقر به عنده في
~~(غير) المحاكمة، ورأى أن تقبل إذا لم يكن PageV02P1359 # حكم، كما تقبل في العبد يشهد بشهادة، فلم ترد حتى عتق أنه (ينفذها) وتقبل
~~منه، فإن حكم بعلمه لم يرد حكمه لاختلاف أهل العلم فيه.
# ثم ذكر أن التزكية لا تقبل إلا من اثنين عالمين بطرقها عارفين بأحكامها،
~~وصفة تزكيتها أن يقولا: إن فلانا عدل رضا، فإن اقتصر على أحد اللفظين أجزى،
~~وكذلك إذا أتيا بما يتضمن ذلك ويدل عليه، قال مالك: ولو قالا هو من أهل
~~الخير أو فيه خير، كانت تزكية من (العالم) بها.
# قوله: "وإذا نسي (الحاكم) حكما حكم به، فإن شهد به عنده عدلان (نفذ)
~~بشهادتهما"، وكذلك عندنا إذا أنكر أن يكون حكم به فشهد رجلان على حكمه به،
~~ثبت الحكم بشهادتهما، وهذا تنبيه على خلاف الشافعي وأبي حنيفة حيث قالا: إن
~~لم يذكر حكمه لم تنفع شهادة الشهود شيئا، وإن ساغ له الحكم على الشهادة
~~فيما يشهد به الشاهدان فكذلك حكمه لأنها شهادة فيها حق لمن شهد بالحكم له
~~ففيها حق للغير فيلزم إمضاؤها، ولو وجد حكما في ديوانه بخطه، ولم يذكر أنه
~~حكم به لم يجز ms716 له الحكم به إلا أن يشهد به عنده شاهدان، وقال ابن أبي ليلى:
~~يحكم بخطه في الديوان لأنه كالشهادة وهو فقه سديد، بناء على العمل بالشهادة
~~على الخط، ولو أنكر المحكمة عليه أن يكون خاصما عند ذلك القاضي، وقال
~~القاضي: كنت خاصمت وأعذرت إليه، ولم تأت بحجة فحكمت عليك، ففي كتاب ابن
~~حبيب عن أصبغ: القول قول القاضي. وحكى الشيخ أبو القاسم بن PageV02P1360 # الجلاب أنه لا يقبل قول القاضي إلى ببينة. قال الشيخ أبو الحسن: وهو شبه
~~في قضاة اليوم. ولو قال القاضي: شهدت عليه البينة وحكمت عليك بشهادتهم،
~~فأنكرت البينة ذلك، ففي العتبية عن ابن القاسم يرجع الأمر إلى السلطان، فإن
~~كان القاضي عدلا لم ينقض قضاءه (وقال سحنون): ولا يرجع على الشهود بشيء.
~~وفي كتاب محمد: إذا شهد رجلان فحكم القاضي بشهادتهما على رجل بمائة دينار،
~~ثم أنكر الشاهدان، قالا: إنما شهدنا بمائة للآخر غير المحكوم عليه، والقاضي
~~على يقين أن الشهادة كانت على ما حكم، قال: فعلى القاضي أن يغرم المائة
~~للمحكمة عليه، لأن الشهود شهدوا بخلاف قوله: "ولا يجوز للقاضي أن يرجع على
~~المشهود له" لأنه يقول حكمت بحق، فإن قال القاضي: أنا أشك أو وهمت نقض
~~الحكم، ورجع إلى ما تقوله البينة، وإن أنكر الحاكم والمحكوم عليه الحكم،
~~وقال: ما حكمت بهذا فشهدت البينة للمحكوم له أنه كان حكم له به، فإن الحكم
~~يمضي، وعلى الحاكم أن ينفذ ما تضمنه الحاكم.
# قوله: "ولا يحلف المدعى عليه بمجرد (دعوى المدعي) دون أن ينظم إليها سبب
~~يقويها": وهذا الذي يسميه علماؤنا اعتبار الخلطة والمقصود وجود سبب ما يطرق
~~الدعوى، ويصحح تعلقها خلافا للشافعي وأبي حنيفة حيث قالا: أنه يحلف بالدعوى
~~على أي وجه كان واختلف القائلون باشتراط زيادة على نفس الدعوى هل يشترط أن
~~تكون الدعوى مما يشبه مثلها PageV02P1361 # على المدعى عليه بشبهة تقوم على ذلك، ودليل يختلف باختلاف المدعى عليه،
~~وقيل: لا بد من اشتراط المعاملة بينهما، والمبايعة بالنقد مرارا أو
~~(بالنسيئة) مرة واحدة، إذا كانت ms717 الدعوى في مال، وصح اشتراط الخلطة عن جماعة
~~من السلف منهم علي بن أبي طالب -رضي الله عنه-، وإنما اعتبرها مالك، ومن
~~قال بقوله من أهل المدينة من باب حماية الذرائع ورعاية المصالح، إذ لولا
~~اعتبرها لما شاء أحد من أهل الرذالة أن يؤذي أحد من أهل الديانة والحلم
~~والأمانة إلا آذاه بنفس الدعوى الفاجرة، وفي ذلك إضرار بالناس (وتطرق)
~~لإيذائهم، فإذا قوي السبب، وقامت الظنة، غلب على الظن إمكان ما يدعيه
~~المدعي. قال علماؤنا لا خلطة بينهم: التجار في السفينة، وفي الأسواق والرجل
~~الغريب يدخل بلدة فيدعي أنه أودع عند رجل مالا، والسارق، والسمسار.
# واختلف بماذا تثبت الخلطة، فقال ابن كنانة: (تثبت الخلطة) بشاهد واحدة أو
~~امرأة، قال محمد: إن أقام شاهدا حلف معه المدعي، لم يحلف المدعى عليه،
~~والذي اختاره الأشياخ أن الشاهد الواحد تثبت به الخلطة، وكذلك تثبت بالمرأة
~~الواحدة العدالة (لأن المراد إثبات لطخ للدعوى، وذلك يحصل بالمرأة الواحدة)
~~وبالشاهد الواحد، قال الشيخ أبو الحسن: المراد في بيوعات النقد، وفي الدعوى
~~في المبيعات والصناع والودائع والغضب والتعدي والجرح دعوى الشبهة لا
~~المبيعات. قال بعض المالكية: الاجتماع في المسجد خلطة.
# قوله: "وإذا حكم المتداعيان بينهما رجلا (ارتضياه) جاز حكمه PageV02P1362 # عليهما": التحكيم في الأموال وما في معناها جائز عندنا لازم لمن ألزمه
~~ببينة وافق حكم قاضي البلد، أو خالفه. وقال أبو حنيفة: لا يلزم الخصمين منه
~~إلا ما وافق حكم قاضي البلد، وجعله الشافعي في أحد قولية فتيا لا حكما،
~~وكذلك إذا كان المحكم عدلا من أهل الاجتهاد، أو عاميا مسترشدا بالعلماء،
~~فإن كان عاميا فحكم، ولم يسترشد فهو جور مردود، وإن وافق (يلزمهما ما حكم
~~به عليهما إن وافق) مذهب إمامهما، فإن كانا مالكيين فحكم بينهما بمذهب
~~الشافعي أو أبي حنيفة، أو شافعيين فحكم بمذهب مالك أو أبي حنيفة لم يلزمهما
~~ذلك، ويشترط فيه أن يكون مجتهدا بحيث لا يخرج باجتهاده عن مذهب إمامها. قال
~~سحنون: لا ينبغي التحكيم في لعان، ولا في إقامة حد، وإما ذلك ms718 لقضاة الأمصار
~~العظام. قال أصبغ: ولا تحكيم في قصاص ولا طلاق ولا عتاق ولا نسب ولا ولاء،
~~وهذه الأشياء للإمام.
# واختلف المذهب إذا حكما عبدا أو امرأة أو مسخوطا من لا يجوز قضاؤه، ففي
~~كتاب بن حبيب عن مطرف لا يجوز حكم أحد من هؤلاء، وإن حكم أحدهما بصواب لم
~~يلزم، وأجازه أصبغ في جميعهم المرأة والعبد والصبي (والمسخوط إذا كان الصبي
~~يعقل وأجازة أشهب في كتاب ابن سحنون في جميعهم إلا الصبي). وأجازه ابن
~~الماجشون في جميعهم إلا في المرأة والعبد، ولا يجوز تحكيم النصراني ولا
~~المجنون ولا (المبرسم).
# قوله: "وافق حكم قاضي (البلد)، أو خالفه" تنبيها على خلاف أبي حنيفة.

PageV02P1363

# قوله: "ويحكم على الغائب (ويسمع) البينة عليه" وهذا تنبيه على خلاف أبي
~~حنيفة الذي لا يقول بالحكم على الغائب، ومذهب مالك الحكم عليه في كل شيء
~~إلا في الرباع ففيها خلاف، فقيل: يحكم عليه فيه كسائر الممتلكات، واستحسن
~~مرة التوقف عن الحكم فيها لأن مأمونة لا يخاف عليها. والدليل لنا قول النبي
~~-صلى الله عليه وسلم- لهند زوج أبي سفيان: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)
~~الحديث. وقال عمر بن الخطاب في أسيفع حاضرا، وقد انعقد الإجماع على جواز
~~الحكم على العاقلة بوجوب دية الخطأ عليهم، وإن كانوا غائبين، وقول أبي
~~حنيفة أنه يسمع البينة عليه، ولا يحكم عليه لا معنى له، إذ لا فائدة لسماع
~~البينة إلا ليحكم بمقتضاها، والعمل بموجبها، ثم ذكر كتاب القاضي إلى القاضي
~~وثبوت الحق عند المكتوب إليه، أو عند من أقيم مقامه، وذلك حكم أوجبته
~~الضرورة لإنفاذ الحقوق والتحرز من ضياعها، ولا تنفع الشهادة على خط القاضي
~~في بلد آخر، ولا بد من إقامة شهادة عادلة عنده أن ذلك كتاب القاضي إليه،
~~وإن شهدا عليه بالحكم فهو أبلغ فهما طريقان، أما الشهادة عنده بأنه كتاب
~~القاضي أشهدهم به من لفظه لا من كتابه، وأما الشهادة بتفصيل مضمونه فهو
~~أثبت من الأول وألزم المنصوب مقام القاضي الأول، إذا مات الأول أو عزل أن
~~يحكم بما ms719 في كتاب، وإن لم يكن له، وهذا تنبيه على خلاف أبي حنيفة القائل
~~بأنه لا يجوز للثاني أن يحكم بما فيه وهذا ضعيف لأن القاضي إما أن يكتب
~~بأنه قد حكم، ويلزم كل من ثبت عنده من الحكام تنفيذه، أو بكتب بما ثبت عنده
~~فيجري ذلك مجرى PageV02P1364 # الشهادة، فتنتقل الشهادة عنه كما تنقل عن الشهود الغائبين أو المرضى
~~ونحوهم.
# قوله: "وحكم الحاكم ينفذ في الظاهر ولا يحيل الباطن على ما هو عليه" وهذا
~~مذهب مالك والشافعي وجمهور الفقهاء، وشذ أبو حنيفة فقال: إنه يتعلق بالظاهر
~~والباطن، والدليل لنا عليه قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (إننا معاشر
~~الأنبياء إنما نحكم بالظاهر والله يتولى السرائر). وقال -صلى الله عليه
~~وسلم-: (فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من
~~النار)، وقد ارتكب أبو حنيفة في هذه المسألة (مرتقى صعبا، واجترى فيها على
~~هتك الشريعة، وإفساد الملة) وقد تعرض الإمام محمد بن إسماعيل البخاري في
~~الطعن عليه فيه، والترتيب لقوله وتزييف رأيه في كتاب الحيل من جامعه
~~الصحيح. وصور أبو حنيفة على هذا الأصل الفاسد فروعا فاسدة فقال: إذا ادعى
~~رجل على أجنبية أنها زوجته، وأقام على ذلك شاهدين بزور شهدا بالزوجية، وحكم
~~الحاكم بشهادتهما فيجوز له عنده أن يطأها وتصير له زوجة عند الله تعالى،
~~وعندنا أنها محرمة عليه مع علمه وهو زان، وفي وجوب الحد عليه نظر، وكذلك لو
~~ادعت المرأة على زوجها أنه طلقها ثلاثا، وشهد بذلك شاهدي زور، وحكم
~~بشهادتهما الحاكم، فيجوز له أن تتزوج غيره، ولا يجوز لأحد الشاهدين أن
~~يتزوجها وهو يسلم أن زوجها لم يطلقها إلى غير ذلك من فروعه الفاسدة في هذا
~~الأصل المبنية على الهوى البعيدة عن الحق بالإطلاق، وله في ذلك تفصيل ننزه
~~كتابنا عن ذكره. وهذه المسألة من أكثر معايبه، وأذم مساوئه.

PageV02P1365

# قوله: "ولا تقبل شهادة غير العدول، ولا يكفي ظاهر الإسلام من العدالة"
~~وهذا لا خلاف فيه لقول الله -عز وجل-: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} ms720 [الطلاق: 2]
~~وقوله سبحانه: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282]. وقال عمر بن الخطاب:
~~(لا يؤمر أحد في الإسلام بغير العدول)، وظاهر الإسلام شرط من شروط العدالة،
~~والشاهد على ثلاثة أقسام: معلوم العدالة فتقبل شهادته، ومعلوم الجرحة فلا
~~يقبل قوله، ومستور (الحال) فهل يحمل على العدالة، أو على الجرحة فيه خلاف
~~بين أهل العلم، ومذهب مالك أن شهادته غير مقبولة واكتفى أبو حنيفة وغيره في
~~ذلك بنفس الإسلام، وشرط العدالة أن يكون الشاهد بالغا عاقلا احترازا من
~~الصبيان والمجانين وشهادة الصبيان جائزة فيما بينهم، على ما سيجيئ.
# قوله: "حرا": احترازا من العبد وهي مردودة عندنا خلافا لداود بن علي،
~~والدليل لنا قوله سبحانه: {ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وهذا خطاب للأحرار،
~~ولأن الرق نقص يمنع من قبول القول قاسيا على الأرجح.
# وقولنا: "مسلما": احترازا من الكافر وهي مردود مطلقا، وقال أبو حنيفة: هي
~~مقبولة على غير أهل ملتهم في السفر، والمعتمد له قوله تعالى: {أو آخران من
~~غيركم} الآية [المائدة: 106]. وسببها معلوم في حديث تميم الداري.
# وأما قولنا: "ثقة أمينا" فهو خصوصية العدل الذي يتميز بها عن غيره، وقد
~~قال العلماء في صفة العدل: هو المجتنب للكبائر كلها وأكثر الصغائر. قال ابن
~~الخطيب: العدالة هيئة راسخة في النفس تحمل على ملازمة التقوى والمروءة
~~جميعها حتى تحصل الثقة بصدقة. قال الماوردي: أوصاف PageV02P1366 # العدل أن يكون صادق المحبة (ظاهر الأمانة) عفيفا عن المحارم، متوقيا
~~للمآثم، بعيدا عن الريب، مأمونا في الرضا والغضب، مستعملا للمروءة في دينه
~~ودنياه، ثم ذكر الأمور العارضة للعدل المانعة من قبول الشهادة وحصرها في
~~التهمة الموجبة لاضطراب النفس باتهامه من صدق خبره، وذلك كشهادة الابن
~~لأبويه، والأبوين له، وهي مردودة للتهمة، وكذلك الأجداد والجدات، وهذا الذي
~~ذكر فيه تفصيل وخلاف، وأما شهادة الأب لولده على أجنبي فمردودة بلا خلاف
~~عندنا، وأما شهادته لأحد ولديه على الآخر، إذا لم يعلم كيف منزلتهما عنده
~~ففيه خلاف الجواز والمنع من باب التهمة لأمكن أن تكون شهادته لأقربهما منه
~~رأفة، ولذلك لا تجوز شهادته كصغير ms721 أو كبير، ولا السفيه على رشيد لأنه يتهم
~~في بقاء المال تحت يده، وتجوز للكبير على الصغير وللرشيد على السفيه، إلا
~~أن تقوم في ذلك ظنة واختلف إذا كانا صغيرين، أو كبيرين، أو سفيهين، أو صغير
~~رشيد، وسفيه كبير، وتجوز للعاق على البار، ولا تجوز شهادته للبار على العاق
~~لاتهامه، ومنع سحنون من ذلك كله جملة من غير تفصيل، وهو ظاهر كلام القاضي،
~~وأجاز ذلك داود وأهل الظاهر مع ثبوت العدالة بناء على أن العدل لا يتهم.
~~والدليل على خلاف ما قالوه قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (لا تقبل شهادة
~~خصم ولا ضنين) والظنة ههنا معلومة إذا شهد لابنه على أجنبي، وأما شهادته
~~لأحدهما على الآخر ففيها خلاف مشهور. ففي كتاب محمد: لا تجوم شهادته لأحد
~~أبويه على الآخر، إلا أن يكون مبرزا، ويكون الشيء يسيرا. وقال ابن نافع:
~~شهادته لأحدهما على الآخر جائزة إلا أن يكون الابن في ولاء الأب، ولو شهد
~~على أبيه بطلاق أمه، فإن كانت الأم منكرة لذلك جازت شهادته، لأنها شهادة
~~عليهما وإن كانت الأم هي القائمة PageV02P1367 # بالشهادة، منعها أشهب وأجازها ابن القاسم جملة من غير تفصيل، ولو شهدا
~~بطلاق غير أمهما، إما أن تكون أمهما حية أو ميتة، فإن كانت ميتة جازت
~~شهادتهما على الأب لانتفاء التهمة، وإن كانت تحية وهي القائمة بشهادة
~~ولديها على أبيهما، فمنع ابن القاسم من قبول شهادتهما وردها بالتهمة،
~~وأجازها أصبغ، واختلف في شهادة الأخ لأخيه على أقوال فقيل: جائزة مطلقا،
~~وقيل: مردودة مطلقا، وقيل: تجوز في الأموال مطلقا، وقيل: تجوز في اليسير من
~~الأموال، وقيل: تجوز فيما لا تدركه فيه العصبية (والغضب) ولا تجوز فيما يقع
~~فيه ذلك، وقبل: تجوز شهادته له إلا فيما فيه شرف له، أو في نفيه عنه معرة،
~~وقيل: تجوز شهادته إن كان مبرزا وإلا فلا. قال أصبغ: لا تجوز شهادته أن
~~فلانا قذفه لأنه يدفع بها معرة واختلف في شهادته له في جراح الخطأ لأنها
~~مال، والصحيح جوازها، وكذلك اختلف في شهادته ms722 له في جراح العمد، فالمعروف من
~~المذهب المنع لأنها مما تدركه في مثلها الحمية، وأجازها أشهب في العتبية،
~~وفي كتاب محمد: تجوز شهادته أن فلانا قتل أخاه إذا كان الولي والوارث غيره.
~~قال أصبغ: وفيه اختلاف وهذا أحب إلينا وكذلك اختلف هل يجوز تعديه لأخيه أم
~~لا؟ والمنع أصوب حفظا للشهادة، وطريقا (إلى التهمة).
# واختلف في شهادة الأصهار، ففي العتبية عن ابن القاسم: لا تجوز شهادة
~~الرجل لزوج ابنته ولا لزوجة ولده. وقال في كتاب ابن سحنون: ولا تجوز شهادة
~~الرجل لربيبته، ولا لزوجة ولده إلا في الشيء اليسير التافه، وأجازها سحنون
~~(لهؤلاء) وكذلك شهادة الصديق لصديقه إذا كان لا يناله معروفه ولا صلته. قال
~~مالك: شهادته له جائزة. وقال ابن كنانة: تجوز في اليسير دون الكثير وذلك
~~كله من باب رد شهادة العدل بالتهمة، وكذلك لا PageV02P1368 # تجوز شهادته على عدوه في حطام الدنيا. قال سحنون: إن كانت العداوة غضبا
~~فيه فجرمه وفقه جازت الشهادة، وأجاز أبو حنيفة شهادة العدو على عدوه وكذلك
~~المتهاجران إذا سلم عليه ولم يكلمه لم تجز الشهادة، واختلف إذا اصطلح
~~لمتهاجران، فقال محمد: الشهادة جائزة. وقال مطرف وابن الماجشون: إن كانت
~~الشهادة بحدثان الصلح لم تجز، وإن طال جازت. وقال ابن القاسم في أربعة أتوا
~~متعلقين برجل فشهدوا عليه بالزنا لم تجز شهادتهم، لأنهم خصماؤه. وفي كتاب
~~ابن حبيب: شهادتهم جائزة، واختلف أيضا في شهادة الرجل على ابن عدوه بمال أو
~~بما لا يلحق الأب منه معرة، فأجازها محمد، وإن كان الأب (حيا إلا من) في
~~ولاء أبيه، وقال: ترد سواء كان الأب حيا أو ميتا. قال ابن القاسم: لا تجوز
~~إذا كانت عدوا لأب الصبي، وشهد بعد موته، ولو كان مثل شريح وسليمان بن
~~القاسم ولا تجوز شهادة الوصي ليتيمه، وفي شهادته عليهم روايتان: الرد،
~~والقبول، ولا تجوز شهادة أحد الزوجين للآخر عندنا، وأجاز ذلك الشافعي، ولو
~~شهد لزوجته وهي أمة بأن مولاها أعتقها فردت شهادته، فلها أن تختار لنفسها
~~على مقتضى إقرار الزوج، ms723 وليس له إصابتها، واختلف إذا أرادت البقاء على
~~الزوجية هل له إصابتها لأنها أسقطت حقها، أو يمنع منها ليلا يرق الولد فيه
~~قولان، حكاهما الشيخ أبو الحسن، كذلك لا تجوز شهادة الأجير أن يستأجره إلا
~~أن يكون مبرزا في العدالة إذا كان الأجير في نفقته وإن لم يكن في نفقته
~~جازت شهادته له، وسواء كانت النفقة بالتطور أو من الإجارة، PageV02P1369 # واختلف في شهادة الزاني إذا تاب من الزنا هل تجوز اعتبارا بالتوبة، أو لا
~~تجوز تغليبا للتهمة، وكذلك صاحب كبيرة إذا تاب عنها هل تقبل شهادته فيها أم
~~لا؟ والصحيح القبول لقوله تعالى: {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا} إلى قوله:
~~{إلا الذين تابوا من بعد ذلك} [النور: 5] وهذا الاستثناء رجع لكل ما تقدم
~~من حقوق الله سبحانه، ووقع لسحنون في رجل جنى على رجل فاقتص من الجاني أنه
~~لا تجوز شهادة المقتص منه مثل ذلك الجرح؛ حكاه الشيخ أبو الحسن.
# قوله: "والثالث شهادة البدوي للقروي أو عليه في الحقوق" التي يمكن التوثق
~~بها في الحاضرة.
# وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة فأجاز الشافعي وأبو حنيفة شهادة
~~البدوي للقروي، وعليه في سائر الحقوق والأموال والحدود وكل شيء له أو عليه،
~~وأجازها مالك في الأموال ومنعهما في الحقوق التي جرت العادة بالتوثق فيها
~~في الحاضر كالوثائق والصدقات والأحباس، ونحو ذلك، فهذا لا تجوز شهادة أهل
~~البادية فيه، إذ العادة جرت أن مثل هذا يشهد به في الحاضرة لأن الناس لا
~~يتركون التوثق في الأحباس والصدقات والوصايا بإشهاد جيرانهم، وأهل بلدهم
~~ولا يستشهدون أهل البوادي إلى لريبة. قال الشيخ أبو الحسن: إلا أن تعلم
~~بينهم خلطة أو يكون جميعهم في سفر، وتجوز شهادة البدوي بين الحضريين في
~~القذف والجرح والقتل.
# قوله: "ومثله أن يشهد الفاسق أو الصبي أو العبد أو الكافر بشهادة في حال
~~النقص فردت، ثم (يبلغ) الصبي، (ويعتق) العبد ويسلم الكافر PageV02P1370 # وتحسن حالة الفاسق بالتوبة" وهذا راجع إلى القسم الثالث الراجع إلى
~~الحال، وبطلت فيه شهادة هؤلاء للتهمة أن يكونوا ms724 إنما شهدوا الآن بها ليزول
~~عنهم عار ردها أو لا؟ ثم ذكر تبغيض الشهادة، وصور فيه صورتين: إحداهما: أن
~~تجتمع في الشهادة ما فيه تهمة، وما لا تهمة فيه مثل أن يشهد بحق واحد لابنه
~~ولأجنبي أو لنفسه ولأجنبي فلا تقبل في الجميع، ومن (هذا الأسلوب) أن يشهد
~~بوصية له فيها شيء، فإن كان الذي له فيها مما له بال، وقد ردت الشهادة
~~كلها، وإن كان يسيرا لا بال له، ففيها ثلاث روايات: أحدهما: قبول الشهادة
~~في الجميع، والثانية: ردها في الجميع، والثالثة: قبولها في غير ماله وردها
~~في مالهن وهذا مبني على تبعيض الشهادة. قال أصبغ في العتبية في رجلين شهدا
~~على وصية، شهد كل واحد منهما لصاحبه، فإن كانت في كتاب واحد بطلت الشهادة،
~~فإن كانت بغير كتاب جازت، وحلف كل واحد مع شهادة الآخر. قال في المبسوط:
~~إذا شهد الموصى له جازة شهادته لغيره ويحلفون معه ويستحقون، وإن شهد معه
~~آخر جازت PageV02P1371 # شهادتهما لأهل الوصايا، وحلف مع الشاهد الآخر، وستحق يسيرا كان أو كثيرا.
~~قال مالك: فيمن شهد في ذلك حق له فيه شيء لم يجز له ولا لغيره، قال في
~~المجموعة: لأن أحدهما لا يأخذ منه شيئا إلا إذا دخل عليه صاحبه، ولو اقتسما
~~(قبل الشهادة جازة شهادته) قال أشياخنا: إذا قال الشاهد أعلم أن شهادتي
~~فيما يصيبني (لا تجوز) وإنما أقصد بأداء الشهادة لأجنبي، وذكرت ما أوصى لي
~~به لأؤدي المجلس حسبما كان لا لأنها تنفعني كان ذلك أبين أن لا ترد لأجنبي
~~في يسير أو كثير. والصورة الثانية: أن تجمع الشهادة ما يختلف جنسه في قبول
~~الشهادة فيه مثل: أن يشهد النساء بوصية فيها مال أو عتق أو يشهدن بطلاق
~~(وعتق)، فتقبل شهادتهن في المال والدين دون العتق والطلاق.
# قوله: "والمراعي في (ذلك) أن يشهد المزكي بأنه عدل رضا" قد قدمنا أن هذين
~~اللفظين مأخوذان من كتاب الله -عز وجل-: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة:
~~282] وفي قوله: {ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] فإن عبر بلفظ ms725 يقتضي ذلك، ففي
~~الاقتصار عليه (خلاف). قال القاضي: ولا يكفي من ذلك أن يقول: لا أعلم له
~~زلة ولا خزية ولا أعلم إلا خيرا، وإني أرضى به لي وعلي. قال أبو إسحاق:
~~يجزي على هاتين اللفظتين ما في معناهما مثل أن يقول: هو من أهل الخير وهو
~~من أهل الفضل ونحوه. ومن اشتهر بالصلاح والدين قبلت شهادته من غير تزكية
~~ولو عدله رجلان وجرحه آخران ففيه روايتان، قيل: يؤخذ بأعدلهما، والتجريح
~~بالعدالة لا بالعدد، وقيل: بالعدد، وليس عليه عمل، وقيل: يؤخذ بالجرح لأنه
~~يخفى ولا يظهر.
# وحكى الخلاف في قبول الجرح المجمل والذي اختاره المحققون من PageV02P1372 # أشياخنا أن التجريح المجمل لا يصح إلا من العلم، فلا بد من تفسير الجرح،
~~والتجريح يقع بترك الواجبات أو فعل الكبائر إلا الغيبة إلا أن تتكرر، وقيل:
~~لا يجرح بها، وغن تكررت.
# واختلف المذهب هل يشترط في التجريح اتفاق المجروحين على سبب واحد بجرح،
~~واشترطه سحنون في كتاب ابنه، ولم يشترطه مرة أخرى مثل: أن يكون كل واحد
~~منهما شهد بسبب مجرح فيقول أحدهما: شارب خمر، ويقول الآخر: عامل بالربا،
~~فهذا تجريح صحيح على أحد القولين، وباطل على القول الثاني إلا أن يتفقا على
~~السبب الواحد، ويجرح الشاهد بترك الجهة إذا توفرت شروطها الشرعية وإلا فلا،
~~وهل بالمرة الواحد أو بثلاث مرات فيه خلاف بين الأشياخ، ويجرح المليء بمطل
~~غريمه بحث واجب له عليه، لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (مطل الغني ظلم) وهل
~~ذلك بالمرة الواحدة، أو حتى يتكرر ذلك منه، فيه خلاف بين أشياخنا. قال
~~سحنون: ومن كان قادرا على الحج بماله يحج فهو مجروح، إذا طال زمان تركه مع
~~صحة بدنه واتصال فوره منذ عشرين سنة إلى ستين سنة، وقيل: لا تقبل شهادته،
~~قيل له: وإن كان بالأندلس قال: وإن كان بالأندلس ولا يجرح الشاهد (بعداوة)
~~في الدين إلا من هو أعدل منه بخلاف العداوة (وقال أحمد بن سعيد ويجرح في
~~العداوة) من لا تقبل شهادته إلى بتعديل، لأن الذنوب تخفى ولا ms726 يطلع عليها
~~العدول، وإذا شاء المشهود عليه التمكين من الطعن في الشاهد العدل المبرز
~~مكنه القاضي من ذلك قاله سحنون. قال أصبغ: لا يمكن من الجرح بالإسفاه عليه،
~~وأما بالعداوة يمكن. حكى القولين أبو إسحاق في تعليقه، وحكى الشيخ أبو
~~الحسن عن مطرف أنه يمكن إذا جرح PageV02P1373 # من هو مثله أو فوقه أو دونه بالإسفاه والعداوة إذا كان عارفا بوجوه
~~التجريح. قال ابن الماجشون: يجرح (بمن فوقه، ومثله) ولا يجرح بمن هو دونه
~~إلا في العداوة، وأما بالإسفاه فلا، وقد ذكر أنه لا يجرح بعداوة الدين،
~~فلهذا جازت شهادة المسلم على الكافر والعدل على الفاسق بلا خلاف، ثم ذكر أن
~~القيام بتحمل الشهادة فرض على الكفاية، لأنها من مصالح الدنيا، ومن أشد
~~المعاش، قال سبحانه: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] وقد
~~اختلف العلماء في معناه، فقيل: المراد به وقت التحمل، وقيل: وقت الأداء وهو
~~الصحيح، قال تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] وقد يتعين
~~فرض الكفاية في بعض الحال، والشهادة من هذا القبيل، وكما منع الله الشاهدين
~~من الإباء، فكذلك منع صاحب الحق من المضار. قال تعالى: {ولا يضار كاتب ولا
~~شهيد} [البقرة: 282]. قال القاضي: "وتحمل الشهادة من أفضل البر" لقوله
~~تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى} [المادة: 2].
# ولما يتعلق بذلك من حفظ أموال الناس وحقوقهم وحقوق الله سبحانه. قال الله
~~تعالى: {ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الأرض} [البقرة: 251] قال
~~(سفيان بن عيينة) هو ما يدفع الله تعالى بالشهود من التجامد والتظالم،
~~ولذلك يروى أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: (أكرموا الشهود فإن
~~الله يستخرج بهم الحق، ويدفع بهم الباطل)، قال الإمام جمال الدين PageV02P1374 # أبو الفرج بن الجوزي هذا حديث منكر الإسناد رواته كذابون، وكذلك أداؤها
~~هو فرض كفاية كتحملها، وقد يتعين حيث تتعين الشهادة، وقد قال سبحانه:
~~{وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2]. وانعقد إجماع الأمة على أن أخذ العوض
~~على تحملها وأدائها حرام. اللهم إلا أن يكون في موضع تلزم بالمشي إليه مشقة
~~وكلفة فيريد الخصم ms727 الإتيان بالشهود لتحمل الشهادة، فهذا جائز على كراهة،
~~ولم يزل أهل العلم، والفضل (يأنفون) عنه إلا أن يكون في ذلك كتاب وثيقة أو
~~تسجيل حكم، فجاز أخذ الإجارة على الكتب لا على الشهادة، (والتأنف) عن ذلك
~~طريق أهل الفضل وشأن ذوي المروءات، واتخاذ ذلك مكتسبا وحرفة طريق أهل
~~الرذالة والجهالة على هذا الأمر قديما وحديثا، وقد كان خارجة (ومجاهد)
~~يقسمان بين الناس بغير شيء والله الموفق للصواب.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والبينات تختلف باختلاف الحقوق المشهود بها من
~~التوسعة والتضييق".
# جمع في هذا الفصل أحكاما كثيرة وأنواعا مختلفة، وفصل القول في جميعها بعد
~~أن أجملها في أربعة أقسام (شاهد) ويمين وكتاب قاض، ومعنى يقتضيه شاهد
~~الحال، وانظر مراده في هذا القسم الرابع فهو مما جرت العادة بالتنبيه عليه،
~~ولعله إشارة إلى المرأة تتعلق بالرجل وهي تدمي تدعي ليه أنه استكرهها، وقد
~~بلغت من فضيحة نفسها إلى حال تشهد العادة بصدقها غالبا، وأن المدعى عليه من
~~يليق به ذلك والمرأة من الستر بحيث لا تفعل PageV02P1375 # ذلك بنفسها، وإدخاله اليمين، والمعنى الذي يقتضيه شاهد الحال مع (البينة)
~~فيه نظر؛ إلا أن يريد أن ذلك طريق بإثبات الحق كالبينة، وفصل ذلك إلى ستة
~~عشر قسما.
# الأول: أربعة شهود وذلك مخصوص بالزنا واللواط، ونفصل القول في ذلك، فأما
~~على رؤية الزنا واللواط فلا يكفي في ذلك عدول يرون الفرج في الفرج كالمردود
~~في المكحلة كما تقدم، وأما الشهادة على الشهادة، وعلى كتاب الحاكم فهل
~~يفتقر في ذلك إلى أربعة، أو يكتفي باثنين فيه قولان في المذهب قد قدماهما
~~قبل أحدهما أنه يكتفي بشهادة اثنين على كل واحد من الأربعة لأنه نقل لا
~~شهادة على الزنا، والثاني: أنه لا يكتفي إلا بأربعة على كل واحد من
~~الأربعة، فعلى هذا لا يثبت الحكم بإقامة الحد إلا بستة عشر شاهدا وهذا رحمة
~~من الله لخلقه، وظاهر كلام القاضي أنه لا يكتفي في ذلك باثنين لأنه أدرج
~~الشهادة على الشهادة، وعلى كتاب القاضي به تحت الشهادة على رؤيته. ms728
# قوله: "وأما الرجلان فلحقوق الأبدان التي يطلع الرجال عليها غالبا": يعني
~~كالزنى والقذف والقتل والجراح والنكاح والرجعة والطلاق والعتاق، ورؤية
~~الأهلة وأحسن من قوله أن يقال: الشاهدان العدلان لسائر الأحكام البدنية
~~والمالية من حقوق الله سبحانه، وحقوق الآدميين ولا لمعنى لاقتصاره هنا على
~~ذكر حقوق الأبدان إلا من حيث إن الرجال يختصون بها لا يشاركهم النساء فيها،
~~فأراد ذكر ما وقع الاختصاص به، ولو ذكر الحقوق المالية لدخل فيها النساء.
~~وأما الرجل والمرأتان والشاهد الواحد واليمين والشاهد والنكول، فكل ذلك
~~مخصوص بالأموال، وما يكون المقصود منه المال، لأن الله سبحانه إنما ذكر
~~شهادتين في الأموال، وقد اختلف قول مالك في جراح العمد هل يجب القود فيها
~~بالشاهد واليمين أم لا (فعنه) في ذلك روايتان مبنيتان على أن الواجب به
~~التخيير أو القود. وقول القاضي: "ففي PageV02P1376 # الأموال وحقوقها" أما الشهادة (على المال) فظاهرة كالشهادة بالقراض
~~والسلف والملك وغير ذلك، وأما حقوقها فكالشهادة بالبيع والإجارة والرهن
~~والشفعة ونحوه.
# قوله: "وفي حقوقها المتعلقة (بالأبدان) خلاف": إشارة إلى أن الشهادة على
~~الوكالة بطلب مال وعلى إسناد الوصية التي ليس فيها إلا المال، وقد اختلف
~~المذهب في قبول الشاهد والمرأتين في هذا القسم، فقال ابن القاسم وأبو وهب:
~~يقبل في ذلك شاهد وامرأتان. وقال أشهب وعبد الملك: لا يقبل في ذلك إلا
~~رجلان ولا يقبل فيه الرجل والمرأتان لأن الوكالة فعل بدن، وإذا لم يقبل فيه
~~الشاهد واليمين فكذلك الرجل والمرأتان، لأن أحدهما لا يقبل إلا حيث يقبل
~~الآخر، وذكر أن الشاهد، ونكول كالشاهد واليمين، ومراده أنه كما يحكم
~~بالشاهد ويمين المدعي كذلك يحكم الشاهد ونكول المدعى عليه خلافا للشافعي.
# قوله: "وقد بينا الخلاف في الشاهد والنكول": انظر أين بين ذلك فلم يقع له ذكر.
# قوله: "وأما المرأتان بانفرادهما ففي عيوب النساء والولادة": هذا يبين
~~قوله في أول الفصل ثم هي بعد ذلك على ثلاثة أضرب: منها منفرد بنفسه يريد
~~كشهادة الرجال والنساء في العيوب ومنها ما يختلف أنواعه فينفرد بعضه، ولا
~~ينفرد سائره، وهذا ms729 كشهادة المرأتين في الرضاع، فلا ينفرد ذلك (في الرضاع)
~~حتى ينضم إليه الظهور والانتشار على مقتضى ما فسره في أثناء كلامه على أحد
~~القولين فيه وينفرد في عيوب الفرج والولادة ونحو ذلك مما لا يطلع عليه
~~الرجال وحكم المرأتين والنكول حكم الشاهد واليمين (معنى ذلك PageV02P1377 # أنه يحكم بشهادة المرأتين مع نكول المدعى عليه في الأموال وحقوقها كما
~~يحكم بالشاهد واليمين) في الأموال وحقوقها فكذلك يحكم (بشهادة المرأتين)
~~بنكول المدعى عليه مع رد اليمين على المدعي. وقال أبو حنيفة: إذا نكل
~~المدعى عليه كررت عليه الأيمان ثلاثا، فإن نكل أخرى غرم من غير يمين
~~المدعي. واختلف قول الحنفية إذا كان ذلك في قتل عمد أو جراحة فلهم فيه
~~قولان: أحدهما: أنه يحبس أبدا حتى يحلف أو يعترف، وهو الذي اعتمد عليه أبو
~~حنيفة، والآخر: أنه يحكم عليه بالدية، وعليه اعتمد صاحبه أبو يوسف: وأما
~~يمين المدعي مع قوة السبب فله أمثلة منها يمين المشتري للسلعة إذا اختلف هو
~~والبائع في مقدار الثمن، وكان المشتري قد قبض السعة فقوى جانبه ورجع سببه
~~بالقبض، وكذلك اختلاف لزوجين في قبض الصداق، فالقول قول الزوج بعد الدخول
~~لأنه قبض السلعة، فإن لم يدخل فالقول قول المرأة لأن سلعتها بيدها، وذلك من
~~باب تحكيم العرق والشهادة بمقتضى العادة، ثم ذكر شهادة الصبيان، وذكر
~~بقبولها تسعة شروط: أن يكونوا ممن يعقل الشهادة، وأن يكونوا أحرارا ذكورا
~~محكوما لهم بالإسلام وأن يكن المشهود به جرحا أو قتلا، وأن يكون ذلك بينهم
~~خاصة، وأن يكونوا اثنين فأكثر، وأن تكون شهادتهم قبل تفرقهم، وأن لا
~~يختلفوا، هذا أقصى الشروط التي ذكرها القاضي، وأعلم أن شهادة النساء
~~والصبيان خارجة عن الأصل، أما النساء في غير الأموال فلأن الله تعالى إنما
~~ذكر شهادتهن في الأموال فأجيزت في الولادة والاستهلال من باب الضرورة،
~~وكذلك القول في شهادة الصبيان كالقول في شهادة النساء، أما شهادة النساء
~~فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والاستهلال وعيوب الفرج والسقط
~~والحيض، والرضاع، قال أصبغ: وما تحت الثياب، ms730 وذلك كله على وجه الضرورة. قال
~~الشيخ أبو الحسن: شهادة النساء في الولد على ثلاثة أوجه PageV02P1378 # على (نفس) الولادة وعلى الاستهلال وعلى (المولود)، أما شهادتهن على
~~الولادة فلا يخلو أن يكون الولد موجودا (أم لا، فإن كان موجودا جازت
~~شهادتهن عليه، لأن وجوده يصدقهن، فيشهدن أن هذه ولدته، واختلف إذا لم يكن
~~الولد موجودا) فأجازها ابن القاسم، ومنعها ربيعة وسحنون، قال الشيخ أبو
~~الحسن: ورأى شهادتهن لا تقبل إذا لم يكن الولد موجودا إذا كانت المناكرة
~~بقرب الولادة، لأنه يقدر على إظهار الولد، وإن كان مقبورا أو طال الأمد،
~~وتعذر الكشف عليه قبلت شهادتهن وإلا لم تقبل، وكذلك تقبل شهادتهن على
~~الاستهلال، واختلف إذا شهدتا أنه ذكر هل تقبل شهادتهن أم لا. وقال أشهب: لا
~~تجوز شهادتهن على أنه ذكر، لأن هذا مما يمكن أن يراه الرجال، وقال أصبغ: إن
~~فات أمره بالدفن، وطال مكثه، قبلت شهادتهن على ذلك، وإلا لم تقبل ولا فرق
~~بين أن يستحق ميراثه بيت المال أو غيره من الورثة، وقد فرق بينهما، والصواب
~~أنه سواء، وتقبل شهادة النساء في عيوب الفرج، واختلف إذا كان العيب في غير
~~الفرج فقيل: ينقر الثوب ليراه الرجال، وقيل: يرجع فيه إلى شهادة النساء،
~~وهل تقبل في ذلك المرأة الواحدة لأنه كالحكم أم لا بد من امرأتين فيه خلاف
~~في المذهب، واختلف في شهادة النساء فيما بينهن في العرس والحمام والمأتم في
~~القتل والجراح هل تقبل أم لا؟
# ومبنى الخلاف على ما ذكرناه من اعتبار الضرورات في مثل هذه الحال، فتجوز
~~شهادة المرأتين وإن لم تكونا عدلين، لأن هذه مواطن لا يحضرها العدول، وإن
~~عدل منهما اثنان اقتصر بشهادتهم في القتل من غير قسامة وفي الجراح بغير
~~يمين، لأن شهادة اثنتين فيما لا يحضره الرجال كشهادة رجلين، وأما شهادة
~~الصبيان، فقد اختلفت الرواية فيها، وقال محمد بن عبد الحكم: لا تجوز
~~شهادتهم فيما بينهم، لا في جراح ولا في قتل، لأن الله سبحانه، إنما أجاز
~~شهادة أهل العدل والرضا والمشهور ms731 جواز PageV02P1379 # شهادة الصبيان فيما بينهم (للضرورة، وإذا بنينا على المشهور من جواز
~~شهادة الصبيان فيما بينهم) فقد اختلف المذهب في مسائل تتعلق بذلك.
# المسألة الأولى: من لم يحضر من الصبيان معهم في المعترك هل تجوز شهادتهم
~~بينهم أم لا؟ فيه قولان: الجواز والمنع، وصورة المسألة: أن لا يكون الصبيان
~~المشهود منهم ولكنهم (مروا بهم) وهم يلعبون في المعترك. قال مالك: تجوز
~~فيما بينهم في المعترك الذي يكون بينهم، وقال ابن مزين: تجوز شهادتهم كانوا
~~معهم في المعترك أم لا؟
# المسألة الثانية: الإناث هل يشهدن فيه أم لا؟ قال محمد: لا تجوز شهادة
~~الإناث، وإن كان ذلك فيما بينهن، وأجازها عبد الملك وغيره في الذكور
~~والإناث.
# المسألة الثالثة: هل يشهدن في القتل كما تجوز شهادتهن في الجراح أم لا؟
~~فيه قولان: المشهور جوازها في القتل والجراح، والشاذ أنها لا تجوز إلا في
~~الجراح فقط.
# المسألة الرابعة: إذا شهد كبار عدول بمعاينتهم بخلاف ما شهد به الأصاغر.
~~قال عبد الملك: تسقط شهادة الصغار بشهادة الكبار. وقال غيره: لا تسقط، وهي
~~متعارضة فيقع الترجيح.
# المسألة الخامسة: اختلف المذهب إذا خالط الصبيان رجل هل تسقط شهادتهم
~~لإمكان أن يكون جنبهم أم لا؟ وفيه قولان: أحدهما: سقوط شهادة الصبيان لما
~~ذكرناه من إمكان التخبيب، والثاني: أن شهادتهم ماضية.

PageV02P1380

# المسألة السادسة: إذا اختلفت شهادة الصبيان فشهد اثنان أن هذين قتلاه،
~~وقال المشهود عليهما: بل أنتما قتلتماه فقيل: تسقط الشهادتان وهو الصواب
~~لاختلافهما، وقيل: تكون الدية على عاقلة الأربعة.
# المسألة السابعة: شهادتهم لكبير أو عليه، المشهور أنها غير جائزة،
~~وأجازها ابن حبيب للكبير وعليه، وأجازها محمد لكبير في القتل ولم يجزها في
~~الجراح.
# المسألة الثامنة: قال مالك: ليس في الصبيان قسامة، وعنه رواية أخرى أنه
~~يقسم مع شهادة الصبيان. وفي كتاب ابن مزين: يقسم مع شهادة الصبي الواحد في
~~العمد ولخطأ، وصورة ذلك: إذا شهد الصبيان بالجرح فنزا الجرح فمات، هل
~~للأولياء أن يقسموا مع شهادتهم أم لا؟ فيه قولان.
# المسألة التاسعة: هل يراعى ما يكون بين ms732 الصبيان من قرابة أو عداوة فيه
~~قولان: قال ابن القاسم: لا تجوز شهادة القريب لقريبه ولا العدو على عدوه،
~~وحكى أشياخنا قولا ثانيا: أن القرابة والعداوة في شهادة الصبيان غير معتبرة
~~ونص عبد الملك على جوازها مع العداوة.
# المسألة العاشرة: إذا اتفقت شهادة الصبيان وثبتوا عليها ولم يرجعوا بني
~~على ذلك، فإن رجعوا عنها أخذنا بأول قولهم، ولم يلتفت إلى آخر قولهم.
# قوله: "وأما شهادة السماع ففيما لا (يتعين) وذلك في أربعة أشياء: النسب
~~والموت والولاء، والحبس والوقف، وقيل في النكاح، وتقادم الملك". (قال
~~المؤلف -رحمه الله-) الشهادة على السماع جائزة داخلة تحت قوله تعالى: {وما
~~شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف: 81] لأن السماع المستفيض يحصل به العلم،
~~فالشهادة به شهادة العلم، ولا خفاء في وجوب العمل بها هذا طريقه إلا أن
~~لخروجها عن أصل العيان اختصت بحال دعت إليه الضرورة فيها فوقفت على هذه
~~الحال دون سائر المواضع وهي الأربعة التي ذكرها القاضي: النسب والموت
~~والولاء والحبس، واختلفت في مسائل تتعلق بهذا.

PageV02P1381

# الأولى: إذا كانت الشهادة على سماع مستفيض يحصل به العلم وتثلج به النفس
~~فهي الأولى في مراتب السماع، وتجوز الشهادة على السماع في الرباع فيما قدم،
~~وإن لم يقع بها العلم نص عليه الشيخ أبو الحسن وغيره من أشياخ المذهب، وهي
~~على ثلاثة أقسام يبقى بها في اليد ما هو تحت اليد ولا ينزع بها ما عليه يد،
~~واختلف هل يؤخذ بها ما ليس عليه يد. قال محمد: ولا تجوز في ذكر الحقوق، ولا
~~في الودائع.
# المسألة الثانية: إذا حكمنا بشهادة السماع في عفو الأرض أو خراب لا يد
~~عليه، وقضي لمن شهد له به، فهل يفتقر مع ذلك إلى يمين أم لا؟ قال ابن
~~القاسم: يقضي له به بعد يمينه، وقال أشهب: بغير يمين كالشهادة على السماع
~~في الولاء والنسب.
# المسألة الثالثة: الشهادة على السماع في النكاح مختلف في جوازها. قال
~~سحنون: جل أصحابنا يقولون في النكاح أنه إذا انتشر خبره أن فلانا تزوج
~~فلانة، ويسمعون الدفاف ms733 فله أن يشهد أنها زوجة وكذلك في الموت تسمع النياحة
~~فيشهد أن فلانا مات، وإن لم يحضر جنازته، وكذلك القاضي يولي ولا يحضر
~~ولايته إلا ما سمع من الناس، فهذا كله تجوز الشهادة فيه على السماع.
# المسألة الرابعة: اختلف المذهب هل من شرط شهادة السماع أن يسمع من العدول
~~أم لا؟ والمشهور أنه ليس بشرط، فإن نقلوا عن قوم عدول أشهدوهم فهو نقل لا
~~شهادة سماع، وقيل: لا ينتفع بشهادة السماع حتى يعرفوا أن الذين كانوا
~~يسمعون منهم عدول. قال عبد الملك: ولا تجوز من غير أهل العدل من سامعين أو
~~مسموعين أن دار فلان لفلان الغائب (قلت) لأن هذا انتزاع من الحاضر للغائب
~~فتطلبت فيه العدالة قولا واحدا، ولا يقتصر في شهادة السماع على شاهدين دون
~~أن يكشف ذلك من غيرهما، فإن PageV02P1382 # لم يوجد علم ذلك عند غيرهما لم تقبل شهادتهما لأن الأمر المستفيض
~~والمنتشر لا يختص بعلمه الرجال.
# وتجوز شهادة السماع في الأحباس القديمة. قال مالك: وههنا أحباس رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- وأصحابه لا تعلم الآن عندنا إلا بالسماع. قال محمد بن
~~عبد الحكم: ويجوز أن يشهد على امرأة أنها زوجة فلان إذا كان (يحوزها)
~~بالنكاح، وإن كان تزويجه قبل أن (يولد) كما يشهد أن هذا ابن لها، وإن لم
~~يحضر، قال مالك: ويقضى بها في الولاء المنتشر الذي يقع العلم به مثل نافع
~~مولى ابن عمر. قال ابن الماجشون في المبسوط: أقل ما يجزئ في الشهادة على
~~السماع أربعة.
# قوله: "وشهادة الأعمى جائزة، وكذلك الأخرس إذا (فهمت إشارته) " وهذا مذهب
~~مالك الذي لا اختلاف فيه عندنا أن شهادة الأعمى جائزة مطلقا في كل شيء إلا
~~فيما طريقه الرؤية فقط، فأما ما طريقه سماع الصوت أو اللمس أو الذوق أو
~~الشم فكل ذلك جائز عندنا خلافا للشافعي وأبي حنيفة فإنهما قالا: لا تقبل
~~شهادته إذا تحملها أعمى أو أخرس، والدليل لنا: أن الصحابة والتابعين رووا
~~عن زوجات النبي -صلى الله عليه وسلم- بعد نزول الحجاب، وليس كذلك طريق ms734 إلى
~~الصوت وقال -صلى الله عليه وسلم-: (فكلوا واشبوا حتى ينادي ابن أم مكتوم).
~~ولا فرق بين أذان بلال وابن أم مكتوم إلا بالصوت، (وإذا كان للأعمى) وطء
~~زوجته بالإجماع وهو لا يعرفها إلا بالصوت، فشهادته أولى بالجواز، لأن
~~الإقدام على الفروج أغلظ من الشهادة بالحق.
# قوله: "ومن شهد بشهادة ثم رجع عنها" إلى آخره. الرجوع عن الشهادة PageV02P1383 # جائز إذا استند إلى وجه صحيح، فأما أن يرجع بإكذاب نفسه أو بدعوى الغلط،
~~ولا يخلو إما أن يرجعوا عن شهادتهم قبل الحكم أو بعد الحكم بها، فإن رجعوا
~~قبل الحكم بها قبل رجوعهم، ولم يحكم بشهادتهم ولم يلزمهم بالرجوع شيء إذا
~~لم يتلفوا شيئا إلا أن يقرروا بتعمد الكذب والزور، فعلى الإمام أن يعاقبهم
~~عقوبة شديدة وعقوبة شاهدة الزور، وإن رجع الشهود بعد الحكم بشهادتهم غرموا
~~ما تلفوا بشهادتهم بلا خلاف إن كان رجوعهم لإقرارهم بتعمد الكذب، وإن ادعوا
~~الغلط فهل يرجع عليهم بشيء أم لا؟ قال عبد الملك: لا يرجع عليهم إذا ادعوا
~~الغلط بشيء، والمشهود أنهما إذا شهدا بمال، وقالا: غلطنا في ذلك أن الحكم
~~لا ينقض ويغرم الشاهدان المال، ولا يرجع على المشهود عليه، وإنما قلنا: إن
~~رجوعهم بعد استيفاء الحكم لا ينقض به الحكم، لأن رجوعهم إن كان تكذيبا
~~لأنفسهم فذلك (تفسيق) منهم لأنفسهم، والحكم لا ينقض بقول فاسق، وإن كان عن
~~غلط فيجوز أن يغلطوا في قولهم آخر فليس نقض الأولى بأولى من نقض الآخر، لا
~~سيما وقد تعلق بقولهم الأول حق المشهود له.
# واختلف المذهب إذا شهدوا بأن فلانا قتل فلانا عمد، ثم قتل به فأقروا
~~بتعمد الزور في شهادتهم هل يقتلون (وهو الصحيح نظرا) وهو قول الأشهب، أو لا
~~يقتض منهم، وعليهم الدية، وهو قول ابن القاسم، ولا خلاف في ادعائهما الغلط
~~أنهما لا يقتلان ولكن يغرمان الدية على المشهور ويغرم أحدهما برجعه النصف،
~~لأنه أتلف ذلك بشهادته.
# قوله: "ولا يمنع ذلك قبول شهادتهم في المستأنف": يريد ادعوا الغلط، ولم
~~يقروا بتعمد الكذب، لأن ms735 الإنسان غير معصوم من الغلط، وإن أقروا بتعمد الكذب
~~فقد شهدوا على أنفسهم بالجرحة والفسق، والفاسق مردود الشهادة مطلقا.

PageV02P1384

# قوله: "ولو ثبت فسق الشهود بعد الحكم، والاستيفاء بشهادتهم لم يلزم
~~الحاكم بشيء مما تلف بشهادتهم، ولو ثبت رقهم أو كفرهم ضمن" وهذا كما ذكره،
~~والفرق بينهما ظاهر، وهو أن العدالة اجتهادية للحاكم أن يقول: غلب على ظني
~~العدالة بالاجتهاد وهو في الكفر الرق مفرط في اختيار حال الشهود، لأن ذلك
~~ظاهر ليس كالعدالة.
# فصل: قال القاضي -رحمه الله-: "وإذا تداعى الرجلان شيئا بأيديهما أو في
~~يد غيرهما مما لا يدعيه لنفسه أو ليس في يد أحدهم حكم به لمن أقام البينة
~~على أنه له" وهذا كما ذكره، وذلك أن التقسيم في هذه المسألة يرجع إلى ثلاثة
~~أشياء إلى اليد وإلى البينة، وإلى صفة الدعوى، لأن ذلك كله يمكن الاختلاف
~~فيه، فنقول: إن كانت الدعوى متساوية، وادعى كل واحد جميعه، فإما أن يكون في
~~أيديهما معا، أو في (أيد أحدهما) أو لا يد عليه البتة، فإن كان الشيء في
~~أيديهما، أو في يد غيرهما، فأقاما (معا) البينة عليه حكم به لهما (بعد
~~ايمانهما) إن تساوت البينة في عدالتهما، فإن كان البينة أحدهما أعدل من
~~الأخرى قضي له به، هذا إذا كان في أيديهما معا أو في يد غيرهما، فإن كان في
~~يد أحدهما فهو لصاحب اليد مع يمينه، فإن أقام الآخر البينة فالبينة أولى من
~~اليد، فإن أقام صاحب البينة أيضا حكم بأعدل البينتين، فإن تكافأتا، سقطتا
~~وكان صاحب اليد أولى.
# واختلف المذهب إذا تنازعا عفوا من الأرض، فقيل: يقتسمانه بمنزلة ما لا بد
~~عليه. وفي المدونة: يبقى كغيرها من عفو بلاد المسلمين، وكذلك اختلف المذهب
~~أيضا إذا تكافأت البينة في الترجيح بالأكثر، فمذهب المدونة أنه يرجح
~~بالأعدل، ولا يرجع بالأكثر (فروى ابن حبيب) عن ملك أنه إذ استووا في
~~العدالة رجح بالأكثر، واختلف أيضا إذا أقام أحدهما شاهدين PageV02P1385 # والآخر رجلا وامرأتين أو شاهدا واحدا، وقال: أحلف معه. فأجرى ابن القاسم ms736
~~الشاهد واليمين مجرى الشاهدين، فإن كان أعدل قضى به مع يمين القائم به،
~~وقال مرة الدار لصاحب الشاهدين ورجحه على الشاهد واليمين.
# وأما صفة الدعوى فمثل أن يدعي أحدهما جميعه، ويدعي الآخر نصفه، أو يدعي
~~ثلثه. واختلف المذهب أيضا في كيفية القسمة في هذه الصورة على قولين:
~~أحدهما: أن القسمة على عدد الرؤوس بالسوية، والمشهور أن القسمة على صفة
~~اختلاف الدعوى، وذلك أنه إذا ادعى أحدهما جميعه، وادعى الآخر نصفه، فمدعي
~~النصف قد سلم لصاحبه النصف، ونازعه في النصف (فيأخذ مدعي الجميع ثلاثة
~~أرباعه ونصفه بالتسليم من صاحبه وربعه بحق القسمة) ويأخذ مدعي النصف الربع
~~فقط، وعلى هذا المنهج تجري مسائل الاختلاف في حال الأنصباء على هذين
~~القولين، والصحيح أن القسمة على صفة اختلاف الدعوى لأن مدعي النصف مثلا
~~مقرا بأنه لا حق له في النصف الآخر، فكان مدعي الكل قد حازه، ولا مخاصم له
~~فيه، على هذا تخرج المسائل في الأصل، ولو ادعى أحدهما الكل، والآخر النصف،
~~والثالث الثلث فإن قلنا: إن القسمة بينهما كالعدد فلا إشكال، وإن قلنا: إن
~~القسمة على صفة الدعوى قسم بينهم على ستة وثلاثين سهما، لمدعي الكل خمسة
~~وعشرون سهما، ولمدعي النصف سبعة أسهم ولمدعي الثلث أربعة، وإنما ذلك لتسلم
~~السماع، وتقريب العمل فيه أن يقال لمدعي النصف سهمان وثلث من اثني عشر،
~~ولمدعي الثلث سهم وثلث، فيضرب لتسلم السهام، فتبلغ ستة وثلاثين سهما وهكذا
~~على هذا التقدير يقع العمل في مثل هذه المسألة.
# قوله: "فإن كان مالا حكم بأعدل البينتين": انظر معنى هذا التقييد بقوله:
~~"فإن كان مالا" ولعله إشارة إلى مسألة النتاج، وهي إذا شهدت البينة لكل
~~واحد (منهما) أنها نتجت عنده كان تكاذبا ولا يقضى بشيء من PageV02P1386 # البينات، وهذا من مواضع التنبيه ونكت الكتاب، والذي ظهر لي الآن فيه هو
~~ما ذكرته.
# قوله: "ومن ترك (ابنين) فأقر أحدهما بثالث أعطاه ثلث ما في يده": وهذا
~~الإقرار يتعلق به حكمين حكم النسب، وحكم المال، أما النسب فلا يثبت عندنا
~~بإقراره، ويثبت به ms737 المال، واختلف المذهب في القدر الذي يلزم المقر أن
~~يعطيه، فالمشهور أنه (يعطيه ثلث) ما بيده، لأن إقراره على نفسه وعلى أخيه
~~فمقتضاه ثلث ما في يده وهو الذي كان يلزمه لو اعترف الأخ الثالث والشاذ أنه
~~يعطيه نصف ما بيده، لأن المال الذي بيده قد أقر لأخيه بنصفه، وكان الأخ
~~الثالث الجاحد ظالما لهما فمقصود المسألة: هل يجعل إقراره على نفسه وعلى
~~أخيه، أو على نفسه خاصة، وكذلك لو ترك ولدين فأقر أحدهما بدين على الميت
~~فإقراره مقبول على نفسه وهو شاهد على أخيه إن كان عدلا فيحلف المدعي مع
~~شهادته، ويأخذ جميعه، وإن كان غير مقبول الشهادة ببعض الإقرار عندنا فيلزمه
~~من الدين ما كان نصيبه أ, لو اعترف أخوه.
# وقال أبو حنيفة: يلزم المقر جميع الدين في حصته وهو ضعيف في النظر، لأن
~~إقراره على نفسه وعلى أخيه فلم يلزم ظلم غيره، ثم تكلم على اختلاف الزوجين
~~في متاع البيت والرجوع في ذلك إلى العادة فما شهدت العادة أنه (متاع) الرجل
~~فهو له، وما شهدت أنه من متاع المرأة فهو لها، وإن كان مما يصلح لهما
~~فقولان: المشهور أنه للرجل مع يمينه، لأنه رب المنزل، والشاذ أنه لهما بعد
~~إيمانهما وهو قول المغيرة، وسواء كان (هذا الاختلاف قبل الطلاق أو بعده،
~~وسواء كانت) الدار لهما أو لأحدهما، أو بكراء وورثتهما PageV02P1387 # في ذلك بمنزلتهما، وهذا كله من باب تحكيم العادة، وشهادة العرف وقد قال
~~الله سبحانه: {وأمر بالمعروف} [لقمان: 17]. وقال في قصة يوسف -عليه
~~السلام-: {وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من
~~الكاذبين * وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين} [يوسف: 26، 27]
~~وأمر -صلى الله عليه وسلم- أن تعطى اللقطة لمدعيها بمعرفة العفاص والوكاء،
~~إذ لا يعرفها إلا ربها غالبا.
# قوله: "ومن مات عن دين فيه شاهد (وعليه دين) فللورثة أن يحلفوا ويحكم
~~لهم، ثم يأخذ الغرماء (بديونهم) منه، فإن فضل كان للورثة، وإن أبى الورثة
~~أن يحلفوا حلف الغرماء، واستحلفوا" ms738 وهذا كما ذكره، وأن الورثة يقومون مقام
~~الموروث، ولو كان الميت حيا لحلف مع شاهده، فكذلك ورثته فإذا أخذوا المال
~~بشاهدهم ويمينهم قضوا منه الدين، لأن الدين مقدم على الميراث وإن كان الدين
~~مستغرقا للدين فلا شيء للورثة أن الإرث بعد الدين، فإذا تزاحما فالدين
~~مقدم، فإن امتنع الورثة من اليمين فليس للغرماء إجبارهم عليها، لأن من حق
~~الورثة أن يقولوا لا فائدة لنا في يمين يستحق بها غيرنا، وللغرماء حينئذ أن
~~يحلفوا عندنا إذا نكل الورثة وينزلون منزلة الورثة، وقال الشافعي: ليس لهم
~~ذلك، لأن الشاهد ليس لهم، وإنما قام بحق الميت، وعندنا أنه صار حقا لهم في
~~المعنى، فإذا حلف الغرماء، وثبت في الدين، وكان فيه فضل (عن الدين) لم
~~يستحق الورثة البقة لنكولهم عن اليمين أولا وامتناعهم عنها إلا أن يظهر
~~لامتناعهم عذر مثل: أن يقولوا كنا نظن أنه لا يفضل لنا شيء، فلم نر أن نحلف
~~على ما يستحقه غيرنا، فإذا فضل ما نأخذه، فلنا أن تحلف عليه ونأخذه.
# قوله: "ومن أحلف خصمه، ثم علم أنه بينة أقامها، وحكم له بها" وهذا فيه
~~تفصيل وذلك: أنه إما أن يكون عالما بالبينة أو غير عالم، فإن كان غير PageV02P1388 # عالم بالبينة فلا خلاف عندنا أن له القيام بها بعد أن أحلف غريمه، وإن
~~كان عالما بها، فلا يخلوا أن تكون البينة حاضرة أو غائبة وإما أن تكون
~~بعيدة الغيبة، فإن كانت غائبة بعيدة الغيبة وهو عالم بها، فله استحلاف
~~غريمه بلا خلاف، قال مالك: إذا قال بينتي غائبة بعيدة الغيبة لحلفه لي فعلى
~~الإمام أن يحلفه رجاء أن ينكل، ثم أراد القيام بها، فهل له ذلك أم لا؟ فيه
~~قولان: أحدهما: أنه ليس له ذلك، لأنه لما علم بها، وعدل إلى اليمين صار
~~تاركا لها فمحمل يمينه على الترك لها، وقال مالك وابن وهب في كتاب محمد: له
~~أن يقوم بها. قل به ابن القصار وقال: لأن المدعي لو أقر بعد يمينه لوجب
~~عليه الحق فوجب إذ أقام ms739 المدعي البينة في هذا الحال أن يكون له ذلك أصله
~~الإقرار. واختار الشيخ أبو الحسن أن يسأل، فإن قال: إنما أحلف على علمي
~~بالبينة رجاء أن ينكل (ولا أتكلف ببينة) أو لأن ذلك أقرب لأخذ حقي من ضرب
~~الأجل إن ادعى مدفعا بالبينة، أو تجريحا أو ليتبين أنه ممن يحلف على
~~الباطل، أو لأن السعي في تعديل الشهود يشق علي، فإنه يحلف على صحة ذلك،
~~ويقوم بالبينة، وإن لم (يذكر) وجها كان ذلك تركا للبينة، وإن أشهد أنه
~~يحلفه لا لإسقاط البينة بل لما ذكرناه من الوجوه قام (ببينته) بلا خلاف.
~~وقال القاضي: "ولو أحلفه عالما بها تاركا لها" لم يكن له ذلك، وفيه خلاف
~~هذا فيه مسامحة منه، لأنه إذا علم أنه تاركا لها فليس محل الخلاف وإنما
~~الخلاف في الصورة المحتملة، وظاهر كلام القاضي أن الخلاف في محل تقرر فيه
~~الترك لها، وهذا لا قائل به.
# قوله: "ويحلف الحالف على فعل نفسه قطعا وعلى فعل غيره علما" وهذا كما
~~ذكره. وصورة ذلك: أن يدعي رجل بمال فيقر له به، ويزعم أنه PageV02P1389 # قضاه فيحلف في فعله على القطع، ولو ادعى على موروثه حلف على العلم أنه قد
~~قضاه، لأنه يصل إلى القطع في فعل نفسه دون غيره وكذلك إذا ادعى عليه في حق
~~له أنه اقتضاه (إياه) فيحلف على القطع في إبطال هذه الدعوى عليه وعلى العلم
~~في حق موروثه فيقول: لا أعلم أنه اقتضاه. ولو حلف في هذه الصورة على البت
~~كان كاذبا بلا خلاف، لأن القطع في مثل هذا لا يتصور لاحتمال أن يكون موروثا
~~اقتضاه ولم يشعر. واختلف إذا شهد شاهد (بمال) فنكل المشهود له عن اليمين
~~حلف المطلوب ثم وجد الطالب شاهدا آخر بذلك الحق. ففي كتاب محمد يستأنف
~~الحكم، ويحلف مع هذا الثاني وإلا رد اليمين فيحلف المدعى عليه ثانية. وروى
~~ابن كنانة عن مالك أنه لا يضم الثاني إلى الأول، ولا يحلف مع الثاني،
~~ويكتفى باليمين الأول ووجود الشاهد الثاني كعدمه، لأنه حق ms740 قد استحلف عليه،
~~ولو ادعى عليه (فأحلفه) ثم وجد المدعي شاهدا واحدا، فقال ابن القاسم وغيره:
~~يحلف مع الشاهد الواحد ويستحق. وقال ابن كنانة: ليس له ذلك، لأن المدعى
~~عليه قد أسقط بيمينه الحق الذي ادعى عليه به، ولو شهد شاهد بصدقه، أو حبس
~~على الفقراء أو شهد لصغير فحلف الثاني إلى الأول ويقضي بهما، وإذا شهد
~~للصغير بمال حلف المشهود عليه، وترك حتى (يبلغ) الصغير فيحلف الصغير مع
~~شاهده ويستحق، فإن نكل الغريم في هذه الصورة غرم مكانه، وهل يحلف الصغير
~~إذا كبر أم لا؟ فيه قولان. قال محمد: لا يحلف الصغير إذا كبر، وقيل: لا
~~ينتزع الحق من الغريم إذا نكل ولكن يرجى (إلى حال البلوغ)، فإن نكل الصبي
~~بعد بلوغه حلف المطلوب (وإذا شهد شاهد لسفيه حلف معه لأنه كالرشيد في
~~اليمين، فإن نكل PageV02P1390 # السفيه حلف المطلوب) وبريء، وليس للسفيه أن يرجع بعد إلى اليمين.
# قوله: "وتغلظ الأيمان (بالزمان والمكان) ": والدليل على (التغليظ)
~~بالزمان قوله -صلى الله عليه وسلم-: (من حلف عند منبري على يمين كاذبة ولو
~~على شراك من أراك فليتبوأ مقعده من النار). وقد استحلف أبو بكر وعمر عند
~~المنبر وطولب عثمان بن عفان بيمين وجبت له (عند المنبر) فأبى أن يحلف
~~وافتدى من ذلك، لأن المقصود من الأيمان الزجر والردع، وذلك في الأمكنة
~~الشريفة أبلغ، وتغلظ في الدماء واللعان بالزمان لقوله سبحانه: {تحسبونهما
~~من بعد الصلاة} [المائدة: 106] والمراد صلاة العصر. وفي صحيح مسلم: (ثلاثة
~~لا ينظر الله إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم) فذكر فيهم من حلف بيمين
~~كاذبة بعد العصر، ولا تغلظ بالمكان في الشيء القليل. قال مالك: يحلف في
~~مكانه في أقل من ربع دينار، وحيث يعظم من المسجد الجامع في ربع دينار في
~~سائر المساجد، وتحلف المرأة في بيتها في أقل من دينار، وفي دينار فأكثر في PageV02P1391 # الجامع، وإن كانت في الشرف أو المرض بحيث لا تحرج نهارا أخرجت ليلا، وإن
~~كانت ممن لا تخرج أحلفت في أقرب المساجد إليها.
# وقال ms741 القاضي في معونته: "إذا كانت من ذوي الشرف والقدر جاز أن يبعث
~~الحاكم إليها من يحلفها في بيتها"، لأن في ذلك صيانة لها، واختلف هل يقام
~~الحالف. ففي كتاب ابن سحنون يحلف جالسا، وفي كتاب محمد قائما، وليس في
~~الصحيح إقامة الحالف، ومن حلف جالسا أجزأه، وهو واسع، وهل تغلظ الأيمان
~~باللفظ أم لا؟ المشهور أنها لا تغلظ، وليقتصر على أن يقول: والله الذي لا
~~إله إلا هو، ولو قال: "والله" أجزأه، ولو قال: "والذي لا إله إلا هو" أجزأه
~~أيضا، وقيل: لا يجزئه (قاله أشهب في كتاب محمد قال حتى يقول: "والله الذ لا
~~إله إلا هو"، وفي كتاب محمد يحلف بالله الذي أحيى وأمات). وقال ابن
~~الماجشون: "يحلف بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن
~~الرحيم" ويحلف اليهود والنصارى في كنائبهم حيث يعظمون ويحلف اليهودي ويقول:
~~بالله الذي أنزل التوراة على موسى، ويقول النصراني: بالله الذي أنزل
~~الإنجيل على عيسى، ويحلف المجوسي في بيت ناره وغيرها، ومن الكفار من لا
~~يحلف بما يحلف به المسلم لأنه ينكر التوحيد. ثم ذكر أن الافتداء من اليمين
~~والصلح عنها جائز لما روي أن عثمان بن عفان خاصمه يهودي عند عمر بن الخطاب
~~في أربعة آلاف درهم، فتوجهت اليمين على عثمان فأبى أن يحلف وغرم المال،
~~فلما فعل ذلك قال: والله ما له علي شيء، فقال له عمر: ما حملك أحد على أن
~~تحلف، قال: خفت أن تصادف يمين قدر، فيقول الناس: ظلم عثمان اليهودي.
# قوله: "ومن أراد كتب وثيقة على غيره أملاها المكتوب عليه، لا أن يستنيب
~~صاحب الحق".
# والأصل في ذلك قوله تعالى: {وليملل الذي عليه الحق وليتق الله ربه} الآية
~~[البقرة: 282] والنيابة في ذلك جائزة والله الموفق بفضله.

PageV02P1392

### | AUTO كتاب الأحباس والوقوف والصدقات والهبات
# وما يتصل بذلك

# الحبس جائز صحيح لازم لا يفتقر لزومه إلى حكم حاكم، على هذا أكثر علماء
~~الأمصار. وقال أبو حنيفة: لا يلزم إلا أن يحكم به حاكم، أو يكون مسجدا أو ms742
~~سقاية، والدليل لنا أحباس رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، وأحباس الصحابة
~~بعده. قال مالك حين تناظر مع أبي يوسف في جواز الحبس: هذه أحباس رسول الله
~~-صلى الله عليه وسلم- وصدقات الخلفاء بعده معروفة عندنا إلى الآن. روى مالك
~~عن نافع عن عبد الله بن عمر بن الخطاب عن أبيه عمر بن الخطاب: (أنه قال
~~للنبي -صلى الله عليه وسلم-: إني أصبت أرضا بخيبر وهي من أنفس مال أصبته،
~~وإني أريد أن أتصدق بها فقال له النبي -صلى الله عليه وسلم-: (حبس الأصل
~~وسبل التمر). وفي رواية: أن عمر تصدق به وكتب هذا ما تصدق به عمر بن الخطاب
~~صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث على الفقراء وذوي القربى، وفي سبيل الله
~~وابن السبيل لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف). ولما ثبت عند PageV02P1393 # أبي يوسف ما احتج به مالك -رحمه الله- رجع عن قوله إلى قول مالك، واعتقد
~~صحة ما رأى، واعتمد في ذلك على ما اعتمد عليه مالك -رحمه الله-. ونبه
~~القاضي بقوله: "من غير حاجة إلى حكم" على مذهب أبي حنيفة، ويجوز في المحوز
~~(وغير المحوز) أعني المشاع والمقسوم عندنا خلافا لأبي حنيفة وأبي يوسف حيث
~~منعاه في المشاع كما منعا رهن المشاع فيجوز عندنا في الديار والحوانيت
~~والحوائط والمساجد والمصانع والآبار، والقناطر والمقابل والطرق وغير ذلك،
~~فأما المنقولات كالحيوان والعروض. فحكى القاضيان أبو الحسن وأبو محمد في
~~جواز تحبيسها روايتين المشهور صحة ذلك، وهو مذهب المدونة، والشاذ منعه. قال
~~القاضي أو محمد: ومن أصحابنا من يقول: إن تحبيس الخيل جائز بلا خلاف، لأنها
~~تراد في سبيل الله، وإنما الخلاف في تحبيس غيرها، وفي كتاب محمد استثقل
~~مالك تحبيس الحيوان، وقال في رجل حبس غلاما على رجل وعقبه قال: أكرهه لأنه
~~ضيق على الغلام، لأنه قد يرجى عتقه، ولعل هذه الكراهية في العبيد والإماء
~~دون غيرهم، ولا يجوز توقيف الطعام، لأن منفعته في استهلاكه، وتوقيف الأشجار
~~للانتفاع بثمرها، والبقر والغنم والإبل لألبانها ومنافعها.
# قوله: "وعلى ms743 رواية الجواز يباع ما يخشى عليه التلف ويستبدل به ولا يباع
~~الرباع بوجه": قلت: اختلف المذهب في الحبس إذا تعطلت منافعه، وذهب الانتفاع
~~به هل يباع أم لا؟ على ثلاثة أقوال: أحدها: جواز بيعه مطلقا عقارا كان أو
~~غيره من سائر الممتلكات. والثاني: أنه يباع مطلقا. والثالث: أنه يباع كل
~~شيء ما عدا العقار، لأنه وإن خرب فيمكن إحياؤه PageV02P1394 # بخلاف الحيوان الذي يخشى عليه الهلاك. وحكى القاضي أبو محمد وغيره: "أن
~~بيع لحبس إذا خربت جائز، يحكى عن ربيعة قال: وأظن بعض أصحابنا يذهب إليه
~~ولست أتحققه في هذا الوقت" والذي اختاره أئمة المذهب أن العقار لا يباع إذا
~~خرب وتعطلت منفعته، إذ ليس في بقائه إتلاف لإمكان عود العمارة إليه، وإذا
~~منع عبد الملك بن الماجشون وغيره في الحيوان إذا هرم فهو في الرباع أولى،
~~لأن في بيعه إبطال شرط الحبس وقصد الموقف وحلا لما عقده لأنه أبدا التحبيس،
~~فكان بيعه على خلاف قصده وقد قال الله العظيم: {فمن بدله بعد ما سمعه فإنما
~~إثمه على الذين يبدلونه} [البقرة: 181]. قال في الواضحة في البعير والفرس
~~والتيس يحبسه للضراب، فينقطع ذلك منه للكبر لا أرى أن يباع إلا أن يكون
~~المحبس شرط ذلك في أصل الحبس، وكذلك في المجموعة عن ابن الماجشون، قال: وإن
~~شرط أنه إن هرم أو فسد بيع واشترى بثمنه غيره، فذلك جائز قال ابن القاسم:
~~إذا وقف الفرس للجهاد عليه، والعبد للصنعة تراد منه فالنفقة في بيت المال،
~~فإن لم يكن بيع، واشترى بثمنه ما لا يحتاج إلى نفقة كالسلاح والدروع
~~ونحوها، قال غيره: لا يجوز بيع ذلك، وإذا انكسر الجذع لم يجز بيعه، ويستعمل
~~في الوقت، وكذلك سائر الأنقاض.
# قال الشيخ أبو الحسن، والشيخ أبو إسحاق: ولا يباع نقض الوقف، قال: من
~~أصحابنا من يرى بيعه، (ولا) أقول به ولا (يباع الوقف) وإن خرب ما حواليه،
~~قال محمد بن عبدوس: لا خلاف بين أهل العلم أن المساجد لا تباع إذا خربت
~~ودثرت، وبقاء أحباس الصحابة ms744 داثرة دليل على PageV02P1395 # منع بيعها وشرائها ولو أحاطت دور محبسة بمسجد، فاحتاج الإمام إلى توسيع
~~المسجد الجامع لمصلحة المسلمين، فقد أجازوا بيع الدور المحبسة وإضافتها إلى
~~الجامع ليوسع بها فيه، وطريق المسلمين كالمسجد الجامع إذا احتاج الناس إلى
~~توسيع الطريق أيضا لأن منفعة الجامع وطريق المسلمين أعم نفعا من منفعة
~~الدور المختصة (المحبسة) حول الجامع والطريق.
# قال ابن الماجشون: وذلك في مثل جوامع الأمصار دون مساجد القبائل قاله
~~مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ وابن الماجشون. قال مالك فيما هرم من الدواب إذا
~~بيع ولم يكن في ثمنه ما يشترى به، قال: يعان به في فرس السبيل، وإن لم يكن
~~في الثمن ما ينتفع به فرق في سبيل الله، قال: ولا تباع الدور والأرضون وإن
~~خربت وصارت عرصة، وقد كان البيع أسهل. قال مالك في كتاب ابن حبيب في الدور
~~المحبسة حول مسجد النبي -صلى الله عليه وسلم- حين زيد فيه، لم يكن له بد من
~~أن تهدم تلك الدور، واختلف إذا كان الحبس على معين هل يسقط حقه فيما هلك أو
~~يعود حقه في تلك القمة، ويشترى بها مثل الأول وهو الصواب إن شاء الله.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وألفاظ الحبس والوقف ضربان ضرب (مجرد) وضرب
~~يقترن به ما يقتضي التأبيد" وهذا كما ذكره، ومثل ألفاظ المجرد أن يقول:
~~حبست ووقفت وتصدقت، فإذا قال: وقفت هذه الدار فهو صريح في التأبيد، فإن زاد
~~إلى ذلك وقف لا يباع ولا يوهب ولا يورث، فذلك كتوكيد، والاقتصار على لفظ
~~الوقف كاف، لأن مقتضاها عرف التأبيد فإن قال: في وجه كذا، أو حبس، ولم يقل:
~~في وجه كذا، فإن ضم إلى ذلك ما يقتضى الأبيد) مثل أن يقول: حبس وقف أو مخرج
~~مؤبد ولا يباع ولا يشترى، أو PageV02P1396 # جعله على مجهولين أو موصوفين كالفقراء والعلماء أو بني تميم، أو فلان
~~وعقبه فلا خلاف أن هذا كله محمول على التأبيد، لأن صرفه في المجهولين
~~كزيادة لفظ يقتضي التأبيد. قوله: حبس مؤبد بلا خلاف، وإن لم ms745 يضم إلى لفظ
~~الحبس (لفظ آخر يقتضي التأبيد، أو جعله في مجهولين، بل اقتصر على لفظ
~~الحبس) على فلان، أو في وجه كذا، أو على قوم بأعيانهم، ولم يذكر عقبا فهل
~~يتأبد ذلك أم لا؟ فيه روايتان: إحداهما: أن محمله على التأبيد، ومراجعة
~~مراجع الأحباس، والثانية: أنه لا يتأبد ويصرف في الوجه الذي جعل فيه، فإذا
~~زال ذلك الوجه عاد ملكا له إن كان حيا أو لورثته إن كان ميتا.
# فرع: إن قلنا: إنه يتأبد فمرجعه مراجع الأحباس فيصرف أولا في الوجه الذي
~~جعل فيه، فإن انقرض ذلك الوجه رجع حبسا على أقرب الناس بالمحبس إن كانوا
~~فقراء، كان المحبس حيا أو ميتا، فإن كانوا أغنياء رجع إلى أقرب الناس إليهم
~~من الفقراء، وإنما قلنا ذلك لأنه الصدقة على الأقارب أفضل من الصدقة على
~~الأباعد، وقد قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (لا يقبل الله صدقة وذو
~~رحم محتاج) وقال لأبي طلحة: (اجعلها في الأقربين)، وقال: (خير الصدقة ما
~~كان على ظهر غنى وابدأ بمن تعول) هذا مرجع الحبس PageV02P1397 # المؤبد بعد انقراض الوجه الذي جعل فيه. قال مالك في كتاب محمد: ويرجع
~~الحبس إلى أقرب الناس بالمحبس رجالا كانوا أو نساء، إذا كانوا فقراء، فإن
~~كانوا أغنياء قال أقرب الناس بهؤلاء الأغنياء. قال الشيخ أبو الحسن: واختلف
~~في دخول (الأغنياء) والنساء. ففي كتاب محمد الذكر والأنثى فيه سواء، قال:
~~وإن اشترط في التحبيس للذكر مثل حظ الأنثيين، لأن المرجع ليس فيه شرط ولا
~~هو الذي تصدق بها على من رجعت إليه وإنما هو رجوع اقتضته الأحكام. قال ابن
~~القاسم في العتبية من رواية عيسى: القرابة الذين يرجع إليهم الحبس هم عصبة
~~المحبس. وقال في كتاب محمد: يرجع إلى أقرب الناس من ولد عصبة، واختلف على
~~القول برجوعه إلى العصبة هل للنساء مدخل فيه أم لا؟ ففي كتاب محمد دخولهن
~~في ذلك، وفي العتبية: ليس للنساء فيه عصبة، وإنما يرجع إلى الرجال. قال ابن
~~القاسم: إن كان للمحبس ابنة لم ms746 يكن لها شيء، وإنما هو للعصبة، وقال في كتاب
~~محمد: ذلك لكل من لو كانت رجلا كانت عصبة. قال ابن القاسم: يدخل الجدات
~~والعمات، وبنات الأخ، والأخوات للأب والأم دون الإخوة للأم، وتدخل أمه.
~~وقال مالك مرة: لا تدخل أمه، ولو كان أهل المرجع بنات وعصبة فهو بينهم إن
~~كان فيه سعة وله خطر، وإلا فالبنات أولا من العصبة. قال محمد: تدخل مع
~~البنات الأم، والجد للأب، والجد للأم، ولا تدخل الزوجة، فإن انقرض جميع
~~أصحاب المرجع كان حبسا على الفقراء والمساكين، والمقصود أنه لا يورث عن
~~المحبس مجال إن كان مؤبدا، لأنه لو عاد إليه، أو ميراثا عنه لم يكن غرضه من
~~الصدقة حاصلا، وإماما لا يتأبد PageV02P1398 # فحكمه أن يرجع بعد انقراض الوجه الذي فيه ملكا لمالكه المحبس له لم ينتقل
~~إلى ورثته كسائر أملاكه. قال ابن القاسم: وكل ما يرجع ميراثا فيراعى فيه من
~~يرث المحبس يوم مات، وأما ما يرجع حبسا (فلا ولا هم) به يوم يرجع، فاعتبر
~~في غير المؤبد (القرب) يوم الموت، وفي المؤبد (القرب) يوم المرجع، وأما إذا
~~رجع المؤبد إلى من ذكرنا رجع حبسا لا ملكا، وصرف الحبس إلى المجهولين
~~كالتلفظ بالتأبيد والتحريم، فإن اقتصر على لفظ الصدقة فقال: صدقة على فلان
~~احتمل أن يريد الحبس أو تمليك الرقبة في غير تحبيس كان ذلك على ما أراده،
~~وإن أراد مضي الحبس جرى في التأبيد فيه ما جرى في الفظ الحبس فإن أطلق (لفظ
~~الصدقة) ولم يضم إليه ما يقتضي التحبيس من ألفاظ التأبيد، أو من صفات
~~المتصدق عليهم فهو على معنى الصدقة لا ينصرف إلى المحبس، فإن ذكر العقب كان
~~ذلك (دليلا) على التأبيد، فإن قال: صدقة على بني فلان وهو مجهولون لا يحاط
~~بعددهم تأبد ذلك، وكان ذكر صفات المتصدق عليهم قرينة تدل على إرادة
~~التأبيد، إذ لا يعلم انقراض المجهولين فهو كلفظ العقب، ولو قال: صدقة على
~~فلان وعقبه كان تأبيدا، وحكى ابن عبدوس عن بعض أصحابنا: أنه إذا قال صدقة ms747
~~وعليه) ما عاشوا، ولو يقل حبسا أنها تكون ملكا لآخر العقب من رجل أو امرأة
~~يتصرف فيها كيف يشاء، والصحيح أنه حبس ومرجعه مرجع الأحباس، ولو قال: حبس
~~صدقة أو صدقة حبس، فإن ضم إلى ذلك: "لا يباع ولا يوهب" فهو مؤبد بلا خوف،
~~وإن لم يضم إلى ذلك "لا يباع ولا يوهب"، ولا ذكر مجهولين ولا عقبا. ففي
~~(التأبيد) ثلاث روايات التأبيد PageV02P1399 # ونفيه والفرق بين أن يقدم لفظ الحبس فيكون محمولا على التأبيد، أو لفظ
~~الصدقة فلا يتأبد، وقد ذكرنا أنه إذا ذكر مجهولين أو عقبا كان ذلك قرينة
~~يقتضى التأبيد. قال ابن وهب في العتبية: فيمن حبس دارا على رجل، وقال: لا
~~تباع ولا توهب، ثم بدا له فقال: هي عليك صدقة، قال: هي له، يصنع بها ما
~~شاء، ولم يره تأبيدا، ولو قال: حبس على هؤلاء الفقراء، أو على هؤلاء
~~العشرة، وضرب أجلا أو قال: حياتهم رجع ملكا إذا لم يذكر العقب، وإنما يذكر
~~معينين، ولو أطلق ولم يسم أجلا، ولا حياة، فقال مالك مرة: يرجع ملكا، وقال
~~مرة: يرجع مراجع الأحباس. حكى الشيخ أبو القاسم بن الجلاب أنه إذا قال: حبس
~~على فلان وعقبه، فانقرض العقب أنه يعود ملكا، ومذهب المدونة: أنه يرجع
~~مراجع الأحباس، ولا يرجع ملكا، قال محمد: إذا عقب الصدقة فهي حبس إلا أن
~~يقول صدقة بتلا له ولعقبه فيكون لآخر العقب، ولو قال: صدقة على فلان وعقبه
~~ما عاشوا، فهل يرجع بعد العقب مرجع الأحباس أو ملكا. حكى الشيخ أبو الحسن
~~فيه قولين. قال مالك: ومن حبس على ولده، ولا ولد له فله أن يبيع، وقال ابن
~~القاسم: ليس له أن يبيع حتى يؤيس له من الولد، ومن حبس على ولده، ثم هو
~~سبيل الله فلم يولد له (فله أن يبيع إلا أن يؤيس له في الولد، ومن حبس على
~~ولده، ولا ولد له، فله أن يبيع، وقال ابن القاسم: ليس له أن يبيع). وقال
~~عبد الملك: بل هو حبس، قال الشيخ ms748 ابن القاسم: ليس له أن يبيع). وقال عبد
~~الملك: بل هو حبس، قال الشيخ أبو الحسن: القصد بالحبس ولده والمرجع في معنى
~~الاحتياط إن انقرض الولد، فإذا لم يكن له ولد لم يلزمه حبس، ولو يتعرض
~~القاضي لذكر المحبس عليهم وهو ثلاثة أقسام: معين، PageV02P1400 # ومجهول يترقب انقراضه، ومجهول لا يترقب انقراضه، فالأول أن يقول: على
~~فلان بعينه فهو له، فإن مات عاد ملكا للحبس، وهو من باب الأعمار، وكذلك إذا
~~قال: على ولد فلان، فهو له ما دام حيا لأنه بمنزلة فلان، فإذا أراد بالولد
~~الجنس لا واحد بعينه ففيه مسائل.
# المسألة الأولى: لا خلاف أن ولد الصلب داخل تحت اللفظ إذا قال: حبس على
~~ولدي أو أولادي، فإن كان حبسا كان على العقب، وعلى مجهول من يأتي من الولد
~~الذكور والإناث من ولد الصلب لدخول الكل تحت لفظ الولد إجماعا، ولد الذكور
~~من أولاد الصلب كآبائهم دون ولد الإناث، وهل يؤثر البطن الأعلى أو يستوي
~~بين الجميع فيه قولان في المذهب.
# المسألة الثانية: إذا قال: وقفت على ولدي وولد ولدي لم يدخل ولد البنات
~~في ذلك لأنهم من قوم آخرين.
# قال الشاعر:
# بنونا بنو بناتنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# قال ابن العطار: وكانت الفتوى عندنا بقرطبة أن ولد البنات يدخلون في ذلك،
~~وقضى به محمد بن إسحاق بن السليم، بفتيا أكثر أهل زمانه، PageV02P1401 # ولو قال: وقفت على أولادي ذكورهم وإناثهم (ولم يسمهم، ثم قال وعلى
~~أعقابهم دخل ولد البنات في ذلك، لأنهم في الأعقاب، وكذلك إذا سمى أولادهم
~~ذكورهم وإناثهم) ثم قال: وعلى أولادهم، فولد البنات يدخلون فيه باتفاق
~~المتقدمين والمتأخرين. قال الشيخ أبو الوليد: إلا ما روي عن ابن زرب وهو
~~خطأ صراح لا وجه له، ولو قال: على بني فلان، فهل يحمل على بنيه لصلبه خاصة
~~أو عليه وعلى بنيهم، وأعقابهم فيه قولان، وكذلك هل يدخل تحته لفظه الإناث
~~أم لا؟ حكى الشيخ أبي الحسن فيه قولين، واحتج من رأى دخل الإناث بقوله
~~تعالى: {يبني آدم} ms749 [الأعراف: 31] ولو قال: على ولد صلبي لم يدخل فيه ولد
~~الولد ذكورهم وإناثهم.
# قال الشيخ أبو الحسن: أما لفظة البنين فإنه يتناول عند مالك الولد وولد
~~الولد وذكورهم وإناثهم، قال مالك: ومن تصدق على بنيه وبني بنيه، فإن بناته
~~وبنات بناته يدخلون في ذلك، ولوى عيسى عن ابن القاسم فيمن حبس على بناته،
~~فإن بنات بناته يدخلن مع بنات صلبه. قال القاضي أبو الوليد: والذي عليه
~~جماعة أصحابه أن ولد ابنته لا يدخلون في البنين (من ولد الصلب الولد من ذكر
~~وأنثى) ولد ذكور الولد عقب آبائهم، وليس ولد البنات عقبا ذكرا كان أو انثى،
~~والبنات دنيا وبنات البنين في العقب، وإن قال: حبس على (بني أبي كان لإخوته
~~لأبيه، ويختلف في دخول بنيهم، ولا شيء لإخوته لأمه، ولو قال: حبس على)
~~إخوتي دخل الإخوة للأم مع الإخوة الأشقاء، والإخوة للأب، وإن قال: حبس على
~~آبائي دخل الآباء والأمهات والأجداد والجدات من حيث كانوا، واختلف في دخول
~~العمومة، فقيل: يدخلون لقول الله -عز وجل-: {نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم
~~وإسماعيل PageV02P1402 # وإسحق} [البقرة: 133] ولو قال: حبس على أهلي، قال مطرف في كتاب ابن حبيب:
~~يدخل في ذلك جميع قرابته ورحمه من قبل أمه وأبيه، والأخوال والخالات وبنوهم
~~الذكور والإناث وبنو البنات، وبنات البنات. وقال ابن القاسم: الأهل والآل
~~العصبة والأخوات والعمات والخالات والأخوال، ولو قال: على الذرية دخل ولد
~~البنات. قال الإمام أبو عبد الله: لا خلاف في ذلك لقول الله -عز وجل-: {ومن
~~ذريته داود وسليمان} [الأنعام: 84 - 85] إلى قوله: {وعيسى} فجعل عيسى من
~~ذرية إبراهيم، وإنما هو ولد بنته، ولو قال: حبس على القرابة دخل الأقرب
~~فالأقرب بالاجتهاد. وفي العتبية: يدخل في ذلك ولد البنات، وولد الخالات،
~~وقيل: يدخل كل ذي رحم محرم (أو غير محرم) من قبل الأب والأم أو أحدهما، وهل
~~يفضل الأقرب أم لا؟ قولان: والمشهور أنه لا يفضل وأسعدهم أحوجهم، وقيل:
~~يفضل الأقرب، وفي كتاب محمد: من حبس على ولده الذكور والإناث، وقال في أصل ms750
~~تحبيسه، ومن مات منهم فولده بمنزلته قال: لا أرى لولد البنات شيئا، والصحيح
~~أن نصه يقتضي دخول ولد البنات، ولو قال: داري حبس على قوم فلان لم يدخل فيه
~~النساء لقوله سبحانه: {لا يسخر قوم من قوم ... ولا نساء من نساء} [الحجرات:
~~11] ولو قال: حبس على الأرامل كان الرجل الأرمل كالمرأة لقول الحطيئة:
# هذا الأرامل قد قضيت حاجتا ... فمن بحاجة هذا الأرمل الذكر
# ولو قال: حبس على أطفال هل يتناول من لم يبلغ الحلم والمحيض، ولو قال:
~~على شبابهم أو أحدثهم كان ذلك لمن بلغ منهم إلى أن يكمل أربعين سنة، ولو
~~قال: على كهولهم كان لمن جاوز الأربعين، ولو قال: على PageV02P1403 # شيوخهم كان لمن جاوز الستين من الذكور والإناث، ولو قال: على موالي دخل
~~فيه الذكور والإناث، ويدخل في ذلك موالي أبيه، وموالي ابنه، وموالي
~~الموالي، وأبناء الموالي ويؤثر الأقرب إن كان فقيرا، وإن كان غنيا أوثر
~~المحتاج الأبعد على الغني الأقرب، وأما المجهول الذي لا يترقب انقراضه فمثل
~~أن يقول: حبس على الفقراء على العلماء ونحوه من القيد بالوصف، وإن لم يتعين
~~بالاسم.
# فرع: كره مالك إخراج البنات من الحبس إذا تزوجن. قال في العتبية، وفي
~~كتاب محمد: وذلك من عمل الجاهلية، فإن وقع ذلك، قال ابن القاسم: فالشأن أن
~~يبطل. قال الشيخ أبو إسحاق: ولو أخرجهن بطل وقفه، وروى أبو بكر بن حزم أن
~~عمر بن عبد العزيز مات وهو يريد أن يرد صدقات الناس التي أخرجوا منها
~~النساء، وكذلك إذا شرط أن من تزوجت منهن بطل وقفها. قال ابن القاسم: فإن
~~فات فأرى أن يمضي على نحو ما شرط. قال ابن القاسم: أكره ذلك، فإن كان
~~المحبس حيا فليفسخه، وإن مات لم يفسخ، وفي مختصر أبي بكر الوقار: وجائز أن
~~يحبس على الذكور دون الإناث، وعلى الإناث دون الذكور، وأن يساوي بين البنات
~~والذكور وأن يقطع البنات بالتزويج، وما شرط فيه من شرط مضى على شرطه، وهذا
~~خلاف ما تقدم، وهو جار على الاختلاف في جواز ms751 تفضيل بعض البنين على بعض.
# قال القاضي -رحمه الله-: "والوقف في الصحة من رأس المال، وفي المرض
~~والوصية من الثلث" وهذا كما ذكره، لأن المريض محجور عليه في حين مرضه ففعله
~~موقوف على الثلث بعد موته بخلاف الصحيح إذ لا حق على الصحيح ولا حجر في
~~ماله (للوارث).
# قوله: "ومن شرطه خروجه عن يد الواقف وترك الانتفاع به"، فإن أقام في يده
~~حياته أو إلى مرضه الذي مات فيه، فإنه يبطل اعتمادا على حديث أبي بكر
~~الصديق (أنه نحل ابنته عائشة جداد عشرين وسقا فلم تقبضه حتى مرض PageV02P1404 # مرضه الذي مات (منه) فقال لها: لو كنت حزتيه لكان لك وإنما هو اليوم مال
~~وارث) وكذلك إذا بقى الجسد بيد المحبس حتى فلس فهو باطل ويعود ميراثا إلا
~~أن يبقى ببده بعد الحبس، وهو يصرف منفعته في مصارفها، ولا ينتفع بشيء منها
~~ففي صحة الحبس (أو بطلانه) روايتان: البطلان والصحة، وفيه رواية ثالثة
~~بالتفرقة فإن أخرج الأصل كان الحبس صحيحا مثل أن يكون فرسا أو سلاحا، وإن
~~اقتضى الغلة، ثم صرفها كان باطلا، وهو مذهب المدونة، ولو حبس ديارا فسكن
~~بعضها أو دارا فسكن بيتا منها بطل الجميع. وقال ابن القاسم: يجوز ما لم
~~يسكنه، ويبطل ما سكنه، وقال غيره: إن سكن يسيرا منها جاز الحبس كله، وإن
~~سكن كثيرا بطل كله، وسيجيئ الحبس على ولده الصغير. قال مالك: إذا حبس الكتب
~~ليقرأ فيها أو الخيل ليغزى عليها، ولم يطلب الكتب منها للقراءة ولم يأت وقت
~~إنفاذ (الخيل للجهاد، فبقي ذلك تحت يد المحبس، فالحبس باطل، وعن مالك أنه
~~صحيح) وهذا من الحبس الذي يصح بقاؤه تحت يد محبسه، إذ ليس على معين من
~~الحبس من لا يحتاج إلى حائز مخصوص كالآبار والمساجد، فإذا خلا بينها وبين
~~الناس صح حبسه، ولو حبس دابة للغزو، وكان يركبها إذا عادت إليه ليروضها
~~فمات وهو تحت يده لم يفسد حبسه، ولو كان يركبها كما يركبها المالك لا
~~للرياضة بطل حبسه.
# قال أبو الحسن بن ms752 القصار: وقراءة الكتب المحبسة إذا عادت إليه خفيفة وإن
~~أنفذ بعض الحبس صح ما أنفذ، وإن قل ولو حبس الثمار والحوانيت PageV02P1405 # وعبيد الخراج، وأخرج ذلك عن يده، وأقام حائزا بحوزه، وإنفاذ غلاته صح
~~حبسه، وإن بقي في يده ولم يدر هل أنفذ غلاته أم لا؟ بطل. واختلف إذا علم
~~أنه كان ينفد غلته من الوجه الذي حبسه له. ففي المبسوط عن محمد بن مسلمة:
~~الصدقة ماضية، وإن بقيت في يده إذا علم أنه كان يخرج الغلة حيث جعلها، وهذا
~~هو الصحيح الذي اختاره الأشياخ لأنه حبس أنفد فيما حبس له وهو قول المغيرة
~~وروايته عن مالك، وروى عن مالك وابن القاسم أنه حبس باطل، وقال في كتاب
~~محمد: إذا سلم ذلك إلى من يحوزه عنه، والمحبس يقسم غلاته بين أهله جاز،
~~ففرق في هذا القول بين أن يبقى تحت يده أو يسلمه إلى غيره. قال مالك: لا
~~يفتقر الوقف إلى قبول المحبس عليه (إلا أن يكون المحبس عليه) معينا، فإن
~~كان معينا فهل القبول شرط في أصل الوقفية أو في اختصاصه به خاصة قولان
~~عندنا مستخرجان من الأصول.
# قال مالك في كتاب محمد: لو قال: اعطوا فرسي رجلا سماه، فلم يقبله، قال
~~مالك: إذا كان على وجه الحبس أعطى لغيره حبسا، وفي كتاب ابن حبيب عن مطرف
~~فيمن أعطى دابة فلم يقبلها المحبس عليه لأجل نفقتها قال: ترجع ميراثا،
~~فمسألة الفرس تدل على أن القبول شرط في الاختصاص لا شرط في أصل الوقفية
~~لأنه جعل الفرس حبسا على غيره، ومسألة الواضح عن مطرف تدل على أنه شرط في
~~أصل الوقفية ألا تراه جعلها ميراثا. قال مالك: ولو تصدق بصدقة فلم يقبلها
~~المصدق عليه حتى مات المتصدق لم يجز لهم قبضها، وكانت ميراثا (قال) الشيخ
~~أبو الحسن اللخمي: اختلف في موضعين إذا كان المرض بفوز الصدقة هل تخرج من
~~رأس المال إذا فرط في القبض هل تسقط الصدقة أم يخرج جميعها من الثلث أم
~~يكون له ثلثها، فقال مالك مرة: إن ms753 لم يفرط في القبض كانت (له) من رأس
~~المال. وقال مرة: تسقط وإن فرط لم تخرج من رأس المال. قال ابن القاسم: ولا
~~من PageV02P1406 # الثلث. وقال أشهب: يقضي له من الثلث فإن صح قضى له ببقيتها، ولو لم يقم
~~عليه تى مات بفور الصدقة. فعن مالك روايات أحدها: أنه يسقط جميعها، وقال في
~~غير ما موضع تصح من رأس المال وإن فرط لم تصح من رأس المال، ولا من ثلث،
~~وقيل: تخرج من الثلث. قال مالك: ويصح الحبس على الجنين وعلى من (سيولد)،
~~ويجوز الحبس على ولده الصغير والكبير السفيه وقبضه لهم جائز، وحيازته ماضية
~~إذا شهدت البينة على معاينة الحوز، ولا يكتفي الشهادة على الإقرار بالحوز.
# قوله: "ومن وقف أو حبس ولم يجعل له مخرجا صح وصرف في وجوه الخير" وهذا
~~كما ذكره. قال مالك: من حبس رباعا ولم يبين مصرفها قال: يسكنها الولد
~~والقرابة والرحم لقوله -صلى الله عليه وسلم- في حديث أبي طلحة: (أرى أن
~~يجعلها في الأقربين). قال مالك: فيمن قال: حبس في سبيل الله سبل الله
~~كثيرة، وأرى أن يجعل في الغزو، وقال أشهب في المجموعة القياس أن يجعل في أي
~~سبيل من سبل الخير وضع فيه جار، والاستحسان أن يجعل في الغزو.
# وقال في كتاب النذور: ومن جعل شيئا من ماله في سبيل الله فأرى أن يباع
~~ويجعل ثمنه لمن يغزوا به، وقسمه الشيخ أبو الحسن ثلاثة أقسام فإما أن يقول:
~~حبس في سبيل الله أو في سبيل الله، أو حبس لا يزيد على ذلك، وذلك كله واسع
~~أن يجعل في الغزو وغيره من وجوه البر، وإن كانت مثله يباع بيع، وجعل ثمنه
~~في الغزو، وهذا حاصل معنى نصوص الروايات، وإن اختلفت ألفاظها.

PageV02P1407

# قوله: "والعمرى جائزة": وهي تمليك المنفعة دون الرقبة عندنا. وقال
~~الشافعي: هي تمليك الرقبة، وثمرة الخلاف إذا مات المعمر فعندنا أنها تعود
~~إلى مالكها المعمر أو إلى ورثته. وعند الشافعي أن المعمر قد ملك بالاعتمار
~~رقبتها فتعود إلى ورثته بعد موته، ولا ms754 تعود إلى المعمر ولا إلى ورثته بحال.
~~والحجة له قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (أيما رجل أعمر عمرة فهي له
~~ولعقبه ولا ترجع إلى الذي أعطاها لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث، واعتمد
~~مالك -رحمه الله- على أن مقتضى الإعمار تمليك لمنفعة مدة العمر فهو
~~كالإسكان، وذلك لا يقتضي تمليك الرقبة، لأن تمليك الرقبة يقتضي التأبيد،
~~والعمرة تقتضي اشتراط العمر، لأنه لو قال: ملكتك الرقبة حياتك لم تملك
~~الرقبة بذلك، وكذلك الإسكان تمليك الانتفاع بالمسكن تمليكا مخصوصا فهو الذي
~~يسميه فقهاء الأندلس إمتاعا. ويفرقون بينه وبين العمري، فإن العمري
~~الانتفاع في جمع العمر والانتفاع هو تمليك المنفعة مدة محصورة وتفتقر
~~العمري إلى الحوز كالهبة، وتجوز للمعمر شراء عمراه قياسا على العرية، ولا
~~يجوز لغيره ذلك، وللمعمر كراؤها سنتين لا زيادة، وقيل: أربعة أعوام
~~كالأحباس، ويجوز لورثه المعمر شراؤها من المعمر، كما كان ذلك لأبيهم، فإن
~~كانت العمرى معقبة فهي كالحبس لا يجوز فيها ابتياع، وإذا أجزنا للمعمر
~~ابتياع عمراه جاز ابتياع ذلك بالعين والعرض والطعام نقدا أو أجل، ومنعه بعض
~~فقهاء الأندلس بالنسيئة وكأنه رآه من باب الدين بالدين، ولعله مخرج PageV02P1408 # على مسألة الخلاف بين ابن القاسم وأشهب فيما إذا أخذ خراج دار أو خراج
~~عبد في دين له هل يجوز أم لا؟. ويجوز أن يشتري جزءا من عمراه، ولو أعمرت
~~امرأة زوجها في دارها مدة الزوجية فطلقها ثم راجعها عادت العمري ما بقيت من
~~طلاق ذلك الشيء، كما التزم الزوج النفقة على ربيبته طوعا مدة الزوجية، ثم
~~طلق أمها، ثم راجعها، فإن الإنفاق لازم ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء، نص
~~عليه القاضي أبو الوليد بن رشد.
# قوله: "ونفقة المخدم على المالك، وقيل: على من أخدمه" هذا الخلاف مشهور،
~~والصحيح أنها على المالك، لأن الرقبة (له أعني مالك الرقبة) والنفقة تابعة
~~(للملك) ويتعلق بهذا ذكر النفقة على المحبس إذا كان مما يحتاج إلى النفقة
~~وإصلاحه، إن افتقر إلى إصلاح، والأحباس في ذلك مختلفة فديار الغلة
~~والحوانيت والفناديق، وما ms755 كان من ذلك يصلح أو يخرج فتكرى بما تصلح به، ثم
~~يعود، والنفقة على البساتين من غلتها تقسم غلاتها على المحبس عليهم بعد
~~إصلاحها من أثمان غلاتها (مما يحتاج إليه إن كان) وكذلك الغنم والبقر تقسم
~~عليهم ألبانها وأصوافها بعد تعاهدها من غلاتها بما تحتاج إليه إن كان ذلك
~~كله على غير معينين، فإن كان على معينين سلم إليهم، ونظروا في تعاهده كيف
~~يختارون، وينفق على خيل السبيل من بيت المال، وإن لم يكن بيعت، واشترى
~~أثمانها من الكراع والسلام من لا يحتاج إلى نفقة، وينفق على عبيد الغلة من
~~غلتهم، فإن كانوا للصدقة في السبيل فهم كالخيل ينفق عليهم من بيت المال.
~~واختف فيمن حبس دارا، وشرط على المحبس عليه أن يرمها متى احتاجت إلى
~~الإصلاح، فقال ابن القاسم: ذلك كراء وليس بحبس، ولو نزل ذلك مضى الحبس وبطل
~~الشرط، وقال محمد: يرد الحبس ما لم يقبض. وفي مختصر ابن عبد الحكم: من أعطى
~~رجلا فرسا ينفق عليه سنة، فإذا انقضت هو له، على غير ذلك من الشروط أفضل،
~~فإن PageV02P1409 # وقع جاز.
# قوله: "ويلزم عقد الصدقة والهبة بالقول ويجبر الواهب على الإقباض" وهذا
~~تنبيه على مذهب أبي حنيفة والشافعي حيث قالا: لا تنعقد إلا بالقبض، وما لم
~~تقبض كان عقدا جائزا لا لازما. واتفق مالك وجميع أصحابه على أنها عقد لازم
~~يلزم بالقول، وتصح باللفظ من غير قبض، فإذا قال: تصدقت عليك بهذا العبد أو
~~وهبتك هذا الثوب، فقال الموهوب: قد قبلت ذلك فليس للواهب رجوع ويحكم عليه
~~بالإقباض ويجبر المتصدق عليه إذا امتنع منه لقول الله -عز وجل-: {يأيها
~~الذين آمنوا أوفوا بالعقود} ولقوله -صلى الله عليه وسلم-: (الراجع في هبته
~~كالكلب يعود في قيئه) ولم يفرق بين الرجوع قبل الإقباض أو بعده وأدرج
~~القاضي الصدقة والهبة تحت حكم واحد في اللزوم، والأمر كما ذكرناه، وإنما
~~يفترقان لأن الصدقة يراد بها وجه الله، والهبة قد يراد بها الثواب (وقد
~~يراد بها وجه الموهوب له) وكان -صلى الله عليه ms756 وسلم-: (يهب ويقبل الهبة،
~~وهب لجابر بن عبد الله بعيرا اشتراه منه، ووهب لعبد الله بن عمر ولأبيه عمر
~~حلة سيراء). أو سواء كان الموهوب معلوما أو مجهولا، لأن هبة الغرر PageV02P1410 # والمجهول والصدقة بذلك جائز، ويستحب أن لا يفعل ذلك إلا بعد المعرفة
~~وصفته خوف الندم عليه إن كان لوجه الله قال فيمن تصدق بميراثه على رجل، ثم
~~تبين له خلاف ذلك، له أن يرد عطيته، وقال محمد بن عبد الحكم: لا رجوع له.
~~قال أشياخنا: إن كان الوارث يرى أن للمورث دارا يعرفها في ملكه فأبدلها
~~الميت في غيبته بأفضل منها، ولم يعلم المتصدق ذلك، فله أن يرد عطيته، لأن
~~له أن يقول: كان قصدي تلك الدار، وكذلك إذا طرأ له مال لم يعلم المتصدق به
~~حين الصدقة فتمضي الصدقة فيما علم خاصة لا فيما لم يعلم، وإن كان جميع ماله
~~حاضرا وكان يظن أن ذلك كذا فتبين له أكثر كان شريكا بالزائد هذا المختار
~~للشيخ أبي الحسن اللخمي.
# قوله: "وتصح في المحوز والمشاع" هذا تنبيه على خلاف مذهب أبي حنيفة في
~~المشاع الذي لا يمكن قسمته، إذ لا يتصور القبض فيه، وعندنا أنه يتصور حكما،
~~وصفة الحوز في المشاع مختلفة فإن كان الجميع ملكا للواهب أو المتصدق فوهب
~~ذلك أو تصدق به صحة العطية مع بقاء يد الواهب مع الموهوب، ويتنزل الموهوب
~~له منزلة الشريك الأجنبي على الأصح من المذهب وإن لم يكن الجميع ملكا
~~للواهب فلا إشكال في جواز ذلك، ويحل الموهوب مع الشركاء محل الواهب، واختلف
~~فيها إذا تصدق على ولده الصغير بجزء مشاع من دار أو أرض، وأشهد عليه، وحاز
~~جميعه لنفسه ولولده PageV02P1411 # ففيها روايتان: إحداهما: إبطال الصدقة، والأخرى: جوازها، وكذلك الهبة.
~~قال مالك في كتاب محمد: من تصدق على ولده الصغير أو على يتيم يلي عليه
~~بمائة من غنمه، ولم (يفرقها) حتى مات فذلك جائز، ويكون شريكا فله حظه فيها
~~من النماء والنقصان. وقال مالك مرة: إن لم يفرقها أو يسمها لم يجز، قال: ms757
~~وأهل الإبل يسمون الإبل والغنم كما يسمى أهل الخيل الخيل، وأجاز في كتاب
~~محمد: إذا تصدق بنصف داره أو عبده أن تبقى يده مع المتصدق عليه. وفي كتاب
~~سحنون عن أبيه: أن الصدقة باطلة ولا تنم مع بقاء أيديهما عليها. قال ابن
~~القاسم: إذا تصدق بشيء معلوم جاز، وإن كان غائبا عن الشهود، إذا كان في
~~حجره، ولو تصدق على ولده الصغير وأجنبي أو وهب أو حبس فلم يجز الأجنبي حتى
~~مات المعطي فنصيب الأجنبي باطل (سواء كان صدقة أو وهبته أو حبسا).
# واختلف المذهب في نصيب الصغير على ثلاثة أقوال: أحدها: جوازه في الصدقة
~~والهبة والحبس، لأنه لو قام الأجنبي يطلب الحوز كان يد الأب معه نائبا عن
~~ولده فقد حاز على الولد من هو جائز الحوز له، وقبض له من هو ماضي القبض،
~~والثاني: أن نصيب الولد باطل في الصدقة والحبس والهبة بناء على أن صدقة
~~المشاع لا يتصور (قبضها) إلا بارتفاع يد الواهب، فلو قام الأجنبي يطلب
~~الحوز لرفعت يد الأب عن الجميع، وجعل ذلك على يد الأجنبي يحوز للصغير،
~~والقول الثالث: وهو قول ابن نافع وعلي بن زياد عن مالك لأن ذلك جائز في
~~الهبة والصدقة، وباطل في الحبس من قبل أن الصدقة تقسم، وقد قبض له من هو
~~جائز القبض، والحبس يسلم إلى من يقبضه له أو للكبير لم تجز فيه قسمة. قال
~~مالك في كتاب محمد: إن حاز الأب ذلك لابنه، وعلم أنه منع نفسه من منافعه
~~جاز نصيب الابن، وهذا أسعد الأقوال عندي بالصواب، وأما نصيب الأجنبي فباطل
~~على كل PageV02P1412 # حال إذا لم يحز، وبقي في يد الواهب أو المتصدق حتى مات.
# قوله: "إلا أن يهب لولده الصغير فيكون قبض الأب قبضا له" وهذا كما ذكره.
~~(وكذلك) يحوز الأب لولده الصغير والكبير السفيه، وكذلك لابنته البكر والثيب
~~السفيهة في العقار والعروض والعبيد. واختلف فيما تصدق به عليهم من الدنانير
~~والدراهم. قال مالك مرة: لا يجوز إلا أن يضعها على يد غيره، ولو أشهد ms758 على
~~طابعه عليها، ومات وهي تحت يده لم يجز. وقال في كتاب ابن حبيب إذا أشهد
~~عليها جاز ختم عليها أو لم يختم إلا أن تكون وصية. واختلف إذا وهبته غلاما
~~فكان يخدمه أو ثوبا أو حليا فكان يلبسه، فقال ابن القاسم: بجواز ذلك إذا
~~كان العبد يخدم الصبي، وإن كان مع أمه، وقال أشهب: لا يجوز ذلك إلا أن تكون
~~الأم وصية.
# قوله: "وهبة الثواب جارية مجرى البيع": وهذه الهبة التي هي للثواب جائزة،
~~والدليل على جوازها أن النبي -صلى الله عليه وسلم- أهديت له لقحة فطلب
~~صاحبها الثواب فلم ينكر -صلى الله عليه وسلم- ذلك عليه لأنه بيع في المعنى،
~~والموهوب له مخير بن الإثابة أو الرد لأنها معاوضة لا تلزم إلا باختيارهما،
~~والثواب ما تراضيان به، فإذا لم يتراضيا لزمت في ذلك القيمة، وقد قيل: لا
~~يجبر الواهب على قبول القيمة إلا من النظر أو الأمثال فأما هبة الفقير
~~للغني أو الرجل للسلطان أو للعالم أو للصالح فلا يجبر فيها على قبول
~~القيمة، إذ للواهب أن يقول: لو شئت القيمة لذهبت بها إلى السوق، وإنما
~~يلزمه قبول ما زاد على القيمة مما يشهد العرف بأن مثله ثواب. واختلف إذا
~~أثابه عرضا يبلغ PageV02P1413 # القيمة هل يلزم الواهب قبله أم لا؟ فيه قولان. والصحيح مراعاة العرف في
~~مكافأة تلك الهبة، لأن العرف كالشاهد، وإذا بنينا على المشهور من لزوم
~~القيمة من الطرفين، وأنه لا مقال فيها لواحد منهما حكم بها على من أباها،
~~فإن امتنع الموهوب من قيمتها وأراد رد عينها فله ذلك ما لم تفت علينها،
~~والفوت مثل الحمل والموت والعتق ونقص البدن، واختلف في زيادة الجسم والسوق
~~هل هي فوت أم لا؟ وفيه قولان عندنا حكاهما القاضي أبو محمد وغيره، ولما
~~ذكرناه من أنها جارية مجرى المعاوضات لم تفتقر إلى حيازة.
# قوله: "وإذا اختلف المتواهبان وتداعيا الثواب حكم المدعي (الأشبه) " وهذا
~~كما ذكره تحكيما للعادة وشهادة بمقتضى العرف كالفقير يهب للغني وللعالم
~~وللصالح أو السلطان والنظر أو الأمثل إذا ms759 دل على ذلك دليل الحال، وعنه في
~~هبة أحد الزوجين للآخر روايتان: إحداهما: أن مقتضاها الثواب، والثاني: أنها
~~راجعة إلى مقتضى العرف وهو الصواب، وجعل القول قول الواهب مع يمينه عند
~~الاحتمال، لأن الأصل ملكه فلا ينتقل عنه إلا بيقين.
# قوله: "ويكره للرجل أن يبتاع صدقته" وهذا كما ذكره، والأصل فيه حديث عمر
~~بن الخطاب (أنه حمل على فرس في سبيل الله (فابتاعه) الذي هو عنده فأراد عمر
~~أن يشتريه فذكر ذلك لرسول الله -صلى الله عليه وسلم- فقال: (لا تشتره ولو
~~أعطاكه بدرهم، فإن العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه) وإنما ذلك لأنه
~~أخرجه عن ملكه قربة لله وابتغاء وجهه فينبغي أن يدخره ليومه كما قال -صلى
~~الله عليه وسلم-: (إنما الصدقات ليومها) يريد يوم القيامة. قال الشيخ أبو
~~الحسن اللخمي:

PageV02P1414

# واختلف في ذلك في خمسة مسائل: الأولى: هل النهي على التحريم أو على
~~الكراهة، وفيه قولان. قال الداودي: ذلك حرام، فإذا نزل فسخ، والمشهور أنه
~~مكروه فإن نزل مضى الثانية هل النهي على الشراء من المتصدق عليه خاصة، أو
~~من صارت إليه مطلقا فيه قولان عندنا.
# المسألة الثالثة: هل الهبة في ذلك كالصدقة أم لا؟ فأجازه في كتاب محمد،
~~وفي غيره الصدقة والهبة سواء.
# المسألة الرابعة: هل تدخل في ذلك الصدقة الواجبة أم لا؟ فيه قولان.
~~والمشهور أن الفريضة في النهي عن ذلك كالتطوع، وفي الناس من لا يرى بذلك
~~بأسا في الفريضة، وذلك عن عمر وابن عمر وجابر أنهم كرهوا ذلك في الفريضة،
~~وهو قول مالك المشهور عنه.
# المسألة الخامسة: هل المنافع في ذلك كالرقاب أم لا؟ فيه قولان عندنا،
~~وذلك إذا أخدم عبدا وأسكن دارا، ولم يبتل الأصل، وأجازه ابن المواز ومنعه
~~عبد الملك وغيره وهو اختيار الشيخ أبي الحسن إذ لا فرق في المعنى بين
~~الرقاب والمنافع. واختلف فيمن جعل شيئا من مال الله تعالى، وكان مما لا
~~يتصدق بعينه، وإنما يتصدق بثمنه هل يجوز للمتصدق أن يشتريه أم لا؟ قال مالك
~~في العتبية: من ms760 قال في دابة أو عبد: أنا أهديه، هو مخير في ثمنه أن يجعله
~~في هدى. وقال مالك أيضا في امرأة: جعلت خلخالها في سبيل الله إن شفاها الله
~~فصحت، قال: تخرجهما ولا تحبسهما، وتخرج قيمتها كراهة أن يتملك شيئا جعله
~~لله أن يعود إلى كسبه اعتمادا على فرس عمر بن الخطاب. قال مالك: ومن تصدق
~~بجارية على ولده الصغير فتبعتها نفسه، فله أن يقومها على نفسه، وفي كتاب
~~محمد: فيمن تصدق على ابنه بغنم، فلا بأس أن يأكل من لحمها ويشرب من لبنها،
~~ويلبس من صوفها إذا أعطاه ولده ذلك. وقال ابن نافع في شرح ابن PageV02P1415 # مزين: أكره أن ينتفع بصدقته على ولده كانت أو على أجنبي ولا أحب أن ينتفع
~~بشيء منها لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (العائد في صدقته) ولم يفرق، لأن كل
~~ذلك أراد به وجه الله تعالى، فلا ينتفع بشيء منه، ومنع ابن القاسم من تصدق
~~بصدقة أن يأكل من ثمنها أو يركبها، وينتفع بشيء منها أخذا بحديث عمر -رضي
~~الله عنه-.
# قوله: "ويستحب للمتصدق على ولده التسوية بينهم في الصدقة والهبة" فإن فضل
~~أو خص (أحدهما) جاز ولم تبطل، والمساواة بين الأولاد في الهبة والصدقة
~~مستحبة عندنا، وواجبة عند أحمد بن حنبل وغيره من أهل الظاهر، والمعتمد في
~~الباب حديث النعمان بن بشير (أتى إلى النبي -صلى الله عليه وسلم- فقال: إني
~~نحلت ابني هذا غلاما قال: أكل ولدك نحلته مثل هذا، قال: لا، قال: فارجعه).
~~وفي رواية مسلم: (لا أشهد على جور). وفي لفظ آخر: (لا تشهدني على جور). وفي
~~لفظ آخر: (لا تشهدني إلا على حق). وروى: (اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم).
~~وزاد أبو داود: (أن عليهم من الحق أن يبروك، وعليك أن تعدل بينهم). وقد
~~اختلف الفقهاء في PageV02P1416 # مقتضى هذا الحديث، فذهب (مالك) والشافعي وأبو حنيفة إلى جواز التفصيل.
~~وقال أحمد بن حنبل: هو باطل يجب فسخه لأن النبي -صلى الله عليه وسلم- أمر
~~برده وسماه جوارا، وحقق ذلك بقوله: أشهد (على ذلك) غيري، ms761 لأنه إذا كان أمرا
~~لا يرضاه رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ولا يشهد به فمن ذا الذي يرضاه أو
~~يشهد عليه، والمشهور من مذهب مالك أن التفضيل مكروه، فإن نزل مضى ولم يفسخ.
~~وخرج الشيخ أبو الحسن: أنه إذا تصدق على الذكور خاصة أو على بعض الذكور أنه
~~يبطل إذا لم يشركهم فيه. قال ابن القاسم: يفسخ ما لم يحز، على قوله الآخر
~~يفسخ، وإن حازه (الأب) ما لم يمت الأب (قال ابن القاسم: يفسخ). وفي كتاب
~~محمد: لا بأس أن ينحل بعض ولده وإنما يكره أن ينحل جل ماله، قيل: فإن فعل
~~أترى أن يرد فلم يقل شيئا، واختلف في صفة العدل إذا كان ذكرا أو أنثى. قال
~~أبو الحسن بن القصار: العدل أن يعطي الأنثى ما يعطي الذكر، واستحسن ابن
~~شعبان أن يكون على فرائض الله سبحانه.
# قوله: "وللأبوين الرجوع فيما وهباه للولد ما لم يتعلق به حق لغيره" وهذا
~~كما ذكره وهو في الأبوين مستثنى من الرجوع في الهبة المنهي عنه بقوله -صلى
~~الله عليه وسلم-: (الراجع في صدقته كالكلب يعود في قيئه) وإنما استثنى مالك
~~وأصحابه الأبوين لما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن PageV02P1417 # رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: (لا يحل لأحد أن يعطي عطية فيرجع
~~فيها إلا الأب)، ولقوله -صلى الله عليه وسلم- في حديث النعمان بن بشير:
~~(فارتجعه) فدل ذلك على أن للأب أن يرجع فيما وهب لابنه، لأنه ماله بدليل
~~قوله -صلى الله عليه وسلم-: (أنت ومالك لأبيك) فكن كالعبد مع سيده، والأم
~~عندنا كالأب لمشاركتها الأب في سبب الولادة هذا أصل المذهب في الأم، وفيه
~~خلاف. قال ابن الماجشون في كتاب ابن حبيب: إن جاز الأب ما وهبت الأم لولدها
~~لم يجز لها أن تعتصر لأنها لا تعتصر ما ولايته إلى غيرها، وكذلك إذا كان
~~(يتيما) وإنما ذلك لها إذا لم تخرج العطية عن يدها، ولا يعتصر الجد والجدة
~~عند مالك من رواية ابن القاسم. وروى عنه أشهب في ms762 كتاب محمد أن ذلك لهما،
~~وإذا قلنا بجواز اعتصار الأم إذا كان للولد أب، وسواء كان الأب موسرا أو
~~معسرا، فإن كان الأب والابن فقيرين فهل للأم أن تعتصر الهبة أم لا؟ قولان،
~~ولو كان الولد صغيرا فقيرا لم تعتصر الأم، لأنها صدقة لا هبة (وإذا كان
~~فقيرا اعتصرت) وعلى قول سحنون: لا تعتصر، ولو كان الأب يوم العطية فلم
~~تعتصر الأم حتى مات الأب كان لها أن تعتصر لأنها لم تكن على وجه الصدقة.
~~وفي كتاب محمد: لا تعتصر بناء على مراعاة يوم الاعتصار لا يوم الهبة. قال
~~الشيخ أبو الحسن: واختلف في اعتصار الأب إذا كان الولد كبيرا فقيرا فقيل
~~له: أن يعتصر. ومنع ذلك سحنون إذا كان الأب أو الابنة محتاجين، وقال: وإنما
~~يعتصر الأب إذا كان الولد في حجره أو نائبا عنه، وله مال كثير ولا يقع
~~الاعتصار إلا في الهبة، وأما في الصدقة لوجه الله فهل يقع فيها الاعتصار أم
~~لا؟ قولان.

PageV02P1418

# المشهور أنه لا يجوز فيها الاعتصار، فإن مرض الأب امتنع الاعتصار في
~~الهبة، وفي كتاب محمد عن أشهب: إذا مرض الأب فله أن يعتصر، والصواب أنه لا
~~يعتصر في المرض لأنه حينئذ يعتصر لغيره، وإذا كان الابن هو المريض فلا
~~أدري، واختلف إذا منع الاعتصار لمرض الأب أو الابن، ثم برئ، وقد كان اعتصر
~~المريض هل يتم اعتصار المانع أم لا؟ قال محمد: ولو اعتصر في المريض ثم صح
~~كان الاعتصار صحيحا، والصحيح أن اعتصاره في المرض موقوف، فإن مات بطل
~~الاعتصار وإن صح ثبت، وتعتصر الهبة، وإن تغير سوقها بزيادة أو نقصان،
~~واختلف إذا حدث بها عيب هل يمنع الاعتصار أم لا؟ وإن كانت أمة فولدت فله أن
~~يأخذ الأمة دون ولدها ولو غاب عليها الابن، وادعى أنه وطئ كان فوتا.
# وقال المخزومي في كتاب محمد: له أن يعتصر إن كان قد وطئ لأن الوطء ليس
~~بزيادة ولا نقص، وإذا تعلق بالهبة حق الغير امتنع الاعتصار مثل: أن تتزوج
~~البنت أو يستدين ms763 الابن، لأن الناس إنما داينوه على الهبة. وقال ابن دينار
~~في كتاب ابن حبيب: له أن يعتصر في الابن بعد التزويج ولا يعتصر من الابنة،
~~لأن للابن مخرجا مما دخل فيه وليس للابنة لأن زوجها يقول لها: إن اعتصرت
~~(منك الهبة) فارقتك، وظاهر كلام القاضي أن تزويج البنت ليس كتزويج الابن
~~لأنه مثل في البنت بالتزويج وفي الابن (بالاستدان).
# قال ابن القاسم: من وهب لابنه الصغير دنانير فصاغها حليا فليس له أن
~~يعتصرها، لأنه أحالها عن حالها، ولو كان أرضا فغرسها أو بناها، كان ذلك
~~فوتا، وكذلك إذا كانت دارا فانهدمت إلا أن يعتصر العرصة وحدها، فله ذلك ولو
~~هبه زيتا أو قمحا ونحو ذلك مما لا يعرف بعينه، فاختلط كان ذلك فوتا يمنع
~~الاعتصار وقيل: ليس بفوت.

PageV02P1419

### | AUTO كتاب الوصايا والمواريث والفرائض

# قال القاضي -رحمه الله-: "

### | AUTO كتاب الوصايا والمواريث والفرائض

# ، الوصية مندوب إليها، وفيها احتياط للدين".
# شرح: الأصل في الوصية قوله -عز وجل-: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن
~~ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180]، وقال تعالى: {من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]. قال -صلى الله عليه وسلم-: (ما حق
~~امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبين ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة). وقد اختلف
~~الفقهاء في حك الوصية، فقال الجمهور: هي مستحبة. وقال أهل الظاهر: هي واجبة
~~لمن عليه أو له حق، تمسكا بظاهر لفظ الخبر والصحيح أنها مندوب إليها، لما
~~فيها من التحرز والاحتياط، إذ الإنسان لا يدري متى يأتيه أجله وقسمها الشيخ
~~أبو الحسن اللخمي إلى أقسام الشريعة الخمسة: واجبة PageV02P1421 # ومحظورة، ومندوب إليها، ومكروهة، ومباحة، فتجب بما قبله من حقوق الله
~~سبحانه مما فرط فيه من زكاة أو كفارة واجبة بيمين أو عتق أو بما قبله من
~~حقوق الآدميين من المعاملات (والمعاوضات) وغير ذلك إذا لم يتقدم الإشهاد
~~على ذلك في حال الصحة، وإن كانت الوصية تقتضي معصية أو حثا على قطيعة رحم
~~أو نحو ذلك فهي محظورة.
# وسمعت بعض شيوخنا يحكي عن ms764 بعض السفهاء الجهلة في الحقيقة من الأعيان أنه
~~أوصى إذا مات أن ترجم السماء بالحجارة ونحو ذلك أن يوصي بالنياحة وغير ذلك
~~من شئون الجاهلية، فإن اقتضت الوصية صدقة أو نوعا من أنواع الطاعات كانت
~~مستحبة مندوبا إليها إذا كان ذلك لا يضر بالورثة، فإن كان المال قليلا،
~~وكان الذي يرجى من فضل تركه للورثة لما علم من (سوء) حالهم أحسن ما يرجى من
~~الوصية به كانت الوصية بالمال مكروهة لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (إنك إن
~~تذكر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس) الحديث فإن كان
~~الورثة مياسر لم يكن في الوصية كراهة، فإن تقارب الحال كانت مباحة، وذلك
~~إذا لم تقتض طاعة ولا معصية ولا مضرة على الورثة، وفي قسم المكروه منها أن
~~تكون له قرابة فقراء فأوصى لأجنبي مع وجود القرابة الفقراء، وفي قسم
~~المكروه منها أن تكون قرابة فقراء فأوصى لأجنبي مع وجود القرابة الفقراء،
~~فلا خلاف إن جعلها في الأجنبي أنها مكروهة مع وجود القرابة.

PageV02P1422

# قوله: "وفيها احتياط للدين": يعني أن بها التخلص من الحقوق التي عليه من
~~حقوق الله تعالى وحقوق الآدميين وبعضهم (يرويه) للمدين هو تصحيف.
# قوله: "وللموصي في ماله الثلث": لا تجوز الزيادة عليه إلا بإذن الورثة،
~~لقوله -صلى الله عليه وسلم- حديث سعد: (الثلث والثلث كبير). وقال -صلى الله
~~عليه وسلم-: (إن الله أعطاكم ثلث أموالكم زيادة في أعمالكم).
# فإن أذن بعض الورثة في الزيادة على الثلث، ومنع بعضهم منه جاز ذلك في حق
~~من أجازه وامتنع في حق من منعه، لأنها حقوق لهم فمن شاء طلبها، ومن شاء
~~تركها ولا تجوز الوصية للوارث لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (إن الله -عز
~~وجل- قد أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصية لوارث). فإن أجازها الوارث مضت عند
~~الجمهور خلافا لمن منع ذلك نظرا إلى أنها وقعت فاسدة ي الأصل، وعندنا أن
~~وقوعها بصفة الوقف على خيار الورثة لا لصفة الفساد وإذا وقعت الوصية للوارث
~~والأجنبي وقعت المحاصة فيرد من ms765 ذلك من ناب الوارث إذا رده الورثة، ويمضي ما
~~ناب الأجنبي، ومن لا وارث له كمن له وارث لا يتعدى الثلث عند جمهور أهل
~~العلم، من أهل العمل من قال له الوصية بجميع ماله وهو قول أبي حنيفة.

PageV02P1423

# ومبنى الخلاف على بيت المال (هل هو وارث محقق أم لا؟ ومذهبا أنه وارث
~~محقق فكما لا يجوز لمن له وارث مجاوزة الثلث، كذلك لا يجوز لمن ورثه بيت
~~المال) وإذا استأذن الورثة في الوصية لوارث، أو في الوصية بأكثر من الثلث
~~جاز ذلك إذا كان في حال المرض المخوف فإن استأذنهم في حال الصحة لم يلزمهم
~~ذلك، والفرق أنهم في حال المرض يملكون الحجر عليه، ولا يملكون ذلك في حال
~~الصحة، فكان حقهم إنما يتعلق بالمال في حال المرض لا في حال الصحة، فإذنهم
~~له في حال الصحة كإذن الأجنبي لا يفيد شيئا، وإذا استأذنهم (سفرا فأذنوا له
~~ففي لزوم ذلك كله قولان: أحدهما: اللزوم إذا كان سفرا بعيدا مخوفا،
~~والثاني: نفي اللزوم لأنهم لا ضرورة لهم) على الحجر عليه في هذه الحال،
~~ولأن تصرفه فيها من رأس ماله بخلاف المرض.
# قوله: "من غير خوف في الحال التي يتعلق لهم حق بمال الموصي" يريد إذا كان
~~الوارث في عيال الموصي، وفي نفقته فيخاف إن لم يأذن له أن يقطع عنه النفقة،
~~أو يكون له عليه دين فيجحف به، أو يكون ذا سلطان فيرهبه، واختلف في الزوجة،
~~قال مالك: لها أن ترجع. وقال أشهب: ليس كل زوجة لها أن ترجع، ولو وهب
~~ميراثه من موروثه لرجل، والموروث صحيح، فهل يلزمه لأنه التزمه بشرط الملك،
~~أو لا يلزمه فيه قولان حكاهما الشيخ أبو الحسن وغيره.
# قوله: "وليس للمريض المخوف عليه إخراج ماله في غير معاوضة": يريد أن
~~هباته وعطاياه موقوفة، فإن صح لزمته من رأس المال، وإن مات كانت في الثلث
~~(ويجوز أن يشتري ابنه) وإذا كان عبدا بثلث ماله، وهل له أن يشتريه في مرضه
~~بكل ماله أم لا؟ قولان: المشهور أنه ms766 ليس له ذلك وقال محمد بن مسلمة: يجوز
~~أن يشتريه بكل ماله، ولا خلاف في جواز استلحاقه، PageV02P1424 # ومن أوصى لرجل (بنصيب) أحد بنيه فللموصى له كل المال، وإن أوصى له بنصيب
~~أحد ورثته اعتبر بالرؤوس، وكان له جزء من الأجزاء على حسب عدد رؤوسهم، لأن
~~الأنصباء مختلفة، فليس الأكثر منهما بأولى من الأقل، فلم يبق إلا اعتبار
~~عدد الرؤوس، هذا مقتضى المذهب، ونصوص الروايات.
# قال القاضي: "وفي السهم والجزء خلاف".
# فمنهم من قال: يعطي الثمن، ومنهم من قال: يعطى السدس، وقيل: يعطى سهما
~~واحدا مما بلغت سهام الفريضة وتصح وصية السفيه المحجور عليه لتبذير ماله،
~~لأنه إنما منع (لإتلاف) ماله خوف الفقر عليه، والوصية إنما تنفذ بعد موته
~~أمن الفقر عليه، وكذلك المجنون في حال إفاقته، وتجوز وصية الصبي الصغير
~~المميز الذي يعقل القربة، وإن لم يبلغ خلافا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي،
~~وصح جواز ذلك عن عمر وعثمان وعلي وغيرهم، هذا إذا كان عارفا (بوجه القرب)
~~ابن عشر سنين أو (فوق) ذلك بيسير، وروى عنه ابن تسع سنين. قال: ابن وهب:
~~وأصبغ تجوز وصيته إذا عقل الصلاة وهذا أقل ما قيل، وقال ابن الماجشون: إذا
~~كان يافعا مراهقا، وجوازها من السفيه (إشعار) بجوازها من الصبي لأن كليهما
~~محجور عليه في مال لحق نفسه.
# قوله: "وللموصي أن يعين النوع الذي يوصي فيه، ولا يكون للوصي أن ينظر في
~~غيره، وله أن يطلق فيكون (الوصي) وصيا في كل شيء PageV02P1425 # يوصى (به) " وهو كما ذكره، لأن الوصي وكيل والوكيل قد يكون مفوضا إليه،
~~وقد يكون مخصوصا، وله أن يوصي وصيين كما له أن (يوصي بثلث ماله إلى وصي،
~~وبالنظر في ولده إلى آخر لأن الوصية وكالة، وله أن يوكل في حقوقه كلها
~~وكيلا واحدا، وله) أن يوكل عدة وكلاء، فإذا أوصى بنوع مخصوص لم يكن للوصي
~~مجاوزته إلى النظر في غيره، فإن أطلق فقال: أنت وصي عمت الوصية كل شيء
~~(وكذلك) له النظر في المال والولد، وله إن أطلق أن يوصي بما ms767 أوصى إليه به
~~أو ببعضه عندنا خلافا للشافعي.
# واختلف المذهب عندنا إذا أوصى له بنوع مخصوص، ولم يذكر قصره عليه، ولا
~~أنه ليس له النظر في غيره هل تتعدى الوصية إلى غير ما عين له لأجل التنصيص
~~عليه. حكاه القاضي أبو محمد وغيره عن المذهب، وفيه روايتان. قال مالك: إذا
~~قال فلان وصى فقد استقصى وبالغ، يعني: أنه وصى على المال والولد، ولو قال
~~فلان وصي على مالي دخل الولد، ولو قال: على ولدي وابني دخل المال، وكان
~~وصيا في الجميع المال والولد، وإذا أوصى وصيين فليس لأحدهما التصرف إلا
~~بإذن شريكه، فإن باع أو ابتاع بغير إذنه فأراد الثاني فسخ فعله نظر فيه
~~السلطان، فإن رآه سدادا أمضاه، وإن رآه غير سداد رده.
# قال أشهب: إلا في الشيء التافه اليسير كالطعام والثوب يحتاج إليه اليتيم
~~في غيبة أحد الوصيين، فيشتريه الثاني ولو لم يشتريه الثاني ولو لم يشتره
~~أضر اليتيم، وليكن المال عند أعدلهما ولا يقسمنه، وقال علي بن زياد: إن
~~تشاحا في ذلك اقتسماه، وإذا اقتسامه لم يكن لأحدهما أن ينفرد بالعمل، فإن
~~انفرد فهو متعد، وعليه ضمان جميع المال إن هلك ما في يده وفي يد PageV02P1426 # صاحبه، لأنه تعدى بالنظر فيما عنده فضمنه وترك النظر فيما في يد صاحبه
~~فضمنه. هذا (نص) الروايات.
# وإذا أوصى زوجته على أنها لا تتزوج فتزوجت نزعت الوصية عنها إذا شرط
~~الموصي ذلك في وصيته، فإن أوصى زوجته من غير شرط فتزوجت لم تنزع الوصية
~~منها إذا تزوجت، ولكن يكشف عن حالها وحال الزوج، فإن كانت قد عزلت الأيتام
~~في بيت، وأقامت لهم ما يصلحهم فهي أولى بهم، ولو قال الميت: انزعوهم منها
~~إن تزوجت لم ينزعوا منها، لأن الميت لم يقل هي معزولة إذا تزوجت، وإنما
~~قال: انزعوهم منها إن تزوجت لم ينزعوا منها، فإذا كانوا معها في حرز وحفظ
~~وكفاية وحسن قيام فيه (أحق) بهم. قال ابن القاسم: إذا كان المال يسيرا وهي
~~مكتفية ذات حال لم تنزع الوصية منها ms768 وإن كان المال كثيرا وهي فقيرة نزع منها.
# قوله: "ولا يترك الفاسق وصيا" وهذا كما ذكره. قال أهل المذهب: ولا تجوز
~~الوصية إلى غير عدل فهم بما جعل له من النظر، ويرد فعله، لأن المال قد
~~انتقل عن الميت إلى غيره، فلا يجوز أن يليه إلا مأمور ثقة، ولا تجوز الوصية
~~إلى الذمي، وأجاز أن يوصي إلى زوجته النصرانية وأخيه النصراني ليصل بذلك
~~رحمه، والذي يخشى على الأولاد بذلك أعظم مما يخشى على المال، ومما يرجى من
~~ملة الرحم، لأن النصراني لا ينفك عن شرب الخمر وأكل الخنزير، وعبادة
~~الأصنام وتعظيم غير الله.
# وتصح الوصية من الأب ولا تصح من الأم مع وجود الأب أو وصية ولا مع عدمها.
~~واختلف في جواز وصيتها فيما يرث ابنها عنها، إذا كان يسيرا كالخمسين دينارا
~~ونحوها فأجيز ومنع، ومذهب ابن القاسم جواز وصيتها في الشيء اليسير.
# قوله: "ومن أوصى له بشيء بعينه فتلف فلا شيء له" وهذا كما PageV02P1427 # ذكره، لأن الوصية إنما تعلقت بشيء معين فتذهب بذهابه، وكذلك الهبة
~~والصدقة، ولا خلاف في ذلك (وهو) كالدابة المعينة المستأجرة إذا ماتت انفسخت
~~الإجارة فيها، فإن تلف ثلثا تلك العين المعينة فالثلث الباقي للموصي إن
~~احتمله كل المال، ولو كانت الوصية لجماعة فمات واحد منهم قبل موت الموصي
~~ولم يقبل ففيها ثلاث روايات عن مالك، فقال مرة: ليس للورثة أن يحاصوا
~~الورثة بنصيب الميت علم الميت بموته أم لا؟ وقال مرة: لورثة الموصي أن
~~يحاصوا أهل الوصايا بنصيب الميت، علم الميت بموته أو لم يعلم، وقال مرة: إن
~~لم يعلم الموصي بموته حاصوا وإن علم بموته لم يحاصوا، لأنه إذا علم فترك
~~الوصية على ما هي عليه رضى بكونه باقيا على حكم الوصية، وإنما جعل لهم أن
~~يحاصوا على الرواية الأولى، لأن الميت جعل الوصية بين الجميع فلم يستحق
~~الباقي من الموصى لهم نصيب الميت كما لو لم يمت، وأما الرواية بأنهم لا
~~يحاصون فلأن الموصي قد صرف المال إليهم، وأخرجه عن تركته فلم يجز ms769 أن يرجع
~~شيء منه ميراثا، لأن الوصية بإخراجه تناقض ذلك.
# قوله: "ومن أوصى بنفقة عمره عمر سبعين سنة" هذا مشهور المذهب في التعمير،
~~وقيل: إنه يعمر تسعين سنة، وقيل: مائة وعشرين سنة، والصحيح PageV02P1428 # هو الأول لقوله -صلى الله عليه وسلم-: (أعمار أمتي ما بين الستين إلى
~~السبعين) فإذا عمر جعل قدر نفقته على يد أمين فينفق عليه شهرا شهرا، فإن
~~مات قبل استيفاء ذلك رجع باقي النفقة لورثة الموصي، وإن عاش زيادة على
~~التعمير فهل يرجع على أهل الوصايا فيحاصهم أم لا؟ قولان. المشهور أنه إذا
~~عاش زيادة على التعمير فلا شيء له. وقال أشهب: يرجع عليهم، ومبناه على
~~الاجتهاد هل يرفع الخطأ أم لا؟ وهذه النفقة في الثلث لأنها وصية فكانت في
~~الثلث كسائر الوصايا والله تعالى أعلم.
# قوله: "والحامل إذا بلغت ستة أشهر والمحبوس للقود": والزاحف في الصف
~~وراكب البحر في زمن العطب كالمريض المخوف عليه يجب الحجر عليهم، ولا
~~يتصرفون إلا في الثلث إلا فيما يحتاجون إليه من النفقة والكسوة فلا حجر
~~عليهم في ذلك وهو من رأس المال أيضا، ولا يمنون من التصرف بالمعاوضة إذا لم
~~يكن فيها محاباة. وأشار القاضي إلى الخلاف في راكب البحر في اللجة، وهو
~~بناء على أن الغالب فيه السلامة، وقد قال سحنون في راكب البحر في؟؟؟؟؟: فقد
~~برئت منه الذمة، يعني أنه عاص في الركوب مغرر بنفسه. قال ابن القاسم في
~~راكب البحر في زمان اللجة: حكمه حكم الصحيح. وقال أشهب: حكمه حكم الحامل
~~إذا بلغت ستة أشهر.
# قوله: "وتجب الوصية بموت الموصي وقبول الموصى له بعده" وهذا كما ذكره،
~~فإن الوصي ما دام حيا فله الرجوع في وصيته، وله أن يغير منها ما شاء إلا
~~التدبير. (قال مالك: وهو الأمر المجمع عليه عندنا الذي أدركت عليه أهل
~~العلم ببلدنا أن للموصي أن يغير من وصيته ما شاء الله التدبير) فإذا مات
~~الموصي قبل قبول الموصى له عادت ميراثا، ومن أهل PageV02P1429 # العلم من قال: إن الوصية تدخل في ملك الموصى ms770 له بنفس الموت دون القبول
~~وهو أحد قولي الشافعي. والصحيح أنها مفتقرة إلى القبول كالهبة في حال
~~الحياة، ولو مات الموصى له قبل أن يقبل أو يرد فهل لورثة الموصى له القبول
~~والرد كما كان لمورثهم أو تبطل الوصية، وتعود ميراثا قولان. واختار الشيخ
~~أبو بكر الأبهري أنها تعود ميراثا، لأنه الأصل، والصحيح أن ذلك حق وجب
~~للموصى له فورثته يتنزلون منزلته.
# قوله: "وإذا ضاق الثلث عن الوصايا قدم آكدها على ما دونه": هذه مسائل
~~التبدئة، وأول ما يبدأ به من رأس المال كفن الميت وحنوطه وما يلزمه في
~~مواراته، ثم ديون (الخلق) ثم زكاة تحل عليه وهو مريض فيوصى بها، أو لا يوصى
~~فتخرج من رأس ماله (في الحب والماشية، واختلف في زكاة العين إذ علم بها ولم
~~يفرط فيها، فقال ابن القاسم: إن أوصى بها كانت من رأس ماله) وإلا فلا تخرج
~~منه ولا من الثلث وقال أشهب هي من رأس المال أوصى بها أم لا لاتفاقهم على
~~زكاة الحب والماشية، قال محمد في مريض قيل له: أخرج زكاة مالك؟ قال: لا حتى
~~(إن) برئت أخرجتها أنها لا تخرج إلا أن يوصي بها فتكون في الثلث، وقيل: في
~~رأس المال، وقال فيمن عليه هدى تمتع أنه من رأس ماله إلا أن يفرط فيه فلا
~~يكون في ثلثه ولا في رأس ماله، وأول ما يبدأ به في الثلث عند ضيقه صداق
~~(المنكوحة في) المريض إذا أدخل بزوجته، ثم المدبر في الصحة، ثم ما فرط فيه
~~من زكاة أو كفارة، ثم المبتل والمدبر في المرض ثم الموصى بعتقه المعين، فإن
~~فضل شيء تحاص فيه أهل الوصايا.
# قال أهل المذهب: الموصى به أربعة أنواع: أحدها: ما أوجبه القرآن.

PageV02P1430

# والثاني: ما أوجبته السنة. والثالث: ما أوجبته الموصي على نفسه. والرابع:
~~ما أوصى به ولو يوجبه. فإذا اشتملت الوصية على هذا كله وضاق الثلث عن ذلك
~~ابتدئ بما جاء في القرآن، فإن كان فضل ابتدئ بما جاء في السنة، ثم بالتطوع
~~بعد ذلك، ms771 وأوجب الزكاة والعتق عن القتل والظهار والإطعام والنسك وجزاء
~~الصيد وفدية الأداء، وكفارة الأيمان.
# فإذا اشتملت الوصية على هذا كله قدمت زكاة الأموال ثم الفطر، ثم الهدي،
~~ثم الكفارة على الفطر في رمضان، وهكذا على ترتيب الآكد فالآكد، واختلف في
~~العتق المعين هل هو مبدأ على الزكاة، وهو المشهور، أو الزكاة مبدأة عليه،
~~لأنها من حقوق الله سبحانه وهو قول عبد الملك وكذلك اختلف في كفارة القتل،
~~والظهار، فقيل: هما سواء، وقيل: كفارة القتل أوى لحرمة النفس وإذا قلنا
~~بالتسوية، فقيل: يقرع بينهما، وقيل ذلك إلى الورثة، والأول أصوب، وإن لم
~~يكن في الوصايا شيء مما تضمن القرآن، وجاءت به السنة بدئ بالعتق المعين على
~~سائر الوصايا. وقال أشهب: قد بلغنا أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- وأبا
~~بكر وعمر -رضي الله عنهم- قضوا بذلك، ولو أعتق عبدين في كلمة تحاصا، وقيل
~~(يتقارعان) ولو عجل عتق أحدهما بمال والآخر على غير مال بدئ بمن لم يجعل
~~عليه مال، واختلف إذا عجل الثاني ما عليه من المال فقيل: يتحاصان وهو
~~الصواب، وقيل: يقرع بينهما.
# قوله: "وتجوز الوصية للقاتل وللذمي وللميت إذا علم الموصي بموته" وهذا
~~كما ذكره، ونبه على خلاف الشافعي حيث منع الوصية للقاتل عمدا PageV02P1431 # أو خطأ، (ومذهبنا صحة الوصية للقاتل عمدا أو خطأ) لأنها هبة (فالقتل لا
~~يمنعه) اعتبارا بحال الحياة، وكذلك يجوز عفو الرجل عن قاتله (عمدا) ولا
~~يجوز ذلك في الخطأ إلا أن تكون الدية ثلث التركة أو أقل، والفرق بينهما أن
~~الواجب بقتل العمد قود، وليس فيه إخراج مال عن الورثة، والواجب بقتل الخطأ
~~مال، وليس له في المال إلا الثلث، ولو قتله الموصى له عمدا بطلت وصيته، وإن
~~قتله خطأ لم تبطل وصيته كالميراث وكذلك الوصية للذمي، لأن هبته له جائزة
~~على كراهة لقطع المواصلة بيننا وبينهم بالكفر ولو أوصى لميت علم بموته قضيت
~~منها ديونه وزكاته وكفاراته إن كانت عليه، فإن لم يكن عليه شيء من ذلك كانت
~~لورثته، وهذا أيضا تنبيه على مذهب الشافعي ms772 وأبي حنيفة حيث قالا: لا تصح
~~الوصية للميت بحال، الصحيح ما ذهبنا إليه، لأن الموصي إذا أوصى له وهو ميت،
~~فإنما قصد صرف الوصية في مصالحه، وإنما منعها الشافعي وأبو حنيفة لأن من
~~شرط الوصية تملكها للموصى له، والميت لا يصح تملكه وهو منصوص بالوصية
~~للقنطرة والمساجد وغير ذلك.
# قوله: "ومن أوصى بنوع من تركته" وهي أنواع كثيرة من عقار، وناض، ورقيق
~~وعروض، وديون فأوصى بجملة الناض لرجل، فأبى الورثة أن يجيزوا فإنهم بالخيار
~~بين أن يجيزوا (أو يخلعوا) جميع الثلث. وهذا كما ذكره لأن للورثة أن
~~يقولوا: لا نأمن أن تتلف الديون والعروض قبل القبض والقسمة، فليس له تخصيص
~~الموصى له بالعين لما في ذلك من الإضرار بنا، ولو كانت التركة كلها صنفا
~~واحدا عبيدا كلها أو دنانير أو عروض كلها، فأوصى منها بشيء بعينه هو الثلث
~~فأقل جاز وليس للورثة أن يقولوا له: لك الثلث شائعا.

PageV02P1432

### | CHECK فصل في أسباب التوارث

# وإذا فرعنا على ما ذكرناه من أن لهم الممانعة في (التعيين) مع اختلاف
~~التركة فيهم بالخيار كما ذكره القاضي بين أن يجيزوا ما أوصى به أو يقطعوا
~~له الثلث في التركة، واختلفت الرواية هل يقطعون له بالثلث في جميع التركة،
~~أو في الشيء الموصى له به، فقال مرة: إذا لم يجيزوا الورثة قطعوا له بالثلث
~~شائعا. وقال مرة: يفض الثلث على العين التي أوصى له بها. وجه الرواية
~~الأولى: أنهم يقطعون بالثلث شائعا أن الموصى تعدى بالتعيين إلى ما ليس له،
~~فوجب رد تعديه فصار في حكم من أوصى بالثلث ابتداء. ووجه الرواية الثانية:
~~أن الموصي لما عين لم ترد الوصية إلا بما عين خاصة ووقوع الشركة في عين
~~واحدة أولى منها في الجميع ويحط ذلك الزائد من الموصى به خاصة، لأنه وإنما
~~جعلنا لهم المقال في (العين التي عينها)، إذ لهم أن يقولوا: هذا الذي عين
~~الميت فيه زيادة على الثلث، فإذا رجعوا إلى تقويمه، وأخرجوا له الثلث جعلوه
~~في العين التي عينها الموصي فيحصل فيه ms773 أمران مراعاة (قصد) الموصي بالتعيين،
~~ونفى الضرر عن الورثة بالتعيين، وهذا الذي (اختاره) الأشياخ.
# فصل
# قال القاضي -رحمه الله-: "أسباب التوارث ثلاثة: نسب وولاء ونكاح" والعلل
~~المانعة من الميراث ثلاثة: كفر، ورق، وقتل.
# شرح: الميراث يكون بوجهين: نسب وسبب، فالنسب: الرحم، والسبب: الولاء
~~والنكاح. أما (التوارث) فالأصل فيه آية الفرائض، وقد PageV02P1433 # تضمنت ذكر ميراث الزوجات والأزواج فتضمنت -إذن- السبب والنسب، والميراث
~~بالولاء ثابت بالإجماع كما قدمناه، وقد كانوا في الجاهلية يتوارثون بالنصرة
~~والهجرة (والمحالفة وورث أبو بكر الصديق حليفا له في الجاهلية في بني زهرة)
~~فنسخ الإسلام ذلك لقوله تعالى: {وألوا الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال:
~~75] ولا توارث بين أهل الكفر والإسلام عند جمهور أهل العلم وقالت طائفة من
~~العلماء: يرث المسلم الكافر. وقال به محمد بن الحنفية ومعاذ بن جبل
~~ومعاوية: لأن الإسلام يكون سببا في المنع والحرمان، إذ الإسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه والصحيح الاعتماد على قوله -صلى الله عليه وسلم-: (لا يرث المسلم
~~الكافر ولا الكافر المسلم). وفي لفظ آخر: (لا يتوارث أهل ملتين). واتفق
~~العلماء والصحابة والتابعين أن من لا يرث لأجل الكفر لا يحجب إلا عبد الله
~~بن مسعود فإنه حجب بالابن الكافر من يحجب بالابن المسلم وهذا ضعيف، لأن
~~الله أنزله في الميراث معدوما، فكذلك في الحجب، ولأن المذكور في قوله
~~تعالى: {يوصيكم الله} [النساء: 11] سهما هو الذكور في قوله: {فإن لم يكن له
~~ولد} [النساء: 11] حجبا، فلا فرق PageV02P1434 # بين الحجب والميراث إذا ولما كان الميراث مبنيا على التساوي في الحرمة،
~~والحرمة بين الكافر والمسلم والعبد والحر غير متساوية، امتنع الميراث ومن
~~فيه بقية رق كالرق المحض عندنا. وقال الشافعي: يرث ورثته نصيبه الحر، وقال
~~بعضهم: ميراثه لبيت المال لا لسيده والصحيح ما ذهب إليه المهور من أن أحكام
~~الرق غالبة عليه في الشهادة والحدود وغير ذلك.
# واختلف العلماء في القاتل هل يرث أم لا؟ فمنعه قوم مطلقا في العمد، وفي
~~الخطأ، وزعموا أن القاتل لا يرث المقتول بحال، وقال قوم: إنه يرث مطلقا.
~~وفرق ms774 مالك بين العمد والخطأ، فزعم أن قاتل العمد لا يرث شيئا وقاتل الخطأ
~~يرث من المال دون الدية، وإنما فرق بينهما أن قاتل العمد يتهم في استعجال
~~الميراث فمنع منه معاملة له بنقيض غرضه، وهؤلاء زعموا أن الحكم غير معلل
~~بالقتل بنفس كونه قاتلا عند المحققين من الأصوليين، فالمستولدة تقتل سيدها
~~فتعتق اتفاقا، ويلزم على مقتضى التعليل أن لا تعتق معاملة لها بنقيض
~~مقصودها، وينتقض أيضا بالمستحق للدين يقتل من له عليه دين قبل الأجل فعجل
~~دينه فيلزم أيضا أن لا ينجز معاملة له بنقيض قصده، فلو كانت هذه العلة
~~سديدة على مقتضى التعليل أن لا يعتقا لجاز طرد القول بموجبها في المستولدة،
~~وفيمن عليه الدين، وقال: قدم قوم الحرمان نوع عقوبة ولا عقوبة على الخاطئ،
~~والقائلون وبالفرق ينقسم الخطأ عندهم إلى مباشرة وسبب. فالشافعي عمم
~~الحرمان وأبو حنيفة خصص بالمباشرة، وقال: من حفر بئرا عداوة فتردى فيه قريب
~~لم يحرم ميراثه، إذ ليس قاتل حقيقة ثم القتل منه ما يصدر من مكلف، ومنه ما
~~يصدر من غير مكلف كالصبي والمجنون، والشافعي عمم الحرمان بقتل الصبي
~~والمجنونة، وأبو PageV02P1435 # حنيفة قال: لا عقوبة على الصبي والمجنون إذ هما غير مكلفين، وهذه مسائل
~~قد اختلف فيها فقهاء تعلقا منه بالمعنى المستنبط من النص المعلل به كما
~~تقرر في أصول الفقه.
# قوله: "ولا يرث الجنين إلا بعد وضعه والعلم بحياته" وهذا كما ذكره، إذ لا
~~ميراث بالشك والصراخ والاستهلال والإرضاع، وطول المكث أمارة على الحياة.
~~واختلف في التثاؤب والعطاس والمرتد مراعى بأحد أحكامه، فإن تاب فله أحكام
~~الإسلام، وإن مات على ردته فماله للمسلمين، ولا توارث بين الغرقى والهدمى،
~~إذ لا ميراث بالشك، وميراث ولد الملاعنة لأمه ولإخوته لأمه، وما بقي
~~فالموالي أمه إن كانت معتقة، وإن كانت عربية فللمسلمين، وقال ابن مسعود: هي
~~عصبة فما بقي عبدها وبعد إخوته فلها، وإن لم تكن هي فعصبتها عصبته، وولد
~~الزنى لا حق بأمه، والحكم فيه كالحكم في ولد الملاعنة).
# قوله: "ويتوارث توأمها بأنهما (إخوة) ms775 لأم وتوأما الملاعنة شقيقان" (أما
~~توأما الزنا فإخوة لأم) لا غير، إذ النطفة نطفة شيطان، فليس للزاني فيها
~~شيء حكما، وإن كان له ذلك حسا، وأما (توأما الملاعنة فهم إخوان لأب وأم لأن
~~لعان أبيهم سقط نسبه منهم دون توارثهم بينهم، هكذا علله القاضي أبو محمد
~~وغيره من شيوخ المذهب وفيه نظر، لأن اللعان إذا قطع نسبهم من أبيهم، فليسا
~~منسوبين إلى أب (فكيف يتوارثا بأنهما إخوان لأب) فحينئذ لا معنى للعان
~~قوله: "ولا يقبل دعوى الأعاجم في السبي PageV02P1436 # لأنسابهم إلا ببينة"، وهذا كما ذكره، فلو قال القائل منهم: هذا أخي وهذا
~~أبي، أو هذه ابنتي، فلا يقبل قوله في ذلك لأنه يتهم أن يريد بذلك قطع
~~ميراثه من بيت المال، وكل بلدة افتتحت عنوة ثم سكنها المسلمون، وأسلم أهلها
~~فإنهم يتوارثون بأنسابهم التي كانت في الجاهلية كما كانت العرب حين أسلمت،
~~وأما كل قوم تحملوا فإن كانوا عددا يسيرا، فإنهم لا يتوارثون إلا ببينة
~~عادلة من أسارى المسلمين الذين عندهم.
# وأجاز مالك شهادة من دخل عندهم من التجار، وقيل: إذا شهد لهم العشرون
~~رجلا توارثوا، وإن لم تكن العشرون فما قرب من ذلك، وقال سحنون: لا يتوارثون
~~إلا ببينة عادلة ولو كانوا مائة. قال مالك: ولو طالت المدة وهم متناسبون
~~على ذلك، ولا أحد ممن قدم ينكر ذلك عليهم من أهل موضعهم، فإن ذلك يصير
~~(حوزا) يتوارثون به وإن لم يكن شهادة، وإذا مات رجل وترك ولدين مسلما
~~ونصرانيا، فادعى كل واحد أنه مات على دينه ولا بينة على ذلك تحالفا،
~~واقتسما ماله. واختلف إذا لم يعلم أصله هل يرجح بصلاة المسلمين عليه، فلم
~~ير ذلك ابن القاسم. وقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ: إذا كان ذلك بحضرة
~~النصارى فهو قطع لدعواهم إلا أن يكون لهم عذر في السكون، ولو أقاما بينة
~~فتكافتا قسم المال بينهما، وقيل: المال للمسلم إذا كان غير معروف في
~~النصرانية.
# قوله: "وما فضل عن ذوي السماح للعصبة، فإن لم يكونوا فللموالي، فإن لم
~~يكونوا فلبيت ms776 المال ولا يريد على ذوي السهام": وهذه المسألة مشهورة بالخلاف
~~بين سلف الصحابة والتابعين، فعلي بن أبي طالب وعبد الله بن مسعود وغيرهما
~~يقولان بالرد، قال: والجمهور بعدم الرد، وعليه معتمد مالك وأصحابه واتفق
~~القائلون بالرد على أنه لا يرد على زوج ولا PageV02P1437 # زوجة، وقال -صلى الله عليه وسلم-: (الحقوا الفرائض بأصلها فما بقي فلأولى
~~وارث ذكر).
# قوله: "ولا ميراث لذوي الأرحام": وهذا مذهب مالك وقال أبو حنيفة: بتوريث
~~ذوي الأرحام اعتمادا على ظاهر الآية: {وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله} وقد أخبر -صلى الله عليه وسلم-: (أن رجلا مات على عهده وترك عمة
~~وخالة، فدعى لجنازته، ثم قال: لا أجد لكما في كتاب الله شيئا) يعني: العمة
~~والخالة. وفي لفظ آخر: أن جبريل أخبره أنه لا شيء لهما واعتمد مالك في منع
~~ذوي الأرحام على عمل أهل المدينة، إنه لنعم الدليل.
# قوله: "ويعتبر في الخنثى بالمبال، وفي المشكل نصف الميراثين" وقضى بذلك
~~ال 3 صحابة. قال أهل المذهب: يرث الخنثى بمباله وتكون أحكامه في شهادته
~~ونكاحه ودينه وغير ذلك تابعة للمبال فإن أشكل فله نصف ميراث الذكر، ونصف
~~ميراث الأنثى وفيه خلاف. والخنثى المشكل لا ينكح ولا ينكح، ولا يكون أبا
~~ولا أما، وقد قيل: إنه وجد من ولد له من صلبه ومن بطنه فإن صح ورث من ابنه
~~من صلبه ميراث الأب كاملا، والمشكل: هو الذي تجتمع فيه صفات الذكر والأنثى
~~كاللحية والثديين والمبال من كلا السبيلين، فإن بال من أحدهما أكثر كان
~~الحكم له، وقد قيل: إنه يعتبر بعدد الأضلاع. وحكى أبو محمد عبد الحق وغيره
~~من مشايخ القرويين في المشكل: إذا زنى بذكره لم يحد، وإن زنى بفرجه حد،
~~والظاهر أنه يحد اعتبارا بما ذكرناه من أنه يرث بالوجهين.

PageV02P1438

# قوله: "وإذا اجتمع في الشخص سببان يرث بهما ويرث بأقواهما" وهذا تنبيه
~~على مذهب أبي حنيفة القائل بأنه يرث بالسببين جميعا، ومذهب مالك أنه يرث
~~بالسبب الأقوى إلا ابن العم يكون أخا لأم، فإنه يرث ms777 بالسببين عندنا الإخوة
~~للأم والعصبة، وكذلك الزوج يكون ابن عم، وكذلك البنت والزوج يكونان موالي
~~كما فسره القاضي -رحمه الله-، وأما الأخت للأب والأم، فقد اجتمع فيها سببان
~~لأن كونها اختا لأب يوجب لها النصف، وكونها لأم يوجب لها السدس، فإذا
~~اجتمعت القرابتان لم ترث عندنا بالجميع، وورثت بالسبب الأقوى، وقال أبو
~~حنيفة: ترث بالسببين.
# فصل
# قال القاضي -رحمه الله-: "والوارثون عشرة أصناف" (من الرجال ومن النساء
~~سبعة) وهذا كما ذكره، أما العشرة فولد الصلب ذكورهم وإناثهم، وولد الابن
~~ذكورهم وإناثهم وإن نزلوا، والآباء وإن علوا والأخ وابن الأخ وإن سفل،
~~والعم وابن العم وإن سفل، والزوج، ومولى النعمة (ومن النساء سبع: الأم
~~والجدة والبنت وابنة الابن وإن سفلت، والأخت كما كانت، والزوجة، ومولاة
~~النعمة) والميراث تعصيب وفرض والفروض ستة كما ذكره القاضي: النصف، ونصفه،
~~وهو الربع، ونصفه وهو الثمن، والثلث ونصفه، وهو السدس.
# فالنصف لخمسة: لابنة الصلب مع عدم الولد (وولد الولد لقوله -عز وجل-:
~~{وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] ولابنة الابن لأنها كابنة الصلب،
~~وللأخت الشقيقة أو للأب لقوله تعالى: {إن امرؤا هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك} إلى قوله: {فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176].

PageV02P1439

# وهذا عام في الشقائق والتي للأب، وللزوج مع عدم الود لقوله تعالى: {ولكم
~~نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] والربع فرض صنفين: الزوج مع وجود الولد
~~أو ولد الابن، والزوجة أو الزوجات مع عدمهم لأنه مقتضى النص.
# والثمن: فرض واحد وهي الزوجة أو الزوجات مع الولد أو ولد (الابن) بمقتضى النص.
# والثلثان: فرض أربع الاثنتان فصاعدا من بنات الصلب لقوله تعالى: {فإن كن
~~نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] ومعناه فإن كن اثنين فما
~~فوقهن فلهن الثلثان وهو إجماع الجمهور والاثنتان من بنات الابن، والاثنتان
~~من الأخوات الشقائق لقوله تعالى: {فإن كانت اثنتين فلهما الثلثان مما ترك}
~~وللاثنتان من الأخوات للأب، وهذا مذهب الجمهور أيضا.
# الثلث: فرض صنفين: الأم مع عدم وجود الولد، والإخوة والاثنان فصاعدا من ms778
~~الإخوة أو الأخوات للأم لقوله تعالى: {فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12].
# وتحصيل الحجب بالأخوين الاثنين عندنا خلاف لابن عباس في قوله: إن الحجب
~~لا يكون إلا بثلاثة بناء على أنه أقل الجمع، ومذهب عبد الملك بن الماجشون
~~وغيره من أصحابنا أن أقل الجمع اثنان، ولا يقتضيه لسان العرب، لأنهم فرقوا
~~بين المفرد والتثنية والجمع.
# والسدس: فرض سبعة على واحد من الأبوين مع وجود الولد أو ولد الابن وأحد
~~فروض الجد وفرض الجدة والجدات إذا اجتمعت، وفرض بنات الابن مع بنت الصلب،
~~وفرض الأخوات للأب مع الأخت للأب والأم، وفرض كل واحد من ولد الأمر ذكرا
~~كان أو أنثى، لأنه مقتضى النص.
# قال القاضي -رحمه الله-: "وكل واحد من الرجال إذا انفرد بالمال أحرزه إلا PageV02P1440 # الزوج والأخ للأم، وليس في الفساد من يجوز المال كله إلا الموالاة فقط":
~~ثم ذكر الحجب وقسمه إلى حجب نقص وحجب إسقاط واستوفى ذلك كله على أتم وجه
~~وأكمل بيان لا يحتاج إلى مزيد شرح، والقسم العملي من الفرائض مستقل بنفسه
~~غير داخل في العمليات، وقد أفرد الناس له تواليف، وفرائض هذا الكتاب من
~~أحسنها وأكثرها استيفاء، وكذلك فرائض ابن الهندي وغيرها، ومن أراد بسط
~~القول في ذلك أخذه من الكتاب فلا حاجة إلى تكريره هنا والله فوقنا
~~ويستعملنا (عملا) يرضى به عنا وهو حسبنا ونعم الوكيل.

PageV02P1441

### | AUTO كتاب الجامع

# الجامع: مما اخترعه مالك في تأليفه لتضمنه أنواعا (مفترقة) وأحكاما
~~متباينة لا يمكن نظمها في سلك واحد، فجمع لها كتابا سماه جامعا، فطرق
~~للعلماء مسلكا لم يعهد قبله.
# وأول ما يجب على العاقل البالغ باستكمال من البلوغ، والنظر الصحيح الموصل
~~إلى معرفة الله تعالى، ومعرفة ما يجب له، وما يستحيل عليه ويجوز في أحكامه،
~~وذلك بعد التلفظ بكلمتي الشهادة عن اعتقاده صحيح، ونية مطابقة.
# ومن أوجب الواجبات النظر في الدلائل والبراهين الموصلة إلى معرفة PageV02P1443 # الحق في كل المطلوب لمن فيه الأهلية لذلك، والتمكن منه، والقدرة عليه،
~~وقد قال تعالى: {وما يعقلها ms779 إلا العالمون} [العنكبوت: 43] ولهذا لم يكن
~~للنفس (الناطقة) شيء (تتحلى) به وتكمل أزين من العلم بالله والفهم عن الله،
~~ومطالعة حكم الله في آفاق العالم الأكبر والأصغر كما قال تعالى: {سنريهم
~~آياتنا في الآفاق وفي أنفسهم} الآية [فصلت: 53]، على ما فيها من تأويل
~~مختلف بني العلماء شرحناه في موضعه، ومن عجز عن النظر، ولم يتأهل لذلك قلد
~~من غلب على علمه وفضله. قال الله تعالى: {فسئلوا أهل الذكر إن كنتم لا
~~تعلمون} [النحل: 43].
# قوله: "والدعاء والذكر (والاستغفار) وقراءة القرآن من أفضل أعمال البر"
~~وقد قال -صلى الله عليه وسلم-: (الماهر بالقرآن مع السفرة الكرام البررة
~~والذي يقرأ القرآن ويتتعتع فيه، هو عليه شاق فله أجران).
# قوله: "والمساجد الثلاثة": منصوص على فضلها وتشريفها، وفضل الصلاة فيها،
~~والبركة في الحرمين مرغب فيها من النبيين الكريمين إبراهيم لمكة، ونبينا
~~-صلى الله عليه وسلم- للمدينة، والذي استقر من مذهب مالك وعلماء المدينة أن
~~مدينة النبي -صلى الله عليه وسلم- للمدينة، والذي استقر من مذهب مالك
~~وعلماء المدينة أن مدينة النبي -صلى الله عليه وسلم- أفضل من مكة وا لصلاة
~~في مسجدها أفضل عنده من الصلاة في المسجد الحرام، وقال -صلى الله عليه
~~وسلم-: (صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف PageV02P1444 # صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام) زاد البغوي وغيره: (فإن الصلاة في
~~المسجد الحرام خير من مائة صلاة في مسجدي). وفي صحة هذه الزيادة نظر، وهي
~~حجة على مالك والشافعي والمكيين، وقد كره كثير من العلماء سكنى مكة، واختلف
~~تعليل أهل العلم في ذلك، فقال بعضهم: لئلا يتمالؤوا على سكناها، وقال
~~بعضهم: لأن السيئات تضاعف فيها كما تضاعف الحسنات. قال الله العظيم: {ومن
~~يرد فيه بإلحاد بظلم نذقه من عذاب أليم} [الحج: 25]، وقال -صلى الله عليه
~~وسلم-: (اللهم حبب إلينا المدينة كحبنا مكة أو أشد، وصححها وبارك لنا في
~~صاعها ومدها وانقل حماها فاجعلها بالجحفة وكانت الجحفة حينئذ سكنى اليهود،
~~ومنزلا للمشركين حتى يقال: إن ماءها وبي من شرب منه حم) وقوله -صلى الله
~~عليه وسلم-: (ما ms780 بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة). ويحتمل أن يكون على
~~ظاهره وأن ذلك الموضع بعينه يكون روضة PageV02P1445 # من رياض الجنة، ويحتمل أن يكون إشارة إلى أن منه تبعث الأنوار، وانتشر
~~الهدى والإيمان.
# وتنزيه القرآن عن الألحان صيانة له عن التشبيه بالشعار وغيرها من كلام
~~المحدثين، وقال -صلى الله عليه وسلم-: (زينوا القرآن بأصواتكم). وقال له
~~أبو موسى: لو أعلم أنك تستمع لحبرته لك تحبيرا والمراد حسن الصوت وتزيينه
~~لا إخراجه إلى حد الإطراب والتغني.
# وقيل لصالح المري: هذه القراءة فأين البكاء، تنبيها من الله سبحانه له
~~على أن المقصود من قراءته الخضوع عنده، والتدبر لآياته وتفهم معانيه، وقرأ
~~بعض الطلبة على شيخه ختمة من القرآن، ثم أراد إعادته عليه ختمه أخرى فقال
~~له: يا بني أتتخذ القرآن عملا اقرأه على ربك في دياجي ليلك.
# وجعل القاضي قراءته على وجهين خشوع وحزن، وتعظيم على حسب الأحوال التي
~~يقرأ فيها في (مكان) الخلوات وتجويد الألفاظ وغير ذلك، PageV02P1446 # وذلك مواهب الله سبحانه لأهل التوفيق جعلنا الله منهم بفضله.
# ولا يسافر بالقرآن إلى أرض العدو خشية أن يناله العدو، وقد أجازه علماؤنا
~~في الجيش الكثير الذي الغالب عليه الأمان والعز (والنصر).
# قوله: "وتنزيه المساجد" عن المباحات من أعمال البر وأكبر القرب لأنها
~~بيوت الله المضافة إليها تشريفا وتعظيما لعظمة من نسبت إليه.
# قوله: "اللعب بالنرد" قال -صلى الله عليه وسلم-: (من لعب بالنرد فقد عمس
~~يده في الخنزير) وكذلك اللعب بالشطرنج لأنه من باب اللهو، والمؤمن إنما خلق
~~لمعرفة ربه، وطاعته، وقد حكى عبن بعض السلف أنه أباح اللعب بها منهم عبد
~~الله بن المغفل وغيره، وبه قال بعض الشافعية، لأن فيه تنبيه على معرفة
~~الحروب، وقد قال مالك: من سعب بها مرة فهو مدمن ولا تقبل PageV02P1447 # شهادة من أدمن عليها.
# قوله: "وسماع الملاهي والمغاني حرام" قال الله تعالى: {ومن الناس من
~~يشتري لهو الحديث ليضل عن سبيل الله بغير علم} [لقمان: 6] قيل: إنه إشارة
~~إلى الغناء، وقيل غير ذلك، والغناء بغير آلة ms781 أخف منه بالآلة وللفقهاء في
~~سماعه اختلاف، فمنهم من حرمه، ومنهم من كرهه، ومنهم من أباحه وأن قسما منه
~~حرام، وسئل الغزالي عنه ... ms782