######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000192
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: النووي
#META# 010.AuthorNAME	:: النووي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 676
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: روضة الطالبين وعمدة المفتين
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الشافعي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 12
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: روضة الطالبين
#META# 030.LibURI	:: JK_000192
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: المكتب الإسلامي
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: 1405
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

#
# | روضة الطالبين وعمدة المفتين للنووي PageV01P001
# كتاب الطهارة
# باب الماء الطاهر
# | قال الله تعالى @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@
# PageV01P001 المطهر للحدث والخبث من المائعات الماء المطلق خاصة وهو
~~العاري عن الإضافة اللازمة
# وقيل الباقي على وصف خلقته
# وأما المستعمل في رفع حدث فطاهر وليس بطهور على المذهب
# وقيل طهور في القديم
# والمستعمل في نقل الطهارة كتجديد الوضوء والأغسال المسنونة والغسلة
~~الثانية والثالثة وماء المضمضة طهور على الأصح
# وأما ما اغتسلت به كتابية عن حيض لتحل لمسلم فإن قلنا لا يجب إعادة الغسل
~~إذا أسلمت فليس بطهور
# وإن أوجبناها وهو الأصح فوجهان الأصح أنه ليس بطهور
# وما تطهر به لصلاة النفل مستعمل وكذا ما تطهر به الصبي على الصحيح
# والمستعمل الذي لا يرفع الحدث لا يزيل النجس على الصحيح
# والمستعمل في النجس إذا قلنا إنه طاهر لا يرفع الحدث على الصحيح
# ولو جمع المستعمل فبلغ قلتين عاد طهورا في الأصح كما لو انغمس جنب في
~~قلتين فإنه طهور بلا خلاف
# ولو انغمس جنب فيما دون قلتين حتى عم جميع بدنه ثم نوى ارتفعت جنابته بلا
~~خلاف وصار الماء في الحال مستعملا بالنسبة إلى غيره على الصحيح
# ومقتضى كلام PageV01P007 الاصحاب أنه لا يصير مستعملا بالنسبة إلى
~~المنغمس حتى يخرج منه وهو مشكل
# وينبغي أن يصير مستعملا لارتفاع الحدث
# ولو انغمس فيه جنبان ونويا معا بعد تمام الانغماس ارتفعت جنابتهما بلا
~~خلاف ولو نوى الجنب قبل تمام الانغماس إما في أول الملاقاة وإما بعد غمس
~~بعض البدن ارتفعت جنابة الجزء الملاقي بلا خلاف ولا يصير الماء مستعملا بل
~~له أن يتم الانغماس ويرفع الحدث على الصحيح المنصوص
# وقال الخضري يصير مستعملا فلا ترتفع عن الباقي
# قلت ولو انغمس جنبان ونوى أحدهما قبل صاحبه ارتفعت جنابة الناوي وصار
~~مستعملا بالنسبة إلى الآخر على الصحيح
# ولو نويا معا بعد غمس جزء منهما ارتفع عن جزءيهما وصار مستعملا بالنسبة
~~إلى باقيهما على الصحيح
# والله أعلم
# وما دام الماء مترددا على العضو لا يثبت له حكم الاستعمال
# قلت ms0001 وإذا جرى الماء من عضو المتوضىء إلى عضو صار مستعملا حتى لو انتقل من
~~إحدى اليدين إلى الأخرى صار مستعملا وفي هذه الصورة وجه شاذ محكي في باب
~~التيمم
# من البيان أنه لا يصير لأن اليدين كعضو
# PageV01P008 ولو انفصل من بعض أعضاء الجنب إلى بعضها فوجهان الاصح عند
~~صاحبي الحاوي والبحر لا يصير
# والراجح عند الخراساني يصير وبه قطع جماعة منهم
# وقال إمام الحرمين إن نقله قصدا صار وإلا فلا
# ولو غمس المتوضىء يده في الإناء قبل الفراغ من غسل الوجه لم يصر مستعملا
# وإن غمسها بعد فراغه من الوجه بنية رفع الحدث صار مستعملا
# وإن نوى الاغتراف لم يصر وإن لم ينو شيئا فالصحيح أنه يصير وقطع البغوي
~~بأنه لا يصير
# والجنب بعد النية كمحدث بعد غسل الوجه
# وأما الماء الذي يتوضأ به الحنفي وغيره ممن لا يعتقد وجوب نية
~~PageV01P009 الوضوء فالأصح أنه يصير
# والثاني لا يصير
# والثالث إن نوى صار وإلا فلا ولو غسل رأسه بدل مسحه فالأصح أنه مستعمل
~~كما لو استعمل في طهارته أكثر من قدر حاجته والله أعلم
#
# | فصل فيما يطرأ على الماء وضابط الفصل
# أن ما يسلب اسم الماء المطلق يمنع الطهارة به وما لا فلا
# فمن ذلك المتغير تغيرا يسيرا بما يستغنى عنه كالزعفران فالأصح أنه طهور
~~والمتغير كثيرا بما يجاوره ولا يختلط به كعود ودهن وشمع طهور على الأظهر
# والكافور نوعان
# أحدهما يذوب في الماء ويختلط به
# والثاني لا يذوب
# فالأول يمنع والثاني كالعود
# وأما المتغير بما لا يمكن صون الماء عنه كالطين والطحلب والكبريت والنورة
~~والزرنيخ في مقر الماء وممره والتراب الذي يثور وينبث في الماء والمتغير
~~بطول المكث والمسخن فطهور
# قلت ولا كراهة في استعمال شىء من هذه المتغيرات بما لا يصان عنه ولا في
~~ماء البحر وماء زمزم ولا في المسخن ولو بالنجاسة
# ويكره شديد الحرارة والبرودة
# والله أعلم
# والمشمس في الحياض والبرك غير مكروه بالاتفاق وفي الأواني مكروه
~~PageV01P010 على الأصح بشرط أن يكون في البلاد الحارة والأواني المنطبعة ms0002
~~كالنحاس إلا الذهب والفضة على الأصح
# وعلى الباقي يكره مطلقا
# قلت الراجح من حيث الدليل أنه لا يكره مطلقا وهو مذهب أكثر العلماء وليس
~~للكراهة دليل يعتمد
# وإذا قلنا بالكراهة فهي كراهة تنزيه لا تمنع صحة الطهارة وتختص باستعماله
~~في البدن وتزول بتبريده على أصح الأوجه وفي الثالث يراجع الأطباء والله
~~أعلم
# وأما المتغير بما يستغنى عنه كالزعفران والجص تغيرا كثيرا بحيث يسلب اسم
~~الماء المطلق فليس بطهور
# ولو حلف لا يشرب ماء لم يحنث بشربه
# ويكفي تغير الطعم أو اللون أو الرائحة على المشهور وعلى القول الغريب
~~الضعيف يشترط اجتماعها وعلى قول ثالث اللون وحده يسلب وكذا الطعم مع
~~الرائحة
# وفي الجص والنورة وغيرهما من أجزاء الأرض وجه شاذ أنها لا تضر
# وأما المتغير بالتراب المطروح قصدا فطهور على الصحيح وقيل على المشهور
# والمتغير بالملح فيه أوجه أصحها يسلب الجبلي منه دون المائي
# والثاني يسلبان
# والثالث لا يسلبان
# والمتغير بورق الأشجار المتناثرة بنفسها إن لم تتفتت في الماء فهي كالعود
~~فيكون طهورا على الأظهر وإن تفتتت واختلطت فثلاثة أوجه
# الأصح لا يضر
# والثاني يضر
# والثالث يضر الربيعي دون الخريفي
# قاله الشيخ أبو زيد
# وإن طرحت الأوراق قصدا ضر
# وقيل على الأوجه
# PageV01P011
# | فرع إذا اختلط بالماء الكثير أو القليل مائع يوافقه في الصفات
# الورد المنقطع الرائحة وماء الشجر والماء المستعمل فوجهان
# أصحهما إن كان المائع قدرا لو خالف الماءفي طعم أو لون أو ريح لتغير
~~التغير المؤثر يسلب الطهورية وإن كان لا يؤثر مع تقدير المخالفة لم يسلب
# والثاني إن كان المائع أقل من الماء لم يسلب
# وإن كان أكثر منه أو مثله سلب
# وحيث لم يسلب فالصحيح أنه يستعمل الجميع
# وقيل يجب أن يبقى قدر المائع
# وقيل إن كان الماء وحده يكفي لواجب الطهارة فله استعمال الجميع وإلا بقي
# فإن جوزنا الجميع ومعه من الماء ما لا يكفيه وحده ولو كمله بمائع يهلك
~~فيه لكفاه لزمه ذلك إلا أن تزيد قيمة المائع على ثمن ماء الطهارة
# ويجري الخلاف في ms0003 استعمال الجميع فيما إذا استهلكت النجاسة المائعة في
~~الماء الكثير
# وفيما إذا استهلك الخليط الطاهر في الماء لقلته مع مخالفة أوصافه أوصاف
~~الماء
# قال الأصحاب فإن لم يتغير الماء الكثير لموافقة النجاسة له في الأوصاف
~~فالاعتبار بتقدير المخالفة بلا خلاف لغلظ النجاسة واعتبروا في النجاسة
~~بالمخالف أشده صفة وفي الطاهر اعتبروا الوسط المعتدل فلا يعتبر في الطعم
~~حدة الخل ولا في الرائحة ذكاء المسك
# قلت المتغير بالمني ليس بطهور على الأصح
# ولو تطهر بالماء الذي ينعقد منه الملح قبل أن يجمد جاز على المذهب
# ولا فرق في جميع مسائل الفصل بين القلتين وفوقهما ودونهما
# ولو أغلي الماء فارتفع من غليانه بخار وتولد PageV01P012 منه رشح فوجهان
# المختار منهما عند صاحب البحر أنه طهور
# والثاني طاهر ليس بطهور
# ولو رشح من مائع آخر فليس بطهور بلا خلاف كالعرق
# والله أعلم
#
# | باب بيان النجاسات
# والماء النجس الأعيان جماد وحيوان فالجماد ما ليس بحيوان ولا كان حيوانا
~~ولا جزءا من حيوان ولا خرج من حيوان فكله طاهر إلا الخمر وكل نبيذ مسكر
# وفي النبيذ وجه شاذ مذكور في البيان أنه طاهر لاختلاف العلماء في إباحته
# وفي الخمر المحترمة وجه شاذ وكذا في باطن العنقود المستحيل خمرا وجه أنه
~~طاهر
# وأما الحيوانات فطاهرة إلا الكلب والخنزير وما تولد من أحدهما
# ولنا وجه شاذ أن الدود المتولد من الميتة نجس العين كولد الكلب وهذا
~~الوجه غلط والصواب الجزم بطهارته
# وأما الميتات فكلها نجسة إلا السمك والجراد فإنهما طاهران بالاجماع وإلا
~~الآدمي فإنه طاهر على الأظهر وإلا الجنين الذي يوجد ميتا بعد ذكاة أمه
~~والصيد الذي لا تدرك ذكاته فإنهما طاهران بلا خلاف
# PageV01P013 وأما الميتة التي لا نفس لها سائلة كالذباب وغيره
# فهل تنجس الماء وغيره من المائعات إذا ماتت فيها فيه قولان
# الأظهر لا تنجسه وهذا في حيوان أجنبي من المائع أما ما منشؤه فيه فلا
~~ينجسه بلا خلاف
# فلو أخرج منه وطرح في غيره أو رد إليه عاد القولان
# فإن قلنا تنجس المائع فهي نجسة ms0004 وإن قلنا لا تنجس فهي أيضا نجسة على قول
~~الجمهور وهو المذهب
# وقال القفال ليست بنجسة
# ثم لا فرق في الحكم بنجاسة هذا الحيوان بين ما تولد من الطعام كدود الخل
~~والتفاح وما يتولد منه كالذباب والخنفساء لكن يختلفان في تنجيس ما ماتا فيه
~~وفي جواز أكله فإن غير المتولد لا يحل أكله وفي المتولد أوجه
# الأصح يحل أكله مع ما تولد منه ولا يحل منفردا
# والثاني يحل مطلقا
# والثالث يحرم مطلقا
# والأوجه جارية سواء قلنا بطهارة هذا الحيوان على قول القفال أو بنجاسته
~~على قول الجمهور
# PageV01P014 قلت ولو كثرت الميتة التي لا نفس لها سائلة فغيرت الماء أو
~~المائع وقلنا لا تنجسه من غير تغير فوجهان مشهوران
# الأصح تنجسه لأنه متغير بالنجاسة
# والثاني لا تنجسه ويكون الماء طاهرا غير مطهر كالمتغير بالزعفران
# وقال إمام الحرمين هو كالمتغير بورق الشجر
# والله أعلم
#
# فرع في أجزاء الحيوان الأصل أن ما انفصل من حي فهو نجس
# | الشعر المجزوز من مأكول
# اللحم في الحياة والصوف والوبر والريش فكلها طاهرة بالاجماع
# والمتناثر والمنتوف طاهر على الصحيح ويستثنى أيضا شعر الآدمي والعضو
~~المبان منه ومن السمك والجراد ومشيمة الآدمي فهذه كلها طاهرة على المذهب
~~وهذا الذي ذكرناه في الشعور تفريع على المذهب في نجاسة الشعر بالموت
# PageV01P015
# | فرع في المنفصل عن باطن الحيوان هو قسمان
# أحدهما ليس له اجتماع واستحالة في الباطن وإنما يرشح رشحا
# والثاني يستحيل ويجتمع في الباطن ثم يخرج
# فالأول كاللعاب والدمع والعرق والمخاط فله حكم الحيوان المترشح منه إن
~~كان نجسا فنجس وإلا فطاهر
# والثاني كالدم والبول والعذرة والروث والقيء
# وهذه كلها نجسة من جميع الحيوانات مأكول اللحم وغيره
# ولنا وجه أن بول ما يؤكل لحمه وروثه طاهران
# وهو ( أحد ) قولي أبي سعيد الأصطخري من أصحابنا واختاره الروياني وهو
~~مذهب مالك وأحمد
# والمعروف من المذهب النجاسة
# وهل يحكم بنجاسة هذه الفضلات من رسول الله صلى الله عليه وسلم وجهان
# قال الجمهور نعم
# وفي بول السمك والجراد ودمهما وروثهما وروث ما ليس له ms0005 نفس سائلة والدم
~~المتحلب من الكبد والطحال وجهان
# الأصح النجاسة
# وأما اللبن فطاهر من مأكول بالإجماع ونجس من الحيوان النجس وطاهر من
~~الآدمي على الصحيح وقيل نجس
# ولكن يربى به الصبي للضرورة
# وأما غير الآدمي مما لا يؤكل فلبنه نجس على الصحيح
# وقال الأصطخري طاهر
# وأما الإنفحة فإن أخذت من السخلة بعد موتها PageV01P016 أو بعد أكلها غير
~~اللبن فنجسة بلا خلاف وإن أخذت من السخلة المذبوحة قبل أن يأكل غير اللبن
~~فوجهان الصحيح الذي قطع به كثيرون طهارتها
# وأما المني فمن الآدمي طاهر وقيل فيه قولان
# وقيل القولان في مني المرأة خاصة والمذهب الأول
# لكن إن قلنا رطوبة فرج المرأة نجسة نجس منيها بملاقاتها كما لو بال الرجل
~~ولم يغسل ذكره بالماء فإن منيه ينجس بملاقاة المحل النجس
# وأما مني غير الآدمي فمن الكلب والخنزير وفرع أحدهما نجس ومن غيرهما فيه
~~أوجه أصحها نجس
# والثاني طاهر
# والثالث طاهر من مأكول اللحم نجس من غيره كاللبن
# قلت الأصح عند المحققين والأكثرين الوجه الثاني والله أعلم
# وأما البيض فطاهر من المأكول وفي غيره الوجهان في منيه ويجريان في بزر
~~القز فإنه أصل الدود كالبيض
# وأما دود القز فطاهر بلا خلاف كسائر الحيوان وأما المسك فطاهر وفي فأرته
~~المنفصلة في حياة الظبية وجهان
# الأصح الطهارة كالجنين
# فإن انفصلت بعد موتها فنجسة على الصحيح كاللبن
# وطاهرة في وجه كالبيض المتصلب وأما الزرع النابت على السرجين
# فقال الأصحاب ليس هو نجس العين لكن ينجس بملاقاة النجاسة
# فإذا غسل طهر وإذا سنبل فحباته الخارجة طاهرة
# PageV01P017 قلت القيح نجس وكذا ماء القروح إن كان متغيرا وإلا فلا على
~~المذهب
# ودخان النجاسة نجس في الأصح وهو مذكور في باب ما يكره لبسه
# وليست رطوبة فرج المرأة والعلقة بنجس في الأصح ولا المضغة على الصحيح
~~والمرة نجسة وكذا جرة البعير
# وأما الماء الذي يسيل من النائم فقال المتولي إن كان متغيرا فنجس
# وإلا فطاهر
# وقال غيره إن كان من اللهوات فطاهر أو من المعدة فنجس
# ويعرف كونه من اللهوات ms0006 بأن ينقطع إذا طال نومه
# وإذا شك فالأصل عدم النجاسة والاحتياط غسله
# وإذا حكم بنجاسته وعمت بلوى شخص به لكثرته منه فالظاهر أنه يلتحق بدم
~~البراغيث وسلس البول ونظائره
# قال القاضي حسين والمتولي والبغوي وآخرون لو أكلت بهيمة حبا ثم ألقته
~~صحيحا فإن كانت صلابته باقية بحيث لو زرع نبت فعينه طاهرة ويجب غسل ظاهره
~~لأنه وإن صار غذاء لها فما تغير إلى فساد فصار كما لو ابتلع نواة
# وإن زالت صلابته بحيث لا ينبت فنجس العين
# قال المتولي والوسخ المنفصل من الآدمي في حمام وغيره له حكم ميتته وكذا
~~الوسخ المنفصل عن سائر الحيوان له حكم ميتته
# وفيما قاله نظر
# وينبغي أن يكون طاهرا قطعا كالعرق
# والله أعلم
# PageV01P018
# | فصل في الماء الراكد
# اعلم أن الراكد قليل وكثير فالكثير قلتان والقليل دونه
# والقلتان خمس قرب
# وفي قدرها بالأرطال أوجه
# الصحيح المنصوص خمسمائة رطل بالبغدادي
# والثاني ستمائة
# قاله أبو عبد الله الزبيري
# واختاره القفال والغزالي
# والثالث ألف رطل
# قاله أبو زيد
# والأصح أن هذا التقدير تقريب فلا يضر نقصان القدر الذي لا يظهر بنقصانه
~~تفاوت في التغير بالقدر المعين من الأشياء المغيرة
# والثاني أنه تحديد فيضر أي شىء نقص
# قلت الأشهر تفريعا على التقريب أنه يعفى عن نقص رطلين وقيل ثلاثة ونحوها
~~وقيل مائة رطل
# وإذا وقعت في الماء القليل نجاسة وشك هل هو قلتان أم لا فالذي جزم به
~~صاحب الحاوي وآخرون أنه نجس لتحقق النجاسة
# ولإمام الحرمين فيه احتمالان والمختار بل الصواب الجزم بطهارته لأن الأصل
~~طهارته وشككنا في نجاسة منجسة ولا يلزم من النجاسة التنجيس
# وقدر القلتين بالمساحة ذراع وربع طولا وعرضا وعمقا
# والله أعلم
# PageV01P019 ثم الماء القليل ينجس بملاقاة النجاسة المؤثرة تغير أم لا
# وأما غير المؤثرة كالميتة التي لا نفس لها سائلة ونجاسة لا يدركها طرف
~~وولوغ هرة تنجس فمها ثم غابت واحتمل طهارته فلا ينجس على المذهب كما سبق في
~~الصورة الأولى وسيأتي الأخريان إن شاء الله تعالى
# واختار الروياني من أصحابنا أنه لا ينجس ms0007 إلا بالتغير والصحيح المعروف
~~الأول
# وأما الكثير فينجس بالتغير بالنجاسة للإجماع سواء قل التغير أم كثر وسواء
~~تغير الطعم أو اللون أو الرائحة وكل هذا متفق عليه ها هنا بخلاف ما تقدم في
~~الطاهر
# وسواء كانت النجاسة الملاقية مخالطة أم مجاورة وفي المجاورة وجه شاذ أنها
~~لا تنجسه
# وأما إذا تروح الماء بجيفة ملقاة على شط النهر فلا ينجس لعدم الملاقاة
~~وإن لاقى الكثير النجاسة ولم يتغير لقلة النجاسة واستهلاكها لم ينجس
~~ويستعمل جميعه على الصحيح
# وعلى وجه يبقى قدر النجاسة
# وإن لم يتغير لموافقتها الماء في الأوصاف قدر بما يخالف كما سبق في باب
~~الطاهر
# وأما إذا تغير بعضه فالأصح نجاسة جميع الماء وهو المذكور في المهذب وغيره
# وفي وجه لا ينجس إلا المتغير
# قلت الأصح ما قاله القفال وصاحب التتمة وآخرون أن المتغير كنجاسة جامدة
# فإن كان الباقي دون قلتين فنجس وإلا فطاهر
# والله أعلم
# ثم إن زال تغير المتغير بالنجاسة بنفسه طهر على الصحيح
# وقال الاصطخري لا يطهر
# وهو شاذ
# وإن لم يوجد رائحة النجاسة لطرح المسك PageV01P020 فيه أو طعمها لطرح
~~الخل أو لونها لطرح الزعفران لم يطهر بالاتفاق
# وإن ذهب التغير بطرح التراب فقولان أظهرهما لا يطهر للشك في زوال التغير
# وإن ذهب بالجص والنورة وغيرهما مما لا يغلب وصف التغير فهو كالتراب على
~~الصحيح وقيل كالمسك
# ثم قال بعضهم الخلاف في مسألة التراب إذا كان التغير بالرائحة
# وأما تغير اللون فلا يؤثر فيه التراب قطعا
# والأصول المعتمدة ساكتة عن هذا التفصيل
# قلت بل قد صرح المحاملي والفوراني وآخرون بجريان الخلاف في التغير
~~بالصفات الثلاث وقد أوضحت ذلك في شرح المهذب
# والله أعلم
#
# فرع النجاسة التي لا يدركها الطرف كنقطة خمر وبول يسيرة لا تبصر
# | لقلتها وكذبابة تقع
# على نجاسة ثم تطير عنها هل ينجس الماء والثوب كالنجاسة المدركة أم يعفى
~~عنها فيه سبع طرق أحدها يعفى عنها فيهما
# والثاني لا
# والثالث فيهما قولان
# والرابع تنجس الماء وفي الثوب قولان والخامس ينجس الثوب وفي الماء قولان ms0008
~~والسادس ينجس الماء دون الثوب
# والسابع عكسه
# واختار الغزالي العفو فيهما وظاهر المذهب عند المعظم خلافه
# قلت المختار عن جماعة من المحققين ما اختاره الغزالي وهو الأصح والله
~~أعلم
# PageV01P021
# | فرع الماء القليل النجس إذا كوثر فبلغ قلتين نظر إن كوثر
# لم يطهر بل لو كمل الطاهر الناقص عن قلتين بماء ورد بلغهما به وصار
~~مستهلكا ثم وقع فيه نجاسة نجس وإن لم يتغير
# وإنما لا تقبل النجاسة قلتان من الماء المحض
# وإن كوثر بالماء المستعمل عاد مطهرا على الأصح
# وعلى الثاني هو كماء الورد
# وإن كوثر بماء غير مستعمل طاهر أو نجس عاد مطهرا بلا خلاف وهل يشترط أن
~~لا يكون فيه نجاسة جامدة فيه خلاف التباعد هذا كله إذا بلغ قلتين ولا تغير
~~فيه
# أما إذا كوثر فلم يبلغهما فالأصح أنه باق على نجاسته
# والثاني أنه طاهر غير طهور بشرط أن يكون المكاثر به مطهرا وأن يكون أكثر
~~من المورود عليه وأن يورده على النجس وأن لا يكون فيه نجاسة جامدة فإن اختل
~~أحد الشروط فنجس بلا خلاف
# ولا يشترط شىء من هذه الشروط الأربعة إذا كوثر فبلغ قلتين
# قلت هذا الذي صححه هو الأصح وعند الخراسانيين وهو الأصح
# والأصح عند العراقيين الثاني
# والله أعلم
# والمعتبر في المكاثرة الضم والجمع دون الخلط حتى لو كان أحد البعضين
~~صافيا والآخر كدرا وانضما زالت النجاسة من غير توقف على الاختلاط المانع من
~~التمييز
# ومتى حكمنا بالطهارة في هذه الصور ففرق لم يضر وهو باق على طهوريته
# PageV01P022
# | فرع إذا وقع في الماء الكثير الراكد نجاسة جامدة فقولان أظهرهما
# وهو القديم أنه يجوز الاغتراف من أي موضع شاء ولا يجب التباعد لأنه طاهر
~~كله
# والثاني الجديد يجب أن يبعد عن النجاسة بقدر قلتين فعلى هذا لا يكفي في
~~البحر التباعد بشبر نظرا إلى العمق بل يتباعد قدرا لو حسب مثله في العمق
~~وسائر الجوانب لبلغ قلتين
# فلو كان الماء منبسطا بلا عمق تباعد طولا وعرضا قدرا يبلغ قلتين في ذلك
~~العمق
# وقال محمد ms0009 بن يحيى في هذه الصورة يجب أن يبعد إلى موضع يعلم أن النجاسة
~~لم تنتشر إليه
# أما إذا كان الماء قلتين فقط فعلى الجديد لا يجوز الاغتراف منه
# وعلى القديم يجوز على الأصح
# ثم في المسألة الأولى يحتمل أن يكون الخلاف في جواز استعمال الماء من غير
~~تباعد مع القطع بطهارة الجميع ويحتمل أن يكون في الاستعمال مبنيا على خلاف
~~في نجاسته وقد نقل عن الشيخ أبي محمد نقل الاتفاق على الاحتمال الأول
# PageV01P023 قلت هذا التوقف من الإمام الرافعي عجب فقد جزم وصرح
~~بالاحتمال الأول جماعات من كبار أصحابنا منهم الشيخ أبو حامد الإسفراييني
~~والقاضي أبو الطيب وصاحب الحاوي والمحاملي وصاحبا الشامل والبيان وآخرون من
~~العراقيين والخراسانيين
# وقطع جماعة من الخراسانيين على قول التباعد بأن يكون المجتنب نجسا كذا
~~قاله القاضي حسين وإمام الحرمين والبغوي وغيرهم
# حتى قال هؤلاء الثلاثة لو كان قلتين فقط كان نجسا على هذا القول
# والصواب الأول
# والله أعلم
# إذا غمس كوز ممتلىء ماء نجسا في ماء كثير طاهر فإن كان واسع الرأس فالأصح
~~أنه يعود طهورا وإن كان ضيقه فالأصح أنه لا يطهر
# وإذا حكمنا بأنه طهور في الصورتين فهل يصلح ذلك على الفور أم لا بد من
~~زمان يزول فيه التغير لو كان متغيرا فيه وجهان
# الأصح الثاني
# ويكون الزمان في الضيق أكثر منه في الواسع
# فإن كان ماء الكوز متغيرا فلا بد من زوال تغيره ولو كان الكوز غير ممتلىء
~~فما دام يدخل فيه الماء فلا اتصال وهو على نجاسته
# قلت إلا أن يدخل فيه أكثر من الذي فيه فيكون حكمه ما سبق في المكاثرة
# PageV01P024 قال القاضي حسين وصاحب التتمة ولو كان ماء الكوز طاهرا فغمسه
~~في نجس ينقص عن القلتين بقدر ماء الكوز فهل يحكم بطهارة النجس فيه الوجهان
# والله أعلم
#
# فرع ماء البئر كغيره في قبول النجاسة وزوالها فإن كان قليلا وتنجس
# | بوقوع نجاسة فلا
# ينبغي أن ينزح لينبع الماء الطهور بعده لأنه وإن نزح فقعر البئر يبقى
~~نجسا وقد تنجس ms0010 جدران البئر أيضا بالنزح بل ينبغي أن يترك ليزداد فيبلغ حد
~~الكثرة
# وإن كان نبعها قليلا لا تتوقع كثرته صب فيها ماء ليبلغ الكثرة ويزول
~~التغير إن كان تغير
# وطريق زواله على ما تقدم من الاتفاق والخلاف
# وإن كان الماء كثيرا طاهرا وتفتت فيه شىء نجس كفأرة تمعط شعرها فقد يبقى
~~على طهوريته لكثرته وعدم التغير لكن يتعذر استعماله لأنه لا ينزح دلوا إلا
~~وفيه شىء من النجاسة فينبغي أن يستقى الماء كله ليخرج الشعر منه
# فإن كانت العين فوارة وتعذر نزح الجميع نزح ما يغلب على الظن أن الشعر
~~خرج كله معه فما بقي بعد ذلك في البئر وما يحدث طهور لأنه غير مستيقن
~~النجاسة ولا مظنونها ولا يضر احتمال بقاء الشعر
# فان تحقق شعرا بعد ذلك حكم به
# فأما قبل النزح إلى الحد المذكور إذا غلب على ظنه أنه لا يخلو كل دلو عن
~~شىء من النجاسة لكن لم يتيقنه ففي جواز استعماله القولان في تقابل الأصل
~~والظاهر
# وهذا الذي ذكرناه في الشعر تفريع على نجاسته بالموت
# فان لم تنجسه فرضت المسألة في غيره من الأجزاء
# PageV01P025
# | فصل في الماء الجاري
# هو ضربان ماء الأنهار المعتدلة وماء ( الأنهار ) العظيمة أما الأول
~~فالنجاسة الواقعة فيه مائعة وجامدة والمائعة مغيرة وغيرها
# فالمغيرة تنجس المتغير
# وحكم غيره معه كحكمه مع النجاسة الجامدة
# وغير المغيرة إن كان عدم التغير للموافقة في الأوصاف فحكمه ما سبق في
~~الراكد
# إن كان لقلة النجاسة وأمحاقها فيه فظاهر المذهب وقول الجمهور أنه كالراكد
# وإن كان قليلا ينجس
# وإن كان كثيرا فلا
# وقال الغزالي هو طهور مطلقا وفي القديم لا ينجس الجاري إلا بالتغير
# قلت واختار جماعة الطهارة منهم إمام الحرمين وصاحب التهذيب
# والله أعلم
# وأما النجاسة الجامدة كالميتة فإن غيرت الماء نجسته وإن لم تغيره فتارة
~~تقف وتارة تجري مع الماء فان جرت جرية فما قبلها وما بعدها طاهران
# وما على يمينها وشمالها وفوقها وتحتها إن كان قليلا فنجس وإن كان قلتين
~~فقيل طاهر وقيل على قولي ms0011 التباعد
# وإن وقفت النجاسة وجرى الماء عليها فحكمه حكم الجارية ويزيد ها هنا أن
~~الجاري على النجاسة وهو قليل ينجس بملاقاتها ولا يجوز استعماله PageV01P026
~~حيواناتإلا أن يجتمع في موضع قلتان منه وفيه وجه أنه إذا تباعد واغترف من
~~موضع بينه وبين النجاسة قلتان جاز استعماله والصحيح الأول
# وعليه يقال ماء هو ألف قلة نجس بلا تغير فهذه صورته
# أما النهر العظيم فلا يجتنب فيه شىء ولا حريم النجاسة ولا يجيء فيه
~~الخلاف في التباعد عما حوالي النجاسة
# وفيه وجه شاذ أنه يجزىء ووجه أنه يجب اجتناب الحريم خاصة وبه قطع الغزالي
~~وطرده في حريم الراكد أيضا
# والمذهب القطع بأنه لا يجب اجتناب الحريم في الجاري ولا في الراكد
# ثم العظيم ما أمكن التباعد فيه عن جوانب النجاسة كلها بقلتين
# والمعتدل ما لا يمكن ذلك فيه
# ومن المعتدل النهر الذي بين حافتيه قلتان فقط
# وقال إمام الحرمين المعتدل ما يمكن تغيره بالنجاسات المعتادة
# والعظيم ما لا يمكن تغيره بها
# وأما الحريم فما ينسب إلى النجاسة بتحريكه إياها وانعطافه عليها والتفافه
~~بها
# قلت غير الماء من المائعات ينجس بملاقاة النجاسة وإن كثر
# وإنما لا ينجس الماء لقوته
# ولو توضأ من بئر ثم أخرج منها دجاجة منتفخة لم يلزمه أن يعيد من صلاته
~~إلا ما تيقن أنه صلاها بالماء النجس
# ذكره صاحب العدة
# والله أعلم
#
# | باب إزالة النجاسة
# النجس ضربان نجس العين وغيره فنجس العين لا يطهر بحال إلا الخمر فتطهر
~~بالتخلل وجلد الميتة بالدباغ
# والعلقة والمضغة والدم الذي هو حشو البيضة PageV01P027 إذا نجسنا الثلاثة
~~فاستحالت حيوانات
# وأما غير نجس العين فضربان نجاسة عينية وحكمية فالحكمية هي التي تيقن
~~وجودها ولا تحس كالبول إذا جف على المحل ولم يوجد له رائحة ولا أثر فيكفي
~~إجراء الماء على محلها مرة ويسن ثانية وثالثة
# وأما العينية فلا بد من محاولة إزالة ما وجد منها من طعم ولون وريح فان
~~فعل ذلك فبقي طعم لم يطهر وإن بقي اللون وحده وهو سهل الإزالة لم يطهر
# وإن ms0012 كان عسرها كدم الحيض يصيب الثوب وربما لايزول بعد المبالغة
~~والاستعانة بالحت والقرص طهر
# وفيه وجه شاذ أنه لا يطهر والحت والقرص ليسا بشرط بل مستحبان عند الجمهور
~~وقيل هما شرط وإن بقيت الرائحة وحدها وهي عسرة الإزالة كرائحة الخمر فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما يطهر
# وإن بقي اللون والرائحة معا لم يطهر على الصحيح ثم الصحيح الذي قاله
~~الجمهور إن حكمنا بطهارته مع بقاء لون أو رائحة فهو طاهر حقيقة ويحتمل أنه
~~نجس معفو عنه
# وقد أشار إليه في التتمة ثم بعد زوال العين يسن غسله ثانية وثالثة ولا
~~يشترط في حصول الطهارة عصر الثوب على الأصح بناء على طهارة الغسالة
# وإن قلنا بالضعيف إن العصر شرط قام مقامه الجفاف على الأصح لأنه أبلغ في
~~زوال الماء
#
# فرع ما ذكرناه من طهارة المحل بالعصر أو دونه هو فيما إذا
# | على المحل أما
# إذا ورد الماء المحل النجس كالثوب يغمس في إجانة فيها ماء ويغسل فيها
~~ففيه وجهان الصحيح الذي قاله الأكثرون لا يطهر وقال ابن سريج يطهر ولو
~~ألقته الريح فيه والماء دون قلتين نجس الماء أيضا بلا خلاف
# PageV01P028
# | فرع إذا أصاب الأرض بول فصب عليها ماء غمره واستهلك فيه
# نضوب الماء وقبله وجهان
# إن قلنا العصر لا يجب طهرت
# وإن قلنا واجب لم يطهر
# فعلى هذا لا يتوقف الحكم بالطهارة على الجفاف بل يكفي أن يغيض الماء
~~كالثوب المعصور
# ويكفي أن يكون الماء المصبوب غامرا للنجاسة على الصحيح وقيل يشترط أن
~~يكون سبعة أضعاف البول وقيل يشترط أن يصب على بول الواحد ذنوب وعلى بول
~~الاثنين ذنوبان وعلى هذا أبدا ثم الخمر وسائر النجاسات المائعة كالبول يطهر
~~الأرض عنها بغمر الماء بلا تقدير على المذهب
#
# فرع اللبن النجس ضربان
#
# مختلط بنجاسة جامدة كالروث وعظام الميتة وغير مختلط
# فالأول نجس لا طريق إلى تطهيره لعين النجاسة
# فان طبخ فالمذهب وهو الجديد أنه على نجاسته
# وفي القديم قول أن الأرض النجسة تطهر بزوال النجاسة بالشمس والريح ومرور
~~الزمن
# فخرج أبو زيد ms0013 والخضري وآخرون منه قولا ان النار تؤثر فيطهر ظاهره بالطبخ
# فعلى الجديد لو غسل لم يطهر على الصحيح المنصوص
# وقال ابن المرزبان والقفال يطهر ظاهره
# PageV01P029 وأما غير المختلط كالمعجون بماء نجس أو بول فيطهر ظاهره
~~بإفاضة الماء عليه ويطهر باطنه بأن ينقع في الماء حتى يصل إلى جميع أجزائه
~~كالعجين بمائع نجس
# هذا إن لم يطبخ فإن طبخ طهر على تخريج أبي زيد ظاهره وكذا باطنه على
~~الأظهر وأما على الجديد فهو على نجاسته ويطهر بالغسل ظاهره دون باطنه وإنما
~~يطهر باطنه بأن يدق حتى يصير ترابا ثم يفاض الماء عليه فلو كان بعد الطبخ
~~رخوا لا يمنع نفوذ الماء فهو كما قبل الطبخ
# قلت إذا أصابت النجاسة شيئا صقيلا كسيف وسكين ومرآة لم يطهر بالمسح عندنا
~~بل لابد من غسلها
# ولو سقيت سكين ماء نجسا ثم غسلها طهر ظاهرها
# وهل يطهر باطنها بمجرد الغسل أم لا يطهر حتى يسقيها مرة ثانية بماء طهور
~~وجهان
# ولو طبخ لحم بماء نجس صار ظاهره نجسا وفي كيفية طهارته وجهان
# أحدهما يغسل ثم يعصر كالبساط
# والثاني يشترط أن يغلى بماء طهور
# وقطع القاضي حسين والمتولي في مسألتي السكين واللحم بأنه يجب سقيها مرة
~~ثانية وإغلاؤه
# واختار الشاشي الاكتفاء بالغسل وهو المنصوص
# قال الشافعي رضي الله عنه في الأم في باب صلاة الخوف لو أحمى حديدة ثم صب
~~عليها سما نجسا أو غمسها فيه فشربته ثم غسلت بالماء طهرت لأن الطهارات كلها
~~إنما جعلت على ما يظهر ليس على الأجواف
# هذا نصه بحروفه
# قال المتولي وإذا شرطنا سقي السكين جاز أن يقطع بها الأشياء الرطبة قبل
~~السقي كما يقطع اليابسة
# ولو أصابت الزئبق نجاسة فإن لم يتقطع طهر PageV01P030 بصب الماء عليه وإن
~~تقطع كالدهن لا يمكن تطهيره على الأصح ذكره المحاملي والبغوي
# وإزالة النجاسة التي لم يعص بالتلطخ بها في بدنه ليست على الفور وإنما
~~يجب عند إرادة الصلاة ونحوها
# ويستحب المبادرة بها
# قال المتولي وغيره للماء قوة عند الورود على النجاسة فلا ينجس ms0014 بملاقاتها
~~بل يبقى مطهرا فلو صبه على موضع النجاسة من ثوب فانتشرت الرطوبة في الثوب
~~لا يحكم بنجاسة موضع الرطوبة ولو صب الماء في إناء نجس ولم يتغير بالنجاسة
~~فهو طهور
# فإذا أداره على جوانبه طهرت الجوانب كلها
# قال ولو غسل ثوب عن نجاسة فوقعت عليه نجاسة عقب عصره
# هل يجب غسل جميع الثوب أم يكفي غسل موضع النجاسة وجهان الصحيح الثاني
# والله أعلم
#
# فرع الواجب في إزالة النجاسة الغسل إلا في بول صبي لم يطعم
# | يشرب سوى
# اللبن فيكفي فيه الرش ولا بد فيه من إصابة الماء جميع موضع البول
# ثم لإيراده ثلاث درجات الأولى النضج المجرد
# الثانية النضح مع الغلبة والمكاثرة
# الثالثة أن ينضم إلى ذلك السيلان فلا حاجة في الرش إلى الثالثة قطعا
~~ويكفي الأولى على وجه ويحتاج إلى الثانية على الأصح
# ولا يلحق ببول الصبي بول الصبية بل يتعين غسله على الصحيح
# قلت وفي التتمة وجه شاذ أن الصبي كالصبية فيجب الغسل
# قال البغوي وبول الخنثى كالأنثى من أي فرجيه خرج
# والله أعلم
# PageV01P031
# | فصل طهارة ما ولغ فيه الكلب
# أو تنجس بدمه أو بوله أو عرقه أو شعره أو غيرها من أجزائه وفضلاته أن
~~يغسل سبع مرات إحداهن بتراب وفيما سوى الولوغ وجه شاذ أنه يكفي غسله مرة
~~كسائر النجاسات
# والخنزير كالكلب على الجديد وفي القديم يكفي مرة كغيره وقيل القديم
~~كالجديد ولا يقوم الصابون والإشنان ونحوهما مقام التراب على الأظهر كالتيمم
# ويقوم في الثاني كالدباغ والاستنجاء
# والثالث إن وجد ترابا لم يقم
# وإلا قام
# وقيل يقوم فيما يفسده التراب كالثياب دون الأواني
# أما إذا اقتصر على الماء وغسله ثماني مرات ففيه أوجه
# الأصح لا يطهر
# والثاني يطهر
# والثالث يطهر عند عدم التراب دون وجوده
# ولا يكفي غمس الإناء والثوب في الماء الكثير على الأصح
# ولا يكفي التراب النجس على الأصح كالتيمم
# ولو تنجست أرض ترابية بنجاسة الكلب كفى الماء وحده على الأصح إذ لا معنى
~~لتعفير التراب ولا يكفي في استعمال التراب ذره على المحل ms0015 بل لا بد من مائع
~~يمزجه به ليصل التراب بواسطته إلى جميع أجزاء المحل
# فإن كان المائع ماء حصل الغرض وإن كان غيره كالخل وماء الورد وغسله ستا
~~بالماء لم يكف على الصحيح كما لو غسل السبع بالخل والتراب
# قلت لو ولغ في الإناء كلاب أو كلب مرات فثلاثة أوجه
# الصحيح يكفيه للجميع سبع
# والثاني يجب لكل ولغة سبع
# والثالث يكفي لولغات الكلب الواحد سبع ويجب لكل كلب سبع
# ولو وقعت نجاسة أخرى في الإناء الذي ولغ فيه كفى سبع ولو كانت نجاسة
~~الكلب عينية كدمه فلم تزل إلا بست غسلات مثلا فهل يحسب ذلك ستا أم واحدة أم
~~لا يحسب شيئا فيه PageV01P032 ثلاثة أوجه
# أصحها واحدة
# ويستحب أن يكون التراب في غير السابعة
# والأولى أولى
# ولو ولغ في ماء لم ينقص بولوغه عن قلتين فهو باق على طهوريته ولا يجب غسل
~~الإناء
# ولو ولغ في شىء نجسه فأصاب ذلك الشىء آخر وجب غسله سبعا
# ولو ولغ في طعام جامد ألقى ما أصابه وما حوله وبقي الباقي على طهارته
~~وإذا لم يرد استعمال الإناء الذي ولغ فيه لا يجب إراقته على الصحيح التي
~~قطع به الجمهور
# وفي الحاوي وجه أنه يجب إراقته على الفور للحديث الصحيح بالأمر بإراقته
# ولو ولغ في ماء كثير متغير بالنجاسة ثم أصاب ذلك الماء ثوبا قال الروياني
~~قال القاضي حسين يجب غسله سبعا إحداهن بالتراب لأن الماء المتغير بالنجاسة
~~كخل تنجس
# ولو ولغ حيوان تولد من كلب أو خنزير وغيره أو من كلب وخنزير فقد نقل فيه
~~صاحب العدة الخلاف في الخنزير لأنه ليس كلبا
# والله أعلم
#
# فرع سؤر الهرة طاهر لطهارة عينها ولا يكره فلو تنجس فمها ثم
# في ماء قليل فثلاثة أوجه
# الأصح أنها إن غابت واحتمل ولوغها في ماء يطهر فمها ثم ولغت لم تنجسه
~~وإلا نجسته
# والثاني تنجسه مطلقا
# والثالث عكسه
# قلت وغير الماء من المائعات كالماء
# والله أعلم
# PageV01P033 فصل في غسالة النجاسة $ إن تغير بعض أوصافها بالنجاسة فنجسة
# وإلا فإن ms0016 كان قلتين فطاهرة بلا خلاف
# قلت ومطهرة على المذهب
# والله أعلم
# وإن كانت دونهما فثلاثة أقوال
# وقيل أوجه
# أظهرها وهو الجديد أن حكمها حكم المحل بعد الغسل إن كان نجسا بعد فنجسة
# وإلا فطاهرة غير مطهرة
# والثاني وهو القديم حكمها حكمها قبل الغسل فيكون مطهرة
# والثالث وهو مخرج من رفع الحدث حكمها حكم المحل قبل الغسل فيكون نجسة
# ويخرج على هذا الخلاف غسالة ولوغ الكلب فاذا وقع من الغسلة الأولى شىء
~~على ثوب أو غيره لم يحتج إلى غسله على القديم
# ويغسل لحصول المرة وطهورية الباقي ستا على الجديد وسبعا على المخرج
# ولو وقع من السابعة لم يغسل على الأول والثاني
# ويغسل على الثالث مرة
# ومتى وجب الغسل عنها فان سبق التعفير لم يجب لطهوريته وإلا وجب
# وفي وجه لكل غسلة سبع حكم المحل فيغسل منها مرة وهذا يتضمن التسوية بين
~~غسلة التعفير وغيرها
#
# فرع إذا لم تتغير الغسالة ولكن زاد وزنها فطريقان
#
# أصحهما القطع بالنجاسة
# والثاني على الأقوال واعلم أن الخلاف المذكور هو في المستعمل في واجب
~~الطهارة
# PageV01P034 أما المستعمل في مندوبها كالغسلة الثانية فطهور على المذهب
# وقيل على القولين الأولين دون الثالث
#
# | باب الاجتهاد
# في الماء المشتبه إذا اشتبه إناءان طاهر ونجس فثلاثة أوجه
# الصحيح أنه لا يجوز استعمال أحدهما إلا بالاجتهاد وظهور علامة تغلب على
~~الظن طهارته ونجاسة المتروك
# والثاني يكفي ظن الطهارة بلا علامة
# والثالث يستعمل أحدهما بلا اجتهاد ولا ظن وسواء علم نجاسة أحدهما
~~بمشاهدتها أو ظنها بإخبار من تقبل روايته من حر أو عبد أو امرأة
# وفي الصبي المميز وجهان
# قلت الأصح عند الجمهور لا يقبل قول المميز ويقبل الأعمى بلا خلاف
# والله أعلم
# ويشترط أن يعلم من حال المخبر أنه لا يخبر إلا عن حقيقة وسواء أخبره
~~بنجاسة أحدهما على الإبهام أم بعينه ثم اشتبه فيجتهد في الجميع
# ولو انصب أحدهما أو صبه فثلاثة أوجه
# أصحها يجتهد في الباقي
# والثاني لا يجوز الاجتهاد بل يتيمم
# والثالث يستعمله بلا اجتهاد عملا بالأصل
# قلت الأصح ms0017 عند المحققين والأكثرين أو الكثيرين أنه لا يجوز الاجتهاد بل
~~يتيمم ويصلي ولا يعيد وإن لم يرقه
# والله أعلم
# PageV01P035 وللاجتهاد شروط
# الأول أن يكون للعلامة مجال كالأواني والثياب
# أما إذا اختلط بعض محارمه بأجنبية أو أجنبيات محصورات فلا يجوز نكاح
~~واحدة منهن بالاجتهاد
# الثاني أن يتأيد الاجتهاد باستصحاب الطهارة
# فلو اشتبه ماء ببول أو بماء ورد أو ميتة بمذكاة أو لبن بقر بلبن أتان
# لم يجتهد على الصحيح بل يتيمم في مسألة البول
# وفي مسألة ماء الورد يتوضأ بكل واحدة مرة
# وقيل يجتهد
# ولا بد من ظهور علامة بلا خلاف ولا يجيء فيه الوجه الثاني في أول الباب
# الثالث مختلف فيه وهو العجز عن اليقين فلو تمكن منه جاز الاجتهاد على
~~الأصح فيجوز في المشتبهين وإن كان معه ثالث طاهر بيقين أو كان على شط نهر
~~أو اشتبه ثوبان ومعه ثالث طاهر بيقين أو قلتان طاهرة ونجسة وأمكن خلطهما
~~بلا تغير أو اشتبه ماء مطلق بمستعمل أو بماء ورد قلنا يجوز الاجتهاد فيه
# على الأصح في الجميع
# الرابع أن تظهر علامة وقد تقدم أن الصحيح اشتراط العلامة فلو لم تظهر
~~تيمم بعد إراقة الماءين أو صب أحدهما في الآخر فلا إعادة عليه
# فإن تيمم قبل ذلك وجبت إعادة الصلاة
# وأما الأعمى فيجتهد على الأظهر
# فإن لم يغلب على ظنه شىء قلد على الأصح
# قلت فان قلنا لا يقلد أو لم يجد من يقلده فوجهان
# الصحيح أنه يتيمم ويصلي وتجب الاعادة
# والثاني يخمن ويتوضأ على أكثر ما يقدر عليه وهو ظاهر نص الشافعي رضي الله
~~عنه واختاره القاضي أبو الطيب قال ويعيد
# والله أعلم
# PageV01P036
# | فرع إذا غلب على ظنه طهارة إناء استحب أن يريق الآخر
# وصلى بالأول الصبح فحضرت الظهر فإن لم يبق من الأول شىء لم يجب الاجتهاد
~~للظهر
# فلو اجتهد فظن طهارة الباقي فالصحيح المنصوص أنه يتيمم ولا يستعمله وخرج
~~ابن سريج أنه يستعمله ولا يتيمم فيغسل جميع ما أصابه الماء الأول ثم يتوضأ
~~وعلى هذا لا يعيد واحدة ms0018 من الصلاتين
# وعلى المنصوص لا يعيد الأولى ولا الثانية أيضا على الأصح
# أما إذا بقي من الأول شىء فان كان يكفي طهارته فهو كما إذا لم يبق شىء
~~إلا أنه يجب الاجتهاد للصلاة الثانية
# وإذا صلاها بالتيمم وجب قضاؤها على الصحيح المنصوص
# وإن كان الباقي لا يكفي فإن قلنا يجب استعماله كان كالكافي وإلا كان كما
~~إذا لم يبق من الأول شىء
# ولو صب الماء الباقي مع بقية الأول أو الباقي إذا كان وحده ثم صلى
~~بالتيمم فلا إعادة عليه بلا خلاف
#
# فرع الشىء الذي لا يتيقن نجاسته ولا طهارته والغالب في مثله النجاسة
# فيه قولان لتعارض الأصل
# والظاهر أظهرهما الطهارة عملا بالأصل فمن ذلك ثياب مدمني الخمر وأوانيهم
~~وثياب القصابين والصبيان الذين لا يتوقون النجاسة وطين الشوارع حيث لا
~~يستيقن ومقبرة شك في نبشها وأواني الكفار المتدينين باستعمال النجاسة
~~كالمجوس وثياب المنهمكين في الخمر والتلوث بالخنزير من اليهود PageV01P037
~~والنصارى
# ولا يلحق بهؤلاء الذين لا يتدينون باستعمال النجاسة كاليهود والنصارى
# فإن ألحقنا غلبة الظن باليقين واشتبه إناء طاهر بإناء الغالب في مثله
~~النجاسة اجتهد فيهما
# وإن رجحنا الأصل فهما طاهران وربما أطلق الأصحاب القولين فيما إذا غلب
~~على الظن النجاسة لكن له شرط وهو أن تكون غلبة الظن مستندة إلى كون الغالب
~~في مثله النجاسة
# فان لم يكن كذلك لم يلزم طرد القولين حتى لو رأى ظبيه تبول في ماء كثير
~~وهو بعيد منه فجاءه فوجده متغيرا وشك هل تغير بالبول أم بغيره فهو نجس نص
~~عليه الشافعي رضي الله عنه والأصحاب رحمهم الله
# قلت الجمهور حكموا بالنجاسة مطلقا وبعضهم قال إن كان عهده عن قرب غير
~~متغير فهو النجس
# وإن لم يعهده أصلا أو طال عهده فهو طاهر لاحتمال التغير بطول المكث
# واعلم أن الإمام الرافعي اختصر هذا الباب جدا وترك أكثر مسائله
# وأنا إن شاء الله أشير إلى معظم ما تركه
# قال أصحابنا يجوز الاجتهاد في المشتبهين من الطعامين والدهنين ونحوهما في
~~الجنس والجنسين كلبن وخل تنجس أحدهما ms0019 وثوب وتراب وطعام وماء ولنا وجه منكر
~~أنه لا يجوز في الجنسين
# حكاه الشيخ أبو حامد وغلطه ولو اشتبه لبنان ومعه ثالث متيقن الطهارة إن
~~لم يكن مضطرا إلى شربه جاز الاجتهاد فيهما وإن اضطر فعلى الوجهين في
~~الماءين ومعه ثالث
# ولو أخبره بنجاسة أحد المشتبهين بعينه من يقبل خبره عمل به ولم يجز
~~الاجتهاد فإن كان معه إناءان فقال عدل ولغ الكلب في هذا دون ذاك وقال آخر
~~في ذاك دون هذا حكم بنجاستهما لاحتمال الولوغ في وقتين فإن عينا وقتا بعينه
~~عمل بقول أوثقهما عنده على المختار الذي قطع به إمام الحرمين
# فإن استويا فالمذهب أنه يسقط خبرهما وتجوز الطهارة بهما وفيه طرق للأصحاب
~~PageV01P038 وتفريعات طويلة أوضحتها في شرحي المهذب والتنبيه ولو قال عدل
~~ولغ في هذا الإناء هذا الكلب في وقت كذا فقال آخر كان هذا الكلب في ذلك
~~الوقت ببلد آخر فالأصح طهارة الإناء للتعارض والثاني النجاسة لاشتباه
~~الكلاب
# ولو أدخل الكلب رأسه في الإناء وأخرجه ولم يعلم ولوغه فان كان فمه يابسا
~~فالماء على طهارته وإن كان رطبا فالأصح الطهارة للأصل
# والثاني النجاسة للظاهر
# وإذا توضأ بالمظنون طهارته ثم تيقن أنه كان نجسا أو أخبره عدل لزمه إعادة
~~الصلاة وغسل ما أصابه الماء من بدنه وثوبه
# ويكفيه الغسلة الواحدة عن النجاسة والحدث جميعا إذا نوى الحدث على أصح
~~الوجهين عند العراقيين وهو المختار خلاف ما جزم به الرافعي وجماعة من
~~الخراسانيين أنه لا بد من غسلتين
# ولنا قول شاذ في الوسيط وغيره أنه لا تجب إعادة هذه الصلاة كنظيره من
~~القبلة
# ولو توضأ بأحد المشتبهين من غير اجتهاد وصلى وقلنا بالصحيح أنه لا يجوز
~~فبان أن الذي توضأ به هو الطاهر لم تصح صلاته قطعا ولا وضوؤه على الأصح
~~لتلاعبه وكنظيره في القبلة والوقت
# ولو اشتبه الإناءان على رجلين فظن كل واحد طهارة إناء باجتهاده لم يقتد
~~أحدهما بالآخر
# فلو كانت الآنية ثلاثة نجس وطاهران فاجتهد فيها ثلاثة رجال وتوضأ كل
~~باناء وأمهما واحد في ms0020 الصبح وآخر في الظهر وآخر في العصر فثلاثة أوجه
# PageV01P039 الصحيح الأشهر قول ابن الحداد يصح لكل واحد التي أم فيها
# والاقتداء الأول ويتعين الثاني للبطلان
# والثاني قول ابن القاص لا يصح له إلا التي أم فيها
# والثالث قول أبي إسحاق المروزي تصح التي أم فيها
# والاقتداء الأول إن اقتصر عليه
# فان اقتدى ثانيا بطلا جميعا
# وإن زادت الآنية والمجتهدون أو سمع من الرجال صوت حدث فتناكروه فحكم كله
~~خارج على ما ذكرته وقد أوضحت كل هذا بأمثلته وأدلته في شرحي المهذب
~~والتنبيه
# وقد ذكر الرافعي رحمه الله المسألة في باب صفة الأئمة وهذا الموضع أنسب
# ولو وجد قطعة لحم ملقاة فان كان في البلد مجوس ومسلمون فنجسة فان تمحض
~~المسلمون فان كانت في خرقة أو مكتل فطاهرة وإن كانت ملقاة مكشوفة فنجسة
# ولو اشتبهت ميتة بمذكيات بلد أو إناء بول بأواني بلد فله أخذ بعضها
~~بالاجتهاد بلا خلاف وإلى أي حد ينتهي فيه وجهان مذكوران في البحر أصحهما
~~إلى أن يبقى واحد
# والثاني إلى أن يبقى قدر لو كان الاختلاط به ابتداء منع الجواز
# ولو كان له دنان فيهما مائع فاغترف منهما في إناء فرأى فيه فأرة لا يدرى
~~من أيهما هي تحرى فان ظهر له أنها من أحدهما بعينه فإن كان اغترف بمغرفتين
~~فالآخر طاهر وإن كان بمغرفة فان ظهر بالاجتهاد أن الفأرة في الثاني فالأول
~~على طهارته وإلا فهما نجسان
# وقد أكثرت الزيادة في هذا الباب لمسيس الحاجة إليها فبقيت منه بقايا
~~حذفتها كراهة كثرة الإطالة
# والله أعلم
# PageV01P040
# | باب الأواني
# هي ثلاثة أقسام
# الأول المتخذ من جلد والجلد يحكم بطهدرته في حالين
# أحدهما إذا ذكي مأكول اللحم فجلده باق على طهارته كلحمه ولو ذكي غير
~~مأكول فجلده نجس كلحمه
# قلت ولو ذبح حمارا زمنا أو غيره مما لا يؤكل للتوصل إلى دبغ جلده لم يجز
~~عندنا
# والله أعلم
# والثاني أن يدبغ جلد الميتة فيطهر بالدباغ من مأكول اللحم وغيره إلا جلد
~~كلب أو خنزير وفرعهما فانه لا يطهر ms0021 قطعا وإذا قلنا بالقديم إن الآدمي ينجس
~~بالموت طهر جلده بالدباغ على الأصح ولنا وجه شاذ منكر في التتمة أن جلد
~~الميتة لا ينجس وإنما أمر بالدبغ لإزالة الزهومة ثم قال الأصحاب يعتبر في
~~الدباغ ثلاثة أشياء نزع الفضول وتطييب الجلد وصيرورته بحيث لو وقع في الماء
~~لم يعد الفساد والنتن
# ومن الأصحاب من يقتصر على نزع الفضول لاستلزامه الطيب والصيرورة
# قالوا ويكون الدباغ بالأشياء الحريفة كالشب والقرظ وقشور الرمان والعفص
# وفي وجه لا يحصل إلا بشب أو قرظ وهو غلط ويحصل بمتنجس وبنجس العين كذرق
~~حمام على الأصح فيها ولا يكفي التجميد بالتراب أو PageV01P041 الشمس على
~~الصحيح
# ولا يجب استعمال الماء في أثناء الدباغ على الأصح ويجب الغسل بعده إن دبغ
~~بنجس قطعا وكذا إن دبغ بطاهر على الأصح فعلى هذا إذا لم يغسله يكون طاهر
~~العين كثوب نجس بخلاف ما إذا أوجبنا الماء في أثناء الدباغ فلم يستعمله
~~فانه يكون نجس العين وهل يطهر بمجرد نقعه في الماء أم لا بد من استعمال
~~الادوية ثانيا وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# وبه قطع الشيخ أبو محمد والآخر احتمال لإمام الحرمين والمراد نقعه في ماء
~~كثير
# والله أعلم
# وإذا أوجبنا الغسل بعد الدباغ اشترط سلامته من التغير بأدوية الدباغ ولا
~~يشترط ذلك إذا أوجبنا استعمال الماء في أثناء الدباغ
#
# فرع يطهر بالدباغ ظاهر الجلد قطعا وباطنه على المشهور الجديد
#
# فيجوز بيعه ويستعمل في المائعات ويصلى فيه
# ومنع القديم طهارة الباطن والصلاة والبيع واستعماله في المائع
# قلت أنكر جماهير العراقيين وكثيرون من الخراسانيين هذا القديم وقطعوا
~~بطهارة الباطن وما يترتب عليه
# وهذا هو الصواب
# والله أعلم
# ويجوز أكل المدبوغ على الجديد إن كان مأكول اللحم وإلا فلا على المذهب
# قلت الأظهر عند الأكثرين تحريم أكل جلد المأكول وقد بقي من هذا القسم
~~مسائل منها الدباغ بالملح
# PageV01P042 نص الشافعي رحمه الله أنه لا يحصل وبه قطع أبو علي الطبري
~~وصاحب الشامل وقطع إمام الحرمين بالحصول ولا يفتقر الدباغ إلى فعل
# فلو ألقت الريح ms0022 الجلد في مدبغة فاندبغ طهر ويجوز استعمال جلد الميتة قبل
~~الدباغ في اليابسات لكن يكره ويجوز هبته كما تجوز الوصية
# وإذا قلنا لا يجوز بيعه بعد الدباغ ففي إجارته وجهان
# الصحيح المنع
# والله أعلم
# القسم الثاني الشعر والعظم أما الشعر والصوف والوبر والريش فينجس بالموت
~~على الأظهر وكذا العظم على المذهب وقيل كالشعر
# فإن نجسنا الشعر ففي شعر الآدمي قولان
# أو وجهان
# بناء على نجاسته بالموت
# والأصح أنه لا ينجس شعره بالموت ولا بالإبانة
# فإن نجسنا عفي عن شعرة وشعرتين
# فإن كثر لم يعف
# قلت قال أصحابنا يعفى عن اليسير من الشعر النجس في الماء والثوب الذي
~~يصلى فيه وضبط اليسير العرف
# وقال إمام الحرمين لعل القليل ما يغلب انتتافه مع اعتدال الحال
# واختلف أصحابنا في هذا العفو هل يختص بشعر الآدمي أم يعم الجميع والأصح
~~التعميم
# والله أعلم
# وإذا نجسنا شعر الآدمي فالصحيح طهارة شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وإذا نجسنا شعر غير الآدمي فدبغ الجلد وعليه شعر لم يطهر الشعر على
~~الأظهر وإذا لم تنجس الشعور ففي شعر الكلب والخنزير وفرعهما وجهان
# الصحيح النجاسة
# سواء انفصل في حياته أو بعد موته
# وأما الإناء من العظم فإن كان طاهرا PageV01P043 جاز استعماله وإلا فلا
# وطهارته لا تحصل إلا بالذكاة في مأكول اللحم إلا إذا قلنا بالضعيف إن
~~عظام الميتة طاهرة
# قلت قال أصحابنا ويجوز استعمال الإناء من العظم النجس في الأشياء اليابسة
~~لكن يكره كما قلنا في جلد الميتة قبل الدباغ ويجوز إيقاد عظام الميتة
# ولو رأى شعرا لم يعلم طهارته فان علم أنه من مأكول اللحم فطاهر أو من
~~غيره فنجس
# أو لم يعلم فوجهان
# أصحهما الطهارة ولو باع جلد ميتة بعد دباغه وعليه شعر وقلنا يجوز بيع
~~الجلد ولا يطهر الشعر بالدباغ فإن قال بعتك الجلد دون شعره صح ولو قال
~~الجلد مع شعره ففي صحة بيع الجلد القولان في تفريق الصفقة
# وإن قال بعتك هذا وأطلق صح
# وقيل وجهان
# والله أعلم
# القسم الثالث إناء الذهب ms0023 والفضة يكره استعماله كراهة تنزيه في القديم
~~وكراهة تحريم في الجديد وهو المشهور وقطع به جماعة
# وعليه التفريع ويستوي في التحريم الرجال والنساء وسواء استعماله في الأكل
~~والشرب والوضوء والأكل بملعقة الفضة والتطيب بماء الورد من قارورة الفضة
~~والتجمر بمجمرة الفضة إذا احتوى عليها
# ولا حرج في إتيان الرائحة من بعد ويحرم إتخاذ الإناء من غير استعمال على
~~الأصح فلا يستحق صانعه أجرة ولا أرش على كاسره
# وعلى الثاني لا يحرم فتجب الأجرة والأرش ويحرم تزيين الحوانيت والبيوت
~~والمجالس بها على الصحيح
# ويحرم الإناء الصغير كالمكحلة وظرف الغالية من الفضة على الصحيح ولا يحرم
~~الأواني من الجواهر النفيسة كالفيروزج والياقوت والزبرجد ونحوها على الأظهر
# ولا خلاف أنه لا يحرم ما نفاسته لصنعته ولا يكره لو اتخذ إناء من حديد أو
~~غيره وموهه بذهب أو فضة إن كان يحصل منه شىء بالعرض على النار حرم استعماله
~~وإلا PageV01P044 فوجهان
# ولو اتخذه من ذهب أو فضة وموهه بنحاس أو غيره فعلى الوجهين
# ولو غشي ظاهره وباطنه بالنحاس فطريقان
# قال إمام الحرمين لا يحرم
# وقال غيره على الوجهين
# قلت الأصح من الوجهين لا يحرم
# والله أعلم
#
# فرع المضبب بالفضة فيه أوجه
#
# أحدها إن كانت الضبة صغيرة وعلى قدر الحاجة لا يحرم استعماله ولا يكره
# وإن كانت كبيرة فوق الحاجة حرم
# وإن كانت صغيرة فوق الحاجة أو كبيرة قدر الحاجة فوجهان
# الأصح يكره
# والثاني يحرم
# والوجه الثاني إن كانت الضبة تلقى الشارب حرم وإلا فلا
# والثالث يكره ولا يحرم بحال
# والرابع يحرم في جميع الأحوال
# قلت أصح الأوجه وأشهرها الأول وبه قطع أكثر العراقيين
# والله أعلم
# ومعنى الحاجة غرض إصلاح موضع الكسر ولا يعتبر العجز عن التضبيب بغير
~~الفضة فان الاضطرار يبيح استعمال أصل إناء الذهب والفضة وفي ضبط الصغر
~~والكبر أوجه
# أحدها يرجع فيه إلى العرف
# والثاني ما يلمع على بعد كبير وما لا فصغير
# والثالث ما استوعب جزءا من الإناء كأسفله أو عروته أو شفته كبير وما لا
~~فصغير
# قلت الثالث أشهر
# والأول ms0024 أصح
# والله أعلم
# PageV01P045 وأما المضبب بذهب فقطع الشيخ أبو إسحق بتحريمه بكل حال
# وقال الجمهور هو كالفضة
# قلت قد قطع بتحريم المضبب بالذهب بكل حال جماعات غير الشيخ أبي إسحاق
~~منهم صاحب الحاوي وأبو العباس الجرجاني والشيخ أبو الفتح نصر المقدسي
~~والعبدري ونقله صاحب التهذيب عن العراقيين مطلقا
# وهذا هو الصحيح
# والله أعلم
# وهل يسوى بين الذهب والفضة في الصغر والكبر قياس الباب نعم
# وعن الشيخ أبي محمد لا فإن قليل الذهب ككثير الفضة فيقوم ضبة الفضة
~~المباحة ويباح قدرها من الذهب ولو اتخذ للإناء حلقة فضة أو سلسلة أو رأسا
# قال في التهذيب يجوز وفيه نظر واحتمال
# قلت قد وافق صاحب التهذيب جماعة ولا نعلم فيه خلافا
# قال أصحابنا لو شرب بكفيه وفي أصبعه خاتم أو في فمه دراهم أو في الإناء
~~الذي شرب منه لم يكره
# ولو أثبت الدراهم في الإناء بالمسامير فهو كالضبة
# وقطع القاضي حسين بجوازه
# ولو باع إناء الذهب أو الفضة صح بيعه
# ولو توضأ منه صح وضوؤه وعصى بالفعل
# ولو أكل أو شرب عصى بالفعل وكان الطعام والشراب حلالا
# وطريقه في اجتناب المعصية أن يصب الطعام وغيره في إناء آخر ويستعمل
~~المصبوب فيه
# والله أعلم
# PageV01P046 باباب صفة الوضوء له فروض وسنن
# فالفروض ستة
# الأول النية وهي فرض في طهارات الأحداث ولا تجب في إزالة النجاسة على
~~الصحيح
# ولا يصح وضوء كافر أصلي ولا غسله على الصحيح ويصحان على وجه
# ويصح الغسل دون الوضوء على وجه فيصلي به إذا أسلم
# والكتابية المغتسلة من الحيض لحل وطئها لزوج مسلم كغيرها على الصحيح ولا
~~يصح طهارة المرتد بلا خلاف
# ولو توضأ مسلم أو تيمم ثم ارتد فثلاثة أوجه
# الصحيح يبطل تيممه دون الوضوء
# والثاني يبطلان
# والثالث لا يبطلان
# ولا يبطل الغسل بالردة وقيل هو كالوضوء وليس بشىء
# أما وقت النية فلا يجوز أن يتأخر عن غسل أول جزء من الوجه
# فإن قارنت الجزء المذكور ولم يتقدم ولم تبق بعده صح وضوؤه لكن لا يثاب
~~على سنن الوضوء ms0025 المتقدمة
# قلت وفي الحاوي وجه أنه يثاب عليها
# والله أعلم
# وإن تقدمت النية من أول الوضوء واستصحبها إلى غسل جزء من الوجه صح وحصل
~~ثواب السنن وإن اقترنت بسنة من سننه المتقدمة وهي التسمية والسواك وغسل
~~الكف والمضمضة والاستنشاق ثم عزبت قبل الوجه فثلاثة أوجه
# أصحها لا يصح وضوؤه
# والثاني يصح
# والثالث يصح إن اقترنت بالمضمضة أو الاستنشاق دون ما قبلهما
# ولنا وجه ضعيف أن ما قبلهما ليس من سنن الوضوء بل مندوبة في أوله لا منه
# والصواب أنها من سننه
# قلت هذا هو المذكور في المضمضة والاستنشاق هو فيما إذا لم ينغسل معهما
~~شىء من الوجه فان انغسل بنية الوجه أجزأه ولا يضر العزوب بعده
# PageV01P047 وإن لم ينو بالمغسول الوجه أجزأه أيضا على الصحيح وقول
~~الجمهور فعلى هذا يحتاج إلى إعادة غسل ذلك الجزء مع الوجه على الأصح
# والله أعلم
# أما كيفية النية فالوضوء ضربان وضوء رفاهية ووضوء ضرورة
# أما الأول فينوي أحد ثلاثة أمور
# أحدها رفع الحدث أو الطهارة عن الحدث
# ويجزئه ذلك
# وفيه وجه أنه إن كان ماسح خف لم يجزئه نية رفع الحدث بل تتعين نية
~~الاستباحة ولو نوى رفع بعض الأحداث فأوجه
# أصحها يصح وضوؤه مطلقا
# والثاني لا
# والثالث إن لم ينف ما عداه صح وإلا فلا والرابع إن نوى رفع الأول صح وإلا
~~فلا
# والخامس إن نوى الأخير صح وإلا فلا
# هذا إذا كان الحدث المنوي واقعا منه
# فان لم يكن بأن بال ولم ينم فنوى حدث النوم فان كان غالطا صح وضوؤه قطعا
# وإن تعمد لم يصح على الأصح
# الأمر الثاني استباحة الصلاة أو غيرها مما لاتباح إلا بالطهارة كالطواف
~~وسجود التلاوة والشكر
# فاذا نوى أحدها ارتفع حدثه ولنا وجه أنه لا يصح الوضوء بنية الاستباحة
~~وهو غلط
# وإن نوى استباحة صلاة بعينها ولم ينف غيرها صح الوضوء لها ولغيرها
# وإن نفى أيضا صح على الأصح
# ولا يصح في الثاني ويصح في الثالث لما نوى فقط ولو نوى ما يستحب له
~~الوضوء كقراءة ms0026 القرآن والجلوس في المسجد وسماع الحديث وروايته لم يصح على
~~الأصح
# ولو نوى تجديد الوضوء
# فعلى الوجهين
# وقيل لا يصح قطعا
# ولو شك في الحدث فتوضأ محتاطا فتيقن الحدث لم يعتد به على الأصح لأنه
~~توضأ مترددا وقد زالت الضرورة بالتيقن
# ولو تيقن الحدث وشك في الطهارة فتوضأ ثم بان محدثا أجزأه قطعا لأن الأصل
~~بقاء الحدث فلا يضر التردد معه
# ولو نوى ما لا يستحب له الوضوء كدخول السوق لم يصح
# الأمر الثالث فرض الوضوء أو أداء الوضوء وذلك كاف قطعا وإن كان الناوي
~~صبيا
# PageV01P048
# | فرع إذا نوى أحد الأمور الثلاثة وقصد ما يحصل معه بلا
# رفع الحدث والتبرد أو رفع الجنابة والتبرد فالصحيح صحة طهارته
# ولو اغتسل جنب يوم الجمعة بنية الجمعة والجنابة حصلا على الصحيح
# ولو اقتصر على نية الجنابة حصلت الجمعة أيضا في الأظهر
# قلت الأظهر عند الأكثرين لا تحصل
# والله أعلم
# ولو نوى بصلاته الفرض وتحية المسجد حصلا قطعا ولو نوى رفع الحدث ثم نوى
~~في أثناء طهارته التبرد
# فان كان ذاكر النية رفع الحدث فهو كمن نواهما ابتداء فيصح على الصحيح
# وإن كان غافلا لم يصح ما أتى به بعد ذلك على الصحيح
# أما وضوء الضرورة فهو وضوء المستحاضة وسلس البول ونحوهما ممن به حدث دائم
~~والأفضل أن ينوي رفع الحدث واستباحة الصلاة
# وفي الواجب أوجه
# الصحيح أنه يجب نية الاستباحة دون رفع الحدث
# والثاني يجب الجمع بينهما
# والثالث يجوز الاقتصار على أيهما شاءت
# ثم إن نوت فريضة واحدة صح قطعا لأنه مقتضى طهارتها
# وإن نوت نافلة معينة ونفت غيرها فعلى الأوجه الثلاثة المتقدمة في غيرها
#
# فرع لو كان يتوضأ ثلاثا فنسي لمعة في المرة الأولى فانغسلت في
# | أو الثالثة وهو يقصد
# التنفل أو انغسلت في تجديد الوضوء فوجهان
# الأصح في الصورة الأولى يجزئه وفي مسألة التجديد لا يجزئه
# PageV01P049 قلت ولو نسي اللمعة في وضوئه أو غسله ثم نسي أنه توضأ أو
~~اغتسل فأعاد الوضوء أو الغسل بنية الحدث أجزأه وتكمل طهارته بلا خلاف ms0027
# والله أعلم
# ولو فرق النية على اعضائه فنوى عند الوجه رفع الحدث عنه وعند اليد والرأس
~~والرجل كذلك صح وضوؤه على الأصح
# والخلاف في مطلق التفريق على الصحيح المعروف
# وقيل هو فيمن نوى رفع الحدث عن كل عضو ونفى غيره دون من اقتصر عليه وإذا
~~قلنا في مسألة اللمعة لا يعتد بالمغسول في الثانية فهل يبطل ما مضى أم يبني
~~عليه فيه وجها تفريق النية إن جوزنا التفريق جاز البناء وإلا فلا
# ولا يشترط إضافة الوضوء إلى الله تعالى على الأصح
# قلت قال أصحابنا يستحب أن ينوي بقلبه ويتلفظ بلسانه كما سيأتي في سنن
~~الوضوء
# فإن اقتصر على القلب أجزأه أو اللسان فلا
# وإن جرى على لسانه حدث أو تبرد وفي قلبه خلافه فالاعتبار بالقلب ولو نوى
~~الطهارة ولم يقل عن الحدث لم يجزئه على الصحيح المنصوص
# ولو نوت المغتسلة عن الحيض تمكين زوج من وطئها فأوجه
# الأصح تستبيح الوطء والصلاة وكل شىء يقف على الغسل
# والثاني لا تستبيح شيئا
# والثالث تستبيح الوطء وحده
# ولو نوى أن يصلي بوضوئه صلاة وأن لا يصليها لم يصح لتلاعبه وتناقضه
# ولو ألقي انسان في نهر مكرها فنوى فيه رفع الحدث صح وضوؤه
# ولو غسل المتوضىء أعضاءه إلا رجليه ثم سقط في نهر فانغسلتا وهو ذاكر
~~النية صح وإلا لم يحصل غسل رجليه على الأصح
# ولو أحرم بالصلاة ونوى الصلاة ودفع غريمه صحت صلاته
# قاله في الشامل ولو نوى قطع الوضوء بعد الفراغ منه لم يبطل على الصحيح
# وكذا في أثنائه على الأصح
# ويستأنف النية لما بقي إن جوزنا تفريقها وإلا استأنف الوضوء
# والله أعلم
# PageV01P050 الفرض الثاني غسل الوجه ويجب استيعابه بالغسل وحده من مبدأ
~~تسطيح الجبهة إلى منتهى الذقن طولا ومن الأذن إلى الأذن عرضا وتدخل
~~الغايتان في حد الطول ولا تدخلان في العرض فليست النزعتان من الوجه وهما
~~البياضان المكتنفان للناصية أعلى الجبينين ولا موضع الصلع وهو ما انحسر عنه
~~الشعر فوق ابتداء التسطيح
# وأما الصدغان وهما في جانبي الأذن يتصلان بالعذارين ms0028 من فوق فالأصح أنهما
~~ليسا من الوجه
# ولو نزل الشعر فعم الجبهة أو بعضها وجب غسل ما دخل في الحد المذكور وفي
~~وجه ضعيف أنه لا يجب إلا إذا عمها
# وموضع التحذيف من الرأس لا من الوجه على الأصح
# وهو الذي ينبت عليه الشعر الخفيف بين ابتداء العذار والنزعة
# وأما شعور الوجه فقسمان حاصلة في حد الوجه وخارجة عنه
# والحاصلة نادرة الكثافة وغيرها
# فالنادرة كالحاجبين والأهداب والشاربين والعذارين وهما المحاذيان للأذنين
~~بين الصدغ والعارض فيجب غسل ظاهر هذه الشعور وباطنها مع البشرة تحتها وإن
~~كثفت
# ولنا وجه شاذ أنه لا يجب غسل منبت كثيفها وغير النادرة شعر الذقن
~~والعارضين وهما الشعران المنحطان عن محاذاة الأذنين
# فان كان خفيفا وجب غسل ظاهره وباطنه مع البشرة وإن كان كثيفا وجب غسل
~~ظاهر الشعر فقط وحكي قول قديم وقيل وجه إنه يجب غسل البشرة أيضا وليس بشىء
# ولو خف بعضه وكثف بعضه فالأصح أن للخفيف حكم الخفيف المتمحض وللكثيف حكم
~~الكثيف المتمحض
# والثاني للجميع حكم الخفيف
# وأما ضبط الخفيف والكثيف فالصحيح الذي عليه الأكثرون وهو ظاهر النص أن
~~الخفيف ما تتراءى البشرة تحته في مجلس التخاطب
# والكثيف ما يمنع الرؤية
# والثاني أن الخفيف ما يصل الماء إلى منبته من غير مبالغة
# والكثيف PageV01P051 ما لا يصله إلا بمبالغة ويلحق بالنادر في حكمه
~~المذكور لحية امرأة وخنثى مشكل وكذا عنفقة الرجل الكثيفة على الأصح
# وعلى الثاني هي كشعر الذقن
# القسم الثاني الخارجة عن حد الوجه من اللحية والعارض والعذار والسبال
~~طولا وعرضا والأظهر وجوب إفاضة الماء عليها وهو غسل ظاهرها
# والثاني لا يجب شىء
# وقيل يجب غسل الوجه الباطن من الطبقة العليا وقيل يجب غسل السبال قطعا
# والمذهب الأول
# قلت قال أصحابنا يجب غسل جزء من رأسه ورقبته وما تحت ذقنه مع الوجه
~~ليتحقق استيعابه
# ولو قطع أنفه أو شفته لزمه غسل ما ظهر بالقطع في الوضوء والغسل على الأصح
# ولو خرج من وجهه سلعة ونزلت عن حد الوجه لزمه غسل جميعها على المذهب
# وقيل ms0029 في النازل قولان
# ويجب غسل ما ظهر من حمرة الشفتين ويستحب غسل النزعتين
# ولو خلق له وجهان وجب غسلهما ويستحب أن يأخذ الماء بيديه جميعا
# والله أعلم
# الفرض الثالث غسل اليدين مع المرفقين فإن قطع من فوق المرفق فلا فرض عليه
~~ويستحب غسل باقي العضد لئلا يخلو العضو من طهارة
# وإن قطع من تحت المرفق وجب غسل باقي محل الفرض
# وإن قطع من مفصل المرفق وجب غسل رأس العظم الباقي على المذهب وقيل فيه
~~قولان
# ولو كان له يدان من جانب فتارة تتميز الزائدة عن الأصلية وتارة لا
# فإن تميزت وخرجت من محل الفرض إما من الساعد وإما من المرفق وجب غسلها مع
~~الأصلية كالإصبع الزائدة والسلعة سواء جاوز طولها الأصلية أم لا
# وإن خرجت من فوق محل الفرض ولم تحاذ محل الفرض لم يجب غسل شىء منها
# وإن حاذته وجب غسل المحاذي وحده على الصحيح المنصوص
# وإن لم تتميز وجب غسلهما معا
# PageV01P052 سواء خرجتا من المنكب أو الكوع أو الذراع
# ومن أمارات الزائدة أن تكون فاحشة القصر والأخرى معتدلة
# ومنها نقص الأصابع ومنها فقد البطش وضعفه
# قلت ولو طالت أظفاره وخرجت عن رؤوس الأصابع وجب غسل الخارج على المذهب
# وقيل قولان كالشعر النازل من اللحية
# ولو نبت على ذراعه أو رجله شعر كثيف وجب غسل ظاهره وباطنه مع البشرة تحته
~~لندوره
# ولو توضأ ثم قطعت يده أو رجله أو حلق رأسه لم يلزمه تطهير ما انكشف
# فإن توضأ لزمه غسل ما ظهر
# وإن حصل في يده ثقب لزمه غسل باطنه لأنه صار ظاهرا
# وإن لم يقدر الأقطع والمريض على الوضوء لزمه تحصيل من يوضئه إما متبرعا
~~وإما بأجرة المثل إذا وجدها
# فإن لم يجد من يوضئه أو وجده ولم يجد الأجرة أو وجدها فطلب أكثر من أجرة
~~المثل لزمه أن يصلي بالتيمم ويعيد لندوره
# فان لم يقدر على التيمم صلى على حاله وأعاد
# والله أعلم
# الفرض الرابع مسح الرأس والواجب منه ما ينطلق عليه الاسم ولو بعض شعره أو ms0030
~~قدره من البشرة
# وفي وجه شاذ يشترط ثلاث شعرات
# وعلى هذا الشاذ لا يشترط قدرها من البشرة إذا اقتصر عليها
# وقيل يشترط
# وحيث اقتصر على البشرة يجوز وإن كانت مستورة بالشعر على الصحيح
# وشرط الشعر الممسوح أن لا يخرج عن حد الرأس لو مد سبطا كان أو جعدا ولا
~~يضر مجاوزته منبته على الصحيح
# ولو غسل رأسه بدل مسحه أو ألقى عليه قطرة ولم تسل عليه أو وضع يده التي
~~عليها الماء على رأسه ولم يمرها أجزأه على الصحيح
# ولا يستحب غسل الرأس قطعا ولا يكره على الأصح بخلاف الخف فإن غسله تعييب
# PageV01P053 قلت ولا تتعين اليد للمسح بل يجوز بأصبع أو خشبة أو خرقة أو
~~غيرها
# ويجزئه مسح غيره له
# والمرأة كالرجل في المسح
# ولو كان له رأسان أجزأه مسح أحدهما
# وقيل يجب مسح جزء من كل رأس
# والله أعلم
# الفرض الخامس غسل الرجلين مع الكعبين
# وهما العظمان الناتئان عند مفصل الساق والقدم
# وحكي وجه أنه الذي فوق مشط القدم
# قلت هذا الوجه شاذ منكر بل غلط
# والله أعلم
# وحكم الرجل الزائدة ما سبق في اليد
# ومراد الأصحاب بقولهم غسل الرجلين فرض إذا لم يمسح على الخف أو أن الأصل
~~الغسل والمسح بدل
#
# فرع من اجتمع عليه حدثان أصغر
#
# وأكبر
# فيه أوجه
# الصحيح يكفيه غسل جميع البدن بنية الغسل وحده ولا ترتيب عليه
# والثاني يجب نية الحدثين إن اقتصر على الغسل
# والثالث يجب وضوء مرتب وغسل جميع البدن
# فإن شاء قدم الوضوء وإن شاء أخره
# والرابع يجب وضوء مرتب وغسل باقي البدن
# هذا كله إذا وقع الحدثان معا أو سبق الأصغر وإما إذا سبق الأكبر فطريقان
# أصحهما طرد الخلاف
# والثاني القطع بالاكتفاء بالغسل
# ولو غسل جميع بدنه إلا رجليه ثم أحدث فإن قلنا بالوجه الثالث وجب وضوء
~~كامل للحدث وغسل الرجلين للجنابة يقدم أيهما شاء فتكون الرجل مغسولة مرتين
# وإن قلنا بالرابع وجب غسل الرجلين بعد أعضاء PageV01P054 الوضوء ويكون
~~غسلهما واقعا عن الحدث والجنابة جميعا
# وإن قلنا بالصحيح الأول ms0031 فعليه غسل الرجلين عن الجنابة وغسل سائر أعضاء
~~الوضوء عن الحدث فان شاء قدم الرجلين وإن شاء أخرهما أو وسطهما
# وعلى هذا يكون المأتي به وضوءا خاليا عن غسل الرجلين فإنهما يغسلان عن
~~الجنابة خاصة ولا يختص هذا بالرجلين بل لو غسل الجنب من بدنه ما سوى الرأس
~~والرجلين أو اليدين والرأس والرجلين كان حكمه ما ذكرنا
# قلت الصحيح في الصورة المذكورة أنه يجب الترتيب في أعضاء الوضوء الثلاثة
# وهو مخير في الرجلين كما ذكرنا
# وقيل هو مخير في الجميع وقيل يجب الترتيب في الجميع فيجب غسل الرجلين بعد
~~الأعضاء الثلاثة
# والله أعلم
# الفرض السادس الترتيب فلو تركه عمدا لم يصح وضوؤه لكن يعتد بالوجه وما
~~غسله بعده على الترتيب
# ولو تركه ناسيا فقولان المشهور الجديد لا يجزئه
# ولو غسل أربعة أنفس أعضاءه دفعة باذنه لم يحصل إلا الوجه على الصحيح
# وعلى الثاني يحصل الجميع
# أما إذا غسل المحدث جميع بدنه فان أمكن حصول الترتيب بأن انغمس في الماء
~~ومكث زمانا يتأتى فيه الترتيب أجزأه على الصحيح
# وإن لم يتأت بأن انغمس ولم يمكث أو غسل أسافله قبل أعاليه لم يجزه على
~~الأصح
# ولا خلاف في الاعتداد بغسل الوجه في الصورتين إذا قارنته النية هذا كله
~~إذا نوى رفع الحدث
# فان نوى الجنابة فالأصح أنه كنية رفع الحدث
# والثاني لا يجزئه بحال إلا الوجه
# قلت الأصح عند المحققين في مسألة الانغماس بلا مكث الإجزاء
# والله أعلم
# PageV01P055
# | فرع إذا خرج منه بلل يجوز أن يكون منيا ومذيا واشتبه
# أحدها يجب الوضوء فقط فلو عدل إلى الغسل كان كمحدث يغتسل
# والثاني يجب الوضوء وغسل سائر البدن وغسل ما أصابه البلل
# والثالث وهو الأصح يتخير بين التزام حكم المني وحكم المذي
# فإن اختار الوضوء وجب الترتيب فيه وغسل ما أصابه
# وقيل لا يجبان وليس بشىء ويجري هذا الخلاف فيما إذا أولج خنثى مشكل في
~~دبر رجل فهما بتقدير ذكورة الخنثى جنبان وإلا فمحدثان
# وإذا توضآ وجب عليهما الترتيب وفيه الوجه المتقدم وليس بشىء ms0032
#
# | فصل وأما سنن الوضوء
# فكثيرة إحداها السواك
# وهو سنة مطلقا ولا يكره إلا بعد الزوال لصائم
# وفي غير هذه الحالة مستحب في كل وقت
# ويتأكد استحبابه في أحوال عند الصلاة وإن لم يكن متغير الفم وعند الوضوء
~~وإن لم يصل وعند قراءة القرآن وعند اصفرار الأسنان وإن لم يتغير الفم وعند
~~تغير الفم بنوم أو طول سكوت أو ترك أكل أو أكل ما له رائحة كريهة أو غير
~~ذلك
# ويحصل السواك بخرقة وكل خشن مزيل لكن العود أولى والأراك منه أولى
~~والأفضل أن يكون بيابس ندي بالماء ولا يحصل بأصبع خشنة على أصح الأوجه
# والثالث يحصل عند عدم العود ونحوه
# ويستحب أن يستاك عرضا
# قلت كره جماعة من أصحابنا الاستياك طولا
# ولنا قول غريب أنه لا يكره PageV01P056 السواك لصائم بعد الزوال
# ويستحب أن يبدأ بجانب فمه الأيمن وأن يعود الصبي السواك ليألفه
# ولا بأس أن يستاك بسواك غيره بإذنه
# ويستحب أن يمر السواك على سقف حلقه إمرارا لطيفا وعلى كراسي أضراسه
# وينوي بالسواك السنة
# ويسن السواك أيضا عند دخوله بيته واستيقاظه من نومه للحديث الصحيح فيهما
# والله أعلم
# والثانية أن يقول في ابتداء وضوئه بسم الله فلو نسيها في الابتداء أتى
~~بها متى ذكرها قبل الفراغ كما في الطعام
# فان تركها عمدا فهل يشرع التدارك فيه احتمال
# قلت قول الإمام الرافعي فيه احتمال عجيب فقد صرح أصحابنا بأنه يتدارك في
~~العمد وممن صرح به المحاملي في المجموع والجرجاني في التحرير وغيرهما وقد
~~أوضحته في شرح المهذب قال أصحابنا ويستحب التسمية في ابتداء كل أمر ذي بال
~~من العبادات وغيرها حتى عند الجماع
# والله أعلم
# PageV01P057 الثالثة غسل الكفين قبل الوجه
# سواء قام من النوم وشك في نجاسة اليد وأراد غمس يده في الإناء أم لم يكن
~~شىء من ذلك لكن إن أراد غمس يديه في إناء قبل غسلهما كره إن لم يتيقن
~~طهارتهما
# فان تيقنها فوجهان
# الأصح لا يكره الغمس
# قلت ولا تزول الكراهة إلا بغسلهما ثلاثا قبل الغمس
# نص عليه ms0033 البويطي وصرح به الأصحاب للحديث الصحيح
# وقال أصحابنا إذا كان الماء في إناء كبير أو صخرة مجوفة بحيث لا يمكن أن
~~يصب منه على يده وليس معه ما يغترف به استعان بغيره أو أخذ الماء بفمه أو
~~طرف ثوب نظيف ونحوه
# والله أعلم
# الرابعة المضمضة والاستنشاق ثم أصل هذه السنة يحصل بوصول الماء إلى الفم
~~والأنف
# سواء كان بغرفة أو أكثر
# وفي الأفضل طريقان
# الصحيح أن فيه قولين أظهرهما الفصل بين المضمضة والاستنشاق أفضل
# والثاني الجمع بينهما أفضل والطريق الثاني الفصل أفضل قطعا
# وفي كيفيته وجهان
# أصحهما يتمضمض من غرفة ثلاثا ويستنشق من أخرى ثلاثا
# والثاني بست غرفات وتقديم المضمضة على الاستنشاق شرط على الأصح
# وقيل مستحب
# PageV01P058 وفي كيفية الجمع وجهان الأصح بثلاث غرفات يتمضمض من كل غرفة
~~ويستنشق
# والثاني بغرفة يتمضمض منها ثلاثا ثم يستنشق منها ثلاثا وقيل بل يتمضمض
~~منها ثم يستنشق مرة ثم كذلك ثانية وثالثة
# قلت المذهب من هذا الخلاف أن الجمع بثلاث أفضل كذا قاله جماعة من
~~المحققين والأحاديث الصحيحة مصرحة به وقد أوضحته في شرح المهذب
# والله أعلم
# لخامسة المبالغة في المضمضة والاستنشاق فيبلغ ماء المضمضة أقصى الحنك
~~ووجهي الأسنان وتمر الأصبع عليها ويصعد ماء الاستنشاق بنفسه إلى الخيشوم مع
~~إدخال الأصبع اليسرى وإزالة ما هناك من أذى
# فإن كان صائما لم يبالغ فيهما
# قلت ولو جعل الماء في فيه ولم يدره حصلت المضمضة على الصحيح
# والله أعلم
# السادسة التكرار ثلاثا في المغسول والممسوح المفروض والمسنون ولنا قول
~~شاذ أنه لا يكرر مسح الرأس ووجه أشذ منه أنه لا يكرره ولا مسح الأذنين
# ولو شك هل غسل أو مسح مرة أو مرتين أم ثلاثا أخذ بالأقل على الصحيح وقيل
~~بالأكثر
# قلت تكره الزيادة على ثلاث وقيل تحرم وقيل هي خلاف الأولى والصحيح الأول
~~وإنما تجب الغسلة مرة وإذا استوعبت العضو
# والله أعلم
# PageV01P059 السابعة تخليل ما لا يجب إيصال الماء إلى منابته من شعور
~~الوجه بالأصابع
# ولنا وجه شاذ أنه يجب التخليل
# قلت مراد قائله ms0034 وجوب إيصال الماء إلى المنبت وليس بشىء وقد نقلوا الإجماع
~~على خلافه
# والله أعلم
# الثامنة تقديم اليمين على اليسار في يديه ورجليه
# وأما الأذنان والخدان فيطهران دفعة
# فان كان أقطع قدم اليمين
# قلت والكفان كالأذنين وفي البحر وجه شاذ أنه يستحب تقديم الأذن اليمنى
# ولو قدم مسح الأذن على مسح الرأس لم يحصل على الصحيح
# والله أعلم
# التاسعة تطويل الغرة والتحجيل
# فالغرة غسل مقدمات الرأس وصفحة العنق مع الوجه
# والتحجيل غسل بعض العضدين مع الذراعين وبعض الساقين مع الرجلين
# وغايته استيعاب العضد والساق وقال كثيرون الغرة غسل بعض العضد والساق فقط
# والصحيح الأول
# العاشرة استيعاب الرأس بالمسح
# والسنة في كيفيته أن يضع يديه على مقدم رأسه ويلصق سبابته بالأخرى
~~وإبهاميه على صدغيه ثم يذهب بهما إلى قفاه ثم يردهما إلى المبتدأ فالذهاب
~~والرد مسحة واحدة
# وهذا الاستحباب لمن له شعر ينقلب بالذهاب والرد ويصله البلل
# أما من لا شعر له أو له شعر لا ينقلب لقصره أو طوله فيقتصر على الذهاب
# فلو رد لم يحسب ثانية ولو لم يرد نزع ما على رأسه من عمامة أو غيرها مسح
~~ما يجب من الرأس
# PageV01P060 ويسن تتميم المسح على العمامة والأفضل أن لا يقتصر على أقل
~~من الناصية
# ولا يكفي الاقتصار على العمامة قطعا
# الحادية عشرة مسح الأذنين ظاهرهما وباطنهما بماء جديد
# ولو أخذ بأصابعه ماء لرأسه ثم أمسك بعض أصابعه فلم يمسحه بها فمسح الأذن
~~بمائها كفى لأنه جديد ويمسح الصماخين بماء جديد على المشهور
# وفي قول شاذ يكفي مسحهما ببقية بلل الأذن
# قلت ويمسح الصماخين ثلاثا ونقلوا أن ابن سريج رحمه الله كان يغسل أذنيه
~~مع وجهه ويمسحهما مع رأسه ومنفردتين احتياطا في العمل بمذاهب العلماء فيهما
~~وفعله هذا حسن
# وقد غلط من غلطه فيه زاعما أن الجمع بينهما لم يقل به أحد
# ودليل ابن سريج نص الشافعي والأصحاب على استحباب غسل النزعتين مع الوجه
~~مع أنهما يمسحان في الرأس
# والله أعلم
# الثانية عشرة مسح الرقبة
# وهل هو سنة أم أدب ms0035 فيه وجهان
# والسنة والأدب يشتركان في أصل الاستحباب لكن السنة يتأكد شأنها والأدب
~~دون ذلك
# ثم الأكثرون على أنه يمسح بباقي بلل الرأس أو الأذن وقيل بماء جديد
# قلت وذهب كثيرون من أصحابنا إلى أنها لا تمسح لأنه لم يثبت فيها شىء أصلا
~~ولهذا لم يذكره الشافعي ومتقدمو الأصحاب
# وهذا هو الصواب
# والله أعلم
# الثالثة عشرة تخليل أصابع الرجلين بخنصر يده اليسرى من أسفل الرجل مبتدئا
~~بخنصر الرجل اليمنى خاتما بخنصر اليسرى
# وقيل يخلل ما بين كل أصبعين من أصابع رجليه بأصبع من أصابع يده ولم يذكر
~~الجمهور تخليل أصابع PageV01P061 اليدين واستحبه القاضي ابن كج من أصحابنا
~~وورد فيه حديث
# قال الترمذي إنه حسن
# فعلى هذا تخليلها بالتشبيك بينها
# ولو كانت أصابع رجليه ملتفة لا يصل الماء ما بينهما إلا بالتخليل وجب
~~الإيصال
# وإن كانت ملتحمة لم يجب فتقها ولا يستحب
# قلت بل لا يجوز
# والله أعلم
# الرابعة عشرة الدعوات على أعضاء الوضوء فيقول عند الوجه اللهم بيض وجهي
~~يوم تبيض وجوه وتسود وجوه
# وعند اليد اليمنى اللهم أعطني كتابي بيميني وحاسبني حسابا يسيرا
# وعند اليسرى اللهم لا تعطني كتابي بشمالي ولا من وراء ظهري
# وعند الرأس اللهم حرم شعري وبشري على النار
# وعند الأذنين اللهم اجعلني من الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه
# وعند الرجلين اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزل الأقدام
# قلت هذا الدعاء لا أصل له ولم يذكره الشافعي والجمهور
# والله أعلم
# الخامسة عشرة ترك الاستعانة وهل تكره الاستعانة وجهان
# قلت الوجهان فيما إذا استعان بمن يصب عليه الماء وأصحهما لا يكره
# أما إذا استعان بمن يغسل له الأعضاء فمكروه قطعا
# وإن استعان به في إحضار الماء فلا بأس به ولا يقال إنه خلاف الأولى وحيث
~~كان له عذر فلا بأس بالاستعانة مطلقا
# والله أعلم
# PageV01P062 السادسة عشرة الأصح أنه يستحب ترك التنشيف
# والثاني لا يستحب ولا يكره
# والثالث يكره التنشيف ويستحب تركه
# والرابع يكره في الصيف دون الشتاء
# والخامس يستحب
# السابعة عشرة أن لا ينفض يده
# والنفض ms0036 مكروه
# قلت في النفض أوجه
# الأرجح أنه مباح تركه وفعله سواء
# والثاني مكروه
# والثالث تركه أولى
# والله أعلم
# الثامنة عشرة في مندوبات أخر منها أن يقول بعد التسمية الحمد لله الذي
~~جعل الماء طهورا وأن يستصحب النية في جميع الأفعال وأن يجمع في النية بين
~~القلب واللسان وأن يتعهد الموقين بالسبابتين ويحرك الخاتم ويتعهد ما يحتاج
~~إلى الاحتياط ويبدأ في الوجه بأعلاه وفي الرأس بمقدمه وفي اليد والرجل
~~بأطراف الأصابع إن صبه على نفسه
# وإن صب عليه غيره بدأ بالمرفق والكعب
# وأن لا ينقص ماء الوضوء عن مد وأن لا يسرف ولا يزيد على ثلاث مرات ولا
~~يتكلم في أثناء الوضوء ولا يلطم وجهه بالماء ولا يتوضأ في موضع يرجع إليه
~~رشاش الماء وأن يمر يده على الأعضاء وأن يقول بعد الفراغ أشهد أن لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله اللهم اجعلني من
~~التوابين واجعلني من المتطهرين سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله إلا أنت
~~أستغفرك وأتوب إليك
# واعلم أن معظم هذه السنن يجيء مثلها في الغسل وفي التسمية وجه أنها لا
~~تستحب في الغسل
# PageV01P063
# | فرع التفريق اليسير بين أعضاء الوضوء لا يضر بلا خلاف وكذا
# على الجديد المشهور
# والكثير هو أن يمضي زمن يجف فيه المغسول مع اعتدال الهواء ومزاج الشخص
# والقليل دون ذلك
# وقيل تؤخذ القلة والكثرة من العرف
# وقيل الكثير مضي زمن يمكن فيه إتمام الطهارة
# ومدة التفريق تعتبر من آخر المأتي به من أفعال الوضوء
# ولو فرق بعذر كنفاد الماء لم يضر على المذهب وقيل فيه القولان
# والنسيان عذر على الأصح
# وحيث جاز التفريق فبنى لا يحتاج إلى تجديد النية في الأصح
# والموالاة في الغسل كهي في الوضوء على المذهب
# وقيل لا يجب مطلقا بلا خلاف
# قلت بقيت مسائل مهمة من صفة الوضوء
# منها غسل العينين
# فيه أوجه
# أحدها سنة
# والثاني مستحب
# والثالث لا يفعل وهو الأصح عند الأصحاب
# ولو لم يكن لرجله كعب أو ليده مرفق اعتبر ms0037 قدره ولو تشققت رجله فجعل في
~~شقوقها شمعا أو حناء وجب إزالة عينه فإن بقي لون الحناء لم يضر وإن كان على
~~العضو دهن مائع فجرى الماء على العضو ولم يثبت صح وضوؤه ولو كان تحت أظفاره
~~وسخ يمنع وصول الماء لم يصح وضوؤه على الأصح
# ولو قدم المضمضة والاستنشاق على غسل الكف لم يحسب الكف على الأصح
# ولو شك في غسل بعض أعضائه في أثناء الطهارة لم يحسب له وبعد الفراغ لا
~~يضره الشك على الأصح
# ويشترط في غسل الأعضاء جريان الماء على العضو بلا خلاف
# ويرتفع الحدث عن كل عضو بمجرد غسله
# وقال إمام الحرمين يتوقف على فراغ الأعضاء والصواب الأول
# وبه قطع الأصحاب
# ويستحب لمن يتوضأ أن يصلي عقبه ركعتين في أي وقت كان
# PageV01P064
# | باب الاستنجاء
# الاستنجاء واجب ولقضاء الحاجة آداب
# منها أن يستر عورته عن العيون بشجرة أو بقية جدار ونحوهما فإن كان في
~~بناء يمكن تسقيفه كفى ولو جلس في وسط عرصة دار واسعة أو بستان فليستتر بقدر
~~مؤخرة الرحل وليكن بينه وبينها ثلاثة أذرع فما دونها
# ولو أناخ راحلته وتستر بها أو جلس في وهدة أو نهر أو أرخى ذيله حصل الغرض
# ومنها أن لا يستقبل الشمس ولا القمر بفرجه لا في الصحراء ولا في البنيان
# وهو نهي تنزيه
# قال جماعة ويجتنب الاستدبار أيضا
# والجمهور اقتصروا على النهي عن الاستقبال
# ومنها إن كان في بناء أو بين يديه ساتر فالأدب أن لا يستقبل القبلة ولا
~~يستدبرها
# فإن كان في صحراء ولم يستتر بشىء حرم استقبالها واستدبارها ولا يحرم ذلك
~~في البناء
# ومنها أن لا يتخلى في متحدث الناس وأن لا يبول في الماء الراكد الكثير
~~والنهي عن القليل أشد وفي الليل أشد
# وأن لا يبول في ثقب وأن لا يجلس تحت شجرة مثمرة لغائط ولا بول ولا يبول
~~في مهب ريح
# وأن يعتمد في جلوسه على رجله اليسرى وأن يعد أحجار الاستنجاء عنده قبل
~~جلوسه وأن لا يستنجي بالماء موضع قضاء الحاجة بل ينتقل ms0038 عنه
# فإن كان يستنجي بالحجر لم ينتقل
# قلت هذا في غير الأخلية المتخذة لذلك
# أما الأخلية فلا ينتقل منها للمشقة ولأنه لا يناله رشاش
# والله أعلم
# PageV01P065 وأن لا يستصحب ما فيه شىء من القرآن أو ذكر الله سبحانه
~~وتعالى أو رسوله صلى الله عليه وسلم كخاتم ودرهم ونحوهما ولا يختص هذا
~~الأدب بالبنيان بل يعم الصحراء على الصحيح
# فلو غفل عن نزع الخاتم حتى اشتغل بقضاء الحاجة ضم كفه عليه
# وأن يقدم في الدخول رجله اليسرى وفي الخروج اليمنى وسواء في هذا الأدب
~~الصحراء والبنيان على الصحيح فيقدم اليسرى إذا بلغ مقعده في الصحراء ويقدم
~~اليمنى في انصرافه وقيل يختص بالبنيان
# وأن يستبرىء بتنحنح ونتر ذكره عند انقطاع البول ويكره حشو الإحليل بقطن
~~ونحوه
# قلت يكره استقبال بيت المقدس واستدباره ببول أو غائط ولا يحرم ولا يكره
~~الجماع مستقبل القبلة ولا مستدبرها لا في بناء ولا في صحراء عندنا
# واستصحاب ما عليه ذكر الله تعالى
# على الخلاء مكروه لا حرام
# والسنة أن يقول عند دخول الخلاء باسم الله اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث
# ويقول إذا خرج غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني
# وسواء في هذا البنيان والصحراء ولا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض ويسبله
~~عليه إذا قام قبل انتصابه
# ويكره أن يذكر الله تعالى أو يتكلم بشىء قبل خروجه إلا لضرورة
# فإن عطس حمد الله تعالى بقلبه ولا يحرك لسانه وكذا يفعل في حال الجماع
~~والسنة أن يبعد عن الناس وأن يبول في مكان لين لا يرتد عليه فيه بوله
# ويكره في قارعة الطريق وعند القبور ويحرم البول على القبر
# وفي المسجد فلو بال في إناء في المسجد فهو حرام على الأصح
# ويستحب أن لا يدخل الخلاء حافيا ولا مكشوف الرأس وأن لا ينظر إلى ما يخرج
~~منه ولا إلى فرجه ولا إلى السماء ولا يعبث بيده ولا يكره البول في الإناء
~~ويكره قائما بلا عذر ويكره إطالة القعود على الخلاء
# PageV01P066
# | فصل فيما يستنجى منه ms0039
# إذا خرج من البدن نجس لا ينقض الطهر لم يجزىء فيه الحجر
# وأما الخارج الذي ينقض الطهر فإن كان ريحا لم يجب الاستنجاء
# وإن كان غيره وخرج من منفتح غير السبيلين ففي إجزاء الحجر فيه خلاف يأتي
~~في الباب الآتي إن شاء الله تعالى وإن كان خارجا من السبيلين يوجب الطهارة
~~الكبرى كالمني والحيض وجب الغسل ولا يمكن الاقتصار على الحجر
# قلت قد صرح صاحب الحاوي وغيره بجواز الاستنجاء بالحجر من دم الحيض
# وفائدته فيمن انقطع حيضها واستنجت بالحجر ثم تيممت لسفر أو مرض صلت ولا
~~إعادة
# والله أعلم
# وإن أوجب الصغرى فإن لم يكن ملوثا كدود وحصاة بلا رطوبة لم يجب الاستنجاء
~~على الأظهر
# قلت والبعرة اليابسة كالحصاة وصرح به صاحب الشامل وآخرون
# والله أعلم
# وإن كان ملوثا نادرا كالدم والقيح والمذي فثلاثة طرق
# والطريق الصحيح قولان
# أظهرهما يجزئه الحجر
# والثاني يتعين الماء
# والثاني يجزىء الحجر قطعا
# والثالث إن خرج النادر مختلطا بالمعتاد كفى الحجر
# وإن تمحض النادر تعين الماء
# وإن كان الخارج ملوثا معتادا ولم يجاوز المخرج فله الاقتصار PageV01P067
~~على الحجر قطعا
# وكذا إن جاوز المخرج ولم يجاوز المعتاد على المذهب وشذ بل غلط من قال فيه
~~قول آخر أنه يتعين الماء
# فإن جاوز المعتاد ولم يخرج الغائط عن الأليتين أجزأ الحجر أيضا على
~~الأظهر
# وقيل قطعا
# وقيل يتعين الماء قطعا
# والبول كالغائط والحشفة كالأليتين
# وقال أبو إسحق المروزي إذا جاوز البول الثقب تعين الماء قطعا
# والمذهب الأول
# ولو جاوز الغائط الأليتين والبول الحشفة تعين الماء قطعا لندوره سواء
~~المجاوز وغيره
# وقيل في غير المجاوز الخلاف وليس بشىء
# وحيث اقتصر على الحجر فشرطه أن لا تنتقل النجاسة عن الموضع الذي أصابته
~~عند الخروج وأن لا يجف ما على المخرج
# فإن فقد أحدهما تعين الماء قطعا
# وقيل إن كان الجاف بحيث يقلعه الحجر أجزأ الحجر
#
# | فصل فيما يستنجى به غير الماء وله شروط
# أحدها أن يكون طاهرا فلو استنجى بنجس تعين بعده الماء على الصحيح
# وعلى الثاني يجزئه الحجر ms0040 إن كان النجس جامدا
# الشرط الثاني أن يكون منشفا قالعا للنجاسة فلا يجزىء زجاج وقصب وحديد
~~أملس وفحم رخو وتراب متناثر ويجزىء فحم وتراب صلبان
# وقيل في التراب والفحم قولان مطلقا وليس بشىء
# وإن استنجى بما لا يقلع لم يجزئه وإن أنقى
# فإن نقل النجاسة تعين الماء وإلا أجزأ الحجر
# ولو استنجى برطب من حجر أو غيره لم يجزئه على الصحيح
# الشرط الثالث أن لا يكون محترما فلا يجوز الاستنجاء بمطعوم كالخبز والعظم
# ولا بما كتب عليه علم كحديث وفقه وفي جزء الحيوان PageV01P068 المتصل به
~~كاليد والعقب وذنب حمار وجهان
# الصحيح لا يجوز
# وقيل يجوز بيد نفسه دون يد غيره
# وقيل عكسه
# ويجوز بقطعة ذهب وفضة وجوهر نفيس خشنة على الصحيح كما يجوز بالديباج قطعا
# وإن استنجى بمحترم عصى ولا يجزئه على الصحيح لكن يجزئه الحجر بعده إلا أن
~~ينقل النجاسة وأما الجلد الطاهر فالأظهر أنه إن كان مدبوغا جاز الاستنجاء
~~به
# وإلا فلا
# والثاني يجوز مطلقا
# والثالث لا يجوز مطلقا
# ولو استنجى بحجر ثم غسله ويبس جاز الاستنجاء به وإن استنجى بحجر فلم يبق
~~على المحل شىء فاستعمل الثاني والثالث ولم يتلوثا جاز استعمالهما من غير
~~غسل على الصحيح
#
# | فصل في كيفية الاستنجاء إذا استنجى بجامد
# وجب الإنقاء واستيفاء بثلاث مسحات بأحرف حجر أو ما في معناه أو بأحجار
# ولو حصل الإنقاء بدون الثلاث وجب ثلاث
# وفي وجه يكفي الإنقاء وهو شاذ أو غلط
# وإذا لم يحصل الإنقاء بثلاث وجبت الزيادة
# فإن حصل برابع استحب الإتيان بخامس ولا يجب
# وفي كيفية الاستنجاء أوجه أصحها يمسح بكل حجر جميع المحل فيضعه على مقدم
~~الصفحة اليمنى ويديره على الصفحتين إلى أن يصل موضع ابتدائه ويضع الثاني
~~على مقدم الصفحة اليسرى ويفعل مثل ذلك ويمسح بالثالث الصفحتين والمسربة
# والوجه الثاني يمسح بحجر الصفحة اليمنى وبالثاني اليسرى وبالثالث الوسط
# والوجه الثالث أن يمسح بالأول من مقدم المسربة إلى آخرها
# PageV01P069 وبالثاني من آخرها إلى أولها ويحلق بالثالث وهذا الخلاف في
~~الأفضل على الصحيح
# فيجوز ms0041 عند كل قائل العدول إلى الكيفية الأخرى وقيل لا يجوز
# قلت وقيل يجوز العدول من الكيفية الثانية إلى الأولى دون عكسه
# والله أعلم
# وينبغي أن يضع الحجر على موضع طاهر بقرب النجاسة ثم يمره على المحل
~~ويديره قليلا قليلا
# فإن أمره ونقل النجاسة من موضع إلى موضع تعين الماء فإن أمر ولم يدره ولم
~~ينقل فالصحيح أنه يجزئه
# والثاني لا بد من الإدارة
#
# | فرع المستحب أن يستنجي باليسار
# فإن استنجى بماء صبه باليمنى ومسح باليسرى
# وإن استنجت امرأة من بول أو غائط أو رجل من غائط بالحجر مسح بيساره ولم
~~يستعن بيمينه في شىء
# وإذا استنجى الرجل من البول بجدار أو صخرة عظيمة ونحو ذلك أمسك الذكر
~~بيساره ومسحه على ثلاث مواضع
# وإذا استنجى بحجر صغير أمسكه بين عقبيه أو إبهامي رجليه أو تحامل عليه إن
~~أمكنه والذكر في يساره
# فإن لم يتمكن واضطر إلى إمساك الحجر بيده أمسكه باليمنى وأخذ الذكر
~~باليسرى وحرك اليسار وحدها
# فإن حرك اليمنى أو حركهما جميعا كان مستنجيا باليمين
# وقيل يأخذ الذكر باليمين والحجر باليسار ويحركها وليس بشىء
# PageV01P070
# | فرع الأفضل أن يجمع في الاستنجاء بين الماء والجامد ويقدم الجامد
# فإن اقتصر فالماء أفضل
#
# | فرع الخنثى المشكل في الاستنجاء من الغائط كغيره وليس له الاقتصار على
# انفتاح الأصلي ينتقض وضوؤه بالخارج منه ويجوز له الاقتصار على الحجر
# أما الرجل فمخير في فرجيه بين الماء والحجر وكذا المرأة البكر وكذا الثيب
# فإن مخرج بولها فوق مدخل الذكر
# والغالب أنها إذا بالت نزل البول إلى مدخل الذكر
# فإن تحققت ذلك تعين الماء وإلا جاز الحجر على الصحيح
# والواجب على المرأة غسل ما يظهر إذا جلست على القدمين
# وفي وجه ضعيف يجب على الثيب غسل باطن فرجها
# قلت ينبغي أن يستنجي قبل الوضوء والتيمم فإن قدمهما على الاستنجاء صح
~~الوضوء دون التيمم على أظهر الأقوال
# والثاني يصحان
# والثالث لا يصحان
# ولو تيمم وعلى يديه نجاسة فهو كالتيمم قبل الاستنجاء وقيل يصح قطعا كما
~~لو تيمم مكشوف العورة
# وإذا ms0042 أوجبناه في الدودة والحصاة والبعرة أجزأه الحجر على المذهب
# وقيل فيه القولان في الدم وغيره من النادر وهذا أشهر وقول الجمهور ولكن
~~الصواب الأول
# ولو وقع الخارج من الانسان على الأرض ثم ترشش منه شىء فارتفع إلى المحل
~~أو أصابته نجاسة أخرى تعين الماء لخروجه عما يعم به البلوى
# ويستحب أن يبدأ المستنجي بالماء بقبله ويدلك يده بعد غسل الدبر وينضح
~~فرجه أو سراويله PageV01P071 بعد الاستنجاء دفعا للوسواس
# ويعتمد في غسل الدبر على أصبعه الوسطى ويستعمل من الماء ما يغلب على الظن
~~زوال النجاسة به ولا يتعرض للباطن ولو غلب على ظنه زوال النجاسة ثم شم من
~~يده ريحها فهل يدل على بقاء النجاسة في المحل كما هي في اليد أم لا فيه
~~وجهان أصحهما لا
# والله أعلم
#
# | باب الإحداث
# الحدث يطلق على ما يوجب الوضوء وعلى ما يوجب الغسل
# فيقال حدث أكبر وحدث أصغر وإذا أطلق كان المراد الأصغر غالبا وهو مرادنا
~~هنا
# ولا ينتقض الوضوء عندنا بخارج من غير السبيلين ولا بقهقهة المصلي ولا
~~بأكل لحم الجزور ولا بأكل ما مسته النار وفي لحم الجزور قول قديم شاذ
# قلت هذا القديم وإن كان شاذا في المذهب فهو قوي في الدليل فإن فيه حديثين
~~صحيحين ليس عنهما جواب شاف
# وقد اختاره جماعة من محققي أصحابنا المحدثين وقد أوضحت كل ذلك مبسوطا في
~~شرح المهذب وهذا القديم مما اعتقد رجحانه
# والله أعلم
# وإنما ينتقض بأحد أربعة أمور
# الأول الخارج من أحد السبيلين عينا كان أو ريحا من قبل الرجل والمرأة أو
~~دبرهما نادرا كان كالدم والحصى أو معتادا نجس العين أو طاهرها كالدود
~~والحصى إلا المني فلا ينقض الوضوء بخروجه وإنما يوجب الغسل
# ولنا وجه شاذ أنه يوجب الوضوء أيضا ودبر الخنثى المشكل كغيره
# PageV01P072 فإن خرج شىء من قبليه نقض
# وإن خرج من أحدهما فله حكم المنفتح تحت المعدة
#
# | فرع إذا انسد السبيل المعتاد وانفتح ثقبه تحت المعدة وخرج منه المعتاد
# وهو البول والغائط نقض قطعا وإن خرج نادر كدم ms0043 ودود وريح نقض على الأظهر
# وإن انفتح فوق المعدة مع انسداد المعتاد أو تحتها مع انفتاحه لم ينقض
~~الخارج المعتاد منه على الأظهر فإن نقض ففي النادر القولان وان انفتح فوقها
~~مع انفتاح الأصلي لم ينقض قطعا
# قلت ذهب كثيرون من الأصحاب إلى أن فيه طريقين
# الثاني على قولين
# والمذهب أن الريح من الخارج المعتاد ومرادهم بتحت المعدة ما تحت السرة
~~وبفوقها السرة ومحاذاتها وما فوقها
# والله أعلم
# وحيث نقضنا فهل يجوز الإقتصار في الخارج منه على الحجر فيه ثلاثة أقوال
# وقيل أوجه الأظهر لا
# والثالث يجوز في المعتاد دون النادر والأصح أنه لا يجب الوضوء بمسه ولا
~~الغسل بالإيلاج فيه ولا يحرم النظر إليه إذا كان فوق السرة أو محاذيا لها
~~ولا يثبت بالإيلاج فيه شىء من أحكام الوطء قطعا سوى الغسل على وجه
# وقيل يثبت المهر وسائر أحكام الوطء
# قلت لو أخرجت دودة رأسها من فرجه ثم رجعت انتقض على الأصح والخنثى الواضح
~~إذا خرج من فرجه الزائد شىء فله حكم منفتح تحت المعدة
# ولو خرج من أحد قبلي مشكل فكذلك على المذهب
# وقيل ينتقض قطعا وقيل عكسه
# ومن له ذكران ينتقض بكل منهما
# والله أعلم
# PageV01P073 الناقض الثاني زوال العقل فإن كان بالجنون والاغماء والسكر
~~نقض بكل حال
# والسكر الناقض ما لا شعور معه دون أوائل النشوة
# وحكي وجه أن السكر لا ينقض بحال وهو غلط
# وأما النوم فحقيقته استرخاء البدن وزوال الاستشعار وخفاء كلام من عنده
# وليس في معناه النعاس وحديث النفس فإنهما لا ينقضان بحال فإن نام ممكنا
~~مقعده من مقره لم ينقض
# وقيل إن استند إلى ما يسقط بسقوطه نقض وليس بشىء وإن نام غير ممكن مقعده
~~نقض
# وفي قول لا ينقض النوم على هيئة من هيئآت الصلاة وإن لم يكن في صلاة
# وفي قول لا ينقض في الصلاة كيف كان
# وفي قول لا ينقض النوم قائما
# وفي قول ينقض وإن كان ممكنا مقعده
# وهذه أقوال شاذة
# قلت لا فرق عندنا بين قليل النوم وكثيره ms0044
# ولو نام محتبيا فثلاثة أوجه
# أصحها لا ينتقض
# والثالث ينتقض وضوء نحيف الأليين دون غيره
# ولو نام ممكنا فزالت إحدى أليتيه عن الأرض فإن كان قبل الإنتباه انتقض
~~وإن كان بعده أو معه أو شك لم ينتقض
# ولو شك هل نام أم نعس أو هل نام ممكنا أم لا لم ينتقض
# ولو نام على قفاه ملصقا مقعده بالأرض انتقض ولو كان مستثفرا بشىء انتقض
~~أيضا على المذهب
# قال الشافعي والأصحاب يستحب الوضوء من النوم ممكنا للخروج من الخلاف
# والله أعلم
# الناقض الثالث لمس بشرة امرأة مشتهاة فإن لمس شعرا أو سنا أو ظفرا أو
~~عضوا مبانا من امرأة أو بشرة صغيرة لم تبلغ حد الشهوة لم ينتقض وضوؤه على
~~الأصح
# وإن لمس محرما بنسب أو رضاع أو مصاهرة لم ينتقض على الأظهر
# وإن لمس ميتة أو عجوزا لا تشتهى أو عضوا أشل أو زائدا أو لمس بغير شهوة
~~أو عن غير قصد انتقض على الصحيح في جميع ذلك PageV01P074 وينتقض وضوء
~~الملموس على الأظهر
# والمرأة كالرجل في انتقاض طهرها بلمسها من الرجل ما ينقضه منها
# ولنا وجه شاذ أنها لا تزال ملموسة فإذا لمست رجلا كان في انتقاضها
~~القولان وليس بشىء
# قلت ولو التقت بشرتا رجل وامرأة بحركة منهما انتقضتا قطعا وليس فيهما
~~ملموس
# ولو لمس الشيخ الفاقد للشهوة شابة أو لمست الفاقدة للشهوة شابا أو الشابة
~~شيخا لا يشتهى انتقض على الأصح
# والمراهق والخصي والعنين ينقضون وينتقضون
# ولو لمس الرجل أمرد حسن الصورة بشهوة لم ينتقض على الصحيح
# ولو شك هل هو لامس أوملموس فهو ملموس أو هل لمس محرما أو أجنبية فمحرم
# ولو لمس محرما بشهوة فكلمسها بغير شهوة
# ولمس اللسان ولحم الاسنان واللمس به ينتقض قطعا
# والله أعلم
# الناقض الرابع مس فرج الآدمي فينتقض الوضوء إذا مس ببطن كفه فرج آدمي من
~~نفسه أو غيره ذكر أو أنثى صغير أو كبير حي أو ميت قبلا كان الممسوس أو دبرا
# وفي فرج الصغير والميت وجه ضعيف وفي الدبر قول ms0045 شاذ أنه لا ينتقض
# والمراد بالدبر ملتقى المنفذ ومس محل الجب ينقض قطعا إن بقي شىء شاخص فإن
~~لم يبق شىء نقض أيضا على الصحيح ومس الذكر المقطوع والأشل والمس باليد
~~الشلاء وناسيا ناقض على الصحيح
# ولو مس بباطن أصبع زائدة إن كانت على استواء الأصابع نقضت على الأصح وإلا
~~فلا على الأصح
# ولو كان له كفإن عاملتان نقض كل واحدة منهما
# وإن كانت إحداهما عاملة نقضت دون الأخرى
# وقيل في الزائدة خلاف مطلقا
# ولا ينقض مس دبر البهيمة قطعا ولا قبلها على الجديد المشهور
# قلت أطلق الأصحاب الخلاف في فرج البهيمة ولم يخصوا به القبل
# فإن قلنا لا ينقض مسه فأدخل يده في فرجها لم ينقض على الأصح
# والله أعلم
# PageV01P075 هذا كله في المس ببطن كفه فإن مس برؤوس الأصابع أو بما بينها
~~أو بحرفها أو حرف الكف لم ينتقض على الأصح
# ومن نقض برؤوس الأصابع قال باطن الكف ما بين الأظفار والزند طولا
# ومن لم ينقض به يقول هو القدر المنطبق إذا وضعت إحدى اليدين على الأخرى
~~مع تحامل يسير
# وأما الممسوس فرجه فلا ينتقض قطعا
# قلت وقيل فيه قولان كالملموس
# والله أعلم
#
# | فرع إذا مس الخنثى المشكل فرج واضح فحكمه ما سبق وإن مس
# انتقض أو أحدهما فلا
# وإن مس أحدهما ثم صلى الصبح ثم توضأ ثم مس الآخر ثم صلى الظهر فالأصح أنه
~~لا يجب قضاء واحدة منهما
# والثاني يجب قضاؤهما ولو مس أحدهما وصلى الصبح ثم مس الآخر وصلى الظهر من
~~غير وضوء أعاد الظهر قطعا فقط أما إذا مس الواضح خنثى فإن مس منه ما له
~~مثله انتقض وإلا فلا ينتقض وضوء الرجل بمس ذكر الخنثى والمرأة بفرجه ولا
~~عكس
# هذا إذا لم يكن بين الماس والخنثى محرمية أو غيرها مما يمنع النقض وحيث
~~نقضنا الواضح فالخنثى ممسوس لا ملموس ولو مس المشكل فرجي مشكل أو فرج نفسه
~~وذكر مشكل انتقض
# ولو مس أحد فرجي مشكل لم ينتقض
# ولو مس أحد المشكلين فرج صاحبه ms0046 ومس الآخر ذكر الأول انتقض أحدهما لا
~~بعينه لكن لكل واحد منهما أن يصلي لأن الأصل الطهارة
# PageV01P076 من القواعد التي يبنى عليها كثير من الأحكام استصحاب حكم
~~اليقين والاعراض عن الشك فلو تيقن الطهارة وشك في الحدث أو عكسه عمل
~~باليقين فيهما
# ولو ظن الحدث بعد يقين الطهارة فكالشك فله الصلاة
# ولنا وجه أنه إذا شك في الحدث خارج الصلاة وجب الوضوء وهذا شاذ بل غلط
# ومن هذا الباب ما إذا مس الخنثى فرجه مرتين وشك هل الممسوس ثانيا الأول
~~أم الآخر أو شك من نام قاعدا ثم تمايل وانتبه أيهما كان أسبق أو شك هل ما
~~رآه رؤيا أم حديث نفس أو هل لمس البشرة أم الشعر فلا يلزمه الوضوء في جميع
~~هذا
# وكذا الشك في الحدث الأكبر
# ولو تيقن بعد طلوع الشمس حدثا وطهارة ولم يعلم اسبقهما فثلاثة أوجه
# أصحها وقول الأكثرين أنه إن كان قبل طلوع الشمس محدثا فهو الآن متطهرا
~~وإن كان متطهر فالآن محدث إن كان ممن يعتاد تجديد الوضوء وإلا فمتطهر أيضا
~~وإن لم يعلم ما كان قبل طلوع الشمس وجب الوضوء
# والوجه الثاني أنه على ما كان قبل طلوع الشمس ولا نظر إلى ما بعده فإن لم
~~يعلم ما كان قبله وجب الوضوء
# والثالث لا نظر إلى ما قبل الطلوع بل يجب الوضوء بكل حال
# قلت الوجه الثاني غلط صريح وكيف يؤمر بالعمل بما تيقن بطلانه والوجه
~~الثالث هو الصحيح عند جماعات من محققي أصحابنا
# وفيه وجه رابع يعمل بغلبة الظن وقد أوضحت دلائله في شرح المهذب
# والله أعلم
# PageV01P077
# | فرع في بيان الخنثى المشكل لزوال إشكاله صور
# منها خروج البول
# فإن بال بفرج الرجال وحده فهو رجل أو بفرج النساء فامرأة
# فإن بال بهما فوجهان
# أحدهما لا دلالة فيه
# وأصحهما يدل للسابق إن اتفق انقطاعهما وللمتأخر إن اتفق ابتداؤهما فإن
~~سبق واحد وتأخر آخر فللسابق فإن اتفقا فيهما وزاد أحدهما أو زرق بهما أو
~~رشش فلا دلالة على الأصح وعلى الثاني يعمل بالكثرة ms0047 ويجعل بالتزريق رجلا
~~وبالترشيش امرأة
# فإن استوى قدرهما أو زرق بواحد ورشش بآخر فلا دلالة
# ومنها خروج المني والحيض في وقتهما
# فإن أمنى بفرج الرجال فرجل أو بفرج النساء أو حاض فامرأة بشرط تكرره
# فإن أمنى منهما فوجهان
# أحدهما لا دلالة
# والأصح أنه إن أمنى منهما بصفة مني الرجال فرجل أو بصفة مني النساء
~~فامرأة
# فإن أمنى من أحدهما بصفة ومن الآخر بالصفة الأخرى فلا دلالة
# وحكي وجه أنه لا دلالة في المني مطلقا وهو شاذ
# ومنها خروج الولد وهو يفيد القطع بالأنوثة فيقدم على جميع العلامات
# ولو تعارض البول بالحيض أو المني فالأصح لا دلالة
# والثاني يقدم البول
# ومنها نبات اللحية ونهود الثدي وتفاوت الأضلاع
# والصحيح أنه لا دلالة فيها
# والثاني اللحية تدل أو نقصان ضلع من الجانب الأيسر للذكورة والنهود
~~وتساوي الأضلاع للأنوثة
# ولا يدل عدم اللحية والنهود في وقتهما على الأنوثة والذكورة بلا خلاف
# ومنها الميل
# فإذا قال أميل إلى النساء فرجل أو إلى الرجال فامرأة بشرط العجز عن
~~الأمارات السابقة فإنها مقدمة على الميل
# ولا يرجع إليه إلا بعد بلوغه وعقله
# وفي وجه يقبل قول المميز ثم يتعلق باختياره
# PageV01P078 فروع أحدها إذا بلغ ووجد من نفسه أحد الميلين لزمه أن يخبر
~~به
# فإن أخر عصى
# الثاني يحرم عليه أن يخبر بالتشهي وإنما يخبر عما يجده
# الثالث إذا قال أميل إليهما أو لا أميل إلى واحد منهما استمر الإشكال
# الرابع إذا أخبر بميل لزمه ولا يقبل رجوعه إلا أن يخبر بالذكورة ثم يلد
~~أو يظهر به حمل فيبطل قوله كما لو حكم بشىء من العلامات الظاهرة ثم ظهر
~~الحمل فإن ذلك يبطل
# الخامس لو حكمنا بقوله ثم ظهرت علامة غير الحمل فيحتمل أن يرجع إليها
~~ويحتمل أن يبقى على قوله
# قلت الاحتمال الثاني هو الصواب وظاهر كلام الأصحاب
# قال أصحابنا وإذا أخبر بميله عملنا به فيما له وعليه ولا نرده لتهمة كما
~~لو أخبر صبي ببلوغه للامكان
# والله أعلم
#
# | فصل يحرم على المحدث جميع أنواع الصلاة والسجود ms0048 والطواف ومس المصحف
~~وحمله
# ويحرم مس حاشية المصحف وما بين سطوره وحمله بالعلاقة قطعا ويحرم مس الجلد
~~على الصحيح والغلاف والصندوق والخريطة إذا كان فيهن المصحف على الأصح
# ولو قلب أوراقه بعود حرم على الأصح
# PageV01P079 قلت قطع العراقيون بالجواز وهو الراجح فإنه غير حامل ولا ماس
# ولو لف كمه على يده وقلب به الورق حرم عند الجمهور وهو الصواب
# وقيل وجهان
# والله أعلم
# ولا يحرم حمل المصحف في جملة متاع على الأصح
# وكتابة القرآن على شىء بين يديه من غير مس ولا حمل جائزة على الأصح ويجوز
~~مس التوراة والإنجيل وما نسخت تلاوته من القرآن وحملها على الصحيح
# ولا يحرم مس حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم وحمله ولكن الأولى التطهر
~~له
# وأما ما كتب عليه شىء من القرآن لا للدراسة كالدراهم الأحدية والثياب
~~والعمامة والطعام والحيطان وكتب الفقه والأصول فلا يحرم مسه ولا حمله على
~~الصحيح
# وكذا لا يحرم كتب التفسير على الأصح
# وقيل إن كان القرآن أكثر حرم قطعا
# وقيل إن كان القرآن بخط متميز حرم الحمل قطعا
# قلت مقتضى هذا الكلام أن الأصح أنه لا يحرم إذا كان القرآن أكثر وهذا
~~منكر
# بل الصواب القطع بالتحريم لأنه وإن لم يسم مصحفا ففي معناه
# وقد صرح بهذا صاحب الحاوي وآخرون
# ونقله صاحب البحر عن الأصحاب
# والله أعلم
# ويحرم على البالغ مس وحمل اللوح المكتوب فيه قرآن للدراسة على الصحيح ولا
~~يجب على الولي والمعلم منع الصبي المميز من مس المصحف واللوح اللذين يتعلم
~~منهما وحملهما على الأصح
# ولا يحرم أكل الطعام وهدم الحائط المنقوش بالقرآن
# قلت ويكره إحراق الخشبة المنقوشة به
# ويكره كتابته على الحيطان سواء المسجد وغيره وعلى الثياب ويحرم كتابته
~~بشىء نجس
# ولو كان على بعض بدن المتطهر نجاسة حرم مس المصحف بموضعها ولا يحرم بغيره
~~على المذهب
# PageV01P080 ومن لم يجد ماء ولا ترابا يصلي لحرمة الوقت ويحرم عليه مس
~~المصحف وحمله
# ولو خاف على المصحف من غرق أو حرق أو نجاسة أو كافر ولم ms0049 يتمكن من الطهارة
~~أخذه مع الحدث للضرورة
# $ باب الغسل
# موجباته أربعة الأول الموت
# ويأتي في الجنائز إن شاء الله تعالى
# والثاني الحيض
# ثم وجوبه بخروج الدم أم بانقطاعه أم الخروج موجب عند الانقطاع فيه أوجه
# أصحها الثالث
# والنفاس كالحيض في الغسل ومعظم الأحكام
# والثالث إذا ألقت الحامل ولدا أو علقة أو مضغة ولم تر دما ولا بللا لزمها
~~الغسل على الأصح
# والرابع الجنابة وهي بأمرين الجماع والإنزال
# أما الجماع فتغييب قدر الحشفة في أي فرج كان سواء غيب في فرج امرأة أو
~~بهيمة أو دبرهما أو دبر رجل أو خنثى صغير أو كبير حي أو ميت
# ويجب على المرأة بأي ذكر دخل فرجها حتى ذكر البهيمة والميت والصبي
# وعلى الرجل المولج في دبره
# ولا يجب إعادة غسل الميت المولج فيه على الأصح
# قلت ويصير الصبي والمجنون المولجان أو المولج فيهما جنبين بلا خلاف
# فإن اغتسل الصبي وهو مميز صح غسله ولا يجب إعادته إذا بلغ
# ومن كمل منهما قبل الاغتسال وجب عليه الغسل
# وعلى الولي أن يأمر الصبي المميز بالغسل في الحال كما يأمره بالوضوء
# والله أعلم
# PageV01P081 هذا كله إذا غيب قدر الحشفة فإن غيب دونها لم يتعلق به حكم
~~على الصحيح
# ولنا وجه أن تغييب قدر الحشفة من مقطوعها لا يوجب الغسل وإنما يوجبه
~~تغييب جميع الباقي إن كان قدر الحشفة فصاعدا
# قلت هذا الوجه مشهور وهو الراجح عند كثير من العراقيين ونقله صاحب الحاوي
~~عن نص الشافعي رحمه الله ولكن الأول أصح
# والله أعلم
# ولو لف على ذكره خرقة فأولجه وجب الغسل على أصح الأوجه ولا يجب في الثاني
# والثالث إن كانت الخرقة خشنة وهي التي تمنع وصول بلل الفرج إلى الذكر
~~وتمنع وصول الحرارة من أحدهما إلى الآخر لم يجب وإلا وجب
# قلت قال صاحب البحر وتجري هذه الأوجه في إفساد الحج به وينبغي أن تجري في
~~جميع الأحكام
# والله أعلم
#
# | فرع ولو أولج خنثى في فرج خنثى أو دبره أو أولج كل
# فرج صاحبه أو دبره ms0050 فلا غسل ولا وضوء على أحد إلا من نزع الذكر من دبره
~~فعليه الوضوء لخروج خارج من دبره
# قلت وكذا إذا نزع من قبله
# وقلنا المنفتح تحت المعدة ينتقض الخارج منه مع انفتاح الأصلي
# والله أعلم
# PageV01P082 ولو أولج الخنثى في بهيمة أو امرأة أو دبر رجل فلا غسل على
~~أحد
# وعلى المرأة الوضوء بالنزع منها
# وكذلك الوضوء على الخنثى والرجل المولج فيه
# ولو أولج رجل في فرج خنثى فلا غسل ولا وضوء عليهما لاحتمال أنه رجل
# ولو أولج رجل في فرج خنثى والخنثى في فرج امرأة فالخنثى جنب والرجل
~~والمرأة غير جنبين وعلى المرأة الوضوء بالنزع منها
# قلت إذا أولج ذكرا أشل وجب عليهما الغسل على المذهب
# ولو استدخلت ذكرا مقطوعا فوجهان كمسه
# ولو كان لرجل ذكران يبول بهما فأولج أحدهما وجب الغسل ولو كان يبول
~~بأحدهما وجب الغسل لو كان بإيلاجه ولا يتعلق بالآخر حكم في نقض الطهارة
# والله أعلم
# الأمر الثاني الجنابة بإنزال المني
# وسواء خرج من المخرج المعتاد أو ثقبة في الصلب أو الخصية على المذهب
# وقيل الخارج من غير المعتاد له حكم المنفتح المذكور في باب الأحداث فيعود
~~فيه الخلاف والتفصيل
# والصلب هنا كالمعدة هناك
# ثم للمني خواص ثلاث
# أحدها رائحة كرائحة العجين والطلع رطبا وكرائحة بياض البيض يابسا
# الثانية التدفق بدفعات
# الثالثة التلذذ بخروجه واستعقابه فتور الذكر وانكسار الشهوة
# ولا يشترط اجتماع الخواص بل واحدة منهن تكفي في كونه منيا بلا خلاف
# وله صفات أخر كالبياض والثخانة في مني الرجل والرقة والإصفرار في
~~PageV01P083 مني المرأة في حال الاعتدال
# وليست هذه الصفات من خواصه فعدمها لا ينفيه ووجودها لا يقتضيه
# فلو زالت الثخانة والبياض لمرض أو خرج على لون الدم لكثرة الجماع وجب
~~الغسل اعتمادا على بعض الخواص
# وحكي وجه أنه لا يجب بها على لون الدم وهو شاذ
# ولو تنبه من نومه فلم ير إلا الثخانة والبياض فلا غسل لأن الودي يشارك
~~المني فيهما بل يتخير بين جعله منيا ومذيا على ظاهر المذهب وفيه الخلاف ms0051
~~السابق في آخر صفة الوضوء
# فإن قلنا بالمذهب فغلب على ظنه المني لكون المذي لا يليق بحاله أو لتذكر
~~جماع قال إمام الحرمين يحتمل أن تستصحب الطهارة وأن يحمل على الظن
# والاحتمال الأول مقتضى كلام معظم الأصحاب
# ولو أنزل فاغتسل ثم خرجت بقية المني وجب الغسل ثانيا قطعا
# سواء خرجت قبل البول أو بعده
#
# | فرع المرأة كالرجل في وجوب الغسل بخروج منيها
# قال إمام الحرمين والغزالي لا تعرف منيها إلا بالتلذذ
# وقال الأكثرون تصريحا وتعريضا يطرد في معرفة منيها الخواص الثلاث كالرجل
# ولو اغتسلت من جماع ثم خرج منها مني الرجل لزمها الغسل على المذهب بشرطين
# أحدهما أن تكون ذات شهوة دون الصغيرة
# والثاني أن تقضي شهوتها بذلك الجماع كنائمة ومكرهة
# فإن اختل شرط لم يجب الغسل قطعا
# PageV01P084
# | فرع إذا استدخلت منيا في قبلها أو دبرها لم يلزمها الغسل
#
# | فرع لا يجب الغسل من غسل الميت على الجديد المشهور ولا بجنون
# على المذهب
# قلت لو رأى المني في ثوبه أو فراش لا ينام فيه غيره ولم يذكر احتلاما
~~لزمه الغسل على الصحيح المنصوص وبه قطع الجمهور
# قال أصحابنا ويجب إعادة كل صلاة لا يحتمل حدوث المني بعدها
# ويستحب إعادة كل صلاة يحتمل كونه فيها
# ثم إن الشافعي والأصحاب أطلقوا المسألة
# وقال الماوردي هذا إذا رأى المني في باطن الثوب فإن رآه في ظاهره فلا غسل
~~لاحتمال إصابته من غيره
# وإن كان ينام معه في الفراش من يجوز كون المني منه لم يلزمه الغسل ويستحب
~~أن يغتسلا ولو أحس بانتقال المني ونزوله فأمسك ذكره فلم يخرج منه شىء في
~~الحال ولا علم خروجه بعده فلا غسل عندنا والله أعلم
# $ فصل يحرم على الجنب ما يحرم على المحدث
# وشيئآن قراءة القرآن واللبث في المسجد
# فأما القرآن فيحرم وإن كان بعض آية على قصد القرآن فلو لم يجد الجنب ماء
~~ولا ترابا فهل يباح له قراءة الفاتحة في صلاته وجهان
# الأصح يحرم كما يحرم ما زاد عليها قطعا ويأتي بالتسبيح الذي يأتي به ms0052 من
~~لا يحسن القراءة لأنه عاجز شرعا
# PageV01P085 قلت الأصح الذي قطع به جماهير العراقيين أنه يجب عليه قراءة
~~الفاتحة لأنه مضطر إليها
# والله أعلم
# ولو قرأ شيئا منه ولم يقصد القرآن جاز كقوله بسم الله والحمد لله أو قال
~~@QB@ سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين @QE@ على قصد سنة الركوب
# ولو جرى هذا على لسانه ولم يقصد قرآنا ولا ذكرا جاز
# ويحرم على الحائض والنفساء ما يحرم على الجنب من القراءة على المذهب
~~وأثبت جماعة من المحققين قولا قديما أنها لا تحرم
# قلت ولو كان غير الجنب والحائض نجسا ففي تحريم القراءة عليه وجهان الأصح
~~يكره ولا يحرم
# ولا تكره القراءة في الحمام
# ويجوز للحائض والجنب قراءة ما يستحب تلاوته
# والله أعلم
# وأما اللبث في المسجد فحرام على الجنب ولا يحرم عليه العبور لكن يكره إلا
~~لغرض بأن يكون المسجد طريقه إلى مقصده أو أقرب الطريقين إليه وفي وجه إنما
~~يجوز العبور إذا لم يكن طريق سواه وليس بشىء
# ويحرم التردد في جوانبه فإنه كالمكث
# ويجوز المكث للضرورة بأن نام في المسجد فاحتلم ولم يمكن الخروج لإغلاق
~~الباب أو خوف العسس أو غيره على النفس أو المال
# ويجب أن يتيمم إن وجد غير تراب المسجد ولا يتيمم بترابه
# قلت يجوز لغير الجنب والحائض النوم في المسجد نص عليه الشافعي في الأم
~~والأصحاب رحمهم الله
# ولو احتلم في مسجد له بابان أحدهما أقرب فالأولى أن يخرج منه فإن عدل إلى
~~آخر لغرض لم يكره وإن لم يكن غرض لم يكره على الأصح
# والله أعلم
# PageV01P086
# | فرع فضل ماء الجنب والحائض طهور لا كراهة في استعماله
# ويجوز للجنب أن يجامع وأن ينام ويأكل ويشرب لكن يسن أن لا يفعل شيئا من
~~ذلك إلا بعد غسل فرجه والوضوء
# قلت قال أصحابنا لا يستحب هذا الوضوء و ( كذا ) غسل الفرض للحائض
~~والنفساء لأنه لا يفيد فإذا انقطع دمها صارت كالجنب
# والله أعلم
# $ فصل في كيفية الغسل
# أقله شيئان أحدهما النية وهي واجبة وتقدم ms0053 ذكر فروعها في صفة الوضوء
# ولا يجوز أن يتأخر عن أول الغسل المفروض فإن اقترنت به كفى ولا ثواب له
~~في السنن المتقدمة
# وإن تقدمت على المفروض وعزبت قبله فوجهان كما في الوضوء ثم إن نوى رفع
~~الجنابة أو رفع الحدث عن جميع البدن أو نوت الحائض رفع حدث الحيض صح الغسل
# وإن نوى رفع الحدث ولم يتعرض للجنابة ولا غيرها صح غسله على الأصح ولو
~~نوى رفع الحدث الأصغر متعمدا لم يصح غسله على الأصح وإن غلط فظن حدثه
~~الأصغر لم ترتفع الجنابة عن غير أعضاء الوضوء
# وفي أعضاء الوضوء وجهان أحدهما لا يرتفع وأصحهما يرتفع عن الوجه واليدين
~~والرجلين دون الرأس على الأصح ولو نوى استباحة ما يتوقف عن الغسل كالصلاة
~~والطواف وقراءة القرآن أجزأه
# ولو نوت الحائض استباحة الوطء صح على الأصح
# وإن نوى ما لا يستحب له الغسل لم يصح
# وإن نوى ما يستحب له كالعبور PageV01P087 في المسجد والأذان وغسل الجمعة
~~والعيد لم يجزه على الأصح كما سبق في الوضوء
# ولو نوى الغسل المفروض أو فريضة الغسل أجزأه قطعا
# الثاني استيعاب جميع البدن بالغسل ومن ذلك ما ظهر من صماخي الأذنين
~~والشقوق في البدن وكذا ما تحت القلفة من الأقلف وما ظهر من أنف المجدوع على
~~الأصح فيهما وكذا ما يبدو من الثيب إذا قعدت لقضاء الحاجة على أصح الأوجه
~~وعلى الثاني لا يجب غسل ما وراء ملتقى الشفرين وعلى الثالث يجب في غسل
~~الحيض والنفاس خاصة لإزالة دمهما ولا يجب ما وراء ما ذكرناه قطعا ولا
~~المضمضة والاستنشاق
# ويجب إيصال الماء إلى جميع الشعور على البشرة وإلى منابتها وإن كثفت ولا
~~يجب غسل شعر نبت في العين ويسامح ببطن العقد التي على الشعرات على الأصح
~~وعلى وجه يجب قطعها
# قلت هذا الذي صححه هو الذي صححه صاحب البحر والصحيح أنه لا يعفى عنه لأنه
~~يمكن قطعها بلا خلاف وهو ظاهر نص الشافعي والجمهور وقد أوضحته في شرح
~~المهذب
# والله أعلم
# ويجب نقض الظفائر إن لم ms0054 يصل الماء إلى باطنها إلا بالنقض ولا يجب إن وصل
# أما أكمل الغسل فيحصل بأمور
# الأول أن يغسل ما على بدنه من أذى أولا كالمني ونحوه من القذر الطاهر
~~وكذا النجس
# وتقديم إزالة النجاسة شرط لصحة الغسل
# فلو غسل غسلة واحدة بنية الحدث والنجس طهر عن النجس
# ولا يطهر عن الحدث على المذهب
# قلت الأصح أنه يطهر عن الحدث أيضا وقد تقدم
# والله أعلم
# PageV01P088 وإذا قلنا الغسلة الواحدة تكفي عن الحدث والنجس كان تقديم
~~إزالة النجاسة من الكمال
# وإن قلنا لا يكفي لم تكن الإزالة من الكمال ولا من الأركان بل تكون شرطا
~~خلافا لكثير من أصحابنا حيث قالوا واجبات الغسل ثلاثة غسل النجاسة إن كانت
~~والنية والاستيعاب
# الثاني أن يتوضأ كما يتوضأ للصلاة
# وتحصل سنة الوضوء سواء أخر غسل القدمين إلى الفراغ أو فعله بعد مسح الرأس
~~والأذن
# وأيهما أفضل قولان
# المشهور أنه لا يؤخر
# ثم إن تجردت الجنابة عن الحدث فالوضوء مندوب
# وإن اجتمعا فقد قدمنا في آخر باب صفة الوضوء الخلاف في اندراجه في الغسل
~~فإن قلنا بالمذهب أنه يندرج فالوضوء مندوب ويعد من سنن الغسل
# وإن أوجبنا الوضوء امتنع عده من سنن الغسل فإنه لا صائر إلى أنه يأتي
~~بوضوءين بل يقتصر على وضوء
# فإن شاء قدمه على الغسل وإن شاء أخره
# وعلى هذا لا بد من إفراد الوضوء بالنية
# وإذا قلنا بالاندراج لا يحتاج إلى إفراده بنية
# قلت المختار أنه إن تجردت الجنابة نوى بوضوئه سنة الغسل وإن اجتمعا نوى
~~به رفع الحدث الأصغر
# والله أعلم
# واعلم أنه يتصور تجرد الجنابة في صور
# منها أن يولج في بهيمة أو دبر رجل
# ومنها أن يلف على ذكره خرقة ويولجه وإذا قلنا إنه يجب الغسل
# ومنها إذا أنزل المتوضىء المني بنظر أو فكر أو في النوم قاعدا
# وأما جماع المرأة بلا حائل فيقع به الحدثان على الصحيح وقيل تقتضي
~~الجنابة فقط ويكون اللمس مغمورا
# الثالث أن تتعهد مواضع الانعطاف والالتواء كالأذنين وغضون البطن ومنابت
~~الشعر
# ويخلل أصول ms0055 الشعر بالماء قبل إفاضته
# PageV01P089 الرابع يفيض الماء على رأسه ثم على شقه الأيمن ثم الأيسر
~~ويكون لأغسل جميع البدن ثلاثا كالوضوء فإن اغتسل في نهر ونحوه انغمس ثلاث
~~مرات ويدلك في كل مرة ما يصل يده
# ولا يستحب تجديد الغسل على الصحيح
# الخامس إذا اغتسلت عن حيض أو نفاس يسن لها أن تأخذ طيبا وتجعله في قطنة
~~أو نحوها وتدخلها فرجها والمسك أولى من غيره
# فإن لم تجده فطيبا آخر فإن لم تجد فطينا فإن لم تفعل فالماء كاف
# السادس ماء الوضوء والغسل غير مقدر ويستحب أن لا ينقص ماء الوضوء عن مد
~~وماء الغسل عن صاع تقريبا
# قلت الأصح المد هنا رطل وثلث بالبغدادي على المذهب
# وقيل رطلان
# والصاع أربعة أمداد
# والله أعلم
# السابع يستحب أن يستصحب النية إلى آخر الغسل وأن لا يغتسل في الماء
~~الراكد وأن يقول بعد الفراغ أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد
~~أن محمدا عبده ورسوله وقد تقدم في باب صفة الوضوء سنن كثيرة تدخل هنا
# قلت لا يجوز الغسل بحضرة الناس إلا مستور العورة
# ويجوز في الخلوة مكشوفها والستر أفضل
# ولو ترك المغتسل المضمضة والاستنشاق أو الوضوء قال الشافعي والأصحاب
~~رحمهم الله فقد أساء ويستحب أن يتدارك ذلك ولا يجب ترتيب في أعضاء المغتسل
~~لكن يستحب البداءة بأعضاء الوضوء ثم بالرأس وأعالي PageV01P090 البدن
# ولو أحدث في أثناء غسله جاز أن يتمه ولا يمنع الحدث صحته لكن لا يصلي حتى
~~يتوضأ
# ويجوز الغسل من إنزال المني قبل البول والأفضل بعده لئلا يخرج بعده مني
# ولا يجب غسل داخل العين وحكم استحبابه على ما سبق في الوضوء
# ولو غسل بدنه إلا شعرة أو شعرات ثم نتفها قال الماوردي إن كان الماء وصل
~~أصلها أجزأه وإلا لزمه إيصاله إليه
# وفي فتاوى ابن الصباغ يجب غسل ما ظهر وهو الأصح
# وفي البيان وجهان
# أحدهما يجب
# والثاني لا لفوات ما يجب غسله كمن توضأ وترك رجله فقطعت
# والله أعلم
# PageV01P091
# | كتاب التيمم
# وفيه ثلاثة ms0056 أبواب
# الأول فيما يبيحه
# وإنما يباح بالعجز عن استعمال الماء بتعذره أو بعسره لخوف ضرر ظاهر
# وأسباب العجز سبعة
# أحدها فقد الماء
# وللمسافر فيه أربعة أحوال
# أحدها أن يتيقن عدم الماء حوله كبعض رمال البوادي فيتيمم ولا يحتاج إلى
~~طلب الماء على الأصح
# الثانية أن يجوز وجوده تجويزا بعيدا أو قريبا فيجب تقديم الطلب قطعا
# ويشترط في الطلب أن يكون بعد دخول وقت الصلاة
# وله أن يطلب بنفسه ويكفيه طلب من أذن له على الصحيح ولا يكفيه طلب من لم
~~يأذن له قطعا
# والطلب أن يفتش رحله فإذا لم يجد نظر يمينا وشمالا وقداما وخلفا إن استوى
~~موضعه ويخص مواضع الخضرة واجتماع الطير بمزيد احتياط
# وإن لم يستو الموضع نظر إن خاف على نفسه أو ماله لو تردد لم يجب التردد
~~وإن لم يخف وجب التردد إلى حد يلحقه غوث الرفاق مع ما هم عليه من التشاغل
~~بشغلهم والتفاوض في أقوالهم
# ويختلف ذلك باستواء الأرض واختلافها صعودا وهبوطا فإن كان معه رفقة وجب
~~سؤالهم إلى أن يستوعبهم أو يضيق الوقت فلا يبقى إلا PageV01P092 ما يسع تلك
~~الصلاة في الأصح
# وفي وجه إلى أن يبقى ما يسع ركعة
# وفي وجه يستوعبهم وإن خرج الوقت
# قلت قال أصحابنا ولا يجب أن يطلب من كل واحد من الرفقة بعينه بل ينادي
~~فيهم من معه ماء من يجود بالماء ونحوه
# حتى قال البغوي وغيره لو قلت الرفقة لم يطلب من كل واحد بعينه ولو بعث
~~النازلون ثقة يطلب لهم كفاهم كلهم
# والله أعلم
# ومتى عرف معهم ماء وجب استيهابه على الأصح
# هذا كله إذا لم يسبق منه تيمم وطلب
# فإن سبق نظر إن جرى أمر يحتمل بسببه حصول ماء بأن انتقل من موضعه أو طلع
~~ركب أو سحابة وجب الطلب أيضا
# لكن كل موضع تيقن بالطلب الأول أن لا ماء فيه ولم يحتمل حدوثه فيه لم يجب
~~الطلب منه على المذهب
# وإن لم يجر الأمر المذكور نظر فإن كان تيقن عدم الماء لم يجب ms0057 على الأصح
~~وإن كان ظنه وجب على الأصح لكنه أخف طلبا من الأول
# وسواء في هذا كله تخلل بين التيممين زمن طويل أو قصير أو لم يتخلل
# الحالة الثالثة أن يتيقن وجود الماء حواليه
# وله ثلاث مراتب
# الأولى أن يكون على مسافة ينتشر إليها النازلون للحطب والحشيش والرعي
~~فيجب السعي إليه ولا يجوز التيمم
# وهذا فوق حد الغوث الذي يقصده عند التوهم
# قال محمد بن يحيى لعله يقرب من نصف فرسخ
# المرتبة الثانية أن يكون بعيدا بحيث لو سعى إليه فاته فرض الوقت فيتيمم
~~على المذهب بخلاف ما إذا كان واجدا للماء وخاف فوت الوقت لو توضأ فإنه لا
~~يجوز التيمم على المذهب
# وفي التهذيب وجه شاذ أنه يتيمم ويصلي في الوقت ثم يتوضأ ويعيد وليس بشىء
# ثم الأشبه بكلام الأئمة أن الاعتبار PageV01P093 في هذه المسافة من أول
~~وقت الصلاة الحاضرة لو كان نازلا في ذلك الموضع
# ولا بأس باختلاف المواقيت في الطول والقصر ولا باختلاف المسافة في
~~السهولة والصعوبة
# فإن كان التيمم لفائتة أو نافلة اعتبر بوقت الفريضة الحاضرة وعلى هذا لو
~~انتهى إلى المنزل في آخر الوقت والماء في حد القرب وجب قصده والوضوء وإن
~~فات الوقت كما لو كان الماء في رحله فإنه يتوضأ وإن فات الوقت
# قلت هذ الذي ذكره الإمام الرافعي ونقله عن مقتضى كلام الأصحاب من اعتبار
~~أول الوقت ليس كما قاله بل الظاهر من عباراتهم أن الاعتبار بوقت الطلب
# هذا هو المفهوم من كتبهم المشهورة والمهجورة وهو ظاهر نص الشافعي رحمه
~~الله في الأم وغيره فإن عبارته وعبارتهم وإن دل على ماء ولم يخف فوت الوقت
~~ولا ضررا لزمه طلبه
# هذا نصه ونصهم وهو صريح أو كالصريح فيما قلته وقد تتبعت ذلك وأتقنته
# والله أعلم
# المرتبة الثالثة أن يكون بين المرتبتين فيزيد على ما ينتشر إليه النازلون
~~ويقصر عن خروج الوقت
# فهل يجب قصده أم يجوز التيمم نص الشافعي رحمه الله أنه إن كان على يمين
~~المنزل أو يساره وجب
# وإن كان صوب ms0058 مقصده لم يجب فقيل بظاهر النصين وقيل فيهما قولان
# والمذهب جواز التيمم وإن علم وصوله إلى الماء في آخر الوقت
# وإذا جاز ذلك للسائر إلى جهة الماء فالنازل الذي عن يمينه أو يساره أولى
# والسائر وهو على يمينه أو يساره أولى هذا في المسافر
# أما المقيم فلا يجوز له التيمم وإن خاف فوت الوقت لو سعى إلى الماء لأنه
~~لا بد له من القضاء
# ثم إذا قلنا في المسافر بالمذهب وهو جواز التيمم مطلقا فإن تيقن وجود
~~الماء آخر الوقت فالأفضل تأخير الصلاة ليؤديها بالوضوء
# وفي التتمة وجه شاذ أن تقديمها بالتيمم أفضل لفضيلة أول الوقت
# وإن لم يتيقن الماء ولكن رجا فقولان
# أظهرهما التقديم أفضل
# وموضع القولين إذا اقتصر على صلاة واحدة
# أما إذا صلى بالتيمم أول الوقت PageV01P094 وبالوضوء مرة أخرى آخره فهو
~~النهاية في إحراز الفضيلة
# وإن ظن عدم الماء أو تساوى احتمال وجوده وعدمه فالتقديم أفضل قطعا
# وربما وقع في كلام بعضهم نقل القولين فيما إذا لم يظن الوجود
# ولا وثوق بهذا النقل
# قلت قد صرح الشيخ أبو حامد وصاحب الحاوي والمحاملي وآخرون بجريان القولين
~~فيما إذا تساوى الاحتمال
# والله أعلم
# أما تعجيل المتوضىء وغيره الصلاة في أول الوقت منفردا وتأخيرها لانتظار
~~الجماعة ففيه ثلاثة طرق
# قيل التقديم أفضل وقيل التأخير وقيل وجهان
# قلت قطع معظم العراقيين بأن التأخير للجماعة أفضل
# ومعظم الخراسانيين بأن التقديم منفردا أفضل
# وقال جماعة هو كالتيمم
# فإن تيقن الجماعة آخر الوقت فالتأخير أفضل
# وإن ظن عدمها فالتقديم أفضل
# وإن رجاها فقولان
# وينبغي أن يتوسط فيقال إن فحش التأخير فالتقديم أفضل
# وإن خف فالتأخير أفضل
# وموضع الخلاف إذا اقتصر على صلاة
# فأما إذا صلى أول الوقت منفردا وآخره مع الجماعة فهو النهاية في الفضيلة
~~وقد جاء به الحديث في صحيح مسلم وغيره
# قال صاحب البيان قال أصحابنا والقولان في التيمم يجريان في مريض عجز عن
~~القيام ورجاه آخر الوقت أو رجا العريان السترة آخره هل الأفضل تقديم الصلاة
~~على حالهما أم التأخير قال ms0059 ولا يترك الترخص بالقصر في السفر
# وإن علم إقامته آخر الوقت بلا خلاف
# قال قال صاحب الفروع إن خاف فوت الجماعة لو أكمل الوضوء فإدراكها أولى من
~~الانحباس لإكماله
# وفي هذا نظر
# والله أعلم
# PageV01P095 الحالة الرابعة أن يكون الماء حاضرا بأن يزدحم مسافرون على
~~بئر لا يمكن أن يستقي منها إلا واحد بعد واحد لضيق الموقف أو اتحاد الآلة
~~فإن توقع حصول نوبته قبل خروج الوقت لم يجز التيمم
# وإن علم أنها لا تحصل إلا بعد الوقت فنص الشافعي رحمه الله أنه يجب الصبر
~~ليتوضأ
# ونص في عراة معهم ثوب واحد يتناوبونه أنه يصبر ليستر عورته ويصلي بعد
~~الوقت
# ونص في جماعة في موضع ضيق لا يمكن أن يصلي فيه قائما إلا واحد أنه يصلي
~~في الوقت قاعدا إذا علم أن نوبته لا تحصل إلا بعد الوقت
# وهذا يخالف النصين في المسألتين السابقتين فالأصح ما قاله أبو زيد وغيره
~~أن في الجميع قولين
# أحدهما يصلي في الوقت بالتيمم وعاريا وقاعدا لحرمة الوقت
# والثاني يصبر للقدرة
# والطريق الثاني تقرير النصين فيصبر للوضوء واللبس دون القيام لسهولة أمره
# وقال كثيرون لا نص في مسألة البئر ونص في الأخريين على ما سبق وألحقوا
~~الوضوء بالقيام لحصول بدلهما
# فقالوا يتيمم في الوقت ويصلي
# وأجرى إمام الحرمين والغزالي هذا الخلاف فيما إذا لاح للمسافر الماء ولا
~~عائق دونه ولكن ضاق الوقت وعلم أنه لو اشتغل به فاته الوقت
# وهذا يقتضي إثبات الخلاف في المرتبة الثانية من الحالة الثالثة وقد أشرنا
~~إليه هناك
# قلت الأصح من الطريقين إجراء القولين في الجميع
# وأظهرهما يصلي في الوقت بالتيمم وعاريا وقاعدا ولا إعادة على المذهب
# وفي التهذيب في وجوب الإعادة قولان
# والله أعلم
# إذا وجد الجنب أو المحدث ما لا يكفيه لطهارته وجب استعماله على الأظهر ثم
~~يجب التيمم بعده للباقي فيغسل المحدث وجهه ثم يديه على الترتيب ويغسل الجنب
~~من جسده ما شاء
# والأولى أعضاء الوضوء
# فإن كان محدثا PageV01P096 جنبا ووجد ما يكفي الوضوء وحده فإن قلنا
~~بالمذهب ms0060 أنه يدخل الأصغر في الأكبر فهو كالجنب المحض
# وإن قلنا لا يدخل توضأ به عن الأصغر وتيمم عن الجنابة يقدم أيهما شاء
# هذا كله إذا صلح الموجود للغسل فإن لم يجد المحدث إلا ثلجا أو بردا لا
~~يقدر على إذابته لم يجب استعماله على المذهب
# وقيل فيه القولان
# فإن أوجبنا تيمم عن الوجه واليدين ثم مسح به الرأس ثم تيمم للرجلين
# هذا كله إذا وجد ترابا
# فإن لم يجده وجب استعمال الناقص على المذهب
# وقيل فيه القولان
# قلت ولو لم يجد إلا ترابا لا يكفيه للوجه واليدين وجب استعماله على
~~المذهب
# وقيل فيه القولان
# ولو لم يجد ماء ووجد ما يشتري به بعض ما يكفيه من الماء ففي وجوبه
~~القولان
# فإن لم يجد ماء ولا ترابا ففي وجوب شراء بعض ما يكفي من الماء الطريقان
# ولو تيمم ثم رأى ما لا يكفيه فإنه احتمل عنده أنه يكفيه بطل تيممه وإن
~~علم بمجرد رؤيته أنه لا يكفيه فعلى القولين في استعماله
# إن أوجبناه بطل
# وإلا فلا
# ولو كان عليه نجاسات ووجد ما يغسل بعضها وجب على المذهب ولو كان جنبا أو
~~محدثا أو حائضا وعلى بدنه نجاسة ووجد ما يكفي أحدهما تعين للنجاسة فيغسلها
~~ثم يتيمم
# فلو تيمم ثم غسلها جاز على الأصح وبقيت لهذه المسألة فروع استقصيتها في
~~شرحي المهذب والتنبيه
# والله أعلم
# $ فصل إذا كان معه ماء يصلح لطهارته فأتلفه بإراقة أو شرب أو تنجيس تيمم
~~قطعا
# ثم إن كان الإتلاف قبل الوقت مطلقا أو بعده لغرض كشرب للحاجة أو غسل ثوب
~~للنظافة أو تبرد أو اشتبه الإناآن واجتهد ولم PageV01P097 يظهر له شىء
~~فأراقهما أو صب أحدهما في الآخر فلا إعادة عليه
# وإن كان بعد الوقت لغير غرض فلا إعادة أيضا على الأصح لفقده
# وقيل يجب لعصيانه قطعا
# ولو اجتاز بماء في الوقت فلم يتوضأ فلما بعد منه صلى بالتيمم لم يعد على
~~المذهب
# وقيل فيه الوجهان
# وهو شاذ
# ولو وهب الماء في الوقت أو باعه من غير حاجة ms0061 للمتهب والمشتري كعطش ونحوه
~~ولا حاجة للبائع إلى ثمنه ففي صحة البيع والهبة وجهان
# الأصح لا يصحان
# فإن صح فحكمه في القضاء حكم الإراقة
# وإن لم يصح لم يصح تيممه ما دام الماء في يد المبتاع والموهوب له وعليه
~~الإسترداد
# فإن لم يقدر وتيمم وجب القضاء
# وإن أتلف في يده فهو كالإراقة
# ثم في المقضي في الصور ثلاثة أوجه
# الأصح تقضى الصلاة التي فوت الماء في وقتها
# والثاني تقضى أغلب ما يؤديه بوضوء واحد
# والثالث تقضى كل صلاة صلاها بالتيمم
# قلت وإذا وجب القضاء لا يصح في الوقت بالتيمم بل يؤخره إلى وجود الماء أو
~~حالة يسقط الفرض فيها بالتيمم
# قال أصحابنا وإذا قلنا لا يصح هبة هذا الماء وتلف في يد الموهوب له فلا
~~ضمان عليه على المذهب
# والله أعلم
# السبب الثاني الخوف على نفسه أو ماله فإذا كان بقربه ما يخاف من قصده على
~~نفسه أو عضوه من سبع أو عدو
# أو على ماله الذي معه أو المخلف في رحله من غاصب أو سارق
# أو كان في سفينة وخاف لو استقى من البحر فله التيمم
# ولو خاف من قصده الانقطاع عن رفقته تيمم إن كان عليه منه ضرر وكذا إن لم
~~يكن ضرر على الأصح
# ولو وهب الماء لعادمه PageV01P098 وجب قبوله على الصحيح
# ولو أعير الدلو والرشاء وجب قبوله قطعا
# وقيل إن زادت قيمة المستعار على ثمن الماء لم يجب قبوله
# ولو أقرض الماء وجب قبوله على الصحيح
# ولو وهب له أجنبي ثمن الماء أو آلة الاستقاء لم يجب قبوله
# وكذا لو وهبه الأب أو الابن على الصحيح
# ولو أقرض ثمن الماء وهو معسر لم يجب قبوله
# وكذا إن كان موسرا بمال غائب على الأصح
# ولو بيع الماء بنسيئة وهو معسر لم يجب قبوله
# وإن كان موسرا وجب على الصحيح
# قلت وصورة المسألة أن يكون الأجل ممتدا إلى أن يصل إلى بلد ماله
# والله أعلم
# ولو وجد ثمن الماء واحتاج إليه لدين مستغرق أو نفقة حيوان محترم معه ms0062 أو
~~لمؤنة من مؤن سفره في ذهابه وإيابه لم يجب شراؤه
# وإن فضل عن هذا كله وجب الشراء إن بيع بثمن المثل ويصرف إليه أي نوع كان
~~معه من المال
# وإن بيع بزيادة لم يجب الشراء وإن قلت الزيادة
# وقيل إن كانت مما يتغابن بمثلها وجب وهو ضعيف
# وإن بيع نسيئة وزيد بسبب الأجل ما يليق به فهو ثمن مثله على الصحيح
# وفي ضبط ثمن المثل أوجه
# الأصح أنه ثمنه في ذلك الموضع وتلك الحالة
# والثاني ثمن مثله في ذلك الموضع في غالب الأوقات
# والثالث أنه قدر أجرة نقله إلى ذلك الموضع وهو ضعيف
# ولم يتقدم الغزالي أحد باختياره إياه
# ولو بيع آلة الاستقاء أو أجرها بثمن المثل وأجرته وجب القبول
# فإن زاد لم يجب
# كذا قاله الأصحاب
# ولو قيل يجب التحصيل ما لم يجاوز الزيادة ثمن مثل الماء لكان حسنا
# ولو لم يجد إلا ثوبا وقدر على شده في الدلو ليستقي لزمه ذلك
# PageV01P099 فلو لم يكن دلو وأمكن إدلاؤه في البئر ليبتل ويعصر ما يوضئه
~~لزمه فلو لم يصل الماء وأمكن شقه وشد بعضه ببعض لزمه
# هذا كله إذا لم يحصل في الثوب نقص يزيد على أكثر الأمرين ثمن الماء وأجرة
~~الحبل
# السبب الثالث الحاجة إلى الماء لعطش ونحوه
# فيه مسائل
# أحدها إذا وجد ماء واحتاج إليه لعطشه أو عطش رفيقه أو حيوان محترم في
~~الحال أو في المآل بعوض أو بغيره جاز التيمم
# وذكر إمام الحرمين والغزالي ترددا في التزود لعطش رفيقه
# والمذهب القطع بجوازه
# وضبط الحاجة يقاس بما سيأتي في المرض المبيح إن شاء الله تعالى
# وللعطشان أن يأخذه من صاحبه قهرا إذا لم يبذله
# وغير المحترم من الحيوان هو الحربي والمرتد والخنزير والكلب العقور وسائر
~~الفواسق الخمس وما في معناها
# ولا يكلف أن يتوضأ بالماء ثم يجمعه ويشربه على المذهب
# قال أبو علي الزجاجي بضم الزاي والماوردي وآخرون من كان معه ماءان طاهر
~~ونجس وعطش توضأ بالطاهر وشرب النجس
# قلت ذكر الشاشي كلام الماوردي هذا ثم ms0063 أنكره واختار أنه يشرب الطاهر
~~ويتيمم وهذا هو الصحيح وهذا الخلاف فيما بعد دخول الوقت أما قبله فيشرب
~~الطاهر بلا خلاف
# صرح به الماوردي وغيره
# قال المتولي ولو كان يرجو وجود الماء في غده ولا يتحققه فهل له التزود
~~وجهان
# الأصح جوازه
# والله أعلم
# المسألة الثانية قال الشافعي رحمه الله إذا مات رجل له ماء ورفقته عطاش
~~شربوه ويمموه وأدوا ثمنه في ميراثه
# وصورة المسألة أنهم رجعوا إلى البلد وأراد بالثمن القيمة موضع الإتلاف
~~ووقته
# وقيل أراد مثل القيمة
# PageV01P100 الثالثة إذا أوصى أو وكل بصرف ماء إلى أولى الناس به فحضر
~~ميت وجنب وحائض ومن على بدنه نجاسة ومحدث فالميت وصاحب النجاسة أولاهم
~~والميت أولاهما على الأصح
# فلو كان على الميت أيضا نجاسة فهو أولى قطعا
# ولا يشترط لاستحقاق الميت قبول وارث كما لو تطوع انسان بكفنه وفيه وجه
~~شاذ أنه يشترط
# ولو مات اثنان أحدهما قبل الآخر وكان قبل موتهما ماء يكفي أحدهما فالأول
~~أولى
# فإن ماتا معا أو وجد الماء بعد موتهما فأفضلهما أولى فإن استويا أقرع
~~بينهما
# أما إذا اجتمع الجنب والحائض فثلاثة أوجه
# الأصح الحائض أولى
# والثاني الجنب
# والثالث سواء
# فعلى هذا إن طلب أحدهما القسمة والآخر القرعة فإن لم نوجب استعمال الناقص
~~أقرع
# وإن أوجبناه أقرع على الأصح
# وعلى الثاني يقسم
# وإن اتفقا على القسمة جاز إن أوجبنا استعمال الناقص وإلا فلا
# ولو اجتمع جنب ومحدث فإن كان الماء يكفي للوضوء دون الغسل فالمحدث أولى
~~إن لم نوجب استعمال الناقص وإن أوجبناه فأوجه
# الأصح المحدث أولى
# والثاني الجنب
# والثالث سواء
# وإن لم يكف واحدا منهما فالجنب أولى إن أوجبنا استعماله وإلا فهو
~~كالمعدوم
# وإن كفى وفضل عن الوضوء شىء دون الغسل فالجنب أولى إن لم نوجب استعمال
~~الناقص وإن أوجبناه
# فعلى الأوجه الثلاثة
# أصحها الجنب أولى
# وإن فضل عن كل واحد أو لم يفضل عن واحد أو كفى الجنب دون المحدث فالجنب
~~أولى قطعا
# ولو انتهى هؤلاء المحتاجون إلى ماء مباح واستووا في إحرازه وإثبات ms0064 اليد
~~عليه ملكوه بالسوية ولا يجوز لأحد أن يبذل نصيبه لغيره وإن كان أحوج منه
~~وإن كان ناقصا إلا إذا قلنا لا يجب استعمال الناقص
# كذا قاله إمام الحرمين والغزالي
# وقال أكثر الأصحاب إن المستحب تقديم الأحوج فالأحوج كالوصية ولا منافاة
~~بين الكلامين
# وأراد الأصحاب أن المستحب تقديم الأحوج وأنهم لو تنازعوا كان كما قاله
~~إمام PageV01P101 الحرمين
# ويمكن أن ينازعهم في الاستحباب ويقول لا يجوز العدول عن ماء يتمكن منه
~~للطهارة
# السبب الرابع العجز بسبب الجهل هذا قد جعله الغزالي سببا
# ولقائل أن يقول ليس هو سببا فإن السبب هو ظن العدم وذلك موجود
# وأما قضاء الصلاة فأمر آخر
# واللائق ذكره في آخر سبب الفقد أو فيما يقضى من الصلوات
# قلت بل له هنا وجه ظاهر فإن من جملة صوره إذا أضل راحلته أو ماءه فهذا من
~~وجه كالواجد فيتوهم أنه لا يجوز له التيمم ومن وجه عادم فلهذا ذكره الغزالي
~~في الأسباب المبيحة للاقدام على التيمم
# والله أعلم
# وفيه مسائل الأولى لو نسي الماء في رحله أو علم موضع نزوله بئرا فنسيها
~~وصلى بالتيمم فطريقان
# أحدهما تجب الإعادة قطعا
# وأصحهما على القولين
# الجديد المشهور وجوبها كنسيان عضو الطهارة وساتر العورة
# ولو نسي ثمن الماء فكنسيان الماء
# وقيل يحتمل غيره
# الثانية لو أدرج في رحله ماء لم يعلم به فتيمم وصلى ثم علم أو تيمم ثم
~~علم بقربه بئرا لم يكن علمها فطريقان
# أحدهما لا إعادة
# وأصحهما على قولين
# أظهرهما لا إعادة
# الثالثة لو أضل الماء في رحله وصلى بالتيمم إن لم يمعن في الطلب وجبت
~~الإعادة
# وإن أمعن حتى ظن العدم وجبت أيضا على الأظهر
# وقيل الأصح
# الرابعة أضل رحله في الرحال إن لم يمعن في الطلب أعاد وإن أمعن
~~PageV01P102 فالمذهب أنه لا إعادة
# وقيل قولان
# وقيل وجهان
# وقيل إن وجده قريبا أعاد وإلا فلا
# السبب الخامس المرض وهو ثلاثة أقسام
# الأول ما يخاف معه من الوضوء فوت الروح أو فوت عضو أو منفعة عضو فبيح
~~التيمم
# ولو خاف ms0065 مرضا مخوفا تيمم على المذهب
# الثاني أن يخاف زيادة العلة وهو كثرة ألم وإن لم تزد المدة أو يخاف بطء
~~البرء وهو طول مدة المرض
# وإن لم يزد الألم أو يخاف شدة الضنا وهو المرض المدنف الذي يجعله زمنا أو
~~يخاف حصول شين قبيح كالسواد على عضو ظاهر كالوجه وغيره مما يبدو في حال
~~المهنة ففي الجميع ثلاث طرق
# أصحها في المسألة قولان
# أظهرهما جواز التيمم
# والثاني لا يجوز قطعا
# والثالث يجوز قطعا
# الثالث أن يخاف شيئا يسيرا كأثر الجدري وسواد قليل
# أو شينا قبيحا على غير الأعضاء الظاهرة أو يكون به مرض لا يخاف من
~~استعمال الماء معه محذورا في العاقبة
# وإن كان يتألم في الحال بجراحة أو برد أو حر فلا يجوز التيمم لشىء من هذا
~~بلا خلاف
#
# | فرع يجوز أن يعتمد في كون المرض مرخصا
# على معرفة نفسه إن كان عارفا
# ويجوز اعتماد طبيب حاذق بشرط الاسلام والبلوغ والعدالة ويعتمد العبد
~~والمرأة
# ولنا وجه شاذ أنه يعتمد الصبي المراهق أو الفاسق
# ووجه شاذ أنه لا بد من طبيبين
# PageV01P103
# | فرع إذا عمت العلة أعضاء الطهارة اقتصر على التيمم
# وإن كانت في البعض غسل الصحيح
# وفي العليل كلام مذكور في الجريح
# قلت وإذا لم يوجد طبيب بشرطه
# قال أبو علي السبخي لا يتيمم
# ولا فرق في هذا السبب بين الحاضر والمسافر والحدث الأصغر والأكبر ولا
~~إعادة فيه
# والله أعلم
# السبب السادس إلقاء الجبيرة
# وهي تكون لكسر أو انخلاع
# وتارة يحتاج إلى الجبيرة على الكسر أو الانخلاع وتارة لا يحتاج ويعتبر في
~~الحاجة ما تقدم في المرض
# فالحالة الأولى إذا احتاج ووضع الجبيرة فإما أن يقدر على نزعها عند
~~الطهارة من غير ضرر من الأمور المتقدمة في المرض وإما أن لا يقدر فإن لم
~~يقدر لم يكلف النزع
# ويراعي في طهارته أمورا
# الأول غسل الصحيح
# وهو واجب على المذهب
# وقيل قولان
# فعلى المذهب يجب غسل ما يمكن حتى ما تحت أطراف الجبيرة من الصحيح بأن يضع
~~خرقة مبلولة عليها ويعصرها ms0066 لتغسل تلك المواضع بالمتقاطر
# الثاني مسح الجبيرة بالماء وهو واجب على الصحيح المشهور
# وحكي قول ووجه أنه لا يجب بل يكفي الغسل مع التيمم
# فعلى الصحيح إن كان جنبا مسح متى شاء وإن كان محدثا مسح إذا وصل إلى غسل
~~العضو PageV01P104 الذي عليه الجبيرة
# ويجب استيعاب الجبيرة بالمسح على الأصح كالوجه في التيمم
# وعلى الثاني يكفي ما يقع عليه الاسم كمسح الرأس والخف ولا تتقدر مدة
~~المسح على الصحيح
# وعلى الثاني تتقدر ثلاثة أيام للمسافر وبيوم وليلة للحاضر
# والخلاف فيما إذا تأتى النزع بعد المدة المقدرة بلا ضرر
# فإن حصل ضرر لم يجب قطعا
# وإن تأتى في كل طهارة وجب النزع قطعا
# الثالث التيمم في الوجه واليدين
# ففيه طريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما يجب
# والثاني لا
# والطريق الثاني إن كان ما تحت الجبيرة عليلا بحيث لا يجب غسله لو ظهر لم
~~يجب التيمم وإلا وجب
# وإذا وجب فلو كانت الجبيرة على موضع التيمم لم يجب مسحها بالتراب على
~~الأصح
# ثم إن كان جنبا فالأصح أنه مخير إن شاء قدم غسل الصحيح على التيمم وإن
~~شاء أخره
# وعلى الثاني يتعين تقديم الغسل
# وإن كان محدثا فثلاثة أوجه
# هذان الوجهان في الجنب
# والثالث وهو الأصح أنه لا ينتقل من عضو حتى يتم طهارته
# فعلى هذا إن كانت الجبيرة على الوجه وجب تقديم التيمم على غسل اليدين
# فإن شاء غسل صحيح الوجه ثم تيمم عن عليله وإن شاء عكس
# وإن كانت على اليدين وجب تقديم التيمم على مسح الرأس وتأخيره عن غسل
~~الوجه
# ولو كان على عضوين أو ثلاثة جبائر تعدد التيمم
# فإن كانت على الوجه جبيرة وعلى اليد جبيرة غسل صحيح الوجه وتيمم عن عليله
# ثم اليد كذلك
# وعلى الوجه الأول والثاني يكفي تيمم واحد وإن تعددت الجبائر
# قلت ولو عمت الجراحات أعضاءه الأربعة
# قال القاضي أبو الطيب والأصحاب يكفيه تيمم واحد عن الجميع لأنه سقط
~~الترتيب لسقوط الغسل
# قالوا ولو عمت الرأس ولم تعم الأعضاء الثلاثة وجب غسل صحيح الأعضاء وأربع ms0067
~~تيممات على ما ذكرنا
# قال صاحب البحر فإذا تيمم في هذه الصورة PageV01P105 أربع تيممات وصلى ثم
~~حضرت فريضة أخرى أعاد التيممات الأربعة فلا يلزمه غسل صحيح الوجه ويعيد ما
~~بعده
# وهذا الذي ذكره في الغسل فيه خلاف سيأتي قريبا إن شاء الله تعالى
# قال صاحب البيان وإذا كانت الجراحة في يديه استحب أن تجعل كل يد كعضو
~~فيغسل وجهه ثم صحيح اليمنى وتيمم عن جريحها ثم يطهر اليسرى غسلا وتيمما
~~وكذا الرجلان
# وهذا حسن لأن تقديم اليمنى سنة فاذا اقتصر على تيمم فقد طهرهما دفعة
# والله أعلم
# ثم ما ذكرناه الأمور الثلاثة إنما يكفي بشرطين
# أحدهما أن لا يأخذ تحت الجبيرة من الصحيح إلا ما لا بد منه للاستمساك
# والثاني أن يضعها على طهر
# وفي وجه لا يشترط الوضع على طهر والصحيح اشتراطه
# فيجب النزع واستئناف الوضع على طهر إن أمكن وإلا فيترك ويجب القضاء بعد
~~البرء على المذهب بخلاف الوضع على طهر على الأظهر هذا كله إذا لم يقدر على
~~نزع الجبيرة عند الطهر فإن قدر بلا ضرر وجب النزع وغسل الصحيح إن أمكن
~~ومسحه بالتيمم إن كان في موضع التيمم ولم يمكن غسله
# الحالة الثانية أن لا يحتاج إلى الجبيرة ويخاف من إيصال الماء فيغسل
~~الصحيح بقدر الإمكان ويتلطف بوضع خرقة مبلولة ويتحامل عليها ليغسل
~~بالمتقاطر باقي الصحيح
# ويلزمه ذلك بنفسه أو بأجرة كالأقطع
# وفي افتقاره إلى التيمم الخلاف السابق في الحالة الأولى
# ولا يجب مسح موضع العلة بالماء وإن كان لا يخاف منه
# كذا قاله الأصحاب
# و للشافعي رضي الله عنه نص سياقه يقتضي الوجوب
# وإذا أوجبنا التيمم والعلة في محل التيمم أمر التراب عليه
# وكذا لو كان للجراحة أفواه منفتحة وأمكن إمرار التراب عليها وجب
# قلت هذا الذي ذكره الرافعي من ثبوت خلاف في وجوب التيمم غلط
# PageV01P106 ولم أره لأحد من أصحابنا فكأنه اشتبه عليه
# فالصواب الجزم بوجوب التيمم في هذه الصورة لئلا يبقى موضع الكسر بلا
~~طهارة
# والله أعلم
# السبب السابع الجراحة
# اعلم أن الجراحة ms0068 قد تحتاج إلى لصوق من خرقة وقطنة ونحوهما فيكون لها حكم
~~الجبيرة في كل ما سبق
# وقد لا تحتاج فيجب غسل الصحيح والتيمم عن الجريح
# ولا يجب مسح الجريح بالماء ولا يجب وضع اللصوق أو الجبيرة عليه ليمسح
~~عليها على الصحيح
# وقول الجمهور وأوجبه الشيخ أبو محمد
# ويقرب منه من هو متطهر وأرهقه حدث ومعه ماء يكفيه لما عدا رجليه ومعه خف
~~فالصحيح الذي عليه الأصحاب أنه لا يلزمه لبس الخف
# وفيه احتمال لإمام الحرمين
#
# | فرع إذا غسل الصحيح وتيمم لمرض أو كسر أو جرح مع المسح
# أو دونه إذا لم يكن وصلى فريضة بطهارته فله أن يصلي بها ما شاء من
~~النوافل ولا بد من إعادة التيمم للفريضة الأخرى
# وهل يجب إعادة الوضوء إن كان محدثا أو الغسل إن كان جنبا فيه طريقان
# أصحهما لا يجب
# والثاني على قولين
# فإن قلنا بالأصح فليس على الجنب غير التيمم إلى أن يحدث وفي المحدث وجهان
# أحدهما كالجنب
# وأصحهما يجب أن يعيد مع التيمم كل عضو يجب ترتيبه على العضو المجروح
# قلت بل الأصح عند المحققين أنه كالجنب
# قال البغوي وغيره وإذا كان جنبا والجراحة في غير أعضاء الوضوء فغسل
~~الصحيح وتيمم للجريح ثم أحدث قبل أن يصلي فريضة لزمه الوضوء ولا يلزمه
~~التيمم لأن تيممه PageV01P107 عن غير أعضاء الوضوء فلا يؤثر فيه الحدث
# ولو صلى فريضة ثم أحدث توضأ للنافلة ولا يتيمم
# وكذا حكم الفرائض كلها
# والله أعلم
# ولو تطهر العليل كما ذكرنا فبرأ وهو على طهارته غسل موضع العذر جنبا كان
~~أو محدثا ويغسل المحدث ما بعد العليل بلا خلاف
# وفي استئنافهما الوضوء والغسل القولان في نازع الخف
# ولو تحقق البرء بعد الطهارة بطل تيممه ووجب غسل الموضع
# وحكم الاستئناف ما ذكرنا
# ولو توهم الاندمال فرفع اللصوق فرآه لم يندمل لم يبطل تيممه على الأصح
~~بخلاف توهم وجود الماء فإنه يبطل التيمم لأن توهم الماء يوجب طلبه
# وتوهم الاندمال لا يوجب البحث عنه
# كذا قاله الأصحاب
# وتوقف إمام الحرمين في ms0069 قولهم لا يجب البحث
#
# | الباب الثاني في كيفية التيمم
# له سبعة أركان
# الركن الأول التراب
# وشرطه أن يكون طاهرا خالصا غير مستعمل
# فالتراب متعين ويدخل فيه جميع أنواعه من الأحمر والأسود والأصفر والأغبر
~~وطين الدواة وطين الأرمني الذي يؤكل تداويا وسفها
# والبطحاء وهو التراب الذي في مسيل الماء
# والسبخ الذي لا ينبت دون الذي يعلوه ملح
# ولو ضرب يده على ثوب أو جدار ونحوهما وارتفع غبار كفى
# والتراب الذي أخرجته الأرضة من مدر يجوز التيمم به كالتراب المعجون بالخل
~~إذا جف يجوز التيمم به ولا يصح التيمم بالنورة والجص والزرنيخ PageV01P108
~~وسائر المعادن والذريرة والأحجار المدقوقة والقوارير المسحوقة وشبهها
# وقيل يجوز في وجه بجميع ذلك وهو غلط ولو أحرق التراب حتى صار رمادا أو
~~سحق الخزف فصار ناعما لم يجز التيمم به
# ولو شوى الطين وسحقه ففي التيمم به وجهان
# وكذا لو أصاب التراب نار فاسود ولم يحترق فعلى الوجهين
# قلت الأصح في الأولى الجواز
# والصحيح في هذه الصورة القطع بالجواز
# والله أعلم
# وأما الرمل فالمذهب أنه إن كان خشنا لا يرتفع منه غبار لم يكف ضرب اليد
~~عليه
# وإن ارتفع كفى
# وقيل قولان مطلقا
# وأما كونه طاهرا فلا بد منه فلا يصح بنجس مطلقا
# فإن كان على ظهر كلب تراب فإن علم التصاقه برطوبة عليه من ماء أو عرق أو
~~غيره لم يجز التيمم به
# وإن علم انتفاء ذلك جاز وإن لم يعلم واحد منهما فعلى القولين في اجتماع
~~الأصل والظاهر
# قلت كذا قاله جماعة من أصحابنا فيما إذا لم يعلم أنه على القولين وهو
~~مشكل وينبغي أن يقطع بجواز التيمم عملا بالأصل وليس هنا ظاهر يعارضه
# والله أعلم
# وأما كونه خالصا فيخرج منه المشوب بزعفران ودقيق ونحوهما
# وإن كثر المخالط لم يجز بلا خلاف
# وكذا إن قل على الصحيح
# قال إمام الحرمين الكثير ما يظهر في التراب
# والقليل ما لا يظهر
# ولم أر لغيره فيه ضبطا
# ولو اعتبرت الأوصاف الثلاثة كما في الماء لكان مسلكا
# وأما كونه غير مستعمل ms0070 فلا بد منه على الصحيح
# والمستعمل ما لصق بالعضو
# وكذا ما تناثر عنه على الأصح
# PageV01P109 الركن الثاني قصد التراب
# فلا بد منه
# فلو وقف في مهب ريح فسفت عليه ترابا فأمر يده عليه بنية التيمم إن كان
~~وقف بغير نية لم يجزئه
# وإن قصد تحصيل التراب لم يجزئه أيضا على الأصح أو الأظهر
# ولو يممه غيره
# إن كان بغير إذنه فكالوقوف في مهب الريح
# وإن كان بإذنه لعذر كقطع وغيره جاز
# وإن كان بغير عذر جاز أيضا على الصحيح
# الركن الثالث نقل التراب الممسوح به إلى العضو
# فإن كان على الوجه تراب فردده عليه لم يجزئه
# وإن نقله منه إلى اليد أو من اليد إليه أو أخذه من الوجه ثم رده إليه أو
~~سفت الريح ترابا على كمه فمسح به وجهه أو أخذ التراب من الهواء بإثارة
~~الريح جاز في كل ذلك على الأصح
# وإن نقله من عضو غير أعضاء التيمم إليها جاز بلا خلاف
# وإن تمعك في التراب لعذر جاز
# وكذا لغير عذر على الأصح
# الركن الرابع النية
# فلا بد منها فإن نوى رفع الحدث أو نوى الجنب رفع الجنابة لم يصح تيممه
~~على الصحيح
# وإن نوى استباحة الصلاة فله أربعة أحوال
# أحدها أن ينوي استباحة الفرض والنفل معا فيستبيحهما وله التنفل قبل
~~الفريضة وبعدها في الوقت وبعده وفي وجه ضعيف لا يتنفل بعد الوقت إن كانت
~~الفريضة معينة
# ولا يشترط تعيين الفريضة على الأصح
# فعلى هذا لو نوى الفرض مطلقا صلى أية فريضة شاء
# ولو نوى معينة فله أن يصلي غيرها
# الحال الثاني أن ينوي الفريضة سواء كانت إحدى الخمس أو منذورة ولا تخطر
~~له النافلة فتباح الفريضة
# وكذا النافلة قبلها على الأظهر وبعدها على PageV01P110 المذهب في الوقت
~~وكذا بعده على الأصح
# ولو تيمم لفائتتين أو منذورتين استباح إحداهما على الأصح
# وعلى الثاني لا يستبيح شيئا
# ولو تيمم لفائتة فلم يكن عليه شىء
# أو لفائتة الظهر فكانت العصر لم تصح
# قلت فلو ظن عليه فائتة ولم يجزم بها ms0071 فتيمم لها ثم ذكرها قال المتولي
~~والبغوي والروياني لا يصح
# وصححه الشاشي وهو ضعيف
# والله أعلم
# الحال الثالث أن ينوي النفل فلا يستبيح به الفرض على المشهور
# وقيل قطعا
# فإن أبحناه فالنفل أولى وإلا استباح النفل على الصحيح
# ولو نوى مس المصحف أو سجود التلاوة أو الشكر أو نوى الجنب الاعتكاف أو
~~قراءة القرآن فهو كنية النفل فلا يستبيح الفرض على المذهب
# ويستبيح ما نوى على الصحيح
# وعلى الآخر يستبيح الجميع
# ولو تيمم لصلاة الجنازة فهو كنية النفل على الأصح
# ولو تيممت منقطعة الحيض لاستباحة الوطء صح على الأصح ويكون كالتيمم
~~للنافلة
# الحال الرابع أن ينوي الصلاة فحسب فله حكم التيمم للنفل على الأصح
# وعلى الثاني هو كمن نوى النفل والفرض معا
# أما إذا نوى فرض التيمم أو إقامة التيمم المفروض فلا يصح على الأصح
# قلت ولو نوى التيمم وحده لم يصح قطعا
# ذكره الماوردي
# ولو تيمم بنية استباحة الصلاة ظانا أن حدثه أصغر فكان أكبر أو عكسه صح
~~قطعا لأن موجبهما واحد
# ولو تعمد ذلك لم يصح في الأصح
# ذكره المتولي
# ولو أجنب في سفره ونسي وكان يتيمم وقتا ويتوضأ وقتا أعاد صلوات الوضوء
~~فقط لما ذكرنا
# واعلم أنه لا يجوز أن تتأخر النية عن أول فعل مفروض في التيمم
# PageV01P111 وأول أفعاله المفروضة نقل التراب
# ولو قارنته وعزبت قبل مسح شىء من الوجه لم يجزئه على الأصح
# ولو تقدمت على أول فعل مفروض فهو كمثله في الوضوء
# الركن الخامس مسح الوجه
# ويجب استيعابه
# ولا يجب إيصال التراب إلى منابت الشعور التي يجب إيصال الماء إليها في
~~الوضوء على المذهب
# ويجب إيصاله إلى ظاهر ما استرسل من اللحية على الأظهر كما في الوضوء
# الركن السادس مسح اليدين
# ويجب استيعابهما إلى المرفقين على المذهب
# وقيل قولان
# أظهرهما هذا والقديم يمسحهما إلى الكوعين
# واعلم أنه تكرر لفظ الضربتين في الأخبار فجرت طائفة من الأصحاب على
~~الظاهر فقالوا لا يجوز النقص من ضربتين ويجوز الزيادة
# والأصح ما قاله آخرون أن الواجب إيصال التراب ms0072 سواء حصل بضربة أو أكثر لكن
~~يستحب أن لا يزيد على ضربتين ولا ينقص
# وقيل يستحب ثلاث ضربات
# ضربة للوجه وضربتان لليدين وهو ضعيف
# قلت الأصح وجوب الضربتين
# نص عليه
# وقطع به العراقيون وجماعة من الخراسانيين
# وصورة الاقتصار على ضربة بخرقة ونحوها
# والله أعلم
# وصورة الضرب ليست متعينة
# فلو وضع اليد على تراب ناعم وعلق بها غبار كفى
# ويستحب أن يبدأ بأعلى الوجه
# وأما اليدان فيضع أصابع اليسرى سوى الإبهام على ظهور أصابع اليمنى سوى
~~الإبهام بحيث لا تخرج أنامل اليمنى عن مسبحة اليسرى ويمرها على ظهر كفه
~~اليمنى فإذا بلغت الكوع ضم أطراف أصابعه إلى حرف الذراع
# ويمرها إلى المرفق ثم يدير كفه إلى بطن الذراع فيمرها عليه وإبهامه
~~مرفوعة فإذا بلغ الكوع مسح ببطن إبهام اليسرى ظهر إبهام اليمنى ثم يضع
~~أصابع اليمنى على اليسرى فيمسحها كذلك
# وهذه الكيفية ليست واجبة لكنها مستحبة على المذهب
# وقيل غير مستحبة
# PageV01P112 وأما تفريق الأصابع فيفعله في الضربة الثانية
# وأما الأولى فالأصح وظاهر المذهب والذي نص عليه الشافعي وقاله الأكثرون
~~أنه يستحب التفريق فيها
# وقال آخرون لا يستحب
# ثم قال الأكثرون من هؤلاء هو جائز حتى لو لم يفرق في الثانية كفاه
~~التفريق في الأولى بين الأصابع
# وقال قليلون منهم القفال لا يجوز ولو فعله لم يصح تيممه
# ثم إذا فرق في الضربتين وجوزناه أو في الثانية وحدها يستحب تخليل الأصابع
~~بعد مسح اليدين على الهيئة المذكورة ولو لم يفرق فيهما وفرق في الأولى
~~وحدها وجب التخليل ثم يمسح إحدى الراحتين بالأخرى
# وهو مستحب على الأصح وواجب على الآخر
# والواجب إيصال التراب إلى الوجه واليدين كيف كان سواء حصل بيد أو خرقة أو
~~خشبة
# ولا يشترط إمرار اليد على العضو على الأصح
# ولو كان يمسح بيده فرفعها في أثناء العضو ثم ردها جاز ولا يفتقر إلى أخذ
~~تراب جديد في الأصح
# الركن السابع الترتيب
# فيجب تقديم الوجه على اليدين
# فلو تركه ناسيا لم يصح على المذهب كما في الوضوء
# ولا يشترط الترتيب ms0073 في أخذ التراب للعضوين على الأصح
# فلو ضرب يديه على الأرض وأمكنه مسح الوجه بيمينه ويمينه بيساره جاز
#
# | فرع لو أحدث بعد أخذ التراب قبل مسح وجهه بطل أخذه وعليه
# ثانية
# ولو يممه غيره حيث يجوز فأحدث أحدهما بعد أخذ التراب قبل المسح قال
~~القاضي حسين لا يضر
# وينبغي أن يبطل الأخذ بحدث الآمر
# ولو ضرب PageV01P113 يده على بشرة امرأة ينقض وعليها تراب فإن كان كثيرا
~~يمنع التقاء البشرتين صح تيممه
# وإن لم يمنع لم يصح
# وقيل يصح أخذه للوجه
# فإن ضرب بعده لليد بطل
# والصواب الأول
#
# | فرع للتيمم سنن سبق بعضها في كيفية مسح الوجه واليدين وبقي منها
# التسمية وتقديم اليمنى على اليسرى وإمرار التراب على العضد على الأصح
~~والموالاة على المذهب وتخفيف التراب المأخوذ إذا كان كثيرا وأن لا يكرر
~~المسح على المذهب وأن لا يرفع اليد عن العضو الممسوح حتى يتم مسحه على
~~الأصح
# وعلى الثاني هو واجب
# وقد سبق
# وأن ينزع خاتمه في الضربة الأولى
# قلت وأما الضربة الثانية فيجب نزعه فيها ولا يكفي تحريكه بخلاف الوضوء
~~لأن التراب لا يدخل تحته
# ذكره صاحب العدة وغيره
# ومن مندوباته استقبال القبلة
# وينبغي استحباب الشهادتين بعده كالوضوء والغسل
# ولو كانت يده نجسة وضرب بها على تراب ومسح وجهه جاز في الأصح
# ولا يجوز مسح النجسة قطعا كما لا يصح غسلها عن الوضوء مع بقاء النجاسة
# ولو تيمم ثم وقع عليه نجاسة لم يبطل على المذهب وبه قطع الإمام
# وقال المتولي هو كردة المتيمم
# ولو تيمم قبل الاجتهاد في القبلة ففي صحته وجهان حكاهما الروياني كما لو
~~كان عليه نجاسة
# والله أعلم
# PageV01P114
# | الباب الثالث
# في أحكام التيمم هي ثلاثة
# الحكم الأول أنه يبطل بما يبطل به الوضوء
# ثم هو قسمان
# أحدهما يجوز مع وجود الماء كتيمم المريض
# والثاني لا يجوز إلا مع عدمه أو الخوف في تحصيله أو الحاجة إليه وما أشبه
~~هذا
# فالأول لا تؤثر فيه رؤية الماء
# وأما الثاني فيبطل بتوهم القدرة على الماء قبل الدخول في ms0074 الصلاة كما إذا
~~رأى سرابا فتوهمه ماء أو أطبقت بقربه غمامة أو طلع عليه جماعة يجوز أن يكون
~~معهم ماء هذا إذا لم يقارن التوهم مانع من القدرة فإن قارنه لم يبطل تيممه
~~كما إذا رأى ما يحتاج إليه للعطش أو دونه حائل من سبع أو عدو أو قعر بئر
~~يعلم حال رؤيته تعذر تحصيله أو سمع انسانا يقول أودعني فلان ماء وهو يعلم
~~غيبة فلان وما أشبه هذا
# أما إذا رأى الماء في الصلاة فإن لم تكن مغنية عن القضاء كصلاة الحاضر
~~بالتيمم بطلت على الصحيح
# وعلى الثاني يتمها ويعيد
# وإن كانت مغنية كصلاة المسافر فالمذهب المنصوص أنه لا تبطل صلاته ولا
~~تيممه
# فلو نوى في أثناء الصلاة الإقامة بعد وجدان الماء أو نوى القصر ثم وجد
~~الماء ثم نوى الإئتمام بطلت صلاته على الأصح فيهما
# وحيث لم تبطل وكانت فريضة هل يجوز الخروج منها ليتوضأ فيه أوجه
# أصحها الخروج أفضل
# والثاني يجوز الخروج لكن الاستمرار أفضل
# والثالث إن قلبها نفلا وسلم من ركعتين فهو أفضل
# وإن أراد إبطالها مطلقا فالاستمرار أفضل
# والرابع يحرم قطعها مطلقا
# PageV01P115 والخامس إن ضاق الوقت حرم الخروج وإلا لم يحرم
# قاله إمام الحرمين وطرده في كل مصل سواء المتيمم وغيره
# قلت هذا الذي حكاه إمام الحرمين اختيار له لم يتقدمه به أحد واعترف إمام
~~الحرمين بهذا وهو خلاف المذهب وخلاف نص الشافعي
# رحمه الله فقد نص في الأم ونقله صاحب التتمة والغزالي في البسيط عن
~~الأصحاب أنه يحرم على من تلبس بالفريضة في أول وقتها قطعها بغير عذر وقد
~~أوضحت نقله ودلائله في شرح المهذب
# والله أعلم
# وإذا أتم الفريضة بالتيمم وبقي الماء الذي رآه إلى أن سلم بطل تيممه فلا
~~يستبيح به نافلة حتى حكى الروياني عن والده أنه لا يسلم التسليمة الثانية
# قلت وفيما حكاه الروياني نظر وينبغي أن يسلم الثانية لأنها من جملة
~~الصلاة
# والله أعلم
# وأما إذا فني الماء قبل سلامه ولم يعلم حتى يستبيح النافلة أيضا وإن علم
~~بفنائه ms0075 قبل سلامه ففي بطلان تيممه ومنعه النافلة وجهان
# قلت الأصح منعه النافلة وبه قطع العراقيون وجماعة من الخراسانيين
# والله أعلم
# أما إذا رأى الماء وهو في نافلة فأوجه
# أصحها إن كان نوى عددا أتمه ولم يزد وإلا اقتصر على ركعتين
# والثاني لا يزيد على ركعتين وإن نواه
# والثالث له أن يزيد ما شاء وإن لم ينوه
# والرابع تبطل صلاته
# الحكم الثاني فيما يؤدى بالتيمم لا يصلي بالتيمم الواحد إلا فريضة واحدة
~~وسواء كانت الفريضتان متفقتين أو مختلفتين كصلاتين وطوافين أو صلاة وطواف
# أو مقضيتين كظهرين أو مكتوبة ومنذورة أو منذورتين PageV01P116 فلا يجوز
~~الجمع بينهما بتيمم
# وفي قول أو وجه ضعيف يجوز في منذورتين وفي منذورة ومكتوبة وفي وجه شاذ
~~يجوز في فوائت وفائتة ومؤداة
# والصبي كالبالغ على المذهب
# وقيل وجهان
# الثاني يجمع بين مكتوبتين بتيمم
# ويجوز أن يجمع بتيمم بين فريضة ونوافل
# وأما ركعتا الطواف فإن قلنا بالأصح إنهما سنة فلهما حكم النوافل
# وإن قلنا واجبتان لم يجز أن يجمع بينهما وبين الطواف الواجب على الأصح
# وكذا لا يجمع بين خطبة الجمعة وصلاتها على الأصح
# إذا شرطنا الطهارة في الخطبة
# وأما صلاة الجنازة ففيها ثلاثة طرق
# أحدها في المسألة قولان
# أحدهما لها حكم النافلة مطلقا فيجوز الجمع بين صلوات الجنائز وبين جنائز
~~ومكتوبة بتيمم واحد
# ويجوز صلاتها قاعدا مع القدرة على القيام ويجوز على الراحلة
# والثاني لها حكم الفرائض
# فلا يجوز شىء من هذا
# والطريق الثاني إن تعينت فكالفرائض وإلا فكالنوافل
# والثالث لها حكم النوافل مطلقا إلا أنه لا يجوز القعود فيها والمذهب أنه
~~يجوز الجمع بتيمم بكل حال
# ولو صلى على جنازتين صلاة واحدة فقيل يجوز قطعا وقيل على الخلاف
#
# | فرع إذا نسي صلاة من صلوات نظر إن كانت متفقة كظهر من
# ظهر واحدة بتيمم
# وإن نسي صلاة من الخمس لزمه الخمس وكفاه تيمم واحد للجميع على الصحيح
# وعلى الثاني يجب خمسة تيممات
# ثم قال الشيخ أبو علي الخلاف تفريع على أن تعيين الفريضة التي تيمم لها
~~غير واجب ms0076 فإن أوجبناه لزمه خمس تيممات قطعا
# ويحتمل خلاف ما قال أبو علي
# قلت هذا المحكي عن أبي علي قد حكاه الدارمي عن ابن المرزبان PageV01P117
~~واختار الدارمي طرد الخلاف وإن أوجبنا التعيين
# وهذا أصح
# والله أعلم
# ولو نسي صلاتين مختلفتين من الخمس لزمه الخمس
# فإن قلنا في الواحدة يلزمه خمس تيممات
# فكذا ها هنا
# وإن قلنا يكفيه تيمم واحد فقال ابن القاص يتيمم لكل واحدة ويقتصر على
~~الخمس
# وقال ابن الحداد يقتصر على تيممين ويزيد في الصلوات فيصلي بالأول الصبح
~~والظهر والعصر والمغرب
# وبالثاني الظهر والعصر والمغرب والعشاء
# قال الأكثرون وهو مخير إن شاء عمل بقول ابن القاص وإن شاء ( عمل ) بقول
~~ابن الحداد
# فظاهر كلام ابن القاص في التلخيص أنه لا يجوز ما ذكره ابن الحداد
# وحكي وجه أنه يتيمم تيممين ويصلي بكل واحد الخمس وهو شاذ
# والمستحسن عند الأصحاب طريقة ابن الحداد
# وعليها يفرعون ما زاد من المنسي
# ولها ضابط وشرط
# فضابطها أن تزيد على قدر المنسي فيه عددا لا ينقص عما تبقى من المنسي فيه
~~بعد إسقاط المنسي وينقسم المجموع صحيحا على المنسي
# مثاله مسألتنا المنسي صلاتان والمنسي فيه خمس تزيده ثلاثة لأنها لا تنقص
~~عما يبقى من الخمس بعد إسقاط الاثنين بل تساويه
# والمجموع وهو ثمانية ينقسم على الاثنين صحيحا
# ولو صلى عشرا كما قاله الوجه الشاذ أجزأه وكان قد زاد خيرا لدخوله في
~~الضابط
# وأما شرطها فأن يبتدىء من المنسي فيه بأية صلاة شاء ويصلي بكل تيمم ما
~~تقتضيه القسمة ويترك في كل مرة ما ابتدأ به في التي قبلها ويأتي في المرة
~~الأخيرة بما بقي من الصلوات
# ولو نسي ثلاث صلوات من يوم وليلة فعلى طريقة ابن القاص يصلي كل واحدة من
~~الخمس بتيمم وعلى الوجه الشاذ يتيمم ثلاث مرات يصلي بكل واحد الخمس وعلى
~~طريقة ابن الحداد يقتصر على ثلاث تيممات ويصلي بالأول الصبح والظهر والعصر
# وبالثاني الظهر والعصر PageV01P118 والمغرب
# وبالثالث العصر والمغرب والعشاء
# وله مخالفة هذا الترتيب إذا وفى بالشرط
# أما إذا نسي ms0077 صلاتين متفقتين فعليه أن يصلي كل واحدة من الخمس مرتين فعلى
~~الوجه الضعيف في أول المسألة يجب لكل صلاة تيمم فيتيمم عشر تيممات
# وعلى الصحيح يكفيه تيممان يصلي بكل واحد الخمس ولا يكتفي بثمان صلوات
~~لاحتمال كون المنسيين صبحين أو عشاءين وما صلاهما إلا مرة مرة
# أما إذا لم يعلم هل الفائتتان مختلفتان أم متفقتان فيلزمه الأحوط وهو
~~أنهما متفقتان
# إما إذا ترك صلاة مفروضة أو طوافا مفروضا واشتبه عليه فيأتي بطواف
~~وبالصلوات الخمس بتيمم واحد على الصحيح
# وعلى الضعيف بست تيممات ولو صلى منفردا بتيمم ثم أراد إعادتها مع جماعة
~~بذلك التيمم جاز إن قلنا الثانية سنة
# وكذا إن قلنا إن الفرض إحداهما لا بعينها على الصحيح كالمنسية
# ولو صلى الفرض بالتيمم على وجه يجب معه القضاء وأراد القضاء بذلك التيمم
# فإن قلنا الفرض الأول جاز
# وإن قلنا الثاني أو كلاهما فرض لم يجز وإن قلنا أحدهما لا بعينه جاز على
~~الصحيح
# قلت ينبغي إذا قلنا الثانية فرض أن يجوز لأنه جمع بين فرض ونافلة
# والله أعلم
#
# | فصل لا يجوز التيمم لفريضة قبل وقتها فلو فعل لم يصح للفرض
# ولا للنفل أيضا على المذهب ولو جمع بين الصلاتين بالتيمم جاز على الصحيح
# ويكون وقت الأولى وقتا للثانية
# ولو تيمم للظهر فصلاها ثم تيمم للعصر ليجمعها فدخل وقت العصر قبل فعلها
~~بطل الجمع والتيمم
# ووقت الفائتة PageV01P119 بتذكرها
# ولو تيمم لمؤداة في أول وقتها وصلاها به في آخره جاز قطعا
# نص عليه
# قلت وفيه وجه مشهور في الحاوي وغيره أنه لا يجوز التأخير إلا بقدر الحاجة
~~كالمستحاضة
# والفرق ظاهر
# والله أعلم
# ولو تيمم لفائتة ضحوة فلم يصلها حتى دخلت الظهر فله أن يصلي به الظهر على
~~الأصح ولو تيمم للظهر ثم تذكر فائتة قيل يستبيحها به قطعا
# وقيل على الوجهين وهو الأصح
# هذا كله تفريع على الأصح أن تعيين الفريضة ليس بشرط
# فإن شرطناه لم يصح غير ما نواه
# أما النوافل فمؤقتة وغيرها
# أما المؤقتة فكالرواتب مع الفرائض وصلاة العيد والكسوف ms0078
# وأوقاتها معروفة
# ووقت الاستسقاء الاجتماع لها في الصحراء
# ووقت الجنازة انقضاء الغسل على الأصح والموت على الثاني فإن تيمم لمؤقتة
~~قبل وقتها لم يصح على المذهب
# وقيل وجهان
# وإن تيمم لها في وقتها استباحها وفي وقت استباحة الفرض القولان المتقدمان
# فإن استباحه فله ذلك إن كان تيممه في وقت الفريضة وإن كان قبله على
~~الوجهين في التيمم لفائتة ضحوة
# وأما غير المؤقتة فيتيمم لها كل وقت إلا وقت الكراهة فلا يصح فيه على
~~الأصح
# هذا كله تفريع على المذهب في أن التيمم للنافلة وحدها صحيح
# وفيه الوجه المتقدم في الركن الرابع من الباب الثاني
# قلت ولو تيمم لنافلة لا سبب لها قبل وقت الكراهة لم تبطل بدخول وقت
~~الكراهة بل يستبيحها بعده بلا خلاف
# ولو أخذ التراب قبل وقت الفريضة ثم مسح الوجه في الوقت لم يصح لأن أخذ
~~التراب من واجبات PageV01P120 التيمم فلا يصح قبل الوقت ولو تيمم شاكا في
~~الوقت وصادفه لم يصح
# وكذا لو طلب شاكا في دخول الوقت وصادفه لم يصح الطلب
# والله أعلم
# الحكم الثالث قضاء الصلاة لعذر ضربان عام ونادر
# فالعام لا قضاء معه كصلاة مسافر محدث أو جنب بالتيمم لعدم ما يجب
~~استعماله إذا لم يكن سفر معصية
# وفي سفر المعصية أوجه
# الأصح يجب التيمم والقضاء
# والثاني يتيمم ولا يقضي
# والثالث لا يجوز التيمم
# وقصير السفر كطويله على المذهب
# وقيل في وجوب القضاء معه قولان وكصلاة المريض بالتيمم أو قاعدا أو مضطجعا
~~والصلاة بالإيماء في شدة الخوف
# وأما النادر فقسمان
# قسم يدوم غالبا وقسم لا يدوم
# فما يدوم يمنع القضاء كالاستحاضة وسلس البول والمذي والجرح السائل
~~واسترخاء المقعد ودوام خروج الحدث سواء كان له بدل أو لا
# وما لا يدوم نوعان
# نوع معه بدل ونوع لا بدل معه فما لا بدل معه يوجب القضاء وذلك صور
# منها من لم يجد ماء ولا ترابا
# وفيه أقوال
# المشهور وجوب الصلاة بحسب حاله ووجوب القضاء
# والثاني تحرم الصلاة
# والثالث تستحب ويجب القضاء على هذين
# والرابع تجب ms0079 الصلاة بلا قضاء وإذا قلنا يصلي لا يجوز مس المصحف ولا قراءة
~~القرآن للجنب والحائض ولا وطء الحائض وإذا قدر على ماء أو تراب في الصلاة
~~بطلت
# ومنها المربوط على خشبة ومن شد وثاقه بالأرض يصلي بالإيماء ويعيد
# وقال الصيدلاني إن صلى مستقبل القبلة لم يعد وإلا عاد
# قال وكذا الغريق يصلي على خشبة بالإيماء
# وذكر البغوي نحوه
# ومنها من على جرحه نجاسة يخاف التلف من غسلها أو حبس في PageV01P121 موضع
~~وصلى فيه على النجاسة للضرورة فتجب الاعادة على المشهور
# وفي القديم لا يجب إعادة صلاة وجبت في الوقت وإن كانت مختلة
# وأما ما معه بدل فصور منها المقيم إذا تيمم لعدم الماء فيجب عليه الاعادة
~~على المشهور لأن فقد الماء في الاقامة نادر وإنما لا يجب القضاء على
~~المسافر لأن فقد الماء يعم
# هذا هو الضابط عند الأصحاب وليس مخصوصا بالسفر أو الإقامة حتى لو أقام في
~~مفازة أو موضع يعدم فيه الماء غالبا وطالت إقامته وصلاته بالتيمم فلا إعادة
# ولو دخل المسافر في طريقه قرية وعدم الماء وصلى بالتيمم وجبت الاعادة على
~~الأصح وإن كان حكم السفر باقيا
# وأما قول الأصحاب المقيم يقضي والمسافر لا يقضي فمرادهم الغالب من حال
~~المسافر والمقيم وحقيقته ما ذكرنا
# ومنها التيمم لعذر في بعض الأعضاء فإن لم يكن على العضو ساتر من جبيرة أو
~~لصوق فلا إعادة
# وإن كان ساتر من جبيرة ونحوها فثلاثة أقوال
# الأظهر أنه إن وضعها على طهر فلا إعادة وإلا وجبت
# والثاني لا يعيد مطلقا
# والثالث يعيد
# وقال ابن الوكيل من أصحابنا الخلاف إذا لم يتيمم
# أما إذا قلنا يجب التيمم فتيمم فلا إعادة قطعا
# والمذهب طرد الخلاف مطلقا
# هذا كله إذا لم تكن الجبيرة على محل التيمم فإن كانت عليه أعاد بلا خلاف
# ومنها التيمم لشدة البرد والأظهر أنه يوجب الاعادة
# والثاني لا
# والثالث يجب على الحاضر دون المسافر
# أما العاجز عن ستر العورة ففيه قولان ووجه
# وقيل ثلاثة أوجه
# أصحها يصلي قائما ويتم الركوع والسجود والثاني ms0080 يصلي قاعدا
# وهل يتم الركوع والسجود أم يومىء فيه قولان والثالث يتخير بين الأمرين
# ويجري هذا الخلاف فيما لو حبس في موضع نجس لو سجد لسجد على نجاسة
# وفيما لو PageV01P122 وجد ثوبا طاهرا لو فرشه على النجاسة لبقي عاريا
# وفيما لو وجد العاري ثوبا نجسا هل يصلي فيه أم عاريا ثم إن قلنا العريان
~~لا يتم الأركان أعاد على المذهب وفيه خلاف من لم يجد ماء ولا ترابا
# وإن قلنا يتمها فلا إعادة على المذهب
# سواء كان في السفر أو الحضر ممن يعتاد العري أو ممن لا يعتاد العري
# وقيل يجب على من لا يعتاد العري
# قلت ولو لم يجد المريض من يحوله للقبلة لزمه الصلاة بحسب حاله وتجب
~~الاعادة على المذهب
# قال الروياني وقيل قولان
# وهو شاذ
# قال إمام الحرمين وغيره ثم ما حكمنا من الأعذار بأنه دائم وأسقطنا به
~~الفرض فزال بسرعة فهو كدائم وما حكمنا أنه لا يدوم فدام فله حكم ما لم يدم
~~إلحاقا لشاذ الجنس بالجنس
# ثم كل صلاة أوجبناها في الوقت وأوجبنا إعادتها فهل الفرض الأولى أم
~~الثانية أم كلاهما أم إحداهما لا بعينها فيه أربعة أقوال
# أظهرها عند الجمهور الثانية
# وعند القفال والفوراني وابن الصباغ كلاهما وهو أفقه فإنه مكلف بهما وهذه
~~مسائل منثورة لا يستحب ( فيها ) تجديد التيمم على المذهب وبه قطع الجمهور
# وفي المستظهري وجهان
# ويتصور في مريض وجريح ونحوهما ممن تيمم مع وجود الماء إذا تيمم وصلى فرضا
~~ثم أراد نفلا ويتصور في متيمم لعدم الماء إذا صلى فرضا ولم يفارق موضعه ولم
~~نوجب طلبا لتحققه العدم أو لم نوجبه ثانيا
# وحكم اليد المقطوعة كهو في الوضوء حتى إذا لم يبق شىء من محل الفرض استحب
~~مسح العضد
# قال الدارمي وإذا لم يكن مرفق استطهر حتى يعلم
# ولو وجد المسافر على الطريق خابية ماء مسبلة تيمم ولا يجوز الوضوء منها
~~لأنها انما توضع للشرب
# ذكره المتولي ونقله الروياني عن الأصحاب
# ولو منع الوضوء إلا منكوسا فهل له الاقتصار على التيمم ms0081 أم عليه غسل الوجه
~~لتمكنه منه فيه القولان فيمن وجد بعض ما يكفيه حكاه الروياني عن والده
# PageV01P123 قال ولا يلزمه قضاء الصلاة اذا امتثل المأمور على القولين
# وفي القضاء نظر لندوره لكن الراجح ما ذكره لأنه في معنى من غصب ماؤه ولا
~~قضاء
# قال صاحب الحاوي والبحر لو مات رجل معه ماء لنفسه لا يكفيه لبدنه فإن
~~أوجبنا استعمال الناقص لزم رفقته غسله به وإلا يمموه
# فإن غسلوه به ضمنوا قيمته لوارثه
# ولو تيمم لمرض فبرأ في أثناء الصلاة فكرؤية الماء في صلاة المسافر
# ولو تيمم عن جنابة أو حيض ثم أحدث حرم ما يحرم على محدث
# ولا يحرم قراءة القرآن واللبث في المسجد
# ولو تيمم جنب فرأى ماء حرمت القراءة وكل ما كان حراما حتى يغتسل
# قال الجرجاني ليس أحد يصح إحرامه بصلاة فرض دون نفل إلا من عدم ماء
~~وترابا أو سترة طاهرة أو كان على بدنه نجاسة عجز عن إزالتها
# والله أعلم
#
# | باب مسح الخف
# وهو جائز بشرطين أحدهما لبسه على طهارة كاملة
# فلو غسل رجلا فلبس خفها ثم غسل الأخرى لم يجز المسح فلو نزع الأولى ثم
~~لبسها كفاه وجاز المسح بعده على الصحيح
# وعلى الثاني لا بد من نزعهما
# ولو أدخل الرجلين ساقي الخفين بلا غسل ثم غسلهما ثم أدخلهما قرار الخف صح
~~لبسه وجاز المسح
# ولو لبس متطهرا ثم أحدث قبل وصول الرجل قدم الخف أو مسح بشرطه ثم أزال
~~القدم من مقرها ولم يظهر من محل الفرض شىء ففي الصورتين ثلاثة أوجه
# الصحيح جواز المسح في الثانية ومنعه في الأولى
# والثاني يجوز PageV01P124 فيهما
# والثالث لا يجوز فيهما
# ولو لبست المستحاضة على وضوئها ثم أحدثت بغير الاستحاضة فوجهان
# أحدهما لا يصح مسحها لضعف طهارة لبسها
# والصحيح المنصوص جوازه
# فعلى هذا لو انقطع دمها وشفيت قبل المسح لم يجز المسح على المذهب وقيل
~~فيه الوجهان
# وحيث جوزنا فإنما يستبيح بلبسها المسح لما شاءت من النوافل ولفريضة إن لم
~~تكن صلت بوضوء اللبس فريضة بأن أحدثت ms0082 بعد وضوئها ولبسها قبل أن تصلي تلك
~~الفريضة ولا غيرها من الفرائض فإن أحدثت بعد فعل الفريضة مسحت واستباحت
~~النوافل ولا تستبيح فريضة مقضية ولا مؤداة تحضر
# فإن أرادت فريضة وجب نزع الخف واستئناف اللبس بطهارة
# ولنا وجه شاذ أنها تستوفي مدة المسح يوما وليلة حضرا وثلاثة سفرا ولكن
~~تعيد الوضوء والمسح لكل فريضة
# وفي معنى طهارة المستحاضة طهارة سلس البول وكل من به حدث دائم وكذا
~~الوضوء المضموم إليه التيمم لجراحة أو كسر فحكمهم حكمها بلا فرق
# وأما من محض التيمم بلا وضوء فإن كان بسبب غير إعواز الماء فهو
~~كالمستحاضة
# وإن كان للاعواز فقال ابن سريج هو كهي
# والصحيح أنه لا يستبيح المسح أصلا
# الشرط الثاني أن يكون الملبوس صالحا للمسح وصلاحيته بأمور الأول أن يستر
~~محل فرض غسل الرجلين فلو قصر عن محل الفرض لم يجز قطعا وفي المخروق قولان
# القديم جواز المسح ما لم يتفاحش الخرق بأن لا يتماسك في الرجل ولا يتأتى
~~المشي عليه وقيل التفاحش أن يبطل اسم الخف
# والجديد الأظهر لا يجوز إذا ظهر شىء من محل الفرض وإن قل
# ولو تخرقت البطانة أو الظهارة جاز المسح إن كان الباقي صفيقا وإلا فلا
~~على الصحيح
# ويقاس على هذا ما إذا تخرق من الظهارة موضع ومن البطانة موضع آخر لا
~~يحاذيه
# أما الخف المشقوق القدم إذا شد محل الشق بالشرج فإن ظهر شىء PageV01P125
~~مع الشد لم يجز المسح
# وإلا جاز على الصحيح المنصوص
# فلو فتح الشرج بطل المسح في الحال وإن لم يظهر شىء
# الأمر الثاني أن يكون قويا بحيث يمكن متابعة المشي عليه بقدر ما يحتاج
~~إليه المسافر في حوائجه عند الحط والترحال فلا يجوز المسح على اللفائف
~~والجوارب المتخذة من صوف ولبد وكذا الجوارب المتخذة من الجلد الذي يلبس مع
~~المكعب وهي جوارب الصوفية لا يجوز المسح عليها حتى يكون بحيث يمكن متابعة
~~المشي عليها ويمنع نفوذ الماء إن شرطناه إما لصفاقتها وإما لتجليد القدمين
~~والنعل على الأسفل أو الإلصاق على المكعب ms0083
# وقيل في اشتراط تجليد القدم مع صفاقتها قولان
# ولو تعذر المشي فيه لسعته المفرطة أو ضيقه لم يجز المسح على الأصح
# ولو تعذر لغلظه أو ثقله كالخشب والحديد أو لتحديد رأسه بحيث لا يستقر على
~~الأرض لم يجز
# ولو اتخذ لطيفا من خشب أو حديد يتأتى المشي فيه جاز قطعا
# ولو لم يقع عليه اسم الخف بأن لف على رجله قطعة أدم وشدها لم يجز المسح
# الأمر الثالث في أوصاف مختلف فيها فالخف المغصوب والمسروق وخف الذهب أو
~~الفضة يصح المسح عليه على الأصح
# والخف من جلد كلب أو ميتة قبل الدباغ لا يجوز المسح عليه قطعا لا لمس
~~مصحف ولا لغيره
# ولو وجدت في الخف شرائطه إلا أنه لا يمنع نفوذ الماء لم يجز المسح على
~~الأصح
# واختار إمام الحرمين والغزالي الجواز
# قلت ولو لبس واسع الرأس يرى من رأسه القدم جاز المسح عليه على الصحيح
# ويجوز على خف زجاج قطعا إذا أمكن متابعة المشي عليه
# والله أعلم
# PageV01P126
# | فرع الجرموق هو الذي يلبس فوق الخف لشدة البرد غالبا
# فإذا لبس خفا فوق خف فله أربعة أحوال
# أحدها أن يكون الأعلى صالحا للمسح عليه دون الأسفل لضعفه أو لخرقه فالمسح
~~على الأعلى خاصة
# الثاني عكسه فالمسح على الأسفل خاصة
# فلو مسح الأعلى فوصل البلل إلى الأسفل فإن قصد مسح الأسفل أجزأه
# وكذا إن قصدهما على الصحيح
# وإن قصد الأعلى لم يجز
# وإن لم يقصد واحدا بل قصد المسح في الجملة أجزأه على الأصح لقصده إسقاط
~~فرض الرجل بالمسح
# الثالث أن لا يصلح واحد منهما فيتعذر المسح
# الرابع أن يصلحا كلاهما ففي المسح على الأعلى وحده قولان القديم جوازه
~~والجديد منعه
# قلت الأظهر عند الجمهور الجديد وصحح القاضي أبو الطيب في شرح الفروع
~~القديم
# والله أعلم
# فإن جوزنا المسح على الجرموق فقد ذكر ابن سريج فيه ثلاثة معان
# أظهرها أن الجرموق بدل عن الخف والخف بدل عن الرجل
# والثاني الأسفل كلفافة والأعلى هو الخف
# والثالث أنهما كخف واحد فالأعلى ظهارة والأسفل ms0084 بطانة
# وتتفرع على المعاني مسائل
# منها لو لبسهما معا على طهارة فأراد الاقتصار على مسح الأسفل جاز على
~~المعنى الأول دون الآخرين
# ومنها لو لبس الأسفل على طهارة والأعلى على حدث ففي جواز المسح على
~~الأعلى طريقان
# أحدهما لا يجوز
# وأصحهما فيه وجهان
# إن قلنا بالمعنى الأول PageV01P127 والثاني لم يجز
# وبالثالث يجوز
# فلو لبس الأسفل بطهارة ثم أحدث ومسحه ثم لبس الجرموق فهل يجوز مسحه فيه
~~طريقان
# أحدهما يبنى على المعاني إن قلنا بالأول أو الثالث جاز
# وبالثاني لا يجوز
# وقيل يبنى الجواز على هذا الثاني على أن مسح الخف يرفع الحدث أم لا إن
~~قلنا يرفع جاز وإلا فلا
# الطريق الثاني القطع بالبناء على رفع الحدث
# وإذا جوزنا مسح الأعلى في هذه المسألة قال الشيخ أبو علي ابتداء المدة من
~~حين إحداث أول لبسه الأسفل وفي جواز الاقتصار على الأسفل الخلاف السابق
# ومنها لو لبس الأسفل على حدث وغسل رجله فيه ثم لبس الأعلى على طهارة
~~كاملة فلا يجوز مسح الأسفل قطعا ولا مسح الأعلى إن قلنا بالمعنى الأول أو
~~الثالث
# وبالثاني يجوز
# ومنها لو تخرق الأعلى من الرجلين جميعا أو نزعه منهما بعد مسحه وبقي
~~الأسفل بحاله فإن قلنا بالمعنى الأول لم يجب نزع الأسفل بل يجب مسحه وهل
~~يكفيه مسحه أم يجب استئناف الوضوء فيه القولان في نازع الخفين
# وإن قلنا بالمعنى الثالث فلا شىء عليه
# وإن قلنا بالثاني وجب نزع الأسفل أيضا وغسل القدمين
# وفي استئناف الوضوء القولان فحصل من الخلاف في المسألة خمسة أقوال
# أحدها لا يجب شىء
# والثاني يجب مسح الأسفل فقط
# والثالث يجب المسح واستئناف الوضوء
# والرابع يجب نزع الخفين وغسل الرجلين
# والخامس يجب ذلك مع استئناف الوضوء
# ومنها لو تخرق الأعلى من إحدى الرجلين أو نزعه
# فإن قلنا بالمعنى الثالث فلا شىء عليه
# وإن قلنا بالثاني وجب نزع الأسفل أيضا من هذه الرجل ووجب نزعهما من الرجل
~~الأخرى وغسل القدمين
# وفي استئناف الوضوء القولان
# وإن قلنا بالمعنى الأول فهل يلزمه نزع الأعلى ms0085 من الرجل الأخرى وجهان
~~أصحهما نعم كمن نزع إحدى الخفين
# فإذا نزعه عاد القولان في أنه ( هل ) يجب استئناف الوضوء أم يكفيه مسح
~~الأسفل والثاني لا يلزمه نزع الثاني
# PageV01P128 وفي واجبه القولان
# أحدهما مسح الأسفل الذي نزع أعلاه
# والثاني استئناف الوضوء ومسح هذا الأسفل والأعلى من الرجل الأخرى
# ومنها لو تخرق الأسفل منهما لم يضر على المعاني كلها
# فإن تخرق من إحداهما فإن قلنا بالمعنى الثاني أو الثالث فلا شىء عليه
# وإن قلنا بالأول وجب نزع واحد من الرجل الأخرى لئلا يجمع بين البدل
~~والمبدل قاله في التهذيب وغيره
# ولك أن تقول هذا المعنى موجود فيما إذا تخرق الأعلى من إحدى الرجلين وقد
~~حكوا وجهين في وجوب نزعه من الأخرى فليحكم بطردهما هنا
# ثم إذا نزع ففي واجبه القولان
# أحدهما مسح الخف الذي نزع الأعلى من فوقه
# والثاني استئناف الوضوء والمسح عليه وعلى الأعلى الذي تخرق الأسفل تحته
# ومنها لو تخرق الأسفل والأعلى من الرجلين أو من إحداهما لزمه نزع الجميع
~~على المعاني كلها لكن إن قلنا بالمعنى الثالث وكان الخرقان في موضعين غير
~~متحاذيين لم يضر كما تقدم بيانه
# ومنها لو تخرق الأعلى من رجل والأسفل من الأخرى فإن قلنا بالثالث فلا شىء
~~عليه
# وإن قلنا بالأول نزع الأعلى المتخرق وأعاد مسح ما تحته
# وهل يكفيه ذلك أم يحتاج إلى استئناف الوضوء ماسحا عليه وعلى الأعلى من
~~الرجل الأخرى فيه القولان
# هذا كله تفريع على جواز مسح الجرموق
# فإن منعناه فأدخل يده بينهما ومسح الخف الأسفل جاز على الأصح
# ولو تخرق الأسفلان فإن كان عند التخرق على طهارة لبسه الأسفل مسح الأعلى
~~لأنه صار أصلا لخروج الأسفل عن صلاحيته للمسح
# وإن كان محدثا لم يجز مسح الأعلى كاللبس على حدث
# وإن كان على طهارة مسح فوجهان كما ذكرنا في التفريع على القديم
# أما اذا لبس جرموقا في رجل واقتصر على الخف في الأخرى فعلى الجديد لا
~~يجوز مسح الجرموق
# وعلى القديم يبنى على المعاني الثلاثة فعلى الأول لا يجوز ms0086 كما لا يجوز
~~المسح في خف وغسل الرجل الأخرى
# وعلى الثالث يجوز وكذا على الثاني على الأصح
# PageV01P129 قلت واذا جوزنا المسح على الجرموق فكذا إذا لبس ثانيا وثالثا
# ولو لبس الخف فوق الجبيرة لم يجز المسح عليه على الأصح
# والله أعلم
#
# | فصل في كيفية المسح
# أما أقله فما ينطبق عليه اسم المسح من محل فرض الغسل في الرجل إلا أسفلها
~~فلا يجوز الاقتصار عليه على الأظهر وقيل يجوز قطعا وقيل لا يجوز
# وإلا العقب فلا يجزىء على المذهب
# وقيل هو أولى بالجواز من الأسفل وقيل أولى بالمنع
# قلت وحرف الخف كأسفله
# قاله في التهذيب
# والله أعلم
# وأما الأكمل فمسح أعلاه وأسفله ولكن ليس استيعاب جميعه سنة على الأصح
# ويستحب مسح العقب على الأظهر وقيل الأصح وقيل قطعا
# ولو كان عند المسح على أسفله نجاسة لم يجز المسح عليه
# ويجزىء غسل الخف عن مسحه على الصحيح لكن يكره
# ويكره أيضا تكرار المسح على الصحيح
# وعلى الثاني يستحب تكراره ثلاثا كالرأس
# قلت قال أصحابنا لا تتعين اليد للمسح بل يجوز بخرقة وخشبة وغيرهما
# ولو وضع يده المبتلة ولم يمرها أو قطر الماء عليه أجزأه على الصحيح كما
~~تقدم في الرأس
# والله أعلم
# PageV01P130
# | فصل في حكم المسح
# يباح المسح على الخف للصلاة وسائر ما يفتقر إلى الوضوء
# وله المسح إلى إحدى غايات أربع الأولى مضي يوم وليلة للمقيم وثلاثة أيام
~~بلياليهن للمسافر على المشهور الجديد
# وفي القديم يجوز غير مؤقت
# والتفريع على الجديد
# وابتداء المدة من الحدث بعد اللبس
# وأكثر ما يمكن المقيم أن يصلي من الفرائض المؤداة ست صلوات إن لم يجمع
# فإن جمع لمطر فسبع والمسافر ست عشرة وبالجمع سبع عشرة
# وأما المقضيات فلا تنحصر
# واعلم أن المسافر إنما يمسح ثلاثة أيام إذا كان سفره طويلا وغير معصية
~~فإن قصر سفره مسح يوما وليلة وإن كان معصية مسح يوما وليلة على الأصح
# وعلى الثاني لا يمسح شيئا
# ويجزىء الوجهان في العاصي بالإقامة كالعبد المأمور بالسفر إذا أقام
#
# | فرع إذا لبس الخف ms0087 في الحضر ثم سافر ومسح في السفر مسح
# سواء كان أحدث في الحضر أم لا وسواء سافر بعد الحدث وخروج وقت الصلاة أم
~~لا وقال المزني إن أحدث في الحضر مسح مسح مقيم
# وقال أبو اسحاق المروزي إن خرج الوقت في الحضر ولم يصل ثم سافر مسح مسح
~~مقيم
# أما إذا مسح في الحضر ثم سافر فيتم مسح مقيم
# والاعتبار في المسح بتمامه فلو مسح إحدى الخفين في الحضر ثم سافر ومسح
~~الآخر في السفر فله مسح مسافر لأنه تم مسحه في السفر
# PageV01P131 قلت هذا الذي جزم به الامام الرافعي رحمه الله في مسألة
~~المسح على أحد الخفين في الحضر هو الذي ذكره القاضي حسين وصاحب التهذيب
# لكن الصحيح المختار ما جزم به صاحب التتمة واختاره الشاشي أنه يمسح مسح
~~مقيم لتلبسه بالعبادة في الحضر
# والله أعلم
# أما إذا مسح في السفر ثم أقام فإن كان بعد مضي يوم وليلة فأكثر فقد انقضت
~~مدته ويجزئه ما مضى
# وإن كان قبل يوم وليلة تممها
# وقال المزني يمسح ثلث ما بقي من ثلاثة أيام ولياليهن مطلقا
# ولو شك الماسح في السفر أو الحضر في انقضاء مدته وجب الأخذ بانقضائها
# ولو شك المسافر هل ابتدأ المسح في الحضر أم السفر أخذ بالحضر فيقتصر على
~~يوم وليلة فلو مسح في اليوم الثاني شاكا وصلى به ثم علم في اليوم الثالث
~~أنه كان ابتدأ في السفر لزمه إعادة ما صلى في اليوم الثاني
# وله المسح في اليوم الثالث فإن كان مسح في اليوم الأول واستمر على
~~الطهارة فلم يحدث في اليوم الثاني فله أن يصلي في الثالث بذلك المسح لأنه
~~صحيح
# فإن كان أحدث في الثاني ومسح شاكا وبقي على تلك الطهارة لم يصح مسحه فيجب
~~إعادة المسح
# وفي وجوب استئناف الوضوء القولان في الموالاة
# وقال صاحب الشامل يجزئه المسح مع الشك
# والصحيح الأول
# الغاية الثانية نزع الخفين أو أحدهما فإن وجد ذلك وهو على طهارة مسح لزمه
~~غسل الرجلين ولا يلزمه استئناف الوضوء على ms0088 الأظهر
# واختلف في أصل القولين فقيل أصل بنفسيهما وقيل مبنيان على تفريق الوضوء
~~وضعفه الأصحاب
# وقيل على أن بعض الطهارة هل يختص بالانتقاض أم يلزمه من انتقاض بعضها
~~انتقاض جميعها وقيل مبنيان على أن مسح الخف يرفع الحدث عن الرجل أم لا فإن
~~قلنا لا يرفع اقتصر على غسل الرجلين وإلا استأنف الوضوء
# قلت الأصح عند الأصحاب أن مسح الخف يرفع الحدث عن الرجل كمسح PageV01P132
~~الرأس
# ولو خرج الخف عن صلاحية المسح لضعفه أو تخرقه أو غير ذلك فهو كنزعه
# ولو انقضت المدة أو ظهرت الرجل وهو في صلاة بطلت
# فلو لم يبق من المدة إلا ما يسع ركعة فافتتح ركعتين فهل يصح الافتتاح
~~وتبطل صلاته عند انقضاء المدة أم لا تنعقد وجهان في البحر أصحهما الانعقاد
# وفائدتهما أنه لو اقتدى به إنسان عالم بحاله ثم فارقه عند انقضاء المدة
~~هل تصح صلاته أم لا تنعقد فيه الوجهان وفيما لو أراد الاقتصار على ركعة
# والله أعلم
# الغاية الثالثة أن يلزم الماسح غسل جنابة أو حيض أو نفاس فيجب استئناف
~~اللبس بعده
# الغاية الرابعة إذا نجست رجله في الخف ولم يمكن غسلها فيه وجب النزع
~~لغسلها
# فإن أمكن غسلها فيه فغسلها لم يبطل المسح
#
# | فرع سليم الرجلين إذا لبس خفا في إحداهما لا يصح مسحه
# فلو لم يكن له إلا رجل جاز المسح على خفها ولو بقيت من الرجل الأخرى بقية
~~لم يجز المسح حتى يواريها بما يجوز المسح عليه
# قلت لو كان إحدى رجليه عليلة بحيث لا يجب غسلها فلبس الخف في الصحيحة قطع
~~الدارمي بصحة المسح عليه
# وصاحب البيان بالمنع
# وهو الأصح لأنه يجب التيمم عن الرجل العليلة فهي كالصحيحة
# والله أعلم
# PageV01P133
# | كتاب الحيض
# فيه خمسة أبواب
# الأول في حكم الحيض والاستحاضة
# أما سن الحيض فأقله استكمال تسع سنين على الصحيح وما رأته قبله دم فساد
# والثاني بالطعن في أول التاسعة
# والثالث مضي نصف التاسعة
# والمراد السنون القمرية على الأوجه كلها
# وهذا الضبط للتقريب على الأصح
# فلو كان بين ms0089 رؤية الدم واستكمال التسع على الصحيح ما لا يسع حيضا وطهرا
~~كان ذلك الدم حيضا وإلا فلا
# وسواء في سن الحيض البلاد الحارة وغيرها على الصحيح
# وقال الشيخ أبو محمد في الباردة وجهان
# قلت الوجه الذي حكاه أبو محمد هو أنه إذا وجد ذلك في البلاد الباردة التي
~~لا يعهد ذلك في مثلها فليس بحيض
# والله أعلم وأقل الحيض يوم وليلة على المذهب وعليه التفريع
# وأكثره خمسة عشر يوما
# وغالبه ست أو سبع
# وأقل الطهر بين حيضتين خمسة عشر يوما وغالبه تمام الشهر بعد الحيض ولا حد
~~لأكثره
# ولو وجدنا امرأة تحيض على الاطراد أقل من يوم وليلة أو أكثر من خمسة عشر
~~أو بطهر أقل من خمسة عشر فثلاثة أوجه
# الأصح لا عبرة به
# والثاني يتبعه
# والثالث إن وافق ذلك مذهب بعض السلف أتبعناه
# وإلا فلا
# والأول هو المعتمد وعليه تفريع مسائل PageV01P134 الحيض ويدل عليه
~~الاجماع على أنها لو رأت النقاء يوما والدم يوما على الاستمرار لا نجعل كل
~~نقاء طهرا كاملا
#
# | فصل يحرم على الحائض ما يحرم على الجنب
# ولا يجب عليها قضاء الصلاة ولو أرادت العبور في المسجد فإن خافت تلويثه
~~لعدم إحكامها الشد أو لغلبة الدم حرم العبور عليها ولا يختص هذا بها بل
~~المستحاضة والسلس ومن به جراحة نضاخة يحرم عليهم العبور إذا خافوا التلويث
# فإن أمنت الحائض التلويث جاز العبور على الصحيح كالجنب ومن عليه نجاسة لا
~~يخاف تلويثها
# ويحرم عليها الصوم ويجب قضاؤه
# وهل يقال إنه واجب حال الحيض وجهان
# قلت الصحيح الذي عليه المحققون والجماهير أنه ليس واجبا بل يجب القضاء
~~بأمر جديد
# والله أعلم
# وأما الاستمتاع بالحائض فضربان
# أحدهما الجماع في الفرج فيحرم ويبقى تحريمه إلى أن ينقطع الحيض وتغتسل أو
~~تتيمم عند عجزها عن الغسل
# فلو لم تجد ماء ولا ترابا صلت الفريضة وحرم وطؤها على الصحيح
# ومتى جامع في الحيض متعمدا عالما بالتحريم فقولان
# المشهور الجديد لا غرم عليه بل يستغفر الله ويتوب لكن يستحب أن يتصدق
~~بدينار إن ms0090 جامع في إقبال الدم أو بنصف دينار إن جامع في إدباره
# والقديم يلزمه غرامة
# وفيها قولان
# المشهور منهما ما قدمنا استحبابه في الجديد
# والثاني عتق رقبة بكل حال
# ثم الدينار الواجب أو PageV01P135 المستحب مثقال الاسلام من الذهب الخالص
~~يصرف إلى الفقراء والمساكين
# ويجوز صرفه إلى واحد
# وعلى قول الوجوب يجب على الزوج دون الزوجة
# وفي المراد بإقبال الدم وإدباره وجهان
# الصحيح المعروف أن إقباله أوله وشدته
# وإدباره ضعفه وقربه من الانقطاع
# والثاني قول الاستاذ أبي إسحاق الإسفراييني إقباله ما لم ينقطع وإدباره
~~إذا انقطع ولم تغتسل
# أما إذا وطئها ناسيا أو جاهلا التحريم أو الحيض فلا شىء عليه قطعا
# وقيل يجيء وجه على القديم أنه يجب الغرم
# الضرب الثاني الاستمتاع بغير الجماع
# وهو نوعان
# أحدهما الاستمتاع بما بين السرة والركبة والأصح المنصوص أنه حرام
# والثاني لا يحرم
# والثالث إن أمن على نفسه التعدي إلى الفرج لورع أو لقلة شهوة لم يحرم
~~وإلا حرم
# وحكي القاضي قولا قديما
# النوع الثاني ما فوق السرة وتحت الركبة وهو جائز أصابه دم الحيض أم لم
~~يصبه
# وفي وجه شاذ يحرم الاستمتاع بالموضع المتلطخ بالدم
# ومن أحكام الحيض أنه يجب الغسل منه عند انقطاعه وأنه يمنع صحة الطهارة ما
~~دام الدم مستمرا إلا الأغسال المشروعة لما لا يفتقر إلى طهارة كالاحرام
~~والوقوف فإنها تستحب للحائض وإذا قلنا بالضعيف إن الحائض تقرأ القرآن فلها
~~أن تغتسل إذا أجنبت لتقرأ
# ومن أحكام الحيض أنه يوجب البلوغ وتتعلق به العدة والاستبراء ويكون
~~الطلاق فيه بدعيا وحكم النفاس حكم الحيض إلا في إيجاب البلوغ وما بعده
# قلت ومن أحكامه منع وجوب طواف الوداع ومنع قطع التتابع في صوم الكفارة
~~وقول الرافعي وحكم النفاس حكم الحيض إلا في إيجاب البلوغ وما بعده يقتضي أن
~~لا يكون الطلاق فيه بدعيا وليس كذلك بل هو بدعي لأن المعنى المقتضي بدعيته
~~في الحيض موجود فيه وقد صرح الرافعي أيضا في كتاب الطلاق بكونه بدعيا
# والله أعلم
# PageV01P136 وإذا انقطع الحيض ارتفع تحريم الصوم وإن ms0091 لم تغتسل وكذا
~~الطلاق وسقوط قضاء الصلاة بخلاف الاستمتاع وما يفتقر إلى الطهارة
# قلت ومما يزول بانقطاع الحيض تحريم العبور في المسجد إذا قلنا بتحريمه في
~~زمن الحيض ولنا وجه شاذ في الحاوي والنهاية أنه لا يزول تحريمه وليس بشىء
# والله أعلم
#
# | فصل في الاستحاضة
# الاستحاضة قد تطلق على كل دم تراه المرأة غير دم الحيض والنفاس
# سواء اتصل بالحيض المجاوز أكثره أم لم يتصل كالذي تراه لسبع سنين مثلا
# وقد تطلق على المتصل به خاصة ويسمى غيره دم فساد ولا تختلف الأحكام في
~~جميع ذلك والخارج حدث دائم كسلس البول فلا يمنع الصلاة والصوم ويجوز وطؤها
~~وإنما أثر الحدث الدائم الاحتياط في الطهارة وإزالة النجاسة فتغسل
~~المستحاضة فرجها قبل الوضوء أو التيمم وتحشوه بقطنة أو خرقة دفعا للنجاسة
~~وتقليلا
# فإن اندفع به الدم وإلا شدت مع ذلك خرقة في وسطها وتلجمت بأخرى مشقوقة
~~الطرفين فكل هذا واجب إلا أن تتأذى بالشد أو تكون صائمة فتترك الحشو وتقتصر
~~على الشد
# وسلس البول يدخل قطنة في إحليله فإن انقطع وإلا عصب مع ذلك رأس الذكر
# ثم تتوضأ المستحاضة بعد الاحتياط الذي ذكرناه
# ويلزمها تقديم هذا الاحتياط على الوضوء ويجب الوضوء لكل فريضة ولها ما
~~شاءت من النوافل بعد الفريضة ويجب أن تكون طهارتها بعد الوقت على الصحيح
# وفي وجه شاذ تجزئها الطهارة قبل الوقت إذا انطبق آخرها على أول الوقت
# وينبغي لها أن تبادر بالصلاة عقب طهارتها
# فإن تطهرت في أول الوقت وصلت في PageV01P137 آخره أو بعده
# فإن كان تأخيرها لسبب الصلاة كالأذان والاجتهاد في القبلة وستر العورة
~~وانتظار الجمعة والجماعة ونحوها لم يضر وإلا فثلاثة أوجه
# الصحيح المنع
# والثاني الجواز
# والثالث الجواز ما لم يخرج الوقت
# أما تجديد غسل الفرج وحشوه وشده لكل فريضة فإن زالت العصابة عن موضعها
~~زوالا له وقع أو ظهر الدم في جوانبها وجب التجديد
# وإن لم تزل ولا ظهر الدم أو زالت زوالا يسيرا وجب التجديد على الأصح
# وقيل الأظهر
# كما يجب تجديد الوضوء ويجري ms0092 الخلاف فيما لو أحدثت بريح ونحوه قبل أن تصلي
~~فلو بالت وجب التجديد قطعا
# ولو خرج منها الدم بعد الشد لغلبة الدم لم يبطل وضوؤها
# وإن كان لتقصيرها في الشد بطل وكذا لو زالت العصابة عن موضعها لضعف الشد
~~وزاد خروج الدم بسببه
# فلو اتفق ذلك في صلاة بطلت وإن كان بعد فريضة حرم النفل بعدها
#
# | فرع طهارة المستحاضة تبطل بالشفاء وفي وجه شاذ لو اتصل الشفاء بآخر
# الوضوء لم يبطل وليس بشىء
# ولو شفيت في صلاة بطلت على المذهب
# ومتى انقطع دمها وهي تعتاد الانقطاع والعود أو لا تعتاده لكن أخبرها به
~~من يعتمد من أهل البصر نظر إن كانت مدة الانقطاع يسيرة لاتسع الطهارة
~~والصلاة التي تطهرت لها فلها الشروع في الصلاة
# فلو امتد الانقطاع بان بطلان الطهارة ووجب قضاء الصلاة
# وإن كانت مدة الانقطاع تسع الطهارة والصلاة لزمها إعادة الوضوء بعد
~~الانقطاع
# فلو عاد الدم على خلاف العادة قبل الإمكان لم يجب إعادة الوضوء على الأصح
# لكن لو شرعت في الصلاة بعد هذا الانقطاع ولم تعد الوضوء فعاد الدم قبل
~~الفراغ وجب إعادة الصلاة على الأصح
# أما إذا انقطع دمها وهي لا تعتاد الانقطاع والعود PageV01P138 ولم يخبرها
~~أهل البصر بالعود فيجب إعادة الوضوء
# فلو عاد الدم قبل إمكان الوضوء والصلاة فالأصح أن وضوءها السابق يبقى على
~~صحته
# والثاني يجب إعادته
# ولو خالفت أمرنا وشرعت في الصلاة من غير إعادة الوضوء بعد الانقطاع فإن
~~لم يعد الدم لم تصح صلاتها لظهور الشفاء
# وكذا إن عاد بعد مضي إمكان الطهارة والصلاة لتمكنها من الصلاة بلا حدث
~~وكذا إن عاد قبل الإمكان على الأصح لترددها عند الشروع
# ولو توضأت عند انقطاع دمها وهي لا تدري أنه شفاء أم لا فسبيلها أن تنظر
~~هل تعتاد الانقطاع وتجري على مقتضى الحالين كما بينا
# قلت ولنا وجه شاذ أن المستحاضة لا تستبيح النفل بحال
# وإنما استباحت الفريضة مع الحدث الدائم للضرورة
# والصواب المعروف أنها تستبيح النوافل مستقلة وتبعا للفريضة ما دام الوقت
~~باقيا ms0093 وبعده أيضا على الأصح
# والمذهب أن طهارتها تبيح الصلاة ولا ترفع الحدث
# والثاني ترفعه
# والثالث ترفع الماضي دون المقارن والمستقبل
# وإذا كان دمها ينقطع في وقت ويسيل في وقت لم يجز أن تصلي وقت سيلانه بل
~~عليها أن تتوضأ وتصلي في وقت انقطاعه إلا أن تخاف فوت الوقت فتتوضأ وتصلي
~~في سيلانه
# فإن كانت ترجو انقطاعه في آخر الوقت فهل الأفضل أن تعجل الصلاة في أول
~~الوقت أم تؤخرها إلى آخره فيه وجهان مذكوران في التتمة بناء على القولين في
~~مثله في التيمم
# قال صاحب التهذيب لو كان سلس البول بحيث لو صلى قائما سال بوله ولو صلى
~~قاعدا استمسك فهل يصلي قائما أم قاعدا وجهان
# الأصح قاعدا حفظا للطهارة ولا إعادة عليه على الوجهين
# والله أعلم
# PageV01P139
# | الباب الثاني
# في المستحاضات هن أربع الأولى المبتدأة المميزة وهي التي ترى الدم على
~~نوعين أو أنواع أحدها أقوى فترد إلى التمييز فتكون حائضا في أيام القوي
~~مستحاضة في أيام الضعيف
# وإنما يعمل بالتمييز بثلاثة شروط
# أحدها أن لا يزيد القوي على خمسة عشرا يوما والثاني أن لا ينقص عن يوم
~~وليلة ليمكن جعله حيضا
# والثالث أن لا ينقص الضعيف عن خمسة عشر يوما ليمكن جعله طهرا بين حيضتين
~~والمراد بخمسة عشر الضعيف أن لا تكون متصلة فلو رأت يوما أسود ويومين أحمر
~~وهكذا أبدا فجملة الضعيف في الشهر تزيد على خمسة عشر لكن لا يعد هذا تمييزا
~~لعدم إتصاله
# هذا الذي ذكرناه من أن الشروط ثلاثة هو الصحيح المعروف في المذهب
# ولنا وجهان شاذان باشتراط شرط رابع
# أحدهما قاله صاحبالتتمة أنه يشترط أننا يزيدالقوي والضعيف على ثلاثين
~~يوما
# فإن زاد سقط التمييز
# والثاني مذكور في النهاية أن الدمين إن كانا تسعين يوما فما دونها عملنا
~~بالتمييز فإن جاوز تسعين ابتدأت حيضة أخرى بعد التسعين
# وجعل دورها تسعين أبدا
# وفي المعتبر في القوة والضعف وجهان
# أصحهما هو قول العراقيين وغيرهم أن القوة تحصل بإحدى ثلاث خصال اللون
~~والرائحة والثخانة
# فالأسود أقوى من الأشقر ms0094
# والأشقر أقوى من الأصفر ومن الأكدر إذا جعلناهما حيضا
# وما له رائحة أقوى مما لا رائحة له
# والثخين أقوى من الرقيق
# ولو كان دمها بعضه موصوفا بصفة من الثلاث وبعضه خاليا عن جميعها فالقوي
~~PageV01P140 هو الموصوف بالصفة
# ولو كان للبعض صفة وللبعض صفتان فالقوي ما له صفتان
# وإن كان للبعض صفتان وللبعض ثلاث فالقوي ما له الثلاث
# وإن وجد لبعضه صفة ولبعضه أخرى فالقوي السابق منهما
# كذا ذكره في التتمة وهو موضع تأمل
# والوجه الثاني أن المعتبر في القوة اللون وحده وادعى إمام الحرمين إتفاق
~~الأصحاب على هذا الوجه واقتصر عليه أيضا الغزالي
# والصحيح عند الأصحاب الوجه الأول
#
# | فرع إذا وجدت شروط التمييز فتارة يتقدم الدم القوي وتارة الضعيف
# فإن تقدم القوي نظر
# فإن استمر بعده ضعيف واحد بأن رأت خمسة سوادا ثم حمرة مستمرة فحيضها
~~السواد
# والحمرة طهر وإن طال زمانها وفيه الوجهان الشاذان المتقدمان عن التتمة
~~والنهاية وإن وجد بعده ضعيفان وأمكن جعل أولهما مع القوي حيضا بأن رأت خمسة
~~سوادا ثم خمسة حمرة ثم صفرة مطبقة فطريقان
# أحدهما القطع بأن القوي مع الضعيف الأول حيض
# والثاني وجهان أحدهما هذا
# والثاني حيضها القوي وحده فإن لم يمكن جعلهما بأن رأت خمسة سوادا ثم أحد
~~عشر حمرة ثم صفرة مطبقة فالمذهب أن حيضها السواد
# وقيل فاقدة التمييز فكأنها رأت ستة عشر أسود
# أما إذا تقدم بعد القوي أضعف الضعيفين فرأت سوادا ثم صفرة ثم حمرة فإنه
~~يبنى على ما إذا توسطت الحمرة
# فإن ألحقناها بما بعده وقلنا الحيض هو السواد وحده فهنا أولى
# وإن ألحقناها بالسواد فحكمها كما إذا رأت سوادا ثم حمرة ثم عاد السواد
# وذلك يعلم بما ذكرناه من شروط التمييز
# أما إذا تقدم الضعيف أولا فإن أمكن الجمع بين القوي وما تقدمه بأن رأت
~~خمسة حمرة ثم خمسة سوادا ثم حمرة مطبقة فثلاثة أوجه
# الصحيح أن الحكم للون فحيضها السواد وأما ما قبله وبعده فطهر PageV01P141
~~والثاني يجمع بينهما فحيضها السواد وما قبله
# والثالث أنها فاقدة للتمييز ms0095
# وإن لم يمكن الجمع بأن رأت خمسة حمرة ثم أحد عشر سوادا فإن قلنا في حالة
~~الإمكان حيضها السواد فهنا أولى
# وإن قلنا بالآخرين ففاقدة للتمييز على الصحيح المعروف
# وقيل حيضها الحمرة المتقدمة مراعاة للأولية
# فلو صار السواد ستة عشر ففاقدة للتمييز بالاتفاق إلا على الشاذ فإنه يقدم
~~الأولية
# وإذا فرعنا على الصحيح وهو تقديم اللون فرأت المبتدأة خمسة عشر حمرة ثم
~~خمسة عشر سوادا تركت الصوم والصلاة في جميع الشهر
# فإن زاد السواد على خمسة عشر فقد فات التمييز فيرد إلى يوم وليلة في قول
~~وإلى ست أو سبع في القول الآخر فتترك الصلاة والصوم أيضا بعد الشهر يوما
~~وليلة أو ستا أو سبعا
# ولا يتصور مستحاضة تؤمر بترك الصلاة أحدا وثلاثين يوما أو ستة أو سبعة
~~وثلاثين إلا هذه
#
# | فرع وإذا بلغت المرأة سن الحيض فرأت دما لزمها ترك الصوم والصلاة
# والوطء بمجرد رؤية الدم على الصحيح
# وقيل لا يترك الصوم والصلاة حتى ترى الدم يوما وليلة
# فعلى الصحيح لو انقطع لدون يوم وليلة بان أنه ليس حيضا فتقضي الصلاة
# واعلم أن المبتدئة المميزة لا تشتغل بالصوم والصلاة عند انقلاب الدم من
~~القوة إلى الضعف لاحتمال انقطاع الضعيف قبل مجاوزة خمسة عشر فيكون الجميع
~~حيضا فتتربص إلى انقضاء الخمسة عشر
# فإن انقضت والدم مستمر عرفنا أنها مستحاضة فتقضي صلوات ما زاد على الدم
~~القوي
# هذا حكم الشهر الأول
# وأما الثاني وما بعده فبانقلاب الدم تغتسل وتصلي وتصوم ولا يخرج ذلك على
~~PageV01P142 الخلاف في ثبوت العادة بمرة فلو اتفق الشفاء في بعض الأدوار
~~فانقطع الدم قبل مجاوزة الخمسة عشر فالضعيف حيض مع القوي كالشهر الأول
# وسواء في كون جميعه حيضا إذا لم يجاوز وتقدم الضعيف أو القوي على الصحيح
~~المعروف
# وعلى الشاذ إن تقدم القوي فالجميع حيض وإن تقدم الضعيف وبعده قوي وحده أو
~~قوي ثم ضعيف آخر كمن رأت خمسة حمرة ثم خمسة سوادا ثم خمسة حمرة فحيضها في
~~الصورة الأولى السواد
# وفي الثانية السواد وما بعده
#
# | فرع ms0096 مفهوم كلام الأصحاب وما صرح به إمام الحرمين أن المراد بانقلاب
# الدم القوي ضعيفا أن تتمحض ضعيفا حتى لو بقيت خطوط من السواد وظهرت خطوط
~~من الحمرة لا ينقطع حكم الحيض وإنما ينقطع إذا لم يبق شىء من السواد أصلا
# المستحاضة الثانية مبتدأة لا تمييز لها بأن يكون جميع دمها بصفة واحدة أو
~~يكون قويا وضعيفا وفقد شرط من شروط التمييز فينظر فيها فإن لم تعرف وقت
~~ابتداء الدم فحكمها حكم المتحيرة ويأتي بيانه إن شاء الله تعالى وإن عرفته
~~فقولان
# أظهرهما تحيض يوما وليلة والثاني ستا أو سبعا وعلى هذا في الست أو السبع
~~وجهان
# أحدهما للتخيير فتحيض إن شاءت ستا وإن شاءت سبعا وأصحهما ليس للتخيير بل
~~إن كانت عادة النساء ستا تحيضت ستا وإن كانت سبعا فسبعا
# وفي النساء المعتبرات أوجه
# أصحها نساء عشيرتها من الأبوين
# فإن لم يكن عشيرة فنساء بلدها
# والثاني نساء العصبات خاصة
# والثالث نساء بلدها وناحيتها فإن كانت المعتبرات يحضن كلهن ستا أو سبعا
~~أخذت به
# PageV01P143 وإن نقصت عادتهن كلهن عن ست أو زادت على سبع فوجهان
# أصحهما ترد إلى ست في صورة النقص وسبع في الزيادة
# والثاني ترد إلى عادتهن
# ولو اختلفت عادتهن فحاض بعضهن ستا وبعضهن سبعا ردت إلى الأغلب
# فإن استوى البعضان أو حاض بعضهن دون ست وبعضهن فوق سبع ردت إلى الست
# هذا بيان مردها في الحيض
# أما الطهر فإن قلنا ترد في الحيض إلى غالبه فكذا في الطهر فترد إلى ثلاث
~~وعشرين أو أربع وعشرين
# وإن رددناها في الحيض إلى الأقل فالصحيح أن طهرها تسع وعشرون تتمة
# والثاني أنه ثلاث وعشرون أو أربع وعشرون وقيل على هذا يتعين الأربع
~~والعشرون
# والصواب المعروف ترديده بين الأربع والعشرين والثلاث والعشرين كما ذكرنا
# والثالث وهو نص غريب للشافعي رحمه الله أنه أقل الطهر
# فعلى هذا دورها ستة عشر وهو شاذ ضعيف
# واعلم أن ابتداء مردها في الحيض في حين رأت الدم سواء كان بصفة واحدة أم
~~متميزا فقد منه شرط التمييز ms0097
# ولنا وجه ضعيف عن ابن سريج رحمه الله أنه إذا ابتدأ الضعيف وجاوز القوي
~~بعده أكثر الحيض فابتداء حيضها من أول القوي
#
# | فرع غير المميزة كالمميزة في ترك الصوم والصلاة في الشهر الأول إلى
# إلى أقل الحيض قضت صلوات أربعة عشر يوما وإن رددناها إلى الست أو السبع
~~قضت صلوات تسعة أيام أو ثمانية
# وأما الشهر الثاني وما بعده فإن وجدت فيه تمييزا بشرطه قبل تمام المرد أو
~~بعده فهي في ذلك الدور مبتدأة مميزة
# وإن استمر فقد التمييز وجب عند مجاوزة المرد الغسل والصوم والصلاة
# فإن شفيت في بعض الشهور قبل مجاوزة خمسة عشر بان أنها غير مستحاضة في ذلك
~~PageV01P144 الشهر وجميع دمها فيه حيض فتقضي ما صامته في أيام الدم
# وتبينا أن غسلها لم يصح ولا تأثم بالصوم والصلاة والوطء فيما وراء المرد
~~وإن كان قد وقع في الحيض لجهلها
# وإن لم تشف فهل يلزمها الاحتياط فيما وراء المرد إلى تمام خمسة عشر أم
~~تكون طاهرا كسائر المستحاضات الطاهرات قولان
# أظهرهما الثاني
# فإن قلنا تحتاط لم تحل للزوج إلا بعد خمسة عشر ولا تقضي في هذه المدة
~~فوائت الصوم والصلاة والطواف
# ويلزمها أداء الصوم والصلاة والغسل لكل صلاة وتقضي الصوم كله ولا تقضي
~~الصلاة
# وإذا قلنا لا تحتاط صامت وصلت ولا تقضيهما ولا غسل عليها ولها قضاء
~~الفوائت
# ويباح وطؤها
# المستحاضة الثالثة المعتادة غير المميزة فترد إلى عادتها
# ولها حالان
# أحدهما أن لا تختلف عادتها فإن تكررت عادت حيضها وطهرها مرارا ردت إليها
~~في قدر الحيض والطهر ووقتها
# والصحيح أنه لا فرق بين أن تكون عادتها أن تحيض أياما من كل شهر أو من كل
~~سنة وأكثر
# وقيل لا يجوز أن يزيد الدور على تسعين يوما وسنعيد المسألة في النفاس إن
~~شاء الله تعالى
# وإن لم تتكرر
# فالأصح أن العادة تثبت بمرة
# والثاني لا بد من مرتين
# والثالث لا بد من ثلاث مرات
# فلو كانت تحيض خمسا فحاضت في شهر ستا ثم استحيضت بعده فإن اثبتنا العادة
~~بمرة ms0098 ردت إلى الست وإلا فإلى الخمس
# ثم المعتادة في الشهر الأول من شهور استحاضتها تتربص كالمبتدأة لجواز
~~انقطاع دمها على خمسة عشر فإن جاوزها قضت صلوات ما وراء العادة
# وأما الشهر الثاني وما بعده فتغتسل وتصلي وتصوم عند مضي العادة
# ولا يجيء هنا قول الاحتياط المتقدم في المبتدأة لقوة العادة
# PageV01P145 الحال الثاني أن تختلف عادتها ولها صور
# منها أن تستمر لها عادات مختلفة منتظمة بأن كانت تحيض في شهر ثلاثة ثم في
~~شهر خمسة وفي شهر سبعة ثم في الرابع ثلاثة ثم في الخامس خمسة وفي السادس
~~سبعة وهكذا أبدا فهل ترد بعد الاستحاضة إلى هذه العادة وجهان
# أصحهما ترد ويجري الوجهان سواء كانت عادتها منتظمة على هذا الترتيب أم
~~على ترتيب آخر بأن كانت ترى خمسة ثم ثلاثة ثم سبعا ثم تعود الخمسة
# وسواء رأت كل قدر مرة كما ذكرنا أم مرتين بأن ترى في شهرين ثلاثة ثلاثة
# وفي شهرين بعدهما خمسة خمسة وفي شهرين بعدهما سبعة سبعة
# ثم محل الوجهين إذا تكررت العادة الدائرة
# فأما إذا رأت الاقدار الثلاثة في ثلاثة أدوار ثم استحيضت في الرابع فلا
~~خلاف أنها لا ترد إلى الأقدار لأنا إن أثبتنا العادة بمرة فالأخير ينسخ ما
~~قبله وإن لم نثبتها بمرة فلأنه لم تتكرر الأقدار لتصير عادة ولهذا قال
~~الأئمة أقل ما تستقيم فيه العادة في المثال المذكور ستة أشهر فإن رأت هذه
~~الأقدار مرتين فأقله سنة
# ثم إذا قلنا ترد إلى هذه العادة فاستحضيت عقب شهر الثلاثة ردت في أول
~~شهور الإستحاضة إلى الخمسة
# وفي الثاني إلى السبعة
# وفي الثالث إلى الثلاثة
# وإن استحيضت بعد شهر الخمسة ردت إلى السبعة ثم الثلاثة ثم الخمسة
# وإن استحيضت بعد شهر السبعة ردت إلى الثلاثة ثم الخمسة ثم السبعة
# وإن قلنا لا ترد إليها فقد ذكر الغزالي ثلاثة أوجه
# أحدها ترد إلى ما قبل الاستحاضة أبدا
# والثاني إلى القدر المشترك بين الحيضتين السابقتين للاستحاضة
# فإن استحيضت بعد شهر الخمسة ردت إلى الثلاثة
# والثالث أنها كالمبتدأة ms0099
# ولم أر هذه الأوجه بعد البحث لغيره ولا لشيخه بل المذهب والذي عليه
~~الأصحاب في كل الطرق أنها ترد إلى القدر المتقدم على الاستحاضة
# وعلى هذا هل يجب عليها PageV01P146 الاحتياط فيما بين أقل العادات
~~وأكثرها وجهان
# أصحهما لا
# كصاحبة العادة الواحدة فإنها لا تحتاط بعد المرد
# والثاني يجب
# فعلى هذا يجتنبها الزوج في المثال المذكور إلى انقضاء السبعة
# ثم إن استحيضت بعد شهر الثلاثة تحيضت من كل شهر ثلاثة أيام ثم تغتسل
~~وتصلي وتصوم
# وتغتسل مرة أخرى في آخر الخمسة ومرة أخرى في آخر السبعة
# وتقضي صوم السبعة دون صلاتها
# وإن استحيضت بعد شهر الخمسة تحيضت من كل شهر خمسة
# ثم تغتسل وتصلي وتصوم وتغتسل مرة أخرى في آخر السابع وتقضي صوم السبعة
~~وتقضي صلوات اليوم الرابع والخامس لاحتمال عدم الحيض فيهما ولم تصل فيهما
# وإن استحيضت بعد شهر السبعة تحيضت من كل شهر سبعة واغتسلت في آخر السابع
~~وقضت صيام السبعة وصلوات الرابع والخامس والسادس والسابع
# هذا كله إذا ذكرت العادة المتقدمة
# فإن نسيتها تحيضت من كل شهر ثلاثة أيام ثم تغتسل وتصلي وتصوم ثم تغتسل في
~~آخر الخامس وآخر السابع
# وتتوضأ فيما بينهما لكل فريضة
# سواء قلنا ترد إلى العادة الدائرة أم لا هذا مقتضى كلام الأصحاب
# وقال امام الحرمين هذا مخصوص بقولنا ترد إلى الدائرة
# فأما إن قلنا ترد إلى ما قبل الاستحاضة فقيل هنا ترد إلى أقل العادات
# وقيل هي كمبتدأة
# وقد تقدم قولان في أمرها بالاحتياط إلى آخر الخمسة عشر
# الصورة الثانية
# أن لا تكون تلك العادات منتظمة
# بل تتقدم هذه مرة وهذه مرة
# فقال إمام الحرمين والغزالي إن لم نردها في حال الانتظام إلى العادة
~~الدائرة فهنا أولى وترد PageV01P147 إلى ما تقدم على الاستحاضة
# وإن رددنا المنتظمة إلى الدائرة فغير المنتظمة كناسية النوبة المتقدمة
~~فتحتاط كما سبق
# وذكر غيرهما أوجها أصحها الرد إلى ما تقدم في الاستحاضة بناء على ثبوت
~~العادة بمرة
# والثاني ترد إلى المتقدم إن تكرر مرتين أو ثلاثة وإلا فإلى الأقل ms0100
# والثالث أنها كالمبتدأة
# فإن قلنا بالأصح أو الثاني احتاطت إلى آخر أكثر العادات
# وإن قلنا كالمبتدأة ففي الاحتياط إلى آخر الخامس عشر الخلاف المذكور في
~~المبتدأة
# هذا إذا عرفت القدر المتقدم على الاستحاضة فإن نسيته فوجهان
# قال الأكثرون ترد إلى أكثر العادات
# وقيل كالمبتدأة فعلى الثاني في الاحتياط الخلاف المذكور في المبتدأة فعلى
~~الأول يجب الاحتياط إلى آخر أكثر العادات
# وقيل يستحب ولا يجب فحصل من المجموع خلاف في أنها هل تحتاط في الحال
~~الثاني سواء عرفت القدر المتقدم أم نسيته وإذا احتاطت فإلى آخر الخمسة عشر
~~أو آخر المقادير فيه
# وفي حالة الانتظام سواء نسيت أو علمت الخلاف
# لكن الصحيح عند العلم في حالة الانتظام أنها لا تحتاط
# والصحيح عند النسيان
# وفي حالة عدم الانتظام أنها تحتاط لكن إلى آخر الأقدار لا إلى تمام
~~الخمسة عشر
# هذا كله حكم العادة المختلفة الدائرة
# ومن المختلفة أن يكون في المتقدم من عادتها اختلاف قدر أو وقت
# وتسمى المتنقلة
# فمن صورها لو كانت تحيض أول كل شهر خمسة وتطهر باقيه فحاضت في دور أربعة
~~من الخمسة ثم استحيضت فإن أثبتنا العادة بمرة رددناها إلى ما قبل الاستحاضة
~~وإلا فإلى العادة القديمة
# ولو كانت المسألة بحالها فرأت في دور ستة وفي دور بعده سبعة ثم استحيضت
~~فإن أثبتنا العادة بمرة رددناها إلى السبعة
# وإن لم نثبتها إلا بثلاث مرات رددناها إلى الخمسة
# وإن أثبتناها بمرتين فالأصح ترد إلى الستة
# والثاني إلى الخمسة
# ولو كانت بحالها فحاضت في دور الخمسة الثانية فقد تغير وقت حيضها وصار
~~دورها المتقدم على هذه الخمسة خمسة وثلاثين خمسة حيض والباقي طهر
# فإن تكرر هذا بأن حاضت في الدور الآخر الخمسة الثالثة هكذا مرارا ثم
~~استحيضت ردت إليه فتحيض من أول الدم الدائم PageV01P148 الخمسة وتطهر
~~ثلاثين وهكذا أبدا
# وإن لم يتكرر بل استمر الدم في الدور الأول من الخمسة الثانية فوجهان
# قال أبو إسحق لا تحيض في هذا الشهر فإذا جاء الشهر الثاني ابتدأت منه
~~دورها القديم حيضا وطهرا ms0101
# والصحيح قول الجمهور أنا نحيضها خمسة من ابتداء الدم المبتدىء من الخمسة
~~الثانية ثم إن اثبتنا العادة بمرة حكمنا بالطهر ثلاثين وأقمنا عليه الدور
~~أبدا
# وإن لم نثبتها بمرة فوجهان
# أصحهما أن خمسة وعشرين بعدها طهر لأنه المتكرر
# والثاني أن طهرها باقي الشهر لا غير وتحيض الخمسة الأولى من الشهر الثاني
~~وتراعي عادتها القديمة قدرا ووقتا
# ولو رأت الخمسة الثانية دما وانقطع وطهرت بقية الشهر وعاد الدم في أول
~~الشهر فقد صار دورها خمسة وعشرين فإن تكرر ذلك بأن رأت الخمسة الأولى من
~~الشهر بعده دما وطهرت عشرين وهكذا مرارا ثم استحيضت ردت إليه
# وإن لم يتكرر بأن رأت الخمسة الأولى فاستمر فالخمسة الأولى حيض بلا خلاف
# وأما الطهر فإن أثبتنا العادة بمرة فهو عشرون وإلا فخمسة وعشرون
# ولو كانت بحالها فطهرت بعد خمستها المعهودة عشرين وعاد الدم في الخمسة
~~الأخيرة فقد تغير وقت حيضها بالتقدم وصار دورها خمسة وعشرين فإن تكرر الدور
~~بأن رأت الخمسة الأخيرة دما وانقطع وطهرت عشرين وهكذا مرارا ثم استحيضت ردت
~~إليه
# وإن لم يتكرر بل استمر الدم العائد فأربعة أوجه في هذا ونظائره
# أصحها تحيض خمسة من أوله وتطهر عشرين وهكذا أبدا
# والثاني تحيض خمسة وتطهر خمسة وعشرين
# والثالث تحيض عشرة منه وتطهر خمسة وعشرين ثم تحافظ على الدور القديم
~~والرابع أن الخمسة الأخيرة استحاضة
# وتحيض من أول الشهر خمسة وتطهر خمسة وعشرين على عادتها القديمة
# ولو كانت بحالها وحاضت خمستها وطهرت أربعة عشر يوما ثم عاد الدم واستمر
~~فأربعة أوجه
# أصحها أن يوما من أول الدم العائد PageV01P149 استحاضة تكميلا للطهر
# وخمسة بعده حيض وخمسة عشر طهر وصار دورها عشرين
# والثاني أن اليوم الأول استحاضة والعشرة الباقية من الشهر مع خمسة من
~~الشهر بعده حيض ثم تطهر خمسة وعشرين وتحافظ على دورها القديم
# والثالث أن اليوم الأول استحاضة وبعده خمسة حيض وعشرون طهر وهكذا أبدا
# والرابع جميع الدم العائد إلى آخر الشهر استحاضة
# وتفتتح من أول الشهر دورها القديم
# المستحاضة الرابعة المعتادة الذاكرة المميزة ms0102
# إن اتفقت عادتها والتمييز بأن كانت تحيض خمسة من أول الشهر وتطهر باقيه
~~فاستحيضت ورأت خمسها سوادا وباقي الشهر حمرة فحيضها تلك الخمسة
# وإن لم تتوافق العادة والتمييز ولم يتخلل بينهما أقل الطهر بأن كانت تحيض
~~خمسة فرأت في دور عشرة سوادا ثم حمرة مستمرة فثلاثة أوجه
# أصحها تعمل بالتمييز فحيضها العشرة
# والثاني بالعادة فحيضها خمسة من أوله
# والثالث إن أمكن الجمع بينهما عمل بالدلالتين وإلا سقطتا وكانت كمبتدأة
~~لا تمييز لها وفيها القولان
# مثال إمكان الجمع ما ذكرنا من عشرة السواد
# وعدم إمكانه بأن ترى خمستها حمرة وأحد عشر عقبها سوادا
# أما إذا تخلل بينهما أقل الطهر بأن رأت عشرين فصاعدا دما ضعيفا ثم خمسة
~~قويا ثم ضعيفا وعادتها القديمة خمسة فقدر العادة حيض للعادة والقوي حيض آخر
~~لأن بينهما طهرا كاملا
# هذا هو الصحيح
# ومنهم من بنى هذه الصورة على السابقة فقال إن قدمنا التمييز فحيضها خمسة
~~السواد وطهرها المتقدم عليه خمسة وأربعون وصار دورها خمسين
# وإن قدمنا العادة فحيضها من أول الشهر خمسة
# وبعدها عشرون طهرا
# وإن جمعنا فحيضها الخمسة الأولى بالعادة وخمسة السواد بالتمييز
# PageV01P150
# | فرع العادة التي ترد إليها المعتادة ليس من شرطها أن تكون
# حيض وطهر صحيحين بلا استحاضة بل قد تكون كذلك وقد تكون مستفادة من
~~التمييز بأن ترى المبتدأة خمسة سوادا ثم خمسة وعشرين حمرة وهكذا مرارا ثم
~~يستمر السواد والحمرة في بعض الشهور فقد عرفنا أن عادتها خمسة من أول كل
~~شهر فترد إليه على الصحيح المعروف
# وعلى الشاذ هي كمبتدأة غير مميزج
# ولو كانت بحالها فرأت في بعض الأدوار عشرة سوادا وباقي الشهر حمرة ثم
~~استمر السواد في الذي بعده فقال الأئمة فحيضها عشرة السواد ومردها بعد ذلك
~~عشرة
# ولو اعتادت خمسة سوادا ثم استمر الدم ثم رأت في بعض الأدوار عشرة ردت في
~~ذلك الدور إلى العشرة
# وفي هاتين الصورتين إشكالان
# أحدهما أن الصورة الثانية ينبغي أن تخرج على الخلاف في اجتماع العادة
~~والتمييز
# والثاني أن ردها إلى العشرة في ms0103 الصورة الأولى طاهر إذا أثبتنا العادة
~~بمرة وإلا فينبغي ألا تكتفق بسبق العشرة مرة
# قال الغزالي في الجواب عن هذا هذه عادة تمييزية فتنسخها مرة فلا يجري
~~فيها الخلاف كغير المستحاضة إذا تغيرت عادتها القديمة مرة فإنا نحكم
~~بالحالة الناجزة
# وللمعترض أن يقول لم اختص الخلاف بغير التمييزية
# قلت قد نقل الخلاف في هذه الصورة وتخريجها على الخلاف في ثبوت العادة
~~بمرة جماعة كثيرة
# منهم القاضي أبو الطيب والمحاملي والسرخسي والشيخ أبو الفتح المقدسي
~~وصاحب البيان وغيرهم
# وقد أوضحت ذلك في شرح PageV01P151 المهذب ونقلت فيه عباراتهم
# وعجب من الإمام الرافعي كونه لم يذكر هذا الخلاف
# والله أعلم
#
# | فصل في الصفرة والكدرة
# الصفرة شىء كالصديد تعلوه صفرة
# والكدرة شىء كدر
# وليسا على لون الدماء وهما حيض في أيام العادة بلا خلاف
# وفي غيرها أوجه
# الصحيح أن لها حكم السواد
# والثاني ليس لها حكمه
# والثالث إن سبق دم قوي من سواد أو حمرة فالصفرة والكدرة بعده حيض وإلا
~~فلا
# والرابع إن سبقهما دم قوي وتعقبهما قوي فهما حيض وإلا فلا
# وعلى الثالث والرابع يكفي في تقدم القوي وتأخره أي قدر مكان ولو لحظة على
~~الأصح
# وقيل لا بد من يوم وليلة
# والمبتدأة في مردها على القولين الأقل والغالب إذا رأت الصفرة والكدرة
~~كالمعتادة فيما وراء العادة على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وقيل كأيام العادة
# البالب الثالث في المستحاضة المعتادة الناسية الناسية ضربان مميزة وغيرها
# فالمميزة ترد إلى التمييز على الصحيح
# وعلى الثاني هي كغير مميزة أما غير المميزة فلها أحوال
# PageV01P152 الأول أن تنسى عادتها قدرا ووقتا لغفلة أو علة أو جنون ونحو
~~ذلك وتسمى المتحيرة والمحيرة وفي حكمها طريقان
# جحدهما أنها مأمورة بالاحتياط
# والثاني على قولين
# المشهور الاحتياط
# والثاني أنها كالمبتدأة فيكون فيما ترد إليها القولان إلى يوم وليلة
# والثاني ست أو سبع
# وقيل ترد على هذا القول إلى يوم وليلة قطعا
# وعلى هذا القول ابتداء حيضها أول الهلال حتى لو أفاقت المجنونة في أثناء
~~الشهر الهلالي كان باقي الشهر استحاضة ms0104
# هذا هو المعروف وقول الجمهور تفريعا على هذا القول
# وقال القفال ابتداء حيضها من وقت الإفاقة
# قال الأئمة قول القفال ضعيف لاحتمال الإفاقة في الحيض
# وكذا قول الجمهور ضعيف لأن تعيين أول الهلال تحكم
# وهذا مما ضعف به أصل هذا القول
# وعلى هذا القول في أمرها بالاحتياط في انقضاء المرد إلى آخر الخمسة عشر
~~القولان في المبتدأة
# ومتى أطلقنا الشهر في مسائل المستحاضات أردنا به ثلاثين يوما
# سواء كان ابتداؤه من أول الهلال أم لا
# ولا نعني به الشهر الهلالي إلا في هذا الموضع
# وأما قول الاحتياط وهو المعمول به وعليه التفريع فيجب الاحتياط في ستة
~~أشياء
# الأول يحرم وطؤها أبدا على الصحيح
# وقيل يباح للضرورة
# فعلى الصحيح لو وطىء فلا كفارة قطعا
# والاستمتاع بغير الوطء لها فيه حكم الحائض
# الثاني يحرم عليها مس المصحف والقراءة خارج الصلاة إذا حرمناها على
~~الحائض
# ولا تحرم في الصلاة الفاتحة ولا تحرم السورة أيضا على الأصح
# وحكمها في دخول المسجد حكم الحائض
# الثالث يجب عليها الصلوات الخمس أبدا ولا تحرم النوافل على الأصح وقيل
~~تحرم
# وقيل يحرم غير الراتبة
# ويجري الخلاف في نفل الصوم والطواف
# ويجب الغسل لكل فريضة ويشترط وقوعه في الوقت
# وفي وجه شاذ يجوز غسلها قبل الوقت إذا انطبق أول الصلاة على أول الوقت
~~وآخر الغسل ويلزمها المبادرة بالصلاة عقب الغسل على وجه
# والأصح أنها لا تلزم
# لكن إن أخرت PageV01P153 لزمها لتلك الصلاة وضوء آخر إذا لم نجوز
~~للمستحاضة تأخير الصلاة عن الطهارة
# الرابع يجب عليها صوم جميع شهر رمضان ويحسب لها منه خمسة عشر يوما على
~~المنصوص وقول طائفة من الأصحاب
# وأربعة عشر على قول أكثرهم
# وتأولوا النص على ما إذا علمت أن دمها كان ينقطع في الليل فإن نقص الشهر
~~حصل على الأول أربعة عشر وعلى الثاني ثلاثة عشر وقال صاحب المهذب تحصل
~~أربعة عشر ووافقه صاحب البيان وهو غلط
# قلت لم يغلط صاحب المهذب بل كلامه محمول على شهر تام
# وقد أوضحته في شرح المهذب
# والله أعلم ms0105
# أما الصلوات الخمس إذا أدتها فوجهان
# أحدهما لا يجب قضاؤها والصحيح عند الجمهور وجوب القضاء
# وقطع به بعضهم فعلى هذا تغتسل في أول وقت الصبح وتصليها ثم بعد طلوع
~~الشمس تغتسل وتعيدها
# ولا يشترط البدار بالإعادة بعد خروج الوقت بل متى أعادتها قبل انقضاء
~~خمسة عشر يوما من أول الصبح أجزأها ولا يشترط تأخير جميع الصلاة الثانية عن
~~الوقت
# بل لو وقع بعضها في آخر الوقت جاز بشرط أن يكون دون تكبيرة إذا قلنا تلزم
~~الصلاة بإدراك تكبيرة
# أو دون ركعة إذا قلنا لا تلزم إلا بإدراك ركعة لأنه إن فرض الانقطاع قبل
~~الثانية فقد اغتسلت وصلتها والانقطاع لا يتكرر وإن فرض في أثنائها
# ولا شىء عليها كذا قاله إمام الحرمين لك أن تقول أشكالا
# المرة الثانية يتقدمها الغسل فإذا وقع بعضها في الوقت والغسل سابق جاز أن
~~يقع الانقطاع في أثناء الغسل ويكون الباقي من وقت الصلاة من حينئذ قدر ركعة
# أو تكبيرة فيجب أن ينظر إلى زمن الغسل سوى الجزء الأول منه
# وإلى الجزء الواقع من الصلاة في الوقت
# ويقال إن كان ذاك دون ما يلزم به الصلاة جاز وإلا فلا ولا يقتصر النظر
~~على جزء الصلاة
# ومعلوم أنه PageV01P154 لا يمكن أن يكون ذلك دون تكبيرة ويبعد أن يكون
~~دون ركعة
# هذا الكلام في الصبح
# وأما العصر والعشاء فيصليهما مرتين كذلك
# وأما الظهر فلا يكفي وقوعها المرة الثانية في أول وقت العصر ولا وقوع
~~المغرب في أول وقت العشاء لاحتمال انقطاع الحيض في الوقت المفروض فيلزم
~~الظهر مع العصر أو المغرب مع العشاء فيجب إعادة الظهر في الوقت الذي يجوز
~~إعادة العصر فيه
# وهو بعد ذهاب وقت العصر وتعيد المغرب بعد ذهاب وقت العشاء
# ثم إذا أعادت الظهر والعصر بعد المغرب نظر إن قدمتهما على أداء المغرب
~~فعليها أن تغتسل للظهر وتتوضأ للعصر وتغتسل للمغرب
# وإنما كفى للظهر والعصر غسل لأن دمها إن انقطع قبل الغروب فقد اغتسلت
~~بعده
# وإن انقطع بعد الغروب فليس عليها ظهر ولا عصر ms0106
# وإنما لزمها إعادة الغسل للمغرب لاحتمال الانقطاع في خلال الظهر أو العصر
~~أو عقبيهما
# وهكذا الحكم إذا قضت المغرب والعشاء قبل أداء الصبح بعد طلوع الفجر
# وحينئذ تكون مصلية الصلوات الخمس مرتين بثمانية أغسال ووضوءين
# وإن أخرت الظهر والعصر عن أداء المغرب اغتسلت للمغرب وكفاها ذلك للظهر
~~والعصر لأنه إن انقطع حيضها قبل الغروب لم تعد إلى إتمام مدة الطهر
# وإن انقطع بعده لم يكن عليها ظهر ولا عصر لكن تتوضأ لكل واحدة منهما
~~كسائر المستحاضات
# وكذا القول في المغرب والعشاء إذا أخرتهما عن الصبح
# وحينئذ تكون مصلية الخمس مرتين
# بالغسل ستا وبالوضوء أربعا
# ثم بالطريق الثاني تخرج عن عهدة الصلوات الخمس
# وأما بالطريق الأول فقد أخرت المغرب والصبح عن أول وقتهما لتقديمها
~~القضاء عليهما فتخرج عن عهدة ما عداهما وأما هما فقد قال في النهاية إذا
~~أخرت الصلوات عن أول الوقت حتى مضى ما يسع الغسل فتلك الصلاة لم يكف فعلها
~~مرة أخرى في آخر الوقت أو بعده على التصوير السابق
# لاحتمال طهرها في أول الوقت ثم حدوث الحيض فتجب الصلاة وتكون PageV01P155
~~المرتان واقعتين في الحيض
# بل تحتاج إلى فعلها مرتين أخريين بغسلين
# ويشترط أن تكون إحداهما بعد انقضاء وقت الرفاهية
# والضرورة قبل تمام خمسة عشر يوما من افتتاح الصلاة المرة الأولى
# وتكون الثانية في أول السادس عشر من آخر الصلاة المرة الأولى فتخرج عن
~~العهدة بيقين
# ومع هذا كله لو اقتصرت على أداء الصلوات في أوائل أوقاتها ولم تقض شيئا
~~حتى مضت خمسة عشر يوما أو مضى شهر لم يجب عليها لكل خمسة عشر وإلا قضاء
~~صلوات يوم وليلة
# لأن القضاء لا يجب إلا لاحتمال الانقطاع ولا يتصور الانقطاع في الخمسة
~~عشر إلا مرة
# ويجوز أن يجب به قضاء صلاتي جمع وهما الظهر والعصر أو المغرب والعشاء
# فإذا أشكل الحال أوجبنا قضاء يوم وليلة كمن نسي صلاة أو صلاتين من خمس
# ولو كانت تصلي في أوساط الأوقات لزمها أن تقضي للخمسة عشر صلوات يومين
~~وليلتين لجواز أن يطرأ ms0107 الحيض في وسط صلاة فيبطل وينقطع في وسط أخرى فيجب
# ويجوز أن يكونا مثلين
# ومن فاتته صلاتان متماثلتان لم تعرف عينهما لزمه صلوات يومين وليلتين
~~بخلاف ما إذا كانت تصلي في أول الوقت فإنه لو فرض ابتداء الحيض في أثناء
~~الصلاة لم يجب لأنها لم تدرك من الوقت ما يسعها
# الخامس إذا أرادت قضاء صوم يوم فأقل ما يحصل بصيام ثلاثة فتصوم يوما
~~وتفطر يوما وتصوم الثالث ثم السابع عشر
# ولا يتعين الثالث للصوم الثاني
# ولا السابع عشر للصوم الثالث
# بل لها أن تصوم بدل الثالث يوما بعده إلى آخر الخامس عشر
# وبدل السابع عشر يوما بعده إلى آخر تسعة وعشرين يوما
# ولكن الشرط أن يكون المخلف من أول السادس عشر مثل ما بين صومها الأول
~~والثاني أو أقل منه
# فلو صامت الأول PageV01P156 والثالث والثامن عشر لم يجز لأن المخلف من
~~أول السادس عشر يومان
# وليس بين الصومين الأولين إلا يوم
# فلو صامت الأول والرابع والثامن عشر أو السابع عشر جاز
# ولو صامت الأول والخامس عشر فقد تخلل بين الصومين ثلاثة عشر فلها أن تصوم
~~التاسع والعشرين ولها أن تصوم يوما قبله غير السادس عشر
# ولنا وجه شاذ أن يكفيها في صوم اليوم أن تصوم يومين بينهما أربعة عشر
# وحكي هذا عن نص الشافعي رحمه الله وهو قول من قال يحسب لها من رمضان خمسة
~~عشر
# وقطع الجماهير بأنه لا يكفي اليومان لاحتمال ابتداء الحيض في اليوم الأول
~~وانقطاعه في السادس عشر
# وتأولوا النص على ما إذا علمت الابتداء والانقطاع في الليل
# أما إذا أرادت قضاء أكثر من يوم فتضعف ما عليها وتزيد يومين فتصوم نصف
~~الجموع متواليا متى شاءت وتصوم النصف الآخر من أول السادس عشر
# فإذا أرادت يومين صامت ثلاثة متوالية متى شاءت
# ثم أفطرت تمام خمسة عشر ثم صامت السادس عشر والسابع عشر والثامن عشر
# وإن أرادت ثلاثة صامت أربعة ثم أربعة أولها السادس عشر
# وإن أرادت أربعة عشر صامت الشهر كله
# ولو أنها صامت ما عليها ms0108 على الولاء متى شاءت من غير زيادة وأعادته من أول
~~السابع عشر وصامت بينهما يومين مجتمعين أو متفرقين إما متصلين بالصوم الأول
~~أو الثاني وإما غير متصلين لخرجت من العهدة
# هذا كله في قضاء الصوم الذي لا تتابع فيه وأما المتتابع بنذر أو غيره
# فإن كان قدرا يقع في شهر صامت على الولاء ثم صامت مرة أخرى من السابع عشر
# مثاله عليها يومان متتابعان
# تصوم يومين وتصوم السابع عشر والثامن عشر وتصوم بينهما يومين متتابعين
# فإن كان عليها شهران متتابعان صامت مائة وأربعين يوما متوالية
# أما إذا أرادت تحصيل صلاة فائتة أو منذورة فإن كانت واحدة صلتها بغسل متى
~~شاءت ثم أمهلت زمانا يسع الغسل وتلك الصلاة ثم تعيدها PageV01P157 بغسل آخر
~~بحيث تقع في خمسة عشر من أول الصلاة الأولى
# وتمهل من أول السادس عشر قدر الإمهال الأول ثم تعيدها بغسل آخر قبل تمام
~~شهر من المرة الأولى
# ويشترط أن لا يؤخر الثالثة عن أول السادس عشر أكثر من الزمان المتخلل بين
~~آخر المرة الأولى وأول الثانية كما ذكرنا في الصوم
# وإن أرادت صلوات
# فلها طريقان
# أحدهما أن تنزلها منزلة الصلاة الواحدة فتصليها متوالية ثلاث مرات كما
~~ذكرنا في الواحدة
# وتغتسل في كل مرة للصلاة الأولى وتتوضأ لكل واحدة بعدها
# وسواء اتفقت الصلوات أو اختلفت
# والطريق الثاني ينظر ما عليها إن لم تختلف ضعفته وزادت صلاتين وصلت نصف
~~الجملة متواليا
# ثم النصف الآخر من أول السادس عشر من أول الشروع في النصف الأول
# مثاله عليها خمس صلوات صبح تضعفها وتزيد صلاتين فتصلي ستا متى شاءت وستا
~~أول السادس عشر
# وإن كان العدد مختلفا صلت ما عليها بأنواعه متواليا متى شاءت ثم صلت
~~صلاتين من كل نوع مما عليها بشرط أن يقعا في خمسة عشر يوما من أول الشروع
# وتمهل من أول السادس عشر زمانا يسع الصلاة المفتتح بها ثم تعيد ما عليها
~~على ترتيب فعلها في المرة الأولى
# مثاله عليها ظهران وثلاث أصباح تصلي الخمس متى شاءت ثم تصلي بعدها ms0109 في
~~الخمسة عشر صبحين وظهرين وتمهل من السادس عشر ما يسع صبحا ثم تعيد الخمس
~~كما فعلت أولا
# وفي هذا الطريق تفتقر لكل صلاة إلى غسل بخلاف الطريق الأول
# وأما الطواف فكالصلاة واحدا كان أو عددا ويصلي مع كل طواف ركعتيه ويكفي
~~غسل واحد للطواف وركعتيه إن لم نوجب الركعتين
# فإن أوجبناهما فالأصح أنه يجب وضوء للركعتين بعد الطواف
# والثاني يجب غسل آخر لهما
# والثالث لا يجب شىء
# PageV01P158 السادس في عدة المتحيرة
# الصواب الذي عليه الجماهير أن عدتها ثلاثة أشهر في الحال
# وفي وجه شاذ تقعد إلى سن اليأس ثم تعتد بالأشهر
#
# | فرع اعلم أن إمام الحرمين مال إلى رد المتحيرة إلى مرد المبتدأة
# في قدر الحيض وإن لم نجعل الهلال ابتداء دورها
# ومما استشهد به مسألة عدتها فإنها تدل على تقريب أمرها من المبتدأة في
~~عدد الحيض والطهر
# وهذا توسط بين القول الضعيف والاحتياط التام
# وفيه تخفيق أمرها في المحسوب من رمضان فإن غاية حيضها على هذا سبعة يفسد
~~به ثمانية فيحصل لها من شهر رمضان الكامل اثنان وعشرون يوما
# وكذا قضاء الصوم والصلاة فيكفيها على هذا إذا أرادت صوم يوم أن تصوم
~~يومين بينهما سبعة
# لكن الذي عليه الجمهور ما تقدم
# قلت قد أتقن الامام الرافعي رحمه الله باب المتحيرة ولخص مقاصده في أوراق
~~قليلة
# وقد بسطت أنا في شرح المهذب جميع مسائله
# وذكرت في عدتها طريقة أخرى اختارها الدارمي فيها إنكار على الأصحاب في
~~المذكور هنا
# وكذا في صومها المتتابع وكذا في غير المتتابع
# ومن جملة ذلك أن من عليها صوم يومين يحصل لها ذلك بصيام خمسة أيام
# فتصوم الأول والثالث والسابع عشر والتاسع عشر
# وتخلي الرابع والسادس عشر يبقى بينهما أحد عشر يوما
# تصوم منها يوما أيها شاءت
# ثم بسط تفريع ذلك وتقسيمه
# وعلى زوج المتحيرة نفقتها
# ولا خيار له في فسخ نكاحها لأن جماعها متوقع
# بخلاف الرتقاء
# ولا تصح صلاة طاهرة خلف متحيرة ولا صلاة متحيرة خلف PageV01P159 متحيرة
~~على الصحيح
# ولا يلزمها الكفارة بالجماع في ms0110 نهار شهر رمضان على الصحيح إن قلنا يجب
~~على المرأة ولا فدية عليها إذا أفطرت لإرضاع على الصحيح إن أوجبناها على
~~غيرها
# ولا يصح جمعها بين الصلاتين بالسفر أو المطر في وقت الأولى
# وإذا وجب عليها صوم يوم فشرعت في الصيام على التفصيل المتقدم فصامت يوما
~~شكت بعد فراغها منه هل نوت صومه أم لا حكم بصحته على الصحيح لأنه شك بعد
~~الفراغ
# وعلى الثاني لا يصح
# لأن هذا الصيام كيوم واحد
# فصار كالشك في أثنائه
# والله أعلم
# الحال الثاني للناسية أن تحفظ زمن عادتها وضابطه أن كل زمن تيقن فيه
~~الحيض ثبت فيه أحكام الحيض كلها
# وكل زمن تيقن فيه الطهر ثبت في حكم الطهر
# لكن بها حدث دائم وكل زمن يحتمل الحيض والطهر فهي في الاستمتاع كالحائض
# وفي لزوم العبادات كالطاهر
# ثم إن كان ذلك الزمن محتملا للانقطاع وجب الغسل لكل فريضة ووجب الاحتياط
~~على ما يقتضيه الحال
# فإذا عينت ثلاثين يوما وقالت كان حيضي يبتدىء لأولها وكذا كل ثلاثين
~~بعدها فيوم وليلة من أول الثلاثين حيض بيقين
# وبعده يحتمل الحيض والطهر
# والانقطاع إلى آخر الخمسة عشر وبعده إلى آخر الشهر طهر بيقين
# وكذا الحكم في كل ثلاثين والمراد بالشهر في هذه المسائل الأيام التي
~~تعينها هي لا الشهر الهلالي
# ولو عينت ثلاثين وقالت أعلم أن الدم كان ينقطع آخر كل شهر فالنصف الأول
~~طهر بيقين
# وبعده يحتمل الحيض والطهر دون الانقطاع
# وليلة الثلاثين ويومها حيض بيقين
# ولو قالت كنت أخلط شهرا بشهر أي كنت في آخر كل شهر وأول ما بعده حائضا
~~فلحظة من أول كل شهر ولحظة من آخره حيض بيقين
# ولحظة من آخر الخامس عشر ولحظة من أول ليلة السادس عشر طهر بيقين
# وما بين اللحظة من أول الشهر واللحظة من آخر الخامس PageV01P160 عشر
~~يحتمل الحيض والطهر والانقطاع
# وما بين اللحظة من أول ليلة السادس عشر واللحظة من آخر الشهر يحتملهما
~~دون الانقطاع
# ولو قالت كنت أخلط شهرا بشهر طهرا فليس لها حيض بيقين ولها ms0111 لحظتا طهر
~~بيقين في أول كل شهر وآخره
# ثم قدر أقل الحيض بعد اللحظتين لا يمكن فيه الانقطاع وبعده يحتمل
# ولو قالت كنت أخلط شهرا بشهر حيضا أو كنت اليوم الخامس حائضا فلحظة من كل
~~آخر شهر إلى آخر خمسة أيام من الذي بعده حيض بيقين ولحظة من آخر الخامس عشر
~~إلى آخر العشرين طهر بيقين وما بينهما كما سبق
# الحال الثالث أن تحفظ قدر عادتها
# وإنما تخرج الحافظة عن التحير بحفظ قدر الدور وابتدائه وقدر الحيض
# إذ لو قالت حيضي خمسة وأضللتها في دوري ولا أعرف سوى هذا فلا فائدة في
~~حفظها لاحتمال الحيض والطهر والانقطاع كل زمان
# وكذا لو قالت حيضي خمسة ودوري ثلاثون لا أعرف ابتداءه
# وكذا لو قالت حيضي خمسة وابتداؤه يوم كذا ولا أعرف قدره
# فإن حفظتهما مع قدر الحيض فإضلالها بعد ذلك يكون لإضلال الحيض
# والاضلال قد يكون في كل الدور وقد يكون في بعضه
# فإن كان في كله فكله يحتمل الحيض والطهر
# وقدر الحيض من أول الدور لا يحتمل الانقطاع وبعده يحتمله
# مثاله قالت دوري ثلاثون أولها كذا وحيضي عشرة
# فعشرة في أولها لا يحتمل الانقطاع والباقي يحتمله والجميع يحتمل الحيض
~~والطهر
# فلو قالت حيضي إحدى عشرات الشهر فهذه كالأولى إلا أن احتمال الانقطاع هنا
~~لا يكون إلا في آخر كل عشرة
# ومثال الإضلال في بعض الدور أن تقول أضللت عشرة في عشرين من أول الشهر
~~فالعشرة الأخيرة طهر بيقين والعشرون تحتمل الحيض والطهر
# PageV01P161 ولا يمكن الانقطاع في الأولى ويمكن في الثانية
# ولو قالت أضللت خمسة عشر في عشرين من الأول فالعشرة الأخيرة طهر بيقين
# والخمسة الثانية والثالثة حيض بيقين
# فالأولى تحتمل الحيض والطهر دون الانقطاع
# والرابعة تحتمل الجميع ولو قالت حيضي خمسة
# وكنت اليوم الثالث عشر طاهرا فخمسة من أول الدور تحتمل الحيض والطهر دون
~~الانقطاع
# وما بعده تحتمل الجميع إلى آخر الثاني عشر
# ثم الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر طهر بيقين
# ومن أول السادس عشر إلى آخر العشرين تحتمل الحيض ms0112 والطهر دون الانقطاع
# ومنه إلى آخر الشهر تحتمل الجميع
# ومتى كان القدر الذي أضلته زائدا على نصف المضل فيه حصل حيض بيقين من
~~وسطه وهو الزائد على النصف مع مثله
# فهذا ضابطه وقد ذكرنا مثاله في قولها أضللت خمسة عشر في عشرين
#
# | الباب الرابع في التلفيق
# إذا انقطع دمها فرأت يوما دما ويوما نقاء
# أو يومين ويومين
# فتارة يجاوز التقطع خمسة عشر وتارة لا يجاوزها
# فإن لم يجاوزها فقولان
# أظهرهما عند الأكثرين أن الجميع حيض
# ويسمى قول السحب
# والثاني حيضها الدماء خاصة
# وأما النقاء فطهر
# ويسمى قول التلفيق
# وعلى هذا القول إنما نجعل النقاء طهرا في الصوم والصلاة والغسل ونحوها
~~دون العدة
# والطلاق فيه بدعي
# ثم القولان إنما هما في النقاء الزائد على الفترة المعتادة
# فأما الفترة المعتادة بين دفعتي الدم فحيض بلا خلاف
# PageV01P162 قال إمام الحرمين في الفرق بين الفترة والنقاء دم الحيض
~~يجتمع في الرحم ثم الرحم يقطره شيئا فشيئا فالفترة ما بين ظهور دفعة
~~وانتهاء أخرى من الرحم إلى المنفذ
# فما زاد على ذلك فهو النقاء
# قال الرافعي وربما تردد الناظر في أن مطلق الزائد هل يخرج عن الفترة لأن
~~تلك مدة يسيرة قلت الصحيح المعتمد في الفرق أن الفترة هي الحالة التي ينقطع
~~فيها جريان الدم ويبقى أثر بحيث لو أدخلت فرجها قطنة لخرج عليها أثر الدم
~~من حمرة أو صفرة أو كدرة فهذه حالة حيض قطعا طالت أم قصرت
# والنقاء أن يصير فرجها بحيث لو أدخلت القطنة لخرجت بيضاء فهذا الضبط هو
~~الذي ضبطه الإمام الشافعي رحمه الله في الأم والشيوخ الثلاثة أبو حامد
~~الإسفراييني وصاحبه القاضي أبو الطيب وصاحبه الشيخ أبو إسحق الشيرازي في
~~تعاليقهم
# فلا مزيد عليه ولا محيد عنه
# والله أعلم
# ولا فرق في جريان القولين بين أن يستوي قدر الدم والنقاء أو يزيد أحدهما
~~لو رأت صفرة أو كدرة بين سوادين وقلنا إنها في غير أيام العادة ليست حيضا
~~فهي كالنقاء
# وإذا قلنا بالسحب فشرطه كون النقاء محتوشا بدمين في الخمسة ms0113 عشر
# فإن لم يقع بينهما فهو طهر بلا خلاف
# مثاله رأت ( الدم ) يوما ويوما إلى الثالث عشر ولم يعد الدم في الخامس
~~عشر فالرابع عشر والخامس عشر طهر قطعا لأن النقاء فيهما لم يتعقبه دم في
~~الخمسة عشر
# PageV01P163
# | فرع الدماء المتفرقة إن بلغ مجموعها أقل الحيض نظر إن بلغ
# والآخر كل منهما أقل الحيض فعلى القولين
# وقيل النقاء هنا حيض قولا واحدا
# وإنما القولان إذا لم يبلغ كل طرف الأقل
# وإن لم يبلغ واحد منهما الأقل بأن رأت نصف يوم دما ونصفه نقاء إلى آخر
~~الخمسة عشر فثلاثة طرق
# أصحها طرد القولين
# فعلى قول التلفيق حيضها أنصاف الدم سبعة ونصف
# وعلى السحب حيضها أربعة عشر ونصف فإن النصف الأخير لم يحتوشه دمان
# والثاني القطع بأن لا حيض أصلا وكله دم فساد
# والثالث أن توسطهما قدر أقل الحيض متصلا فعلى القولين وإلا فالجميع دم
~~فساد
# وإن بلغ أحدهما الاقل دون الآخر فثلاثة طرق
# أصحها طرد القولين
# والثاني ما بلغه حيض وما سواه دم فساد
# والثالث إن بلغ الأول أقل الحيض فالجميع حيض
# وإن بلغ الآخر فهو حيض دون ما سواه
# هذا كله إذا بلغ مجموع الدماء أقل الحيض
# فإن لم يبلغه فطريقان
# أصحمما طرد القولين
# فإن لفقنا فلا حيض وكذا إن سحبنا على الأصح
# وعلى الضعيف الدم والنقاء كله حيض
# والطريق الثاني القطع بأن لا حيض
# فحصل في المعتبر من الدمين لنجعل ما بينهما حيضا على قول السحب أوجه
# أصحهما يشترط بلوغ مجموع الدماء قدر أقل الحيض
# والثاني يشترط أن يكون كل واحد من الدمين قدر أقل الحيض حتى لو رأت دما
~~ناقصا عن الأقل ودمين آخرين غير ناقصين فالأول دم فساد والآخران وما بينهما
~~من النقاء حيض
# والثالث لا يشترط بل لو كان مجموع الدماء نصف يوم أو أقل فهي وما بينهما
~~من النقاء حيض على قول التلفيق
# قاله الأنماطي
# PageV01P164 والرابع يشترط بلوغ أولهما وحده أقل الحيض
# والخامس يشترط أن يكون أحدهما أقل الحيض
# والسادس يشترط الأقل في الأول أو ms0114 الأخير أو الوسط
#
# | فرع إذا انقطع دم المبتدأة فعند انقطاعه وهو بالغ أقل الحيض يلزمها
# على القولين الغسل والصلاة والصوم ولها الطواف والجماع
# وفي وجه لا يحل الجماع إذا قلنا بالسحب
# ثم إذا عاد الدم تركت الصوم والصلاة والجماع وغيرها
# وبينا على قول السحب وقوع العبادات والجماع في الحيض
# لكن لا تأثم وتقضي الصوم والطواف دون الصلاة
# وعلى قول التلفيق ما مضى صحيح ولا قضاء
# وهكذا حكم الانقطاع الثاني والثالث وما بعدهما في الخمسة عشر
# وفيه وجه شاذ ضعيف أن ما سوى الانقطاع الأول يبنى على أن العادة بماذا
~~ثبتت
# فإذا ثبتت توقفنا في الغسل وسائر العبادات ارتقابا للعود
# وأما الشهر الثاني وما بعده فعلى قول التلفيق لا يختلف الحكم
# وعلى السحب في الدور الثاني طريقان
# أصحهما يبنى على الخلاف في العادة إن أثبتناها بمرة فقد عرفنا التقطع
~~بالشهر الأول فلا تغتسل ولا تصلي ولا تصوم حملا على عود الدم
# فإن لم يعد بان أنها كانت طاهرة فتقضي الصوم والصلاة
# وإن لم نثبتها بمرة فحكمها كما مضى في الشهر الأول وفي الشهر الثالث
# وما بعده تثبت العادة بالمرتين السابقتين
# فلا تغتسل عند الانقطاع ولا تصلي
# وإذا قلنا لا تثبت العادة إلا بثلاث مرات لم يخف قياسه
# والطريق الثاني أن التقطع وإن تكرر مرات كثيرة فحكم المرة الأخيرة حكم
~~الأولى
# قاله أبو زيد
# PageV01P165 قلت قطع بالطريق الثاني الشيخ أبو حامد وصاحب الشامل وغيرهما
# وهو ظاهر نصه في الأم وهو الأصح
# والله أعلم
# هذا كله إذا كان الانقطاع بعد بلوغ الدم أقل الحيض فإن رأت المبتدأة نصف
~~يوم دما وانقطع وقلنا بطرد القولين فعلى قول السحب لا غسل عليها عند
~~الانقطاع الأول وتتوضأ وتصلي
# وفي سائر الانقطاعات إذا بلغ مجموع ما سبق دما ونقاء أقل الحيض صار حكمها
~~ما سبق في الحالة الأولى
# وعلى قول التلفيق لا غسل في الانقطاع الأول أيضا على الأصح لشكنا في
~~الحيض وفي سائر الانقطاعات إذا بلغ ما سبق من الدم وحده أقل الحيض يلزمها
~~الغسل وقضاء ms0115 الصوم والصلاة
# وحكم الدور الثاني والثالث على القولين جميعا
# كما ذكرنا في الحالة الأولى
#
# | فصل إذا جاوز الدم بصفة التلفيق الخمسة عشر صارت مستحاضة
# كغيرها إذا جاوز دمها ولا صائر إلى الالتقاط من جميع الشهر وإن لم يزد
~~مبلغ الدم على أكثر الحيض
# وإذا صارت مستحاضة فالفرق بين حيضها واستحاضتها بالرجوع إلى العادة أو
~~التمييز كغير ذات التلفيق
# وقال محمد بن بنت الشافعي رحمهم الله تعالى إن اتصل الدم المجاوز بدم
~~الخمسة عشر فالحكم كذلك
# وإن انفصل بتخلل نقاء فالمجاوز استحاضة
# وجميع ما في الخمسة عشر من الدماء حيض
# وفي نقائها القولان
# مثال المتصل رأت ستة دما ثم ستة نقاء ثم ستة دما
# ومثال غير المتصل رأت يوما ويوما فالسادس عشر نقاء هذا قول ابن بنت
~~الشافعي
# وبه قال أبو بكر المحمودي وغيره
# والصحيح أنها مستحاضة في الجميع وعليه التفريع
# فالمستحاضات خمس
# PageV01P166 الأولى المعتادة الحافظة عادتها
# وهي ضربان ( الضرب الأول ) عادة لا ينقطع فيها
# و ( الثاني ) عادة منقطعة
# فالتي لا ينقطع لها كل عادة ترد إليها عند الإطباق
# والمجاوزة ترد إليها عند التقطع والمجاوزة
# ثم على قول السحب كل دم يقع في أيام العادة وكل نقاء يتخلل دمين فيها فهو
~~حيض
# والنقاء الذي لا يتخلل ليس بحيض
# وأيام العادة كالخمسة عشر عند عدم المجاوزة فلا معدل عنه
# وعلى قول التلفيق فيما يجعل حيضا وجهان
# أصحهما قدر عادتها من الدماء الواقعة في الخمسة عشر
# فإن لم تبلغ الدماء في خمسة عشر قدر عادتها جعل الموجود فيها حيضا
# والثاني حيضها الدماء الواقعة في أيام العادة لا غير
# مثاله كانت تحيض خمسة متوالية من أول الشهر فيقطع دمها يوما يوما فعلى
~~السحب حيضها خمسة من أول الدور
# وعلى التلفيق من الخمسة عشر حيضها الأول والثالث والخامس والسابع والتاسع
# وعلى التلفيق من العادة حيضها الأول والثالث والخامس
# ولو كانت تحيض ستة فعلى السحب حيضها خمسة وسقط السادس لأنه ليس محتوشا
~~بدمي حيض في أيام العادة
# وعلى التلفيق من الخمسة عشر حيضها أيام الدماء آخرها ms0116 الحادي عشر
# وعلى التلفيق من العادة حيضها الأول والثالث والخامس
# ولو انتقلت عادتها بتقدم أو تأخر ثم استحيضت عاد الخلاف كما ذكرنا في
~~حالة الإطباق
# وكذا الخلاف فيما تثبت به العادة
# مثال التقدم كان عادتها خمسة من ثلاثين فرأت في بعض الأشهر يوم الثلاثين
~~دما واليوم الذي بعده نقاء وهكذا إلى أن انقطع دمها وجاوز الخمسة عشر قال
~~أبو إسحق حيضها أيامها القديمة وما قبلها استحاضة
# فإن سحبنا فحيضها اليوم الثاني والثالث والرابع
# وإن لفقنا فالثاني والرابع
# PageV01P167 قال الجمهور وهو المذهب تنتقل العادة بمرة
# فإن سحبنا فحيضها خمسة متوالية
# أولها الثلاثون
# وإن لفقنا من العادة فحيضها الثلاثون
# والثاني والرابع إن لفقنا من الخمسة عشر ضممنا إليها السادس والثامن
# ومثال التأخر أن ترى في بعض الأشهر اليوم الأول نقاء
# والثاني دما واستمر التقطع
# فعند أبي إسحاق الحكم كما سبق في الصورة السابقة
# وعلى المذهب إن سحبنا فحيضها خمسة متوالية أولها الثاني
# وإن لفقنا من العادة فالثاني والرابع والسادس
# وهو إن خرج من العادة القديمة فبالتأخر انتقلت عادتها وصار الثاني أولها
# والسادس آخرها
# وإن لفقنا من الخمسة عشر ضممنا إليها الثامن والعاشر
# وقد صار طهرها السابق على الاستحاضة في هذه الصورة ستة وعشرين
# وفي صورة التقدم أربعة وعشرين
# ولو لم يتقدم الدم في المثال المذكور ولا تأخر لكن تقطع هو والنقاء يومين
~~يومين لم يعد خلاف أبي إسحاق بل مبني على القولين
# فإن سحبنا فحيضها خمسة متوالية
# والسادس استحاضة كالدماء بعده
# وإن لفقنا من العادة فحيضها الأول والثاني والخامس
# وإن لفقنا من الخمس عشر ضممنا إليها السادس والتاسع
# وحكي وجه شاذ أن الخامس لا يجعل حيضا إذا لفقنا من العادة ولا التاسع إذا
~~لفقنا من الخمسة عشر لأنهما ضعفا باتصالهما بدم الاستحاضة
# ويجرى هذا الوجه في كل نوبة دم يخرج بعضها عن أيام العادة إن اقتصرنا
~~عليها أو عن الخمسة عشر إن اعتبرناها
# هذا بيان حيضها
# فأما قدر طهرها بعده إلى استئناف حيضة أخرى فينظر إن كان التقطع بحيث
~~ينطبق الدم على ms0117 أول الدور فهو ابتداء الحيضة الأخرى
# وإن لم ينطبق فابتداؤها أقرب نوب الدماء إلى الدور تقدمت أو تأخرت فإن
~~استويا في التقدم والتأخر فابتداء حيضها النوبة المتأخرة ثم قد يتفق التقدم
~~والتأخر في بعض أدوار الاستحاضة دون بعض
# وطرائق معرفة ذلك أن تأخذ PageV01P168 نوبة دم ونقاء وتطلب عددا صحيحا
~~يحصل من مضروب مجموع النوبتين فيه مقدار دورها فإن وجدته فاعلم انطباق الدم
~~على أول الدور وإلا فاضربه في عدد يكون الحاصل منه أقرب إلى دورها زائدا
~~كان أو ناقصا
# واجعل حيضها الثاني أقرب الدماء إلى أول الدور فإن استوى طرف الزيادة
~~والنقص فالاعتبار بالزائد
# مثاله عادتها خمسة من ثلاثين وتقطعا يوما يوما وجاوز فنوبة الدم يوم
~~ونوبة النقاء مثله
# وتجد عددا إذا ضربت الاثنين فيه بلغ ثلاثين وهو خمسة عشر فيعلم انطباق
~~الدم على أول دورها أبدا ما دام التقطع بهذه الصفة
# ولو كانت المسألة بحالها وانقطع يومين يومين فلا تجد عددا يحصل من ضرب
~~أربعة فيه ثلاثون
# فاطلب ما يقرب الحاصل فيه من الضرب فيه من ثلاثين وهنا عددان سبعة
~~وثمانية
# أحدهما يحصل منه ثمانية وعشرون
# والآخر اثنان وثلاثون
# فاستوى طرفا الزيادة والنقص فخذ بالزيادة واجعل أول الحيضة الأخرى الثالث
~~والثلاثين
# وحينئذ يعود خلاف أبي إسحاق لتأخر الحيض فحيضها عنده في الدور الثاني هو
~~اليوم الثالث والرابع فقط على القولين
# وأما على المذهب فإن سحبنا فحيضها خمسة متوالية
# أولها الثالث
# وإن لفقنا من العادة فحيضها الثالث والرابع والسابع
# وإن لفقنا من الخمسة عشر ضممنا إليها الثامن والحادي عشر
# ثم في الدور الثالث ينطبق الدم على أول الدور فلا يبقى خلاف أبي إسحاق
~~ويكون الحكم كما ذكرنا في الدور الأول
# وفي الدور الرابع يتأخر الحيض ويعود الخلاف
# وعلى هذا أبدا
# ولو كانت المسألة بحالها ورأت ثلاثة أيام دما وأربعة نقاء فمجموع
~~النوبتين سبعة
# ولا تجد عددا إذا ضربت السبعة فيه بلغ ثلاثين فاضربه في أربعة لتبلغ
~~ثمانية وعشرين
# واجعل أول الحيضة الثانية التاسع والعشرين
# وقد تقدم الحيض على أول الدور ms0118
# PageV01P169 فعلى قياس أبي إسحاق ما قبل الدور استحاضة وحيضها اليوم
~~الأول فقط على القولين
# وقياس المذهب لا يخفى
# ولو كانت عادتها ستة من ثلاثين ويقطع الدم في بعض الأدوار ستة ستة وجاوز
~~ففي الدور الأول حيضها الستة الأولى بلا خلاف
# وأما الدور الثاني فإنها ترى ستة من أوله نقاء وهي أيام العادة
# فعند أبي إسحاق لا حيض لها في هذا الدور أصلا وعلى المذهب وجهان
# أصحهما تحيضها الستة الثانية على قولي السحب والتلفيق جميعا
# والثاني حيضها الستة الأخيرة من الدور الأول
# ويجيء هذا الوجه حيث خلا جميع أيام العادة عن الحيض
# هذا كله إذا لم ينقص الدم الموجود في زمن العادة عن أقل الحيض
# فإن نقص بأن كانت عادتها يوما وليلة فرأت في بعض الأدوار يوما دما وليلة
~~نقاء
# واستحيضت فثلاثة أوجه على قول السحب الأصح لا حيض لها في هذه الصورة
# والثاني تعود إلى قول التلفيق
# والثالث حيضها الأول والثاني والليلة بينهما
# وأما على قول التلفيق فلا حيض لها إن لفقنا على العادة
# فإن لفقنا من الخمسة عشر حيضها الأول والثاني وجعلنا الليلة بينهما طهرا
# قلت قوله لا حيض لها إن لفقنا من العادة هو الأصح
# وذكر الإمام وجها آخر عن المحمودي أنه تلفق من الخمسة عشر
# وادعى في الوسيط أنه لا طريق غيره
# والله أعلم
# الضرب الثاني العادة المتقطعة
# فإذا استمرت لها عادة متقطعة قبل الاستحاضة ثم استحيضت مع التقطع نظر إن
~~كان التقطع بعد الاستحاضة كالتقطع قبلها فمردها قدر حيضها على اختلاف
~~القولين
# مثاله كانت ترى ثلاثة دما وأربعة نقاء وثلاثة دما وتطهر عشرين ثم استحيضت
~~والتقطع على هذه الصفة فإن سحبنا كان حيضها قبل الاستحاضة PageV01P170 عشرة
~~وكذا بعدها
# وإن لفقنا كان حيضها ستة بتوسط بين نصفيها أربعة وكذا الآن
# فإن اختلف التقطع بأن تقطع في المثال المذكور في بعض الأدوار يوما يوما
~~ثم استحيضت فإن سحبنا فحيضها الآن تسعة أيام
# وإن لفقنا من العادة فحيضها الأول والثالث والتاسع إذ ليس لها في أيام
~~حيضها القديم على ms0119 هذا القول دم إلا في هذه الثلاثة
# وإن لفقنا من الخمسة عشر ضممنا إليها الخامس والسابع والحادي عشر
# المستحاضة الثانية المبتدأة قد تقدم أنها تصلي وتصوم عند الانقطاع الأول
# وكذا في سائر الانقطاع الواقع في خمسة عشر
# فإذا جاوز دمها الخمسة عشر المنقطعة علمت استحاضتها
# فإن قلنا ترد المبتدأة إلى يوم وليلة وكان التقطع يوما يوما فحيضها يوم
~~وليلة والباقي طهر
# وإن قلنا ترد إلى ست أو سبع فإن سحبنا ورددناها إلى ست فحيضها خمسة
~~متوالية لأن السادس نقاء لم يحتوشه دمان في المرد
# وإن رددناها إلى سبع فحيضها سبع متوالية
# وإن لفقناها من العادة ورددناها إلى ست فحيضها الأول والثالث والخامس
# وإن رددناها إلى سبع ضممنا إليها السابع
# وإن لفقنا من الخمسة عشر ورددناها إلى ست فحيضها ستة من أيام الدماء
# وإن رددناها إلى سبع فحيضها سبعة من أيام الدماء
# وكل هذا على ما تقدم في المعتادة
# وابتداء الحيضة الثانية طريقه ما ذكرناه في المعتادة
# ثم إن صامت وصلت في أيام النقاء حتى جاوز الدم الخمسة عشر وتركتها في
~~أيام الدم كما أمرناها قضت صيام أيام الدم بعد المرد وصلواتها بلا خلاف
# وأما صلوات أيام النقاء فلا تقضيها ولا تقضي صيامها أيضا إن لفقنا
# وكذا إن سحبنا على الأظهر
# ويجري القولان في الأدوار كلها
# خرج من هذا أنا إن حكمنا بالتلفيق لم تقض من الخمسة عشر إلا صلوات سبعة
~~أيام وصيامها
# وإن رددنا المبتدأة إلى يوم وليلة وهي أيام الدم سوى الأولى
# وإن رددناها إلى PageV01P171 ست أو سبع فإن لفقنا من العادة وكان الرد
~~إلى ست قضت صيام خمسة أيام وصلواتها
# وإن ردت إلى سبع قضت الصوم والصلاة عن أربعة أيام
# وإن لفقنا من الخمسة عشر وردت إلى ست قضتهما عن يومين
# وإن ردت إلى سبع فعن يوم واحد
# وأما إذا سحبنا فإن رددناها إلى يوم قضت صلوات سبعة أيام وهي أيام الدماء
~~سوى الأول
# وفي الصوم قولان
# الأظهر تقضي ثمانية فقط
# وهي أيام الدماء
# والثاني تقضي الخمسة عشر ms0120
# وإن رددناها إلى ست أو سبع
# فإن ردت إلى ست قضت صلوات خمسة أيام
# وهي أيام الدماء التي لم تصل فيها بعد المرد
# فإن ردت إلى سبع قضت صلوات أربعة أيام
# وأما الصوم فعلى أحد القولين تقضي الخمسة عشر
# وعلى أظهرهما إن ردت إلى ست قضت صيام عشرة أيام ثمانية منها أيام الدماء
~~في الخمسة عشر ويومان نقاء وقعا في المراد لتبين الحيض فيهما
# وإن ردت إلى سبع قضت صيام أحد عشر يوما
# المستحاضة الثالثة المبتدأة المميزة
# تمييزها تارة يكون مع وجود شروط التمييز كلها وتارة بفقد بعضها
# فإن فقد بأن رأت يوما دما أسود ويوما أحمر وهكذا إلى آخر الشهر فقد فات
~~أحد الشروط
# وهو عدم مجاوزة القوي خمسة عشر فلها حكم المبتدأة غير مميزة وقد تقدم
# وإن وجدت شروط التمييز كلها فإن سحبنا فحيضها الدماء القوية في الخمسة
~~عشر مع النقاء المتخلل أو الضعيف المتخلل
# وإن لفقنا فحيضها القوي دون ما تخلله
# مثاله رأت يوما سوادا ويوما حمرة إلى آخر الخمسة عشر ثم استمرت الحمرة
~~وحدها متصلة أو منقطعة فإن سحبنا فحيضها جميع الخمسة عشر
# وإن لفقنا فأيام السواد الثمانية
# PageV01P172 المستحاضة الرابعة المميزة المعتادة
# وقد تقدم الخلاف في المميزة المعتادة التي لا تقطع في دمها بل يرجح
~~التمييز أو العادة
# وحكم هذه حكم تلك بلا فرق فأي الأمرين قلنا به صارت كالمنفردة به
# المستحاضة الخامسة الناسية
# قد تنسى عادتها من كل وجه وهي المتحيرة وقد تنساها من وجه دون وجه كما في
~~حالة الأطباق فالمتحيرة يعود فيها القولان في حالة الاطباق وإن قلنا هي
~~كالمبتدأة فحكمها ما تقدم في المبتدأة
# وإن قلنا بالمشهور إنها تحتاط بنينا أمرها على قولي التلفيق
# فإن سحبنا احتاطت في أزمنة الدم من الوجوه المذكورة في حالة الاطباق بلا
~~فرق
# وتحتاط في زمن النقاء أيضا لأن كل زمن منه يحتمل الحيض
# لكن لا تؤمر بالغسل زمن النقاء ولا تؤمر أيضا فيه بتجديد الوضوء بل
~~يكفيها لكل نقاء الغسل في أوله
# وإن لفقنا فعليها أن ms0121 تحتاط في أيام الدم وعند كل انقطاع
# وأما أزمنة النقاء فهي طاهر فيها في الجماع وسائر الأحكام
# وأما الناسية من وجه دون وجه فتحتاط على قول التلفيق مع رعاية ما تذكره
# مثاله قالت أضللت خمسة في العشرة الأولى من الشهر وتقطع الدم والنقاء
~~يوما يوما واستحيضت فإن سحبنا فالعاشر طهر لأنه نقاء لم يحتوشه دما حيض
# ولا غسل في الخمسة الأولى لتعذر الانقطاع
# فاذا انقضت اغتسلت
# ولا تغتسل بعدها في أيام النقاء
# وتغتسل في آخر السابع والتاسع
# ولا تغتسل في أثنائهما على الصحيح وقول الجمهور
# وإن لفقنا من العادة فالحكم ما ذكرنا على قول السحب
# إلا أنها طاهر في أيام النقاء في كل حكم
# وإنها تغتسل عقب كل نوبة من نوب الدم في جميع المدة
# وإن لفقنا من الخمسة PageV01P173 عشر فحيضها خمسة أيام
# وهي الأول والثالث والخامس والسابع والتاسع على تقدير انطباق الحيض على
~~الخمسة الأولى
# وعلى تقدير تأخره إلى الخمسة الثانية فليس لها في الخمسة الثانية إلا
~~يوما دم
# وهما السابع والتاسع فتضم إليها الحادي عشر والثالث عشر والخامس عشر
# فهي إذا حائض في السابع والتاسع لتيقن دخولهما في كل تقدير
#
# | الباب الخامس في النفاس
# أكثره ستون يوما على المشهور
# وحكى أبو عيسى الترمذي عن الشافعي أنه أربعون
# وغالبه أربعون
# ولا حد لأقله بل يثبت حكم النفاس لما وجدته وإن قل
# وقال المزني أقله أربعة أيام
# وسواء في حكم النفاس كان الولد كامل الخلقة أو ناقصها أو حيا أو ميتا ولو
~~ألقت مضغة أو علقة
# وقال القوابل إنه مبتدأ خلق آدمي فالدم الموجود بعده نفاس
#
# | فصل ما تراه الحامل من الدم على ترتيب أدوارها
# فيه قولان القديم أنه دم فساد
# والجديد الأظهر أنه حيض
# وسواء ما تراه قبل حركة الحمل وبعدها على المذهب
# وقيل القولان فيما بعد الحركة فأما قبلها فحيض قطعا
# ثم على PageV01P174 القديم هو حدث دائم كسلس البول
# وعلى الجديد يحرم فيه الصوم والصلاة
# وتثبت جميع أحكام الحيض إلا أنه لا تنقضي به العدة
# ولا يحرم فيه ms0122 الطلاق
# قلت عدم انقضاء العدة به متفق عليه إذا كان عليها عدة واحدة لصاحب الحمل
# فإن كان ( لها ) عدتان ففي انقضاء إحداهما بالحيض على الحمل خلاف
# وتفصيله يأتي في كتاب العدة إن شاء الله تعالى
# وقد نبهت عليه هنا في شرحي المهذب و التنبيه
# والله أعلم
# وعلى الجديد إذا رأت الدم ثم ولدت بعد خمسة عشر يوما فهو حيض قطعا
# وكذا إن ولدت قبل الخمسة عشر أو متصلا بآخر الدم على الأصح فيهما
# وعلى الثاني يكون دم فساد وليس بنفاس بلا خلاف لأن النفاس لا يسبق
~~الولادة بل هو عند الفقهاء الدم الخارج عقب الولادة
# وقطع معظم الأصحاب بأن ما يبدو عند الطلق ليس بنفاس
# وقالوا ابتداء النفاس يحسب من وقت انفصال الولد وليس هو حيضا أيضا على
~~الصحيح
# وفي وجه شاذ أنه نفاس
# وفي وجه حيض
# وأما الدم الخارج مع الولد ففيه أوجه
# أصحها أنه كالخارج قبل الولادة
# والثاني أنه نفاس
# والثالث أنه كالخارج بين التوأمين
# فإن قلنا إنه نفاس وجب به الغسل وبطل به الصوم وإن لم تر بعده دما أصلا
# وإذا قلنا ليس بنفاس لم يجب به الغسل ولم يبطل الصوم
# فحصل من الخلاف المذكور في هذه المسائل أن في ابتداء مدة النفاس أوجها
# أحدها من وقت الدم الباديء عند الطلق
# والثاني من الخارج مع ظهور الولد
# والثالث وهو الأصح من انفصال الولد
# وحكى إمام الحرمين وجها أنها لو ولدت ولم تر الدم أياما ثم ظهر الدم
~~فابتداء PageV01P175 مدة النفاس تحسب من وقت خروج الدم لا من وقت الولادة
# فهذا وجه رابع
# وموضعه إذا كانت الأيام المتخللة دون أقل الطهر
#
# | فصل في الدم الذي تراه بين التوأمين
# وجهان
# أصحهما ليس بنفاس
# والثاني نفاس
# فإن قلنا ليس بنفاس فقال الأكثرون يبنى على دم الحامل
# فإن جعلناه حيضا فهذا أولى وإلا فقولان
# وفي كلام بعض الأصحاب ما يقتضي كونه دم فساد مع قولنا الحامل تحيض
# وإذا قلنا هو نفاس فما بعد الولد الثاني معه نفاس واحد أم نفاسان وجهان ms0123
# الأصح نفاسان
# ولا تبالي مجاوزة الدم ستين من الولادة الأولى
# الثاني نفاس واحد
# فعلى هذا إذا زاد الدم على ستين من الولد الأول فهي مستحاضة
# قال الصيدلاني موضع الوجهين إذا كانت المدة المتخللة بين الدمين دون
~~الستين فإن بلغت ستين فالثاني نفاس آخر قطعا
# وقال الشيخ أبو محمد لا فرق
# قلت الأصح قول الصيدلاني
# ولم يحكه الإمام الرافعي على وجهه
# قال إمام الحرمين قال الصيدلاني اتفق أئمتنا في هذه الصورة أنها تستأنف
~~بعد الولد الثاني نفاسا
# إذا كان بينهما ستون
# واختار إمام الحرمين هذا
# وضعف قول والده أبي محمد
# والله أعلم
# وإذا ولدت الثاني بعد الستين وقلنا باتخاذ النفاس فما بعده استحاضة
# ولو سقط عضو من الولد وباقيه مجتن ورأت بينهما دما ففي كونه نفاسا
~~الوجهان في الدم بين التوأمين
# PageV01P176
# | فصل إذا جاوز دم النفساء ستين
# فقد اختلط نفاسها باستحاضتها
# وطريق التمييز بينهما ما تقدم في الحيض
# هذا هو الصحيح المعروف
# وفي وجه نفاسها ستون
# وما بعدها استحاضة إلى تمام طهرها المعتاد أو المردود إليه إن كانت
~~مبتدأة وما بعده حيض
# في وجه ثالث نفاسها ستون
# وما بعدها حيض متصل به
# واتفق الجمهور على تضعيف هذين الوجهين والتفريع على الصحيح
# والمستحاضات خمس
# الأولى المعتادة
# فإن كانت معتادة أربعين مثلا كان نفاسها الآن أربعين
# ولها في الحيض حالان
# أحدهما أن تكون معتادة فيه فطهرها بعد الأربعين قدر عادتها في الطهر ثم
~~تحيض قدر عادتها في الحيض
# الحال الثاني أن تكون مبتدأة فيه فتجعل القدر الذي ترد إليه المبتدأة في
~~الطهر طهرا لها بعد الأربعين
# والذي ترد إليه في الحيض حيضا لها بعده
# ثم الخلاف فيما تثبت به العادة وفيما تقدم من العادة والتمييز إذا اجتمعا
~~يجري هنا كما في الحيض
# ولو ولدت مرارا ولم تر دما ثم ولدت واستحيضت لم يكن عدم النفاس عادة بل
~~هي مبتدأة فيه كالتي لم تلد أصلا
# المستحاضة الثانية والثالثة المبتدأة المميزة وغير المميزة
# أما غير المميزة فترد إلى لحظة على الأظهر
# وإلى أربعين على الثاني ms0124
# هذا هو المذهب
# وفي قول غريب ترد إلى ستين
# وفي وجه إلى اللحظة جزما
# ثم إن كانت هذه النفساء معتادة في الحيض حسب لها بعد مرد النفاس طهرها ثم
~~حيضها المعتادان
# وإن كانت مبتدأة فيه أقمنا طهرها ثم حيضها على ما تقتضيه حال المبتدأة
# وأما المميزة PageV01P177 فترد إلى التمييز بشرطه
# كالحائض وشرط تمييز النفساء أن لا يزيد القوي على ستين يوما
# ولا ضبط في أقله ولا أقل الضعيف
# المستحاضة الرابعة المعتادة المميزة
# تقدم حكمها هنا في المعتادة
# المستحاضة الخامسة الناسية لعادة نفاسها فيها القولان كناسية الحيض
# فعلى قول ترد إلى مرد المبتدأة
# ورجحه إمام الحرمين هنا
# وعلى قول تؤمر بالاحتياط
# وعلى هذا إن كانت مبتدأة في الحيض أيضا وجب الاحتياط أبدا
# وكذا إن كانت معتادة في الحيض ناسية عادتها
# وإن كانت ذاكرة لعادة الحيض فهي كناسية وقت الحيض العارفة بقدره
# وقد سبق بيانها
#
# | فرع إذا انقطع دم النفساء فله حالان
# أحدهما أن لا يجاوز ستين فينظر إن لم تبلغ مدة النقاء بين الدمين أقل
~~الطهر بأن رأت يوما دما ويوما نقاء فأزمنة الدم نفاس قطعا
# وفي النقاء القولان كالحيض
# وإن بلغته بأن رأت عقب الولادة دما أياما ثم رأت النقاء خمسة عشر فصاعدا
~~ثم عاد الدم فالأصح أن العائد دم حيض
# والثاني أنه نفاس
# ولو ولدت ولم تر الدم خمسة عشر يوما فصاعدا ثم رأته فعلى هذين الوجهين
# فإن جعلناه حيضا فلا نفاس لها أصلا
# وفي هذه الصورة الأخيرة لو نقص العائد في الصورتين عن أقل الحيض فالأصح
~~أنه دم فساد
# والثاني أنه نفاس لتعذر جعله حيضا
# ولو زاد العائد على أكثر الحيض فهي مستحاضة
# فينظر أهي معتادة أم مبتدأة ويحكم بما تقتضيه الحال
# وإن جعلنا العائد نفاسا فمدة النقاء على القولين PageV01P178 في التلفيق
# إن سحبنا فنفاس
# وإن لفقنا فطهر
# هذا هو المذهب
# وقيل هو طهر على القولين
# الحال الثاني أن تجاوز ستين
# فإن بلغ زمن النقاء في الستين أقل الطهر ثم جاوز العائد فالعائد حيض قطعا
~~ولا يجيء فيه ms0125 الخلاف المذكور في الحال الأول
# وإن لم تبلغه فإن كانت مبتدأة مميزة ردت إلى التمييز
# وإن لم تكن مميزة فعلى القولين في المبتدأة
# وإن كانت معتادة ردت إلى العادة
# وفي الأحوال يراعى قولا التلفيق
# فإن سحبنا فالدماء في أيام المرد مع النقاء نفاس
# وإن لفقنا فتلفق من أيام المرد أم من أيام الستين فيه الخلاف المذكور في
~~الحيض
# قلت والصفرة والكدرة في النفاس كهي في الحيض وفاقا وخلافا هذا هو المذهب
# وبه صرح الفوراني والبغوي وصاحب العدة وغيرهم
# وقطع الماوردي بأنها نفاس قطعا لأن الولادة شاهد للنفاس بخلاف الحيض
# وإذا انقطع دم النفساء واغتسلت أو تيممت حيث يجوز فللزوج وطؤها في الحال
~~بلا كراهة
# حتى قال صاحب الشامل و البحر لو رأت الدم بعد الولادة ساعة وانقطع لزمه
~~الغسل وحل الوطء
# فإن خافت عود الدم استحب له التوقف احتياطا
# والله أعلم
# PageV01P179
# | كتاب الصلاة
# فيه سبعة أبواب
#
# | الباب الأول في المواقيت
# أما وقت الظهر فيدخل بالزوال
# وهو زيادة في الظل بعد استواء الشمس أو حدوثه إن لم يكن عند الاستواء ظل
# وذلك يتصور في بعض البلاد كمكة وصنعاء اليمن في أطول أيام السنة
# ويخرج وقتها إذا صار ظل الشخص مثله سوى الظل الذي كان عند الزوال إن كان
~~ظل وما بين الطرفين وقت اختيار
# وأما العصر فيدخل وقتها بخروج وقت الظهر بلا خلاف ويمتد إلى غروب الشمس
# وفي وجه ضعيف قاله الاصطخري يخرج وقتها إذا صار ظل الشىء مثليه
# وعلى الصحيح لها أربعة أوقات وقت فضيلة وهو الأول
# ووقت اختيار إلى أن يصير ظله مثليه
# وبعده جواز بلا كراهة إلى اصفرار الشمس
# ومن الاصفرار إلى الغروب وقت كراهة يكره تأخيرها إليه
# وأما المغرب فيدخل وقتها بغروب الشمس بلا خلاف
# والاعتبار بسقوط قرصها وهوظاهر في الصحاري
# وأما في العمران وخلل الجبال فالاعتبار بأن لا يرى شىء من شعاعها على
~~الجدران ويقبل الظلام من المشرق
# وفي آخر PageV01P180 وقتها قولان
# القديم أنه يمتد إلى مغيب الشفق
# والجديد أنه إذا مضى قدر وضوء وستر عورة ms0126 وأذان وإقامة وخمس ركعات انقضى
~~الوقت
# وما لا بد منه من شرائط الصلاة لا يجب تقديمه على الوقت فيجوز التأخير
~~بعد الغروب بقدر اشتغاله بها
# والاعتبار في جميع ذلك بالوسط المعتدل
# ويحتمل أيضا أكل لقم يكسر بها حدة الجوع
# وفي وجه ما يمكن تقديمه على الوقت كالطهارة والسترة يسقط من الاعتبار
# وفي وجه يعتبر ثلاث ركعات لا خمس
# وهما شاذان والصواب الأول
# ثم على الجديد لو شرع في المغرب في الوقت المضبوط فهل له استدامتها إلى
~~انقضاء الوقت إن قلنا الصلاة التي يقع بعضها في الوقت وبعضها بعده أداء
~~وأنه يجوز تأخيرها إلى أن يخرج عن الوقت بعضها فله ذلك قطعا
# وإن لم نجوز ذلك في سائر الصلوات ففي المغرب وجهان
# أصحهما يجوز مدها إلى مغيب الشفق
# والثاني منعه كغيرها
# ثم الأظهر من القولين الجديد
# واختار طائفة من الأصحاب القديم ورجحوه وعندهم المسألة مما يفتى فيه على
~~القديم
# قلت الأحاديث الصحيحة مصرحة بما قاله في القديم وتأويل بعضها متعذر فهو
~~الصواب
# وممن اختاره من أصحابنا ابن خزيمة والخطابي والبيهقي والغزالي في الإحياء
~~والبغوي في التهذيب وغيرهم
# والله أعل
# وأما العشاء فيدخل وقتها بمغيب الشفق
# وهو الحمرة
# وقال المزني البياض
# وقال إمام الحرمين يدخل وقتها بزوال الحمرة والصفرة
# قال والشمس إذا غربت تعقبها حمرة ثم ترق حتى تنقلب صفرة ثم يبقى البياض
# قال وبين غروب الشمس إلى زوال الصفرة كما بين الصبح الصادق وطلوع قرن
~~الشمس
# وبين زوال الصفرة إلى انمحاق البياض قريب مما بين الصبح الصادق والكاذب
# هذا قول إمام الحرمين
# والذي عليه المعظم ويدل PageV01P181 عليه نص الشافعي رضي الله عنه أنه
~~الحمرة
# ثم غروب الشفق ظاهر في معظم النواحي
# أما الساكنون بناحية تقصر لياليهم ولا يغيب عنهم الشفق فيصلون العشاء إذا
~~مضى من الزمان قدر ما يغيب فيه الشفق في أقرب البلاد إليهم
# وأما وقت الاختيار للعشاء فيمتد إلى ثلث الليل على الأظهر
# وإلى نصفه على الثاني
# ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الفجر الثاني على الصحيح
# وقال الاصطخري يخرج ms0127 الوقت بذهاب وقت الاختيار
# وأما وقت الصبح فيدخل بطلوع الفجر الصادق
# ويتمادى وقت الاختيار إلى أن يسفر
# والجواز إلى طلوع الشمس على الصحيح
# وعند الاصطخري يخرج وقت الجواز بالإسفار
# فعلى الصحيح للصبح أربعة أوقات فضيلة أوله ثم اختيار إلى الإسفار ثم جواز
~~بلا كراهة إلى طلوع الحمرة ثم كراهة وقت طلوع الحمرة إذا لم يكن عذر
# قلت مذهبنا ومذهب جماهير العلماء أن صلاة الصبح من صلوات النهار
# ويكره أن يقال للمغرب عشاء وأن يقال للعشاء عتمة
# والاختيار
# أن يقال للصبح الفجر أو الصبح
# وهما أولى من الغداة
# ولا تقول الغداة مكروه
# ويكره النوم قبل العشاء والحديث بعدها لغير عذر إلا في خير
# واختلف العلماء في الصلاة الوسطى
# فنص الشافعي رضي الله عنه والأصحاب أنها الصبح
# وقال صاحب الحاوي نص الشافعي أنها الصبح
# وصحت الأحاديث أنها العصر
# ومذهبه إتباع الحديث فصار مذهبه أنها العصر
# قال ولا يكون في المسألة قولان
# كما وهم بعض أصحابنا
# والله أعلم
# PageV01P182
# | فصل تجب الصلاة بأول الوقت
# وجوبا موسعا بمعنى أنه لا يأثم بتأخيرها إلى آخره
# فلو أخرها من غير عذر فمات في أثناء الوقت لم يأثم بتأخيرها على الأصح
~~بخلاف الحج
# ولو وقع بعض الصلاة في الوقت وبعضها خارج الوقت نظر إن كان الواقع في
~~الوقت ركعة فصاعدا فالأصح أن جميع الصلاة أداء
# والثاني جميعها قضاء
# والثالث ما في الوقت أداء وما بعده قضاء
# وإن كان الواقع في الوقت أقل من ركعة فالمذهب الجزم بأن الجميع قضاء
# وقيل هو كالركعة
# وحيث قلنا الجميع قضاء أو الخارج لم يجز للمسافر قصر تلك الصلاة على
~~قولنا لا يجوز قصر المقضية
# ولو أراد تأخير الصلاة إلى حد يخرج بعضها عن الوقت إن قلنا كلها قضاء أو
~~البعض لم يجز قطعا
# وإن قلنا الجميع أداء لم يجز أيضا على المذهب
# وفيه ترديد جواب للشيخ أبي محمد
# ولو شرع فيها وقد بقي من الوقت ما يسع جميعها فمدها بتطويل القراءة حتى
~~خرج الوقت لم يأثم قطعا
# ولا يكره على الأصح
# قلت ms0128 وفي تعليق القاضي حسين وجه أنه يأثم
# والله أعلم
#
# | فصل تعجيل الصلاة في أول الوقت أفضل
# وفيما يحصل به فضيلة أوله أوجه
# أصحها يحصل بأن يشتغل أول دخول الوقت بأسباب الصلاة كالطهارة والأذان
~~وغيرهما ثم يصلي
# ولا يشترط على هذا تقديم ستر العورة على الأصح
# PageV01P183 وشرطه أبو محمد
# ولا يضر الشغل الخفيف كأكل لقم وكلام قصير
# ولا يكلف العجلة على خلاف العادة
# والوجه الثاني يبقى وقت الفضيلة إلى نصف الوقت
# كذا أطلقه جماعة
# وقال آخرون إلى نصف وقت الاختيار
# والثالث لا يحصل إلا إذا قدم قبل الوقت ما يمكنه تقديمه من الأسباب
~~لتنطبق الصلاة على أول الوقت
# وعلى هذا قيل لا ينال المتيمم فضيلة الأولية
# قلت هذا الوجه الثالث غلط صريح
# مخالف للسنة المستفيضة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والصواب الأول
# والله أعلم
# وهذا المذكور من فضيلة التعجيل هو في الصبح والعصر والمغرب على الإطلاق
# وأما العشاء فتعجيلها أيضا أفضل على الأظهر
# وعلى الثاني تأخيرها أفضل مالم يجاوز وقت الاختيار وأما الظهر فيستحب
~~فيها التعجيل في غير شدة الحر بلا خلاف
# وفي شدة الحر يستحب الإبراد على الصحيح المعروف
# وفيه وجه شاذ أن الإبراد رخصة
# وأنه لو تحمل المشقة وصلى في أول الوقت كان أفضل
# والصواب أن الإبراد سنة
# وهو أن يؤخر إقامة الجماعة عن أول الوقت في المسجد الذي يأتيه الناس من
~~بعد بقدر ما يقطع للحيطان ظل يمشي فيه طالب الجماعة
# ولا يؤخر عن النصف الأول من الوقت
# فلو قربت منازلهم من المسجد أو حضر جماعة في موضع لا يأتيهم غيرهم لا
~~يبردون على الأظهر
# وكذا لو أمكنه المشي إلى المسجد في ظل أو صلى في بيته منفردا فلا إبراد
~~على الأصح
# ويختص باستحباب الإبراد بالبلاد الحارة على الأصح المنصوص ولا تلحق
~~الجمعة بالظهر في الإبراد على الأصح PageV01P184
# | فصل إذا اشتبه عليه وقت صلاة
# لغيم أو حبس في مظلم أو غيرهما اجتهد فيه واستدل بالدرس والأعمال
~~والأوراد وشبهها
# ومن الأمارات صياح الديك المجرب إصابة صياحه الوقت ms0129
# وكذا أذان المؤذنين في يوم الغيم إذا كثروا وغلب على الظن لكثرتهم أنهم
~~لا يخطؤون
# والأعمى يجتهد في الوقت كالبصير
# وإنما يجتهدان إذا لم يخبرهما ثقة بدخول الوقت عن مشاهدة
# فلو قال رأيت الفجر طالعا أو الشفق غاربا لم يجز الاجتهاد ووجب قبول قوله
# فإن أخبر عن اجتهاد لم يجز للبصير القادر على الاجتهاد تقليده
# ويجوز للأعمى على الأصح
# والمؤذن الثقة العالم بالمواقيت في يوم الصحو كالمخبر عن مشاهدة
# وفي الغيم كالمجتهد
# وحكى في التهذيب وجهين في تقليد المؤذن من غير فرق بين البصير والأعمى
# وقال الأصح الجواز
# وذهب إليه ابن سريج
# والتفصيل المتقدم أقرب
# واختاره الروياني وغيره
# قلت الأصح ما صححه صاحب التهذيب
# وقد نقله عن نص الشافعي وبه قال الشيخ أبو حامد
# وصححه البندنيجي وصاحب العدة وغيرهم
# والله أعلم
# وحيث لزم الاجتهاد فصلى بلا اجتهاد وجبت الإعادة وإن صادف الوقت
# وإذا لم تكن دلالة أو كانت فلم يغلب على ظنه شىء صبر إلى أن يغلب على
~~قلبه دخول الوقت
# والاحتياط أن يؤخر إلى أن يغلب على ظنه أنه لو أخر خرج الوقت
# ولو قدر على الصبر إلى استيقان دخول الوقت جاز الاجتهاد على الصحيح
~~كالأواني
# PageV01P185 قلت لو علم المنجم دخول الوقت بالحساب
# حكى صاحب البيان أن المذهب أنه يعمل به بنفسه ولا يعمل به غيره
# والله أعلم
#
# | فرع حيث جاز الاجتهاد فصلى به إن لم يتبين الحال فلا شىء
# وإن بان وقوع صلاته في الوقت أو بعده فلا قضاء عليه
# لكن الواقعة بعده قضاء على الأصح
# فلو كان مسافرا وقصرها وجب إعادتها تامة
# إذا قلنا لا يجوز قصر القضاء
# وإن بان وقوعها قبل الوقت وأدركه وجبت الاعادة
# وإلا فقولان
# المشهور وجوبها ومثل هذا الخلاف والتفصيل يجري فيمن اشتبه عليه شهر رمضان
# قلت قال أصحابنا لو أخبره ثقة أن صلاته وقعت قبل الوقت إن أخبره عن علم
~~ومشاهدة وجبت الإعادة وإن أخبره عن اجتهاد فلا
# والله أعلم
#
# | فصل في وقت أصحاب الأسباب المانعة من وجوب الصلاة
# وهي الصبا والكفر ms0130 والجنون والإغماء والحيض والنفاس
# ولها ثلاثة أحوال
# الأول أن توجد في أول الوقت ويخلو عنها آخره بأن تطهر عن حيض أو نفاس في
~~آخر الوقت فينظر إن بقي من الوقت قدر ركعة لزمها فرض الوقت
# والمعتبر في الركعة أخف ما يقدر عليه أحد
# PageV01P186 وشرط الوجوب أن تمتد السلامة من المانع قدر إمكان الطهارة
~~وتلك الصلاة
# فإن عاد مانع قبل ذلك لم يجب
# مثاله بلغ الصبي في آخر وقت العصر ثم جن أو أفاق المجنون ثم عاد جنونه أو
~~طهرت
# ثم جنت أو أفاقت مجنونة ثم حاضت فإن مضى في حال السلامة ما يسع طهارة
~~وأربع ركعات وجبت العصر وإلا فلا
# هذا إذا كان الباقي من الوقت قدر ركعة
# فإن كان قدر تكبيرة أو فوقها دون ركعة ففي وجوب الفرض قولان
# الأظهر الوجوب بالشرط المتقدم في الركعة
# ويستوي في الوجوب بإدراك الركعة أو ما دونها جميع الصلوات
# فإن كانت المدركة صبحا أو ظهرا أو مغربا قصر الوجوب عليها
# وإن كانت عصرا أو عشاء وجب مع العصر الظهر ومع العشاء المغرب
# وبماذا يجب الظهر قولان
# أظهرهما يجب بما يجب به العصر
# وهو ركعة قبل الغروب على قول وتكبيرة على قول
# والثاني لا يجب إلا بإدراك أربع ركعات زائدة على ما يجب به العصر وتكون
~~الأربع للظهر والركعة أو التكبيرة للعصر على الصحيح
# وقيل الأربع للعصر
# والركعة أو التكبيرة للظهر
# وتظهر فائدة الوجهين في المغرب مع العشاء فإن المغرب معها كالظهر مع
~~العصر
# فإن قلنا بالأظهر وجبت المغرب بما تجب العشاء
# وإن قلنا بالثاني
# وقلنا الركعات الأربع الزائدة للظهر اعتبرنا هنا ثلاث ركعات للمغرب مع ما
~~تلزم به العشاء
# وإن قلنا الأربع للعصر اعتبرنا أربعا للعشاء
# وهل يعتبر مع القدر المذكور للزوم الصلاة الواحدة أو صلاتي الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء إدراك زمن الطهارة قولان
# أظهرهما لا
# وإذا جمعت الأقوال حصل فيما يلزم به كل صلاة من إدراك آخر وقتها أربعة
~~أقوال
# أظهرها قدر تكبيرة
# والثاني تكبيرة وطهارة
# والثالث ركعة
# والرابع ركعة وطهارة
# وفيما ms0131 يلزم به الظهر مع العصر ثمانية أقوال
# هذه الأربعة
# والخامس قدر PageV01P187 أربع ركعات وتكبيرة
# والسادس هذا وزمن طهارة
# والسابع قدر خمس ركعات
# والثامن هذا وزمن طهارة
# وفيما يلزم المغرب مع العشاء اثنا عشر قولا هذه الثمانية
# والتاسع ثلاث ركعات وتكبيرة
# والعاشر هذا وزمن طهارة
# والحادي عشر أربع ركعات
# والثاني عشر هذا وزمن طهارة
#
# | فرع جميع ما ذكرناه هو فيما إذا كان زوال العذر قبل أداء
# وهذا يكون حال من سوى الصبي من أصحاب الأسباب فإنها كما تمنع الوجوب تمنع
~~الصحة
# وأما الصبي إذا صلى وظيفة الوقت ثم بلغ قبل خروج الوقت فيستحب له أن
~~يعيدها
# ولا تجب الإعادة على الصحيح
# والثاني تجب
# قاله ابن سريج سواء قل الباقي من الوقت أم كثر
# والثالث قاله الإصطخري إن بلغ وقد بقي من الوقت ما يسع تلك الصلاة وجبت
~~الإعادة
# وإلا فلا
# أما إذا بلغ بالسن في أثنائها فالصحيح وظاهر النص وما عليه الجمهور أنه
~~يجب إتمامها ويستحب الإعادة
# والثاني يستحب الإتمام وتجب الإعادة
# والثالث قاله الإصطخري إن بقي ما يسع الصلاة وجبت الإعادة
# وإلا فلا
# هذا كله في غير الجمعة
# أما إذا صلى الظهر يوم الجمعة ثم بلغ وأمكنته الجمعة
# فإن قلنا في سائر الصلوات تجب الاعادة وجبت الجمعة
# وإلا فالصحيح أنها لا تجب كالمسافر والعبد إذا صليا الظهر ثم زال عذرهما
~~وأمكنتهما الجمعة لا تلزمهما قطعا
# الحال الثاني أن يخلو أول الوقت من الأعذار المذكورة ثم يطرأ ما يمكن أن
~~يطرأ وهو الحيض والنفاس والجنون والإغماء ولا يتصور طريان الكفر المسقط
~~للإعادة
# فإذا حاضت في أثناء الوقت قبل أن تصلي PageV01P188 نظر في القدر الماضي
~~من الوقت
# إن كان قدرا يسع تلك الصلاة وجب القضاء إذا طهرت على المذهب
# وخرج ابن سريج قولا أنه لا يجب إلا إذا أدركت جميع الوقت
# ثم على المذهب المعتبر أخف ما يمكن من الصلاة
# حتى لو طولت صلاتها فحاضت فيها وقد مضى من الوقت ما يسعها لو خفقها وجب
~~القضاء
# ولو كان الرجل مسافرا فطرأ عليه ms0132 جنون أو إغماء بعد ما مضى من وقت الصلاة
~~المقصورة ما يسع ركعتين لزمه قضاؤها لأنه لو قصر أمكنه أداؤها
# ولا يعتبر مع إمكان فعلها إمكان الطهارة لأنه يمكن تقديمها قبل الوقت إلا
~~إذا لم يجز تقديم طهارة صاحب الواقعة
# كالمتيمم والمستحاضة
# قلت ذكر في التتمة في اشتراط زمن الطهارة لمن يمكنه تقديمها وجهين وهما
~~كالخلاف في آخر الوقت
# ولا فرق فإنه وإن أمكن التقديم فلا يجب
# والله أعلم
# أما إذا كان الماضي من الوقت لا يسع تلك الصلاة فلا يجب على المذهب
# وبه قطع الجماهير
# وقال أبو يحيى البلخي وغيره من أصحابنا حكم أول الوقت حكم آخره
# فيجب القضاء بإدراك ركعة أو تكبيرة على الأظهر
# وغلطه الأصحاب
# أما العصر فلا يجب بإدراك الظهر ولا العشاء بإدراك المغرب
# ولو أدرك جميع وقتها على الصحيح الذي عليه الجماهير
# وقال البلخي إذا أدرك من وقت الظهر ثماني ركعات ثم طرأ العذر لزمه الظهر
~~والعصر جميعا
# كما يلزم الأولى بإدراك الثانية وهو غلط لأن وقت الظهر لا يصلح للعصر إلا
~~إذا صليت الظهر جمعا
# واعلم أن الحكم بوجوب الصلاة إذا أدرك من وقتها ما يسعها لا يختص بأوله
# بل لو كان المدرك من وسطه لزمت الصلاة
# مثل أن أفاق المجنون في أثناء الوقت وعاد جنونه في الوقت أو بلغ صبي ثم
~~جن أو أفاقت مجنونة PageV01P189 ثم حاضت
# وقد تلزم الظهر بإدراك أول وقت العصر كما تلزم بآخره بأن أفاق مغمى عليه
~~بعد أن مضى من وقت العصر ما يسع الظهر والعصر
# فإن كان مقيما فالمعتبر قدر ثمان ركعات
# وإن كان مسافرا يقصر كفاه قدر أربع
# وتقاس المغرب مع العشاء في جميع ما ذكرناه بالظهر مع العصر
# الحال الثالث أن يعم السبب جميع وقت الرفاهية ووقت الضرورة وهو الوقت
~~الذي يجوز فيه الجمع
# أما الحيض والنفاس
# فإنه يمنع وجوب الصلاة وجوازها ولا قضاء
# وأما الكافر الأصلي فهو مخاطب بالصلاة وغيرها من فروع الشرع على الصحيح
# لكن إذا أسلم لا يجب عليه قضاء صلاة أيام ms0133 الكفر بلا خلاف
# وأما المرتد فيجب عليه قضاء صلوات أيام الردة
# وأما الصبي فلا تجب عليه الصلاة لا أداء ولا قضاء
# ولا يؤمر أحد ممن لاتجب عليه الصلاة بفعلها إلا الصبي والصبية فإنه يؤمر
~~بها إذا بلغ سبع سنين ويضرب على تركها إذا بلغ عشرا
# قال الأئمة فيجب على الآباء والأمهات تعليم الأولاد الطهارة والصلاة
~~والشرائع بعد السبع
# والضرب على تركها بعد العشر
# ويؤمر بالصوم إن أطاقه كما يؤمر بالصلاة
# وأجرة تعليم الفرائض في مال الصبي
# فإن لم يكن له مال فعلى الأب
# فإن لم يكن فعلى الأم
# وهل يجوز أن يعطي الأجرة من مال الصبي على تعليم ما سوى الفاتحة والفرائض
~~من القرآن والأدب وجهان
# قلت الأصح في مال الصبي
# وهذا كله إذا كان الصبي والصبية مميزين
# والله أعلم
# وأما من زال عقله بجنون أو أغمي عليه فلا تجب عليه الصلاة ولا قضاؤها
~~سواء قل الجنون والإغماء أو كثر إذا استغرق الوقت
# ولو زال عقله بسبب محرم كشرب مسكر أو دواء مزيل للعقل وجب PageV01P190
~~القضاء
# هذا إذا تناول الدواء لغير حاجة وعلم أنه يزيل العقل وعلم أن الشراب مسكر
# فإن لم يعلم كون الشراب مسكرا أو كون الدواء مزيلا فلا قضاء كالإغماء
# ولو علم أن جنسه مسكر وظن أن ذلك القدر لا يسكر وجب القضاء لتقصيره
# ولو وثب من موضع لحاجة فزال عقله فلا قضاء
# وإن فعله عبثا وجب القضاء
#
# | فرع لو ارتد ثم جن ثم أفاق وأسلم وجب قضاء أيام الجنون
# تغليطا عليه
# ولو سكر ثم جن وجب قضاء المدة التي ينتهي إليها السكر
# وفيما بعدها من مدة الجنون وجهان
# الأصح لا يجب القضاء ولو ارتدت ثم حاضت
# أو سكرت ثم حاضت لم تقض أيام الحيض
# ولو شربت دواء حتى حاضت لم يلزمها القضاء
# وكذلك لو شربت دواء حتى ألقت جنينا ونفست لم يجب القضاء على الصحيح لأن
~~ترك الصلاة في حق الحائض والنفساء عزيمة
# والحاصل أن من لم يؤمر بالترك لا يستحيل أن يؤمر بالقضاء
# فإذا لم ms0134 يؤمر كان تخفيفا
# ومن أمر بالترك فامتثل الأمر لا يتوجه أمره بالقضاء إلا الحائض فإنها
~~مأمورة بترك الصوم وبقضائه
# وهو خارج عن القياس للنص
# PageV01P191
# | فصل في الأوقات المكروهة
# وهي خمسة أحدها عند طلوع الشمس حتى ترتفع قدر رمح على الصحيح
# وعلى الشاذ تزول الكراهة بطلوع قرص الشمس بتمامه
# والثاني استواء الشمس
# والثالث عند الاصفرار حتى يتم غروبها
# والرابع بعد صلاة الصبح حتى تطلع الشمس
# والخامس بعد العصر حتى تغرب
# وفي هذين الوقتين إذا قدم الصبح والعصر في أول الوقت طال وقت الكراهة
~~وإذا أخرهما قصر
# هذا هو المعروف لأكثر الأصحاب أن الأوقات خمسة كما ذكرنا
# وفي الصبح وجهان آخران
# أحدهما تكره الصلاة بعد طلوع الفجر سوى ركعتي سنة الصبح
# سواء صلى الصبح وسنتها أم لا
# قال صاحب الشامل هذا الوجه هو ظاهر المذهب
# وقطع به صاحب التتمة والثاني يكره ذلك لمن صلى السنة وإن لم يصل الفريضة
# والصحيح ما سبق
# وهو الموافق لكلام الجمهور
#
# | فرع النهي والكراهة في هذه الأوقات إنما هو في صلاة ليس لها
# فأما ما لها سبب فلا كراهة
# والمراد بقولهم صلاة لها سبب أي سبب متقدم على هذه PageV01P192 الأوقات
~~أو مقارن لها والتي لا سبب لها هي التي ليس لها سبب متقدم ولا مقارن
# وقد يفسر قولهم لا سبب لها بأن الشارع لم يخصها بوضع وشرعية بل هي التي
~~يأتي بها الانسان ابتداء
# فمن ذوات الأسباب الفائتة فإنه يجوز في هذه الأوقات قضاء الفرائض والسنن
~~والنوافل التي اتخذها الانسان وردا له
# وتجوز صلاة الجنازة وسجود التلاوة وسجود الشكر وركعتا الطواف وصلاة
~~الكسوف
# ولو تطهر في هذه الأوقات صلى ركعتين
# ولا تكره صلاة الاستسقاء فيها على الأصح
# وعلى الثاني تكره كصلاة الاستخارة
# وقد يمنع الأول الكراهة في صلاة الاستخارة
# ويكره ركعتا الاحرام على الأصح
# وأما تحية المسجد فإن اتفق دخوله لغرض كإعتكاف أو درس علم أو انتظار صلاة
~~ونحو ذلك لم تكره
# وإن دخل لا لحاجة بل ليصلي التحية فقط فوجهان أقيسهما الكراهة
# كما لو أخر الفائتة ms0135 ليقضيها في هذه الأوقات
# ومن الأصحاب من لم يفصل ويجعل في التحية وجهين على الإطلاق
# وينسب القول بالكراهة إلى أبي عبد الله الزبيري رحمه الله
# قلت هذه الطريقة غلط
# والله أعلم
# ولو فاتته راتبة أو نافلة اتخذها وردا فقضاها في هذه الأوقات فهل له
~~المداومة على مثلها في وقت الكراهة وجهان
# أحدهما نعم للحديث الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فاته ركعتا
~~الظهر فقضاهما بعد العصر وداوم عليهما بعد العصر
# وأصحهما لا
# وتلك الصلاة من خصائص رسول الله صلى الله عليه وسلم
# PageV01P193
# | فصل الصلاة المنهي عنها
# في هذه الأوقات يستثنى منها زمان ومكان
# أما الزمان فعند الاستواء يوم الجمعة ولا يلحق به باقي الأوقات يوم
~~الجمعة على الأصح
# فإن ألحقنا جاز التنفل يوم الجمعة في الأوقات الخمسة لكل أحد
# وإن قلنا بالأصح فهل يجوز التنفل لكل أحد عند الاستواء وجهان
# أصحهما نعم
# والثاني لا يجوز لمن ليس في الجامع
# وأما من في الجامع ففيه وجهان
# أحدهما يجوز مطلقا
# والثاني يجوز بشرط أن يبكر ثم يغلبه النعاس
# وقيل يكفي النعاس بلا تبكير
# وأما المكان فمكة زادها الله شرفا لا تكره الصلاة فيها في شىء في هذه
~~الأوقات سواء صلاة الطواف وغيرها
# وقيل إنما يباح ركعتا الطواف
# والصواب الأول
# والمراد بمكة جميع الحرم
# وقيل إنما يستثنى نفس المسجد الحرام
# والصواب المعروف هو الأول
#
# | فرع متى ثبتت الكراهة فتحرم بالصلاة المكروهة لم تنعقد على الأصح
# كصوم العيد
# وتنعقد على الثاني
# كالصلاة في الحمام
# ولو نذر أن يصلي في هذه الأوقات فإن قلنا تنعقد الصلاة صح نذره وإلا فلا
# وإذا صح نذره فالأولى أن يصلي في وقت آخر كمن نذر أن يضحي بشاة يذبحها
~~بسكين مغصوب يصح نذره ويذبحها بغير مغصوب
# ولو نذر صلاة مطلقة فله فعلها في هذه الأوقات قطعا فإن لها سببا
# PageV01P194 قلت النهي عن الصلاة في هذه الأوقات حيث أثبتناه كراهة تحريم
~~على الأصح
# وبه قطع الماوردي في الاقناع وصاحب الذخائر وآخرون وهو مقتضى النهي في
~~الأحاديث الصحيحة
# والثاني ms0136 كراهة تنزيه وبه قطع أبو علي البندنيجي
# والله أعلم
# وقول بعض المتأخرين أنه لا يحرم شاذ متروك علته ( أنه ) مخالف لما صرح به
~~كثيرون واقتضاه كلام الباقين
#
# | الباب الثاني في الأذان
# الأذان والإقامة سنتان على أصح الأوجه وفرضا كفاية على الثاني
# والثالث هما سنة في غير الجمعة وفرضا كفاية فيها
# فإذا قلنا سنة فاتفق أهل بلد على تركها لم يقاتلوا على الأصح كسائر السنن
# وإذا قلنا فرض كفاية قوتلوا على تركها بلا خلاف
# وإنما يسقط الإثم عنهم بإظهارها في البلدة أو القرية بحيث يعلم جميع
~~أهلها أنه قد أذن فيها لو أصغوا
# ففي القرية الصغيرة يكفي في موضع وفي البلد الكبير لا بد منه في مواضع
# وإذا قلنا الأذان فرض كفاية في الجمعة فقيل الواجب هو الذي بين يدي
~~الخطيب
# وقيل يسقط الوجوب بالأذان المأتي به لصلاة الجمعة وإن لم يكن بين يدي
~~الخطيب
# أما ما يؤذن له فلا خلاف أنه يؤذن للجماعة الأولى من صلوات الرجال في كل
~~مكتوبة مؤداة
# فإن فقد بعض هذه القيود ففيه تفصيل
# أما المنفرد في الصحراء PageV01P195 أو بلد فيؤذن على المذهب والمنصوص في
~~الجديد
# وقيل لا يؤذن في القديم
# وفي وجه إن رجا حضور جماعة أذن وإلا فلا
# هذا إذا لم يبلغ المنفرد أذان المؤذنين فإن بلغه فالخلاف مرتب وأولى بأن
~~لا يؤذن
# فإن قلنا لا يؤذن فهل يقيم وجهان
# أصحهما نعم
# وإن قلنا يؤذن فهل يرفع صوته نظر إن صلى في مسجد أقيمت فيه جماعة
~~وانصرفوا لم يرفع لئلا يوهم دخول وقت صلاة أخرى
# وإلا فوجهان
# الأصح يرفع
# والثاني إن رجا جماعة رفع وإلا فلا
# أما إذا أقيمت جماعة في مسجد فحضر قوم فإن لم يكن له إمام راتب لم يكره
~~لهم إقامة الجماعة فيه وإن كان كرهت على الأصح
# وإذا أقاموا جماعة مكروهة أو غير مكروهة فقولان
# أحدهما لا يسن لهم الأذان
# وأظهرهما يسن ولا يرفع فيه الصوت لخوف اللبس
# وسواء كان المسجد مطروقا أو غير مطروق
# قال إمام الحرمين حيث قلنا ms0137 في الجماعة الثانية في المسجد الذي أقيم فيه
~~جماعة وأذان الراتب لا يرفع الصوت لا نعني به أنه يحرم الرفع بل نعني به أن
~~الأولى أن لا يرفع
# وإذا قلنا المنفرد لا يرفع صوته فلا نعني به أن الأولى أن لا يرفع فإن
~~الرفع أولى في حقه
# ولكن نعني أنه يعتد بأذانه دون الرفع
# أما جماعة النساء ففيها اقوال المشهور المنصوص في الأم والمختصر يستحب
~~لهن الإقامة دون الأذان
# فلو أذنت على هذا ولم ترفع صوتها لم يكره
# وكان ذكرا لله تعالى
# والثاني لا أذان ولا إقامة
# والثالث يستحبان معا
# ولو صلت امرأة منفردة
# إن قلنا الرجل المنفرد
# لا يؤذن فهي أولى
# وإلا فعلى هذه الأقوال لا ترفع صوتها بحال فوق ما تسمع صواحبها
# ويحرم عليها الزيادة على ذلك
# أما غير الفرائض الخمس فلا أذان لها ولا إقامة
# سواء كانت منذورة أو سنة سواء سن لها الجماعة كالعيدين والكسوفين
~~والاستسقاء أم لم يسن كالضحى
# لكن ينادى للعيد PageV01P196 والكسوف والاستسقاء الصلاة جامعة
# وكذا ينادى للتراويح إذا صليت جماعة
# وفي استحباب هذا النداء في الجنازة وجهان
# قلت الأصح لا يستحب
# وبه قطع كثيرون وهو المنصوص في الأم
# والله أعلم
# أما الفريضة الفائتة فيقيم لها بلا خلاف
# وفي الأذان ثلاثة أقوال الجديد الأظهر لا يؤذن والقديم يؤذن والثالث نصه
~~في الإملاء إن رجا اجتماع جماعة يصلون معه أذن
# وإلا فلا
# قال الأئمة الأذان في الجديد حق الوقت
# وفي القديم حق الفريضة
# وفي الإملاء حق الجماعة
# قلت الأظهر أنه يؤذن للفائتة
# وقد ثبت ذلك في الصحيح عن فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وصححه كثير من أصحابنا
# والله أعلم
# وإذا أقيمت الفائتة جماعة سقط القول الثالث
# ولو قضى فوائت فعلى التوالي PageV01P197 أقام لكل واحدة قطعا بلا خلاف
# ولا يؤذن لغير الأولى قطعا
# وفي الأولى هذه الأقوال
# ولو والى بين فريضة الوقت ومقضية فإن قدم فريضة الوقت أذن لها وأقام
~~للمقضية
# وإن قدم المقضية أقام لها
# وفي الأذان لها الأقوال
# وأما فريضة الوقت فقال ms0138 إمام الحرمين إن قلنا يؤذن للمقضية لم يؤذن لفريضة
~~الوقت وإلا أذن
# والأصح أنه لا يؤذن لفريضة الوقت بعد المقضية بكل حال
# قلت إلا أن يؤخرها عن المقضية بحيث يطول الفصل بينهما فإنه يؤذن للحاضرة
~~قطعا بكل حال
# كذا قاله أصحابنا
# والله أعلم
# أما إذا جمع بين صلاتي الجمع بسفر أو مطر فإن قدم الثانية إلى وقت الأولى
~~أذن للأولى وأقام للثانية
# وإن أخر الأولى إلى وقت الثانية أقام لكل واحدة ولا يؤذن للثانية
# وفي الأذان للأولى الأقوال في الفائتة
# والأظهر لا يؤذن
# قال إمام الحرمين وينقدح أن يقال يؤذن لها وإن لم يؤذن للفائتة
# قلت بل الأظهر أنه يؤذن
# ففي صحيح مسلم عن جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جمع
~~بين المغرب والعشاء بالمزدلفة في وقت الثانية
# بأذان وإقامتين وهو مقدم عند العلماء على رواية أسامة وابن عمر أنه
~~صلاهما بإقامتين لأنه زيادة ثقة حفظ ما لم يحفظ غيره
# والله أعلم
# وخرج أبو الحسين بن القطان من أصحابنا وجها أنه يؤذن لكل واحدة من صلاتي
~~الجمع قدم أو أخر
# قلت قال إمام الحرمين لا سبيل إلى توالي أذانين إلا في صورة على قول
# وهي إذا صلى فائتة قبيل الزوال وأذن لها على قول فلما فرغ منها زالت
~~الشمس فأراد إقامة الظهر أذن لا محالة
# هذا كلام الامام
# ويتصور التوالي قطعا فيما لو أخروا المؤداة إلى آخر الوقت فأذنوا لها
~~وصلوها ثم دخلت فريضة أخرى
# والله أعلم
#
# | فصل في صفة الأذان
# فيه مسائل الأولى الأذان مثنى والإقامة فرادا والمراد معظم الأذان مثنى
# وإلا فقول لا إله إلا الله في آخره مرة والتكبير في أوله أربع مرات
# فكذا المراد معظم الإقامة فإن التكبير في أولها وآخرها ولفظ الإقامة
~~بالتثنية على المذهب والمنصوص في الجديد
# وقال في القديم يقول هذه PageV01P198 الكلمات مرة
# وقيل إنما أفرد في القديم الإقامة دون التكبير
# و للشافعي قول أنه إن رجع في الأذان ثنى جميع كلمات الإقامة وإلا أفردها
# واختاره محمد بن ms0139 إسحاق بن خزيمة من أصحابنا
# الثانية يستحب ترتيل الأذان وإدراج الاقامة
# فالترتيل تبيين كلماته بلا بطء يجاوز الحد
# والإدراج أن يحدرها بلا فصل
# الثالثة يرجع في أذانه
# وهو أن يأتي بالشهادتين مرتين مرتين بصوت مخفوض ثم يرفعه ويأتي بهما
~~مرتين مرتين
# والترجيع سنة
# لو تركه لم يفسد أذانه على الصحيح
# وقيل المشهور
# الرابعة التثويب أن يقول في أذان الصبح بعد الحيعلتين الصلاة خير من
~~النوم مرتين وهو سنة على المذهب الذي قطع به الأكثرون
# وقيل قولان القديم الذي يفتى به أنه سنة
# والجديد ليس سنة
# ثم ظاهر إطلاق الغزالي وغيره أن التثويب يشمل الأذان الذي قبل الفجر
~~والذي بعده
# وصرح في التهذيب بأنه إذا ثوب في الأذان الأول لا يثوب في الثاني على
~~الأصح
# ثم إن التثويب ليس بشرط
# هكذا صرح به الأصحاب
# وقال إمام الحرمين في اشتراطه احتمال
# وهو بالخلاف أولى من الترجيع
# الخامسة ينبغي أن يؤذن ويقيم قائما مستقبل القبلة
# فلو ترك القيام والاستقبال مع القدرة صح أذانه وإقامته على الأصح لكن
~~يكره إلا إذا كان مسافرا فلا بأس بأذانه راكبا وعلى الثاني لا يعتد بهما
# قلت أذان المضطجع كالقاعد
# إلا أنه أشد كراهة
# وفي وجه شاذ لا يصح وإن صح أذان القاعد
# والله أعلم
# السادسة يستحب الالتفات في الحيعلتين يمينا وشمالا فيلوي رأسه وعنقه ولا
~~يحول صدره عن القبلة ولا يزيل قدمه عن مكانها
# وفي كيفية PageV01P199 الالتواء ثلاثة أوجه
# أصحها يلتفت عن يمينه فيقول حي على الصلاة حي على الصلاة
# ثم يلتفت عن يساره فيقول حي على الفلاح حي على الفلاح
# والثاني يلتفت عن يمينه فيقول حي على الصلاة ثم يعود إلى القبلة ثم يلتفت
~~عن يمينه فيقول حي على الصلاة ثم يلتفت عن يساره فيقول حي على الفلاح ثم
~~يستقبل القبلة ثم يلتفت عن يساره فيقول حي على الفلاح والثالث قول القفال
~~يقسم كل حيعلة على الجهتين فيقول حي على الصلاة مرة عن يمينه ثم مرة عن
~~يساره
# ثم حي على الفلاح مرة عن يمينه ثم ms0140 مرة عن يساره
# ويستحب الالتفات في الإقامة على الأصح ولا يستحب على الثاني إلا أن يكبر
~~المسجد ويحتاج إليه
# قلت وإذا شرع في الاقامة في موضع تممها فيه ولا يمشي في أثنائها قاله
~~أصحابنا
# والله أعلم
# السابعة ينبغي أن يبالغ في رفع الصوت ما لم يجهده
# وأما الإجزاء فإن كان يؤذن لنفسه أجزأه أن يسمع نفسه على قول الجمهور
# وقال إمام الحرمين الاقتصار على إسماع النفس يمنع كون المأتي به أذانا
~~وإقامة فليزد عليه قدر ما يسمع من عنده
# والخلاف المتقدم في المنفرد أنه هل يرفع صوته هو على قول الجمهور في أنه
~~هل يستحب الرفع وعلى قول إمام الحرمين هل يعتد به بلا رفع
# أما إذا أذن لجماعة فثلاثة أوجه
# أصحها لا يجزىء الإسرار بشىء منه لفوات الإعلام
# والثاني لا بأس بالاسرار
# كالاسرار بقراءة صلاة جهرية
# والثالث لا بأس بالإسرار بالكلمة والكلمتين ولا يجزىء الإسرار بالجميع
# وأما الإقامة فلا يكفي فيها إسماع النفس على الأصح أيضا
# لكن الرفع فيها أخفض من الأذان
# PageV01P200 الثامنة ترتيب كلمات الأذان شرط
# فلو عكس لم يصح أذانه
# لكن يبنى على المنتظم منه
# ولو ترك بعض الكلمات في خلاله أتى بالمتروك
# وأعاد ما بعده
# التاسعة الموالاة بين كلماته مأمور بها فإن سكت بينهما يسيرا لم يضر
# وإن طال ففي بطلان أذانه قولان
# ولو تكلم بينها كلاما يسيرا لم يضر على المذهب
# وتردد الشيخ أبو محمد في تنزيل الكلام اليسير إذا رفع به الصوت منزلة
~~السكوت الطويل
# وإن تكلم طويلا فقولان مرتبان على السكوت الطويل
# وأولى بالبطلان
# ولو خرج في أثناء الأذان عن أهليته بإغماء أو نوم فإن زال عن قرب لم يضر
# وإن طال فعلى القولين
# واعلم أن العراقيين جوزوا البناء في جميع هذه الصور مع طول الفصل
# وحكوه عن نص الشافعي رضي الله عنه
# لكن الأشبه وجوب الإستئناف عند الفصل الطويل وحمل النص على الفصل اليسير
~~ومع الطول على أحد القولين يستحب الإستئناف
# وكذا يستحب في السكوت والكلام الكثيرين إذا لم نوجبه ولا يستحب ms0141 إذا كانا
~~يسيرين ويستحب أن لا يتكلم في أذانه بشىء أصلا
# فلو عطس حمد الله تعالى في نفسه ويبني
# ولو سلم عليه إنسان أو عطس لم يجبه ولم يشمته حتى يفرغ
# فإن أجابه أو شمته أو تكلم بمصلحة لم يكره
# وكان تاركا للمستحب
# ولو رأى أعمى يخاف وقوعه في بئر وجب إنذاره
#
# | فرع إذا لم نحكم ببطلان الأذان بالفصل المتخلل فله أن يبني عليه
# بنفسه
# ولا يجوز لغيره على المذهب أو المشهور
# فرع PageV01P201 لو ارتد بعد فراغه من الأذان ثم أسلم وأقام جاز $
# لكن المستحب أن لا يصلي بأذانه وإقامته بل يعيدهما غيره لأن ردته تورث
~~شبهة في حاله
# ولو ارتد في خلال الأذان لم يصح بناؤه عليه في الردة
# فإن أسلم وبنى عليه فالمذهب أنه إن لم يطل الفصل جاز البناء
# وإلا فقولان
# وقيل قولان مطلقا
# وقيل وجهان
# وإذا جوزنا له البناء ففي بناء غيره الخلاف المتقدم في الفرع الذي قبله
# وكذا لو مات في خلال الأذان
#
# | فصل في صفة المؤذن وآدابه
# وشرطه أن يكون مسلما عاقلا ذكرا وإذا نطق بالشهادتين في الأذان إن كان
~~عيسويا لم يحكم بإسلامه
# وإن كان غيره حكم بإسلامه على الصحيح الذي قطع به الأكثرون
# ولا يصح أذان السكران على الصحيح ويصح أذان من هو في أول النشوة
# ولا يصح أذان المرأة والخنثى المشكل للرجال على الصحيح الذي قطع به
~~الجمهور
# وأما أذانها لنفسها أو جماعة نساء فتقدم حكمه
# ويصح أذان الصبي المميز على الصحيح المعروف في المذهب
# قلت قال صاحب الشامل والعدة وغيرهما يكره أذان الصبي ما لم يبلغ
# كما يكره أذان الفاسق والله أعلم
# وأما آدابه فيستحب أن يكون متطهرا فإن أذن أو أقام محدثا أو PageV01P202
~~جنبا كره
# وصح أذانه
# والكراهة في الجنب أشد وفي الاقامة أشد
# ويستحب أن يكون صيتا حسن الصوت وأن يؤذن على موضع عال
# من منارة أو سطح ونحوهما
# وأن يجعل أصبعيه في صماخي أذنيه
# وأن يكون عدلا وهو الثقة وأن يكون من أولاد من جعل رسول الله ms0142 صلى الله
~~عليه وسلم أو بعض أصحابه الأذان فيهم إذا وجد وكان عدلا صالحا له
# وأن يصلي المؤذن
# ومن سمع الأذان صلى على رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد الأذان
# ثم يقول اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة
~~والفضيلة والدرجة الرفيعة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته
# وأن يجيب كل من سمع الأذان
# وإن كان جنبا أو حائضا فيقول مثل قول المؤذن في جميع الأذان والاقامة إلا
~~في الحيعلتين فإنه يقول لا حول ولا قوة إلا بالله
# وإلا في كلمتي الاقامة
# فيقول أقامها الله وأدامها وجعلني من صالحي أهلها
# وإلا في التثويب فيقول صدقت وبررت
# وفي وجه يقول صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة خير من النوم
# فإن كان في قراءة أو ذكر استحب قطعهما ليجيب
# ولو كان في صلاة لم يجب حتى يفرغ فإن أجاب كره على الأظهر لكن لا تبطل
~~صلاته إن أجاب بما استحببناه لأنها أذكار
# فلو قال حي على الصلاة أو الصلاة خير من النوم بطلت صلاته لأنه كلام
# قلت وكذا لو قال صدقت وبررت تبطل
# صرح به القاضي حسين وغيره
# والله أعلم
# ولو أجاب في خلال الفاتحة وجب استئنافها لأن الاجابة في الصلاة غير
~~محبوبة
# قلت ويستحب للمجيب أن يجيب في كل كلمة عقبها
# والله أعلم
# ويستجب أن يقول من سمع أذان المغرب اللهم هذا إقبال ليلك PageV01P203
~~وإدبار نهارك وأصوات دعاتك فاغفر لي
# ويستحب الدعاء بين الأذان والاقامة
# وأن يتحول المؤذن إلى موضع آخر للاقامة
#
# | فرع الأذان والامامة كلاهما فيه فضل وأيهما أفضل فيه أوجه
# أصحها وهو المنصوص الامامة أفضل
# والثاني الأذان
# والثالث هما سواء
# والرابع إن علم من نفسه القيام بحقوق الامامة وجمع خصالها فهي أفضل وإلا
~~فالأذان
# قاله أبو علي الطبري والقاضي ابن كج والقاضي حسين والمسعودي
# قلت كذا رجح الرافعي أيضا في كتابه المحرر الإمامة والأصح ترجيح الأذان
~~وهو قول أكثر أصحابنا
# وقد نص الشافعي رحمه الله في الأم على كراهة الامامة فقال أحب الأذان
~~لقول ms0143 رسول الله صلى الله عليه وسلم اللهم اغفر للمؤذنين وأكره الامامة
~~للضمان وما على الإمام فيها هذا نصه
# والله أعلم
# وأما الجمع بين الأذان والامامة فليس بمستحب
# وأغرب ابن كج فقال الأفضل لمن صلح لهما الجمع بينهما
# ولعله أراد الأذان لقوم والامامة لآخرين
# قلت صرح بكراهة الجمع بينهما الشيخ أبو محمد والبغوي
# وصرح باستحباب جمعهما أبو علي الطبري والماوردي والقاضي أبو الطيب وادعى
~~الاجماع عليه فحصل ثلاثة أوجه
# الأصح استحبابه وفيه حديث حسن في الترمذي
# والله أعلم
# PageV01P204
# | فرع يستحب للمؤذن التطوع بالأذان فإن لم يتطوع رزقة الإمام من
# المصالح
# وهو خمس خمس الفيء والغنيمة
# وكذا أربعة أخماس الفيء إذا قلنا إنها للمصالح
# وإنما يرزقه عند الحاجة وعلى قدرها
# ولو وجد فاسقا يتطوع وأمينا لا يتطوع فله أن يرزق الأمين على الصحيح
# ولو وجد أمينا يتطوع وأمينا أحسن منه صوتا لا يتطوع فهل يجز أن يرزقه
~~وجهان
# قال ابن سريج نعم
# والقفال لا
# قلت قول ابن سريج أصح إن رآه الامام مصلحة لظهور تفاوتهما
# والله أعلم
# وإذا كان في البلد مساجد فإن لم يمكن جمع الناس في مسجد واحد رزق عددا من
~~المؤذنين يحصل بهم الكفاية
# ويتأدى الشعار
# وإن أمكن فوجهان
# أحدهما يجمع ويرزق واحدا
# والثاني يرزق الجميع لئلا تتعطل المساجد
# قلت هذا الثاني أصح
# والله أعلم
# فلو لم يكن في بيت المال سعة بدأ بالأهم
# وهو رزق مؤذن الجامع
# وأذان صلاة الجمعة أهم من غيره
# وللإمام أن يرزق من مال نفسه
# ويجوز للواحد من الرعية
# وحينئذ لا حجر فيرزق كم شاء ومتى شاء
# وأما الاستئجار على الأذان ففيه أوجه
# أصحها يجوز للإمام من بيت المال ومن مال نفسه ولآحاد الناس من أهل المحلة
~~وغيرهم من مال نفسه
# والثاني لا يصح الاستئجار مطلقا
# والثالث يجوز للامام ومن أذن له ولا يجوز لآحاد الناس وإذا PageV01P205
~~جوزنا للامام الاستئجار من بيت المال فإنما يجوز حيث يجوز الرزق خلافا
~~ووفاقا
# قال في التهذيب وإذا استأجر من بيت المال لم يفتقر إلى بيان المدة بل ms0144
~~يكفي أن يقول استأجرتك لتؤذن في هذا المسجد في أوقات الصلاة كل شهر بكذا
# ولو استأجر من مال نفسه أو استأجر واحد من الرعية ففي اشتراط بيان المدة
~~وجهان
# قلت أصحهما الاشتراط
# والله أعلم
# والإقامة تدخل في الاستئجار للأذان
# ولا يجوز الاستئجار للاقامة إذ لا كلفة فيها بخلاف الأذان
# وليست هذه الصور بصافية عن الإشكال
#
# | فرع يستحب أن يكون للمسجد مؤذنان
# من فوائدهما أن يؤذن أحدهما للصبح قبل الفجر والآخر بعده
# وتجوز الزيادة على اثنين
# والمستحب أن لا يزاد على أربعة
# قلت هذا الذي ذكره من استحباب عدم الزيادة على أربعة قاله أبو علي الطبري
# وأنكره كثيرون من أصحابنا
# وقالوا إنما الضبط بالحاجة ورؤية المصلحة
# فإن رأى الإمام المصلحة في الزيادة على أربعة فعله
# وإن رأى الاقتصار على اثنين لم يزد
# وهذا هو الأصح المنصوص
# والله أعلم
# ترتب للأذان اثنان فصاعدا فالمستحب أن لا يتراسلوا
# بل إن اتسع الوقت تجبوا فيه
# فإن تنازعوا الابتداء أقرع بينهم وإن ضاق الوقت
# فإن كان المسجد كبيرا أذنوا متفرقين في أقطاره
# وإن كان صغيرا وقفوا معا وأذنوا
# وهذا إذا لم يؤد اختلاف الأصوات إلى تهويش
# فإن أدى لم PageV01P206 يؤذن إلا واحد
# فإن تنازعوا أقرع
# وأما الاقامة فإن أذنوا على الترتيب فالأول أولى بها إن كان هو المؤذن
~~الراتب أو لم يكن هناك مؤذن راتب
# إن كان الأول غير الراتب فالأصح أن الراتب أولى والثاني الأول أولى
# ولو أقام في هذه الصورة غير من له ولاية الاقامة اعتد به على الصحيح
~~المعروف
# وعلى الشاذ لا يعتد بالاقامة من غير السابق بالأذان
# تخريجا من قول الشافعي رحمه الله لا يجوز أن يخطب واحد ويصلي آخر
# أما إذا أذنوا معا فإن اتفقوا على إقامة واحد وإلا أقرع
# ولا يقيم في المسجد الواحد إلا واحد إلا إذا لم تحصل الكفاية بواحد
# وقيل لا بأس أن يقيموا معا إذا لم يؤد إلى التهويش
#
# | فرع وقت الأذان منوط بنظر المؤذن لا يحتاج فيه إلى مراجعة الامام
# ووقت الإقامة منوط بالإمام ms0145 وإنما يقيم المؤذن بإشارته
#
# | فرع ذكره الامام الرافعي في أوقات الصلاة وأشار إلى أنه هنا أنسب
# قال صلاة الصبح تختص بالأذان بأمور
# منها أنه يجوز تقديم أذانها على دخول الوقت
# وذكر في البيان وجها أنه إن جرت عادة أهل بلد بالأذان بعد طلوع الفجر لم
~~يقدم أذانها لئلا يلتبس
# وهذا غريب
# ثم في وقت جواز التقديم أوجه
# أصحها يقدم في الشتاء لسبع بقي من الليل
# وفي الصيف لنصف سبع
# وهذا الضبط تقريب لا تحديد
# والثاني يدخل بذهاب وقت PageV01P207 الاختيار للعشاء
# وهو ثلث الليل أو نصفه
# والثالث وقته النصف الأخير من الليل ولا يجوز قبله
# والرابع جميع الليل وقت له
# ولم يفرق صاحب التهذيب بين الشتاء والصيف
# واعتبر السبع مطلقا تقريبا
# قلت الأصح الوجه الثالث
# واعتمد من رجح الأول حديثا باطلا محرفا
# والله أعلم
# أما الإقامة للصبح فلا يجوز قبل الفجر بلا خلاف
# ويسن أن يؤذن للصبح مرتين
# فيؤذن أحد المؤذنين قبل الفجر والآخر بعده
# ويجوز أن يقتصر على مرة قبل الصبح أو بعده أو بعض الكلمات قبل الصبح
~~وبعضها بعده
# وإذا اقتصر على مرة فالأولى أن يكون بعد الصبح على المعهود في سائر
~~الصلوات
# قلت بقيت فروع تتعلق بالأذان
# يكره التثويب في غير الصبح
# قال في التهذيب لو زاد في الأذان ذكرا أو زاد في عدده لم يفسد أذانه
# قال غيره يستحب أن يجمع المؤذن كل تكبيرتين بنفس واحد
# وأما باقي الألفاظ فيفرد كل كلمة بصوت لطول لفظها بخلاف التكبير
# قال صاحب العدة وإذا كانت ليلة مطيرة أو ذات ريح وظلمة يستحب أن يقول إذا
~~فرغ من أذانه ألا صلوا في رحالكم
# فإن قاله في أثناء الأذان بعد الحيعلة فلا بأس
# وكذا قاله الصيدلاني والبندنيجي والشاشي وغيرهم
# واستبعد إمام الحرمين قوله في أثناء الأذان وليس هو ببعيد بل هو الحق
~~والسنة
# فقد نص عليه الشافعي رضي الله عنه في آخر أبواب الأذان في الأم وقد ثبت
~~في الصحيحين عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لمؤذنه في يوم مطير ms0146
# إذا قلت أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة
# وقل صلوا في بيوتكم
# وكأن الناس استنكروا ذلك
# فقال أتعجبون من ذا فقد PageV01P208 فعل ذا من هوخير مني يعني النبي صلى
~~الله عليه وسلم ويكره أن يكون الأعمى مؤذنا وحده فإن كان معه بصير لم يكره
# ويسن أن يكون الأذان بقرب المسجد
# ويكره قوله حي على خير العمل
# ولو لقن الأذان صح
# ولو أذن بالعجمية وهناك من يحسن بالعربية لم يصح وإلا فيصح
# ولو قال الله الأكبر صح
# وتركه في السفر أخف من الحضر
# وترك المرأة الاقامة أخف من ترك الرجل
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في استقبال القبلة
# وهو شرط لصحة الفريضة إلا في شدة خوف القتال المباح وسائر وجوه الخوف
# وشرط لصحة النافلة إلا في شدة الخوف والسفر المباح
# والعاجز كالمريض لا يجد من يوجهه
# والمربوط على خشبة يصلي حيث توجه
# ولا يجوز فعل الفريضة على الراحلة من غير ضرورة فإن خاف انقطاعا عن رفقته
~~لو نزل لها أو خاف على نفسه أو ماله فله أن يصليها على الراحلة وتجب
~~الاعادة ولا تصح المنذورة ولا الجنازة على الراحلة على المذهب فيهما
# وتقدم بيانهما في التيمم
#
# | فرع شرط الفريضة أن يكون مصليها مستقرا
# فلا تصح من الماشي المستقبل ولا من الراكب المخل بقيام أو استقبال
# فإن استقبل وأتم الأركان في PageV01P209 هودج أو سرير أو نحوهما على دابة
~~واقفة صحت الفريضة على الأصح الذي قطع به الأكثرون
# منهم صاحبا المعتمد والتهذيب وصاحبا التتمة والبحر وغيرهم
# والثاني لا يصح
# وبه قطع إمام الحرمين والغزالي
# فإن كانت الدابة سائرة لم تصح الفريضة على الأصح المنصوص
# وتصح الفريضة في السفينة الجارية والزورق المشدود على الساحل قطعا
# وكذا في السرير الذي يحمله رجال وفي الأرجوحة المشدودة بالحبال والزورق
~~الجاري للمقيم ببغداد ونحوه على الأصح في الثلاثة
#
# | فصل يجوز التنفل ماشيا وعلى الراحلة سائرة إلى جهة مقصده في السفر
# الطويل
# وكذا القصير على المذهب
# ولا يجوز في الحضر على الصحيح بل لها فيه حكم ms0147 الفريضة في كل شىء إلا
~~القيام
# وقال الأصطخري يجوز للراكب والماشي في الحضر مترددا في جهة مقصده
# واختار القفال الجواز بشرط الاستقبال في جميع الصلاة وحيث جازت النافلة
~~على الراحلة فجميع النوافل سواء على الصحيح الذي عليه الأكثرون
# وعلى الضعيف لا تجوز صلاة العيد والكسوف والاستسقاء
# أما راكب السفينة فلا يجوز تنفله فيها إلى غير القبلة لتمكنه
# نص عليه الشافعي رضي الله عنه
# وكذا من تمكن في هودج على دابة على الصحيح
# واستثنى صاحب العدة ملاح السفينة التي يسيرها
# وجوز تنفله حيث توجه لحاجة
# قلت واستثناه أيضا صاحب الحاوي وغيره ولا بد منه
# والله أعلم
# PageV01P210
# | فرع إذا لم يتمكن المتنفل راكبا من إتمام الركوع والسجود والاستقبال
# في جميع صلاته ففي وجوب الاستقبال عند الاحرام أوجه
# أصحها إن سهل وجب وإلا فلا
# فالسهل بأن تكون ( الدابة ) واقفة وأمكن انحرافه عليها أو تحريفها أو
~~كانت سائرة وبيده زمامها وهي سهلة
# وغير السهل أن تكون مقطورة أو صعبة
# والثاني لا يجب أصلا
# والثالث يجب مطلقا
# فإن تعذر لم تصح صلاته
# والرابع إن كانت الدابة عند الإحرام متوجهة إلى القبلة أو إلى طريقه أحرم
~~كما هو
# وإن كانت إلى غيرهما لم يجز الإحرام إلا إلى القبلة
# والاعتبار باستقبال الراكب دون الدابة فلو استقبل عند التحرم أجزأه بلا
~~خلاف وإن كانت الدابة منحرفة عن القبلة واقفة أو سائرة
# وإذا شرطنا الاستقبال عند الإحرام لم نشترطه عند السلام على الأصح ولا
~~يشترط فيما سواهما من أركان الصلاة ولكن يشترط لزوم جهة المقصد في جميعها
~~إذا لم يستقبل القبلة
# وتتبع ما يعرض في الطريق من معاطف
# ولا يشترط سلوكه في نفس الطريق بل الشرط جهة المقصد
#
# | فرع ليس لراكب التعاسيف ترك الاستقبال في شىء من نافلته
# وهو الهائم الذي يستقبل تارة ويستدبر تارة وليس له مقصد معلوم
# فلو كان له مقصد PageV01P211 معلوم لكن لم يسر في طريق معين فله التنفل
~~مستقبلا جهة مقصده على الأظهر
# وعلى الثاني لا لأنه لم يسلك طريقا مضبوطا فقد لا يؤدي سيره ms0148 إلى مقصده
#
# | فرع إذا انحرف المصلي على الأرض عن القبلة نظر إن استدبرها أو
# إلى جهة أخرى عمدا بطلت صلاته
# وإن فعله ناسيا أو عاد إلى الاستقبال على قرب لم تبطل
# وإن عاد بعد طول الفصل بطلت على الأصح
# ككلام الناسي
# وإن أماله غيره عن القبلة قهرا فعاد إلى الاستقبال بعد الطول بطلت
# وكذا على القرب على الأصح لندوره
# كما لو أكره على الكلام فإنها تبطل على الصحيح لندوره
# ولو انحرف المتنفل ماشيا عن مقصده أو حرف دابته فإن كان إلى جهة القبلة
~~لم يضره
# وإن كان إلى غيرها عمدا بطلت صلاته وإن كان ناسيا أو غالطا ظن أن الذي
~~توجه إليه طريقه وعاد على قرب لم تبطل
# وإن طال بطلت على الأصح
# ولو انحرف بجماح الدابة وطال الزمان بطلت على الصحيح كالإمالة قهرا
# وإن قصر لم تبطل على المذهب
# وبه قطع الجمهور لعموم الجماح
# وإذا لم تبطل في صورة النسيان فإن طال الزمان سجد للسهو
# وإن قصر فوجهان
# المنصوص لا يسجد
# وفي صورة الجماح أوجه
# أصحها يسجد
# والثاني لا
# والثالث إن طال سجد وإلا فلا
# وهذا تفريع على المشهور أن النفل يدخله سجود السهو
#
# | فرع هذا الذي قدمناه هو في استقبال الراكب على سرج ونحوه وليس
# وضع الجبهة على عرف الدابة ولا على السرج والإكاف بل ينحني PageV01P212
~~للركوع والسجود إلى طريقه
# والسجود أخفض من الركوع
# قال إمام الحرمين الفصل بينهما عند التمكن محتوم
# والظاهر أنه لا يجب مع ذلك أن تبلغ غاية وسعه في الانحناء
# وأما سائر الأركان فكيفيتها ظاهرة
# وأما الراكب في مرقد ونحوه مما يسهل فيه الاستقبال وإتمام الأركان فعليه
~~الاستقبال في جميع الصلاة وإتمام الأركان على الأصح كراكب السفينة
# والثاني لا يشترط
# وهو منصوص
# وأما الماشي ففيه أقوال
# أظهرها أنه يشترط أن يركع ويسجد على الأرض وله التشهد ماشيا
# والثاني يشترط التشهد أيضا قاعدا ولا يمشي إلا حالة القيام
# والثالث لا يشترط اللبث بالأرض في شىء ويومىء بالركوع والسجود كالراكب
# وأما استقباله فإن قلنا بالقول الثاني ms0149 وجب عند الإحرام وفي جميع الصلاة
~~غير القيام
# وإن قلنا بالأول استقبل في الاحرام والركوع والسجود ولا يجب عند السلام
~~على الأصح
# وإن قلنا بالثالث لم يشترط الاستقبال في غير حالة الاحرام والسلام
# وحكمه فيهما حكم راكب بيده الزمام
# وإذا لم نوجب استقبال القبلة شرطنا ملازمة جهة مقصده
# PageV01P213
# | فرع يشترط أن يكون ما يلاقي بدن المصلي على الراحلة وثيابه
# وغيره طاهرا
# ولو بالت الدابة أو وطئت نجاسة أو كان على السرج نجاسة فسترها وصلى عليه
~~لم يضر
# ولو أوطأها الراكب نجاسة لم يضر أيضا على الأصح
# ولو وطىء مصل ماشيا نجاسة عمدا بطلت صلاته ولا يكلف التحفظ والاحتياط في
~~المشي
# ولو انتهى إلى نجاسة يابسة ولم يجد عنها معدلا قال إمام الحرمين هذا فيه
~~احتمال
# فإن كانت رطبة فمشى عليها بطلت صلاته
#
# | فرع يشترط في جواز النفل راكبا وماشيا دوام السفر فلو بلغ المنزل
# في خلال الصلاة اشترط إتمامها إلى القبلة متمكنا
# وينزل إن كان راكبا
# ولو دخل بلد إقامته فعليه النزول وإتمام الصلاة مستقبلا بأول دخوله
~~البنيان إلا إذا جوزنا للمقيم التنفل على الراحلة وكذا لو نوى الاقامة
~~بقرية
# ولو مر بقرية مجتازا فله إتمام الصلاة راكبا فإن كان له بها أهل فهل يصير
~~مقيما بدخولها قولان
# إن قلنا يصير وجب النزول والإتمام مستقبلا
# قلت الأظهر لا يصير
# والله أعلم
# وحيث أمرناه بالنزول فذلك عند تعذر البناء على الدابة فلو أمكن الاستقبال
~~وإتمام الأركان عليها وهي واقفة جاز
# ويشترط الاحتراز عن الأفعال التي لا يحتاج إليها
# فلو ركض الدابة للحاجة فلا بأس
# ولو أجراها بلا عذر أو كان ماشيا فعدا بلا عذر بطلت صلاته على الأصح
#
# | فصل في استقبال المصلي على الأرض وله أحوال
# أحدها أن يصلي في جوف الكعبة فتصح الفريضة والنافلة
# قلت قال أصحابنا والنفل فيها أفضل منه خارجها
# وكذا الفرض إن لم يرج جماعة فإن رجاها فخارجها أفضل
# والله أعلم
# PageV01P214 ثم له أن يستقبل أي جدار شاء
# وله استقبال الباب إن كان مردودا أو مفتوحا وله ms0150 عتبة قدر ثلثي ذراع
~~تقريبا
# هذا هو الصحيح
# ولنا وجه أنه يشترط في العتبة أن تكون بقدر قامة المصلي طولا وعرضا
# ووجه أنه يكفي شخوصها بأي قدر كان
# الحال الثاني لو انهدمت الكعبة والعياذ بالله وبقي موضعها عرصة فوقف
~~خارجها وصلى إليها جاز
# فإن صلى فيها فله حكم السطح
# الحال الثالث وهو أن يقف على سطحها فإن لم يكن بين يديه شىء شاخص لم يصح
~~على الصحيح
# وإن كان شاخص من نفس الكعبة فله حكم العتبة
# إن كان ثلثي ذراع جاز
# وإلا فلا على الصحيح
# وفيه الوجهان الآخران
# ولو وضع بين يديه متاعا واستقبله لم يكف
# ولو استقبل بقية حائط أو شجرة ثابتة جاز
# ولو جمع تراب العرصة واستقبله أو حفر حفرة ووقف فيها أو وقف في آخر السطح
~~أو العرصة وتوجه إلى الجانب الآخر وهو مرتفع عن موقفه جاز
# ولو استقبل حشيشا نابتا عليها أو خشبة أو عصا مغروزة غير مسمرة لم يكف
~~على الأصح
# وإن كانت العصا مثبتة أو مسمرة كفت قطعا
# لكن قال إمام الحرمين إن خرج بعض بدنه عن محاذاتها كان على الخلاف الآتي
~~فيمن خرج بعض بدنه عن محاذاة الكعبة
# قلت لم يجزم إمام الحرمين بأنه يكون على ذلك الخلاف
# بل قال في هذا تردد ظاهر عندي
# وظاهر كلام الأصحاب القطع بالصحة في مسألة العصا لأنه يعد مستقبلا بخلاف
~~مسألة طرف الركن
# والله أعلم
# الحال الرابع أن يصلي عند طرف ركن الكعبة وبعض بدنه يحاذيه وبعضه يخرج
~~عنه فلا تصح صلاته على الأصح
# ولو وقف الامام بقرب الكعبة عند المقام أو غيره ووقف القوم خلفه متديرين
~~بالبيت جاز
# ولو وقفوا PageV01P215 في أخريات المسجد وامتد صف طويل جاز
# وإن وقفوا بقربه وامتد الصف فصلاة الخارجين عن محاذاة الكعبة باطلة
# الحال الخامس أن يصلي بمكة خارج المسجد
# فإن عاين الكعبة كمن يصلي على ( جبل ) أبي قبيس صلى إليها
# ولو بنى محرابه على العيان صلى إليه أبدا ولا يحتاج في كل صلاة إلى
~~المعاينة
# وفي معنى المعاين من ms0151 نشأ بمكة وتيقن إصابة الكعبة وإن لم يشاهدها حال
~~الصلاة فإن لم يعاين ولا تيقن الإصابة فله اعتماد الأدلة والعمل بالاجتهاد
~~إن حال بينه وبين الكعبة حائل أصلي كالجبل
# وكذا إن كان الحائل طارئا كالبناء على الأصح للمشقة في تكليف المعاينة
# الحال السادس أن يصلي بالمدينة فمحراب رسول الله صلى الله عليه وسلم نازل
~~منزلة الكعبة
# فمن يعاينه يستقبله ويسوي محرابه عليه بناء على العيان أو الاستدلال كما
~~ذكرنا في الكعبة
# ولا يجوز العدول عنه بالاجتهاد بحال
# وفي معنى المدينة سائر البقاع التي صلى فيها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا ضبط المحراب
# وكذا المحاريب المنصوبة في بلاد المسلمين وفي الطريق التي هي جادتهم
~~يتعين استقبالها ولا يجوز الاجتهاد
# وكذا القرية الصغيرة إذا نشأ فيها قرون من المسلمين
# ولا اعتماد على علامة بطريق يندر مرور الناس به أو يستوي مرور المسلمين
~~والكفار به أو بقرية خربة لا يدرى بناها المسلمون أو الكفار بل يجتهد
# ثم هذه المواضع التي منعنا الاجتهاد فيها في الجهة هل يجوز في التيامن
~~والتياسر
# إن كان محراب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجوز بحال
# ولو تخيل حاذق في معرفة القبلة فيه تيامنا أو تياسرا فليس له ذلك وخياله
~~باطل
# وأما سائر البلاد فيجوز على الأصح الذي قطع به الأكثرون والثاني لا يجوز
# والثالث لا يجوز في الكوفة خاصة
# والرابع لا يجوز في الكوفة والبصرة لكثرة من دخلهما من الصحابة رضي الله
~~عنهم
# PageV01P216 الحال السابع إذا كان بموضع لا يقين فيه
# اعلم أن القادر على يقين القبلة لا يجوز له الاجتهاد
# وفيمن استقبل حجر الكعبة مع تمكنه منها وجهان
# الأصح المنع لأن كونه من البيت غير مقطوع به
# بل هو مظنون
# ثم اليقين قد يحصل بالمعاينة وبغيرها
# كالناشىء بمكة العارف يقينا بأمارات
# وكما لايجوز الاجتهاد مع القدرة على اليقين لا يجوز اعتماد قول غيره
# وأما غير القادر على اليقين فإن وجد من يخبره بالقبلة عن علم اعتمده ولم
~~يجتهد بشرط عدالة المخبر يستوي فيه ms0152 الرجل والمرأة والعبد
# ولا يقبل كافر قطعا ولا فاسق ولا صبي ولا مميز على الصحيح فيهما
# ثم قد يكون الخبر صريح لفظ وقد يكون دلالة كالمحراب المعتمد
# وسواء في العمل بالخبر أهل الاجتهاد وغيرهم
# حتى الأعمى يعتمد المحراب إذا عرفه باللمس حيث يعتمده البصير وكذا البصير
~~في الظلمة
# وقال صاحب العدة إنما يعتمد الأعمى على المس في محراب رآه قبل العمى
# فإن لم يكن شاهده لم يعتمده
# ولو اشتبه عليه مواضع لمسها فلا شك أنه يصبر حتى يخبره غيره صريحا
# فإن خاف فوت الوقت صلى على حسب حاله وأعاد
# هذا كله إذا وجد من يخبره عن علم وهو ممن يعتمد قوله
# أما إذا لم يجد العاجز من يخبره فتارة يقدر على الاجتهاد وتارة لا يقدر
# فإن قدر لزمه واستقبل ما ظنه القبلة
# ولا يصح الاجتهاد إلا بأدلة القبلة
# وهي كثيرة فيها كتب مصنفة
# وأضعفها الرياح لاختلافها
# وأقواها القطب وهو نجم صغير في بنات نعش الصغرى بين الفرقدين والجدي إذا
~~جعله الواقف خلف أذنه اليمنى كان مستقبلا القبلة إن كان بناحية الكوفة
~~وبغداد وهمدان وقزوين وطبرستان وجرجان وما والاها
# PageV01P217 وليس للقادر على الاجتهاد تقليد غيره
# فإن فعل وجب قضاء الصلاة
# وسواء خاف خروج الوقت أم لم يخفه
# لكن إن ضاق الوقت صلى كيف كان وتجب الاعادة
# هذا هو الصحيح وفيه وجه لابن سريج أنه يقلد عند خوف الفوات
# وفي وجه ثالث يصبر إلى أن تظهر القبلة وإن فات الوقت
# ولو خفيت الدلائل على المجتهد لغيم أو ظلمة أو تعارض أدلة فثلاثة طرق
# أصحها قولان
# أظهرهما لا يقلد
# والثاني يقلد
# والطريق الثاني يقلد
# والثالث يصلي بلا تقليد كيف كان ويقضي
# فإن قلنا يقلد لم يلزمه الاعادة على الصحيح وقول الجمهور
# قال إمام الحرمين هذه الطرق إذا ضاق الوقت وقبل ضيقه يصبر ولا يقلد قطعا
~~لعدم الحاجة
# قال وفيه احتمال من التيمم أول الوقت
# أما إذا لم يقدر على الاجتهاد فإن عجز عن تعلم أدلة القبلة كالأعمى
~~والبصير الذي لا يعرف الأدلة ولا ms0153 له أهلية معرفتها وجب عليه تقليد مكلف
~~مسلم عدل عارف بالأدلة سواء فيه الرجل والمرأة والعبد
# وفي وجه شاذ له تقليد صبي مميز
# والتقليد قبول قوله المستند إلى الاجتهاد
# فلو قال بصير رأيت القطب أو رأيت الخلق العظيم من المسلمين يصلون إلى هنا
~~كان الأخذ به قبول خبر لا تقليدا
# ولو اختلف عليه اجتهاد مجتهدين قلد من شاء منهما على الصحيح
# والأولى تقليد الأوثق والأعلم
# وقيل يجب ذلك
# وقيل يصلي مرتين إلى الجهتين وأما المتمكن من تعلم أدلة القبلة فيبنى على
~~أن تعلمها فرض كفاية أم عين والأصح فرض عين
# قلت المختار ما قاله غيره أنه إن أراد سفرا ففرض عين لعموم حاجة المسافر
~~إليها وكثرة الاشتباه عليه وإلا ففرض كفاية إذا لم ينقل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم السلف ألزموا آحاد الناس بذلك بخلاف أركان الصلاة وشروطها
# والله أعلم
# PageV01P218 فإن قلنا ليس بفرض عين صلى بالتقليد ولا يقضي كالأعمى
# وإن قلنا فرض عين لم يجز التقليد
# فإن قلد قضى لتقصيره
# وإن ضاق الوقت عن التعلم فهو كالعالم إذا تحير
# وتقدم الخلاف فيه
#
# | فرع المصلي بالاجتهاد إذا ظهر له الخطأ في الاجتهاد له أحوال
# أحدها أن يظهر قبل الشروع في الصلاة فإن تيقن الخطأ في اجتهاده أعرض عنه
~~واعتمد الجهة التي يعلمها أو يظنها الآن
# وإن لم يتيقن بل ظن أن الصواب جهة أخرى
# فإن كان دليل الاجتهاد الثاني عنده أوضح من الأول الآن اعتمد الثاني
# وإن كان الأول أوضح اعتمده
# وإن تساويا فله الخيار فيهما على الأصح
# وقيل يصلي إلى الجهتين مرتين
# الحال الثاني أن يظهر الخطأ بعد الفراغ من الصلاة
# فإن تيقنه وجبت الاعادة على الأظهر سواء تيقن الصواب أيضا أم لا
# وقيل القولان إذا تيقن الخطأ وتيقن الصواب
# أما إذا لم يتيقن الصواب فلا إعادة قطعا
# والمذهب الأول
# ولو تيقن الخطأ الذي قلده الأعمى فهو كتيقن خطأ المجتهد
# وأما إذا لم يتيقن الخطأ بل ظنه فلا إعادة عليه
# فلو صلى أربع صلوات إلى أربع جهات ms0154 باجتهادات فلا إعادة على الصحيح
# وعلى وجه شاذ يجب إعادة الأربع
# وقيل يجب إعادة غير الأخيرة
# ويجري هذا الخلاف سواء أوجبنا تجديد الاجتهاد أم لم نوجبه ففعله
# الحال الثالث أن يظهر الخطأ في أثناء الصلاة
# وهو ضربان
# أحدهما يظهر الصواب مقترنا بظهور الخطأ
# فإن كان الخطأ متيقنا PageV01P219 بنيناه على القولين في تيقن الخطأ بعد
~~الفراغ
# فإن قلنا بوجوب الاعادة بطلت صلاته وإلا فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما ينحرف إلى جهة الصواب ويتم صلاته
# والثاني تبطل
# وإن لم يكن الخطأ متيقنا بل مظنونا فعلى هذين الوجهين أو القولين الأصح
~~ينحرف ويبني
# وعلى هذا الأصح لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات باجتهادات فلا إعادة
~~كالصلوات وخص صاحب التهذيب الوجهين بما إذا كان الدليل الثاني أوضح من
~~الأول
# قال فإن استويا تمم صلاته إلى الجهة الأولى ولا إعادة
# الضرب الثاني أن لا يظهر الصواب مع الخطأ فإن عجز عن الصواب بالاجتهاد
~~على القرب بطلت صلاته
# إن قدر عليه على القرب فهل ينحرف ويبني أم يستأنف فيه خلاف مرتب على
~~الضرب الأول وأولى بالاستئناف
# قلت الصواب هنا وجوب الاستئناف
# والله أعلم
# مثاله عرف أن قبلته يسار المشرق فذهب الغيم وظهر كوكب قريب من الافق هو
~~مستقبله فعلم الخطأ يقينا ولم يعلم الصواب إذ يحتمل كون الكوكب في المشرق
~~ويحتمل المغرب
# لكن يعرف الصواب على قرب فإنه يرتفع فيعلم أنه مشرق أو ينحط فيعلم أنه
~~مغرب ويعرف به القبلة
# وقد يعجز عن ذلك بأن يطبق الغيم عقب الكوكب
#
# | فرع في المطلوب بالاجتهاد ( المطلوب بالاجتهاد ) قولان
# أحدهما جهة الكعبة
# وأظهرهما عينها
# اتفق العراقيون والقفال على تصحيحه
# ولو ظهر الخطأ في التيامن أو التياسر فإن كان PageV01P220 ظهوره
~~بالاجتهاد وظهر بعد الفراغ لم يؤثر قطعا
# وإن كان في أثنائها انحرف وأتمها قطعا
# وإن كان ظهور باليقين وقلنا الفرض جهة الكعبة فكذلك
# وإن قلنا عينها ففي وجوب الاعادة بعد الفراغ والاستئناف في الأثناء
~~القولان
# قال صاحب التهذيب وغيره ولا يستيقن الخطأ في الانحراف مع البعد عن مكة
~~وإنما يظن ms0155
# ومع القرب يمكن التيقن والظن
# وهذا كله كالتوسط بين اختلاف أطلقه أصحابنا العراقيون أنه هل يتيقن الخطأ
~~في الانحراف من غير معاينة الكعبة من غير فرق بين القرب من مكة والبعد
~~فقالوا قال الشافعي رحمه الله لا يتصور إلا بالمعاينة
# وقال بعض الأصحاب يتصور
#
# | فرع إذا صلى باجتهاد ثم أراد فريضة أخرى حاضرة أو فائتة وجب
# الاجتهاد على الأصح
# ثم قيل الوجهان إذا لم يفارق موضعه
# فإن فارقه وجب إعادته قطعا كالتيمم
# ولكن الفرق ظاهر ولا يحتاج إلى تجديد الاجتهاد للنافلة قطعا ولو رأى
~~اجتهاد رجلين إلى جهتين عمل كل باجتهاده ولا يقتدي بصاحبه
# ولو اجتهد جماعة واتفق اجتهادهم فأمهم أحدهم ثم تغير اجتهاد مأموم لزمه
~~المفارقة وينحرف إلى الجهة الثانية
# وهل له البناء أم عليه الاستئناف فيه الخلاف المتقدم في تغير الاجتهاد في
~~أثناء الصلاة وهل هو مفارق بعذر أو بغير عذر لتركه كمال البحث وجهان
# قلت الأصح الأول
# والله أعلم
# ولو تغير اجتهاد الإمام انحرف إلى الجهة الثانية بانيا أو مستأنفا على
~~الخلاف
# ويفارقه المأمومون
# ولو اختلف اجتهاد رجلين في التيامن والتياسر PageV01P221 والجهة الواحدة
~~فإن أوجبنا على المجتهد رعاية ذلك فهو كالاختلاف في الجهة فلا يقتدي أحدهما
~~بالآخر وإلا فلابأس
# ولو شرع المقلد في الصلاة بالتقليد فقال له عدل أخطأ بك فلان فله حالان
# أحدهما أن يكون قوله عن اجتهاد
# فإن كان قول الأول أرجح عنده لزيادة عدالته أو هدايته للأدلة أو مثله أو
~~لم يعرف هل هو مثله أم لا لم يجب العمل بقول الثاني
# وهل تجوز العمل به يبني على أن المقلد إذا وجد مجتهدين هل يجب الأخذ
~~بأعلمهما أم يتخير فإن قلنا بالأول لم يجز وإلا ففيه خلاف
# قلت الصحيح أنه لا يجوز
# والله أعلم
# وإن كان الثاني أرجح فهو كتغير اجتهاد البصير فينحرف
# ويجيء الخلاف في أنه يبني أم يستأنف ولو قال له المجتهد الثاني بعد
~~الفراغ من الصلاة لم يلزم الاعادة قطعا وإن كان الثاني أرجح كما لو تغير
~~اجتهاده بعد الفراغ
# الحال ms0156 الثاني أن يخبر عن علم ومعاينه فيجب الرجوع إلى قوله وإن كان قول
~~الأول أقوى عنده
# ومن هذا القبيل أن يقول للأعمى أنت مصل إلى الشمس والأعمى يعلم أن قبلته
~~إلى غير الشمس فيلزم الاستئناف على الأظهر
# ولو قال الثاني أنت على الخطأ قطعا وجب قبوله قطعا
# وسواء أخبره هذا القاطع بالخطأ عن الصواب متيقنا أو مجتهدا يجب قبوله لأن
~~تقليد الأول بطل بقطع هذا
# وكل المذكور في الحالين مفروض فيما إذا أخبر الثاني بالخطأ والصواب جميعا
# فإن أخبره عن الخطأ وحده على صورة يجب قبولها ولم يخبر هو ولا غيره
~~بالصواب فهو كاختلاف المجتهدين عليه في أثناء الصلاة
# وقد سبق في الفرع
# PageV01P222
# | باب الرابع في صفة الصلاة
# الصلاة تشتمل على أركان وسنن تسمى أبعاضا وسنن لا تسمى أبعاضا
# فالأركان المتفق عليها سبعة عشر
# النية والتكبير والقيام والقراءة والركوع
# والطمأنينة فيه والاعتدال والطمأنينة فيه والسجود والطمأنية فيه والجلوس
~~بين السجدتين والطمأنينة فيه والقعود في آخر الصلاة والتشهد فيه والصلاة
~~على النبي صلى الله عليه وسلم فيه والسلام وترتيبها هكذا
# ومن فرض فيها الموالاة ونية الخروج ألحقهما بالأركان
# وضم صاحب التلخيص والقفال إلى الأركان استقبال القبلة
# ومن الأصحاب من جعل نية الصلاة شرطا
# والأكثرون على أنها ركن وهو الصحيح
# وأما الأبعاض فستة
# أحدها القنوت في الصبح وفي الوتر في النصف الثاني من شهر رمضان
# والثاني القيام للقنوت
# والثالث التشهد الأول
# والرابع الجلوس له
# والخامس الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد الأول إذا قلنا
~~تسن
# والصلاة على آل النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد الأول والآخر إذا
~~قلنا هي سنة فيهما
# وأما السنن التي ليست أبعاضا فما يشرع سوى ما قدمناه
# PageV01P223
# | فصل في النية
# يجب مقارنتها التكبير
# وفي كيفية المقارنة وجهان
# أحدهما يجب أن يبتدىء النية بالقلب مع ابتداء التكبير باللسان ويفرغ منها
~~مع فراغه منه
# وأصحهما لا يجب هذا بل لا يجوز لئلا يخلو أول التكبير عن تمام النية
# فعلى هذا قيل يجب أن تقدم النية على ms0157 التكبير ولو بشىء يسير
# والصحيح الذي قاله الأكثرون لا يجب ذلك بل الاعتبار بالمقارنة
# وسواء قدم أم لم يقدم يجب استصحاب النية إلى انقضاء التكبير على الأصح
~~وعلى الثاني لا يجب
# والنية هي القصد فيحضر المصلي في ذهنه ذات الصلاة وما يجب التعرض له من
~~صفاتها كالظهرية والفرضية وغيرهما
# ثم يقصد هذه العلوم قصدا مقارنا لأول التكبير
# ولا يجب استصحاب النية بعد التكبير ولكن يشترط أن لا يأتي بمناقض لها
# ولو نوى في أثناء الصلاة الخروج منها بطلت
# وإن تردد في أن يخرج أو يستمر بطلت
# والمراد بالتردد أن يطرأ شك مناقض للجزم
# ولا عبرة بما يجري في الفكر أنه لو تردد في الصلاة كيف يكون الحال فإن
~~ذلك مما يبتلى به الموسوس
# وقد يقع ذلك في الإيمان بالله تعالى فلا مبالاة بذلك قاله امام الحرمين
# ولو نوى في الركعة الأولى الخروج في الثانية أو علق الخروج بشىء يوجد في
~~صلاته قطعا بطلت في الحال على الصحيح وعلى الشاذ لا تبطل في الحال بل لو
~~رفض هذا التردد قبل الانتهاء إلى الغاية المنوية صحت صلاته
# ولو علق الخروج بدخول شخص ونحوه مما يحتمل حصوله في الصلاة
# وعدمه بطلت في الحال على الأصح كما لو دخل في الصلاة هكذا فإنه لا ينعقد
~~بلا خلاف وكما لو علق به الخروج PageV01P224 من الاسلام فإنه يكفر في الحال
~~قطعا
# والثاني لا تبطل في الحال
# وهل تبطل بوجود الصفة إذا وجدت وهو ذاهل عن التعليق وجهان
# أحدهما لا وأصحهما وقول الأكثرين تبطل
# قال إمام الحرمين ويظهر على هذا أن يقال تبين بالصفة بطلانها من حين
~~التعليق
# أما إذا وجدت وهو ذاكر للتعليق
# فتبطل قطعا
# ولو نوى فريضة أو سنة راتبة ثم نوى فيها فريضة أخرى أو راتبة بطلت التي
~~كان فيها ولم تحصل المنوية
# وفي بقاء أصل الصلاة نافلة قولان نذكرهما إن شاء الله تعالى
# ولو تردد الصائم في الخروج من صومه أو علقة على دخول شخص ونحوه لم يبطل
~~على المذهب الذي قطع به ms0158 الجماهير
# وقيل وجهان
# ولو جزم نية الخروج منه لم يبطل على الأصح كالحج فإنه لا يبطل قطعا
# ولو شك في صلاته هل أتى بكمال النية أم تركها أو ترك بعض شروطها نظر إن
~~تذكر أنه أتى بكمالها قبل أن يحدث شيئا على الشك وقصر الزمان لم تبطل صلاته
~~وإن طال بطلت على الأصح لانقطاع نظمها
# وإن تذكر بعد أن أتى على الشك بركن فعلي كالركوع أو السجود بطلت
# وإن أتى بقولي كالقراءة والتشهد بطلت أيضا على الأصح المنصوص والذي قطع
~~به العراقيون
# قلت قال الماوردي لو شك هل نوى ظهرا أو عصرا لم يجزئه عن واحدة فإن
~~تيقنها فعلى التفصيل المذكور
# والله أعلم
# PageV01P225
# | فرع في كيفية النية أما الفريضة فيجب فيها قصد أمرين بلا
# أحدهما فعل الصلاة لتمتاز عن سائر الأفعال
# ولا يكفي إحضار نفس الصلاة بالبال غافلا عن الفعل
# والثاني تعيين الصلاة المأتي بها ولا تجزئه نية فريضة الوقت عن نية الظهر
~~أو العصر على الأصح لأن الفائتة التي يتذكرها تشاركها في كونها فريضة الوقت
# ولا تصح الظهر بنية الجمعة على الصحيح الصواب
# ولا تصح الجمعة بنية مطلق الظهر ولا تصح بنية الظهر المقصورة إن قلنا
~~إنها صلاة بحيالها
# وإن قلنا ظهر مقصورة صحت
# واختلفوا في اعتبار أمور سوى هذين الأمرين
# أحدها الفرضية وهو شرط على الأصح عند الأكثرين سواء كان الناوي بالغا أو
~~صبيا
# وسواء كانت الصلاة قضاء أم أداء
# الثاني الاضافة إلى الله تعالى بأن يقول لله أو فريضة الله
# والأصح أنه لا يشترط
# الثالث القضاء والأداء الأصح أنه لا يشترط بل تصح أداء بنية القضاء وعكسه
# ولك أن تقول الخلاف في اشتراط نية الأداء في الأداء ونية القضاء في
~~القضاء ظاهر
# أما الخلاف في صحة الأداء بنية القضاء وعكسه فليس بظاهر لأنه إن جرت هذه
~~النية على لسانه أو في قلبه ولم يقصد حقيقة معناها فينبغي أن تصح قطعا
# وإن قصد حقيقة معناه فينبغي أن لا يصح قطعا لتلاعبه
# قلت مراد الأصحاب بقولهم يصح القضاء بنية ms0159 الأداء وعكسه من PageV01P226
~~نوى ذلك جاهل الوقت لغيم ونحوه
# والإلزام الذي ذكره الرافعي حكمه صحيح ولكن ليس هو مرادهم
# والله أعلم
# الرابع التعرض لاستقبال القبلة وعدد الركعات
# المذهب أنه لا يشترط
# وقيل يشترط وهو غلط
# لكن لو نوى الظهر ثلاثا أو خمسة لم تنعقد
# وأما النافلة فضربان
# أحدهما ما لها وقت أو سبب فيشترط فيها نية فعل الصلاة والتعيين
# فينوي صلاة الاستسقاء أو الخسوف أو عيد الفطر أو النحر أو الضحى وغيرها
# وفي الرواتب يعين بالإضافة
# فيقول سنة الفجر أو راتبة الظهر أو سنة العشاء وفي وجه ضعيف يكفي فيما
~~عدا ركعتي الفجر من الرواتب نية أصل الصلاة لتأكد ركعتي الفجر فألحقت
~~بالفرائض
# وأما الوتر فينوي سنة الوتر ولا يضيفها إلى العشاء لأنها مستقلة
# فإن أوتر بأكثر من واحدة نوى بالجميع الوتر كما ينوي في جميع ركعات
~~التراويح
# وفي وجه ينوي بما قبل الواحدة صلاة الليل
# وفي وجه ينوي به سنة الوتر
# وفي وجه مقدمة الوتر
# والظاهر أن هذه الأوجه في الأولوية دون الاشتراط
# وفي اشتراط نية النفلية في هذا الضرب والأداء والقضاء والإضافة إلى الله
~~تعالى الخلاف المتقدم في الفريضة
# الضرب الثاني النافلة المطلقة
# فيكفي فيها نية فعل الصلاة
# ولم يذكروا هنا خلافا في اشتراط التعرض للنفلية
# ويمكن أن يقال مقتضى اشتراط الفرضية في الفرض اشتراط النفلية هنا
# قلت الصواب الجزم بعدم اشتراط النفلية في الضربين
# ولا وجه للاشتراط في الأول
# والله أعلم
# PageV01P227
# | فرع النية في جميع العبادات معتبرة بالقلب
# ولا يكفي فيها نطق اللسان مع غفلة القلب ولا يشترط ولا يضر مخالفته القلب
# كمن قصد بقلبه الظهر وجرى لسانه بالعصر انعقد ظهره
# ولنا وجه شاذ أنه يشترط نطق اللسان وهو غلط
# ولو عقب النية بقوله إن شاء الله تعالى بالقلب أو باللسان فإن قصد به
~~التبرك ووقوع الفعل بمشيئة الله تعالى لم يضر
# وإن قصد الشك لم تصح صلاته
#
# | فرع من أتى بما ينافي الفريضة دون النفلية في أول صلاته أو
# وبطل فرضه هل تبقى صلاته نافلة أم ms0160 تبطل قولان
# اختلف في الأصح منهما الأصحاب بحسب الصور
# فمنها إذا تحرم بالظهر قبل الزوال فإن كان عالما بحقيقة الحال فالأظهر
~~البطلان
# وإن جهل فالأظهر انعقادها نافلة
# ومثله لو وجد المسبوق الإمام راكعا فأتى ببعض تكبيرة الاحرام في الركوع
~~لا ينعقد الفرض
# فإن كان عالما بتحريمه فالأظهر البطلان وإلا فالأظهر انعقادها نفلا
# ومنها لو أحرم بفريضة منفردا ثم أقيمت جماعة فسلم من ركعتين ليدركها
~~فالأظهر صحتها نفلا
# ومنها لو وجد المصلي قاعدا خفة في صلاته فلم يقم أو أحرم القادر على
~~القيام بالفرض قاعدا أو قلب المصلي فرضه نفلا بلا سبب فالأظهر البطلان في
~~الثلاثة
# PageV01P228
# | فصل في تكبيرة الاحرام
# أما القادر عليها فيتعين عليه كلمة التكبير
# ولا يجزىء ما قرب منها ك الرحمن أجل والرب أعظم أو الرحمن الرحيم أكبر
# وفي وجه شاذ يجزئه الرحمن أكبر أو الرحيم أكبر
# ولو قال الله الأكبر أجزأه على المشهور
# كما لو قال الله أكبر من كل شىء أو الله أكبر وأجل وأعظم
# ولو قال الله الجليل أكبر أجزأه على الصحيح
# ويجري الخلاف فيما إذا أدخل بين كلمتي التكبير لفظا آخر من صفات الله
~~تعالى بشرط أن يقل لفظه كقوله الله عز وجل أكبر
# فإن طال كقوله الله الذي لاإله إلا هو الملك القدوس أكبر لم يجزئه قطعا
~~لخروجه عن اسم التكبير ولو قال أكبر الله أو الأكبر الله لم تنعقد صلاته
~~على المذهب
# وقيل قولان
# وقيل لا ينعقد الأول
# وفي الثاني الطريقان
# ويجب الاحتراز في لفظ التكبير عن وقفة بين كلمتيه وعن زيادة تغير المعنى
~~بأن يقول آلله أكبر بمد همزة الله
# أو الله أكبار أو يزيد واوا ساكنة أو متحركة بين الكلمتين
# ولا يضر المد في موضعه ويجب أن يكبر بحيث يسمع نفسه ويجب أن يكبر قائما
~~حيث يجب القيام
# ولا يجزئه ترجمة التكبير بغير لسان العرب مع القدرة عليه
# أما العاجز عن كلمة التكبير أو بعضها فله حالان
# أحدهما أن لا يمكنه كسب القدرة
# فإن كان بخرس أو نحوه حرك لسانه ms0161 وشفتيه ولهاته بالتكبير قدر إمكانه وإن
~~كان ناطقا لا يطاوعه لسانه أتى بترجمة التكبير ولا يعدل إلى ذكر آخر
# ثم جميع اللغات في الترجمة PageV01P229 سواء فيتخير بينها على الصحيح
# وقيل إن أحسن السريانية أو العبرانية تعينت لشرفها بإنزال الكتاب بها
# والفارسية بعدهما أولى من التركية والهندية
# الحال الثاني أن يمكنه القدرة بتعلم أو نظر في موضع كتب عليه لفظ التكبير
~~فيلزمه ذلك
# ولو كان ببادية أو موضع لا يجد فيه من يعلمه لزمه السير إلى قرية يتعلم
~~بها على الأصح
# والثاني يكفيه الترجمة
# ولا يجوز في أول الوقت لمن أمكنه التعلم في آخره
# وإذا صلى بالترجمة في الحال الأول فلا إعادة
# وأما الحال الثاني فإن ضاق الوقت عن التعلم لبلادة ذهنه أو قلة ما أدركه
~~من الوقت فلا إعادة أيضا
# وإن أخر التعلم مع التمكن وضاق الوقت صلى بالترجمة وتجب الإعادة على
~~الصحيح والصواب
# قلت ومن فروع الفصل ما ذكره صاحب التلخيص والبغوي والأصحاب
# أنه لو كبر للاحرام أربع تكبيرات أو أكثر دخل في الصلاة بالأوتار وبطلت
~~بالأشفاع
# وصورته أن ينوي بكل تكبيرة افتتاح الصلاة ولم ينو الخروج عن الصلاة بين
~~كل تكبيرتين
# فبالأولى دخل في الصلاة
# وبالثانية خرج
# وبالثالثة دخل
# وبالرابعة خرج
# وبالخامسة دخل
# وبالسادسة خرج
# وهكذا أبدا
# لأن من افتتح صلاة ثم نوى افتتاح صلاة بطلت صلاته
# ولو نوى افتتاح الصلاتين بين كل تكبيرتين فبالنية يخرج وبالتكبير يدخل
~~ولو لم ينو بالتكبيرة الثانية وما بعدها افتتاحا ولا خروجا صح دخوله
~~بالأولى وباقي التكبيرات ذكر لا تبطل به الصلاة
# والله أعلم
# PageV01P230
# | فرع رفع اليدين عند تكبيرة الاحرام سنة
# والمذهب أنه يرفعهما بحيث تحاذي أطراف أصابعه أعلى أذنيه وجبهاماه شحمتي
~~أذنيه وكفاه منكبيه وهذا معنى قول الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم يرفعهما
~~حذو منكبيه
# وأما حكاية الغزالي فيه ثلاثة أقوال فمنكرة
# ولو كان أقطع اليدين أو واحدة من المعصم رفع الساعد
# وإن قطع من المرفق رفع العضد على الأصح
# ولو لم يمكنه الرفع إلا بزيادة على المشروع أو نقص أتى ms0162 بالممكن
# فإن قدر عليهما أتى بالزيادة
# قلت يستحب أن يكون كفه إلى القبلة عند الرفع قاله في التتمة ويستحب الرفع
~~لكل مصل قائم وقاعد مفترض ومتنفل إمام ومأموم
# والله أعلم
# وفي وقت الرفع أوجه
# أحدها يرفع غير مكبر ثم يبتدىء التكبير مع إرسال اليدين وينهيه مع
~~انتهائه
# والثاني يرفع غير مكبر ثم يكبر ويداه قارتان ثم يرسلهما
# وصححه البغوي
# والثالث يبتدىء الرفع مع ابتداء التكبير وينهيهما معا
# والرابع يبتدئهما معا وينهي التكبير مع انتهاء الإرسال
# والخامس وهو الأصح يبتدىء الرفع مع ابتداء التكبير ولا استحباب في
~~الانتهاء فإن فرغ من التكبير قبل تمام الرفع أو بالعكس أتم الباقي
# وإن فرغ منهما حط يديه ولم يستدم الرفع
# ولو ترك رفع اليدين حتى أتى ببعض التكبير رفعهما في الباقي فإن أتمه لم
~~يرفع بعده
# ويستحب كشف اليدين عند الرفع وأن يفرق أصابعهما تفريقا وسطا وأن لا يقصر
~~PageV01P231 التكبير بحيث لا يفهم ولا يمططه بأن يبالغ في مده بل يأتي به
~~مبينا
# والأولى فيه الحذف على الصحيح
# وعلى الشاذ المد أولى
#
# | فرع السنة بعد التكبير حط اليدين ووضع اليمنى على اليسرى فيقبض بكفه
~~اليمنى كوع اليسرى وبعض
# قال القفال ويتخير بين بسط أصابع اليمنى في عرض المفصل وبين نشرها في صوب
~~الساعد
# ثم يضع يديه كما ذكرنا تحت صدره وفوق سرته على الصحيح
# وعلى الشاذ تحت سرته
# واختلفوا في أنه إذا أرسل يديه هل يرسلهما إرسالا بليغا ثم يستأنف رفعهما
~~إلى تحت صدره ووضع اليمنى على اليسرى أم يرسلهما إرسالا خفيفا إلى تحت صدره
~~فحسب ثم يضع
# قلت الأصح الثاني
# والله أعلم
#
# | فصل في القيام
# اعلم أن القيام أو ما يقوم مقامه ركن في الصلاة ويقوم القعود مقامه في
~~النافلة وفي الفريضة عند العجز
# ويشترط في القيام الانتصاب
# وهل يشترط الاستقلال بحيث لا يستند فيه أوجه
# أصحها وهو المذكور في التهذيب وغيره لا يشترط
# فلو استند إلى جدار أو انسان بحيث لو رفع السناد لسقط صحت صلاته مع
~~الكراهة
# والثاني يشترط ولا يصح ms0163 PageV01P232 مع الاسناد عند القدرة بحال
# والثالث يجوز إن كان بحيث لو رفع السناد لم يسقط وإلا فلا
# هذا في استناد لا يسلب اسم القيام
# فإن استند متكئا بحيث لو رفع قدميه عن الأرض لأمكنه البقاء فهذا معلق
~~نفسه بشىء وليس بقائم
# أما إذا لم يقدر على الاستقلال فيجب أن ينتصب متكئا على الصحيح
# وفي وجه شاذ لا يلزمه القيام في هذا الحال بل له الصلاة قاعدا
# وأما الانتصاب المشروط فلا يخل به إطراق الرأس وإنما المعتبر نصب فقار
~~الظهر فليس للقادر أن يقف مائلا إلى اليمين أو اليسار زائلا عن سنن القيام
~~ولا أن يقف منحنيا في حد الراكعين
# فإن لم يبلغ انحناؤه حد الركوع لكن كان إليه أقرب منه إلى الانتصاب لم
~~يصح على الأصح
# قلت ولو لم يقدر على النهوض للقيام إلا بمعين ثم لا يتأذى بالقيام لزمه
~~أن يستعين بمن يقيمه
# فإن لم يجد متبرعا لزمه الاستئجار بأجرة المثل إن وجدها
# والله أعلم
# هذا في القادر على الانتصاب
# فأما العاجز كمن تقوس ظهره لزمانة أو كبر وصار في حد الراكعين فيلزمه
~~القيام
# فإذا أراد الركوع زاد في الانحناء إن قدر عليه
# هذا هو الصحيح الذي قطع به العراقيون وصاحب التتمة والتهذيب ونص عليه
~~الشافعي رضي الله عنه
# وقال إمام الحرمين والغزالي يلزمه أن يصلي قاعدا
# قالا فإن قدر عند الركوع على الارتفاع إلى حد الراكعين لزمه
# ولو عجز عن الركوع والسجود دون القيام لعلة بظهره تمنع الانحناء لزمه
~~القيام
# ويأتي بالركوع والسجود بحسب الطاقة فيحني صلبه قدر الإمكان
# فإن لم يطق حنى رقبته ورأسه فإن احتاج فيه إلى شىء يعتمد عليه أو إلى أن
~~يميل إلى جنبه لزمه ذلك
# فإن لم يطق الانحناء أصلا أومأ إليهما
# PageV01P233 قلت وإذا أمكنه القيام والاضطجاع ولم يمكنه القعود قال صاحب
~~التهذيب يأتي بالقعود قائما لأنه قعود وزيادة
# واعلم بأنه يكره للصحيح أن يقوم على إحدى رجليه ويصح
# ويكره أن يلصق القدمين بل يستحب التفريق بينهما وتطويل القيام عندنا أفضل
~~من تطويل ms0164 الركوع والسجود وتطويل السجود أفضل من تطويل الركوع
# وإذا طول الثلاثة زيادة على ما يجوز الاقتصار عليه فالأصح أن الجميع يكون
~~واجبا
# والثاني يقع ما زاد سنة ومثله الخلاف في مسح جميع الرأس وفي البعير
~~المخرج في الزكاة عن خمس وفي البدنة المضحى بها بدلا عن شاة منذورة
# والله أعلم
#
# | فرع إذا عجز عن القيام في صلاة الفرض عدل إلى القعود ولا
# لأنه معذور
# ولا نعني بالعجز عدم تأتي القيام بل خوف الهلاك أو زيادة المرض أو لحوق
~~مشقة شديدة أو خوف الغرق ودوران الرأس في حق راكب السفينة
# قلت الذي اختاره إمام الحرمين في ضبط العجز أن يلحقه بالقيام مشقة تذهب
~~خشوعه
# والله أعلم
# ولو جلس للغزاة رقيب يرقب العدو فأدركته الصلاة ولو قام لرآه العدو أو
~~جلس الغزاة في مكمن ولو قاموا رآهم العدو وفسد التدبير فلهم الصلاة قعودا
# وتجب الإعادة لندوره
# قلت قال صاحب التتمة في غير الرقيب إن خاف لو قام أن يقصده PageV01P234
~~العدو وصلى قاعدا أجزأته على الصحيح
# ولو صلى الكمين في وهدة قعودا ففي صحتها قولان
# والله أعلم
# ثم إذا قعد المعذور لا يتعين لقعوده هيئة بل يجزئه جميع هيئات القعود
# لكن يكره الإقعاء في هذا القعود وفي جميع قعدات الصلاة
# وفي المراد بالإقعاء ثلاثة أوجه
# أصحها أنه الجلوس على الوركين ونصب الفخذين والركبتين وضم إليه أبو عبيد
~~أن يضع يديه على الأرض
# والثاني أن يفرش رجليه ويضع إليه على عقبيه والثالث أن يضع يديه على
~~الأرض ويقعد على أطراف أصابعه
# قلت الصواب هو الأول
# وأما الثاني فغلط
# فقد ثبت في صحيح مسلم أن الإقعاء سنة نبينا صلى الله عليه وسلم وفسره
~~العلماء بما قاله الثاني
# ونص على استحبابه الشافعي رحمه الله في البويطي والإملاء في الجلوس بين
~~السجدتين
# قال العلماء فالإقعاء ضربان
# مكروه وغيره
# فالمكروه المذكور في الوجه الأول وغيره الثاني
# والله أعلم
# وفي الأفضل من هيئات القعود قولان ووجهان
# أحد القولين وهو أصح الجميع يقعد مفترشا
# وثانيهما متربعا
# وأحد الوجهين متوركا
# وثانيهما ms0165 ناصبا ركبته اليمنى جالسا على رجله اليسرى
# ويجري الخلاف في قعود النافلة
# وأما ركوع القاعد فأقله أن ينحني قدر ما يحاذي وجهه ما قدام ركبتيه من
~~الأرض
# وأكمله أن ينحني بحيث تحاذي جبهته موضع سجوده
# وأما سجوده فكسجود القائم
# هذا إذا قدر القاعد على الركوع والسجود فإن عجز لعلة بظهره أو غيرها فعل
~~الممكن من الانحناء
# ولو قدر القاعد على الركوع PageV01P235 وعجز عن وضع الجبهة على الأرض نظر
~~إن قدر على أقل ركوع القاعد وأكمله من غير زيادة أتى بالممكن مرة عن الركوع
~~ومرة عن السجود ولا يضر استواؤهما
# وإن قدر على زيادة على كمال الركوع وجب الاقتصار في الانحناء للركوع على
~~قدر الكمال ليتميز عن السجود
# ويلزمه أن يقرب جبهته من الأرض للسجود أكثر ما يقدز عليه
# حتى قال الأصحاب لو قدر أن يسجد على صدغه أو عظم رأسه الذي فوق الجبهة
~~وعلم أنه إذا فعل ذلك كانت جبهته أقرب إلى الأرض لزمه ذلك
# قلت قال الشافعي رحمه الله في الأم والأصحاب لو قدر أن يصلي قائما منفردا
~~وإذا صلى مع الجماعة احتاج أن يصلي بعضها من قعود فالأفضل أن يصلي منفردا
# فإن صلى مع الجماعة وقعد في بعضها صحت
# ولو كان بحيث لو اقتصر على قراءة الفاتحة أمكنه القيام وإذا زاد عجز صلى
~~بالفاتحة
# فلو شرع في السورة فعجز قعد
# ولا يلزمه قطع السورة ليركع
# والله أعلم
#
# | فرع فيما إذا عجز عن القعود قد ذكرنا أن العجز عن القيام
# بتعذره أو لحوق مشقة شديدة أو غيرهما مما قدمناه
# قال الجمهور والعجز عن القعود يحصل بما يحصل به العجز عن القيام
# وقال إمام الحرمين لا يكفي ذلك بل يشترط فيه عدم تصور القعود أو خيفة
~~الهلاك أو المرض الطويل إلحاقا له بالمرض المبيح للتيمم
# وفي كيفية صلاته وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما أنه يضطجع على جنبه الأيمن مستقبلا بوجهه ومقدم بدنه القبلة
~~كالميت في لحده
# فلو خالف واضطجع على جنبه الأيسر صح إلا أنه ترك السنة
# والثاني PageV01P236 أنه يستلقي على ms0166 ظهره ويجعل رجليه إلى القبلة ويرفع
~~وسادته قليلا
# وهذا الخلاف في القادر على الاضطجاع والاستلقاء
# فإن لم يقدر إلا على أحدهما أتى به
# قال إمام الحرمين هذا الخلاف في الكيفية الواجبة بخلاف الخلاف السابق في
~~كيفية القعود فإنه في الأفضل لاختلاف استقبال بهذا دون ذاك
# وفي المسألة وجه ثالث أنه يضطجع على جنبه وأخمصاه إلى القبلة
# ثم إذا صلى على هيئة من هذه الهيئات وقدر على الركوع والسجود أتى بهما
~~وإلا أومأ بهما منحنيا وقرب جبهته من الأرض بحسب الإمكان و ( جعل ) السجود
~~أخفض من الركوع
# فإن عجز عن الإشارة بالرأس أومأ بطرفه
# فإن عجز عن تحريك الأجفان أجرى أفعال الصلاة على قلبه
# فإن اعتقل لسانه أجرى القرآن والأذكار على قلبه
# وما دام عاقلا لا تسقط عنه الصلاة
# ولنا وجه أنه تسقط الصلاة إذا عجز عن الايماء بالرأس
# وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# وهو شاذ
# والمعروف في المذهب ما قدمناه
#
# | فرع القادر على القيام إذا أصابه رمد وقال له طبيب موثوق به
# صليت مستلقيا أو مضطجعا أمكن مداواتك وإلا خيف عليك العمى جاز له
~~الاضطجاع والاستلقاء على الأصح
# ولو قال إن صليت قاعدا أمكنت
# فقال إمام الحرمين يجوز القعود قطعا
# ومفهوم كلام غيره أنه على الوجهين
# PageV01P237
# | فرع لو عجز في أثناء صلاته عن القيام قعد وبنى
# ولو صلى قاعدا فقدر على القيام في أثنائها قام وبنى
# وكذا لو صلى مضطجعا فقدر على القيام أو القعود أتى بالمقدور وبنى
# ثم إذا تبدل الحال بالنقص إلى الكمال بأن قدر القاعد على القيام لخفة
~~المرض نظر إذا اتفق ذلك قبل القراءة قام وقرأ قائما
# وكذا إن كان في أثناء القراءة قام وقرأ بقية الفاتحة في حال القيام
# ويجب ترك القراءة في النهوض إلى أن ينتصب معتدلا
# فلو قرأ في نهوضه بعض الفاتحة فعليه إعادته
# وإن قدر بعد القراءة قبل الركوع لزمه القيام ليهوي منه إلى الركوع
# ولا يلزمه الطمأنينة في هذا القيام لأنه ليس مقصودا لنفسه
# ويستحب في هذه الأحوال أن يعيد ms0167 الفاتحة ليقع في حال الكمال
# ولو وجد الخفة في ركوعه قاعدا فإن كان قبل الطمأنينة لزمه الارتفاع إلى
~~حد الراكعين عن قيام
# ولا يجوز أن يرتفع قائما ثم يركع لئلا يزيد ركوعا
# ولو فعله بطلت صلاته
# وإن كان بعد الطمأنينة فقد تم ركوعه ولا يلزمه الانتقال إلى ركوع
~~القائمين
# ولو وجد الخفة في الاعتدال عن الركوع قاعدا فإن كان قبل الطمأنينة لزمه
~~أن يقوم ليعتدل ويطمئن
# وإن كان بعدها فوجهان
# أحدهما يلزمه أن يقوم ليسجد عن قيام
# وأصحهما لا يلزمه لئلا يطول الاعتدال وهو ركن قصير
# فإن اتفق ذلك في الركعة الثانية من الصبح قبل القنوت لم يقنت قاعدا
# فإن فعل بطلت صلاته
# بل يقوم ويقنت
# أما إذا تبدل الحال من الكمال إلى النقص بأن عجز في أثناء الصلاة فينتقل
~~إلى الممكن
# فإن اتفق العجز في أثناء الفاتحة وجب إدامة القراءة في هويه
# PageV01P238
# | فرع يجوز فعل النافلة قاعدا مع القدرة على القيام
# لكن ثوابها يكون نصف ثواب القائم
# ولو تنفل مضطجعا مع القدرة على القيام والقعود جاز على الأصح
# ثم المضطجع في الفريضة يأتي بالركوع والسجود إذا قدر عليهما
# وهنا الخلاف في جواز الاضطجاع يجري في الاقتصار على الايماء
# لكن الأصح منع الاقتصار على الايماء
# قال إمام الحرمين ما عندي أن من جوز الاضطجاع يجوز الاقتصار في الأركان
~~الذكرية كالتشهد والتكبير وغيرهما على ذكر القلب
# ثم يستوي فيما ذكرناه النوافل كلها الراتبة وغيرها على الصحيح
# وفي وجه شاذ لا تجوز صلاة العيد والكسوف والاستسقاء قاعدا مع القدرة
~~كالجنازة
#
# | فصل يستحب للمصلي إذا كبر أن يقول دعاء الاستفتاح
# وهو وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين
# إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت
~~وأنا من المسلمين
# ولا يزيد الإمام على هذا إذا لم يعلم رضى المأمومين بالزيادة
# فإن علم رضاهم أو كان المصلي منفردا استحب أن يقول بعده اللهم أنت الملك
~~لا إله إلا أنت سبحانك وبحمدك أنت ربي وأنا ms0168 عبدك ظلمت نفسي واعترفت بذنبي
~~فاغفر لي ذنوبي جميعا إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت PageV01P239 واهدني لأحسن
~~الأخلاق لا يهدي لأحسنها إلا أنت واصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها إلا
~~أنت لبيك وسعديك والخير كله في يديك والشر ليس إليك أنا بك وإليك تباركت
~~وتعاليت استغفرك وأتوب إليك وقال جماعة من أصحابنا منهم أبو إسحق المروزي
~~والقاضي أبو حامد السنة أن يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى
~~جدك ولا إله غيرك
# ثم يقول وجهت وجهي
#
# إلى آخره
# ومن ترك دعاء الاستفتاح عمدا أو سهوا حتى شرع في التعوذ لم يعد إليه ولا
~~يتداركه في باقي الركعات
# ولو أدرك مسبوق الامام في التشهد الأخير وكبر وقعد فسلم الامام لأول
~~قعوده قام ولا يأتي بدعاء الاستفتاح لفوات محله
# ولو سلم الامام قبل قعوده لا يقعد ويأتي بدعاء الاستفتاح
# وسواء في دعاء الاستفتاح الفريضة وجميع النوافل
# قلت ذكر الشيخ أبو حامد في تعليقه أنه إذا ترك دعاء الاستفتاح وتعوذ عاد
~~إليه من التعوذ
# والمعرف في المذهب أنه لا يأتي به كما تقدم
# لكن لو خالف فأتى به لم تبطل صلاته لأنه ذكر قال صاحب التهذيب ولو أحرم
~~مسبوق فأمن الامام عقيب إحرامه أمن معه وأتى بدعاء الاستفتاح لأن التأمين
~~يسير
# والله أعلم
#
# | فصل يستحب بعد دعاء الاستفتاح أن يتعوذ
# فيقول أعوذ بالله من الشيطان الرجيم
# وقال بعض أصحابنا يقول أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم
# ويحصل التعوذ بكل ما اشتمل على الاستعاذة بالله من الشيطان PageV01P240
~~الرجيم
# ولا يجهر به في الصلاة السرية ولا في الجهرية أيضا على الأظهر
# وعلى الثاني يستحب الجهر فيها كالتسمية والتأمين
# والثالث أنه يتخير بين الجهر والإسرار ولا ترجيح
# وقيل يستحب الإسرار قطعا
# ثم المذهب أنه يستحب تعوذ في كل ركعة وهو في الركعة الأولى آكد
# وهذا نص الشافعي رضي الله عنه
# واختاره القاضي أبي الطيب وإمام الحرمين والروياني وغيرهم
# وقيل قولان
# أحدهما هذا
# والثاني يتعوذ في الأولى فقط
# فإن تركه فيها عمدا أو سهوا أتى ms0169 به في الثانية
#
# | فصل ثم بعد التعوذ يقرأ
# وللمصلي حالان أحدهما أن يقدر على قراءة الفاتحة
# والثاني لا يقدر
# فأما القادر فيتعين عليه قراءتها في القيام أو ما يقع بدلا عنه
# ولا يقوم مقامها ترجمتها
# ولا غيرها من القرآن
# ويستوي في تعين الفاتحة الامام والمأموم والمنفرد في السرية والجهرية
# ولنا قول ضعيف
# أنها لا تجب على المأموم في الجهرية
# ووجه شاذ أنها لا تجب عليه في السرية أيضا
# فإذا قلنا لا يقرأ المأموم في الجهرية فلو كان أصم أو بعيدا لا يسمع
~~قراءة الامام لزمته القراءة على الأصح
# ولو جهر الامام في السرية أو عكس فالأصح وظاهر النص أن الاعتبار بفعل
~~الامام
# والثاني بصفة أصل الصلاة
# وإذا لم يقرأ المأموم هل يستحب له التعوذ وجهان لأنه ذكر سري
# قلت الأصح لا يستحب لعدم القراءة
# والله أعلم
# وإذا قلنا يقرأ المأموم في الجهرية فلا يجهر بحيث يغلب جهره بل
~~PageV01P241 يسر بحيث يسمع نفسه لو كان سميعا فإن هذا أدنى القراءة
# ويستحب للامام على هذا القول أن يسكت بعد الفاتحة قدر قراءة المأموم لها
# اعلم أن الفاتحة واجبة في كل ركعة إلا في ركعة المسبوق إذا أدرك الامام
~~راكعا فإنه لا يقرأ في ركعته وتصح
# وهل يقال يحملها عنه الامام أم لم تجب أصلا وجهان
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
#
# | فرع بسم الله الرحمن الرحيم آية كاملة من أول الفاتحة بلا خلاف
# وأما باقي السور سوى براءة فالمذهب أنها آية كاملة من أول كل سورة أيضا
# وفي قول أنها بعض آية
# وقيل قولان
# أحدهما ليست بقرآن في أوائلها
# وأظهرهما أنها قرآن
# والسنة أن تجهر بالتسمية في الصلاة الجهرية في الفاتحة وفي السورة بعدها
#
# | فرع تجب قراءة الفاتحة بجميع حروفها وتشديداتها
# فلو أسقط منها حرفا أو خفف مشددا أو أبدل حرفا بحرف لم تصح قراءته
# وسواء فيه الضاد وغيره
# وفي وجه لا يضر إبدال الضاد بالظاء
# واللحن فيها لحنا يحيل المعنى كضم تاء أنعمت أو كسرها أو كسر كاف إياك لم
~~يجزئه وتبطل ms0170 صلاته إن تعمد
# ويجب إعادة القراءة إن لم يتعمد
# وتجزىء بالقراءات السبع
# وتصح بالقراءة الشاذة إن لم يكن فيها تغيير معنى ولا زيادة حرف ولا
~~نقصانه
# PageV01P242
# | فرع يجب ترتيب في قراءة الفاتح
# فلو قدم مؤخرا إن تعمد بطلت قراءته وعليه استئنافها
# وإن سها لم يعتد بالمؤخر ويبني على المرتب
# إلا أن يطول فيستأنف القراءة
# ولو أخل بترتيب التشهد نظر
# إن غير تغييرا مبطلا للمعنى لم يحسب ما جاء به
# وإن تعمده بطلت صلاته وإن لم يبطل المعنى أجزأه على المذهب
# وقيل فيه قولان
# وينبغي أن يقال في الفاتحة أيضا إن غير الترتيب تغييرا يبطل المعنى بطلت
~~صلاته كالتشهد
#
# | فرع تجب الموالاة بين كلمات الفاتحة
# فإن أخل بها فله حالان
# أحدهما أن يكون عامدا فينظر
# إن سكت في أثناء الفاتحة أو طالت مدة السكوت بأن يشعر بقطعه القراءة أو
~~إعراضه عنها مختارا أو لعائق بطلت قراءته ولزم استئنافها على الصحيح
# وعلى الشاذ المنقول عن العراقيين لا تبطل
# فإن قصرت مدة السكوت لم يؤثر قطعها
# وإن نوى قطع القراءة ولم يسكت لم تبطل قطعا
# وإن نوى قطعها وسكت يسيرا بطلت قراءته على الصحيح الذي قطع به الأكثرون
# ولو أتى بتسبيح أو تهليل في أثنائها أو قرأ آية أخرى بطلت قراءته قل ذلك
~~أم كثر
# هذا فيما لا يؤمر به المصلي
# فأما ما أمر به في الصلاة أو يتعلق بمصلحتها كتأمين المأموم لتأمين
~~الامام وسجوده للتلاوة وفتحه عليه القراءة وسؤاله PageV01P243 الرحمة عند
~~قراءته آيتها والاستعاذة من العذاب عند قراءة آيته فإذا وقع في أثناء
~~الفاتحة لم تبطل الموالاة على الأصح
# وهذا تفريع على الصحيح في استحباب هذه الأمور للمأموم وعلى وجه لا يستحب
# ولا يطرد الخلاف في كل مندوب فإن الحمد عند العطاس مندوب وإن كان في
~~الصلاة ولو فعله قطع الموالاة
# ولكن يختص بالمندوبات المختصة بالصلاة لمصلحتها
# الحال الثاني أن يخل بالموالاة ناسيا
# وتقدم عليه أن من ترك الفاتحة ناسيا فيه قولان
# المشهور الجديد أنه لا يجزئه ولا يعتد له بتلك الركعة ms0171
# بل إن تذكر بعد ما ركع عاد إلى القيام وقرأ
# وإن تذكر بعد قيامه إلى الركعة الثانية صارت ( الثانية ) أولاه ولغت
~~الأولى
# والقديم أنه تجزئه صلاته
# وأما ترك الموالاة ناسيا فالصحيح الذي اتفق عليه الجمهور ونقلوه عن نص
~~الشافعي رحمه الله تعالى أنه لا يضر
# وله البناء سواء قلنا يعذر بترك الفاتحة ناسيا أم لا
# ومال إمام الحرمين والغزالي إلى أن الموالاة تنقطع بالنسيان إذا قلنا لا
~~يعذر به في ترك الفاتحة
#
# | فرع من لا يقدر على قراءة الفاتحة يلزمه كسب القدرة بتعلم أو
# إلى مصحف يقرؤها منه بشراء أو إجارة أو استعارة
# فإن كان في ليل أو ظلمة لزمه تحصيل السراج عند الامكان
# فلو امتنع من ذلك عند الامكان لزمه إعادة كل صلاة صلاها قبل أن يقرأها
# فإن تعذرت الفاتحة لتعذر التعلم لضيق الوقت أو بلادته أو عدم المعلم
~~والمصحف أو غير ذلك لم يجز ترجمة الفاتحة بل ينظر إن كان أحسن قرآنا غير
~~الفاتحة لزمه قراءة سبع آيات ولا يجزئه دون سبع وإن كانت آيات طوالا
# وهل يشترط مع ذلك أن PageV01P244 لا ينقص حروف كل الآيات عن حروف الفاتحة
~~فيه أوجه
# أصحها يشترط أن يكون جملة الآيات السبع بقدر حروف الفاتحة
# ولا يمتنع أن يجعل آيتين مقام آية
# والثاني أنه يجب أن يعدل حروف كل آية من حروف آية من الفاتحة على الترتيب
~~فتكون مثلها أو أطول
# والثالث يكفي سبع آيات ناقصات الحروف كما يكفي صوم يوم قصير عن طويل
# ثم إن أحسن سبع آيات متوالية بالشرط المذكور لم يجز العدول إلى المتفرقة
# وإن لم يحسن الا متفرقة أتى بها
# واستدرك إمام الحرمين فقال لو كانت الآية المفردة لا تفيد معنى منظوما
~~إذا قرئت وحدها كقوله تعالى @QB@ ثم نظر @QE@
# فيظهر أن لا نأمره بقراءة هذه الآيات المتفرقة ونجعله كمن لا يحسن قراءة
~~أصلا
# قلت قد قطع جماعة بأن تجزئه الآيات المتفرقة وإن كان يحسن المتوالية سواء
~~فرقها من سورة أو سور
# منهم القاضي أبو الطيب وأبو علي البندنيجي ms0172 وصاحب البيان وهو المنصوص في
~~الأم وهو الأصح
# والله أعلم
# أما لو كان الذي يحسنه دون السبع كآية أو آيتين فوجهان
# أصحهما يقرأ ما يحسنه ويأتي بالذكر عن الباقي
# والثاني يكرر ما يحفظه حتى يبلغ قدر الفاتحة
# أما الذي لا يحسن شيئا من القرآن فيجب عليه أن يأتي بالذكر كالتسبيح
~~والتهليل
# وفي الذكر الواجب أوجه
# أحدها يتعين أن يقول سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
# ويكفيه هذه الكلمات الخمس
# والثاني أنها تتعين ويجب معها كلمتان من الذكر ليصير سبعة أنواع مقام سبع
~~آيات
# والمراد بالكلمات أنواع الذكر لا ألفاظ مفردة
# والثالث وهو الأصح أنه لا يتعين شىء من الذكر
# ولكن هل يشترط أن لا ينقص حروف ما أتى به من حروف الفاتحة PageV01P245
~~وجهان
# الأصح يشبرط
# قال إمام الحرمين ولا يراعي هنا إلا الحروف بخلاف ما إذا أحسن قراءة غير
~~الفاتحة فإنه يراعي الآيات
# وفي الحروف الخلاف
# وقال في التهذيب يجب سبعة أنواع من الذكر
# يقام كل نوع مقام آية وهذا أقرب
# وهل الدعاء المحض كالذكر فيه تردد للشيخ أبي محمد
# قال إمام الحرمين والأشبه أن ما يتعلق بأمور الآخرة يقوم دون ما يتعلق
~~بالدنيا
# ويشترط أن لا يقصد بالذكر المأتي به شيئا آخر سوى البدلية كمن استفتح أو
~~تعوذ على قصد تحصيل سنتهما
# ولكن لا يشترط قصد البدلية فيهما ولا في غيرهما من الأذكار على الأصح
# أما إذا لم يحسن شيئا من القرآن ولا الذكر فعليه أن يقوم بقدر الفاتحة ثم
~~يركع
# ولو أحسن بعض الفاتحة ولم يحسن بدلا وجب تكرير ما أحسن قدر الفاتحة
# وإن أحسن لباقيها بدلا فوجهان
# وقيل قولان
# أحدهما يكرره
# وأصحهما يأتي به وببدل الباقي
# فعلى هذا لو أحسن النصف الثاني من الفاتحة دون الأول أتى بالذكر بدلا عن
~~النصف الأول ثم يأتي بالنصف الثاني
# فلو عكس لم يجز على الصحيح
# وأما إذا قلنا يكرر ما يحسنه فيكرر المحفوظ مرة بدلا ومرة أصلا
# ولو ms0173 كان يحسن النصف الأول كرره على الوجه الأول وأما على الأصح فيأتي به
~~ثم بالذكر بدلا
# هذا كله إذا استمر العجز فلو تمكن من قراءة الفاتحة في أثناء الصلاة
~~بتلقين أو مصحف أو غيرهما فإن كان قبل الشروع في البدل لزمه قراءة الفاتحة
# وكذا إن كان في أثناء البدل على الصحيح
# وعلى الضعيف يلزمه أن يقرأ الفاتحة بقدر ما بقي
# وإن كان بعد الركوع فقد مضت تلك الركعة على الصحة ولا يجوز الرجوع
# وإن كان بعد الفراغ من البدل وقبل الركوع فالمذهب أنه لا يلزمه قراءة
~~الفاتحة كما إذا قدر المكفر على الإعتاق بعد فراغه من الصوم
# وقيل وجهان
# PageV01P246
# | فرع يستحب لكل من قرأ الفاتحة في الصلاة أو خارج الصلاة
# عقب فراغه منها آمين بالمد أو القصر بلا تشديد فيهما
# ويستحب أن يفصل بينهما وبين ولا الضالين بسكته ل لطيفة ليميزها عن القرآن
# ويستوي في استحبابها الإمام والمأموم والمنفرد
# ويجهر بها الامام والمنفرد في الصلاة الجهرية تبعا للقراءة
# وأما المأموم فالمذهب أنه يجهر
# وقيل قولان
# وقيل إن لم يجهر الامام جهر لينبهه
# وإلا فقولان
# وقيل إن كثر القوم جهروا وإلا فلا
# ويستحب أن يكون تأمين المأموم مع تأمين الامام لا قبله ولا بعده
# فإن فاته أمن عقب تأمينه
# قلت قال أصحابنا لو ترك التأمين حتى اشتغل بغيره فات ولم يعد إليه
# وفي الحاوي وغيره وجه ضعيف أنه يأتي به ما لم يركع
# قال في الأم فإن قال آمين رب العالمين كان حسنا
# والله أعلم
#
# | فرع يسن للامام والمنفرد قراءة شىء بعد الفاتحة في صلاة الصبح
~~والأوليين
# من سائر الصلوات
# ويحصل أصل الاستحباب بقراءة شىء من القرآن ولكن سورة كاملة أفضل
# حتى أن السورة القصيرة أولى من قدرها من طويلة
# وهل تسن السورة في الركعة الثالثة والرابعة قولان
# القديم وبه أفتى الأكثرون لا تسن
# والجديد تسن لكنها تكون أقصر
# ولا يفضل الركعة PageV01P247 الأولى على الثانية بزيادة القراءة ولا
~~الثالثة على الرابعة على الأصح فيهما
# قلت هذا الذي صححه هو الراجع عند ms0174 جماهير الأصحاب
# لكن الأصح التفضيل
# فقد صح فيه الحديث واختاره القاضي أبو الطيب والمحققون ونقله القاضي أبو
~~الطيب عن عامة أصحابنا الخراسانيين
# لكن القاضي أبو الطيب خص الخلاف بتفضيل الأولى على الثانية ونقل الاتفاق
~~على استواء الثالثة والرابعة
# والله أعلم
# ويستحب أن يقرأ في الصبح بطوال المفصل ك ( الحجرات ) وفي الظهر بقريب من
~~الصبح
# وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل
# وفي المغرب بقصاره ويسن في صبح يوم الجمعة أن يقرأ في الأولى ( آلم تنزيل
~~) وفي الثانية ( هل أتى ) بكمالهما
# وأما المأموم فلا يقرأ السورة فيما يجهر في الامام إذا سمعه بل يستمعه
~~وإن كانت الصلاة سرية أو جهرية ولم يسمع المأموم قراءته لبعده أو صممه
~~قرأها على الأصح
# قلت لو قرأ السورة ثم قرأ الفاتحة لم تحسب السورة على المذهب والمنصوص
# وذكر إمام الحرمين والشيخ نصر المقدسي في الاعتداد بها وجهين
# قال أصحابنا والمرأة لا تجهر بالقراءة في موضع فيه رجال أجانب
# فإن كانت خالية أو عندها نساء أو رجال محارم جهرت
# وفي وجه تسر مطلقا
# وحيث قلنا تسر فجهرت لا تبطل صلاتها على الصحيح
# والخنثى كالمرأة
# وأما نوافل النهار المطلقة فيسر فيها قطعا
# وأما نوافل الليل فقال صاحب التتمة يجهر
# وقال القاضي حسين وصاحب التهذيب يتوسط بين الجهر والاسرار وهو الأصح
# ويستثنى ما إذا كان عنده مصلون أو نيام يهوش عليهم فيسر
# ويستثنى التراويح فيجهر فيها
# والله أعلم
# PageV01P248
# | فرع يستحب للقارىء في الصلاة وخارجها إذا مر بآية رحمة أن
# الرحمة أو بآية عذاب أن يستعيذ منه
# أو بآية تسبيح أن يسبح
# أو بآية مثل أن يتفكر
# وإذا قرأ @QB@ أليس الله بأحكم الحاكمين @QE@
# قال بلى وأنا على ذلك من الشاهدين
# وإذا قرأ @QB@ فبأي حديث بعده يؤمنون @QE@
# قال آمنا بالله
# والمأموم يفعل ذلك لقراءة الامام على الصحيح
#
# | فصل في الركوع
# أقله أن ينحني بحيث تنال راحتاه ركبتيه ولو أراد وضعهما عليهما وهذا عند
~~اعتدال الخلقة وسلامة اليدين والركبتين
# ولو انخنس وأخرج ركبتيه وهو مائل منتصب وصار بحيث لو مد يديه لنالت
~~راحتاه ms0175 ركبتيه لم يكن ذلك ركوعا لأن نيلهما لم يحصل بالانحناء
# قال إمام الحرمين ولو مزج الانحناء بهذه الهيئة المذكورة وكان التمكن من
~~وضع الراحتين على الركبتين بهما جميعا لم يكن ركوعا أيضا
# ثم إن لم يقدر على الانحناء إلى الحد المذكور إلا بمعين أو باعتماد على
~~شىء أو بأن ينحني على شقه لزمه ذلك فإن لم يقدر انحنى القدر الممكن فإن عجز
~~أومأ بطرفه عن قيام
# PageV01P249 هذا بيان ركوع القائم وأما ركوع القاعد فقد تقدم بيان أقله
~~وأكمله في فصل القيام
# وتجب الطمأنينة في الركوع
# وأقلها أن يصبر حتى تستقر أعضاؤه في هيئة الركوع وينفصل هويه عن ارتفاعه
~~منه
# فلو جاوز حد أقل الركوع فزاد في الهوي ثم ارتفع والحركات متصلة لم تحصل
~~الطمأنينة ولا يقوم زيادة الهوي مقام الطمأنينة ويشترط أن لا يقصد بهويه
~~غير الركوع
# فلو قرأ في صلاته آية سجدة فهوى ليسجد للتلاوة ثم بدا له بعد ما بلغ حد
~~الراكعين أن يركع لم يعتد بذلك عن الركوع بل يجب عليه أن يعود إلى القيام
~~ثم يركع
# وأما أكمل الركوع فأمران
# أحدهما في الهيئة
# والثاني في الذكر
# أما الهيئة فأن ينحني بحيث يستوي ظهره وعنقه ويمدهما كالصفيحة وينصب
~~ساقيه إلى الحقو ولا يثني ركبتيه ويضع يديه على ركبتيه ويأخذهما بهما ويفرق
~~بين أصابعه حينئذ ويوجهها نحو القبلة فإن كانت إحدى يديه مقطوعة أو عليلة
~~فعل بالأخرى ما ذكرنا فإن لم يمكنه وضعهما على ركبتيه أرسلهما
# ويجافي الرجل مرفقيه عن جنبيه ولا تجافي المرأة ولا الخنثى
# الأمر الثاني الذكر فيستحب أن يكبر للركوع ويبتدىء به في ابتداء الهوي
# وهل يمد التكبير قولان
# القديم لا يمده بل يحذفه
# والجديد الصحيح يستحب مده إلى تمام الهوي حتى لا يخلو جزء من صلاته عن
~~ذكر
# ويجري القولان في جميع تكبيرات الانتقالات هل يمدها إلى الركن المنتقل
~~إليه أم لا
# ويستحب أن يرفع يديه إذا ابتدأ التكبير وتقدمت صفة الرفع
# ويستحب أن يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاث مرات
# قال بعضهم ms0176 ويضيف إليه وبحمده
# والأفضل أن يقول بعده اللهم لك PageV01P250 ركعت وبك آمنت ولك أسلمت خشع
~~( لك ) سمعي وبصري ومخي وعظمي وعصبي وشعري وبشري وما استقلت به قدمي لله رب
~~العالمين
# وهذا أتم الكمال
# ثم الزيادة على ثلاث تسبيحات إنما تستحب للمنفرد
# وأما الإمام فلا يزيد على ثلاث
# وقيل خمس إلا أن يرضى المأمومون بالتطويل فيستوفي الكمال
# وتكره قراءة القرآن في الركوع والسجود
# قلت قال أصحابنا يستحب أن لا يصل تكبيرة الركوع بآخر السورة
# بل يسكت بينهما سكتة لطيفة ويبتدىء التكبير قائما مع ابتداء رفع اليدين
# فإن ترك رفع اليدين حتى فرغ من التكبير لم يرفعهما وإن ذكر قبل فراغه رفع
~~ولو كان أقطع الكفين لم يبلغ بيديه ركبتيه لئلا يغير هيئة الركوع
# ذكره الماوردي وغيره
# قالوا ويستحب رفع اليدين في تكبيرة الاحرام والركوع والرفع منه لكل مصل
~~قائم وقاعد ومضطجع وموم
# ونص عليه في الأم قال أصحابنا وأقل ما يحصل به الذكر في الركوع تسبيحة
~~واحدة
# والله أعلم
#
# | فصل في الاعتدال عن الركوع
# وهو ركن لكنه غير مقصود لنفسه والاعتدال الواجب أن يعود بعد ركوعه إلى
~~الهيئة التي كان عليها قبل الركوع سواء صلى قائما أو قاعدا
# فلو ركع عن قيام فسقط في ركوعه نظر إن لم يطمئن في ركوعه لزمه أن يعود
~~إلى الركوع ويطمئن ثم يعتدل منه
# وإن كان اطمأن فيعتدل قائما ويسجد
# ولو رفع الراكع رأسه ثم سجد وشك هل تم اعتداله وجب أن يعتدل قائما ويعيد
~~السجود
# PageV01P251 واعلم أنه تجب الطمأنينة في الاعتدال كالركوع
# وقال إمام الحرمين في قلبي من الطمأنينة في الاعتدال شيء وفي كلام غيره
~~ما يقتضي ترددا فيها
# والمعروف الصواب وجوبها
# ويجب أن لا يقصد بارتفاعه شيئا آخر
# فلو رأى في ركوعه حية فرفع فزعا منها لم يعتد به
# ويجب أن لا يطول الاعتدال فإن طوله ففي بطلان صلاته خلاف يذكر في باب
~~سجود السهو إن شاء الله تعالى
# ويستحب عند الاعتدال رفع اليدين حذو المنكبين على ما تقدم من صفة الرفع
~~ويكون ms0177 ابتداء رفعهما مع ابتداء رفع الرأس
# فإذا اعتدل قائما حطهما
# ويستحب أن يقول في ارتفاعه للاعتدال سمع الله لمن حمده
# فإذا استوى قائما قال ربنا لك الحمد أو ربنا ولك الحمد ملء السموات وملء
~~الأرض وملء ما شئت من شيء بعد
# يستوي في استحباب هذين الذكرين الإمام والمأموم والمنفرد
# ويستحب لغير الإمام وله إذا رضي القوم أن يزيد فيقول أهل الثناء والمجد
~~حق ما قال العبد كلنا لك عبد لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما منعت ولا ينفع
~~ذا الجد منك
# ويكره للإمام هذه الزيادة إلا برضاهم
# قلت هكذا يقوله أصحابنا في كتب المذهب حق ما قال العبد كلنا لك عبد
# والذي في صحيح مسلم وغيره من كتب الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يقول أحق ما قال العبد وكلنا لك عبد
# بزيادة ألف في أحق وواو في وكلنا وكلاهما حسن
# لكن ما ثبت في الحديث أولى
# قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى ولو قال من حمد الله سمع له بدل
~~سمع الله لمن حمده أجزأه ولكن الأولى سمع الله لمن حمده
# قال الشافعي والأصحاب يقول في الرفع ربنا لك الحمد
# وإن شاء قال اللهم ربنا لك الحمد أو لك الحمد ربنا
# والأول أولى
# قال صاحب الحاوي يجهر الامام ب سمع الله لمن حمده ويسر ب ربنا لك الحمد
# ويسر المأموم بهما PageV01P252 جميعا
# ولو أتى بالركوع الواجب فعرضت علة منعته الانتصاب سجد من ركوعه وسقط
~~الاعتدال لتعذره
# فلو زالت العلة قبل بلوغ جبهته للأرض وجب أن يرتفع وينتصب قائما ويعتدل
~~ثم يسجد وإن زالت بعد وضع جبهته على الأرض لم يرجع إلى الاعتدال بل سقط عنه
~~فإن خالف فعاد إليه قبل تمام سجوده فإن كان عالما بتحريمه بطلت صلاته وإن
~~كان جاهلا لم تبطل
# ويعود إلى السجود
# قال صاحب التتمة ولو ترك الاعتدال عن الركوع والسجود في النافلة ففي
~~صحتها وجهان بناء على صلاتها مضطجعا مع قدرته على القيام
# والله أعلم
# $ فصل في القنوت وهو مستحب ms0178 بعد الرفع من الركوع في الركعة الثانية من
~~الصبح
# وكذلك الركعة الأخيرة من الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان
# ولفظه اللهم اهدني فيمن هديت وعافني فيمن عافيت وتولني فيمن توليت وبارك
~~لي فيما أعطيت وقني شر ما قضيت فإنك تقضي ولا يقضى عليه وإنه لا يذل من
~~واليت تباركت ربنا وتعاليت هذا هو المروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
# وزاد العلماء فيه ولا يعز من عاديت قبل تباركت وتعاليت وبعده فلك الحمد
~~على ما قضيت أستغفرك وأتوب إليك
# PageV01P253 قلت قال أصحابنا لا بأس بهذه الزيادة
# وقال أبو حامد والبندنيجي وآخرون مستحبة
# واتفقوا على تغليط القاضي أبو الطيب في إنكار لا يعز من عاديت وقد جاءت
~~في رواية البيهقي
# والله أعلم
# فإن كان إماما لم يخص نفسه بل يذكر بلفظ الجمع
# وهل تسن الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم بعده وجهان
# الأصح تسن
# وهل تتعين هذه الكلمات في القنوت وجهان
# أحدهما تتعين ككلمات التشهد
# والصحيح الذي قطع به الجماهير لا تتعين
# وعلى هذا لو قنت بما جاء عن عمر رضي الله عنه كان حسنا
# وحكي وجه عن أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يقنت في الصبح وهذا غريب وغلط
# أما غير الصبح من الفرائض ففيها ثلاثة أقوال
# المشهور أنه إن نزل والعياذ بالله بالمسلمين نازلة كالوباء والقحط قنتوا
# وإلا فلا والثاني يقنتون مطلقا
# والثالث لا يقنتون مطلقا
# ثم مقتضى كلام الأكثرين أن الكلام والخلاف في غير الصبح إنما هو في
~~الجواز
# ومنهم من يشعر إيراده بالاستحباب
# قلت الأصح استحبابه
# وصرح به صاحب العدة ونقله نص الشافعي في الإملاء
# والله أعلم
# ثم الامام في صلاة الصبح هل يجهر بالقنوت وجهان
# أصحهما الجهر
# والثاني لا كالتشهد والدعوات
# وأما المنفرد فيسر به قطعا
# ذكره البغوي
# وأما المأموم فإن قلنا لا يجهر الامام قنت
# وإن قلنا يجهر فالأصح أنه يؤمن ولا يقنت
# والثاني يتخير بين التأمين والقنوت
# فعلى الأصح هل يؤمن في الجميع وجهان
# الأصح يؤمن في القدر الذي هو دعاء ms0179
# وأما الثناء فيشاركه فيه أو يسكت
# والثاني يؤمن في الجميع
# فإن كان لا يسمع الامام لبعد أو غيره وقلنا لو سمع لأمن فهنا وجهان
# PageV01P254 أحدهما يقنت والثاني يؤمن كالوجهين في قراءة السورة إذا لم
~~يسمع الامام
# وأما غير الصبح إذا قنت فيها فالراجح أنها كلها كالصبح سرية كانت أو
~~جهرية
# ومقتضى إيراده في الوسيط أنه يسر في السرية وفي الجهرية الخلاف
# وهل يسن رفع اليدين في القنوت ومسح الوجه بهما إذا فرغ فيه أوجه
# أصحها يستحب الرفع دون المسح
# والثاني يستحبان
# والثالث لا يستحبان
# قلت لا يستحب مسح غير وجهه قطعا
# بل نص جماعة على كراهته
# ولو قنت بآية من القرآن ينوي بها القنوت
# وقلنا لا يتعين له لفظ فإن تضمنت الآية دعاء أو شبهه كان قنوتا
# وإن لم تتضمنه كآية الدين و ( تبت ) فوجهان
# حكاهما في الحاوي الصحيح لا يكون قنوتا
# ولو قنت قبل الركوع فإن كان مالكيا يرى ذلك أجزأه
# وإن كان شافعيا لا يراه لم يحسب على الصحيح بل يعيده بعد الرفع من الركوع
# وهل يسجد للسهو وجهان
# الأصح المنصوص في الأم يسجد
# والله أعلم
#
# | فصل في السجود
# وهو ركن وله أقل وأكمل
# أما أقله ففيه مسائل
# إحداها يجب أن يضع على الأرض من الجبهة ما يقع عليه الاسم
# وفي وجه لا يكفي بعض الجبهة
# وهو شاذ منكر
# ولا يجزىء عن الجبهة الجبينان وهما جانبا الجبهة
# والصحيح أنه لا يكفي في وضع الجبهة الامساس بل يجب أن يتحامل على موضع
~~سجوده بثقل رأسه وعنقه حتى تستقر جبهته
# PageV01P255 فلو سجد على قطن أو حشيش أو شىء محشو بهما وجب أن يتحامل حتى
~~ينكبس ويظهر أثره على يد لو فرضت تحت ذلك المحشو فإن لم يفعل لم يجزئه
# وقال إمام الحرمين عندي أنه يكفي إرخاء رأسه ولا يقله
# ولا حاجة إلى التحامل كيف فرض محل السجود
# وهل يجب وضع اليدين والركبتين والقدمين على موضع السجود قولان
# أظهرهما لا يجب
# فإن أوجبناه كفى وضع جزء من كل واحد منها
# والاعتبار ms0180 في اليد بباطن الكف وفي الرجلين ببطون الأصابع
# وإن قلنا لا يجب اعتمد على ما شاء منهما ويرفع ما شاء
# ولا يمكنه أن يسجد مع رفع الجميع
# هذا هو الغالب أو المقطوع به
# قلت الأظهر وجوب الوضع
# قال الشيخ أبو حامد في تعليقه إذا قلنا لا يجب وضعها فلو أمكنه أن يسجد
~~على الجبهة وحدها أجزأه وكذا قال صاحب العدة لو لم يضع شيئا منها أجزأه
# ومن صور رفعها كلها إذا رفع الركبتين والقدمين ووضع ظهر الكفين أو حرفهما
~~فإنه في حكم رفعهما
# والله أعلم
# ولا يجب وضع الأنف على الأرض
# قلت وحكى صاحب البيان قولا غريبا أنه يجب وضع الأنف مع الجبهة مكشوفا
# والله أعلم
# ويجب أن يكشف من الجبهة ما يقع عليه الاسم فيباشر به موضع السجود
# وإنما يحصل الكشف إذا لم يحل بينه وبين موضع السجود حائل متصل به يرتفع
~~بارتفاعه فلو سجد على طرف عمامته أو ذيله المتحرك بحركته لم يصح
# وإن لم يتحرك بحركته قياما وقعودا أجزأه
# قلت لو كان على جبهته جراحة فعصبها وسجد على العصابة أجزأه PageV01P256
~~ولا إعادة عليه على المذهب
# لأنه إذا سقطت الاعادة مع الايماء للعذر فهنا أولى
# والله أعلم
# وإذا أوجبنا وضع الركبتين والقدمين لم يجب كشفهما قطعا وإذا أوجبنا وضع
~~الكفين لم يجب كشفهما أيضا على الأظهر
# فإذا أوجبناه كفى كشف بعض من كل واحد منهما
# المسألة الثانية إذا وضع الجبهة وسائر الأعضاء على الأرض فله ثلاث صور
# إحداها أن يكون أعاليه أعلى من أسافله بأن يضع رأسه على ارتفاع فيصير
~~رأسه أعلى من حقوه فلا يجزئه لعدم اسم السجود كما لو أكب ومد رجليه الثانية
~~أن تكون الأسافل أعلى من الأعالي فهذه هيئة التنكيس وهي المطلوبة ومهما كان
~~المكان مستويا كان الحقو أعلى
# ولو كان موضع الرأس مرتفعا قليلا فقد ترتفع أسافله وتحصل هذه الهيئة أيضا
# الثالثة أن تتساوى أعاليه وأسافله لارتفاع موضع الجبهة وعدم رفعه الأسافل
~~فالأصح أنها لا تجزىء
# وإذا تعذرت الهيئة المطلوبة لمرض أو غيره ms0181 فهل يلزمه وضع وسادة ونحوها
~~ليضع الجبهة عليها أم يكفي إنهاء الرأس إلى الحد الممكن من غير وضع الجبهة
~~على شىء وجهان
# أصحهما عند الغزالي الوجوب
# والأشبه بكلام الأكثرين الاكتفاء بإنهاء الرأس
# ولو عجز عن وضع الجبهة على الأرض وقدر على وضعها على وسادة مع النكس لزمه
~~ذلك بلا خلاف
# ولو عجز عن الانحناء أشار بالرأس ثم بالطرف على ما تقدم نظيره
# المسألة الثالثة تجب الطمأنينة في السجود ويجب أن لا يقصد بهويه غير
~~السجود فلو سقط إلى الأرض من الاعتدال قبل قصد الهوي لم يحسب PageV01P257
~~بل يعود إلى الاعتدال ويسجد منه
# ولو هوى ليسجد فسقط على الأرض بجبهته نظر إن وضع جبهته على الأرض بنية
~~الاعتماد لم يحسب عن السجود وإن لم تحدث هذه النية حسب
# ولو هوى ليسجد فسقط على جنبه فانقلب وأتى بصورة السجود فإن قصد السجود
~~اعتد به وإن قصد الاستقامة لم يعتد به
# قلت إذا قصد الاستقامة له حالان
# أحدهما أن يقصدها قاصدا صرف ذلك عن السجود فلا يجزئه قطعا وتبطل صلاته
~~لأنه زاد فعلا لا يزاد مثله في الصلاة عامدا
# قاله إمام الحرمين وغيره
# والثاني أن يقصد الاستقامة ولا يقصد صرفه عن السجود بل يغفل عنه فلا
~~يجزئه أيضا على الصحيح المنصوص ولكن لا تبطل صلاته بل يكفيه أن يعتدل جالسا
~~ثم يسجد
# ولا يلزمه أن يقوم ليسجد من قيام على الظاهر فلو قام كان زائدا قياما
~~متعمدا فتبطل صلاته
# هذا بيان الحالتين
# ولو لم يقصد السجود ولا الاستقامة أجزأه ذلك عن السجود قطعا
# والعجب من الامام الرافعي في كونه ترك استيفاء هذه الزيادة التي ألحقتها
# والله أعلم
#
# | فرع وأما أكمل السجود فالسنة أن يكون أول ما يقع على الأرض
# ركبتيه ثم يديه ثم أنفه وجبهته ويبتدىء التكبير مع ابتداء الهوي وهل يمده
~~أو يحذفه فيه القولان المتقدمان
# ولا يرفع اليد مع التكبير هنا
# ويستحب أن يقول في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وهذا أدنى الكمال
# والأفضل أن يقول بعده اللهم لك سجدت وبك ms0182 آمنت ولك أسلمت PageV01P258 سجد
~~وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته تبارك الله أحسن الخالقين
~~والامام يقتصر على التسبيح إلا أن يرضوا
# ويستحب للمفرد أن يجتهد في الدعاء في سجوده وأن يضع كل ساجد الأنف مع
~~الجبهة مكشوفا وأن يفرق بين ركبتيه
# ويرفع الرجل مرفقيه عن جنبيه وبطنه عن فخذيه والمرأة تضم بعها إلى بعض
# وأن يضع الساجد يديه على الأرض بإزالة منكبيه وأصابعه ملتصق بعضها إلى
~~بعض مستطيلة إلى جهة القبلة وسنة أصابع اليدين إذا كانت منشورة في جميع
~~الصلاة التفريج المقتصد إلا في حالة السجود فإنه يلصقها
# قلت وإلا في التشهد فإن الصحيح أن أصابع اليسرى تكون كهيئاتها في السجود
# وكذا أصابعهما في الجلوس بين السجدتين
# والله أعلم
# ويرفع الساجد ذراعيه عن الأرض ولا يفترشهما وينصب القدمين ويوجه أصابعهما
~~إلى القبلة وإنما يحصل توجيهها بالتحامل عليها والاعتماد على بطونها
# وقال في النهاية الذي صححه الأئمة أن يضع أطراف الأصابع على الأرض من غير
~~تحامل
# والأول أصح
# قلت قال أصحابنا ويستحب أن يفرق بين القدمين
# قال القاضي أبو الطيب قال أصحابنا يكون بينهما شبر
# ويستحب أن يقول في سجوده سبوح قدوس رب الملائكة والروح وأن يبرز قدميه من
~~ذيله في السجود ويكشفهما إذا لم يكن عليهما خف
# ويكره أن يجمع في سجود أو غيره من أحوال الصلاة شعره أو ثيابه لغير حاجة
# والله أعلم
# PageV01P259
# | فصل فإذا فرغ من السجود
# رفع فاعتدل جالسا بين السجدتين
# وهذا الاعتدال واجب
# ويجب الطمأنينة فيه ويجب أن لا يقصد بالرفع شيئا آخر
# وينبغي أن لا يطول الجلوس ويستحب أن يرفع رأسه مكبرا
# والسنة أن يجلس مفترشا على المشهور
# وفي قول شاذ ضعيف يضجع قدميه ويجلس على صدورهما
# ويستحب أن يضع يديه على فخذيه قريبا من ركبتيه منشورتي الأصابع
# ولو انعطفت أطرافها على الركبة فلا بأس
# ولو تركهما على الأرض من جانبي فخذيه كان كإرسالهما في القيام
# ويستحب أن يقول في جلوسه اللهم اغفر لي وارحمني واجبرني وعافني وارزقني
~~واهدني
#
# | فصل ثم يسجد ms0183 السجدة الثانية مثل الأولى في واجباتها ومندوباتها
# وإذا رفع من السجدة الثانية كبر
# فإن كانت سجدة لا يعقبها تشهد فالمذهب أنه يسن أن يجلس عقبها جلسة لطيفة
~~تسمى جلسة الاستراحة
# وفي قول لا تسن هذه الجلسة بل يقوم من السجود
# وقيل إن كان بالمصلي ضعف لكبر أو غيره جلس وإلا فلا
# فإن قلنا لا يجلس ابتدأ التكبير مع ابتداء الرفع وفرغ منه مع استوائه
~~قائما
# وإن قلنا يجلس ففي التكبير أوجه
# أصحها عند جمهور الأصحاب أنه يرفع مكبرا ويمده إلى أن يستوي قائما
# ويخفف الجلسة حتى لا يخلو جزء من صلاته عن ذكر
# والثاني يرفع غير PageV01P260 مكبر ويبتدىء بالتكبير جالسا ويمده إلى أن
~~يقوم
# والثالث يرفع مكبرا وإذا جلس قطعه وقام بلا تكبير
# ولا يجمع بين تكبيرتين بلا خلاف
# والسنة في هذه الجلسة الافتراش
# وسواء قام من الجلسة أو من السجدة يسن أن يقوم معتمدا بيديه من الأرض
# قلت اختلف أصحابنا في جلسة الاستراحة على وجهين
# الصحيح أنها جلسة مستقلة يفصل بين الركعتين كالتشهد
# والثاني أنها من الركعة الثانية
# قال القاضي أبو الطيب وغيره يكره أن يقدم إحدى رجليه حال القيام ويعتمد
~~عليها
# والله أعلم
#
# | فصل في التشهد والجلوس له
# هما ضربان
# أحدهما أن يقعا في آخر الصلاة
# وهما فرضان
# والثاني في أثنائها وهما سنتان ثم لا يتعين للقعود هيئة للاجزاء بل كيف
~~قعد أجزأه
# لكن السنة في قعود آخر الصلاة التورك
# وفي أثنائها الافتراش
# والأفتراش أن يضع رجله اليسرى بحيث يلي ظهرها الأرض ويجلس عليها وينصب
~~اليمنى ويضع أطراف أصابعها على الأرض متوجهة إلى القبلة
# والتورك أن يخرج رجليه وهما على هيئة الافتراش من جهة يمينه ويمكن وركه
~~من الأرض
# وإذا جلس المسبوق في آخر صلاة الامام فثلاثة أوجه
# الصحيح المنصوص الذي قطع به الجماهير يفترش
# والثاني يتورك
# والثالث إن كان جلوسه محل تشهد للمسبوق افترش وإلا تورك لأن جلوسه بمجرد
~~المتابعة فيتابع في الهيئة
# وإذا جلس من عليه سجود سهو في آخر صلاته افترش على الصحيح وتورك على ms0184
~~PageV01P261 الثاني
# والسنة في التشهدين جميعا أن يضع يده اليسرى على فخذه اليسرى واليمنى على
~~فخذه اليمنى وينشر أصابع اليسرى ويجعلها قريبة من طرف الركبة بحيث يساوي
~~رؤوسها الركبة
# وهل يفرجها أو يضمها وجهان
# الأشهر يفرج تفريجا مقتصدا ولا يؤمر بالتفريج الفاحش في موضع ما
# والثاني يضمها ليتوجه إلى القبلة
# قلت هذا الثاني أصح
# وقد نقل الشيخ أبو حامد في تعليقه اتفاق الأصحاب عليه
# والله أعلم
# وأما اليد اليمنى فيضعها على طرف الركبة اليمنى ويقبض خنصرها وبنصرها
~~ويرسل المسبحة
# وفيما يفعل بالابهام والوسطى ثلاثة أقوال
# أحدها يقبض الوسطى مع الخنصر والبنصر ويرسل الإبهام مع المسبحة
# والثاني يحلق بين الإبهام والوسطى
# وفي كيفية التحليق وجهان
# أصحهما يحلق بينهما برأسيهما
# والثاني يضع أنملة الوسطى بين عقدتي الإبهام
# والقول الثالث وهو الأظهر أنه يقبضهما أيضا
# وفي كيفية وضع الابهام على هذا وجهان
# أصحهما يضعها بجنب المسبحة كأنه عاقد ثلاثة وخمسين
# والثاني يضعها على أصبعه الوسطى كأنه عاقد ثلاثة وعشرين
# وكيف فعل من هذه الهيئات فقد أتى بالسنة
# قاله ابن الصباغ وغيره وعلى الأقوال كلها يستحب أن يرفع مسبحته في كلمة
~~الشهادة إذا بلغ همزة إلا الله وهل يحركها عند الرفع وجهان
# الأصح لا يحركها
# ولنا وجه شاذ أنه يشير بها في جميع التشهد
# قلت وإذا قلنا بالأصح إنه لا يحركها فحركها لم تبطل صلاته على الصحيح
# وتكره الاشارة بمسبحة اليسرى حتى لو كان أقطع اليمنى لم يشر بمسبحة
~~اليسرى لأن سنتها البسط دائما
# والله أعلم
# PageV01P262
# | فرع التشهد الذي يعقبه السلام واجب كما سبق وتجب فيه الصلاة
# النبي صلى الله عليه وسلم
# وفي الصلاة على آل النبي صلى الله عليه وسلم قولان
# وقيل وجهان
# الصحيح المشهور أنها سنة
# والثاني واجبة
# وهل تسن الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد الأول قولان
# أظهرهما تسن وأما الصلاة على الآل فيه فإن لم نوجبها في التشهد الأخير لم
~~تسن وإلا فعلى القولين في الصلاة على آل النبي صلى الله عليه وسلم
# وإذا قلنا لا تسن الصلاة ms0185 على النبي صلى الله عليه وسلم في الأول ولا في
~~القنوت فأتى بها في أحدهما أو أوجبنا الصلاة على الآل في الأخيرة ولم نسنها
~~في الأول فأتى بها فيه فقد نقل ركنا إلى غير موضعه
# وفي بطلان الصلاة بذلك كلام يأتي في باب سجود السهو إن شاء الله تعالى
# وآل النبي صلى الله عليه وسلم بنو هاشم وبنو المطلب
# نص عليه الشافعي رحمه الله
# وفي وجه أنهم كل المسلمين
#
# | فرع في أكمل التشهد وأقله أما أكمله فما رواه ابن عباس رضي
# عنهما التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأشهد أن محمدا رسول الله
# هكذا رواه الشافعي ورواه غيره السلام عليك أيها النبي السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين بالألف واللام
# ولو تشهد بما رواه ابن مسعود أو بتشهد عمر بن الخطاب رضي الله عنه جاز
# لكن الأول أفضل
# PageV01P263 وتشهد ابن مسعود التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك
#
# وذكره كما تقدم
# إلا أن في آخره وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
# وتشهد عمر التحيات لله الزاكيات لله الطيبات لله الصلوات لله السلام عليك
#
# وذكره كابن مسعود
# ولنا وجه أن الأفضل أن يقول التحيات المباركات الزاكيات والصلوات
~~والطيبات لله السلام عليك
#
# ذكره ليكون جامعا لها كلها
# وقال جماعة من أصحابنا يستحب أن يقول قبل التحيات باسم الله وبالله
~~التحيات لله
# ويروى بسم الله خير الأسماء والصحيح الذي عليه جماهيرهم أنه لا يقدم
~~التسمية
# وأما أقله فنص الشافعي رحمه الله وأكثر الأصحاب رحمهم الله أنه التحيات
~~لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسوله
# هكذا نقله العراقيون والروياني وكذا نقله البغوي
# إلا أنه قال وأشهد أن محمدا رسوله
# ونقله ابن كج والصيدلاني وأسقطا كلمة وبركاته وقالا وأشهد أن محمدا رسول
~~الله
# وقال ابن سريج رحمه الله أقله التحيات لله سلام عليك ms0186 أيها النبي سلام على
~~عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسوله
# وأسقط بعضهم السلام الثاني
# وقال بعضهم سلام عليك أيها النبي وعلى عباد الله الصالحين
# وأسقط بعضهم الصالحين
# واختاره الحليمي
# قلت وروي سلام عليك و سلام علينا
# وروي السلام بالألف واللام فيهما وهذا أكثر في روايات الحديث وفي كلام
~~الشافعي واتفق أصحابنا على جواز الأمرين هنا بخلاف سلام التحلل
# قالوا والأفضل هنا الألف واللام لكثرته وزيادته وموافقته سلام التحلل
# والله أعلم
# PageV01P264
# | فرع أقل الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم أن يقول
# على محمد أو صلى الله على محمد أو صلى الله على رسوله
# وفي وجه يكفي صلى الله عليه وأقل الصلاة على الآل أن يقول وآله وأكملها
~~أن يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم إنك حميد مجيد
# ويستحب الدعاء بعد ذلك
# وله أن يدعو بما شاء من أمر الدنيا والآخرة وأمور الآخرة أفضل
# وعن الشيخ أبي محمد أنه كان يتردد في مثل اللهم ارزقني جارية صفتها كذا
~~ويميل إلى المنع وأنه يبطل الصلاة
# والصواب الذي عليه الجماهير جواز الجميع
# لكن ما ورد في الأخبار أحب من غيره
# ومنه اللهم اغفر لي ما قدمت وما أخرت وما أسررت وما أعلنت وما أسرفت وفيه
~~أيضا وما أعلنت مقدم على ما أسررت وما أنت أعلم به مني أنت المقدم وأنت
~~المؤخر لا إله إلا أنت
# وأيضا اللهم ( إني ) أعوذ بك من عذاب النار وعذاب القبر وفتنة المحيا
~~والممات وفتنة المسيح الدجال
# وأيضا اللهم إني أعوذ بك من المأثم والمغرم
# وأيضا اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي
~~مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم
# ثم الصحيح الذي عليه الجمهور أن الدعاء مستحب للامام وغيره
# لكن الأفضل أن يكون الدعاء أقل من التشهد والصلاة على النجي صلى الله
~~عليه ms0187 وسلم لأنه تبع لهما
# فإن زاد لم يضر
# إلا أن يكون إماما فيكره التطويل
# والوجه الثاني المستحب للامام أن لا يدعو ويستحب للمنفرد الدعاء
# PageV01P265 ولا بأس بتطويله هذا كله في التشهد الأخير
# أما الأول فيكره فيه الدعاء بل لا يزيد على لفظ التشهد إلا الصلاة على
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا قلنا هي سنة فيه وعلى الآل على وجه
# قلت إطالة التشهد الأول مكروهة كما ذكر
# فلو طوله لم تبطل صلاته ولم يسجد للسهو سواء طوله عمدا أم سهوا
# والله أعلم
#
# | فرع لا يجوز لمن عرف التشهد بالعربية أن يعدل إلى ترجمته فإن
# أتى بترجمته
# والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وعلى الآل إذا أوجبناها كالتشهد
# وأما ما عدا الواجبات من الألفاظ المشروعة في الصلاة إذا عجز عنها
~~بالعربية فقسمان
# دعاء وغيره
# فأما الدعاء المأثور ففيه ثلاثة أوجه
# أصحها تجوز الترجمة عنه لمن لا يحسن العربية ولا يجوز لمن يحسنها فإن
~~ترجم بطلت صلاته
# والثاني يجوز لمن أحسنها ولغيره
# والثالث لا يجوز لواحد منهما
# ولا يجوز أن يخترع دعوة بالعجمية يدعو بها قطعا
# وأما سائر الأذكار كالتشهد الأول والقنوت وتكبيرات الانتقالات والتسبيحات
~~فأوجه
# أحدها يجوز أن يأتي بترجمتها العاجز
# والثاني لا يجوز
# والثالث يترجم لما يجبر بالسجود دون غيره
# قلت الأصح الجواز للعاجز ومنعه في القادر
# ثم إذا قام من التشهد الأول قام مكبرا
# وهل يمده فيه القولان السابقان في فصل الركوع
# ثم قال جمهور أصحابنا لا يرفع يديه في هذا القيام
# ولنا وجه أنه يستحب رفع اليدين فيه كما يستحب في الركوع والرفع منه
# وحكاه صاحب المهذب PageV01P266 وغيره عن أبي بكر بن المنذر وأبي علي
~~الطبري
# وهذا الوجه هو الصحيح أو الصواب
# فقد ثبت ذلك في صحيح البخاري وغيره عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ونص
~~عليه الشافعي رحمه الله
# وقد أطنبت في إيضاحه في شرح المهذب
# واعلم أن في الصلاة الرباعية اثنتين وعشرين تكبيرة
# وفي الثلاثية سبع عشرة
# وفي الثنائية إحدى عشرة
# والله أعلم
#
# | فصل ms0188 في السلام
# قد تقدم أنه ركن
# وأقله السلام عليكم
# ولو قال سلام علكم بالتنوين أجزأه على الأصح
# قلت الأصح عند الجمهور لا يجزئه وهو المنصوص
# والله أعلم
# ولو قال عليكم السلام أجزأه على المذهب
# ولا يجزىء سلام عليك ولا سلامي عليكم ولا سلام الله عليكم ولا سلام عليهم
# وإن قال شيئا من ذلك متعمدا بطلت صلاته
# إلا قوله السلام عليهم
# لأنه دعاء لغائب
# وهل يجب أن ينوي بسلامه الخروج من الصلاة وجهان
# أصحهما لا يجب
# فإن قلنا يجب لم يجب تعيين الصلاة في نية الخروج ولو عين غير ما هو فيه
~~عمدا PageV01P267 بطلت صلاته وإن كان سهوا سجد للسهو وسلم ثانيا
# وإذا قلنا لا تجب نية الخروج لا يضر الخطأ في التعيين
# وإذا قلنا يجب فيجب أن ينوي مقترنا بالتسليمة الأولى فإن قدمها على
~~السلام أو سلم بلا نية بطلت صلاته
# ولو نوى قبل السلام الخروج عنده لم تبطل صلاته لكن لا يكفيه بل تجب النية
~~مع السلام
# ويجب على المصلي أن يوقع السلام في حالة القعود
# أما أكمل السلام فأن يقول السلام عليكم ورحمة الله
# ويسن تسليمة ثانية على المشهور
# وفي قول قديم لا يزيد على واحدة
# وفي قول قديم آخر يسلم غير الإمام واحدة
# وكذا الإمام إن قل القوم
# ولا لغط عندهم وإلا فتسليمتين
# فإذا قلنا يسلم واحدة جعلها تلقاء وجهه
# وإن قلنا تسليمتين فإحداهما عن يمينه والأخرى عن يساره
# ويبتدىء بالسلام مستقبل القبلة ثم يلتفت بحيث ينقضي السلام مع تمام
~~الالتفات ويلتفت حتى يرى من كل جانب خده الواحد على الصحيح
# وقيل خداه
# ويستحب للامام أن ينوي بالتسليمة الأولى السلام على من على يمينه من
~~الملائكة ومسلمي الجن والإنس
# وبالثانية من على يساره منهم
# وينوي المأموم مثل ذلك
# ويختص بشىء آخر وهو أنه إن كان عن يمين الإمام نوى بالتسليمة الثانية
~~الرد على الامام وإن كان عن يساره ينويه بالأولى
# وإن كان محاذيا له نواه بأيتهما شاء وبالأولى أفضل
# ويستحب أن ينوي بعض المأمومين الرد على بعض ms0189
# وأما المنفرد فينوي بهما السلام على من على جانبيه من الملائكة ويستحب
~~لكل منهم أن ينوي بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة إذا لم نوجبها
# قلت السنة أن يكثر من ذكر الله تعالى عقب الصلاة وقد جاءت في بيان ما
~~يستحب من الذكر أحاديث كثيرة صحيحة
# أوضحتها في كتاب الأذكار ويسن الدعاء بعد السلام سرا إلا أن يكون إماما
~~يريد تعليم الحاضرين الدعاء فيجهر
# قال أصحابنا ويستحب إذا أراد أن يتنفل عقب الفريضة أن ينتقل إلى
~~PageV01P268 بيته فإن لم يكن فإلى موضع آخر
# ويستحب إذا كان يصلي وراءه نساء أن يمكث في مصلاه حتى ينصرفن
# وإذا أراد الانصراف فإن كان له حاجة عن يمينه أو عن يساره انصرف إلى جهة
~~حاجته وإن لم يكن حاجة فجهة اليمين أفضل
# وإذا سلم الامام التسليمة الأولى فقد انقطعت متابعة المأموم وهو بالخيار
~~إن شاء سلم في الحال وإن شاء استدام الجلوس للتعوذ والدعاء وأطال ذلك
# ولو اقتصر الامام على تسليمة استحب للمأموم تسليمتان
# ويستحب للمصلي الخشوع في صلاته وأن يديم نظره إلى موضع سجوده
# قال بعض أصحابنا يكره له تغميض عينيه
# والمختار أنه لا يكره إن لم يخف ضررا
# وينبغي أن يدخل فيها بنشاط وفراغ قلبه من الشواغل
# والله أعلم
#
# | فصل من فاتته صلاة فريضة وجب قضاؤها
# وينبغي أن يقضيها على الفور فإن أخرها ففيه كلام نذكره في الحج إن شاء
~~الله تعالى
# فإن قضى فائتة الليل بالليل جهر وإن قضى فائتة النهار بالنهار أسر وإن
~~قضى فائتة النهار ليلا أو عكس فالاعتبار بوقت القضاء على الأصح
# وعلى الثاني بوقت الفوائت
# قلت صلاة الصبح وإن كانت نهارية فهي في القضاء جهرية ولوقتها حكم الليل
~~في الجهر وإطلاقهم محمول على هذا
# والله أعلم
# ويستحب في قضاء الصلوات الترتيب
# ولا يجب في قضائها ولا بين فريضة الوقت والمقضية
# فإن دخل وقت فريضة وتذكر فائتة فإن اتسع وقت الحاضرة استحب البداءة
~~بالفائتة وإن ضاق وجب تقديم الحاضرة
# PageV01P269 ولو تذكر الفائتة بعد شروعه في الحاضرة أتمها ضاق الوقت ms0190 أم
~~اتسع ثم يقضي الفائتة
# ويستحب أن يعيد الحاضرة بعدها
# قلت ولو شرع في الفائتة معتقدا أن في الوقت سعة فبان ضيقه وجب قطعها
~~والشروع في الحاضرة على الصحيح وعلى الشاذ يجب إتمام الفائتة
# ولو تذكر فائتة وهناك جماعة يصلون في الحاضرة والوقت متسع فالأولى أن
~~يصلي الفائتة أولا منفردا لأن الترتيب مختلف في وجوبه والقضاء خلف الأداء
~~مختلف في جوازه فاستحب الخروج من الخلاف
# ولو فاته صلوات لا يعرف قدرها ويعلم أنها لا تنقص عن عشر صلوات ولا تزيد
~~على عشرين فوجهان
# أحدهما يلزمه العشر
# وأصحهما العشرون
# واعلم أن الصلاة تشتمل على فرائض وسنن كما سبق
# ولها شروط سيأتي بيانها في بابها إن شاء الله تعالى
# قال صاحب التهذيب شروط الصلاة قبل الشروع فيها خمسة الطهارة عن الحدث
~~والنجس وستر العورة واستقبال القبلة والعلم بدخول الوقت يقينا أو ظنا
~~بالاجتهاد ونحوه
# والخامس العلم بفرضية الصلاة ومعرفة أعمالها
# قال فإن جهل فرضية أصل الصلاة أو علم أن بعض الصلوات فريضة لكن لم يعلم
~~فرضية الصلاة التي شرع فيها لم تصح صلاته
# وكذا إذا لم يعرف فرضية الوضوء
# أما إذا علم فرضية الصلاة ولم يعلم أركانها فله ثلاثة أحوال
# أحدها أن يعتقد جميع أفعالها سنة
# والثاني أن يعتقد بعضها فرضا وبعضها سنة ولا يعرف تمييزها فلا تصح صلاته
~~قطعا
# صرح به القاضي حسين وصاحب التتمة و التهذيب
# الثالث أن يعتقد جميع أفعالها فرضا فوجهان حكاهما القاضي حسين وصاحب
~~التهذيب أحدهما لا تصح صلاته لأنه ترك معرفة ذلك وهي واجبة
# وأصحهما تصح
# وبه قطع صاحب التتمة لأنه ليس فيه أكثر من أنه أدى سنة باعتقاد الفرض
~~وذلك لا يؤثر
# قال في التهذيب فإن لم نصحح صلاته PageV01P270 ففي صحة وضوئه في هذه
~~الصور وجهان
# هكذا ذكروا هذه المسائل ولم يفرقوا بين العامي وغيره
# وقال الغزالي في الفتاوى العامي الذي لا يميز فرائض صلاته من سننها تصح
~~صلاته بشرط أن لا يقصد التنفل بما هو فرض
# فإن نوى التنفل به لم يعتد به فإذا ms0191 غفل عن التفصيل فنية الجملة في
~~الابتداء كافية
# هذا كلام الغزالي وهو الظاهر الذي يقتضيه ظواهر أحوال الصحابة رضي الله
~~عنهم فمن بعدهم
# ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ألزم الأعراب ذلك ولا أمر
~~بإعادة صلاة من لا يعلم هذا
# والله أعلم
#
# | الباب الخامس في شروط الصلاة
# والمنهي عنه فيها وشروطها ثمانية
# أحدها استقبال القبلة
# والثاني العلم بدخول الوقت أو ظنه
# وقد تقدم ذكرهما في بابيهما
# الثالث طهارة الحدث
# وتقدم في كتاب الطهارة بيان حصولها
# فلو لم يكن متطهرا عند إحرامه لم تنعقد صلاته عامدا كان أو ساهيا
# وإن أحرم متطهرا ثم أحدث باختياره بطلت صلاته عمدا كان حدثه أو سهوا علم
~~بالصلاة أم نسيها
# وإن أحدث بغير اختياره بأن سبقه الحدث بطلت طهاراته بلا خلاف وبطلت صلاته
~~أيضا على المشهور الجديد ولا تبطل على القديم سواء كان الحدث أصغر أو أكبر
~~بل يتطهر ويبني على صلاته
# فإن كان حدثه في الركوع مثلا فقال الصيدلاني يجب أن يعود إلى الركوع
# وقال إمام الحرمين إن لم يكن اطمأن وجب العود إلى الركوع
# وإن كان اطمأن فالظاهر أنه لا يعود إليه
# ثم إذا ذهب من سبقه الحدث ليتوضأ ويبني لزمه أن يسعى في تقريب الزمان
~~وتقليل الأفعال بحسب الامكان PageV01P271 وليس له بعد تطهره أن يعود إلى
~~الموضع الذي كان فيه إن قدر على الصلاة في أقرب منه إلا أن يكون إماما لم
~~يستخلف أو مأموما يقصد فضيلة الجماعة فلهما العود
# وما لا يستغنى عنه من الذهاب إلى الماء واستقائه ونحوه فلا بأس به
# ولا يشترط فيه العدو والبدار الخارج عن الاقتصاد
# ويشترط أن لا يتكلم إلا إذا احتاج إليه في تحصيل الماء ولو أخرج تمام
~~الحدث الأول متعمدا لم يمنع البناء على المنصوص في القديم وبه قطع الجمهور
# وقال إمام الحرمين والغزالي يمنع ولو أحدث حدثا آخر ففي منعه البناء
~~وجهان
# هذا كله تفريع القديم هذا كله في صاحب طهارة الرفاهية
# أما المستحاضة ومن في معناها فلا يضر حدثها ms0192 المقارن ولا الحادث على
~~تفصيله السابق
#
# | فرع ما سوى الحدث من الأسباب المناقضة للصلاة إذا طرأ فيها أبطلها
# قطعا إن كان باختياره أو بغير اختياره إذا نسب فيه إلى تقصير كمن مسح خفه
~~فانقضت مدته في الصلاة أو دخل فيها وهو يدافع الحدث ويعلم أنه لا يقدر على
~~التماسك إلى فراغها
# ولو تخرق خف الماسح فالأصح أنه على قولي سبق الحدث
# وقيل تبطل قطعا
# أما إذا طرأ مناقض لا باختياره ولا بتقصيرة فإن أزاله في الحال كمن
~~انكشفت عورته فسترها في الحال أو وقعت عليه نجاسة يابسة فنفضها في الحال أو
~~ألقى الثوب الذي وقعت عليه في الحال فصلاته صحيحة
# وإن نحاها بيده أو كمه بطلت صلاته
# وإن احتاج في إزالته إلى زمن بأن ينجس ثوبه أو بدنه نجاسة يجب غسلها
# أو أبعدت الريح ثوبه فعلى قولي سبق الحدث
# ولو خرج من جرحه دم متدفق ولم يلوث بشرته لم تبطل صلاته
# PageV01P272 الشرط الرابع طهارة النجس
# النجاسة قسمان
# واقعة في مظنة العفو وغيرها
# أما الواقعة في غير مظنة العفو فيجب الاحتراز منها في الثوب والبدن
~~والمكان
# فإن أصاب ثوبه نجاسة وعرف موضعها فطريق إزالتها الغسل كما سبق
# فلو قطع موضعها أجزأه
# ويلزمه ذلك إذا تعذر الغسل وأمكن ستر العورة بالظاهر منه ولم ينقص من
~~قيمته بالقطع أكثر من أجرة الثوب
# وإن لم يعرف موضع النجاسة من البدن أو الثوب واحتمل وجودها في كل جزء وجب
~~غسل الجميع ولا يجزئه التحري
# فلو شق الثوب نصفين لم يجزىء التحري فيهما
# ولو أصاب شىء رطب طرفا من هذا الثوب لم ينجس الرطب لأنا لا نتيقن نجاسة
~~موضع الإصابة
# ولو غسل إحدى نصفيه في حال اتصاله ثم غسل النصف الآخر فهو كما لو تيقن
~~نجاسة الجميع وغسله هكذا
# وفيه وجهان
# أحدهما لا يطهر حتى يغسل النصفين دفعة واحدة
# وأصحهما أنه إن غسل مع النصف الثاني القدر الذي يجاوره من الأول طهر الكل
# وإن اقتصر على النصفين فقد طهر الطرفان وبقي المنتصف نجسا في صورة اليقين ms0193
~~ومجتنبا في الصورة الأولى
# ولو نجس أحد موضعين منحصرين أو مواضع وأشكل عليه كأحد كميه فأدى اجتهاده
~~إلى نجاسة أحدهما فغسله وصلى فيه لم تصح صلاته عل الأصح
# فلو فصل أحد الكمين عن الثوب صارا كالثوبين
# فإن غسل ما ظنه نجسا وصلى فيه جاز
# وإن صلى فيما ظنه طاهرا جاز
# ويجري الوجهان فيما إذا نجست إحدى يديه أو أحد أصابعه وغسل ما ظن نجاسته
~~وصلى
# وفيما لو اجتهد في ثوبين وغسل النجس وصلى فيهما معا
# لكن الأصح هنا الجواز
# بخلاف الكمين لضعف أثر الاجتهاد في الثوب الواحد
# ولو غسل أحد الكمين بالاجتهاد وفصله عن الثوب فجواز الصلاة فيما لم يغسله
~~على الخلاف
# ولو غسل أحد الثوبين بالاجتهاد PageV01P273 جازت الصلاة في كل واحد منهما
~~وحده بلا خلاف
# ولو اشتبه ثوبان أو أثواب بعضها طاهر وبعضها نجس اجتهد كما سبق في
~~الأواني
# فإن لم يظهر له شىء وأمكنه غسل واحد ليصلي فيه لزمه ذلك وإلا فهو كمن لم
~~يجد إلا ثوبا نجسا
# ونذكره في الشرط الخامس إن شاء الله تعالى
# قلت ولنا وجه أن يصلي الصلاة تلك في كل ثوب مرة
# والصحيح المعروف أنه يترك الثياب ويصلي عريانا
# وتجب الاعادة والله أعلم
# ولو ظن طهارة أحد الثوبين وصلى فيه ثم تغير اجتهاده عمل بمقتضى الاجتهاد
~~الثاني على الأصح كالقبلة
# قلت ولا يجب إعادة واحدة من الصلاتين وكذا لو كثرت الثياب والصلوات
~~بالاجتهاد المختلف كما قلنا في القبلة
# ولو تلف أحد الثوبين المشتبهين قبل الاجتهاد لم يصل في الآخر على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع ما لبسه المصلي يجب أن يكون طاهرا وأن لا يلاقي شيئا
# تحرك بحركته في قيامه وقعوده أو لم يتحرك بعض أطرافه كذنابة العمامة
# فلو أصاب طرف العمامة الذي لا يتحرك أرضا نجسة بطلت صلاته
# ولو قبض طرف حبل أو ثوب أو شده في يده أو رجله أو وسطه وطرفه الآخر نجس
~~أو متصل بالنجاسة فثلاثة أوجه
# أصحها تبطل صلاته
# والثاني لا تبطل
# والثالث إن كان الطرف نجسا أو متصلا ms0194 بعين النجاسة بأن كان في عنق كلب
~~بطلت
# وإن كان متصلا بطاهر وذلك الطاهر متصلا بنجاسة بأن شد في ساجور أو خرقة
~~وهما في عنق كلب أو شده في PageV01P274 عنق حمار عليه حمل نجس لم تبطل
# والاوجه جارية سواء تحرك الطرف بحركته أم لا كذا قاله الجمهور
# وقطع به إمام الحرمين والغزالي ومن تابعهما بالبطلان إذا تحرك وخصوا
~~الخلاف بما لا يتحرك
# وقطع البغوي بالبطلان في صورة الشد وخص الخلاف بصورة القبض باليد
# وقال أكثر الأصحاب إن كان الكلب صغيرا أو ميتا وطرف الحبل مشدود به بطلت
~~الصلاة قطعا
# وإن كان كبيرا حيا بطلت على الأصح
# وإن كان الحبل مشدودا في موضع طاهر من سفينة فيها نجاسة فإن كانت صغيرة
~~تنجر بجره فهي كالكلب
# وإن كانت كبيرة
# لم تبطل على الصحيح
# كما لو شد في باب دار فيها نجاسة واتفقت الطوائف على أنه لو جعل رأس
~~الحبل تحت رجله صحت صلاته في جميع الصور
#
# | فرع من انكسر عظمه فجبره بعظم طاهر فلا بأس
# وإن جبره بعظم نجس نظر إن كان محتاجا إلى الجبر ولم يجد عظما طاهرا يقوم
~~مقامه فهو معذور وليس عليه نزعه
# وإن لم يحتج إليه أو وجد طاهرا يقوم مقامه وجب نزعه إن لم يخف الهلاك ولا
~~تلف عضو ولا شيئا من المحذورات المذكورة في باب التيمم
# فإن لم يفعل أجبره السلطان ولا تصح صلاته معه
# ولا مبالاة بالألم الذي يجده ولا يخاف منه
# ولا فرق بين أن يكتسي اللحم أو لا يكتسيه
# ومال إمام الحرمين إلى أنه إذا اكتسى اللحم لم يجب النزع وإن كان لا يخاف
~~الهلاك وهو مذهب أبي حنيفة ووجه شاذ لنا
# وإن خاف من النزع الهلاك أو ما في معناه لم يجب النزع على الصحيح
# وإذا أوجبنا PageV01P275 النزع فمات قبله لم ينزع على الصحيح المنصوص
~~سواء استتر باللحم أم لا
# وقيل إن استتر لم ينزع قطعا
# وعلى الشاذ يجب النزع
# وقيل يستحب
# ومداواة الجرح بالدواء النجس وخياطته بخيط نجس كالوصل بعظم نجس ms0195 فيجب
~~النزع حيث يجب نزع العظم
# وكذا لو شق موضعا من بدنه وجعل فيه دما
# وكذا لو وشم يده بالعظام أو غيرها فانه ينجس عند الغرز
# وفي تعليق الفراء أنه يزال الوشم بالعلاج
# فإن لم يمكن إلا بالجرح لا يجرح ولا إثم عليه بعد التوبة
#
# | فرع وصل المرأة شعرها بشعر نجس أو بشعر آدمي حرام قطعا لأنه
# الانتفاع بشىء منه لكرامته بل يدفن شعره وغيره
# وسواء في هذين المزوجة وغيرها
# وأما الشعر الطاهر لغير الآدمي فإن لم تكن ذات زوج ولا سيد حرم الوصل به
~~على الصحيح
# وعلى الثاني يكره
# وإن كانت ذات زوج
# أو سيد فثلاثة أوجه
# أصحها إن وصلت بإذنه جاز وإلا حرم
# والثاني يحرم مطلقا
# والثالث لا يحرم ولا يكره مطلقا
# وأما تحمير الوجنة فإن كانت خلية من الزوج أو السيد أو كان أحدهما وفعلته
~~بغير إذنه فهو حرام وإن كان بإذنه فجائز على المذهب
# وقيل وجهان كالوصل
# وأما الخضاب بالسواد وتطريف الأصابع فألحقوه بالتحمير
# قال إمام الحرمين ويقرب منه تجعيد الشعر ولا بأس بتصفيف الطرر وتسوية
~~الأصداغ
# وأطلق الأصحاب القول باستحباب الخضاب بالحناء لها بكل حال
# وينبغي أن تكون هذه الأمور على تفصيل نذكره في فصل سنن الاحرام إن شاء
~~الله تعالى
# وأما الوشم فحرام مطلقا
# والوشر وهو تحديد طرف الأسنان وترقيقها كالوصل بشعر طاهر
# PageV01P276
# | فرع يجب أن يكون ما يلاقي بدن المصلي وثوبه وتحته وفوقه
# طاهرا
# فلو وقف بحيث يمسه في صلاته جدار أو سقف نجس بطلت صلاته
# ولو صلى على بساط تحته نجاسة أو على طرف منه نجاسة أو على سرير قوائمه
~~على نجاسة لم يضر سواء تحرك ذلك الموضع بحركته أم لا
# ولو نجس أحد البيتين واشتبه تحرى كالثوبين
# وإن اشتبه مكان من بيت أو بساط لم يجز التحري على الأصح
# وعلى الثاني يجوز كما لو اشتبه ذلك في الصحراء
# ولو كان ما يلاقي بدنه وثيابه طاهرا وما يحاذي صدره أو بطنه أو شيئا من
~~بدنه في سجوده أو غيره نجسا صحت صلاته ms0196 على الأصح
# ولو بسط على النجاسة ثوبا مهلهل النسج وصلى عليه فإن حصلت مماسة النجاسة
~~من الفرج بطلت صلاته
# وإن لم تحصل وحصلت المحاذاة فعلى الوجهين
#
# | فرع في مواطن ورد الشرع بالنهي عن الصلاة فيها أحدها المزبلة والمجزرة
# والنهي فيهما لنجاسة الموضع
# فلو فرش ثوبا أو بساطا طاهرا صحت صلاته ولكن تكره بسبب النجاسة تحته
# الثاني قارعة الطريق للنهي عنها معنيان
# أحدهما غلبة النجاسة والثاني اشتغال القلب بسب مرور الناس
# فإن قلنا بالمعنى الأول جرى النهي في جواد الطرق في البراري
# وإن قلنا بالثاني فلا
# وفي صحة الصلاة في PageV01P277 الشوارع مع غلبة النجاسة القولان
~~المتقدمان في باب الاجتهاد لتعارض الأصل والظاهر
# فإن صححناها فالنهي للتنزيه وإلا فللتحريم
# فلو بسط شيئا طاهرا صحت الصلاة قطعا وتبقى الكراهة لشغل القلب
# والثالث بطن الوادي
# والنهي عنه للخوف السالب للخشوع بسبب سيل يتوقع
# فإن لم يتوقع سيل فيحتمل أن يقال لا كراهة ويحتمل الكراهة لمطلق النهي
# قلت اتبع الامام الرافعي الغزالي وإمام الحرمين في إثبات النهي عن الصلاة
~~في بطون الأودية مطلقا ولم يجىء في هذا نهي أصللا
# والحديث الذي جاء فيه ذكر المواطن السبعة ليس فيه الوادي بل فيه المقبرة
~~بدلا منه
# ولم يصب من ذكر الوادي وحذف المقبرة
# والحديث من أصله ضعيف ضعفه الترمذي وغيره
# وإنما الصواب ما ذكره الشافعي رحمه الله فإنه يكره الصلاة في واد خاص
# هو الذي نام ( فيه ) رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن معه عن الصبح حتى
~~فاتت
# وقال اخرجوا بنا من هذا الوادي وصلى خارجه
# والله أعلم
# الرابع الحمام
# قيل سبب النهي كثرة النجاسة والوسخ
# وقيل لأنه مأوى الشيطان
# وفي المسلخ وجهان
# إن قلنا بالسبب الأول لم يكره وإلا كره وهو الأصح
# وتصح الصلاة بكل حال في المسلخ والحمام إذا حكم بطهارته
# الخامس ظهر الكعبة وسبق تفصيله في باب الاستقبال
# السادس أعطان الابل
# وفسره الشافعي رحمه الله بالمواضع التي تنحى إليها الابل الشاربة ليشرب
~~غيرها
# فإذا اجتمعت سيقت فتكره الصلاة في أعطان الإبل ولا تكره ms0197 في مراح الغنم
# وهو مأواها ليلا
# وقد يتصور في الغنم مثل عطن الابل
# وحكمه حكم مراحها
# وحكم مأوى الابل ليلا حكم عطنها
# لكن الكراهية في العطن أشد
# ومتى صلى في العطن أو المراح ونجس PageV01P278 بالبول أو البعر أو غيرهما
~~لم تصح صلاته وإلا صحت مع افتراقهما في الكراهة
# السابع المقبرة
# وتكره الصلاة فيها بكل حال
# ثم إن كانت غير منبوشة أو بسط عليها طاهرا صحت صلاته
# وإن علم أن موضع صلاته منبوش لم تصح
# وإن شك في نبشه صحت على الأظهر
# ويكره استقبال القبر في الصلاة
# القسم الثاني النجاسة الواقعة في مظنة العفو
# وهو أضرب
# الأول الأثر الباقي على محل الاستنجاء بعد الحجر يعفى عنه مع نجاسته
# فلو لاقى ماء قليلا نجسه
# ولو حمله مصل بطلت صلاته على الأصح
# ويجري الوجهان فيما إذا حمل من على ثوبه نجاسة معفو عنها
# ويقرب منها الوجهان فيما لو عرق وتلوث بمحل النجو غيره
# لكن الأصح هنا العفو لعسر الاحتراز
# بخلاف حمل غيره
# ولو حمل حيوانا لا نجاسة عليه صحت صلاته
# وإن تنجس منفذه بالخارج فوجهان
# الأصح عند إمام الحرمين المقطوع به في التتمة لا تصح صلاته
# والأصح عند الغزالي صحتها
# قلت الأول أصح
# والله أعلم
# ولو وقع هذا الحيوان في ماء قليل أو مائع آخر وخرج حيا لم ينجسه على
~~الأصح للمشقة في صيانة الماء والمائع
# ولو حمل بيضة صار حشوها دما وظاهرها طاهر أو حمل عنقودا استحال باطن
~~حباته خمرا ولا رشح على ظاهرها لم تصح صلاته على الأصح
# ويجري الوجهان في كل استتار خلقي
# ولو حمل قارورة مصممة الرأس برصاص أو نحوه وفيها نجاسة لم تصح صلاته على
~~الصحيح
# ولو صممها بخرقة بطلت صلاته قطعا
# ولو صممها بشمع قيل إنه كالرصاص
# وقيل كالخرقة
# ولو حمل حيوانا مذبوحا بعد غسل الدم وغيره من موضع الذبح وغيره لم تصح
~~قطعا
# PageV01P279 الضرب الثاني طين الشوارع
# فتارة يعلم نجاسته وتارة يظنها وتارة لا يعلمها ولا يظنها
# فالثالث لا يضر
# والمظنون فيه القولان السابقان في باب ms0198 الاجتهاد
# والنجس يعفى قليله دون كثيره
# والقليل ما يتعذر الاحتراز منه
# والرجوع فيه إلى العادة
# ويختلف بالوقت وبموضعه في البدن
# وذكر الأئمة له تقريبا فقالوا القليل ما لا ينسب صاحبه إلى سقطة أو كبوة
~~أو قلة تحفظ
# فإن نسب فكثيرة
# ولو أصاب أسفل الخف أو النعل نجاسة فدلكه بالأرض حتى ذهبت أجزاؤها ففي
~~صحة صلاته فيه قولان
# الجديد الأظهر لا يصح مطلقا
# والقديم يصح بشروط
# أحدها أن يكون للنجاسة جرم يلتصق به
# أما البول ونحوه فلا يكفي دلكه بحال
# والثاني أن يدلكه في حال الجفاف وما دام رطبا لا يكفي الدلك قطعا والثالث
~~أن يكون حصول النجاسة بالمشي من غير تعمد
# فلو تعمد تلطيخ الخف بها وجب الغسل قطعا
# والقولان جاريان فيما أصاب أسفل الخف وأطرافه من طين الشوارع المتيقن
~~النجاسة الكثير الذي لا يعفى عنه وسائر النجاسة الغالبة في الطرق كالروث
~~وغيره
# الضرب الثالث دم البراغيث
# يعفى عن قليله في الثوب والبدن
# وفي كثيره وجهان
# أصحهما العفو
# ويجري الوجهان في دم القمل والبعوض وما أشبه ذلك وفي ونيم الذباب وبول
~~الخفاش
# ولو كان قليلا فعرق وانتشر اللطخ بسببه فعلى الوجهين
# وفي ضبط القليل والكثير خلاف
# ففي قول قديم القليل قدر دينار
# وفي قديم آخر ما دون الكف
# وعلى الجديد وجهان
# أحدهما الكثير ما يظهر للناظر من غير تأمل وإمعان طلب
# والقليل دونه
# وأصحهما الرجوع إلى العادة فما يقع التلطخ به غالبا ويعسر الاحتراز عنه
~~فقليل
# فعلى الأول لا يختلف ذلك باختلاف PageV01P280 الأوقات والبلاد
# وعلى الثاني وجهان
# أحدهما يعتبر الوسط المعتدل ولا يعتبر من الأوقات والبلاد
# وعلى الثاني وجهان
# أحدهما يعتبر الوسط المعتدل ولا يعتبر من الأوقات والبلاد ما يندر ذلك
~~فيه أو يتفاحش وأصحهما يختلف باختلاف الأوقات والبلاد ويجتهد المصلي هل هو
~~قليل أم كثير
# الضرب الرابع دم البثرات وقيحها وصديدها كدم البراغيث
# فيعفى عن قليله قطعا وعن كثيره على الأصح
# ولو عصر بثرة فخرج ما فيها عفي عنه على الأصح
# ولو أصابه دم غيره من آدمي أو بهيمة ms0199 أو غيرهما فإن كان كثيرا فلا عفو
# وإن كان قليلا فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما العفو
# ولو أصابه شىء من دم نفسه لا من البثرات بل من الدماميل والقروح وموضع
~~الفصد والحجامة فوجهان
# أحدهما وهو
# مقتضى كلام الأكثرين أنه كدم البثرات
# والثاني وهو الأولى واختاره القاضي ابن كج والشيخ أبو محمد وإمام الحرمين
~~أنه لا يلتحق بدم البثرات
# بل إن كان مما يدوم مثلها غالبا فهي كدم الاستحاضة
# وسبق حكمه في باب الحيض
# وإن كان مما لا يدوم غالبا فهو كدم الاجنبي لا يعفى عن كثيره وفي قليله
~~الخلاف
# قلت الأصح أنه كدم البثرات
# والله أعلم
# وحكم القيح والصديد حكم الدم في جميع ما ذكرناه
# وأما القروح والنفاطات فإن كان له رائحة كريهة فهو نجس وإلا فطريقان
# أحدهما القطع بالطهارة
# والثاني على قولين
# قلت المذهب طهارته
# والله أعلم
# PageV01P281 الضرب الخامس إذا صلى وعلى ثوبه أو بدنه أو موضع صلاته نجاسة
~~غير معفو عنها وهو لا يدري فإن لم يكن علمها وجبت الإعادة على الأظهر
# وإن علمها ثم نسيها وجبت قطعا
# وقيل على القولين
# وإذا أوجبنا الاعادة وجبت إعادة كل صلاة تيقن أنه صلاها مع النجاسة
# وإذا احتمل أنها حدثت بعد ما صلى فلا شىء عليه
# الضرب السادس في أنواع متفرقة منها النجاسة التي تستصحبها المستحاضة وسلس
~~البول
# ومنها إذا كان على جرحه دم كثير يخاف من إزالته
# ومنها إذا تلطخ سلاحه بالدم في صلاة شدة الخوف
# ومنها الشعر الذي ينتف ولا يخلو عنه ثوبه وبدنه وحكمه حكم دم البراغيث
# ومنها القدر الذي لا يدركه الطرف من البول والخمر وغير الدم
# وفيه خلاف تقدم في أول كتاب الطهارة
# قلت إذا كان على جرحه دم كثير زائد على ما يعفى عنه وخاف من غسله صلى به
~~وجبت الاعادة على الجديد الأظهر
# والله أعلم
# الشرط الخامس ستر العورة
# ويجب في غير الصلاة في غير الخلوة وفي الخلوة أيضا على الأصح
# وهو شرط لصحة الصلاة في الخلوة وغيرها
# فإن تركه مع القدرة بطلت
# قلت ولو ms0200 صلى في سترة ثم علم بعد الفراغ أنه كان فيها خرق تبين منه العورة
~~وجبت إعادة الصلاة على المذهب سواء كان علمها ثم نسيها أم لم يكن علمها
# وهو شبيه بمن علم النجاسة بعد الفراغ
# ولو احتمل حدوث الخرق بعد السلام فلا إعادة قطعا
# ويجوز كشف العورة في الخلوة في غير صلاة للحاجة
# والله أعلم
# وعورة الرجل حرا كان أو عبدا ما بين السرة والركبة على الصحيح
# PageV01P282 وفي وجه الركبة والسرة عورة
# وفي وجه الركبة عورة دون السرة
# وفي وجه شاذ منكر قاله الأصطخري إن عورة الرجل القبل والدبر فقط
# قلت لنا وجه ضعيف مشهور أن السرة عورة دون الركبة
# والله أعلم
# وأما المرأة فإن كانت حرة فجميع بدنها عورة إلا الوجه والكفين
# ظهرهما وبطنهما إلى الكوعين
# ولنا قول وقيل وجه أن باطن قدمها ليس بعورة
# وقال المزني ليس القدمان بعورة
# وإن كانت أمة أو مكاتبة أو مستولدة أو مدبرة أو بعضها رقيقا ففيها ثلاثة
~~أوجه
# أصحها عورتهاكعورة الرجل
# والثاني كعورة الحرة إلا رأسها فإنه ليس بعورة والثالث ما ينكشف في حال
~~خدمتها وتصرفها كالرأس والرقبة والساعد وطرف الساق فليس بعورة
# وما عداه عورة
# وأما الخنثى المشكل فإن كان رقيقا وقلنا عورة الأمة كعورة الرجل فلا
~~يلزمه أن يستر إلا ما بين السرة والركبة
# وإن كان حرا أو رقيقا وقلنا عورة الأمة أكثر من عورة الرجل وجب ستر
~~الزيادة على عورة الرجل أيضا لاحتمال الانوثة
# فلو خالف فلم يستر إلا ما بين السرة والركبة فهل تصح صلاته وجهان
# قلت أصحهما لا تصح
# لأن الستر شرط
# وشككنا في حصوله
# والله أعلم
# PageV01P283
# | فرع في صفة السترة والستر ويجب ستر العورة بما يحول بين
# البشرة فلا يكفي الثوب الرقيق الذي يشاهد من ورائه سواد البشرة وبياضها
~~ولا الغليظ المهلهل النسج الذي يظهر بعض العورة من فرجه
# ولو ستر اللون ووصف حجم البشرة فلا بأس
# ولا وقف في ماء صاف لم تصح صلاته إلا إذا غلبت الخضرة لتراكم الماء
# فإن انغمس إلى عنقه ومنعت ms0201 الخضرة رؤية لون البشرة صحت صلاته
# ولو صلى في ماء كدر صحت على الأصح
# وصورة الصلاة في الماء أن يتمكن من الركوع والسجود أو يصلي على جنازة
# ولو طين عورته فاستتر اللون أجزأه على الصحيح الذي قطع به الجماهير سواء
~~وجد ثوبا أم لا
# وعلى هذا لو لم يجد ثوبا ونحوه وأمكنه التطين وجب على الأصح
# وأما صفة الستر فقال الأصحاب الستر يعتبر من فوق ومن الجوانب ولا يعتبر
~~من أسفل الذيل والإزار
# حتى لو صلى في قميص متسع الذيل وكان على طرف سطح يرى عورته من نظر إليه
~~من أسفل جاز كذا قاله الأصحاب
# وتوقف في صورة السطح إمام الحرمين والشاشي
# ولو صلى في قميص واسع الجيب ترى عورته من الأعلى في الركوع أو السجود
~~وغيرهما من أحوال الصلاة لم تصح صلاته
# وطريقه أن يزر جيبه أو يشد وسطه أو يستر موضع الجيب بشىء يلقيه على
~~عاتقيه أو نحو ذلك
# وكذا لو لم يكن واسع الجيب لكن كان على صدر القميص أو ظهره خرق يبدو منه
~~العورة فلا بد من شىء مما ذكرناه
# ولو كان الجيب بحيث ترى العورة منه في الركوع والسجود ولكن يمنع منها
~~لحيته أو شعر رأسه صحت صلاته على الأصح
# كما لو كان على إزاره ثقب فجمع عليه PageV01P284 الثوب بيده فلو ستر
~~الثقب بيده فعلى الوجهين في اللحية
# ولو كان القميص بحيث يظهر منه العورة عند الركوع ولا يظهر في القيام فهل
~~تنعقد صلاته ثم إذا ركع تبطل أم لا تنعقد أصلا فيه هذان الوجهان
# وفائدة الخلاف فيما لو اقتدى به غيره قبل الركوع وفيما لو ألقى ثوبا على
~~عاتقه قبل الركوع
# واعلم أنه يشترط في الساتر أن يشمل المستور إما باللبس كالثوب والجلد
~~وإما بغيره كالتطين
# فأما الفسطاط الضيق ونحوي فلا عبرة به لأنه لا يعد مشتملا عليه
# ولو وقف في جب وصلى على جنازة فإن كان واسع الرأس تظهر منه العورة لم تجز
# وإن كان ضيق الرأس فقال في التتمة تجوز
# ومنهم من ms0202 قال لا تجوز
# قلت الأصح الجواز
# ولو حفر في الأرض حفرة ووقف فيها لصلاة الجنازة إذا رد التراب بحيث ستر
~~العورة جاز وإلا فكالجب
# ولو ستر بزجاج يرى منه لون البشرة لم يصح
# والله أعلم
#
# | فرع إذا لم يجد المصلي ما يستر العورة صلى عاريا وتقدم في
# التيمم كيفية صلاته والقضاء
# ولو حضر جمع من العراة فلهم أن يصلوا جماعة
# ويقف إمامهم وسطهم كجماعة النساء
# وهل يسن للعراة الجماعة أم الأصح الأولى أن يصلوا فرادى قولان القديم
~~الانفراد أفضل
# والجديد الجماعة أفضل
# قلت هكذا حكى جماعة عن الجديد
# والمختار ما حكاه المحققون عن الجديد أن الجماعة والانفراد سواء
# وصورة المسألة إذا كانوا بحيث يتأتى نظر بعضهم إلى بعض فلو كانوا عميا أو
~~في ظلمة استحبت لهم الجماعة بلا خلاف
# والله أعلم
# PageV01P285 ولو كان فيهم لابس أمهم ووقفوا خلفه صفا واحدا
# فإن خالفوا فأمهم عار واقتدى به اللابس جاز
# ولو اجتمع رجال ونساء لم يصلوا معا لا في صف ولا في صفين
# بل يصلي الرجال وتكون النساء جالسات خلفهم مستدبرات القبلة
# ثم يصلي النساء ويجلس الرجال خلفهم مستدبرين
#
# | فرع إذا وجد المصلي ما يستر بعض العورة لزمه ستر الممكن بلا
# فإن كان الموجود يكفي السوأتين بدأ بهما ولا يعدل إلى غيرهما
# فإن كان يكفي إحداهما فقط فثلاثة أوجه
# الصحيح المنصوص أنه يستر القبل رجلا كان أو امرأة
# والثاني الدبر
# والثالث يتخير
# قلت ولنا وجه ذكره القاضي حسين أن المرأة تستر القبل والرجل الدبر
# والله أعلم
# أما الخنثى المشكل فإن وجد ما يستر قبليه ودبره ستر
# فإن لم يجد إلا ما يستر واحدا وقلنا يستر القبل ستر أي قبليه شاء
# والأولى أن يستر آلة الرجال إن كان هناك امرأة
# وآلة النساء إن كان هناك رجل
# ثم ما ذكرناه من تقديم السوأتين أو إحداهما على الفخذ وغيره ومن تقديم
~~إحدى السوأتين على الأخرى هل هو على الاستحباب أم على الاشتراط
# وجهان
# أصحهما الثاني
# وهو مقتضى كلام الأكثرين
# PageV01P286
# | فرع لو كانت أمة تصلي مكشوفة ms0203 الرأس فعتقت خلال الصلاة فإن
# على السترة مضت في صلاتها كالعاجز
# فإن كانت قادرة على السترة ولم تشعر بقدرتها عليها أو لم تشعر بالعتق حتى
~~فرغت من الصلاة ففي وجوب الاعادة القولان فيمن صلى بالنجاسة جاهلا
# وقيل يجب قطعا
# وإن علمت السترة والعتق فإن كان الخمار قريبا فطرحته على رأسها أو طرحه
~~غيرها مضت في صلاتها
# وإن كان بعيدا أو احتاجت في الستر إلى أفعال كثيرة ومضى مدة في التكشف
~~ففيه القولان في سبق الحدث
# فإن قلنا بالقديم إنها تبني فلها السعي في طلب الساتر كما تسعى في طلب
~~الماء
# وإن وقفت حتى أتيت به نظر إن وصلها في المدة التي كانت تصله لو سعت فلا
~~بأس وإن زادت فوجهان
# الأصح لا يجوز وتبطل صلاتها
# وينبغي أن يطرد هذا الخلاف والتفصيل في طلب الماء عند سبق الحدث وإن لم
~~يذكروه هناك
# ولو دخل العاري في الصلاة ثم وجد السترة في خلالها فحكمه ما ذكرناه في
~~الأمة تعتق وهي واجدة للسترة
# قلت إذا كانت السترة قريبة إلا أنه لا يمكن تناولها إلا باستدبار القبلة
~~بطلت صلاتها إذا لم يناولها غيرها قاله في الشامل
# ولو قاله لأمته إن صليت صلاة صحيحة فأنت حرة قبلها فصلت كاشفة الرأس
~~عاجزة صحت وعتقت
# أو قادرة صحت ولا عتق للدور
# والله أعلم
# PageV01P287
# | فرع في مسائل منثورة ليس للعاري أخذ الثوب من مالكه قهرا
# فلو وهبه له لم يلزمه قبوله على الصحيح
# وفي وجه يلزمه قبوله للصلاة فيه
# ثم له رده على الواهب قهرا
# وفي وجه يلزمه قبوله وليس له الرد
# ولو أعاره لزمه قبوله
# فإن لم يقبل وصلى عاريا لم تصح صلاته
# قلت ولنا وجه شاذ أنه لا يجب قبول العارية
# والله أعلم
# ولو باعه أو أجره فهو كبيع الماء
# وقد ذكرناه في التيمم
# وإقراض الثوب كإقراض الثمن
# ولو احتاج إلى شراء الثوب والماء ولم يقدر إلا على أحدهما اشترى الثوب
# ولو أوصى بثوبه لأولى الناس به في ذلك الموضع فالمرأة أولى من الخنثى
~~والخنثى أولى ms0204 من الرجل
# وإذا لم يجد إلا ثوبا نجسا ولم يجد ما يغسله به فقولان
# أظهرهما يصلي عاريا بلا إعادة
# والثاني يصلي فيه وتجب الاعادة
# ولو لم يجد إلا ثوب حرير فالأصح أنه يصلي فيه لأنه يباح للحاجة
# قلت ويجب لبسه لستر العورة عن الأبصار بلا خلاف
# وكذلك يجب لبس الثوب النجس للستر عنها
# وفي الخلوة إذا أوجبنا الستر فيها
# والله أعلم
# ويستحب أن يصلي الرجل في أحسن ما يجده من ثيابه
# ويتعمم
# ويتقمص ويرتدي
# فإن اقتصر على ثوبين فالأفضل قميص ورداء أو قميص وسراويل
# PageV01P288 فإن اقتصر على واحد فالقميص أولى
# ثم الإزار ثم السراويل ثم الثوب الواحد إن كان واسعا التحف به وخالف بين
~~طرفيه
# وإن كان ضيقا عقده فوق سرته ويجعل على عاتقه شيئا
# ويستحب أن تصلي المرأة في قميص سابغ وخمار وتتخذ جلبابا كثيفا فوق ثيابها
~~يتجافى عنها ولا يبين حجم أعضائها
# قلت لو لم يجد العاري إلا ثوبا لغيره حرم عليه لبسه بل يصلي عاريا ولا
~~يعيد
# ولو لم يجد سترة ووجد حشيشا يمكنه عمل سترة منه لزمه ذلك
# ولو كان محبوسا في موضع نجس ومعه ثوب لا يكفي العورة وستر النجاسة فقولان
# أظهرهما يبسطه على النجاسة ويصلي عاريا ولا إعادة
# والثاني يصلي فيه على النجاسة ويعيد
# ولو كان معه ثوب فأتلفه أو خرقه بعد دخول الوقت لغير حاجة عصى ويصلي
~~عاريا
# وفي الإعادة الوجهان فيمن أراق الماء في الوقت سفها وصلى بالتيمم
# ويكره أن يصلي في ثوب فيه صور ويكره أن يصلي الرجل ملثما والمرأة متنقبة
~~وأن يغطي فاه إلا أن يتثاءب فإن السنة حينئذ أن يضع يده على فمه
# ويكره أن يشتمل الصماء وأن يشتمل اشتمال اليهود فالصماء أن يجلل بدنه
~~بالثوب ثم يرفع طرفيه على عاتقه الأيسر واشتمال اليهود كذلك إلا أنه لا
~~يرفع طرفيه
# وقيل هما بمعنى
# والمراد بهما الثاني
# والله أعلم
#
# | فصل الشرط السادس السكوت عن الكلام
# للمتكلم في الصلاة حالان
# أحدهما بغير عذر
# فينظر إن نطق بحرف واحد لم تبطل صلاته ms0205
# إلا إذا كان مفهما كقوله ق ش فإنه تبطل
# وإن نطق بحرفين بطلت
# PageV01P289 أفهم أم لا لأن الكلام مفهم وغيره
# ولو نطق بحرف ومده بعده فالأصح البطلان
# والثاني لا والثالث قاله إمام الحرمين إن أتبعه بصوت غفل لا يقع على صورة
~~المد لم تبطل
# وإن أتبعه بحقيقة المد بطلت
# وفي التنحنح أوجه
# أصحها وبه قطع الجمهور إن بان منه حرفان بطلت صلاته
# وإلا فلا
# والثاني لا تبطل وإن بان حرفان
# وحكي هذا عن نص الشافعي رحمه الله
# والثالث إن كان فمه مطبقا لم تبطل وإن فتحه وبان حرفان بطلت وإلا فلا
# وحيث أبطلنا فذلك إذا كان بغير عذر
# فإن كان مغلوبا فلا بأس
# ولو تعذرت القراءة إلا بالتنحنح تنحنح وهو معذور
# وإن أمكنت القراءة وتعذر الجهر إلا بالتنحنح فليس بعذر على الأصح
# ولو تنحنح الامام وظهر منه حرفان فهل للمأموم أن يدوم على متابعته وجهان
# أصحهما نعم
# لأن الأصل بقاء العبادة والظاهر أنه معذور
# وأما الضحك والبكاء والنفخ والأنين فإن بان منه حرفان بطلت وإلا فلا
# وسواء بكا للدنيا أو للآخرة
# الحال الثاني في الكلام بعذر
# فمن سبق لسانه إلى الكلام من غير قصد أو غلبه الضحك أو السعال فبان منه
~~حرفان أو تكلم ناسيا أو جاهلا بتحريم الكلام فإن كان ذلك يسيرا لم تبطل
~~صلاته وإن كثرت بطلت على الأصح
# والرجوع في القلة والكثرة إلى العرف
# والجهل بتحريم الكلام إنما هو عذر في حق قريب العهد بالاسلام
# فإن طال عهده به بطلت صلاته لتقصيره في التعلم
# ولو علم تحريم الكلام ولم يعلم أنه يبطل الصلاة لم يكن عذرا
# ولو جهل كون التنحنح مبطلا فهو معذور على الأصح لخفاء حكمه على العوام
# ولو علم أن جنس الكلام محرم ولم يعلم أن ما أتى به محرم فهو معذور على
~~الأصح
# ولو أكره على الكلام فقولان
# أظهرهما تبطل لندوره وكما PageV01P290 لو أكره أن يصلي بلا وضوء أو قاعدا
~~فإنه تجب الاعادة قطعا
# ولو تكلم لمصلحة الصلاة بأن قام الامام في موضع القعود ms0206 فقال المأموم اقعد
~~بطلت صلاته وليس هو بعذر فإن طريقه التسبيح ولو أشرف انسان على الهلاك
~~فأراد انذاره وتنبيهه ولم يحصل ذلك إلا بالكلام وجب الكلام وتبطل صلاته على
~~الأصح
# ولو خاطب النبي صلى الله عليه وسلم في عصره مصليا لزمه الجواب بالنطق في
~~الحال ولا تبطل صلاته ولو قال آه من خوف النار بطلت صلاته على الصحيح
#
# | فرع متى ناب الرجل المصلي شيء في صلاته بأن رأى أعمى يقع
# أو استأذنه انسان في الدخول أو أراد إعلام غيره أمرا فالسنة أن يسبح
~~والمرأة تصفق في جميع ذلك
# والتصفيق أن تضرب بطن كفها اليمنى على ظهر كفها اليسرى
# وقيل تضرب أكثر أصابعها اليمنى على ظهر أصابعها اليسرى
# وقيل تضرب أصبعين على ظهر الكف
# والمعاني متقاربة
# والأول أشهر
# وينبغي أن لا تضرب بطن كف على بطن كف
# فإن فعلت ذلك على وجه اللعب بطلت صلاتها لمنافاته
#
# | فرع الكلام المبطل عند عدم العذر هو ما سوى القرآن والذكر والدعاء
# وما في معناها
# فلو أتى بشيء من نظم القرآن قاصدا القراءة أو القراءة مع شىء آخر كتنبيه
~~الامام أو غيره أو الفتح على من ارتج عليه أو تفهيم أمر PageV01P291 كقوله
~~لجماعة يستأذنون في الدخول @QB@ ادخلوها بسلام آمنين @QE@
# أو يقول @QB@ يا يحيى خذ الكتاب بقوة @QE@
# وما أشبه ذلك لم تبطل صلاته سواء كان قد انتهى في قراءته إلى تلك الآية
~~أو أنشأ قراءتها حينئذ
# ولنا وجه شاذ أنه إذا قصد مع القراءة شيئا آخر بطلت صلاته وليس بشىء
# ولو قصد الإفهام والإعلام فقط بطلت صلاته بلا خلاف
# ولو أتى بكلمات لا يوجد في القرآن على نظمها وتوجد مفرداتها كقوله ( يا
~~إبرهيم ) ( سلام ) ( كن ) بطلت صلاته ولم يكن لها حكم القرآن بحال
# وأما الأذكار والتسبيحات والأدعية بالعربية فلا يضر سواء المسنون وغيره
# لكن ما فيه خطاب مخلوق غير رسول الله صلى الله عليه وسلم يجب اجتنابه
# فلو سلم على إنسان أو رد عليه السلام بلفظ الخطاب بطلت صلاته
# ويرد السلام بالإشارة بيده أو رأسه ولو ms0207 قال عليه السلام لم يضر
# ولو قال للعاطس يرحمه الله لم يضر
# ولو قال يرحمك الله بطلت على المشهور
#
# | فرع السكوت اليسير في الصلاة لا يضر بحال وكذا الكثير عمدا إن
# لعذر بأن نسي شيئا فسكت ليتذكره على المذهب
# وكذا إن سكت لغير عذر على الأصح
# ولو سكت كثيرا ناسيا وقلنا عمده مبطل فطريقان
# أحدهما القطع بأنه لا يضر
# والثاني على الوجهين
# واعلم أن إشارة الأخرس المفهمة كالنطق في البيع وغيره من العقود
# ولا تبطل بها الصلاة على الصحيح
# PageV01P292 الشرط السابع الكف عن الأفعال الكثيرة
# اعلم أن ما ليس من أفعال الصلاة ضربان
# أحدهما من جنسها
# والثاني ليس من جنسها
# فالأول إذا فعله ناسيا لا تبطل صلاته كمن زاد ركوعا أو سجودا أو ركعة
# وإن تعمده بطلت سواء قل أم كثر
# وأما الثاني فاتفقوا على أن الكثير منه يبطل الصلاة
# والقليل لا يبطل
# وفي ضبط القليل والكثير أوجه
# أحدها القليل ما لا يسع زمانه فعل ركعة
# والكثير ما يسعها
# والثاني كل عمل لا يحتاج فيه إلى كلتا يديه كرفع العمامة وحل أنشوطة
~~السراويل فقليل
# وما احتاج إلى ذلك كتكوير العمامة وعقد الإزار والسراويل فكثير
# والثالث القليل ما لا يظن النظر إليه أن فاعله ليس في الصلاة
# والكثير ما يظن أنه ليس فيها
# وضعف هذا بأن من رآه يحمل صبيا أو يقتل حية أو عقربا يتخيل أنه ليس في
~~صلاة وهذا لا يضر قطعا
# والرابع وهو الأصح وقول الأكثرين أن الرجوع فيه إلى العادة
# فلا يضر ما يعده الناس قليلا كالإشارة برد السلام وخلع النعل ولبس الثوب
~~الخفيف ونزعه ونحو ذلك
# ثم قالوا الفعلة الواحدة كالخطوة والضربة قليل قطعا
# والثلاث كثير قطعا
# والاثنتان من القليل على الأصح
# ثم أجمعوا على أن الكثير إنما يبطل إذا توالى
# فإن تفرق بان خطا خطوة ثم بعد زمن خطا أخرى أو خطوتين ثم خطوتين بينهما
~~زمن وقلنا إنهما قليل وتكرر ذلك ثلاث مرات ( فهي ) كثيرة لم يضر قطعا
# وحد التفريق أن يعد الثاني منقطعا عن ms0208 الأول
# وقال في التهذيب عندي أن يكون بينهما قدر ركعة
# ثم المراد بالفعلة الواحدة التي لا تبطل ما لم يتفاحش فإن أفرطت كالوثبة
~~PageV01P293 الفاحشة أبطلت قطعا
# وكذا قولهم الثلاث المتوالية تبطل
# أراد والخطوات ونحوها
# فأما الحركات الخفيفة كتحريك الأصابع في سبحة أو حكة أو عقد وحل فالأصح
~~أنها لا تضر وإن كثرت متوالية
# والثاني تبطل كغيرها
# ونص الشافعي رحمه الله أنه لو كان يعد الآيات في صلاته عقدا باليد لم
~~تبطل ولكن الأولى تركه
# وجميع ما ذكرنا إذا تعمد الفعل الكثير فأما إذا فعله ناسيا فالمذهب والذي
~~قطع به الجمهور أن الناسي كالعامد
# وقيل فيه الوجهان في كلام الناسي
# وقيل أول حد الكثرة لا يؤثر
# وما زاد وانتهى إلى السرف فعلى الوجهين
# هذا كله حكم الفعل في غير شدة الخوف
# أما فيها فيحتمل الركض والعدو للحاجة
# وفي غير الحاجة كلام يأتي في بابها إن شاء الله تعالى
# وإن قرأ القرآن من المصحف في الصلاة لم يضر بل يجب ذلك إذا لم يحفظ
~~الفاتحة كما سبق
# ولو قلب الأوراق أحيانا لم يضر
# ولو نظر في مكتوب غير القرآن وردد ما فيه في نفسه لم تبطل صلاته
# ولنا وجه أن حديث النفس إذا كثر أبطل الصلاة وهو شاذ
#
# | فرع يستحب للمصلي أن يكون بين يديه سترة من جدار أو سارية
# ويدنو منها بحيث لا يزيد بينهما على ثلاثة أذرع
# وإن كان في صحراء غرز عصا ونحوها أو جمع شيئا من رحله أو متاعه
# وليكن قدر مؤخرة الرحل فإنلم يجد شيئا شاخصا خط بين يديه خطا أو بسط مصلى
# وقال إمام الحرمين والغزالي لا عبرة بالخط
# والصواب ما أطبق عليه الجمهور وهو الاكتفاء بالخط كما إذا استقبل شيئا
~~شاخصا
# قلت وقال جماعة في الاكتفاء بالخط قولان للشافعي
# قال في القديم PageV01P294 و سنن حرملة يستحب
# ونفاه في البويطي لاضطراب الحديث الوارد فيه وضعفه
# واختلف في صفة الخط
# فقيل يجعل مثل الهلال
# وقيل يمد طولا إلى جهة القبلة
# وقيل يمده يمينا وشمالا
# والمختار استحباب الخط ms0209 وأن يكون طولا
# والله أعلم
# ثم إذا صلى إلى سترة منع غيره من المرور بينه وبين السترة
# وكذا ليس لغيره أن يمر بينه وبين الخط على الصحيح
# وقول الجمهور كالعصا
# وهل هو منع تحريم أو تنزيه وجهان
# الصحيح منع تحريم
# وللمصلي أن يدفعه ويضربه على المرور وإن أدى إلى قتله
# ولو لم يكن سترة أو كانت وتباعد منها فالأصح أنه ليس له الدفع لتقصيره
# قلت ولا يحرم حينئذ المرور بين يديه لكن الأولى تركه
# والله أعلم
# ولو وجد الداخل فرجة في الصف الأول فله أن يمر بين يدي الصف الثاني ويقف
~~فيها لتقصير أصحاب الثاني بتركها
# قال إمام الحرمين والنهي عن المرور والأمر بالدفع إذا وجد المار سبيلا
~~سواه فإن لم يجد وازدحم الناس فلا نهي عن المرور ولا يشرع الدفع
# وتابع الغزالي إمام الحرمين على هذا وهو مشكل
# ففي الحديث الصحيح في البخاري خلافه
# وأكثر كتب الأصحاب ساكتة عن تقييد المنع بما إذا وجد سواه سبيلا
# قلت الصواب أنه لا فرق بين وجود السبيل وعدمه
# فحديث البخاري صريح في المنع
# ولم يرد شىء يخالفه ولا في كتب المذهب لغير الامام ما يخالفه
# وقال أصحابنا ولا تبطل الصلاة بمرور شىء بين يدي المصلي سواء مر رجل أو
~~امرأة أو كلب أو حمار أو غير ذلك
# وإذا صلى إلى سترة فالسنة PageV01P295 أن يجعلها مقابلة ليمينه أو شماله
~~ولا يصمد لها
# والله أعلم
# الشرط الثامن الإمساك عن الأكل
# فلو أكل شيئا وإن قل بطلت صلاته
# وفي وجه لا تبطل بالقليل وهو غلط
# ولو كان بين أسنانه شىء فابتلعه أو نزلت نخامة من رأسه فابتلعها عمدا
~~بطلت صلاته
# فإن أكل مغلوبا بأن جرى الريق بباقي الطعام أو نزلت النخامة ولم يمكنه
~~إمساكها لم تبطل
# وإن أكل ناسيا أو جاهلا بالتحريم فإن قل لم تبطل
# وإن كثر بطلت على الأصح
# وتعرف القلة والكثرة بالعرف
# ولو وصل شىء إلى جوفه بغير مضغ وابتلاع بأن وضع في فمه سكرة فذابت ونزلت
~~إلى جوفه بطلت صلاته على ms0210 الأصح
# فعلى هذا تبطل بكل ما يبطل الصوم
# واعلم أن المضغ وحده فعل يبطل الكثير منه
# وإن لم يصل شىء إلى الجوف حتى لو كان يمضغ علكا بطلت صلاته
# وإن لم يمضغه وكان جديدا يذوب فهو كالسكرة
# وإن كان مستعملا لم تبطل صلاته كما لو أمسك في فمه إجاصة
#
# | فصل وللمحدث المكث في المسجد
# قلت وكذا النوم بلا كراهة
# والله أعلم
# وتقدم حكم مكث الجنب والحائض وعبورهما
# وهذا في حق المسلم أما الكافر فلا يمكن من دخول حرم مكة بحال سواء مساجده
~~وغيرها
# وله دخول مساجد غير الحرم بإذن مسلم
# وليس له دخولها بغير إذن على الصحيح
# فإن فعله عزر
# قال في التهذيب لو جلس فيه الحاكم للحكم فللذمي دخوله للمحاكمة بغير إذن
~~وينزل جلوسه منزلة إذنه
# وإذا استأذن لنوم أو PageV01P296 أكل فينبغي أن لا يأذن له
# وإن استأذن لسماع قرآن أو علم أذن له رجاء إسلامه
# هذا كله إذا لم يكن جنبا فإن كان فهل يمنع من المكث وجهان
# أصحهما لا
# والكافرة الحائضة تمنع حيث تمنع المسلمة وكذا الصبيان والمجانين يمنعون
~~من دخوله
# قلت ولا يمنع الجنب والحائض من دخول المصلى الذي ليس بمسجد على المذهب
# وذكر الدارمي في باب صلاة العيد في تحريمه وجهين
# وأجراهما في منع الكافر منه بغير إذن
# وقد ذكرت جملا من الفوائد المتعلقة بالمسجد في باب ما يوجب الغسل من شرح
~~المهذب
# وأنا أشير إلى أحرف من بعضها فيكره نقش المسجد واتخاذ الشرفات له
# ولا بأس بإغلاقه في غير وقت الصلاة
# والبصاق في المسجد خطيئة
# فإن خالف فبصق فقد ارتكب النهي فكفارتها دفنه في رمل المسجد وترابه
# ولو مسحه بيده أو غيرها كان أفضل
# ويكره لمن أكل ثوما أو بصلا أو غيرهما مما له رائحة كريهة دخول المسجد
~~بلا ضرورة ما لم يذهب ريحه
# ويكره غرس الشجر فيه
# فإن غرس قطعه الامام
# قال الصيمري ويكره حفر البئر فيه ويكره عمل الصنائع ولا بأس بالأكل
~~والشرب فيه والوضوء إذا لم يتأذ به الناس
# ويقدم في ms0211 دخول المسجد رجله اليمنى وفي الخروج اليسرى ويدعو بالدعوات
~~المشهورة فيه
# ولحائط المسجد من خارجه حرمة المسجد في كل شىء
# والله أعلم
# PageV01P297
# | الباب السادس في السجدات
# التي ليست من صلب الصلاة هن ثلاث
# الأولى سجود السهو وهو سنة ليس بواجب والذي يقتضيه شيئان ترك مأمور
~~وارتكاب منهي
# أما ترك المأمور فقسمان
# ترك ركن وغيره
# أما الركن فلا يكفي عنه السجود بل لابد من تداركه
# ثم قد يقتضي الحال السجود بعد التدارك وقد لا يقتضيه
# كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# وأما غير الركن فأبعاض وغيرها
# فالأبعاض تقدم بيانها في أول صفة الصلاة وهي مجبورة بالسجود إن ترك واحدا
~~منها سهوا قطعا
# وكذلك إن تركه عمدا على الأصح
# وأما غير الأبعاض من السنن فلا يسجد لتركها
# هذا هو الصحيح المشهور المعروف
# ولنا قول قديم شاذ أنه يسجد لترك كل مسنون ذكرا كان أم عملا
# ووجهه أن من نسي التسبيح في الركوع والسجود سجد
# وأما المنهي فقسمان
# أحدهما لا تبطل الصلاة بعمده
# كالالتفات والخطوة والخطوتين
# والثاني تبطل بعمده كالكلام والركوع الزائد ونحو ذلك
# فالأول أن لا يقتضي سهوه السجود
# والثاني يقتضيه إذا لم تبطل الصلاة
# وقولنا إذا لم تبطل الصلاة احتراز من كثير الفعل والأكل والكلام فإنها
~~تبطل الصلاة بعمدها
# وكذلك بسهوها على الأصح فلا سجود
# واحتراز من الحدث أيضا فإن عمده وسهوه يبطلان الصلاة ولا سجود
# PageV01P298
# | فرع الاعتدال عن الركوع ركن قصير أمر المصلي بتخفيفه
# فلو أطاله عمدا بالسكوت أو القنوت أو بذكر آخر ليس بركن فثلاثة أوجه
# أصحها عند إمام الحرمين وقطع به صاحب التهذيب تبطل صلاته إلا حيث ورد
~~الشرع بالتطويل بالقنوت أو في صلاة التسبيح
# والثاني لا تبطل
# والثالث إن قنت عمدا في اعتداله في غير موضعه بطلت
# وإن طول بذكر آخر لا يقصد القنوت لم تبطل
# قلت ثبت في صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم طول الاعتدال جدا
# فالراجح دليلا جواز إطالته بالذكر
# والله أعلم
# ولو نقل ركنا ذكريا إلى ركن طويل بأن قرأ الفاتحة ms0212 أو بعضها في الركوع أو
~~الجلوس آخر الصلاة أو قرأ التشهد أو بعضه في القيام عمدا لم تبطل صلاته على
~~الأصح
# وقيل لا تبطل قطعا
# ويجري هذا الخلاف فيما لو نقله إلى الاعتدال ولم يطل بأن قرأ الفاتحة أو
~~بعض التشهد
# فلو اجتمع المعنيان بطول الاعتدال بالفاتحة أو التشهد بطلت على الأصح
# وقيل قطعا
# وأما الجلوس بين السجدتين ففيه وجهان
# أصحهما أنه ركن قصير وبه قطع الشيخ أبو محمد وصاحب التهذيب وغيرهما
# والثاني طويل قاله ابن سريج والجمهور
# فإن قلنا بهذا فلا بأس بتطويله
# وإن قلنا بالأول ففي تطويله عمدا الخلاف المذكور في الاعتدال
# وإذا قلنا في هذه الصور ببطلان الصلاة بعمده فلو فرض ذلك سهوا سجد للسهو
# وإذا قلنا لا تبطل فهل يسجد للسهو وجهان
# أحدهما لا كسائر ما لا يبطل عمده
# وأصحهما يسجد
# وتستثنى هذه الصورة عن قولنا ما لا يبطل عمده لا يسجد لسهوه
# PageV01P299 $ فصل الترتيب واجب في أركان الصلاة
# فإن تركه عمدا بطلت صلاته
# وإن تركه سهوا لم يعتد بما فعله بعد المتروك حتى يأتي بما تركه
# فإن تذكر السهو قبل فعل مثل المتروك اشتغل عند التذكر بالمتروك وإن تذكر
~~بعد فعل مثله في ركعة أخرى تمت الركعة السابقة به ولغا ما بينهما
# هذا حذا عرف عين المتروك وموضعه
# فإن لم يعرف أخذ بأدنى الممكن وأتى بالباقي
# وفي الأحوال كلها يسجد للسهو إلا إذا وجب الاستئناف بأن ترك ركنا وأشكل
~~عينه وجوز أن يكون النية أو تكبيرة الاحرام
# وإلا إذا كان المتروك هو السلام فإنه إذا تذكر قبل طول الفصل سلم ولا
~~حاجة إلى سجود السهو
# ولو تذكر في قيام الركعة الثانية أنه ترك سجدة من الأولى فلا بد من
~~الإتيان بها عند تذكره
# ثم إن لم يكن جلس عقب السجدة المفعولة فهل يكفيه أن يسجد عن قيام أم لا
~~بد أن يجلس مطمئنا ثم يسجد وجهان
# أصحهما الثاني
# فإن كان جلس عقب ( السجدة ) المفعولة وقصد به الجلسة بين السجدتين ثم غفل
~~فقام فالمذهب أنه يكفيه ms0213 السجود عن قيام
# وقيل على الوجهين
# وإن قصد بجلسته الاستراحة فالأصح أنه يكفيه السجود عن قيام ويجزئه جلسة
~~الاستراحة عن الواجب
# كما لو جلس في التشهد الأخير يظنه الأول فإنه يجزئه عن الأخير
# والثاني يجب الجلوس مطمئنا
# ولو شك هل جلس فهو كما إذا لم يجلس
# أما إذا تذكر بعد سجوده في الركعة الثانية تركه سجدة من الأولى فينظر إن
~~تذكر بعد السجدتين معا أو في الثانية منهما فقد تم بما فعله ركعته الأولى
~~PageV01P300 ولغا ما بينهما
# ثم إن كان جلس في الأولى بنية الجلسة بين السجدتين أو بنية الاستراحة إذا
~~قلنا تجزىء عن الواجب فتمامها بالسجدة الأولى
# وإن لم يجلس أو جلس للاستراحة وقلنا لا يجزىء فإن قلنا لو تذكر في القيام
~~والحالة هذه يجلس ثم يسجد فتمام الركعة الأولى هنا بالسجدة الثانية
# وإن قلنا هناك يسجد عن قيام فتمامها بالسجدة الأولى
# ويبنى على هذا الخلاف ما إذا تذكر بعد السجدة الأولى في الركعة الثانية
# فإن قلنا بالأول فركعته غير تامة فيسجد سجدة ثم يقوم إلى ركعة ثانية
# وإن قلنا بالثاني فركعته تامة فيقوم إلى ثانية
#
# | فرع لو تذكر في جلوس الركعة الرابعة أنه ترك أربع سجدات فله
# أحوال
# حال يحسب له ثلاث ركعات إلا سجدتين وحال ركعتان وحال ركعتان إلا سجدة
# فلو تيقن ثنتين من الثالثة وثنتين من الرابعة صحت الركعتان الأوليان
~~وحصلت الثالثة لكن لا سجود فيها ولا فيما بعدها
# فيسجد سجدتين لتتم ثم يقوم إلى ركعة رابعة
# وهكذا الحكم لو ترك سجدة من الأولى وسجدة من الثانية وسجدتين من الرابعة
# وكذا لو ترك واحدة من الثانية وواحدة من الثالثة وثنتين من الرابعة
# أما إذا ترك من كل ركعة سجدة فيحصل ركعتان فيتم الأولى بالثانية والثالثة
~~بالرابعة
# ومثله لو ترك ثنتين من الثانية وثنتين من الأولى أو الثالثة أو
~~PageV01P301 ثنتين من الثانية وواحدة من الأولى وأخرى من الثالثة أو ثنتين
~~من الثانية وواحدة من الثالثة وأخرى من الرابعة أو ثنتين من الأولى وثنتين
~~من ركعتين بعدهما غير ms0214 متواليتين أو واحدة من الأولى وواحدة من الثانية
~~وثنتين من الثالثة أو واحدة من الثانية وثنتين من الثالثة وواحدة من
~~الرابعة فيحصل في كل هذه الصور ركعتان ويقوم فيأتي بركعتين
# أما إذا ترك من الأولى واحدة ومن الثانية ثنتين ومن الرابعة واحدة أو من
~~الأولى ثنتين ومن الثانية واحدة ومن الرابعة أخرى
# وكذا كل صورة ترك ثنتين من ركعة وثنتين من ركعتين غير متواليتين فيحصل
~~ركعتان إلا سجدة
# فيسجدها ثم يأتي بركعتين
# هذا كله إذا عرف مواضع السجدات
# فإن لم يعرف أخذ بالأشد فيأتي بسجدة ثم ركعتين
# وقال الشيخ أبو محمد يلزمه سجدتان ثم ركعتان
# وهو غلط شاذ
# هذا كله إذا كان قد جلس عقب السجدات المفعولات كلهن على قصد الجلوس بين
~~السجدتين أو على قصد جلسة الاستراحة إذا قلنا تجزىء عن الواجب أو قلنا إن
~~القيام يقوم مقام الجلسة
# فأما إذا لم يجلس في بعض الركعات أو لم يجلس في غير الرابعة وقلنا بالأصح
~~إن القيام لا يكفي عن الجلسة فلا يحسب ما بعد السجدة المفعولة إلى أن يجلس
# حتى لو تذكر أنه ترك من كل ركعة سجدة ولم يجلس إلا في الأخيرة أو جلس
~~بنية الاستراحة أو جلس في الثانية بنية التشهد الأول وقلنا الفرض لا يتأدى
~~بالنفل لم يحصل له مما فعل إلا ركعة ناقصة سجدة
# ثم هذا الجلوس الذي تذكر فيه يقوم مقام الجلوس بين السجدتين
# فيسجد ثم يقوم فيأتي بثلاث ركعات
# أما إذا تذكر أنه ترك سجدة من أربع ركعات فإن علم أنها من الأخيرة سجدها
~~واستأنف التشهد إن كان تشهد وإن علمها من غير الأخيرة أو شك لزمه ركعة
# وإن تذكر ترك سجدتين فإن كانتا من الركعة الاخيرة كفاه سجدتان وإن كانتا
~~من غير الأخيرة
# فإن كانتا من ركعة لزمه ركعة
# وإن كانتا من ركعتين فقد يكفيه ركعة بأن يكونا من ركعتين متواليتين
# وقد يحتاج إلى ركعتين بأن يكونا من ركعتين غير متواليتين
# فإن أشكل الأمر لزمه ركعتان
# وإن ترك ثلاث سجدات فقد يقتضي ms0215 الحال حصول ثلاث ركعات إلا سجدة بأن تكون
~~PageV01P302 ثنتان من الأولى أو الثانية أو الثالثة وواحدة من الرابعة
# فيسجد سجدة ثم يقوم فيأتي بركعة
# وقد يقتضي حصول ثلاث إلا سجدتين بأن تكون سجدة من الأولى وثنتان من
~~الرابعة
# وقد يقتضي حصول ركعتين فقط بأن يكون الثلاث من الثلاث الأوليات
# فإن أشكل لزمه هذا الأشد
# وإن ترك خمس سجدات فقد تحصل ركعتان إلا سجدتين بأن تكون واحدة من الأولى
~~وثنتان من الثانية وثنتان من الرابعة
# وقد يحصل ركعة فقط بأن يترك سجدة من الأولى وثنتين من الثانية وثنتين من
~~الثالثة
# فإن أشكل لزمه ثلاث ركعات
# وقال في المهذب يلزمه سجدتان وركعتان وهو غلط
# ولو ترك ست سجدات حصل ركعة فقط
# وإن ترك سبعا حصل ركعة إلا سجدة
# وإن ترك ثمانيا حصل ركعة إلا سجدتين
# ثم هذا الحكم يطرد لو تذكر السهو في المسائل المذكورة بعد السلام ولم يطل
~~الفصل
# فإن طال وجب الاستئناف ويسجد للسهو في جميع مسائل الفصل
# ويمكن عدها من قسم ترك المأمور لأن الترتيب مأمور به فتركه عمدا مبطل
~~فسهوه يقتضي السجود ومن ارتكاب المنهي لأنه إذا ترك الترتيب فقد زاد في
~~الأفعال والأركان
#
# | فرع تقدم أن فوات التشهد الأول يقتضي سجود السهو
# فإذا نهض من الركعة الثانية ناسيا للتشهد أو جلس ولم يقرأ التشهد ونهض
~~ناسيا ثم تذكر فتارة يتذكر بعد الانتصاب قائما وتارة قبله
# فإن كان بعده لم تجز العودة إلى القعود على الصحيح المعروف
# وفي وجه يجوز العود ما لم يشرع في القراءة
# والأولى أن لا يعود
# وهذا الوجه شاذ منكر
# فعلى الصحيح إن عاد متعمدا عالما بتحريمه بطلت صلاته
# وإن عاد ناسيا لم تبطل وعليه أن يقوم PageV01P303 عند تذكره ويسجد للسهو
# وإن عاد جاهلا بتحريمه فالأصح أنه كالناسي
# والثاني كالعامد
# هذا حكم المنفرد
# والامام في معناه فلا يرجع بعد الانتصاب
# ولا يجوز للمأموم أن يتخلف للتشهد
# فإن فعل بطلت صلاته
# فإن نوى مفارقته ليتشهد جاز وكان مفارقا بعذر
# ولو انتصب مع الامام فعاد الامام ms0216 لم يجز للمأموم العود بل ينوي مفارقته
# وهل يجوز أن ينتظره قائما حملا على أنه عاد ناسيا وجهان سبق مثلهما في
~~التنحنح
# قلت فإن عاد المأموم مع الامام عالما بالتحريم بطلت صلاته
# وإن عاد ناسيا أو جاهلا لم تبطل
# ولو قعد المأموم فانتصب الامام ثم عاد لزمه المأموم القيام لأنه توجه
~~عليه بانتصاب الامام
# والله أعلم
# ولو قعد الامام للتشهد الاول وقام المأموم ناسيا أو نهضا فتذكر الامام
~~فعاد قبل الانتصاب وانتصب المأموم فثلاثة أوجه
# أصحها يجب على المأموم العود إلى التشهد لمتابعة الامام
# فإن لم يعد بطلت صلاته صححه الشيخ أبو حامد ومتابعوه وقطع به صاحب
~~التهذيب
# والثاني يحرم العود
# والثالث يجوز ولا يجب
# ولو قام المأموم قاصدا فقد قطع إمام الحرمين بأنه يحرم العود
# كما لو ركع قبل الامام أو رفع رأسه قبله عمدا يحرم العود
# فإن عاد بطلت صلاته لأنه زاد ركنا عمدا
# فلو فعل ذلك سهوا بأن سمع صوتا فظن أن الامام ركع فركع فبان أنه لم يركع
~~فقال إمام الحرمين في جواز الركوع وجهان
# وقال صاحب التهذيب وآخرون في وجوب الرجوع وجهان
# أحدهما يجب
# فإن لم يرجع بطلت صلاته
# والأصح أنه لا يجب بل يتخير بين الرجوع وعدمه
# وللنزاع في صورة قصد القيام مجال ظاهر لأن أصحابنا العراقيين أطبقوا على
~~أنه لو ركع قبل الامام عمدا استحب له أن يرجع إلى القيام ليركع مع الامام
~~فجعلوه مستحبا
# PageV01P304 الحال الثاني أن يتذكر قبل الانتصاب
# فقال الشافعي والأصحاب رحمهم الله يرجع إلى التشهد
# والمراد بالانتصاب الاعتدال والاستواء هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفي وجه المراد به أن يصير إلى حال هي أرفع من حد أقل الركوع
# ثم إذا عاد قبل الانتصاب هل يسجد للسهو قولان
# أظهرهما لا يسجد
# وقال كثير من الأصحاب منهم القفال إن صار إلى القيام أقرب منه إلى القعود
~~ثم عاد سجد
# وإن كان إلى القعود أقرب أو كانت نسبته إليهما على السواء لم يسجد لأنه
~~إذا صار إلى القيام أقرب فقد ms0217 أتى بفعل يغير نظم الصلاة ( و ) لو تعمده في
~~غير موضعه أبطل الصلاة
# وقال الشيخ أبو محمد وآخرون إن عاد قبل أن ينتهي إلى حد الراكعين لم يسجد
# وإن عاد بعد الانتهاء إليه سجد
# والمراد بحد الركوع أكمله لا أقله
# بل لو قرب في ارتفاعه من حد أكمل الركوع ولم يبلغه فهو في حد الراكعين
~~صرح به في النهاية
# وهذه العبارة مع عبارة القفال ورفقته متقاربتان والأولى أوفى بالغرض وهي
~~أظهر من إطلاق القولين وبها قطع في التهذيب وهي كالتوسط بين القولين
~~وحملهما على الحالين
# ثم جميع ما ذكرناه في الحالتين هو فيما إذا ترك التشهد الأول ونهض ناسيا
# فأما إذا تعمد ذلك ثم عاد قبل الانتصاب والاعتدال فإن عاد بعد ما صار إلى
~~القيام أقرب بطلت صلاته
# وإن عاد قبله لم تبطل
# ولو كان يصلي قاعدا فافتتح القراءة بعد الركعتين فإن كان على ظن أنه فرغ
~~من التشهد وجاء وقت الثالثة لم يعد بعد ذلك إلى قراءة التشهد على الأصح
# وإن سبق لسانه إلى القراءة وهو عالم بأنه لم يتشهد فله العود إلى قراءة
~~التشهد
# وترك القنوت يقاس بما ذكرناه في التشهد فإذا نسيه ثم تذكر بعد وضع الجبهة
~~على الأرض لم يجز العود
# وإن كان قبله فله العود
# ثم إن عاد بعد بلوغه حد الراكعين سجد للسهو
# وإن كان قبله فلا
# PageV01P305
# | فرع إذا جلس في الركعة الأخيرة عن قيام ظانا أنه أتى
# فتشهد ثم ذكر الحال بعد التشهد لزمه تدارك السجدتين ثم إعادة التشهد
~~ويسجد للسهو
# ولا يختص هذا الحكم بالركعة الأخيرة بل لو اتفق ذلك في الركعة الثانية من
~~صلاة رباعية أو ثلاثية فكذلك يتدارك السجدتين ويعيد التشهد ويسجد للسهو في
~~موضعه إلا أن إعادة التشهد هنا سنة
# ولو اتفق ذلك في ركعة لا يعقبها تشهد فإذا تذكر تدارك السجدتين وقام ثم
~~يسجد للسهو
# أما إذا جلس بعد السجدتين في الركعة الأولى أو الثالثة من الرباعية وقرأ
~~التشهد أو بعضه ثم تذكر فيسجد للسهو لأنه زاد قعودا ms0218 طويلا
# فلو لم يطل لم يسجد
# والتطويل أن يزيد على جلسة الاستراحة
# أما إذا ترك السجدة الثانية وتشهد ثم تذكر فيتدارك السجدة الثانية ويعيد
~~التشهد
# وهل يسجد للسهو وجهان
# الصحيح السجود
# ولو لم يتشهد لكن طول الجلوس بين السجدتين سجد للسهو أيضا على الأصح
# أما إذا جلس عن قيام ولم يتشهد ثم تذكر فيشتغل بالسجدتين وما بعدهما على
~~ترتيب صلاته
# ثم إن طال جلوسه سجد للسهو
# وإن لم يطل بل كان في حد جلسة الاستراحة لم يسجد لأن تعمده في غير موضعه
~~لا يبطل الصلاة بخلاف الركوع والسجود والقيام
#
# | فرع إذا قام إلى خامسة في رباعية ناسيا ثم تذكر قبل السلام
# أن يعود إلى الجلوس ويسجد للسهو ويسلم سواء تذكر في قيام الخامسة
~~PageV01P306 أو ركوعها أو سجودها
# وإن تذكر بعد الجلوس فيها سجد للسهو ثم سلم
# وأما التشهد فإن تذكر بعد الجلوس والتشهد في الخامسة لم يعده وإن تذكر
~~قبل التشهد في الخامسة ولم يكن تشهد في الرابعة فلا بد منه وإن تشهد في
~~الرابعة كفاه ولم يحتج إلى إعادته على الصحيح
# هذا إن تشهد بنية التشهد الأخير فإن كان بنية الأول فإن قلنا إذا كان
~~بنية الأخير يحتاج إلى إعادته فهنا أولى وإلا ففيه الخلاف في تأدي الفرض
~~بنية النفل
# قلت الأصح أنه لا يحتاج إلى إعادته وبه قطع كثيرون أو الأكثرون
# والله أعلم
# ولو ترك الركوع ثم تذكره في السجود فهل يجب الرجوع إلى القيام ليركع منه
~~أم يكفيه أن يقوم راكعا وجهان لابن سريج
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
#
# | فصل في قاعدة متكررة في أبواب الفقه
# وهي أنا إذا تيقنا وجود شىء أو عدمه ثم شككنا في تغيره وزواله عما كان
~~عليه فإنا نستصحب اليقين الذي كان ونطرح الشك فإذا شك في ترك مأمور ينجبر
~~تركه بالسجود وهو الأبعاض فالأصل أنه لم يفعله فيسجد للسهو قال في التهذيب
~~هذا إذا كان الشك في ترك مأمور معين فأما إذا شك هل ترك مأمورا أم لا فلا
~~يسجد كما ms0219 لو شك هل سها أم لا PageV01P307 ولو شك في ارتكاب منهي كالسلام
~~والكلام ناسيا فالأصل أنه لم يفعل ولا سجود
# ولو تيقن السهو وشك هل سجد له أم لا فليسجد لأن الأصل عدم السجود
# ولو شك هل سجد للسهو سجدة أم سجدتين سجد أخرى
# قلت ولو تيقن السهو وشك هل هو ترك مأمور أو ارتكاب منهي سجد
# والله أعلم
# ولو شك هل صلى ثلاثا أم أربعا أخذ بالأقل وأتى بالباقي وسجد للسهو
# ولا ينفعه الظن ولا أثر للاجتهاد في هذا الباب
# ولا يجوز العمل فيه بقول غيره
# وفي وجه شاذ أنه يجوز الرجوع إلى قول جمع كثير كانوا يرقبون صلاته
# وكذلك الامام إذا قام إلى ركعة ظنها رابعة وعند القوم أنها خامسة فنبهوه
~~لا يرجع إلى قولهم وفي وجه شاذ يرجع إن كثر عددهم
# واختلفوا في سبب السجود إذا شك هل صلى ثلاثا أم أربعا فقال الشيخ أبو
~~محمد وطائفة المعتمد فيه الخبر ولا يظهر معناه
# واختاره إمام الحرمين والغزالي
# وقال القفال والشيخ أبو علي وصاحب التهذيب وآخرون سببه التردد في الركعة
~~التي يأتي بها هل هي رابعة أم زائدة توجب السجود وهذا التردد يقتضي الجبر
~~بالسجود
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم
# فلو زال التردد قبل السلام وعرف أن التي يأتي بها رابعة لم يسجد على
~~الأول
# وعلى الثاني يسجد
# وضبط أصحاب هذا الوجه صورة الشك وزواله فقالوا إن كان ما فعله من وقت
~~عروض الشك إلى زواله ما لا بد منه على كل احتمال فلا يسجد للسهو
# فإن كان زائدا على بعض الاحتمالات سجد
# مثاله شك في قيامه في الظهر أن تلك الركعة ثالثة أم رابعة فركع وسجد على
~~هذا الشك وهو على عزم القيام إلى ركعة أخرى أخذا باليقين PageV01P308 ثم
~~تذكر قبل القيام أنها ثالثة أو رابعة فلا يسجد لأن ما فعله عل الشك لا بد
~~منه على التقديرين
# فإن لم يتذكر حتى قام سجد للسهو وإن تيقن أن التي قام إليها رابعة لأن
~~احتمال الزيادة وكونها خامسة ms0220 كان ثابتا حين قام
# قلت ولو شك المسبوق هل أدرك ركوع الامام أم لا فسيأتي في بابه إن شاء
~~الله تعالى لأنه لا تحسب له هذه الركعة
# قال الغزالي في الفتاوى فعلى هذا يسجد للسهو كما لو شك هل صلى ثلاثا أم
~~أربعا هذا الذي قاله الغزالي ظاهر
# ولا يقال يتحمله عنه الامام لأن هذا الشخص بعد سلام الامام شاك في عدد
~~ركعاته
# والله أعلم
#
# | فرع إذا شك في أثناء الصلاة في عدد الركعات أو في فعل
# يفعل فيجب البناء على اليقين كما تقدم
# وإن وقع هذا الشك بعد السلام فالمذهب أنه لا شىء عليه ولا أثر لهذا الشك
# وقيل فيه ثلاثة أقوال
# أحدها هذا
# والثاني يجب الأخذ باليقين
# فإن كان الفصل قريبا بنى
# وإن طال استأنف
# والثالث إن قرب الفصل وجب البناء
# وإن طال فلا شىء عليه
# وأما ضبط طول الفصل فيحتاج إليه هنا وفيما إذا تيقن أنه ترك ركنا وذكره
~~بعد السلام
# وفي قدره قولان
# أظهرهما نصه في الأم يرجع فيه إلى العرف
# والثاني نصه في البويطي أن الطويل ما يزيد على قدر ركعة
# ولنا وجه أن الطويل قدر الصلاة التي هو فيها
# ثم إذا جوزنا البناء فلا فرق بين أن يتكلم بعد السلام أو يخرج من المسجد
~~ويستدبر القبلة وبين أن لا يفعل ذلك
# ولنا وجه ضعيف أن القدر المنقول عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~PageV01P309 في الفصل محتمل
# فإن زاد فلا
# والمنقول أنه صلى الله عليه وسلم قام ومضى إلى ناحية المسجد وراجع ذا
~~اليدين وسأل الجماعة فأجابوا
#
# | فصل لا يتكرر السجود بتكرر السهو
# بل يكفي سجدتان في آخر الصلاة سواء تكرر نوع أو انواع
# قال الأئمة لا تتعدد حقيقة السجود
# وقد تتعدد صورته في مواضع
# منها المسبوق إذا سجد مع الامام يعيد في آخر صلاته على المشهور
# ومنها لو سها الامام في صلاة الجمعة فسجد للسهو ثم بان قبل السلام خروج
~~وقت الظهر فالمشهور أنهم يتمونها ظهرا ويعيدون سجود السهو لأن الأول لم يقع ms0221
~~في آخر الصلاة
# ومنها لو ظن أنه سها في صلاته فسجد للسهو ثم بان قبل السلام أنه لم يسه
~~فالأصح أنه يسجد للسهو ثانيا لأنه زاد سجدتين سهوا
# والثاني لا يسجد ويكون السجود جابرا لنفسه ولغيره
# ومنها لو سها المسافر في الصلاة المقصورة فسجد للسهو ثم نوى الإتمام قبل
~~السلام أو صار مقيما بانتهاء السفينة إلى دار الإقامة وجب إتمام الصلاة
~~ويعيد السجود قطعا
# ومنها لو سجد للسهو ثم سها قبل السلام بكلام أو غيره ففي وجه يعيد السجود
# والأصح لا يعيده كما لو تكلم أو سلم ناسيا بين سجدتي السهو أو فيهما فإنه
~~لا يعيده قطعا لأنه لا يؤمن وقوع مثله في المعاد فيتسلسل
# ولو سجد للسهو ثلاثا لم يسجد لهذا السهو
# وكذا لو شك هل سجد للسهو سجدة أم سجدتين فأخذ بالأقل وسجد أخرى ثم تحقق
~~أنه كان سجد سجدتين لم يعد السجود
# PageV01P310 ومنها لو ظن سهوه بترك القنوت مثلا فسجد له فبان قبل السلام
~~أن سهوه بغيره أعاد السجود على وجه لأنه لم يجبر ما يحتاج إلى الجبر
# والأصح أنه لا يعيده لأنه قصد جبر الخلل
# ولو شك هل سها أم لا فجهل وسجد للسهو أمر بالسجود ثانيا لهذه الزيادة
# والله أعلم
#
# | فصل إذا سها المأموم خلف الامام لم يسجد ويتحمل الامام سهوه
# ولو سها بعد سلام الامام لم يتحمل لانقطاع القدوة وكذا المأموم الموافق
~~إذا تكلم ساهيا عقب سلام الامام
# وكذا المنفرد إذا سها في صلاته ثم دخل في جماعة وجوزنا ذلك فلا يتحمل
~~الامام سهوه ذلك
# أما إذا ظن المأموم أن الامام سلم فسلم ثم بان أنه لم يسلم فسلم معه فلا
~~سجود عليه لأنه سها في حال القدوة
# ولو تيقن في التشهد أنه ترك الركوع أو الفاتحة من ركعة ناسيا فإذا سلم
~~الامام لزمه أن يأتي بركعة أخرى ولا يسجد للسهو لأنه سها في حال الاقتداء
# ولو سلم الامام فسلم المسبوق سهوا ثم تذكر بنى على صلاته وسجد لأن سهوه
~~بعد انقطاع القدوة
# ولو ms0222 ظن المسبوق أن الامام سلم بأن سمع صوتا ظنه سلامه فقام ليتدارك ما
~~عليه وكان ما عليه ركعة مثلا فأتى بها وجلس ثم علم أن الامام لم يسلم بعد
~~تبين أن ظنه كان خطأ فهذه الركعة غير معتد بها
# لأنها مفعولة في غير موضعها فإن وقت التدارك بعد انقطاع القدوة فإذا سلم
~~الامام قام إلى التدارك ولا يسجد للسهو لبقاء حكم القدوة
# ولو كانت المسألة بحالها فسلم الامام وهو قائم فهل يجوز له أن يمضي في
~~صلاته أم يجب عليه أن يعود إلى القعود ثم يقوم وجهان
# PageV01P311 قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
# فإن جوزنا المضي فلا بد من إعادة القراءة
# فلو سلم الامام في قيامه لكنه لم يعلم به حتى أتم الركعة
# إن جوزنا المضي فركعته محسوبة ولا يسجد للسهو
# وإن قلنا عليه القعود لم يحسب ويسجد للسو للزيادة بعد سلام الامام
# ولو كانت المسألة بحالها وعلم في القيام أن الامام لم يسلم بعد فقال إمام
~~الحرمين إن رجع فهو الوجه وإن أراد أن يتمادى وينوي الانفراد قبل سلام
~~الامام ففيه الخلاف في قطع القدوة
# فإن منعناه تعين الرجوع
# وإن جوزناه فوجهان
# أحدهما يجب الرجوع
# لأن نهوضه غير معتد به فيرجع ثم يقطع القدوة إن شاء
# والثاني لا يجب الرجوع لأن النهوض ليس مقصودا لعينه وإنما المقصود القيام
~~فما بعده
# هذا كلام الامام
# فلو لم يرد قطع القدوة فمقتضى كلام الإمام وجوب الرجوع
# وقال الغزالي هو مخير إن شاء رجع وإن شاء انتظر قائما سلام الامام
# وجواز الانتظار قائما مشكل للمخالفة الظاهرة
# فإن كان قرأ قبل تبين الحال لم يعتد بقراءته في جميع هذه الاحوال بل عليه
~~استئنافها
# قلت الصحيح وجوب الرجوع في الحالتين
# والله أعلم
#
# | فصل إذا سها الامام في صلاته لحق سهوه المأموم
# ويستثنى صورتان
# إحداهما إذا بان الامام محدثا فلا يسجد لسهوه ولا يتحمل عن المأموم أيضا
# الثانية أن يعلم سبب سجود الامام ويتيقن غلطه في ظنه كما إذا ظن الامام
~~ترك بعض الأبعاض والمأموم يعلم أنه ms0223 لم يترك فلا يوافقه إذا سجد
# ثم إذا سجد الامام PageV01P312 في غير الصورتين لزم المأموم موافقته فيه
# فإن تركه عمدا بطلت صلاته
# وسواء عرف المأموم سهو الامام أم لم يعرفه
# فمتى سجد الامام في آخر صلاته سجدتين وجب على المأموم متابعته حملا على
~~أنه سها بخلاف ما لو قام وأتى بركعة خامسة فإنه لا يتابعه حملا على أنه ترك
~~ركنا من ركعة لأنه لو تحقق الحال هناك لم يجز متابعته لأن المأموم أتم
~~صلاته يقينا
# قلت ولو كان المأموم مسبوقا بركعة أو شاكا في ترك ركن كالفاتحة فقام
~~الامام إلى الخامسة لم يجز للمأموم متابعته فيها
# والله أعلم
# ولو لم يسجد الامام إلا سجدة سجد المأموم أخرى حملا على أنه نسي
# ولو ترك الامام السجود لسهوه سجد المأموم على الصحيح المنصوص
# وخرج قول أنه لا يسجد
# ولو سلم الامام ثم عاد إلى السجود نظر فإن سلم المأموم معه ناسيا وافقه
~~في السجود
# فإن لم يوافقه ففي بطلان صلاته وجهان بناء على الوجهين فيمن سلم ناسيا
~~للسجود فعاد إليه هل يعود إلى حكم الصلاة وإن سلم المأموم عمدا مع علمه
~~بالسهو لم يلزمه متابعته
# ولو لم يسلم المأموم فعاد الامام ليسجد فإن عاد بعد أن سجد المأموم للسهو
~~لم يتابعه لأنه قطع صلاته عن صلاته بالسجود
# وإن عاد قبل أن يسجد المأموم فالأصح أنه لا يجوز متابعته بل يسجد منفردا
# والثاني يلزمه متابعته
# فإن لم يفعل بطلت صلاته
# ولو سبق الامام حدث بعد ما سها أتم المأموم صلاته وسجد للسهو
# تفريعا على الصحيح المنصوص
# قلت ولو سها المأموم ثم سبق الامام حدث لم يسجد المأموم لأن الامام حمله
# وإن قام الامام إلى خامسة ساهيا فنوى المأموم مفارقته بعد بلوغ الامام في
~~ارتفاعه حد الراكعين سجد المأموم للسهو
# وإن نواها قبله فلا سجود
# والله أعلم
# PageV01P313 ولو كان الامام حنفيا وجوزنا الاقتداء به فسلم قبل أن يسجد
~~للسهو لم يسلم معه المأموم بل يسجد قبل السلام ولا ينتظر سجود الامام لأنه
~~فارقه بسلامه ms0224
# ولو كان المأموم مسبوقا وسها الامام بعد ما لحقه وسجد في آخر صلاته لزم
~~المسبوق أن يسجد معه على الصحيح المنصوص المعروف
# وعلى الشاذ لا يسجد
# فعلى الصحيح إذا سجد معه يعيد السجود في آخر صلاة نفسه على الأظهر
# فإن لم يسجد الامام لم يسجد المسبوق في آخر صلاة الامام
# وهل يسجد في آخر صلاة نفسه فيه الخلاف المتقدم في المأموم الموافق إذا لم
~~يسجد الامام هل يسجد أما إذا سها الامام قبل الاقتداء المسبوق فهل يلحق
~~المسبوق حكم سهوه وجهان
# أحدهما لا
# فعلى هذا إن لم يسجد الامام لم يسجد هو أصلا
# وإن سجد فالأصح أنه لا يسجد معه
# والثاني يسجد معه لكن لا يعيده في آخر صلاته
# والوجه الثاني وهو الأصح يلحقه حكم سهوه
# فعلى هذا إن سجد الامام سجد معه
# وهل يعيده في آخر صلاته فيه القولان
# وإن لم يسجد الامام سجد هو في آخر صلاته على الصحيح المنصوص
# وإذا قلنا المسبوق يعيد السجود في آخر صلاته فاقتدى به بعد انفراده مسبوق
~~آخر وبالآخر آخر فكل واحد منهم يسجد لمتابعته إمامه ثم يسجد في آخر صلاة
~~نفسه
# ولو سها المسبوق في تداركه فإن قلنا لا يسجد لسهو الامام في آخر صلاة
~~نفسه سجد لسهوه سجدتين
# وإن قلنا يسجد لسهو الامام في آخرها فكم يسجد وجهان
# أصحهما سجدتان
# والثاني أربع
# ولو انفرد المصلي بركعة من رباعية وسها فيها ثم اقتدى بمسافر وجوزنا
~~الاقتداء في أثناء الصلاة وسها إمامه ثم قام إلى الرابعة وسها فيها فكم
~~يسجد في آخر صلاته فيه أوجه
# الأصح
# سجدتان
# والثاني أربع
# والثالث ست
# فإن كان سجد الامام فلا بد أن يسجد معه فيكون قد أتى في صلاته بثمان
~~سجدات للسهو على الوجه الثالث
# وكذا PageV01P314 المسبوق إذا اقتدى بمسافر وسها الامام وسجد معه المسبوق
~~ثم صار الامام متما قبل أن يسلم فأتم وأعاد سجود السهو وأعاد معه المسبوق
~~ثم قام إلى الرابعة وسها فيها وقلنا يسجد أربع سجدات فقد أتى بثماني سجدات
# فإن سها بعدها ms0225 بكلام أو غيره وفرعنا على أنه إذا سها بعد سجود السهو يسجد
~~صارت السجدات عشرا
# وقد يزيد عدد السجود على هذا تفريعا على الوجوه الضعيفة
# قلت إذا قلنا يسجد سجدتين للجميع فهل هما عن سهوه في انفراده وسهو إمامه
~~أم عن سهو إمامه فقط أم عن سهوه فقط فيه ثلاثة أوجه حكاها صاحب البيان
# الصحيح المشهور الأول فإن قلنا عن أحدهما فقط فنوى الآخر عالما بطلت
~~صلاته
# وإن قلنا عنهما فنوى أحدهما لم تبطل لكنه تارك لسجود الأخير
# والله أعلم
#
# | فصل في كيفية سجود السهو ومحله
# أما كيفيته فهو سجدتان بينهما جلسة يسن في هيئتها الافتراش وبعدهما إلى
~~أن يسلم يتورك
# وكتب الأصحاب ساكتة عن الذكر فيهما وذلك يشعر بأن المحبوب فيها هو
~~المحبوب في سجدات صلب الصلاة كسائر ما سكتوا عنه من واجبات السجود
~~ومحبوباته
# وسمعت بعض الأئمة يحكي أنه يستحب أن يقول فيهما سبحان من لا ينام ولا
~~يسهو
# وهذا لائق بالحال
# وفي محله ثلاثة أقوال
# أظهرها قبل السلام
# والثاني إن سها بزيادة سجد بعد السلام وإن سها بنقص سجد قبله
# والثالث أنه يتخير إن شاء قبله وإن شاء بعده
# PageV01P315 والأول هو الجديد
# والآخران قديمان
# ثم هذا الخلاف في الإجزاء على المذهب
# وقيل في الأفضل
# ثم إذا قلنا قبل السلام فسلم قبل أن يسجد نظر فإن سلم عامدا فوجهان
# الأصح أنه فوت السجود
# والثاني إن قصر الفصل سجد وإلا فلا
# وإذا سجد فلا يكون عائدا إلى الصلاة بلا خلاف بخلاف ما إذا سلم ناسيا
~~وسجد فإن فيه خلافا وإن سلم ناسيا وطال الزمان فقولان
# الجديد الأظهر لا يسجد
# والقديم يسجد وإن لم يطل وتذكر على قرب فإن بدا له أن لا يسجد فذاك
~~والصلاة ماضية على الصحة وحصل التحلل بالسلام على الصحيح
# وفي وجه يسلم مرة أخرى
# وذلك السلام غير معتد به وإن أراد أن يسجد فالصحيح المنصوص الذي قطع به
~~الجمهور أنه يسجد
# والثاني لا يسجد
# وإذا قلنا بالصحيح هنا أو بالقديم عند طول الفصل فسجد فهل ms0226 يكون عائدا إلى
~~حكم الصلاة وجهان
# أرجحهما عند صاحب التهذيب لا يكون عائدا
# وأرجحهما عند الأكثرين يكون عائدا
# وبه قال أبو زيد وصححه القفال وإمام الحرمين والغزالي في الفتاوى
~~والروياني وغيرهم
# ويتفرع على الوجهين مسائل
# منها لو تكلم عامدا أو أحدث في السجود بطلت صلاته على الوجه الثاني ولا
~~تبطل على الأول
# ومنها لو كان السهو في صلاة جمعة وخرج الوقت وهو في السجود فاتت الجمعة
~~على الوجه الثاني دون الأول
# ومنها لو كان مسافرا يقصر ونوى الإتمام في السجود لزمه الإتمام على الوجه
~~الثاني دون الأول
# ومنها هل يكبر للافتتاح وهل يتشهد إن قلنا بالوجه الثاني لم يكبر ولم
~~يتشهد وإن قلنا بالأول كبر وفي التشهد وجهان
# أصحهما لا يتشهد
# وقال في التهذيب والصحيح أنه يسلم سواء قلنا بتشهد أم لا
# وأما حد طول الفصل ففيه الخلاف المتقدم فيمن ترك ركنا ناسيا ثم
~~PageV01P316 تذكر بعد السلام أو شك فيه
# والأصح الرجوع إلى العرف
# وحاول إمام الحرمين ضبط العرف فقال إذا مضى زمن يغلب على الظن أنه أضرب
~~عن السجود قصدا أو نسيانا فهذا طويل وإلا فقصير
# قال وهذا إذا لم يفارق المجلس فإن فارق ثم تذكر على قرب الزمان ففيه
~~احتمال عندي لأن الزمان قريب لكن مفارقته المجلس تغلب على الظن الاضراب عن
~~السجود
# قال ولو سلم وأحدث ثم انغمس في ماء على قرب الزمان فالظاهر أن الحدث فاصل
~~وإن لم يطل الزمان
# وقد نقل قول للشافعي رحمه الله أن الاعتبار في الفصل بالمجلس
# فإن لم يفارقه سجد وإن طال الزمان
# وإن فارقه لم يسجد وإن قرب الزمان
# لكن هذا القول شاذ
# والذي اعتمده الأصحاب العرف
# قالوا ولا تضر مفارقة المجلس واستدبار القبلة
# هذا كله تفريع على قولنا سجود السهو قبل السلام
# أما إذا قلنا بعده
# فينبغي أن يسجد على قرب فإن طال الفصل عاد الخلاف
# وإذا سجد فلا يحكم بالعود إلى الصلاة بلا خلاف
# وهل يتحرم للسجدتين ويتشهد ويسلم قال إمام الحرمين حكمه حكم سجود التلاوة
# ثم إذا ms0227 رأينا التشهد فوجهان
# وقيل قولان
# الصحيح المشهور أن يتشهد بعد السجدتين كسجود التلاوة
# والثاني يتشهد قبلهما ليليهما السلام
# قلت هذه مسائل منثورة من الباب
# منها أن السهو في صلاة النفل كالفرض على المذهب
# وقيل طريقان
# الجديد كذلك وفي القديم قولان
# أحدهما كذلك
# والثاني لا يسجد حكاه القاضي أبو الطيب وصاحبا الشامل و المهذب
# ولو سلم من صلاة وأحرم بأخرى ثم تيقن أنه ترك ركنا من الأولى لم تنعقد
~~الثانية
# وأما الأولى فإن قصر الفصل بني عليها
# وإن طال وجب استئنافها
# ولو جلس للتشهد في الرباعية وشك هل هو التشهد الأول PageV01P317 أم
~~الثاني فتشهد شاكا ثم قام فبان الحال سجد للسهو سواء بان أنه الأول أو
~~الآخر لأنه وإن بان الأول فقد قام شاكا في زيادة هذا القيام
# وإن بان الحال وهو بعد في التشهد الأول فلا سجود
# ولو نوى المسافر القصر وصلى أربع ركعات ناسيا ونسي في كل ركعة سجدة حصلت
~~له الركعتان ويسجد للسهو وقد تمت صلاته فيسلم ولا يلزمه الاتمام لأنه لم
~~ينوه
# وكذا لو صلى الجمعة أربعا ناسيا ونسي من كل ركعة سجدة سجد للسهو وسلم
# ولو سها سهوين أحدهما بزيادة والآخر بنقص وقلنا يسجد للزيادة بعد السلام
~~وللنقص قبله سجد هنا قبله على الأصح
# وبه قطع المتولي
# والثاني بعده
# وبه قطع البندنيجي قال وكذا الزيادة المتوهمة كمن شك في عدد الركعات
# ولو أراد القنوت في غير الصبح لنازلة والعياذ بالله تعالى وقلنا به فنسيه
~~لم يسجد للسهو على الأصح
# ذكره في البحر
# ولو دخل في صلاة ثم ظن أنه ما كبر للاحرام فاستأنف التكبير والصلاة ثم
~~علم أنه كان كبر أولا فإن علم بعد فراغه من الصلاة الثانية لم يفسد الأولى
~~وتمت بالثانية
# وإن علم قبل فراغ الثانية عاد إلى الأولى فأكملها وسجد للسهو في الحالين
# نقله في البحر عن نص الشافعي وغيره
# والله أعلم
# السجدة الثانية سجدة التلاوة وهي سنة وعدد السجدات أربع عشرة على الجديد
~~الصحيح
# ليس منها ( ص ) ومنها سجدتان في ( الحج )
# وثلاث ms0228 في المفصل
# وقال في القديم إحدى عشرة أسقط سجدات المفصل
# ولنا وجه أن السجدات خمس عشرة ضم إليها سجدة ( ص ) وهذا قول ابن سريج
# والصحيح المنصوص المعروف أنها ليست من عزائم السجود وإنما هي سجدة شكر
~~فإن سجد فيها خارج الصلاة فحسن
# PageV01P318 قلت قال أصحابنا يستحب أن يسجد في ( ص ) خارج الصلاة
# وهو مراد الامام الرافعي بقوله حسن
# والله أعلم
# ولو سجد في ( ص ) في الصلاة جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته
# وإن كان عامدا بطلت على الأصح
# قلت ويسجد للسهو الناسي والجاهل
# والله أعلم
# ولو سجد إمامه في ( ص ) لكونه يعتقدها لم يتابعه بل يفارقه أو ينتظره
~~قائما
# وإذا انتظره قائما فهل يسجد للسهو وجهان
# قلت الأصح لا يسجد لأن المأموم لا سجود لسهوه
# ووجه السجود انه يعتقد أن إمامه زاد في صلاته جاهلا
# وحكى صاحب البحر وجها أنه يتابع الامام في سجود ( ص )
# والله أعلم
# ومواضع السجدات بينة لا خلاف فيها إلا التي في ( حم السجدة ) فالأصح أنها
~~عقب @QB@ لا يسأمون @QE@
# والثاني عقب @QB@ إن كنتم إياه تعبدون @QE@
#
# | فرع يسن السجود للقارىء والمستمع له سواء كان القارىء في الصلاة
# وفي وجه شاذ لا يسجد المستمع لقراءة من في الصلاة
# ويسن للمستمع إلى قراءة المحدث والصبي والكافر على الأصح
# وسواء سجد القارىء أم لم يسجد يسن للمستمع السجود لكنه إذا سجد كان آكد
# هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وقال الصيدلاني لا يسن له السجود إذا لم يسجد القارىء واختاره إمام
~~PageV01P319 الحرمين
# وأما الذي لا يستمع بل يسمع عن غير قصد ففيه أوجه
# الصحيح المنصوص أنه يستحب له ولا يتأكد في حقه تأكده في حق المستمع
# والثاني أنه كالمستمع
# والثالث لا يسن له السجود أصلا
# أما المصلي فإن كان منفردا سجد لقراءة نفسه
# فلو لم يسجد فركع ثم بدا له أن يسجد لم يجز
# فلو كان قبل بلوغه حد الراكعين جاز
# ولو هوى لسجود التلاوة ثم بدا له فرجع جاز كما لو قرأ بعض التشهد الأول
~~ولم يتممه فإنه ms0229 يجوز
# ولو أصغى المنفرد بالصلاة لقراءة قارىء في الصلاة أو غيرها لم يسجد لأنه
~~ممنوع من الاصغاء فإن سجد بطلت صلاته
# وإن كان المصلي إماما فهو كالمنفرد فيما ذكرناه
# ولا يكره له قراءة آية لسجدة لا في الصلاة الجهرية ولا في السرية
# وإذا سجد الامام سجد المأموم
# فلو لم يفعل بطلت صلاته
# وإذا لم يسجد الامام لم يسجد المأموم
# ولو فعل بطلت صلاته
# ويحسن القضاء إذا فرغ ولا يتأكد
# ولو سجد الامام ولم يعلم المأموم حتى رفع الامام رأسه من السجود لم يسجد
# وإن علم وهو بعد في السجود سجد
# وإن كان المأموم في الهوي ورفع الامام رأسه رجع معه ولم يسجد وكذا الضعيف
~~الذي هوى مع الإمام لسجود التلاوة فرفع الإمام رأسه قبل انتهائه إلى الأرض
~~لبطء حركته يرجع معه ولا يسجد
# أما إذا كان المصلي مأموما فلا يسجد لقراءة نفسه
# بل يكره له قراءة السجدة
# ولا يسجد لقراءة غير الامام بل يكره له الاصغاء إليها
# ولو سجد لقراءة نفسه أو قراءة غير إمامه بطلت صلاته
#
# | فرع إذا قرأ آيات السجدات في مكان واحد سجد لكل واحدة فلو
# الواحدة في المجلس الواحد نظر إن لم يسجد للمرة الأولى كفاه PageV01P320
~~سجود واحد وإن سجد للأولى فثلاثة أوجه
# الأصح يسجد مرة أخرى لتجدد السبب
# والثاني يكفيه الأولى
# والثالث إن طال الفصل سجد أخرى وإلا فتكفيه الأولى
# ولو كرر الآية الواحدة في الصلاة فإن كان في ركعة فكالمجلس الواحد وإن
~~كان في ركعتين فكالمجلسين
# ولو قرأ مرة في الصلاة ومرة خارجها في المجلس الواحد وسجد للأولى فلم أر
~~فيه نصا للأصحاب وإطلاقهم يقتضي طرد الخلاف فيه
#
# | فصل في شرائط سجود التلاوة وكيفيته
# أما شروطه فيفتقر إلى شروط الصلاة كطهارة الحدث والنجس وستر العورة
~~واستقبال القبلة وغيرها بلا خلاف
# وأما كيفيته فله حالان
# حال في غير الصلاة
# وحال فيها
# فالأول ينوي ويكبر للافتتاح ويرفع يديه في هذه التكبيرة حذو منكبيه كما
~~يفعل في تكبيرة الافتتاح في الصلاة ثم يكبر أخرى للهوي من غير ms0230 رفع اليد
# ثم تكبير الهوي مستحب ليس بشرط
# وفي تكبيرة الافتتاح أوجه
# أصحها أنها شرط
# والثاني مستحبة
# والثالث لا تشرع أصلا
# قاله أبو جعفر الترمذي
# وهو شاذ منكر
# لت قد قاله أيضا صاحب التهذيب و التتمة وأنكره إمام الحرمين PageV01P321
~~وغيره
# قال الإمام ولم أر لهذا ذكرا ولا أصلا
# وهذا الذي قاله الامام هو الاصوب فلم يذكر جمهور أصحابنا هذا القيام ولا
~~ثبت فيه شىء مما يحتج به
# فالاختيار تركه
# والله أعلم
# ويستحب أن يقول في سجوده سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله
~~وقوته
# وأن يقول اللهم اكتب لي بها عندك أجرا واجعلها لي عندك ذخرا وضع عني بها
~~وزرا واقبلها مني كما قبلتها من عبدك داود عليه السلام ولو قال ما يقول في
~~سجود صلاته جاز
# ثم يرفع رأسه مكبرا كما يرفع من سجود الصلاة
# وهل يشترط السلام فيه قولان
# أظهرهما يشترط فعلى هذا في اشتراط التشهد وجهان
# الأصح لا يشترط
# ومن الأصحاب من يقول في اشتراط السلام والتشهد ثلاثة أوجه
# أصحها يشترط السلام دون التشهد
# وإذا قلنا التشهد ليس بشرط فهل يستحب وجهان
# حكاهما في النهاية
# قلت الأصح لا يستحب
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يسجد للتلاوة في الصلاة فلا يكبر للافتتاح لكن يستحب
~~التكبير للهوي إلى السجود من غير رفع اليدين فكذا يكبر عند رفع الرأس كما
~~يفعل في سجدات الصلاة
# ولنا وجه شاذ أنه لا يكبر للهوي ولا للرفع قاله ابن أبي هريرة
# ويستحب أن يقول في سجوده ما قدمناه
# وإذا رفع رأسه قام ولا يجلس للاستراحة
# ويستحب أن يقرأ شيئا ثم يركع
# ولا بد من انتصابه قائما ثم يركع
# فإن الهوي من قيام واجب
# PageV01P322
# | فصل ينبغي أن يسجد عقب قراءة آية سجدة
# أو استماعها
# فإن أخر وقصر الفصل سجد
# وإن طال فاتت
# وهل تقضى قولان
# حكاهما صاحب التقريب أظهرهما وبه قطع الصيدلاني وآخرون لا تقضى لأنها
~~لعارض فأشبهت صلاة الكسوف
# وضبط طول الفصل يؤخذ مما تقدم في سجود السهو
# ولو كان القارىء أو ms0231 المستمع محدثا عند التلاوة فإن تطهر على قرب سجد
# وإلا فالقضاء على الخلاف
# ولو كان يصلي فقرأ قارىء آية سجدة فإذا فرغ من صلاته هل يقضي سجود
~~التلاوة المذهب أنه لا يقضيه وبه قطع الشاشي وغيره واختاره إمام الحرمين
~~لأن قراءة غير إمامه لا تقتضي سجوده
# وإذا لم نجز ما يقتضي السجود أداء فالقضاء بعيد
# وقال صاحب التقريب وفيه القولان المتقدمان
# وقال صاحب التهذيب يحسن أن يقضي ولا يتأكد كما يجيب المؤذن إذا فرغ من
~~الصلاة
# قلت إذا قرأ السجدة في الصلاة قبل الفاتحة سجد بخلاف ما لو قرأها في
~~الركوع أو السجود فإنه لا يسجد
# ولو قرأ السجدة فهوى ليسجد فشك هل قرأ الفاتحة فإنه يسجد للتلاوة ثم يعود
~~إلى القيام فيقرأ الفاتحة
# ولو قرأ خارج الصلاة السجدة بالفارسية لا يسجد عندنا
# وإذا سجد المستمع مع القارىء لا يرتبط به ولا ينوي الاقتداء به وله الرفع
~~من السجود قبله
# ولو أراد أن يقرأ آية أو آيتين فيهما سجدة ليسجد فلم أر فيه كلاما
~~لأصحابنا
# وفي كراهته خلاف للسلف أوضحته في كتاب آداب القرآن PageV01P323 ومقتضى
~~مذهبنا أنه إن كان في غير الوقت المنهي عن الصلاة فيه وفي غير الصلاة لم
~~يكره
# وإن كان في الصلاة أو في وقت كراهتها ففيه الوجهان فيمن دخل المسجد في
~~هذه الأوقات لا لغرض سوى صلاة التحية
# والأصح أنه يكره له الصلاة
# هذا إذا لم يتعلق بالقراءة المذكورة غرض سوى السجود فإن تعلق فلا كراهة
~~مطلقا قطعا ولو قرأ آية السجدة في الصلاة فلم يسجد وسلم يستحب أن يسجد ما
~~لم يطل الفصل
# فإن طال ففيه الخلاف المتقدم
# ولو سجد للتلاوة قبل بلوغ السجدة ولو بحرف لم يصح سجوده
# ولو قرأ بعد السجدة آيات ثم سجد جاز ما لم يطل الفصل
# ولو قرأ سجدة فسجد فقرأ في سجوده سجدة أخرى لا يسجد ثانيا على الصحيح
~~المعروف
# وفيه وجه شاذ حكاه في البحر أنه يسجد
# قال صاحب البحر إذا قرأ الامام السجدة في صلاة سرية استحب ms0232 تأخير السجود
~~إلى فراغه من الصلاة
# قال وقد استحب أصحابنا للخطيب إذا قرأ سجدة أن يترك السجود لما فيه من
~~كلفة النزول عن المنبر والصعود
# قال ولو قرأ السجدة في صلاة الجنازة لم يسجد فيها
# وهل يسجد بعد الفراغ وجهان
# أصحهما لا يسجد
# وأصلهما أن القراءة التي لا تشرع هل يسجد لتلاوتها وجهان
# والله أعلم
# السجدة الثالثة سجدة الشكر سجود الشكر سنة عند مفاجأة نعمة أو اندفاع
~~نقمة من حيث لا يحتسب وكذا إذا رأى مبتلى ببلية أو بمعصية
# ولا يسن عند استمرار النعم
# وإذا سجد لنعمة أو اندفاع بلية لا تتعلق بغيره استحب إظهار السجود
# وإن سجد لبلية في غيره وصاحب البلية غير معذور كالفاسق أظهر السجود بين
~~يديه لعله يتوب
# وإن كان معذورا كصاحب الزمانة أخفاه لئلا PageV01P324 يتأذى
# ويفتقد سجود الشكر إلى شروط الصلاة
# وكيفيته ككيفية سجود التلاوة خارج الصلاة
# ولا يجوز سجود الشكر في الصلاة بحال
# قلت قال أصحابنا لو سجد في الصلاة للشكر بطلت صلاته
# فلو قرأ آية سجدة ليسجد بها للشكر ففي جواز السجود وجهان
# في الشامل و البيان أصحهما يحرم وتبطل صلاته
# وهما كالوجهين فيمن دخل المسجد في وقت النهي ليصلي التحية
# والله أعلم
#
# | فرع في جواز سجود الشكر على الراحلة بالايماء ( في جواز سجود الشكر
# على الراحلة بالإيماء ) وجهان
# كالتنفل مضطجعا مع القدرة
# ولو سجد للتلاوة على الراحلة إن كان في صلاة نافلة جاز قطعا تبعا لها
~~وإلا فعلى الوجهين في سجدة الشكر
# أصحهما الجواز فيهما وبه قطع صاحب التهذيب والعدة والخلاف فيمن اقتصر على
~~الايماء فإن كان في مرقد وأتم السجود جاز قطعا
# وأما الماشي في السفر فيسجد على الأرض على الصحيح كسجود صلاة النفل
# قلت قال في التهذيب لو تصدق صاحب هذه النعمة أو صلى شكرا فحسن
# والله أعلم
# PageV01P325
# | فرع لو خضع إنسان لله تعالى فتقرب بسجدة من غير سبب
# حرام كالتقرب بركوع مفرد ونحوه
# وصححه إمام الحرمين والغزالي وغيرهما وقطع به الشيخ أبو محمد
# والثاني يجوز قاله صاحب التقريب قال ms0233 وإذا فاتت سجدة الشكر ففي قضائها
~~الخلاف في قضاء النوافل الراتبة
# وقطع غيره بعدم القضاء
# قلت وسواء في هذا الخلاف في تحريم السجدة ما يفعل بعد صلاة وغيره
# وليس من هذا ما يفعله كثيرون من الجهلة الضالين من السجود بين يدي
~~المشايخ فإن ذلك حرام قطعا بكل حال سواء كان إلى القبلة أو غيرها
# وسواء قصد السجود لله تعالى أو غفل
# وفي بعض صوره ما يقتضي الكفر عافانا الله تعالى
# والله أعلم
#
# | الباب السابع في صلاة التطوع
# اختلف اصطلاح الأصحاب في تطوع الصلاة
# فمنهم من يفسره بما لم يرد فيه نقل بخصوصيته بل ينشؤه الإنسان ابتداء
# وهؤلاء قالوا ما عدا الفرائض ثلاثة أقسام سنن وهي التي واظب عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# ومستحبات وهي التي فعلها أحيانا ولم يواظب عليها
# وتطوعات وهي التي ذكرنا
# ومنهم من يرادف بين لفظي النافلة والتطوع ويطلقهما على ما سوى الفرائض
# PageV01P326 قلت ومن أصحابنا من يقول السنة والمستحب والمندوب والتطوع
~~والنفل والمرغب فيه والحسن كلها بمعنى واحد
# وهو ما رجح الشرع فعله على تركه وجاز تركه
# والله أعلم
# واختلف أصحابنا في الرواتب ما هي فقيل هي النوافل الموقتة بوقت مخصوص وعد
~~منها التراويح وصلاة العيدين والضحى
# وقيل هي السنن التابعة للفرائض
# واعلم أن ما سوى فرائض الصلاة قسمان
# ما يسن له الجماعة كالعيدين والكسوفين والاستسقاء
# ولها أبواب معروفة وما لا يسن فيه الجماعة وهي رواتب مع الفرائض وغيرها
~~فأما الرواتب فالوتر وغيره وأما غر الوتر فاختلف الأصحاب في عددها فقال
~~الأكثرون عشر ركعات ركعتان قبل الصبح وركعتان قبل الظهر وركعتان بعدها
~~وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء
# ومنهم من نقص ركعتي العشاء
# نص عليه في البويطي وبه قال الخضري
# ومنهم من زاد على العشر ركعتين آخريين قبل الظهر
# ومنهم من زاد على هذا أربعا قبل العصر
# ومنهم من زاد على هذا آخريين بعد الظهر
# فهذه خمسة أوجه لأصحابنا وليس خلافهم في أصل الاستحباب بل إن المؤكد من
~~الرواتب ماذا مع أن الاستحباب يشمل ms0234 الجميع
# ولهذا قال صاحب المهذب وجماعة أدنى الكمال عشر ركعات وهو وجه الأول
# وأتم الكمال ثماني عشرة ركعة وهو الوجه الخامس
# وفي استحباب ركعتين قبل المغرب وجهان
# وبالاستحباب قال أبو إسحق الطوسي وأبو زكريا السكري
# قلت الصحيح استحبابهما ففي مواضع من صحيح البخاري عن ( عبد الله ) بن
~~مغفل رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلوا قبل صلاة المغرب
~~قال في الثالثة لمن شاء
# والله أعلم
# PageV01P327
# | فصل الوتر
# سنة
# ويحصل بركعة وبثلاث وبخمس وبسبع وبتسع وبإحدى عشرة فهذا أكثره على الأصح
# وعلى الثاني أكثره ثلاث عشرة
# ولا يجوز الزيادة على أكثره على الأصح
# فإن زاد لم يصح وتره
# وإذا زاد على ركعة فأوتر بثلاث فأكثر موصولة فالصحيح أن له أن يتشهد
~~تشهدا واحدا في الأخيرة وله تشهد آخر في التي قبلها
# وفي وجه لا يجزىء الاقتصار على تشهد واحد
# وفي وجه لا يجوز لمن أوتر بثلاث أن يتشهد تشهدين بتسليمة
# فإن فعل بطلت صلاته بل يقتصر على تشهد أو يسلم في التشهدين
# وهذان الوجهان منكران والصواب جواز ذلك كله
# ولكن هل الأفضل تشهد أم تشهدان فيه أوجه
# أرجحها عند الروياني تشهد
# والثاني تشهدان
# والثالث هما في الفضيلة سواء
# أما إذا زاد على تشهدين وجلس في كل ركعتين واقتصر على تسليمة في الركعة
~~الأخيرة فالصحيح أنه لا يجوز لأنه خلاف المنقول
# والثاني يجوز كنافلة كثيرة الركعات
# أما إذا أراد الإيتار بثلاث ركعات فهل الأفضل فصلها بسلامين أم وصلها
~~بسلام فيه أوجه
# أصحها الفصل أفضل
# والثاني الوصل
# والثالث إن كان منفردا فالفصل وإن صلاها بجماعة فالوصل
# والرابع عكسه
# وهل الثلاث الموصولة أفضل من ركعة فردة فيه أوجه
# الصحيح أن الثلاث أفضل
# والثاني الفردة
# قال في النهاية وغلا هذا القائل فقال الفردة أفضل من إحدى عشرة ركعة
~~موصولة
# والثالث إن كان منفردا فالفردة
# وإن كان إماما فالثلاث الموصولة
# PageV01P328
# | فرع في وقت الوتر ( في وقت الوتر ) وجهان
# الصحيح أنه من حين يصلي العشاء إلى طلوع الفجر
# فإن أوتر قبل فعل العشاء ms0235 لم يصح وتره سواء تعمد أو سها وظن أنه صلى
~~العشاء أو صلاها ظانا أنه متطهر ثم أحدث فتوضأ وصلى الوتر ثم بان أنه كان
~~محدثا في العشاء فوتره باطل
# والوجه الثاني يدخل وقت الوتر بدخول وقت العشاء وله أن يصليه قبلها
# ولو صلى العشاء ثم أوتر بركعة قبل أن يتنفل صح وتره على الصحيح
# وقيل لا يصح حتى يتقدمه نافلة فإذا لم يصح وترا كان تطوعا
# كذا قاله إمام الحرمين
# وينبغي أن يكون على الخلاف فيمن صلى الظهر قبل الزوال غالطا هل تبطل
~~صلاته أم تكون نفلا والمستحب أن يكون الوتر آخر صلاة الليل
# فإن كان لا تهجد له فينبغي أن يوتر بعد فريضة العشاء وراتبتها ويكون وتره
~~آخر صلاة الليل وإن كان له تهجد فالأفضل أن يؤخر الوتر كذا قاله العراقيون
# وقال إمام الحرمين والغزالي اختار الشافعي رحمه الله تقديم الوتر
# فيجوز أن يحمل نقلهما على من لا يعتاد قيام الليل
# ويجوز أن يحمل على اختلاف قول أو وجه
# والأمر فيه قريب وكل شائع
# وإذا أوتر قبل أن ينام ثم قام وتهجد لم يعد الوتر على الصحيح المعروف
# وفي وجه شاذ يصلي في أول قيامه ركعة يشفعه ثم يتهجد ما شاء ثم يوتر ثانيا
~~ويسمى هذا نقض الوتر
# والصحيح المنصوص في الأم و المختصر أن الوتر يسمى تهجدا وقيل الوتر غير
~~التهجد
# PageV01P329
# | فرع إذا استحببنا الجماعة في التراويح يستحب الجماعة أيضا في الوتر
# بعدها
# وأما في غير رمضان فالمذهب أنه لا يستحب فيه الجماعة
# وقيل في استحبابها وجهان مطلقا
# حكاه أبو الفضل بن عبدان
#
# | فرع يستحب القنوت في الوتر في النصف الأخير من شهر رمضان فإن
# بركعة قنت فيها وإن أوتر بأكثر قنت في الأخيرة
# ولنا وجه أنه يقنت في جميع رمضان ووجه أنه يقنت في جميع السنة
# قاله أربعة من أئمة أصحابنا أبو عبد الله الزبيري وأبو الوليد النيسابوري
~~وأبو الفضل بن عبدان وأبو منصور بن مهران
# والصحيح اختصاص الاستحباب بالنصف الثاني من رمضان وده قال جمهور ms0236 الأصحاب
# وظاهر نص الشافعي رحمه الله كراهة القنوت في غير هذا النصف
# ولو ترك القنوت في موضع نستحبه سجد للسهو ولو قنت في غير النصف الأخير من
~~رمضان وقلنا لا يستحب سجد للسهو
# وحكى الروياني وجها أنه يجوز القنوت في جميع السنة بلا كراهة ولا يسجد
~~للسهو بتركه في غير النصف
# قال وهذا اختيار مشايخ طبرستان واستحسنه
# وفي موضع القنوت في الوتر أوجه أصحها بعد الركوع
# ونص عليه في ( سنن ) حرملة
# والثاني قبل الركوع قاله ابن سريج
# PageV01P330 والثالث يتخير بينهما
# وإذا قدمه فالأصح أنه يقنت بلا تكبير
# والثاني يكبر بعد القراءة ثم يقنت
# ولفظ القنوت هو ما تقدم في قنوت الصبح
# واستحب الأصحاب أن يضم إليه قنوت عمر رضي الله عنه اللهم إنا نستعينك
~~ونستغفرك ونستهديك ونؤمن بك ونتوكل عليك ونثني عليك الخير كله نشكرك ولا
~~نكفرك ونخلع ونترك مننفجرك
# اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخشى عذابك
~~إن عذابك بالكفار ملحق
# اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك ويكذبون رسلك ويقاتلون
~~أولياءك اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات وأصلح ذات
~~بينهم وألف بين قلوبهم واجعل في قلوبهم الإيمان والحكمة وثبتهم على ملة
~~رسولك وأوزعهم أن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم عليه وانصرهم على عدوك وعدوهم
~~إله الحق واجعلنا منهم
# وهل الأفضل أن يقدم قنوت عمر على قنوت الصبح أم يؤخره وجهان
# قال الروياني يقدمه وعليه العمل
# ونقل القاضي أبو الطيب عن شيوخهم تأخيره
# قلت الأصح تأخيره لأن قنوت الصبح ثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الوتر
# وينبغي أن يقول اللهم عذب الكفرة للحاجة إلى التعميم في أزماننا
# والله أعلم
# قال الروياني قال ابن القاص يزيد في القنوت ( ربنا لا تؤاخذنا ) إلى آخر
~~السورة واستحسنه
# وحكم الجهر بالقنوت ورفع اليدين وغيرهما على ما تقدم في الصبح
# PageV01P331 ويستحب لمن أوتر بثلاث أن يقرأ بعد الفاتحة في الأولى @QB@
~~سبح @QE@
# وفي الثانية @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@
# وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ والمعوذتين
#
# | فصل في ms0237 النوافل التي يسن فيها الجماعة
# اعلم أن أفضل النوافل مطلقا العيدان ثم الكسوفان ثم الاستسقاء
# وأما التراويح فإن قلنا لا يسن فيها الجماعة فالرواتب أفضل منها وإن قلنا
~~يسن فيها فكذلك على الأصح
# والثاني التراويح أفضل
# قلت كسوف الشمس أفضل من خسوف القمر ذكره الماوردي وغيره
# والله أعلم
#
# | فصل ومن التطوع الذي لا يسن له الجماعة صلاة الضحى
# وأقلها ركعتان وأفضلها ثمان وأكثرها اثنا عشر ويسلم من كل ركعتين
# ووقتها من حين ترتفع الشمس إلى الاستواء
# قلت قال أصحابنا وقت الضحى من طلوع الشمس
# ويستحب تأخيرها إلى ارتفاعها
# قال الماوردي ووقتها المختار إذا مضى ربع النهار
# والله أعلم
# ومنه تحية المسجد بركعتين ولو صلى الداخل فريضة أو وردا أو سنة ونوى
~~التحية معها حصلا جميعا
# وكذا إن لم ينوها
# ويجوز أن يطرد PageV01P332 فيه الخلاف المذكور فيمن نوى غسل الجنابة هل
~~يحصل له الجمعة والعيد إذا لم ينوهما ولو صلى الداخل على جنازة أو سجد
~~لتلاوة أو شكر أو صلى ركعة واحدة لم يحصل التحية على الصحيح
# قلت ومن تكرر دخوله المسجد في الساعة الواحدة مرارا
# قال المحاملي في كتابه اللباب أرجو أن يجزئه التحية مرة
# وقال صاحب التتمة لو تكرر دخوله يستحب التحية كل مرة وهو الأصح
# قال المحاملي وتكره التحية في حالين
# أحدهما إذا دخل والإمام في المكتوبة
# والثاني إذا دخل المسجد الحرام فلا يشتغل بها عن الطواف
# ومما يحتاج إلى معرفته أنه لو جلس في المسجد قبل التحية وطال الفصل لم
~~يأت بها كما سيأتي أنه لا يشرع قضاؤها
# وإن لم يطل فالذي قاله الاصحاب أنها تفوت بالجلوس فلا يفعلها
# وذكر الامام أبو الفضل بن عبدان في كتابه المصنف في العبادات أنه لو نسي
~~التحية وجلس فذكر بعد ساعة صلاها
# وهذا غريب
# وفي صحيح البخاري و مسلم ما يؤيده في حديث الداخل يوم الجمعة
# والله أعلم
# ومنه ركعتا الاحرام وركعتا الطواف إذا لم نوجبهما
# قلت ومنه ركعتان عقب الوضوء ينوي بهما سنة الوضوء
# ومنه سنة الجمعة قبلها أربع ms0238 ركعات وبعدها أربع
# كذا قاله ابن القاص في المفتاح وآخرون
# ويحصل أيضا بركعتين قبلها وركعتين بعدها
# والعمدة فيما بعدها حديث صحيح مسلم وإذا صليتم الجمعة فصلوا بعدها أربعا
~~وفي الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعدها ركعتين
# وأما قبلها فالعمدة فيه القياس على الظهر
# ويستأنس فيه بحديث سنن ابن ماجه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي
~~قبلها أربعا
# وإسناده ضعيف جدا
# ومنه ركعتا الاستخارة
# ثبت في صحيح البخاري
# ومنه ركعتا صلاة الحاجة
# والله أعلم
# PageV01P333
# | فصل أوكد ما لا تسن له الجماعة
# السنن الرواتب
# وأفضل الرواتب الوتر وركعتا الفجر
# وأفضلهما الوتر على الجديد الصحيح
# والقديم سنة الفجر
# وفي وجه هما سواء
# فإذا قلنا بالجديد فالصحيح الذي عليه الجمهور أن سنة الفجر تلي الوتر في
~~الفضيلة
# وفي وجه قاله أبو إسحق أن صلاة الليل تقدم على سنة الفجر
# قلت هذا الوجه قوي
# ففي صحيح مسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أفضل الصلاة بعد
~~الفريضة صلاة الليل وفي رواية الصلاة في جوف الليل
# والله أعلم
# ثم أفضل الصلوات بعد الرواتب المذكورة الضحى
# ثم ما يتعلق بفعل كركعتي الطواف وركعتي الإحرام وتحية المسجد
#
# | فصل التراويح عشرون ركعة بعشر تسليمات
# قلت فلو صلى أربعا بتسليمة لم يصح
# ذكره القاضي حسين في الفتاوى لأنه خلاف المشروع
# وينوي التراويح أو قيام رمضان
# ولا يصح بنية مطلقة بل ينوي ركعتين من التراويح في كل تسليمة
# والله أعلم
# قال الشافعي رحمه الله ورأيت أهل المدينة يقومون بتسع وثلاثين منها
~~PageV01P334 ثلاث للوتر
# قال أصحابنا ليس لغير أهل المدينة ذلك
# والأفضل في التراويح الجماعة على الأصح
# وقيل الأظهر وبه قال الأكثرون
# والثاني الانفراد أفضل
# ثم قال العراقيون والصيدلاني وغيرهم الخلاف فيمن يحفظ القرآن ولا يخاف
~~الكسل عنها ولا تختل الجماعة في المسجد بتخلفه
# فإن فقد بعض هذا فالجماعة أفضل قطعا
# وأطلق جماعة ثلاثة أوجه ثالثها هذا الفرق
# ويدخل وقت التراويح بالفراغ من صلاة العشاء
# $ فصل التطوعات التي لا تتعلق بسبب ولا وقت لا ms0239 حصر لأعدادها ولا لركعات
~~الواحدة منها
# فإذا شرع في تطوع ولم ينو عددا فله أن يسلم من ركعة وله أن يسلم من
~~ركعتين فصاعدا
# ولو صلى عددا لا يعلمه ثم سلم صح
# نص عليه في الإملاء
# ولو نوى ركعة أو عددا قليلا أو كثيرا فله ذلك
# ولنا وجه شاذ أنه لا يجوز أن يزيد على ثلاث عشرة بتسليمة واحدة وهو غلط
# ثم إذا نوى عددا فله أن يزيد وله أن ينقص
# فمن أحرم بركعة فله جعلها عشرا
# أو بعشر فله جعلها واحدة بشرط تغيير النية قبل الزيادة والنقصان
# فلو زاد أو نقص قبل تغير النية عمدا بطلت صلاته
# مثاله نوى ركعتين فقام لثالثة بنية الزيادة جاز
# ولو قام قبلها عمدا بطلت صلاته
# وإن قام ناسيا عاد وسجد للسهو وسلم
# فلو بدا له في القيام أن يزيد
# فهل يشترط العود إلى القعود ثم يقوم منه أم له المضي وجهان
# أصحهما الأول ثم يسجد للسهو في آخر صلاته
# ولو زاد ركعتين سهوا ثم نوى إكمال أربع صلى ركعتين أخريين
# وما سها به لا يحسب
# ولو نوى أربعا ثم غير نيته وسلم عن ركعتين جاز
# ولو سلم قبل تغيير النية عمدا PageV01P335 بطلت صلاته
# وإن سلم ساهيا أتم أربعا وسجد للسهو
# فلو أراد بعد السلام أن يقتصر على الركعتين سجد للسهو وسلم ثانيا فإن
~~سلامه الأول غير محسوب
# ثم إن تطوع بركعة فلا بد من التشهد
# وإن زاد على ركعة فله أن يقتصر على تشهد في آخر صلاته
# وهذا التشهد ركن
# وله أن يتشهد في كل ركعتين كما في الفرائض الرباعية
# فإن كان العدد وترا فلا بد من التشهد في الأخيرة أيضا
# وهل له أنيتشهد في كل ركعة قال إمام الحرمين فيه احتمال والظاهر جوازه
# واعلم أن تجويز التشهد في كل ركعة لم يذكره غير الامام والغزالي
# وفي كلام كثير من الأصحاب ما يقتضي منعه
# قلت الصحيح المختار منعه فإنه اختراع صورة في الصلاة لا عهد بها
# والله أعلم
# وأما الاقتصار على تشهد في ms0240 آخر الصلاة فلا خلاف في جوازه
# وأما التشهد في كل ركعتين فذكره العراقيون وغيرهم وقالوا هو الأفضل وإن
~~جاز الاقتصار على تشهد
# وذكر صاحب التتمة و التهذيب وجماعة أنه لا يجوز الزيادة على تشهدين بحال
# ولا يجوز أن يكون بين التشهدين أكثر من الركعتين إن كان العدد شفعا وإن
~~كان وترا لم يجز بينهما أكثر من ركعة
# والمذهب جواز الزيادة كما قدمناه
# وحكى صاحب البيان وجها أنه لا يجلس إلا في آخر الصلاة وهو شاذ منكر
# ثم إن صلى بتشهد قرأ السورة في الركعات كلها وإن صلى بتشهدين فهل يقرأ
~~فيما بعد التشهد الأول فيه القولان في الفرائض والأفضل أن يسلم من كل
~~ركعتين سواء كان بالليل أو بالنهار
# ولو نوى صلاة تطوع ولم ينو ركعة ولا ركعات فهل يجوز الاقتصار على ركعة
~~قال صاحب التتمة فيه وجهان بناء على ما لو نذر صلاة مطلقة هل يخرج عن نذره
~~بركعة أم لا بد من ركعتين وينبغي أن يقطع بالجواز
# PageV01P336 قلت إنما ذكر صاحب التتمة الوجهين في أنه هل يكره الاقتصار
~~على ركعة أم لا يكره وجزم بالجواز كما جزم به سائر الأصحاب
# والله أعلم
#
# | فصل في أوقات النوافل الراتبة
# وهي ضربان أحدهما راتبة تسبق الفريضة فيدخل وقتها بدخول وقت الفريضة
~~ويبقى جوازها ما بقي وقت الفريضة
# ووقت اختيارها ما قبل الفريضة
# ولنا وجه شاذ أن سنة الصبح يبقى وقت أدائها إلى زوال الشمس
# الضرب الثاني الرواتب التي بعد الفريضة ويدخل وقتها بفعل الفريضة ويخرج
~~بخروج وقتها
# ولنا قول شاذ أن الوتر يبقى أداء إلى أن يصلي الصبح
# والمشهور أنه يخرج بطلوع الفجر
# فرع النافلة قسمان $
# أحدهما غير مؤقتة وإنما تفعل لسبب عارض كصلاة الكسوفين والاستسقاء وتحية
~~المسجد
# وهذا لا مدخل للقضاء فيه
# والثاني مؤقتة كالعيد والضحى والرواتب التابعة للفرائض
# وفي قضائها أقوال
# وأظهرها تقضى
# والثاني لا
# والثالث ما استقل كالعيد والضحى قضي
# وما كان تبعا كالرواتب فلا
# وإذا قلنا تقضى فالمشهور أنها تقضى أبدا
# والثاني تقضى صلاة النهار
# ما لم ms0241 تغرب شمسه وفائت الليل ما لم يطلع PageV01P337 فجره
# فيقضي ركعتي الفجر ما دام النهار باقيا
# والثالث يقضي كل تابع ما لم يصل فريضة مستقبلة فيقضي الوتر ما لم يصل
~~الصبح ويقضي سنة الصبح ما لم يصل الظهر والباقي على هذا المثال
# وقيل على هذا الاعتبار بدخول وقت المستقبلة لا بفعلها
# قلت يستحب عندنا فعل الرواتب في السفر كالحضر
# والسنة أن يضطجع بعد سنة الفجر قبل الفريضة
# فإن لم يفعل فصل بينهما لحديث عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا صلى سنة الفجر فإن كنت مستيقظة حدثني وإلا اضطجع حتى
~~يؤذن بالصلاة رواه البخاري
# والسنة أن يخفف السورة فيهما
# ففي صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الأولى بعد
~~الفاتحة @QB@ قولوا آمنا بالله @QE@
# وفي الثانية @QB@ قل يا أهل الكتاب تعالوا @QE@
# وفي رواية أنه قرأ في الأولى @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@
# وفي الثانية @QB@ قل هو الله أحد @QE@ فكلاهما سنة
# ونص في البويطي على الثانية
# وفي سنة المغرب @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد
~~@QE@
# وكذا في ركعتي الاستخارة وتحية المسجد
# وتطوع الليل أفضل من تطوع النهار
# فإن أراد أحد نصفي الليل فالنصف الثاني أفضل وإن أراد أحد أثلاثه فالأوسط
~~وأفضل منه السدس الرابع والخامس
# ثبت ذلك في الصحيحين
# ويكره قيام الليل كله دائما وينبغي أن لا يخل بصلاة في الليل وإن قلت
# والنفل في البيت أفضل من المسجد كما قدمناه
# ويستحب لمن قام لتهجد أن يوقظ له من يطمع بتهجده إذا لم يخف ضررا
# ويستحب المحافظة على الركعتين في المسجد إذا قدم من سفر للأحاديث الصحيحة
~~في كل ذلك
# والله أعلم
# = PageV01P338
# | كتاب صلاة الجماعة
# اعلم أن أركان الصلاة وشروطها لا تختلف بالجماعة والانفراد لكن الجماعة
~~أفضل
# فالجماعة فرض عين في الجمعة وأما في غيرها من المكتوبات ففيها أوجه
# الأصح أنها فرض كفاية
# والثاني سنة
# والثالث فرض عين قاله من أصحابنا ابن المنذر وابن خزيمة
# وقيل إنه قول للشافعي رحمه الله ms0242
# فإن قلنا فرض كفاية فإن امتنع أهل قرية من إقامتها قاتلهم الامام ولم
~~يسقط الحرج إلا إذا أقاموها بحيث يظهر هذا الشعار بينهم
# ففي القرية الصغيرة يكفي إقامتها في موضع وفي الكبيرة والبلاد تقام في
~~المحال
# فلو أطبقوا على إقامتها في البيوت قال أبو إسحق لا يسقط الفرض
# وخالفه بعضهم إذا ظهرت في الأسواق
# وإن قلنا إنها سنة فتركوها لم يقاتلوا على الأصح
# قلت قول أبي إسحاق أصح
# ولو أقام الجماعة طائفة يسيرة من أهل البلد وأظهروها في كل البلد ولم
~~يحضرها جمهور المقيمين بالبلد حصلت الجماعة ولا إثم على المتخلفين
# كما إذا صلى على الجنازة طائفة يسيرة
# وأما أهل البوادي فقال إمام الحرمين عندي فيهم نظر فيجوز أن يقال لا
~~يتعرضون لهذا الفرض ويجوز أن يقال يتعرضون له إذا كانوا ساكنين
# قال ولا شك أن المسافرين لا يتعرضون لهذا الفرض وكذا إذا قل عدد ساكني
~~قرية
# هذا كلام الامام
# PageV01P339 والمختار أن أهل البوادي الساكنين كأهل القرية للحديث الصحيح
~~ما من ثلاثة في قرية أو بدو لا تقام فيهم الصلاة إلا قد استحوذ عليهم
~~الشيطان
# والله أعلم
# هذا حكم الرجال
# وأما النساء فلا تفرض عليهن الجماعة لا فرض عين ولا كفاية
# ولكن يستحب لهن
# ثم فيه وجهان
# أحدهما كاستحبابها للرجال
# وأصحهما لا يتأكد في حقهن كتأكدها في حق الرجال
# فلا يكره لهن تركها ويكره تركها للرجال مع قولنا هي لهم سنة
# والمستحب أن تقف إمامتهن وسطهن وجماعتهن في البيوت أفضل
# فإن أردن حضور المسجد مع الرجال كره للشواب دون العجائز
# وإمامة الرجال لهن أفضل من إمامة النساء لكن لا يجوز أن يخلو بهن غير
~~محرم
# قلت الخلاف في كون الجماعة فرض كفاية أم عين أم سنة هو في المكتوبات
~~المؤديات أما المنذورة فلا يشرع فيها الجماعة
# وقد ذكره الرافعي في أثناء كلامه في باب الأذان في مسألة لا يؤذن لمنذورة
# وأما المقضية فليست الجماعة فيها فرض عين ولا كفاية قطعا ولكنها سنة قطعا
# وفي الصحيح أن رسول الله صلى الله ms0243 عليه وسلم صلى بأصحابه الصبح جماعة حين
~~فاتتهم بالوادي
# وأما القضاء خلف الأداء وعكسه فجائز عندنا كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# لكن الأولى الانفراد للخروج من خلاف العلماء
# وأما النوافل فقد سبق في باب صلاة التطوع ما يشرع فيه الجماعة منها وما
~~لا يشرع
# ومعنى قولهم لا يشرع لا تستحب فلو صلى هذا النوع جماعة جاز ولا يقال
~~مكروه فقد تظاهرت الأحاديث الصحيحة على ذلك
# والله أعلم
# PageV01P340
# | فصل إذا صلى الرجل في بيته
# برفيقه أو زوجته أو ولده حاز فضيلة الجماعة لكنها في المسجد أفضل
# وحيث كان الجمع من المساجد أكثر فهو أفضل
# ولو كان بقربه مسجد قليل الجمع وبالبعد مسجد كثير الجمع فالبعيد أفضل إلا
~~في حالتين
# إحداهما أن تتعطل جماعة القريب بعدوله عنه لكونه إماما أو يحضر الناس
~~بحضوره فالقريب أفضل
# والثاني أن يكون إمام البعيد مبتدعا كالمعتزلي وغيره قال المحاملي وغيره
~~وكذا لو كان الامام حنفيا لأنه لا يعتقد وجوب بعض الأركان بل قال أبو إسحاق
~~الصلاة منفردا أفضل من الصلاة خلف الحنفي وهذا تفريع على صحة الصلاة خلف
~~الحنفي
# ولنا وجه أن رعاية مسجد الجوار أفضل بكل حال
#
# | فرع إذا أدرك المسبوق الامام قبل السلام أدرك فضيلة الجماعة على
# وقال الغزالي لا يدرك إلا بإدراك ركعة
# وهو شاذ ضعيف
#
# | فرع يستحب المحافظة على إدراك التكبيرة الأولى مع الامام
# وفيما يدركها به أوجه
# أصحها بأن يشهد تكبيرة الامام ويشتغل عقبها بعقد صلاته
# فإن أخر لم يدركها
# والثاني بأن يدرك الركوع الأول
# والثالث أن يدرك شيئا من PageV01P341 القيام
# والرابع أن يشغله أمر دنيوي لم يدرك بالركوع
# وإن منعه عذر أو سبب للصلاة كالطهارة أدرك به
# قلت وذكر القاضي حسين وجها خامسا أنه يدركها ما لم يشرع الامام في
~~الفاتحة
# قال الغزالي في البسيط في الوجه الثاني والثالث هما فيمن لم يحضر إحرام
~~الامام فأما من حضر وأخر فقد فاتته فضيلة التكبيرة وإن أدرك الركعة
# والله أعلم
# ولو خاف فوت هذه التكبيرة فقد قال أبو إسحق يستحب أن ms0244 يسرع ليدركها
~~والصحيح الذي قطع به الجماهير أنه لا يسرع بل يمشي بسكينة كما لو لم يخف
~~فوتها
#
# | فصل يستحب للامام أن يخفف الصلاة من غير ترك الأبعاض والهيئات
# فإن رضي القوم بالتطويل وكانوا منحصرين لا يدخل فيهم غيرهم فلا بأس
~~بالتطويل
# ولو طول الامام فله أحوال
# منها أن يصلي في مسجد سوق أو محلة فيطول ليلحق آخرون تكثر بهم الجماعة
~~فهذا مكروه
# ومنها أن يؤم في مسجد يحضره رجل شريف فيطول ليلحق الشريف فيكره أيضا
# ومنها أن يحس في صلاته بمجيء رجل يريد الاقتداء به
# فإن كان الامام راكعا فهل ينتظره ليدرك الركوع فيه قولان أظهرهما عند
~~إمام الحرمين وآخرين لا ينتظره والثاني ينتظره بشرط أن لا يفحش التطويل
~~PageV01P342 وأن يكون المسبوق داخل المسجد حين الانتظار
# فإن كان خارجه لم ينتظره قطعا وبشرط أن يقصد به التقرب إلى الله تعالى
~~فإن قصد التودد واستمالته فلا ينتظره قطعا
# وهذا معنى قولهم لا يميز بين داخل وداخل
# وقيل إن عرف الداخل بعينه لم ينتظره وإلا انتظره
# وقيل إن كان ملازما للجماعة انتظره وإلا فلا
# واختلفوا في كيفية القولين
# فقال معظم الأصحاب ليس القولان في استحباب الانتظار بل أحدهما يكره
~~وأظهرهما لا يكره
# وقيل أحدهما يستحب
# والثاني لا يستحب
# وقيل أحدهما يستحب
# والثاني يكره
# وقيل لا ينتظره قولا واحدا
# وإنما القولان في الانتظار في القيام
# وقيل إن لم يضر الانتظار بالمأمومين ولم يشق عليهم انتظر قطعا وإلا ففيه
~~القولان
# وحيث قلنا لا ينتظر فانتظر لم تبطل صلاته على المذهب
# وقيل في بطلانها قولان
# ولو أحس بالداخل في التشهد الأخير فهو كالركوع
# وإن أحس به في سائر الأركان كالقيام والسجود وغيرهما لم ينتظره على
~~المذهب الذي قطع به الجمهور
# وقيل هو كالركوع
# وقيل القيام كالركوع دون غيره
# وحيث قلنا لا ينتظر ففي البطلان ما سبق
# قلت المذهب أنه يستحب انتظاره في الركوع والتشهد الأخير بالشروط المذكورة
~~ويكره في غيرهما
# والله أعلم
# $ فصل من صلى صلاة من الخمس منفردا ثم أدرك جماعة يصلونها استحب ms0245 أن
~~يعيدها معهم
# ولنا وجه شاذ منكر أنه يعيد الظهر والعشاء فقط
# ووجه PageV01P343 يعيدهما مع المغرب
# ولو صلى جماعة ثم أدرك جماعة أخرى فالأصح عند جماهير الأصحاب يستحب
~~الاعادة كالمنفرد
# والثاني لا
# فعلى هذا تكره إعادة الصبح والعصر دون غيرهما
# والثالث إن كان في الجماعة الثانية زيادة فضيلة لكون الامام أعلم أو أورع
~~أو الجمع أكثر أو المكان أشرف استحب الاعادة وإلا فلا
# والرابع يستحب إعادة ما عدا الصبح والعصر
# وإذا استحببنا الاعادة لمن صلى منفردا أو جماعة ففي فرضه قولان ووجهان
# أظهر القولين وهو الجديد فرضه الأولى
# والقديم فرضه إحداهما لا بعينها
# والله تعالى يحتسب بما شاء منهما وربما قيل يحتسب بأكملهما
# وأحد الوجهين كلاهما فرض
# والثاني إن صلى منفردا فالفرض الثانية لكمالها
# ثم إن فرعنا على غير الجديد نوى الفرض في المرة الثانية
# وإن كانت الصلاة مغربا أعادها كالمرة الأولى
# وإن فرعنا على الجديد فوجهان
# الأصح الذي قاله الأكثرون ينوي بها الفرض أيضا
# والثاني اختاره إمام الحرمين ينوي الظهر والعصر
# ولا يتعرض للفرض فإن كانت الصلاة مغربا
# فالصحيح أنه يعيدها كالمرة الأولى
# والثاني يستحب أن يقوم إلى ركعة أخرى إذا سلم الامام
# قلت الراجح اختيار إمام الحرمين
# ويستحب لمن صلى إذا رأى من يصلي تلك الفريضة وحده أن يصليها معه ليحصل له
~~فضيلة الجماعة
# والله أعلم
#
# | فصل لا رخصة في ترك الجماعة سواء قلنا سنة أو فرض كفاية
# إلا من عذر عام أو خاص فمن العام المطر ليلا كان أو نهارا
# ومنه الريح العاصفة في الليل دون النهار
# وبعض الأصحاب يقول الريح العاصفة في الليلة المظلمة وليس PageV01P344 ذلك
~~على سبيل اشتراط الظلمة
# ومنه الوحل الشديد وسيأتي في الجمعة إن شاء الله تعالى
# ومنه السموم وشدة الحر في الظهر
# فإن أقاموا الجماعة ولم يبردوا أو أبردوا أو بقي الحر الشديد فله التخلف
~~عن الجماعة
# ومنه شدة البرد سواء في الليل والنهار
# ومن الأعذار الخاصة المرض ولا يشترط بلوغه حدا يسقط القيام في الفريضة بل
~~يعتبر أن يلحقه مشقة كمشقة ms0246 الماشي في المطر
# ومنها أن يكون ممرضا ويأتي تفصيله في الجمعة إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يخاف على نفسه أو ماله أو على من يلزمه الذب عنه من سلطان أو
~~غيره ممن يظلمه أو يخاف من غريم يحبسه أو يلازمه وهو معسر فله التخلف
# ولا عبرة بالخوف ممن يطالبه بحق هو ظالم في منعه بل عليه الحضور ويوفيه
~~ذلك الحق
# ويدخل في الخوف على المال ما إذا كان خبزه في التنور أو قدره على النار
~~وليس هناك من يتعهدهما
# ومنها أن يكون عليه قصاص لو ظفر به المستحق لقتله وكان يرجو العفو مجانا
~~أو على مال لو غيب وجهه أياما فله التخلف بذلك
# وفي معناه حد القذف دون حد الزنا وما لا يقبل العفو
# واستشكل إمام الحرمين جواز التغيب لمن عليه قصاص
# ومنها أن يدافع أحد الأخبثين أو الريح
# وتكره الصلاة في هذه الحال بل يستحب أن يفرغ نفسه ثم يصلي وإن فاتت
~~الجماعة
# فلو خاف فوت الوقت فوجهان
# أصحهما يقدم الصلاة
# والثاني الأولى أن يقضي حاجته وإن فات الوقت ثم يقضي
# ولنا وجه شاذ أنه إذا ضاق عليه الأمر بالمدافعة وسلبت خشوعه بطلت صلاته
# قاله الشيخ أبو زيد والقاضي حسين
# ومنها أن يكون به جوع أو عطش شديد وحضره الطعام والشراب PageV01P345
~~وتاقت نفسه إليه فيبدأ بالأكل والشرب
# قال الأصحاب وليس المراد أن يستوفي الشبع بل يأكل لقما يكسر حدة جوعه
# إلا أن يكون الطعام مما يؤتى عليه مرة واحدة كالسويق واللبن
# فإن خاف فوت الوقت لو اشتغل فوجهان كمدافعة الأخبثين
# ومنها أن يكون عاريا لا لباس له فيعذر في التخلف سواء وجد ما يستر العورة
~~أم لا
# ومنها أن يريد السفر وترتحل الرفقة
# ومنها أن يكون ناشد ضالة يرجو الظفر إن ترك الجماعة أو وجد من غصب ماله
~~وأراد استرداده منه
# ومنها أن يكون أكل بصلا أو كراثا أو نحوهما ولم يمكنه إزالة الرائحة بغسل
~~ومعالجة فإن كان مطبوخا فلا
# ومنها غلبة النوم
# قلت أما الثلج فإن بل ms0247 الثوب فعذر وإلا فلا
# قال في الحاوي والزلزلة عذر
# والله أعلم
#
# | باب صفة الأئمة
# صفة الأئمة ضربان مشروطة ومستحبة
# فأما المشروطة فصلاة الامام تارة تكون باطلة في اعتقاد الامام والمأموم
~~وتارة تكون صحيحة
# فالأول كصلاة المحدث والجنب ومن على ثوبه نجاسة PageV01P346 ونحو ذلك فلا
~~يجوز لمن علم حاله الاقتداء به وكذلك الكافر لا يجوز الاقتداء به
# ولو صلى لم يصر بالصلاة مسلما على المشهور
# والثاني إذا صلى في دار الحرب صار مسلما
# هذا إذا لم يسمع منه كلمتا الشهادتين فإن سمعتا حكم بإسلامه على الصحيح
# فأما إذا كانت صلاة الامام صحيحة في اعتقاده دون اعتقاد المأموم أو
~~بالعكس فله صورتان
# إحداهما أن يكون ذلك لاختلافهما في الفروع الاجتهادية
# بأن مس الحنفي فرجه وصلى ولم يتوضأ أو ترك الاعتدال أو الطمأنينة أو قرأ
~~غير الفاتحة ففي صحة صلاة الشافعي خلفه وجهان
# قال القفال يصح
# وقال الشيخ أبو حامد لا يصح
# وهذا هو الأصح عند الأكثرين
# وبه قطع الروياني في الحلية والغزالي في الفتاوى
# ولو صلى على وجه لا يصححه و الشافعي يصححه بأن احتجم وصلى فعند القفال لا
~~يصح اقتداء الشافعي به
# وعند أبي حامد يصح اعتبارا باعتقاد المأموم
# وقال الأودني والحليمي من أصحابنا إذا أم ولي الأمر أو نائبه فترك
~~البسملة
# والمأموم يرى وجوبها صحت صلاته خلفه عالما كان أو عاميا وليس له المفارقة
~~لما فيه من الفتنة وهذا حسن
# أما إذا حافظ الحنفي على جميع ما يعتقد الشافعي وجوبه واشتراطه فيصح
~~اقتداء الشافعي به على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وقال الأستاذ أبو إسحق الاسفراييني لا يصح
# ولو شك هل أتى بالواجبات أم لا فالأصح أنه كما إذا علم إتيانه بها
# والثاني أنه كما إذا علم تركها فالحاصل في اقتداء الشافعي بالحنفي أربعة
~~أوجه
# أحدها الصحة
# والثاني البطلان
# والأصح إن حافظ على الواجبات أو شككنا صح
# وإلا فلا
# والرابع إن حافظ صح
# وإلا فلا
# ولو اقتدى الحنفي بالشافعي فصلى الشافعي على وجه يصح عنده ولا يصح عند
~~الحنفي بأن ms0248 احتجم ففي صحة اقتدائه PageV01P347 الخلاف
# وإذا صححنا اقتداء أحدهما بالآخر فصلى الشافعي الصبح خلف حنفي ومكث
~~الحنفي بعد الركوع قليلا وأمكنه أن يقنت فيه فعل وإلا تابعه
# ويسجد للسهو إن اعتبرنا اعتقاد المأموم وإن اعتبرنا اعتقاد الامام فلا
# ولو صلى الحنفي خلف الشافعي الصبح فترك الامام القنوت ساهيا وسجد للسهو
~~تابعه المأموم وإن ترك الامام سجود السهو سجد المأموم إن اعتبرنا اعتقاد
~~الامام وإلا فلا
# الصورة الثانية أن لا يكون لاختلافهما في الفروع فلا يجوز لمن يعتقد
~~بطلان صلاة غيره أن يقتدي به كرجلين اختلف اجتهادهما في القبلة أو في
~~إناءين طاهر ونجس فلو كثرت الآنية والمجتهدون واختلفوا بأن كانت ثلاثة
~~طاهران ونجس فظن كل رجل طهارة واحد فحسب وأم كل واحد في صلاة فثلاثة أوجه
~~الصحيح قول ابن الحداد والأكثرين تصح لكل واحد ما أم فيه والاقتداء الأول
~~يبطل الثاني
# والثاني قول صاحب التلخيص لا يصح الاقتداء أصلا
# والثالث قول أبي إسحاق المروزي يصح الاقتداء الأول إن اقتصر عليه
# فإن اقتدى ثانيا لزمه إعادتهما
# أما إذا ظن طهارة اثنين فيصح اقتداؤه مستعمل المظنون طهارته بلا خلاف
# ولا يصح بالثالث بلا خلاف
# ولو كانت الآنية خمسة والنجس منها واحد فظن كل واحد طهارة واحد ولم يظن
~~شيئا من الأربعة وأم كل واحد في صلاة فعند صاحب التلخيص والمروزي يجب عليهم
~~إعادة ما اقتدوا به
# وعند ابن الحداد يجب إعادة الاقتداء الأخير فقط
# وقال بعض الأصحاب هذه الأوجه إنما هي فيما إذا سمع صوت من خمسة أنفس
~~وتناكروه
# فأما الآنية فلا تبطل إلا الاقتداء الأخير بلا خلاف
# ولو كان النجس من الآنية الخمسة اثنين صحت صلاة كل واحد منهم خلف اثنين
~~وبطلت خلف اثنين
# ولو كان النجس ثلاثة صحت خلف واحد فحسب
# هذا قول ابن الحداد ولا يخفى قول الآخرين
# PageV01P348 الحال الثاني أن تكون صلاة الامام صحيحة في اعتقاد الامام
~~والمأموم فتارة يغني عن القضاء وتارة لا يغني
# فإن لم تغن كمن لم يجد ماء ولا ترابا لم يجز الاقتداء به ms0249 للمتوضىء ولا
~~للمتيمم الذي لا يقضي
# وهل يجوز لمن هو في مثل حاله وجهان
# الصحيح لا
# ومثله المقيم المتيمم لعدم الماء ومن أمكنه أن يتعلم الفاتحة فلم يتعلم
~~ثم صلى لحرمة الوقت والعاري والمربوط على خشبة إذا أوجبنا عليهم الاعادة
# وإن أغنت عن القضاء
# فإن كان مأموما لم يصح الاقتداء به
# ولو رأى رجلين يصليان جماعة وشك أيهما الامام لم يجز الاقتداء بواحد
~~منهما حتى يتبين الامام
# ولو اعتقد كل واحد من المصلين أنه مأموم لم تصح صلاتهما
# وإن اعتقد أنه إمام صحت
# ولو شك كل واحد أنه إمام أم مأموم بطلت صلاتهما
# وإن شك أحدهما بطلت صلاته
# وأما الآخر فإن ظن أنه إمام صحت وإلا فلا
# وإن كان غير مأموم فتارة يخل بالقراءة وتارة لا يخل فإن أخل بأن كان أميا
~~ففي صحة اقتداء القارىء به ثلاثة أقوال
# الجديد الأظهر لا تصح
# والقديم إن كانت سرية صح وإلا فلا
# والثالث مخرج أنه يصح مطلقا
# هكذا نقل الجمهور
# وأنكر بعضهم الثالث وعكس الغزالي فجعل الثاني ثالثا والثالث ثانيا
~~والصواب الأول
# قلت هذه الأقوال جارية سواء علم المأموم كون الامام أميا أم لا هكذا قاله
~~الشيخ أبو حامد وغيره
# وهو مقتضى اطلاق الجمهور
# وقال صاحب الحاوي الأقوال إذا لم يعلم كونه أميا فإن علم لم يصح قطعا
~~والصحيح أنه لا فرق
# والله أعلم
# والمراد بالأمي من لا يحسن الفاتحة أو بعضها لخرس أو غيره فيدخل فيه
~~الأرت
# وهو الذي يدغم حرفا بحرف في غير موضع الادغام
# وقال في التهذيب PageV01P349 هو الذي يبدل الراء بالتاء
# والألثغ وهو الذي يبدل حرفا بحرف كالسين بالثاء والراء بالغين ومن في
~~لسانه رخاوة تمنعه التشديد
# واعلم أن الخلاف المذكور في اقتداء القارىء بالأمي هو فيمن لم يطاوعه
~~لسانه أو طاوعه ولم يمض زمن يمكن التعلم فيه
# فأما إذا مضى زمن وقصر بترك التعلم فلا يصح الاقتداء به بلا خلاف لأن
~~صلاته حينئذ مقضية كصلاة من لا يجد ماء ولا ترابا
# ويصح اقتداء أمي بأمي مثله
# ولو ms0250 حضر رجلان كل واحد منهما يحسن بعض الفاتحة إن كان ما يحسنه ذا يحسنه
~~ذاك جاز اقتداء كل واحد بصاحبه وإن أحسن كل واحد غير ما يحسنه الآخر
~~فاقتداء أحدهما بالآخر كاقتداء القارىء بالأمي
# وعليه يخرج الأرت بالألثغ وعكسه لأن كل واحد قارىء ما لا يحسنه صاحبه
# وتكره إمام التمتام والفأفاء والاقتداء يصح بهما
# قلت التمتام من يكرر التاء والفأفاء من يكرر الفاء ويتردد فيها وهو
~~بهمزتين بعد الفاءين بالمد في آخره
# والله أعلم
# وتكره إمامة من يلحن في القراءة ثم ينظر إن كان لحنا لا يغير المعنى كرفع
~~الهاء من الحمد لله صحت صلاته وصلاة من اقتدى به
# وإن كان يغير كضم تاء أنعمت عليهم أو كسرها تبطله
# كقوله الصراط المستقين
# فإن كان يطاوعه لسانه ويمكنه التعلم لزمه ذلك
# فإن قصر وضاق الوقت صلى وقضى ولا يجوز الاقتداء به
# وإن لم يطاوعه لسانه أو لم يمض ما يمكن التعلم فيه فإن كان في الفاتحة
~~فصلاة مثله خلفه صحيحة وصلاة صحيح اللسان خلفه صلاة قارىء خلف أمي
# وإن كان في غير الفاتحة صحت صلاته وصلاة من خلفه قال إمام الحرمين ولو
~~قيل ليس لهذا اللاحن قراءة غير الفاتحة مما يلحن فيه لم يكن بعيدا لأنه
~~يتكلم بما ليس بقرآن بلا ضرورة أما إذا لم يخل الامام بالقراءة فإن كان
~~رجلا صح اقتداء الرجال والنساء به وإن كانت امرأة صح PageV01P350 اقتداء
~~النساء بها ولم يصح اقتداء الرجال ولا الخنثى
# وإن كان خنثى جاز اقتداء المرأة به
# ولا يجوز اقتداء الرجل ولا خنثى آخر به
#
# | فرع حيث حكمنا بصحة الاقتداء فلا بأس أن يكون الامام متيمما أما
# ماسح خف والمأموم متوضئا غاسلا رجله
# ويجوز اقتداء السليم بسلس البول والطاهرة بالمستحاضة غير المتحيرة على
~~الأصح
# كما يجوز قطعا بمن استنجى بالأحجار ومن على ثوبه أو بدنه نجاسة معفو عنها
# ويصح صلاة القائم خلف القاعد أو القائم والقاعد خلف المضطجع
#
# | فرع جميع ما تقدم فيما إذا عرف المأموم حال الامام في الصفات
# وجودا وعدما ms0251
# فأما إذا ظن شيئا فبان خلافه فله صور
# منها إذا اقتدى رجل بخنثى مشكل وجب القضاء فلو لم يقض حتى بان الخنثى
~~رجلا لم يسقط القضاء على الأظهر
# ويجري القولان فيما إذا اقتدى خنثى بامرأة ولم يقض حتى بان امرأة وفيما
~~إذا اقتدى خنثى بخنثى ولم يقض المأموم حتى بان امرأة والامام رجلا
# ومنها لو اقتدى بمن ظنه متطهرا فبان بعد الصلاة محدثا أو جنبا فلا قضاء
~~على المأموم
# ولنا قول إن كان الامام عالما بحدثه لزم المأموم القضاء وإلا فلا
# والمشهور المعروف الذي قطع به الأصحاب أن لا قضاء مطلقا
# قلت هذا القول الشاذ نقله صاحب التلخيص قال القفال في شرح PageV01P351
~~التلخيص قال أصحابنا هذا النقل غلط
# ولا يختلف مذهب الشافعي أنه لا إعادة على المأموم مطلقا وإنما حكى
~~الشافعي مذهب مالك أنه تجب الاعادة إن تعمد الامام وليس مذهبا له
# والصواب إثبات القول كما نقله صاحب التلخيص وقد نص عليه الشافعي في
~~البويطي
# والله أعلم
# هذا إذا لم يعرف المأموم حدث الامام أصلا
# فإن علم ولم يتفرقا ولم يتوضأ ثم اقتدى به ناسيا وجبت الاعادة قطعا
# وهذا كله في غير صلاة الجمعة
# فإن كان فيها ففيه كلام يأتي في بابها إن شاء الله تعالى
# ومنها لو اقتدى بمن ظنه قارئا فبان أميا وقلنا لا تصح صلاة القارىء خلف
~~الأمي ففي الاعادة وجهان
# أصحهما تجب
# قطع به في التهذيب وهو مقتضى كلام الأكثرين سواء كانت الصلاة سرية أو
~~جهرية
# ولو اقتدى بمن لا يعرف حاله في جهرية فلم يجهر وجبت الاعادة
# نص عليه في الأم وقاله العراقيون لأن الظاهر أنه لو كان قارئا لجهر
# فلو سلم وقال أسررت ونسيت الجهر لم تجب الاعادة لكن تستحب
# ولو بان في أثناء الصلاة ذكورة الخنثى ففي بطلان صلاة المأموم الرجل
~~القولان كما بعد الفراغ
# ولو بان في أثنائها كونه جنبا أو محدثا فلا قضاء ويجب أن ينوي المفارقة
~~في الحال ويبني
# ولو بان أميا وقلنا لا تجب الاعادة فكالمحدث وإلا فكالخنثى
# ومنها ms0252 لو اقتدى بمن ظنه رجلا فبان امرأة أو خنثى وجبت الاعادة
# وقيل لا تجب إذا بان خنثى وهو شاذ
# ولو ظنه مسلما فبان كافرا يتظاهر بكفره كاليهودي وجب القضاء
# وإن كان يخفيه ويظهر الاسلام كالزنديق والمرتد لم يجب القضاء على الأصح
# قلت هذا الذي صححه هو الأقوى دليلا
# لكن الذي صححه الجمهور وجوب القضاء
# وممن صححه الشيخ أبو حامد والمحاملي والقاضي أبو الطيب PageV01P352
~~والشيخ نصر المقدسي وصاحبا الحاوي و العدة وغيرهم ونقله الشيخ أبو حامد عن
~~نص الشافعي رضي الله عنه
# قال صاحب الحاوي وهو مذهب الشافعي وعامة أصحابه
# والله أعلم
# ولو بان على بدن الامام أو ثوبه نجاسة فإن كانت خفية فهو كمن بان محدثا
~~وإن كانت ظاهرة فقال إمام الحرمين عندي فيه احتمال لأنه من جنس ما يخفى
# قلت وقطع صاحب التتمة و التهذيب وغيرهما بأن النجاسة كالحدث
# ولم يفرقوا بين الخفية وغيرها وأشار إمام الحرمين إلى أنها إذا كانت
~~ظاهرة فهي كمسألة الزنديق
# والله أعلم
# وقال المزني لا يجب القضاء إذا بان كافرا أو امرأة
# قلت ولو بان مجنونا وجبت الاعادة على المأموم
# فلو كان له حالة جنون وحالة إفاقة أو حال إسلام وحال ردة واقتدى به ولم
~~يدر في أي حاليه كان فلا إعادة لكن يستحب
# ولو صلى خلف من يجهل إسلامه فلا إعادة لكن يستحب
# ولو صلى خلف من أسلم فقال بعد الفراغ لم أكن أسلمت حقيقة أو أسلمت ثم
~~ارتددت فلا إعادة
# والله أعلم
#
# | فرع يصح الاقتداء بالصبي المميز في الفرض والنفل ولكن البالغ أولى
# ويصح بالعبد بلا كراهة لكن الحر أولى هذا إذا أما في غير الجمعة
# وإمامة الأعمى صحيحة وهو والبصير سواء على الصحيح المنصوص الذي قطع
~~PageV01P353 به الجمهور
# والثاني البصير أولى واختاره أبو إسحق الشيرازي
# والثالث الأعمى أولى قاله أبو إسحق المروزي واختاره الغزالي
#
# | فصل في الصفات المستحبة في الامام
# الاسباب التي يترجح بها الامام ستة الفقه والقراءة والورع والسن والنسب
~~والهجرة
# فأما الفقه والقراءة فظاهران
# وأما الورع فليس المراد منه ms0253 مجرد العدالة بل ما يزيد عليه من حسن السيرة
~~والعفة
# وأما السن فالمعتبر سن مضى في الاسلام فلا يقدم شيخ أسلم اليوم على شاب
~~نشأ في الاسلام ولا على شاب أسلم أمس
# والصحيح أنه لا تعتبر الشيخوخة بل النظر إلى تفاوت السن وأشار بعضهم إلى
~~اعتبارها
# وأما النسب فنسب قريش معتبر بلا خلاف
# وفي غيرهم وجهان
# أصحهما يعتبر كل نسب يعتبر في الكفاءة كالعلماء والصلحاء
# فعلى هذا الهاشمي والمطلبي يقدمان على سائر قريش وسائر قريش يقدمون على
~~سائر العرب وسائر العرب يقدمون على العجم
# والثاني لا يعتبر ما عدا قريشا
# وأما الهجرة فيقدم من هاجر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على من لم
~~يهاجر
# ومن تقدمت هجرته على من تأخرت
# وكذلك الهجرة بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم من دار الحرب إلى دار
~~الإسلام معتبرة وأولاد من هاجر أو تقدمت هجرته مقدمون على أولاد غيرهم
# PageV01P354 ويتفرع على هذه المقدمة مسائل
# فإذا اجتمع عدل وفاسق فالعدل أولى بالامامة وإن اختص الفاسق بزيادة الفقه
~~والقراءة وسائر الخصال بل تكره الصلاة خلف الفاسق وتكره أيضا خلف المبتدع
~~الذي لا يكفر ببدعته
# وأما الذي يكفر ببدعته فلا يجوز الاقتداء به
# وحكمه ما تقدم في غيره من الكفار
# وعد صاحب الإفصاح من يقول بخلق القرآن أو ينفي شيئا من صفات الله تعالى
~~كافرا
# وكذا جعل الشيخ أبو حامد ومتابعوه والمعتزلة ممن يكفر
# والخوارج لا يكفرون
# ويحكى القول بتكفير من يقول بخلق القرآن عن الشافعي
# وأطلق القفال وكثيرون من الأصحاب القول بجواز الاقتداء بأهل البدع وأنهم
~~لا يكفرون
# قال صاحب العدة وهو ظاهر مذهب الشافعي
# قلت هذا الذي قاله القفال وصاحب العدة هو الصحيح أو الصواب
# فقد قال الشافعي رحمه الله أقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية لأنهم
~~يرون الشهادة بالزور لموافقيهم
# ولم يزل السلف والخلف على الصلاة خلف المعتزلة وغيرهم ومناكحتهم
~~وموارثتهم وإجراء أحكام المسلمين عليهم
# وقد تأول الامام الحافظ الفقيه أبو بكر البيهقي وغيره من أصحابنا
~~المحققين ما جاء عن الشافعي ms0254 وغيره من العلماء من تكفير القائل بخلق القرآن
~~على كفران النعم لا كفر الخروج من الملة وحملهم على هذا التأويل ما ذكرته
~~من إجراء أحكام المسلمين عليهم
# والله أعلم
# وفي الأورع مع الأفقه والأقرأ وجهان
# قال الجمهور هما مقدمان عليه
# وقال الشيخ أبو محمد وصاحب التتمة و التهذيب يقدم عليهما والأول أصح
# ولو اجتمع من لا يقرأ إلا ما يكفي الصلاة ولكنه صاحب فقه كثير
~~PageV01P355 وآخر يحسن القرآن كله وهو قليل الفقه فالصحيح المنصوص الذي قطع
~~به الجماهير أن الأفقه أولى والثاني هما سواء
# فأما من جمع الفقه والقراءة فهو مقدم على المنفرد بأحدهما قطعا
# والفقه والقراءة يقدم كل واحد منهما على النسب والسن والهجرة
# وعن بعض الأصحاب قول مخرج أن السن يقدم على الفقه وهو شاذ
# وإذا استويا في الفقه والقراءة ففيه طرق
# قال الشيخ أبو حامد وجماعة لا خلاف في تقديم السن والنسب على الهجرة
# فلو تعارض سن ونسب كشاب قرشي وشيخ غير قرشي فالجديد تقديم الشيخ والقديم
~~الشاب
# ورجح جماعة هذا القديم وعكس صاحبا التتمة و التهذيب فقالا الهجرة مقدمة
~~على النسب والسن
# وفيهما القولان
# وقال آخرون منهم صاحب المهذب الجديد يقدم السن ثم النسب ثم الهجرة
~~والقديم يقدم النسب ثم الهجرة ثم السن
# أما إذا تساويا في جميع الصفات المذكورات فيقدم بنظافة الثوب والبدن عن
~~الأوساخ وبطيب الصنعة وحسن الصوت وما أشبهها من الفضائل
# وحكى الأصحاب عن بعض متقدمي العلماء أنهم قالوا يقدم أحسنهم
# واختلفوا في معناه
# فقيل أحسنهم وجها وقيل أحسنهم ذكرا بين الناس
# قال في التتمة تقدم نظافة الثوب ثم حسن الصوت ثم حسن الصورة
#
# | فرع الوالي في محل ولايته أولى من غيره وإن اختص ذلك الغير
# الذي سبقت
# ويقدم الوالي على إمام المسجد ومالك الدار ونحوهما إذا أذن PageV01P356
~~المالك في إقامة الجماعة في ملكه
# فلو أذن الوالي في تقدم غيره فلا بأس
# ثم يراعى في الولاة تفاوت الدرجة فالامام الأعظم أولى من غيره ثم الأعلى
~~فالأعلى من الولاة والحكام
# ولنا قول شاذ أن ms0255 المالك أولى من الوالي
# والمشهور تقديم الوالي
# ولو اجتمع قوم في موضع مملوك ليس فيهم وال فساكن الموضع بحق أولى
~~بالتقديم والتقدم من الأجانب فإن لم يكن أهلا للتقدم فهو أولى بالتقديم
~~سواء كان الساكن عبدا أسكنه سيده أو حرا مالكا أو مستعيرا أو مستأجرا
# ولو كانت الدار مشتركة بين شخصين وهما حاضران أو أحدهما والمستعير من
~~الآخر فلا يتقدم غيرهما إلا بإذنهما ولا أحدهما إلا بإذن الآخر
# فإن لم يحضر إلا أحدهما فهو الأحق
# ولو اجتمع مالك الدار والمستأجر فالأصح أن المستأجر أولى والثاني المالك
# ولو اجتمع المعير والمستعير فالأصح أن المعير أولى والثاني المستعير
# ولو حضر السيد وعبده الساكن فالسيد أولى قطعا سواء المأذون له في التجارة
~~وغيره
# ولو حضر السيد والمكاتب في دار المكاتب فالمكاتب أولى
# ولو حضر قوم في مسجد له إمام راتب فهو أولى من غيره
# فإن لم يحضر إمامه استحب أن يبعث إليه ليحضر
# فإن خيف فوات أول الوقت استحب أن يتقدم غيره
# قلت تقدم غيره مستحب إن لم يخف فتنة فإن خيفت صلوا فرادى
# ويستحب لهم أن يعيدوا معه إن حضر بعد ذلك
# والله أعلم
# PageV01P357
# | فصل في شروط الاقتداء وآدابه
# فأما الشروط فسبعة أحدها أن لا يتقدم المأموم على الامام في جهة القبلة
# فإن تقدم لم تنعقد صلاته على الجديد الأظهر
# ولو تقدم في خلالها بطلت
# والقديم أنها تنعقد
# والمستحب للمأموم أن يتأخر عن موقف الامام قليلا إن كان وحده
# فإن ائتم اثنان فصاعدا اصطفوا خلفه
# ولو تساوى الامام والمأموم صحت صلاته
# والاعتبار في التقدم والمساواة بالعقب فلو استويا في العقب وتقدمت أصابع
~~المأموم لم يضر
# وإن تأخرت أصابع المأموم عن أصابع الامام وتقدم عقبه فعلى القولين
# وقيل تصح قطعا
# وفي الوسيط أن الاعتبار بالكعب
# والصحيح الأول
# هذا فيمن بعد عن الكعبة
# فإن صلوا في المسجد الحرام فالمستحب أن يقف الامام خلف المقام ويقف الناس
~~مستديرين بالكعبة فإن كان بعضهم أقرب إليها نظر إن كان متوجها إلى الجهة
~~التي توجه إليها الامام ففيه ms0256 القولان القديم والجديد وإن كان متوجها إلى
~~غيرها فالمذهب صحة صلاة المأموم قطعا
# وقيل على القولين
# ولو وقف الامام والمأموم داخل الكعبة فإن كان وجه المأموم إلى ظهر الامام
~~أو وجهه إلى وجهه أو ظهره إلى ظهره وليس المأموم أقرب إلى الجدار صح
~~اقتداؤه وكذا إن كان أقرب إلى الجدار على المذهب
# وقيل على القولين
# وإن كان ظهره إلى وجه الامام فعلى القولين
# ولو وقف الامام في الكعبة والمأموم خارجها جاز وله التوجه إلى أي جهة شاء
~~ولو وقفا بالعكس جاز أيضا لكن إن توجه إلى الجهة التي توجه إليها الامام
~~عاد القولان
# PageV01P358
# | فرع إذا لم يحضر مع الامام إلا ذكر فليقف عن يمينه
# صبيا ولو وقف عن يساره أو خلفه لم تبطل صلاته
# فإن جاء مأموم آخر وقف عن يساره وأحرم
# ثم إن أمكن تقدم الإمام وتأخر المأمومين لسعة المكان من الجانبين تقدم أو
~~تأخر أو أيهما أولى وجهان
# الصحيح الذي قطع به الأكثرون تأخرهما
# والثاني تقدمه
# قاله القفال لأنه يبصر ما بين يديه
# فإن لم يمكن إلا التقدم أو التأخر لضيق المكان من أحد الجانبين فعل
~~الممكن وهذا في القيام
# أما إذا لحق الثاني في التشهد أو السجود فلا تقدم ولا تأخر حتى يقوموا
# ولو حضر معه في الابتداء رجلان أو رجل وصبي اصطفا خلفه
# ولو لم يحضر معه إلا إناث صفهن خلفه سواء الواحدة وجماعتهن
# وإن حضر معه رجل وامرأة قام الرجل عن يمينه والمرأة خلف الرجل
# وإن حضر معه امرأة ورجلان أو رجل وصبي قام الرجلان أو الرجل والصبي خلف
~~الإمام صفا وقامت هي خلفهما
# وإن كان معه رجل وامرأة وخنثى وقف الرجل عن يمينه والخنثى خلفهما والمرأة
~~خلف الخنثى
# وإن حضر رجال وصبيان وقف الرجال خلف الامام في صف أو صفوف
# والصبيان خلفهم وفي وجه يقف بين كل رجلين صبي ليتعلموا أفعال الصلاة
# ولو حضر معهم نساء أخر صف النساء عن الصبيان
# هذا كله إذا لم يكن الرجال عراة فإن كانوا وقف إمامهم وسطهم وصاروا ms0257 صفا
# وأما النساء الخلص إذا أقمن جماعة فقد قدمنا في باب ستر العورة كيف يقفن
# وأن إمامتهن تقف وسطهن
# PageV01P359 قلت ولو صلى خنثى بنساء تقدم عليهن
# والله أعلم
# وكل هذا استحباب ومخالفته لا تبطل الصلاة
#
# | فرع إذا دخل رجل والجماعة في الصلاة كره أن يقف منفردا بل
# فرجة أو سعة في الصف دخلها
# وله أن يخرق الصف إذا لم يكن فيه فرجة وكانت في صف قدامه لتقصيرهم بتركها
# فلو لم يجد في الصف سعة فوجهان
# أحدهما يقف منفردا ولا يجذب إلى نفسه أحدا نص عليه في البويطي والثاني
~~وهو قول أكثر الأصحاب يجر إلى نفسه واحدا
# ويستحب للمجرور أن يساعده
# وإنما يجره بعد إحرامه
# ولو وقف منفردا صحت صلاته
# الشرط الثاني العلم بالأفعال الظاهرة من صلاة الامام
# وهذا لا بد منه نص عليه الشافعي واتفق عليه الأصحاب
# ثم العلم قد يكون بمشاهدة الامام أو مشاهدة بعض الصفوف وقد يكون بسماع
~~صوت الامام أو صوت المترجم في حق الأعمى والبصير الذي لا يشاهد لظلمة أو
~~غيرها وقد يكون بهداية غيره إذا كان أعمى أو أصم في ظلمة
# الشرط الثالث اجتماع الامام والمأموم في الموقف
# ولهما ثلاثة أحوال
# الأول إذا كانا في مسجد صح الاقتداء قربت المسافة بينهما أم بعدت لكبر
~~المسجد وسواء اتحد البناء أم اختلف كصحن المسجد وصفته أو منارته وسرداب فيه
~~أو سطحه وساحته بشرط أن يكون السطح من المسجد فلو كان مملوكا فهو كملك متصل
~~بالمسجد وقف أحدهما فيه والآخر في المسجد
# وسيأتي في القسم الثالث إن شاء الله تعالى
# وشرط البناءين في المسجد أن يكون PageV01P360
# | باب أحدهما نافذا إلى الآخر
# وإلا فلا يعدان مسجدا واحدا
# وإذا حصل هذا الشرط فلا فرق بين أن يكون الباب بينهما مفتوحا أو مردودا
~~مغلقا أو غير مغلق
# وفي وجه ضعيف إن كان مغلقا لم يجز الاقتداء
# ووجه مثله فيما إذا كان أحدهما على السطح وباب المرقى مغلقا
# ولو كانا في مسجدين يحول بينهما نهر أو طريق أو حائط المسجد من غير ms0258 باب
~~نافذ من أحدهما إلى الآخر فهو كما إذا وقف أحدهما في مسجد والآخر في ملك
# وسيأتي إن شاء الله تعالى
# وإن كان في المسجد نهر فإن حفر النهر بعد المسجد فهو مسجد فلا يضر وإن
~~حفر قبل مصيره مسجدا فهما مسجدان غير متصلين
# قال الشيخ أبو محمد لو كان في جوار المسجد مسجد آخر منفرد بإمام ومؤذن
~~وجماعة فلكل واحد مع الآخر حكم الملك المتصل بالمسجد
# وهذا كالضابط الفارق بين المسجد والمسجدين
# فظاهره يقتضي تغاير الحكم اذا انفرد بالأمور المذكورة وإن كان باب أحدهما
~~نافذا إلى الآخر
# قلت الذي صرح به كثيرون منهم الشيخ أبو حامد وصاحب الشامل و التتمة
~~وغيرهم أن المساجد التي يفتح بعضها إلى بعض لها حكم مسجد واحد وهو الصواب
# والله أعلم
# وأما رحبة المسجد فعدها الأكثرون منه ولم يذكروا فرقا بين أن يكون بينها
~~وبين المسجد طريق أم لا
# وقال ابن كج إن انفصلت فهي كمسجد آخر
# الحال الثاني أن يكون في غير مسجد وهو ضربان أحدهما أن يكون في فضاء
~~فيجوز الاقتداء بشرط أن لا يزيد ما بينهما على ثلاث مائة ذراع تقريبا على
~~الأصح
# وعلى الثاني تحديد
# والتقريب مأخوذ من العرف على الصحيح وقول الجمهور
# وعلى الثاني مما بين الصفين PageV01P361 في صلاة الخوف
# ولو وقف خلف الإمام صفان أو شخصان أحدهما وراء الآخر فالمسافة المذكورة
~~تعتبر بين الصف الأخير أو الصف الأول أو الشخص الأخير والأول ولو كثرت
~~الصفوف وبلغ ما بين الإمام والاخير فرسخا جاز
# وفي وجه يعتبر بين الإمام والصف الأخير إذا لم تكن الصفوف القريبة من
~~الإمام متصلة على العادة
# وهذا الوجه شاذ
# ولو حال بين الإمام والمأموم أو الصفين نهر يمكن العبور من أحد طرفيه إلى
~~الآخر بلا سباحة بالوثوب أو الخوض أو العبور على جسر صح الاقتداء
# وإن كان يحتاج إلى سباحة أو كان بينهما شارع مطروق لم يضر على الصحيح
# وسواء في الحكم المذكور كان الفضاء مواتا أو وقفا أو ملكا أو بعضه مواتا
~~وبعضه ملكا ms0259 أو بعضه وقفا
# وفي وجه شاذ يشترط في الساحة المملوكة اتصال الصفوف وفي وجه يشترط ذلك إن
~~كانت لشخصين والصحيح أنه لا يشترط مطلقا
# وسواء في هذا كله كان الفضاء محوطا عليه أو مسقفا كالبيوت الواسعة أو غير
~~محوط
# الضرب الثاني أن يكونا في غير فضاء فإذا وقف أحدهما في صحن دار أو صفتها
~~والآخر في بيت فموقف المأموم قد يكون عن يمين الإمام أو يساره وقد يكون
~~خلفه
# وفيه طريقتان
# إحداهما قالها القفال وأصحابه وابن كج وحكاها أبو علي في الافصاح عن بعض
~~الأصحاب أنه يشترط فيما إذا وقف من أحد الجانبين أن يتصل الصف من البناء
~~PageV01P362 الذي فيه الامام إلى البناء الذي فيه المأموم بحيث لا تبقى
~~فرجة تسع واقفا فإن بقيت فرجة لا تسع واقفا لم يضر على الصحيح
# ولو كان بينهما عتبة عريضة تسع واقفا اشترط وقوف مصل فيها وإن لم يمكن
~~الوقوف عليها فعلى الوجهين في الفرجة اليسيرة
# وأما إذا وقف خلف الإمام ففي صحة الاقتداء وجهان
# أحدهما البطلان
# وأصحهما الجواز إذا اتصلت المصفوف وتلاحقت
# ومعنى اتصالها أن يقف رجل أو صف في آخر البناء الذي فيه الإمام ورجل أو
~~صف في أول البناء الذي فيه المأموم بحيث لا يكون بينهما أكثر من ثلاثة أذرع
# والثلاث للتقريب
# فلو زاد ما لا يتبين في الحس بلا ذرع لم يضر
# وهذا القدر هو المشروع بين الصفين
# وإذا وجد هذا الشرط فلو كان في بناء المأموم بيت عن اليمين أو الشمال
~~اعتبر الاتصال بتواصل المناكب
# هذه طريقة
# الطريقة الثانية طريقة أصحاب أبي إسحاق المروزي ومعظم العراقيين واختارها
~~أبو علي الطبري أنه لا يشترط اتصال الصف في اليمين واليسار ولا اتصال
~~الصفوف في المواقف خلفه بل المعتبر القرب والبعد على الضبط المذكور في
~~الصحراء
# قلت الطريقة الثانية أصح
# والله أعلم
# هذا إذا كان بين البناءين باب نافذ فوقف بحذائه صف أو رجل أو لم يكن جدار
~~أصلا كالصحن مع الصفة فلو حال حائل يمنع الاستطراق والمشاهدة لم يصح
~~الاقتداء ms0260 باتفاق الطريقتين وإن منع الاستطراق دون المشاهدة كالمشبك لم يصح
~~على الأصح
# وإذا صح اقتداء الواقف في البناء الآخر إما بشرط وإما دونه صحت صلاة
~~الصفوف مع خلفه تبعا له وإن كان بينهم وبين البناء الذي فيه الإمام جدار
~~وتكون الصفوف مع هذا الواقف كالمأمومين مع الامام حتى لا تصح صلاة من بين
~~يديه إن تأخر عن سمت موقف الإمام إذا لم يجوز تقدم المأموم على الامام
# قال القاضي حسين ولا يجوز أن يتقدم تكبيرهم على تكبيره
# أما إذا وقف الامام في صحن الدار والمأموم في مكان عال من سطح أو طرف صفة
~~مرتفعة أو بالعكس فبماذا يحصل الاتصال وجهان
# أحدهما قول الشيخ أبي محمد إن كان رأس الواقف في السفل يحاذي ركبة الواقف
~~في العلو صح الاقتداء وإلا فلا
# والثاني وهو الصحيح الذي قطع به الجماهير إن حاذى رأس الأسفل قدم الأعلى
~~صح وإلا فلا
# قال إمام PageV01P363 الحرمين الأول مزيف لا وجه له والاعتبار بمعتدل
~~القامة
# حتى لو كان قصيرا أو قاعدا فلم يحاذ ولو قام فيه معتدل القامة لحصلت
~~المحاذاة كفى
# وحيث لا يمنع الانخفاض القدوة وكان بعض الذين يحصل بهم الاتصال على سرير
~~أو متاع وبعضهم على الأرض لم يضر
# ولو كانا في البحر والامام في سفينة والمأموم في أخرى وهما مكشوفتان
~~فالصحيح أنه يصح الاقتداء إذا لم يزد ما بينهما على ثلاث مائة ذراع
~~كالصحراء وتكون السفينتان كدكتين في الصحراء يقف الامام على إحداهما
~~والمأموم على الأخرى
# وقال الاصطخري يشترط أن تكون سفينة الامام مشدودة بسفينة المأموم
# والجمهور على أنه ليس بشرط
# وإن كانتا مسقفتين فهما كالدارين والسفينة التي فيها بيوت كالدار ذات
~~البيوت
# وحكم المدارس والرباطات والخانات حكم الدور
# والسرادقات في الصحراء كالسفينة المكشوفة والخيام كالبيوت
# الحال الثالث أن يكون أحدهما في المسجد والآخر خارجه فمن ذلك أن يقف
~~الامام في مسجد والمأموم في موات متصل به
# فإن لم يكن بينهما حائل جاز إذا لم تزد المسافة على ثلاث مائة ذراع
~~ويعتبر من آخر المسجد ms0261 على الأصح
# وعلى الثاني من آخر صف في المسجد
# فإن لم يكن فيه إلا الامام فمن موقفه
# وعلى الثالث من حريم المسجد بينه وبين الموات
# وحريمه الموضع المتصل به المهيأ لمصلحته كانصباب الماء إليه وطرح
~~القمامات فيه ولو كان بينهما جدار المسجد لكن الباب النافذ بينهما مفتوح
~~فوقف بحذائه جاز ولو اتصل صف بالواقف في المحاذاة وخرجوا عن المحاذاة جاز
~~ولو لم يكن في الجدار باب أو كان ولم يقف بحذائه بل عدل عنه فالصحيح الذي
~~عليه الجمهور أنه يمنع صحة الاقتداء
# وقال أبو إسحق المروزي لا يمنع
# وأما الحائل غير جدار المسجد فيمنع بلا خلاف
# ولو كان بينهما باب مغلق PageV01P364 فهو كالجدار لأنه يمنع الاستطراق
~~والمشاهدة
# وإن كان مردودا غير مغلق فهو مانع من المشاهدة دون الاستطراق أو كان
~~بينهما مشبك فهو مانع من الاستطراق دون المشاهدة
# ففي الصورتين وجهان
# أصحهما عند الأكثرين أنه مانع هذا كله في الموات
# فلو وقف المأموم في شارع متصل بالمسجد فهو كالموات على الصحيح
# وعلى الثاني يشترط اتصال الصف من المسجد بالطريق
# ولو وقف في حريم المسجد فقد ذكر صاحب التهذيب فيه أنه كالموات وذكر أن
~~الفضاء المتصل بالمسجد لو كان مملوكا فوقف المأموم فيه لم يصح اقتداؤه حتى
~~يتصل الصف من المسجد بالفضاء
# وكذلك يشترط اتصال الصف من سطح المسجد بالسطح المملوك وكذلك لو وقف في
~~دار مملوكة متصلة بالمسجد يشترط الاتصال بأن يقف واحد في آخر المسجد متصل
~~بعتبة الدار وآخر في الدار متصل بالعتبة بحيث لا يكون بينهما موقف رجل
# وهذا الذي ذكره في الفضاء مشكل
# وينبغي أن يكون كالموات
# وأما ما ذكره في مسألة الدار فهو الصحيح
# وقال أبو إسحق المروزي جدار المسجد لا يمنع كما قال في الموات
# وقال أبو علي الطبري لا يشترط اتصال الصفوف إذا لم يكن حائل
# ويجوز الاقتداء إذا كان في حد القرب
# الشرط الرابع نية الاقتداء
# فمن شروط الاقتداء أن ينوي المأموم الجماعة أو الاقتداء وإلا فلا تكون
~~صلاته صلاة جماعة وينبغي أن ms0262 يقرن هذه النية بالتكبير كسائر ما ينويه فإن
~~ترك نية الاقتداء انعقدت صلاته على الأصح
# وعلى هذا لو شك في أثناء صلاته في نية الاقتداء نظر إن تذكر قبل أن يحدث
~~فعلا على متابعة الامام لم يضر وإن تذكر بعد أن أحدث فعلا على متابعته بطلت
~~صلاته لأنه في حال الشك له حكم المنفرد وليس له المتابعة
# حتى لو عرض هذا الشك في التشهد الأخير لا يجوز أن يقف سلامه على سلام
~~الامام
# وهذا الذي ذكرنا من بطلان صلاته بالمتابعة هو إذا انتظر ركوعه وسجوده
~~ليركع PageV01P365 ويسجد معه
# فأما إذا اتفق انقضاء فعله مع انقضاء فعله فهذا لا يبطل قطعا
# لأنه لا يسمى متابعة
# والمراد الانتظار الكثير
# فأما اليسير فلا يضر
# وهل تجب نية الاقتداء في الجمعة وجهان
# الصحيح وجوبها
# والثاني لا لأنها لا تصح إلا بجماعة فلم يحتج إليها
#
# | فرع لا يجب على المأموم أن يعين في نيته الامام بل يكفي
# بالامام الحاضر فلو عين فأخطأ بأن نوى الاقتداء بزيد فبان عمرا لم تصح
~~صلاته
# كما لو عين الميت في صلاة الجنازة وأخطأ لا تصح
# ولو نوى الاقتداء بالحاضر واعتقد زيدا فكان غيره ففي صحته وجهان
# كما لو قال بعتك هذا الفرس فكان بغلا
# قلت الأرجح صحة الاقتداء
# والله أعلم
#
# | فرع اختلاف نية الامام والمأموم فيما يأتيان به من الصلاة لا يمنع
# صحة الاقتداء فيجوز أن يقتدي المؤدي بالقاضي وعكسه والمفترض بالمتنفل
~~وعكسه
# PageV01P366
# | فرع لا يشترط لصحة الاقتداء أن ينوي الامام الامامة سواء اقتدى
# به الرجال أو النساء
# وحكى أبو الحسن العبادي عن أبي حفص الباب شامي والقفال أنه تجب نية
~~الامامة على الامام
# وأشعر كلامه بأنهما يشترطانها في صحة الاقتداء وهذا شاذ منكر والصحيح
~~المعروف الذي قطع به الجماهير أنها لا تجب
# لكن هل تكون صلاته صلاة جماعة ينال بها فضيلة الجماعة إذا لم ينوها وجهان
# أصحهما لا ينالها لأنه لم ينوها
# وقال القاضي حسين فيمن صلى منفردا فاقتدى به جمع ولم يعلم بهم ينال فضيلة
~~الجماعة لأنهم ms0263 نالوها بسببه وهذا كالتوسط بين الوجهين
# ومن فوائد الوجهين أنه إذا لم ينو الامامة في صلاة الجمعة هل تصح جمعته
# الأصح أنها لا تصح
# ولو نوى الامامة وعين في نيته المقتدي فبان خلافه لم يضر لأن غلطه لا
~~يزيد على تركها
# الشرط الخامس توافق نظم الصلاتين في الأفعال والأركان فلو اختلفت صلاتا
~~الامام والمأموم في الأفعال الظاهرة بان اقتدى مفترض بمن يصلي جنازة أو
~~كسوفا لم تصح على الصحيح
# وتصح على الثاني وهو قول القفال
# فعلى هذا إذا اقتدى بمصلي الجنازة لا يتابعه في التكبيرات والأذكار بينها
~~بل إذا كبر الامام الثانية يتخير بين إخراج نفسه من المتابعة وبين انتظار
~~سلام الامام
# وإذا اقتدى بمصلي الكسوف تابعه في الركوع الأول
# ثم إن شاء رفع رأسه معه وفارقه وإن شاء انتظره
# قال إمام الحرمين وإنما قلنا ينتظره في الركوع إلى أن يعود إليه الامام
~~ويعتدل معه عن ركوعه الثاني ولا ينتظره PageV01P367 بعد الرفع لما فيه من
~~تطويل الركن القصير
# أما إذا اتفقت الصلاتان في الأفعال الظاهرة فينظر إن اتفق عددهما كالظهر
~~خلف العصر أو العشاء جاز الاقتداء
# وإن كان عدد ركعات الامام أقل كالظهر خلف الصبح جاز
# وإذا تمت صلاة الامام قام المأموم وأتم صلاة نفسه كالمسبوق
# ويتابع الامام في القنوت
# ولو أراد مفارقته عند اشتغاله بالقنوت جاز
# وإذا اقتدى في الظهر بالمغرب وانتهى الامام إلى الجلوس الأخير تخير
~~المأموم في المتابعة والمفارقة كالقنوت
# وإن كان عدد ركعات المأموم أقل كالصبح خلف الظهر فالمذهب جوازه وقيل
~~قولان أظهرهما جوازه
# والثاني بطلانه
# فذا صححنا وقام الامام إلى الثالثة تخير المأموم إن شاء فارقه وسلم وإن
~~شاء انتظره ليسلم معه
# قلت انتظاره أفضل
# والله أعلم
# وإن أمكنه أن يقنت في الثانية بأن وقف الامام يسيرا قنت
# وإلا فلا شىء عليه
# وله أن يخرج عن متابعته ليقنت
# ولو صلى المغرب خلف الظهر فإذا قام الامام إلى الرابعة لم يتابعه بل
~~يفارقه ويتشهد ويسلم
# وهل له أن يترك التشهد وينتظره وجهان
# أحدهما له ذلك كما ms0264 قلنا في المقتدي بالصبح خلف الظهر
# والثاني وهو المذهب عند إمام الحرمين ليس له ذلك لأنه يحدث تشهدا لم
~~يفعله الامام
# ولو صلى العشاء خلف التراويح جاز
# فإذا سلم الامام قام إلى باقي صلاته والأولى أن يتمها منفردا
# فلو قام الامام إلى ركعتين أخريين من التراويح فنوى الاقتداء به ثانيا
~~ففي جوازه القولان فيمن أحرم منفردا ثم اقتدى في أثنائهما
# واختلف أصحابنا في المقتدي بمن يصلي العيد أو الاستسقاء هل هو كمن يصلي
~~الصبح أم كمن يصلي الجنازة والكسوف
# قلت الصحيح أنه كالصبح وبه قطع صاحب التتمة
# وإذا كبر الامام التكبيرات الزائدة لا يتابعه المأموم فإن تابعه لم يضره
~~لأن الأذكار PageV01P368 لا تضر
# ولو صلى العيد خلف الصبح المقضية جاز ويكبر التكبيرات الزائدة
# والله أعلم
# الشرط السادس الموافقة
# فإذا ترك الامام شيئا من أفعال الصلاة نظر إن ترك فرضا فقام في موضع
~~القعود أو بالعكس ولم يرجع لم يجز للمأموم متابعته لأنه إن تعمد فصلاته
~~باطلة وإن سها ففعله غير معتد به وإن لم يبطلها
# ولو ترك سنة وكان في الاشتغال بها تخلف فاحش كسجود التلاوة والتشهد الأول
~~لم يأت بها المأموم فإن فعلها بطلت صلاته ولو ترك الامام سجود السهو أتى به
~~المأموم لأنه يفعله بعد انقطاع القدوة ولذلك يسلم التسليمة الثانية إذا
~~تركها الامام
# فأما إذا كان التخلف لها يسيرا كجلسة الاستراحة فلا بأس كما لا بأس
~~بزيادتها في غير موضعها
# وكذا لا بأس بتخلفه للقنوت إذا لحقه على قرب بأن لحقه في السجدة الأولى
# الشرط السابع المتابعة فيجب على المأموم متابعته فلا يتقدم في الأفعال
# والمراد من المتابعة أن يجري على أثر الامام بحيث يكون ابتداؤه بكل واحد
~~منها متأخرا عن ابتداء الامام به ومتقدما على فراغه منه
# فلو خالف فله أحوال
# الأول أن يقارنه فإن قارنه في تكبيرة الإحرام أو شك هل قارنه أو ظن أنه
~~تأخر فبان مقارنته لم تنعقد
# ويشترط تأخر جميع تكبيرة المأموم عن جميع تكبيرة الامام
# ويستحب للامام أن لا يكبر حتى ms0265 يسووا الصفوف ويأمرهم به ملتفتا يمينا
~~وشمالا
# وإذا فرغ المؤذن من الاقامة قام الناس فاشتغلوا بتسوية الصفوف
# وأما ما عدا التكبير فغير السلام تجوز المقارنة فيه ولكن تكره وتفوت بها
~~فضيلة الجماعة وفي السلام وجهان
# أصحهما جوازها
# الحال الثاني أن يتخلف عن الامام فإن تخلف بغير عذر نظر إن PageV01P369
~~تخلف بركن واحد لم تبطل صلاته على الأصح وإن تخلف بركنين بطلت قطعا
# ومن صور التخلف بغير عذر أن يركع الامام وهو في قراءة السورة فيشتغل
~~بإتمامها وكذا التخلف للاشتغال بتسبيحات الركوع والسجود
# وأما بيان صورة التخلف بركن فيحتاج إلى معرفة الركن الطويل والقصير
~~فالقصير الاعتدال عن الركوع وكذا الجلوس بين السجدتين على الأصح
# والطويل ما عداهما
# ثم الطويل مقصود في نفسه
# وفي القصير وجهان
# أحدهما مقصود في نفسه وبه قال الأكثرون ومال الامام إلى الجزم به
# والثاني لا بل تابع لغيره
# وبه قطع في التهذيب
# فإذا ركع الامام ثم ركع المأموم وأدركه في ركوعه فليس هذا تخلفا بركن فلا
~~تبطل به الصلاة قطعا
# فلو اعتدل الامام والمأموم بعد قائم ففي بطلان صلاته وجهان اختلفوا في
~~مأخذهما فقيل مأخذهما التردد في أن الاعتدال ركن مقصود أم لا إن قلنا مقصود
~~فقد فارق الامام ركنا واشتغل بركن آخر مقصود فتبطل صلاة المتخلف
# وإن قلنا غير مقصود فهو كما لو لم يفرغ من الركوع لأن الذي هو فيه تبع له
~~فلا تبطل صلاته
# وقيل مأخذهما الوجهان في أن التخلف بركن يبطل أم لا إن قلنا يبطل فقد
~~تخلف بركن الركوع تاما فتبطل صلاته وإن قلنا لا فما دام في الاعتدال لم
~~يكمل الركن الثاني فلا تبطل
# قلت الأصح لا تبطل
# والله أعلم
# وإذا هوى إلى السجود ولم يبلغه والمأموم بعد قائم فعلى المأخذ الأول لا
~~تبطل صلاته لأنه لم يشرع في ركن مقصود وعلى الثاني تبطل لأن ركن الاعتدال
~~قد تم
# هكذا ذكره إمام الحرمين والغزالي
# وقياسه أن يقال إذا ارتفع عن حد الركوع والمأموم بعد في القيام فقد حصل
~~التخلف بركن وإن ms0266 لم يعتدل الامام فتبطل الصلاة عند من يجعل التخلف بركن
~~مبطلا
# PageV01P370 أما إذا انتهى الامام إلى السجود والمأموم بعد في القيام
~~فتبطل صلاته قطعا
# ثم إذا اكتفينا بابتداء الهوي عن الاعتدال وابتداء الارتفاع عن حد الركوع
~~فالتخلف بركنين هو أن يتم للامام ركنان والمأموم بعد فيما قبلهما وبركن هو
~~أن يتم للامام الركن الذي سبق والمأموم بعد فيما قبله وإن لم يكتف بذلك
~~فللتخلف شرط آخر وهو أن لا يلابس مع تمامهما أو تمامه ركنا آخر
# ومقتضى كلام صاحب التهذيب ترجيح البطلان فيما إذا تخلف بركن كامل مقصود
~~كما إذا استمر في الركوع حتى اعتدل الامام وسجد
# هذا كله في التخلف بغير عذر
# أما الاعذار فأنواع
# منها الخوف وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون المأموم بطيء القراءة والامام سريعها فيركع قبل أن يتم
~~المأموم الفاتحة فوجهان
# أحدهما يتابعه ويسقط عن المأموم باقيها
# فعلى هذا لو اشتغل بإتمامها كان متخلفا بلا عذر
# والصحيح الذي قطع به صاحب التهذيب وغيره أنه لا يسقط بل عليه أن يتمها
~~ويسعى خلف الامام على نظم صلاته ما لم يسبقه بأكثر من ثلاثة أركان مقصودة
~~فإن زاد على الثلاثة فوجهان
# أحدهما يخرج نفسه عن المتابعة لتعذر الموافقة
# وأصحهما له أن يدوم على متابعته
# وعلى هذا وجهان
# أحدهما يراعي نظم صلاته ويجري على أثره
# وبهذا أفتى القفال
# وأصحهما يوافقه فيما هو فيه ثم يقضي ما فاته بعد سلام الامام
# وهذان الوجهان كالقولين في مسألة الزحام
# ومنها أخذ التقدير بثلاثة أركان مقصودة فإن القولين في مسألة الزحام إنما
~~هما إذا ركع الامام في الثانية
# وقبل ذلك لا يوافقه وإنما يكون التخلف قبله بالسجدتين والقيام
# ولم يعتبر الجلوس بين السجدتين على مذهب من يقول هو غير مقصود ولا يجعل
~~التخلف بغير المقصود مؤثرا
# وأما من لا يفرق بين المقصود وغيره أو يفرق ويجعل الجلوس مقصودا أو ركنا
~~طويلا فالقياس على أصله PageV01P371 التقدير بأربعة أركان أخذا من مسألة
~~الزحام
# ولو اشتغل المأموم بدعاء الاستفتاح فلم يتم ms0267 الفاتحة لذلك فركع الامام
~~فيتم الفاتحة كبطيء القراءة
# وكان هذا في المأموم الموافق
# أما المسبوق إذا أدرك الامام قائما وخاف ركوعه فينبغي أن لا يقرأ
~~الاستفتاح بل يبادر إلى الفاتحة فإن ركع الامام في أثناء الفاتحة فأوجه
# أحدها يركع معه وتسقط باقي الفاتحة والثاني يتمها
# وأصحها أنه إن لم يقرأ شيئا من الاستفتاح قطع الفاتحة وركع ويكون مدركا
~~للركعة
# وإن قرأ شيئا منه لزمه بقدره من الفاتحة لتقصيره
# وهذا هو الأصح عند القفال والمعتبرين وبه قال أبو زيد
# فإن قلنا عليه إتمام الفاتحة فتخلف ليقرأ كان تخلفا بعذر فإن لم يتمها
~~وركع مع الامام بطلت صلاته
# وإن قلنا يركع فاشتغل بإتمامها كان متخلفا بلا عذر
# وإن سبقه الامام بالركوع وقرأ هذا المسبوق الفاتحة ثم لحقه في الاعتدال
~~لم يكن مدركا للركعة
# والأصح أنه لا تبطل صلاته إذا قلنا التخلف بركن لا يبطل كما في غير
~~المسبوق
# والثاني يبطل لأنه ترك متابعة الامام فيما فاتت به ركعة فكان كالتخلف
~~بركعة
# ومنها الزحام وسيأتي في الجمعة إن شاء الله تعالى
# ومنها النسيان
# فلو ركع مع الامام ثم تذكر أنه نسي الفاتحة أو شك في قراءتها لم يجز أن
~~يعود لأنه فات محل القراءة فإذا سلم الامام قام وتدارك ما فاته
# ولو تذكر أو شك بعد أن ركع الامام ولم يركع هو لم تسقط القراءة بالنسيان
# وماذا يفعل وجهان
# أحدهما يركع معه فإذا سلم الامام قام فقضى ركعة وأصحهما يتمها وبه أفتى
~~القفال
# وعلى هذا تخلفه تخلف معذور على الأصح وعلى الثاني تخلف غير معذور لتقصيره
~~بالنسيان
# الحال الثالث أن يتقدم على الامام بالركوع أو غيره من الأفعال الظاهرة
~~PageV01P372 فينظر إن لم يسبق بركن كامل بأن ركع قبل الامام فلم يرفع حتى
~~ركع الامام لم تبطل صلاته عمدا كان أو سهوا
# وفي وجه شاذ تبطل إن تعمد
# فإذا قلنا لا تبطل فهل يعود وجهان
# المنصوص وبه قال العراقيون يستحب أن يعود إلى القيام ويركع معه
# والثاني وبه قطع صاحبا النهاية و التهذيب لا ms0268 يجوز العود فإن عاد بطلت
~~صلاته وإن فعله سهوا فالأصح أنه مخير بين العود والدوام
# والثاني يجب العود فإن لم يعد بطلت صلاته وإن سبق بركنين فصاعدا بطلت
~~صلاته إن كان عامدا عالما بتحريمه
# وإن كان ساهيا أو جاهلا لم تبطل لكن لا يعتد بتلك الركعة فيأتي بها بعد
~~سلام الامام ولا يخفى بيان التقدم بركنين من قياس ما ذكرناه في التخلف
# ومثل أئمتنا العراقيون ذلك بما إذا ركع قبل الامام فلما أراد الامام أن
~~يركع رفع فلما أراد أن يرفع سجد فلم يجتمعا في الركوع ولا في الاعتدال وهذا
~~يخالف ذلك القياس فيجوز أن يقدر مثله في التخلف ويجوز أن يخص ذلك بالتقدم
~~لأن المخالفة فيه أفحش
# وإن سبق بركن مقصود بأن ركع قبل الامام ورفع والامام في القيام ثم وقف
~~حتى رفع الامام واجتمعا في الاعتدال فقال الصيدلاني وجماعة تبطل صلاته
# قالوا فإن سبق بركن غير مقصود كالاعتدال بأن اعتدل وسجد والامام بعد في
~~الركوع أو سبق بالجلوس بين السجدتين بأن رفع رأسه من السجدة الأولى وجلس
~~وسجد الثانية والامام بعد في الأولى فوجهان
# وقال العراقيون وآخرون التقدم بركن لا يبطل كالتخلف به
# وهذا أصح وأشهر
# وحكي عن نص الشافعي رضي الله عنه
# هذا في الأفعال الظاهرة فأما تكبيرة الإحرام فالسبق بها مبطل كما تقدم
~~وأما الفاتحة والتشهد ففي السبق بهما أوجه
# الصحيح لا يضر بل يجزئان
# والثاني تبطل الصلاة
# والثالث لا تبطل
# ويجب إعادتهما مع قراءة الامام أو بعدها
# PageV01P373
# | فرع المسبوق إذا أدرك الامام راكعا يكبر للافتتاح وليس له أن
# بالفاتحة بل يهوي للركوع ويكبر له تكبيرة أخرى
# وكذا لو أدركه قائما فكبر فركع الامام بمجرد تكبيره فلو اقتصر في الحالين
~~على تكبيرة فله أحوال
# أحدها أن ينوي بها تكبيرة الافتتاح فتصح صلاته بشرط أن يوقعها في حال
~~القيام
# الثاني ينوي تكبيرة الركوع فلا تنعقد صلاته
# الثالث ينويهما فلا تنعقد فرضا ولا نفلا أيضا على الصحيح
# الرابع لا ينوي واحدا منهما بل يطلق التكبيرة
# فالصحيح المنصوص في ms0269 الأم وقطع به الجمهور لا تنعقد
# والثاني تنعقد لقرينة الافتتاح ومال إليه إمام الحرمين
#
# | فرع إذا أخرج المأموم نفسه عن متابعة الامام فالمذهب أنه لا تبطل
# صلاته سواء فارق بعذر أو بغيره هذا جملته
# وتفصيله أن في بطلان الصلاة بالمفارقة طريقين
# أحدهما لا تبطل
# والثاني على قولين
# أصحهما لا تبطل
# واختلفوا في موضع القولين على طرق
# أصحها هما فيمن فارق بغير عذر
# فأما المعذور فيجوز قطعا
# وقيل هما في المعذور
# فأما غيره فتبطل صلاته قطعا
# وقيل هما فيهما واختاره الحليمي
# وقال إمام الحرمين والأعذار كثيرة وأقرب معتبرا أن يقال كل ما جوز ترك
~~الجماعة ابتداء جوز المفارقة
# وألحقوا به ما إذا PageV01P374 ترك الامام سنة مقصودة كالتشهد الأول
~~والقنوت
# وأما إذا لم يصبر على طول القراءة لضعف أو شغل فالأصح أنه عذر
# هذا كله إذا قطع المأموم القدوة والامام بعد في الصلاة
# أما إذا انقطعت بحدث الامام ونحوه فلا تبطل صلاة المأموم قطعا بكل حال
#
# | فرع إذا أقيمت الجماعة وهو في الصلاة منفردا نظر إن كان في
# الوقت فقد قال الشافعي رضي الله عنه أحببت أن يكمل ركعتين ويسلم فتكون له
~~نافلة ويبتدىء الصلاة مع الامام
# ومعناه أن يقطع الفريضة ويقلبها نفلا
# وفيه وفي نظائره خلاف قدمناه في مسائل النية في صفة الصلاة
# ثم هذا فيما إذا كانت الصلاة ثلاثية أو رباعية ولم يصل بعد ركعتين
# فإن كانت ذات ركعتين أو ذات ثلاث أو أربع وقد قام إلى الثالثة فإنه يتمها
~~ثم يدخل في الجماعة وإن كان في فائتة لم يستحب أن يقتصر على ركعتين ليصلي
~~تلك الفائتة جماعة لأن الفائتة لا يشرع لها الجماعة بخلاف ما لو شرع في
~~فائتة في يوم غيم فانكشف الغيم وخاف فوت الحاضرة فإنه يسلم عن ركعتين
~~ويشتغل بالحاضرة
# قلت قوله لا يشرع لها الجماعة يحمل على التفصيل الذي ذكرته في أول كتاب
~~صلاة الجماعة
# والله أعلم
# وإن كان في نافلة وأقيمت الجماعة فإن لم يخش فوتها أتمها
# وإن خشيه قطعها ودخل في الجماعة
# فأما ms0270 إذا لم يسلم من صلاته التي أحرم بها منفردا بل اقتدى في خلالها
~~فالمذهب جوازه
# وهذا جملته
# فأما تفصيله PageV01P375 ففي صحة هذا الاقتداء طريقان
# أحدهما القطع ببطلانه
# وتبطل به الصلاة
# وأصحهما وأشهرهما فيه قولان
# أظهرهما جوازه
# ثم اختلفوا في موضع القولين على طرق فقيل هما فيما إذا لم يركع المنفرد
~~في انفراده
# فإن ركع لم يجز قطعا
# وقيل هما بعد ركوعه
# فأما قبله فيجوز قطعا
# وقيل هما إذا اتفقا في الركعة فإن اختلفا فكان الامام في ركعة والمأموم
~~في أخرى متقدما أو متأخرا لم يجز قطعا
# والطريق الرابع الصحيح أن القولين في جميع الأحوال
# وإذا صححنا الاقتداء على الاطلاق فاختلفا في الركعة قعد المأموم في موضع
~~قعود الامام وقام في موضع قيامه فإن تمت صلاته أولا لم يتابع الامام في
~~الزيادة بل إن شاء فارقه وإن شاء انتظره في التشهد وطول الدعاء وسلم معه
# فإن تمت صلاة الامام أولا قام المأموم وأتم صلاته كما يفعل المسبوق وإذا
~~سها المأموم قبل الاقتداء لم يتحمل عنه الامام بل إذا سلم الامام سجد هو
~~لسهوه وإن سها بعد الاقتداء حمل عنه
# وإن سها الامام قبل الاقتداء أو بعده لحق المأموم ويسجد معه ويعيد في آخر
~~صلاته على الأظهر كالمسبوق
#
# | فرع من أدرك الامام في الركوع كان مدركا للركعة
# وقال محمد بن إسحاق بن خزيمة وأبو بكر الصبغي بكسر الصاد المهملة وإسكان
~~الباء الموحدة وبالغين المعجمة كلاهما من أصحابنا لا يدرك الركعة بادراك
~~الركوع
# وهذا شاذ منكر والصحيح الذي عليه الناس وأطبق عليه الأئمة إدراكها لكن
~~يشترط أن يكون ذلك الركوع محسوبا للامام فإن لم يكن ففيه تفصيل نذكره
~~PageV01P376 في الجمعة إن شاء الله تعالى
# ثم المراد بإدراك الركوع أن يلتقي هو وإمامه في حد أقل الركوع
# حتى لو كان هو في الهوي والامام في الارتفاع وقد بلغ هويه حد الأقل قبل
~~أن يرتفع الامام عنه كان مدركا وإن لم يلتقيا فيه فلا
# هكذا قاله جميع الأصحاب
# ويشترط أن يطمئن قبل ارتفاع الامام عن ms0271 الحد المعتبر
# هكذا صرح به في البيان وبه أشعر كلام كثير من النقلة وهو الوجه وإن كان
~~الأكثرون لم يتعرضوا له
# ولو كبر وانحنى وشك هل بلغ الحد المعتبر قبل ارتفاع الامام عنه فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما لا يكون مدركا
# والثاني يكون
# فأما إذا أدركه فيما بعد الركوع فلا يكون مدركا للركعة قطعا وعليه أن
~~يتابعه في الركن الذي أدركه فيه وإن لم يحسب له
# قلت وإذا أدركه في التشهد الأخير لزمه متابعته في الجلوس ولا يلزمه أن
~~يتشهد معه قطعا وليس له ذلك على الصحيح المنصوص
# والله أعلم
#
# | فرع المسبوق إذا أدرك الامام في الركوع
# فقد ذكرنا أنه يكبر للركوع بعد تكبيرة الافتتاح فلو أدركه في السجدة
~~الأولى أو الثانية أو التشهد فهل يكبر للانتقال إليه وجهان
# أصحهما لا لأن هذا غير محسوب له بخلاف الركوع ويخالف ما لو أدركه في
~~الاعتدال فما بعده فإنه ينتقل معه من ركن إلى ركن مكبرا وإن لم يكن محسوبا
~~لأنه لموافقة الامام
# ولذلك نقول يوافقه في قراءة التشهد وفي التسبيحات على الأصح
# وإذا قام المسبوق بعد سلام الامام فإن كان الجلوس الذي قام منه موضع
~~PageV01P377 جلوس المسبوق بأن أدركه في الثالثة من رباعية أو ثانية المغرب
~~قام مكبرا
# فإن لم يكن موضع جلوسه بأن أدركه في الأخيرة أو الثانية من الرباعية قام
~~بلا تكبير على الأصح
# ثم إذا لم يكن موضع جلوسه لم يجز المكث بعد سلام الامام
# فإن مكث بطلت صلاته
# وإن كان موضع جلوسه لم يضر المكث
# والسنة للمسبوق أن يقوم عقب تسليمتي الامام فإن الثانية من الصلاة ويجوز
~~أن يقوم عقب الأولى
# وإن قام قبل تمامها بطلت صلاته إن تعمد القيام
# وما يدركه المسبوق أول صلاته وما يفعله بعد سلام الإمام آخرها حتى لو
~~أدرك ركعة من المغرب فإذا قام لإتمام الباقي يجهر في الثانية ويتشهد ويسر
~~في الثالثة
# ولو أدرك ركعة من الصبح وقنت مع الامام أعاد القنوت في الركعة التي يأتي
~~بها
# ونص الشافعي رحمه الله أنه ms0272 لو أدرك ركعتين من رباعية ثم قام للتدارك يقرأ
~~السورة في الركعتين فقيل هذا تفريع على قوله يستحب قراءة السورة في جميع
~~الركعات وقيل هو تفريع على القولين جميعا لئلا تخلو صلاته عن السورة
# قلت الثاني أصح
# وحكي قول غريب أنه يجهر
# والجماعة في الصبح أفضل من غيرها ثم العشاء ثم العصر للأحاديث الصحيحة
# ولو كان للمسجد إمام راتب كره لغيره إقامة الجماعة فيه قبله أو بعده إلا
~~بإذنه فإن كان المسجد مطروقا فلا بأس
# وقد سبقت المسألة في باب الأذان
# ويكره أن يؤم الرجل قوما وأكثرهم له كارهون فإن كرهه الأقل أو النصف لم
~~تكره إمامته
# والمراد أن يكرهوه لمعنى مذموم في الشرع فإن لم يكن كذلك فالعتب عليهم
~~ولا كراهة
# وقال القفال إنما يكره إذا لم ينصبه الامام فإن نصبه فلا يبالي بكراهة
~~أكثرهم
# والصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا فرق بين من نصبه الامام وغيره
# وأما إذا كان بعض المأمومين يكره أهل المسجد حضوره فلا يكره له الحضور
~~لأن غيره لا يرتبط به نص عليه الشافعي والأصحاب رحمة الله عليهم
# ويكره أن يكون موقف PageV01P378 الامام أعلى من موقف المأموم وكذا عكسه
~~فإن احتاج الامام إلى الاستعلاء ليعلمهم صفة الصلاة أو المأموم ليبلغ القوم
~~تكبير الامام استحب
# وأفضل صفوف الرجال أولها ثم ما قرب منه وكذلك النساء الخلص فإن كان
~~النساء مع الرجال فأفضل صفوفهن آخرها
# والله أعلم
# PageV01P379
# | كتاب صلاة المسافر
# صلاة المسافر كغيره إلا أن له الترخص بالقصر والجمع فالقصر جائز بالاجماع
# والسبب المجوز له السفر الطويل المباح
# فأما السفر القصير فلا بد فيه من ربط القصد بمقصد معلوم فلا رخصة لهائم
~~لا يدري أين يتوجه وإن طال سفره
# ولنا وجه أن الهائم إذا بلغ مسافة القصر له القصر وهو شاذ منكر
# أما ابتداء السفر فيعرف بتفصيل الموضع الذي منه الارتحال
# فإن ارتحل من بلدة لها سور مختص بها فلا بد من مجاوزته وإن كان داخل
~~السور مزارع أو مواضع خربة لأن جميع داخل السور معدود من ms0273 نفس البلد محسوب
~~من موضع الاقامة فإذا فارق السور ترخص إن لم يكن خارجه دور متلاصقة أو
~~مقابر فإن كانت فوجهان
# الأصح أنه يترخص بمفارقة السور ولا يشترط مفارقة الدور والمقابر وبهذا
~~قطع الغزالي وكثيرون
# والثاني يشترط مفارقتها وهو موافق لظاهر نص الشافعي
# وأما إذا لم يكن للبلد سور أو كان في غير صوب مقصده فابتداء سفره بمفارقة
~~العمران حتى لا يبقى بيت متصل ولا منفصل
# والخراب الذي يتخلل العمارات معدود من البلد كالنهر الحائل بين جانبي
~~البلد فلا يترخص بالعبور من جانب إلى جانب
# فإن كانت أطراف البلدة خربة ولا عمارة وراءها فقال العراقيون والشيخ أبو
~~محمد لا بد من PageV01P380 مجاوزتها
# وقال الغزالي وصاحب التهذيب لا يشترط مجاوزتها لأنه ليس موضع إقامة
# وهذا الخلاف فيما إذا كانت بقايا الحيطان قائمة ولم يتخذوا الخراب مزارع
~~العمران ولا هجروه بالتحويط على العامر والخراب فإن لم يكن كذلك لم يشترط
~~مجاوزتها بلا خلاف
# ولا يشترط مجاوزة البساتين والمزارع المتصلة بالبلد وإن كانت محوطة إلا
~~إذا كان فيها قصور أو دور يسكنها ملاكها بعض فصول السنة فلا بد من مجاوزتها
~~حينئذ
# ولنا وجه في التتمة أنه يشترط مجاوزة البساتين والمزارع المضافة إلى
~~البلدة مطلقا وهو شاذ ضعيف
# هذا حكم البلدة
# وأما القرية فلها حكم البلدة في جميع ما ذكرناه
# ولا يشترط فيها مجاوزة البساتين ولا المزارع المحوطة هذا هو الصواب الذي
~~قاله العراقيون
# وشذ الغزالي عن الأصحاب فقال إن كانت المزارع أو البساتين محوطة اشترط
~~مجاوزتها
# وقال إمام الحرمين لا يشترط مجاوزة المزارع المحوطة ولا البساتين غير
~~المحوطة ويشترط مجاوزة البساتين المحوطة
# ولو كان قريتان ليس بينهما انفصال فهما كمحلتين فيجب مجاوزتهما جميعا
# قال الامام وفيه احتمال فلو كان بينهما انفصال فجاوز قريته كفى وإن كانتا
~~في غاية التقارب على الصحيح
# وقال ابن سريج إذا تقاربتا اشترط مفارقتهما
# ولو جمع سور قرى متفاصلة لم يشترط مجاوزة السور
# وكذا لو قدر ذلك في بلدتين متقاربتين
# ولهذا قلنا أولا إن ارتحل من بلدة لها سور ms0274 مختص بها
# وأما المقيم في الصحارى فلا بد له من مفارقة البقعة التي فيها رحله وينسب
~~إليه
# فإن سكن واديا وسافر في عرضه فلا بد من مجاوزة عرض الوادي نص عليه
~~الشافعي رحمه الله
# قال الأصحاب وهذا على الغالب في اتساع الوادي
# فإن أفرطت السعة لم يشترط إلا مجاوزة القدر الذي يعد موضع نزوله أو موضع
~~الحلة التي هو فيها
# كما لو سافر في طول الوادي
# وقال القاضي أبو الطيب كلام الشافعي مجرى على إطلاقه وجانبا الوادي كسور
~~البلد
# ولو كان نازلا في ربوة فلا بد أن يهبط وإن PageV01P381 كان في وهدة فلا
~~بد أن يصعد وهذا عند الاعتدال كما ذكرنا في الوادي
# ولا فرق في اعتبار مجاوزة عرض الوادي والصعود والهبوط بين المنفرد في
~~خيمة ومن في أهل خيام على التفصيل المذكور
# أما إذا كان في أهل خيام كالاعراب والأكراد فإنما يترخص إذا فارق الخيام
~~مجتمعة كانت أو متفرقة إذا كانت حلة واحدة وهي بمنزلة أبنية البلد
# ولا يشترط مفارقته لحلة أخرى بل الحلتان كالقريتين المتقاربتين
# وضبط الصيدلاني التفرق الذي لا يؤثر بأن يكونوا بحيث يجتمعون للسمر في
~~ناد واحد ويستعين بعضهم من بعض
# فإن كانوا بهذه الحالة فهي حلة واحدة
# ويعتبر مع مجاوزة الخيام مجاوزة مرافقها كمطرح الرماد وملعب الصبيان
~~والنادي ومعاطن الابل فإنه جملة مواضع إقامتهم
# ولنا وجه شاذ أنه لا يعتبر مفارقه الخيام بل يكفي مفارقة خيمته
#
# | فرع إذا فارق المسافر بنيان البلدة ثم رجع إليها لحاجة فله أحوال
# أحجها أن لا يكون له بتلك البلدة إقامة أصلا فلا يصير مقيما بالرجوع ولا
~~بالحصول فيها
# الثاني أن تكون وطنه فليس له الترخص في رجوعه وإنما يترخص إذا فارقها
~~ثانيا
# ولنا وجه أنه يترخص ذاهبا وهو شاذ منكر
# الثالث أن لا تكون وطنه لكنه أقام بها مدة فهل له الترخص في رجوعه وجهان
# أصحهما نعم صححه إمام الحرمين والغزالي وقطع به في التتمة
# والثاني لا وقطع به في التهذيب وحيث حكمنا بأنه لا يترخص إذا عاد فلو ms0275 نوى
~~العود ولم يعد بعد لم يترخص وصار بالنية مقيما ولا فرق PageV01P382 بين
~~حالتي الرجوع والحصول في البلدة في الترخص وعدمه
# هذا كله إذا لم يكن من موضع الرجوع إلى الوطن مسافة القصر
# فإن كانت فهو مسافر مستأنف فيترخص
#
# | فصل في انتهاء السفر الذي يقطع الترخص
# ويحصل بأمور الأول العود إنشاء السفر منه
# وفي معنى الوطن الوصول إلى الموضع الذي يسافر إليه إذآ عزم على الاقامة
~~فيه القدر المانع من الترخص فلو لم ينو الاقامة به ذلك القدر لم ينته سفره
~~بالوصول إليه على الأظهر
# ولو حصل في طريقه في قرية أو بلدة له بها أهل وعشيرة فهل ينتهي سفره
~~بدخولها قولان
# أظهرهما لا
# ولو مر في طريق سفره بوطنه بأن خرج من مكة إلى مسافة القصر ونوى أنه إذا
~~رجع إلى مكة خرج إلى موضع آخر من غير إقامة فالمذهب الذي قطع به الجمهور
~~أنه يصير مقيما بدخولها
# وقال الصيدلاني وغيره فيه القولان كبلد أهله
# فعلى أحدهما العود إلى الوطن لا يوجب انتهاء السفر إلا إذا كان عازما على
~~الاقامة
# الأمر الثاني نية الاقامة
# فإذا نوى في طريقه الاقامة مطلقا انقطع سفره فلا يقصر
# فلو أنشأ السير بعد ذلك فهو سفر جديد فلا يقصر إلا إذا توجه إلى مرحلتين
# هذا إذا نوى الاقامة في موضع يصلح لها من بلدة PageV01P383 أو قرية أو
~~واد يمك البدوي النزول فيه للاقامة
# فأما المفازة ونحوها ففي انقطاع السفر بنية الاقامة فيها قولان
# أظهرهما عند الجمهور انقطاعه
# ولو نوى إقامة ثلاثة أيام فأقل لم يصر مقيما قطعا وإن نوى أكثر من ثلاثة
~~قال الشافعي وجمهور الأصحاب إن نوى إقامة أربعة أيام صار مقيما
# وذلك يقتضي أن نية دون الأربعة لا تقطع السفر وإن زاد على ثلاثة وقد صرح
~~به كثيرون واختلفوا في أن الأربعة كيف تحسب على وجهين في التهذيب وغيره
~~أحدهما يحسب منها يوما الدخول والخروج كما يحسب يوم الحدث ويوم نزع الخف من
~~مدة المسح
# وأصحهما لا يحسبان فعلى الأول لو دخل ms0276 يوم السبت وقت الزوال بنية الخروج
~~يوم الأربعاء وقت الزوال صار مقيما
# وعلى الثاني لا يصير ( مقيما ) وإن دخل ضحوة السبت وخرج عشية الأربعاء
# وقال إمام الحرمين والغزالي متى نوى إقامة زائدة على ثلاثة أيام صار
~~مقيما
# وهذا الذي قالاه موافق لما قاله الجمهور لأنه لا يمكن زيادة على الثلاثة
~~غير يومي الدخول والخروج بحيث لا يبلغ الأربعة ثم الأيام المحتملة معدودة
~~مع لياليها
# وإذا نوى ما لا يحتمل صار مقيما في الحال
# ولو دخل ليلا لم يحسب بقية الليلة ويحسب الغد
# وجميع ما ذكرناه في غير المحارب أما المحارب إذا نوى إقامة قدر يصير غيره
~~به مقيما ففيه قولان
# أظهرهما أنه كغيره
# والثاني يقصر أبدا
# قلت ولو نوى العبد إقامة أربعة أيام أو الزوجة أو الجيش ولم ينو السيد
~~ولا الزوج ولا الأمير ففي لزوم الاتمام في حقهم وجهان
# الأقوى أن لهم القصر PageV01P384 لأنهم لا يستقلون فنيتهم كالعدم
# والله أعلم
# الأمر الثالث صورة الاقامة فإذا عرض له شغل في بلدة أو قرية فأقام له فله
~~حالان
# أحدهما أن يرجو فراغ شغله ساعة فساعة وهو على نية الارتحال عند فراغه
# والثاني يعلم أن شغله لا ينقضي في ثلاثة أيام غير يومي الدخول والخروج
~~كالتفقه والتجارة الكثيرة ونحوهما فالأول له القصر إلى أربعة أيام على ما
~~سبق تفصيله
# وفيما بعد ذلك طريقان
# الصحيح منهما فيه ثلاثة أقوال
# أحدها يجوز القصر أبدا سواء فيه المقيم على القتال أو الخوف من القتال
~~والمقيم لتجارة وغيرهما
# والثاني لا يجوز القصر أصلا
# والثالث وهو الأظهر يجوز ثمانية عشر يوما فقط وقيل سبعة عشر وقيل تسعة
~~عشر وقيل عشرين
# والطريق الثاني أن هذه الأقوال في المحارب ويقطع بالمنع في غيره
# وأما الحال الثاني فإن كان محاربا وقلنا في الحال الأول لا يقصر فهنا
~~أولى
# وإلا فقولان
# أحدهما يترخص أبدا
# والثاني ثمانية عشر
# وإن كان غير محارب كالمتفقه والتاجر فالمذهب أنه لا يترخص أصلا
# وقيل هو كالمحارب وهو غلط
#
# | فرع وأما كون السفر طويلا فلا بد منه ms0277
# والطويل ثمانية وأربعون ميلا بالهاشمي وهي ستة عشر فرسخا وهي أربعة برد
~~وهي مسيرة يومين معتدلين
# فالميل أربعة آلاف خطوة والخطوة ثلاثة أقدام
# وهل هذا الضبط تحديد أم تقريب وجهان
# الأصح تحديد
# وحكي قول شاذ أن القصر يجوز في السفر القصير بشرط الخوف
# والمعروف الأول
# واستحب الشافعي رحمه الله أن لا يقصر إلا في ثلاثة أيام للخروج من خلاف
~~أبي حنيفة في ضبطه به
# والمسافة في البحر مثل المسافة في البر وإن قطعها في لحظة
# فإن شك فيها اجتهد
# قلت ولو حبستهم الريح فيه قال الدارمي هو كالاقامة في البر بغير نية
~~الاقامة
# والله أعلم
# PageV01P385 واعلم أن مسافة الرجوع لا تحسب فلو قصد موضعا على مرحلة بنية
~~أن لا يقيم فيه فليس له القصر لا ذاهبا ولا راجعا وإن كان يناله مشقة
~~مرحلتين متواليتين لأنه لا يسمى سفرا طويلا
# وحكى الحناطي وجها أنه يقصر إذا كان الذهاب والرجوع مرحلتين وهو شاذ منكر
# ويشترط عزمه في الابتداء على قطع مسافة القصر فلو خرج لطلب آبق أو غريم
~~وينصرف متى لقيه ولا يعرف موضعه لم يترخص وإن طال سفره كما قلنا في الهائم
~~فإذا وجده وعزم على الرجوع إلى بلده وبينهما مسافة القصر يرخص إذا ارتحل عن
~~ذلك الموضع
# فلو كان في ابتداء السفر يعلم موضعه وأنه لا يلقاه قبل مرحلتين ترخص فلو
~~نوى مسافة القصر ثم نوى أنه إن وجد الغريم رجع نظر إن نوى ذلك قبل مفارقة
~~عمران البلد لم يترخص وبعد مفارقة العمران فوجهان
# أصحهما يترخص ما لم يجده فإذا وجده صار مقيما
# وكذا لو نوى قصد موضع في مسافة القصر ثم نوى الاقامة في بلد وسط الطريق
~~فإن كان من مخرجه إلى المقصد الثاني مسافة القصر يترخص وإن كان أقل ترخص
~~أيضا على الأصح ما لم يدخله
# قلت هذا إذا نوى الإقامة أربعة أيام فإن نوى دونها فهو سفر واحد فله
~~القصر في جميع طريقه وفي البلد الذي في الوسط
# والله أعلم
#
# | فرع إذا سافر العبد بسير المولى ms0278 والمرأة بسير الزوج والجندي بسير
~~الأمير ولا يعرفون مقصدهم
# فلو نووا مسافة القصر فلا عبرة بنية العبد والمرأة وتعتبر نية الجندي
~~لأنه ليس تحت يد الأمير وقهره فإن عرفوا مقصدهم فنووا فلهم القصر
# PageV01P386 قلت وإذا أسر الكفار رجلا فساروا به ولم يعلم أين يذهبون به
~~لم يقصر
# وإن سار معهم يومين قصر بعد ذلك
# نص عليه الشافعي رحمه الله
# فلو علم البلد الذي يذهبون به إليه فإن كان نيته أنه إن تمكن من الهرب
~~هرب لم يقصر قبل مرحلتين
# وإن نوى قصد ذلك البلد أو غيره ولا معصية في قصده قصر في الحال إن كان
~~بينهما مرحلتان
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان لمقصده طريقان يبلغ أحدهما مسافة القصر دون الآخر فسلك
# الأبعد نظر إن كان لغرض كالأمن أو السهولة أو زيادة أو عيادة ترخص
# وكذا لو قصد التنزه على المذهب
# وتردد الشيخ أبو محمد في اعتباره
# وإن لم يكن غرض سوى الترخص فطريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما لا يترخص
# والطريق الثاني لا يترخص قطعا
# ولو بلغ بكل واحد المسافة فسلك الأبعد لغير غرض ترخص في جميعه قطعا
#
# | فرع إذا خرج إلى بلد والمسافة طويلة ثم بدا له في أثناء
# يرجع انقطع سفره فلا يجوز القصر ما دام في ذلك الموضع
# فإذا فارقه فهو سفر جديد
# فإنما يقصر إذا توجه منه إلى مرحلتين سواء رجع إلى وطنه أو استمر إلى
~~مقصده الأول أو غيرهما
# ولو خرج إلى بلد لا يقصر إليه الصلاة ثم نوى PageV01P387 مجاوزته إلى ما
~~يقصر إليه الصلاة فابتداء سفره من حين غير النية فإنما يترخص إذا كان من
~~ذلك الموضع إلى المقصد الثاني مرحلتان
# ولو خرج إلى سفر طويل بنية الاقامة في كل مرحلة أربعة أيام لم يترخص
#
# | أو
# من الزوج والغريم مع القدرة على الأداء والمسافر لقطع الطريق أو للزنى أو
~~قتل البرىء
# وأما العاصي في سفره وهو أن يكون السفر مباحا ويرتكب المعاصي في طريقه
~~فله الترخص
# ولو أنشأ سفرا مباحا ثم جعله معصية فالأصح أنه ms0279 لا يترخص
# ولو أنشأ سفر معصية ثم تاب وغير قصده من غير تغيير صوب السفر قال
~~الأكثرون ابتداء سفره من ذلك الموضع
# إن كان منه إلى مقصده مسافة القصر ترخص وإلا فلا
# وقيل في الترخص وجهان كما لو نوى مباحا ثم جعله معصية
# ثم العاصي بسفره لا يقصر ولا يفطر ولا يتنفل على الراحلة ولا يجمع بين
~~الصلاتين ولا يمسح ثلاثة أيام وله أن يمسح يوما وليلة على الصحيح
# والثاني لا يمسح أصلا
# وليس له أكل الميتة عند الاضطرار على المذهب وبه قطع الجماهير من
~~العراقيين وغيرهم
# وقيل وجهان
# أصحهما لا يجوز تغليظا عليه لأنه قادر على استباحتها بالتوبة
# والثاني الجواز
# كما يجوز للمقيم العاصي على الصحيح الذي عليه الجمهور
# وفي وجه شاذ لا يجوز للمقيم العاصي لقدرته على التوبة
# قلت ولا تسقط الجمعة عن العاصي بسفره وفي تيممه خلاف تقدم في بابه
# والله أعلم
# PageV01P388 ومما ألحق بسفر المعصية أن يتعب الانسان نفسه ويعذب دابته
~~بالركض من غير غرض
# ذكر الصيدلاني أنه لا يحل له ذلك
# ولو كان يتنقل من بلد إلى بلد من غير غرض صحيح لم يترخص
# قال الشيخ أبو محمد السفر لمجرد رؤية البلاد والنظر إليها ليس من الأغراض
~~الصحيحة
#
# | فصل القصر جائز في كل صلاة رباعية مؤداة في السفر أدرك وقتها
# فأما المغرب والصبح فلا قصر فيهما بالاجماع
# وأما المقضية فإن فاتت في الحضر وقضاها في السفر لم يقصر خلافا للمزني
# وإن شك هل فاتت في السفر أو الحضر لم يقصر أيضا
# وإن فاتت في السفر فقضاها فيه أو في الحضر فأربعة أقوال
# أظهرها إن قضى في السفر قصر وإلا فلا
# والثاني يتم فيهما والثالث يقصر فيهما
# والرابع إن قضى ذلك في السفر قصر وإن قضى في الحضر أو سفر آخر أتم
# فإن قلنا يتم فيهما فشرع في الصلاة بنية القصر فخرج الوقت في أثنائها فهو
~~مبني على أن الصلاة التي يقع بعضها في الوقت أداء أم قضاء
# والصحيح أنه إن وقع في الوقت ركعة فأداء ms0280 وإن كان دونها فقضاء
# فإن قلنا قضاء لم يقصر
# وإن قلنا أداء قصر على الصحيح
# وقال صاحب التلخيص يتم
# PageV01P389
# | فرع إذا سافر في أثناء الوقت وقد مضى منه ما يمكن
# فالنص أن له القصر
# ونص فيما إذا أدركت من أول الوقت قدر الإمكان ثم حاضت أنه يلزمها القضاء
~~وكذا سائر أصحاب العذر
# فقال الأصحاب في المسألتين طريقان
# أحدهما وهو المذهب العمل بظاهر النصين والثاني فهما قولان
# أحدهما يلزم الحائض الصلاة ويجب على المسافر الاتمام
# والثاني لا يلزمها الصلاة ويجوز له القصر
# وقال أبو الطيب ابن سلمة إن سافر وقد بقي من الوقت أربع ركعات لم يقصر
# وإن بقي أكثر قصر
# والجمهور على أنه لا فرق
# أما إذا سافر وقد بقي أقل من قدر الصلاة فإن قلنا كلها أداء قصر وإلا فلا
# وإن مضى من الوقت دون ما يسع الصلاة وسافر قال إمام الحرمين ينبغي أن
~~يمتنع القصر إن قلنا تمتنع لو مضى ما يسع الصلاة بخلاف ما لو حاضت بعد مضي
~~القدر الناقص فإنه لا يلزمها الصلاة على المذهب لأن عروض السفر لا ينافي
~~إتمام الصلاة وعروض الحيض ينافيه
# قلت هذا الذي ذكره الامام شاذ مردود فقد صرحوا بأنه يقصر هنا بلا خلاف
# ونقل القاضي أبو الطيب إجماع المسلمين أنه يقصر
# والله أعلم
# PageV01P390
# | فصل للقصر أربع شروط
# أحدها أن لا يقتدي بمتم فإن فعله ولو في لحظة لزمه الاتمام
# والاقتداء في لحظة يتصور من وجوه
# منها أن يدرك الامام في آخر صلاته أو يحدث الامام عقب اقتدائه وينصرف
# ولو صلى الظهر خلف من يقضي الصبح مسافرا كان أو مقيما لم يجز القصر على
~~الأصح
# ولو صلى الظهر خلف من يصلي الجمعة فالمذهب أنه لا يجوز القصر مطلقا وقيل
~~إن قلنا الجمعة ظهر مقصورة قصر وإلا فهي كالصبح
# قلت وسواء كان إمام الجمعة مسافرا أو مقيما فهذا حكمه
# ولو نوى الظهر مقصورة خلف من يصلي العصر مقصورة جاز
# والله أعلم
# ثم المقتدي تارة يعلم حال إمامه وتحرة يجهلها
# فإن علم نظر ms0281 إن علمه مقيما أو ظنه لزمه الإتمام
# فلو اقتدى به ونوى القصر انعقدت صلاته ولغت نية القصر
# بخلاف المقيم ينوي القصر لا تنعقد صلاته لأنه ليس من أهل القصر والمسافر
~~من أهله فلم يضره نية القصر
# كما لو شرع في الصلاة بنية القصر ثم نوى الاتمام أو صار مقيما
# وإن علمه أو ظنه مسافرا أو علم أو ظن أنه نوى القصر فله أن يقصر خلفه
~~وكذا إن لم يدر أنه نوى القصر ولا يلزم الإتمام بهذا التردد لأن الظاهر من
~~حال المسافر القصر
# ولو عرض هذا التردد في أثناء الصلاة لم يلزم الاتمام
# ولو لم يعرف نيته فعلق عليها فنوى إن قصر قصرت وإن أتم أتممت فوجهان
~~أصحهما جواز التعليق فإن أتم الامام أتم وإن قصر قصر
# فلو فسدت صلاة الامام أو أفسدها PageV01P391 ثم قال كنت نويت القصر
~~فللمأموم القصر
# وإن قال كنت نويت الاتمام لزمه الاتمام
# وإن انصرف ولم يظهر للمأموم ما نواه فالأصح لزوم الاتمام
# قاله أبو إسحق
# والثاني جواز القصر قاله ابن سريج
# أما إذا لم يعلم ولم يظن أنه مسافر أو مقيم بل شك فيلزمه الاتمام وإن بان
~~الامام مسافرا قاصرا
# ولنا وجه أنه إذا بان قاصرا جاز القصر وهو شاذ
#
# | فرع إذا اقتدى بمقيم أو مسافر متم ثم فسدت صلاة الامام أو
# أو فسدت صلاة المأموم فاستأنفها لزمه الاتمام
# ولو اقتدى بمن ظنه مسافرا فبان مقيما لزمه الاتمام لتقصيره فإن شعار
~~المسافر ظاهر
# وإن بان أنه مقيم محدث نظر إن بان كونه مقيما أولا لزم الاتمام
# وإن بان كونه محدثا أولا أو بانا معا فطريقان
# أشهرهما على وجهين
# أصحهما له القصر
# والطريق الثاني له القصر قطعا إذ لا قدوة
# ولو شرع في الصلاة مقيما ثم بان أنه محدث ثم سافر والوقت باق فله القصر
~~لعدم الشروع الصحيح
# بخلاف ما لو شرع فيها مقيما ثم عرض سبب مفسد فإنه يلزمه الاتمام لالتزامه
~~ذلك بالشروع الصحيح
# ولو اقتدى بمقيم ثم بان حدث المأموم فله القصر
# وكذا لو ms0282 اقتدى بمن يعرفه محدثا ويظنه مقيما فله القصر لأنه لم يصح شروعه
# PageV01P392
# | فرع المذهب الصحيح الجديد أنه يجوز أن يستخلف الامام إذا فسدت
# بحدث أو غيره من يتم بالمأمومين
# وسيأتي بيان هذا في باب الجمعة إن شاء الله تعالى
# فإذا أم مسافر مسافرين ومقيمين ففسدت صلاته برعاف أو سبق حدث فاستخلف
~~مقيما لزم المسافرين المقتدين الاتمام
# كذا قطع به الأصحاب
# ويجيء فيه وجه لأنا سنذكر وجها في مسائل الاستخلاف إن شاء الله تعالى أنه
~~يجب عليهم نية الاقتداء بالخليفة
# فعلى هذا إنما يلزم الاتمام إذا نووا الاقتداء
# وإنما فرع الأصحاب على الصحيح أن نية الاقتداء بالخليفة لا تجب
# وأما الامام الذي سبقه الحدث والرعاف فظاهر نص الشافعي رحمه الله يقتضي
~~وجوب إتمامه
# واختلفوا في معناه فالصحيح ما قاله أبو إسحق المروزي والأكثرون أن مراده
~~أن يعود بعد غسل الدم ويقتدي بالخليفة إما بناء على القول القديم وإما
~~استئنافا على الجديد فيلزمه الاتمام لأنه اقتدى بمقيم في بعض صلاته
# فإن لم يقتد به لم يلزمه الاتمام
# وقيل يجب الاتمام عاد أو لم يعد عملا بظاهر النص لأن فرعه متم فهو أولى
~~وغلطه الأصحاب
# وقيل إن هذا تفريع على القديم إن سبق الحدث لا يبطلها فيكون الراعف في
~~انصرافه في حكم المؤتم بخليفته المقيم
# وضعفه الأصحاب أيضا فإن البناء إنما يجوز على القديم والاستخلاف لا يجوز
~~على القديم
# وقيل مراده أن يحس الامام بالرعاف قبل خروج الدم فيستخلف ثم يخرج فيلزمه
~~الاتمام لأنه صار مقتديابمقيم في جزء من صلاته
# وضعفه المحاملي وغيره لأنه استخلاف قبل العذر وليس بجائز
# وقال الشيخ أبو محمد الاحساس به عذر
# ومتى حضر إمام حاله أكمل جاز استخلافه
# PageV01P393 قلت هذا كله إذا استخلف الامام مقيم
# فلو لم يستخلف ولا استخلف المأمومون بنوا على صلاتهم فرادى
# وجاز للمسافرين منهم والراعف القصر قطعا
# وكذا لو استخلف الامام مسافرا أو استخلفه القوم قصر المسافرون والراعف
# فلو لم يستخلف الإمام الراعف واستخلف القوم مقيما فوجهان
# حكاهما صاحب الحاوي أحدهما أنه كاستخلاف الراعف ms0283 على ما مضى
# وأصحهما يجوز للراعف هنا القصر بلا خلاف إذا لم يقتد به لأنه ليس فرعا له
# ولو استخلف المقيمون مقيما والمسافرون مسافرا جاز
# وللمسافرين القصر خلف إمامهم وكذا لو تفرقوا ثلاث فرق أو أكثر وأم كل
~~فرقة إمام
# نص عليه الشافعي
# والله أعلم
# الشرط الثاني نية القصر
# فلا بد منها عند ابتداء الصلاة
# ولا يجب استدامة ذكرها لكن يشترط الانفكاك عما يخالف الجزم بها
# فلو نوى القصر أولا ثم نوى الاتمام أو تردد بين القصر والاتمام أو شك هل
~~نوى القصر ثم ذكر في الحال أنه نواه لزمه الاتمام
# ولو اقتدى بمسافر علم أو ظن أنه نوى القصر فصلى ركعتين ثم قام الامام إلى
~~ثالثة نظر إن علم أنه نوى الاتمام لزمه الاتمام ولو علم أنه ساه بأن كان
~~حنفيا لا يرى الاتمام لم يلزمه الاتمام ويتخير إن شاء خرج عن متابعته وسجد
~~للسهو وسلم وإن شاء انتظره حتى يعود
# فلو أراد أن يتم أتم لكن لا يجوز أن يقتدي بالامام في سهوه لأنه غير
~~محسوب له
# ولا يجوز الاقتداء بمن علمنا أنه ما هو فيه غير محسوب له كالمسبوق إذا
~~أدرك من آخر الصلاة ركعة فقام الامام سهوا إلى ركعة زائدة لم يكن للمسبوق
~~أن يقتدي به في تدارك ما عليه
# فلو شك هل قام ساهيا أم متما لزمه الاتمام
# ولو نوى القصر وصلى ركعتين ثم قام إلى ثالثة نظر إن حدث ما يوجب الاتمام
~~كنية الإتمام أو الاقامة أو حصوله بدار الاقامة في السفينة فقام لذلك فقد
~~فعل واجبه
# فإن لم يحدث شىء من ذلك وقام PageV01P394 غمدا بطلت صلاته
# كما لو قام المقيم المذكور إلى ركعة خامسة أو قام المتنفل إلى ركعة زائدة
~~قبل تغيير النية
# وإن قام سهوا ثم ذكر لزمه أن يعود ويسجد للسهو ويسلم
# فلو بدا له بعد التذكر أن يتم عاد إلى القعود ثم نهض متما
# وفي وجه ضعيف له أن يمضي في قيامه
# فلو صلى ثالثة ورابعة سهوا وجلس للتشهد فتذكر ms0284 سجد للسهو وهو قاصر وركعتاه
~~الزائدتان غير محسوبتين
# فلو نوى الاتمام لزمه أن يقوم ويصلي ركعتين أخريين ويسجد للسهو في آخر
~~صلاته
# الشرط الثالث أن يكون مسافرا من أول الصلاة إلى آخرها
# فلو نوى الاقامة في أثنائها أو انتهت به السفينة إلى دار الاقامة أو سارت
~~به من دار الاقامة في اثنائها أو شك هل نوى الاقامة أم لا أو دخل بلدا وشك
~~هل هو مقصوده أم لا لزمه الاتمام
# الشرط الرابع العلم بجواز القصر
# فلو جهل جوازه فقصر لم يصح لتلاعبه نص عليه في الأم
# قلت ويلزمه إعادة هذه الصلاة أربعا لإلزامه الاتمام
# والصورة فيمن نوى الظهر مطلقا ثم سلم من ركعتين عمدا
# أما لو نوى جاهل القصر الظهر ركعتين متلاعبا فيعيدها مقصورة إذا علم
~~القصر بعد شروعه
# والله أعلم
#
# | باب الجمع بين الصلاتين
# يجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء تقديما في وقت الأولى
~~أو تأخيرا في وقت الثانية في السفر الطويل
# ولا يجوز في القصير على PageV01P395 الأظهر
# والأفضل للسائر في وقت الأولى أن يؤخرها إلى الثانية وللنازل في وقتها
~~تقديم الثانية
# ولا يجوز الجمع في سفر المعصية ولا جمع الصبح إلى غيرها ولا العصر إلى
~~المغرب
# فأما الحجاج من أهل الآفاق فيجمعون بين الظهر والعصر بعرفة في وقت الظهر
~~وبين المغرب والعشاء بمزدلفة في وقت العشاء وذلك الجمع بسبب السفر على
~~المذهب الصحيح
# وقيل بسبب النسك
# فإن قلنا بالأول ففي جمع المكي القولان لأن سفره قصير ولا يجمع العرفي
~~بعرفة ولا المزدلفي بمزدلفة لأنه وطنه
# وهل يجمع كل واحد منهما بالبقعة الأخرى فيه القولان كالمكي
# وإن قلنا بالثاني جاز الجمع لجميعهم
# ومن الأصحاب من يعبر بعبارة أخرى فيقول في جمع المكي قولان
# الجديد منعه
# والقديم جوازه
# وعلى القديم في العرفي والمزدلفي وجهان
# والمذهب منع جميعهم على الاطلاق
# وحكم الجمع في البقعتين حكمه في سائر الأسفار
# ويتخير في التقديم والتأخير والاختيار التقديم بعرفة والتأخير بمزدلفة
#
# | فرع إذا جمع المسافر في وقت الأولى اشترط ثلاثة أمور
# أحدها الترتيب ms0285 فيبدأ بالأولى
# فلو بدأ بالثانية لم يصح
# وتجب إعادتها بعد الأولى
# وو بدأ بالأولى ثم صلى الثانية فبان فساد الأولى فالثانية فاسدة أيضا
# الأمر الثاني نية الجمع
# والمذهب أنها تشترط
# ويكفي حصولها عند الاحرام بالأولى أو في اثنائها أو مع التحلل منها ولا
~~يكفي بعد التحلل
# ولنا قول أنها تشترط عند الاحرام بالأولى ووجه أنها تجوز في اثنائها
# ولا PageV01P396 تجوز مع التحلل ووجه أنها تجوز بعد التحلل قبل الاحرام
~~بالثانية
# وهو قول خرجه المزني للشافعي
# ووجه آخر لأصحابنا وهو مذهب المزني أن نية الجمع لا تشترط أصلا
# قلت قال الدارمي لو نوى الجمع ثم نوى تركه في أثناء الأولى ثم نوى الجمع
~~ثانيا ففيه القولان
# والله أعلم
# الأمر الثالث الموالاة
# والصحيح المشهور اشتراطها
# وقال الأصطخري وأبو علي الثقفي يجوز الجمع وإن طال الفصل بين الصلاتين ما
~~لم يخرج وقت الأولى
# وحكى عن نصه في الأم أنه إذا صلى المغرب في بيته بنية الجمع وأتى المسجد
~~فصلى العشاء جاز
# والمعروف اشتراط الموالاة فلا يجوز الفصل الطويل ولا يضر اليسير
# قال الصيدلاني حد أصحابنا اليسير بقدر الاقامة
# والأصح ما قاله العراقيون أن الرجوع في الفصل إلى العادة
# وقد تقتضي العادة إحتمال زيادة على قدر الاقامة ويدل عليه أن جمهور
~~الأصحاب جوزوا الجمع بين الصلاتين بالتيمم وقالوا لا يضر الفصل بينهما
~~بالطلب والتيمم لكن يخفف الطلب
# ومنع أبو إسحق المروزي جمع المتيمم للفصل بالطلب
# ومتى طال الفصل امتنع ضم الثانية إلى الأولى ويتعين تأخيرها إلى وقتها
~~سواء طال بعذر كالسهو والإغماء أو بغيره
# ولو جمع فتذكر بعد فراغه منهما أنه ترك ركنا من الأولى بطلتا جميعا وله
~~إعادتهما جامعا
# ولو تذكر تركه من الثانية فإن قرب الفصل تدارك ومضت الصلاتان على الصحة
# وإن طال بطلت الثانية وتعذر الجمع لطول الفصل بالثانية الباطلة فيعيدها
~~في وقتها
# فلو لم يدر أنه ترك من الأولى أم من الثانية لزمه إعادتهما لاحتمال الترك
~~من الأولى
# ولا يجوز الجمع على المشهور
# وفي قول شاذ يجوز كما لو أقيمت ms0286 جمعتان في بلد ولم يعلم السابقة منهما
~~يجوز إعادة الجمعة في قول
# هذا كله إذا جمع في وقت الأولى فلو جمع في وقت الثانية لم يشترط الترتيب
~~ولا الموالاة ولا نية الجمع حال الصلاة على الصحيح
# وتشترط PageV01P397 الثلاثة على الثاني فعلى الاشتراط لو أخل بواحد منها
~~صارت الأولى قضاء فلا يجوز قصرها إن لم نجوز قصر القضاء
# قال الأصحاب ويجب أن ينوي في وقت الأولى كون التأخير بنية الجمع
# فلو أخر بغير نية حتى خرج الوقت أو ضاق بحيث لم يبق منه ما تكون الصلاة
~~فيه أداء عصى وصارت الأولى قضاء
#
# | فرع إذا جمع تقديما فصار في أثناء الأولى أو قبل الشروع في
# مقيما بنية الاقامة أو وصول السفينة دار الاقامة بطل الجمع فيتعين تأخير
~~الثانية إلى وقتها وأما الأولى فصحيحة
# فلو صار مقيما في أثناء الثانية فوجهان
# أحدهما يبطل الجمع كما يمتنع القصر بالاقامة في أثنائها
# فعلى هذا هل تكون الثانية نفلا أم تبطل فيه الخلاف كنظائره
# وأصحهما لا يبطل الجمع صيانة لها عن البطلان بعد الانعقاد بخلاف القصر
~~فإن وجوب الاتمام لا يبطل فرضية ما مضى من صلاته
# أما إذا صار مقيما بعد الفراغ من الثانية فإن قلنا الاقامة في أثنائها لا
~~تؤثر فهنا أولى وإلا فوجهان
# الأصح لا يبطل الجمع كما لو قصر ثم أقام
# ثم قال صاحب التهذيب وآخرون الخلاف فيما إذا أقام بعد فراغه من الصلاتين
~~إما في وقت الأولى وإما في وقت الثانية قبل مضي إمكان فعلها
# فإن كان بعد إمكان فعلها لم تجب إعادتها بلا خلاف
# وصرح إمام الحرمين بجريان الخلاف مهما بقي من وقت الثانية شىء
# هذا كله إذا جمع تقديما
# فلو جمع في وقت الثانية فصار مقيما بعد فراغه منهما لم يضر
# وإن كان قبل الفراغ صارت الأولى قضاء
# PageV01P398 $ فصل يجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء بعذر
~~المطر
# ولنا قول شاذ ضعيف حكاه إمام الحرمين أنه يجوز بين المغرب والعشاء في وقت
~~المغرب دون الظهر والعصر وهو مذهب مالك ms0287
# وقال المزني لا يجوز مطلقا وسواء عندنا قوي المطر وضعيفه إذا بل الثوب
~~والشفان مطر وزيادة
# قلت الشفان بفتح الشين المعجمة وتشديد الفاء وآخره نون وهو برد ريح فيه
~~ندوة وكذا قاله أهل اللغة
# وهو تصريح بأنه ليس بمطر فضلا عن كونه مطرا وزيادة فكأن الرافعي قلد صاحب
~~التهذيب في إطلاق هذه العبارة المنكرة
# وصوابه أن يقال الشفإن له حكم المطر لتضمنه القدر المبيح من المطر وهو ما
~~يبل الثوب وهو موجود في الشفان
# والله أعلم
# والثلج والبرد إن كانا يذوبان فكالمطر وإلا فلا
# وفي وجه شاذ لا يرخصان بحال
# ثم هذه الرخصة لمن يصلي جماعة في مسجد يأتيه من بعد ويتأذى بالمطر في
~~إتيانه
# فأما من يصلي في بيته منفردا أو في جماعة أو مشى إلى المسجد في كن أو كان
~~المسجد في باب داره أو صلى النساء في بيوتهن جماعة أو حضر جميع الرجال في
~~المسجد وصلوا أفرادا فلا يجوز الجمع على الأصح
# وقيل على الأظهر
# ثم إن أراد الجمع في وقت الأولى فشروطه كما تقدمت في جمع السفر
# وإن أراد تأخير الأولى إلى الثانية كالسفر لم يجز على الأظهر الجديد
~~ويجوز على القديم
# فإذا جوزناه قال العراقيون يصلي الأولى مع الثانية سواء اتصل المطر أو
~~انقطع
# وقال في التهذيب PageV01P399 إذا انقطع قبل دخول وقت الثانية لم يجز
~~الجمع ويصلي الأولى في آخر وقتها كالمسافر إذا أخر بنية الجمع ثم أقام قبل
~~دخول وقت الثانية لم يجز الجمع ويصلي الأولى في آخر وقتها
# ومقتضى هذا أن يقال لو انقطع في وقت الثانية قبل فعلها امتنع الجمع وصارت
~~الأولى قضاء كما لو صار مقيما
# وعكس صاحب الإبانة ما قاله الأصحاب واتفقوا عليه فقال يجوز الجمع في وقت
~~الثانية
# وفي جوازه في وقت الأولى وجهان
# وهذا نقل منكر
# وأما إذا جمع في وقت الأولى فلا بد من وجود المطر في أول الصلاتين ويشترط
~~وجوده أيضا عند التحلل من الأولى على الأصح الذي قاله أبو زيد وقطع به
~~العراقيون وصاحب التهذيب ms0288 وغيرهم
# والثاني لا يشترط
# ونقله في النهاية عن معظم الأصحاب
# ولا يضر انقطاعه فيما سوى هذه الأحوال الثلاث
# هذا هو الصواب الذي نص عليه الشافعي وقطع به الأصحاب في طرقهم
# ونقل في النهاية عن بعض المصنفين أنه قال في انقطاعه في أثناء الثانية أو
~~بعدها مع بقاء الوقت الخلاف المتقدم في طريان الإقامة في جمع السفر
# وضعفه وأنكره وقال إذا لم يشترط دوام المطر في الأولى فأولى أن لا يشترط
~~في الثانية وما بعدها
# وذكر القاضي ابن كج عن بعض الأصحاب أنه لو افتتح الصلاة الأولى ولا مطر
~~ثم مطرت في أثنائها ففي جواز الجمع القولان في نية الجمع في أثناء الأولى
# واختار ابن الصباغ هذه الطريقة والصحيح المشهور ما قدمناه
#
# | فرع يجوز الجمع بين صلاة الجمعة والعصر للمطر فإذا قدم العصر فلا
# بد من وجود المطر في الأحوال الثلاثة كما تقدم
# قال صاحب البيان ولا يشترط PageV01P400 وجوده في الخطبتين وقد ينازع فيه
~~ذهابا إلى جعلهما بدل الركعتين
# قال وإن أراد تأخير الجمعة إلى وقت العصر جاز إذا جوزنا تأخير الظهر
~~فيخطب في وقت العصر ويصلي
#
# | فرع المعروف في المذهب أنه لا يجوز الجمع بالمرض ولا الخوف ولا
# الوحل
# وقال جماعة من أصحابنا يجوز بالمرض والوحل
# ممن قاله من أصحابنا أبو سليمان الخطابي والقاضي حسين واستحسنه الروياني
# فعلى هذا يستحب أن يراعي الأرفق بنفسه فإن كان يحم مثلا في وقت الثانية
~~قدمها إلى الأولى بالشرائط المتقدمة وإن كان يحم في وقت الأولى أخرها إلى
~~الثانية
# قلت القول بجواز الجمع بالمرض ظاهر مختار
# فقد ثبت في صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بالمدينة من غير
~~خوف ولا مطر
# وقد حكى الخطابي عن القفا الكبير الشاشي عن أبي إسحاق المروزي جواز الجمع
~~في الحضر للحاجة من غير اشتراط الخوف والمطر والمرض وبه قال ابن المنذر من
~~أصحابنا
# والله أعلم
# PageV01P401
# | فرع إذا جمع الظهر والعصر صلى سنة الظهر ثم سنة العصر
# وفي جمع العشاء والمغرب يصلي الفريضتين ثم سنة المغرب ms0289 ثم سنة العشاء ثم
~~الوتر
# قلت هذا الذي قاله الإمام الرافعي في المغرب والعشاء صحيح وأما في الظهر
~~والعصر فشاذ ضعيف والصواب الذي قاله المحققون أنه يصلي سنة الظهر التي
~~قبلها ثم يصلي الظهر ثم العصر ثم سنة الظهر التي بعدها ثم سنة العصر
# وكيف يصح سنة الظهر التي بعدها قبل فعلها وقد تقدم أن وقتها يدخل بفعل
~~الظهر وكذا سنة العصر لا يدخل وقتها إلا بدخول وقت العصر ولا يدخل وقت
~~العصر المجموعة إلى الظهر إلا بفعل الظهر الصحيحة
# والله أعلم
#
# | فصل الرخص المتعلقة بالسفر الطويل
# أربع القصر والفطر والمسح على الخف ثلاثة أيام ولياليهن والجمع على
# والتي تجوز في القصر أيضا أربع ترك الجمعة وأكل الميتة وليس مختصا بالسفر
~~والتنفل على الراحلة على المشهور والتيمم وإسقاط الفرض به على الصحيح فيهما
# PageV01P402 $ فصل القصر أفضل من الاتمام على الأظهر
# وعلى الثاني الإتمام
# وفي وجه هما سواء
# واستثنى الأصحاب صورا من الخلاف
# منها إذا كان السفر دون ثلاثة أيام فالإتمام أفضل قطعا
# نص عليه وقد تقدم
# ومنها أن يجد من نفسه كراهة القصر فيكاد يكون رغبة عن السنة فالقصر لهذا
~~أفضل قطعا بل يكره له الاتمام إلى أن تزول تلك الكراهة
# وكذلك القول في جميع الرخص في هذه الحالة
# ومنها الملاح الذي يسافر في البحر ومعه أهله وأولاده في سفينة فإن الأفضل
~~له الاتمام
# نص عليه في الأم
# وفيه خروج من الخلاف فإن أحمد لا يجوز له القصر
# قلت ومنها ما حكاه صاحب البيان عن صاحب الفروع أن الرجل إذا كان لا وطن
~~له وعادته السير أبدا فله القصر ولكن الاتمام أفضل والله أعلم
# واعلم أن صوم رمضان في السفر لمن أطاقه أفضل من الافطار على المذهب
# قلت وترك الجمع أفضل بلا خلاف فيصلي كل صلاة في وقتها للخروج من الخلاف
~~فإن أبا حنيفة وجماعة من التابعين لا يجوزونه
# وممن نص على أن تركه أفضل الغزالي وصاحب التتمة
# قال الغزالي في البسيط PageV01P403 لا خلاف أن ترك الجمع أفضل
# قال أصحابنا ms0290 وإذا جمع كانت الصلاتان أداء سواء جمع في وقت الأولى أو
~~الثانية
# ولنا وجه شاذ في الوسيط وغيره أن المؤخرة تكون قضاء
# وغسل الرجل أفضل من مسح الخف إلا إذا تركه رغبة عن السنة أو شك في جوازه
~~كما تقدم
# ومن فروع هذا الكتاب لو نوى الكافر أو الصبي السفر إلى مسافة القصر ثم
~~أسلم وبلغ في أثناء الطريق فلهما القصر في بقيته
# ولونوى مسافران إقامة أربعة أيام وأحدهما يعتقد انقطاع القصر بها
~~كالشافعي والآخر لا يعتقده كالحنفي كره للأول أن يقتدي بالثاني
# فإن اقتدى صح
# فاذا سلم الامام من ركعتين قام المأموم لإتمام صلاته
# ولا يجوز القصر في البلد للخوف ولا يقصر الصلاة في الخوف إلى ركعة
# وفي حديث ابن عباس في مسلم فرضت الصلاة في السفر ركعتين وفي الخوف ركعة
~~معناه ركعة مع الامام وينفرد المأموم بأخرى والله أعلم PageV01P404
#
# | كتاب صلاة الجمعة
# فيه ثلاثة أبواب الباب الأول في شروطها اعلم أن صلاة الجمعة فرض عين
# وحكى ابن كج وجها أنها فرض كفاية
# وحكي قولا وغلطوا حاكيه قال الروياني لا يجوز حكاية هذا عن الشافعي رحمه
~~الله
# واعلم أن الجمعة كالفرائض الخمس في الأركان والشروط إلا أنها تختص بثلاثة
~~أشياء
# أحدها اشتراط أمور زائدة لصحتها
# والثاني اشتراط أمور زائدة لوجوبها
# والثالث آداب تشرع فيها
# وهذا الباب لشروط الصحة
# وهي ستة الأول الوقت فلا تقضى الجمعة على صورتها بالاتفاق ووقتها وقت
~~الظهر
# ولو خرج الوقت أو شكوا في خروجه لم يشرعوا فيها
# ولو بقي من الوقت ما لا يسع خطبتين وركعتين يقتصر فيهما على ما لا بد منه
~~لم يشرعوا فيها بل يصلون الظهر
# نص عليه في الأم
# ولو شرعوا فيها في الوقت ووقع بعضها خارجه فاتت الجمعة قطعا ووجب عليهم
~~إتمامها ظهرا على المذهب
# وفيه قول مخرج أنه يجب استئناف الظهر
# فعلى المذهب يسر بالقراءة من حينئذ PageV02P003 ولا يحتاج إلى تجديد نية
~~الظهر على الأصح
# وإن قلنا بالمخرج فهل تبطل صلاته أم تنقلب نفلا قولان مذكوران في نظائره
~~تقدما ms0291 في أول صفة الصلاة ولو شك هل خرج الوقت وهو في الصلاة أتمها جمعة على
~~الصحيح وظهرا على الثاني
# ولو قام المسبوق الذي أدرك ركعة ليأتي بالثانية فخرج الوقت قبل سلامه
~~أتمها ظهرا على الأصح وجمعة على الثاني
# ولو سلم الإمام والقوم التسليمة الأولى في الوقت والثانية خارجه صحت
~~جمعتهم
# ولو سلم الإمام الأولى خارج الوقت فاتت جمعة الجميع
# ولو سلم الإمام وبعض المأمومين الأولى في الوقت وسلمها بعض المأمومين
~~خارجه فمن سلمها خارجه فظاهر المذهب بطلان صلاتهم
# وأما الإمام ومن سلم معه في الوقت فإن بلغوا عددا تصح بهم الجمعة صحت لهم
~~وإلا فهو شبيه بمسألة الانفضاض
# ثم سلامه وسلامهم خارج الوقت إن كان مع العلم بالحال تعذر بناء الظهر
~~عليه قطعا لبطلان الصلاة إلا أن يغيروا النية إلى النفل ويسلموا ففيه ما
~~سبق
# وإن كان عن جهل منه لم تبطل صلاته
# وهل يبني أم يستأنف فيه الخلاف الذي ذكرناه
# الشرط الثاني دار الإقامة فيشترط لصحة الجمعة دار الإقامة وهي الأبنية
~~التي يستوطنها العدد الذين يصلون الجمعة سواء فيه البلاد والقرى والأسراب
~~التي يتخذها وطنا وسواء فيه البناء من حجر أو طين أو خشب
# وأما أهل الخيام النازلون في الصحراء ويتنقلون في الشتاء أو غيره فلا تصح
~~جمعتهم فيها فإن كانوا لا يفارقونها شتاء ولا صيفا فالأظهر أنها لا تصح
# والثاني تصح وتجب
# ولو انهدمت أبنية القرية أو البلد فأقام أهلها على العمارة لزمهم الجمعة
~~فيها سواء كانوا في مظال أو غيرها لأنه محل الاستيطان
# ولا يشترط إقامتها في مسجد ولا في كن بل يجوز في فضاء معدود من خطة البلد
~~فأما الموضع الخارج عن البلد الذي إذا انتهى إليه الخارج للسفر قصر فلا
~~يجوز إقامة الجمعة فيه PageV02P004
# الشرط الثالث أن لا يسبق الجمعة ولا يقارنها أخرى
# قال الشافعي رحمه الله ولا يجمع في مصر وإن عظم وكثرت مساجده إلا في موضع
~~واحد
# وأما بغداد فقد دخلها الشافعي رحمه الله وهم يقيمون الجمعة في موضعين
# وقيل في ثلاثة فلم ms0292 ينكر عليهم
# واختلف أصحابنا في أمرها على أوجه
# أصحها أنه إنما جازت الزيادة فيها على جمعة لأنها بلدة كبيرة يشق
~~اجتماعهم في موضع واحد فعلى هذا تجوز الزيادة على الجمعة الواحدة في جميع
~~البلاد إذا كثر الناس وعسر اجتماعهم وبهذا قال أبو العباس وأبو إسحق وهو
~~الذي اختاره أكثر أصحابنا تصريحا وتعريضا بالسلام
# وممن رجحه القاضي ابن كج والحناطي بالحاء المهملة المفتوحة وتشديد النون
~~والقاضي الروياني والغزالي
# والثاني إنما جازت الزيادة فيها لأن نهرها يحول بين جانبيها فيجعلها
~~كبلدتين
# قاله أبو الطيب ابن سلمة
# وعلى هذا لا يقام في كل جانب إلا جمعة
# فكل بلد حال بين جانبيه نهر يحوج إلى السباحة فهو كبغداد
# واعترض عليه بأنه لو كان الجانبان كبلدين لقصر من عبر من أحدهما إلى
~~الآخر والتزم ابن سلمة المسألة وجوز القصر
# والثالث إنما جازت الزيادة لأنها كانت قرى متفرقة ثم اتصلت الأبنية فأجري
~~عليها حكمها القديم فعلى هذا يجوز تعدد الجمعة في كل بلد هذا شأنه
# واعترض عليه أبو حامد بما اعترض على الثاني
# ويجاب بما أجيب في الثاني
# وأشار إلى هذا الجواب صاحب التقريب
# والرابع أن الزيادة لا تجوز بحال وإنما لم ينكر الشافعي لأن المسألة
~~اجتهادية وليس لمجتهد أن ينكر على المجتهدين
# وهذا ظاهرنص الشافعي رحمه الله المتقدم
# واقتصر عليه الشيخ أبو حامد وطبقته لكن المختار عند الأكثرين ما قدمناه
# وحيث منعنا الزيادة على جمعة فعقدوا جمعتين فله صور
# أحدها أن تسبق إحداهما فهي الصحيحة
# والثانية باطلة
# وبم يعرف السبق فيه ثلاثة أوجه
# أصحها بالإحرام
# والثاني بالسلام
# والثالث PageV02P005 بالشروع في الخطبة ولم يحك أكثر العراقيين هذا
~~الثالث
# فإذا قلنا بالأول فالاعتبار بالفراغ من تكبيرة الاحرام
# فلو سبقت إحداهما بهمزة التكبيرة والأخرى بالراء منها فالصحيحة هي
~~السابقة بالراء على الأصح
# وعلى الثاني السابقة بالهمزة
# ثم على اختلاف الأوجه لو سبقت إحداهما وكان السلطان مع الأخرى فالأظهر أن
~~السابقة هي الصحيحة ولا أثر للسلطان
# والثاني أن التي معها السلطان هي الصحيحة
# ولو دخلت طائفة في الجمعة فأخبروا ms0293 أن طائفة سبقتهم بما ذكرنا استحب لهم
~~استئناف الظهر
# وهل لهم أن يتموها ظهرا فيه الخلاف السابق فيما إذا خرج الوقت وهم في
~~الجمعة
# الصورة الثانية أن تقع الجمعتان معا فباطلتان وتستأنف جمعة إن وسع الوقت
# الثالثة أن يشكل الحال ولا يدري اقترنتا أم سبقت إحداهما فيعيدون الجمعة
~~أيضا لأن الأصل عدم جمعة مجزئة
# قال إمام الحرمين وقد حكم الأئمة بأنهم إذا أعادوا الجمعة برئت ذمتهم
# وفيه إشكال لاحتمال تقدم إحداهما فلا تصح أخرى ولا تبرأ ذمتهم بها
# فسبيل اليقين أن يقيموا جمعة ثم يصلوا ظهرا
# الرابعة أن تسبق إحداهما بعينها ثم تلتبس فلا تبرأ واحدة من الطائفتين عن
~~العهدة خلافا للمزني
# ثم ماذا عليهم فيه طريقان
# المذهب أن عليهم الظهر
# والثاني على القولين في الصورة الخامسة وبه قطع العراقيون
# الخامسة أن تسبق إحداهما ولا يتعين بأن سمع مريضان أو مسافران تكبيرتين
~~متلاحقتين وهما خارج المسجدين فأخبراهم بالحال ولم يعرفا المتقدمة فلا تبرأ
~~واحدة منهما عن العهدة خلافا للمزني أيضا
# وماذا عليهم قولان
# أظهرهما في الوسيط أنهم يستأنفون الجمعة والثاني يصلون الظهر
# قال الأصحاب وهو القياس PageV02P006
# قلت الثاني أصح وصححه الأكثرون
# والله أعلم
# قال أصحابنا العراقيون لو كان الإمام في إحدى الطائفتين في الصور الأربع
~~الأخيرة ترتب على الصورة الأولى
# فإن قلنا التي فيها الإمام هي الصحيحة مع العلم بتأخرها فهنا أولى وإلا
~~فلا أثر لحضوره
# الشرط الرابع العدد
# فلا تنعقد الجمعة بأقل من أربعين هذا هو المذهب الصحيح المشهور
# ونقل صاحب التلخيص قولا عن القديم أنها تنعقد بثلاثة إمام ومأمومين
# ولم يثبته عامة الأصحاب
# ويشترط في الأربعين الذكورة والتكليف والحرية والإقامة على سبيل التوطن
# وصفة التوطن أن لا يظعنوا عن ذلك الموضع شتاء ولا صيفا إلا لحاجة
# فلو كانوا ينزلون في ذلك الموضع صيفا ويرتحلون شتاء أو عكسه فليسوا
~~مستوطنين فلا تنعقد بهم
# وفي انعقادها بالمقيم الذي لم يجعل الموضع وطنا له خلاف نذكره في الباب
~~الثاني إن شاء الله تعالى
# وتنعقد بالمرضى على المشهور
# وفي قول شاذ لا ms0294 تنعقد بهم كالعبيد
# فعلى هذا صفة الصحة شرط خامس
# ثم الصحيح أن الإمام من جملة الأربعين
# والثاني يشترط أن يكون زائدا على الأربعين
# وحكى الروياني هذا الخلاف قولين
# الثاني القديم
#
# | فرع العدد المعتبر في الصلاة وهو الأربعون معتبر في الكلمات الواجبة
# فلو حضر العدد ثم انفضوا كلهم أو بعضهم وبقي دون أربعين فتارة ينقصون قبل
~~الخطبة وتارة فيها وتارة بعدها وتارة في الصلاة فإن انفضوا قبل افتتاح
~~الخطبة لم يبتدأ بها حتى يجتمع أربعون PageV02P007 وإن كان في أثنائها فلا
~~خلاف أن الركن المأتي به في غيبتهم غير محسوب بخلاف ما إذا نقص العدد في
~~الصلاة فإن فيها خلافا لأن كلا يصلي لنفسه فسومح بنقص العدد فيها
# والخطيب لا يخطب لنفسه إنما الغرض استماع الناس فما جرى ولا مستمع فات
~~فيه الغرض فلم يحتمل
# ثم إن عادوا قبل طول الفصل بنى على خطبته وبعد طوله قولان يعبر عنهما بأن
~~الموالاة في الخطبة واجبة أم لا والأظهر أنها واجبة فيجب الإستئناف
# والثاني غير واجبة فيبني
# وبنى جماعة القولين على أن الخطبتين بدل من الركعتين فيجب الاستئناف أم
~~لا فلا ولا فرق بين فوات الموالاة بعذر أو بغيره
# ولو لم يعد الأولون واجتمع بدلهم أربعون وجب استئناف الخطبة طال الفصل أم
~~قصر
# أما إذا انفضوا بعد فراغ الخطبة فإن عادوا قبل طول الفصل صلى الجمعة بتلك
~~الخطبة
# وإن عادوا بعد طوله ففي اشتراط الموالاة بين الخطبة والصلاة قولان
# الأظهر الاشتراط
# فلا يمكن الصلاة بتلك الخطبة
# وعلى الثاني يصلي بها
# ثم نقل المازني أن الشافعي قال أحببت أن تبتدىء الخطبة ثم يصلي الجمعة
~~فإن لم يفعل صلى بهم الظهر
# واختلف الأصحاب في معناه فقال ابن سريج والقفال والأكثرون يجب أن يعيد
~~الخطبة ويصلي بهم الجمعة لتمكنه
# قالوا ولفظ الشافعي أوجبت ولكنه صحف
# ومنهم من قال أراد بأحببت أوجبت
# قالوا وقوله صلى بهم الظهر محمول على ما إذا ضاق الوقت
# وقال أبو إسحق لا يجب إعادة الخطبة لكن يستحب وتجب الجمعة للقدرة
# وقال أبو علي ms0295 في الإفصاح لا تجب إعادة الخطبة ولا الجمعة ولكن يستحبان
~~عملا بظاهر النص
# ودليل الثاني والثالث في ترك الخطبة خوف الانفضاض ثانيا فسقطت بهذا العذر
~~وحصل خلاف في وجوب إقامة الجمعة كما اختصره الغزالي فقال إن شرطنا الموالاة
~~ولم تعد الخطبة أتم المنفضون
# وهل يأثم الخطيب قولان PageV02P008
# قلت الأصح قول ابن سريج ومتابعيه وأن الخطيب يأثم إذا لم يعد والله أعلم
# وسواء طال الفصل والخطيب ساكت أو مستمر في الخطبة ثم لما عادوا أعاد ما
~~جرى من واجبها في حال الانفضاض
# أما إذا أحرم بالعدد المعتبر ثم حضر أربعون آخرون وأحرموا ثم انفض
~~الأولون فلا يضر بل يتم الجمعة سواء كان اللاحقون سمعوا الخطبة أم لا
# قال إمام الحرمين ولا يمتنع عندي أن يقال يشترط بقاء أربعين سمعوا الخطبة
~~فلا تستمر الجمعة إذا كان اللاحقون لم يسمعوها
# فأما إذا انفضوا ولحق أربعون على الاتصال فقد قال في الوسيط تستمر الجمعة
# لكن يشترط هنا أن يكون اللاحقون سمعوا الخطبة
# أما إذا انفضوا فنقص العدد في باقي الصلاة ففيه خمسة أقوال منصوصة ومخرجة
# أظهرها تبطل الجمعة ويشترط العدد في جميعها
# فعلى هذا لو أحرم الإمام وتبطأ المقتدون ثم أحرموا فإن تأخر تحرمهم عن
~~ركوعه فلا جمعة
# وإن لم يتأخروا عن ركوعه فقال القفال تصح الجمعة
# وقال الشيخ أبو محمد يشترط أن لا يطول الفصل بين إحرامه وإحرامهم
# وقال إمام الحرمين الشرط أن يتمكنوا من إتمام الفاتحة فإذا حصل ذلك لم
~~يضر الفصل وهذا هو الأصح عند الغزالي
# والقول الثاني إن بقي اثنان مع الإمام أتم الجمعة وإلا بطلت
# والثالث إن بقي معه واحد لم تبطل وهذه الثلاثة منصوصة
# الأولان في الجديد
# والثالث القديم
# ويشترط في الواحد والاثنين كونهما بصفة الكمال
# وقال صاحب التقريب في اشتراط الكمال احتمال لأنا اكتفينا باسم الجماعة
# قلت هذا الاحتمال حكاه صاحب الحاوي وجها محققا لأصحابنا حتى لو بقي
~~PageV02P009 صبيان أو صبي كفى
# والصحيح اشتراط الكمال
# قال في النهاية احتمال صاحب التقريب غير معتد به
# والله أعلم
# والرابع ms0296 لا تبطل وإن بقي واحدة
# والخامس إن كان الانفضاض في الركعة الأولى بطلت الجمعة
# وإن كان بعدها لم تبطل ويتم الإمام الجمعة وحده وكذا من معه إن بقي معه
~~أحد
# الشرط الخامس الجماعة
# فلا تصح الجمعة بالعدد فرادى
# وشروط الجماعة على ما سبق في غير الجمعة
# ولا يشترط حضور السلطان ولا إذنه فيها
# وحكى في البيان قولا قديما إنها لا تصح إلا خلف الإمام أو من أذن له وهو
~~شاذ منكر
# ثم لإمام الجمعة أحوال
# أحدها أن يكون عبدا أو مسافرا فإن تم به العدد لم تصح الجمعة وإن تم
~~بغيره صحت على المذهب
# وقيل وجهان
# أصحهما الصحة
# والثاني البطلان
# هذا إذا صليا الجمعة قبل أن يصليا الظهر
# فإن كانا صليا ظهر يومهما فهما متنفلان بالجمعة
# وفي الجمعة خلفهما ما يأتي في المتنفل
# الحال الثاني أن يكون صبيا أو متنفلا فإن تم العدد به لم تصح وإن تم دونه
~~صحت على الأظهر عند الأكثرين
# واتفقوا على أن الجواز في المتنفل أظهر منه في الصبي لأنه من أهل الفرض
~~ولا نقص فيه
# الحال الثالث أن يصلوا الجمعة خلف من يصلي صبحا أو عصرا فكالمتنفل
# وقيل تصح قطعا لأنه يصلي فرضا
# ولو صلوا خلف مسافر يقصر الظهر جاز إن قلنا إن الجمعة ظهر مقصورة
# وإن قلنا صلاة على حيالها فكالصبح
# الحال الرابع إذا بان الإمام بعد الصلاة جنبا أو محدثا فإن تم العدد به
~~لم تصح
# وإن تم دونه فالأظهر الصحة
# نص عليه في الأم PageV02P010 وصححه العراقيون وأكثر أصحابنا
# والثاني لا تصح لأن الجماعة شرط والإمام غير مصل بخلاف سائر الصلوات فإن
~~الجماعة فيها ليست شرطا
# وغايته أنهم صلوها فرادى
# والمنع هنا أقوى منه في مسألة الاقتداء بالصبي
# وقال الأكثرون المرجحون للأول لا نسلم أن حدث الإمام يمنع صحة الجماعة
~~وثبوت حكمها في حق المأموم الجاهل بحاله
# وقالوا لا يمنع نيل فضيلة الجماعة في سائر الصلوات ولا غيره من أحكام
~~الجماعة
# وعلى الأظهر قال صاحب البيان لو صلى الجمعة بأربعين فبان أن ms0297 المأمومين
~~محدثون صحت صلاة الإمام
# بخلاف ما لو بانوا عبيدا أو نساء فإن ذلك مما يسهل الاطلاع عليه
# وقياس من يذهب إلى المنع 0 أن لا تصح جمعة الإمام لبطلان الجماعة
# الحال الخامس إذا قام الإمام في غير الجمعة إلى ركعة زائدة سهوا فاقتدى
~~به إنسان فيها وأدرك جميع الركعة فإن كان عالما بسهوه لم تنعقد صلاته على
~~الأصح
# وإن كان جاهلا حسبت له الركعة ويبني عليها بعد سلام الإمام وإن لم تكن
~~تلك الركعة محسوبة للإمام كالمحدث
# بخلاف ما لو بان الإمام كافرا أو امرأة لأنهما ليسا أهلا للإمامة بحال
# وعلى الوجه الثاني لا تنعقد الصلاة ولا تحسب هذه الركعة للمأموم
# فلو جرى هذا في الجمعة فإن قلنا في غير الجمعة لا يدرك به الركعة لم يدرك
~~به هنا الجمعة ولا تحسب عن الظهر أيضا وإن قلنا يدركها في غير الجمعة فهل
~~تحسب هذه الركعة عن الجمعة وجهان بناء على القولين في المحدث
# واختار ابن الحداد أنها لا تحسب
# واعلم أن الأصحاب لم يذكروا في المحدث إذا لم تحصل الجمعة أن صلاة
~~المقتدي به منعقدة وإن المأتي به يحسب عن الظهر حتى لو تبين الحال قبل سلام
~~الإمام أو بعده على قرب يتمها ظهرا إذا جوزنا بناء الظهر على الجمعة
# ومقتضى التسوية بين الفصلين الانعقاد والاحتساب عن الظهر PageV02P011
#
# | فرع إذا أدرك المسبوق ركوع الإمام في ثانية الجمعة كان مدركا للجمعة
# فإذا سلم الإمام أتى بثانية وإذا أدركه بعد ركوعها لم يدرك الجمعة ويقوم
~~بعد سلام الإمام إلى أربع للظهر وكيف ينوي هذا المدرك بعد الركوع وجهان
# أصحهما ينوي الجمعة موافقة للإمام
# والثاني الظهر لأنها الحاصلة
# فلو صلى مع الإمام ركعة ثم قام فصلى أخرى وعلم في التشهد أنه ترك سجدة من
~~إحدى الركعتين نظر إن علمها من الثانية فهو مدرك للجمعة فيسجد سجدة ويعيد
~~التشهد ويسجد للسهو ويسلم
# وإن علمها من الأولى أو شك لم يكن مدركا للجمعة وحصلت له ركعة من الظهر
~~ولو أدركه في الثانية وشك هل ms0298 سجد معه سجدة أم سجدتين فإن لم يسلم الإمام
~~سجد بعد سجدة أخرى وكان مدركا للجمعة
# وإن سلم الإمام لم يدرك الجمعة فيسجد ويتم الظهر
# أما ذا أدرك في غير الجمعة الإمام في ركوع غير محسوب كركوع الإمام المحدث
~~وركوع الإمام الساهي بزيادة ركعة وقلنا إنه لو أدركها كلها حسبت فوجهان
# أصحهما لا يكون مدركا للركعة
# والثاني يدركها
# فلو أدرك ركوع ثانية الجمعة فبان الإمام محدثا وقلنا لو أدرك الركعة
~~بكمالها مع المحدث في الجمعة حسبت فعلى هذين الوجهين الأصح لا يدرك الجمعة
~~PageV02P012
#
# | فصل إذا خرج الإمام عن الصلاة بحدث تعمده أو سبقه
# أو بسبب أو بلا سبب فإن كان في غير الجمعة ففي جواز الاستخلاف قولان
# أظهرهما الجديد يجوز
# والقديم لا يجوز
# ولنا وجه أنه يجوز بلا خلاف في غير الجمعة
# وإنما القولان في الجمعة والمذهب طرد القولين في جميع الصلوات
# فإن لم نجوز الاستخلاف أتم القوم صلاتهم فرادى
# وإن جوزناه فيشترط كون الخليفة صالحا لإمامة القوم
# فلو استخلف لإمامة الرجال امرأة فهو لغو ولا تبطل صلاتهم إلا أن يقتدوا
~~بها
# قال إمام الحرمين ويشترط حصول الاستخلاف على قرب
# فلو فعلوا على الانفراد ركنا امتنع الاستخلاف بعده
# وهل يشترط كون الخليفة ممن اقتدى بالإمام قبل حدثه قال الأكثرون من
~~العراقيين وغيرهم إن استخلف في الركعة الأولى أو الثالثة من الرباعية من لم
~~يقتد به جاز لأنه لا يخالفهم في الترتيب وإن استخلفه في الثانية أو الأخيرة
~~لم يجز لأنه يحتاج إلى القيام ويحتاجون إلى القعود
# وأطلق جماعة اشتراط كون الخليفة ممن اقتدى به
# وبه قطع إمام الحرمين وزاد فقال لو أمر الإمام أجنبيا فتقدم لم يكن خليفة
~~بل عاقد لنفسه صلاة جاز على ترتيب نفسه فيها
# فلو اقتدى به القوم فهو اقتداء منفردين في أثناء الصلاة
# وقد سبق الخلاف فيه في موضعه لأن قدوتهم انقطعت بخروج الإمام عن الصلاة
# ولا يشترط كون الخليفة مقتديا في الأولى بل يجوز استخلاف المسبوق
# ثم عليه مراعاة نظم صلاة الإمام فيقعد في موضع ms0299 قعوده ويقوم في موضع قيامه
~~كما كان يفعل لو لم يخرج عن الصلاة حتى لولحق الإمام في ثانية الصبح ثم
~~أحدث الإمام فيها واستخلفه قنت وقعد فيها للتشهد ثم يقنت في الثانية لنفسه
# ولو سها PageV02P013 قبل اقتدائه أو بعده سجد في آخر صلاة الإمام وأعاد
~~في آخر صلاة نفسه على الأظهر
# وإذا تمت صلاة الإمام قام لتدارك ما عليه
# وهم بالخيار إن شاؤوا فارقوه وسلموا وإن شاؤوا صبروا جلوسا ليسلموا معه
# هذا كله إذا عرف المسبوق نظم صلاة الإمام فإن لم يعرف فقولان
# وقيل وجهان
# قلت أرجحهما دليلا أنه لا يصح
# وقال الشيخ أبو علي السنجي أصحهما جوازه
# والله أعلم
# فإن جوزنا راقب القوم إذا أتم الركعة فإن هموا بالقيام قام وإلا قعد
# وسهو الخليفة قبل حدث الإمام يحمله الإمام
# وسهوه بعده يقتضي السجود عليه وعلى القوم
# وسهو القوم قبل حدث الإمام وبعد الاستخلاف محمول وبينهما غير محمول بل
~~يسجد الساهي بعد سلام الخليفة
# هذا كله في غير الجمعة
# أما الاستخلاف في الجمعة ففيه القولان
# فإن لم نجوزه فالمذهب أنه إن أحدث في الأولى أتم القوم صلاتهم ظهرا
# وإن أحدث في الثانية أتمها جمعة من أدرك معه ركعة
# ولنا قول أنهم يتمونها جمعة في الحالين
# ووجه أنهم يتمونها ظهرا في الحالين
# وإن جوزنا الاستخلاف نظر إن استخلف من لم يقتد به لم يصح ولم يكن لذلك
~~الخليفة أن يصلي الجمعة لأنه لا يجوز ابتداء جمعة بعد جمعة
# وفي صحة ظهر هذا الخليفة خلاف مبني على أن الظهر هل تصح قبل فوات الجمعة
~~أم لا فإن قلنا لا تصح فهل تبقى نفلا فيه القولان
# فإن قلنا لا تبقى فاقتدى به القوم بطلت صلاتهم
# فإن صححناها وكان ذلك في الركعة الأولى فلا جمعة لهم
# وفي صحة الظهر خلاف مبني على صحة الظهر بنية الجمعة
# وإن كان في الركعة الثانية واقتدوا به كان هذا اقتداء طارئاعلى الانفراد
# وفيه الخلاف الجاري في سائر الصلوات
# وفيه شىء PageV02P014 آخر وهو الاقتداء في الجمعة بمن يصلي الظهر ms0300 أو
~~النافلة وفيه الخلاف المتقدم
# أما إذا استخلف من اقتدى به قبل الحدث فينظر إن لم يحضر الخطبة فوجهان
# أحدهما لا يصح استخلافه كما لو استخلف بعد الخطبة من لم يحضرها ليصلي بهم
~~فإنه لا يجوز
# وأصحهما الجواز
# ونقل الصيدلاني في هذا الخلاف قولين المنع عن البويطي والجواز عن أكثر
~~الكتب
# والخلاف في مجرد حضور الخطبة
# ولا يشترط استماعها بلا خلاف وصرح به الأصحاب
# وإن كان حضر الخطبة أو لم يحضرها وجوزنا استخلافه نظر إن استخلف من أدرك
~~معه الركعة الأولى جاز وتمت لهم الجمعة سواء أحدث الإمام في الأولى أم
~~الثانية
# وفي وجه شاذ ضعيف أن الخليفة يصلي الظهر والقوم يصلون الجمعة
# وإن استخلف من أدركه في الثانية قال إمام الحرمين إن قلنا لا يجوز
~~استخلاف من لم يحضر الخطبة لم يجز استخلاف هذا المسبوق وإلا فقولان
# أظهرهما وبه قطع الأكثرون الجواز
# فعلى هذا يصلون الجمعة
# وفي الخليفة وجهان
# أحدهما يتمها جمعة
# والثاني وهو الصحيح المنصوص لا يتمها جمعة
# فعلى هذا يتمها ظهرا على المذهب
# وقيل قولان
# أحدهما يتمها ظهرا
# والثاني لا
# فعلى هذا هل تبطل أم تنقلب نفلا قولان
# فإن أبطلناها امتنع استخلاف المسبوق
# وإذا جوزنا الاستخلاف والخليفة مسبوق يراعي نظم صلاة الإمام فيجلس إذا
~~صلى ركعة ويتشهد فإذا بلغ موضع السلام أشار إلى القوم وقام إلى ركعة أخرى
~~إن قلنا إنه مدرك للجمعة وإلى ثلاث إن قلنا صلاته ظهر
# والقوم بالخيار إن شاؤوا فارقوه وسلموا وإن شاؤوا ثبتوا جالسين حتى يسلم
~~بهم
# ولو دخل مسبوق واقتدى به في PageV02P015 الركعة الثانية التي استخلف فيها
~~صحت له الجمعة وإن لم تصح للخليفة نص عليه الشافعي رحمه الله
# قال الأصحاب هو تفريع على صحة الجمعة خلف مصلي الظهر
# وتصح جمعة الذين أدركوا مع الإمام الأول ركعة بكل حال لأنهم لو انفردوا
~~بالركعة الثانية كانوا مدركين للجمعة فلا يضر اقتداؤهم فيها بمصلي الظهر أو
~~النفل
#
# | فرع هل تشترط نية القدوة بالخليفة في الجمعة وغيرها من الصلوات
# الأصح لا يشترط
# والثاني يشترط ms0301 لأنهم بحدث الأول صاروا منفردين
# وإذا لم يستخلف الإمام قدم القوم واحدا بالإشارة
# ولو تقدم واحد بنفسه جاز وتقديم القوم أولى من استخلاف الإمام لأنهم
~~المصلون
# قال إمام الحرمين ولو قدم الإمام واحدا والقوم آخر فأظهر الاحتمالين أن
~~من قدمه القوم أولى
# فلو لم يستخلف الإمام ولا القوم ولا تقدم أحد فالحكم ما ذكرناه تفريعا
~~على منع الاستخلاف
# قال الأصحاب ويجب على القوم تقديم واحد إن كان خروج الإمام في الركعة
~~الأولى ولم يستخلف
# وإن كان في الثانية لم يجب التقديم ولهم الانفراد بها كالمسبوق
# وقد حكينا في الصورتين خلافا تفريعا على منع الاستخلاف فيتجه عليه الخلاف
~~في وجوب التقديم وعدمه PageV02P016
#
# | فرع هذا كله إذا أحدث في أثناء الصلاة
# فلو أحدث بين الخطبة والصلاة فأراد أن يستخلف من يصلي إن جوزنا الاستخلاف
~~في الصلاة جاز وإلا فلا يجوز بل إن اتسع الوقت خطب بهم آخر وصلى وإلا صلوا
~~الظهر
# وقال بعض الأصحاب إن جوزنا الاستخلاف في الصلاة فهنا أولى وإلا ففيه
~~الخلاف
# وعكس الشيخ أبو محمد فقال إن لم نجوزه في الصلاة فهنا أولى وإلا ففيه
~~الخلاف
# والمذهب استواؤهما
# ثم إذا جوزنا فشرطه أن يكون الخليفة سمع الخطبة على المذهب وبه قطع
~~الجمهور لأن من لم يسمع ليس من أهل الجمعة
# ولهذا لو بادر أربعون من السامعين بعد الخطبة فعقدوا الجمعة انعقدت لهم
~~بخلاف غيرهم
# وإنما يصير غير السامع من أهل الجمعة إذا دخل في الصلاة
# وحكى صاحب التتمة وجهين في استخلاف من لم يسمع
# ولو أحدث في أثناء الخطبة وشرطنا الطهارة فيها فهل يجوز الاستخلاف إن
~~منعناه في الصلاة فهنا أولى وإلا فالصحيح جوازه كالصلاة
#
# | فرع لو صلى مع الإمام ركعة من الجمعة ثم فارقه بعذر أو
# لا تبطل الصلاة بالمفارقة أتمها جمعة كما لو أحدث الإمام PageV02P017
#
# | فرع إذا تمت صلاة الإمام ولم تتم صلاة المأمومين فأرادوا استخلاف من
# في الجمعة بأن كانوا مسبوقين لم يجز لأن الجمعة لا تنشأ بعد جمعة
# وإن كان في غيرها بأن كانوا مسبوقين ms0302 أو مقيمين وهو مسافر فالأصح المنع
~~لأن الجماعة حصلت وإذا أتموا فرادى نالوا فضلها
#
# | الركعة
# ذلك على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفيه وجه شاذ يتخير إن شاء سجد على الظهر وإن شاء صبر ليسجد على الأرض
# ثم قال جماهير الأصحاب إنما يسجد على ظهر غيره إذا قدر على رعاية هيئة
~~الساجدين بأن يكون على موضع مرتفع
# فإن لم يكن فالمأتي به ليس بسجود
# وفيه وجه ضعيف أنه لا يضر ارتفاع الظهر والخروج عن هيئة الساجدين للعذر
# وإذا تمكن من السجود على ظهر غيره فلم يسجد فهو تخلف بغير عذر على الأصح
# وعلى الثاني بعذر
# ولو لم يتمكن من السجود على الأرض ولا على الظهر فأراد أن يخرج عن
~~المتابعة لهذا العذر ويتمها ظهرا ففي صحتها قولان لأنها ظهر قبل فوات
~~الجمعة
# قال إمام الحرمين ويظهر منعه من الانفراد لأن إقامة الجمعة واجبة فالخروج
~~منها عمدا مع توقع إدراكها PageV02P018 لا وجه له
# فأما إذا دام على المتابعة فما يصنع فيه أوجه
# الصحيح أنه ينتظر التمكن
# والثاني يومىء السجود أقصى ما يمكنه كالمريض
# والثالث يتخير بيهما
# فإذا قلنا بالصحيح فله حالان
# أحدهما يتمكن من السجود قبل ركوع الإمام في الثانية
# والثاني لا يتمكن إلى ركوعه
# ففي الحال الأول يسجد عند تمكنه فإذا فرغ من سجوده فللإمام أحوال أربعة
# أحدها أن يكون بعد في القيام فيفتتح القراءة فإن أتمها ركع معه وجرى على
~~متابعته ولا بأس بهذا التخلف للعذر
# وإن ركع الإمام قبل إتمامها فهل له حكم المسبوق وجهان
# وقد بينا حكم المسبوق في باب صلاة الجماعة
# قلت أصحهما عند الجمهور له حكمه
# والله أعلم
# الحال الثاني للإمام أن يكون في الركوع
# فالأصح عند الجمهور أنه يدع القراءة ويركع معه لأنه لم يدرك محلها فسقطت
~~عنه كالمسبوق
# والثاني يلزمه قراءتها ويسعى وراء الإمام وهو متخلف بعذر
# الحال الثالث أن يكون فارغا من الركوع ولم يسلم فإن قلنا في الحال الثاني
~~هو كالمسبوق تابع الإمام فيما هو فيه ولا يكون محسوبا له بل ms0303 يقوم عند سلام
~~الإمام إلى ركعة ثانية
# وإن قلنا ليس هو كالمسبوق اشتغل بترتيب صلاة نفسه
# وقيل يتعين متابعة الإمام قطعا
# الحال الرابع أن يكون الإمام متحللا من صلاته فلا يكون مدركا للجمعة لأنه
~~لم يتم له ركعة قبل سلام الإمام بخلاف ما لو رفع رأسه من السجود ثم سلم
~~الإمام في الحال
# قال إمام الحرمين وإذا جوزنا له التخلف وأمرناه بالجريان على ترتيب صلاة
~~نفسه فالوجه أن يقتصر على الفرائض فعساه يدرك الإمام ويحتمل أن يجوز
~~الإتيان بالسنن مع الاقتصار على الوسط منها
# الحال الثاني للمأموم أن لا يتمكن من السجود حتى ركع الإمام في الثانية
~~وفيه PageV02P019 قولان
# أظهرهما يتابعه فيركع معه
# والثاني لا يركع معه بل يسجد ويراعي ترتيب صلاة نفسه
# فإن قلنا بالأول فتارة يوافق ما أمرناه وتارة يخالف
# فإن وافق وركع معه فأي الركوعين يحتسب وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما عند الأصحاب بالركوع الأول
# والثاني بالثاني
# فإن قلنا بالثاني حصلت له الركعة الثانية بكمالها
# فإذا سلم الإمام ضم إليها أخرى وتمت جمعة بلا خلاف
# وإن قلنا بالأول حصلت ركعة ملفقة من ركوع الأولى وسجود الثانية
# وفي إدراك الجمعة بالملفقة وجهان
# أصحهما تدرك
# أما إذا خالف ما أمرناه فاشتغل بالسجود وترتيب نفسه فإن فعل ذلك مع علمه
~~بأن واجبه المتابعة ولم ينو مفارقته بطلت صلاته ويلزمه الإحرام بالجمعة إن
~~أمكنه إدراك الإمام في الركوع
# وإن نوى مفارقته فقد أخرج نفسه عن المتابعة بغير عذر
# وفي بطلان الصلاة به قولان سبقا
# فإن لم تبطل لم تصح جمعته
# وفي صحة ظهره خلاف مبني على أن الجمعة إذا تعذر إتمامها هل يجوز إتمامها
~~ظهرا وعلى أن الظهر هل تصح قبل فوات الجمعة وإن فعل ذلك ناسيا أو جاهلا فما
~~أتى به من السجود لا يعتد به ولا تبطل صلاته
# ثم إن فرغ والإمام بعد في الركوع لزمه متابعته
# فإن تابعه وركع معه فالتفريع كما سبق لو لم يسجد وإن لم يركع معه أو كان
~~الإمام فرغ من الركوع نظر إن راعى ms0304 ترتيب نفسه بأن قام بعد السجدتين وقرأ
~~وركع وسجد فالمفهوم من كلام الأكثرين أنه لا يعتد له بشىء مما يأتي به على
~~غير المتابعة
# وإذا سلم الإمام سجد سجدتين لتمام الركعة ولا يكون مدركا للجمعة لأن على
~~هذا القول الذي عليه التفريع نأمره بالمتابعة بكل حال
# وكما لا يحسب له السجود والإمام راكع لكون فرضه المتابعة وجب أن لا يحسب
~~والإمام في ركن بعد الركوع
# وقال الصيدلاني وإمام الحرمين والغزالي إذا فعل هذا المذكور تم له منهما
~~جميعا ركعة لكن فيها نقصانان
# أحدهما التلفيق فإن ركوعها من الأولى وسجودها من PageV02P020 الثانية وفي
~~الملفقة الخلاف
# والثاني نقصها بالقدوة الحكمية فإنه لم يتابع الإمام في معظم ركعته
~~متابعة حسية بل حكمية
# وفي إدراك الجمعة بالركعة الحكمية وجهان كالملفقة أصحهما الادراك وليس
~~الخلاف في مطلق القدوة الحكمية فإن السجود في حال قيام الإمام ليس على
~~حقيقة المتابعة ولا خلاف أن الجمعة تدرك به
# هذا كله إذا جرى على ترتيب نفسه بعد فراغه من السجدتين اللتين لم يعتد
~~بهما
# فأما إذا فرغ منهما والإمام ساجد فتابعه في سجدتيه فهذا هو الذي نأمره به
~~في هذه الحالة على هذا القول فتحسبان له ويكون الحاصل ركعة ملفقة وإن وجد
~~الإمام في التشهد وافقه
# فإذا سلم سجد سجدتين وتمت له الركعة ولا جمعة له لأنه لم يتم له ركعة
~~والإمام في الصلاة
# وكذا يفعل لو وجد قد سلم
# هذا كله إذا قلنا يتابع الإمام
# أما إذا قلنا لا يتابعه بل يسجد ويراعي ترتيب نفسه فله حالان
# أحدهما أن يخالف ما أمرناه فيركع مع الإمام
# فإن تعمد بطلت صلاته ويلزمه أن يحرم بالجمعة إن أمكنه إدراك الإمام في
~~الركوع وإن كان ناسيا أو جاهلا يعتقد أن الواجب عليه الركوع مع الإمام لم
~~تبطل صلاته ولم يعتد بركوعه
# فإذا سجد معه بعد الركوع حسبت له السجدتان على الصحيح
# وعلى الشاذ لا يعتد بهما
# فعلى الصحيح تحصل ركعة ملفقة
# وفي الادراك بها الوجهان
# الحال الثاني أن يوافق ما أمرناه فيسجد ms0305 فهذه قدوة حكمية
# وفي الإدراك بها الوجهان
# فإذا فرغ من السجود فللإمام حالان
# أحدهما أن يكون فارغا من الركوع إما في السجود وإما في التشهد فوجهان
# أحدهما يجري على ترتيب نفسه فيقوم ويقرأ ويركع
# وأصحهما يلزمه متابعة الجمام فيما هو فيه فإذا سلم الإمام اشتغل بتدارك
~~ما عليه وبهذا PageV02P021 قطع كثير من أصحابنا العراقيين وغيرهم
# فعلى هذا لو كان الإمام عند فراغه من السجود قد هوى للسجود فتابعه فقد
~~والى بين أربع سجدات فهل المحسوب لإتمام الركعة الأولى السجدتان الأوليان
~~أم الأخريان وجهان
# أصحهما الأوليان
# والثاني الأخريان
# فعلى هذا يعود الخلاف في الملفقة
# الحال الثاني للإمام أن يكون راكعا بعد
# فهل عليه متابعته وتسقط عنه القراءة كالمسبوق أو يشتغل بترتيب صلاة نفسه
~~فيقرأ وجهان كما ذكرنا تفريعا على القول الأول
# فعلى الأول يسلم معه وتتم جمعته
# وعلى الثاني يقرأ ويسعى ليلحقه وهو مدرك للجمعة
#
# | فرع إذا لم يتمكن المزحوم من السجود حتى سجد الإمام في الثانية
# تابعه في السجود بلا خلاف
# فإن قلنا الواجب متابعة الإمام فالحاصل ركعة ملفقة وإلا فغير ملفقة أما
~~إذا لم يتمكن من السجود حتى تشهد الإمام فيسجد
# ثم إن أدرك الإمام قبل السلام أدرك الجمعة وإلا فلا
# قلت قال إمام الحرمين لو رفع المزحوم رأسه من السجدة الثانية فسلم الإمام
~~قبل أن يعتدل المزحوم ففيه احتمال
# قال والظاهر أهه مدرك للجمعة
# والله أعلم
# أما إذا كان الزحام في سجود الركعة الثانية وقد صلى الأولى مع الإمام
~~فيسجد متى تمكن قبل سلام الإمام أو بعده وجمعته صحيحة
# فإن كان مسبوقا لحقه في الثانية
# فإن تمكن قبل سلام الإمام سجد وأدرك ركعة من الجمعة وإلا فلا جمعة له
# أما إذا زحم عن ركوع الأولى حتى ركع الإمام في الثانية PageV02P022 فيركع
# قال الأكثرون ويعتد له بالركعة الثانية وتسقط الأولى
# ومنهم من قال الحاصل ركعة ملفقة
#
# | فرع إذا عرضت حالة في الصلاة تمنع من وقوعها جمعة في صور
# وغيرها فهل تتم صلاته ظهرا قولان يتعلقان بأصل
# وهو أن الجمعة ms0306 ظهر مقصورة أم صلاة على حيالها وفيه قولان اقتضاهما كلام
~~الشافعي
# قلت أظهرهما صلاة بحيالها
# والله أعلم
# فإن قلنا ظهر مقصورة فإذا فات بعض شروط الجمعة أتمها ظهرا كالمسافر إذا
~~فات شرط قصره
# وإن قلنا فرض على حياله فهل يتمها وجهان
# والصحيح مطلقا أنه يتمها ظهرا
# لكن هل يشترط أن يقصد قلبها ظهرا أم تنقلب بنفسها ظهرا وجهان في النهاية
# قلت الأصح لا يشترط وهو مقتضى كلام الجمهور
# والله أعلم
# وإذا قلنا لا يتمها ظهرا فهل تبطل أم تبقى نفلا فيه القولان السابقان
~~فيمن صلى الظهر قبل الزوال ونظائرها
# قال إمام الحرمين قول البطلان لا ينتظم تفريعه إذا أمرناه في صورة الزحام
~~بشىء فامتثل فليكن ذلك مخصوصا بما إذا خالف PageV02P023
#
# | فرع التخلف بالنسيان هل هو كالتخلف بالزحام قيل فيه وجهان
# أصحهما نعم لعذره
# والثاني لا لندوره وتفريطه
# والمفهوم من كلام الأكثرين أن فيه تفصيلا
# فإن تأخر سجوده عن سجدتي الإمام بالنسيان ثم سجد في حال قيام الإمام
~~فحكمه كالزحام وكذا لو تأخر لمرض
# وإن بقي ذاهلا حتى ركع الإمام في الثانية فطريقان
# أحدهما كالمزحوم فيركع معه على قول ويراعي ترتيب نفسه في قول
# والطريق الثاني يتبعه قولا واحدا لأنه مقصر فلا يجوز ترك المتابعة
# قال الروياني هذا الطريق أظهر
#
# | فرع الزحام يجري في جميع الصلوات وإنما يذكرونه في الجمعة لأن الزحمة
# فيها أكثر ولأنه يجتمع فيها وجوه من الأشكال لا يجري في غيرها مثل الخلاف
~~في إدراك الجمعة بالملفقة والحكمية وبنائها على أنها ظهر مقصورة أم لا ولأن
~~الجماعة فيها شرط ولا يمكن المفارقة ما دام يتوقع إدراك الجمعة بخلاف سائر
~~الصلوات
# إذا عرفت ذلك فإذا زحم في سائر الصلوات فلم يمكنه السجود حتى ركع الإمام
~~في الثانية فالمذهب أنه على القولين
# وقيل يركع معه قطعا
# وقيل يراعي ترتيب نفسه قطعا
# الشرط السادس الخطبة
# فمن شرائط الجمعة تقديم خطبتين
# وأركان الخطبة خمسة
# أحدها حمد الله تعالى ويتعين لفظ الحمد
# والثاني الصلاة PageV02P024 على رسول الله صلى الله عليه وسلم ويتعين لفظ ms0307
~~الصلاة
# وحكي في النهاية عن كلام بعض الأصحاب ما يوهم أنهما لا يتعينان ولم ينقله
~~وجها مجزوما به
# الثالث الوصية بالتقوى وهل يتعين لفظ الوصية وجهان
# الصحيح المنصوص لا يتعين
# قال إمام الحرمين ولا خلاف أنه لا يكفي الاقتصار على التحذير من الاغترار
~~بالدنيا وزخارفها فإن ذلك قد يتواصى به منكرو الشرائع بل لا بد من الحمل
~~على طاعة الله تعالى والمنع من المعاصي
# ولا يجب في الموعظة كلام طويل بل لو قال أطيعوا الله كفى وأبدى الإمام
~~فيه احتمالا ولا تردد في أن كلمتي الحمد والصلاة كافيتان
# ولو قال والصلاة على محمد أو على النبي أو رسول الله كفى
# ولو قال الحمد للرحمن أو الرحيم فمقتضى كلام الغزالي أنه لا يكفيه ولم
~~أره مسطورا وليس هو ببعيد كما في كلمة التكبير
# ثم هذه الأركان الثلاثة لا بد منها في كل واحدة من الخطبتين
# ولنا وجه أن الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في إحداهما كافية وهو
~~شاذ
# الرابع الدعاء للمؤمنين وهو ركن على الصحيح
# والثاني لا يجب وحكي عن نصه في الإملاء
# وإذا قلنا بالصحيح فهو مخصوص بالثانية
# فلو دعا في الأولى لم يحسب ويكفي ما يقع عليه الاسم
# قال إمام الحرمين وأرى أنه يجب أن يكون متعلقا بأمور الآخرة وأنه لا بأس
~~بتخصيصه بالسامعين كأن يقول رحمكم الله
# الخامس قراءة القرآن
# وهي ركن على المشهور
# وقيل على الصحيح
# والثاني ليست بركن بل مستحبة
# فعلى الأول أقلها آية نص عليه الشافعي رحمه الله سواء كانت وعدا أو وعيدا
~~أو حكما أو قصة
# قال إمام الحرمين ولا يبعد الاكتفاء بشطر آية طويلة
# ولا شك أنه لو قال @QB@ ثم نظر @QE@ لم يكف وإن عد آية بل يشترط كونها
~~مفهمة
# واختلفوا في محل القراءة على ثلاثة أوجه
# أصحها ونص عليه في الأم تجب في إحداهما لا بعينها
# والثاني تجب فيهما
# والثالث تجب في الأول خاصة وهو ظاهر نصه في المختصر ويستحب أن يقرأ في
~~الخطبة سورة ( ق ) PageV02P025
# قلت قال الدارمي يستحب ms0308 أن تكون قراءة ( ق ) في الخطبة الأولى
# والمراد قراءتها بكمالها لاشتمالها على أنواع المواعظ
# والله أعلم
# ولو قرأ آية سجدة نزل وسجد
# فلو كان المنبر عاليا لو نزل لطال الفصل لم ينزل لكن يسجد عليه إن أمكنه
~~وإلا ترك السجود
# فلو نزل وطال الفصل ففيه الخلاف المتقدم في الموالاة
# ولا تدخل القراءة في الأركان المذكورة
# حتى لو قرأ آية فيها موعظة وقصد إيقاعها عن الجهتين لم يجزىء ولا يجوز أن
~~يأتي بآيات تشتمل على الأركان المطلوبة لأن ذلك لا يسمى خطبة
# ولو أتى ببعضها في ضمن آية لم يمتنع
# وهل يشترط كون الخطبة كلها بالعربية وجهان
# الصحيح اشتراطه فإن لم يكن فيهم من يحسن العربية خطب بغيرها
# ويجب أن يتعلم كل واحد منهم الخطبة العربية كالعاجز عن التكبير بالعربية
# فإن مضت مدة إمكان التعلم ولم يتعلموا عصوا كلهم ولا جمعة لهم
#
# | فرع شروط الخطبة ستة أحدها الوقت
# وهو ما بعد الزوال فلا يصح تقديم شىء منها عليه
# الثاني تقديم الخطبتين على الصلاة
# الثالث القيام فيهما مع القدرة فإن عجز عن القيام فالأولى أن يستنيب
# ولو خطب قاعدا أو مضطجعا للعجز جاز كالصلاة
# ويجوز الاقتداء به سواء قال لا أستطيع أو سكت لأن الظاهر أنه إنما قعد
~~لعجزه فإن بان أنه كان قادرا فهو كما لو بان الإمام جنبا والنا وجه أنه تصح
~~الخطبة قاعدا مع القدرة على القيام وهو شاذ PageV02P026
# الرابع الجلوس بينهما وتجب الطمأنينة فيه فلو خطب قاعدا لعجزه لم يضطجع
~~بينهما للفصل بل يفصل بينهما بسكتة والسكتة واجبة على الأصح
# ولنا وجه شاذ أن القائم أيضا يكفيه الفصل بينهما بسكتة
# الخامس هل يشترط في صحة الخطبة الطهارة عن الحدث والنجس في البدن والثوب
~~والمكان وستر العورة قولان
# الجديد اشتراط كل ذلك
# ثم قيل الخلاف مبني على أنهما بدل من الركعتين أم لا وقيل على أن
~~الموالاة في الخطبة شرط أم لا فإن شرطنا الموالاة شرطنا الطهارة وإلا فلا
# ثم قال صاحب التتمة يطرد الخلاف في اشتراط الطهارة عن ms0309 الحدث الأصغر
~~والجنابة وخصه صاحب التهذيب بالحدث الأصغر قال فأما الجنب فلا تحسب خطبته
~~قولا واحدد لأن القراءة شرط ولا تحسب قراءة الجنب وهذا أوضح
# قلت الصحيح أو الصواب قول صاحب التتمة وقد جزم به الرافعي في المحرر وقطع
~~الشيخ أبو حامد والماوردي وآخرون بأنه لو بان لهم بعد فراغ الجمعة أن
~~إمامهم كان جنبا أجزأتهم
# ونقله أبو حامد والماوردي والأصحاب عن نصه في الأم
# والله أعلم
# ثم إذا شرطنا الطهارة فسبقه حدث في الخطبة لم يعتد بما يأتي به في حال
~~الحدث
# وفي بناء غيره عليه الخلاف الذي سبق
# فلو تطهر وعاد وجب الاستئناف وإن طال الفصل وشرطنا الموالاة فإن لم يطل
~~أو لم نشرط الموالاة فوجهان
# أصحهما الاستئناف
# السادس رفع الصوت فلو خطب سرا بحيث لم يسمع غيره لم تحسب على الصحيح
~~المعروف
# وفي وجه تحسب وهو غلط
# فعلى الصحيح الشرط أن يسمع أربعين من أهل الكمال
# فلو رفع صوته قدر ما يبلغ ولكن كانوا كلهم PageV02P027 أو بعضهم صما
~~فوجهان
# الصحيح لا تصح كما لو بعدوا
# والثاني تصح كما لو حلف لا يكلم فلانا فكلمه بحيث يسمع فلم يسمع لصممه
~~حنث وكما لو سمعوا الخطبة ولم يفهموا معناها فإنها تصح
# وينبغي للقوم أن يقبلوا بوجوههم إلى الإمام وينصتوا ويسمعوا
# والانصات هو السكوت
# والاستماع هو شغل السمع بالسماع
# وهل الإنصات فرض والكلام حرام فيه قولان
# القديم و الإملاء وجوب الانصات وتحريم الكلام
# والجديد أنه سنة والكلام ليس بحرام
# وقيل يجب الانصات قطعا
# والجمهور أثبتوا القولين
# وهل يحرم الكلام على الخطيب فيه طريقان
# المذهب لا يحرم قطعا
# والثاني على القولين
# ثم جميع هذا الخلاف في الكلام الذي لا يتعلق به غرض مهم ناجز
# فأما إذا رأى أعمى يقع في بئر أو عقربا تدب على إنسان فأنذره أو علم
~~إنسانا شيئا من الخير أو نهاه عن منكر فهذا ليس بحرام بلا خلاف
# نص عليه الشافعي رحمه الله واتفق الأصحاب على التصريح به
# لكن يستحب أن يقتصر على الإشارة ولا يتكلم ما ms0310 أمكن الاستغناء عنه
# هذا كله في الكلام في أثناء الخطبة
# ويجوز الكلام قبل ابتداء الإمام بالخطبة وبعد الفراغ منهما
# فأما في الجلوس بين الخطبتين فطريقان قطع صاحب المهذب والغزالي بالجواز
# وأجرى المحاملي وابن الصباغ وآخرون فيه الخلاف
# ويجوز للداخل في أثناء الخطبة أن يتكلم ما لم يأخذ لنفسه مكانا
# والقولان فيما بعد قعوده
#
# | فرع إذا قلنا بالقديم فينبغي للداخل في أثناء الخطبة أن لا يسلم
# فإن سلم حرمت إجابته باللفظ ويستحب بالإشارة كما في الصلاة
# وفي تشميت PageV02P028 العاطس ثلاثة أوجه الصحيح المنصوص تحريمه كرد
~~السلام
# والثاني استحبابه
# والثالث يجوز ولا يستحب
# ولنا وجه أنه يرد السلام لأنه واجب ولا يشمت العاطس لأنه سنة
# فلا يترك لها الانصات الواجب
# وفي وجوب الانصات على من لا يسمع الخطبة وجهان
# أحدهما لا يجب
# ويستحب أن يشتغل بالذكر والتلاوة
# وأصحهما يجب نص عليه وقطع به كثيرون
# وقالوا البعيد بالخيار بين الانصات وبين الذكر والتلاوة
# ويحرم عليه كلام الآدميين كما يحرم على القريب
# هذا تفريع على القديم
# فأما إذا قلنا بالجديد فيجوز رد السلام والتشميت بلا خلاف
# ثم رد في السلام ثلاثة أوجه
# أصحها عند صاحب التهذيب وجوبه
# والثاني استحبابه
# والثالث جوازه بلا استحباب
# وقطع إمام الحرمين بأنه لا يجب الرد
# والأصح استحباب التشميت
# وحيث حرمنا الكلام فتكلم أثم ولا تبطل جمعته بلا خلاف
#
# | فرع قال الغزالي هل يحرم الكلام على من عدا الأربعين فيه القولان
# وهذا التقدير بعيد في نفسه ومخالف لما نقله الأصحاب
# أما بعده في نفسه فلأن كلامه مفروض في السامعين للخطبة
# وإذا حضر جماعة يزيدون على أربعين فلا يمكن أن يقال تنعقد الجمعة بأربعين
~~منهم على التعيين فيحرم الكلام عليهم قطعا
# والخلاف في حق الباقين بل الوجه الحكم بانعقاد الجمعة بهم أو بأربعين
~~منهم لا على التعيين
# وأما مخالفته لنقل الأصحاب فإنك لا تجد للأصحاب إلا إطلاق قولين في
~~السامعين ووجهين في حق غيرهم كما سبق PageV02P029
#
# | فرع إذا صعد الخطيب المنبر فينبغي لمن ليس في صلاة من الحاضرين
# ألا يفتتحها سواء ms0311 كان صلى السنة أم لا ومن كان في صلاة خففها والفرق بين
~~الكلام حيث قلنا لا بأس به وإن صعد المنبر ما لم تبتدىء الخطبة وبين الصلاة
~~انقطع الكلام هين متى ابتدأ الخطيب الخطبة بخلاف الصلاة فإنه قد يفوت سماع
~~أول الخطبة إلى أن يتمها
# قلت وسواء في المنع من افتتاح الصلاة في حال الخطبة من يسمعها وغيره
# والله أعلم
# ولو دخل في أثناء الخطبة استحب له أن يصلي التحية ويخففها
# فلو كان ما صلى السنة صلاها وحصلت التحية
# ولو دخل والإمام في آخر الخطبة لم يصل لئلا يفوته أول الجمعة مع الإمام
~~وسواء في استحباب التحية
# قلنا يجب الانصات أم لا فرع في أمور اختلف في إيجابها في الخطبة
# منها كونها بالعربية وتقدم بيانه
# ومنها نية الخطبة وفرضيتها اشترطهما القاضي حسين
# ومنها الترتيب بين الكلمات الثلاث فأوجب صاحب التهذيب وغيره أن يبدأ
~~بالحمد ثم الصلاة ثم الوصية
# ولا ترتيب بين القراءة والدعاء ولا بينهما PageV02P030 وبين غيرهما
# وقطع صاحب العدة وآخرون بأنه لا يجب في شىء من الألفاظ أصلا
# قالوا لكن الأفضل الرعاية
# قلت قطع صاحب الحاوي وكثيرون من العراقيين بأنه لا يجب الترتيب ونقله في
~~الحاوي عن نص الشافعي رحمه الله وهو الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع في سنن الخطبة فمنها أن يكون على منبر والسنة أن يكون
# على يمين الموضع الذي يصلي فيه الإمام
# ويكره المنبر الكبير الذي يضيق على المصلين إذا لم يكن المسجد متسع الخطة
~~فإن لم يكن منبر خطب على موضع مرتفع
# ومنها أن يسلم على من عند المنبر إذا انتهى إليه
# ومنها إذا بلغ في صعوده الدرجة التي تلي موضع القعود ويسمى ذلك الموضع
~~المستراح أقبل على الناس بوجهه وسلم عليهم
# ومنها أن يجلس بعد السلام على المستراح
# ومنها أنه إذا جلس اشتغل المؤذن بالآذان ويديم الإمام الجلوس إلى فراغ
~~المؤذن
# قال صاحب الإفصاح والمحاملي المستحب أن يكون المؤذن للجمعة واحدا
# وأشار إليه الغزالي وفي كلام بعض أصحابنا إشعار باستحباب تعديد المؤذنين
# ومنها أن تكون ms0312 الخطبة بليغة غير مؤلفة من الكلمات المبتذلة ولا من
~~الكلمات الغريبة الوحشية بل قريبة من الأفهام PageV02P031
# ومنها أن لا يطولها ولا يخففها بل تكون متوسطة
# ومنها أن يستدبر القبلة ويستقبل الناس في خطبتيه ولا يلتفت يمينا ولا
~~شمالا
# ولو خطب مستدبر الناس جاز على الصحيح
# وعلى الثاني لا يجزئه
# قلت وطرد الدارمي هذا الوجه فيما إذا استدبروه أو خالفوه وهو الهيئة
~~المشروعة في ذلك
# والله أعلم
# ومنها أنه يستحب أن يكون جلوسه بين الخطبتين قدر سورة ( الإخلاص ) نص
~~عليه
# وفيه وجه أنه يجب هذا القدر وحكي عن نصه
# ومنها أن يعتمد على سيف أو عصا أو نحوهما
# قال في التهذيب يقبضه بيده اليسرى
# ولم يذكر الأكثرون بإيتهما يقبضه
# قلت قال القاضي حسين في تعليقه كما قال في التهذيب
# والله أعلم
# ويشغل يده الأخرى بحرف المنبر فإن لم يجد شيئا سكن يديه وجسده بأن يجعل
~~اليمنى على اليسرى أو يقرهما مرسلتين
# والغرض أن يخشع ولا يعبث بهما
# ومنها أنه ينبغي للقوم أن يقبلوا على الخطيب مستمعين لا يشتغلون بشىء آخر
~~حتى يكره الشرب للتلذذ ولا بأس به للعطش لا للخطيب ولا للقوم
# ومنها أن يأخذ في النزول بعد الفراغ ويأخذ المؤذن في الاقامة ويبتدر
~~ليبلغ المحراب مع فراغ المقيم
# قلت يكره في الخطبة أمور ابتدعها الجهلة
# منها التفاتهم في الخطبة الثانية والدق على درج المنبر في صعوده والدعاء
~~إذا انتهى إلى صعوده قبل أن يجلس
# وربما توهموا أنها ساعة الإجابة وهذا جهل فإن ساعة الإجابة إنما هي بعد
~~جلوسه كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# ومنها المجازفة في أوصاف السلاطين في الدعاء لهم
# وأما أصل الدعاء PageV02P032 للسلطان فقد ذكر صاحب المهذب وغيره أنه
~~مكروه
# والاختيار أنه لا بأس به إذا لم يكن فيه مجازفة في وصفه ولا نحو ذلك فإنه
~~يستحب الدعاء بصلاح ولاة الأمر
# ومنها مبالغتهم في الاسراع في الخطبة الثانية
# وأما الاحتباء والإمام يخطب فقال صاحب البيان لا يكره
# والصحيح أنه مكروه
# فقد صح في سنن أبي داود والترمذي ms0313 أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الاحتباء والإمام يخطب قال الترمذي حديث حسن
# وقال الخطابي من أصحابنا نهى عنه لأنه يجلب النوم فيعرض طهارته للنقض
~~ويمنعه استماع الخطبة
# ويستحب إذا كان المنبر واسعا أن يقوم على يمينه قاله القاضي حسين وصاحب
~~التهذيب
# ويكره للخطيب أن يشير بيده
# قال في التهذيب يستحب أن يختم الخطبة بقوله استغفر الله لي ولكم
# وذكر صاحبا العدة و البيان أنه يستحب للخطيب إذا وصل المنبر أن يصلي تحية
~~المسجد ثم يصعده
# وهذا الذي قالاه غريب وشاذ ومردود فإنه خلاف ظاهر المنقول عن فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين ومن بعدهم
# ولو أغمي على الخطيب قال في التهذيب في بناء غيره على خطبته القولان في
~~الاستخلاف في الصلاة فإن لم نجوزه استؤنفت الخطبة وإن جوزناه اشترط أن يكون
~~الذي يبني سمع أول الخطبة
# هذا كلامه في التهذيب
# والمختار أنه لا يجوز البناء هنا
# والله أعلم PageV02P033
#
# | الباب الثاني فيمن تلزمه الجمعة
# لوجوبها خمسة شروط أحدها التكليف فلا جمعة على صبي ولا مجنون
# قلت والمغمى عليه كالمجنون بخلاف السكران فإنه يلزمه قضاؤها ظهرا كغيرها
# والله أعلم
# الثاني الحرية فلا جمعة على عبد قن أو مدبر أو مكاتب
# قلت ويستحب إذا أذن السيد حضورها ولا يجب
# والله أعلم
# الثالث الذكورة فلا جمعة على امرأة ولا خنثى
# الرابع الإقامة فلا جمعة على مسافر لكن يستحب له وللعبد وللصبي حضورها
~~إذا أمكن
# الخامس الصحة فلا جمعة على مريض ولو فاتت بتخلفه لنقصان العدد ثم من لا
~~تجب عليه لا تنعقد به إلا المريض
# وفيه أيضا قول شاذ قدمناه في الشرط الرابع للجمعة
# وفي معنى المرض أعذار تأتي قريبا إن شاء الله تعالى ولكن تنعقد لجميعهم
~~ويجزيهم عن الظهر إلا المجنون فلا يصح فعله
# ثم إذا حضر الصبيان والنساء والعبيد والمسافرون الجامع فلهم الانصراف
~~ويصلون الظهر
# وخرج صاحب التلخيص وجها في العبد أنه تلزمه الجمعة إذا حضر
# وقال في النهاية وهذا غلط باتفاق الأصحاب
# فأما المريض ms0314 فقد أطلق كثيرون أنه لا يجوز له الانصراف بعد حضوره بل تلزمه
~~الجمعة PageV02P034
# وقال إمام الحرمين إن حضر قبل الوقت فله الانصراف وإن دخل الوقت وقامت
~~الصلاة لزمته الجمعة
# فإن كان يتخلل زمن بين دخول الوقت والصلاة فإن لم يلحقه مزيد مشقة في
~~الانتظار لزمه وإلا فلا وهذا التفصيل حسن ولا يبعد أن يكون كلام المطلقين
~~منزلا عليه
# وألحقوا بالمرضى أصحاب الأعذار الملحقة بالمرض وقالوا إذا حضروا لزمتهم
~~الجمعة
# ولا يبعد أن يكونوا على التفصيل المذكور أيضا إن لم يزد ضرر المعذور
~~بالصبر إلى إقامة الجمعة فالأمر كذلك وإلا فله الانصراف وإقامة الظهر في
~~منزله
# هذا كله إذا لم يشرعوا في الجمعة فإن أحرم الذين لا تلزمهم الجمعة
~~بالجمعة ثم أرادوا الانصراف قال في البيان لا يجوز ذلك للمسافر والمريض وفي
~~العبد والمرأة وجهان حكاهما الصيمري
# قلت الأصح أنه لا يجوز لهما لأن صلاتهما انعقدت عن فرضهما فيتعين إتمامها
# وقد قدمنا أن من دخل في فرض لأول الوقت لزمه إتمامه على المذهب والمنصوص
~~فهنا أولى
# والله أعلم
#
# | فرع كل ما أمكن تصوره في الجمعة من الأعذار المرخصة في ترك
# يرخص في ترك الجمعة
# أما الوحل الشديد ففيه ثلاثة أوجه
# الصحيح أنه عذر في ترك الجمعة والجماعة
# والثاني لا
# والثالث في الجماعة دون الجمعة
# حكاه صاحب العدة وقال به أفتى أئمة طبرستان
# أما التمريض فإن كان للمريض من يتعهده ويقوم بأمره نظر إن كان قريبا وهو
~~مشرف على الموت PageV02P035 أو غير مشرف لكن يستأنس به فله التخلف عن
~~الجمعة ويحضر عنده وإن لم يكن استئناس فليس له التخلف على الصحيح
# وإن كان أجنبيا لم يجز التخلف بحال
# والمملوك والزوجة وكل من له مصاهرة والصديق كالقريب
# وإن لم يكن للمريض متعهد فقال إمام الحرمين إن كان يخاف عليه الهلاك لو
~~غاب عنه فهو عذر سواء كان المريض قريبا أو أجنبيا لأن انقاذ المسلم من
~~الهلاك فرض كفاية وإن كان يلحقه ضرر ظاهر لا يبلغ دفعه مبلغ فروض الكفايات
~~ففيه أوجه
# أصحها أنه ms0315 عذر أيضا
# والثاني لا
# والثالث أنه عذر في القريب دون الأجنبي
# ولو كان له متعهد لكن لم يفرغ لخدمته لاشتغاله بشراء الأدوية أو الكفن
~~وحفر القبر إذا كان منزولا به فهو كما لو لم يكن متعهد
#
# | فرع يجب على الزمن الجمعة إذا وجد مركوبا ملكا أو بإجارة أو
# ولم يشق عليه الركوب وكذا الشيخ الضعيف
# ويجب على الأعمى إذا وجد قائدا متبرعا أو بأجرة وله مال وإلا فقد أطلق
~~الأكثرون أنها لا تجب عليه
# وقال القاضي حسين إن كان يحسن المشي بالعصا من غير قائد لزمه
#
# | فرع من بعضه حر وبعضه عبد لا جمعة عليه وفيه وجه شاذ
# بينه وبين سيده مهايأة لزمه الجمعة الواقعة في نوبته ولا تنعقد به بلا
~~خلاف PageV02P036
#
# | فرع الغريب إذا قام ببلد واتخذه وطنا صار له حكم أهله في
# وانعقادها به وإن لم يتخذه وطنا بل عزمه الرجوع إلى بلده بعد مدة يخرج
~~بها من كونه مسافرا قصيرة أو طويلة كالتاجر والمتفقه لزمه الجمعة ولا تنعقد
~~به على الأصح
#
# | فرع القرية إذا كان فيها أربعون من أهل الكمال لزمهم الجمعة
# فإن أقاموها في قريتهم فذاك
# وإن دخلوا المصر فصلوها فيه سقط الفرض عنهم وكانوا مسيئين لتعطيلهم
~~الجمعة في قريتهم
# وفيه وجه آخر أنهم غير مسيئين لأن أبا حنيفة لا يجوز جمعة في قرية ففيما
~~فعلوه خروج من الخلاف وهو ضعيف
# وإن لم يكن فيها أربعون من أهل الكمال فلهم حالان
# أحدهما يبلغهم النداء من موضع تقام فيه جمعة من بلد أو قرية فتجب عليهم
~~الجمعة
# والمعتبر نداء مؤذن عالي الصوت يقف على طرف البلد من الجانب الذي يلي تلك
~~القرية ويؤذن على عادته والأصوات هادئة والرياح راكدة
# فإذا سمع صوته من القرية من أصغى إليه ولم يكن أصم ولا جاوز سمعه حد
~~العادة وجبت الجمعة على أهلها
# وفي وجه المعتبر أن يقف المؤذن في وسط البلد ووجه يقف في الموضع الذي
~~تقام فيه الجمعة
# وهل يعتبر أن يقف على موضع عال كمنارة أو سور وجهان ms0316
# قال الأكثرون لا يعتبر
# وقال القاضي أبو الطيب سمعت شيوخنا يقولون PageV02P037 لا يعتبر إلا
~~بطبرستان فإنها بين أشجار وغياض تمنع بلوغ الصوت
# أما إذا كانت قرية على قلة جبل يسمع أهلها النداء لعلوها بحيث لو كانت
~~على استواء الأرض لما سمعوا أو كانت قرية في وهدة من الأرض لا يسمع أهلها
~~النداء لانخفاضها بحيث لو كانت على استواء لسمعوا فوجهان
# أصحها وبه قال القاضي أبو الطيب لا تجب الجمعة في الصورة الأولى وتجب في
~~الثانية اعتبارا بتقدير الاستواء
# والثاني وبه قال الشيخ أبو حامد عكسه اعتبارا بنفس السماع
# أما إذا لم يبلغ النداء أهل القرية فلا جمعة عليهم
# وأما أهل الخيام إذا لزموا موضعا ولم يفارقوه وقلنا لا يصلون الجمعة
~~موضعهم فهم كأهل القرى
# وإذ لم يبلغوا أربعين إن سمعوا النداء لزمتهم الجمعة وإلا فلا
# قلت وإذا سمع أهل القرية الناقصون عن الأربعين النداء من بلدين فأيهما
~~حضروا جاز والأولى حضور أكثرهما جماعة
# والله أعلم
#
# | فرع العذر المبيح ترك الجمعة يبيحه وإن طرأ بعد الزوال إلا السفر
# فإنه يحرم إنشاؤه بعد الزوال
# وهل يجوز بعد الفجر وقبل الزوال قولان
# قال في القديم وحرملة يجوز
# وفي الجديد لا يجوز وهو الأظهر عند العراقيين
# وقيل يجوز قولا واحدا
# هذا في السفر المباح
# أما الطاعة واجبا كان كالحج أو مندوبا فلا يجوز بعد الزوال وأما قبله
~~فقطع كثير من أئمتنا بجوازه
# ومقتضى كلام العراقيين أنه على الخلاف كالمباح
# وحيث قلنا يحرم فله شرطان
# أحدهما أننا ينقطع عن الرفقة ولا يناله ضرر في تخلفه للجمعة
# فإن انقطع وفات سفره بذلك أو ناله ضرر فله الخروج بعد الزوال بلا خلاف
~~PageV02P038
# كذا قاله الأصحاب
# وقال الشيخ أبو حاتم القزويني في جوازه بعد الزوال لخوف الانقطاع عن
~~الرفقة وجهان
# الشرط الثاني أن لا يمكنه صلاة الجمعة في منزله أو طريقه
# فإن أمكنت فلا منع بحال
# قلت تحريم السفر المباح والطاعة قبل الزوال وحيث حرمناه بعد الزوال فسافر
~~كان عاصيا فلا يترخص ما لم تفت الجمعة
# ثم حيث ms0317 كان فواتها يكون ابتداء سفره قاله القاضي حسين وصاحب التهذيب وهو
~~ظاهر
# والله أعلم
#
# | فرع المعذورون في ترك الجمعة ضربان
# أحدهما يتوقع زوال عذره كالعبد والمريض يتوقع الخفة فيستحب له تأخير
~~الظهر إلى اليأس من إدراك الجمعة لاحتمال تمكنه منها
# ويحصل اليأس برفع الإمام رأسه من الركوع الثاني على الصحيح
# وعلى الشاذ يراعى تصور الإدراك في حق كل واحد فإذا كان منزله بعيدا
~~فانتهى الوقت إلى حد لو أخذ في السعي لم يدرك الجمعة حصل الفوات في حقه
# الضرب الثاني من لا يرجو زوال عذره كالمرأة والزمن فالأولى أن يصلي الظهر
~~في أول الوقت لفضيلة الأولية
# قلت هذا اختيار أصحابنا الخراسانيين وهو الأصح
# وقال العراقيون هذا الضرب كالأول فيستحب لهم تأخير الظهر لأن الجمعة صلاة
~~الكاملين فقدمت
# والاختيار التوسط
# فيقال إن كان هذا الشخص جازما بأنه لا يحضر الجمعة PageV02P039 وإن تمكن
~~منها استحب تقديم الظهر
# وإن كان لو تمكن أو نشط حضرها استحب التأخير كالضرب الأول
# والله أعلم
# وإذا اجتمع معذورون استحب لهم الجماعة في ظهرهم على الأصح
# قال الشافعي رحمه الله واستحب لهم إخفاء الجماعة لئلا يتهموا
# قال الأصحاب هذا إذا كان عذرهم خفيا فإن كان ظاهرا فلا تهمة
# ومنهم من استحب الاخفاء مطلقا
# ثم إذا صلى المعذور الظهر قبل فوات الجمعة صحت ظهره
# فلو زال عذره وتمكن من الجمعة لم تلزمه إلا في الخنثى إذا صلى الظهر ثم
~~بان رجلا وتمكن من الجمعة فتلزمه
# والمستحب لهؤلاء حضور الجمعة بعد فعلهم الظهر
# فإن صلوا الجمعة ففرضهم الظهر على الأظهر
# وعلى الثاني يحتسب الله تعالى بما شاء
# أما إذا زال العذر في أثناء الظهر فقال القفال هو كرؤية المتيمم الماء في
~~الصلاة
# وهذا يقتضي خلافا في بطلان الظهر كالخلاف في بطلان صلاة المتيمم
# وذكر الشيخ أبو محمد وجهين هنا
# والمذهب استمرار صحة الظهر
# وهذا الخلاف تفريع على إبطال ظهر غير المعذور إذا صلاها قبل فوات وقت
~~الجمعة
# فإن لم نبطلها فالمعذور أولى
#
# | فرع من لا عذر له إذا صلى الظهر ms0318 قبل فوات الجمعة لم
# الجديد وهو الأظهر وتصح على القديم ثم قال الأصحاب القولان مبنيان على أن
~~الفرض الأصلي يوم الجمعة ماذا فالجديد أنه الجمعة
# والقديم أنه الظهر وأن الجمعة بدل
# ثم قال أبو إسحق المروزي لو ترك جميع أهل البلدة الجمعة وصلوا الظهر
~~أثموا كلهم وصحت ظهرهم على القولين
# وإن الخلاف في ترك PageV02P040 آحادهم الجمعة مع إقامتها بجماعة
# والصحيح الذي قاله غيره أنه لا فرق وأن ظهرها لا تصح على الجديد لأنهم
~~صلوها وفرض الجمعة متوجه إليهم
# فإذا فرعنا على الجديد في أصل المسألة فالأمر بحضور الجمعة قائم
# فإن حضرها فذاك وإن فاتت قضى الظهر
# وهل يكون ما فعله أولا باطلا أم تنقلب نفلا فيه القولان في نظائره
# وإن قلنا بالقديم فالمذهب والذي قطع به الأكثرون أن الأمر بحضور الجمعة
~~قائم أيضا
# ومعنى صحة الظهر الاعتداد بها في الجمعة بحيث لو فاتت الجمعة أجزأته
# وقيل في سقوط الأمر بحضور الجمعة قولان
# وبهذا قطع إمام الحرمين والغزالي
# فإن قلنا لا يسقط الأمر أو قلنا يسقط فصلى الجمعة ففي الفرض منهما طريقان
# أحدهما الفرض أحدهما لا بعينه ويحتسب الله تعالى بما شاء منهما
# والطريق الثاني فيه أربعة أقوال
# أحدها الفرض الظهر
# والثاني الجمعة
# والثالث كلاهما فرض
# والرابع أحدهما لا بعينه كالطريق الأول
# هذا كله إذا صلى الظهر قبل فوات الجمعة
# فإن صلاها بعد ركوع الإمام في الثانية وقبل سلامه فقال ابن الصباغ ظاهر
~~كلام الشافعي بطلانها يعني على الجديد
# ومن أصحابنا من جوزها
# وإذا امتنع أهل البلدة جميعا من الجمعة وصلوا الظهر فالفوات بخروج الوقت
~~أو ضيقه بحيث لا يسع إلا الركعتين PageV02P041
#
# | الباب الثالث في كيفية إقامة الجمعة
# بعد شرائطها الجمعة ركعتان كغيرها في الأركان وتمتاز بأمور مندوبة
# أحدها الغسل يوم الجمعة سنة ووقته بعد الفجر على المذهب
# وانفرد في النهاية بحكاية وجه أنه يجزىء قبل الفجر كغسل العيد وهو شاذ
~~منكر
# ويستحب تقريب الغسل من الرواح إلى الجمعة
# ثم الصحيح إنما يستحب لمن يحضر الجمعة
# والثاني يستحب لكل أحد كغسل ms0319 العيد
# فإذا قلنا بالصحيح فهو مستحب لكل حاضر سواء من تجب عليه وغيره
# قلت وفيه وجه أنه إنما يستحب لمن تجب عليه وحضرها ووجه لمن تجب عليه وإن
~~لم يحضرها لعذر
# والله أعلم
# ولو أحدث بعد الغسل لم يبطل الغسل فيتوضأ
# قلت وكذا لو أجنب بجماع أو غيره لا يبطل فيغتسل للجنابة
# والله أعلم
# قال الصيدلاني وعامة الأصحاب إذا عجز عن الغسل لنفاد الماء بعد الوضوء أو
~~لقروح في بدنه تيمم وحاز الفضيلة
# قال إمام الحرمين هذا الذي قالوه هو الظاهر وفيه احتمال
# ورجح الغزالي هذا الاحتمال PageV02P042
#
# | فرع من الأغسال المسنونة أغسال الحج وغسل العيدين ويأتي في مواضعها
# وأما الغسل من غسل الميت ففيه قولان
# القديم أنه واجب وكذا الوضوء من مسه
# والجديد استحبابه وهو المشهور
# فعلى هذا غسل الجمعة والغسل من غسل الميت آكد الأغسال المسنونة وأيهما
~~آكد قولان
# الجديد الغسل من غسل الميت آكد
# والقديم غسل الجمعة وهو الراجح عند صاحب التهذيب والروياني والأكثرين
# ورجح صاحب المهذب وآخرون الجديد
# وفي وجه هما سواء
# قلت الصواب الجزم بترجيح غسل الجمعة لكثرة الأخبار الصحيحة فيه
# وفيها الحث العظيم عليه كقوله صلى الله عليه وسلم غسل الجمعة واجب وقوله
~~صلى الله عليه وسلم من جاء منكم إلى الجمعة فليغتسل وأما الغسل من غسل
~~الميت فلم يصح فيه شيء أصلا
# ثم من فوائد الخلاف ولو حضر إنسان معه ماء يدفعه لأحوج الناس وهناك رجلان
~~أحدهما يريده لغسل الجمعة والآخر للغسل من غسل الميت
# والله أعلم
# وأما الكافر إذا أسلم فإن كان وجب عليه غسل بجنابة أو حيض لزمه الغسل ولا
~~يجزئه غسله في الكفر على الأصح كما سبق في موضعه
# وإلا استحب له الغسل للإسلام
# وقال ابن المنذر يجب
# ووقت الغسل بعد الإسلام على الصحيح وعلى الوجه الضعيف يغتسل قبل الإسلام
# قلت هذا الوجه غلط صريح والعجب ممن حكاه فكيف بمن قاله PageV02P043 وقد
~~أشبعت القول في إبطاله والشناعة على قائله في شرح المهذب وكيف يؤمر بالبقاء
~~على الكفر ليفعل غسلا لا يصح ms0320 منه والله أعلم
# ومن الأغسال المسنونة الغسل للافاقة من الجنون والاغماء
# وقد تقدم في باب الغسل حكاية وجه في وجوبهما
# والصحيح أنهما سنة
# ومنها الغسل من الحجامة والخروج من الحمام
# ذكر صاحب التلخيص عن القديم استحبابهما والأكثرون لم يذكروهما
# قال صاحب التهذيب قيل المراد بغسل الحمام إذا تنور
# قال وعندي أن المراد به أن يدخل الحمام فيعرق فيستحب أن لا يخرج من غير
~~غسل
# قلت وقيل الغسل من الحمام هو أن يصب عليه ماء عند إرادته الخروج تنظفا
~~كما اعتاده الخارجون منه
# والمختار الجزم باستحباب الغسل من الحجامة والحمام
# فقد نقل صاحب جمع الجوامع في منصوصات الشافعي أنه قال أحب الغسل من
~~الحجامة والحمام وكل أمر غير الجسد وأشار الشافعي إلى أن حكمته أن ذلك يغير
~~الجسد ويضعفه والغسل يشده وينعشه
# قال أصحابنا يستحب الغسل لكل اجتماع وفي كل حال تغير رائحة البدن
# والله أعلم
# الأمر الثاني استحباب البكور إلى الجامع والساعة الأولى أفضل من الثانية
~~ثم الثالثة فما بعدها
# وتعتبر الساعات من طلوع الفجر على الأصح
# وعلى الثاني من طلوع الشمس
# والثالث من الزوال
# ثم ليس المراد على الأوجه PageV02P044 بالساعات الأربع والعشرين بل ترتيب
~~الدرجات وفضل السابق على الذي يليه لئلا يستوي في الفضيلة رجلان جاءا في
~~طرفي ساعة
# والأمر الثالث التزين فيستحب التزين للجمعة بأخذ الشعر والظفر والسواك
~~وقطع الرائحة الكريهة ويلبس أحسن الثياب وأولاها البيض
# فإن لبس مصبوغا فما صبغ غزله ثم نسج كالبرد لا ما صبغ منسوجا
# ويستحب أن يتطيب بأطيب ما عنده ويستحب أن يزيد الإمام في حسن الهيئة
~~ويتعمم ويرتدي
# ويستحب لكل من قصد الجمعة المشي على سكينة ما لم يضق الوقت ولا يسعى
~~إليها ولا إلى غيرها من الصلوات ولا يركب في جمعة ولا عيد ولا جنازة ولا
~~عيادة مريض إلا لعذر
# وإذا ركب سيرها على سكون
# الأمر الرابع يستحب أن يقرأ في الركعة الأولى من صلاة الجمعة بعد (
~~الفاتحة ) سورة ( الجمعة )
# وفي الثانية ( المنافقين )
# وفي قول قديم إنه يقرأ في الأولى @QB@ سبح ms0321 اسم ربك الأعلى @QE@
# وفي الثانية @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@
# قلت عجب من الإمام الرافعي رحمه الله كيف جعل المسألة ذات قولين قديم
~~وجديد والصواب أنهما سنتان
# فقد ثبت كل ذلك في صحيح مسلم من فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان
~~يقرأ هاتين في وقت وهاتين في وقت
# ومما يؤيد ما ذكرته أن الربيع رحمه الله وهو راوي الكتب الجديدة قال سألت
~~الشافعي رحمه الله عن ذلك فذكر أنه يختار ( الجمعة ) و ( المنافقين ) ولو
~~قرأ @QB@ سبح @QE@ و @QB@ هل أتاك @QE@ كان حسنا
# والله أعلم
# فلو نسي سورة ( الجمعة ) في الأولى قرأها مع ( المنافقين ) في الثانية
~~ولو قرأ ( المنافقين ) في الأولى قرأ ( الجمعة ) في الثانية
# قلت ولا يعيد ( المنافقين ) في الثانية
# وقوله لو نسي ( الجمعة ) في الأولى معناه تركها سواء كان ناسيا أو عامدا
~~أو جاهلا
# والله أعلم PageV02P045
#
# | فرع ينبغي للداخل أن يحترز عن تخطي رقاب الناس إلا إذا كان
# أو كان بين يديه فرجة لا يصلها بغير تخط
# ولا يجوز أن يقيم أحدا ليجلس موضعه ويجوز أن يبعث من يأخذ له موضعا فإذا
~~جاء ينحي المبعوث
# وإن فرش لرجل ثوب فجاء آخر لم يجز أن يجلس عليه وله أن ينحيه ويجلس مكانه
# قال في البيان ولا يرفعه لئلا يدخل في ضمانه
# ويستحب لمن حضر قبل الخطبة أن يشتغل بذكر الله عز وجل
# وقراءة القرآن والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم ويستحب الإكثار
~~منها يوم الجمعة وليلة الجمعة
# ويكثر الدعاء يومها رجاء أن يصادف ساعة الإجابة
# قلت اختلف في ساعة الإجابة على مذاهب كثيرة
# والصواب منها ما ثبت في صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال هي ما
~~بين أن يجلس الإمام إلى أن تقضى الصلاة
# والله أعلم
# ويستحب قراءة سورة ( الكهف ) يومها وليلتها
# ولا يصل صلاة الجمعة بصلاة بل يفصل بالتحول إلى مكان أو بكلام ونحوه
~~PageV02P046
#
# | فرع يكره البيع بعد الزوال وقبل الصلاة
# فإذا ظهر الإمام على المنبر وشرع المؤذن في الأذان حرم البيع
# ولو تبايع ms0322 اثنان أحدهما من أهل فرض الجمعة دون الآخر أثما جميعا
# ولا يكره البيع قبل الزوال
# وإذا حرم فباع صح بيعه
# قلت غير البيع من الصنائع والعقود وغيرها في معنى البيع
# ولو أذن قبل جلوس الإمام على المنبر لم يحرم البيع
# وحيث حرمنا البيع فهو في حق من جلس له في غير المسجد
# أما إذا سمع النداء فقام يقصد الجمعة فبايع في طريقه وهو يمشي أو قعد في
~~الجامع وباع فلا يحرم
# صرح به صاحب التتمة وهو ظاهر لأن المقصود أن لا يتأخر عن السعي إلى
~~الجمعة لكن البيع في المسجد مكروه يوم الجمعة وغيره على الأظهر
# والله أعلم
#
# | فرع لا بأس على العجائز حضور الجمعة إذا أذن أزواجهن ويحترزن عن
# الطيب والتزين
# قلت يكره أن يشبك بين أصابعه أو يعبث حال ذهابه إلى الجمعة وانتظاره لها
~~وكذلك سائر الصلوات
# قال الشافعي في الأم والأصحاب إذا قعد إنسان في PageV02P047 الجامع في
~~موضع الإمام أو في طريق الناس أمر بالقيام
# وكذا لو قعد ووجهه إلى الناس والمكان ضيق أمر بالتحول وإلا فلا
# قال في البيان وإذا قرأ الإمام في الخطبة @QB@ إن الله وملائكته يصلون
~~على النبي @QE@
# جاز للمستمع أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويرفع بها صوته
# والله أعلم PageV02P048
#
# | كتاب صلاة الخوف
# اعلم أن ليس المراد بهذه الترجمة أن الخوف يقتضي صلاة مستقلة كقولنا صلاة
~~العيد ولا أنه يؤثر في تغير قدر الصلاة أو وقتها كقولنا صلاة السفر
# وإنما المراد أنه يؤثر في كيفية إقامة الفرائض بل في إقامتها بالجماعة
~~واحتمال أمور فيها كانت لا تحتمل
# ثم هو في الأكثر لا يؤثر في إقامة مطلق الفرائض بل في إقامتها بالجماعة
~~كما نفصله إن شاء الله تعالى
# وقال المزني صلاة الخوف منسوخة ومذهبنا أنها باقية
# وهي أربعة أنواع
# الأول صلاة بطن نخل
# وهي أن يجعل الإمإم الناس فرقتين
# فرقة في وجه العدو وفرقة يصلي بها جميع الصلاة سواء كان ركعتين أو ثلاثا
~~أو أربعا فإذا سلم بهم ذهبوا إلى وجه العدو ms0323 وجاءت الفرقة الأخرى فصلى بهم
~~تلك الصلاة مرة ثانية تكون له نافلة ولهم فريضة
# وإنما يندب إلى هذه الصلاة بثلاثة شروط أن يكون العدو في غير القبلة وأن
~~يكون في المسلمين كثرة والعدو قليل وأن يخاف هجومهم على المسلمين في الصلاة
# وهذه الأمور ليست شرطا للصحة فإن الصلاة على هذا الوجه تجوز بغير خوف
# وإنما المراد أن الصلاة هكذا إنما يندب إليها وتختار بهذه الشروط
~~PageV02P049
# النوع الثاني صلاة عسفان
# وهي أن يرتبهم الإمام صفين ويحرم بالجميع فيصلوا معه إلى أن ينتهي إلى
~~الاعتدال عن ركوع الأولى فإذا سجد سجد معه الصف الثاني ولم يسجد الصف الأول
~~بل يحرسوا لهم قياما فإذا قام الإمام والساجدون سجد أهل الصف الأول ولحقوه
~~وقرأ الجميع معه وركعوا واعتدلوا فإذا سجد سجد معه الصف الحارسون في الركعة
~~الأولى وحرس الآخرون فإذا جلس للتشهد سجدوا ولحقوه وتشهدوا كلهم معه وسلم
~~بهم
# هذه الكيفية ذكرها الشافعي رحمه الله في المختصر
# واختلف الأصحاب فأخذ كثيرون بها منهم أصحاب القفال وتابعهم الغزالي
~~وقالوا هي منقولة عن فعل النبي صلى الله عليه وسلم ومن معه بعسفان وقال
~~الشيخ أبو حامد ومن تابعه ما ذكره الشافعي خلاف الثابت في السنة فإن الثابت
~~أن الصف الأول سجدوا معه في الركعة الأولى والصف الثاني سجدوا معه في
~~الثانية والشافعي عكس ذلك
# قالوا والمذهب ما ثبت في الخبر لأن الشافعي رحمه الله قال إذا رأيتم قولي
~~مخالفا للسنة فاطرحوه
# واعلم أن الشافعي لم يقل إن الكيفية التي ذكرها هي صلاة النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعسفان بل قال وهذا نحو صلاة النبي صلى الله عليه وسلم بعسفان
~~فأشبه تجويزه كل واحد منهما
# وقد صرح به الروياني وصاحب التهذيب وغيرهما
# قلت الصحيح المختار جواز الأمرين وهو مراد الشافعي فإنه ذكر الحديث كما
~~ثبت في الصحيح ثم ذكر الكيفية المذكورة فأشار إلى جوازهما
# والله أعلم
# ثم المذهب الصحيح المنصوص المشهور أن الحراسة في السجود خاصة وأن الجميع
~~يركعون معه وفيه وجه أنهم يحرسون في الركوع أيضا ms0324 وهو شاذ منكر
# قال أصحابنا لهذه الصلاة ثلاثة شروط
# أن يكون العدو في جهة PageV02P050 القبلة وأن يكون على جبل أو مستوى من
~~الأرض لا يسترهم شىء عن أبصار المسلمين وأن يكون في المسلمين كثرة لتسجد
~~طائفة وتحرس أخرى ولا يمتنع أن يزيد على صفين بل يجوز أن يرتبهم صفوفا
~~كثيرة ثم يحرس صفإن كما سبق ولا يشترط أن يحرس جميع من في الصف بل لو حرست
~~فرقتان من صف واحد على المناوبة في الركعتين جاز
# فلو تولى الحراسة في الركعتين طائفة واحدة ففي صلاة هذه الطائفة وجهان
# أصحهما الصحة وبه قطع جماعة
#
# | فرع لو تأخر الحارسون أولا إلى الصف الثاني في الركعة الثانية وتقدمت
# الطائفة الثانية ليحرسوا جاز إذا لم تكثر أفعالهم وذلك بأن يتقدم كل واحد
~~من الصف الثاني خطوتين ويتأخر كل واحد من الصف الأول خطوتين وينفذ كل واحد
~~بين رجلين
# وهل هذا التقدم أفضل أم ملازمة كا واحد مكانه وجهان
# قال الصيدلاني والمسعودي والغزالي وآخرون التقدم أفضل
# وقال العراقيون الملازمة أفضل
# ولفظ الشافعي على هذا أدل وهذا كله بناء على ما ذكره الشافعي أن الصف
~~الأول يحرس في الأول
# فأما على اختيار أبي حامد أن الصف الأول يسجدون في الأول فإن في الركعة
~~الثانية يتقدم الصف الثاني ويتأخر الأول فتكون الحراسة في الركعتين ممن خلف
~~الصف الأول وكذلك ورد الخبر
# قلت ثبت في صحيح مسلم تقدم الصف الثاني وتأخر الأول
# والله أعلم PageV02P051
# النوع الثالث صلاة ذات الرقاع
# وهي تارة تكون في صلاة ذات ركعتين إما الصبح وإما مقصورة وتارة في ذات
~~ثلاث أو أربع
# فأما ذات ركعتين فيفرق الإمام الناس فرقتين فرقة في وجه العدو وينحاز
~~بفرقة إلى حيث لا يبلغهم سهام العدو فيفتح بهم الصلاة ويصلي بهم ركعة
# هذا القدر اتفقت عليه الروايات
# وفيما يفعل بعد ذلك روايتان
# إحداهما أنه إذا قام الإمام إلى الثانية خرج المقتدون عن متابعته وأتموا
~~لأنفسهم الركعة الثانية وتشهدوا وسلموا وذهبوا إلى وجه العدو وجاؤوا أولئك
~~فاقتدوا به في الثانية
# ويطيل ms0325 الإمام القيام إلى لحوقهم فإذا لحقوه صلى بهم الثانية فإذا جلس
~~للتشهد قاموا وأتموا الثانية وهو ينتظرهم فإذا لحقوه سلم بهم
# هذه رواية سهل بن أبي حثمة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وأما الثانية فهي أن الإمام إذا قام إلى الثانية لم يتم المقتدون به
~~الصلاة بل يذهبون إلى مكان إخوانهم وجاه العدو وهم في الصلاة فيقفون سكوتا
~~وتجيء تلك الطائفة فتصلي مع الإمام ركعته الثانية
# فإذا سلم ذهبت إلى وجه العدو وجاء الأولون إلى مكان الصلاة وأتموا
~~لأنفسهم وذهبوا إلى وجه العدو وجاءت الطائفة الأخرى إلى مكان الصلاة وأتموا
# وهذه رواية ابن عمر
# ثم إن الشافعي رحمه الله اختار الرواية الأولى لسلامتها من كثرة المخالفة
~~ولأنها أحوط لأمر الحرب
# و للشافعي قول قديم أنه إذا صلى الإمام بالطائفة الثانية الركعة الثانية
~~تشهد بهم وسلم ثم هم يقومون إلى تمام صلاتهم كالمسبوق وقول آخر أنهم يقومون
~~إذا بلغ الإمام موضع السلام ولم يسلم بعد
# وهل تصح الصلاة على صفة رواية ابن عمر قولان
# المشهور الصحة لصحة الحديث وعدم المعارض ولا يصح قول الآخر إنه منسوخ فإن
~~النسخ يحتاج إلى دليل
# وإقامة الصلاة على الوجه المذكور ليست عزيمة لا بد منها بل لو صلى بطائفة
~~وصلى غيره بالباقين أو صلى بعضهم أو كلهم منفردين جاز قطعا لكن كان أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يسمحون PageV02P052 بترك فضيلة الجماعة
~~فأمر الله سبحانه وتعالى بترتبهم هكذا لتحصل طائفة فضيلة التكبير معه
~~والأخرى فضيلة التسليم معه
# وهذا النوع موضعه إذا كان العدو في غير جهة القبلة أو فيها وبينهم وبين
~~المسلمين حائل يمنع رؤيتهم لو هجموا
#
# | فرع الطائفة الأولى ينوون مفارقة الإمام إذا قاموا معه إلى الثانية
# ولو فارقوه بعد رفع الرأس من السجود جاز والأول أولى
# وأما الطائفة الثانية فإذا قاموا إلى ركعتهم الثانية لا ينفردون عن
~~الإمام كذا قاله الجمهور
# وفيه شىء يأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع إذ قام الإمام إلى الثانية هل يقرأ في انتظاره ms0326 مجيء الطائفة
# الثانية أم يؤخر ليقرأ معهم فيه ثلاث طرق
# أصحها على قولين
# أظهرهما يقرأ الفاتحة والسورة بعدها فإذا جاؤوا قرأ من السورة قدر
~~الفاتحة وسورة قصيرة ثم ركع
# والثاني لا يقرأ شيئا بل يشتغل بما شاء من التسبيح وسائر الأذكار
# والطريق الثاني يقرأ قولا واحدا
# والثالث إن أراد قراءة سورة طويلة بعد الفاتحة قرأ ومدها وإن أراد قصيرة
~~انتظرهم
# ولو لم ينتظرهم وأدركوه في الركوع أدركوا الركعة
# وهل PageV02P053 يتشهد في انتظاره فراغ الثانية من ركعتهم إذا قلنا
~~يفارقونه قبل التشهد فيه طرق
# المذهب أنه يتشهد وقيل فيه الطريقان الأولان في القراءة
# قلت قال أصحابنا إذا قلنا لا يتشهد اشتغل في مدة الانتظار بالتسبيح وغيره
~~من الأذكار ويستحب للإمام أن يخفف الأولى ويستحب للطائفتين التخفيف فيما
~~ينفردون به
# والله أعلم
#
# | فرع لو صلى الإمام بهم هذه الصلاة في الأمن هل تصح أما
# ففيها طريقان
# أحدهما صحيحة قطعا وقال الأكثرون في صحتها قولان لأنه ينتظرهم بغير عذر
# وأما الطائفة الأولى ففي صحة صلاتها القولان فيمن فارق بغير عذر
# وأما الطائفة الثانية فإن قلنا صلاة الإمام تبطل بطل اقتداؤهم وإلا انعقد
~~ثم تبنى صلاتهم إذا قاموا إلى الثانية على خلاف يأتي أنهم منفردون بها أم
~~في حكم الاقتداء إن قلنا بالأول ففيها قولان مبنيان على أصلين
# أحدهما الانفراد بغير عذر والثاني الاقتداء بعد الانفراد
# وإن قلنا بالثاني بطلت صلاتهم لأنهم انفردوا بركعة وهم في القدوة
# ولو فرضت الصلاة في الأمن على رواية ابن عمر بطلت صلاة المأموين قطعا
#
# | فرع إذا صلى المغرب في الخوف جاز أن يصلي بالطائفة الأولى ركعة
# وبالثانية ركعتين وعكسه
# وأيهما أفضل فيه قولان أظهرهما بالأولى ركعتين ومنهم من قطع به
~~PageV02P054
# فإن قلنا بالأولى ركعة فارقته إذا قام إلى الثانية وتتم لنفسها كما ذكراه
~~في ذات الركعتين
# وإن قلنا بالأولى ركعتين جاز أن ينتظر الثانية في التشهد الأول وجاز أن
~~ينتظرهم في القيام الثالث
# وأيهما أفضل قولان
# أظهرهما الانتظار في القيام
# وعلى هذا هل يقرأ الفاتحة أم يصبر إلى ms0327 لحوق الطائفة الثانية فيه الخلاف
~~المتقدم
#
# | فرع إذا كانت صلاة الخوف رباعية بأن كانت في الحضر أو أرادوا
# في السفر فينبغي للإمام أن يفرقهم فرقتين ويصلي بكل طائفة ركعتين ثم هل
~~الأفضل أن ينتظر الثانية في التشهد الأول أم في القيام الثالث فيه الخلاف
~~المتقدم في المغرب
# ويتشهد بكل طائفة بلا خلاف
# فلو فرقهم أربع فرق وصلى بكل فرقة ركعة بأن صلى بالأولى ركعة ثم فارقته
~~وصلت ثلاثا وسلمت وانتظر قائما فراغها وذهابها ومجيء الثانية ثم صلى
~~بالثانية الثانية وانتظر جالسا في التشهد الأول أو قائما في الثالثة وأتموا
~~لأنفسهم ثم صلى بالثالثة الثالثة وانتظروا في قيام الرابعة وأتموا لأنفسهم
~~ثم صلى بالرابعة الرابعة وانتظرهم في التشهد فأتموا وسلم بهم ففي جوازه
~~قولان
# أظهرهما الجواز فعلى هذا قال إمام الحرمين شرطه الحاجة فإن لم تكن حاجة
~~فهو كفعلهم في حال الاختيار
# وعلى هذا القول تكون الطائفة الرابعة كالثانية في ذات الركعتين فيعود
~~الخلاف في أنهم يفارقونه قبل التشهد أو يتشهدون معه أو يقومون بعد سلام
~~الإمام إلى ما عليهم وتتشهد الطائفة الثانية معه على الأصح
# وعلى الثاني تفارقه قبل التشهد وعلى هذا القول تصح صلاة الإمام والطائفة
~~الرابعة وفي الطوائف الثلاث القولان فيمن فارق الإمام بغير عذر
# وأما إذا قلنا لا يجوز ذلك فصلاة الإمام باطلة PageV02P055
# قال جمهور الأصحاب تبطل بالانتظار الواقع في الركعة الثالثة وهو ظاهر نص
~~الشافعي رحمه الله وقال ابن سريج بالواقع في الرابعة
# فعلى قول الجمهور وجهان
# أحدهما تبطل بمعنى الطائفة الثانية
# والثاني بمعى قدر ركعة من انتظاره الثاني
# وأما صلاة المأمومين فصلاة الطائفة الأولى والثانية صحيحة لأنهم فارقوه
~~قبل بطلان صلاته وصلاة الرابعة باطلة إن علمت بطلان صلاة الإمام وإلا فلا
# والثالثة كالرابعة على قول الجمهور وكالأولين على قول ابن سريج
# قلت جزم الإمام الرافعي بصحة صلاة الطائفة الأولى والثانية على هذا القول
~~وليس هو كذلك بل فيهما القولان فيمن فارق بغير عذر كما قلنا في الطوائف
~~الثلاث على قول صحة صلاة الإمام
# وهذا لا ms0328 بد منه وصرح به جماعة من أصحابنا
# وحكى القاضي أبو الطيب وصاحب الشامل وآخرون وجها ضعيفا أن المبطل للطائفة
~~الرابعة أن تعلم أنه انتظار رابع وإن جهلت كونه مبطلا
# والله أعلم
# ولو فرقهم في المغرب ثلاث فرق وصلى بكل فرقة ركعة وقلنا لا يجوز ذلك
~~فصلاة جميع الطوائف صحيحة عند ابن سريج
# وأما عند الجمهور فتبطل الثالثة إن علموا بطلان صلاة الإمام
# وإذا اختصرت الرباعية ففيها أربعة أقوال
# أظهرها صحة صلاة الإمام والقوم جميعا
# والثاني صحة صلاة الإمام والطائفة الرابعة فقط
# والثالث بطلان صلاة الإمام وصحة صلاة الطائفة الأولى والثانية
# والفرق في حق الثالثة والرابعة بين أن يعلموا بطلان صلاة الإمام أم لا
# والرابع صحة الثالثة لا محالة والباقي كالقول الثالث وهو قول ابن سريج
# قلت وقول خامس وهو بطلان صلاة الجميع
# ولو فرقهم فرقتين فصلى بفرقة ركعة بالثانية ثلاثا أو عكسه
# قال أصحابنا صحت صلاة الإمام وجميعهم بلا خلاف وكانت مكروهة ويسجدالإمام
~~والطائفة الثانية سجود السهو للمخالفة PageV02P056 بالانتظار في غير موضعه
# هكذا صرح به أصحابنا
# ونقله صاحب الشامل عن نص الشافعي رحمه الله قال وهذا يدل على أنه إذا
~~فرقهم أربع فرق
# وقلنا لا تبطل صلاتهم فعليهم سجود السهو
# وقال صاحب التتمة لا خلاف في هذه الصورة أن الصلاة مكروهة لأن الشرع ورد
~~بالتسوية بين الطائفتين قال وهل تصح صلاة الإمام أم لا إن قلنا إذا فرقهم
~~أربع فرق تصح فهنا أولى وإلا فقد انتظر في غير موضعه فيكون كمن قنت في غير
~~موضعه قال وأما المأمومون فعلى التفصيل فيما إذا فرقهم أربع فرق وهذا الذي
~~قاله شاذ والصواب قدمناه عن نص الشافعي والأصحاب
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان الخوف في بلد وحضرت صلاة الجمعة فالمذهب والمنصوص أن
# لهم يصلوها على هيئة صلاة ذات الرقاع وقيل في جوازها قولان
# وقيل وجهان
# ثم للجواز شرطان
# أحدهما أن يخطب بجميعهم ثم يفرقهم فرقتين أو يخطب بفرقة ويجعل منها مع كل
~~واحد من الفرقتين أربعين فصاعدا
# فأما لو خطب بفرقة وصلى بأخرى ms0329 فلا يجوز
# والثاني أن تكون الفرقة الأولى أربعين فصاعدا فلو نقصت عن الأربعين
# لم تنعقد الجمعة
# ولو نقصت الفرقة الثانية عن أربعين فطريقان
# أحدهما لا يضر
# والثاني أنه كالخلاف في الانفضاض
# قلت الأصح لا يضر وبه قطع البندنيحي
# والله أعلم
# أما لو خطب بهم ثم أراد أن يصلي بهم صلاة عسفان فهي أولى بالجواز من صلاة
~~ذات الرقاع
# ولا تجوز كصلاة بطن نخل إذ لا تقام جمعة بعد جمعة PageV02P057
#
# | فرع صلاة ذات الرقاع أفضل من صلاة بطن نخل على الأصح لأنها
# بين الطائفتين ولأنها صحيحة بالاتفاق
# وتلك صلاة مفترض خلف متنفل وفي صحته خلاف للعلماء
# والثاني وهو قول أبي إسحاق بطن النخل أفضل لتحصل لكل طائفة فضيلة الجماعة
~~بالتمام
#
# | فرع إذا سها بعض المأمومين في صلاة ذات الرقاع على الرواية المختارة
# نظر إن سهت الطائفة الأولى في الركعة الأولى فسهوها محمول لأنها مقتدية
~~وسهوها في الثانية غير محمول لانقطاعها عن الإمام
# وفي ابتداء الانقطاع وجهان
# أحدهما من الانتصاب قائما
# والثاني من رفع الإمام رأسه من السجود الثاني فعلى هذا لو رفع رأسه وهم
~~بعد في السجود فسهوا فغير محمول
# ولك أن تقول قد نصوا على أنهم ينوون المفارقة عند رفع الرأس أو الانتصاب
~~فلا معنى للخلاف في ابتداء الانقطاع بل ينبغي أن تقتصر على وقت نية
~~المفارقة
# وأما الطائفة الثانية فسهوها في الركعة الأولى غير محمول وفي الثانية
~~محمول على الأصح ويجري الوجهان في المزحوم في الجمعة إذا سها في وقت تخلفه
~~وأجروهما فيمن صلى منفردا فسها ثم اقتدى وتممها مأموما وجوزناه واستبعد
~~الإمام هذا وقال الوجه القطع بأن حكم السهو لا يرتفع بالقدوة اللاحقة
# هذا إذا قلنا الطائفة الثانية يقومون للركعة الثانية إذا جلس الإمام
~~للتشهد فأما إذا قلنا بالقديم إنهم PageV02P058 يقومون بعد سلامه فسهوهم في
~~الثانية غير محمول قطعا كالمسبوق
# أما إذا سها الإمام فينظر إن سها في الركعة الأولى لحق سهوه الطائفتين
~~فالأولى تسجد إذا تمت صلاتهم فلو سها بعضهم في ركعته الثانية فهل يقتصر على
~~سجدتين ms0330 أم يسجد أربعا فيه الخلاف المتقدم في بابه والأصح سجدتان
# والطائفة الثانية يسجدون مع الإمام في آخر صلاته
# وإن سها في الركعة الثانية لم يلحق سهوه الطائفة الأولى وتسجد الثانية
~~معه في آخر صلاته
# ولو سها في انتظاره إياهم فهل يلحقهم ذلك السهو فيه الخلاف المتقدم في
~~أنه هل يحمل سهوهم والحالة هذه فرع هل يجب حمل السلاح في صلاة ذات الرقاع
~~وعسفان وبطن نخل فيه طرق
# أصحها على قولين
# أظهرهما يستحب
# والثاني القطع بالاستحباب
# والثالث بالايجاب
# والرابع أن ما يدفع به عن نفسه كالسيف والسكين يجب وما يدفع به عن نفسه
~~وغيره كالرمح والقوس لا يجب
# وللخلاف شروط
# أحدها طهارة المحمول فالنجس كالسيف الذق عليه دم أو سقي سما نجسا والنبل
~~المريش بريش ما لا يؤكل لحمه أو بريش ميتة لا يجوز حمله
# الثاني أن لا يكون مانعا بعض أركان الصلاة فإن كان كالبيضة المانعة من
~~مباشرة الجبهة لم يحمل بلا خلاف
# الثالث أن لا يتأذى به أحد كالرمح في وسط القوم فيكره
# الرابع أن يخاف من وضع السلاح خطر على سبيل الاحتمال فأما إذا تعرض
~~للهلاك ظاهرا لو تركه فيجب الأخذ قطعا
# واعلم أن الأصحاب ترجموا المسألة بحمل السلاح
# قال إمام الحرمين وليس الحمل متعينا بل لو وضع السيف عن يديه وكان مد
~~اليد إليه في السهولة كمدها إليه PageV02P059 وهو محمول كان ذلك في حكم
~~الحمل قطعا
# قال ابن كج يقع السلاح على السيف والسكين والقوس والرمح والنشاب ونحوها
# فأما الترس والدرع فليس بسلاح
# وإذا أوجبنا حمل السلاح فتركه لم تبطل صلاته قطعا
# قلت ويجوز ترك السلاح للعذر بمرض أو أذى من مطر أو غيره
# قال في المختصر أكره أن يصلي صلاة الخوف يعني صلاة ذات الرقاع بأقل من
~~ثلاثة وفي وجه العدو ثلاثة والثلاثة أقل الطائفة
# ولو صلى بواحد واحد جاز
# والله أعلم
# النوع الرابع صلاة شدة الخوف
# فإذا التحم القتال ولم يتمكنوا من تركه بحال لقلتهم وكثرة العدو أو اشتد
~~الخوف وإن لم يلتحم القتال فلم ms0331 يأمنوا أن يركبوا أكتافهم أو ولوا عنهم أو
~~انقسموا صلوا بحسب الإمكان وليس لهم التأخير عن الوقت
# ويصلون ركبانا ومشاة ولهم ترك استقبال القبلة إذا لم يقدروا عليها ويجوز
~~الاقتداء بعضهم ببعض مع اختلاف الجهة كالمصلين حول الكعبة وفيها
# قلت قال أصحابنا وصلاة الجماعة في هذه الحالة أفضل من الانفراد كحالة
~~الأمن
# والله أعلم
# وإنما يعفى عن ترك استقبال القبلة إذا كان بسبب العدو فلو انحرف عن
~~القبلة بجماع الدابة وطال الزمان بطلت صلاته
# وإذا لم يتمكن من إتمام الركوع والسجود اقتصروا على الإيماء بهما وجعلوا
~~السجود أخفض من الركوع ولا يجب على الماشي استقبال القبلة في الركوع ولا
~~السجود ولا التحرم ولا وضع الجبهة على الأرض فإنه يخاف الهلاك بخلاف
~~المتنفل في السفر ويجب الاحتراز عن الصياح بكل حال بلا خلاف فإنه لا حاجة
~~إليه ولا بأس بالأعمال القليلة فانها محتملة في غير الخوف ففيه أولى
~~PageV02P060
# وأما الأفعال الكثيرة كالطعنات والضربات المتوالية فهي مبطلة إن لم يحتج
~~إليها فإن احتاج فثلاثة أوجه
# أصحها عند الأكثرين وبه قال ابن سريج والقفال لا تبطل
# والثاني تبطل
# حكاه العراقيون عن ظاهر النص
# والثالث تبطل إن كان في شخص واحد ولا تبطل في أشخاص وعبر بعضهم عن الأوجه
~~بالأقوال
#
# | فرع لو تلطخ سلاحه بالدم فينبغي أن يلقيه أو يجعله في قرابه
# ركابه إلى أن يفرغ من صلاته إن احتمل الحال ذلك فإن احتاج إلى إمساكه فله
~~إمساكه ثم هل يقضي نقل إمام الحرمين عن الأصحاب أنه يقضي لندور عذره ثم
~~منعه وقال تلطخ السلاح بالدم من الأعذار العامة في حق المقاتل ولا سبيل إلى
~~تكليفه تنحية السلاح فتلك النجاسة ضرورية في حقه كنجاسة المستحاضة في حقها
~~ثم جعل المسألة على قولين مرتبين على القولين فيمن صلى في موضع تنجس وهذه
~~الصورة أولى بعدم القضاء لإلحاق الشرع القتال بسائر مسقطات القضاء في سائر
~~المحتملات كاستدبار القبلة والإيماء بالركوع والسجود
#
# | فرع تقام صلاة العيدين والكسوفين في شدة الخوف لأنه يخاف فوتهما
# PageV02P061
#
# | فرع تجوز صلاة شدة ms0332 الخوف في كل ما ليس بمعصية من أنواع
# تجوز في المعصية فتجوز في قتال الكفار ولأهل العدل في قتال البغاة
~~وللرفقة في قطاع الطريق ولا تجوز للبغاة والقطاع ولو قصد نفس رجل أو حريمه
~~أو نفس غيره أو حريمه وأشغل بالدفع صلى هذه الصلاة
# ولو قصد ماله نظر إن كان حيوانا فكذلك وإلا فقولان
# أظهرهما جوازها
# والثاني لا
# أما إذا ولوا ظهورهم الكفار منهزمين فننظر إن كان يحل لهم ذلك بأن يكون
~~في مقابلة كل مسلم أكثر من كافرين أو كان متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة
~~جازت هذه الصلاة وإلا فلا لأنه معصية
# ولو انهزم الكفار وتبعهم المسلمون بحيث لو ثبتوا وأكملوا الصلاة فاتهم
~~العدو لم تجز هذه الصلاة وإن خافوا كمينا أو كرتهم جازت
#
# | فرع الرخصة في هذا النوع لا تختص بالقتال بل يتلق بالخوف مطلقا
# فلو هرب في سبيل أو حريق ولم يجد معدلا عنه أو هرب من سبع فله صلاة شدة
~~الخوف
# والمديون المعسر العاجز عن بينة الاعسار ولا يصدقه المستحق ولو ظفر به
~~حبسه له أن يصليها هاربا على المذهب
# وحكي عن الإملاء أن من طلب لا ليقتل بل ليحبس أو يؤخذ منه شىء لا يصليها
# ولو كان عليه قصاص يرجو العفو إذا سكن الغضب قال الأصحاب له أن يهرب
~~ويصلي صلاة شدة الخوف في هربه واستبعد الإمام جواز هربه بهذا التوقع
~~PageV02P062
#
# | فرع المحرم إذا ضاق وقت وقوفه وخاف فوت الحج إن صلى متمكنا
# أوجه للقفال
# أحدها يؤخر الصلاة ويحصل الوقوف لأن قضاء الحج صعب
# والثاني يصلي صلاة الخوف فيحصل الصلاة والحج
# والثالث تجب الصلاة على الأرض مستقرا ويفوت الحج لعظم حرمة الصلاة ولا
~~يصلي صلاة الخوف لأنه محصل لا هارب ويشبه أن يكون هذا الوجه أوفق لكلام
~~الأئمة
# قلت هذا الوجه ضعيف والصواب الأول فإن جوزنا تأخير الصلاة لأمور لا تقارب
~~المشقة فيها هذه المشقة كالتأخير للجمع
# والله أعلم
#
# | فرع لو رأوا سوادا إبلا أو شجرا فظنوه عدوا فصلوا صلاة شدة
# فبان الحال وجب ms0333 القضاء على الأظهر ثم قيل القولان فيما إذا أخبرهم بالعدو
~~ثقة وغلط
# فإن لم يكن إلا ظنهم وجب القضاء قطعا
# وقيل القولان فيما إذا كانوا في دار الحرب لغلبة الخوف فإن كانوا في دار
~~الإسلام وجب القضاء قطعا
# والمذهب جريان القولين في جميع الأحوال
# ولو تحققوا العدو فصلوا صلاة شدة الخوف ثم بان أنه كان دونهم حائل من
~~خندق أو نار أو ماء أو بان أنه كان بقربهم حصن يمكنهم التحصن به أو ظنوا أن
~~بإزاء كل مسلم أكثر من مشركين فصلوها منهزمين ثم بان خلاف ذلك فحيث أجرينا
~~في الصورة السابقة القولين جريا في هذه ونظائرها وقيل يجب القضاء هنا قطعا
~~PageV02P063
# قال صاحب التهذيب ولو صلوا في هذه الأحوال صلاة عسفان اطرد القولان
# ولو صلوا صلاة ذات الرقاع فإن جوزناها في حال الأمن فهنا أولى وإلا جرى
~~القولان
#
# | فرع لو كان يصلي متمكنا على الأرض مستقبل القبلة فحدث خوف في
# الصلاة فركب فطريقان
# أحدهما على قولين
# أحدهما تبطل صلاته فيستأنف
# والثاني لا تبطل فيبني
# والطريق الثاني وهو المذهب أنه إن لم يكن مضطرا إلى الركوب وكان يقدر على
~~القتال وإتمام الصلاة راجلا فركب احتياطا وجب الاستئناف
# وإن اضطر بنى
# وعلى هذا إن قل فعله في ركوبه بنى بلا خلاف وإن كثر فعلى الوجهين في
~~العمل الكثير للحاجة
# أما إذا كان يصلي راكبا صلاة شدة الخوف فأمن ونزل فنص الشافعي أنه يبني
~~وهو المذهب
# وقيل إن حصل في نزوله فعل قليل بنى وإن كثر فعلى الوجهين
# قال صاحب الشامل وغيره يشترط في بناء النازل أن لا يستدبر القبلة في
~~نزوله فإن استدبر بطلت صلاته
# قلت صرح أيضا القاضي أبو الطيب وصاحب المهذب وآخرون بأنه إذا استدبر
~~القبلة في نزوله بطلت صلاته
# وهذا متفق عليه
# واتفقوا على أنه إذا لم يستدبرها بل انحرف يمينا وشمالا فهو مكروه لا
~~تبطل صلاته وعلى أنه إذا أمن وجب النزول في الحال فإن أخر بطلت صلاته
# والله أعلم PageV02P064
#
# | باب ما يجوز لبسه للمحارب وغيره
# وما ms0334 لا يجوز يجوز للرجل لبس الحرير في حال مفاجأة القتال إذا لم يجد غيره
~~وكذلك يجوز أن يلبس منه ما هو وقاية القتال كالديباج الصفيق الذي لا يقوم
~~غيره مقامه وفي وجه يجوز اتخاذ القباء ونحوه مما يصلح في الحرب من الحرير
~~ولبسه فيها على الاطلاق لما فيه من حسن الهيئة وزينة الاسلام كتحلية السيف
~~والصحيح تخصيصه بحالة الضرورة
#
# | فرع للشافعي رحمه الله تعالى نصوص مختلفة في جواز استعمال الأعيان
# فقيل في أنواع استعمالها كلها قولان
# والمذهب التفصيل فلا يجوز في الثوب والبدن إلا للضرورة ويجوز في غيرهما
~~إن كانت نجاسة مخففة فإن كانت مغلظة وهي نجاسة الكلب والخنزير فلا
# وبهذا الطريق قال أبو بكر الفارسي والقفال وأصحابه
# فلا يجوز لبس جلد الكلب والخنزير في حال الاختيار لأن الخنزير لا يجوز
~~الانتفاع به في حياته بحال وكذاالكلب إلا في أغراض مخصوصة فبعد موتهما أولى
# ويجوز الانتفاع بالثياب النجسة ولبسها في غير الصلاة ونحوها فإن فاجأته
~~حرب أو خاف على نفسه لحر أو برد ولم يجد غير جلد الكلب والخنزير جاز لبسهما
# وهل يجوز لبس جلد الشاة الميتة وسائر الميتات في حال الاختيار وجهان
# أصحهما التحريم
# ويجوز أن يلبس هذه الجلود فرسه وأداته PageV02P065 ولا يجوز استعمال جلد
~~الكلب والخنزير في ذلك ولا غيره ولو جلل كلبا أو خنزيرا
# بجلد كلب أو خنزير جاز على الأصح لاستوائهما في غلظ النجاسة
# وأما تسميد الأرض بالزبل فجائز
# قال إمام الحرمين ولم يمنع منه أحد
# وفي كلام الصيدلاني ما يقتضي الخلاف فيه ويجوز الاستصباح بالدهن النجس
~~على المشهور وسواء نجس بعارض أو كان نجس العين كودك الميتة ودخان النجاسة
~~نجس على الأصح فإن نجسناه عفي عن قليله والذي يصيبه في الاستصباح قليل لا
~~ينجس غالبا
#
# | فصل فيما يجوز لبسه في حال الاختيار وما لا يجوز
# ويحرم على والخنثى لبس الحرير والديباج ويجوز للنساء
# وفي تحريمه على الخنثى احتمال
# والقز كالحرير على المذهب
# ونقل الإمام الاتفاق عليه
# وحكي في إباحته وجهان
# وفي المركب من الحرير وغيره ms0335 طريقان
# المذهب والذي قطع به الجمهور أنه إن كان الحرير أكثر وزنا حرم وإن كان
~~غيره أكثر لم يحرم وإن استويا لم يحرم على الأصح
# والطريق الثاني قاله القفال إن ظهر الحرير حرم وإن قل وزنه وإن استتر لم
~~يحرم وإن كثر وزنه
#
# | فرع يجوز لبس المطرف والمطرز بالديباج بشرط الاقتصار على عادة التطريف
~~فإن
# حرم PageV02P066
# الترقيع بالديباج كالتطريز
# ولو خاط ثوبا بإبريسم جاز لبسه بخلاف الدرع المنسوجة بقليل الذهب فإنه
~~حرام لكثرة الخيلاء فيه
# ولو حشا القباء أو الجبة بالحرير جاز على الصحيح المنصوص الذي قطع به
~~الجمهور
# ولو كانت بطانة الجبة حريرا حرم لبسها
#
# | فرع تحريم الحرير على الرجال لا يختص باللبس بل افتراشه والتدثر به
~~واتخاذه سترا وسائر وجوه
# وفي وجه شاذ يجوز للرجال الجلوس على الحرير وهو منكر وغلط ويحرم على
~~النساء افتراش الحرير على الأصح
# قلت الأصح جواز افتراشهن وبه قطع العراقيون والمتولي وغيره
# والله أعلم
# وهل للولي إلباس الصبي الحرير فيه أوجه
# أصحها يجوز قبل سبع سنين ويحرم بعدها وبه قطع البغوي
# والثاني يجوز مطلقا
# والثالث يحرم مطلقا
# قلت الأصح الجواز مطلقا كذا صححه المحققون منهم الرافعي في المحرر وقطع
~~به الفوراني
# قال صاحب البيان هو المشهور
# ونص الشافعي والأصحاب على تزيين الصبيان يوم العيد بحلي الذهب والمصبغ
~~ويلحق به الحرير
# والله أعلم PageV02P067
#
# | فرع يجوز لبس الحرير في موضع الضرورة كما قلنا إذا فاجأته الحرب
# أو احتاج لحر أو برد ويجوز للحاجة كالجرب
# وفيه وجه أنه لا يجوز وهو منكر
# ويجوز لدفع القمل في السفر وكذا في الحضر على الأصح
# قلت قال أصحابنا يجوز لبس الكتان والقطن والصوف والخز وإن كانت نفيسة
~~غالية الاثمان لأن نفاستها بالصنعة
# قال صاحب البيان يحرم على الرجل لبس الثوب المزعفر
# ونقل البيهقي وغيره عن الشافعي رحمه الله أنه نهى الرجل عن المزعفر وأباح
~~له المعصفر
# قال البيهقي والصواب إثبات نهي الرجل عن المعصفر أيضا للأحاديث الصحيحة
~~فيه
# قال وبه قال الحليمي
# قال ولو بلغت أحاديثه الشافعي لقال بها ms0336 وقد أوصانا بالعمل بالحديث الصحيح
# قال الشيخ أبو الفتح نصر المقدسي رحمه الله يحرم تنجيد البيوت بالثياب
~~المصورة وبغير المصورة سواء فيه الحرير وغيره والصواب في غير الحرير
~~والمصور الكراهة دون التحريم
# قال صاحب التهذيب ولو بسط فوق الديباج ثوب قطن وجلس عليه أو جلس على جبة
~~محشوة بالحرير جاز ولو حشا المخدة بإبريسم جاز استعمالها على الصحيح كما
~~قلنا في الجبة
# قال إمام الحرمين وظاهر كلام الأئمة أن من لبس ثوبا ظهارته وبطانته قطن
~~وفي وسطه حرير منسوج جاز
# قال وفيه نظر
# ويكره أن يمشي في نعل واحدة أو خف واحد ويكره PageV02P068 أن يتنعل قائما
# والمستحب في لبس النعل وشبهه أن يبدأ باليمين ويبدأ بخلع اليسار ولا يكره
~~لبس خاتم الرصاص والحديد والنحاس على الصحيح وبه قطع في التتمة
# ويجوز لبس خاتم الفضة للرجل في يمينه وفي يساره كلاهما سنة لكن اليمين
~~أفضل على الصحيح المختار
# ويجوز للرجال والنساء لبس الثوب الأحمر والأخضر وغيرهما من المصبوغات بلا
~~كراهة إلا ما ذكرنا في المزعفر والمعصفر للرجال
# قال صاحب التتمة و البحر يكره لبس الثياب الخشنة لغير غذض شرعي ويحرم
~~إطالة الثوب عن الكعبين للخيلاء ويكره لغير الخيلاء ولا فرق في ذلك بين حال
~~الصلاة وغيرها والسراويل والإزار في حكم الثوب
# وله لبس العمامة بعذبة وبغيرها وحكم إطالة عذبتها حكم إطالة الثوب
# فقد روينا في سنن أبي داود والنسائي وغيرهما بإسناد حسن أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال الإسبال في الإزار والقميص والعمامة من جر شيئا خيلاء
~~لم ينظر الله إليه ( يوم القيامة )
# والله أعلم PageV02P069
#
# | كتاب صلاة العيدين
# هي سنة على الصحيح المنصوص
# وعلى الثاني فرض كفاية
# فإن اتفق أهل بلد على تركها قوتلوا إن قلنا فرض كفاية
# وإن قلنا سنة لم يقاتلوا على الأصح ويدخل وقتها بطلوع الشمس
# والأفضل تأخيرها إلى أن ترتفع قدر رمح كذا صرح به كثير من الأصحاب منهم
~~صاحب الشامل و المهذب والروياني ومقتضى كلام جماعة منهم الصيدلاني وصاحب
~~التهذيب أنه يدخل بالارتفاع واتفقوا على ms0337 خروج الوقت بالزوال
# قلت الصحيح أو الأصح دخول وقتها بالطلوع
# والله أعلم
#
# | فرع المذهب والمنصوص في الكتب الجديدة كلها أن صلاة العيد تشرع للمنفرد
# الجديد هذا
# والقديم أنه يشترط فيها شروط الجمعة من اعتبار الجماعة والعدد بصفات
~~الكمال وغيرهما إلا أنه يجوز فعلها خارج البلد ومنهم من منعه ومنهم من
~~جوزها بدون الأربعين على هذا وخطبتها بعدها
# ولو تركت الخطبة لم تبطل الصلاة
# وإذا قلنا بالمذهب فصلاها المنفرد لم يخطب على الصحيح
# وإن صلاها مسافرون خطب إمامهم PageV02P070
#
# | فصل في صفة صلاة العيد
# هي ركعتان
# صفتها في الأركان والسنن والهيآت كغيرها وينوي بها صلاة العيد
# هذا أقلها والأكمل أن يقرأ دعاء الاستفتاح عقب الإحرام كغيرها ثم يكبر في
~~الأولى سبع تكبيرات سوى تكبيرة الإحرام والركوع
# وفي الثانية خمسا سوى تكبيرة القيام من السجود والهوي إلى الركوع
# وقال المزني التكبيرات في الأولى ست
# ولنا قول شاذ منكر أن دعاء الاستفتاح يكون بعد هذه التكبيرات ويستحب أن
~~يقف بين كل تكبيرتين من الزوائد قدر قراءة آية لا طويلة ولا قصيرة يهلل
~~الله تعالى ويكبره ويمجده
# هذا لفظ الشافعي
# قال الأكثرون يقول سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولو زاد جاز
# قال الصيدلاني عن بعض الأصحاب يقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد بيده الخير وهو على كل شىء قدير
# وقال ابن الصباغ لو قال ما اعتاده الناس الله أكبر كبيرا
# والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا وصلى الله على محمد وآله وسلم
~~كثيرا كان حسنا
# قلت وقال الإمام أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن مسعود المسعودي من
~~أصحابنا يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك وجل ثناؤك ولا
~~إله غيرك
# والله أعلم
# ولا يأتي بهذا الذكر عقب السابعة والخامسة في الثانية بل يتعوذ عقب
~~السابعة وكذا عقب الخامسة إن قلنا يتعوذ في كل ركعة ولا يأتي به بين تكبيرة
~~الإحرام والأولى من الزوائد PageV02P071
# قلت وأما في الركعة الثانية فقال ms0338 إمام الحرمين يأتي به قبل الأولى من
~~الخمس والمختار الذي يقتضيه كلام الأصحاب أنه لا يأتي به كما في الأولى
# والله أعلم
# ثم يقرأ الفاتحة ثم يقرأ بعدها في الأولى ( ق )
# وفي الثانية ( اقتربت الساعة )
# قلت وثبت في صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ فيهما @QB@ سبح
~~اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ وهل أتاك @QE@ فهو سنة أيضا
# والله أعلم
#
# | فرع يستحب رفع اليدين في التكبيرات الزوائد ويضع اليمنى على اليسرى
# وفي العدة ما يشعر بخلاف فيه
# ولو شك في عدد التكبيرات أخذ بالأقل ولو كبر ثماني تكبيرات وشك هل نوى
~~التحريم بواحدة منها فعليه استئناف الصلاة ولو شك في التكبيرة التي نوى
~~التحريم بها جعلها الأخيرة وأعاد الزوائد
# ولو صلى خلف من يكبر ثلاثا أو ستا تابعه ولا يزيد عليه على الأظهر
# ولو ترك الزوائد لم يسجد للسهو
# قلت ويجهر بالقراءة والتكبيرات ويسر بالذكر بينهما
# والله أعلم PageV02P072
#
# | فرع لو نسي التكبيرات الزوائد في ركعة فتذكر في الركوع أو بعده
# مضى في صلاته ولم يكبر فإن عاد إلى القيام ليكبر بطلت صلاته
# فلو تذكرها قبل الركوع وبعد القراءة فقولان
# الجديد الأظهر لا يكبر لفوات محله
# والقديم يكبر لبقاء القيام وعلى القديم لو تذكر في أثناء الفاتحة قطعها
~~وكبر ثم استأنف القراءة
# وإذا تدارك التكبير بعد الفاتحة استحب استئنافها وفيه وجه ضعيف أنه يجب
~~ولو أدرك الإمام في أثناء القراءة وقد كبر بعض التكبيرات فعلى الجديد لا
~~يكبر ما فاته
# وعلى القديم يكبر ولو أدركه راكعا ركع معه ولا يكبر بالاتفاق ولو أدركه
~~في الركعة الثانية كبر معه خمسا على الجديد فإذا قام إلى ثانيته كبر أيضا
~~خمسا
#
# | فصل في خطبة العيد
# فإذا فرغ الإمام من صلاة العيد صعد المنبر على الناس بوجهه وسلم
# وهل يجلس قبل الخطبة وجهان
# الصحيح المنصوص يجلس كخطبة الجمعة
# ثم يخطب خطبتين أركانهما كأركانهما في الجمعة ويقوم فيهما ويجلس بينهما
~~كالجمعة لكن يجوز هنا القعود فيهما مع القدرة على القيام
# ويستحب أن يعلمهم في عيد الفطر ms0339 أحكام صدقة الفطر وفي الأضحى أحكام
~~الأضحية
# ويستحب أن يفتح الخطبة الأولى بتسع تكبيرات متواليات والثانية بسبع
# ولو PageV02P073 أدخل بينهما الحمد والتهليل والثناء جاز وذكر بعضهم أن
~~صفتها كالتكبيرات المرسلة والمقيدة التي سنذكرها إن شاء الله تعالى
# قلت نص الشافعي وكثيرون من الأصحاب على أن هذه التكبيرات ليست من الخطبة
~~وإنما هي مقدمة لها ومن قال منهم تفتتح الخطبة بالتكبيرات يحمل كلامه على
~~موافقة النص الذي ذكرته لأن افتتاح الشىء قد يكون ببعض مقدماته التي ليست
~~من نفسه فاحفظ هذا فانه مهم خفي
# والله أعلم
# يستحب للناس استماع الخطبة
# ومن دخل والإمام يخطب فإن كان في المصلى جلس واستمع ولم يصل التحية ثم إن
~~شاء صلى صلاة العيد في الصحراء وإن شاء صلاها إذا رجع إلى بيته وإن كان في
~~المسجد استحب له التحية ثم قال أبو إسحق لو صلى العيد كان أولى وحصل التحية
~~كمن دخل المسجد وعليه مكتوبة ففعلها ويحصل بها التحية وقال ابن أبي هريرة
~~يصلي التحية ويؤخر صلاة العيد إلى ما بعد الخطبة والأول أصح عند الأكثرين
# ولو خطب الإمام قبل الصلاة فقد أساء وفي الاعتداد بخطبته احتمال لإمام
~~الحرمين
# قلت الصواب وظاهر نصه في الأم أنه لا يعتد بها كالسنة الراتبة بعد
~~الفريضة إذا قدمها
# والله أعلم
#
# | بمكة فالمسجد أفضل قطعا
# وألحق به الصيدلاني بيت المقدس
# وإن كان بغيرهما فإن كان عذر كمطر أو ثلج فالمسجء أولى وإلا فإن ضاق
~~المسجد فالصحراء أولى بل يكره فعلها في المسجد
# فإن كان واسعا فوجهان
# أصحهما وبه قطع العراقيون وصاحب PageV02P074 التهذيب وغيره المسجد أولى
# والثاني الصحراء
# وإذا خرجالإمام إلى الصحراء استخلف من يصلي بضعفة الناس
# وإذا صلى في المسجد وحضر الحيض وقفن بباب المسجد وهذا الفصل تفريع على
~~المذهب في جواز صلاة العيد في غير البلد وجوازها من غير شروط الجمعة وفيه
~~الخلاف المتقدم
#
# | فصل في السنن المستحبة ليلة العيد ويومه
# فيستحب التكبير المرسل بغروب
# ويستحب استحبابا متأكدا إحياء ليلتي العيد بالعبادة
# قلت وتحصل فضيلة الإحياء بمعظم الليل ms0340 وقيل تحصل بساعة
# وقد نقل الشافعي رحمه الله في الأم عن جماعة من خيار أهل المدينة ما
~~يؤيده
# ونقل القاضي حسين عن ابن عباس أن إحياء ليلة العيد أن يصلي العشاء في
~~جماعة ويعزم أن يصلي الصبح في جماعة والمختار ما قدمته
# قال الشافعي رحمه الله وبلغنا أن الدعاء يستجاب في خمس ليال
# ليلة الجمعة والعيدين وأول رجب ونصف شعبان
# قال الشافعي وأستحب كل ما حكيته في هذه الليالي
# والله أعلم
#
# | فرع يسن الغسل للعيدين ويجوز بعد الفجر قطعا وكذا قبله على الأظهر
# وعلى هذا هل يجوز في جميع الليل أم يختص بالنصف الثاني وجهان PageV02P075
# قلت الأصح اختصاصه
# والله أعلم
# ويستحب التطيب يوم العيد والتنظف بحلق الشعر وقلم الظفر وقطع الرائحة
~~الكريهة ويستحب أن يلبس أحسن ما يجده من الثياب وأفضلها البيض ويتعمم
# فإن لم يجد إلا ثوبا استحب أن يغسله للجمعة والعيد ويستوي في استحباب
~~جميع ما ذكرناه القاعد في بيته والخارج إلى الصلاة هذا حكم الرجال
# وأما النساء فيكره لذوات الجمال والهيئة الحضور ويستحب للعجائز ويتنظفن
~~بالماء ولا يتطيبن ولا يلبسن ما يشهرهن من الثياب بل يخرجن في بذلتهن
# وفي وجه شاذ لا يخرجن مطلقا
#
# | فرع السنة لقاصد العيد المشي
# فإن ضعف لكبر أو مرض فله الركوب وللقادر الركوب في الرجوع ويستحب للقوم
~~أن يبكروا إلى صلاة العيدين إذا صلوا الصبح ليأخذوا مجالسهم وينتظروا
~~الصلاة
# والسنة للإمام أن لا يخرج إلا في الوقت الذي يصلي فيه فإذا وصل إلى
~~المصلى شرع في صلاة العيد ويستحب للإمام أن يؤخر الخروج في عيد الفطر قليلا
~~ويعجل في الأضحى
# ويكره للإمام أن يتنفل قبل صلاة العيد وبعدها ولا يكره للمأموم قبلها ولا
~~بعدها ويستحب في عيد الفطر أن يأكل شيئا قبل خروجه إلى الصلاة ولا يأكل في
~~الأضحى حتى يصلي ويرجع
# قلت ويستحب أن يكون المأكول تمرا إن أمكن ويكون وترا
# والله أعلم
# وينادى لها الصلاة جامعة قال صاحب العدة ولو نودي لها حي على الصلاة جاز
~~بل هو مستحب PageV02P076
# قلت ms0341 ليس كما قال فقد قال الشافعي رضي الله عنه ينادي الصلاة جامعة فإن
~~قال هلموا إلى الصلاة فلا بأس قال وأحب أن يتوقى ألفاظ الأذان
# وقال الدارمي لو قال حي على الصلاة كره لأنه من الأذان
# والله أعلم
#
# | فرع صح أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يذهب إلى العيد
# ويرجع في أخرى واختلف في سببه فقيل لتبرك أهل الطريقين وقيل ليستفتى
~~منهما وقيل ليتصدق على فقرائهما وقيل ليزور قبور أقاربه فيهما وقيل ليشهد
~~له الطريقان وقيل ليزداد غيظ المنافقين وقيل لئلا تكثر الزحمة وقيل يقصد
~~أطول الطريقين في الذهاب وأقصرهما في الرجوع وهذا أظهرها ثم من شارك في
~~المعنى استحب ذلك له وكذا من لم يشارك على الصحيح الذي اختاره الأكثرون
~~وسواء فيه الإمام والمأموم
# قلت وإذا لم يعلم السبب استحب التأسي قطعا
# والله أعلم
#
# | فاتت قولين
# وتقدم الخلاف في اشتراط شرائط الجمعة فيها
# فلو شهد عدلان يوم الثلاثين من رمضان قبل الزوال برؤية الهلال في الليلة
~~الماضية أفطروا
# فإن بقي من الوقت ما يمكن جمع الناس والصلاة فيه صلوها وكانت أداء
# وإن شهدوا بعد غروب PageV02P077 الشمس يوم الثلاثين لم تقبل شهادتهم إذ
~~لا فائدة فيها إلا المنع من صلاة العيد فلا يصغى إليها ويصلون من الغد
~~العيد أداء هكذا قال الأئمة واتفقوا عليه
# وفي قولهم لا فائدة إلا ترك صلاة العيد إشكال بل لثبوت الهلال فوائد أخر
# كوقوع الطلاق والعتق المعلقين وابتداء العدة منه وغير ذلك فوجب أن نقبل
~~لهذه الفوائد
# ولعل مرادهم بعدم الإصغاء في صلاة العيد وجعلها فائتة لا عدم القبول على
~~الاطلاق
# قلت مرادهم فيما يرجع إلى الصلاة خاصة قطعا فأما الحقوق والأحكام
~~المتعلقة بالهلال كأجل الدين والعتق والمولى والعدة وغيرها فثبت قطعا
# والله أعلم
# فلو شهدوا قبل الغروب بعد الزوال أو قبله بيسير بحيث لا يمكن فيه الصلاة
~~قبلت الشهادة في الفطر قطعا وصارت الصلاة فائتة على المذهب وقيل قولان
# أحدهما هذا
# والثاني يفعل من الغد أداء لعظم حرمتها
# فإن قلنا بالمذهب فقضاؤها مبني ms0342 على قضاء النوافل
# فإن قلنا لا تقضى لم يقض العيد
# وإن قلنا تقضى بنى على أنها كالجمعة في الشرائط أم لا
# فإن قلنا نعم لم تقض وإلا قضيت وهو المذهب من حيث الجملة
# وهل لهم أن يصلوها في بقية يومهم وجهان بناء على أن فعلها في الحادي
~~والثلاثين إداء أم قضاء
# إن قلنا أداء فلا
# وإن قلنا قضاء وهو الصحيح جاز
# ثم هل هو أفضل أم التأخير إلى ضحوة الغد
# وجهان
# أصحهما التقديم أفضل هذا إذا أمكن جمع الناس في يومهم لصغر البلدة
# فإن عسر فالتأخير أفضل قطعا
# وإذا قلنا يصلونها في الحادي والثلاثين قضاء فهل يجوز تأخيرها عنه قولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما جوازه أبدا
# وقيل إنما يجوز في بقية شهر العيد
# ولو شهد اثنان قبل الغروب وعدلا بعده فقولان
# وقيل وجهان
# أحدهما الاعتبار بوقت PageV02P078 الشهادة وأظهرهما بوقت التعديل فيصلون
~~من الغد بلا خلاف أداء
# هذا كله إذا وقع الاشتباه وفوات العيد لجميع الناس
# فإن وقع ذلك لأفراد لم يجز إلا قولان منع القضاء وجوازه أبدا
#
# | فرع إذا وافق يوم العيد يوم جمعة وحضر أهل القرى الذين يبلغهم
# لصلاة العيد وعلموا أنهم لو انصرفوا لفاتتهم الجمعة فلهم أن ينصرفوا
~~ويتركوا الجمعة في هذا اليوم على الصحيح المنصوص في القديم والجديد
# وعلى الشاذ عليهم الصبر للجمعة
#
# | فصل في تكبير العيد
# وهو قسمان
# أحدهما في الصلاة والخطبة وقد مضى
# والثاني في غيرهما وهو ضربان
# مرسل ومقيد
# فالمرسل لا يقيد بحال بل يؤتى به في المساجد والمنازل والطرق ليلا ونهارا
# والمقيد يؤتى به في أدبار الصلاة خاصة
# فالمرسل مشروع في العيدين جميعا وأول وقته في العيدين بغروب الشمس ليلة
~~العيد وفي آخر وقته طريقان
# أصحهما على ثلاثة أقوال
# أظهرها يكبرون إلى أن يحرم الإمام بصلاة العيد
# والثاني إلى أن يخرج الإمام إلى الصلاة
# والثالث إلى أن يفرغ منها
# وقيل إلى أن يفرغ من الخطبتين
# والطريق الثاني القطع بالقول الأول
# ويرفع الناس أصواتهم بالمرسل في ليلتي العيدين ويوميهما إلى الغاية
~~المذكورة PageV02P079 في المنازل والمساجد ms0343 والأسواق والطرق في السفر والحضر
~~في طريق المصلى وبالمصلى
# ويستثنى منه الحاج فلا يكبر ليلة الأضحى بل ذكره التلبية
# وتكبير ليلة الفطر آكد من ليلة الأضحى على الجديد وفي القديم عكسه وأما
~~المقيد فيشرع في الأضحى ولا يشرع في الفطر على الأصح عند الأكثرين
# وقيل على الجديد وعلى الثاني يستحب عقب المغرب والعشاء والصبح
# وحكم الفوائت والنوافل في هذه المدة على هذا الوجه يقاس بما نذكره إن شاء
~~الله تعالى في الأضحى
# وأما الأضحى فالناس فيه قسمان
# حجاج وغيرهم
# فالحجاج يبتدؤون التكبير عقب ظهر يوم النحر ويختمونه عقب الصبح آخر أيام
~~التشريق
# وأما غير الحجاج ففيهم طريقان
# أصحهما على ثلاثة أقوال
# أظهرها أنهم كالحجاج
# والثاني يبتدؤون عقب المغرب ليلة النحر إلى صبح الثالث من أيام التشريق
# والثالث عقب الصبح من يوم عرفة ويختمونه عقب العصر آخر أيام التشريق
# قال الصيدلاني وغيره وعليه العمل في الأمصار
# قلت وهو الأظهر عند المحققين للحديث
# والله أعلم
# والطريق الثاني القطع بالقول الأول
# ولو فاتته فريضة في هذه الأيام فقضاها في غيرها لم يكبر
# ولو فاتته في غير هذه الأيام أو فيها فقضاها فيها كبر على الأظهر
# ويكبر عقب النوافل الراتبة ومنها صلاة العيد وعقب النافلة المطلقة وعقب
~~الجنازة على المذهب في الجميع
# وإذا اختصرت فقيل أربعة أوجه
# أصحها يكبر عقب كل صلاة مفعولة في هذه الأيام
# والثاني يختص بالفرائض المفعولة فيها مؤداة كانت أو مقضية
# والثالث يختص بفرائضها مقضية كانت أو مؤداة
# والرابع لا يكبر إلا عقب مؤداتها والسنن الراتبة
# ولو نسي التكبير خلف الصلاة فتذكر والفصل قريب كبر وإن فارق مصلاه
# فلو طال الفصل كبر أيضا على الأصح
# والمسبوق إنما يكبر إذا أتم صلاة نفسه
# قال إمام الحرمين PageV02P080 وجميع ما ذكرناه هو في التكبير الذي يرفع
~~به صوته ويجعله شعارا
# أما لو استغرق عمره بالتكبير في نفسه فلا منع منه
#
# | فرع صفة هذا التكبير أن يكبر ثلاثا نسقا على المذهب
# وحكي قول قديم أنه يكبر مرتين
# قال الشافعي رحمه الله وما زاد من ms0344 ذكر الله فحسن
# واستحسن في الأم أن تكون زيادته ألله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان
~~الله بكرة وأصيلا لا إله إلا الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو
~~كره الكافرون لا إله إلا الله وحده صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده
~~لا إله إلا الله وألله أكبر
# وقال في القديم بعد الثلاث ألله أكبر كبيرا والحمد لله كثير ألله أكبر
~~على ما هدانا والحمد لله على ما أبلانا وأولانا
# قال صاحب الشامل والذي يقوله الناس لا بأس به أيضا وهو ألله أكبر الله
~~أكبر الله أكبر لا إله إلا الله وألله أكبر ألله أكبر ولله الحمد
# قلت هو الذي ذكره صاحب الشامل نقله صاحب البحر عن نص الشافعي رحمه الله
~~في البويطي وقال والعمل عليه
# والله أعلم
#
# | فرع يستوي في التكبير المرسل والمقيد المنفرد والمصلي جماعة والرجل
# PageV02P081
# قلت لو كبر الإمام على خلاف اعتقاد المأموم فكبر من يوم عرفة والمأموم لا
~~يرى التكبير فيه أو عكسه فهل يوافق في التكبير وتركه أم يتبع اعتقاد نفسه
~~وجهان
# الأصح اعتقاد نفسه بخلاف ما قدمناه في تكبير نفس الصلاة
# والله أعلم PageV02P082
#
# | كتاب صلاة الكسوف
# يطلق الكسوف والخسوف على الشمس والقمر جميعا
# وصلاة كسوف الشمس والقمر سنة مؤكدة وتسن في أوقات الكراهة وغيرها
# وأقلها أن يحرم بنية صلاة الكسوف ويقرأ الفاتحة ويركع ثم يرفع فيقرأ
~~الفاتحة ثم يركع ثانيا ثم يرفع ويطمئن ثم يسجد فهذه ركعة ثم يصلي ركعة
~~ثانية كذلك فهي ركعتان في كل ركعة قيامان وركوعان ويقرأ الفاتحة في كل قيام
# فلو تمادى الكسوف فهل يزيد ركوعا ثالثا وجهان
# أحدهما يزيد ثالثا ورابعا وخامسا حتى ينجلي الكسوف قاله ابن خزيمة
~~والخطابي وأبو بكر الضبعي من أصحابنا للأحاديث الواردة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى ركعتين في كل ركعة أربع ركوعات وروي خمس ركوعات ولا محمل له
~~إلا التمادي وأصحهما لا تجوز الزيادة كسائر الصلوات
# روايات الركوعين أشهر وأصح فيؤخذ بها كذا قاله الأئمة ولو كان في القيام ms0345
~~الأول فانجلى الكسوف لم تبطل صلاته
# وهل له أن يقتصر على قومة واحدة وركوع واحد في كل ركعة وجهان بناء على
~~الزيادة عند التمادي إن جوزنا الزيادة جاز النقصان بحسب مدة الكسوف وإلا
~~فلا
# ولو سلم من الصلاة والكسوف باق فهل له أن يستفتح صلاة الكسوف مرة أخرى
~~وجهان خرجوهما على جواز زيادة عدد الركوع والمذهب المتبع
# وأكملها أن يقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة وسوابقها سورة ( البقرة )
~~أو مقدارها إن لم يحسنها وفي PageV02P083 الثاني ( آل عمران ) أو مقدارها
# وفي الثالث ( النساء ) أو قدرها
# وفي الرابع ( المائدة ) أو قدرها
# وكل ذلك بعد الفاتحة
# هذه رواية البويطي ونقل المزني في المختصر أنه يقرأ في الأول ( البقرة )
~~أو قدرها إن لم يحفظها
# وفي الثاني قدر مائتي آية من سورة ( البقرة )
# وفي الثالث قدر مائة آية وخمسين آية منها وفي الرابع قدر مائة آية منها
~~وهذه الرواية هي التي قطع بها الأكثرون وليستا على الاختلاف المحقق بل
~~الأمر فيه على التقريب وهما متقاربتان
# قلت وفي استحباب التعوذ في ابتداء القراءة في القومة الثانية وجهان
~~حكاهما في الحاوي وهما الوجهان في الركعة الثانية
# والله أعلم
# وأما قدر مكثه في الركوع فينبغي أن يسبح في الركوع الأول قدر مائة آية من
~~( البقرة ) وفي الثاني قدر ثمانين منها وفي الثالث قدر سبعين
# وفي الرابع قدر خمسين والأمر فيه على التقريب
# ويقول في الاعتدال عن كل ركوع سمع الله لمن حمده و ربنا لك الحمد وهل
~~يطول السجود في هذه الصلاة قولان
# أظهرهما لا يطوله كما لا يطول التشهد ولا الجلوس بين السجدتين
# والثاني يطول
# نقله البويطي والترمذي والمزني عن الشافعي رضي الله عنه
# قلت الصحيح المختار له أنه يطول السجود في هذه الصلاة وقد ثبت في إطالته
~~أحاديث كثيرة في الصحيحين عن جماعة من الصحابة
# ولو قيل إنه يتعين الجزم به لكان قولا صحيحا لأن الشافعي رضي الله عنه
~~قال ما صح فيه الحديث فهو قولي ومذهبي
# فإذا قلنا بإطالته فالمختار فيها ما قاله صاحب التهذيب ms0346 أن السجود الأول
~~كالركوع الأول والسجود الثاني كالركوع الثاني
# وقال الشافعي رحمه الله في البويطي إنه نحو الركوع الذي قبله
# وأما الجلسة بين السجدتين فقد قطع الإمام الرافعي بأنه لا يطولها
# ونقل الغزالي الاتفاق على أنه لا يطولها
# وقد صح في حديث عبد الله بن عمروبن العاص رضي الله عنهما أن PageV02P084
~~النبي صلى الله عليه وسلم سجد فلم يكد يرفع ثم رفع فلم يكد يسجد ثم سجد فلم
~~يكد يرفع ثم فعل في الركعة الأخرى مثل ذلك
# وأما الاعتدال بعد الركوع الثاني فلا يطول بلا خلاف وكذا التشهد
# والله أعلم
#
# فصل يستحب الجماعة في صلاة الكسوفين
#
# ولنا وجه أن الجماعة فيها شرط ووجه أنها لا تقام إلا في جماعة واحدة
~~كالجمعة وهما شاذان أيضا
# ويستحب أن ينادي لها الصلاة جامعة
# وأن يصلي في الجامع وأن يخطب بعد الصلاة خطبتين كخطبتي الجمعة في الأركان
~~والشرائط سواء صلوها جماعة في مصر أو صلاها المسافرون في الصحراء
# ويحث الإمام الناس في هذه الخطبة على التوبة من المعاصي وعلى فعل الخير
# قلت ويحرضهم على الاعتاق والصدقة ويحذرهم الغفلة والاغترار
# ففي صحيح البخاري عن أسماء رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بالعتاقة في كسوف الشمس
# والله أعلم
# ومن صلى منفردا لم يخطب
# ويستحب الجهر بالقراءة في كسوف القمر والإسرار في الشمس هذا هو المعروف
# وقال الخطابي الذي يجيء على مذهب الشافعي رحمه الله أنه يجهر في الشمس
~~PageV02P085
#
# | فرع المسبوق إذا أدرك الإمام في الركوع الأول من الركعة الأولى فقد
# أدرك الركعة فإذا سلم الإمام قام فصلى ركعة بركوعين
# ولو أدركه في الركوع الثاني من إحدى الركعتين فالمذهب الذي نص عليه في
~~البويطي واتفق الأصحاب على تصحيحه أنه لا يكون مدركا لشىء من الركعة
# وحكى صاحب التقريب قولا آخر أنه بإدراك الركوع الثاني يكون مدركا للقومة
~~التي قبله فعلى هذا لو أدرك الركوع الثاني من الأول وسلم الإمام قام وقرأ
~~وركع واعتدل وجلس وتشهد وسلم ولا يسجد لأن إدراك الركوع إذا حصل ms0347 القيام
~~الذي قبله كان السجود بعده محسوبا لا محالة
# وعلى المذهب لو أدركه في القيام الثاني لا يكون مدركا لشىء من الركعة
~~أيضا
#
# فصل تفوت صلاة كسوف الشمس بأمرين
#
# أحدهما انجلاء جميعها فإن انجلى البعض فله الشروع في الصلاة للباقي كما
~~لو لم ينكسف إلا ذلك القدر
# ولو حال سحاب وشك في الانجلاء صلى
# ولو كانت الشمس تحت غمام فظن الكسوف لم يصل حتى يستيقن
# قلت قال الدارمي وغيره ولا يعمل في كسوفها بقول المنجمين
# والله أعلم PageV02P086
# الثاني أن تغرب كاسفة فلا يصلي
# وتفوت صلاة خسوف القمر بأمرين
# أحدهما الانجلاء كما سبق
# والثاني طلوع الشمس
# فإذا طلعت وهو بعد خاسف لم يصل
# ولو غاب في الليل خاسفا صلى كما لو استتر بغمام
# ولو طلع الفجر وهو خاسف أو خسف بعد الفجر صلى على الجديد
# وعلى هذا لو شرع في الصلاة بعد الفجر فطلعت الشمس في أثنائها لم تبطل
~~صلاته كما لو انجلى الكسوف في الأثناء
# وقال القاضي ابن كج هذان القولان فيما إذا غاب خاسفا بين الفجر وطلوع
~~الشمس فأما إذا لم يغب وبقي خاسفا فيجوز الشروع في الصلاة بلا خلاف
# قلت صرح الدارمي وغيره بجريان القولين في الحالين
# قال صاحب البحر ولو ابتدأ الخسوف بعد طلوع الشمس لم يصل قطعا
# والله أعلم
#
#
# فلو اجتمع عيد وكسوف أو جمعة وكسوف وخيف فوت العيد أو الجمعة لضيق وقتها
~~قدمت وإن لم يخف فالأظهر يقدم الكسوف
# والثاني العيد والجمعة لتأكدهما وباقي الفرائض كالجمعة
# ولو اجتمع كسوف ووتر أو تراويح قدم الكسوف بعدها مطلقا لأنها أفضل
# ولو اجتمع جنازة وكسوف أو عيد قدم الجنازة ويشتغل الإمام بعدها بغيرها
~~ولا يشيعها فلو لم تحضر الجنازة أو حضرت ولم يحضر الولي أفرد الإمام جماعة
~~ينتظرون الجنازة واشتغل هو بغيرها
# ولو حضرت جنازة وجمعة ولم يضق الوقت قدمت الجنازة
# وإن ضاق الوقت قدمت الجمعة على المذهب
# وقال الشيخ أبو محمد تقدم الجنازة لأن الجمعة لها بدل PageV02P087
#
# | فرع إذا اجتمع العيد والكسوف خطب لهما بعد الصلاتين خطبتين ms0348 يذكر
# ولو اجتمع جمعة وكسوف واقتضى الحال تقديم الجمعة خطب لها ثم صلى الجمعة
~~ثم الكسوف ثم خطب لها
# وإن اقتضى تقديم الكسوف بدأ بها ثم خطب للجمعة خطبتين يذكر فيهما شأن
~~الكسوف ولا تحتاج إلى أربع خطب ويقصد بالخطبتين الجمعة خاصة
# ولا يجوز أن يقصد الجمعة والكسوف لأنه تشريك بين فرض ونفل بخلاف العيد
~~والكسوف فإنه يقصدهما جميعا بالخطبتين لأنهما سنتان
#
# | فرع اعترضت طائفة على قول الشافعي اجتمع عيد وكسوف وقالت هذا محال
# فإن الكسوف لا يقع إلا في الثامن والعشرين أو التاسع والعشرين فأجاب
~~الأصحاب بأجوبة
# أحدها أن هذا قول المنجمين وأما نحن فنجوز الكسوف في غيرهما فإن الله
~~تعالى على كل شىء قدير
# وقد نقل مثل ذلك فقد صح أن الشمس كسفت يوم مات إبرهيم ابن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وروى الزبير بن بكار في الأنساب أنه توفي في العاشر من شهر
~~ربيع الأول
# وروى البيهقي مثله عن الواقدي
# وكذا اشتهر أن قتل الحسين رضي الله عنه كان يوم عاشوراء
# وروى البيهقي عن أبي قبيل أنه لما قتل الحسين كسفت الشمس PageV02P088
# الثاني أن وقوع العيد في الثامن والعشرين يتصور بأن يشهد شاهدان على
~~نقصان رجب وآخران على نقصان شعبان ورمضان وكانت في الحقيقة كاملة فيقع
~~العيد في الثامن والعشرين
# الثالث لو لم يقع ذلك لكان تصوير الفقيه له حسنا ليتدرب باستخراج الفروع
~~الدقيقة
#
# فصل ما سوى الكسوفين من الآيات كالزلازل والصواعق والرياح الشديدة $
# ويستحب لكل أحد أن يصلي منفردا لئلا يكون غافلا
# وروى الشافعي أن عليا كرم الله وجهه صلى في زلزلة جماعة قال الشافعي إن
~~صح قلت به فمن الأصحاب من قال هذا قول آخر له في الزلزلة وحدها ومنهم من
~~عممه في جميع الآيات
# قلت لم يصح ذلك عن علي رضي الله عنه قال الشافعي والأصحاب يستحب للنساء
~~غير ذوات الهيئات صلاة الكسوف مع الإمام وأما ذوات الهيئات فيصلين في
~~البيوت منفردات
# قال الشافعي فإن اجتمعن فلا بأس إلا أنهن لا يخطبن فإن ms0349 قامت واحدة وعظتهن
~~وذكرتهن فلا بأس
# والله أعلم PageV02P089
#
# | كتاب صلاة الاستسقاء
# المراد بالاستسقاء سؤال الله تعالى أن يسقي عباده عند حاجتهم وله أنواع
# أدناها الدعاء بلا صلاة ولا خلف صلاة فرادى أو مجتمعين لذلك وأوسطها
~~الدعاء خلف الصلوات وفي خطبة الجمعة ونحو ذلك
# وأفضلها الاستسقاء بركعتين وخطبتين
# ويستوي في استحباب الاستسقاء أهل القرى والأمصار والبوادي والمسافرون
~~ويسن لهم جميعا الصلاة والخطبة
# ولو انقطعت المياه ولم يمس إليها حاجة في ذلك الوقت لم يستسقوا ولو
~~انقطعت عن طائفة من المسلمين واحتاجت استحب لغيرهم أن يصلوا ويستسقوا لهم
~~ويسألوا الزيادة لأنفسهم
#
# | فرع إذا استسقوا فسقوا فذاك فإن تأخرت الاجابة استسقوا وصلوا ثانيا
# وهل يعودون من الغد أم يصومون ثلاثة أيام قبل الخروج كما يفعلون في
~~الخروج الأول قال في المختصر من الغد
# وفي القديم يصومون فقيل قولان
# أظهرهما الأول
# وقيل على حالين
# فإن لم يشق على الناس ولم ينقطعوا عن مصالحهم عادوا غدا بعد بغد وإن
~~اقتضى الحال التأخير أياما صاموا
# قلت ونقل القاضي أبو الطيب عن عامة الأصحاب أن المسألة على قول
~~PageV02P090 واحد نقل المزني الجواز والقديم الاستحباب
# والله أعلم
# ثم جماهير الأصحاب قطعوا باستحباب تكرير الاستسقاء كما ذكرنا لكن
~~الاستحباب في المرة الأولى آكد
# وحكي وجه أنهم لا يفعلون ذلك إلا مرة
#
# | فرع لو تأهبوا للخروج للصلاة فسقوا قبل موعد الخروج خرجوا للوعظ
# وهل يصلون شكرا فيه طريقان
# قطع الأكثرون بالصلاة وهو المنصوص في الأم
# وحكى إمام الحرمين والغزالي وجهين
# أصحهما هذا
# والثاني لا يصلون
# وأجري الوجهان فيما إذا لم تنقطع المياه وأرادوا أن يصلوا للاستزادة
#
# | فصل في آداب هذه الصلاة
# منها أن يأمر الإمام الناس بصوم ثلاثة قبل يوم الخروج وبالخروج عن
~~المظالم في الدم والعرض والمال وبالتقرب إلى الله تعالى بما يستطيعون من
~~الخير ثم يخرجون في اليوم الرابع صياما في ثياب بذلة وتخشع بلا زينة ولا
~~طيب لكن يتنظفون بالماء والسواك وقطع الرائحة الكريهة
# ويستحب إخراج الصبيان والمشايخ ومن لا هيئة لها من النساء ويستحب إخراج
~~البهائم ms0350 على PageV02P091 الأصح
# وعلى الثاني لا يستحب فلو أخرجت فلا بأس
# وأما خروج أهل الذمة فنص الشافعي رحمه الله على كراهيته والمنع منه إن
~~حضروا مستسقى للمسلمين وإن تميزوا ولم يختلطوا بالمسلمين لم يمنعوا
# وحكى الروياني وجها أنهم يمنعون وإن تميزوا إلا أن يخرجوا في غير يوم
~~المسلمين
# ومن الآداب أن يذكر كل واحد من القوم في نفسه ما فعل من خير فيجعله شافعا
# ومنها أن يستسقى بالأكابر وأهل الصلاح لا سيما أقارب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
#
# | فصل السنة أن يصليها في الصحراء
# وينادي لها الصلاة جامعة ويصلي فيهما بالقراءة ويقرأ في الأولى بعد (
~~الفاتحة ) ( ق )
# وفي الثانية ( اقتربت )
# وقال بعض الأصحاب يقرأ في إحداهما @QB@ إنا أرسلنا نوحا @QE@ وليكن في
~~الثانية وفي الأولى ( ق )
# ونص الشافعي رحمه الله أنه يقرأ فيهما ما يقرأ في العيد وإن قرأ @QB@ إنا
~~أرسلنا @QE@ كان حسنا
# وهذا يقتضي أن لا خلاف في المسألة وأن كلا سائغ ومنهم من قال في الأحب
~~خلاف
# والأصح أنه يقرأ ما يقرأ في العيد
# وأما وقت هذه الصلاة فقطع الشيخ أبو علي وصاحب التهذيب بأنه وقت صلاة
~~العيد واستغرب إمام الحرمين هذا وذكر الروياني وآخرون أن وقتها يبقى بعد
~~الزوال ما لم يصل العصر وصرح صاحب التتمة بأن صلاة الاستسقاء لا تختص بوقت
~~بل أي وقت صلوها من ليل أو نهار جاز وقد قدمنا عن الأئمة وجهين في كراهة
~~صلاة الاستسقاء في الأوقات المكروهة ومعلوم أن الأوقات المكروهة غير داخلة
~~في وقت صلاة العيد ولا مع انضمام ما بين الزوال PageV02P092 والعصر إليه
~~فيلزم أن لا يكون وقت الاستسقاء منحصرا في ذلك وليس لحامل أن يحمل الوجهين
~~في الكراهة على قضائها فانها لا تقضى
# قلت ليس بلازم ما قاله فقد تقدم أن الأصح دخول وقت العيد بطلوع الشمس وهو
~~وقت كراهة وممن قال بانحصار وقت الاستسقاء في وقت العيد الشيخ أبو حامد
~~والمحاملي ولكن الصحيح الذي نص عليه الشافعي وقطع به الأكثرون وصححه
~~الرافعي في المحرر والمحققون أنها لا تختص ms0351 بوقت كما لا تختص بيوم
# وممن قطع به صاحبا الحاوي و الشامل ونقله صاحب الشامل وصاحب جمع الجوامع
~~عن نص الشافعي رضي الله عنه
# وقال إمام الحرمين لم أر التخصيص لغير الشيخ أبي علي
# والله أعلم
#
# فصل يستحب أن يخطب خطبتين بعد الصلاة $ وأركانهما وشرائطهما كما تقدم
# لكن تخالفها في أمور
# منها أنه يبدل التكبيرات المشروعة في أولهما بالاستغفار فيقول أستغفر
~~الله الذي لا إله إلا هو الحي القيوم وأتوب إليه
# ويختم كلامه بالاستغفار ويكثر منه في الخطبة ومن قوله @QB@ استغفروا ربكم
~~إنه كان غفارا @QE@ الآية
# ولنا وجه حكاه في البيان عن المحاملي أنه يكبر هنا في ابتداء الخطبة
~~كالعيد والمعروف الأول
# ومنها أن يستقبل القبلة في الخطبة الثانية كما سنذكره إن شاء الله تعالى
# ومنها أنه يستحب أن يدعو في الأولى اللهم اسقنا غيثا مغيثا هنيئا مريئا
~~مريعا غدقا مجللا سحا طبقا دائما اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين
~~PageV02P093 اللهم إن بالعباد والبلاد من اللأواء والجهد والضنك ما لا نشكو
~~إلا إليك اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا من بركات السماء
~~وأنبت لنا من بركات الأرض اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري واكشف عنا من
~~البلاء ما لا يكشفه غيرك اللهم إنا نستغفرك إنك كنت غفارا فأرسل السماء
~~علينا مدرارا ويكون في الخطبة الأولى وصدر الثانية مستقبل الناس مستدبر
~~القبلة ثم يستقبل القبلة ويبالغ في الدعاء سرا وجهرا وإذا أسر دعا الناس
~~سرا ويرفعون أيديهم في الدعاء
# وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم استسقى وأشار بظهر كفيه إلى
~~السماء
# قال العلماء السنة لكل من دعا لرفع بلاء أن يجعل ظهر كفيه إلى السماء
~~وإذا سأل شيئا جعل كفيه إلى السماء
# قلت الحديث المذكور في صحيح مسلم
# والله أعلم
# قال الشافعي رحمه الله وليكن من دعائهم في هذه الحالة اللهم أنت أمرتنا
~~بدعائك ووعدتنا إجابتك وقد دعوناك كما أمرتنا فأجبنا كما وعدتنا اللهم امنن
~~علينا بمغفرة ما قارفنا وإجابتك في سقيانا وسعة رزقنا
# فإذا فرغ ms0352 من الدعاء أقبل بوجهه على الناس وحثهم على طاعة الله وصلى على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودعا للمؤمنين والمؤمنات وقرأ آية أو آيتين ويقول
~~أستغفر الله لي ولكم
# هذا لفظ الشافعي رضي الله عنه
# ويستحب عند تحوله إلى القبلة أن يحول رداءه
# وهل ينكسه مع التحويل قولان
# الجديد نعم
# والقديم لا
# فالتحويل أن يجعل ما على عاتقه الأيمن على عاتقه الأيسر وبالعكس
# والتنكيس أن يجعل أعلاه أسفله ومتى جعل الطرف الأسفل الذي على شقه الأيسر
~~على عاتقه الأيمن والطرف الأسفل الذي على شقه الأيمن على عاتقه الأيسر حصل
~~التحويل والتنكيس جميعا هذا في الرداء المربع فأما المقور والمثلث فليس فيه
~~إلا التحويل
# ويفعل الناس بأرديتهم كفعل الإمام تفاؤلا بتغير الحال إلى الخصب
~~ويتركونها محولة إلى أن ينزعوا الثياب PageV02P094
# قلت قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى إذا ترك الإمام الاستسقاء لم
~~يتركه الناس
# ولو خطب قبل الصلاة قال صاحب التتمة يجوز وتصح الخطبة والصلاة ويحتج لها
~~بما ثبت في الحديث الصحيح الصريح في سنن أبي داود وغيره أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خطب ثم صلى
# وفي صحيحي البخاري و مسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج يستسقي
~~فدعا واستقبل القبلة وحول رداءه ثم صلى ركعتين
# قال أصحابنا وإذا كثرت الأمطار وتضررت بها المساكن والزروع فالسنة أن
~~يسألوا الله تعالى دفعه اللهم حوالينا ولا علينا
# قال الشافعي والأصحاب ولا يشرع لذلك صلاة ويستحب أن يبرز لأول مطر يقع في
~~السنة ويكشف عن بدنه ما عدا عورته ليصيبه المطر وأن يغتسل في الوادي إذا
~~سال أو يتوضأ ويسبح عند الرعد والبرق ولا يتبع بصره البرق
# والسنة أن يقول عند نزول المطر اللهم صيبا نافعا رواه البخاري في صحيحه
# وفي رواية ابن ماجه سيبا نافعا مرتين أو ثلاثا فيستحب الجمع بينهما
# وقد أوضحت ذلك مع زوائد ونفائس تتعلق به في كتاب الأذكار الذي لا يستغني
~~متدين عن معرفة مثله
# ويكره سب الريح فإن كرهها سأل الله تعالى الخير واستعاذ ms0353 من الشر
# وفي صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم ( كان ) إذا عصفت الريح قال
~~اللهم إني أسألك خيرها وخير ما فيها وخير ما أرسلت به وأعوذ بك من شرها وشر
~~ما فيها وشر ما أرسلت به
# ويستحب أن يقول بعد المطر مطرنا بفضل الله ورحمته
# ويستحب الدعاء عند نزول المطر ويشكر الله تعالى عليه
# ويكره أن يقول مطرنا بنوء كذا فإن اعتقد أن النوء هو الممطر الفاعل حقيقة
~~كفر فصار مرتدا
# والله أعلم PageV02P095
#
# | كتاب الجنائز
# يستحب لكل واحد ذكر الموت
# قلت ويستحب الإكثار منه
# والله أعلم
# ويستعد له بالتوبة ورد المظالم إلى أهلها والمريض آكد
# ويستحب له الصبر على المرض وترك الأنين ما أطاق ويستحب التداوي ويستحب
~~لغيره عيادته إن كان مسلما فإنكان ذميا له قرابة أو جوار أو نحوهما استحبت
~~وإلا جازت فإن رأى العائد علامة البرء دعا له وانصرف وإن رأى خلاف ذلك رغبه
~~في التوبة والوصية
# قلت ويستحب للعائد أن يطيب نفس المريض ولا يطول القعود ولا يواصل العيادة
~~بل تكون غبا ولا تكره العيادة في وقت إلا أن يشق على المريض
# والله أعلم
#
# فصل في آداب المحتضر $ يستقبل به القبلة
# وفي كيفيته وجهان
# أحدهما يلقى على قفاه وأخمصاه إلى القبلة
# والثاني وهو الصحيح المنصوص وبه قطع العراقيون وصححه الآخرون يضجع على
~~جنبه PageV02P096 الأيمن مستقبل القبلة كالموضوع في اللحد فإن لم يمكن لضيق
~~الموضع أو سبب آخر فعلى قفاه ووجهه وأخمصاه إلى القبلة
# ويستحب أن يلقن كلمة الشهادة ولا يلح الملقن ولا يواجهه بقول قل لا إله
~~إلا الله بل يذكرها بين يديه ليذكر
# أو يقول ذكر الله تعالى مبارك فنذكر الله تعالى جميعا ( ويقول ) سبحان
~~الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر وإذا قالها مرة لا تعاد عليه
~~ما لم يتكلم بعدها ويستحب أن يلقنه غير الورثة فإن لم يحضر غيرهم لقنه
~~أشفقهم عليه
# قلت هكذا قال الجمهور يلقنه كلمة الشهادة لا إله إلا الله
# وذهب جماعات من أصحابنا إلى أنه يلقن ms0354 أيضا محمدا رسول الله
# ممن صرح به القاضي أبو الطيب والماوردي وسليم الرازي ونصر المقدسي وأبو
~~العباس الجرجاني والشاشي في المعتمد والأول أصح
# والله أعلم
# ويستحب أن يقرأ عند سورة ( يس )
# واستحب جعض التابعين سورة ( الرعد ) أيضا
# وينبغي له أن يحسن ظنه بالله تعالى ويستحب لمن عنده تحسين ظنه وتطميعه في
~~رحمة الله تعالى
# فإذا مات غمضت عيناه وشد لحياه بعصابة عريضة ويربطها فوق رأسه ويلين
~~مفاصله فيمد ساعده إلى عضده ويرده ويرد ساقه إلى فخذه وفخذه إلى بطنه
~~ويردهما ويلين أصابعه وينزع ثيابه التي مات فيها ويستر جميع بدنه بثوب خفيف
~~ولا يجمع عليه أطباق الثياب ويجعل أطراف الثوب الساتر تحت رأسه ورجليه لئلا
~~ينكشف ويوضع على بطنه شىء ثقيل كسيف أو مرآة أو نحوهما
# فإن لم يكن فطين رطب ويصان المصحف عنه ويستقبل به القبلة كالمحتضر ويوضع
~~على شىء مرتفع كسرير ونحوه ويتولى هذه الأمور أرفق محارمه بأسهل ما يقدر
~~عليه
# قلت يتولاه الرجال من الرجال والنساء من النساء فإن تولاه الرجال من
~~النساء المحارم أو النساء من الرجال المحارم جاز
# والله أعلم PageV02P097
# ويبادر إلى قضاء دينه وتنفيذ وصيته إن تيسر في الحال
# قلت يكره تمني الموت لضر نزل به فإن كان لا بد متمنيا فليقل اللهم احيني
~~ما كانت الحياة خيرا لي وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي
# فإن كان تمنيه مخافة فتنة في دينه فلا بأس
# ويكره للمريض كثرة الشكوى وتكره الكراهة على تناول الدواء
# ويستحب للناس أن يقولوا عند الميت خيرا
# ويجوز لأهل الميت وأصدقائه تقبيل وجهه ثبتت فيه الأحاديث وصرح به الدارمي
# ويكره نعيه بنعي الجاهلية ولا بأس بالإعلام بموته للصلاة عليه وغيرها
# والله أعلم
#
# | باب غسل الميت
# يستحب المبادرة إلى غسله وتجهيزه إذا تحقق موته بأن يموت بعلة وتظهر
~~أمارات الموت بأن يسترخي قدماه ولا ينتصبا أو يميل أنفه أو ينخسف صدغاه أو
~~تمتد جلدة وجهه أو ينخلع كفاه من ذراعيه أو تتقلص خصيتاه إلى فوق مع تدلي
~~الجلدة فإن شك بأن لا ms0355 يكون به علة واحتمل أن يكون به سكتة أو أظهرت أمارات
~~فزع أو غيره أخر إلى اليقين بتغيير الرائحة أو غيره
#
# فصل غسل الميت فرض كفاية
# | وكذا التكفين والصلاة عليه والدفن بالإجماع PageV02P098
# وأقل الغسل استيعاب البدن مرة بعد إزالة النجاسة إن كانت
# وفي اشتراط نية الغسل على الغاسل وجهان
# أصحهما فيما ذكره الروياني وغيره لا يشترط
# قلت صححه الأكثرون وهو ظاهر نص الشافعي
# والله أعلم
# ولو غسل الكافر مسلما فالصحيح المنصوص أنه يكفي
# ولو غرق انسان ثم ظفرنا به لميكف ما سبق بل يجب غسله على الصحيح المنصوص
# أما أكمل الغسل فيستحب أن يحمل الميت إلى موضع خال مستور لا يدخله إلا
~~الغاسل ومن لا بد من معونته عند الغسل
# وذكر الروياني وغيره أن للولي أن يدخل إن شاء وإن لم يغسل ولم يعن ويوضع
~~على لوح أو سرير هيىء له ويكون موضع رأسه أعلى لينحدر الماء ويغسل في قميص
~~يلبسه عند إرادة غسله
# ولنا وجه أن الأولى أن يجرد
# والصحيح المعروف هو الأول
# وليكن القميص باليا أو سخيفا
# ثم إن كان القميص واسعا أدخل يده في كمه وغسله من تجته وإن كان ضيقا فتق
~~رأس الدخاريض وأدخل يده فيه
# ولو لم يوجد قميص أو لم يتأت غسله فيه ستر منه ما بين السرة والركبة وحرم
~~النظر إليه
# ويكره للغاسل أن ينظر إلى شىء من بدنه إلا لحاجة بأن يريد معرفة المغسول
# وأما المعين فلا ينظر إلا لضرورة ويحضر ماء باردا في إناء كبير ليغسل به
~~وهو أولى من المسخن إلا أن يحتاجإلى المسخن لشدة البرد أو لوسخ أو غيره
# وينبغي أن يبعد الإناء الذي فيه الماء عن المغتسل بحيث لا يصيبه رشاش
~~الماء عند الغسل PageV02P099
#
# | فرع ويعد الغاسل قبل الغسل خرقتين نظيفتين وأول ما يبدأ به بعد
# وضعه على المغتسل أن يجلسه إجلاسا رفيقا بحيث لا يعتدل ويكون مائلا إلى
~~ورائه ويضع يده اليمنى على كتفه وإبهامه في نقرة قفاه لئلا يميل رأسه ويسند
~~ظهره إلى ركبته اليمنى ويمر ms0356 يده اليسرى على بطنه إمرارا بليغا لتخرج
~~الفضلات ويكون عنده مجمرة فائحة بالطيب ويصب عليه المعين ماء كثيرا لئلا
~~تظهر رائحة ما يخرج ثم يرده إلى هيئة الاستلقاء ويغسل بيساره وهي ملفوفة
~~بإحدى الخرقتين دبره ومذاكره وعانته كما يستنجي الحي ثم يلقي تلك الخرقة
~~ويغسل يده بماء وإشنان
# كذا قال الجمهور إنه يغسل السوءتين معا بخرقة واحدة
# وفي النهاية و الوسيط أنه يغسل كل سوءة بخرقة ولا شك أنه أبلغ في النظافة
~~ثم يتعهد ما على بدنه من قذر ونحوه
#
# | فرع فإذا فرغ مما قدمناه لف الخرقة الأخرى على اليد وأدخل أصبعه
# في فيه وأمرها على أسنانه بشىء من الماء ولا يفتح أسنانه ويدخل أصبعه في
~~منخريه بشىء من الماء ليزيل ما فيهما من أذى
# ثم يوضئه كوضوء الحي ثلاثا ثلاثا مع المضمضة والاستنشاق ولا يكفي ما
~~قدمناه من إدخال الأصبعين عن المضمضة والاستنشاق بل ذاك كالسواك
# هذا مقتضى كلام الجمهور
# وفي الشامل وغيره ما يقتضي الاكتفاء
# والأول أصح
# ويميل رأسه في المضمضة PageV02P100 والاستنشاق لئلا يصل الماء باطنه
# وهل يكفي وصول الماء مقاديم الشفتين والمنخرين أم يوصله إلى الداخل حكى
~~إمام الحرمين فيه ترددا لخوف الفساد وقطع بأن أسنانه لو كانت متراصة لا
~~تفتح
#
# | فرع فإذا فرغ من وضوئه غسل رأسه ثم لحيته بالسدر والخطمي وسرحهما
# بمشط واسع الأسنان إن كانا متلبدين ويرفق لئلا ينتف شعر فإن انتتف رده
~~إليه
# ثم يغسل شقه الأيمن المقبل من عنقه وصدره وفخذه وساقه وقدمه
# ثم يغسل شقه الأيسر كذلك ثم يحوله إلى جنبه الأيسر فيغسل شقه الأيمن مما
~~يلي القفا والظهر من الكتفين إلى القدم ثم يحوله إلى جنبه الأيمن فيغسل شقه
~~الأيسر كذلك
# هذا نص الشافعي في المختصر
# وبه قال أكثر الأصحاب وحكى العراقيون وغيرهم قولا آخر أنه يغسل جانبه
~~الأيمن من مقدمه ثم يحوله فيغسل جانب ظهره الأيمن ثم يلقيه على ظهره فيغسل
~~جانبه الأيسر من مقدمه ثم يحوله فيغسل جانب ظهره الأيسر
# قالوا وكل واحد من هذين الطريقين سائغ والأول ms0357 أولى
# وقال إمام الحرمين والغزالي في آخرين يضجع أولا على جنبه الأيسر فيصب
~~الماء على شقه الأيمن من رأسه إلى قدمه ثم يضجع على جنبه الأيمن فيصب على
~~شقه الأيسر
# والجمهور على ما قدمناه وعلى أن غسل الرأس لا يعاد بل يبدأ بصفحة العنق
~~فما تحتها وقد حصل غسل الرأس أولا
# ويجب الاحتراز عن كبه على الوجه
# ثم جميع ما ذكرناه غسلة واحدة
# وهذه الغسلة تكون بالماء والسدر والخطمي ثم يصب عليه الماء القراح من
~~قرنه إلى قدمه
# ويستحب أن يغسله ثلاثا فإن لم تحصل النظافة زاد حتى تحصل فإن حصل
~~PageV02P101 بشفع استحب الإيتار وهل يسقط الفرض بالغسلة المتغيرة بالسدر
~~والخطمي فيه وجهان
# أصحهما لا
# فعلى هذا لا تحسب هذه الغسلة من الثلاث قطعا
# وهل تحسب الواقعة بعدها وجهان
# أصحهما لا لأن الماء إذا أصاب المحل اختلط بما عليه من السدر وتغير به
# فعلى هذا المحسوب ما يصب عليه من الماء القراح بعد زوال السدر فيغسل بعد
~~زوال السدر ثلاثا بالقراح
# ويستحب أن يجعل في كل ماء قراح كافورا وهو في الغسلة الأخيرة آكد
# وليكن قليلا لا يتفاحش التغير به وقد يكون صلبا لا يقدح التغير به وإن
~~كان فاحشا على المشهور
# ويعيد تليين مفاصله بعد الغسل
# ونقل المزني إعادة التليين في أول وضعه على المغتسل
# وأنكره أكثر الأصحاب ثم ينشفه تنشيفا بليغا
#
# | فرع يتعهد الغاسل مسح بطن الميت في كل مرة بأرفق مما قبلها
# خرجت منه نجاسة في آخر الغسلات أو بعدها وجب غسل النجاسة قطعا بكل حال
# وهل يجب غيرها فيه أوجه
# أصحها لا
# والثاني يجب إعادة غسله
# والثالث يجب وضوؤه
# فعلى الأصح لا فرق بين النجاسة الخارجة من السبيلين وغيرهما
# وإن أوجبنا الوضوء اختص بالخارجة من السبيلين
# وإن أوجبنا الغسل ففي إعادة الغسل كسائر النجاسات احتمال لإمام الحرمين
# قلت الصحيح الجزم بأنه لا يجب إعادة الغسل كسائر النجاسات
# والله أعلم
# ولم يتعرض الجمهور للفرق بين أن تخرج النجاسة قبل الإدراج في الكفن أو
~~PageV02P102 بعده وأشار صاحب العدة ms0358 إلى تخصيص الخلاف في وجوب الغسل والوضوء
~~بما قبل الإدراج
# قلت قد توافق صاحب العدة والقاضي أبو الطيب والمحاملي والسرخسي صاحب
~~الأمالي فجزموا بالاكتفاء بغسل النجاسة بعد الإدراج
# والله أعلم
# ولو لمس رجل امرأة ميتة بعد غسلها فإن قلنا يحب إعادة الغسل أو الوضوء
~~بخروج النجاسة وجبا هنا
# كذا أطلقه في التهذيب
# وذكر غيره أنه تفريع على نقض طهر الملموس
# وأما إذا قلنا لا يجب إلا غسل المحل فلا يجب هنا شىء ولو وطئت بعد الغسل
~~فإن قلنا بإعادة الغسل أو الوضوء للنجاسة وجب هنا الغسل
# وإن قلنا بالأصح لم يجب هنا شىء
# قلت كذا أطلقه الأصحاب وينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على نجاسة باطن
~~فرجها فئنها خرجت على الذكر وتنجس بها ظاهر الفرج
# والله أعلم
#
# فصل فيمن يغسل الميت $ الأصل أن يغسل الرجال الرجال والنساء النساء وأولى
~~الرجال بالغسل أولاهم بالصلاة عليه
# وسيأتي ترتيبهم إن شاء الله تعالى
# والنساء أولى بغسل المرأة بكل حال وليس للرجل غسل المرأة إلا لأحد أسباب
~~ثلاثة
# أحدها الزوجية فله غسل زوجته المسلمة والذمية ولها غسله وإن تزوج اختها
~~أو أربعا سواها على الصحيح
# الثاني المحرمية وظاهر كلام الغزالي تجويز الغسل للرجال المحارم مع وجود
~~النساء لكن لم أر لعامة الأصحاب تصريحا بذلك وإنما يتكلمن في PageV02P103
~~الترتيب ويقولون المحارم بعد النساء أولى
# الثالث ملك اليمين فللسيد غسل أمته ومدبرته وأم ولده ومكاتبته لأن
~~كتابتها ترتفع بموتها
# فإن كن مزوجات أو معتدات لم يكن له غسلهن
# قلت والمستبرأة كالمعتدة
# والله أعلم
#
# | فرع للمرأة غسل زوجها فإن طلقها رجعيا ومات أحدهما في العدة لم
# يكن للآخر غسله لتحريم النظر في الحياة
# وإلى متى تغسل زوجها فيه أوجه
# أصحها أبدا
# والثاني ما لم تنقض عدتها بأن تضع حملا عقيب موته
# والثالث ما لم يتزوج
# وإذا غسل أحد الزوجين صاحبه لف على يده خرقة ولا يمسه فإن خالف قال
~~القاضي حسين يصح الغسل ولا يبنى على الخلاف في انتقاض طهر الملموس
# قلت وأما وضوء الغاسل فينتقض قاله ms0359 القاضي حسين
# والله أعلم
#
# | فرع هل للأمة والمدبرة وأم الولد غسل السيد وجهان
# أصحهما لا يجوز
# وليس للمكاتبة غسله بلا خلاف لأنها كانت محرمة عليه
# قلت والمزوجة والمعتدة والمستبرأة كالمكاتبة
# صرح به في التهذيب وغيره
# والله أعلم PageV02P104
#
# | فرع لو مات رجل وليس هناك إلا امرأة أجنبية أو ماتت امرأة
# هناك إلا رجل أجنبي فوجهان
# أصحهما عند العراقيين والروياني والأكثرين لا يغسل بل ييمم ويدفن
# والثاني وهو قول القفال ورجحه إمام الحرمين والغزالي يغسل في ثيابه ويلف
~~الغاسل خرقة على يده ويغض طرفه ما أمكنه فإن اضطر للنظر نظر للضرورة
# قلت حكى صاحب الحاوي هذا الثاني عن نص الشافعي رضي الله عنه وصححه
# وحكى صاحب البيان وغيره وجها ثالثا أنه يدفن ولا يغسل ولا ييمم وهو ضعيف
~~جدا
# والله أعلم
#
# | فرع إذا مات الخنثى المشكل وليس هناك محرم له من الرجال أو
# فإن كان صغيرا جاز للرجال والنساء غسله وكذا واضح الحال من الأطفال يجوز
~~للفريقين غسله كما يجوز مسه والنظر إليه وإن كان الخنثى كبيرا فوجهان
~~كمسألة الأجنبي أحدهما ييمم ويدفن
# والثاني يغسل
# وفيمن يغسله أوجه
# أصحها وبه قال أبو زيد يجوز للرجال والنساء جميعا غسله للضرورة واستصحابا
~~لحكم الصغر
# والثاني أنه في حق الرجال كالمرأة وفي حق النساء كالرجل أخذا بالأحوط
# والثالث يشترى من تركته جارية لتغسله فإن لم يكن تركة اشتريت من بيت
~~المال
# قال الأئمة وهذا ضعيف لأن إثبات الملك ابتداء PageV02P105 لشخص بعد موته
~~مستبعد ولو ثبت فالأصح أن الأمة لا تغسل سيدها
# والمراد بالصغير من لم يبلغ حدا يشتهى مثله وبالكبير من بلغه
#
# | ترتيب صلاتهم عليه
# وهل تقدم الزوجة عليهم فيه وجهان
# قلت وفيه ثلاثة أوجه
# أصحها يقدم رجال العصبات ثم الرجال الأجانب ثم الزوجة ثم النساء المحارم
# والثاني يقدم الرجال الأقارب ثم الزوجة ثم الرجال الأجانب ثم النساء
~~المحارم
# والثالث تقدم الزوجة على الجميع
# والله أعلم
# وإن كان الميت امرأة قدم النساء في غسلها وأولاهن نساء القرابة والأولى
~~منهن ذات رحم محرم فإن استوت اثنتان ms0360 في المحرمية فالتي في محل العصوبة أولى
~~كالعمة مع الخالة واللواتي لا محرمية لهن يقدم منهن الأقرب فالأقرب وبعد
~~نساء القرابة تقدم الأجنبيات ثم رجال القرابة وترتيبهم كالصلاة
# وهل يقدم الزوج على نساء القرابة وجهان
# الأصح المنصوص يقدمن عليه لأنهن أليق
# والثاني يقدم لأنه كان ينظر إلى ما لا ينظرن ويقدم الزوج على الرجال
~~الأقارب على الأصح وكل من قدمناه فشرطه الإسلام فإن كان كافرا فكالمعدوم
~~ويقدم من بعده حتى يقدم المسلم الأجنبي على القريب الكافر
# ويشترط أيضا أن لا يكون قاتلا فإن قتل بحق بني على إرثه منه ولو أن
~~المقدم في الغسل سلمه لمن بعده فله تعاطيه بشرط اتحاد الجنس فليس للرجال
~~كلهم التفويض إلى النساء ولا العكس PageV02P106
#
# | فصل إذا مات المحرم
# لا يقرب طيبا ولا يؤخذ شعره وظفره ولا الرجل مخيطا ولا يستر رأسه ولا وجه
~~المرأة
# ولا بأس بالتخمير عند غسله كما لا بأس بجلوس المحرم عند العطار ولو ماتت
~~معتدة محدة جاز تطييبها على الأصح
# قلت قال أصحابنا فلو طيب المحرم إنسان أو ألبسه مخيطا عصى ولا فدية كما
~~لو قطع عضوا من ميت
# والله أعلم
#
# | فصل غير المحرم من الموتى
# هل يقلم ظفره ويؤخذ شعر إبطه وعانته قولان
# القديم لا يفعل كما لا يختن
# والجديد يفعل
# والقولان في الكراهة ولا خلاف أن هذه الأمور لا تستحب
# قلت قلد الإمام الرافعي الروياني في قوله لا تستحب بلا خلاف وإنما الخلاف
~~في إثبات الكراهة وعدمها
# وكذا قاله أيضا الشيخ أبو حامد والمحاملي ولكن صرح الأكثرون أو الكثيرون
~~بخلافه فقالوا الجديد أنه يستحب
# والقديم يكره
# ممن صرح بهذا صاحب الحاوي والقاضي أبو الطيب والغزالي في الوسيط وغيرهم
# وقطع أبو العباس الجرجاني بالاستحباب وقال صاحب الحاوي القول الجديد أنه
~~مستحب وتركه مكروه
# وعجب من الرافعي كيف يقول ما قال وهذه الكتب مشهورة لا سيما الوسيط
# وأما الأصح من القولين فقال جماعة القديم هنا أصح وهو المختار فلم ينقل
~~PageV02P107 عن النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة فيه شىء معتمد ms0361 وأجزاء
~~الميت محترمة فلا تنتهك بهذا
# وأما قوله كما لا يختن فهذا هو المذهب الذي قطع به الجمهور
# وفيه وجه أنه يختن
# ووجه ثالث يختن البالغ دون الصبي
# والله أعلم
# فإذا قلنا بالجديد يخير الغاسل في شعر الإبطين والعانة بين الأخذ بالموسى
~~أو بالنورة وقيل تتعين النورة في العانة
# قلت المذهب أنه مخير في الجميع فأما الشارب فيقصه كالحياة
# قال المحاملي وغيره يكره حلقه في الحي والميت
# قال أصحابنا ويفعل هذه الأمور قبل الغسل
# ممن صرح به المحاملي وصاحب الشامل وغيرهما ولم يتعرض الجمهور لدفن هذه
~~الأجزاء معه
# وقال صاحب العدة ما يأخذه منها يصر في كفنه
# ووافقه القاضي حسين وصاحب التهذيب في الشعر المنتتف في تسريح الرأس
~~واللحية كما تقدم وقال به غيرهم
# وقال صاحب الحاوي الاختيار عندنا أنه لا يدفن معه إذ لا أصل له
# والله أعلم
# ولا يحلق رأسه بحال وقيل إن كان له عادة بحلقه ففيه الخلاف كالشارب وجميع
~~ما ذكرناه في صفة الغسل هو في غير الشهيد وسيأتي حكم الشهيد إن شاء الله
~~تعالى
#
# | فرع لو تحرق مسلم بحيث لو غسل لتهرأ لم يغسل بل ييمم
# قروح وخيف عليه من غسله تسارع البلى إليه بعد الدفن غسل فالجميع صائرون
~~إلى البلى
# قلت يجوز للجنب والحائض غسل الميت بلا كراهة
# ولو ماتا غسلا غسلا PageV02P108 واحدا
# وإذا رأى الغاسل من الميت ما يعجبه استحب أن يتحدث به وإن رأى ما يكره
~~حرم عليه ذكره إلا لمصلحة وإن كان للميتة شعر فالسنة أن يجعل ثلاث ذوائب
~~وتلقى خلفها وينبغي أن يكون مأمونا
# ولو كان له زوجتان أو أكثر وتنازعن في غسله أقرع بينهن
# ولو مات زوجات في وقت بهدم أو غرق أو غيره أقرع بينهن فقدم من خرجت
~~قرعتها
# قال الدارمي قال الشافعي رحمه الله لو مات رجل وهناك نساء مسلمات ورجال
~~كفار أمرت الكفار بغسله وصلين عليه
# وهذا تفريع على صحة غسل الكافر
# قال الدارمي وإذا نشف المغسول بثوب قال أبو إسحق لا ينجس الثوب سواء قلنا ms0362
~~بنجاسة الميت أم لا
# قال الدارمي وفيه نظر
# والله أعلم
#
# | باب التكفين
# تقدم أنه فرض كفاية
# ويستحب في لون الكفن البياض وجنسه في حق كل ميت ما يجوز له لبسه في
~~الحياة فيجوز تكفين المرأة في الحرير لكن يكره ويحرم تكفين الرجل به
# قلت ولنا وجه شاذ منكر أنه يحرم تكفين المرأة في الحرير
# وأما المزعفر والمعصفر فلا يحرم تكفينها فيه لكن يكره على المذهب
# وفي وجه لا يكره
# قال أصحابنا يعتبر في الأكفإن المباحة حال الميت فإن كان مكثرا فمن جياد
~~الثياب وإن كان متوسطا فأوسطها وإن كان مقلا فخشنها
# قالوا وتكره المغالاة فيه
# قال القاضي حسين وصاحب التهذيب والمغسول أولى PageV02P109 من الجديد
# واتفقوا على استحباب تحسين الكفن في البياض والنظافة وسبوعه وكثافته لا
~~في ارتفاعه
# والله أعلم
#
#
# أحدهما ما يستر العورة ويختلف باختلاف عورة المكفن في الذكورة والأنوثة
# والثاني ما يستر جميع بدنه إلا رأس المحرم ووجه المحرمة
# قلت أصحهما الأول
# وصححه الجمهور وهو ظاهر النص
# والله أعلم
# وإذا كفن فيما لا يعم الرأس والرجلين ستر الرأس
# والثوب الواجب حق لله تعالى لا تنفذ وصية الميت بإسقاطه
# والثاني والثالث حق للميت تنفذ وصيته بإسقاطهما
# ولو لم يوص فقال بعض الورثة يكفن بثوب وبعضهم بثلاثة فالمذهب يكفن بثلاثة
# وقيل وجهان
# أحدهما بثوب
# وأصحهما بثلاثة ولو اتفقت الورثة على ثوب قال في التهذيب يجوز
# وفي التتمة انه على الخلاف
# قلت قول التتمة أقيس
# والله أعلم
# ولو كان عليه ديون مستغرقة فقال الغرماء ثوب فثوب على الأصح
#
# | فرع محل الكفن رأس مال التركة يقدم على الديون والوصايا والميراث لكن
# PageV02P110
# قلت ويلحق بالثلاثة المال الذي ثبت فيه حق الرجوع بإفلاس الميت
# وقد ذكره الرافعي في أول الفرائض
# والله أعلم
# فإن لم يترك مالا فكفنه على من هو في نفقته فعلى القريب كفن قريبه وعلى
~~السيد كفن عبده وأم ولده ومكاتبه وسواء في أولاده كانوا صغارا أو كبارا تجب
~~عليه أكفانهم لأنهم عاجزون بالموت ونفقة عاجزهم واجبة
# ويجب على الزوج كفنها ومؤنة تجهيزها ms0363 على الأصح
# فعلى هذا لو لم يكن للزوج مال ففي مالها
# أما إذا لم يترك الميت مالا ولا كان له من تلزمه نفقته فيجب كفنه ومؤنة
~~تجهيزه في بيت المال كنفقته
# وهل يكفن منه بثوب واحد أم بثلاثة وجهان
# أصحهما بثوب
# فإن قلنا ثوب فلو ترك ثوبا لم يزد من بيت مال وإن قلنا ثلاثة كمت على
~~الأصح
# وإذا لم يكن في بيت المال مال فعلى عامة المسلمين الكفن ومؤنة التجهيز
# قلت قال القاضي حسين إذا مات وهو في نفقة غيره هل يلزمه تكفينه بثلاثة
~~أثواب أم بثوب وجهان
# أصحهما ثوب
# وقطع هو وصاحب التهذيب بأنه إذا لم يكن في بيت المال مال ولزم المسلمين
~~تكفينه لا يجب أكثر من ثوب
# والله أعلم
#
# | فرع قدمنا أن الأفضل في كفن الرجل ثلاثة أثواب
# فلو زيد إلى خمسة جاز ولايستحب
# ويستحب تكفين المرأة في خمسة والخنثى كالمرأة والزيادة على الخمسة مكروهة
~~على الاطلاق PageV02P111
# قلت قال إمام الحرمين قال الشيخ أبو علي وليست الخمسة في حق المرأة
~~كالثلاثة للرجل حتى نقول يجبر الورثة عليها كما يجبرون على الثلاثة
# قال الإمام وهذا متفق عليه
# والله أعلم
# ثم إن كفن الرجل والمرأة في ثلاثة فالمستحب ثلاث لفائف
# وإن كفن الرجل في خمسة فثلاث لفائف وقميص وعمامة وتجعلان تحت اللفائف
# وإن كفنت المرأة في خمسة فقولان
# الجديد إزار وخمار وثلاث لفائف
# والقديم وهو الأظهر عند الأكثرين إزار وخمار وقميص ولفافتان
# وهذه المسألة مما يفتى فيه على القديم
# قلت قال الشيخ أبو حامد والمحاملي المعروف للشافعي في عامة كتبه أنه يكون
~~فيها قميص
# قالا والقول الآخر لا يعرف إلا عن المزني فعلى هذا الذي نقلا لا يكون
~~إثبات القميص مختصا بالقديم
# والله أعلم
# ثم قال الشافعي رحمه الله يشد على صدرها ثوب لئلا تنتشر أكفانها واختلف
~~فيه
# فقال أبو إسحق هو ثوب سادس ويحل عنها إذا وضعت في القبر
# وقال ابن سريج يشد عليها ثوب من الخمسة ويترك والأول أصح عند الأصحاب
# وأما ترتيب الخمسة فقال المحاملي ms0364 وغيره على قول أبي إسحاق إن قلنا تقمص
~~شد عليها المئزر ثم القميص ثم الخمار ثم تلف في ثوبين ثم يشد السادس وإن
~~قلنا لا تقمص شد المئزر ثم الخمار ثم تلف في اللفائف ثم يشد عليها خرقة
# وعلى قول ابن سريج إن قلنا تقمص شد المئزر ثم الدرع ثم الخمار ثم يشد
~~عليها الخرقة ثم تلف في ثوب
# وإن قلنا لا تقمص شد المئزر ثم الخمار ثم تلف في ثوب ثم يشد عليها آخر ثم
~~تلف في الخامس
# وإذا وقع التكفين في اللفائف الثلاث ففيها وجهان PageV02P112
# أحدهما تكون متفاوتة في الأول يأخذ ما بين سرته وركبتيه
# والثاني من عنقه إلى كعبه
# والثالث يستر جميع بدنه
# وأصحهما تكو متساوية في الطول والعرض يأخذ كل واحد منهما جميع بدنه
# ولا فرق في التكفين في الثلاث بين الرجل والمرأة وإنما يفترقان في الخمسة
~~كما تقدم
#
# | فرع يستحب تبخير الكفن بالعود إن لم يكن الميت محرما فتنصب مبخرة
# وتوضع الأكفإن عليها ليصيبها دخان العود ثم تبسط أحسن اللفائف وأوسعها
~~ويذر عليها حنوط وتبسط الثانية فوقها ويذر عليها حنوط وتبسط الثالثة التي
~~تلي الميت فوقها ويذر عليها حنوط وكافور ثم يوضع الميت فوقها مستلقيا ويؤخذ
~~قدر من القطن المحلوج ويجعل عليه حنوط وكافور ويدس بين أليتيه حتى يتصل
~~بالحلقة ليرد شيئا يتعرض للخروج ولا يدخله في باطنه وفيه وجه ضعيف أنه لا
~~بأس به ثم يسد أليتيه ويستوثق بأن يأخذ خرقة ويشق رأسها ويجعل وسطها عن
~~أليتيه وعانته ويشدها فوق السرة بأن يرد ما يلي ظهره إلى سرته ويعطف الشقين
~~الآخرين عليه
# ولو شد شقا من كل رأس على فخذه ومثله على الفخذ الثانية جاز
# وقيل يشدها عليه بالخيط ولا يشق طرفيها ثم يأخذ شيئا من القطن ويضع عليه
~~قدرا من الكافور والحنوط ويجعل على منافذ البدن من المنخرين والأذنين
~~والعينين والجراحات النافذة دفعا للهوام ويجعل الطيب على مساجده وهي الجبهة
~~والأنف وباطن الكفين والركبتان والقدمان فيجعل الطيب على قطن ويجعل على هذه
~~المواضع ms0365
# وقيل يجعل عليها بلا قطن
# ثم يلقى الكفن عليه بأن يثني من الثوب الذي يلي PageV02P113 الميت طرفه
~~الذي يلي شقه الأيسر على شقه الأيمن والذي يلي الأيمن على الأيسر كما يفعل
~~الحي بالقباء ثم يلف الثاني والثالث كذلك
# وفيه قول آخر أنه يبدأ بالطرف الذي يلي شقه الأيمن
# والأول أصح عند الجمهور ومنهم من قطع به
# وإذا لف الكفن عليه جمع الفاضل عند رأسه جمع العمامة ورد على وجهه وصدره
~~إلى حيث بلغ وما فضل عند رجليه يجعل على القدمين والساقين
# وينبغي أن يوضع الميت على الأكفإن أولا بحيث إذا وضع ولف عليه كان الفاضل
~~عند رأسه أكثر ثم تشد الأكفإن عليه بشداد خيفة انتشارها عند الحمل فإذا وضع
~~في القبر
# نزع
# وفي كون الحنوط مستحبا أو واجبا وجهان
# أصحهما مستحب
# قلت مذهبنا أن الصبي الصغير كالكبير في استحباب تكفينه في ثلأثة أثواب
# وقال الضيمري لا يستحب أن يعد لنفسه كفنا لئلا يحاسب عليه
# وهذا الذي قاله صحيح إلا إذا كان من جهة يقطع بحلها أو من أثر بعض أهل
~~الخير من العلماء أو العباد ونحو ذلك فإن إدخاره حسن
# وقد صح عن بعض الصحابة فعله
# والله أعلم
#
# | باب حمل الجنازة
# ليس في حمل الجنازة دناءة وسقوط مروءة بل هو بر وإكرام للميت ولا يتولاه
~~إلا الرجال ذكرا كان الميت أو أنثى ولا يجوز الحمل على الهيآت المزرية ولا
~~على الهيئة التي يخشى منها السقوط
# وللحمل كيفيتان
# إحداهما بين العمودين وهو أن يتقدم رجل فيضع الخشبتين الشاخصتين وهما
~~العمودان PageV02P114 على عاتقيه والخشبة المعترضة بينهما على كتفه ويحل
~~مؤخر النعش رجلان أحدهما من الجانب الأيمن والآخر من الأيسر ولا يتوسط
~~الخشبتين المؤخرتين واحد فإنه لا يرى موضع قدميه فإن لم يستقل المقدم
~~بالحمل أعانه رجلان خارج العمودين يضع كل واحد منهما واحدا على عاتقه فتكون
~~الجنازة محمولة على خمسة
# والكيفية الثانية التربيع وهو أن يتقدم رجلان فيضع أحدهما العمود الأيمن
~~على عاتقه الأيسر والآخر العمود الأيسر على عاتقه الأيمن وكذلك يحمل ms0366
~~العمودين من آخرهما رجلان فتكون الجنازة محمولة بأربعة
# قال الشافعي رضي الله عنه من أراد التبرك بحمل الجنازة من جوانبها
~~الأربعة بدأ بالعمود الأيسر من مقدمها فحمله على عاتقه الأيمن ثم يسلمه إلى
~~غيره ويأخذ العمود الأيسر من مؤخرها فيحمله على عاتقه الأيمن أيضا ثم يتقدم
~~فيعرض بين يديها لئلا يكون ماشيا خلفها فيأخذ العمود الأيمن من مقدمها على
~~عاتقه الأيسر ثم يأخذ العمود الأيمن من مؤخرها ولا شك أن هذا إنما يتأتى
~~إذا حمل الجنازة على هيئة التربيع
# وكل واحدة من الكيفيتين جائزة
# قال بعض الأصحاب والأفضل أن يجمع بينهما بأن يحمل تارة كذا وتارة كذا فإن
~~اقتصر فأيهما أفضل فيه ثلاثة أوجه
# الصحيح المعروف الحمل بين العمودين أفضل
# والثاني التربيع
# والثالث هما سواء
#
# فصل المشي أمام الجنازة أفضل للراكب والماشي $ والأفضل أن يكون قريبا
~~منها وهو بالخيار إن شاء قام منتظرا لها وإن شاء قعد
# والسنة الإسراع بالجنازة إلا أن يخاف PageV02P115 من الإسراع تغير الميت
~~فيتأنى
# والمراد بالإسراع فوق المشي المعتاد دون الخبب فإن خيف عليه تغير أو
~~انفجار أو انتفاخ زيد في الإسراع
# قلت ينبغي أن لا يركب في ذهابه مع الجنازة إلا لعذر ولا بأس به في الرجوع
# وقد تقدم بيانه في الجمعة
# قال أصحابنا وإن كان الميت امرأة استحب أن يتخذ لها ما يسترها كالخيمة
~~والقبة
# قالوا واتباع الجنائز سنة متأكدة في حق الرجال وأما النساء فلا يتبعن
# ثم قيل الاتباع حرام عليهن والصحيح أنه مكروه إذا لم يتضمن حراما
# قال أصحابنا ولا يكره للمسلم اتباع جنازة قريبه الكافر
# قال الشافعي وأصحابنا رحمهم الله يكره أن تتبع الجنازة بنار في مجمرة أو
~~غيرها ونقل ابن المنذر وغيره الاجماع عليه
# وقال بعض أصحابنا لا يجوز ذلك
# والمذهب الكراهة
# وكذا يكره أن يكون عند القبر مجمرة
# وأما النياحة والصياح وراء الجنازة فحرام شديد التحريم
# ويكره اللغط في المشي معها والحديث في أمور الدنيا بل المستحب الفكر في
~~الموت وما بعده وفناء الدنيا ونحو ذلك
# قال الشافعي وأصحابنا ms0367 وإذا مرت به جنازة ولم يرد الذهاب معها لم يقم لها
~~بل نص أكثر أصحابنا على كراهة القيام
# ونقل المحاملي إجماع الفقهاء عليه وانفرد صاحب التتمة باستحباب القيام
~~للأحاديث الصحيحة فيه قال الجمهور الأحاديث منسوخة
# وقد أوضحت ذلك في شرح المهذب
# والله أعلم
#
# | باب الصلاة على الميت
# تقدم أنها فرض كفاية ويشترط فيمن يصلى عليه ثلاثة أمور أن يكون ميتا
~~مسلما غير شهيد فلو وجد بعض مسلم ولم يعلم موته لم يصل عليه
# وإن PageV02P116 علم موته صلي عليه وإن قل الموجود
# هذا في غير الشعر والظفر ونحوهما وفي هذه الأجزاء وجهان
# أقربهما إلى إطلاق الأكثرين أنها كغيرها لكن قال في العدة إن لم يوجد إلا
~~شعرة واحدة لم يصل عليها في ظاهر المذهب
# ومتى شرعت الصلاة فلا بد من الغسل والمواراة بخرقة
# وأما الدفن فلا يختص بما إذا علم موت صاحبه بل ما ينفصل من الحي من شعر
~~وظفر وغيرهما يستحب له دفنه وكذلك يوارى دم الفصد والحجامة
# والعلقة والمضغة تلقيهما المرأة
# ولو وجد بعض ميت أو كله ولم يعلم أنه مسلم فإن كان في دار الإسلام صلي
~~عليه لأن الغالب فيها الإسلام
# ثم متى صلى على العضو ينوي الصلاة على جملة الميت لا على العضو وحده
#
# | فرع السقط له حالان
# أحدهما أن يستهل أو يبكي ثم يموت فهو كالكبير
# الثاني أن لا تتيقن حياته باستهلال ولا غيره فتارة يعرى عن أمارة
~~كالاختلاج ونحوه وتارة لا يعرى فإن عري نظر إن لم يبلغ حدا ينفخ فيه الروح
~~وهو أربعة أشهر فصاعدا لم يصل عليه قطعا ولا يغسل على المذهب
# وقيل في غسله قولان
# وإن بلغ أربعة أشهر صلي عليه في القديم ولم يصل في الجديد ويغسل على
~~المذهب
# وقيل قولان
# والفرق أن الغسل أوسع فإن الذمي يغسل بلا صلاة
# أما إن اختلج أو تحرك فيصلى عليه على الأظهر
# وقيل قطعا
# ويغسل على المذهب وقيل فيه القولان
# وما لم يظهر فيه خلقة آدمي يكفي فيه المواراة كيف كانت وبعد ظهورها حكم ms0368
~~التكفين حكم الغسل PageV02P117
#
# | فصل لا تجوز الصلاة على كافر
# حربيا كان أو ذميا ولا يجب غسله ذميا كان أو حربيا لكن يجوز وأقاربه
~~الكفار أولى بغسله من أقاربه المسلمين
# وأما تكفينه ودفنه فإن كان ذميا وجب على المسلمين على الأصح وفاء بذمته
~~كما يجب إطعامه وكسوته في حياته وإن كان حربيا لم يجب تكفينه قطعا ولا دفنه
~~على المذهب
# وقيل وجهان
# أحدهما يجب
# والثاني لا بل يجوز إغراء الكلب عليه فإن دفن فلئلا يتأذى الناس بريحه
~~والمرتد كالحربي ولو اختلط موتى المسلمين بالكفار ولم يتميزوا وجب غسل
~~جميعهم والصلاة عليهم فإن صلى عليهم دفعة واحدة جاز ويقصد المسلمين منهم
# وإن صلى عليهم واحدا واحدا جاز وينوي الصلاة عليه إن كان مسلما ويقول
~~اللهم اغفر له إن كان مسلما
# قلت الصلاة عليهم دفعة أفضل واقتصر عليها الشافعي وجماعة من الأصحاب
# واختلاط الشهداء بغيرهم كاختلاط الكفار
# والله أعلم
#
# | فصل الشهيد لا يغسل ولا يصلى عليه
# وقال المزني يصلى عليه ولا فرق عندنا بين الرجل والمرأة والحر والعبد
~~والبالغ والصبي
# ثم المراد بترك الصلاة أنها حرام على الصحيح
# وعلى الثاني لا تجب لكن تجوز
# وأما الغسل فإن أدى إلى إزالة دم الشهادة فحرام قطعا وإلا فحرام على
~~المذهب
# وقيل كالصلاة
# واسم الشهيد قد يخصص في الفقه بمن لا يغسل ولا يصلى عليه وقد يسمى كل
~~PageV02P118 مقتول ظلما شهيدا وهو أظهر وهو الذي نص عليه الشافعي رحمه الله
~~في المختصر وعلى هذا الشهيد نوعان
# أحدهما من لا يغسل ولا يصلى عليه وهو من مات بسبب قتال الكفار حال قيام
~~القتال سواء قتله كافر أو أصابه سلاح مسلم خطأ أو عاد إليه سلاحه أو سقط عن
~~فرسه أو رمحته دابة فمات أو وجد قتيلا عند انكشاف الحرب ولم يعلم سبب موته
~~سواء كان عليه أثر دم أم لا
# أما إذا مات في معترك الكفار لا بسبب القتال بل بمرض أو فجأة فالمذهب أنه
~~ليس بشهيد وقيل على وجهين
# ولو جرح في القتال ومات بعد انقضائه ms0369 فإن قطع بموته من تلك الجراحة وبقي
~~فيه بعد انقضاء الحرب حياة مستقرة فقولان
# أظهرهما ليس بشهيد وسواء في جريان القولين أكل وتكلم وصلى أم لا طال
~~الزمان أم قصر
# وقيل إن مات عن قرب فقولان وإن بقي أياما فليس بشهيد قطعا
# وأما إذا انقضت الحرب وليس فيه إلا حركة مذبوح فشهيد بلا خلاف
# وإن انقضت وهو متوقع البقاء فليس بشهيد بلا خلاف
# ولو دخل الحربي دار الإسلام فقتل مسلما اغتيالا فليس بشهيد على الصحيح
# ولو قتل أهل البغي رجلا من أهل العدل غسل وصلي عليه على الأظهر
# ويغسل الباغي المقتول ويصلى عليه قطعا
# ومن قتله قطاع الطريق قيل 0 ليس بشهيد قطعا
# وقيل كالعادل
# النوع الثاني الشهداء العارون عن جميع الأوصاف المذكورة كالمبطون
~~والمطعون والغريق والغريب والميت عشقا والميتة في الطلق ومن قتله مسلم أو
~~ذمي أو باغ في غير القتال فهم كسائر الموت يغسلون ويصلى عليهم وإن ورد فيهم
~~لفظ الشهادة وكذا المقتول قصاصا أو حدا ليس بشهيد
# وإذا قتل تارك الصلاة غسل وكفن وصلي عليه ودفن في مقابر المسلمين ورفع
~~قبره كغيره كما يفعل بسائر أصحاب الكبائر هذا هو الصحيح
# وفي وجه لا يغسل ولا يصلى عليه ولا يكفن ويطمس قبره تغليطا عليه
~~PageV02P119
# وأما قاطع الطريق فيبنى أمره على صفة قتله وصلبه وفيه قولان
# أظهرهما يقتل ثم يغسل ويصلى عليه ثم يصلب مكفنا
# والثاني يصلب ثم يقتل
# وهل ينزل بعد ثلاثة أيام أم يبقى حتى يتهرأ وجهان
# إن قلنا بالأول أنزل فغسل وصلي عليه
# وعلى الثاني لا يغسل ولا يصلى عليه
# قال إمام الحرمين وكان لا يمتنع أن يقتل مصلوبا وينزل فيغسل ويصلى عليه
~~ثم يرد ولكن لم يذهب إليه أحد
# وقال بعض أصحابنا لا يغسل ولا يصلى عليه على كل قول
#
# | فرع لو استشهد جنب لم يغسل على الأصح ولا يصلى عليه قطعا
# قلت ولو استشهدت حائض فإن قلنا الجنب لا يغسل فهي أولى وإلا فوجهان
~~حكاهما صاحب البحر بناء على أن غسل الحائض يتعلق برؤية ms0370 الدم أم بانقطاعه أم
~~بهما إن قلنا برؤيته فكالجنب
# والله أعلم
# ولو أصابته نجاسة لا بسبب الشهادة فالأصح أنها تغسل
# والثاني لا
# والثالث إن أدى غسلها إلى إزالة أثر الشهادة لم تغسل وإلا غسلت
#
# | فرع والأولى أن يكفن الشهيد في ثيابه الملطخة بالدم فإن لم يكن
# ما عليه سابغا تمم وإن أراد الورثة نزع ما عليه من الثياب وتكفينه في
~~غيرها جاز
# أما الدرع والجلد والفراء والخفاف فتنزع PageV02P120
#
# | فصل فيمن هو أولى بالصلاة على الميت
# وفي الولي والوالي قولان القديم الوالي أولى كما في سائر الصلوات ثم إمام
~~المسجد ثم الولي
# والجديد الولي أولى
# قلت وهو الأظهر
# والله أعلم
# والمراد بالولي القريب فلا يقدم غيره إلا أن يكون القريب أنثى وهناك ذكر
~~أجنبي فهو أولى حتى يقدم الصبي المراهق على المرأة القريبة
# وكذا الرجل أولى من المرأة بإمامة النساء في سائر الصلوات
# وأولى الأقارب الأب ثم الجد أب الأب وإن علا ثم الابن ثم ابن الابن وإن
~~سفل ثم الأخ
# وهل يقدم الأخ من الأبوين على الأخ من الأب فيه طريقان
# المذهب تقديمه
# والثاني على قولين كولاية النكاح
# أظهرهما يقدم
# والثاني سواء فعلى المذهب المقدم بعدهما ابن الأخ من الأبوين ثم من الأب
~~ثم من العم للأبوين ثم للأب ثم ابن العم للأبوين ثم عم الأب ثم بنوه ثم عم
~~الجد ثم بنوه على ترتيب الإرث
# قلت قال أصحابنا لو اجتمع ابناء عم أحدهما أخ لأم فعلى الطريقين
# والله أعلم
# فإن لم يكن عصبة قدم المعتق
# قال إمام الحرمين ولعل الظاهر تقديمه على ذوي الأرحام
# وله حق في هذا الباب فإذا لم يكن هناك عصبة بالنسب ولا بالولاء قدم أبو
~~الأم ثم الأخ للأم ثم الخال ثم العم للأم
# ولو أوصى أن يصلي عليه أجنبي فطريقان
# المذهب وبه قطع الجمهور يقدم القريب PageV02P121
# والثاني وجهان
# أحدهما هذا
# والثاني يقدم الموصى له كالوجهين فيمن أوصى أجنبيا على أولاده ولهم جد
#
# | فرع إذا اجتمع اثنان في درجة كابنين أو أخوين وتنازعا نص في ms0371
# أن الأسن أولى وقال في سائر الصلوات الأفقه أولى
# قال الجمهور المسألتان على ما نص عليه وهذا هو المذهب
# وقيل فيهما قولان بالتخريج
# والمراد بالأسن الأكبر وإن كانا شابين وإنما يقدم الأسن إذا حمدت حاله
# أما الفاسق والمبتدع فلا
# ويشترط بمضي السن في الإسلام كما سبق في سائر الصلوات
# ولو استوى اثنان في درجة وأحدهما رقيق والآخر حر فالحر أولى فإن كان
~~أحدهما رقيقا فقيها والآخر حرا غير فقيه فوجهان
# وقال في الوسيط لعل التسوية أولى
# قلت الأصح تقديم الحر
# والله أعلم
# ولو كان الأقرب رقيقا والأبعد حرا كأخ رقيق وعم حر فالأصح عند الجمهور
~~العم أولى
# والثاني الأخ
# وقيل سواء ولو استووا في كل شىء فإن رضوا بتقدم واحد فذاك وإلا أقرع
#
# | فصل السنة أن يقف الإمام عند عجيزة المرأة قطعا وعند رأس الرجل
# على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# والثاني عند صدره
# ولو تقدم على الجنازة الحاضرة أو القبر لم يصح على المذهب PageV02P122
#
# | فرع إذا حضرت جنائز جاز أن يصلي على كل واحدة صلاة وهو
# أن يصلي على الجميع صلاة واحدة سواء كانوا ذكورا و إناثا فإن كانوا نوعا
~~واحدا ففي كيفية وضعهم وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما يوضع بين يدي الإمام في جهة القبلة بعضها خلف بعض ليحاذي الإمام
~~الجميع
# والثاني يوضع الجميع صفا واحدا
# رأس كل إنسان عند رجل الآخر ويجعل الإمام جميعهم عن يمينه ويقف في محاذاة
~~الآخر
# وإن اختلف النوع تعين الوجه الأول
# ومتى وضعوا كذلك فمن يقدم إلى الإمام ينظر إن جاؤوا دفعة واحدة نظر إن
~~اختلف النوع قدم إليه الرجل ثم الصبي ثم الخنثى ثم المرأة
# ولو حضر جماعة من الخناثى وضعت صفا واحدا لئلا تتقدم امرأة رجلا
# وإن اتحد النوع قدم إليه أفضلهم والمعتبر فيه الورع والخصال التي ترغب في
~~الصلاة عليه ويغلب على الظن كونه أقرب رحمة من الله تعالى ولا يقدم بالحرية
# وإن استووا في جميع الخصال وتنازع الأولياء في التقديم أقرع بينهم وإن
~~رضوا بتقديم واحد فذاك
# وأما إذا ms0372 جاءت الجنائز متعاقبة فيقدم إلى الإمام أسبقها وإن كان المتأخر
~~أفضل هذا إن اتحد النوع
# فلو وضعت امرأة
# ثم حضر رجل أو صبي نحيت ووضع الرجل أو الصبي بين يدي الإمام ولو وضع صبي
~~ثم حضر رجل فالصحيح أنه لا ينحى الصبي بل يقال لولي الرجل إما أن تجعل
~~جنازتك وراء الصبي وإما أن تنقله إلى موضع آخر
# وعلى الشاذ الصبي كالمرأة
# فإن قيل ولي كل ميت أولى بالصلاة عليه فمن يصلي على الجنائز صلاة واحدة
~~قلنا من لم يرض بصلاة غيره صلى على ميته وإن رضوا جميعا بصلاة واحدة صلى
~~ولي السابقة رجلا كان ميته أو امرأة وإن حضروا معا أقرع PageV02P123
#
# | فصل في كيفية الصلاة
# أما أقلها فأركانها سبعة
# الأول النية ووقتها ما سبق في سائر الصلوات
# وفي اشتراط الفرضية الخلاف المتقدم وهل يشترط التعرض لكونها فرض كفاية أم
~~يكفي مطلق الفرض وجهان
# أصحهما الثاني
# ثم إن كان الميت واحدا نوى الصلاة عليه وإن حضر موتى نوى الصلاة عليهم
~~ولا حاجة إلى تعيين الميت ومعرفته بل لو نوى الصلاة على من يصلي عليه
~~الإمام جاز ولو عين الميت وأخطأ لم تصح
# قلت هذا إذا لم يشر إلى الميت المعين فإن أشار صح في الأصح
# والله أعلم
# ويجب على المقتدي نية الاقتداء
# الركن الثاني القيام ولا يجزىء عنه القعود مع القدرة على المذهب كما سبق
~~في التيمم
# الثالث التكبيرات الأربع ولو كبر خمسا ساهيا لم تبطل صلاته ولا مدخل
~~لسجود السهو في هذه الصلاة
# وإن كان عامدا لم تبطل أيضا على الأصح الذي قاله الأكثرون
# وقال ابن سريج الأحاديث الواردة في تكبير الجنازة أربعا وخمسا هي من
~~الاختلاف المباح والجميع سائغ
# ولو كبر إمامه خمسا فإن قلنا الزيادة مبطلة فارقه وإلا فلا ولكن لا
~~يتابعه فيها على الأظهر وهل يسلم في الحال أم له انتظاره ليسلم معه وجهان
# أصحهما الثاني PageV02P124
# الرابع السلام وفي وجوب نية الخروج معه ما سبق في سائر الصلوات ولا يكفي
~~السلام عليك على المذهب وفيه تردد ms0373 جواب عن الشيخ أبي علي
# الخامس قراءة الفاتحة بعد التكبيرة الأولى فظاهر كلام الغزالي أنه ينبغي
~~أن تكون الفاتحة عقب الأولى متقدمة على الثانية لكن حكى الروياني وغيره عن
~~نصه أنه لو أخر قراءتها إلى التكبيرة الثانية جاز
# السادس الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم بعد الثانية وفي وجوب الصلاة
~~على الآل قولان أو وجهان كسائر الصلوات وهذه أولى بالمنع
# السابع الدعاء للميت بعد التكبيرة الثالثة وفيه وجه أنه لا يجب تخصيص
~~الميت بالدعاء بل يكفي إرساله للمؤمنين والمؤمنات
# وقدر الواجب من الدعاء ما يطلق عليه الاسم
# وأما الأفضل فسيأتي إن شاء الله تعالى
# وأما أكمل هذه الصلاة فلها سنن
# منها رفع اليدين في تكبيراتها الأربع ويجمع يديه عقب كل تكبيرة ويضعهما
~~تحت صدره كباقي الصلوات ويؤمن عقب الفاتحة ولا يقرأ السورة على المذهب ولا
~~دعاء الاستفتاح على الصحيح ويتعوذ على الأصح ويسر بالقراءة في النهار قطعا
~~وكذا في الليل على الصحيح
# ونقل المزني في المختصر أنه عقب التكبيرة الثانية يحمد الله تعالى ويصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم ويدعو للمؤمنين والمؤمنات فهذه ثلاثة أشياء
~~أوسطها الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وهي ركن كما تقدم
# وأولها الحمد ولا خلاف أنه لا يجب وفي استحبابه وجهان
# أحدهما وهو مقتضى كلام الأكثرين لا يستحب
# والثاني يستحب وجزم به صاحبا التتمة و التهذيب
# قلت نقل إمام الحرمين اتفاق الأصحاب على الأول وأن ما نقله المزني غير
~~سديد وكذا قال جمهور أصحابنا المصنفين ولكن جزم جماعة بالاستحباب وهو
~~الأرجح
# والله أعلم PageV02P125
# وأما ثالثها وهو الدعاء للمؤمنين والمؤمنات فمستحب عند الجمهور وحكى إمام
~~الحرمين فيه ترددا للأئمة
# قلت ولا يشترط ترتيب هذه الثلاثة لكنه أولى
# والله أعلم
# ومن المسنونات إكثار الدعاء للميت في الثالثة ويقول اللهم هذا عبدك وابن
~~عبديك خرج من روح الدنيا وسعتها ومحبوبه وأحبائه فيها إلى ظلمة القبر وما
~~هو لاقيه كان يشهد أن لا إله إلا أنت وأن محمدا عبدك ورسولك وأنت أعلم به
~~اللهم نزل بك ms0374 وأنت خير منزول به وأصبح فقيرا إلى رحمتك وأنت غني عن عذابه
~~وقد جئناك راغبين إليك شفعاء له اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه وإن كان
~~مسيئا فتجاوز عنه ولقه برحمتك رضاك وقه فتنة القبر وعذابه وافسح له في قبره
~~وجاف الأرض عن جنبيه ولقه برحمتك الأمن من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا
~~أرحم الراحمين
# هذا نص الشافعي في المختصر
# وفيها دعاء آخر وعليه أكثر أهل خراسان عن أبي هريرة رضي الله عنه قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى على جنازة قال اللهم اغفر لحينا
~~وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا اللهم من أحييته
~~منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه على الإيمان فإن كان الميت
~~امرأة قال اللهم هذه أمتك وبنت عبديك ويؤنث الكنايات
# قلت ولو ذكرها على إرادة الشخص لم يضر
# قال البخاري وسائر الحفاظ أصح دعاء الجنازة حديث عوف بن مالك في صحيح
~~مسلم وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة فقال اللهم اغفر له
~~وارحمه وعافه واعف عنه وأكرم نزله ووسع مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد
~~ونقه من الخطايا كما نقيت الثوب الأبيض من الدنس وأبدله دارا خيرا من داره
~~وأهلا خيرا من أهله وزوجا خيرا من زوجه وأدخله الجنة وأعذه من عذاب القبر
~~وفتنته ومن عذاب النار
# والله أعلم PageV02P126
# وإن كان طفلا اقتصر على رواية أبي هريرة رضي الله عنه ويضم إليه اللهم
~~اجعله فرطا لأبويه وسلفا وذخرا وعظة واعتبارا وشفيعا وثقل به موازينهما
~~وافرغ الصبر على قلوبهما ولا تفتنهما بعده ولا تحرمهما أجره
# وأما التكبيرة الرابعة فلم يتعرض الشافعي في معظم كتبه لذكر عقبها ونقل
~~البويطي عنه أنه يقول عقبها اللهم لا تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده كذا نقل
~~الجمهور عنه وهذا الذكر ليس بواجب قطعا وهو مستحب على المذهب
# وقيل في استحبابه وجهان
# أحدهما لا يستحب بل إن شاء قاله وإن شاء تركه
# قلت يسن تطويل الدعاء عقب الرابعة وصح ذلك عن ms0375 فعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# والله أعلم
# وأما السلام فالأظهر أنه يستحب تسليمتان
# وقال في الإملاء تسليمة يبدأ بها إلى يمينه ويختمها ملتفتا إلى يساره
~~فيدير وجهه وهو فيها هذا نصه
# وقيل يأتي بها تلقاء وجهه بغير التفات
# قال إمام الحرمين ولا شك أن هذا الخلاف في صفة الالتفات يجري في سائر
~~الصلوات إذا قلنا يقتصر على تسليمة
# ثم قيل القولان هنا في الاقتصار على تسليمة هما القولان في الاقتصار في
~~سائر الصلوات
# والأصح أنهما مرتبان عليهما إن قلنا هناك بالاقتصار فهنا أولى وإلا
~~فقولان فإن الاقتصار هناك قول قديم وهنا هو قوله في الإملاء وهو جديد
# وإذا اقتصر على تسليمة فهل يقتصر على السلام عليكم أم يزيد ورحمة الله
~~فيه تردد حكاه أبو علي PageV02P127
#
# | فرع المسبوق إذا أدرك الإمام في أثناء هذه الصلاة كبر ولم ينتظر
# تكبيرة الإمام المستقبلة
# ثم يشتغل عقب تكبيره بالفاتحة ثم يراعي في الأذكار ترتيب نفسه فلو كبر
~~المسبوق فكبر الإمام الثانية مع فراغه من الأولى كبر مع الثانية وسقطت عنه
~~القراءة كما لو ركع الإمام في سائر الصلوات عقب تكبيره
# ولو كبر الإمام الثانية والمسبوق في أثناء الفاتحة فهل يقطع القراءة
~~ويوافقه أم يتمها وجهان كالوجهين فيما إذا ركع الإمام والمسبوق في أثناء
~~الفاتحة أصحهما عند الأكثرين يقطع ويتابعه
# وعلى هذا هل يتم القراءة بعد التكبيرة لأنه محل القراءة بخلاف الركوع أم
~~لا يتم فيه احتمالان لصاحب الشامل
# أصحهما الثاني
# ومن فاته بعض التكبيرات تداركها بعد سلام الإمام وهل يقتصر على التكبيرات
~~نسقا بلا ذكر أم يأتي بالذكر والدعاء قولان
# أظهرهما الثاني
# قلت القولان في الوجوب وعدمه صرح به صاحب البيان وهو ظاهر
# والله أعلم
# ويستحب أن لا ترفع الجنازة حتى يتم المسبوقون ما عليهم فلو رفعت لم تبطل
~~صلاتهم وإن حولت عن القبلة بخلاف ابتداء عقد الصلاة لا يحتمل فيه ذلك
~~والجنازة حاضرة
#
# | فرع لو تخلف المقتدي فلم يكبر مع الإمام الثانية أو الثالثة حتى
# كبر الإمام التكبيرة المستقبلة من غير عذر ms0376 بطلت صلاته كتخلفه بركعة
~~PageV02P128
#
# | فصل الشرائط المعتبرة في سائر الصلوات
# كالطهارة وستر العورة والاستقبال وغيرها لو مات في بئر أو معدن انهدم
~~عليه وتعذر إخراجه وغسله لم يصل عليه ذكره في التتمة
# قلت ويجوز قبل التكفين مع الكراهة
# والله أعلم
# ولا يشترط فيها الجماعة لكن يستحب وفي أقل ما يسقط فرض الكفاية في هذه
~~الصلاة قولان ووجهان
# أحد القولين بثلاثة
# والثاني بواحد
# وأحد الوجهين باثنين
# والثاني بأربعة
# والأظهر عند الروياني وغيره سقوطه بواحد
# ومن اعتبر العدد قال سواء صلوا فرادى أو جماعة وإن بان حدث الإمام أو بعض
~~المأمومين
# فإن بقي العدد المعتبر سقط الفرض وإلا فلا
# ويسقط بصلاة الصبيان المميزين على الأصح
# ولا يسقط بالنساء على الصحيح
# وقال كثيرون لا يسقط بهن قطعا وإن كثرن
# والخلاف فيما إذا كان هناك رجال فإن لم يكن رجل صلين منفردات وسقط الفرض
~~بهن
# قال في العدة وظاهر المذهب أنه لا يستحب لهن الجماعة في جنازة الرجل
~~والمرأة
# وقيل يستحب في جنازة المرأة
# قلت إذا لم يحضر إلا النساء توجه الفرض عليهن وإذا حضرن مع الرجال لم
~~يتوجه الفرض عليهن فلو لم يحضر إلا رجل ونساء وقلنا لا يسقط الفرض إلا
~~بثلاثة توجه التيمم عليهن والظاهر أن الخنثى في هذا الفصل كالمرأة
~~PageV02P129
# والله أعلم
#
# | فصل تجوز الصلاة على الغائب بالنية وإن كان في غير جهة القبلة
# يستقبل القبلة وسواء كان بينهما مسافة القصر أم لا بشرط أن يكون خارج
~~البلد فإن كان المصلي والميت في بلد فهل يجوز أن يصلي إذا لم يكن بين يديه
~~وجهان
# أصحهما لا يجوز
# قال الشيخ أبو محمد وإذا شرطنا حضور الميت اشترط أن لا يكون بينهما أكثر
~~من ثلاثمائة ذراع تقريبا
#
# | فصل إذا صلى على الجنازة جماعة ثم حضر آخرون فلهم أن يصلوا
# جماعة وفرادى وصلاتهم تقع فرضا
# كالأولين
# وأما من صلى منفردا فلا يستحب له إعادتها في جماعة على الأصح وسواء حضر
~~الذين لم يصلوا قبل الدفن أو بعده فإن الصلاة على القبر عندنا جائزة ولو ms0377
~~دفن بلا صلاة أثم الدافنون فإن تقديم الصلاة على الدفن واجب لكن لا ينبش بل
~~يصلون على قبره
# وحكي أنه لا يسقط الفرض بالصلاة على القبر وهو منكر بل غلط
# وإلى متى تجوز الصلاة على القبر فيه أوجه
# أصحها يصلي عليه من كان من أهل فرض الصلاة عليه يوم موته ولا يصلي غيره
# هذا قول الشيخ أبي زيد
# وقال المحاملي وطائفة هذا الوجه بعبارة أخرى فقالوا يصلي من كان من أهل
~~الصلاة يوم موته
# فعلى العبارة الأولى لا يصلي من كان صبيا مميزا وعلى الثانية يصلي
~~والأولى أشهر والثانية عند الروياني أصح
# والوجه الثاني يصلى عليه إلى ثلاثة أيام فقط
# والثالث إلى شهر فقط
# والرابع يصلى عليه ما بقي منه شىء في القبر
# فإن PageV02P130 انمحقت الأجزاء كلها فلا
# فإن شك في الانمحاق فالأصل البقاء
# وفيه احتمال لإمام الحرمين
# والخامس يصلي أبدا
# هذا كله في غير قبر النبي صلى الله عليه وسلم ولا تجوز الصلاة على قبره
~~صلى الله عليه وسلم على الأوجه الأربعة قطعا ولا على الخامس على الصحيح
# وقال أبو الوليد النيسابوري يجوز فرادى لا جماعة
# قلت بقي من الباب بقايا منها أنه لا تكره الصلاة على الميت في المسجد
# قال أصحابنا بل الصلاة فيه أفضل للحديث الصحيح في قصة سهل بن بيضاء في
~~صحيح مسلم
# وأما الحديث الذي رواه أبو داود وغيره من صلى على جنازة في المسجد فلا شي
~~له فعنه ثلاثة أجوبة
# أحدها ضعفه
# والثاني الموجود في سنن أبي داود فلا شي عليه
# هكذا هو في أصول سماعنا على كثرتها وفي غيرها من الأصول المعتمدة
# والثالث حمله على نقصان أجره إذا لم يتبعها للدفن
# ويستحب أن تجعل صفوف الجنازة ثلاثة فأكثر للحديث الصحيح فيه
# واختلاف نية الإمام والمأموم لا تضر
# فلو نوى الإمام الصلاة على حاضر والمأموم على غائب أو عكسه جاز
# ومن قتل نفسه غسل وصلي عليه وإذا صلى على الجنازة مرة لا تؤخر لزيادة
~~المصلين ولا لانتظار أحد غير الولي ولا بأس بانتظار وليها ms0378 إن لم يخف تغيرها
# قال صاحب البحر لو صلى على الأموات الذين ماتوا في يومه وغسلوا في البلد
~~الفلاني ولا يعرف عددهم جاز
# وقوله صحيح لكن لا يختص ببلد
# والله أعلم
#
# | باب الدفن
# قد تقدم أنه فرض كفاية
# ويجوز في غير المقبرة لكن فيها أفضل
# فلو قال PageV02P131 بعض الورثة يدفن في ملكه وبعضهم في المقبرة المسبلة
~~دفن في المسبلة
# ولو بادر بعضهم فدفنه في الملك كان للباقين نقله إلى المسبلة والأولى أن
~~لا يفعلوا
# ولو أراد بعضهم دفنه في ملك نفسه لم يلزم الباقين قبوله
# فلو بادر إليه قال ابن الصباغ لم يذكره الأصحاب وعندي أنه لا ينقل فإنه
~~هتك وليس في بقائه إبطال حق الغير
# قلت وفي التتمة القطع بما قاله صاحب الشامل
# والله أعلم
# ولو اتفقوا على دفنه في ملكه ثم باعوه لم يكن للمشتري نقله وله الخيار في
~~فسخ البيع إن كان جاهلا
# ثم إذا بلي أو اتفق نقله فذلك الموضع للبائعين أم للمشتري فيه وجهان
~~سيأتي نظائرهما في البيع إن شاء الله تعالى
#
# | فصل أقل ما يجزىء في الدفن حفرة تكتم رائحة الميت وتحرسه عن
# لعسر نبش مثلها غالبا
# أما الأكمل فيستحب توسيع القبر وتعميقه قدر قامة وبسطة والمراد قامة رجل
~~معتدل يقوم ويبسط يده مرفوعة
# والقامة والبسطة ثلاثة أذرع ونصف وفيه وجه أنه قامة فقط وهي ثلاثة أذرع
~~والمعروف الأول
# قلت وكذا قال المحاملي إن القامة والبسطة ثلاثة أذرع ونصف
# وقال الجمهور أربعة أذرع ونصف وهو الصواب
# والله أعلم PageV02P132
#
# | فرع يجوز الدفن في الشق واللحد
# فاللحد أن يحفر حائز القبر مائلا عن استوائه من أسفله قدر ما يوضع فيه
~~الميت وليكن من جهة القبلة
# والشق أن يحفر وسطه كالنهر ويبنى جانباه باللبن أو غيره ويجعل بينهما شق
~~يوضع فيه الميت ويسقف
# وأيهما أفضل فإن كانت الأرض صلبة فاللحد أفضل وإلا فالشق
#
# | فرع السنة أن يوضع الميت عند أسفل القبر بحيث يكون رأسه عند
# القبر
# ثم يسل من جهة رأسه سلا رفيقا
# ولا يدخل القبر إلا ms0379 الرجال متى وجدوا رجلا كان الميت أو امرأة
# وأولاهم بالدفن أولاهم بالصلاة إلا أن الزوج أحق بدفن زوجته ثم بعده
~~المحارم الأب ثم الجد ثم الابن ثم ابن الابن ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم العم
~~فإن لم يكن أحد منهم فعبيدها وهم أحق من بني العم لأنهم كالمحارم في جواز
~~النظر ونحوه على الأصح
# فإن قلنا إنهم كالأجانب لم يتوجه تقديمهم فإن لم يكن عبيدها فالخصيان
~~أولى لضعف شهوتهم
# فإن لم يكونوا فذوو الأرحام الذين لا محرمية لهم فإن لم يكونوا فأهل
~~الصلاح من الأجانب
# قال إمام الحرمين وما رأى تقديم ذوي الأرحام محتوما بخلاف المحارم لأنهم
~~كالأجانب في وجوب الاحتجاب عنهم
# وقدم صاحب العدة نساء القرابة على الرجال الأجانب وهو خلاف النص وخلاف
~~المذهب المعروف PageV02P133
#
# | فرع إن استقل بوضع الميت في القبر واحد بأن كان طفلا فذاك
# فالمستحب أن يكون عددهم وترا ثلاثة أو خمسة على حسب الحاجة وكذا عدد
~~الغاسلين
# ويستحب أن يستر القبر عند الدفن بثوب رجلا كان أو امرأة والمرأة آكد
# واختار أبو الفضل ابن عبدان من أصحابنا أن الاستحباب مختص بالمرأة
~~والمذهب الأول
# ويستحب لمن يدخله القبر أن يقول باسم الله وعلى ملة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# ثم يقول اللهم أسلمه إليك الاشحاء من ولده وأهله وقرابته وإخوانه وفارقه
~~من كان يحب قربه وخرج من سعة الدنيا والحياة إلى ظلمة القبر وضيقه ونزل بك
~~وأنت خير منزول به إن عاقبته فبذنبه وإن عفوت عنه فأهل العفو أنت أنت غني
~~عن عذابه وهو فقير إلى رحمتك اللهم تقبل حسنته واغفر سيئته وأعذه من عذاب
~~القبر واجمع له برحمتك الأمن من عذابك واكفه كل هول دون الجنة اللهم واخلفه
~~في تركته في الغابرين وارفعه في عليين وعد عليه بفضل رحمتك يا أرحم
~~الراحمين
# وهذا الدعاء نص عليه الشافعي رحمه الله في المختصر
#
# | فرع إذا وضع في اللحد اضجع على جنبه الأيمن مستقبل القبلة بحيث
# لا ينكب ولا يستلقي بأن يدنى من جدار اللحد ويسند ms0380 ظهره بلبنة ونحوها
~~ووضعه مستقبل القبلة واجب كذا قطع به الجمهور
# قالوا فلو دفن مستدبرا أو مستلقيا نبش ووجه إلى القبلة ما لم يتغير فإن
~~تغير لم ينبش
# وقال القاضي أبو الطيب PageV02P134 في كتابه المجرد التوجيه إلى القبلة
~~سنة فلو ترك استحب أن ينبش ويوجه ولا يجب
# وأما الاضجاع على اليمين فليس بواجب
# فلو وضع على اليسار مستقبل القبلة كره ولم ينبش ولو ماتت ذمية في بطنها
~~جنين مسلم ميت جعل ظهرها إلى القبلة ليتوجه الجنين إلى القبلة لأن وجه
~~الجنين على ما ذكر إلى ظهر الأم
# ثم قيل تدفن هذه المرأة بين مقابر المسلمين والكفار
# وقيل في مقابر المسلمين فتنزل منزلة صندوق الولد
# وقيل تدفن في مقابر الكفار
# قلت الصحيح من هذه الأوجه الأول وبه قطع الأكثرون منهم صاحب الشامل
~~والمستظهري وصاحب البيان
# ونقله صاحب الحاوي عن أصحابنا قال وكذلك إذا اختلط موتى المسلمين بموتى
~~المشركين
# قال وحكي عن الشافعي أنها تدفع إلى أهل دينها ليتولوا غسلها ودفنها
# وقطع صاحب التتمة بأنها تدفن على طرف مقابر المسلمين وهذا وجه رابع
# والله أعلم
#
# | فرع ويجعل تحت رأس الميت لبنة أو حجر ويفضى بخده الأيمن إليه
# إلى التراب ولا يوضع تحت رأسه مخدة
# ولا يفرش تحته فراش
# حكى العراقيون كراهة ذلك عن نص الشافعي رحمه الله وقال في التهذيب لا بأس
~~به ويكره أن يجعل في تابوت إلا إذا كانت الأرض رخوة أو ندية ولا تنفذ وصيته
~~به إلا في مثل هذه الحالة ثم يكون التابوت من رأس المال PageV02P135
#
# | فرع إذا فرغ من وضعه في اللحد نصب اللبن على فتح اللحد
# بقطع اللبن مع الطين أو بالآجر ونحوه ثم يحثي كل من دنا ثلاث حثيات من
~~الجراب بيديه جميعا ويستحب أن يقول مع الأولى @QB@ منها خلقناكم @QE@ ومع
~~الثانية @QB@ وفيها نعيدكم @QE@ ومع الثالثة @QB@ ومنها نخرجكم تارة أخرى
~~@QE@ ثم يهال بالمساحي
#
# | فرع المستحب أن لا يزاد في القبر على ترابه الذي خرج منه
# إلا قدر شبر ليعرف فيزار ويحترم
# قال في التتمة إلا ms0381 إذا مات مسلم في بلاد الكفار فلا يرفع قبره بل يخفى
~~لئلا يتعرضوا له إذا رجع المسلمون
# ويكره تجصيص القبر والكتابة والبناء عليه
# ولو بني عليه هدم إن كانت المقبرة مسبلة وإن كان القبر في ملكه فلا
# وأما تطيين القبر فقال إمام الحرمين والغزالي لا يطين ولم يذكر ذلك
~~جماهير الأصحاب
# ونقل الترمذي عن الشافعي أنه لا بأس بالتطيين ويستحب أن يرش الماء على
~~القبر ويوضع عليه حصا وأن يوضع عند رأسه صخرة أو خشبة ونحوها
# قلت قال صاحب التهذيب يكره أن يرش على القبر ماء الورد ويكره أن يضرب
~~عليه مظلة ولا بأس بالمشي بالنعل بين القبور
# والله أعلم PageV02P136
#
# | فرع المذهب الصحيح الذي عليه جمهور أصحابنا أن تسطيح القبر أفضل
# وقال ابن أبي هريرة الأفضل الآن التسنيم وتابعه الشيخ أبو محمد والغزالي
~~والروياني وهو شاذ ضعيف
#
# | فرع الانصراف عن الجنازة أربعة أقسام
# أحدها ينصرف عقيب الصلاة فله من الأجر قيراط
# الثاني أن يتبعها حتى توارى ويرجع قبل إهالة التراب
# الثالث يقف إلى الفراغ من القبر وينصرف من غير دعاء
# الرابع يقف بعده عند القبر ويستغفر الله تعالى للميت وهذا أقصى الدرجات
~~في الفضيلة
# وحيازة القيراط الثاني تحصل لصاحب القسم الثالث وهل تحصل للثاني حكى
~~الإمام فيه ترددا واختار الحصول
# قلت وحكى صاحب الحاوي ( في ) هذا التردد وجهين وقال أصحهما لا تحصل إلا
~~بالفراغ من دفنه وهذا هو المختار ويحتج له برواية البخاري حتى يفرغ من
~~دفنها
# ويحتج للآخر برواية مسلم في صحيحه حتى توضع في اللحد
# والله أعلم
#
# | فرع ويستحب أن يلقن الميت بعد الدفن فيقال يا عبد الله ابن
# الله أذكر PageV02P137 ما خرجت عليه من الدنيا شهادة أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا رسول الله وأن الجنة حق وأن النار حق وأن البعث حق وأن الساعة
~~آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور وأنك رضيت بالله ربا
~~وبالإسلام دينا وبمحمد صلى الله عليه وسلم نبيا وبالقرآن إماما وبالكعبة
~~قبلة وبالمؤمنين إخوانا
# ورد به الخبر ms0382 عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قلت هذا التلقين استحبه جماعات من أصحابنا منهم القاضي حسين وصاحب التتمة
~~والشيخ نصر المقدسي في كتابه التهذيب وغيرهم ونقله القاضي حسين عن أصحابنا
~~مطلقا
# والحديث الوارد فيه ضعيف لكن أحاديث الفضائل يتسامح فيها عند أهل العلم
~~من المحدثين وغيرهم
# وقد اعتضد هذا الحديث بشواهد من الأحاديث الصحيحة كحديث اسألوا له
~~التثبيت ووصية عمرو بن العاص أقيموا عند قبري قدر ما تنحر جزور ويقسم لحمها
~~حتى أستأنس بكم وأعلم ماذا أراجع به رسل ربي رواه مسلم في صحيحه ولم يزل
~~أهل الشام على العمل بهذا التلقين من العصر الأول وفي زمن من يقتدى به
# قاله أصحابنا ويقعد الملقن عند رأس القبر وأما الطفل ونحوه فلا يلقن
# والله أعلم
#
# | فرع المستحب في حال الاختيار أن يدفن كل ميت في قبر فإن
# وعثر إفراد كل ميت بقبر دفن الاثنان والثلاثة في قبر ويقدم إلى القبلة
~~أفضلهم ويقدم الأب على الابن وإن كان أفضل منه لحرمة الأبوة وكذا تقدم الأم
~~على البنت ولا يجمع بين النساء والرجال إلا عند تأكد الضرورة ويجعل بينهما
~~حاجز من تراب ويقدم الرجل وإن كان ابنا فإن اجتمع رجل وامرأة وخنثى وصبي
~~قدم الرجل ثم الصبي ثم الخنثى ثم المرأة
# وهل يجعل حاجز PageV02P138 التراب بين الرجلين وكذا بين المرأتين أم يختص
~~باختلاف النوع قال العراقيون لا يختص بل يعم الجميع وأشار جماعة إلى
~~الاختصاص
# قلت الصحيح قول العراقيين
# وقد نص عليه الشافعي في الأم
# والله أعلم
#
# | فصل القبر محترم
# توقيرا للميت فيكره الجلوس عليه والاتكاء ووطؤه إلا لحاجة
# قلت وكذا يكره الاستناد إليه قال أصحابنا
# والله أعلم
#
# | فرع يستحب للرجال زيارة القبور وهل يكره للنساء وجهان
# أحدهما وبه قطع الأكثرون يكره
# والثاني وهو الأصح عند الروياني لا يكره إذا أمنت من الفتنة
# والسنة أن يقول الزائر سلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله عن
~~قريب بكم لاحقون اللهم لا تحرمنا أجرهم ولا تفتنا بعدهم
# وينبغي للزائر أن يدنو من القبر ms0383 بقدر ما كان يدنو من صاحبه في الحياة لو
~~زاره
# وسئل القاضي أبو الطيب عن قراءة القرآن في المقابر فقال الثواب للقارىء
~~ويكون الميت كالحاضر ترجى له الرحمة والبركة فيستحب قراءة القرآن في
~~المقابر لهذا المعنى وأيضا فالدعاء عقيب القراءة أقرب إلى الاجابة والدعاء
~~ينفع الميت PageV02P139
#
# | فرع لا يجوز نبش القبر إلا في مواضع
# منها أن يبلى الميت ويصير ترابا فيجوز نبشه ودفن غيره ويرجع في ذلك إلى
~~أهل الخبرة وتختلف باختلاف البلاد والأرض وإذا بلي الميت لم يجز عمارة قبره
~~وتسوية التراب عليه في المقابر المسبلة لئلا يتصور بصورة القبر الجديد
~~فيمتنع الناس من الدفن فيه
# ومنها أن يدفن إلى غير القبلة وقد سبق
# ومنها أن يدفن من يجب غسله بلا غسل
# فالمذهب أنه يجب النبش ليغسل وحكي قول أنه لا يجب بل يكره لما فيه من
~~الهتك فعلى المذهب وجهان الصحيح المقطوع به في النهاية و التهذيب ينبش ما
~~لم يتغير الميت
# والثاني ينبش ما دام فيه جزء من عظم وغيره
# ومنها إذا دفن في أرض مغصوبة يستحب لصاحبها تركه فان أبى فله إخراجه وإن
~~تغير وكان فيه هتك
# ومنها لو كفن بثوب مغصوب أو مسروق ففيه أوجه أصحها ينبش لرد الثوب كما
~~ينبش لرد الأرض
# والثاني لا يجوز نبشه وينتقل صاحب الثوب إلى القيمة لأنه كالتالف
# والثالث جن تغير الميت وكان في النبش هتك لم ينبش وإلا نبش
# ولو دفن في ثوب حرير ففي نبشه هذا الخلاف
# قلت وفي هذا نظر وينبغي أن يقطع بأنه لا ينبش
# والله أعلم
# ومنها لو دفن بلا كفن هل ينبش ليكفن أم يترك حفظا لحرمته واكتفاء بستر
~~القبر وجهان
# أصحهما يترك
# ومنها لو وقع في القبر خاتم أو غيره نبش ورد
# ولو ابتلع PageV02P140 في حياته مالا ثم مات وطلب صاحبه الرد شق جوفه
~~ويرد
# قال في العدة إلا أن يضمن الورثة مثله أو قيمته فلا ينبش على الأصح
# وقال القاضي أبو الطيب لا ينبش بكل حال ويجب الغرم في تركته
# ولو ms0384 ابتلع مال نفسه ومات فهل يخرج وجهان
# قال الجرجاني الأصح يخرج
# قلت وصححه أيضا العبدري وصحح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب في كتابه
~~المجرد عدم الإخراج وقطع به المحاملي في المقنع وهو مفهوم كلام صاحب
~~التنبيهوهو الأصح
# والله أعلم
# وحيث قلنا يشق جوفه ويخرج فلو دفن قبل الشق نبش كذلك
# قلت قال أقضى القضاة الماوردي في الأحكام السلطانية إذا لحق الأرض
~~المدفون فيها سيل أو نداوة فقد جوز الزبيري نقله منها وأباه غيره وقول
~~الزبيري أصح
# والله أعلم
#
# | فرع إذا مات في سفينة إن كان بقرب الساحل أو بقرب جزيرة
# ليدفنوه في البر وإلا شدوه بين لوحين لئلا ينتفخ وألقوه في البحر ليلقيه
~~البحر إلى الساحل لعله يع إلى قوم يدفنونه فإن كان أهل الساحل كفارا ثقل
~~بشىء ليرسب
# قلت العجب من الإمام الرافعي مع جلالته كيف حكى هذه المسألة على هذا
~~الوجه وكأنه قلد فيه صاحبي المهذب و المستظهري في قولهما إن كان أهل الساحل
~~كفارا ثقل ليرسب وهذا خلاف نص الشافعي وإنما هو مذهب المزني لأن الشافعي
~~رحمه الله قال يلقى بين لوحين ليقذفه البحر PageV02P141
# قال المزني هذا الذي قاله الشافعي إذا كان أهل الساحل مسلمين فإن كانوا
~~كفارا ثقل بشىء لينزل إلى القرار
# قال أصحابنا الذي قاله الشافعي أولى لأنه يحتمل أن يجده مسلم فيدفنه إلى
~~القبلة
# وعلى قول المزني يتيقن ترك الدفن
# هذا الذي ذكرته هو المشهور في كتب الأصحاب وذكر الشيخ أبو حامد وصاحب
~~الشامل وغيرهما أن المزني ذكرها في جامعه الكبير وأنكر القاضي أبو الطيب
~~عليهم وقال إنما ذكرها المزني في جامعه كما قالها الشافعي في الأم
# قال الشافعي فان لم يجعلوه بين لوحتين ليقذفه الساحل بل ثقلوه وألقوه في
~~البحر رجوت أن يسعهم كذا رأيته في الأم
# ونقل الأصحاب أنه قال لم يأثموا وهو بمعناه
# وإذا ألقوه بين لوحين أو في البحر وجب عليهم قبل ذلك غسله وتكفينه
~~والصلاة عليه بلا خلاف وقد أوضحت المسألة في شرح المهذب بأبسط من هذا وقد ms0385
~~بقيت من باب الدفن بقايا
# قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله يستحب أن يجمع الأقارب في موضع واحد من
~~المقبرة
# ومن سبق إلى موضع من المقبرة المسبلة ليحفره فهو أحق من غيره
# قال أصحابنا ويحرم أن يدفن في موضع فيه ميت حتى يبلى ولا يبقى عظم ولا
~~غيره
# قالوا فإن حفر فوجد عظامه أعاد القبر ولم يتم الحفر
# قال الشافعي رحمه الله فان فرغ من القبر فظهر شىء من العظام جاز أن تجعل
~~في جانب القبر ويدفن الثاني معه
# قال الشافعي والأصحاب ولو مات له أقارب دفعة وأمكنه دفن كل واحد في قبر
~~بدأ بمن يخشى تغيره ثم الذي يليه في التغير
# فإن لم يخش تغير بدأ بأبيه ثم أمه ثم الأقرب فالأقرب
# فإن كانا أخوين فأكبرهما
# فإن كانتا زوجتين أقرع بينهما
# ولا يدفن مسلم في مقبرة الكفار ولا كافر في مقبرة المسلمين
# قال أصحابنا ولا يكره الدفن بالليل
# قالوا وهو مذهب العلماء كافة إلا الحسن البصري
# قالوا لكن المستحب أن يدفن نهارا
# قال الشافعي في الأم والأصحاب ولا يكره الدفن في الأوقات التي نهي عن
~~الصلاة فيها PageV02P142
# ونقل الشيخ أبو حامد وصاحب الحاوي والشيخ نصر وغيرهم الاجماع عليه وبه
~~أجابوا عن حديث عقبة بن عامر في صحيح مسلم ثلاث ساعات نهانا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الصلاة فيهن وأن نقبر فيهن موتانا وذكر وقت الاستواء
~~والطلوع والغروب
# وأجاب القاضي أبو الطيب ثم صاحب التتمة بأن الحديث محمول على تحري ذلك
~~وقصده
# ويكره المبيت في المقبرة
# وأما نقل الميت من بلد إلى بلد قبل دفنه فقال صاحب الحاوي قال الشافعي لا
~~أحبه إلا أن يكون بقرب مكة أو المدينة أو بيت المقدس فنختار أن ينقل إليها
~~لفضل الدفن فيها
# وقال صاحب التهذيب والشيخ أبو نصر البندنيجي من العراقيين يكره نقله
# وقال القاضي حسين وأبو الفرج الدارمي وصاحب التتمة يحرم نقله
# قال القاضي وصاحب التتمة ولو أوصى به لم تنفذ وصيته وهذا أصح فإن في نقله
~~تأخير دفنه وتعريضه لهتك ms0386 حرمته من وجوه
# ولو ماتت امرأة في جوفها جنين حي قال أصحابنا إن كان يرجى حياته شق جوفها
~~واخرج ثم دفنت وإلا فثلاثة أوجه
# الصحيح لا يشق جوفها بل يترك حتى يموت الجنين ثم تدفن
# والثاني يشق
# والثالث يوضع عليه شىء ليموت ثم تدفن وهذا غلط وإن كان حكاه جماعة وإنما
~~ذكرته لأبين بطلانه
# قال صاحب الحاوي قال الشافعي رحمه الله لو أن رفقة في سفر مات أحدهم فلم
~~يدفنوه نظر إن كان بطريق يمر فيه المارة أو بقرب قرية للمسلمين فقد أساؤوا
~~وعلى من بقربه من المسلمين دفنه
# وإن كان بصحراء أو موضع لا يمر به أحد أثموا وعلى السلطان معاقبتهم إلا
~~أن يخافوا لو اشتغلوا به عدوا فيختار أن يواروه ما أمكنهم
# فإن تركوه لم يأثموا لأنه موضع ضرورة
# قال الشافعي لو أن مجتازين مروا بميت في صحراء لزمهم القيام به رجلا كان
~~أو امرأة
# فإن تركوه أثموا
# ثم إن كان بثيابه ليس عليه أثر غسل ولا تكفين وجب عليهم غسله وتكفينه
~~والصلاة عليه ودفنه
# وإن كان عليه أثر الغسل والكفن والحنوط دفنوه PageV02P143
# فإن أرادوا الصلاة عليه صلوا بعد دفنه على قبره لأن الظاهر أنه صلي عليه
# وقد ألحقت في هذا الباب أشياء كثيرة وبقيت منها نفائس ومتممات استقصيتها
~~في شرح المهذب تركتها لكثرة الإطالة
# والله أعلم
#
# | باب التعزية
# هي سنة ويكره الجلوس لها
# ويستحب أن يعزي جميع أهل الميت الكبير والصغير والرجل والمرأة لكن لا
~~يعزي الشابة إلا محارمها وسواء في أصل شرعيتها ما قبل الصلاة والدفن
~~وبعدهما لكن تأخيرها إلى ما بعد الدفن أحسن لاشتغال أهل الميت بتجهيزه
# قلت قال أصحابنا إلا أن يرى من أهل الميت جزعا شديدا فيختار تقديم
~~التعزية ليصبرهم
# والله أعلم
# ثم تمتد التعزية إلى ثلاثة أيام ولا يعزى بعدها إلا أن يكون المعزي أو
~~المعزى غائبا
# وفي وجه يعزيه ابدا وهو شاذ
# والصحيح المعروف الأول
# ثم الثانية للتقريب
#
# | فرع معنى التعزية الأمر بالصبر والحمل عليه بوعد الأجر والتحذير من
~~الوزر
# في ms0387 تعزية المسلم بالمسلم أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك وغفر لميتك
# وفي تعزية المسلم PageV02P144 بالكافر أعظم الله أجرك وأخلف عليك أو
~~ألهمك الصبر أو جبر مصيبتك ونحوه
# وفي تعزية الكافر بالمسلم غفر الله لميتك وأحسن عزاك
# ويجوز للمسلم أن يعزي الذمي بقريبه الذمي فيقول أخلف الله عليك ولا نقص
~~عددك
#
# | فصل يستحب لجيران الميت والأباعد من قرابته تهيئة طعام لأهل الميت
~~يشبعهم في
# قلت قال صاحب الشامل وأما إصلاح أهل الميت طعاما وجمعهم الناس عليه فلم
~~ينقل فيه شىء قال وهو بدعة غير مستحبة وهو كما قال
# قال غيره ولو كان الميت في بلد وأهله في غيره يستحب لجيران أهله اتخاذ
~~الطعام لهم
# ولو قال الإمام الرافعي يستحب لجيران أهل الميت لكان أحسن لتدخل فيه هذه
~~الصورة
# والله أعلم
# ولو اجتمع نساء ينحن لم يجز أن يتخذ لهن طعاما فإنه إعانة على معصية
#
# | فصل البكاء على الميت جائز قبل الموت وبعده وقبله أولى
# والندب حرام وهو أن يعد شمائل الميت فيقال واكهفاه واجبلاه ونحو ذلك
# والنياحة حرام والجزع بضرب الخد وشق الثوب ونشر الشعر حرام وإذا فعل أهل
~~الميت شيئا من ذلك لا يعذب الميت والحديث فيه متأول على من أوصى بالنياحة
~~عليه PageV02P145
#
# | باب تارك الصلاة
# وهو ضربان
# أحدهما تركها جحدا لوجوبها فهو مرتد تجري عليه أحكام المرتدين إلا أن
~~يكون قريب عهد بالإسلام يجوز أن يخفى عليه وجوبها ويجري هذا الحكم في جحود
~~كل حكم مجمع عليه
# قلت أطلق الإمام الرافعي القول بتكفير جاحد المجمع عليه وليس هو على
~~إطلاقه بل من جحد مجمعا عليه فيه نص وهو من أمور الإسلام الظاهرة التي
~~يشترك في معرفتها الخواص والعوام كالصلاة أو الزكاة أو الحج أو تحريم الخمر
~~أو الزنا ونحو ذلك فهو كافر
# ومن جحد مجمعا عليه لا يعرفه إلا الخواص كاستحقاق بنت الابن السدس مع بنت
~~الصلب وتحريم نكاح المعتدة وكما إذا أجمع أهل عصر على حكم حادثة فليس بكافر
~~للعذر بل يعرف الصواب ليعتقده
# ومن جحد مجمعا عليه ظاهرا ms0388 لا نص فيه
# ففي الحكم بتكفيره خلاف يأتي إن شاء الله تعالى بيانه في باب الردة وقد
~~أوضح صاحب التهذيب القسمين الأولين في خطبة كتابه
# والله أعلم
# الضرب الثاني من تركها غير جاحد وهو قسمان
# أحدهما ترك لعذر كالنوم والنسيان فعليه القضاء فقط ووقته موسع
# والثاني ترك بلا عذر تكاسلا فلا يكفر على الصحيح
# وعلى الشاذ يكون مرتدا كالأول فعلى الصحيح يقتل حدا
# وقال المزني يحبس ويؤدب ولا يقتل
# ومتى يقتل فيه أوجه
# الصحيح بترك صلاة واحدة إذا ضاق وقتها والثاني إذا ضاق وقت الثانية
# والثالث إذا ضاق وقت الرابعة
# والرابع إذا ترك أربع صلوات
# والخامس PageV02P146 إذا ترك من الصلوات قدرا يظهر لنا به اعتياده الترك
~~وتهاونه بالصلاة
# والمذهب الأول
# والاعتبار بإخراج الصلاة عن وقت الضرورة
# فإذا ترك الظهر لم يقتل حتى تغرب الشمس وإذا ترك المغرب لم يقتل حتى يطلع
~~الفجر الثاني حكاه الصيدلاني وتابعه الأئمة عليه
# وعلى الأوجه كلها لا يقتل حتى يستتاب
# وهل يكفي الاستتابة في الحال أم يمهل ثلاثة أيام قولان
# قال في العدة المذهب أنه لا يمهل
# والقولان في الاستحباب على المذهب
# وقيل في الايجاب
#
# | فرع الصحيح أنه يقتل بالسيف ضربا كالمرتد
# وفي وجه ينخس بحديدة ويقال صل فإن صلى وإلا كرر عليه ( النخس ) حتى يموت
# وفي وجه يضرب بالخشب حتى يصلي أو يموت
# وأما غسل المقتول لترك الصلاة ودفنه والصلاة عليه فتقدم بيانها في الصلاة
~~على الميت
#
# | فرع إذا أراد السلطان قتله فقال صليت في بيتي ترك
#
# | فرع تارك الوضوء يقتل على الصحيح
# ولو امتنع من صلاة الجمعة وقال أصليها ظهرا بلا عذر لم يقتل قاله الغزالي
~~في فتاويه لأنه لا يقتل بترك الصوم فالجمعة أولى لأن لها بدلا وتسقط بأعذار
~~كثيرة PageV02P147
# قلت قد جزم الإمام الشاشي في فتاويه بأنه يقتل بترك الجمعة وإن كان
~~يصليها ظهرا لأنه لا يتصور قضاؤها وليست الظهر قضاء عنها
# وقد اختار هذا غير الشاشي واستقصيت الكلام عليه في أول كتاب الصلاة من
~~شرح المهذب
# ولو قتل إنسان تارك ms0389 الصلاة في مدة الإمهال قال صاحب البيان يأثم ولا ضمان
~~عليه كقاتل المرتد
# وسيأتي كلام الرافعي فيه في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى
# وإن ترك الصلاة وقال تركتها ناسيا أو للبرد أو عدم الماء أو لنجاسة كانت
~~علي ونحو ذلك من الأعذار صحيحة كانت أو باطلة قال صاحب التتمة يقال له صل
~~فان امتنع لم يقتل على المذهب لأن القتل بسبب تعمد تأخيرها عن الوقت ولم
~~يتحقق ذلك وفي وجه أنه يقتل لعناده
# قال ولو قال تعمدت تركها ولا أريد أن أصليها قتل قطعا
# وإن قال تعمدت تركها بلا عذر
# ولم يقل ولا أصليها قتل أيضا على المذهب لتحقق جنايته
# وفيه وجه أنه لا يقتل ما لم يصرح بالامتناع من القضاء
# واعلم أن قضاء من ترك الصلاة بعذر على التراخي على المذهب ومن ترك بغير
~~عذر فيه وجهان أصحهما عند العراقيين على التراخي والصواب ما قاله
~~الخراسانيون أنه على الفور
# وستأتي المسألة في كتاب الحج إن شاء الله تعالى كما قدمنا الوعد به في
~~آخر صفة الصلاة
# والله أعلم PageV02P148
#
# | كتاب الزكاة
# هي أحد أركان الإسلام فمن جحدها كفر إلا أن يكون حديث عهد بالاسلام لا
~~يعرف وجوبها فيعرف
# ومن منعها وهو يعتقد وجوبها أخذت منه قهرا
# فان امتنع قوم بقوم قاتلهم الإمام عليها
#
# | فصل فيمن تجب عليه الزكاة
# وهو كل مسلم حر أو بعضه حر الصبي والمجنون ويجب على الولي إخراجها من
~~مالهما فان لم يخرج أخرج الصبي بعد بلوغه والمجنون بعد الإفاقة زكاة ما مضى
~~ولا تجب في المال المنسوب إلى الجنين وإن انفصل حيا على المذهب
# وقيل وجهان
# أحدهما هذا والثاني تجب
# وأما الكافر الأصلي فليس بمطالب بإخراج الزكاة في الحال ولا زكاة عليه
~~بعد الإسلام عن الماضي
# وأما المرتد فلا يسقط عنه ما وجب في الإسلام
# وإذا حال الحول على ماله في الردة فطريقان
# أحدهما قاله ابن سريج تجب الزكاة قطعا كالنفقات والغرامات
# والثاني وهو الذي قاله الجمهور يبنى على الأقوال في ملكه إن قلنا يزول ms0390
~~بالردة فلا زكاة وإن قلنا لا يزول وجبت وإن قلنا موقوف فالزكاة موقوفة أيضا
# فإذا قلنا تجب فالمذهب أنه إذا أخرج في حال الردة أجزأه كما لو أطعم عن
~~الكفارة
# وقال صاحب التقريب PageV02P149 لا يبعد أن يقال لا يخرجها ما دام مرتدا
# وكذا الزكاة الواجبة قبل الردة فإن عاد إلى الإسلام أخرج الواجبة في
~~الردة وقبلها
# وإن مات مرتدا بقيت العقوبة في الآخرة
# قال إمام الحرمين هذا خلاف ما قطع به الأصحاب لكن يحتمل أن يقال إذا أخرج
~~في الردة ثم أسلم هل يعيد الإخراج وجهان كالوجهين في أخذ الزكاة من الممتنع
# ولا تجب الزكاة على المكاتب فإن عتق وفي يده مال ابتدأ له حولا
# وإن عجز نفسه وصار ماله لسيده ابتدأ الحول عليه
# وأما العبد القن فلا يملك بغير تمليك السيد قطعا ولا بتمليكه على المشهور
# فإن ملكه السيد مالا زكويا وقلنا لا يملك فالزكاة على سيده
# وإن قلنا يملك فلا زكاة على العبد قطعا لضعف ملكه ولا على السيد على
~~الأصح لعدم ملكه
# والثاني تجب لأنه ينفذ تصرفه فيه
# والمدبر وأم الولد كالقن
# ومن بعضه حر تلزمه زكاة ما يملكه بحريته على الصحيح لتمام ملكه
# والثاني لا يلزمه كالمكاتب
#
# | فصل قال الأصحاب الزكاة نوعان
# زكاة الأبدان وهي زكاة الفطر ولا تتعلق بالمال إنما يراعى فيها إمكان
~~الأداء
# والثاني زكاة الأموال وهي ضربان
# أحدهما يتعلق بالمالية والقيمة وهي زكاة التجارة
# والثاني يتعلق بالعين
# والأعيان التي تتعلق بها الزكاة ثلاثة حيوان وجوهر ونبات فيختص من
~~الحيوان بالنعم ومن الجواهر بالنقدين ومن النبات بما يقتات
# واقتصر بعض الأصحاب عن المقاصد فقال الزكاة ستة أنواع النعم والمعشرات
~~والنقدان والتجارة والمعدن و ( زكاة ) الفطر PageV02P150
#
# | باب زكاة النعم
# النعم لها ستة شروط
# أحدها كون المال نعما متمحضة
# والثاني كونه نصابا
# والثالث الحول
# والرابع دوام الملك فيه جميع الحول
# الخامس السوم
# السادس كمال الملك
# الأول النعم وهي الإبل والبقر والغنم فلا زكاة في حيوان غيرها كالخيل
~~والرقيق إلا أن يكون للتجارة فتجب زكاة التجارة
# ولا ms0391 تجب الزكاة فيما تولد من الغنم والظباء سواء كانت الغنم فحولا أو
~~إناثا
# الشرط الثاني النصاب فلا زكاة في الإبل حتى تبلغ خمسا
# فإذا بلغتها ففيها شاة ولا تزيد حتى تبلغ عشرا ففيها شاتان
# وفي خمسة عشر ثلاث شياه وفي عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض وفي
~~ست وثلاثين بنت لبون وفي ست وأربعين حقة وفي إحدى وستين جذعة وفي ست وسبعين
~~بنتا لبون وفي إحدى وتسعين حقتان
# ولا يجب بعدها شىء حتى تجاوز مائة وعشرين فإن زادت على مائة وعشرين واحدة
~~وجب ثلاث بنات لبون
# وإن زادت بعض واحدة فوجهان
# قال الأصطخري يجب ثلاث بنات لبون
# والصحيح لا يجب إلا حقتان
# وإذا زادت واحدة وأوجبنا ثلاث بنات لبون فهل للواحدة قسط من الواجب وجهان
# قال الأصطخري لا وقال الأكثرون نعم فعلى هذا لو تلفت الواحدة بعد الحول
~~وقبل التمكن سقط من الواجب جزء من مائة وأحد وعشرين جزءا
# وعلى قول الأصطخري لا يسقط شىء
# ثم بعد مائة وإحدى وعشرين يستقر الأمر PageV02P151
# فيجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وإنما يتغير الواجب بزيادة
~~عشر عشر مثاله في مائة وثلاثين بنتا لبون وحقة وفي مائة وأربعين حقتان وبنت
~~لبون وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق وفي مائة وستين أربع بنات لبون وفي مائة
~~وسبعين ثلاث بنات لبون وحقة وفي مائة وثمانين بنتا لبون وحقتان وعلى هذا
~~أبدا
#
# | فرع ولد الناقة يسمى بعد الولادة ربعا والأنثى ربعة ثم هبعا وهبعة
# بضم أول الجميع وفتح ثانيه
# ثم فصيلا إلى تمام سنة فإذا طعن في السنة الثانية سمي ابن مخاض والأنثى
~~بنت مخاض فإذا طعن في الثالثة فابن لبون وبنت لبون فإذا طعن في الرابعة فحق
~~وحقة فإذا طعن في الخامس فجذع وجذعة وذلك آخر أسنان الزكاة
#
# | فصل لا شىء في البقر حتى تبلغ ثلاثين
# فإذا بلغتها ففيها تبيع ولا زيادة حتى تبلغ أربعين ففيها مسنة ثم لا شىء
~~حتى تبلغ ستين ففيها تبيعان
# واستقر الحساب في كل ثلاثين تبيع ms0392 وفي كل أربعين مسنة
# ويتغير الفرض بعشر عشر ففي سبعين تبيع ومسنة وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين
~~ثلاثة أتبعة وفي مائة مسنة وتبيعان وهكذا أبدا
# والتبيع الذي طعن في السنة الثانية والأنثى تبيعة
# والمسنة التي طعنت في الثالثة والذكر مسن هذا هو المذهب المشهور
# وحكى جماعة وجهان
# التبيع له ستة أشهر والمسنة سنة PageV02P152
#
# | فصل لا زكاة في الغنم حتى تبلغ أربعين
# فإذا بلغتها ففيها شاة ثم لا زيادة حتى تبلغ مائة وإحدى وعشرين ففيها
~~شاتان ثم لا زيادة حتى تبلغ مائتين وواحدة ففيها ثلاث شياه ثم لا زيادة حتى
~~تبلغ أربع مائة ففيها أربع شياه ثم استقر الحساب في كل مائة شاة
# والشاة الواجبة فيها الجذعة من الضأن أو الثنية من المعز واختلف أصحابنا
~~في تفسيرهما على أوجه أصحها الجذعة ما دخلت في السنة الثانية والثنية ما
~~دخلت في السنة الثالثة سواء كانتا من الضأن أو المعز
# والثاني الجذعة لها ستة أشهر والثنية سنة
# والثالث يقال إذا بلغ الضأن ستة أشهر وهو من شابين فهو جذع وإن كان من
~~هرمين فلا يسمى جذعا حتى يبلغ ثمانية أشهر
#
# | فرع ما بين الفريضتين يسمى وقصا منهم من يفتح قافه ومنهم من
# والشنق بمعنى الوقص وقيل الوقص في البقر والغنم خاصة والشنق في الإبل
~~خاصة
# قلت الفصيح في الوقص فتح القاف وهو المشهور في كتب اللغة والمشهور في كتب
~~الفقه عند الفقهاء إسكانها وقد لحنهم فيه الإمام ابن بري وليس تلحينه بصحيح
~~بل هما لغتان أوضحتهما في كتاب تهذيب الأسماء واللغات وشرح المهذب والشنق
~~بالشين المعجمة والنون المفتوحتين والقاف قال جمهور أهل اللغة الشنق كالوقص
~~سواء
# وقال الأصمعي الشنق يختص بأوقاص الإبل والوقص بالبقر والغنم ويقال فيه
~~وقس بالسين المهملة والمشهور استعماله فيما بين الفريضتين وقد استعملوه
~~فيما دون النصاب
# والله أعلم PageV02P153
#
# | فصل الشاة الواجبة فيما دون خمسة وعشرين من الإبل
# هي الجذعة من الضأن أو الثنية من المعز كالشاة الواجبة في الغنم وهل
~~يتعين أحد النوعين من الضأن والمعز فيه أوجه
# أحدها ms0393 يتعين نوع غنم صاحب الإبل المزكي
# والثاني يتعين غالب غنم البلد قطع به صاحب المهذب ونقل عن نص الشافعي فان
~~استويا تخير بينهما
# والثالث وهو الصحيح أنه يخرج ما شاء من النوعين ولا يتعين الغالب
# صححه الأكثرون وربما لم يذكروا سواه ونقل صاحب التقريب نصوصا للشافعي
~~تقتضيه ورجحها
# والمذهب أنه لا يجوز العدول عن غنم البلد
# وقيل وجهان
# فعلى المذهب لو أخرج غير غنم البلد وهي في القيمة خير من غنم البلد أو
~~مثلها أجزأه وإنما يمتنع دونها وهل يجزىء الذكر منهما أم يتعين الأنثى
~~وجهان
# أصحهما يجزىء كالأضحية وسواء كانت الإبل ذكورا كلها أو إناثا أو مختلطة
# وقيل الوجهان يختصان بما إذا كانت كلها ذكورا وإلا فلا يجزىء في الذكر
~~قطعا
# والأصح الإجزاء مطلقا
#
# | فرع إذا وجبت شاة عن خمس من الإبل فأخرج بعيرا أجزأه وإن
# أقل من قيمة الشاة
# هذا هو المذهب الصحيح وفي وجه لا يجزئه إن نقصت قيمته عن قيمة الشاة قاله
~~القفال وأبو محمد
# ووجه ثالث أنه إن كانت الإبل مراضا أو قليلة القيمة لعيب أجزأ البعير
~~الناقص عن قيمة الشاة وإن كانت صحاحا سليمة لم يجزىء الناقص
# فعلى المذهب إذا أخرج بعيرا عن خمس هل PageV02P154 نقول كله فرض أم خمسة
~~فرض والباقي تطوع وجهان كالوجهين في المتمتع إذا ذبح بدنة بدل الشاة هل
~~الفرض كلها أم سبعها وفيمن مسح في الوضوء جميع رأسه هل الجميع فرض أم البعض
~~وقالوا القول بأن الجميع ليس بفرض في مسألتي الاستشهاد أوجه لأن الاقتصار
~~على سبع بدنة وبعض الرأس جائز ولا يجزىء هنا خمس بعير بالاتفاق وذكر قوم
~~منهم صاحب التهذيب أن الوجهين مبنيان على أصل وهو أن الشاة الواجبة في
~~الإبل أصل بنفسها أم بدل عن الإبل وفيه وجهان
# فإن قلنا الشاة أصل كان البعير كله فرضا كالشاة وإلا فالواجب خمس البعير
# قلت الأصح أن جميع البعير فرض
# قال أصحابنا وصورة المسألة إذا كان البعير يجزىء عن خمسة وعشرين وإلا فلا
~~يقبل بدل الشاة بلا خلاف
# والله ms0394 أعلم
# ولو أخرج بعيرا عن عشر من الإبل أو عن خمس عشرة أو عن عشرين أجزأه على
~~المذهب
# وقيل لا بد في العشر من حيوانين شاتين أو بعيرين أو شاة وبعير وفي الخمس
~~عشرة ثلاث حيوانات وفي العشرين أربع شياه أو أبعرة أو شاة وثلاثة أبعرة أو
~~عكسه أو اثنين واثنين
# وإذا قلنا بالمذهب أجزأه البعير وإن كان ناقص القيمة عن الشاة وفيه
~~الوجهان الضعيفان المتقدمان قول القفال والآخر
# فإذا فرعنا عليهما اعتبر أن لا ينقص البعير في العشر عن قيمة شاتين وفي
~~الخمس عشرة عن قيمة ثلاث وفي العشرين عن قيمة أربع PageV02P155
#
# | فرع الشاة الواجبة في الإبل يشترط كونها صحيحة وإن كانت الإبل مراضا
# لأنها في الذمة ثم فيها وجهان
# أحدهما وبه قطع كثيرون وهو قول ابن خيران يؤخذ عن المراض صحيحة تليق بها
# مثاله خمس من الإبل مراض قيمتها خمسون ولو كانت صحاحا كان قيمتها مائة
~~وقيمة الشاة المخرجة ستة دراهم فيؤمر بإخراج شاة صحيحة تساوي ثلاثة دراهم
~~فإن لم يوجد بها شاة صحيحة قال صاحب الشامل فرق الدراهم
# والوجه الثاني يجب فيها ما يجب في الإبل الصحاح بلا فرق
# قال في المهذب وهو ظاهر المذهب
#
# | فصل إذا ملك خمسا وعشرين من الإبل فقد وجب بنت مخاض فإن
# يعدل إلى ابن لبون وإن لم يجدها وعنده ابن لبون جاز دفعه عنها سواء قدر
~~على تحصيلها أم لا وسواء كانت قيمته أقل من قيمتها أم لا ولا جبران معه فإن
~~لم يكن في إبله بنت مخاض ولا ابن لبون فالأصح أن يشتري أيهما شاء ويخرجه
# والثاني يتعين بنت المخاض ولو كان عنده بنت مخاض معيبة فكالمعدومة ولو
~~كانت كريمة وإبله مهزولة لم يكلف إخراجها فإن تطوع بها فقد أحسن وإن أراد
~~اخراج ابن لبون فوجهان
# أحدهما لا يجوز لأنه واجد وبهذا قطع الشيخ أبو حامد وأكثر شيعته ورجحه
~~إمام الحرمين والغزالي والأكثرون
# والثاني يجوز كالمعدومة وهذا هو الراجح عند صاحبي المهذب و التهذيب وحكي
~~عن نصه
# ولو لم تكن ms0395 عنده بنت مخاض فأخرج خنثى من أولاد اللبون أجزأه على الأصح
~~ولا جبران للمالك لاحتمال PageV02P156 الأنوثة ما لم نتحققها
# ولو وجد بنت لبون وابن لبون فأراد اخراج بنت اللبون وأخذ الجبران لم يكن
~~له على الأصح
# ولو لزمه بنت مخاض وهي عنده فأراد اخراج خنثى من أولاد اللبون لم يجزئه
~~لاحتمال أنه ذكر فلا يجزىء مع وجود بنت المخاض
# ولو أخرج حقا عن بنت مخاض عند فقدها فلا شك في جوازه فإنه أولى من ابن
~~اللبون ولو لزمته بنت لبون فأخرج حقا عند عدمها لم يجزه على المذهب وبه قطع
~~الجمهور وحكت طائفة
# فيه وجهان
#
# | فصل إذا بلغت ماشيته حدا يخرج فرضه بحسابين
# كمائتين من الإبل فهل الواجب خمس بنات لبون أو أربع حقاق قال في القديم
~~الحقاق وفي الجديد أحدهما
# قال الأصحاب فيه طريقان
# أحدهما على قولين
# أظهرهما الواجب أحدهما
# والثاني الحقاق
# والطريق الثاني القطع بالجديد وتأولوا القديم
# فإن اثبتنا القديم وفرعنا عليه نظر إن وجد الحقاق بصفة الإجزاء لم يجز
~~غيرها وإلا نزل منها إلى بنات اللبون أو صعد إلى الجذاع مع الجبران وإن
~~فرعنا على المذهب وهو أحدهما فللمسألة أحوال
# أحدها أن يوجد في المال القدر الواجب من أحد الصنفين بكماله دون الآخر
~~فيؤخذ ولا يكلف تحصيل الصنف الآخر وإن كان أنفع للمساكين ولا يجوز الصعود
~~ولا النزول مع الجبران إذ لا ضرورة إليه وسواء عدم جميع الصنف الآخر أم
~~بعضه فهو كالمعدوم
# وكذا لو وجد الصنفان وأحدهما معيب فكالمعدوم
# الحال الثاني أن لا يوجد في ماله شىء من الصنفين أو يوجد أو هما معيبان
# فإذا أراد تحصيل أحدهما بشراء أو غيره فالأصح أن له أن يحصل أيهما شاء
# والثاني يجب تحصيل الأغبط للمساكين وله أن لا يحصل الحقاق ولا بنات
~~PageV02P157 اللبون بل ينزل أو يصعد مع الجبران فان شاء جعل الحقاق أصلا
~~وصعد إلى أربع جذاع فأخرجها وأخذ أربع جبرانات وإن شاء جعل بنات اللبون
~~أصلا ونزل إلى خمس بنات مخاض فأخرجها ودفع معها خمس جبرانات ms0396 ولا يجوز أن
~~يجعل الحقاق أصلا وينزل إلى أربع بنات مخاض ويدفع ثماني جبرانات ولا أن
~~يجعل بنات اللبون أصلا ويصعد إلى خمس جذاع ويأخذ عشر جبرانات لإمكان تقليل
~~الجبران
# وفي وجه شاذ أنه يجوز الصعود والنزول المذكوران وليس بشىء
# الحال الثالث أن يوجد الصنفان بصفة الأجزاء فالمذهب والذي نص عليه
~~الشافعي وقاله جمهور الأصحاب يجب الأغبط للمساكين
# وقال ابن سريج المالك بالخيار فيهما لكن يستحب له إخراج الأغبط إلا أن
~~يكون ولي يتيم فيراعي حظه
# وإذا قلنا بالمذهب فأخذ الساعي غير الأغبط ففيه أوجه
# الصحيح الذي اعتمده الأكثرون أنه إن كان بتقصير إما من الساعي بأن أخذه
~~مع علمه أو أخذه بلا اجتهاد وظن أنه الأغبط وإما من المالك بأن دلس وأخفى
~~الأغبط لم يقع المأخوذ من الزكاة
# وإن لم يقصر واحد منهما وقع عن الزكاة
# والوجه الثاني قاله ابن خيران وقطع به في التهذيب إن كان باقيا في يد
~~الساعي بعينه لم يقع عن الزكاة وإن لم يقصر واحد منهما وإلا وقع
# والثالث يقع عنهما بكل حال
# والرابع لا يقع بحال
# والخامس إن فرقه على المستحقين ثم ظهر الحال حسب عن الزكاة بكل حال وإلا
~~لم يحسب
# والسادس إن دفع المالك مع علمه بأنه الأدنى لم يجزه وإن كان الساعي هو
~~الذي أخذه جاز
# وحيث قلنا لا يقع المأخوذ عن الزكاة فعليه إخراجها وعلى الساعي رد ما
~~أخذه إن كان باقيا وقيمته إن كان تالفا
# وحيث قلنا يقع فهل يجب إخراج قدر التفاوت وجهان
# أصحهما يجب
# والثاني يستحب كما إذا أدى اجتهاد الإمام إلى أخذ القيمة وأخذها لا يجب
~~شىء آخر
# قال أصحابنا وإنما يعرف التفاوت بالنظر إلى القيمة فإذا كانت قيمة الحقاق
~~أربعمائة PageV02P158 وقيمة بنان اللبون أربعمائة وخمسين وقد أخذ الحقاق
~~فالتفاوت خمسون فلو كان التفاوت يسيرا لا يحصل به شقص ناقة دفع الدراهم
~~للضرورة وأشار صاحب التقريب إلى أنه يتوقف إلى وجود شقص وليس بشىء فإن يحصل
~~به شقص فوجهان
# أحدهما يجب شراؤه
# وأصحهما يجوز دفع ms0397 الدراهم لضرر المشاركة ولأنه قد يعدل إلى غير الجنس
~~الواجب للضرورة كمن وجب عليه شاة في خمس من الإبل فلم يجد شاة فإنه يخرج
~~قيمتها وكمن لزمته بنت مخاض فلم يجدها ولا ابن لبون لا في ماله ولا بالثمن
~~فإنه يعدل إلى القيمة
# فإذا جوزنا الدراهم فأخرج شقصا جاز
# قال في النهاية وفيه أدنى نظر لما فيه من العسر على المساكين وإن أوجبنا
~~الشقص فيكون من الأغبط أم من المخرج فيه أوجه
# أصحها من الأغبط لأنه الأصل
# والثاني من المخرج لئلا يتبعض
# والثالث يتخير بينهما
# ففي المثال المتقدم يخرج على الأصح خمسة أتساع بنت لبون
# وعلى الثاني نصف حقة ثم إذا أخرج شقصا وجب صرفه إلى الساعي على قولنا يجب
~~الصرف إلى الإمام في الأموال الظاهرة وإذا أخرج الدراهم فوجهان
# أحدهما لا يجب الصرف إليه لأنها من الباطنة
# والثاني يجب لأنها جبران الظاهرة
# قلت هذا الثاني أصح
# والله أعلم
# وإطلاق الأصحاب الدراهم في هذا الفصل يشبه أن يكون مرادهم به نقد البلد
~~دراهم كان أو دنانير كما صرح به الشيخ إبرهيم المروذي
# قلت مرادهم نقد البلد قطعا وصرح به جماعة منهم القاضي حسين وغيره وعليه
~~يحمل قول صاحب الحاوي وإمام الحرمين وغيرهما دراهم أو دنانير يعنيان أيهما
~~كان نقد البلد
# والله أعلم
# الحال الرابع أن يوجد بعض كل صنف بأن يجد ثلاث حقاق وأربع بنات لبون فهو
~~بالخيار إن شاء جعل الحقاق أصلا فدفعها مع بنت لبون PageV02P159 وجبران وإن
~~شاء جعل بنات اللبون أصلا فدفعها مع حقة وأخذ جبرانا وهل يجوز أن يدفع حقة
~~مع ثلاث بنات لبون وثلاث جبرانات وجهان
# ويجري الوجهان فيما إذا لم يجد إلا أربع بنات لبون وحقة فدفع الحقة مع
~~ثلاث بنات لبون وثلاث جبرانات ونظائره
# والأصح الجواز
# قال في التهذيب ويجوز في الصورة الأولى أن يعطي الحقاق مع جذعة ويأخذ
~~جبرانا وأن يعطي بنات اللبون وبنت مخاض مع جبران
# الحال الخامس أن يوجد بعض أحد الصنفين ولا يوجد من الآخر شىء كما إذا لم ms0398
~~يجد إلا حقتين فله إخراجهما مع جذعتين ويأخد جبرانين وله أن يجعل بنات
~~اللبون أصلا فيخرج بدلهن خمس بنات مخاض مع خمس جبرانات
# ولو لم يجد إلا ثلاث بنات لبون فله إخراجهن مع بنتي مخاض وجبرانين وله أن
~~يجعل الحقاق أصلا ويخرج أربع جذعات بدلها ويأخذ أربع جبرانات
# كذا ذكر في التهذيب الصورتين ولم يحك خلافا وينبغي أن يكون فيه الوجهان
~~السابقان ولعله فرعه على الأصح
#
# | فرع إذا بلغت البقر مائة وعشرين ففيها أربعة أتبعة أو ثلاث مسنات
# وحكمها حكم بلوغ الإبل مائتين في جميع الخلاف والتفريع المتقدم
#
# | فرع لو أخرج صاحب المائتين من الإبل حقتين وبنتي لبون ونصفا لم
# يجز ولو ملك أربع مائة فعليه ثمان حقاق أو عشر بنات لبون ويعود فيها جميع
~~ما في المائتين من الخلاف والتفريع
# ولو أخرج عنها أربع حقاق وخمس بنات لبون PageV02P160 جاز على الصحيح الذي
~~قطع به الجمهور ومنعه الاصطخري لتفريق الفرض كما لو فرقه في المائتين
# قال الجمهور كل مائتين أصل منفرد فهو ككفارتين يطعم في إحداهما ويكسو في
~~الأخرى
# وأما المائتان فالتفريق فيها كالتفريق في الكفارة الواحدة على أن المانع
~~في المائتين ليس هو مجرد التفريق بل المانع التشقيص ألاترى أنه لو أخرج
~~حقتين وثلاث بنات لبون أو أربع بنات لبون وحقة جاز
# ويجري هذا الخلاف متى بلغ المال ما يخرج منه بنات اللبون والحقاق بلا
~~تشقيص
# فإن قيل ذكرتم أن الساعي يأخذ الأغبط ويلزم من ذلك أن يكون أغبط الصنفين
~~هو المخرج فكيف يخرج البعض من هذا والبعض من ذاك فالجواب ما أجاب به ابن
~~الصباغ
# قال يجوز أن لهم حظ ومصلحة في اجتماع النوعين وفي هذا أن جهة الغبطة غير
~~منحصرة في زيادة القيمة لكن إذا كان التفاوت لا من جهة القيمة يتعذر إخراج
~~قدر التفاوت
#
# | فصل من وجبت عليه بنت مخاض وليست عنده
# جاز أن يخرج بنت من الساعي شاتين أو عشرين درهما ومن وجبت عليه بنت لبون
~~وليست عنده جاز أن يخرج حقة ويأخذ ما ذكرنا ms0399 ومن وجبت عليه حقة وليست عنده
~~جاز أن يخرج جذعة ويأخذ ما ذكرنا ولو وجبت عليه جذعة وليست عنده جاز أن
~~يخرج حقة مع شاتين أو عشرين درهما ولو وجبت عليه حقة وليست عنده جاز أن
~~يخرج بنت لبون مع ما ذكرنا ولو وجبت بنت لبون وليست عنده جاز أن يخرج بنت
~~مخاض مع ما ذكرنا
# ثم صفة شاة الجبران هذه صفة الشاة المخرجة فيما دون خمس وعشرين من الإبل
# وفي اشتراط الأنوثة إذا كان المالك هو المعطي الوجهان المذكوران في تلك
~~الشاة والدراهم التي يخرجها هي النقرة
# قال في PageV02P161 النهاية وكذا دراهم الشريعة حيث وردت
# وإن احتاج الإمام إلى إعطاء الجبران ولم يكن في بيت المال دراهم باع شيئا
~~من مال المساكين وصرفه في الجبران وإلى من تكون الخيرة في تعيين الشاتين أو
~~الدراهم فيه طريقان
# المذهب وبه قطع الأكثرون أن الخيرة للدافع سواء إن كان الساعي أو رب
~~المال لكن الساعي يراعي مصلحة المساكين
# والثاني على قولين أظهرهما هذا
# والثاني الخيار للساعي
# وأما الخيرة في الصعود والنزول فإلى المالك على الأصح وإلى الساعي على
~~الثاني
# والوجهان فيما إذا دفع المالك غير الأغبط فإن أراد دفع الأغبط لزم الساعي
~~أخذه قطعا هذا عند سلامة المال فإن كان الواجب مريضا أو معيبا لكن إبله
~~مراضا أو معيبة فأراد الصعود وطلب الجبران فإن قلنا الخيار للساعي ورأى
~~الغبطة فيه جاز
# وإن قلنا الخيار للمالك لم يفوض ذلك إليه ويستثنى هذه الصورة
# ولو أراد أن ينزل من السن المعيبة أو المريضة إلى ناقص دونها ويبذل
~~الجبران قبل فإنه تبرع بزيادة
#
# | فرع إذا وجبت عليه جذعة فأخرج بدلها ثنية ولم يطلب جبرانا جاز
# زاد خيرا ولو طلب الجبران فوجهان أرجحهما عند العراقيين وهو ظاهر النص
~~الجواز وأرجحهما عند الغزالي وصاحب التهذيب المنع
# قلت الأول أصح عند الجمهور
# والله أعلم
# واعلم أنه كما يجوز الصعود والنزول بدرجة يجوز بدرجتين بأن يعطي بدل بنت
~~اللبون جذعة عند فقدها وفقد الحقة ويأخذ جبرانين أو يعطي بدل ms0400 PageV02P162
~~الحقة بنت مخاض مع جبرانين وكذلك ثلاث درجات بأن يعطي بدل الجذعة عند فقدها
~~وفقد الحقة وبنت اللبون بنت مخاض مع ثلاث جبرانات أو يعطي بدل بنت المخاض
~~الجذعة عند فقد ما بينهما ويأخذ ثلاث جبرانات وهل يجوز الصعود والنزول
~~بدرجتين مع القدرة على الدرجة القربى كما إذا لزمه بنت لبون فلم يجدها ووجد
~~حقة وجذعة فصعد إلى الجذعة
# الأصح عند الجمهور لا يجوز
# والخلاف فيما إذا صعد وطلب جبرانين فأما إذا رضي بجبران فلا خلاف في
~~الجواز ويجري الخلاف في النزول من الحقة إلى بنت مخاض مع وجود بنت اللبون
# أما إذا لزمته بنت لبون فلم يجدها ولا حقة ووجد جذعة وبنت مخاض فهل له
~~ترك بنت المخاض ويخرج الجذعة فيه وجهان مرتبان وأولى بالجواز وبه قطع
~~الصيدلاني لأن بنت المخاض وإن كانت أقرب لكن ليست في الجهة المعدول إليها
#
# | فرع لو أخرج المالك عن جبرانين شاتين وعشرين درهما جاز ولو أخرج
# عن جبران شاة وعشرة دراهم لم يجز فلو كان المالك أخذ ورضي بالتفريق جاز
#
# | فرع لو لزمه بنت لبون فلم يجدها ووجد ابن لبون وحقة وأراد
# اللبون مع الجبران فوجهان
# أصحهما المنع
# والثاني الجواز لأن الشرع جعله كبنت المخاض
# قلت لو وجب عليه بنت مخاض فلم يجدها ووجد ابن لبون وبنت لبون PageV02P163
~~فأخرجها وطلب الجبران لم يقبل على الأصح بل عليه دفع ابن اللبون بلا جبران
~~لأنه بدل بنت المخاض بالنص ولو وجبت حقة فأخرج بدلها بنتي لبون أو وجبت
~~جذعة فأخرج بدلها حقتين أو بنتي لبون جاز على الصحيح لأنهما يجزئان عما زاد
~~ولو ملك إحدى وستين بنت مخاض فأخرج واحدة منها فالصحيح الذي قاله الجمهور
~~أنه يجب معها ثلاث جبرانات
# وفي الحاوي وجه أنها تكفيه وحدها حذرا من الإجحاف وليس بشىء
# والله أعلم
#
# | فرع لا يدخل الجبران في زكاة الغنم والبقر
#
# | فصل في صفة المخرج في الكمال والنقصان
# أسباب النقص في هذا الباب خمسة
# أحدها المرض فإن كانت ماشيته كلها مراضا أجزأته مريضة متوسطة ولو ms0401 كان
~~بعضها صحيحا وبعضها مريضا فإن كان الصحيح قدر الواجب فأكثر لم تجز المريضة
~~إن كان الواجب حيوانا واحدا فإن كان اثنين ونصف ماشيته صحاح ونصفها مراض
~~كبنتي لبون في ست وسبعين وكشاتين في مائتين فهل يجوز أن يخرج صحيحة ومريضة
~~وجهان حكاهما في التهذيب
# أصحهما عنده يجوز وأقربهما إلى كلام الأكثرين لا
# وإن كان الصحيح من ماشيته دون قدر الواجب كشاتين في مائتين ليس فيها
~~صحيحة إلا واحدة فالمذهب أنه يجزئه صحيحة ومريضة وبه قطع العراقيون
~~والصيدلاني
# وقيل وجهان
# ثانيهما يجب صحيحتان قاله الشيخ أبو محمد PageV02P164
#
# | فرع إذا أخرج صحيحة من المال المنقسم إلى الصحاح والمراض لم يجب
# أن يكون من صحاح ماله ولا مما يساويها في القيمة بل يجب صحيحة لائقة
~~بماله
# مثاله أربعون شاة نصفها صحاح وقيمة كل صحيحة ديناران وكل مريضة دينار
~~فعليه صحيحة بقيمة نصف صحيحة ونصف مريضة وذلك دينار ونصف ولو كانت الصحاح
~~ثلاثين فعليه صحيحة بثلاثة أرباع قيمة صحيحة وربع مريضة وهو دينار ونصف
~~وربع ولو لم يكن فيها إلا صحيحة فعليه صحيحة وقيمته تسعة وثلاثون جزءا من
~~أربعين من قيمة مريضة وجزء من أربعين من صحيحة وذلك دينار وربع عشر دينار
~~وجميع ذلك ربع عشر المال ومتى قوم جملة النصاب وكانت الصحيحة المخرجة ربع
~~عشر القيمة كفى
# فلو ملك مائة وإحدى وعشرين شاة فينبغي أن يكون قيمة الشاتين المأخوذتين
~~جزء من مائة وأحد وعشرين جزءا من قيمة الجملة وإن ملك خمسا وعشرين من الإبل
~~يكون قيمة الناقة المأخوذة جزءا من خمسة وعشرين جزءا من قيمة الجملة وقس
~~على هذا سائر النصب وواجباتها ولو ملك ثلاثين من الإبل نصفها صحاح ونصفها
~~مراض وقيمة كل صحيحة أربعة دنانير وقيمة كل مريضة ديناران وجبت صحيحة بقيمة
~~نصف صحيحة ونصف مريضة وهو ثلاثة دنانير ذكره صاحب التهذيب وغيره
# ولك أن تقول هلا كان هذا ملتفتا إلى أن الزكاة تتعلق بالوقص أم لا فإن
~~تعلقت فذاك وإلا قسط المأخوذ عن الخمس والعشرين
# النقص الثاني العيب والكلام فيه ms0402 كالمرض سواء تمحضت الماشية معيبة أو
~~انقسمت سليمة ومعيبة
# والمراد بالعيب في هذا الباب ما يثبت الرد في البيع PageV02P165 على
~~الأصح
# وعلى الثاني هذا مع ما يمنع الإجزاء في الأضحية
# ولو ملك خمسا وعشرين بعيرا معيبة وفيها بنتا مخاض إحداهما من أجود المال
~~مع عيبها والثانية دونها فهل يأخذ الأجود كالأغبط في الحقاق وبنات اللبون
~~أم الوسط وجهان
# الصحيح الثاني
# وأما قول الشافعي رحمه الله في المختصر ويأخذ خير المعيب فاتفق الأصحاب
~~على أنه مؤول والمراد يأخذ من وسطه
# النقص الثالث الذكورة فإذا تمحضت الإبل إناثا أو انقسمت ذكورا وإناثا لم
~~يجزىء عنها الذكر إلا في خمسة وعشرين فإنه يجزىء فيها ابن لبون عند فقد بنت
~~المخاض وإن تمحضت ذكورا فثلاثة أوجه
# أصحها وهو المنصوص جواه كالمريضة من المراض وعلى هذا يؤخذ في ست وثلاثين
~~ابن لبون أكثر قيمة من ابن لبون يؤخذ من خمس وعشرين ويعرف بالتقويم أو
~~النسبة
# والثاني المنع فعلى هذا لا يؤخذ انثى كانت تؤخذ لو تمحضت إناثا بل تقوم
~~ماشيته لو كانت إناثا وتقوم الأنثى المأخوذة منها ويعرف نسبتها من الجملة
~~وتقوم ماشيته الذكور وتؤخذ أنثى قيمتها ما تقتضيه النذبة وكذلك الأنثى
~~المأخوذة من الإناث والذكور يكون دون المأخوذة من محض الإناث بطريق التقسيط
~~المذكور في المراض
# والثالث إن أدى أخذ الذكر إلى التسوية بين النصابين لم يؤخذ وإلا أخذ
# مثاله يؤخذ ابن مخاض من خمس وعشرين وحق من ست وأربعين وجذع من إحدى وستين
~~وكذا يؤخذ الذكر إذا زادت الإبل واختلف الفرض بزيادة العدد ولا يؤخذ ابن
~~لبون من ست وثلاثين لأنه مأخوذ عن خمس وعشرين
# وأما البقر فالتبيع مأخوذ منها في مواضع وجوبه وحيث وجبت المسنة تعينت إن
~~تمحضت إناثا أو انقسمت فإن تمحضت ذكورا ففيه الوجهان الأولان في الإبل ولو
~~أخرج عن أربعين من البقر أو خمسين تبيعين جاز على الصحيح لأنهما يجزئان عن
~~ستين فعما دونها أولى PageV02P166
# وأما الغنم فإن تمحضت إناثا أو انقسمت تعينت الأنثى وإن تمحضت ذكورا
~~فطريقان
# المذهب ms0403 وبه قطع الأكثرون يجزىء الذكر
# والثاني على الوجهين في الإبل
# النقص الرابع الصغر وللماشية في هذا الفصل ثلاثة أحوال
# أحدها أن تكون كلها أو بعضها في سن الفرض فيؤخذ لواجبها سن الفرض ولا
~~يؤخذ ما دونه ولا يكلف ما فوقه
# الثاني أن تكون كلها فوق سن الفرض فلا يكلف الاخراج منها بل يحصل السن
~~الواجبة ويخرجها وله الصعود والنزول في الإبل كما سبق
# الثالث أن يكون الجميع في سن دونها وقد يستبعد تصور هذا فإن أحد شروط
~~الزكاة الحول وإذا حال الحول فقد بلغت الماشية حد الإجزاء
# وقد صورها الأصحاب فيما إذا حدثت من الماشية في أثناء الحلول فصلان أو
~~عجول أو سخال ثم ماتت الأمهات وتم حولها والنتاج صغار بعد وهذا تفريع على
~~المذهب أن النتاج يبنى على حولها
# وأما على قول الأنماطي إنه ينقطع الحول بموت الأمهات بل بنقصانها عن
~~النصاب فلا تجيء هذه الصورة بهذا الطريق ويمكن أن تصور ذلك فيما إذا ملك
~~نصابا من صغار المعز ومضى عليها حول فتجب الزكاة وإن لم تبلغ سن الإجزاء
~~لأن الثنية من المعز على الأصح هي التي استكملت سنتين كما تقدم
# إذا عرف التصوير ففيما يؤخذ وجهان
# وقال صاحب التهذيب وغيره قولان
# القديم لا يؤخذ إلا كبيرة لكن دون الكبيرة المأخوذة من الكبار في القيمة
# وكذا إذا انقسم ماله إلى صغار وكبار يؤخذ كبيرة بالقسط كما سبق في نظائره
~~فإن لم توجد كبيرة بما يقتضيه التقسيط أخذت القيمة للضرورة
# ذكره المسعودي في الإيضاح والقول الجديد لا يتعين الكبيرة بل تجوز
~~الصغيرة كالمريضة من المراض
# فعلى هذا هل تؤخذ الصغيرة مطلقا أم كيف الحال قطع الجمهور بأخذ الصغيرة
~~من صغار الغنم
# وذكروا في الإبل والبقر ثلاثة أوجه
# أصحها يجوز أخذ PageV02P167 الصغار مطلقا كالغنم ولكن يجتهد الساعي
~~ويحترز عن التسوية بين القليل والكثير فيأخذ من ست وثلاثين فصيلا فوق
~~الفصيل المأخوذ في خمس وعشرين ومن ست وأربعين فصيلا فوق المأخوذ من ست
~~وثلاثين وعلى هذا القياس
# والوجه الثاني لا تجزىء الصغيرة ms0404 لئلا تؤدي إلى التسوية بين القليل
~~والكثير لكن يؤخذ كبيرة بالقسط كما سبق في نظائره
# والثالث لا يؤخذ فصيل من أحد وستين فما دونها ويؤخذ مما فوقها وكذا من
~~البقر
# قال الأصحاب هذا الوجه ضعيف لشيئين
# أحدهما أن التسوية التي تلزم في أحد وستين فما دونها تلزم في أحد وتسعين
~~فإن الواجب في ست وسبعين بنتا لبون وفي إحدى وتسعين حقتان فإن أخذنا فصيلين
~~في هذا وفي ذلك سوينا فإن وجب الاحتراز عن التسوية فليحترز عن هذه الصورة
# الثاني أن هذه التسوية تلزم في البقر في ثلاثين وأربعين وقد عبر قوم من
~~الأصحاب عن هذا الوجه بعبارة تدفع هذين الشيئين فقالوا تؤخذ الصغيرة حيث لا
~~تؤدي إلى التسوية ومنهم من خص المنع على هذا الوجه بست وثلاثين فما فوقها
~~وجوز إخراج فصيل عن خمس وعشرين إذ لا تسوية في تجويزه وحده
# النقص الخامس رداءة النوع الماشية إن اتحد نوعها بأن كانت إبله كلها
~~أرحبية أو مهرية أو كانت غنمه كلها ضأنا أو معزا أخذ الفرض منها وذكر في
~~التهذيب ثلاثة أوجه في أنه هل يجوز أخذ ثنية من المعز باعتبار القيمة عن
~~أربعين ضأنا أو جذعة من الضأن عن أربعين معزا أصحها الجواز لاتفاق الجنس
~~كالمهرية مع الأرحبية
# والثاني المنع كالبقر عن الغنم
# والثالث لا يؤخذ المعز عن الضأن ويجوز العكس كما يؤخذ في الإبل المهرية
~~عن المجيدية ولا عكس وكلام إمام الحرمين قريب من هذا الثالث فإنه قال لو
~~ملك أربعين من الضأن الوسط فأخرج ثنية من المعز الشريفة تساوي جذعة من
~~الضأن التي يملكها فهذا محتمل والظاهر إجزاؤها
# أما إذا اختلف النوع PageV02P168 كالمهرية والأرحبيه من الإبل والعراب
~~والجواميس من البقر والضأن والمعز من الغنم فيضم البعض إلى البعض في إكمال
~~النصاب لاتحاد الجنس وفي كيفية أخذ الزكاة قولان
# أحدهما يؤخذ من الأغلب فإن استويا فكاجتماع الحقاق وجنات اللبون في
~~مائتين فيؤخذ الأغبط للمساكين على المذهب
# وعلى وجه الخيرة للمالك
# والقول الثاني وهو الأظهر يؤخذ من كل نوع بقسطه ms0405 وليس معناه أن يؤخذ من
~~هذا شقص ومن هذا شقص فانه لا يجزىء بالاتفاق ولكن المراد النظر إلى الأصناف
~~وباعتبار القيمة فاذا اعتبرت القيمة والتقسيط فمن أي نوع كان المأخوذ جاز
# كذا قاله الجمهور
# وقال ابن الصباغ ينبغي أن يكون المأخوذ من أعلى الأنواع كما لو انقسمت
~~إلى صحاح ومراض ويجاب عما قال بأنه ورد النهي عن المريضة والمعيبة فلم نأخذ
~~إلا ما وجدنا صحيحة بخلاف ما نحن فيه
# وحكي قول ثالث أنه إذا اختلف الأنواع أخذ من الوسط ولا يجيء هذا في نوعين
~~فقط ولا في ثلاثة متساوية
# وحكي وجه أنه يؤخذ الأجود فخرج من نصه في اجتماع الحقاق وبنات اللبون
# وحكي عن أبي إسحاق أن القولين فيما إذا لم تحتمل الإبل أخذ واجب كل نوع
~~وحده فإن احتمل أخذ بلا خلاف بأن ملك مائتين مائة أرحبية ومائة مهرية فيؤخذ
~~حقتان من هذه وحقتان من هذه
# والمشهور في المذهب طرد الخلاف مطلقا ونوضح القولين الأولين بمثالين
# أحدهما له خمس وعشرون من الإبل عشرة مهرية وعشرة أرحبية وخمسة مجيدية
~~فعلى القول الأول يؤخذ بنت مخاض أرحبية أو مهرية بقيمة نصف أرحبية ونصف
~~مهرية لأن هذين النوعين أغلب
# وعلى الثاني يؤخذ بنت مخاض من أي الأنواع أعطى بقيمة خمسي مهرية وخمسي
~~أرحبية وخمس مجيدية
# فإذا كانت قيمة بنت مخاض مهرية عشرة وقيمة بنت مخاض أرحبية خمسة وبنت
~~مخاض مجيدية دينارين ونصف أخذ بنت مخاض من أي أنواعها شاء قيمتها ستة ونصف
# الثاني له ثلاثون من المعز وعشر من PageV02P169 الضأن فعلى القول الأول
~~يأخذ ثنية من المعز كما لو كانت كلها معزا وعكسه لو كان الضأن ثلاثين أخذنا
~~جذعة من الضأن
# وعلى القول الثاني يخرج ضائنة أو عنزا بقيمة ثلاثة أرباع عنز وربع ضائنة
~~في الصورة الأولى وبقيمة ثلاثة أرباع ضائنة وربع ماعزة في الصورة الثانية
~~ولا يجيء قول اعتبار الوسط هنا
# وعلى وجه اعتبار الأشرف يؤخذ من أشرفها
#
# | باب الخلطة
# هي نوعان خلطة اشتراك وخلطة جوار وقد يعبر عن الأول بخلطة ms0406 الأعيان وبخلطة
~~الشيوع
# وعن الثاني بخلطة الأوصاف
# والمراد بالأول أن لا يتميز نصيب أحد الرجلين أو الرجال عن نصيب غيره
~~كماشية ورثها قوم أو ابتاعوها معا فهي شائعة بينهم
# وبالثاني أن يكون مال كل واحد متعينا متميزا عن مال غيره ولكن يجاوره
~~مجاورة المال الواحد على ما سنذكره إن شاء الله تعالى ولكل واحدة من
~~الخلطتين أثر في الزكاة فيجعلان مال الشخصين أو الأشخاص بمنزلة مال الواحد
# ثم قد توجب الزكاة أو تكثرها كرجلين خلطا عشرين بعشرين يجب شاة ولو
~~انفردا لم يجب شىء
# قلت وصورة تكثيرها خلط مائة وشاة بمثلها وجب على كل واحد شاة ونصف ولو
~~انفرد لزمه شاة فقط أو خلط خمسا وخمسين بقرة بمثلها
# لزم كل واحد مسنة ونصف تبيع ولو انفرد كفاه مسنة
# والله أعلم
# وقد يقللها كرجلين خلطا أربعين بأربعين يجب عليهما شاة ولو انفردا وجب
~~على كل واحد شاة
# وحكى الحناطي وجها غريبا أن خلطة الجوار لا أثر لها وليس بشىء
~~PageV02P170
#
# | فصل نوعا الخلطة
# يشتركان في اعتبار شروط وتختص خلطة الجوار بشروط فمن شاة فخلطا تسع عشرة
~~بتسع عشرة وتركا شاتين منفردتين فلا أثر لخلطتهما فلا زكاة أصلا
# ومنها أن يكون المختلطان من أهل وجوب الزكاة فلو كان أحدهما ذميا أو
~~مكاتبا فلا أثر للخلطة بل إن كان نصيب الحر المسلم نصابا زكاه زكاة
~~الانفراد وإلا فلا شىء عليه
# ومنها دوام الخلطة في جميع السنة على ما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# وأما الشروط المختصة بخلطة الجوار فمجموعها عشرة متفق على اشتراطه ومختلف
~~فيه
# أحدها اتحاد المراح وهو مأواها ليلا
# والثاني اتحاد المشرب بأن تسقى غنمهما من ماء واحد نهر أو عين أو بئر أو
~~حوض أو من مياه متعددة بحيث لا تختص غنم أحدهما بالشرب من موضع وغنم الآخر
~~من غيره
# الثالث اتحاد المسرح وهو الموضع الذي تجمع فيه ثم تساق إلى المرعى
# الرابع اتحاد المرعى وهو المرتع الذي ترعى فيه فهذه الأربعة متفق عليها
# الخامس اتحاد الراعي الأصح اشتراطه
# ومعناه ms0407 أن لا يختص غنم أحدهما براع ولا بأس بتعدد الرعاة لهما قطعا
# السادس اتحاد الفحل المذهب أنه شرط وبه قطع الجمهور
# وقيل وجهان
# أصحهما اشتراطه
# والمراد أن تكون الفحول مرسلة بين ماشيتهما لا يختص أحدهما بفحل سواء
~~كانت الفحول مشتركة أو مملوكة لأحدهما أو مستعارة
# وفي وجه يشترط أن تكون مشتركة بينهما
# واتفقوا على ضعفه
# وإذا قلنا لا يشترط اتحاد الفحل اشترط كون الإنزاء في PageV02P171 موضع
~~واحد
# السابع اتحاد الموضع الذي تحلب فيه لا بد منه كالمراح
# فلو حلب هذا ماشيته في أهله وذلك ماشيته في أهله فلا خلطة
# الثامن اتحاد الحالب وهو الشخص الذي يحلب فيه وجهان
# أصحهما ليس بشرط
# والثاني يشترط بمعنى أنه لا ينفرد أحدهما بحالب يمتنع عن حلب ماشية الآخر
# التاسع اتحاد الإناء الذي يحلب فيه وهو المجلب فيه وجهان
# أصحهما لا يشترط كما لا يشترط اتحاد آلة الجز
# والثاني يشترط فلا ينفرد أحدهما بمحلب أو محالب ممنوعة من الآخر
# وعلى هذا هل يشترط جلط اللبنين وجهان
# أصحهما لا
# والثاني يشترط ويتسامحون في قسمته كما يخلط المسافرون أزوادهم ثم يأكلون
~~وفيهم الزهيد والرغيب
# العاشر نية الخلطة هل تشترط وجهان
# أصحهما لا يشترط
# ويجري الوجهان فيما لو افترقت الماشية في شىء مما يشترط الاجتماع فيه
~~بنفسها أو فرقها الراعي ولم يعلم المالكان إلا بعد طول الزمان هل تنقطع
~~الخلطة أم لا أما لو فرقاها أو أحدهما قصدا في شىء من ذلك فتنقطع الخلطة
~~وإن كان يسيرا
# وأما التفرق اليسير من غير قصد فلا يؤثر لكن لو اطلعا عليه فأقراها على
~~تفرقها ارتفعت الخلطة
# ومهما ارتفعت الخلطة فعلى من نصيبه نصاب زكاة الانفراد إذا تم الحول من
~~يوم الملك لا من يوم ارتفاعها
#
# | فصل الخلطة تؤثر في المواشي بلا خلاف
# وهل تؤثر في الثمار والزروع والنقدين وأموال التجارة أما خلطة
~~PageV02P172 الاشتراك ففيها قولان
# القديم لا يؤثر
# والجديد يؤثر
# فأما خلطة الجوار فلا تثبت على القديم
# وفي الجديد وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما يثبت
# إذا اختصرت قلت في الخلطتين ثلاثة ms0408 أقوال الأظهر ثبوتهما
# والثاني لا
# والثالث تثبت خلطة الاشتراك فقط
# وصورة الخلطة في هذه الأشياء أن يكون لكل واحد منهما صنف نخيل أو زرع في
~~حائط واحد أو لكل واحد كيس درهم في صندوق واحد أو أمتعة تجارة في خزانة
~~واحدة
# وفرع الأصحاب على إثبات الخلطتين مسائل
# منها نخيل موقوفة على جماعة معينين في حائط واحد أثمرت خمسة أوسق تجب
~~فيها الزكاة
# ومنها لو استأجر أجيرا لتعهد نخيله بثمرة نخلة بعينها بعد خروج ثمرها
~~وقبل بدو صلاحها وشرط القطع فلم يتفق القطع حتى بدا الصلاح وبلغ ما في
~~الحائط نصابا وجب على الأجير عشر ثمرة تلك النخلة وإن قلت
# ومنها لو وقف أربعين شاة على جماعة معينين إن قلنا الملك في الموقوف لا
~~ينتقل إليهم فلا زكاة
# وإن قلنا يملكونه فوجهان
# الأصح لا زكاة أيضا لضعف ملكهم
#
# | فصل أخذ الزكاة من مال الخليطين قد يقتضي التراجع بينهما
# وقد يقتضي رجوع أحدهما على صاحبه دون الآخر ثم الرجوع والتراجع يكثران في
~~خلطة الجوار وقد يتفقان قليلا في خلطة المشاركة كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى
# وأما خلطة الجوار فتارة يمكن الساعي أن يأخذ من نصيب كل واحد منهما ما
~~يخصه وتارة لا يمكنه
# فإن لم يمكنه فله أن يأخذ فرض الجميع من نصيب أيهما شاء
# وإن لم يجد سن الفرض إلا من نصيب أحدهما أخذه
# مثاله أربعون شاة لكل واحد عشرون يأخذ الشاة من أيهما شاء
# ولو وجبت بنت لبون فلم يجدها إلا في أحدهما أخذها منه
# ولو كانت ماشية أحدهما مراضا أو معيبة أخذ الفرض من الآخر
# أما إذا أمكنه فوجهان PageV02P173
# قال أبو إسحق يأخذ من مال كل واحد ما يخصه ولا يجوز غير ذلك ليغنيهما عن
~~التراجع
# وأصحهما وبه قال ابن أبي هريرة والجمهور يأخذ من جنب المال ما اتفق ولا
~~حجر عليه بل لو أخذ كما قال أبو إسحق ثبت التراجع لأن المالين كواحد
# مثال صورة الإمكان لكل واحد مائة شاة وأمكن أن يأخذ من مال كل واحد ms0409 شاة
# وكذا لو كان لأحدهما أربعون من البقر وللآخر ثلاثون وأمكن أخذ مسنة من
~~الأربعين وتبيع من الثلاثين
# وكذا لو كان لواحد مائة من الإبل وللآخر ثمانون وأمكن أخذ حقتين من
~~المائة وبنتي لبون من الثمانين
#
# | فرع في كيفية الرجوع فإذا خلطا عشرين من الغنم بعشرين فأخذ الساعي
# شاة من نصيب أحدهما رجع على صاحبه بنصف قيمتها لا بنصف شاة لأنها غير
~~مثلية
# فلو كان لأحدهما ثلاثون شاة وللآخر عشر فأخذها الساعي من صاحب الثلاثين
~~رجع بربعها على الآخر
# وإن أخذها من الآخر رجع بثلاثة أرباعها على صاحب الثلاثين
# ولو كان لأحدهما مائة وللآخر خمسون فيأخذ الساعي الشاتين الواجبتين من
~~صاحب المائة رجع على الآخر بثلث قيمتهما ولا يقول بقيمة ثلثي شاة وإن
~~أخذهما من صاحب الخمسين رجع بثلثي قيمتهما
# ولو أخذ من كل واحد شاة رجع صاحب المائة على صاحب الخمسين بثلث قيمة شاته
~~وصاحب الخمسين على صاحب المائة بثلثي قيمة شاته
# ولو كان نصف الشياه لهذا ونصفها للآخر رجع كل واحد بقيمة نصف شاته
# فإن تساوت القيمتان خرج على أقوال التقاص عند تساوي PageV02P174 الدينين
~~قدرا وجنسا
# ولو كان لأحدهما ثلاثون من البقر وللآخر أربعون فواجبهما تبيع ومسنة على
~~صاحب الأربعين أربعة أسباعهما وعلى صاحب الثلاثين ثلاثة أسباعهما
# فلو أخذهما الساعي من صاحب الأربعين رجع على الآخر بثلاثة أسباع قيمتهما
~~وإن أخذهما من الآخر رجع بأربعة أسباعهما
# ولو أخذ التبيع من صاحب الأربعين والمسنة من الآخر رجع صاحب المسنة
~~بأربعة أسباعها وصاحب التبيع بثلاثة أسباعه
# ولو أخذ المسنة من صاحب الأربعين والتبيع من الآخر رجع صاحب المسنة
~~بثلاثة أسباعها وصاحب التبيع بأربعة أسباعه
# قلت هذا الذي ذكره في التبيع والمسنة قاله إمام الحرمين وغيره وأنكر
~~عليهم بنص الشافعي رحمه الله
# والذي نقله عنه صاحب جمع الجوامع في منصوصات الشافعي
# قال الشافعي ولو كان غنماهما سواء وواجبهما شاتان فأخذ من غنم كل واحد
~~شاة وكانت قيمة الشاتين المأخوذتين مختلفة لم يرجع واحد منهما على صاحبه
~~بشىء لأنه لم يؤخذ منه ms0410 إلا ما عليه في غنمه لو كانت منفردة
# هذا نصه وفيه تصريح بمخالفة المذكور وأنه يقتضي أن على صاحب الثلاثين
~~تبيعا وعلى الآخر مسنة والتراجع يثبت على حسب ذلك وكذلك في الشياه
# وهذا هو الظاهر في الدليل أيضا فليعتمد
# والله أعلم
#
# | فرع لو ظلم الساعي فأخذ من أحد الخليطين شاتين والواجب شاة أو
# ماخضا أو ( شاة حبلى ) ربى رجع المأخوذ منه بنصف قيمة الواجب لا قيمة
~~المأخوذ ويرجع المظلوم على الظالم فإن كان المأخوذ باقيا في يد الساعي
~~استرده وإلا استرد الفضل والفرض ساقط
# ولو أخذ القيمة في الزكاة أو أخذ من السخال كبيرة رجع على الأصح لأنه
~~مجتهد فيه
# وقيل يرجع في مسألة الكبيرة قطعا PageV02P175
#
# | فرع جميع ما قدمناه في هذا الفصل في خلطة الجوار
# أما خلطة الاشتراك فإن كان الواجب من جنس المال فأخذه الساعي منه فلا
~~تراجع وإن كان من غيره كالشاة فيما دون خمس وعشرين من الإبل رجع المأخوذ
~~منه على صاحبه بنصف قيمتها فلو كان بينهما عشرة فأخذ من كل واحد شاة تراجعا
~~فإن تساوت القيمتان خرج على أقوال التقاص
#
# | فرع متى ثبت الرجوع وتنازعا في قيمة المأخوذ فالقول قول المرجوع
#
# | فصل في اجتماع الخلطة والانفراد في حول واحد
# فإذا لم يكن لهما انفراد بأن ورثا ماشية أو ابتاعاها دفعة واحدة شائعة أو
~~مخلوطة وأداما الخلط سنة زكيا زكاة الخلطة بلا خلاف وكذا لو ملك كل واحد
~~دون النصاب وبلغ بالخلط نصابا زكيا زكاة الخلطة قطعا
# أما إذا انعقد الحول على الانفراد ثم طرأت الخلطة فإما إن يتفق ذلك في حق
~~الخليطين جميعا وإما في حق أحدهما فإن اتفق في حقهما فتارة يتفق حولاهما
~~وتارة يختلفان فإن اتفقا بأن ملك كل واحد منهما أربعين شاة غرة المحرم ثم
~~خلطا غرة صفر فقولان PageV02P176
# الجديد أنه لا تثبت الخلطة في السنة الأولى فإذا جاء المحرم وجب على كل
~~واحد شاة
# والقديم تثبت فيجب في المحرم على كل واحد نصف شاة وعلى القولين جميعا في
~~الحول الثاني فما ms0411 بعده يزكيان زكاة الخلطة لوجودها في جميع السنة
# قلت الأظهر الجديد ويجري القولان متى خلطا قبل انقضاء الحول بزمن لو علفت
~~السائمة فيه سقط حكم السوم
# وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# واختار صاحب البيان في كتابه مشكلات المذهب أنه ثلاثة أيام
# والمراد التقريب
# وقد اتفقوا على أنه لا جريان للقديم إذا لم يبق من الحول إلا يوم أو
~~يومان ونحو ذلك
# والله أعلم
# وإن اختلف حولاهما بأن ملك هذا غرة المحرم وذلك غرة شهر صفر وخلطا غرة
~~شهر ربيع بني على القولين عند اتفاق الحول
# فعلى الجديد إذا جاء المحرم على الأول شاة وإذا جاء صفر فعلى الثانية شاة
# وعلى القديم على كل واحد نصف شاة عند انقضاء حوله من حين ملك
# ثم في سائر الأحوال يتفق القولان على ثبوت حكم الخلطة فيكون على الأول
~~عند غرة كل محرم نصف شاة
# وعلى الثاني عند غرة كل صفر نصف شاة
# ولنا وجه أن الخلطة في جميع الأحوال لا تثبت
# واتفق الأصحاب على ضعفه ونسب الجمهور هذا الوجه إلى تخريج ابن سريج
# وقال المحاملي ليس هذا لابن سريج بل هو لغيره
# أما إذا اتفق في حق أحدهما بأن ملك أربعين في غرة المحرم وملك الثاني
~~أربعين غرة صفر وخلطاها عند الملك أو خلط الأول أربعينه غرة صفر بأربعين
~~لغيره ثم باع الثاني أربعينه لثالث فقد ثبت للأول حكم الانفراد شهرا
~~والثاني لم ينفرد أصلا ويبني على حاله المتقدمة فإذا جاء المحرم فعلى الأول
~~شاة PageV02P177 في الجديد ونصف شاة في القديم وإذا جاء صفر فعلى الثاني
~~نصف شاة في القديم وعلى الجديد وجهان
# أصحهما نصف شاة
# والثاني شاة وثبت حكم الخلطة في باقي الأحوال على المذهب وعلى الوجه
~~المنسوب إلى ابن سريج لا يثبت
#
# | فرع في صور بناها الأصحاب على هذه الاختلافات منها لو ملك أربعين
# شاة غرة المحرم ثم أربعين غرة صفر فعلى الجديد إذا جاء المحرم لزمه
~~الأربعين الأول شاة وإذا جاء صفر لزمه الأربعين الثانية نصف شاة على ms0412 الأصح
~~وقيل شاة
# وعلى القديم يلزمه نصف شاة لكل أربعين في حولها ثم يتفق القولان في سائر
~~الأحوال وعلى الوجه المنسوب إلى ابن سريج يجب في الأربعين الأولى شاة عند
~~تمام حولها وفي الثانية شاة عند تمام حولها
# وهكذا أبدا ما لم ينقص النصاب والغرض أنه كما تمتنع الخلطة في ملك
~~الشخصين عند اختلاف التاريخ يمتنع في ملكي الواحد
# ومنها لو ملك الرجل أربعين غرة المحرم ثم ملك أربعين غرة صفر ثم أربعين
~~غرة شهر ربيع فعلى القديم يجب في كل أربعين ثلث شاة عند تمام حولها
# وعلى الجديد يجب في الأولى لتمام حولها شاة
# وفي ما يجب في الثانية لتمام حولها وجهان
# أصحهما نصف شاة
# والثاني شاة
# وفيما يجب في الثالثة لتمام حولها وجهان
# أصحهما ثلث شاة
# والثاني شاة ثم يتفق القولان في سائر الأحوال
# وعلى وجه ابن سريج يجب في كل أربعين لتمام حولها شاة أبدا
# ومنها لو ملك أربعين غرة المحرم وملك آخر عشرين غرة صفر وخلطا عند ملك
~~الثاني فإذا جاء المحرم لزم الأول شاة في الجديد وثلثاها في القديم وإذا
~~جاء صفر لزم الثاني ثلث شاة على القولين لأنه خالط في جميع حوله
# وعلى وجه ابن سريج يجب على الأول شاة أبدا ولا شىء على صاحب العشرين
~~PageV02P178 أبدا لاختلاف التاريخ ولو ملك مسلم وذمي ثمانين شاة من أول
~~المحرم ثم أسلم الذمي غرة صفر كان المسلم كمن انفرد بماله شهرا ثم طرأت
~~الخلطة
#
# | فرع جميع ما قدمناه في الفصل المتقدم وفرعه هو في طريان خلطة
# فلو طرأت خلطة الشيوع بأن ملك أربعين شاة ستة أشهر ثم باع نصفها مشاعا
~~ففي انقطاع حول البائع طريقان
# أحدهما قول ابن خيران إنه على القولين فيما إذا انعقد حولهما على
~~الانفراد ثم خلطا إن قلنا يزكيان زكاة الخلطة لم ينقطع حوله وإن قلنا زكاة
~~الانفراد انقطع لنقصان النصاب
# والطريق الثاني وبه قطع الجمهور ونقله المزني والربيع عن نصه أن الحول لا
~~ينقطع لاستمرار النصاب بصفة الانفراد ثم بصفة الاشتراك ms0413 فعلى هذا إذا مضت
~~ستة أشهر من يوم الشراء لزم البائع نصف شاة لتمام حوله
# وأما المشتري فينظر إن أخرج البائع واجبه وهو نصف شاة من المشتر فلا شىء
~~عليه لنقصان المجموع عن النصاب قبل تمام حوله وإن أخرج من غيره بنى على
~~تعلق الزكاة بالعين أو بالذمة إن قلنا بالذمة لزمه نصف شاة عند تمام حوله
~~وإن قلنا بالعين ففي انقطاع حول المشتري قولان
# أظهرهما عند العراقيين الانقطاع
# ومأخذهما أن إخراج الزكاة من موضع آخر يمنع زوال الملك عن قدر الزكاة أو
~~يفيد عوده بعد الزوال ولو ملك ثمانين شاة فباع نصفها مشاعا في أثناء الحول
~~لم ينقطع حول البائع في النصف الثاني قطعا
# وفي واجبه لتمام حوله وجهان
# أصحهما نصف شاة
# والثاني شاة ولو أن PageV02P179 مالك الأربعين باع بعضها نظر إن ميزها
~~قبل البيع أو بعده وأقبضها فقد زالت الخلطة إن كثر زمن التفريق فإذا خلطا
~~استأنف الحول وإن كان زمن التفريق يسيرا ففي انقطاع الحول وجهان
# أوفقها لكلام الأكثرين الانقطاع فلو لم يميزا ولكن أقبض البائع المشتري
~~جميع الأربعين لتصير العشرين مقبوضة فالحكم كما لو باع النصف مشاعا فلا
~~ينقطع حول الباقي على المذهب
# وفيه وجه أنه ينقطع بالانفراد بالبيع
# والطارىء هنا خلطة جوار وإن ذكرناها ها هنا
# ولو كان لهذا أربعون ولهذا أربعون فباع أحدهما جميع غنمه بغنم صاحبه في
~~أثناء الحول انقطع حولاهما واستأنفا من وقت المبايعة ولو باع أحدهما نصف
~~غنمه شائعا بنصف غنم صاحبه شائعا والأربعونان مميزتان فحكم الحول فيما بقي
~~لكل واحد منهما من أربعينه كما إذا كان للواحد أربعون فباع نصفها شائعا
# والمذهب أنه لا ينقطع فإذا تم حول ما بقي لكل واحد منهما فهذا مال ثبت له
~~الانفراد أولا والخلطة في آخر الحول ففيه القولان السابقان
# القديم أنه يجب على كل واحد ربع شاة
# والجديد على كل واحد نصف شاة وإذا مضى حول من وقت التبايع لزم كل واحد
~~للقدر الذي ابتاعه ربع شاة على القديم
# وفي الجديد وجهان
# أصحهما ms0414 ربع شاة
# والثاني نصفها
#
# | فرع إذا طرأ الانفراد على الخلطة زكى من بلغ نصيبه نصابا زكاة
# من وقت الملك ولو كان بينهما أربعون مختلطة فخالطهما ثالث بعشرين في
~~أثناء حولهما ثم ميز أحد الأولين ماله قبل تمام الحول فلا شىء عليه عند
~~تمام الحول ويجب على الثاني نصف شاة عند تمام حوله وكذا على الثالث نصف شاة
~~عند تمام حوله
# ووجه ابن سريج ينازع فيه ولو كان بينهما ثمانون مشتركة فاقتسماها بعد
~~PageV02P180 ستة أشهر فإن قلنا القسمة إفراز حق فعلى كل واحد عند تمام حوله
~~شاة وإن قلنا بيع لزم كل واحد عند تمام باقي الحول نصف شاة
# ثم إذا مضى حول من وقت القسمة لزم كل واحد نصف شاة لما تجدد ملكه وهكذا
~~في كل ستة أشهر كما لو كان بينهما أربعون شاة فاشترى أحدهما نصف الآخر بعد
~~مضي ستة أشهر يجب عليه عند مضي كل ستة أشهر نصف شاة
#
# | فصل إذا اجتمع في ملك الواحد ماشية مختلطة وغير مختلطة من جنسها
# بأن ملك ستين شاة خالط بعشرين منها عشرين لغيره خلطة جوار أو شيوع وانفرد
~~بالأربعين فكيف يزكيان قولان
# أظهرهما وعليه فرع في المختصر واختاره ابن سريج وأبو إسحق والأكثرون أن
~~الخلطة خلطة ملك أي كل ما في ملكه ثبت فيه حكم الخلطة لن الخلطة تجعل مال
~~الاثنين كمال الواحد ومال الواحد يضم بعضه إلى بعض وإن تفرق فعلى هذا في
~~الصورة المذكورة كان صاحب الستين قد خلطها بعشرين فعليهما شاة ثلاثة
~~أرباعها عليه وربعها على صاحب العشرين
# والقول الثاني أن الخلطة خلطة عين أي يقصر حكمها على المخلوط فتجب بعشرين
~~على صاحب العشرين نصف شاة بلا خلاف لأنه خليط عشرين
# وفي صاحب الستين أوجه
# أصحها وهو المنصوص يلزمه شاة
# والثاني ثلاثة أرباع شاة كما لو خالط بالجميع
# والثالث خمسة أسداس شاة ونصف سدس يخص الأربعين منها ثلثان كأنه انفرد
~~بجميع الستين ويخص العشرين ربع كأنه خالط بالجميع
# والرابع شاة وسدس يخص الأربعين ثلثان والعشرين نصف
# والخامس شاة ms0415 ونصف كأنه انفرد بأربعين وخالط بعشرين وهذا ضعيف أو غلط
# أما إذا خلط عشرين بعشرين لغيره ولكل واحد منهما أربعون منفردة ففي
~~واجبهما القولان فإن قلنا خلطة ملك فعليهما شاة على PageV02P181 كل واحد
~~نصف لأن الجميع مائة وعشرون وإن قلنا خلطة عين فسبعة أوجه
# أصحها على كل واحد شاة تغليبا للانفراد
# والثاني على كل واحد ثلاثة أرباع شاة لأن له ستين مخالطة عشرين
# والثالث على كل واحد نصف شاة وكان الجميع مختلطا
# والرابع على كل واحد خمسة أسداس ونصف سدس حصة الأربعين ثلثان كأنه انفرد
~~بماله وحصة العشرين ربع
# كأنه خالط الستين بالعشرين
# والخامس خمسة أسداس حصة العشرين سدس كأنه خلطها بالجميع
# والسادس على كل واحد شاة وسدس ثلثان عن الأربعين ونصف عن العشرين
# والسابع على كل واحد شاة ونصف
# ولا فرق في هاتين المسألتين بين أن يكون الأربعون المنفردة في بلد المال
~~المختلط أم في غيره ويجري القولان المذكوران سواء اتفق حول صاحب الستين
~~وحول الآخر أم اختلفا لكن إن اختلفا زاد النظر في التفاصيل المذكورة في
~~الفصل السابق
# وقال ابن كج الخلاف فيما إذا اختلف حولاهما فإن اتفقا فلا خلاف أن عليهما
~~شاة ربعها على صاحب العشرين وباقيها على الآخر وهذا شاذ
# والمذهب أنه لا فرق
#
# | فرع فيما إذا خالط ببعض ماله واحدا
# وببعضه آخر ولم يخالط أحد خليطيه الآخر فإذا ملك أربعين شاة فخلط عشرين
~~بعشرين لمن لا يملك غيرها والعشرين الأخرى بعشرين لآخر فإن قلنا الخلطة
~~خلطة ملك فعلى صاحب الأربعين نصف
# وأما الآخران فمال كل واحد مضموم إلى الأربعين وهل يضم إلى العشرين التي
~~لخليط الخليط وجهان
# أصحهما وبه قطع العراقيون نعم فعلى كل واحد ربع شاة
# والثاني لا فعليه ثلث شاة
# وإن قلنا خلطة عين فعلى كل واحد من صاحبي العشرينين نصف شاة
# وأما صاحب الأربعين ففيه الأوجه المتقدمة في فصل حق صاحب الستين لكن الذي
~~ينجمع منها ها هنا ثلاثة
# أصحها هنا نصف شاة
# والثاني شاة
# والثالث ثلثا شاة
# ولو ملك PageV02P182 ستين خلط ms0416 كل عشرين بعشرين لرجل فإن قلنا بخلطة الملك
~~فعلى صاحب الستين نصف شاة وفي أصحاب العشرينات وجهان
# إن ضممنا إلى خليط خليطه فعلى كل واحد سدس شاة وإلا فربع
# وإن قلنا بخلطة العين فعلى كل واحد من أصحاب العشرينات نصف شاة وفي صاحب
~~الستين أوجه
# أحدها يلزمه شاة والثاني نصف
# والثالث ثلاثة أرباع شاة
# والرابع شاة ونصف وفي عشرين نصف
# ولو ملك خمسا وعشرين من الإبل فخالط بكل خمس خمسا لآخر فإن قلنا بخلطة
~~الملك فعلى صاحب الخمس والعشرين نصف حقة وفي واجب كل واحد من خلطائه وجهان
# أصحهما عشر حقة
# والثاني سدس بنت مخاض
# وإن قلنا بخلطة العين فعلى كل واحد من خلطائه شاب وفي صاحب الخمس
~~والعشرين الأوجه
# على الأول بنت مخاض
# وعلى الثاني نصف حقة
# وعلى الثالث خمسة أسداس بنت مخاض
# وعلى الرابع خمس شياه
# ولو ملك عشرا من الإبل فخلط خمسا بخمس عشرة لغيره وخمسا بخمس عشرة لآخر
~~فإن قلنا بخلطة الملك فعلى صاحب العشر ربع بنت لبون
# وفي صاحبيه وجهان
# إن ضممناه إلى خليطه فقط لزمه ثلاثة أخماس بنت مخاض وإن ضممناه أيضا إلى
~~خليط خليطه لزمه ثلاثة أثمان بنت لبون
# وإن قلنا بخلطة العين فعلى كل واحد من صاحبيه ثلاث شياه وفي صاحب العشر
~~الأوجه
# على الأول يلزمه شاتان وعلى الثاني ربع بنت لبون وعلى الثالث خمسا بنت
~~مخاض وعلى الرابع شاتان كالوجه الأول
# ولو ملك عشرين من الإبل خلط كل خمسة بخمس وأربعين لرجل
# فإن قلنا بخلطة الملك لزمه الأغبط من نصف بنت لبون وخمسي حقة على المذهب
~~بناء على ما تقدم أن الإبل إذا بلغت مائتين فالمذهب أن واجبها الأغبط من
~~خمس بنات لبون وأربع حقاق وجملة الأموال هنا مائتان وفيما يجب على كل واحد
~~من الخلطاء وجهان إن ضممناه إلى خليط خليطه أيضا لزمه بنت لبون وثمنها أو
~~تسعة أعشار حقة وإن لم تضم PageV02P183 إلا إلى خليطه لزمه تسعة أجزاء من
~~ثلاثة عشر جزءا من جذعة
# وإن قلنا بخلطة العين لزم ms0417 كل واحد من الخلطاء تسعة أعشار حقة وفي صاحب
~~العشرين الأوجه
# على الأول أربع شياه وعلى الثاني الأغبط من نصف بنت لبون وخمسي حقة وعلى
~~الثالث أربعة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من جذعة وعلى الرابع أربع شياه
~~كالأول
# وكل هذه المسائل مفروضة فيما ( إذا ) اتفقت أوائل الأحوال فإن اختلفت
~~انضم إلى هذه الاختلافات ما سبق من الخلاف عند اختلاف الحول
# مثاله في الصورة الأخيرة اختلف الحول فيزكون في السنة الأولى زكاة
~~الانفراد كل لحوله وفي باقي السنين يزكون زكاة الخلطة هذا هو المذهب
# وعلى القديم يزكون في السنة الأولى أيضا بالخلطة وعلى وجه ابن سريج لا
~~تثبت لهم الخلطة أبدا ولو خلط خمس عشرة من الغنم بخمس عشرة لغيره ولأحدهما
~~خمسون منفردة فإن قلنا بخلطة العين فلا شىء على صاحب الخمس عشرة لأن
~~المختلط دون نصاب وعلى الآخر شاة عن الخمس والستين كمن خالط ذميا
# وإن قلنا بخلطة الملك فوجهان
# أحدهما لا أثر لهذه الخلطة لنقصان المختلط عن النصاب
# والثاني تثبت الخلطة ويضم الخمسون إلى الثلاثين فيجب شاة منها على صاحب
~~الخمسين ستة أثمان ونصف ثمن والباقي على الآخر
# قلت أصحهما تثبت
# والله أعلم
# الشرط الثالث لوجوب زكاة النعم الحول
# فلا زكاة حتى يحول عليه الحول إلا النتاج فإنه يضم إلى الأمات بشرطين
# أحدهما أن يحدث قبل تمام الحول وإن قلت البقية فلو حدث بعد الحول والتمكن
~~من الأداء لم يضم إلى الأمات في الحول الأول قطعا ويضم في الثاني وإن حدث
~~بعد الحول وقبل إمكان الأداء لم يضم في الحول الماضي على المذهب
# وقيل في ضمه قولان PageV02P184
# الشرط الثاني أن يحدث النتاج بعد بلوغ الأمات نصابا فلو ملك دون النصاب
~~فتوالدت وبلغت نصابا فابتداء الحول من حين بلوغه وإذا وجد الشرطان فماتت
~~الأمات كلها أو بعضها والنتاج نصاب زكى النتاج بحول الأمات على الصحيح الذي
~~قطع به الجمهور
# وفي وجه قاله الأنماطي لا يزكي بحول الأمات إلا إذا بقي منها نصاب
# ووجه ثالث يشترط بقاء شىء من الأمات ms0418 ولو واحدة وفائدة ضم النتاج إلى
~~الأمات إنما يظهر إذا بلغت به نصابا آخر بأن ملك مائة شاة فولدت إحدى
~~وعشرين فيجب شاتان ولو تولدت عشرون فقط لم يكن فيه فائدة
# أما المستفاد بشراء أو هبة أو إرث فلا يضم إلى ما عنده في الحول ولكن يضم
~~إليه في النصاب على الصحيح وبيانه بصور
# منها ملك ثلاثين بقرة ستة أشهر ثم اشترى عشرا فعليه عند تمام حول الأصل
~~تبيع وعند تمام حول العشر ربع مسنة فإذا جاء حول ثان للأصل لزمه ثلاثة
~~أرباع مسنة وإذا تم حول ثان للعشر لزمه ربع مسنة وهكذا أبدا
# وعن ابن سريج أن المستفاد لا يضم إلى الأصل في النصاب كما لا يضم إليه في
~~الحول
# فعلى هذا لا ينعقد الحول على العشر حتى يتم حول الثلاثين ثم يستأنف حول
~~الجميع
# ومنها لو ملك عشرين من الإبل ستة أشهر ثم اشترى عشرا لزمه عند تمام حول
~~العشرين أربع شياه وعند تمام حول العشر ثلث بنت مخاض فإذا حال حول ثان على
~~العشرين ففيها ثلثا بنت مخاض وإذا حال الحول الثاني على العشر فثلث بنت
~~مخاض وهكذا يزكي أبدا
# وعلى المحكي عن ابن سريج عليه أربع شياه عند تمام حول العشرين
# ولا نقول هنا لا ينعقد الحول على العشر حتى يستفتح حول العشرين لأن العشر
~~من الإبل نصاب بخلاف العشر من البقر ولو كانت المسألة بحالها واشترى خمسا
~~فإذا تم حول العشرين فعليه أربع شياه فإذا تم حول الخمس فعليه خمس بنت مخاض
~~وإذا تم حول PageV02P185 الثاني على الأصل فأربعة أخماس بنت مخاض وعلى هذا
~~القياس
# وعند ابن سريج في العشرين أربع شياه أبدا عند تمام حولها وفي الخمس شاة
~~أبدا
# وحكي وجه أن الخمس لا تجزىء في الحول حتى يتم حول الأصل ثم ينعقد الحول
~~على جميع المال وهذا يطرد في العشر في الصورة السابقة
# ومنها ملك أربعين من الغنم غرة المحرم ثم اشترى أربعين غرة صفر ثم أربعين
~~غرة شهر ربيع وقد تقدمت مع ms0419 أشباهها في باقي باب الخلطب
#
# | فرع الاعتبار في النتاج بالانفصال فلو خرج بعض الجنين وتم الحول قبل
# النتاج بعد الحول وقال الساعي قبله
# أو قال حصل من غير النصاب
# وقال الساعي بل من نفس النصاب فالقول قول المالك فإن اتهمه حلفه
# قلت قال أصحابنا لو كان عنده نصاب فقط فهلك منه واحدة وولدت واحدة في
~~حالة واحدة لم ينقطع الحول لأنه لم يخل من نصاب
# قال صاحب البيان ولو شك هل كان التلف والولادة دفعة واحدة أو سبق أحدهما
~~لم ينقطع الحول لأن الأصل بقاؤه
# والله أعلم
# الشرط الرابع بقاء الملك في الماشية جميع الحول فلو زال الملك في خلال
~~الحول انقطع الحول ولو بادل ماشيته بماشية من جنسها أو من غيره استأنف كل
~~واحد منهما الحول وكذا لو بادل الذهب بالذهب أو بالورق استأنف الحول إن لم
~~يكن صيرفيايقصد التجارة به فإن كان فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما ينقطع
# والثاني لا
# هذا كله في المبادلة الصحيحة
# أما PageV02P186 الفاسدة فلا تقطعه سواء اتصل بها القبض أم لا
# ثم لو كانت سائمة وعلفها المشتري قال في التهذيب هو كعلف الغاصب وفي قطعه
~~الحول وجهان
# قال ابن كج عندي أنه ينقطع لأنه مأذون له فهو كالوكيل بخلاف الغاصب ولو
~~باع معلوفة بيعا فاسدا فأسامها المشتري فهو كإسامة الغاصب
#
# | فرع لو باع النصاب أو بادل قبل تمام الحول ووجد المشتري به
# قديما نظر إن لم يمض عليه حول من يوم الشراء فله الرد بالعيب والمردود
~~عليه يستأنف الحول سواء رد قبل القبض أو بعده وإن مضى حول من يوم الشراء
~~ووجبت فيه الزكاة نظر إن لم يخرجها بعد فليس له الرد سواء إن قلنا الزكاة
~~تتعلق بالعين أو بالذمة لأن للساعي أخذ الزكاة من عينها لو تعذر أخذها من
~~المشتري وذلك عيب حادث ولا يبطل حق الرد بالتأخير إلى أن يؤدي الزكاة لأنه
~~غير متمكن منه قبله وإنما يبطل بالتأخير مع التمكن ولا فرق في ذلك بين عروض
~~التجارة والماشية التي تجب زكاتها من ms0420 غير جنسها وهي الإبل دون خمس وعشرين
~~وبين سائر الأموال
# وفي كلام ابن الحداد تجويز الرد قبل إخراج الزكاة ولم يثبتوه وجها
# وإن أخرج الزكاة نظر إن أخرجها من مال آخر بني جواز الرد على أن الزكاة
~~تتعلق بالعين أم بالذمة وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# فإن قلنا بالذمة والمال مرهون به فله الرد كما لو رهن ما اشتراه ثم انفك
~~الرهن ووجد به عيبا
# وإن قلنا المساكين شركاء فهل له الرد فيه طريقان
# أحدهما وهو الصحيح عند الشيخ أبي علي وقطع به كثيرون له الرد
# والثاني وبه قطع العراقيون والصيدلاني وغيره أنه على وجهين كما لو اشترى
~~شيئا وباعه وهو غير عالم بعيب ثم اشتراه أو ورثه PageV02P187 هل له رده فيه
~~خلاف
# ولنا وجه أنه ليس له الرد على غير قول الشركة أيضا لأن ما أخرجه عن
~~الزكاة قد يظهر مستحقا فيتبع الساعي عين النصاب
# ومنهم من خص الوجه بقدر الزكاة وجعل الزائد على قولي تفريق الصفقة وهذا
~~الوجه شاذ منكر وإن أخرج الزكاة من نفس المال فإن كان الواجب من جنس المال
~~أو من غيره فباع منه بقدر الزكاة فهل له رد الباقي فيه ثلاثة أقوال
# المنصوص عليه في الزكاة ليس له ذلك وهذا إذا لم نجوز تفريق الصفقح
# وعلى هذا هل يرجع بالأرش وجهان
# أحدهما لا يرجع إن كان المخرج باقيا في يد المساكين فإنه قد يعود إلى
~~ملكه فيرد الجميع وإن كان تالفا رجع
# والثاني يرجع مطلقا وهو ظاهر النص لأن نقصانه كعيب حادث فلو حدث عيب رجع
~~بالأرش ولم ينتظر زوال العيب
# والقول الثاني يرد الباقي بحصته من الثمن وهذا إذا جوزنا تفريق الصفقة
# والقول الثالث يرد الباقي وقيمة المخرج في الزكاة ويسترد جميع الثمن
~~ليحصل غرض الرد ولا تتبعض الصفقة ولو اختلفا في قيمة المخرج على هذا القول
~~فقال البائع ديناران وقال المشتري دينار فقولان
# أحدهما القول قول المشتري لأنه غارم
# والثاني قول البائع لأن ملكه ثابت على الثمن فلا يسترد منه ms0421 إلا ما أقر به
#
# | فرع حكم الإقالة حكم الرد بالعيب في جميع ما ذكرنا ولو باع
# في أثناء الحول بشرط الخيار وفسخ البيع فإن قلنا الملك في زمن الخيار
~~للبائع أو موقوف بنى على حوله
# وإن قلنا الملك للمشتري استأنف البائع بعد الفسخ PageV02P188
#
# | فرع لو ارتد في أثناء الحول إن قلنا يزول ملكه بالردة انقطع
# فإن أسلم استأنف
# وفيه وجه أنه لا ينقطع بل يبني كما يبني الوارث على قول
# وإن قلنا لا يزول فالحول مستمر وعليه الزكاة عند تمامه
# وإن قلنا ملكه موقوف فإن هلك على الردة تبينا الانقطاع من وقت الردة وإن
~~أسلم تبينا استمرار الملك
# ووجوب الزكاة على المرتد في الأحوال الماضية في الردة مبني على هذا
~~الخلاف
#
# | فرع إذا مات في أثناء الحول وانتقل المال إلى وارثه هل يبنى
# حول الميت قولان
# القديم نعم والجديد لا بل يبتدىء حولا وقيل يبتدىء قطعا وأنكر القديم
# قلت المذهب أنه يبتدىء حولا سواء أثبتنا الخلاف أم لا
# والله أعلم
# فاذا قلنا لا يبني فكان مال تجارة لم ينعقد الحول عليه حتى يتصرف الوارث
~~بنية التجارة وإن كان سائمة ولم يعلم الوارث الحال حتى حال الحول فهل تلزمه
~~الزكاة أم يبتدىء الحول من وقت علمه فيه خلاف مبني على أن قصد السوم هل
~~يعتبر وسيأتي إن شاء الله تعالى PageV02P189
#
# | فرع لا فرق في انقطاع الحول بالمبادلة والبيع في أثنائه بين أن
# يكون محتاجا إليه وبين أن لا يكون بل قصد الفرار من الزكاة إلا أنه يكره
~~الفرار كراهة تنزيه وقيل تحريم وهو خلاف المنصوص وخلاف ما قطع به الجمهور
# الشرط الخامس السوم فلا تجب الزكاة في النعم إلا أن تكون سائمة فإن علفت
~~في معظم الحول ليلا ونهارا فلا زكاة وإن علفت قدرا يسيرا لا يتمول فلا أثر
~~له قطعا
# والزكاة واجبة وإن أسيمت في بعض الحول وعلفت دون معظمه فأربعة أوجه
# أحدها وهو الذي قطع به الصيدلاني وصاحب المهذب وكثير من الأئمة إن علفت
~~قدرا تعيش الماشية بدونه لم ms0422 يؤثر ووجبت الزكاة وإن كان قدرا تموت لو لم ترع
~~معه لم تجب الزكاة قالوا والماشية تصبر اليومين ولا تصبر الثلاثة
# قال إمام الحرمين ولا يبعد أن يلحق الضرر البين بالهلاك على هذا الوجه
~~والوجه الثاني إن علفت قدرا يعد مؤونة بالإضافة إلى رمق السائمة فلا زكاة
~~وإن احتقر بالاضافة إليه وجبت الزكاة وفسر الرمق بدرها ونسلها وأصوافها
~~وأوبارها ويجوز أن يقال المراد رمق إسامتها
# والثالث لا ينقطع الحول ولا تمتنع زكاة إلا بالعلف في أكثر السنة
# وقال إمام الحرمين على هذا الوجه لو استويا ففيه تردد
# والظاهر السقوط
# والرابع كل ما يتمول من العلف وإن قل يقطع السوم فإن أسيمت بعده استأنفت
~~الحول
# ولعل الأقرب تخصيص هذه الأوجه بما إذا لم يقصد بعلفه شيئا فإن قصد به قطع
~~السوم انقطع الحول لا محالة كذا ذكره PageV02P190 صاحب العدة وغيره ولا أثر
~~لمجرد نية العلف ولو كانت تعلف ليلا وترعى نهارا في جميع السنة كان على
~~الخلاف
# قلت ولو أسيمت في كلأ مملوك فهل هي سائمة أم معلوفة وجهان حكاهما في
~~البيان وأصح الأوجه الأربعة أولها وصححه في المحرر
# والله أعلم
#
# | فرع السائمة التي تعمل كالنواضح وغيرها فيها وجهان
# أصحهما لا زكاة فيها وبه قطع معظم العراقيين لأنها كثياب البدن ومتاع
~~الدار والثاني تجب
#
# | فرع هل يعتبر القصد في العلف والسوم وجهان يتفرع عليهما مسائل
# منها لو اعتلفت السائمة بنفسها القدر المؤثر ففي انقطاع الحول وجهان
~~الموافق منهما لاختيار الأكثرين في نظائرها أنه ينقطع لأنه فات شرط السوم
~~فصار كفوات سائر شروط الزكاة لا فرق بين فقدها قصدا أو اتفاقا ولو سامت
~~الماشية بنفسها ففي وجوب الزكاة الوجهان
# وقيل لا تجب هنا قطعا ولو علف ماشيته لامتناع الرعي بالثلج وقصد ردها إلى
~~الإسامة عند الإمكان انقطع الحول على الأصح لفوات الشرط
# ولو غصب سائمة فعلفها فلنا خلاف يأتي إن شاء الله تعالى في أن المغصوب هل
~~فيه زكاة أم لا إن قلنا لا زكاة فيه فلا شىء وإلا فأوجه أصحها عند ms0423 الأكثرين
~~لا زكاة لفوات الشرط
# والثاني تجب لأن فعله كالعدم PageV02P191
# والثالث إن علفها بعلف من عنده لم ينقطع وإلا انقطع
# ولو غصب معلوفة فأسامها وقلنا تجب الزكاة في المغصوب فوجهان
# أصحهما لا تجب
# والثاني تجب كما لو غصب حنطة وبذرها يجب العشر فيما ينبت فإن أوجبناها
~~فهل تجب على الغاصب لأنها مؤونة وجبت بفعله أم على المالك لأن نفع حقه في
~~المؤونة عائد إليه فيه وجهان
# فإن قلنا على المالك ففي رجوعه بها على الغاصب طريقان
# أحدهما القطع بالرجوع
# وأشهرهما على وجهين
# أصحهما الرجوع
# فإن قلنا يرجع فيرجع قبل إخراج الزكاة أم بعده وجهان
# وقياس المذهب أن الزكاة إن وجبت كانت على المالك ثم يغرم الغاصب
# أما إيجاب الزكاة على غير المالك فبعيد
# الشرط السادس كمال الملك وفي هذا الشرط خلاف يظهر بتفريع مسائله
# فإذا ضل ماله أو غصب أو سرق وتعذر انتزاعه أو أودعه فجحد أو وقع في بحر
~~ففي وجوب الزكاة فيه ثلاثة طرق
# أصحها أن المسألة على قولين
# أظهرهما وهو الجديد وجوبها والقديم لا تجب
# والطريق الثاني القطع بالوجوب والثالث إن عادت بتمامها وجبت وإلا فلا
# فإن قلنا بالطريق الأول فالمذهب أن القولين جاريان مطلقا
# وقيل موضعهما إذا عاد المال بلا نماء فإن عاد معه وجب الزكاة قطعا
# وعلى هذا التفصيل لو عاد بعض النماء كان كما لو لم يعد معه شىء
# ومعنى العود بلا نماء أن يتلفه الغاصب ويتعذر تغريمه
# فأما إن غرم أو تلف في يده شىء كان يتلف في يد المالك أيضا فهو كما لو
~~عاد النماء بعينه هذا كله إذا عاد المال إليه ولا خلاف أنه لا يجب إخراج
~~الزكاة قبل عود المال إليه فلو تلف في الحيلولة بعد مضي أحوال سقطت الزكاة
~~على قول الوجوب لأنه لم يتمكن والتلف قبل التمكن يسقط الزكاة
# وموضع الخلاف في الماشية المغصوبة إذا كانت سائمة في يد المالك والغاصب
~~فان علفت في يد أحدهما عاد النظر المتقدم قريبا في إسامة الغاصب
~~PageV02P192 وعلفه هل يؤثران وزكاة الاحوال ms0424 الماضية إنما تجب على قول
~~الوجوب إذا لم تنقص الماشية عن النصاب بما تجب الزكاة بأن كان فيها وقص
# أما إذا كانت نصابا فقط ومضت الأحوال فالحكم على هذا القول كما لو كانت
~~في يده ومضت الأحوال ما يخرج منها زكاة وسنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو كان له أربعون شاة فضلت واحدة ثم وجدها إن قلنا
# في الضال استأنف الحول سواء وجدها قبل تمام الحول أو بعده فإن أوجبناها
~~في الضال ووجدها قبل تمام الحول بنى وإن وجدها بعده زكى الأربعين
#
# | فرع لو دفن ماله بموضع ثم نسيه ثم تذكر فهذا ضال ففيه
# دفن في داره أو في غيرها وقيل تجب الزكاة هنا قطعا لتقصيره
#
# | فرع لو أسر المالك وحيل بينه وبين ماله وجبت الزكاة على المذهب
# لنفوذ تصرفه
# وقيل فيه الخلاف ولو اشترى مالا زكويا فلم يقبضه حتى مضى حول في يد
~~البائع فالمذهب وجوب الزكاة على المشتري وبه قطع الجمهور
# وقيل لا تجب قطعا لضعف الملك
# وقيل فيه الخلاف في المغصوب ولو رهن ماشية أو غيرها من أموال الزكاة
~~فالمذهب وبه قطع الجمهور وجوب الزكاة
# وقيل PageV02P193 وجهان بناء على المغصوب لامتناع التصرف
# والذي قاله الجمهور تفريع على أن الدين لا يمنع وجوب الزكاة وهو الراجح
# ولنا فيه خلاف يأتي قريبا إن شاء الله تعالى
# وإذا أوجبنا الزكاة في المرهون فمن أين يخرج فيه كلام يأتي قبيل زكاة
~~المعشرات
#
# | فرع الدين الثابت على الغير له أحوال
# أحدها أن لا يكون لازما ك مال الكتابة فلا زكاة فيه
# والثاني أن يكون لازما وهو ماشية فلا زكاة أيضا
# الثالث أن يكون دراهم أو دنانير أو عروض تجارة فقولان
# القديم لا زكاة في الدين بحال
# والجديد وهو المذهب الصحيح المشهور وجوبها في الدين على الجملة
# وتفصيله أنه إن تعذر الاستيفاء لإعسار من عليه الدين أو جحوده ولا بينة
~~أو مطله أو غيبته فهو كالمغصوب تجب الزكاة على المذهب
# وقيل تجب في الممطول وفي الدين على مليء غائب قطعا ولا يجب ms0425 الاخراج قبل
~~حصوله قطعا وإن لم يتعذر استيفاؤه بأن كان على مليء باذل أو جاحد عليه بينة
~~أو يعلمه القاضي وقلنا يقضى بعلمه فإن كان حالا وجبت الزكاة ولزم إخراجها
~~في الحال وإن كان مؤجلا فالمذهب أنه على القولين في المغصوب
# وقيل تجب الزكاة قطعا
# وقيل لا تجب قطعا
# فإن أوجبناها لم يجب الاخراج حتى يقبضه على الأصح
# وعلى الثاني تجب فيه الحال
#
# | فرع المال الغائب إن لم يكن مقدورا عليه لانقطاع الطريق أو انقطاع
# خبره فكالمغصوب
# وقيل تجب قطعا ولا يجب الإخراج حتى يصل إليه وإن PageV02P194 كان مقدورا
~~عليه وجب إخراج زكاته في الحال ويخرجها في بلد المال فإن أخرجها في غيره
~~ففيه خلاف نقل الزكاة
# وهذا إذا كان المال مستقرا في بلد فإن كان سائرا قال في العدة لا يخرج
~~زكاته حتى يصل إليه فإذا وصل إليه زكى لما مضى بلا خلاف
#
# | فصل إذا باع مالا زكويا قبل تمام الحول بشرط الخيار فتم الحول
# مدة الخيار أو اصطحبا في مدة خيار المجلس فتم فيها الحول بني على أن ملك
~~المبيع في مدة الخيار لمن فإن قلنا للبائع فعليه زكاته وإن قلنا للمشتري
~~فلا زكاة على البائع ويبتدىء المشتري حوله من وقت الشراء
# وإن قلنا موقوف فإن تم البيع كان للمشتري وإلا فللبائع
# وحكم الحالين ما تقدم هكذا ذكره الجمهور ولم يتعرضوا لخلاف بعد البناء
~~المذكور
# قال إمام الحرمين إلا صاحب التقريب فإنه قال وجوب الزكاة على المشتري
~~يخرج على القولين في المغصوب بل أولى لعدم استقرار الملك وهكذا إذا كان
~~الخيار للبائع أو لهما
# أما إذا كان المشتري وحده وقلنا الملك له فملكه ملك زكاة بلا خلاف لكمال
~~ملكه وتصرفه
# وعلى قياس هذه الطريقة يجري الخلاف في جانب البائع أيضا إذا قلنا الملك
~~له وكان الخيار للمشتري PageV02P195
#
# | فرع اللقطة في السنة الأولى باقية على ملك المالك فلا زكاة فيها
# على الملتقط
# وفي وجوبها على المالك الخلاف في المغصوب والضال ثق إن لم يعرفها حولا
~~فهكذا الحكم في جميع ms0426 السنين وإن عرفها بني حكم الزكاة على أن الملتقط متى
~~تملك اللقطة بمضي سنة التعريف أم باختيار التملك أم بالتصرف فيه خلاف يأتي
~~في موضعه إن شاء الله تعالى فإن قلنا يملك بانقضائها فلا زكاة على المالك
~~وفي وجوبها على الملتقط وجهان
# وإن قلنا يملك باختيار التملك وهو المذهب نظر إن لم يتملكها فهي باقية
~~على ملك المالك
# وفي وجوب الزكاة عليه طريقان
# أصحهما على قولين كالسنة الأولى
# والثاني لا زكاة قطعا لتسلط الملتقط عليها
# وإن تملكها الملتقط لم تجب زكاتها على المالك لكنه تستحق قيمتها على
~~الملتقط ففي وجوب زكاة القيمة عليه خلاف من وجهين
# أحدهما كونها دينا
# والثاني كونها مالا ضالا
# ثم الملتقط مديون بالقيمة فإن لم يملك غيرها ففي وجوب الزكاة عليه الخلاف
~~الذي نذكره إن شاء الله تعالى أن الدين هل يمنع وجوب الزكاة وإن ملك غيرها
~~وما بقي بالقيمة وجبت الزكاة على الأصح
# وإن قلنا يملك بالتصرف ولم يتصرف فحكمه كما إذا لم يتملك وقلنا لا يملك
~~إلا به
# واعلم أن الملتقط لو وجد المالك بعد تملكها فرد اللقطة إليه تعين عليه
~~القبول وفي تمكن المالك من استردادها قهرا وجهان وهذا يوجب أن تكون القيمة
~~الواجبة معرضة للسقوط وحينئذ لا يبعد التردد في امتناع الزكاة وإن قلنا
~~الدين يمنع الزكاة كالتردد في وجوب الزكاة على الملتقط مع الحكم بثبوت
~~تملكه لكونه معرضا للزوال PageV02P196
#
# | فصل الدين هل يمنع وجوب الزكاة
# فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها وهوالمذهب والمنصوص في أكثر الكتب الجديدة لا يمنع والثاني يمنع
~~قاله في القديم واختلاف العراقيين والثالث يمنع في الأموال الباطنة وهي
~~الذهب والفضة وعروض التجارة ولا يمنع في الظاهرة وهي الماشية والزرع والثمر
~~ر والمعدن لأن هذه نامية بنفسها وهذا الخلاف جار سواء كان الدين حالا أو
~~مؤجلا وسواء كان من جنس المال أم لا هذا هو المذهب وقيل إن قلنا يمنع عند
~~اتحاد الجنس فعند اختلافه وجهان
# فإذا قلنا الدين يمنع فأحاطت بالرجل ديون وحجر عليه القاضي فله ثلاثة
~~أحوال
# أحدها ms0427 أن يحجر عليه ويفرق ماله بين الرماء فيزول ملكه ولا زكاة والثاني
~~أن يعين لكل غريم شيئا من ملكه ويمكنهم من أخذه فحال الحول قبل أخذهم
~~فالمذهب الذي قطع به الجمهور لا زكاة عليه أيضا لضعف ملكه وقيل فيه خلاف
~~المغصوب وقيل خلاف اللقطة في السنة الثانية قاله القفال
# الثالث أن لا يفرق ماله ولا يعين لكل واحد شيئا ويحول الحول في دوام
~~الحجر ففي وجوب الزكاة ثلاثة طرق
# أصحها أنه على الخلاف في المغصوب والثاني القطع بالوجوب والثالث القطع
~~بالوجوب في المواشي لأن الحجر لا يؤثر في نمائها
# وأما الذهب والفضة فعلى الخلاف لأن نماءهما بالتصرف وهو ممنوع منه
#
# | فرع إذا قلنا الدين يمنع الزكاة ففي علته وجهان
# أصحهما ضعف ملك المديون PageV02P197 والثاني أن مستحق الدين تلزمه الزكاة
# فلو أوجبناها على المديون أيضا أدى ذلك إلى تثنية الزكاة في المال الواحد
# ويتفرع على الوجهين مسائل
# أحدها لو كان مستحق الدين ممن لا زكاة عليه كالذمي فعلى الوجه الأول لا
~~تجب
# وعلى الثاني تجب
# الثانية لو كان الدين حيوانا بأن ملك أربعين شاة سائمة وعليه أربعون شاة
~~سلما فعلى الأول لا تجب وعلى الثاني تجب
# ومثله لو أنبتت أرضه نصابا من الحنطة وعليه مثله سلما
# الثالثة لو ملك نصابا والدين الذي عليه دون نصاب فعلى الأول لا زكاة وعلى
~~الثاني تجب كذا أطلقوه
# ومرادهم إذا لم يملك صاحب الدين غيره من دين أو عين فلو ملك ما يتم
~~النصاب فعليه الزكاة باعتبار هذا المال
# وقطع الأكثرون في هذه الصورة بما يقتضيه الأول
# ولو ملك بقدر الدين مما لا زكاة فيه كالعقار وغيره وجبت الزكاة في النصاب
~~الزكوي على هذا القول أيضا على المذهب وقيل لا تجب بناء على علة التثنية
# ولو زاد المال الزكوي على الدين فإن كان الفاضل نصابا وجبت الزكاة فيه
# وفي الباقي القولان وإلا لم تجب على هذا القول لا في قدر الدين ولا في
~~الفاضل
#
# | فرع ملك أربعين شاة فاحتاج من يرعاها فحال الحول فإن استأجره ms0428 بشاة
# معينة من الأربعين مختلطة بباقيها وجب شاة على الراعي منها جزء من أربعين
~~جزءا والباقي على المستأجر
# وإن كانت منفردة فلا زكاة على واحد منهما
# وإن استأجره بشاة في الذمة فإن كان للمستأجر مال آخر يفي بها وجبت الزكاة
~~في الأربعين وإلا فعلى القولين في أن الدين هل يمنع وجوبها $ PageV02P198
# $ فرع إذا ملك مالين زكويين كنصاب من الغنم ونصاب من البقر وعليه دين نظر
~~إن لم يكن الدين من جنس ما يملكه قال في التهذيب يوزع عليهما
# فإن خص كل واحد ما ينقص به عن النصاب فلا زكاة على القول الذي تفرع عليه
# وذكر أبو القاسم الكرخي وصاحب الشامل أنه يراعى الأغبط للمساكين كما لو
~~ملك مالا آخر غير زكوي صرفنا الدين إليه رعاية لحقهم
# وحكي عن ابن سريج ما يوافق هذا
# وإن كان الدين من جنس أحد المالين
# فإن قلنا الدين يمنع الزكاة فيما هو من غير جنسه فالحكم كما لو لم يكن من
~~جنس أحدهما وإلا اختص بالجنس
#
# | فرع إذا قلنا الدين يمنع الزكاة فسواء دين الله عز وجل ودين
# فلو ملك نصاب ماشية أو غيرها فنذر التصدق بهذا المال أو بكذا من هذا
~~المال فمضى الحول قبل التصدق فطريقان
# أصحهما القطع بمنع الزكاة لتعلق النذر بعين المال
# والثاني أنه على الخلاف في الدين
# ولو قال جعلت هذا المال صدقة أو هذه الأغنام ضحايا أو لله علي أن أضحي
~~بهذه الشاة وقلنا تتعين للتضحية بهذه الصيغة فالمذهب لا زكاة وقيل على
~~الخلاف
# ولو نذر التصدق بأربعين من الغنم أو بمائة درهم ولم يضف إلى ماشيته
~~ودراهمه فإن قلنا دين الآدمي لا يمنع فهذا أولى وإلا فوجهان
# أصحهما عند الإمام لا يمنع لأن هذا الدين لا مطالبة به في الحال فهو أضعف
~~ولأن النذر يشبه PageV02P199 التبرعات فإن الناذر مخير في ابتداء نذره
~~فالوجوب به أضعف
# ولو وجب عليه الحج وتم الحول على نصاب في ملكه هل يكون وجوب الحج دينا
~~مانعا من الزكاة حكمه حكم دين النذر الذي ms0429 تقدم
#
# | فرع إذا قلنا الدين لا يمنع الزكاة فمات قبل الأداء واجتمع الدين
# والزكاة في تركته ففيه ثلاثة أقوال
# أظهرها أن الزكاة تقدم كما تقدم في حال الحياة ثم يصرف الباقي إلى
~~الغرماء
# والثاني يقدم دين الآدمي كما يقدم القصاص على حد السرقة
# والثالث يستويان فيوزع عليهما
# وقيل تقدم الزكاة المتعلقة بالعين قطعا والقول في اجتماع الكفارات وغيرها
~~فيما يسترسل في جلذمة مع حقوق الآدميين
# وقد تكون الزكاة من هذا القبيل بأن يتلف ماله بعد الوجوب والإمكان ثم
~~يموت وله مال فإن الزكاة هنا متعلقة بالذمة
#
# | فصل إذا أحرز الغانمون الغنيمة فينبغي للإمام أن يعجل قسمتها
# ويكره له أو بلغ مع غيره من ملكه نصابا ابتدأ من حينئذ حوله ولو تأخرت
~~القسمة بعذر أو غيره حولا فإن لم يختاروا التملك فلا زكاة لأنها غير مملوكة
~~للغانمين أو مملوكة ملكا في غاية من الضعف يسقط بالأعراض
# وللإمام في قسمتها أن يخص بعضهم ببعض الأنواع أو بعض الأعيان إن اتحد
~~النوع ولا يجوز هذا في سائر القسم إلا بالتراضي وإن اختاروا التملك ومضى
~~حول من وقت الاختيار فإن كانت الغنيمة أصنافا فلا زكاة سواء كانت مما تجب
~~الزكاة في جميعها أو بعضها PageV02P200 لأن كل واحد لا يدري ما يصيبه وكم
~~يصيبه وإن لم يكن إلا صنف زكوي وبلغ نصيب كل واحد نصابا فعليهم الزكاة وإن
~~بلغ مجموع أنصبائهم نصابا وكانت
# ماشية وجبت الزكاة وهم خلطاء وكذا لو كانت غير ماشية وأثبتنا الخلطة فيه
~~ولو كانت أنصباؤهم تتم بالخمس نصابا فلا زكاة عليهم لأن الخلطة مع أهل
~~الخمس لا تثبت لأنه لا زكاة فيه بحال لأنه لغير معين فأشبه مال بيت المال
~~والمساجد والربط
# هذا حكم الغنيمة على ما ذكره الجمهور من العراقيين والخراسانيين وهو
~~المذهب ولنا وجه قطع به في التهذيب أنه لا زكاة قبل إفراز الخمس بحال ووجه
~~أنه تجب الزكاة في حال عدم اختيار الملك وقال إمام الحرمين والغزالي إن
~~قلنا الغنيمة لا تملك قبل القسمة فلا زكاة وإن قلنا ms0430 تملك فثلاثة أوجه
# أحدها لا زكاة لضعف الملك والثاني تجب لوجود الملك والثالث إن كان فيها
~~ما ليس زكويا فلا زكاة وإلا وجبت
#
# | فصل إذا أصدقها أربعين شاة سائمة بأعيانها لزمها الزكاة إذا تم حولها
# قول مخرج أنه إذا لم يدخل بها فحكمه حكم الأجرة كما سيأتي في الفصل الذي
~~بعد هذا إن شاء الله تعالى ولنا وجه أنها ما لم تقبضها لا زكاة عليها ولا
~~على الزوج تفريعا على أن الصداق مضمون ضمان العقد فيكون على الخلاف في
~~المبيع قبل القبض والمذهب القطع بالوجوب عليها مطلقا فلو طلقها قبل الدخول
~~نظر فإن كان قبل الحول عاد نصفها إلى الزوج
# فإن لم يكن متميزا فهما خليطان فعليها عند تمام الحول من يوم الإصداق نصف
~~شاة وعليه عند تمام الحول من يوم الطلاق نصف شاة وإن طلق بعد تمام الحول
~~ففيه ثلاثة أحوال PageV02P201
# أحدها أن يكون قد أخرجت الزكاة من نفس الماشية ففيما يرجع به الزوج ثلاثة
~~أقوال
# أحدها نصف الجملة فإن تساوت قيمة الغنم أخذ منها عشرين وإن اختلفت أخذ
~~النصف بالقيمة والثاني نصف الغنم الباقية ونصف قيمة الشاة المخرجة والثالث
~~أنه بالخيار بين ما ذكرنا فق القول الثاني وبين أن يترك الجميع ويرجع بنصف
~~القيمة
# قلت أصحهما الثاني كذا صححه جماعة منهم الرافعي في كتاب الصداق
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يكون أخرجها من موضع آخر قال العراقيون وغيرهم يأخذ نصف
~~الأربعين وقال الصيدلاني وجماعة فيه وجهان
# أحدهما هذا والثاني يرجع إلى نصف القيمة
# الحال الثالث أن لا يخرجها أصلا
# فالمذهب أن نصف الأربعين يعود إلى الزوج شائعا فإذا جاء الساعي وأخذ من
~~عينها شاة رجع الزوج عليها بنصف قيمتها
#
# | فصل إذا أجر دارا أربع سنين بمائة دينار معجلة وقبضها
# ففي كيفية إخراج زكاتها قولان
# أحدهما يلزمه عند تمام السنة الأولى زكاة جميع المائة لأن ملكه تام وهذا
~~هو الراجح عند صاحبي المهذب و الشامل والثاني وهو الراجح عند الجمهور لا
~~يلزمه عند تمام كل سنة إلا زكاة القدر ms0431 الذي استقر ملكه عليه فإذا قلنا
~~بالثاني أخرج عند تمام السنة الأولى زكاة ربع المائة وهو خمسة أثمان دينار
~~فإذا مضت السنة الثانية فقد استقر ملكه على خمسين دينارا سنتين فعليه
~~زكاتها للسنتين وهي ديناران ونصف لكنه أخرج في السنة الأولى خمسة
~~PageV02P202 أثمان دينار فيسقط ويجب الباقي وهو دينار وسبعة أثمان فإذا مضت
~~السنة الثالثة استقر ملكه على خمسة وسبعين دينارا ثلاث سنين وزكاتها فيها
~~خمسة دنانير وخمسة أثمان دينار أخرج منها في السنتين دينارين ونصفا فيخرج
~~الباقي فإذا مضت الرابعة استقر ملكه على المائة أربع سنين وزكاتها فيها
~~عشرة دنانير أخرج منها خمسة وخمسة أثمان فيخرج الباقي هذا إذا أخرج من غير
~~المائة فإن أخرج منها واجب السنة الأولى فعند تمام الثانية يخرج زكاة
~~الخمسة والعشرين الأولى سوى ما أخرج في السنة الأولى وزكاة خمسة وعشرين
~~أخرى لسنتين وعند الثالثة والرابعة يقاس بما ذكرناه وأما إذا قلنا بالقول
~~الأول فإنه يخرج عند تمام السنة الأولى زكاة المائة وكذلك كل سنة إن أخرج
~~من غيرها فإن أخرج من عينها زكى كل سنة ما بقي
# واختلف العراقيون في هذين القولين فقال القاضي أبو الطيب وطائفة هما في
~~نفس الوجوب وقال أبو حامد وشيعته الوجوب ثابت قطعا وإنما القولان في كيفية
~~الاخراج وهذا مقتضى كلام الأكثرين
# وصورة المسألة إذا كانت أجرة السنتين متساوية فإن تفاوتت زاد القدر
~~المستقر في بعض السنتين على ربع المائة ونقص في بعضها فإن قيل هل صورة
~~المسألة فيما إذا كانت المائة في الذمة ثم نقدها أو فيما إذا كانت الإجارة
~~بمائة معينة أم لافرق الجواب أن كلام نقله المذهب يشمل الحالتين ولم أر
~~فيها نصا وتفصيلا إلا في فتاوي القاضي حسين فإنه قال في الحالة الأولى
~~الظاهر أنه يجب زكاة كل المائة إذا حال الحول لأن ملكه مستقر على ما أخذ
~~حتى لو انهدمت الدار لا يلزمه رد المقبوض بل له رد مثله وفي الحالة الثانية
~~قال حكم الزكاة حكم المبيع قبل القبض لأنه معرض لأن يعود ms0432 إلى المستأجر
~~بانفساخ الإجارة وبالجملة الصورة الثانية أحق بالخلاف من الأولى وما ذكره
~~القاضي اختيار للوجوب في الحالتين جميعا PageV02P203
#
# | فرع إذا باع شيئا بنصاب من النقد وقبضه ولم يقبض المشتري المبيع
# حتى حال الحول فهل يجب على البائع إخراج الزكاة فيه القولان في الأجرة
~~لأن الثمن قبل قبض المبيع غير مستقر وخرجوا على القولين أيضا إذا ما أسلم
~~نصابا في ثمرة أو غيرها وحال الحول قبل قبض المسلم فيه وقلنا إن تعذر
~~المسلم فيه يوجب انفساخ العقد وإن قلنا يوجب الخيار فعليه إخراج الزكاة
~~قطعا
#
# | فرع أوصى لانسان بنصاب ومات الموصي ومضى حول من وقت موته قبل
# إن قلنا الملك في الوصية يحصل بالموت فعلى الموصى له الزكاة ولا يضر كونه
~~يرتد برده وإن قلنا يحصل بالقبول فلا زكاة عليه
# ثم إن أبقيناه على ملك الموصي فلا زكاة على أحد وإن قلنا إنه للوارث فهل
~~تلزمه الزكاة وجهان
# أصحهما لا وإن قلنا موقوف فقبل بان أنه ملكه بالموت ولا زكاة عليه على
~~الأصح لعدم استقرار ملكه
#
# | باب أداء الزكاة
# وهو واجب على الفور بعد التمكن ثم الأداء يفتقر إلى فعل ونية
# أما الفعل فثلاثة أضرب PageV02P204
# أحدها أن يفرق المالك بنفسه وهو جائز في الأموال الباطنة وهي الذهب
~~والفضة وعروض التجارة والركاز وزكاة الفطر
# قلت وفي زكاة الفطر وجه أنها من الأموال الظاهرة حكاه في البيان ونقله في
~~الحاوي عن الأصحاب مطلقا واختار أنها باطنة وهو ظاهر نص الشافعي وهو المذهب
# والله أعلم
# وأما الأموال الظاهرة وهي المواشي والمعشرات والمعادن ففي جواز تفريقها
~~بنفسه قولان
# أظهرهما وهو الجديد يجوز والقديم لا يجوز بل يجب صرفها إلى الامام إن كان
~~عادلا فإن كان جائرا فوجهان
# أحدهما يجوز ولا يجب وأصحهما يجب الصرف إليه لنفاذ حكمه وعدم انعزاله
~~وعلى هذا القول لو فرق بنفسه لم تحسب وعليه أن يؤخر ما دام يرجو مجيء
~~الساعي فإذا أيس فرق بنفسه
# الضرب الثاني أن يصرف إلى الامام وهو جائز
# الثالث أن يوكل في الصرف إلى الإمام ms0433 أو التفرقة على الأصناف حيث تجوز
~~التفرقة بنفسه وهو جائز
# وأما أفضل هذه الأضرب فتفرقته بنفسه أفضل من التوكيل بلا خلاف لأن الوكيل
~~قد يخون فلا يسقط الفرض عن الموكل وأما الأفضل من الضربين الآخرين فإن كانت
~~الأموال باطنة فوجهان
# أصحهما عند جمهور الأصحاب من العراقيين وغيرهم وبه قطع الصيدلاني الدفع
~~إلى الإمام أفضل لأنه يتيقن سقوط الفرض به بخلاف تفرقته بنفسه فإنه قد يدفع
~~إلى غير مستحق والثاني بنفسه أفضل لأنه أوثق وليباشر العبادة وليخص الأقارب
~~والجيران والأحق وإن كانت الأموال ظاهرة فالصرف إلى الإمام أفضل قطعا هذا
~~هو المذهب وبه قطع الجمهور وطرد الغزالي فيه الخلاف
# ثم حيث قلنا الصرف إلى الإمام أولى فذاك إذا كان عادلا فإن كان جائرا
~~فوجهان
# أحدهما أنه كالعادل وأصحهما التفريق بنفسه أفضل ولنا وجه أنه لا يجوز
~~الصرف إلى الجائر وهذا غريب ضعيف مردود PageV02P205
# قلت والدفع إلى الإمام أفضل من الوكيل قطعا صرح به صاحب الحاوي ووجهه على
~~ما تقدم
# والله أعلم
# ولو طلب الإمام زكاة الأموال الظاهرة وجب التسليم إليه بلا خلاف بذلا
~~للطاعة فان امتنعوا قاتلهم الإمام وإن أجابوا إلى إخراجها بأنفسهم فان لم
~~يطلبها الإمام ولم يأت الساعي أخرها رب المال ما دام يرجو مجيء الساعي فاذا
~~أيس فرق بنفسه نص عليه الشافعي
# فمن الأصحاب من قال هذا تفريع على جواز تفرقته بنفسه ومنهم من قال هذا
~~جائز على القولين صيانة لحق المستحقين عن التأخير ثم إذا فرق بنفسه وجاء
~~الساعي مطالبا صدق رب المال بيمينه واليمين واجبة أو مستحبة وجهان
# فان قلنا واجبة فنكل أخذت منه الزكاة لا بالنكول بل لأنها كانت واجبة
~~والأصل بقاؤها
# قلت الأصح أن اليمين مستحبة
# والله أعلم
# وأما الأموال الباطنة فقال الماوردي ليس للولاة نظر في زكاتها وأربابها
~~أحق بها فإن بذلوها طوعا قبلها الوالي فإن علم الإمام من رجل أنه لا يؤديها
~~بنفسه فهل له أن يقول إما أن تدفع بنفسك وإما أن تدفع إلي حتى أفرق فيه
~~وجهان يجريان في المطالبة ms0434 بالنذور والكفارات
# قلت الأصح وجوب هذا القول إزالة للمنكر ولو طلب الساعي زيادة على الواجب
~~لا يلزم تلك الزيادة وهل يجوز الامتناع من دفع الواجب لتعديه أم لا يجوز
~~خوفا من مخالفة ولاة الأمر وجهان
# أصحهما الثاني
# والله أعلم
# وأما النية فواجبة قطعا وهل تتعين بالقلب أم يقوم النطق باللسان مقامها
~~فيه طريقان
# أحدهما يتعين كسائر العبادات وأشهرهما على وجهين وقيل على قولين
# أصحهما تتعين والثاني يتخير بين القلب والاقتصار على اللسان
# ثم صفة النية أن ينوي هذا فرض زكاة مالي أو فرض صدقة مالي PageV02P206
~~الفائت أو زكاة مالي المفروضة أو الصدقة المفروضة ولا يكفي التعرض لفرض
~~المال لأن ذلك
# قد يكون كفارة ونذرا ولا يكفي مطلق الصدقة على الأصح ولو نوى الزكاة دون
~~الفرضية أجزأه على المذهب وقيل وجهان كما لو نوى الظهر فقط وهذا ضعيف فإن
~~الظهر قد تقع نفلا ولا تقع الزكاة إلا فرضا ولا يجب تعيين المال المزكى فلو
~~ملك مائتي درهم حاضرة ومائتين غائبة فأخرج عشرة بلا تعيين جاز وكذا لو ملك
~~أربعين شاة وخمسة أبعرة فأخرج شاتين بلا تعيين أجزأه ولو أخرج خمسة دراهم
~~مطلقا ثم جان تلف أحد المالين أو تلف أحدهما بعد الاخراج فله أن يجعل
~~المخرج عن الباقي فلو عين مالا لم ينصرف إلى غيره كما لو أخرج الخمسة عن
~~الغائب فبان تالفا لم يكن له صرفه إلى الحاضر على الأصح ولو قال هذه عن
~~مالي الغائب إن كان باقيا فبان تالفا لم يكن له صرفه إلى الحاضر على الأصح
~~ولو قال هذه عن الغائب فإن كان تالفا فهي صدقة أو قال إن كان الغائب باقيا
~~فهذه زكاته وإلا فهي صدقة جاز لأن هذه صفة إخراج زكاة الغائب لو اقتصر على
~~زكاة الغائب حتى لو بان تالفا لا يجوز له الاسترداد إلا إذا صرح فقال هذه
~~عن مالي الغائب فإن بان تالفا استرددتها وليست هذه الصورة كما لو أخرج
~~الخمسة فقال إن كان مورثي مات وورثت ماله فهذه زكاته فبان أنه ms0435 ورثه لا يحسب
~~المخرج زكاة لأن الأصل عدم الإرث وهنا الأصل بقاء المال والتردد اعتضد
~~بالأصل ونظيره أن يقول في آخر رمضان أصوم غدا إن كان من رمضان يصح ولو قال
~~في أوله أصوم غدا إن كان من رمضان لم يجزئه وهو نظير مسألة الإرث
# أما إذا قال هذه زكاة الغائب فإن كان تالفا فعن الحاضر فالمذهب الذي قطع
~~به الجمهور إن كان الغائب باقيا وقع عنه وإلا وقع عن الحاضر ولا يضر التردد
~~لأن التعيين ليس بشرط حتى لو قال هذه عن الحاضر أو الغائب أجزأه وعليه خمسة
~~للآخر
# بخلاف ما لو نوى الصلاة عن فرض الوقت إن كان دخل وإلا PageV02P207 فعن
~~الفائتة لا تجزئه لأن التعيين شرط وعن صاحب التقريب تردد في إجزائه عن
~~الحاضر ولو قال هذه عن الغائب إن كان باقيا وإلا فعن الحاضر أو هي صدقة
~~وكان الغائب تالفا لم يقع عن الحاضر كما قال الشافعي رحمه الله لو قال إن
~~كان مالي الغائب سالما فهذه زكاته أو نافلة وكان سالما لم يجزئه لأنه لم
~~يخلص القصد عن الفرض وقولنا في هذه المسائل مال غائب يتصور إذا كان غائبا
~~في بلد آخر وجوزنا نقل الصدقة أو معه في البلد وهو غائب عن مجلسه
#
# | فرع إذا ناب في إخراج الزكاة عن المالك غيره فله صور
# منها نيابة الولي عن الصبي والمجنون فيجب عليه أن ينوي قال القاضي ابن كج
~~فلو دفع بلا نية لم يقع الموقع وعليه الضمان
# ومنها أن يتولى السلطان قسم زكاة انسان وذلك بأن يدفعها إلى السلطان طوعا
~~أو يأخذها منه كرها فإن دفع طوعا ونوى عند الدفع كفى ولا تشترط نية السلطان
~~عند التفريق لأنه نائب المساكين فإن لم ينو المالك ونوى السلطان أو لم ينو
~~فوجهان
# أحدهما تجزئه وهو ظاهر نصه في المختصر وبه قطع كثير من العراقيين والثاني
~~لا تجزئه لأنه نائب المساكين ولو دفع المالك إلى المساكين بلا نية لم يجزئه
~~فكذا نائبهم وهذا الثاني هو الأصح عند القاضي ms0436 أبي الطيب وصاحبي المهذب و
~~التهذيب وجمهور المتأخرين وحملوا كلام الشافعي على الممتنع يجزئه المأخوذ
~~وإن لم ينو
# لكن نص في الأم أنه يجزئه وإن لم ينو طائعا كان أو كارها وأما إذا امتنع
~~من دفع الزكاة فيأخذها منه السلطان كرها ولا يأخذ إلا قدر الزكاة على
~~الجديد وقال في القديم يأخذ مع الزكاة شطر ماله PageV02P208
# قلت المشهور هو الجديد والحديث الوارد في سنن أبي داود وغيره يأخذ شطر
~~ماله ضعفه الشافعي رحمة الله عليه ونقل أيضا عن أهل العلم بالحديث أنهم لا
~~يثبتونه وهذا الجواب هو المختار
# وأما جواب من أجاب من أصحابنا بأنه منسوخ فضعيف فإن النسخ يحتاج إلى دليل
~~ولا قدرة لهم عليه هنا
# والله أعلم
# ثم إن نوى الممتنع حال الأخذ منه برئت ذمته ظاهرا وباطنا ولا حاجة إلى
~~نية الإمام وإلا فإن نوى الإمام أجزأه في الظاهر ولا يطالب ثانيا وهل يجزئه
~~باطنا وجهان
# أصحهما يجزئه كولي الصبي تقوم نيته مقام نيته وإن لم ينو الإمام لم يسقط
~~الفرض في الباطن قطعا ولا في الظاهر على الأصح والمذهب أنه تجب النية على
~~الإمام وأنه تقوم نيته مقام نية المالك وقيل إن قلنا لا تبرأ ذمة المالك
~~باطنا لم تجب النية على الإمام وإلا فوجهان
# أحدهما تجب كالولي والثاني لا لئلا يتهاون المالك فيما هو متعبد به
# ومنها أن يوكل من يفرق زكاته فإن نوى الموكل عند الدفع إلى الوكيل ونوى
~~الوكيل عند الدفع إلى المساكين فهو الأكمل وإن لم ينو واحد منهما أو لم ينو
~~الموكل لم يجزئه وإن نوى الموكل عند الدفع ولم ينو الوكيل فطريقان
# أحدهما القطع بالجواز وأصحهما أنه على الوجهين فيما إذا فرق بنفسه هل
~~يجزئه تقديم النية على التفرقة والأصح الإجزاء كالصوم للعسر ولأن القصد سد
~~حاجة الفقير وعلى هذا يكفي نية الموكل عند الدفع إلى الوكيل وعلى الثاني
~~يشترط نية الوكيل عند الدفع إلى المساكين ولو وكل وكيلا وفوض النية إليه
~~جاز كذا ذكر في النهاية و الوسيط PageV02P209
#
# | فرع ms0437 لو تصدق بجميع ماله ولم ينو الزكاة لم تسقط عنه الزكاة
#
# | فصل ينبغي للإمام أن يبعث السعاة لأخذ الزكوات والأموال
# ضربان ما يعتبر فيه لوقت وجوبه وهو إدراك الثمار واشتداد الحب
# وأما الأول فالحول مختلف في حق الناس فينبغي للساعي أن يعين شهرا فيأتيهم
~~فيه
# واستحب الشافعي رحمه الله أن يكون ذلك الشهر المحرم صيفا كان أو شتاء
~~فإنه أول السنة الشرعية
# قلت هذا الذي ذكرنا من تعيين الشهر على الاستحباب على الصحيح وفي وجه يجب
# ذكره صاحب الكتاب في آخر قسم الصدقات
# والله أعلم
# وينبغي أن يخرج قبل المحرم ليصلهم في أوله ثم إذا جاءهم فمن تم حوله أخذ
~~زكاته ومن لم يتم يستحب له أن يعجل فإن لم يفعل استناب من يأخذ زكاته وإن
~~شاء أخر إلى مجيئه من قابل فإن وثق به فوض التفريق إليه ثم إن كانت الماشية
~~ترد الماء أخذ زكاتها على مياههم ولا يكلفهم ردها إلى البلد ولا يلزمه أن
~~يتبع المراعي فإن كان لرب المال ماءان أمر بجمعها عند أحدهما وإن اكتفت
~~الماشية بالكلأ في وقت الربيع ولم ترد الماء أخذ الزكاة في بيوت أهلها
~~وأفنيتهم
# هذا لفظ الشافعي ومقتضاه تجويز تكليفهم الرد إلى الأفنية
# وقد صرح به المحاملي وغيره وإذا أراد معرفة عددها فأخبره المالك وكان ثقة
~~صدقه وإلا عدها والأولى أن تجمع في حظيرة أو نحوها وينصب على الباب
~~PageV02P210 خشبة معترضة وتساق لتخرج واحدة واحدة وتثبت كل شاة إذا بلغت
~~المضيق فيقف المالك أو نائبه من جانب والساعي أو نائبه من جانب وبيد كل
~~واحد منهما قضيب يشيران به إلى كل شاة أو يصيبان به ظهرها فهو أضبط فإن
~~اختلفا بعد العد فإن كان الواجب يختلف به أعاد العد
#
# | فرع يستحب للساعي أن يدعو لرب المال ولا يتعين دعاء
# واستحب الشافعي رحمه الله أن يقول آجرك الله فيما أعطيت وجعله لك طهورا
~~وبارك لك فيما أبقيت
# ولنا وجه شاذ أنه يجب الدعاء حكاه الحناطي
# وكما يستحب للساعي الدعاء يستحب أيضا للمساكين ms0438 إذا فرق عليهم المالك
# قال الأئمة وينبغي أن لا يقول اللهم صل عليه وإن ورد في الحديث لأن
~~الصلاة صارت مخصوصة في لسان السلف بالأنبياء صلوات الله عليهم وسلامه
# وكما أن قولنا
# عز وجل
# صار مخصوصا بالله تعالى
# فكما لا يقال محمد عز وجل وإن كان عزيزا جليلا لا يقال أبو بكر أو علي
~~صلى الله عليه وإن صح المعنى
# وهل ذلك مكروه كراهة تنزيه أم هو مجرد ترك أدب فيه وجهان
# الصحيح الأشهر أنه مكروه لأنه شعار أهل البدع وقد نهينا عن شعارهم
# والمكروه هو ما ورد فيه نهي مقصود ولا خلاف أنه يجوز أن يجعل غير
~~الأنبياء تبعا لهم فيقال اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وأصحابه وأزواجه
~~وأتباعه لأن السلف لم يمتنعوا منه
# وقد أمرنا به في التشهد وغيره
# قال الشيخ أبو محمد والسلام في معنى الصلاة فإن الله تعالى قرن بينهما
~~فلا يفرد به غائب غير الأنبياء
# ولا بأس به على سبيل المخاطبة للأحياء والأموات من المؤمنين فيقال سلام
~~عليكم PageV02P211
# قلت قوله لا بأس به ليس بجيد فإنه مسنون للأحياء والأموات بلا شك وهذه
~~الصيغة لا تستعمل في المسنون وكأنه أراد لا منع منه في المخاطبة بخلاف
~~الغيبة وأما استحبابه في المخاطبة فمعروف
# والله أعلم
#
# | باب تعجيل الزكاة
# التعجيل جائز في الجملة هذا هو الصواب المعروف
# وحكى الموفق أبو طاهر عن أبي عبيد بن حربويه من أصحابنا منع التعجيل وليس
~~بشىء ولا تفريع عليه
# ثم مال الزكاة ضربان متعلق بالحول وغير متعلق
# فالأول يجوز تعجيل زكاته قبل الحول ولا يجوز قبل تمام النصاب في الزكاة
~~العينية
# أما إذا اشترى عرضا للتجارة يساوي مائة درهم فعجل زكاة مائتين وحال الحول
~~وهو يساوي مائتين فيجزئه المعجل عن الزكاة على المذهب لأن الاعتبار في
~~العروض بآخر الحول ولو ملك أربعين شاة معلوفة فعجل شاة ظازما أن يسميها
~~حولا لم يقع عن الزكاة إذا أسامها لأن المعلوفة ليست مال زكاة فهي كما دون
~~النصاب
# وإنما يعجل بعد انعقاد حول ms0439
# فلو عجل زكاة عامين فصاعدا لم يجزئه عما عدا السنة الأولى على الأصح عند
~~الأكثرين
# منهم معظم العراقيين وصاحب التهذيب وحملوا الحديث الوارد في تسلف صدقة
~~عامين من العباس على السلف دفعتين
# فإن جوزنا ما زاد فذلك إذا بقي معه في التعجيل نصاب كامل بأن ملك ثنتين
~~وأربعين فعجل شاتين
# فإن لم يبق نصاب كامل بأنملك إحدى وأربعين فعجل شاتين منها فوجهان
# أصحهما لا يجوز فإن جوزنا صدقة عامين فهل يجوز أن ينوي تقديم زكاة للسنة
~~الثانية على الأولى وجهان كتقديم صلاة الثانية عل الأولى في الجمع في وقت
~~الثانية PageV02P212
# حكاه أبو الفضل بن عبدان
# ولو ملك نصابا
# فعجل زكاة نصابين فإن كان للتجارة بأن اشترى للتجارة عرضا بمائتين فعجل
~~زكاة أربعمائة فجاء الحول وهو يساوي أربعمائة أجزأه على المذهب
# وقيل في المائتين الزائدتين وجهان
# فإن كان زكاة عين بأن ملك مائتي درهم وتوقع حصول مائتين من جهة أخرى فعجل
~~زكاة أربعمائة فحصل ما توقعه لم يجزئه ما أخرجه عن الحادث
# وإن توقع حصوله من عين ما عنده بأن ملك مائة وعشرين شاة فعجل شاتين ثم
~~حدثت سخلة أو ملك خمسا من الإبل فعجل شاتين فبلغت بالتوالد عشرا فهل يجزئه
~~ما أخرجه عن النصاب الذي كمل الآن وجهان
# أصحهما عند الأكثرين من العراقيين وغيرهم لا يجزئه
# ولو عجل شاة عن أربعين فولدت أربعين فهلكت الأمات فهل يجزئه ما أخرج من
~~السخال وجهان
# قلت أصحهما لا يجزئه
# والله أعلم
# الضرب الثاني ما لا يتعلق وجوب الزكاة فيه بالحول فمنه زكاة الفطر فيجوز
~~تعجيلها بعد دخول رمضان هذا هو الصحيح
# وفي وجه يجوز في أول يوم من رمضان لا من أول ليلة
# وفي وجه يجوز قبل رمضان
# وأما زكاة الثمار فتجب ببدو الصلاح وزكاة الزرع باشتداد الحب
# وليس المراد وجوب الأداء بل المراد أن حق الفقراء يثبت حينئذ والإخراج
~~يجب بعد الجفاف وتنقية الحبوب
# وإذا ثبت هذا فالاخراج بعد مصير الرطب تمرا والعنب زبيبا ليس بتعجيل بل
~~هو واجب حينئذ ولا يجوز ms0440 التقديم قبل خروج الثمرة وفيما بعده أوجه
# الصحيح أنه يجوز التعجيل بعد بدو الصلاح لا قبله والثاني يجوز قبله من
~~حين خروج الثمرة والثالث لا يجوز قبل الجفاف
# وأما الزروع فالاخراج بعد التنقية واجب وليس بتعجيل ولا يجوز التعجيل قبل
~~التسنبل وانعقاد الحب
# وبعده ثلاثة أوجه الصحيح جوازه بعد الاشتداد والادراك ومنعه قبله
# والثاني جوازه بعد التسنبل وانعقاد الحب
# والثالث لا يجوز قبل التنقية PageV02P213
#
# | فرع عد الأئمة ما يقدم على وقت وجوبه من الحقوق المالية
# وما يقدم في هذا الباب
# فمنها كفارة اليمين والقتل والظهار وجزاء الصيد وهي مذكورة في أبوابها
# ومنها لا يجوز للشيخ الهرم والحامل والمريض تقديم الفدية على رمضان
# ولا يجوز تقديم الأضحية على يوم النحر قطعا ولا كفارة الوقاع في شهر
~~رمضان على الأصح ولو قال إن شفى الله مريضي فلله علي عتق رقبة فأعتق قبل
~~الشفاء لا يجزئه على الأصح ولا يجوز تقديم زكاة المعدن والركاز على الحصول
#
# | فصل شرط كون المعجل مجزئا بقاء القابض بصفة الاستحقاق في آخر الحول
# فلو ارتد أو مات قبل الحول لم تحسب عن الزكاة وإن استغنى بالمدفوع إليه
~~أو به وبمال آخر لم يضر وإن استغنى بغيره لم يحسب عن الزكاة وإن عرض مانع
~~ثم زال وصار برفة الاستحقاق عند تمام الحول لم يضر على الأصح
# ويشترط في الدافع بقاؤه إلى آخر الحول بصفة من تجب عليه الزكاة فلو ارتد
~~وقلنا الردة تمنع وجوب الزكاة أو مات أو تلف جميع ماله أو باعه أو نقص عن
~~النصاب لم يكن المعجل زكاة وإن أبقينا ملك المرتد وجوزنا إخراج الزكاة في
~~حال الردة أجزأه المعجل وهل يحسب في صورة الموت عن زكاة الوارث قال الأصحاب
~~إن قلنا بالقديم إن الوارث يبنى على حول الموروث أجزأه وإلا لم يجزئه على
~~الأصح لأنه تعجيل قبل ملك النصاب PageV02P214 فإن قلنا يحسب فتعددت الورثة
~~ثبت حكم الخلطة بينهم إن كان المال ماشية أو غير ماشية وقلنا بثبوت الخلطة
~~فيه
# فأما إن قلنا لا يثبت ونقص ms0441 نصيب كل واحد عن النصاب أو اقتسموا ونقص نصيب
~~كل واحد عن النصاب فينقطع الحول ولا تجب الزكاة على الأصح
# وعن صاحب التقريب وجه آخر أنهم يصيرون كشخص واحد وعلى الثاني يصيرون كشخص
~~واحد
#
# | فرع إذا أخذ الإمام من المالك قبل أن يتم حوله مالا للمساكين
# حالان
# أحدهما يأخذه بحكم الفرض فينظر إن استقرضه بسؤال المساكين فهو من ضمانهم
~~سواء تلف في يده أو بعد أن سلمه إليهم وهل يكون الإمام طريقا في الضمان حتى
~~يؤخذ منه ويرجع هو على المساكين أم لا نظر إن علم المقرض أنه يستقرض
~~للمساكين بإذنهم لم يكن طريقا على الأصح وإن ظن أنه يستقرض لنفسه أو
~~للمساكين من غير سؤالهم فله الرجوع على الإمام ثم الإمام يقضيه من مال
~~الصدقة أو يحسبه عن زكاة المقترض وإذا أقرضه المالك للمساكين ابتداء من غير
~~سؤالهم فتلف في يد الإمام فلا ضمان على المساكين ولا على الإمام لأنه وكيل
~~المالك
# ولو استقرض الإمام بسؤال المالك والمساكين جميعا فهل هو من ضمان المالك
~~أو المساكين وجهان يأتي بيانهما في الحال الثاني إن شاء الله تعالى
# ولو استقرض بغير سؤال المالك والمساكين نظر إن استقرض ولا حاجة بهم إلى
~~القرض وقع القرض للإمام وعليه ضمانه من خالص ماله سواء تلف في يده أو دفعه
~~إلى المساكين ثم إن دفع إليهم متبرعا فلا رجوع وإن أقرضهم فقد أقرضهم مال
~~نفسه وإن كان استقرض لهم وبهم حاجة وهلك في يده فوجهان
# أحدهما أنه من ضمان المساكين يقضيه الإمام PageV02P215 من مال الصدقة
~~كالولي إذا استقرض لليتيم فهلك في يده يكون الضمان في مال اليتيم وأصحهما
~~يكون الضمان من خالص مال الإمام لأن المساكين غير متعينين وفيهم أو أكثرهم
~~أهل رشد لا ولاية عليهم ولهذا لا يجوز منع الصدقة عنهم بلا عذر ولا التصرف
~~في مالهم بالتجارة وإنما يجوز الاستقراض لهم بشرط سلامة العاقبة بخلاف
~~اليتيم
# فأما إن دفع المستقرض إليهم فالضمان عليهم والإمام طريق فإذا أخذ زكوات
~~والمدفوع إليه بصفة الاستحقاق فله ms0442 أن يقضيه من الزكوات وله أن يحسبه عن
~~زكاة المقرض وإن لم يكن المدفوع إليه بصفة الاستحقاق عند تمام حلول الزكوات
~~لم يجز قضاؤه منها بل يقضي من مال نفسه ثم يرجع على المدفوع إليه إن وجد له
~~مالا
# الحال الثاني أن يأخذ الإمام المال ليحسبه عن زكاة المأخوذ منه عند تمام
~~حوله وفيه أربع مسائل كالقرض
# إحداها أن يأخذ بسؤال المساكين فإن دفع إليهم قبل الحول وتم الحول وهم
~~بصفة الاستحقاق والمالك بصفة الوجوب وقع الموقع وإن خرجوا عن الاستحقاق
~~فعليهم الضمان وعلى المالك الاخراج ثانيا وإن تلف في يده قبل تمام الحول
~~بغير تفريط له نظر إن خرج المالك عن أن تجب عليه الزكاة فله الضمان على
~~المساكين وهل يكون الإمام طريقا وجهان كما في الاستقراض وإلا فهل يقع
~~المخرج عن زكاته وجهان
# أصحهما يقع وبه قطع في الشامل و التتمة والثاني لا فعلى هذا له تضمين
~~المساكين وفي تضمين الإمام الوجهان فإن لم يكن للمساكين مال صرف الإمام إذا
~~اجتمعت الزكوات عنده ذلك القدر إلى قوم آخرين عن جهة الذي تسلف منه
# المسألة الثانية أن يتسلف بسؤال المالك فإن دفع إلى المساكين وتم الحول
~~وهم بصفة الاستحقاق وقع الموقع وإلا رجع المالك على المساكين دون الإمام
~~وإن تلف في يد الإمام لم يجزىء المالك سواء تلف بتفريط الإمام PageV02P216
~~أو بغير تفريطه كالتلف في يد الوكيل ثم إن تلف بتفريط الإمام فعليه ضمانه
~~للمالك وإلا فلا ضمان عليه ولا على المساكين
# الثالثة أن يتسلف بسؤال المالك والمساكين جميعا فالأصح عند صاحب الشامل
~~والأكثرين أنه من ضمان المساكين والثاني من ضمان المالك
# الرابعة أن يتسلف بغير سؤال المالك والمساكين لما رأى من حاجتهم فهل تكون
~~حاجتهم كسؤالهم وجهان
# أصحهما لا فعلى هذا إن دفعه إليهم وخرجوا عن الاستحقاق قبل تمام الحول
~~استرده الإمام منهم ودفعه إلى غيرهم وإن خرج الدافع عن أهلية الوجوب استرده
~~ورد إليه فإن لم يكن للمدفوع إليه مال ضمنه الإمام من مال نفسه فرط أم ms0443 لم
~~يفرط وعلى المالك إخراج الزكاة ثانيا وفي وجه ضعيف لا ضمان على الإمام ثم
~~الوجهان في تنزل الحاجة منزلة سؤالهم هما في حق البالغين أما إذا كانوا
~~أطفالا فيبنى على أن الصبي تدفع إليه الزكاة من سهم الفقراء أو المساكين أم
~~لا فإن كان له من يلزمه نفقته كأبيه وغيره فالأصح أنه لا يدفع إليه وإن لم
~~يكن فالصحيح أنه يدفع له إلى قيمه والثاني لا لاستغنائه بسهم من الغنيمة
~~فإن جوزنا التصرف إليه فحاجة الأطفال كسؤال البالغين فتسلف الإمام الزكاة
~~واستقراضه لهم كاستقراض قيم اليتيم
# هذا إذا كان الذي يلي أمرهم الإمام فإن كان وليا مقدما على الإمام
~~فحاجتهم كحاجة البالغين لأن لهم من يسأل التسلف لو كان صلاحهم فيه
# أما إذا قلنا لا يجوز الصرف إلى الصبي فلا تجيء هذه المسألة في سهم
~~الفقراء والمساكين ويجوز أن تجيء في سهم الغارمين ونحوه
# ثم في المسائل كلها لو تلف المعجل في يد الساعي أو الإمام بعد تمام الحول
~~سقطت الزكاة عن المالك لأن الحصول في يدهما بعد الحول كالوصول إلى يد
~~المساكين كما لو أخذ بعد الحول ثم إن فرط في الدفع إليهم ضمن من مال نفسه
~~لهم وإلا فلا ضمان على أحد وليس من التفريط أن ينتظر إنضمام غيره إليه
~~لقلته PageV02P217 فإنه لا يجب تفريق كل قليل يحصل عنده والمراد بالمساكين
~~في هذه المسائل أهل السهمين جميعا وليس المراد جميع آحاد الصنف بل سؤال
~~طائفة منهم وحاجتهم
#
# | فصل إذا دفع الزكاة المعجلة إلى الفقير وقال إنها معجلة
# فإن عرض مانع استرددت منك فله الاسترداد إن عرض مانع وإن اقتصر على قوله
~~هذه زكاة معجلة أو علم القابض ذلك ولم يذكر الرجوع فله الاسترداد على الأصح
~~الذي قطع به الجمهور وهذا إذا كان الدافع المالك
# أما إذا دفعها الإمام فلا حاجة إلى شرط الرجوع بل يثبت الاسترداد قطعا
~~ولو دفع المالك أو الإمام ولم يتعرض للتعجيل ولا علم به القابض فالمذهب أنه
~~لا يثبت الرجوع مطلقا وقيل إن ms0444 دفع الإمام ثبت الرجوع وإن دفع المالك فلا
~~وبه قطع جمهور العراقيين وقيل فيهما قولان
# فإن أثبتنا الرجوع فقال المالك قصدت بالمدفوع التعجيل وأنكر القابض
~~فالقول قول المالك مع يمينه ولو ادعى المالك علم القابض بالتعجيل فالقول
~~قول القابض وإذا قلنا لا رجوع إذا لم يذكر التعجيل ولم يعلم القابض به
~~فتنازعا في ذكره أو قلنا يشترط في الرجوع التصريح به فتنازعا فيه فالقول
~~قول المسكين على الأصح مع يمينه وقول المالك على الثاني ويجري الوجهان في
~~تنازع الإمام والمسكين إذا قلنا الإمام محتاج إلى الاشتراط
# هذا كله إذا عرض مانع من استحقاقه الزكاة
# أما إذا لم يعرض فليس له الاسترداد بلا سبب لأنه تبرع بالتعجيل فهو كمن
~~عجل دينا مؤجلا لا يسترده PageV02P218
#
# | فرع قال إمام الحرمين وغيره لا يحتاج مخرج الزكاة إلى لفظ أصلا
# بل يكفيه دفعها وهو ساكت لأنها في حكم دفع حق إلى مستحق
# قال وفي صدقة التطوع تردد والظاهر الذي عمل به الناس كافة أنه لا يحتاج
~~إلى اللفظ أيضا
#
# | فرع إذا قال هذه زكاتي أو صدقتي المفروضة فطريقان
# أحدهما أنه كما لو ذكر التعجيل ولم يذكر الرجوع وأصحهما كما لو لم يذكر
~~شيئا أصلا
# وقطع العراقيون بأن المالك لا يسترد بخلاف الإمام
# قالوا ولو كان الطارىء موت المسكين هل للمالك أن يستخلف ورثته على نفي
~~العلم بأنها معجلة وجهان
#
# | فرع من موانع المعجل أن تكون زكاة تلف النصاب فحيث يثبت الاسترداد
# بهذا السبب هل يثبت إذا أتلفه المالك أو أتلف منه ما نقص به النصاب لغير
~~حاجة وجهان
# أصحهما يثبت ولو أتلفه بالإنفاق وغيره من وجوه الحاجات ثبت الرجوع قطعا
~~PageV02P219
#
# | فصل متى ثبت الاسترداد فإن كان المعجل تالفا فعليه ضمانه بمثله
# إن الثاني يوم التلف والثالث أقصى القيم خرجه إمام الحرمين
# فإن مات القابض فالضمان في تركته وإن كان باقيا على حاله استرده ودفعه أو
~~مثله إلى المستحق إن بقي بصفة الوجوب
# وإن كان الدافع هو الإمام آخذه وهل يصرفه إلى المستحقين بغير إذن جديد ms0445 من
~~المالك وجهان
# أصحهما وبه قطع في التهذيب يجوز
# وإن أخذ القيمة فهل يجوز صرفها إلى المستحقين وجهان لأن دفع القيمة لا
~~يجزىء فإن جوزناه وهو الأصح ففي افتقاره إلى إذن جديد الوجهان
# وإن حدثت فيه زيادة متصلة كالسمن والكبر أخذه مع الزيادة وإن كانت منفصلة
~~كالولد واللبن فالمذهب والذي قطع به الجمهور ونص عليه الشافعي أنه يأخذ
~~الأصل بلا زيادة
# وقيل وجهان
# أصحهما هذا
# والثاني يأخذه مع الزيادة وإن كان ناقصا فهل له أرشه معه وجهان
# الصحيح وظاهر النص لا أرش له
# والمذهب أن القابض يملك المعجل
# وفي وجه شاذ أنه موقوف فإن عرض مانع تبين عدم الملك وإلا تبين
# فلو باعه القابض ثم طرأ المانع فإن قلنا بالمذهب استمرت صحة البيع وإلا
~~تبينا بطلانه
# ولو كانت العين باقية فأراد القابض رد بدلها فإن قلنا بالوقف لزم ردها
~~بعينها وإن قلنا بالمذهب ففي جواز الإبدال الخلاف في مثله في القرض بناء
~~على أنه يملكه بالقبض أو بالتصرف PageV02P220
#
# | فرع المعجل مضموم إلى ما عند المالك نازل منزلة ما لو كان
# فلو عجل شاة من أربعين ثم حال الحول ولم يطرأ مانع أجزاه ما عجل وكانت
~~تلك الشاة بمنزلة الباقيات عنده
# ولو عجل شاة عن مائة وعشرين ثم ولدت واحدة أو عن مائة فولدت عشرين وبلغت
~~غنمه بالمعجلة مائة وإحدى وعشرين لزمه شاة أخرى وإن كان القابض أتلف تلك
~~المعجلة
# ولو عجل شاتين عن مائتين ثم حدثت سخلة قبل الحول فقد بلغت غنمة مائتين
~~وواحدة بالمعجلة فعليه عند تمام الحول شاة ثالثة فلو كانت المعجلة في هاتين
~~الصورتين معلوفة أو كان المالك اشتراها فأخرجها لم يجب شىء زائد لأن
~~المعلوفة والمشتراة لا يتم بها النصاب وإن جاز اخراجهما عن الزكاة ثم إن تم
~~الحول والمعجل على السلامة أجزأه ما أخرج ثم في تقديره إذا كان الباقي دون
~~النصاب بأن أخرج شاة من أربعين وجهان
# الصحيح الذي قطع به الأصحاب أن المعجل منزل منزلة الباقي في ملك الدافع
~~حتى يكمل به النصاب ms0446 ويجزىء وليس بباق في ملكه حقيقة
# وقال صاحب التقريب يقدر كأن صاحب الملك لم يزل لينقضي الحول وفي ملكه
~~نصاب
# واستبعد إمام الحرمين هذا وقال تصرف القابض نافذ بالبيع والهبة وغيرهما
~~فكيف نقول ببقاء ملك الدافع وهذا الاستبعاد صحيح إن أراد صاحب التقريب بقاء
~~ملكه حقيقة وإن أراد ما قاله الأصحاب فقوله صواب
# أما إذا طرأ مانع من كون المعجل زكاة فينظر إن كان المخرج أهلا للوجوب
~~وبقي في يده نصاب لزمه الاخراج ثانيا
# وإن كان دون النصاب فحيث لا يثبت الاسترداد لا زكاة وكأنه تطوع بشاة قبل
~~الحول
# وحيث ثبت فاسترد قال العراقيون فيه ثلاثة أوجه
# أحدها يستأنف الحول ولا زكاة للماضي لنقص ملكه عن النصاب
# والثاني PageV02P221 إن كان ماله نقدا زكاه لما مضى
# وإن كان ماشية فلا لأن السوم شرط في زكاة الماشية وذلك ممتنع في الحيوان
~~في الذمة
# وأصحها عندهم تجب الزكاة لما مضى مطلقا لأن المخرج كالباقي في ملكه
# وبهذا قطع في التهذيب بل لفظه يقتضي وجوب الاخراج ثانيا قبل الاسترداد
~~إذا كان المخرج بعينه باقيا في يد القابض
# وقال صاحب التقريب إذا استرد وقلنا كأن ملكه زال لم يزك لما مضى وإن قلنا
~~يتبين أن ملكه لم يزل زكى لما مضى
# قال إمام الحرمين وعلى هذا التقدير الثاني الشاة المقبوضة حصلت الحيلولة
~~بين المالك وبينها فيجيء فيها الخلاف في المغصوب والمجحود
# وكلام العراقيين يشعر بجريان الأوجه بعد تسليم زوال الملك عن المعجل
# وكيف كان فالأصح عند المعظم وجوب تجديد الزكاة للماضي
# أما إذا كان المخرج تالفا في يد القابض فقد صار الضمان دينا عليه فإن
~~أوجبنا تجديد الزكاة إذا كان باقيا جاء هنا قولا وجوب الزكاة في الدين
# هذا إذا كان المزكى نقدا فإن كان ماشية لم تجب الزكاة بحال لأن الواجب
~~على القابض القيمة فلا يكمل هنا نصاب الماشية
# وقال أبو إسحق تقام القيمة مقام العين هنا نظرا للمساكين والصحيح الأول
#
# | فرع لو عجل بنت مخاض عن خمس وعشرين من الإبل فبلغت بالتوالد
# وثلاثين ms0447 قبل الحول لم يجزئه بنت المخاض معجلة وإن صارت بنت لبون في يد
~~القابض بل يستردها ويخرجها ثانيا أو بنت لبون أخرى
# قال صاحب التهذيب لنفسه فإن كان المخرج تالفا والنتاج لم يزد على أحد عشر
~~فلم تكن إبله ستا وثلاثين إلا بالمخرج وجب أن لا يجب بنت لبون لأنا إنما
~~نجعل المخرج كالقائم إذا وقع محسوبا عن الزكاة
# أما إذا لم يقع فلا بل هو كهلاك بعض المال قبل الحول وفيما قدمناه في
~~الوجه الثالث عن العراقيين ما ينازع في هذا PageV02P222
#
# | باب حكم تأخير الزكاة
# إذا تم حول المال الذي يشترط في زكاته الحول وتمكن من الأداء وجب على
~~الفور كما قدمناه
# فإن أخر عصى ودخل في ضمانه
# فلو تلف المال بعد ذلك لزمه الضمان سواء تلف بعد مطالبة الساعي أو
~~الفقراء أو قبل ذلك ولو تلف بعد الحول وقبل التمكن فلا شىء عليه
# وإن أتلفه المالك لزمه الضمان
# وإن أتلفه أجنبي بني على ما سنذكره إن شاء الله تعالى أن التمكن شرط في
~~الوجوب أو في الضمان إن قلنا بالأول فلا زكاة
# وإن قلنا بالثاني وقلنا الزكاة تتعلق بالذمة فلا زكاة وإن قلنا تتعلق
~~بالعين انتقل حق المستحقين إلى القيمة كما إذا قتل العبد الجاني أو المرهون
~~ينتقل الحق إلى القيمة
#
# | فرع إمكان الأداء شرط في الضمان قطعا وهل هو شرط في الوجوب
# قولان
# أظهرهما ليس بشرط والثاني شرط كالصلاة والصوم والحج واحتجوا للأظهر بأنه
~~لو تأخر الإمكان فابتدأ الحول الثاني يحسب من تمام الأول لا من ( حصول )
~~الإمكان
#
# | فرع الأوقاص التي بين النصب فيها قولان
# أظهرهما أنها عفو والفرض PageV02P223 يتعلق بالنصاب خاصة والثاني ينبسط
~~الفرض عليها وعلى النصاب فإذا ملك تسعا من الإبل فعلى الأول عليه شاة في
~~خمس منها لا بعينها وعلى الثاني الشاة واجبة في الجميع
# قال إمام الحرمين الوجه عندي أن تكون الشاة متعلقة بالجميع قطعا وأن
~~القولين في أن الوقص إنما يجعل وقاية للنصاب كما يجعل الربح في القراض
~~وقاية لرأس المال وهذا ms0448 الذي قاله حسن لكن المذهب المشهور ما قدمناه
#
# | فرع لو تم الحول على خمس من الإبل فتلف واحد قبل التمكن
# للتالف وأما الأربعة فإن قلنا التمكن شرط في الوجوب فلا شىء فيها وإن
~~قلنا للضمان فقط وجب أربعة أخماس شاة
# ولو تلف أربع فعلى الأول لا شىء وعلى الثاني يجب خمس شاة ولو ملك ثلاثين
~~من البقر فتلف خمس قبل الإمكان وبعد الحول فإن قلنا بالأول فلا شىء وإن
~~قلنا بالثاني وجب خمسة أسداس تبيع ولو تم الحول على تسع من الإبل فتلف أربع
~~قبل التمكن فإن قلنا الإمكان شرط للوجوب فعليه شاة وإن قلنا للضمان والوقص
~~عفو فشاة أيضا وإن قلنا ينبسط فالصحيح الذي قطع به الجمهور يجب خمسة أتساع
~~شاة وقال أبو إسحق يجب شاة كاملة
# ولو كانت المسألة بحالها وتلفت خمس فإن قلنا الإمكان شرط للوجوب فلا شىء
~~وإن قلنا للضمان وقلنا الوقص عفو فأربعة أخماس شاة وإن قلنا بالبسط فأربعة
~~أتساع شاة ولا يجيء وجه أبي إسحاق
# ولو ملك ثمانين من الغنم فتلف بعد الحول وقبل التمكن أربعون فإن قلنا
~~التمكن شرط للوجوب أو للضمان والوقص عفو فعليه شاة وإن قلنا بالضمان والبسط
~~فنصف شاة وعلى وجه أبي إسحاق شدة PageV02P224
#
# | فرع إمكان الأداء ليس المراد به مجرد تمكنه من إخراج الزكاة بل
# يعتبر معه وجوب الاخراج وذلك بأن تجتمع شرائطه
# فمنها أن يكون المال حاضرا عنده فإن كان غائبا لم يجب الاخراج من موضع
~~آخر وإن جوزنا نقل الزكاة
# ومنها أن يجد المصروف إليه وقد تقدم أن الأموال ظاهرة وباطنة فالباطنة
~~يجوز صرف زكاتها إلى السلطان ونائبه ويجوز أن يفرقها بنفسه فيكون واجدا
~~للمصروف إليه سواء وجد أهل السهمان أو الإمام أو نائبه يفرقها وأما الأموال
~~الظاهرة فكذلك إن جوزنا تفرقتها بنفسه وإلا فلا إمكان حتى يجد الإمام أو
~~نائبه وإذا وجد من يجوز الصرف إليه فأخر لطلب الأفضل بأن وجد الإمام أو
~~نائبه فأخر ليفرق بنفسه حيث قلنا إنه أفضل أو وجد أهل السهمان فأخر ms0449 ليدفع
~~إلى الإمام أونائبه حيث قلنا إنه أفضل أو أخر لانتظار قريب أو جار أو من هو
~~أحوج ففي التأخير وجهان
# أصحهما جوازه فعلى هذا لو أخر فتلف كان ضامنا في الأصح
# قال إمام الحرمين الوجهان لهما شرطان
# أحدهما أن يظهر استحقاق الحاضرين فإن تردد في استحقاقهم فأخر ليتروى جاز
~~بلا خلاف والثاني أن لا يشتد ضرر الحاضرين وفاقتهم فإن تضرروا بالجوع لم
~~يجز التأخير للقريب وشبهه بلا خلاف وفي هذا الشرط الثاني نظر فإن إشباعهم
~~لا يتعين على هذا الشخص ولا من هذا المال ولا من مال الزكاة
# قلت هذا النظر ضعيف أو باطل
# والله أعلم
# قال صاحب التهذيب وغيره ويشترط في إمكان الأداء أن لا يكون مشتغلا بشىء
~~يهمه من أمر دينه أو دنياه PageV02P225
#
# | فصل في كيفية تعلق الزكاة بالمال
# قال الجمهور فيه قولان
# القديم يتعل بالذمة والجديد الأظهر بالعين ويصير المساكين شركاء لرب
~~المال في قدر الزكاة
# هكذا صححه الجمهور وزاد آخرون قولا ثالثا أنها تتعلق بالعين تعلق الدين
~~بالمرهون وقولا رابعا تتعلق بالعين تعلق الأرش برقبة الجاني وممن زاد
~~القولين إمام الحرمين والغزالي
# وأما العراقيون والصيدلاني والروياني والجمهور فجعلوا قول الذمة وتعلق
~~الدين بالمرهون شيئا واحدا فقالوا تتعلق بالذمة والمال مرتهن بها وجمع صاحب
~~التتمة بين الطريقين فحكى وجهين في أنا إذا قلنا تتعلق بالذمة فهل المال
~~خلو أم هو رهن بها وإذا قلنا كتعلق الرهن إما قولا برأسه وإما جزءا من قول
~~الذمة فهل يجعل جميع المال مرهونا بها أم يخص قدر الزكاة بالرهن وجهان وكذا
~~إذا قلنا كتعلق الأرش فهل يتعلق بالجميع أم بقدرها فيه الوجهان
# قال إمام الحرمين والتخصيص بقدر الزكاة هو الحق الذي قاله الجمهور وما
~~عداه هفوة
# هذا كله إذا كان الواجب من جنس المال
# أما إذا كان من غيره كالشاة الواجبة في الإبل فطريقان
# أحدهما القطع بتعلقها بالذمة وأصحهما أنه على الخلاف السابق فعلى
~~الاستئناف لا يختلف وعلى الشركة يشاركون بقيمة الشاة PageV02P226
#
# | فرع إذا باع مال الزكاة بعد الحول قبل ms0450 إخراجها فإن باع جميعه
# يصح البيع في قدر الزكاة يبنى على الأقوال
# فإن قلنا الزكاة في الذمة والمال خلو منها صح وإن قلنا مرهون فقولان
# أظهرهما عند العراقيين وغيرهم يصح أيضا لأن هذه العلقة تثبت بغير اختيار
~~المالك وليست لمعين فسومح فيهد بما لا يسامح به في الرهن وإن قلنا بالشركة
~~فطريقان
# أحدهما القطع بالبطلان وأصحهما وبه قطع أكثر العراقيين في صحته قولان
# أظهرهما وبه قطع صاحب التهذيب وعامة المتأخرين البطلان وإن قلنا تعلق
~~الأرش ففي صحته القولان في بيع الجاني فإن صححناه صار البيع ملتزما للفداء
~~ومتى حكمنا بالصحة في قدر الزكاة فما سواه أولى ومتى حكمنا فيه بالبطلان
~~فهل يبطل فيما سواه وأما على قول الشركة ففيما سواه قولا تفريق الصفقة وإن
~~قلنا بالاستيثاق في الجميع بطل البيع في الجميع وإن قلنا بالاستيثاق في قدر
~~الزكاة ففي الزائد قولا تفريق الصفقة وحيث منعنا البيع وكان المال ثمرة
~~فذلك قبل الخرص فأما بعده فلا منع إن قلنا الخرص تضمين
# والحاصل من جميع هذا الخلاف ثلاثة أقوال
# أحدها البطلان في الجميع والثاني الصحة في الجميع وأظهرها البطلان في قدر
~~الزكاة والصحة في الباقي
# فإن صححنا البيع في الجميع نظر إن أدى البائع الزكاة من موضع آخر فذلك
~~وإلا فللساعي أن يأخذ من عين المال من يد المشتري قدر الزكاة على جميع
~~الأقوال بلا خلاف
# فإن أخذ انفسخ البيع في قدر الزكاة وهل ينفسخ في الباقي فيه الخلاف في
~~تفريق الصفقة في الدوام
# فإن قلنا ينفسخ PageV02P227 استرد الثمن وإلا فله الخيار إن كان جاهلا
~~فإن فسخ فذاك وإن أجاز في الباقي فيأخذه بقسطه من الثمن أم بالجميع فيه
~~قولان
# أظهرهما بقسطه ولو لم يأخذ الساعي الواجب منه ولم يؤد البائع الزكاة من
~~موضع آخر فالأصح أن للمشتري الخيار إذا علم الحال والثاني لا خيار له
# فإن قلنا بالأصح فأدى البائع الواجب من موضع آخر فهل يسقط الخيار وجهان
# الصحيح أنه يسقط كما لو اشترى معيبا فزال عيبه قبل الرد فإنه يسقط ms0451
~~والثاني لا يسقط لاحتمال أن يخرج ما دفعه إلى دلساعي مستحقا فيرجع الساعي
~~إلى عين المال ويجري الوجهان فيما إذا باع السيد الجاني ثم فداه هل يبقى
~~للمشتري الخيار أما إذا أبطلنا البيع في قدر الزكاة وصححناه في الباقي
~~فللمشتري الخيار في فسخ البيع في الباقي وإجازته ولا يسقط خياره بأداء
~~البائع الزكاة من موضع آخر وإذ أجاز فيجيز بقسطه أم بجميع الثمن فيه
~~القولان المقدمان وقطع بعض الأصحاب بأنه يجيز بالجميع في المواشي والصحيح
~~الأول
# هذا كله إذا باع جميع المال فإن باع بعضه فإن لم يبق قدر الزكاة فهو كما
~~لو باع الجميع وإن بقي قدر الزكاة إما بنية صرفه إلى الزكاة وإما بغيرها
~~فإن فرعنا على قول الشركة ففي صحة البيع وجهان
# قال ابن الصباغ أقيسهما البطلان وهما مبنيان على كيفية ثبوت الشركة وفيها
~~وجهان
# أحدهما أن الزكاة شائعة في الجميع متعلقة بكل واحدة من الشياه بالقسط
~~والثاني أن محل الاستحقاق قدر الواجب ويتعين بالاخراج
# أما إذا فرعنا على قول الرهن فيبنى على أن الجميع مرهون أم قدر الزكاة
~~فقط فعلى الأول لا يصح وعلى الثاني يصح وإن فرعنا على تعلق الأرش فإن صححنا
~~بيع الجاني صح هذا البيع وإلا فالتفريع كالتفريع على قول الرهن وجميع ما
~~ذكرناه هو في بيع المال الذي * تجب الزكاة في عينه
# فأما بيع مال التجارة بعد وجوب الزكاة فسيأتي في بابها إن شاء الله تعالى
~~PageV02P228
#
# | فرع إذا ملك أربعين شاة فحال عليها الحول ولم يخرج زكاتها حتى
# آخر فإن حدث منها في كل حول سخلة فصدعدا فعليه لكل حول شاة بلا خلاف وإلا
~~فعليه شاة عن الحول الأول وأما الثاني فإن قلنا تجب الزكاة في الذمة وكان
~~يملك سوى الغنم ما يفي بشاة وجب شاة للحول الثاني وإن لم يملك شيئا غير
~~النصاب يبنى على أن الدين يمنع وجوب الزكاة أم لا إن قلنا يمنع لم يجب
~~للحول الثاني شىء وإلا وجبت شاة وإن قلنا يتعلق بالعين تعلق الشركة لم يجب ms0452
~~للحول الثاني شىء لأن المساكين ملكوا شاة نقص بها النصاب ولا تجب زكاة
~~الخلطة لأن المساكين لا زكاة عليهم فمخالطتهم كمخالطة المكاتب والذمي وإن
~~قلنا يتعلق بالعين تعلق الرهن أو الأرش قال إمام الحرمين فهو كالتفريع على
~~قول الذمة وقال الصيدلاني هو كقول الشركة وقياس المذهب ما قاله الإمام لكن
~~يجوز أن يفرض خلاف في وجوب الزكاة من جهة تسلط الغير عليه وإن قلنا الدين
~~لا يمنع الزكاة وعلى هذا التقدير يجري الخلاف على قول الذمة أيضا
# ولو ملك خمسا وعشرين من الإبل حولين ولا نتاج فإن علقنا الزكاة بالذمة
~~وقلنا الدين لا يمنعها أو كان له مال آخر يفي بها فعليه بنتا مخاض وإن قلنا
~~بالشركة فعليه للحول الأول بنت مخاض وللثاني أربع شياه وتفريع الجرش والرهن
~~على قياس ما سبق
# ولو ملك خمسا من الإبل حولين بلا نتاج فالحكم كما في الصورتين السابقتين
# لكن قد ذكرنا أن من الأصحاب من لم يثبت قول الشركة إذا كان الواجب من غير
~~جنس الأصل فعلى هذا يكون الحكم في هذه الصورة مطلقا كالحكم في الأوليين
~~تفريعا على قول الذمة والمذهب وهو اختيار المزني أنه لا فرق بين أن يكون
~~الواجب من جنس المال أو من غيره ولهذا يجوز للساعي أن يبيع جزءا من الإبل
~~في الشياه فدل على تعلق الحق بعينها PageV02P229
#
# | فرع إذا رهن مال الزكاة فتارة يرهنه بعد تمام الحول وتارة قبله
# فإن رهنه بعد الحول فالقول في صحة الرهن في قدر الزكاة كالقول في صحة
~~بيعه فيعود فيه جميع ما قدمناه فإذا صححنا في قدر الزكاة فما زاد أولى وإن
~~أبطلناه فيه فالباقي يرتب على البيع
# إن صححناه فالرهن أولى وإلا فقولا تفريق الصفقة في الرهن إذا جمع حلالا
~~وحراما فإذا صححنا الرهن في الجميع فلم يؤد الزكاة من موضع آخر فللساعي
~~أخذها منه
# فإذا أخذ انفسخ الرهن فيه وفي الباقي الخلاف كما تقدم في البيع وإذا
~~أبطلناه في الجميع أو في قدر الزكاة وكان الرهن مشروطا في بيعه ms0453 ففي فساد
~~البيع قولان فإن لم يفسد فللمشتري الخيار ولا يسقط خياره بأداء الزكاة من
~~موضع آخر أما إذا رهن قبل تمام الحول فتم ففي وجوب الزكاة خلاف قدمناه
~~والرهن لا يكون إلا بدين وفي كون الدين مانعا من الزكاة الخلاف المعروف فإن
~~قلنا الرهن لا يمنع الزكاة وقلنا الدين لا يمنع أيضا أو قلنا يمنع فكان له
~~مال آخر يفي بالدين وجبت الزكاة وإلا فلا
# ثم إن لم يملك الراهن مالا آخر أخذت الزكاة من عين المرهون على الأصح ولا
~~تؤخذ منه على الثاني
# فعلى الأصح لو كانت الزكاة من غير جنس المال كالشاة من الإبل بيع جزء من
~~المال فيها وقيل الخلاف فيما إذا كان الواجب من غيرجنس المال فإن كان من
~~جنسه أخذ من المرهون قطعا ثم إذا أخذت الزكاة من عين المرهون فأيسر الراهن
~~بعد ذلك فهل يؤخذ منه قدرها ليكون رهنا عند المرتهن إن علقنا الزكاة بالذمة
~~أخذ وإلا فلا على الأصح
# فإذا قلنا بالأخذ وكان النصاب مثليا أخذ المثل وإلا فالقيمة على قاعدة
~~الغرامات
# أما إذا ملك مالا آخر PageV02P230 فالمذهب والذي قطع به الجمهور أن
~~الزكاة تؤخذ من سائر أمواله ولا تؤخذ من عين المرهون وقال جماعة تؤخذ من
~~عينه إن علقناها بالعين وهذا هو القياس كما لا يجب على السيد فداء المرهن
~~إذا جنى
#
# | باب زكاة المعشرات
# تجب الزكاة في الأقوات وهي من الثمار النخل والعنب ومن الحبوب الحنطة
~~والشعير والأرز والعدس والحمص والباقلاء والدخن والذرة واللوبياء والماش
~~والهرطمان وهو الجلبان
# وأما ما سوى الأقوات فلا تجب الزكاة في معظمها بلا خلاف وفي بعضها خلاف
# فمما لا زكاة فيه بلا خلاف التين والسفرجل والخوخ والتفاح والجوز واللوز
~~والرمان وغيرها من الثمار وكالقطن والكتان والسمسم والإسبيوش وهو بذر
~~القطونا والثفاء وهو حب الرشاد والكمون والكزبرة والبطيخ والقثاء والسلق
~~والجزر والقنبيط وحبوبها وبزورها
# ومن المختلف فيه الزيتون
# فالجديد المشهور لا زكاة فيه والقديم تجب ببدو صلاحه وهو نضجه واسوداده
~~ويعتبر فيه النصاب عند الجمهور وخرج ms0454 ابن القطان اعتبار النصاب فيه وفي سائر
~~ما يختص القديم بإيجاب الزكاة فيه على قولين
# ثم إن كان الزيتون مما لا يجيء منه الزيت كالبغدادي أخرج عشره زيتونا وإن
~~كان مما يجيء منه الزيت كالشامي فثلاثة أوجه
# الصحيح المنصوص في القديم أنه إن شاء الزيت وإن شاء الزيتون والزيت أولى
~~والثاني يتعين الزيت والثالث يتعين الزيتون بدليل أنه يعتبر النصاب
~~بالزيتون دون الزيت بالاتفاق PageV02P231
# ومنها الزعفران والورس وهو شجر يخرج شيئا كالزعفران فلا زكاة فيهما على
~~الجديد المشهور وقال في القديم تجب إن صح الحديث في الورس
# فإن أوجبنا فيه ففي الزعفران قولان فإن أوجبنا فيهما فالمذهب أنه لا
~~يعتبر النصاب بل تجب في القليل والكثير وقيل فيه قولان
# ومنها العسل لا زكاة فيه على الجديد وعلق القول فيه على القديم وقطع أبو
~~حامد وغيره بنفي الزكاة فيه قديما وجديدا
# فإن أوجبنا فاعتبار النصاب كما سبق
# ومنها القرطم وهو حب العصفر الجديد لا زكاة فيه والقديم تجب
# فعلى هذا المذهب اعتبار النصاب كسائر الحبوب وفي العصفر نفسه طريقان
# قيل كالقرطم وقيل لا تجب قطعا
# ومنها الترمس الجديد لا زكاة فيه والقديم تجب
# ومنها حب الفجل حكى ابن كج وجوب الزكاة فيه على القديم ولم أره لغيره
#
# | فرع لا يكفي في وجوب الزكاة كون الشىء مقتاتا على الاطلاق بل
# أن يقتات في حال الاختيار فقد يقتات الشىء في حال الضرورة فلا زكاة فيه
~~كالفث وحب الحنظل وسائر بزور البرية
# واختلف في تفسير الفث فقال المزني وطائفة هو حب الغاسول وهو الأشنان وقال
~~آخرون هو حب أسود يابس يدفن فيلين قشره فيزال ويطحن ويخبز تقتاته أعراب
~~طيىء
# واعلم أن الأئمة ضبطوا ما يجب فيه العشر بقيدين
# أحدهما أن يكون قوتا والثاني أن يكون من جنس ما ينبته الآدميون
# قالوا فإن فقد الأول كالإسبيوش أو الثاني كالفث أو كلاهما كالثفاء فلا
~~زكاة وإنما يحتاج إلى ذكر القيدين من PageV02P232 أطلق القيد الأول
# فأما من قيده فقال يكون قوتا في حال الاختيار فلا يحتاج إلى ms0455 الثاني إذ
~~ليس فيما يستنبت إلا ما يقتات اختيارا واعتبر العراقيون مع القيدين قيدين
~~آخرين
# أحدهما أن يدخر والآخر أن ييبس ولا حاجة إليهما فإنهما لازمان لكل مقتات
~~مستنبت
#
# | فصل النصاب معتبر في المعشرات
# وهو خمسة أوسق والوسق ستون صاعا والصاع خمسة أرطال وثلث بالبغدادي
# فالخمسة هي ألف وستمائة رطل بالبغدادي والأصح عند الأكثرين أن هذا القدر
~~تحديد وقيل تقريب
# فعلى التقريب يحتمل نقصان القليل كالرطلين وحاول إمام الحرمين ضبطه فقال
~~الأوسق الأوقار والوقر المقتصد ثلاثمائة وعشرون رطلا فكل نقص لو وزع على
~~الأوسق الخمسة لم تعد منحطة عن حد الاعتدال لا يضر وإن عدت منحطة ضر وإن
~~أشكل فيحتمل أن يقال لا زكاة حتى تحقق الكثرة ويحتمل أن يقال تجب لبقاء
~~الأوسق
# قال وهذا أظهر
# ثم قال إمام الحرمين الاعتبار فيما علقه الشرع بالصاع والمد بمقدار موزون
~~يضاف إلى الصاع والمد لا لما يحوي المد ونحوه وذكر الروياني وغيره أن
~~الاعتبار بالكيل لا بالوزن وهذا هو الصحيح
# قال أبو العباس الجرجاني إلا العسل إذا أوجبنا فيه الزكاة فالاعتبار فيه
~~بالوزن وتوسط صاحب العدة فقال هو على التحديد في الكيل وعلى التقريب في
~~الوزن وإنما قدره العلماء بالوزن استظهارا
# قلت الصحيح اعتبار الكيل كما صححه وبهذا قطع الدارمي وصنف في هذه المسألة
~~تصنيفا وسيأتي في إيضاحه زيادة في زكاة الفطر إن شاء الله تعالى وهناك نذكر
~~الخلاف في قدر رطل بغداد والأصح أنه مائة وثمانية PageV02P233 وعشرون درهما
~~وأربعة أسباع درهم
# فعلى هذا الأوسق الخمسة بالرطل الدمشقي ثلاثمائة واثنان وأربعون رطلا
~~ونصف رطل وثلث رطل وسبعا أوقية
# والله أعلم
#
# | فصل لا فرق بين ما تنبته الأرض المملوكة والمستأجرة في وجوب العشر
# فيجب على مستأجر الأرض العشر مع الأجرة وكذا يجب عليه العشر والخراج في
~~الأرض الخراجية
# قال أصحابنا وتكون الأرض خراجية في صورتين
# إحداهما أن يفتح الإمام بلدة قهرا ويقسمها بين الغانمين ثم يعوضهم عنها
~~ثم يقفها على المسلمين ويضرب عليها خراجا كما فعل عمر رضي الله عنه بسواد
~~العراق على ms0456 ما هو الصحيح فيه
# الثانية أن يفتح بلدح صلحا على أن تكون الأرض للمسلمين ويسكنها الكفار
~~بخراج معلوم فالأرض تكون فيئا للمسلمين والخراج عليها أجرة لا تسقط
~~بإسلامهم وهكذا إذا انجلى الكفار عن بلدة وقلنا إن الأرض تصير وقفا على
~~مصالح المسلمين يضرب عليها خراجا يؤديه من يسكنها مسلما كان أو ذميا
# فأما إذا فتحت صلحا ولم يشرط كون الأرض للمسلمين ولكن سكنوا فيها بخراج
~~فهذا يسقط بالإسلام فإنه جزية وأما البلاد التي فتحت قهرا وقسمت بين
~~الغانمين وبقيت في أيديهم وكذا التي أسلم أهلها عليها والأرض التي أحياها
~~المسلمون فكلها عشرية وأخذ الخراج منها ظلم PageV02P234
#
# | فرع النواحي التي يؤخذ منها الخراج ولا يعرف كيف كان حالها في
# حكى الشيخ أبو حامد عن نص الشافعي رحمة الله عليه أنه يستدام الأخذ منها
~~فانه يجوز أن يكون الذي فتحها صنع بها كما صنع عمر رضي الله عنه بسواد
~~العراق والظاهر أن ما جرى لطول الدهر جرى بحق
# فإن قيل هل يثبت فيها حكم أرض السواد من امتناع البيع والرهن قيل يجوز أن
~~يقال الظاهر في الأخذ كونه حقا وفي الأيدي الملك فلا نترك واحدا من
~~الظاهرين إلا بيقين
#
# | فرع الخراج المأخوذ ظلما لا يقوم مقام العشر فإن أخذه السلطان على
# أن يكون بدلا عن العشر فهو كأخذ القيمة بالاجتهاد وفي سقوط الفرض به
~~وجهان
# أحدهما وبه قطع في التتمة السقوط فإن لم يبلغ قدر العشر أخرج الباقي وذكر
~~في النهاية أن بعض المصنفين حكى قريبا من هذا عن أبي زيد واستبعده
# قلت الصحيح السقوط ونو نصه في الأم وبه قطع جماهير الأصحاب كالشيخ أبي
~~حامد والمحاملي والماوردي والقاضي أبي الطيب ومن المتقدمين ابن أبي هريرة
~~ومنعه أبو إسحق
# والله أعلم PageV02P235
#
# | فصل ثمار البستان وغلة القرية الموقوفين على المساجد أو الرباطات أو
~~معين
# هذا هو المذهب الصحيح المشهور الذي قطع به الجمهور ونقل ابن المنذر عن
~~الشافعي رحمه الله تعالى وجوب الزكاة فيها
# فأما الموقوف على جماعة معينين فتقدم بيانه في باب ms0457 الخلطة
#
# | فصل في الحال الذي يعتبر فيه بلوغ المعشر خمسة أوسق
# إن كان أو عنبا اعتبر تمرا وزبيبا فإن كان رطبا لا يتخذ منه تمر فوجهان
# أصحهما يوسق رطبا والثاني يعتبر بحالة الجفاف وعلى هذا وجهان
# أحدهما يعتبر بنفسه بلوغه نصابا وإن كان حشفا والثاني بأقرب الأرطاب إليه
~~وهذا إذا كان يجيء منه تمر رديء فأما إذا كان يفسد بالكلية فيقتصر على
~~الوجه الأصح وهو توسيقه رطبا
# والعنب الذي لا يتزبب كالرطب الذي لا يتتمر ولا خلاف في ضم ما لا يجفف
~~منهما إلى ما يجفف في تكميل النصاب
# ثم في أخذ الواجب من الذي لا يجفف إشكال ستعرفه مع الخلاص منه في مسألة
~~إصابة النخل العطش إن شاء الله تعالى
# وأما الحبوب فيعتبر بلوغها نصابا بعد التصفية من التبن ثم قشورها أضرب
# أحدها قشر لا يدخر الحب فيه ولا يؤكل معه فلا يدخل في النصاب والثاني قشر
~~يدخر الحب فيه ويؤكل معه كالذرة فيدخل القشر في الحساب فإنه طعام وإن كان
~~قد يزال كما تقشر الحنطة
# وفي PageV02P236 دخول القشرة السفلى من الباقلاء في الحساب وجهان
# قال في العدة المذهب لا يدخل
# الثالث قشر يدخر الحب فيه ولا يؤكل معه فلا يدخل في حساب النصاب ولكن
~~يؤخذ الواجب فيه كالعلس والأرز
# أما العلس فقال الشافعي رضي الله عنه في الأم يبقى بعد دياسه على كل
~~حبتين منه كمام لا يزول إلا بالرحى الخفيفة أو بمهراس وإدخاره في ذلك
~~الكمام أصلح له وإذا أزيل كان الصافي نصف المبلغ فلا يكلف صاحبه إزالة ذلك
~~الكمام عنه ويعتبر بلوغه بعد الدياس عشرة أوسق ليكون الصافي منه خمسة
# وأما الأرز فيدخر أيضا مع قشره فإنه أبقى له ويعتبر بلوغه مع القشر عشرة
~~أوسق كالعلس وعن الشيخ أبي حامد أنه قد يخرج منه الثلث فيعتبر بلوغه قدرا
~~يكون الخارج منه نصابا
#
# | فصل لا يضم التمر إلى الزبيب في إكمال النصاب ويضم أنواع التمر
# بعضها إلى بعض وأنواع الزبيب بعضها إلى بعض ولا تضم الحنطة إلى ms0458 الشعير
~~ولا سائر أجناس الحبوب بعضها إلى بعض ويضم العلس إلى الحنطة لأنه نوع منها
~~وأكمته يحوي الواحد منها حبتين وإذا نحيت الأكمة خرجت الحنطة الصافية وقبل
~~التنحية إذا كان له وسقان من العلس وأربعة حنطة تم نصابه
# فلو كانت الحنطة ثلاثة أوسق لم يتم النصاب إلا بأربعة أوسق علسا وعلى هذا
~~القياس
# وأما السلت فقال العراقيون وصاحب التهذيب هو حب يشبه الحنطة في اللون
~~والنعومة والشعير في برودة الطبع وعكس الصيدلاني وآخرون فقالوا هو في صورة
~~الشعير وطبعه حار كالحنطة PageV02P237
# قلت الصحيح بل الصواب ما قاله العراقيون وبه قطع جماهير الأصحاب وهو الذي
~~ذكره أهل اللغة
# والله أعلم
# ثم فيه ثلاثة أوجه
# أصحها وهو نصه في البويطي أنه أصل بنفسه لا يضم إلى غيره والثاني يضم إلى
~~الحنطة والثالث إلى الشعير
#
# | فرع تقدم في الخلطة خلاف في ثبوتها في الثمار والزروع وأنها إن
# ثبتت فهل تثبت خلطتا الشيوع والجوار أم الشيوع فقط والمذهب ثبوتهما معا
~~فإن قلنا لا تثبتان لم يكمل ملك رجل بملك غيره في إتمام النصاب وإن
~~أثبتناهما كمل بملك الشريك والجار
# ولو مات إنسان وخلف ورثة ونخيلا مثمرة أو غير مثمرة وبدا الصلاح في
~~الحالين في ملك الورثة فإن قلنا لا تثبت الخلطة في الثمار فحكم كل واحد
~~منقطع عن غيره فمن بلغ نصيبه نصابا زكى ومن لا فلا وسواء اقتسموا أم لا
# وإن قلنا نثبت قال الشافعي رحمه الله إن اقتسموا قبل بدو الصلاح زكوا
~~زكاة الانفراد فمن لم يبلغ نصيبه نصابا فلا شىء عليه وهذا إذا لم تثبت خلطة
~~الجوار أو أثبتناها وكانت متباعدة
# أما إذا كانت متجاورة وأثبتناها فيزكون زكاة الخلطة كما قبل القسمة وإن
~~اقتسموا بعد بدو الصلاح زكوا زكاة الخلطة لاشتراكهم حالة الوجوب
# ثم هنا اعتراضان
# أحدهما للمزني قال القسمة بيع وبيع الربوي بعضه ببعض جزافا لا يجوز وبيع
~~الرطب على رؤوس النخل بالرطب بيع جزاف وأيضا فبيع الرطب بالرطب عند الشافعي
~~لا يجوز بحال
# أجاب الأصحاب بجوابين
# أحدهما قالوا الأمر ms0459 على ما ذكر إن قلنا القسمة بيع ولكن فرع الشافعي رحمه
~~الله على القول الآخر أنها إفراز الثاني وإن قلنا القسمة بيع فتتصور القسمة
~~هنا من وجوه PageV02P238
# منها أن يكون بعض النخيل مثمرا وبعضها غير مثمر فيجعل هذا هما وذاك سهما
~~ويقسمه قسمة تعديل فيكون بيع نخيل ورطب بنخل متمحض وذلك جائز
# ومنها أن تكون التركة نخلتين والورثة شخصين اشترى أحدهما نصيب صاحبه من
~~إحدى النخلتين أصلها وثمرها بعشرة دراهم وباع نصيبه من الأخرى لصاحبه بعشرة
~~وتقاصا
# قال الأصحاب ولا يحتاج إلى شرط القطع وإن كان قبل بدو الصلاح لأن المبيع
~~جزء شائع من الثمرة والشجرة معا فصار كما لو باعها كلها بثمرتها صفقة وإنما
~~يحتاج إلى شرط القطع إذا أفرد الثمرة بالبيع
# ومنها أن يبيع كل واحد نصيبه من ثمرة إحدى النخلتين بنصيب صاحبه من جذعها
~~فيجوز بعد بدو الصلاح ولا يكون ربا ولا يجوز قبل بدوه إلا بشرط القطع لأنه
~~بيع ثمرة تكون للمشتري على جذع البائع
# وقال بعض الأصحاب قسمة الثمار بالخرص تجوز على أحد القولين
# قال والذي ذكره الشافعي هنا تفريع على ذلك القول
# ولك أن تقول هذا يدفع إشكال البيع جزافا ولا يدفع إشكال منع بيع الرطب
~~بالرطب
# الاعتراض الثاني قال العراقيون جواز القسمة قبل إخراج الزكاة هو بناء على
~~أن الزكاة في الذمة
# فإن قلنا إنها تتعلق بالعين لم تصح القسمة
# واعلم أنه يمكن تصحيح القسمة مع التفريع على قول العين بأن تخرص الثمار
~~عليهم ويضمنوا حق المساكين فلهم التصرف بعد ذلك وأيضا فإنا حكينا في قول
~~البيع قولين تفريعا على التعلق بالعين فكذلك القسمة إن جعلناها بيعا وإن
~~قلنا إفراز فلا منع وجميع ما ذكرناه إذا لم يكن على الميت دين فإن مات
~~وعليه دين وله نخيل مثمرة فبدا الصلاح فيها بعد موته وقبل أن تباع فالمذهب
~~والذي قطع به الجمهور وجوب الزكاة على الورثة لأنها ملكهم ما لم تبع في
~~الدين وقيل قولان
# أظهرهما هذا والثاني لا تجب لعدم استقرار الملك في ms0460 الحال ويمكن بناؤه على
~~الخلاف في أن الدين هل يمنع الإرث أم لا فعلى PageV02P239 المذهب حكمهم في
~~كونهم يزكون زكاة خلطة أم انفراد على ما سبق إذا لم يكن دين
# ثم إن كانوا موسرين أخذت الزكاة منهم وصرفت النخيل والثمار إلى دين
~~الغرماء وإن كانوا معسرين فطريقان
# أحدهما أنه على الخلاف في أن الزكاة تتعلق بالذمة أم بالعين إن قلنا
~~بالذمة والمال مرهون بها خرج على الأقوال الثلاثة في اجتماع حق الله تعالى
~~وحق الآدمي
# فإن سوينا وزعنا المال على الزكاة والغرماء وإن قلنا بالعين أخذت سواء
~~قلنا تعلق الأرش أو تعلق الشركة
# والطريق الثاني وهو الأصح تؤخذ الزكاة بكل حال لشدة تعلقها بالمال
# ثم إذا أخذت من العين ولم يف الباقي بالدين غرم الورثة قدر الزكاة لغرماء
~~الميت إذا أيسروا لأن وجوب الزكاة عليهم وبسببه خرج ذلك القدر عن الغرماء
# قال صاحب التهذيب هذا إذا قلنا الزكاة تتعلق بالذمة
# فإن علقناها بالعين لم يغرموا كما ذكرنا في الرهن
# أما إذا كان إطلاع النخل بعد موته فالثمرة محض حق الورثة لا تصرف إلى دين
~~الغرماء إلا إذا قلنا بالضعيف إن الدين يمنع الإرث فحكمها كما لو حدثت قبل
~~موته
#
# | فصل لا تضم ثمرة العام الثاني إلى ثمرة العام الأول في إكمال
# بلا خلاف وإن فرض إطلاع ثمرة العام الثاني قبل جداد ثمرة الأول
# ولو كانت له نخيل تحمل في العام الواحد مرتين لم يضم الثاني إلى الأول
# قال الأصحاب هذا لا يكاد يقع في النخل والكرم لأنهما لا يحملان في السنة
~~حملين وإنما يقع ذلك في التين وغيره مما لا زكاة فيه ولكن ذكر الشافعي رحمه
~~الله المسألة بيانا لحكمها لو تصورت
# ثم إن القاضي ابن كج فصل فقال إن أطلعت النخل الحمل الثاني بعد جداد
~~الأول فلا يضم وإن أطلعت قبل جداده وبعد بدو الصلاح ففيه الخلاف الذي
~~سنذكره إن شاء الله تعالى في حمل نخلتين وهذا الذي قاله لا يخالف
~~PageV02P240 إطلاق الجمهور عدم الضم لأن السابق إلى الفهم ms0461 من الحمل الثاني
~~هو الحادث بعد جداد الأول
# ولو كان له نجيل أو أعناب يختلف إدراك ثمارها في العام لاختلاف أنواعها
~~أو بلادها فإن أطلع المتأخر قبل بدو صلاح الأول ضم إليه وإن أطلع بعد جداد
~~الأول فوجهان
# قال ابن كج وأصحاب القفال لا يضم وقال أصحاب الشيخ أبي حامد يضم وفي ظاهر
~~نص الشافعي ما يدل لهم
# قلت هذا هو الراجح ورجحه في المحرر
# والله أعلم
# وإن كان إطلاعه قبل جداد الأول وبعد بدو صلاحه فإن قلنا فيما بعد الجداد
~~يضم فهنا أولى وإلا فوجهان
# أصحهما في التهذيب لا يضم وإذا قلنا بقول أصحاب القفال فهل يقام وقت
~~الجداد مقام الجداد وجهان
# أوفقهما يقام فإن الثمار بعد وقت الجداد كالمجدودة ولهذا لو أطلعت النخلة
~~للعام الثاني وعليها بعض ثمرة الأول لم يضم قطعا
# فعلى هذا قال إمام الحرمين لجداد الثمار أول وقت ونهاية يكون ترك الثمار
~~إليها أولى وتلك النهاية هي المعتبرة
#
# | فرع من مواضع اختلاف إدراك الثمر نجد وتهامة
# فتهامة حارة يسرع إدراك الثمرة بها بخلاف نجد فإذا كانت لرجل نخيل تهامية
~~ونخيل نجدية فأطلعت التهامية ثم النجدية لذلك العام واقتضى الحال ضم
~~النجدية إلى التهامية على ما سبق بيانه فضمها ثم أطلعت التهامية ثمرة أخرى
~~فلا يضم ثمرة هذه المرة إلى النجدية
# وإن أطلعت قبل بدو صلاحها لأنا لو ضممناها إلى النجدية لزم ضمها إلى
~~التهامية الأولى وذلك لا يجوز
# هكذا ذكره الأصحاب
# قال الصيدلاني وإمام الحرمين PageV02P241 ولو لم تكن النجدية مضمومة إلى
~~التهامية الأولى بأن أطلعت بعد جدادها ضممنا التهامية الثانية إلى النجدية
~~لأنه لا يلزم المحذور الذي ذكرناه وهذا الذي قالاه قد لا يسلمه سائر
~~الأصحاب لأنهم حكموا بضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض وبأنه لا تضم
~~ثمرة عام إلى ثمرة عام آخر والتهامية الثانية حمل عام آخر
#
# | فصل لا يضم زرع عام إلى زرع عام آخر في إكمال النصاب
# الزراعة لضرورة التدريج كالذي يبتدىء الزراعة ويستمر فيها شهرا أو شهرين
~~لا يقدح بل ms0462 يعد زرعا واحدا ويضم قطعا
# ثم الشىء قد يزرع في السنة مرارا كالذرة تزرع في الخريف والربيع والصيف
~~ففي ضم بعضها إلى بعض عشرة أقوال أكثرها منصوصة وأرجحها عند الأكثرين إن
~~وقع الحصادان في سنة واحدة ضم وإلا فلا
# الثاني إن وقع الزرعان في سنة ضم وإلا فلا ولا يؤثر اختلاف الحصاد
~~واتفاقه
# والثالث إن وقع الزرعان والحصادان في سنة ضم وإلا فلا
# واجتماعهما في سنة أن يكون بين زرع الأول وحصد الثاني أقل من اثني عشر
~~شهرا عربية
# كذا قاله صاحب النهاية و التهذيب
# والرابع إن وقع الزرعان والحصادان أو زرع الثاني وحصد الأول في سنة ضم
~~وهذا بعيد عند الأصحاب
# والخامس الاعتبار بجميع السنة أحد الطرفين إما الزرعين وإما الحصادين
# والسادس إن وقع الحصادان في فصل واحد ضم وإلا فلا
# والسابع إن وقع الزرعان في فصل ضم وإلا فلا
# والثامن إن وقع الزرعان والحصادان في فصل واحد ضم وإلا فلا والمراد
~~بالفصل أربعة أشهر
# والتاسع أن المزروع بعد حصد الأول لا يضم كحملي الشجرة والعاشر خرجه أبو
~~إسحق أن ما يعد زرع سنة يضم PageV02P242 ولا أثر لاختلاف الزرع والحصاد
# قال ولا أعني بالسنة اثني عشر شهرا فان الزرع لا يبقى هذه المدة وإنما
~~أعني بها ستة أشهر إلى ثمانية
# هذا كله إذا كان زرع الثاني بعد حصد الأول فلو كان زرع الثاني بعد اشتداد
~~حب الأول فطريقان
# أصحهما أنه على هذا الخلاف والثاني القطع بالضم لاجتماعهما في الحصول في
~~الأرض
# ولو وقع الزرعان معا أو على التواصل المعتاد ثم أدرك أحدهما والثاني بقل
~~لم ينعقد حبه فطريقان
# أصحهما القطع بالضم والثاني على الخلاف لاختلافهما في وقت الوجوب بخلاف
~~ما لو تأخر بدو الصلاح في بعض الثمار فإنه يضم إلى ما بدا فيه الصلاح قطعا
~~لأن الثمرة الحاصلة هي متعلق الزكاة بعينها والمنتظر فيها صفة الثمرة وهنا
~~متعلق الزكاة الحب ولم يخلق بعد والموجود حشيش محض
#
# | فرع قال الشافعي رضي الله عنه الذرة تزرع مرة فتخرج فتحصد ثم
# في ms0463 بعض المواضع فتحصد أخرى فهو زرع واحد وإن تأخرت حصدته الأخرى
# واختلف أصحابنا في مراده على ثلاثة أوجه
# أحدها مراده إذا سنبلت واشتدت فانتثر بعض حباتها بنفسها أو بنقر العصافير
~~أو بهبوب الرياح فنبتت الحبات المنتثرة في تلك السنة مرة أخرى وأدركت
~~والثاني مراده إذا نبتت والتقت وعلا بعض طاقاتها فغطى البعض وبقي المغطى
~~مخضرا تحت العالي فإذا حصد العالي أثرت الشمس في المخضر فأدرك والثالث
~~مراده الذرة الهندية تحصد سنابلها وتبقى سوقها فتخرج سنابل أخر
# ثم اختلفوا في الصور الثلاث بحسب اختلافهم في المراد بالنص واتفق الجمهور
~~على أن ما نص عليه PageV02P243 قطع منه بالضم وليس تفريعا على بعض الأقوال
~~السابقة في الفرع الماضي
# فذكروا في الصورة الأولى طريقين
# أحدهما القطع بالضم والثاني أنه على الأقوال في الزرعين المختلفين في
~~الوقت ومقتضى كلام الغزالي والبغوي ترجيح هذا
# وفي الصورة الثانية أيضا طريقان
# أصحهما القطع بالضم والثاني على الخلاف
# وفي الثالث طرق
# أصحها القطع بالضم والثاني القطع بعدم الضم والثالث على الخلاف
#
# | فصل يجب فيما سقي بماء السماء من الثمار والزروع العشر
# وكذا البقل وهو الذي يشرب بعروقه لقربه من الماء وكذا ما يشرب من ماء
~~ينصب إليه من جبل أو نهر أو عين كبيرة ففي هذا كله العشر وما سقي بالنضح أو
~~الدلاء أو الدواليب ففيه نصف العشر وكذا ما سقي بالدالية وهي المنجنون
~~يديرها البقر وما سقي بالناعور وهو ما يديره الماء بنفسه
# وأما القنوات والسواقي المحفورة من النهر العظيم ففيها العشر كماء السماء
# هذا هو المذهب المشهور الذي قطع به طوائف الأصحاب من العراقيين وغيرهم
~~وادعى إمام الحرمين اتفاق الأئمة عليه لأن مؤنة القنوات إنما تتحمل لاصلاح
~~الضيعة والأنهار تشق لإحياء الأرض وإذا تهيأت وصل الماء إلى الزرع بنفسه
~~مرة بعد أخرى بخلاف النواضح ونحوها فمؤنتها فيها لنفس الزرع ولنا وجه أفتى
~~به أبو سهل الصعلوكي أنه يجب نصف الشعر في السقي بماء القناة وقال صاحب
~~التهذيب إن كانت القناة أو العين كثيرة المؤنة بأن لا تزال ms0464 تنهار وتحتاج
~~إلى إحداث حفر وجب نصف العشر
# وإن لم يكن لها مؤنة أكثر من مؤنة الحفر الأول وكسحها في بعض الأوقات
~~فالعشر والمذهب ما قدمناه PageV02P244
#
# | فرع قال القاضي ابن كج لو اشترى الماء كان الواجب نصف العشر
# لو سقاه بماء مغصوب لأن عليه ضمانه وهذا حسن جار على كل مأخذ فإنه لا
~~يتعلق بصلاح الضيعة بخلاف القناة
# ثم حكى ابن كج عن ابن القطان وجهين فيما لو وهب له الماء ورجح إلحاقه
~~بالمغصوب للمنة العظيمة وكما لو علف ماشيته بعلف موهوب
# قلت الوجهان إذا قلنا لا تقتضي الهبة ثوابا
# صرح به الدارمي قال فإن قلنا تقتضيه فنصف العشر قطعا
# والله أعلم
#
# | فرع إذا اجتمع في الزرع الواحد السقي بماء السماء والنضح فله حالان
# أحدهما أن يزرع عازما على السقي بهما ففيه قولان
# أظهرهما يقسط الواجب عليهما فإن كان ثلثا السقي بماء السماء والثلث
~~بالنضح وجب خمسة أسداس العشر
# ولو سقي على التساوي وجب ثلاثة أرباع العشر والثاني الاعتبار بالأغلب فإن
~~كان ماء السماء أغلب وجب العشر وإن غلب النضح فنصف العشر فإن استويا فوجهان
# أصحهما يقسط كالقول الأول وبهذا قطع الأكثرون والثاني يجب العشر نظرا
~~للمساكين
# ثم سواء قسطنا أو اعتبرنا الأغلب فالنظر إلى ماذا وجهان
# أحدهما النظر إلى عدد السقيات والمراد السقيات النافعة دون ما لا ينفع
~~والثاني وهو أوفق لظاهر النص الاعتبار بعيش الزرع أو الثمر ونمائه وعبر
~~بعضهم عن هذا الثاني بالنظر إلى النفع وقد تكون السقية الواحدة PageV02P245
~~أنفع من سقيات كثيرة
# قال إمام الحرمين والعبارتان متقاربتان إلا أن صاحب الثانية لا ينظر إلى
~~المدة بل يعتبر النفع الذي يحكم به أهل الخبرة وصاحب الأولى يعتبر المدة
# واعلم أن اظتبار المدة هو الذي قطع به الأكثرون تفريعا على الوجه الثاني
~~وذكروا في المثال أنه لو كانت المدة من يوم الزرع إلى يوم الإدراك ثمانية
~~أشهر واحتاج في ستة أشهر زمن الشتاء والربيع إلى سقيتين فسقى بماء السماء
~~وفي شهرين من الصيف إلى ثلاث سقيات فسقى بالنضح ms0465 فإن اعتبرنا عدد السقيات
~~فعلى قول التوزيع يجب خمسا العشر وثلاثة أخماس نصف العشر وعلى اعتبار
~~الأغلب يجب نصف العشر وإن اعتبرنا المدة فعلى قول التوزيع يجب ثلاثة أرباع
~~العشر وربع نصف العشر وعلى اعتبار الأغلب يجب العشر
# ولو سقي بماء السماء والنضح جميعا وجهل المقدار وجب ثلاثة أرباع العشر
~~على الصحيح الذي قطع به الجمهور وحكى ابن كج وجها أنه يجب نصف العشر لأن
~~الأصل براءة الذمة مما زاد
# الحال الثاني أن يزرع ناويا السقي بأحدهما ثم يقع الآخر فهل يستصحب حكم
~~ما نواه أولا أم يتغير الحكم وجهان
# أصحهما الثاني
# ثم في كيفية اعتبارهما الخلاف المتقدم
#
# | فرع لو اختلف المالك والساعي في أنه بماذا سقى فالقول قول المالك
# لأن الأصل عدم وجوب الزيادة
#
# | فرع لو سقى زرعا بماء السماء وآخر بالنضح ولم يبلغ واحد منهما
# ضم أحدهما إلى الآخر لتمام النصاب وإن اختلف قدر الواجب PageV02P246
#
# | فصل إذا كان الذي يملكه من الحبوب والثمار نوعا واحدا أخذت منه الزكاة
# فإن أخرج أعلى منه أخزأه ودونه لا يجوز
# وإن اختلفت أنواعه فإن لم يتعسر أخذ الواجب من كل نوع بالحصة أخذ بالحصة
~~بخلاف نظيره في المواشي فقد قدمنا فيه خلافا لأن التشقيص محذور في الحيوان
~~دون الثمار وطرد ابن كج القولين هنا والمذهب الفرق
# فإن عسر أخذ الواجب من كل نوع بأن كثرت وقل ثمرها ففيه أوجه
# الصحيح أنه يخرج من الوسط رعاية للجانبين والثاني يؤخذ من كل نوع بقسطه
~~والثالث من الغالب وقيل يؤخذ الوسط قطعا
# وإذا قلنا بالوسط فتكلف وأخرج من كل نوع بقسطه جاز ووجب على الساعي قبوله
#
# | فرع إذا حضر الساعي لأخذ العشر كيل لرب تسعة وأخذ الساعي العاشر
# وإنما بدأ بالمالك لأن حقه أكثر وبه يعرف حق المساكين
# فإن كان الواجب نصف العشر كيل لرب المال تسعة عشر ثم للساعي واحد وإن كان
~~ثلاثة أرباع العشر كيل للمالك سبعة وثلاثون وللساعي ثلاثة ولا يهز المكيال
~~ولا يزلزل ولا توضع اليد فوقه ولا يمسح لأن ذلك ms0466 يختلف بل يصب فيه ما يحتمله
~~ثم يفرغ PageV02P247
#
# | فصل وقت وجوب زكاة النخل والعنب الزهو وهو بدو الصلاح
# ووقت الوجوب في الحبوب اشتدادها هذا هو المذهب والمشهور
# وحكي قول أن وقت الوجوب الجفاف والتصفية ولا يتقدم الوجوب على الأمر
~~بالأداء وقول قديم أن الزكاة تجب عند فعل الحصاد
# ثم الكلام في معنى بدو الصلاح وأن بدو الصلاح في البعض كبدوه في الجميع
~~على ما هو مذكور في كتاب البيع
# ولا يشترط تمام اشتداد الحب كما لا يشترط تمام الصلاح في الثمار ويتفرع
~~على المذهب أنه لو اشترى نخيلا مثمرة أو ورثها قبل بدو الصلاح ثم بدا فعليه
~~الزكاة
# ولو اشترى بشرط الخيار فبدا الصلاح في زمن الخيار فإن قلنا الملك للبائع
~~فعليه الزكاة وإن تم البيع وإن قلنا للمشتري فعليه الزكاة وإن فسخ وإن قلنا
~~موقوف فالزكاة موقوفة ولو باع المسلم النخلة المثمرة قبل بدو الصلاح لذمي
~~أو مكاتب فبدا الصلاح في ملكه فلا زكاة على أحد
# فلو عاد إلى ملك المسلم بعد بدو الصلاح ببيع مستأنف أو بهبة أو تقايل أو
~~رد بعيب فلا زكاة عليه لأنه لم يكن في ملكه حال الوجوب
# ولو باع النخيل لمسلم قبل بدو الصلاح فبدا في ملك المشتري ثم وجد بها
~~عيبا فليس له الرد إلا برضى البائع لتعلق الزكاة بها وهو كعيب حدث في يده
~~فإن أخرج المشتري الزكاة من نفس الثمرة أو من غيرها فحكمه على ما ذكرنا في
~~الشرط الرابع من زكاة النعم
# أما إذا باع الثمرة وحدها قبل بدو الصلاح فلا يصح البيع إلا بشرط القطع
~~فإن شرطه ولم يتفق القطع حتى بدا الصلاح فقد وجب العشر
# ثم ينظر فإن رضيا بإبقائها إلى أوان الجداد جاز والعشر على المشتري وحكي
~~قول أنه ينفسخ البيع كما لو اتفقا على الابقاء عند البيع والمشهور الأول
# وإن لم يرضيا بالابقاء لم تقطع الثمرة PageV02P248 لأن فيه إضرارا
~~بالمساكين
# ثم فيه قولان
# أحدهما ينفسخ البيع لتعذر إمضائه
# وأظهرهما لا ينفسخ لكن إن لم يرض ms0467 البائع بالإبقاء يفسخ وإن رضي به وأبى
~~المشتري إلا القطع فوجهان
# أحدهما يفسخ وأصحهما لا يفسخ
# ولو رضي البائع ثم رجع كان له ذلك لأن رضاه إعارة وحيث قلنا يفسخ البيع
~~ففسخ فعلى من تجب الزكاة قولان
# أحدهما على البائع وأظهرهما على المشتري كما لو فسخ بعيب فعلى هذا لو أخذ
~~الساعي من عين الثمرة رجع البائع على المشتري
#
# | فرع إذا قلنا بالمذهب إن بدو الصلاح واشتداد الحب وقت الوجوب لم
# يكلف الإخراج في ذلك الوقت لكن ينعقد سببا لوجوب الإخراج إذا صار تمرا أو
~~زبيبا أو حبا مصفى وصار للفقراء في الحال حق يدفع إليهم إجزاء فلو أخرج
~~الرطب في الحال لم يجز فلو أخذ الساعي الرطب لم يقع الموقع ووجب رده إن كان
~~باقيا وإن تلف فوجهان
# الصحيح الذي قطع به الأكثرون ونص عليه الشافعي رحمة الله عليه أنه يرد
~~قيمته والثاني يرد مثله
# والخلاف مبني على أن الرطب والعنب مثليان أم لا ولو جف عند الساعي فإن
~~كان قدر الزكاة أجزأ وإلا رد التفاوت أو أخذه كذا قاله العراقيون والأولى
~~وجه آخر ذكره ابن كج أنه لا يجزىء بحال لفساد القبض من أصله ومؤونة تجفيف
~~الثمر وجداده وحصاد الحب وتصفيته تكون من خلاص مال المالك لا يحسب شىء منها
~~من مال الزكاة وجميع ما ذكرنا هو في الرطب الذي يجيء منه تمر فإن كان لا
~~يجيء شىء منه فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى PageV02P249
#
# | فصل خرص الرطب والعنب اللذين تجب فيهما الزكاة مستحب
# ولنا وجه شاذ حكاه صاحب البيان عن حكاية الصيمري أنه واجب ولا يدخل الخرص
~~في الزرع
# ووقت خرص الثمرة بدو الصلاح وصفته أن يطوف بالنخلة ويرى جميع عناقيدها
~~ويقول خرصها كذا رطبا ويجيء منه من التمر كذا ثم يفعل بالنخلة الأخرى كذلك
~~وكذا باقي الحديقة
# ولا يقتصر على رؤية البعض وقياس الباقي لأنها تتفاوت وإنما تخرص رطبا ثم
~~تمرا لأن الأرطاب تتفاوت فإن اتحد النوع جاز أن يخرص الجميع رطبا ثم تمرا
~~ثم المذهب ms0468 الصحيح المشهور أنه يخرص جميع النخل وحكي قول قديم أنه يترك
~~للمالك نخلة أو نخلات يأكلها أهله ويختلف ذلك باختلاف حال الرجل في كثرة
~~عياله وقلتهم
# قلت هذا القديم نص عليه أيضا في البويطي ونقله البيهقي عن نصه في البويطي
~~والبيوع والقديم
# والله أعلم
#
# | فرع هل يكفي خارص أم لا بد من خارصين فيه طريقان
# أحدهما القطع بخارص وبه قال ابن سريج والأصطخري وأصحهما على ثلاثة أقوال
# أظهرها واحد والثاني لا بد من اثنتين والجالث إن خرص على صبي أو مجنون أو
~~غائب فلا بد من اثنين وإلا كفى واحد وسواء اكتفينا بواحد أم اشترطنا اثنين
~~فشرط الخارص كونه مسلما عدلا عالما بالخرص
# وأما اعتبار الذكورة والحرية فقال صاحب العدة إن اكتفينا بواحد اعتبرا
~~وإلا جاز PageV02P250 عبد وامرأة وذكر الشاشي في اعتبار الذكورة وجهين
~~مطلقا
# ولك أن تقول إن اكتفينا بواحد فسبيله سبيل الحكم فتشترط الحرية والذكورة
~~وإن اعتبرنا اثنين فسبيله سبيل الشهادات فينبغي أن تشترط الحرية وأن تشترط
~~الذكورة في أحدهما وتقام امرأتان مقام الآخر
# قلت الأصح اشتراط الحرية والذكورة وصححه في المحرر ولو اختلف الخارصان
~~توقفنا حتى يتبين المقدار منهما أو من غيرهما
# قاله الدارمي وهو ظاهر
# والله أعلم
#
# | فرع هل الخرص عبرة أو تضمين قولان
# أظهرهما تضمين ومعناه ينقطع حق المساكين من عين الثمرة وينتقل إلى ذمة
~~المالك
# والثاني عبرة ومعناه أنه مجرد اعتبار للقدر ولا يضر حق المساكين في ذمة
~~المالك
# وفائدته على هذا جواز التصرف كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# ومن فوائده أيضا لو أتلف المالك الثمار أخذت منه الزكاة بحساب ما خرص
~~ولولا الخرص لكان القول قوله في ذلك
# فإذا قلنا عبرة فضمن الخارص للمالك حق المساكين تضمينا صريحا وقبله
~~المالك كان لغوا ويبقى حقهم على ما كان
# وإذا قلنا تضمين فهل نفس الخرص تضمين أم لا بد من تصريح الخارص بذلك فيه
~~طريقان
# أحدهما على وجهين
# أحدهما نفسه تضمين والثاني لا بد من التصريح
# قال إمام الحرمين وعلى هذا فالذي أراه ms0469 أنه يكفي تضمين الخارص ولا يحتاج
~~إلى قبول المالك
# والطريق الثاني وهو المذهب الذي عليه الاعتماد وقطع به الجمهور أنه لا بد
~~من التصريح بالتضمين وقبول المالك فإن لم يضمنه أو ضمنه فلم يقبل المالك
~~بقي حق المساكين على ما كان وهل يقوم وقت الخرص مقام الخرص إن قلنا لا بد
~~من التصريح بالتضمين لم يقم وإلا فوجهان PageV02P251
# قلت الأصح لا يقوم
# والله أعلم
#
# | فرع إذا أصابت الثمار آفة سماوية أو سرقت في الشجرة أو في
# قبل الجفاف فإن تلف الجميع فلا شىء على المالك باتفاق الأصحاب لفوات
~~الإمكان والمراد إذا لم يقصر
# فأما إذا أمكن الدفع فأخر أو وضعها في غير حرز فانه يضمن
# وإن تلف بعض الثمار فإن كان الباقي نصابا زكاه وإن كان قبل دونه بني على
~~أن الإمكان شرط في الوجوب أو للضمان
# فإن قلنا بالأول فلا شىء وإلا زكى الباقي بحصته
# أما إذا أتلف المالك الثمرة أو أكلها فإن كان قبل بدو الصلاح فلا زكاة
~~لكنه مكروه إن قصد الفرار منها وإن قصد الأكل أو التخفيف عن الشجرة أو غرضا
~~آخر فلا كراهة وإن كان بعد الصلاح ضمن للمساكين
# ثم له حالان
# أحدهما أن يكون ذلك بعد الخرص
# فإن قلنا الخرص تضمين ضمن لهم عشر الثمن لأنه ثبت في ذمته بالخرص وإن
~~قلنا عبرة فهل يضمن عشر الرطب أو قيمة عشره فيه وجهان بناء على أنه مثلي أم
~~لا والصحيح الذي قطع به الأكثرون عشر القيمة
# الحال الثاني أن يكون الإتلاف قبل الخرص فيعزر والواجب ضمان الرطب إن
~~قلنا لو جرى الخرص لكان عبرة
# وإن قلنا تضمين فوجهان
# أصحهما ضمان الرطب والثاني التمر
# ولنا وجه أنه يضمن في هذه الحال أكثر الأمرين من عشر الثمن وقيمة عشر
~~الرطب
# والحالان مفروضان في رطب يجيء منه تمر وعنب يجيء منه زبيب
# فإن لم يكن كذلك فالواجب في الحالين ضمان الرطب بلا خلاف PageV02P252
#
# | فرع تصرف المالك فيما خرص عليه بالبيع والأكل وغيرهما مبني على
# فإن قلنا بالتضمين تصرف ms0470 في الجميع وإن قلنا بالعبرة فنفوذ تصرفه في قدر
~~الزكاة يبنى على أن الخلاف في أن الزكاة تتعلق بالعين أو بالذمة وقد سبق
# وأما ما زاد على قدر الزكاة فنقل إمام الحرمين والغزالي ( أن ) الأصحاب
~~قطعوا بنفوذه
# ولكن الموجود في كتب العراقيين أنه لا يجوز البيع ولا سائر التصرفات في
~~شىء من الثمار إذا لم يصر الثمن في ذمته بالخرص
# فإن أرادوا نفي الإباحة دون الفساد فذاك وإلا فدعوى القطع غير مسلمة
# وكيف كان فالمذهب جواز التصرف في الأعشار التسعة سواء أفردت بالتصرف أو
~~تصرف في الجميع لأنا وإن قلنا بالفساد في قدر الزكاة فلا يعديه إلى الباقي
~~على المذهب
# أما إذا تصرف المالك قبل الخرص فقال في التهذيب لا يجوز أن يأكل ولا
~~يتصرف في شىء فإن لم يبعث الحاكم خارصا أو لم يكن حاكم يحاكم إلى عدلين
~~يخرصان عليه
#
# | فرع إذا ادعى المالك هلاك الثمار المخروصة عليه أو بعضها نظر إن
# أسنده إلى سبب يكذبه الحس كقوله هلك بحريق وقع في الجرين وعلمنا أنه لم
~~يقع في الجرين حريق لم نبال بكلامه وإن أسنده إلى سبب خفي كالسرقة لم يكلف
~~بينة ويقبل قوله بيمينه
# وهل يمينه واجبة أم مستحبة وجهان
# أصحهما مستحبة وإن أسنده إلى سبب ظاهر كالبرد والنهب والجراد ونزول
~~العكسر فإن عرف PageV02P253 وقوع ذلك السبب وعموم أثره صدق بلا يمين
# فإن اتهم في هلاك ثماره به حلف وإن لم يعرف وقوع فالصحيح وبه قال الجمهور
~~يطالب بالبينة لإمكانها
# ثم القول قوله في الهلاك به والثاني القول قوله بيمينه والثالث يقبل بلا
~~يمين إذا كان ثقة
# وحيث حلفناه فاليمين مستحبة لا واجبة على الأصح كما سبق
# أما إذا اقتصر على دعوى الهلاك من غير تعرض لسبب فالمفهوم من كلام
~~الأصحاب قبوله مع اليمين
#
# | فرع إذا ادعى المالك إجحافا في الخرص فإن زعم أن الخارص تعمد
# لم يلتفت إليه كما لو ادعى ميل الحاكم أو كذب الشاهد لا يقبل إلا ببينة
# وإن ادعى أنه غلط فإن لم يبين ms0471 القدر لم تسمع وإن بينه وكان يحتمل الغلط
~~في مثله كخمسة أوسق في مائة قبل
# فإن اتهم حلف وحط عنه
# هذا إذا كان المدعى فوق ما يقع بين الكيلين
# وأما إذا بعد الكيل غلطا يسيرا في الخرص بقدر ما يقع في الكيلين فهل يحط
~~وجهان
# أحدهما لا لاحتمال أن النقص وقع في الكيل ولو كيل ثانيا وفى والثاني يحط
~~لأن الكيل يقين والخرص تخمين فالإحالة عليه أولى
# قلت هذا أقوى وصحح إمام الحرمين الأول
# والله أعلم
# وإن ادعى نقصا فاحشا لا يجوز أهل الخبرة الغلط بمثله لم يقبل في حط جميعه
~~وهل يقبل في حط الممكن وجهان
# أصحهما يقبل كما لو ادعت معتدة بالأقراء انقضاءها قبل زمن الإمكان
~~وكذبناها وأصرت على الدعوى حتى جاء زمن الإمكان فإنا نحكم بانقضائها لأول
~~زمن الإمكان PageV02P254
# $ فصل إذا أصاب النخل عطش ولو تركت الثمار عليها إلى أوان الجداد لأضرت
~~بها جاز قطع ما يندفع به الضرر إما كلها وإما بعضها
# وهل يستقل المالك بقطعها أم يحتاج إلى استئذان الإمام أو الساعي قال
~~الصيدلاني وصاحب التهذيب وطائفة يستحب الاستئذان
# وقال آخرون ليس له الاستقلال فإن استقل عزر إن كان عالما
# قلت هذا أصح وبه قطع العراقيون والسرخسي
# والله أعلم
# فأما إذا علم الساعي قبل القطع وأراد القسمة بأن يخرص الثمار ويعين حق
~~المساكين في نخلة أو نخلات بأعيانها فقولان منصوصان
# قال الأصحاب هما بناء على أن القسمة بيع أو إفراز حق
# فان قلنا إفراز جاز ثم للساعي أن يبيع نصوب المساكين للمالك أو غيره وأن
~~يقطع ويفرقه بينهم يفعل ما فيه الحظ لهم وإن قلنا إنها بيع لم يجز وعلى هذا
~~الخلاف تخرج القسمة بعد قطعها
# إن قلنا إفراز جازت وإلا ففي جوازها خلاف مبني على جواز بيع الرطب الذي
~~لا يتتمر بمثله
# فإن جوزناه جازت القسمة بالكيل وإلا فوجهان
# أحدهما تجوز مقاسمة الساعي لأنها ليست بمعاوضة فلا يراعى فيها تعبدات
~~الربا ولأن الحاجة داعية إليها وأصحهما عند الأكثرين لا تجوز
# فعلى هذا له في ms0472 الأخذ مسلكان
# أحدهما يأخذ قيمة عشر الرطب المقطوع وجوز بعضهم القيمة للضرورة كما
~~قدمناه في شقص الحيوان والثاني يسلم عشرا مشاعا إلى الساعي ليتعين حق
~~المساكين وطريق تسليم العشر تسليم الجميع
# فإذا سلمه فللساعي بيع نصيب المساكين للمالك أو غيره أو يبيع هو والمالك
~~ويقسمان الثمن وهذا المسلك جائز بلا خلاف وهو متعين عند من لم يجوز القسمة
~~وأخذ القيمة PageV02P255
# وخير بعض الأصحاب الساعي بين القسمة وأخذ القيمة وقال كل واحد منهما خلاف
~~القاعدة واحتمل للحاجة فيفعل ما فيه الحظ للمساكين
# ثم ما ذكرناه هنا من الخلاف والتفصيل في إخراج الواجب يجري بعينه في
~~إخراج الواجب عن الرطب الذي لا يتتمر والعنب الذي لا يتزبب
# وفي المسألتين مستدرك حسن لإمام الحرمين
# قال إنما يثور الإشكال على قولنا المساكين شركاء في النصاب بقدر الزكاة
~~وحينئذ ينتظم التخريج على القولين في القسمة
# فأما إذا لم نجعلهم شركاء فليس تسليم جزء إلى الساعي قسمة حتى يأتي فيه
~~القولان في القسمة بل هو توفية حق إلى مستحق
# قلت لو اختلف الساعي والمالك في جنس التمر بعد تلفه تلفا مضمنا فالقول
~~قول المالك
# فإن أقام الساعي شاهدين أو شاهدا وامرأتين قضي له وإن أقام شاهدا فلا
~~لأنه لا يحلف معه قاله الدارمي
# وإذا خرص عليه فتلف بعضه تلفا يسقط الزكاة وأكل بعضه وبقي بعضه ولم يعرف
~~الساعي ما تلف فإن عرف المالك ما أكل زكاه مع ما بقي
# فإن اتهمه حلفه استحبابا على الأصح ووجوبا على الآخر وإن قال لا أعرف قدر
~~ما أكلته ولا ما تلف
# قال الدارمي قلنا له إن ذكرت قدرا ألزمناك بما أقررت به فإن اتهمناك
~~حلفناك وإن ذكرت مجملا أخذنا الزكاة بخرصنا
# قال أصحابنا ولو خرص فأقر المالك بأنه زاد على المخروص أخذنا الزكاة من
~~الزيادة سواء كان ضمن أم لا
# والله أعلم
#
# | باب زكاة الذهب والفضة
# لا زكاة فيهما فيما دون النصاب
# ونصاب الفضة مائتا درهم
# والذهب عشرون مثقالا وزكاتهما ربع العشر ويجب فيما زاد على النصاب منهما
~~بحسابه ms0473 قل PageV02P256 أم كثر وسواء فيهما المضروب والتبر وغيره والاعتبار
~~بوزن مكة
# فأما المثقال فمعروف ولم يختلف قدره في الجاهلية ولا في الإسلام
# وأما الفضة فالمراد دراهم الإسلام وزن الدرهم ستة دوانيق وكل عشرة دراهم
~~سبعة مثاقيل ذهب
# وقد أجمع أهل العصر الأول على هذا التقدير
# قيل كان في زمن بني أمية وقيل كان في زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# ولو نقص عن النصاب حبة أو بعض حبة فلا زكاة وإن راج رواج التام أو زاد
~~على التام بجودة نوعه
# ولو نقص في بعض الموازين وتم في بعضها فوجهان
# الصحيح أنه لا زكاة وبه قطع المحاملي وغيره
# ويشترط ملك النصاب بتمامه حولا كاملا
# ولا يكمل نصاب أحد النقدين بالآخر كما لا يكمل التمر بالزبيب ويكمل الجيد
~~بالردىء من الجنس الواحد كأنواع الماشية
# والمراد بالجودة النعومة والصبر على الضرب ونحوهما
# وبالرداءة الخشونة والتفتت عند الضرب
# وأما إخراج زكاة الجيد والردىء فإن لم تكثر أنواعه أخرج من كل بقسطه وإن
~~كثرت وشق اعتبار الجميع أخرج من الوسط
# ولو أخرج الجيد عن الردىء فهو أفضل وإن أخرج الردىء عن الجيد لم يجزئه
~~على الصحيح الذي قطع به الأصحاب
# وقال الصيدلاني يجزئه وهو غلط
# ويجوز إخراج الصحيح عن المكسر ولا يجوز عكسه بل يجمع المستحقين ويصرف
~~إليهم الدينار الصحيح بأن يسلمه إلى واحد بإذن الباقين هذا هو الصحيح
~~المعروف
# وحكي وجه أنه يجوز أن يصرف إلى كل واحد حصته مكسرا
# ووجه أنه يجوز ذلك لكن مع التفاوت بين الصحيح والمكسر
# ووجه أنه يجوز إذا لم يكن بين الصحيح والمكسر فرق في المعاملة
~~PageV02P257
#
# | فرع إذا كان له دراهم أو دنانير مغشوشة فلا زكاة فيها حتى
# خالصها نصابا فإذا بلغه أخرج الواجب خالصا أو أخرج من المغشوش ما يعلم
~~اشتماله على خالص بقدر الواجب
# ولو أخرج عن ألف مغشوشة خمسة وعشرين خالصة أجزأه وقد تطوع بالفضل ولو
~~أخرج خمسة مغشوشة عن مائتين خالصة لم تجزئه
# وهل له الاسترجاع حكوا عن ابن سريج فيه قولين
# أحدهما ms0474 لا كما لو اعتق رقبة عن كفارة معيبة يكون متطوعا بها وأظهرهما نعم
~~كما لو عجل الزكاة فتلف ماله
# قال ابن الصباغ وهذا إذا كان قد بين عند الدفع أنه يخرج عن هذا المال
#
# | فرع يكره للإمام ضرب الدراهم المغشوشة ويكره للرعية ضرب الدراهم وإن
~~كانت خالصة لأنه من
# ثم الدراهم المغشوشة إن معلومة العيار صحت المعاملة بها على عينها
~~الحاضرة وفي الذمة
# وإن كان مقدار النقرة فيها مجهولا ففي جواز المعاملة على عينها وجهان
# أصحهما الجواز لأن المقصود رواجها ولا يضر اختلاطها بالنحاس كالمعجونات
~~والثاني لا يجوز كتراب المعدن
# فإن قلنا بالأصح فباع بدراهم مطلقا ونقد البلد مغشوش صح العقد ووجب من
~~ذلك النقد وإن قلنا بالثاني لم يصح العقد PageV02P258
#
# | فرع لو كان له إناء من ذهب وفضة وزنه ألف من أحدهما
# الآخر أربعمائة ولا يعرف أيهما الأكثر فإن احتاط فزكى ستمائة ذهبا
~~وستمائة فضة أجزأه فإن لم يحتط ميزهما بالنار
# قال الأئمة ويقوم مقامه الامتحان بالماء بأن يوضع قدر المخلوط من الذهب
~~الخالص في ماء ويعلم على الموضع الذي يرتفع إليه الماء ثم يخرج ويوضع مثله
~~من الفضة الخالصة ويعلم على موضع الارتفاع وهذه العلامة تقع فوق الأولى لأن
~~أجزاء الذهب أكثر اكتنازا ثم يوضع فيه المخلوط وينظر ارتفاع الماء به أهو
~~إلى علامة الفضة أقرب أم إلى علامة الذهب ولو غلب على ظنه الأكثر منهما قال
~~الشيخ أبو حامد ومن تابعه إن كان يخرج الزكاة بنفسه فله اعتماد ظنه وإن
~~دفعها إلى الساعي لم يقبل ظنه بل يلزمه الاحتياط أو التمييز وقال إمام
~~الحرمين الذي قطع به أئمتنا أنه لا يجوز اعتماد ظنه
# قال الإمام ويحتمل أن يجوز له الأخذ بما شاء من التقديرين لأن اشتغال
~~ذمته بغير ذلك غير معلوم وجعل الغزالي في الوسيط هذا الاحتمال وجها
#
# | فرع لو ملك مائة درهم في يده وله مائة مؤجلة على مليء
# يبني على أن المؤجل تجب فيه زكاة أم لا والمذهب وجوبها
# وإذا أوجبناها فالأصح أنه لا يجب ms0475 الاخراج في الحال وسبق بيانه
# فإن قلنا لا زكاة في المؤجل فلا شىء عليه في مسألتنا لعدم النصاب
# وإن أوجبنا إخراج زكاة المؤجل في PageV02P259 الحال زكى المائتين في
~~الحال وإن أوجبناها ولم نوجب الإخراج في الحال فهل يلزمه إخراج حصة المائة
~~التي في يده في الحال أم يتأخر إلى قبض المؤجلة فيه وجهان
# أصحهما يجب في الحال وهما بناء على أن الإمكان شرط للوجوب أو الضمان إن
~~قلنا بالأول لم يلزمه لاحتمال أن لا يحصل المؤجل وإن قلنا بالثاني أخرج ومن
~~كان في يده دون نصاب وتمامه مغصوب أو دين ولم نوجب فيهما زكاة ابتدأ الحول
~~من حين يقبض ما يتم به النصاب
#
# | فصل لا زكاة فيما سوى الذهب والفضة من الجواهر كالياقوت واللؤلؤ
#
# | فصل هل تجب الزكاة في الحلي المباح
# قولان
# أظهرهما لا تجب كالعوامل من الإبل والبقر
# أما الجلي المحرم فتجب الزكاة فيه بالاجماع وهو نوعان محرم لعينه
~~كالأواني والملاعق والمجامر من الذهب والفضة
# ومحرم بالقصد بأن يقصد الرجل بحلي النساء الذي يملكه كالسوار والخلخال أن
~~يلبسه غلمانه أو قصدت المرأة بحلي الرجل كالسيف والمنطقة أن تلبسه هي أو
~~تلبسه جواريها أو غيرهن من النساء أو أعد الرجل حلي الرجال لنسائه وجواريه
~~أو أعدت المرأة حلي النساء لزوجها وغلمانها فكل ذلك حرام
# ولو اتخذ حليا ولم يقصد به استعمالا مباحا ولا محرما بل قصد كثرة فالمذهب
~~وجوب الزكاة فيه وبه قطع الجمهور
# وقيل فيه خلاف
# وهل يجوز إلباس حلي الذهب الأطفال الذكور فيه ثلاثة أوجه كما ذكرنا في
~~إلباسهم الحرير
# قلت الأصح المنصوص جوازه ما لم يبلغوا
# والله أعلم PageV02P260
#
# | فرع إذا قلنا لا زكاة في الحلي فاتخذ حليا مباحا في عينه
# به استعمالا ولا كنزا أو اتخذه ليؤجره ممن له استعماله فلا زكاة على
~~الأصح
# كما لو اتخذه ليعيره
# ولا اعتبار بالأجرة فأجرة الماشية العامل
#
# | فرع حكم القصد الطارىء بعد الصياغة في جميع ما ذكرنا حكم المقارن
# فلو اتخذه قاصدا استعمالا محرما ثم غير قصده إلى مباح بطل ms0476 الحول
# فلو عاد القصد المحرم ابتدأ الحول وكذا لو قصد الاستعمال ثم قصد كنزا
~~ابتدأ الحول وكذا نظائره
#
# | فرع إذا قلنا لا زكاة في الحلي فانكسر فله أحوال
# أحدها أن ينكسر بحيث لا يمنع الاستعمال فلا تأثير لانكساره
# الثاني ينكسر بحيث يمنع الإستعمال ويحوج إلى سبك وصوغ فتجب الزكاة وأول
~~الحول وقت الانكسار
# الثالث ينكسر بحيث يمنع الاستعمال لكن لا يحتاج إلى صوغ ويقبل الاصلاح
~~بالإلحام فإن قصد جعله تبرا أو دراهم أو قصد كنزه انعقد الحول عليه من يوم
~~الانكسار
# وإن قصد إصلاحه فوجهان
# أصحهما لا زكاة وإن تمادت عليه أحوال لدوام صورة الحلي وقصد الإصلاح وإن
~~لم يقصد هذا ولا ذاك ففيه خلاف
# قيل وجهان وقيل قولان
# أرجحهما الوجوب PageV02P261
#
# | فصل فيما يحل ويحرم من الحلي
# وإنما ذكرناها ها هنا ليعلم موضع بوجوب الزكاة وموضع القولين
# فالمذهب أصله التحريم في حق الرجال وعلى الإباحة للنساء ويستثنى من
~~التحريم على الرجال موضعان
# أحدهما يجوز لمن قطع أنفه اتخاذ أنف من ذهب وإن تمكن من اتخاذه فضة وفي
~~معنى الأنف السن والأنملة فيجوز اتخاذهما ذهبا وما جاز من الذهب فمن الفضة
~~أولى ولا يجوز لمن قطعت يده أو أصبعه أن يتخذهما من ذهب ولا فضة
# قلت وفيه وجه أنه يجوز ذكره القاضي حسين وغيره
# والله أعلم
# الموضع الثاني هل يجوز للرجل تمويه الخاتم والسيف وغيرهما تمويها لا يحصل
~~منه شىء فيه وجهان وقطع العراقيون بالتحريم
# وأما اتخاذ سن أو أسنان من ذهب للخاتم فقطع الأكثرون بتحريمه
# وقال إمام الحرمين لا يبعد تشبيهه بالضبة الصغيرة في الإناء وكل حلي
~~حرمناه على الرجال حرمناه على الخنثى على المذهب وعليه زكاته على المذهب
~~وقيل في وجوبها القولان في الحلي المباح وأشار في التتمة إلى أن له لبس حلي
~~النساء والرجال لأنه كان له لبسها في الصغر فتبقى
# وأما الفضة فيجوز للرجال التختم بها وهل له لبس ما سوى الخاتم من حلي
~~الفضة كالدملج والسوار والطوق قال الجمهور يحرم وقال صاحب التتمة والغزالي
~~في فتاويه ms0477 يجوز لأنه لم يثبت في الفضة إلا تحريم الأواني وتحريم التحلي على
~~وجه يتضمن التشبيه بالنساء
# ويجوز للرجل تحلية آلات الحرب بالفضة كالسيف والرمح وأطراف السهام والدرع
~~والمنطقة والرانين والخف وغيرها لأنه يغيظ الكفار
# وفي تحلية السرج واللجام والثفر PageV02P262 وجهان
# أصحهما التحريم ونص عليه الشافعي في رواية البويطي والربيع وموسى بن أبي
~~جارود وأجروا هذا الخلاف في الركاب وبرة الناقة من الفضة
# وقطع كثيرون من الأئمة بتحريم القلادة للدابة ولا يجوز تحلية شىء مما
~~ذكرنا بالذهب قطعا
# ويحرم على النساء تحلية آلات الحرب بالفضة والذهب جميعا لأن استعمالهن
~~ذلك تشبها بالرجال وليس لهن التشبه كذا قاله الجمهور واعترض عليهم صاحب
~~المعتمد بأن آلات الحرب من غير تحلية إما أن يجوز لبسها واستعمالها للنساء
~~أو لا والثاني باطل لأن كونه من ملابس الرجال إنما يقتضي الكراهة دون
~~التحريم ألا ترى أنه قال في الأم ولا أكره للرجل لبس اللؤلؤ إلا للأدب وأنه
~~من زي النساء لا للتحريم فلم يحرم زي النساء على الرجال وإنما كرهه وكذا
~~عكسه ولأن المحاربة جائزة للنساء في الجملة وفي جوازها جواز لبس آلاتها
~~وإذا جاز استعمالها غير محلاة جاز مع التحلية لأن التحلي لهن أجوز منه
~~للرجال وهذا هو الحق إن شاء الله تعالى
# قلت الصواب أن تشبه النساء بالرجال وعكسه حرام للحديث الصحيح لعن الله
~~المتشبهين بالنساء من الرجال والمتشبهات من النساء بالرجال وقد صرح الرافعي
~~بتحريمه بعد هذا بأسطر
# وأما نصه في الأم فليس مخالفا لهذا لأن مراده أنه من جنس زي النساء
# والله أعلم
# ويجوز للنساء لبس أنواع الحلي من الذهب والفضة كالطوق والخاتم والسوار
~~والخلخال والتعاويذ
# وفي اتخاذهن النعال من الذهب والفضة وجهان
# أصحهما الجواز كسائر الملبوسات والثاني لا للإسراف
# وأما التاج فقالوا إن جرت عادة النساء بلبسه جاز وإلا فهو لباس عظماء
~~الفرس فيحرم
# وكأن معنى هذا أنه يختلف بعادة أهل النواحي فحيث جرت عادة النساء بلبسه
~~PageV02P263 جاز وحيث لم تجر لا يجوز حذارا من التشبه بالرجال وفي الدراهم
~~والدنانير التي ms0478 تثقب وتجعل في القلادة وجهان
# أصحهما التحريم
# وفي لبس الثياب المنسوجة بالطهب أو الفضة وجهان
# أصحهما الجواز وذكر ابن عبدان أنه ليس لهن اتخاذ زر القميص والجبة
~~والفرجية منهما ولعله جواب على الوجه الثاني
# ثم كل حلي أبيح للنساء فذلك إذا لم يكن فيه سرف فإن كان كخلخال وزنه
~~مائتا دينار فوجهان
# الصحيح الذي قطع به معظم العراقيين التحريم ومثله إسراف الرجل في آلات
~~الحرب ولو اتخذ خواتيم كثيرة أو المرأة خلاخل كثيرة ليلبس الواحد منهما بعد
~~الواحد جاز على المذهب وقيل فيه الوجهان
#
# | فرع جميع ما سبق هو فيما يتحلى به لبسا فأما الأواني من
# فيحرم على النساء والرجال جميعا استعمالها ويحرم اتخاذها أيضا على الأصح
~~وقد سبق ذلك مع غيره في باب الأواني وفي تحلية سكاكين الخدمة وسكين المقلمة
~~بالفضة للرجال وجهان
# أصحهما التحريم والمذهب تحريمها على النساء
# وفي تحلية المصحف بالفضة وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما الجواز ونقل عن نصه في القديم والجديد وحرملة ونقل التحريم عن نصه
~~في سير الواقدي
# وفي تحليته بالذهب أربعة أوجه
# أصحها عند الأكثرين إن كان المصحف لامرأة جاز وإن كان لرجل حرم والثاني
~~يحرم مطلقا والثالث يحل مطلقا والرابع يجوز تحلية نفس المصحف دون غلافه
~~المنفصل عنه وهو ضعيف وأما تحلية سائر الكتب فحرام بالاتفاق
# وأما تحلية الدواة والمعلمة والمقراض فحرام على الأصح وأشار الغزالي إلى
~~طرد الخلاف في سائر الكتب
# وفي تحلية الكعبة والمساجد بالذهب PageV02P264 والفضة وتعليق قناديلها
~~فيها وجهان
# أصحهما التحريم فإنه لا ينقل عن السلف والثاني الجواز كما يجوز ستر
~~الكعبة بالديباج وحكم الزكاة مبني على الوجهين لكن لو جعل المتخذ وقفا فلا
~~زكاة بحال
#
# | فرع إذا أوجبنا الزكاة في الحلي المباح فاختلف قيمته ووزنه بأن كان
# المحلاة للرجل فالاعتبار في الزكاة بقيمتها أو وزنها فيه وجهان
# أصحهما عند الجماهير بقيمتها فعلى هذا يتخير بين أن يخرج ربع عشر الحلي
~~مشاعا ثم يبيعه الساعي ويفرق الثمن على المساكين وبين أن يخرج خمسة دراهم
~~مصوغة قيمتها ستة ونصف ولا يجوز ms0479 أن يكسره فيخرج خمسة مكسرة لأن فيه ضررا
~~عليه وعلى المساكين
# ولو أخرج عنه عن الذهب ما يساوي سبعة ونصفا لم يجز عند الجمهور لامكان
~~تسليم ربع العشر مشاعا وبيعه بالذهب وجوزه ابن سريج للحاجة ولو كان له إناء
~~وزنه مائتان ويرغب فيه بثلاثمائة فإن جوزنا اتخاذه فحكمه ما سبق في الحلي
~~وإن حرمنا فلا قيمة لصنعته شرعا فله إخراج خمسه من غيره وله كسره وإخراج
~~خمسه منه وله إخراج ربع عشره مشاعا ولا يجوز إخراج الذهب بدلا
# وكل حلي لا يحل لأحد من الناس فحكم صنعته حكم صنعة الإناء ففي ضمانها على
~~كاسرها وجهان
# وما يحل لبعض الناس فعلى كاسره ضمانه وما يكره من التحلي كالضبة الصغيرة
~~على الإناء للزينة قال الأصحاب له حكم الحرام في وجوب الزكاة قطعا
# وقال صاحب التهذيب من عند نفسه الأولى أن يكون كالمباح
# قلت ولو وقف حليا على قوم يلبسونه أو ينتفعون بأجرته فلا زكاة فيه قطعا
# والله أعلم PageV02P265
#
# | باب زكاة التجارة
# زكاة التجارة واجبة نص عليه في الجديد ونقل عن القديم ترديد قول فمنهم من
~~قال له في القديم قولان ومنهم من لم يثبت خلاف الجديد
# ومال التجارة كل ما قصد الاتجار فيه عند اكتساب الملك بمعاوضة محضة
# وتفصيل هذه القيود أن مجرد نية التجارة لا تصير المال مال تجارة فلو كان
~~له عرض قنية ملكه بشراء أو غيره فجعله للتجارة لم يصر على الصحيح الذي قطع
~~به الجماهير وقال الكرابيسي من أصحابنا يصير
# وأما إذا اقترنت نية التجارة بالشراء فإن المشترى يصير مال تجارة ويدخل
~~في الحول سواء اشتري بعرض أو نقد أو دين حال أو مؤجل
# وإذا ثبت حكم التجارة لا تحتاج كل معاملة إلى نية جديدة
# وفي معنى الشراء لو صالح عن دين له في ذمة إنسان على عرض بنية التجارة
~~صار للتجارة سواء كان الدين قرضا أو ثمن مبيع أو ضمان متلف
# وكذلك الاتهاب بشرط الثواب إذا نوى به التجارة
# وأما الهبة المحضة والاحتطاب والاحتشاش والأصطياد والإرث فليس ms0480 من أسباب
~~التجارة ولا أثر لاقتران النية بها
# وكذا الرد بالعيب والاسترداد حتى لو باع عرض قنية بعرض قنية ثم وجد بما
~~أخذه عيبا فرده واسترد الأول على قصد التجارة أو وجد صاحبه بما أخذ عيبا
~~فرده فقصد المردود عليه بأخذ التجارة لم يصر مال تجارة
# ولو كان عنده ثوب قنية فاشترى به عبدا للتجارة ثم رد عليه الثوب بالعيب
~~انقطع حول التجارة ولم يكن الثوب المردود مال تجارة بخلاف ما لو كان الثوب
~~للتجارة أيضا فإنه يبقى حكم التجارة فيه
# وكذا لو تبايع تاجران ثم تقايلا يستمر حكم التجارة في المالين
~~PageV02P266
# ولو كان عنده ثوب للتجارة فباعه بعبد للقنية فرد عليه الثوب بالعيب لم
~~يعد إلى حكم التجارة لأن قصد القنية قطع حول التجارة
# والرد والاسترداد ليسا من التجارة كما لو قصد القنية بمال التجارة الذي
~~عنده فانه يصير قنية
# ولو نوى بعد ذلك جعله للتجارة لا يؤثر حبى تقترن النية بتجارة جديدة
# ولو خالع وقصد بعوض الخلع التجارة أو زوج أمته أو نكحت الحرة ونويا
~~التجارة في الصداق فوجهان
# أحدهما لا يكون مال تجارة لأنهما ليسا من عقود التجارات والمعاوضات
~~المحضة وأصحهما ولم يذكر أكثر العراقيين سواه أنه يكون مال تجارة لأنها
~~معاوضة تثبت فيها الشفعة
# وطردوا الوجهين في المال المصالح عليه عن الدم والذي أجر به نفسه أو ماله
~~إذا نوى به التجارة وفيما إذا كان تصرفه في المنافع بأن كان يستأجر
~~المستغلات ويؤجرها على قصد التجارة
#
# | فصل الحول معتبر في زكاة التجارة بلا خلاف
# والنصاب معتبر أيضا بلا خلاف
# لكن في وقت اعتباره ثلاثة أوجه وعبر عنها إمام الحرمين والغزالي بأقوال
~~والصحيح أنها أوجه
# الأول منها منصوص والآخران مخرجان فالأول الأصح أنه يعتبر في آخر الحول
~~فقط والثاني يعتبر في أوله وآخره دون وسطه والثالث يعتبر في جميع الحول حتى
~~لو نقصت قيمته عن النصاب في لحظة انقطع الحول فإن كمل بعد ذلك ابتدأ الحول
~~من يومئذ
# فإذا قلنا بالأصح فاشترى عرضا للتجارة بشىء يسير انعقد ms0481 الحول عليه ووجبت
~~فيه الزكاة إذا بلغت قيمته نصابا آخر الحول وإذا احتملنا نقصان النصاب في
~~غير آخر الحول فذلك في حق من تربص بسلعته حتى تم الحول وهي نصاب
# فأما لو باعها بسلعة أخرى في أثناء الحول فوجهان
# أحدهما ينقطع الحول ويبتدىء PageV02P267 حول السلعة الأخرى من حين ملكها
~~وأصحهما أن الحكم كما لو تربص بسلعته ولا أثر للمبادلة في أموال التجارة
# ولو باعها في أثناء الحول بنقد دون النصاب ثم اشترى به سلعة فتم الحول
~~وقيمتها نصاب فوجهان
# قال الإمام والخلاف في هذه الصورة أمثل منه في الأولى لتحقق النقصان حسا
~~ورأيت المتأخرين يميلون إلى انقطاع الحول
# ولو باعها بالدراهم والحال تقتضي التقويم بالدنانير فهو كبيع السلعة
~~بالسلعة
#
# | فرع لو تم الحول وقيمة سلعته دون النصاب فوجهان
# أصحهما يسقط حكم الحول الأول ويبتدىء حولا ثانيا والثاني لا ينقطع بل متى
~~بلغت قيمته نصابا وجبت الزكاة ثم يبتدىء حولا ثانيا
#
# | فرع في بيان ابتداء حول التجارة مال التجارة تارة يملكه بنقد وتارة
# بغيره فإن ملكه بنقد نظر إن كان نصابا بأن اشترى بعشرين دينارا أو بمائتي
~~درهم فابتداء الحول من حين ملك ذلك النقد ويبنى حول التجارة عليه هذا إذا
~~اشترى بعين النصاب أما إذا اشترى بنصاب في الذمة ثم نقده في ثمنه فينقطع
~~حول النقد ويبتدىء حول التجارة من حين الشراء وإن كان النقد الذي هو رأس
~~المال دون النصاب ابتدأ الحول من حين ملك عرض التجارة إذا قلنا لا يعتبر
~~النصاب في أول الحول ولا خلاف أنه لا يحسب الحول قبل الشراء للتجارة لأن
~~المشترى PageV02P268 به لم يكن مال زكاة لنقصه
# أما إذا ملك بغير نقد فله حالان
# أحدهما أن يكون ذلك العرض مما لا زكاة فيه كالثياب والعبيد فابتداء الحول
~~من حين ملك مال التجارة إن كان قيمة العرض نصابا أو كانت دونه وقلنا بالأصح
~~إن النصاب لا يعتبر إلا في آخر الحول والثاني أن يكون مما تجب فيه الزكاة
~~بأن ملكه بنصاب من السائمة فالصحيح الذي ms0482 قطع به جماهير الأصحاب أن حول
~~الماشية ينقطع ويبتدىء حول التجارة من حين ملك مال التجارة ولا يبني
~~لاختلاف الزكاتين قدرا ووقتا وقال الأصطخري يبنى على حول السائمة كما لو
~~ملك بنصاب من النقد
# ثم زكاة التجارة والنقد يبني حول كل واحد منهما على الأخرى فإذا باع مال
~~تجارة بنقد بنية القنية بنى حول النقد على حول التجارة كما يبني التجارة
~~على النقد
#
# | فصل ربح مال التجارة ضربان
# حاصل من غير نضوض المال وحاصل مع
# فالأول مضموم إلى الأصل في الحول كالنتاج
# قال إمام الحرمين حكى الأئمة القطع بذلك
# لكن من يعتبر النصاب في جميع الحول قد لا يسلم وجوب الزكاة في الربح في
~~آخر الحول ومقتضاه أن يقول عهور الربح في أثنائه كنضوضه وسيأتي الخلاف في
~~الضرب الثاني إن شاء الله تعالى
# قال الإمام وهذا لا بد منه والمذهب الصحيح ما سبق
# فعلى المذهب لو اشترى عرضا بمائتي دطهم فصارت قيمته في أثناء الحول
~~ثلاثمائة زكى ثلاثمائة في آخر الحول وإن كان ارتفاع القيمة قبل آخر الحول
~~بلحظة
# ولو ارتفعت بعد الحول فالربح مضموم إلى الأصل في الحول الثاني كالنتاج
~~PageV02P269
# الضرب الثاني الحاصل مع النضوض فينظر إن صار ناضا من غير جنس رأس المال
~~فهو كما لو أبدل عرضا بعرض لأنه لم يقع به التقويم هذا هو المذهب وقيل هو
~~على الخلاف الذي نذكره إن شاء الله تعالى فيما إذا نض من الجنس
# أما إذا صار ناضا من جنسه فتارة يكون ذلك في أثناء الحول وتارة بعده وعلى
~~التقدير الأول قد يمسك الناض إلى أن يتم الحول وقد يشتري به سلعة
# الحال الأول أن يمسك الناض إلى تمام الحول فإن اشترى عرضا بمائتي درهم
~~فباعه في أثناء الحول بثلاثمائة وتم الحول وهي في يده ففيه طريقان
# أصحهما وبه قال الأكثرون على قولين
# أظهرهما يزكي الأصل بحوله ويفرد الربح بحول والثاني يزكي الجميع بحول
~~الأصل والطريق الثاني القطع بافراد الربح
# وإذا أفردناه ففي ابتداء حوله وجهان
# أصحهما من حين النضوض ms0483 والثاني من حين الظهور
# الحال الثاني أن يشتري بها عرضا قبل تمام الحول فطريقان
# أصحهما أنه كما لو أمسك الناض والثاني القطع بأنه يزكي الجميع بحول الأصل
# الحال الثالث إذا نض بعد تمام الحول فإن ظهرت الزيادة قبل تمام الحول زكى
~~الجميع بحول الأصل بلا خلاف وإن ظهرت بعد تمامه فوجهان
# أحدهما هكذا وأصحهما يستأنف للربح حولا
# وجميع ما ذكرناه فيما إذا اشترى العرض بنصاب من النقد أو بعرض قيمة نصاب
# فأما إذا اشترى بمائة درهم مثلا وباعه بعد ستة أشهر بمائتي درهم وبقيت
~~عنده إلى تمام الحول من حين الشراء فان قلنا بالأصح إن النصاب لا يشترط إلا
~~في الحول بني على القولين في أن الربح من الناض هل يضم إلى الأصل في الحول
~~إن قلنا نعم فعليه زكاة المائتين وإن قلنا لا لم يزك مائة الربح إلا بعد
~~ستة أشهر أخرى وإن قلنا النصاب يشترط في جميع الحول أو في طرفيه فابتداء
~~الحول من حين باع ونض فإذا تم زكى المائتين PageV02P270
#
# | فرع ملك عشرين دينارا فاشترى بها عرضا للتجارة ثم باعه بعد ستة
# أشهر من ابتداء الحول بأربعين دينارا واشترى بها سلعة أخرى ثم باعها بعد
~~تمام الحول بمائة فان قلنا الربح من الناض لا يفرد بحول فعليه زكاة جميع
~~المائة وإلا فعليه زكاة خمسين دينارا لأنه اشترى السلعة الثانية بأربعين
~~منها عشرون رأس ماله الذي مضى عليه ستة أشهر وعشرون ربح استفاده يوم باع
~~الأول
# فاذا مضت ستة أشهر فقد تم الحول على نصف السلعة فيزكيه بزيادته وزيادته
~~ثلاثون دينارا لأنه ربح على العشرينتين ستين وكان ذلك كامنا وقت تمام الحول
# ثم إذا مضت ستة أشهر أخرى فعليه زكاة العشرين الثانية فان حولها حينئذ تم
~~ولا يضم إليها ربحها لأنه صار ناضا قبل تمام حولها فاذا مضت ستة أشهر أخرى
~~فعليه زكاة ربحها وهو الثلاثون الباقية فان كانت الخمسون التي أخرج زكاتها
~~في الحول الأول باقية عنده فعليه زكاتها أيضا للحول الثاني مع الثلاثين هذا
~~الذي ذكرناه ms0484 هو قول ابن الحداد تفريعا على أن الناض لا يفرد ربحه بحول وحكى
~~الشيخ أبو علي وجهين آخرين ضعيفين
# أحدهما يخرج عند البيع الثاني زكاة عشرين
# وإذا مضت ستة أشهر أخرج زكاة عشرين أخرى وهي التي كانت ربحا في الحول
~~الأول
# فإذا مضت ستة أشهر أخرج زكاة الستين الباقية لأنها إنمااستقرت عند البيع
~~الثاني فمنه يبتدىء حولها
# والوجه الثاني أنه عند البيع الثاني يخرج زكاة عشرين ثم إذا مضت ستة أشهر
~~زكى الثمانين الباقية لأن الستين التي هي الربح حصلت في حول العشرين التي
~~هي الربح الأول فضمت إليها في الحول
# ولو كانت المسألة بحالها لكنه لم يبع السلعة الثانية فيزكي عند تمام
~~الحول الأول خمسين كما ذكرنا وعند تمام الثاني الخمسين الباقية PageV02P271
~~لأن الربح الأخير لم يصر ناضا ولو اشترى بمائتين عرضا فباعه بعد ستة أشهر
~~بثلاثمائة واشترى بها عرضا وباعه بعد تمام الحول بستمائة إن لم نفرد الربح
~~بحول أخرج زكاة ست المائة وإلا فزكاة أربعمائة فاذا مضت ستة أشهر زكى مائة
~~فاذج مضت ستة أشهر أخرى زكى المائة الباقية هذا على قول ابن الحداد
# وأما على الوجهين الآخرين فيزكي عند البيع الثاني مائتين ثم على الوجه
~~الأول إذا مضت ستة أشهر زكى مائة ثم إذا مضت ستة أشهر أخرى زكى ثلاثمائة
# وعلى الوجه الثاني إذا مضت ستة أشهر من البيع الثاني زكى أربع المائة
~~الباقية
#
# | فصل إذا كان مال التجارة حيوانا فله حالان
# أحدهما أن يكون مما تجب الزكاة في عينه كنصاب الماشية ويأتي حكمه بعد هذا
~~الفصل إن شاء الله تعالى
# والثاني أن لا تجب في عينه كالخيل والجواري والمعلوفة من النعم من
~~الماشية فهل يكون نتاجها مال تجارة وجهان
# أصحهما يكون لأن الولد له حكم أمه والوجهان فيما إذا لم تنقص قيمة الأم
~~بالولادة فإن نقصت بأن كانت قيمة الأم ألفا فصارت بالولادة ثمانمائة وقيمة
~~الولد مائتان جبر نقص الأم بالولد وزكى الالف
# ولو صارت قيمة الأم تسعمائة جبرت المائة من قيمة الولد كذا قاله ms0485 ابن سريج
~~وغيره قال الإمام وفيه احتمال ظاهر ومقتضى قولنا إنه ليس مال تجارة أن لا
~~تجبر به الأم كالمستفادات بسبب آخر
# وأثمار أشجار التجارة كأولاد حيوانها ففيها الوجهان
# فإن لم نجعل الأولاد والثمار مال تجارة فهل تجب فيها في السنة الثانية
~~ففيها بعدها زكاة قال إمام الحرمين الظاهر أنا لا نوجب لأنه منفصل عن تبعية
~~الأم وليس أصلا في التجارة وأما PageV02P272 إذا ضممناها إلى الأصل
~~وجعلناها مال تجارة ففي حولها طريقان
# أصحهما حولها حول الأصل كنتاج السائمة وكالزيادة المنفصلة والثاني على
~~قولي ربح الناض فعلى أحدهما ابتداء حولها من انفصال الولد وظهور الثمار
#
# | فصل لا خلاف أن قدر زكاة التجارة ربع العشر كالنقد
# ومن أين فيه ثلاثة أقوال
# المشهور الجديد يخرج من القيمة ولا يجوز أن يخرج من عين العرض والثاني
~~يجب الاخراج من العين ولا يجوز من القيمة والثالث يتخير بينهما فلو اشترى
~~بمائتي درهم مائتي قفقز حنطة أو بمائة وقلنا يعتبر النصاب آخر الحول فقط
~~وحال الحول وهي تساوي مائتي درهم فعلى المشهور عليه خمسة دراهم وعلى الثاني
~~خمسة أقفزة وعلى الثالث يتخير بينهما
# فلو أخر إخراج الزكاة حتى نقصت قيمتها فعادت إلى مائة نظر إن كان ذلك قبل
~~إمكان الأداء وقلنا الإمكان شرط للوجوب فلا زكاة
# وإن قلنا شرط للضمان لزمه على المشهور درهمان ونصف وعلى الثاني خمسة
~~أقفزة وعلى الثالث يتخير بينهما وإن كان بعد الإمكان لزمه على المشهور خمسة
~~دراهم لأن النقصان من ضمانه وعلى الثاني خمسة أقفزة ولا يضمن نقصان القيمة
~~مع بقاء العين كالغاصب وعلى الثالث يتخير بينهما
# ولو أخر فبلغت القيمة أربعمائة درهم فإن كان قبل إمكان الأداء وقلنا هو
~~شرط للوجوب لزمه على المشهور عشرة دراهم وعلى الثاني خمسة أقفزة وعلى
~~الثالث يتخير بينهما وإن قلنا شرط الضمان لزمه على المشهور خمسة دراهم وعلى
~~الثاني خمسة أقفزة قيمتها خمسة دراهم لأن هذه الزيادة في ماله ومال
~~المساكين وقال ابن أبي هريرة يكفيه على هذا القول خمسة أقفزة قيمتها خمسة
~~دراهم ms0486 لأن هذه الزيادة حدثت بعد وجوب الزكاة وهي محسوبة في الحول الثاني
~~وعلى الثالث يتخير بين الأمرين
# ولو أتلف الحنطة بعد وجوب الزكاة وقيمتها مائتا درهم فصارت PageV02P273
~~أربعمائة لزمه على المشهور خمسة دراهم لأنها القيمة يوم الإتلاف وعلى
~~الثاني خمسة أقفزة قيمتها عشرة دراهم وعلى الثالث يتخير بينهما
#
# | فرع فيما يقوم به مال التجارة لرأس المال أحوال
# أحدها أن يكون نقدا نصابا بأن يشتري عرضا بمائتي درهم أو عشرين دينارا
~~فيقوم في آخر الحول به فإن بلغ به نصابا زكاه وإلا فلا
# وإن كان الثاني غالب نقد البلد ولو قوم به لبلغ نصابا حتى لو اشترى
~~بمائتي درهم عرضا فباعه بعشرين دينارا وقصد التجارة مستمر فتم الحول
~~والدنانير في يده ولا تبلغ قيمتها مائتي درهم فلا زكاة
# هذا هو المذهب المشهور
# وعن صاحب التقريب حكاية قول أن التقويم أبدا يكون بغالب نقد البلد ومنه
~~يخرج الواجب سواء كان رأس المال نقدا أم غيره وحكى الروياني هذا عن ابن
~~الحداد
# الحال الثاني أن يكون نقدا دون النصاب فوجهان
# أصحهما يقوم بذلك النقد والثاني بغالب نقد البلد كالعرض
# وموضع الوجهين ما إذا لم يملك من جنس النقد الذي اشترى به ما يتم به
~~النصاب فإن ملك ما يتم به النصاب بأن اشترى بمائة درهم عرضا وهو يملك مائة
~~أخرى فلا خلاف أن التقويم بجنس ما ملك به لأنه اشترى ببعض ما انعقد عليه
~~الحول وابتدأ الحول من حين ملك الدراهم
# قلت لكن يجري فيه القول الذي حكاه صاحب التقريب
# والله أعلم PageV02P274
# الحال الثالث أن يملك بالنقدين جميعا وهو على ثلاثة أضرب
# أحدها أن يكون كل واحد نصابا فيقوم بهما على نسبة التقسيط يوم الملك
# وطريقه تقويم أحد النقدين بالآخر
# مثاله اشترى بمائتي درهم وعشرين دينارا فينظر إن كان قيمة المائتين عشرين
~~دينارا فنصف العرض مشترى بدراهم ونصفه بدنانير
# وإن كانت قيمتها عشرة دنانير فثلثه مشرى بدراهم وثلثاه بدنانير
# وهكذا يقوم في آخر الحول ولا يضم أحدهما إلى الآخر فلا تجب الزكاة إذا ms0487 لم
~~يبلغ واحد منهما نصابا وإن كانت بحيث لو قوم الجميع بأخذ النقدين لبلغ
~~نصابا وحول كل واحد من المبلغين من حين ملك ذلك النقد
# الضرب الثاني أن يكون قل واحد منهما دون النصاب فإن قلنا ما دون النصاب
~~كالعرض قوم الجميع بنقد البلد وإن قلنا كالنصاب قوم ما ملكه بالدراهم
~~بدراهم وما ملكه بالدنانير بدنانير
# الضرب الثالث أن يكون أحدهما نصابا والآخر دونه فيقوم ما ملكه بالنقد
~~الذي هو نصاب بذلك النقد وما ملكه بالنقد الآخر على الوجهين وكل واحد من
~~المبلغين يقوم في آخر حوله وحول المملوك بالنصاب من حين ملك ذلك النقد وحول
~~المملوك بما دونه من حين ملك العرض
# وإذا اختلف جنس المقوم به فلا ضم كما سبق
# الحال الرابع أن يكون رأس المال غير نقد بأن ملك بعرض قنية أو ملك بخلع
~~أو نكاح بقصد التجارة وقلنا يصير مال تجارة فيقوم في آخر الحول بغالب نقد
~~البلد من الدراهم أو الدنانير
# فإن بلغ به نصابا زكاه وإلا فلا وإن كان يبلغ بغيره نصابا
# فلو جرى في البلد نقدان متساويان فإن بلغ بأحدهما نصابا دون الآخر قوم به
~~وإن بلغ بهما فأوجه
# أصحها يتخير المالك فيقوم PageV02P275 بما شاء منهما والثاني يراعي
~~الأغبط للمساكين والثالث يتعين التقويم بالدراهم لأنها أرفق والرابع يقوم
~~بالنقد الغالب في أقرب البلاد إليه
# الحال الخامس أن يملك بالنقد وغيره بأن اشترى بمائتي درهم وعرض قنية فما
~~قابل الدراهم يقوم بها وما قابل العرض يقوم بنقد البلد
# فإن كان النقد دون النصاب عاد الوجهان
# كما يجري التقسيط عند اختلاف الجنس يجري عند اختلاف الصفة كما لو اشترى
~~بنصاب من الدنانير بعضها صحيح وبعضها مكسر وبينهما تفاوت فيقوم ما يخص
~~الصحيح بالصحاح وما يخص المكسر بالمكسر
#
# | فصل تصرف التاجر في مال التجارة بالبيع بعد وجوب الزكاة وقبل الأداء
# قيل هو على الخلاف في بيع سائر الأموال بعد وجوب الزكاة فيها
# وقيل إن قلنا يؤدي الزكاة من عين العرض فهو على ذلك الخلاف وإن قلنا ms0488 يؤدي
~~من القيمة فهو كما لو وجبت شاة في خمس من الإبل فباعها
# وهذان الطريقان شاذان
# والمذهب الصحيح الذي قطع به الجمهور القطع بجواز البيع ثم سواء باع بقصد
~~التجارة أو بقصد اقتناء العرض لأن تعلق الزكاة به لا يبطل وإن صار مال قنية
~~فهو كما لو نوى الاقتناء من غير بيع
# فلو وهب مال التجارة أو أعتق عبدها فهو كبيع الماشية بعد وجوب الزكاة
~~فيها لأن الهبة والاعتاق يبطلان متعلق زكاة التجارة
# كما أن البيع يبطل متعلق زكاة العين
# ولو باع مال التجارة محاباة فقدر المحاباة كالموهوب فإن لم نصحح الهبة
~~بطل في ذلك القدر وخرج في الباقي على تفريق الصفقة PageV02P276
#
# | فصل فيما إذا كان مال التجارة تجب الزكاة في عينه
# فإن كان تجارة وجبت فطرتهم مع زكاة التجارة
# ولو كان مال التجارة نصابا من السائمة لم تجمع فيه زكاة التجارة والعين
# وفيما تقدم منهما قولان
# أظهرهما وهو الجديد وأحد قولي القديم تقدم زكاة العين والثاني زكاة
~~التجارة
# فإن قلنا بالأظهر أخرج السن الواجبة من السائمة وتضم السخال إلى الأمات
# وإن قدمنا زكاة التجارة قال في التهذيب تقوم مع درها ونسلها وصوفها وما
~~اتخذ من لبنها وهذا تفريع على أن النتاج مال تجارة وقد سبق فيه الخلاف ولا
~~عبرة بنقصان النصاب في أثناء الحول تفريعا على الأصح في وقت اعتبار نصاب
~~التجارة
# ولو اشترى نصابا من السائمة للتجارة ثم اشترى بها عرضا بعد ستة أشهر مثلا
~~فعلى القول الثاني لا ينقطع الحول وعلى الأول ينقطع ويبتدىء حول زكاة
~~التجارة من يوم شراء العرض
# ثم القولان فيما إذا كمل نصاب الزكاتين واتفق الحولان
# وأما إذا لم يكمل نصاب أحدهما بأن كان أربعين من الغنم لا تبلغ قيمتها
~~نصابا عند تمام الحول أو كان تسعا وثلاثين فما دونها وقيمتها نصاب فالمذهب
~~وجوب زكاة ما بلغ به نصاباه
# هكذا قطع به العراقيون والقفال والجمهور
# وقيل في وجوبها وجهان
# وإذا غلبنا زكاة العين في نصاب السائمة فنقصت في خلال السنة عن النصاب
~~ونقلناها ms0489 إلى زكاة التجارة فهل يبني حول التجارة على حول العين أم يستأنفه
~~وجهان كالوجهين فيمن ملك نصاب سائمة لا للتجارة فاشترى به عرضا للتجارة هل
~~يبنى حول التجارة على حول السائمة وإذا أوجبنا زكاة التجارة لنقصان الماشية
~~المشتراة للتجارة عن النصاب ثم PageV02P277 بلغت في اثناء الحول نصابا
~~بالنتاج ولم تبلغ بالقيمة نصابا في آخر الحول فوجهان
# أحدهما لا زكاة لأن الحول انعقد للتجارة فلا يتغير والثاني ينتقل إلى
~~زكاة العين
# فعلى هذا هل يعتبر الحول من تمام النصاب بالنتاج أم من وقت نقص القيمة عن
~~النصاب وجهان
# قلت الأصح لا زكاة
# والله أعلم
# أما إذا كمل نصاب الزكاتين واختلف الحولان بأن اشترى بمتاع التجارة بعد
~~ستة أشهر نصاب سائمة أو اشترى به معلوفة للتجارة ثم أسامها بعد ستة أشهر
~~فطريقان
# أصحهما أنه على القولين في تقديم زكاة العين أو التجارة والثاني أن
~~القولين مخصوصان بما إذا اتفق الحولان بأن يشتري بعروض القنية نصاب سائمة
~~للتجارة
# فعلى هذا فيه طريقان
# أصحهما وبه قطع المعظم أن المتقدم يمنع المتأخر قولا واحدا فعليه زكاة
~~التجارة في الصورة المذكورة
# والطريق الثاني على وجهين
# أحدهما هذا والثاني أن المتقدم يرفع حكم المتأخر ويتجرد
# وإذا طردنا القولين فيما إذا تقدم حول التجارة فإن غلبنا زكاة التجارة
~~فذاك وإن غلبنا العين فوجهان
# أحدهما تجب عند تمام حولها وما سبق من حول التجارة يبطل
# وأصحهما تجب زكاة التجارة عند تمام حولها لئلا يبطل بعض حولها ثم يستفتح
~~حول زكاة العين من منقرض حولها وتجب زكاة العين في سائر الأحوال
#
# | فرع لو اشترى نخيلا للتجارة فأثمرت أو أرضا مزروعة فأدرك الزرع وبلغ
# فإن لم يكمل أحد النصابين أو كملا ولم يتفق الحولان استمر التفصيل الذي
~~سبق PageV02P278
# ثم هذا الذي ذكرناه فيما إذا كانت الثمرة حاصلة عند المشتري وبدا الصلاح
~~في ملكه
# أما إذا أطلعت بعد الشراء فهذه ثمرة حدثت من شجر التجارة وفي ضمها إلى
~~مال التجارة وجهان تقدما فإن ضممناها فهي كالحاصلة عند الشراء وتنزل منزلة
~~زيادة متصلة ms0490 أو أرباح متجددة في قيمة العرض ولا تنزل منزلة ربح بنض ليكون
~~حولها على الخلاف السابق فيه
# فإن قلنا ليست مال تجارة فمقتضاه وجوب زكاة العين فيها بلا خلاف وتخصيص
~~زكاة التجارة بالأرض والأشجار
# التفريع إن غلبنا زكاة العين أخرج العشر أو نصفه من الثمار والزرع وهل
~~تسقط به زكاة الخجارة عن قيمة جذع النخل وتبن الزرع وجهان
# أصحهما لا يسقط
# وفي أرض النخل والزرع طريقان
# أحدهما على الوجهين في الجذع والتبن والثاني القطع بالوجوب لبعد الأرض عن
~~التبعة
# قال إمام الحرمين وينبغي أن يعتبر ذلك بما يدخل في الأرض المتخللة بين
~~النخيل في المساقاة وما لا يدخل
# فما لا يدخل تجب فيه زكاة التجارة قطعا وما يدخل فهو على الخلاف
# وإذا أوجبنا زكاة التجارة في هذه الأشياء فلم تبلغ قيمتها نصابا فهل يضم
~~قيمة الثمرة والحب إليها ليكمل النصاب وجهان
# قلت أصحهما لا ضم وما ذكره الإمام جزم به الماوردي
# والله أعلم
# وعلى هذا القول لا يسقط اعتبار التجارة في المستقبل بل تجب زكاة التجارة
~~في الأحوال المستقبلة
# ويكون ابتداء حول التجارة من وقت إخراج العشر لا من بدو الصلاح لأن عليه
~~بعد بدو الصلاح تربية الثمار للمساكين فلا يجوز أن يكون زمان التربية
~~محسوبا عليه
# فأما إذا غلبنا زكاة التجارة فتقوم الثمرة والجذع وفي الزرع الحب والتبن
# وتقوم الأرض أيضا فيهما وسواء اشتراها مزروعة للتجارة أو اشترى بذرا
~~وأرضا للتجارة وزرعها به في جميع PageV02P279 ما ذكرنا
# ولو اشترى الثمار وحدها وبدا الصلاح في يده جرى القولان في أنه يخرج
~~العشر أم زكاة التجارة
#
# | فرع لو اشترى أرضا للتجارة وزرعها ببذر للقنية وجب العشر في الزرع
# وزكاة التجارة في الأرض بلا خلاف فيهما
#
# | فصل في زكاة مال القراض
# عامل القراض لا يملك حصته من الربح بالقسمة على الأظهر وعلى الثاني
~~يملكها بالظهور
# فإذا دفع إلى غيره نقدا قرحضا وهما جميعا من أهل الزكاة فحال عليه الحول
~~فإن قلنا العامل لا يملك الربح بالظهور وجب على المالك زكاة رأس المال ms0491
~~والربح جميعا لأن الجميع ملكه كذا قاله الجمهور
# ورأى الإمام تخريج الوجوب في نصيب العامل على الخلاف في المغصوب والمحجور
~~لتأكد حقه في حصته
# وحول الربح مبني على حول الأصل إلا إذا رد إلى النضوض ففيه الخلاف السابق
# ثم إن أخرج الزكاة من موضع آخر فذاك وإن أخرجها من هذا المال ففي حكم
~~المخرج أوجه أصحها عند الأكثرين وهو المنصوص يحسب من الربح كالمؤن التي
~~تلزم المال وكما أن فطرة عبيد التجارة وأرش جناياتهم من الربح والثاني من
~~رأس المال والثالث أنه لطائفة من المال يستردها المالك لأنه مصروف إلى حق
~~لزمه
# فعلى هذا يكون المخرج من الربح ورأس المال جميعا بالتقسيط
# مثاله رأس المال مائتان والربح PageV02P280 مائة فثلثا المخرج من رأس
~~المال وثلثه من الربح
# قال في التهذيب الوجهان مبنيان على تعلق الزكاة هل هو بالعين أو بالذمة
~~إن قلنا بالعين فكالمؤن وإلا فهو استرداد
# وقيل إن قلنا بالعين فكالمؤن وإلا ففيه الوجهان
# واستبعد إمام الحرمين هذا البناء
# أما إذا قلنا يملك حصته بالظهور فعلى المالك زكاة رأس المال ونصيبه من
~~الربح
# وهل على العامل زكاة نصيبه فيه طرق
# أحدها أنه على قولين كالمغصوب لأنه غير متمكن من كمال التصرف والثاني
~~القطع بالوجوب لتمكنه من التوصل بالمقاسمة والثالث القطع بالمنع لعدم
~~استقرار ملكه لاحتمال الخسران
# والمذهب الايجاب سواء أثبتنا الخلاف أم لا فعلى هذا فابتداء حول حصته من
~~حين الظهور على الأصح المنصوص والثاني من حين تقوم المال على المالك لأخذ
~~الزكاة والثالث من حين القسمة لأنه وقت الاستقرار والرابع حوله حول رأس
~~المال
# ثم إذا تم حوله ونصيبه لا يبلغ نصابا لكن مجموع المال يبلغ نصابا فإن
~~أثبتنا الخلطة في النقدين فعليه الزكاة وإلا فلا إلا أن يكون له من جنسه ما
~~يتم به النصاب وهذا إذا لم نجعل ابتداء الحول من المقاسمة
# فإن جعلناه منها سقط النظر إلى الخلطة
# وإذا أوجبنا الزكاة على العامل لم يلزمه إخراجها قبل القسمة على المذهب
~~فإذا اقتسما زكى ما مضى
# وحكي ms0492 وجه أنه يلزمه الاخراج في الحال لتمكنه من القسمة
# ثم إن أخرج الزكاة من موضع آخر فذاك فإن أراد إخراجها من مال القراض فهل
~~يستبد به أم للمالك منعه وجهان
# أصحهما يستبد قال الروياني وهو المنصوص
# والثاني لا يستبد وللمالك منعه
# أما إذا كان المالك من أهل وجوب الزكاة دون العامل وقلنا الجميع له ما لم
~~يقسم فعليه زكاة الجميع
# وإن قلنا بالقول الآخر فعليه زكاة رأس المال ونصيب من الربح ولا يكمل
~~نصيب المالك إذا لم يبلغ نصابا بنصيب العامل لأنه ليس من أهل الزكاة
# أما إذا كان العامل من أهل الزكاة دون المالك PageV02P281 فإن قلنا
~~الجميع للمالك قبل القسمة فلا زكاة
# وإن قلنا للعامل حصة من الربح ففي وجوب الزكاة عليه الخلاف السابق
# فإذا أوجبناه فذاك إذا بلغت حصته نصابا أو كان له ما يتم به النصاب
# ولا تثبت الخلطة ولا يجيء في اعتبار الحول هنا إلا الوجه الأول والثالث
~~وليس له إخراج الزكاة من عين المال بلا خلاف لأن المالك لم يدخل في العقد
~~على أن يخرج من المال زكاة هكذا ذكروه ولمانع أن يمنع ذلك لأنه عامل من
~~عليه الزكاة
#
# | باب زكاة المعدن
# والركاز اجتمعت الأمة على وجوب الزكاة في المعدن ولا زكاة فيما يستخرج من
~~المعدن إلا في الذهب والفضة
# هذا هو المذهب المشهور الذي قطع به الأصحاب
# وحكي وجه أنه تجب زكاة كل مستخرج منه منطبعا كان كالحديد والنحاس أو غيره
~~كالكحل والياقوت وهذا شاذ منكر
# وفي واجب النقدين المستخرجين منه ثلاثة أقوال
# أظهرها ربع العشر والثاني الخمس والثالث إن ناله بلا تعب ومؤونة فالخمس
~~وإلا فربع العشر
# ثم الذي اعتمده الأكثرون على هذا القول في ضبط الفرق الحاجة إلى الطحن
~~والمعالجة بالنار والاستغناء عنهما فما احتاج فربع العشر وما استغنى عنهما
~~فالخمس
# والمذهب أنه يشترط كونه نصابا
# وقيل في اشتراطه قولان
# والمذهب المنصوص عليه في معظم كتب الشافعي رحمة الله عليه أنه لا يشترط
~~الحول
# وقيل في اشتراطه قولان
# ووجه المذهب فيهما القياس ms0493 على المعشرات ولأن ما دون النصاب لا يحتمل
~~المواساة وإنما يعتبر الحول للتمكن من تنمية المال وهذا نما في نفسه
~~PageV02P282
#
# | فرع إذا اشترطنا النصاب فليس من شرطه أن ينال في الدفعة الواحدة
# نصابا بل ما ناله بدفعات ضم بعضه إلى بعض إن تتابع العمل وتواصل النيل
# قال في التهذيب ولا يشترط بقاء ما استخرج في ملكه
# فلو تتابع العمل ولم يتواصل النيل بل حفر المعدن زمانا ثم عاد النيل فان
~~كان زمن الانقطاع يسيرا ضم أيضا وإلا فقولان
# الجديد الضم
# والقديم لا ضم
# وإن قطع العمل ثم عاد إليه فإن كان القطع لغير عذر فلا ضم طال الزمان أم
~~قصر لإعراضه
# وإن قطع لعذر فالضم ثابت إن قصر الزمان وإن طال فكذلك عند الأكثرين
# وفي وجه لا ضم
# وفي حد الطول أوجه
# أصحها الرجوع إلى العرف والثاني ثلاثة أيام والثالث يوم كامل
# ثم إصلاح الآلات وهرب العبيد والأجراء من الأعذار بلا خلاف
# وكذلك السفر والمرض على المذهب
# وقيل فيهما وجهان
# أصحهما عذران والثاني لا
# ومتى حكمنا بعدم الضم فمعناه أن الأول لا يضم إلى الثاني
# فأما الثاني فيكمل بالأول قطعا كما يكمل بما يملكه من غير المعدن
#
# | فرع إذا نال من المعدن دون نصاب وهو يملك من جنسه نصابا
# فأما أن يناله في آخر جزء من حول ما عنده أو مع تمام حوله أو قبله ففي
~~الحالين الأولين يصير النيل مضموما إلى ما عنده وعليه في ذلك النقد حقه
~~وفيما ناله حقه على اختلاف الأقوال فيه
# وأما إذا ناله قبل تمام الحول فلا شىء فيما عنده حتى يتم حوله
# وفي وجوب حق المعدن فيما ناله وجهان
# أصحهما يجب وهو PageV02P283 ظاهر نصه في الأم والثاني لا يجب
# فعلى هذا يجب فيما عنده ربع العشر عند تمام حوله وفيما ناله ربع العذر
~~عند تمام حوله
# ولو كان يملك من جنسه دون نصاب بأن ملك مائة درهم فنال من المعدن مائة
~~نظر إن نال بعد تمام حول ما عنده ففي وجوب حق المعدن ms0494 فيما ناله الوجهان
# فعلى الأول يجب في المعدن حقه ويجب فيما عنده ربع العشر إذا مضى حول من
~~حين كمل النصاب بالنيل وعلى الثاني لا يجب شىء حتى يمضي حول من يوم النيل
~~فيجب في الجميع ربع العشر
# وعن صاحب الإفصاح وجه أنه يجب فيما ناله حقه وفيما كان عنده ربع العشر في
~~الحال لأنه كمل بالنيل وقد مضى عليه الحول
# وأما إن ناله قبل تمام حول المائة فلا يجيء وجه صاحب الإفصاح ويجيء
~~الوجهان الآخران
# وهذا التفصيل مذكور في بعض طرق العراقيين وقد نقل معظمه الشيخ أبو علي
~~ونسبه الإمام إلى السهو وقال إذا كان يملكه دون النصاب فلا ينعقد عليه حول
~~حتى يفرض له وسط وآخر ويحكم بوجوب الزكاة فيه يوم النيل
# ولا شك في القول بوجوب الزكاة فيه للنيل لكن الشيخ لم ينفرد بهذا النقل
~~ولا صار إليه حتى يعترض عليه وإنما نقله متعجبا منه منكرا له
# وأما إذا كان ما عنده مال تجارة فتنتظم فيه الأحوال الثلاثة وإن كان دون
~~النصاب بلا إشكال لأن الحول ينعقد عليه ولا يعتبر النصاب إلا في آخر الحول
~~على الأصح
# فإن نال من المعدن في آخر حول التجارة ففيه حق المعدن وفي مال التجارة
~~زكاة التجارة إن كان نصابا وكذا إن كان دونه وبلغ بالمعدن نصابا واكتفينا
~~بالنصاب في آخر الحول
# وإن نال قبل تمام الحول ففي وجوب حق المعدن الوجهان السابقان وإن نال بعد
~~تمام الحول نظر إن كان مال التجارة نصابا في آخر الحول وجب في النيل حق
~~المعدن لانضمامه إلى ما وجبت فيه الزكاة وإن لم يبلغ نصابا ونال بعد مضي
~~شهر من الحول الثاني مثلا بني ذلك على الخلاف في أن سلعة التجارة إذا قومت
~~في آخر الحول PageV02P284 فلم تبلغ نصابا ثم ارتفعت القيمة بعد شهر هل تجب
~~فيها الزكاة أم ينتظر آخر الحول الثاني فإن قلنا بالأول وجبت زكاة التجارة
~~في مال التجارة وحينئذ يجب حق المعدن في النيل قطعا
# وإن قلنا بالثاني ففي وجوب ms0495 حق المعدن الوجهان وجميع ما ذكرناه مفرع على
~~المذهب أن الحول ليس بشرط في حق المعدن
# فإن شرطناه انعقد الحول عليه من حين وجده
#
# | فرع لا يمكن ذمي من حفر معادن دار الاسلام والأخذ منها كما
# من الإحياء فيها ولكن ما أخذه قبل إزعاجه يملكه كما لو احتطب
# وهل عليه حق المعدن يبنى على أن مصرف حق المعدن ماذا فان أوجبنا فيه ربع
~~العشر فمصرفه مصرف الزكوات وإن أوجبنا الخمس فطريقان
# المذهب والذي قطع به الأكثرون مصرف الزكوات والثاني على قولين
# أظهرهما هذا والثاني مصرف خمس خمس الفيىء
# فإن قلنا بهذا أخذ من الذمي الخمس وإن قلنا بالمذهب لم يؤخذ منه شىء
# وعلى المذهب تشترط النية فيه
# وعلى قول مصرف الفيىء لا تشترط النية
# ولو كان المستخرج من المعدن مكاتبا لم يمنع ولا زكاة
# ولو نال العبد من المعدن شيئا فهو لسيده وعليه واجبة
# ولو أمره السيد بذلك ليكون النيل له فقد بناه صاحب الشامل على القولين في
~~ملك العبد بتمليك السيد وحظ الزكاة من القولين ما قدمناه
# واعلم أن السلطان والحاكم يزعج الذمي عن معدن دار الاسلام
# وينقدح جواز إزعاجه لكل مسلم لأنه صاحب حق فيه PageV02P285
#
# | فرع لو استخرج اثنان من معدن نصابا فوجوب الزكاة يبنى على ثبوت
# الخلطة في غير المواشي
#
# | فرع إذا قلنا بالمذهب إن الحول لا يعتبر فوقت وجوب حق المعدن
# النيل في يده ووقت الاخراج التخليص والتنقية
# فلو أخرج قبل التنقية من التراب والحجر لم يجز وكان مضمونا على الساعي
~~يلزمه رده
# فلو اختلفا في قدره بعد التلف أو قبله فالقول قول الساعي مع يمينه ومؤونة
~~التخليص والتنقية على المالك كمؤونة الحصاد والدياس
# فلو تلف بعضه قبل التمييز فهو كتلف بعض المال قبل الإمكان
# قلت وإذا امتنع من تخليصه أجبر
# والله أعلم
#
# | فصل الركاز دفين الجاهلية
# ويجب فيه الخمس ويصرف مصرف الزكوات على
# وحكي قول وقيل وجه أنه يصرف مصرف خمس خمس الفيىء ولا يشترط الحول فيه بلا
~~خلاف
# والمذهب اشتراط النصاب وكون الموجود ذهبا ms0496 أو فضة
# وقيل في اشتراط ذلك قولان
# الجديد الاشتراط PageV02P286
#
# | فرع لو كان الموجود على ضرب الاسلام بأن كان عليه شىء من
# أو اسم ملك من ملوك الاسلام لم يملكه الواحد بمجرد الوجدان بل يرده إلى
~~مالكه إن علمه فإن لم يعلمه فوجهان
# الصحيح الذي قطع به الجمهور هو لقطة يعرفه الواجد سنة ثم له تملكه إن لم
~~يظهر مالكه
# وقال الشيخ أبو علي هو مال ضائع يمسكه الآخذ للمالك أبدا أو يحفظه الإمام
~~له في بيت المال ولا يملك بحال كما لو ألقت الريح ثوبا في حجره أو مات
~~مورثه عن ودائع وهو لا يعرف مالكها
# وإنما يملك بالتعريف ما ضاع من المارة دون ما حصنه المالك بالدفن
# ونقل البغوي عن القفال نحو هذا
# قال الإمام ولو انكشفت الأرض عن كنز بسيل ونحوه فما أدري ما قول الشيخ
~~فيه والمال البارز ضائع قال واللائق بقياسه أن لا يثبت فيه حق التمليك
~~اعتبارا بأصل الموضع ولو لم يعرف أن الموجود من ضرب الجاهلية أو الاسلام
~~فقولان
# أظهرهما وأشهرهما ليس بركاز والثاني ركاز فيخمس
# وعلى الأظهر يكون لقطة على قول الجمهور
# وعن الشيخ أبي علي موافقة الجمهور هنا
# وعنه أيضا وجهان
# أحدهما الموافقة والثاني أنه مال ضائع كما قال في الصورة السابقة
# ثم يلزم من كون الركاز على ضرب الاسلام كونه دفن في الاسلام ولا يلزم من
~~كونه على ضرب الجاهلية كونه دفن في الجاهلية لاحتماله أنه وجده مسلم بكنز
~~جاهلي فكنزه ثانيا فالحكم مدار على كونه من دفن الجاهيلين لا على كونه ضرب
~~الجاهلية PageV02P287
#
# | فرع الكنز الموجود بالصفة المتقدمة تارة يوجد في دار الاسلام وتارة
# فالذي في دار الاسلام إن وجد في موضع لم يعمره مسلم ولا ذو عهد فهو ركاز
~~سواء كان مواتا أو من القلاع العادية التي عمرت في الجاهلية
# فإن وجد في طريق مسلوكة فالمذهب والذي قطع به العراقيون والقفال أنه لقطة
# وقيل ركاز
# وقيل وجهان والموجود في المسجد لقطة على المذهب
# ويجيء فيه الوجه الذي في الطريق ms0497 أنه ركاز
# وما عدا هذه المواضع ينقسم إلى مملوك وموقوف فالمملوك إن كان لغيره ووجد
~~فيه كنزا لم يملكه الواجد بل إن ادعاه مالكه فهو له بلا يمين كالأمتعة في
~~الدار وإلا فهو لمن تلقى صاحب الأرض الملك منه
# وهكذا إلى أن ينتهي إلى الذي أحيا الأرض فيكون له وإن لم يدعه لأنه
~~بالاحياء ملك ما في الأرض وبالبيع لم يزل ملكه عنه فانه مدفون منقول
# فإن كان من تلقى الملك عنه هالكا فورثته قائمون مقامه
# فإن قال بعض ورثته هو لمورثنا وأباه بعضهم سلم نصيب المدعي إليه وسلك
~~بالباقي ما ذكرناه
# هذا كله كلام الأئمة صريحا وإشارة
# ومن المصرحين بملك الركاز باحياء الأرض القفال
# ورأى الإمام تخريج ملك الركاز بالاحياء على ما لو دخلت ظبية دارا فأغلق
~~صاحبها الباب لا على قصد ضبطها
# وفيه وجهان
# أصحهما لا يملكها ولكن يصير أولى بها
# كذلك المحيي يصير أولى بالكنز
# ثم إذا قلنا الكنز يملك بالاحياء وزالت رقبة الأرض عن ملكه فلا بد من
~~طلبه ورده إليه
# وإن قلنا لا يملكه ولكن يصير أولى به فلا يبعد أن يقال إذا زال ملكه عن
~~رقبة الأرض بطل اختصاصه
# كما أن في مسألة الظبية إذا قلنا لا يملكها ففتح الباب والتت ملكها من
~~اصطادها
# التفريع إن قلنا المحيي لا يملك بالاحياء فإذا دخل في ملكه أخرج
~~PageV02P288 الخمس وإلا فإذا احتوت يده على الكنز نفسه وقد مضى سنون فلا بد
~~من إخراج الخمس الذي لزمه يوم ملكه
# وفيما مضى من السنين يبنى وجوب ربع العشر في الأخماس الأربعة على الخلاف
~~في الضال والمغصوب وفي الخمس كذلك إن قلنا تتعلق الزكاة بالعين وإلا فعلى
~~ما ذكرنا إذا لم يملك إلا نصابا وتكرر الحول عليه
# أما إذا كان الموضع الذي وجد فيه الكنز للواجد فإن كان أحياه فما وجده
~~ركاز وعليه خمسه في وقت دخوله في ملكه كما سبق
# وقال الغزالي فيه وجهان بناء على ما قاله الإمام وإن كان انتقل إليه من
~~غيره لم يحل له ms0498 أخذق بل عليه عرضه على من ملكه عنه
# وهكذا حتى ينتهي إلى المحيي كما سبق
# وإن كان الموضع موقوفا فالكنز لمن في يده الأرض كذا قاله في التهذيب
# هذا كله إذا وجد في دار الاسلام فلو وجد في دار الحرب في موات نظر إن
~~كانوا لا يذبون عنه فهو كموات دار الاسلام وإن كانوا يذبون عنه ذبهم عن
~~العمران فالصحيح الذي قطع به الأكثرون أنه كمواتهم الذي لا يذبون عنه
# وقال الشيخ أبو علي هو كعمرانهم
# وإن وجد في موضع مملوك لهم نظر إن أخذ بقهر وقتال فهو غنيمة كأخذ أموالهم
~~ونقودهم من بيوتهم فيكون خمسه لأهل الخمس وأربعة أخماسه لمن وجده
# وإن أخذ بغير قتال ولا قهر فهو فيىء ومستحقه أهل الفيىء
# كذا قاله في النهاية وهو محمول على ما إذا دخل دار الحرب بغير أمان لأنه
~~إذا دخل بأمان لا يجوز له أخذ كنزهم لا بقتال ولا بغيره
# كما ليس له أن يخونهم في أمتعة بيوتهم وعليه الرد إن أخذ
# وقد نص على هذا الشيخ أبو علي
# ثم في كونه فيئا إشكال لأن من دخل بغير أمان وأخذ مالهم بلا قتال إما أن
~~يأخذه خفية فيكون سارقا وإما جهارا فيكون مختلسا وهما خاص ملك السارق
~~والمختلس
# ويتأيد هذا الاشكال بأن كثيرا من الأئمة أطلقوا القول بأنه غنيمة منهم
~~ابن الصباغ والصيدلاني PageV02P289
#
# | فرع إذا تنازع بائع الدار ومشتريها في ركاز وجد فيها فقال المشتري
# لي وأنا دفنته وقال البائع مثل ذلك أو قال ملكته بالاحياء أو تنازع
~~المعير والمستعير أو المكري والمستأجر هكذا فالقول قول المشتري والمستعير
~~والمستأجر مع أيمانهم لأن اليد لهم وهو كالنزاع في متاع الدار
# وهذا إذا احتمل صدق صاحب اليد ولو على بعد
# فأما إذا لم يحتمل لكون مثله لا يمكن دفنه في مدة جديدة فلا يصدق صاحب
~~اليد
# ولو وقع النزاع بين المكري والمستأجر أو المعير والمستعير بعد رجوع الدار
~~إلى يد المالك فان قال المكري أو المعير أنا دفنته بعد عود الدار إلي ms0499
~~فالقول قوله بشرط الإمكان
# وإن قال دفنته قبل خروج الداذ من يدي فوجهان
# أحدهما القول قوله أيضا وأصحهما القول قول المستأجر والمستعير لأن المالك
~~سلم له حصول الكنز في يده فيده تنسخ اليد السابقة
# ولهذا لو تنازعا قبل الرجوع كان القول قوله
#
# | فرع إذا اعتبرنا النصاب في الزكاة لم يشترط كون الموجود نصابا بل
# يكمله بما يملكه من جنس النقد الموجود
# وفيه من التفصيل والخلاف ما سبق في المعدن وإذا كملنا ففي الركاز الخمس
~~PageV02P290
#
# | فرع حكم الذمي في الركاز حكمه في المعدن فلا يمكن من أخذه
# الاسلام فإن وجده وأخذه ملكه على المذهب المعروف
# قال الحمام وفيه احتمال عندي لأنه كالحاصل في قبضة المسلمين فهو كما لهم
~~الضال
# وإذا قلنا بالمذهب فأخذه ففي أخذ حق الزكاة منه الخلاف السابق في المعدن
# قلت إذا وجد معدنا أو ركازا وعليه دين ففي منع الدين زكاتهما القولان
~~المتقدمان في سائر الزكوات
# وإذا أوجبنا زكاة الركاز في عين الذهب والفضة أخذ خمس الموجود لا قيمته
~~ولو وجد في ملكه ركاز فلم يدعه وادعاه اثنان فصدق أحدهما سلم إليه
# وإذا وجد من الركاز دون النصاب وله دين تجب فيه الزكاة فبلغ به نصابا وجب
~~خمس الركاز في الحال وإن كان ماله غائبا أو مدفونا أو غنيمة والركاز ناقص
~~لم يخمس حتى يعلم سلامة ماله فحينئذ يخمس الركاز الناقص عن النصاب سواء بقي
~~المال أو تلف إذا علم وجوده يوم حصل الركاز
# والله أعلم
#
# | باب زكاة الفطر
# هي واجبة وقال ابن اللبان من أصحابنا غير واجبة
# قلت قول ابن اللبان شاذ منكر بل غلط صريح
# والله أعلم PageV02P291
# وفي وقت وجوبها أقوال
# أظهرها وهو الجديد تجب بغروب الشمس ليلة العيد والثاني وهو القديم تجب
~~بطلوع الفجر يوم العيد والثالث تجب بالوقتين معا خرجه صاحب التلخيص
~~واستنكره الأصحاب فلو ملك عبدا أو أسلم عبده الكافر أو نكح امرأة أو ولد له
~~ولد ليلة العيد لم تجب فطرتهم على الجديد وعلى المخرج وتجب على القديم
# ولو مات ولده أو ms0500 عبده أو زوجته أو طلقها بائنا ليلة العيد أو ارتد العبد
~~أو الزوجة لم تجب على القديم والمخرج وتجب على الجديد وكذا الحكم لو أسلم
~~الكافر قبل الغروب ومات بعده
# ولو حصل الولد أو الزوجة أو العبد بعد الغروب وماتوا قبل الفجر فلا فطرة
~~على الأقوال كلها
# ولو زال الملك في العبد بعد الغروب وعاد قبل الفجر وجبت على الجديد
~~والقديم
# وأما على المخرج فوجهان كالوجهين في أن الواهب هل يرجع في ما زال ملك
~~المتهب عنه ثم عاد إليه ولو باع العبد بعد الغروب واستمر ملك المشتري فعلى
~~الجديد الفطرة على البائع وعلى القديم على المشتري وعلى المخرج لا تجب على
~~واحد منهما ولو مات مالك العبد ليلة العيد فعلى الجديد الفطرة في تركته
~~وعلى القديم تجب على الوارث وعلى المخرج لا فطرة أصلا وفيه وجه أنها تجب
~~على الوارث على هذا القول بناء على القديم أن الوارث يبنى على حول الموروث
#
# | فصل الفطرة
# يجوز تعجيلها من أول شهر رمضان على المذهب
# وتقدم بيانه في باب التعجيل فإذا لم يعجل فيستحب أن لا يؤخر إخراجها عن
~~صلاة العيد ويحرم تأخيرها عن يوم العيد فإن أخر قضى PageV02P292
#
# | فصل الفطرة قد يؤديها عن نفسه وقد يؤديها عن غيره
# وجهات التحمل ثلاث الملك والنكاح والقرابة
# وكلها تقتضي وجوب الفطرة في الجملة فمن لزمه نفقة بسبب منها لزمه فطرة
~~المنفق عليه ولكن يشترط في ذلك أمور ويستثنى عنه صور منها متفق عليه
# ومنها مختلف فيه ستظهر بالتفريع إن شاء الله تعالى
# وقال ابن المنذر من أصحابنا تجب فطرة الزوجة في مالها لا على الزوج
# فمن المستثنى أن الابن تلزمه نفقة زوجة أبيه تفريعا على المذهب في وجوب
~~الاعفاف وفي وجوب فطرتها عليه وجهان
# أصحهما عند الغزالي في طائفة وجوبها
# وأصحهما عند صاحبي التهذيب و العدة وغيرهما لا تجب
# قلت هذا الثاني هو الأصح وجزم الرافعي في المحرر بصحته
# والله أعلم
# ويجري الوجهان في فطرة مستولدته
# ثم من عدا الأصول والفروع من الأقارب كالإخوة ms0501 والأعمام لا تجب فطرتهم كما
~~لا تجب نفقتهم
# وأما الأصول والفروع فإن كانوا موسرين لم تجب نفقتهم وإلا فكل من جمع
~~منهم إلى الاعسار الصغر أو الجنون أو الزمانة وجبت نفقته ومن تجرد في حقه
~~الاعسار ففي نفقته قولان
# ومنهم من قطع بالوجوب في الأصول
# وحكم الفطرة حكم النفقة اتفاقا واختلافا
# إذا ثبت هذا فلو كان الابن الكبير في نفقة أبيه فوجد قوته ليلة العيد
~~ويومه فقط لم تجب فطرته على الأب لسقوط نفقته ولا على الابن لإعساره
# وإن كان الابن صغيرا والمسألة بحالها ففي سقوط الفطرة عن الأب وجهان
# أصحهما السقوط كالكبير والثاني لا تسقط لتأكدها PageV02P293
#
# | فرع الفطرة الواجبة على الغير هل تلاقي المؤدى عنه ثم يتحمل عن
# المؤدي أم تجب على المؤدي ابتداء فيه خلاف
# يقال وجهان
# ويقال قولان مخرجان
# أصحهما الأول
# ثم الأكثرون طردوا الخلاف في كل مؤد عن غيره من الزوج والسيد والقريب
# قال الإمام وقال طوائف من المحققين هذا الخلاف في فطرة الزوجة فقط
# أما فطرة المملوك والقريب فتجب على المؤدي ابتداء قطعا لأن المؤدى عنه لا
~~يصلح للايجاب لعجزه
# ثم حيث فرض الخلاف وقلنا بالتحمل فهو كالضمان أم كالحوالة قولان حكاهما
~~أبو العباس الروياني في المسائل الجرجانيات فلو كان الزوج معسرا والزوجة
~~أمة أو حرة موسرة فطريقان
# أصحهما فيهما قولان بناء على الأصل المذكور
# إن قلنا الوجوب يلاقي المؤدى عنه أولا وجبت الفطرة على الحرة وسيد الأمة
~~وإلا فلا تجب على أحد والطريق الثاني تجب على سيد الأمة ولا تجب على الحرة
~~وهو المنصوص
# والفرق كمال تسليم الحرة نفسها بخلاف الأمة
# قلت الطريق الثاني أصح
# والله أعلم
# أما إذا نشزت فتسقط فطرتها عن الزوج قطعا
# قال الإمام والوجه عندي القطع بإيجاب الفررة عليها وإن قلنا لا يلاقيها
~~الوجوب لأنها بالنشوز خرجت عن إمكان التحمل
# ولو كان زوج الأمة موسرا ففطرتها كنفقها وبيانها في بابها
# وأما خادم الزوجة فان كانت مستأجرة لم تجب فطرتها وإن كانت من إماء الزوج
~~فعليه فطرتها وإن كانت من إماء ms0502 الزوجة والزوج ينفق عليها لزمها فطرتها لأنه
~~يمونها نص عليه الشافعي رحمه الله في المختصر وقال الإمام الأصح عندي أنها
~~لا تلزمه PageV02P294
#
# | فرع لو أخرجت الزوجة فطرة نفسها مع يسار الزوج بغير إذنه ففي
# وجهان
# إن قلنا الزوج متحمل أجزأ وإلا فلا ويجري الوجهان فيما لو تكلف من فطرته
~~على قريبه باستقراض أو غيره وأخرج بغير إذنه
# والمنصوص في المختصر الإجزاء
# ولو أخرجت الزوجة أو القريب بإذن من عليه أجزأ بلا خلاف بل لو قال الرجل
~~لغيره أد عني فطرتي ففعل أجزأه كما لو قال اقض ديني
#
# | فرع تجب فطرة الرجعية كنفقتها
# وأما البائن فإن كانت حائلا فلا فطرة كما لا نفقة وإن كانت حاملا فطريقان
# أحدهما تجب كالنفقة وهذا هو الراجح عند الشيخ أبي علي والإمام والغزالي
~~والثاني وبه قطع الأكثرون أن وجوب الفطرة مبني على الخلاف في أن النفقة
~~للحامل أم للحمل إن قلنا بالأول وجبت وإلا فلا لأن الجنين لا تجب فطرته
# هذا إذا كانت الزوجة حرة فإن كانت أمة ففطرتها بالاتفاق مبنية على ذلك
~~الخلاف
# فإن قلنا النفقة للحمل فلا فطرة كما لا نفقة لأنه لو برز الحمل لم تجب
~~نفقته على الزوج لأنه ملك سيدها وإن قلنا للحامل وجبت وسواء رجحنا الطريق
~~الأول أو الثاني فالمذهب وجوب الفطرة لأن الأظهر أن النفقة للحامل
~~PageV02P295
#
# | فرع لا تجب على المسلم فطرة عبده ولا زوجته ولا قريبه الكفار
#
# | فرع تجب فطرة العبد المشترك وفطرة من بعضه حر
# فإن لم يكن مهايأة فالوجوب عليهما وإن كانت مهايأة بين الشريكين أو بين
~~السيد ومن بعضه حر فهل تختص الفطرة بمن وقع زمن الوجوب في نوبته أم توزع
~~بينهما يبنى ذلك على أن الفطرة هل هي من المؤن النادرة أم من المتكررة وأن
~~النادرة هل تدخل في المهايأة أم لا وفي الأمرين خلاف
# فأما الأول فالمذهب أن الفطرة من النادرة وبه قطع الجمهور
# وقيل فيها وجهان
# وأما الثاني ففيه وجهان مشهوران
# أصحهما دخول النادر
#
# | فرع المدبر وأم الولد والمعلق عتقه على ms0503 صفة تجب فطرتهم على السيد
# وتجب فطرة المرهون والجاني والمستأجر
# وقال إمام الحرمين والغزالي يحتمل أن يجري في المرهون الخلاف المذكور في
~~زكاة المال المرهون وهذا الذي قالاه لا نعرفه لغيرهما بل قطع الأصحاب
~~بالوجوب هنا وهناك
# وأما العبد المغصوب والضال فالمذهب وجوب فطرته
# وقيل قولان كزكاة المغصوب
# وطرد ابن عبدان هذا الخلاف فيما إذا حيل بينه وبين زوجته وقت الوجوب
# وأما العبد PageV02P296 الغائب فان علم حياته وكان في طاعته وجبت فطرته
~~وإن كان آبقا ففيه الطريقان كالمغصوب
# وإن كان لم يعلم حياته وانقطع خبره مع تواصل الرفاق فطريقان
# أحدهما القطع بوجوبها والثاني على قولين
# والمذهب على الجملة وجوبها
# والمذهب أن هذا العبد لا يجزىء عتقه عن الكفارة
# ثم إذا أوجبنا الفطرة في هذه الصور فالمذهب وجوب إخراجها في الحال
# ونص في الإملاء على قولين فيه
#
# | فرع العبد ينفق على زوجته من كسبه ولا يخرج الفطرة عنها حرة
# أو أمة لأنه ليس أهلا لفطرة نفسه فكيف يحمل عن غيره بل تجب على الزوجة
~~فطرة نفسها إن كانت حرة وعلى السيد إن كانت أمة على المذهب فيهما
# وقيل فيهما القولان السابقان فيما إذا كان الزوج حرا معسرا
# ولو ملك السيد عبده شيئا وقلنا يملكه لم يكن له إخراج فطرة زوجته
~~استقلالا لأنه ملك ضعيف فلو صرح في الاذن بالصرف إلى هذه الجهة ( فوجهان )
~~فإن قلنا له ذلك فليس للسيد الرجوع عن الاذن بعد دخول الوقت لان الاستحقاق
~~إذا ثبت فلا مدفع له
#
# | فرع إذا أوصى بمنفعة عبد لرجل وبرقبته لآخر ففطرته على الموصى له
# بالرقبة قطعا
# وهل تجب نفقته عليه أم على الآخر أو في بيت المال ( فيه ) ثلاثة أوجه
# قلت الأصح أنها على مالك الرقبة وأن الفطرة كالنفقة وهي معادة في الوصية
# والله أعلم PageV02P297
# وعبد بيت المال والموقوف على مسجد لا فطرة فيهما على الصحيح
# والموقوف على رجل بعينه المذهب أنه إن قلنا الملك في رقبته للموقوف عليه
~~فعليه فطرته
# وإن قلنا لله تعالى فوجهان
# وقيل لا فطرة فيه قطعا ms0504 وبه قطع في التهذيب
# قلت الأصح لا فطرة إذا قلنا لله تعالى
# والله أعلم
#
# | فرع إذا مات المؤدى عنه بعد دخول الوقت وقبل إمكان الأداء لم
# الفطرة على الأصح
# وبه قطع في الشامل
#
# | فصل يشترط في مؤدي الفطرة ثلاثة أمور
# الأول الإسلام
# فلا فطرة على الكافر عن نفسه ولا عن غيره إلا إذا كان له عبد مسلم أو
~~قريب مسلم أو مستولدة مسلمة ففي وجوب الفطرة عليه وجهان بناء على أنها تجب
~~على المؤدي ابتداء أو على المؤدى عنه ثم يتحمل المؤدي
# قلت أصحهما الوجوب وصححه الرافعي في المحرر وغيره
# وهو مقتضى البناء
# والله أعلم
# فإن قلنا بالوجوب فقال إمام الحرمين لا صائر إلى أن المتحمل عنه ينوي
# ولو أسلمت ذمية تحت ذمي ودخل وقت الفطرة في تخلف الزوج ثم أسلم قبل
~~انقضاء العدة ففي وجوب نفقها مدة التخلف خلاف يأتي
# في موضعه إن شاء الله تعالى PageV02P298
# فإن لم نوجبها فلا فطرة
# وإن أوجبناها فالفطرة على هذا الخلاف في عبده المسلم
# الأمر الثاني الحرية
# فليس على الرقيق فطرة نفسه ولا فطرة زوجته
# ولو ملكه السيد عبدا وقلنا يملكه سقطت فطرته عن سيده لزوال ملكه ولا تجب
~~على المتملك لضعف ملكه
# وفي المكاتب ثلاثة أقوال أو أوجه
# أصحها لا فطرة عليه ولا على سيده عنه والثاني تجب على سيده والثالث تجب
~~عليه في كسبه كنفقته
# والخلاف في أن المكاتب عليه فطرة نفسه يجري في أن عليه فطرة زوجته وعبيده
# والمدبر والمستولدة كالقن
# ومن بعضه حر سبق حكمه
# الأمر الثالث اليسار
# فالمعسر لا فطرة عليه وكل من لم يفضل عن قوته وقوت من في نفقته ليلة
~~العيد ويومه ما يخرجه في الفطرة فهو معسر ومن فضل عنه ما يخرجه في الفطرة
~~من أي جنس كان من المال فهو موسر
# ولم يذكر الشافعي وأكثر الأصحاب في ضبط اليسدر والاعسار إلا هذا القدر
# وزاد الإمام فاعتبر كون الصاع فاضلا عن مسكنه وعبده الذي يحتاج إليه في
~~خدمته
# وقال لا يحسب عليه في هذا الباب ms0505 ما لا يحسب في الكفارة
# وإذا نظرت كتب الأصحاب لم تجد ما ذكره وقد يغلب على ظنك أنه لا خلاف في
~~المسألة وأن الذي ذكره كالبيان والاستدراك لما أهمله الأولون وربما اسجشهدت
~~بكونهم لم يذكروا دست ثوب يلبسه ولا شك في اعتباره فإن الفطرة ليست بأشد من
~~الدين وهو مبقى عليه في الدين لكن الخلاف ثابت فان الشيخ أبا علي حكى وجها
~~أن عبد الخدمة لا يباع في الفطرة كما لا يباع في الكفارة ثم أنكر عليه وقال
~~لا يشترط في الفطرة كونه فاضلا عن كفايته بل المعتبر قوت يومه كالدين بخلاف
~~الكفارة فإن لها بدلا وذكر في التهذيب ما يقتضي وجهين
# والأصح عنده موافقة الإمام PageV02P299 واحتج له بقول الشافعي رضي الله
~~عنه أن الابن الصغير إذا كان له عبد يحتاج إلى خدمته لزم الأب فطرته كفطرة
~~الابن فلولا أن العبد غير محسوب لسقط بسببه فطرة الابن أيضا
# وإذا شرطنا كون المخرج فاضلا عن العبد والمسكن إنما نشترطه في الابتداء
~~فلو ثبتت الفطرة في ذمة انسان بعنا خادمه ومسكنه فيها لأنها بعد الثبوت
~~التحقت بالديون
# واعلم أن الدين على الآدمي يمنع وجوب الفطرة بالاتفاق كما أن الحاجة إلى
~~صرفه في نفقة القريب تمنعه
# كذا قاله الامام
# قال ولو ظن ظان أن لا يمنعه على قول كما لا يمنع وجوب الزكاة كان مبعدا
# هذا لفظه وفيه شىء نذكره في آخر الباب إن شاء الله تعالى
# فعلى هذا يشترط مع كون المخرج فاضلا عما سبق كونه فاضلا عن قدر ما عليه
~~من الدين
# واعلم أن اليسار إنما يعتبر وقت الوجوب فلو كان معسرا عنده ثم أيسر فلا
~~شىء عليه
#
# | فرع لو فضل معه عما لا يجب عليه بعض صاع لزمه إخراجه
# ولو فضل صاع وهو يحتاج إلى إخراج فطرة نفسه وزوجته وأقاربه فأوجه
# أصحها يلزمه تقديم فطرة نفسه والثاني يلزمه تقديم الزوجة والثالث يتخير
~~إن شاء أخرجه عن نفسه وإن شاء عن غيره
# فعلى هذا لو أراد توزيعه عليهم لم يجز على ms0506 الأصح
# والوجهان على قولنا من وجد بعض صاع فقط لزمه إخراجه فإن لم يلزمه لم يجز
~~التوزيع بلا خلاف
# ولو فضل صاع وله عبد صرفه عن نفسه وهل يلزمه أن يبيع في فطرة العبد جزءا
~~منه فيه أوجه
# أصحها إن كان يحتاج إلى خدمته لم يلزمه وإلا لزم والثاني يلزمه مطلقا
# والثالث لا يلزمه مطلقا
# ولو فضل صاعان وفي نفقته جماعة فالأصح أنه يقدم نفسه بصاع وقيل يتخير
~~PageV02P300
# وأما الصاع الآخر فإن كان من في نفقته أقارب قدم منهم من يقدم نفقته
~~ومراتبهم وفاقا وخلافا وموضعها كتاب النفقات فإن استووا فيتخير أو يسقط
~~وجهان
# ولم يتعرضوا للاقراع وله مجال في نظائره
# قلت الأصح التخيير
# والله أعلم
# ولو اجتمع مع الأقارب زوجة فأوجه
# أصحها تقدم الزوجة
# والثاني القريب
# والثالث يتخير فعلى الأصح لو فضل صاع ثالث فاخراجه عن أقاربه على ما سبق
~~فيما إذا تمحضوا
# واعلم أن المذهب من الخلاف الذي ذكرناه والذي أخرناه إلى كتاب النفقات
~~أنه يقدم نفسه ثم زوجته ثم ولده الصغير ثم الأب ثم الأم ثم الولد الكبير
#
# | فصل الواجب في الفطرة صاع من أي جنس أخرجه وهو خمسة أرطال
# بالبغدادي وهي ستمائة درهم وثلاثة وتسعون درهما وثلث درهم
# قلت هذا الذي قاله على مذهب من يقول رطل بغداد مائة وثلاثون درهما ومنهم
~~من يقول مائة وثمانية وعشرون درهما ومنهم من يقول مائة وثمانية وعشرون
~~درهما وأربعة أسباع درهم وهو الأرجح وبه الفتوى
# فعلى هذا الصاع ستمائة درهم وخمسة وثمانون وخمسة أسباع درهم والله أعلم
# قال ابن الصباغ وغيره الأصل فيه الكيل وإنما قدره العلماء بالوزن
~~استظهارا
# قلت قد يستشكل ضبط الصاع بالأرطال فإن الصاع المخرج به في زمن
~~PageV02P301 رسول الله صلى الله عليه وسلم مكيال معروف ويختلف قدره وزنا
~~باختلاف جنس ما يخرج كالذرة والحمص وغيرهما وفيه كلام طويل فمن أراد تحقيقه
~~راجعه في شرح المهذب ومختصره أن الصواب ما قاله الإمام أبو الفرج الدارمي
~~من أصحابنا أن الاعتماد في ذلك على الكيل دون الوزن وأن ms0507 الواجب أن يخرج
~~بصاع معاير بالصاع الذي كان يخرج به في عصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وذلك الصاع موجود ومن لم يجده وجب عليه إخراج قدر يتيقن أنه لا ينقص عنه
# وعلى هذا فالتقدير بخمسة أرطال وثلث تقريبا
# وقال جماعة من العلماء الصاع أربع حفنات بكفي رجل معتدل الكفين
# والله أعلم
#
# | فرع كل ما يجب فيه العشر فهو صالح لإخراج الفطرة
# وحكي قول قديم أنه لا يجزىء فيها الحمص والعدس
# والمذهب المشهور هو الأول
# وفيه الأقط طريقان
# أحدهما القطع بجوازه والثاني على قولين
# أظهرهما جوازه
# قلت ينبغي أن يقطع بجوازه لصحة الحديث فيه من غير معارض
# والله أعلم
# فإن جوزناه فالأصح أن اللبن والجبن في معناه والثاني لا يجزئان
# والوجهان في إخراج من قوته الأقط واللبن والجبن
# واتفقوا على أن إخراج المخيض والمصل والسمن لا يجزىء وكذلك الجبن المنزوع
~~الزبد PageV02P302
#
# | فرع لا يجزىء المسوس والمعيب
# وإذا جوزنا الأقط لم يجز إخراج المملح الذي أفسد كثرة الملح جوهره
# فإن كان الملح ظاهرا عليه فالملح غير محسوب والشرط أن يخرج قدرا يكون محض
~~الأقط منه صاعا
# ويجزىء الحب القديم وإن قلت قيمته إذا لم يتغير طعمه ولونه
# ولا يجزىء الدقيق ولا السويق ولا الخبز كما لا تجزىء القيمة
# وقال الأنماطي يجزىء الدقيق
# قال ابن عبدان مقتضى قوله إجزاء السويق والخبز قال وهذا هو الصحيح لأن
~~المقصود إشباع المساكين في هذا اليوم
# والمعروف في المذهب ما قدمناه
# وأما الأقوات النادرة التي لا زكاة فيها كالفث والحنظل فلا تجزىء قطعا نص
~~عليه وكذا لو اقتاتوا ثمرة لا عشر فيها
#
# | فرع في الواجب من الأجناس المجزئة ثلاثة أوجه
# أصحها عند الجمهور غالب قوت البلد والثاني قوت نفسه وصححه ابن عبدان
~~والثالث يتخير في الأجناس وهو الأصح عند القاضي أبي الطيب
# ثم إذا أوجبنا قوت نفسه أو البلد فعدل إلى ما دونه لم يجز وإن عدل إلى
~~أعلى منه جاز بالاتفاق
# وفيما يعتد به الأعلى والأدنى وجهان
# أصحهما الاعتبار بزيادة صلاحية الاقتيات والثاني بالقيمة ms0508
# فعلى هذا يختلف باختلاف الأوقات والبلاد إلا أن تعتبر زيادة القيمة في
~~الأكثر
# وعلى الأول البرر خير من التمر والأرز ورجح في التهذيب الشعير على التمر
~~وعكسه الشيخ أبو محمد وله في الزبيب والشعير وفي التمر والزبيب تردد
# قال الإمام والأشبه تقديم التمر على الزبيب
# وإذا قلنا المعتبر قوت نفسه وكان يليق به البر وهو يقتات الشعير بخلا
~~لزمه البر ولو كان يليق به الشعير فكان يتنعم ويقتات البر فالأصح أنه يجزئه
~~الشعير والثاني يتعين البر PageV02P303
#
# | فرع قد يخرج الواحد الفطرة عن شخصين من جنسين ويجزئه أن يخرج
# أحد عبديه أو قريبيه من قوت البلد إن اعتبرناه أو قوته إن اعتبرناه وعن
~~الآخر جنس أعلى منه
# وكذا لو ملك نصفين من عبدين فأخرج نصف صاع من المعتبر عن نصف أحدهما
~~ونصفا عن الآخر من أعلى منه
# وإذا خيرنا بين الأجناس فله إخراجهما من جنسين بكل حال ولا يجوز عن شخص
~~واحد فطرة من جنسين وإن كان أحدهما أعلى من الواجب
# هذا هو المعروف ورأيت لبعض المتأخرين تجويزه
# ولو ملك رجلان عبدا فإن خيرنا بين الأجناس أخرجا ما شاءا بشرط اتحاد
~~الجنس وإن أوجبنا غالب قوت البلد وكانا هما والعبد في بلد أخرجا عنه من قوت
~~البلد فإن كان العبد في بلد آخر بني على أن الفطرة تجب على المالك ابتداء
~~أم يتحمل فإن كان السيدان في بلدين مختلفي القوت واعتبرنا قوت الشخص بنفسه
~~واختلف قوتهما فأوجه
# أصحها يخرج كل واحد نصف صاع من قوت بلده أو نفسه لأنهما إذا أخرجا هكذا
~~فقد أخرج كل شخص ( كل ) واجبه من جنس كثلاثة محرمين قتلوا ظبية فذبح أحدهم
~~ثلث شاة وأطعم آخر بقيمة ثلث شاة وصام الثالث عدل ذلك أجزأهم والثاني
~~يخرجان من أدنى القوتين والثالث من أعلاهما والرابع من قوت بلد العبد
# ولو كان الأب في نفقة ولدين فالقول في إخراجهما الفطرة عنه كالسيدين وكذا
~~من نصفه حر ونصفه مملوك إذا أوجبنا نصف الفطرة كما سبق فالأصح يخرجان من
~~جنسين والثاني من ms0509 جنس PageV02P304
#
# | فرع إذا أوجبنا غالب قوت البلد وكانوا يقتاتون أجناسا لا غالب فيها
# أخرج ما شاء والأفضل أن يخرج من الأعلى
# واعلم أن الغزالي قال في الوسيط المعتبر غالب قوت البلد وقت وجوب الفطرة
~~لا في جميع السنة
# وقال في الوجيز غالب قوت البلد يوم الفطر وهذا التقييد لم أظفر به في
~~كلام غيره
#
# | فصل في مسائل مهمة منها باع عبدا بشرط الخيار فوقع وقت الوجوب
# زمن الخيار إن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع فعليه فطرته وإن أمضي
~~البيع وإن قلنا للمشتري فعليه فطرته وإن فسخ وإن توقفنا فإن تم البيع فعلى
~~المشتري وإلا فعلى البائع وإن صادف وقت الوجوب خيار المجلس فهو كخيار الشرط
# ومنها لو مات عن رقيق ثم أهل شوال فإن لم يكن عليه دين أخرج ورثته الفطرة
~~عن الرقيق كل بقدر حصته
# فإن كان عليه دين يستغرق التركة بني ذلك على أن الدين هل يمنع انتقال
~~الملك في التركة إلى الوارث والصحيح المنصوص أنه لا يمنع
# وقال الأصطخري يمنع
# فإن قلنا بالصحيح فعليهم فطرته سواء بيع في الدين أو لم يبع
# وفي كلام الإمام أنه يجيء فيه خلاف المرهون والمغصوب
# وإذا قلنا بقول الاصطخري فإن بيع في الدين فلا شىء عليهم وإلا فعليهم
~~الفطرة
# وفي الشامل وجه أنه لا تجب عليهم مطلقا PageV02P305
# وعن القاضي أبي الطيب أن فطرته تجب في تركة السيد على أحد القولين
~~كالموصى بخدمته
# هذا إذا مات السيد قبل هلال شوال فلو مات بعده ففطرة العبد على السيد
~~كفطرة نفسه وتقدم على الميراث والوصايا
# وفي تقديمها على الدين طرق
# أصحها أنه على الأقوال الثلاثة التي قدمناها في زكاة المال والثاني القطع
~~بتقديم فطرة العبد لتعلقها به كأرش جنايته
# وفي فطرة نفسه الأقوال
# والثالث القطع بتقديم فطرة نفسه أيضا لقلتها في الغالب وسواء أثبتنا
~~الخلاف أم لا فالمنصوص في المختصر تقديم الفطرة على الدين لأنه قال ولو مات
~~بعد ما أهل ذوال وله رقيق فالفطرة عنه وعنهم في ماله مقدمة على الديون
# ولك ms0510 أن تحتج بهذا النص على خلاف ما قدمناه وعن إمام الحرمين لأن سياقه
~~يفهم منه أن المراد ما إذا طرأت الفطرة على الدين الواجب وإذا كان كذلك لم
~~يكن الدين مانعا
# وبتقدير أن لا يكون كذلك فاللفظ مطلق يشمل ما إذا طرأت الفطرة على الدين
~~والعكس فاقتضى ذلك أن لا يكون الدين مانعا
# ومنها أوصى لإنسان بعبد ومات الموصي بعد وقت الوجوب فالفطرة في تركته
# فإن مات قبله وقبل الموصى له الوصية قبل الهلاك فالفطرة عليه وإن لم يقبل
~~حتى دخل وقت الوجوب فعلى من تجب الفطرة يبنى على أن الموصى له متى يملك
~~الوصية إن قلنا يملكها بموت الموصي فقبل فعليه الفطرة وإن رد فوجهان
# أصحهما الوجوب لأنه كان مالكا والثاني لا لعدم استقرار الملك
# وإن قلنا يملكها بالقبول بني على أن الملك قبل القبول لمن فيه وجهان
# أصحهما للورثة
# فعلى هذا في الفطرة وجهان
# أصحهما عليهم والثاني لا والثاني من الأولين أنه باق على ملك الميت
# فعلى هذا لا تجب فطرته على أحد على المذهب وحكى في التهذيب وجها أنها تجب
~~في تركته
# وإن قلنا بالتوقف فإن قبل فعليه الفطرة وإلا فعلى الورثة
# هذا كله إذا قبل الموصى له فلو مات قبل القبول وبعد وقت الوجوب فقبول
~~وارثه قائم PageV02P306 مقام قبوله والملك يقع له
# فحيث أوجبنا عليه الفطرة إذا قبلها بنفسه فهي من تركته إذا قبل وارثه
# فإن لم يكن له تركة سوى العبد ففي بيع جزء منه للفطرة ما سبق
# ولو مات قبل وقت الوجوب أو معه فالفطرة على الورثة إذا قبلوا لأن وقت
~~الوجوب كان في ملكهم
# قلت قال الجرجاني في المعاياة ليس عبد مسلم لا يجب إخراج الفطرة عنه إلا
~~ثلاثة
# أحدهم المكاتب والثاني إذا ملك عبده عبدا وقلنا يملك لا فطرة على المولى
~~الأصلي لزوال ملكه ولا على العبد المملك لضعف ملكه والثالث عبد مسلم لكافر
~~إذا قلنا تجب على المؤدي ابتداء
# ويجيء رابع على ( قول ) الاصطخري وغيره فيما إذا مات قبيل هلال شوال ms0511
~~وعليه دين وله عبد كما سبق
# ولو أخرج الأب من ماله فطرة ولدك الصغير الغني جاز كالأجنبي إذا أذن
~~بخلاف الابن الكبير ولو كان نصفه مكاتبا حيث يتصور ذلك في العبد المشترك
~~إذا جوزنا كتابة بعضه بإذن الشريك وجب نصف صاع على المالك لنصفه القن ولا
~~شىء في النصف المكاتب ومثله عبد مشترك بين معسر وموسر يجب على الموسر نصف
~~صاع ولا يجب غيره
#
# | باب قسم الصدقات
# اعلم أن الإمام الرافعي رحمه الله آخر هذا الباب إلى آخر ربع المعاملات
~~فعطفه على قسم الفيىء والغنيمة وهناك ذكره المزني رحمه الله والأكثرون
# وذكره ها هنا الإمام الشافعي رضي الله عنه في الأم وتابعه عليه جماعات
~~فرأيت هذا أنسب وأحسن فقدمته
# والله أعلم PageV02P307
# أصناف الزكاة ثمانية
# الأول الفقير وهو الذي لا مال له ولا كسب يقع موقعا من حاجته فالذي لا
~~يقع موقعا كمن يحتاج عشرة ولا يملك إلا درهمين أو ثلاثة فلا يسلبه ذلك اسم
~~الفقير
# وكذا الدار التي يسكنها والثوب الذي يلبسه متجملا به ذكره صاحب التهذيب
~~وغيره
# ولم يتعرضوا لعبده الذي يحتاج إلى خدمته وهو في سائر الأمور ملحق بالمسكن
# قلت قد صرح ابن كج في كتابه التجريد بأنه كالمسكن وهو متعين
# والله أعلم
# ولو كان عليه دين فيمكن أن يقال القدر الذي يؤدى به الدين لا عبرة به في
~~منع الاستحقاق كما لا عبرة له في وجوب نفقة القريب وكذا في الفطرة كما سبق
# وفي فتاوى صاحب التهذيب أنه لا يعطى سهم الفقراء حتى يصرف ما عنده إلى
~~الدين
# قال ويجوز أخذ الزكاة لمن ماله على مسافة القصر إلى أن يصل ماله
# ولو كان له دين مؤجل فله أخذ كفايته إلى حلول الأجل
# وقد يتردد الناظر في اشتراط مسافة القصر
#
# | فرع المعتبر في عجزه عن الكسب عجزه عن كسب يقع موقعا من
# عن أصل الكسب
# والمعتبر كسب يليق بحاله ومروءته
# ولو قدر على الكسب إلا أنه مشتغل ببعض العلوم الشرعية ولو أقبل على الكسب
~~لانقطع عن التحصيل حلت ms0512 له الزكاة
# أما المعطل المعتكف في المدرسة ومن لا يتأتى منه التحصيل فلا تحل لهما
~~الزكاة مع القدرة على الكسب PageV02P308
# قلت هذا الذي ذكره في المشتغل بالعلم هو المعروف في كتب أصحابنا
# وذكر الدارمي فيه ثلاثة أوجه
# أحدها يستحق والثاني لا والثالث إن كان نجيبا يرجى تفقهه ونفع الناس به
~~استحق وإلا فلا
# والله أعلم
# ومن أقبل على نوافل العبادات والكسب يمنعه منها أو استغراق الوقت بها لا
~~تحل له الصدقة وإذا لم يجد الكسوب من يستعمله حلت الزكاة له
#
# | فرع لا يشترط في الفقر الزمانة والتعفف عن السؤال على المذهب وبه
# قطع المعتبرون
# وقيل قولان
# الجديد كذلك والقديم يشترط
#
# | فرع المكفي بنفقة أبيه أو غيره ممن تلزمه نفقته والفقيرة التي ينفق
# عليها زوج غني هل يعطيان من سهم الفقراء يبنى على مسألة وهي لو وقف على
~~فقراء أقاربه أو أوصى لهم وكانا في أقاربه هل يستحقان سهما من الوقف
~~والوصية فيه أربعة أوجه
# أصحها لا قاله أبو زيد والخضري وصححه الشيخ أبو علي وغيره والثاني نعم
~~قاله ابن الحداد والثالث يستحق القريب دون الزوجة لأنها تستحق عوضها وتستقر
~~في ذمة الزوج قاله الأودني والرابع عكسه والفرق أن القريب تلزم كفايته من
~~كل وجه حتى الدواء وأجرة الطبيب فاندفعت حاجاته والزوجة ليس لها إلا مقدر
~~وربما لا يكفيها
# وأما مسألة الزكاة فإن قلنا لا حق لهما في الوقف والوصية فالزكاة أولى
~~وإلا فيعطيان على الأصح PageV02P309
# وقيل لا يعطيان وبه قال ابن الحداد
# والفرق أن الاستحقاق في الوقف باسم الفقر ولا يزول اسم الفقر بقيام غيره
~~بأمره
# وفي الزكاة الحاجة ولا حاجة مع توجه النفقة فأشبه من يكسب كل يوم كفايته
~~حيث لا يجوز له الأخذ من الزكاة وإن كان معدودا في الفقراء
# والخلاف في مسألة القريب إذا أعطاه غير من تلزمه نفقته من سهم الفقراء أو
~~المساكين ويجوز أن يعطيه من غيرهما بلا خلاف
# وأما المنفق عليه فلا يجوز أن يعطيه من سهم الفقراء والمساكين لغناه
~~بنفقته ولأنه يدفع عن ms0513 نفسه النفقة وله أن يعطيه من سهم العامل والغارم
~~والغازي والمكاتب إذا كان بتلك الصفة وكذا من سهم المؤلفة إلا أن يكون
~~فقيرا فلا يعطيه لأنه يسقط النفقة عن نفسه
# ويجوز أن يعطيه من سهم ابن السبيل مؤنة السفر دون ما يحتاج إليه سفرا
~~وحضرا فإن هذا القدر هو المستحق عليه
# وأما في مسألة الزوجة فالوجهان يجريان في الزوج كغيره لأنه بالصرف إليها
~~لا يدفع عن نفسه النفقة بل نفقتها عوض لازم غنية كانت أم فقيرة فصار كمن
~~استأجر فقيرا فله دفع الزكاة إليه مع الأجرة
# فإن منعنا فلو كانت ناشزة ففي التهذيب
# أنه يجوز إعطاؤها لأنه لا نفقة لها
# والصحيح الذي قطع به الشيخ أبو حامد والأكثرون المنع لأنها قادرة على
~~النفقة بترك النشوز فأشبهت القادر على الكسب
# وللزوج أن يعطيها من سهم المكاتب والغارم قطعا ومن سهم المؤلفة على الأصح
~~وبه قطع في التتمة
# وقال الشيخ أبو حامد لا تكون المرأة من المؤلفة وهو ضعيف ولا تكون المرأة
~~عاملة ولا غازية
# وأما سهم ابن السبيل فإن سافرت مع الزوج لم تعط منه سواء سافرت بإذنه أو
~~بغير إذنه لأن نفقتها عليه في الحالين لأنها في قبضته ولا تعطى مؤنة السفر
~~إن سافرت معه بغير إذنه لأنها عاصية
# قلت قال أصحابنا مؤنة سفرها معه إن كان بإذنه فهي عليه فلا تعطى
~~PageV02P310 وإن كان بغير إذنه فلا تعطى الحمولة على الأصح لأنها عاصية
# وقال الشيخ أبو حامد تعطى
# والله أعلم
# وإن سافرت وحدها فإن كان بإذنه وأوجبنا نفقتها أعطيت مؤنة السفر فقط من
~~سهم ابن السبيل وإن لم نوجبها أعطيت جميع كفايتها وإن خرجت بغير إذنه لم
~~تعط منه لأنها عاصية
# ويجوز أن تعطى هذه من سهم الفقراء والمساكين بخلاف الناشزة لأنها تقدر
~~على العود إلى طاعته والمسافرة لا تقدر
# فإن تركت سفرها وعزمت على العود إليه أعطيت من سهم ابن السبيل
# الصنف الثاني المسكين وهو الذي يملك ما يقع موقعا من كفايته ولا يكفيه
~~بأن احتاج إلى عشرة وعنده ms0514 سبعة أو ثمانية
# وفي معناه من يقدر على كسب ما يقع موقعا ولا يكفي وسواء كان ما يملكه من
~~المال نصابا أو أقل أو أكثر ولا يعتبر في المسكين السؤال قطع به أكثر
~~الأصحاب ومنهم من نقل عن القديم اعتباره
# وإذا عرفت الفقير والمسكين عرفت أن الفقير أشد حالا من المسكين
# هذا هو الصحيح وعكسه أبو إسحق المروزي
#
# | فرع المعتبر من قولنا يقع موقعا من كفايته وحاجته المطعم والمشرب
~~والملبس
# إسراف ولا تقتير للشخص ولمن هو في نفقته PageV02P311
#
# | فرع سئل الغزالي رحمه الله عن القوي من دهل البيوتات الذين لم
# عادتهم بالتكسب بالبدن هل له أخذ الزكاة قال نعم وهذا جار على ما سبق أن
~~المعتبر حرفة تليق به
# قلت بقيت مسائل تتعلق بالفقير والمسكين
# إحداها قال الغزالي في الإحياء لو كان له كتب فقه لم تخرجه عن المسكنة
~~ولا تلزمه زكاة الفطر
# وحكم كتبه حكم أثاث البيت لأنه محتاج إليها لكن ينبغي أن يحتاط في مهم
~~الحاجة إلى الكتاب
# فالكتاب يحتاج إليه لثلاثة أغراض من التعليم والتفرج بالمطالعة
~~والاستفادة
# فالتفرج لا يعد حاجة كاقتناء كتب الشعر والتواريخ ونحوها مما لا ينفع في
~~الآخرة ولا في الدنيا فهذا يباع في الكفارة وزكاة الفطر ويمنع اسم المسكنة
# وأما حاجة التعليم فإن كان للتكسب كالمؤدب والمدرس بأجرة فهذه آلته فلا
~~تباع في الفطرة كآلة الخياط وإن كان يدرس للقيام بفرض الكفاية لم يبع ولا
~~تسلبه اسم المسكنة لأنها حاجة مهمة
# وأما حاجة الاستفادة والتعليم من الكتاب كادخاره كتاب طب ليعالج به نفسه
~~أو كتاب وعظ ليطالعه ويتعظ به فإن كان في البلد طبيب وواعظ فهو مستغن عن
~~الكتاب
# وإن لم يكن فهو محتاج
# ثم ربما لا يحتاج إلى مطالعته إلا بعد مدة فينبغي أن تضبط فيقال ما لا
~~يحتاج إليه في السنة فهو مستغن عنه
# فتقدر حاجة أثاث البيت وثياب البدن بالسنة فلا تباع ثياب الشتاء في الصيف
~~ولا ثياب الصيف في الشتاء والكتب بالثياب أشبه
# وقد يكون له من كتاب نسختان ms0515 فلا حاجة له إلى إحداهما فإن قال إحداهما أصح
~~والأخرى أحسن قلنا اكتف بالأصح وبع الأحسن وإن كان نسختان من علم واحد
~~إحداهما مبسوطة والأخرى PageV02P312 وجيزة فإن كان مقصوده الاستفادة فليكتف
~~بالبسيط وإن كان التدريس احتاج إليهما
# هذا آخر كلام الغزالي وهو حسن إلا قوله في كتاب الوعظ أنه يكتفي بالواعظ
~~فليس بمختار لأنه ليس كل واحد ينتفع بالواعظ كانتفاعه في خلوته وعلى حسب
~~إرادته
# الثانية إذا كان له عقار ينقص دخله عن كفايته فهو فقير أو مسكين فيعطى من
~~الزكاة تمامها ولا يكلف بيعه
# ذكره الجرجاني في التحرير والشيخ نصر وآخرون
# والله أعلم
# الصنف الثالث العامل يجب على الإمام بعث السعاة لأخذ الصدقات ويدخل في
~~اسم العامل الساعي فالكاتب والقسام والحاشر وهو الذي يجمع أرباب الأموال
~~والعريف وهو كالنقيب للقبيلة والحاسب وحافظ المال قال المسعودي وكذا الجندي
~~فهؤلاء لهم سهم من الزكاة ولا حق فيها للإمام ولا لوالي الاقليم والقاضي بل
~~رزقهم إذا لم يتطوعوا في خمس الخمس المرصد للمصالح العامة وإذا لم تقع
~~الكفاية بعامل واحد من ساع وكاتب وغيرهما زيد قدر الحاجة
# وفي أجرة الكيال والوزان وعاد الغنم وجهان
# أحدهما من سهم العاملين وأصحهما أنها على المالك لأنها لتوفية ما عليه
~~فهي كأجرة الكيال في البيع فإنها على البائع
# قلت هذا الخلاف في الكيال ونحوه ممن يميز نصيب الفقراء من نصيب المالك
# فأما الذي يميز بين الأصناف فأجرته من سهم العاملين بلا خلاف
# وأما أجرة الراعي والحافظ بعد قبضها فهل هي من سهم العاملين أو في جملة
~~الصدقات وجهان حكاهما في المستظهري
# أصحهما الثاني وبه قطع صاحب العدة
# وأجرة الناقل والمخزن في الجملة
# وأما مؤنة إحضار الماشية ليعدها الساعي فعلى المالك
# والله أعلم
# الصنف الرابع المؤلفة وهم ضربان كفار ومسلمون فالكفار قسمان قسم يميلون
~~إلى الاسلام ويرغبون فيه بإعطاء مال وقسم يخاف شرهم فيتألفون PageV02P313
~~لدفع شرهم فلا يعطى القسمان من الزكاة قطعا ولا من غيرها على الأظهر
# وفي قول يعطون من خمس الخمس
# وأشار بعضهم إلى أنهم ms0516 لا يعطون إلا إن نزل بالمسلمين نازلة
# وأما مؤلفة المسلمين فأصناف صنف دخلوا في الاسلام ونيتهم ضعيفة فيتألفون
~~ليثبتوا وآخرون لهم شرف في قومهم يطلب بتألفهم إسلام نظرائهم وفي هذين
~~الصنفين ثلاثة أقوال
# أحدها لا يعطون والثاني يعطون من سهم المصالح والثالث من الزكاة
# وصنف يراد بتألفهم أن يجاهدوا من يليهم من الكفار أو من مانعي الزكاة
~~ويقبضوا زكاتهم فهؤلاء لا يعطون قطعا ومن أين يعطون فيه أقوال
# أحدها من خمس الخمس والثاني من سهم المؤلفة والثالث من سهم الغزاة
# والرابع قال الشافعي رضي الله عنه يعطون من سهم المؤلفة وسهم الغزاة فقال
~~طائفة من الأصحاب على هذا الرابع يجمع بين السهمين للشخص الواحد وقال بعضهم
~~المراد إن كان التألف لقتال الكفار فمن سهم الغزاة وإن كان لقتال مانعي
~~الزكاة فمن سهم المؤلفة وقال آخرون معناه يتخير الإمام إن شاء من ذا السهم
~~وإن شاء من ذلك وربما قيل إن شاء جمع السهمين وحكي وجه أن المتألف لقتال
~~مانعي الزكاة وجمعها يعطى من سهم العاملين
# وأما الأظهر من هذا الخلاف في الأصناف لم يتعرض له الأكثرون بل أرسلوا
~~الخلاف وقال الشيخ أبو حامد في طائفة الأظهر من القولين في الصنفين الأولين
~~أنهم لا يعطون وقياس هذا أن لا يعطى الصنفان الآخران من الزكاة لأن الأولين
~~أحق باسم المؤلفة من الآخرين لأن في الآخرين معنى الغزاة والعاملين وعلى
~~هذا فيسقط سهم المؤلفة بالكلية وقد صار إليه من المتأخرين الروياني وجماعة
~~لكن الموافق لظاهر الآية ثم لسياق الشافعي رضي الله عنه والأصحاب إثبات سهم
~~المؤلفة وأن يستحقه الصنفان وأنه يجوز صرفه إلى الآخرين أيضا وبه أفتى أقضى
~~القضاة الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية PageV02P314
# الصنف الخامس الرقاب وهم المكاتبون فيدفع إليهم ما يعينهم على العتق بشرط
~~أن لا يكون معه ما يفي بنجومه وليس له صرف زكاته إلى مكاتب نفسه على الصحيح
~~لعود الفائدة إليه
# وجوزه ابن خيران ويشترط كون الكتابة صحيحة ويجوز الصرف قبل حلول النجم
~~على الأصح ويجوز الصرف إلى المكاتب ms0517 بغير إذن السيد والأحوط الصرف إلى السيد
~~بإذن المكاتب
# ولا يجزىء بغير إذن المكاتب لأنه المستحق لكن يسقط عن المكاتب بقدر
~~المصروف لأن من أدى دين غيره بغير إذنه برئت ذمته
# قلت هذا الذي ذكره من كون الدفع إلى السيد أحوط وأفضل هو الذي أطلقه
~~جماهير الأصحاب
# وقال الشيخ أبو الفتح نصر المقدسي الزاهد من أصحابنا إن كان هذا الحاصل
~~آخر النجوم ويحصل العتق بالدفع إلى السيد بإذن المكاتب فهو أفضل وإن حصل
~~دون ما عليه لم يستحب دفعه إلى السيد لأنه إذا دفعه إلى المكاتب أتجر فيه
~~ونماه فهو أقرب إلى العتق
# والله أعلم
#
# | فرع إذا استغنى المكاتب عما أعطيناه أو عتق بتبرع السيد باعتاقه أو
# الزكاة في يده فوجهان
# وقيل قولان
# أحدهما لا يسترد منه كالفقير يستغني وأصحهما يسترد لعدم حصول المقصود
~~بالمدفوع
# ويجري الوجهان في الغارم إذا استغنى عن المأخوذ بإبراء ونحوه وإن كان قد
~~تلف المال في يده بعد العتق غرمه وإن تلف قبله فلا على الصحيح
# وقال في الوسيط وكذا لو تلفه
# وإذا عجز المكاتب فان كان المال في يده استرد
# وإن كان تالفا لزمه غرمه على الأصح
# وهل يتعلق بذمته أم برقبته فيه وجهان PageV02P315
# قلت أصحهما بذمته
# والله أعلم
# ولو دفعه إلى السيد وعجز عن بقية النجوم ففي الاسترداد من السيد الخلاف
~~السابق في الاسترداد من المكاتب فان تلف عنده ففي الغرم الخلاف السابق أيضا
~~ولو ملكه السيد شخصا لم يسترد منه بل يغرم السيد إن قلنا بتغريمه
# قلت وإذا لم يعجز نفسه واستمر في الكتابة فتلف ما أخذ وقع الموقع
# والله أعلم
#
# | فرع للمكاتب أن يتجر بما أخذه طلبا للزيادة وحصول الأداء والغارم
#
# | فرع نقل بعض الأصحاب للامام أن للمكاتب أن ينفق ما أخذ ويؤدي
# من كسبه
# ويجب أن يكون الغارم كالمكاتب
# قلت قد قطع صاحب الشامل بأن المكاتب يمنع من إنفاق ما أخذ
# ونقله أيضا صاحب البيان عنه
# ولم يذكره غيره وهذا أقيس من قول الإمام
# والله أعلم
#
# | فرع قال البغوي في ms0518 الفتاوى لو اقترض ما أدى به النجوم فعتق
# PageV02P316 إليه من سهم الرقاب ولكن يصرف إليه من سهم الغارمين كما لو
~~قال لعبده أنت حر على ألف فقبل عتق ويعطى الألف من سهم الغارمين
# الصنف السادس الغارمون والديون ثلاثة أضرب
# الأول دين لزمه لمصلحة نفسه فيعطى من الزكاة ما يقضي به بشروط
# أحدها أن يكون به حاجة إلى قضائه منها فلو وجد ما يقضيه من نقد أو عرض
~~فقولان
# القديم يعطى للآية وكالغارم لذات البين
# والأظهر المنع كالمكاتب وابن السبيل
# فعلى هذا لو وجد ما يقضي به بعض الدين أعطي البقية فقط فلو لم يملك شيئا
~~ولكن يقدر على قضائه بالاكتساب فوجهان
# أحدهما لا يعطى كالفقير وأصحهما يعطى لأنه لا يقدر على قضائه إلا بعد زمن
# والفقير يحصل حاجته في الحال ويجري الوجهان في المكاتب إذا لم يملك شيئا
~~لكنه كسوب
# وأما معنى الحججة المذكورة فعبارة الأكثرين تقتضي كونه فقيرا لا يملك
~~شيئا وربما صرحوا به
# وفي بعض شروح المفتاح أنه لا يعتبر المسكن والملبس والفراش والآنية
# وكذا الخادم والمركوب إن اقتضاهما حاله بل يقضى دينه وإن ملكها
# وقال بعض المتأخرين لا يعتبر الفقر والمسكنة هنا بل لو ملك قدر كفايته
~~وكان لو قضى دينه لنقص ماله عن كفايته ترك معه ما يكفيه وأعطي ما يقضي به
~~الباقي وهذا أقرب
# الشرط الثاني أن يكون دينه لنفقة في طاعة أو مباح فإن كان في معصية
~~كالخمر والإسراف في النفقة لم يعط قبل التوبة على الصحيح فإن تاب ففي
~~إعطائه وجهان
# أصحهما في الشامل و التهذيب لا يعطى وبه قال ابن أبي هريرة
# وأصحهما عند أبي خلف السلمي والروياني يعطى وقطع به في الإفصاح وهو قول
~~أبي إسحاق
# قلت جزم الإمام الرافعي في المحرر بالوجه الأول
# والله أعلم PageV02P317
# الأصح الثاني
# وممن صححه غير المذكورين المحاملي في المقنع وصاحب التنبيه وقطع به
~~الجرجاني في التحرير ولم يتعرض الأصحاب هنا لاستبراء حاله ومضي مدة بعد
~~توبته يظهر فيها صلاح الحال إلا أن الروياني قال يعطى ms0519 على أحد الوجهين إذا
~~غلب على الظن صدقه في توبته فيمكن أن يحمل عليه
# الشرط الثالث أن يكون حالا فإن كان مؤجلا ففي إعطائه أوجه
# ثالثها إن كان الأجل تلك السنة أعطي وإلا فلا يعطى من صدقات تلك السنة
# قلت الأصح لا يعطى وبه قطع في البيان
# والله أعلم
# الضرب الثاني ما استدانه لإصلاح ذات البين مثل أن يخاف فتنة بين قبيلتين
~~أو شخصين فيستدين طلبا للاصلاح وإسكان الثائرة فينظر إن كان ذلك في دم
~~تنازع فيه قبيلتان ولم يظهر القاتل فتحمل الدية قضي دينه من سهم الغارمين
~~إن كان فقيرا أو غنيا بعقار قطعا
# وكذا إن كان غنيا بنقد على الصحيح
# والغنى بالعروض كالغني بالعقار على المذهب
# وقيل كالنقد ولو تحمل قيمة مال متلف أعطي مع الغنى على الأصح
# الضرب الثالث ما التزمه بضمان فله أربعة أحوال
# أحدها أن يكون الضامن والمضمون عنه معسرين فيعطى الضامن ما يقضي به الدين
# قال المتولي ويجوز صرفه إلى المضمون عنه وهو أولى لأن الضامن فرعه ولأن
~~الضامن إذا أخذ وقضى الدين بالمأخوذ ثم رجع على المضمون عنه احتاج الإمام
~~أن يعطيه ثانيا وهذا الذي قاله ممنوع بل إذا أعطيناه لا يرجع إنما يرجع
~~الضامن إذا غرم من عنده
# الحال الثاني أن يكونا موسرين فلا يعطى لأنه إذا غرم رجع على الأصيل وإن
~~ضمن بغير إذنه فوجهان PageV02P318
# الحال الثالث إذا كان المضمون عنه موسرا والضامن معسرا فإن ضمن بإذنه لم
~~يعط لأنه يرجع وإلا أعطي في الأصح
# الحال الرابع أن يكون المضمون عنه معسرا والضامن موسرا فيجوز أن يعطي
~~المضمون عنه وفي الضامن وجهان
# أصحهما لا يعطى
#
# | فرع إنما يعطى الغارم عند بقاء الدين فأما إذا أداه من ماله
# يعطى لأنه لم يبق غارما
# وكذا لو بذل ماله ابتداء فيه لم يعط فيه لأنه ليس غارما
#
# | فرع قال أبو الفرج السرخسي ما استدانه لعمارة المسجد وقرى الضيف حكمه
~~حكم ما استدانه لمصلحة نفسه
# وحكى الروياني عن بعض الأصحاب أنه يعطى هذا مع الغنى ms0520 بالعقار ولا يعطى مع
~~الغنى بالنقد
# قال الروياني هذا هو الاختيار
#
# | فرع يجوز الدفع إلى الغريم بغير إذن صاحب الدين ولا يجوز إلى
# الدين بغير إذن المديون لكن يسقط من الدين بقيمة قدر المصروف كما سبق في
~~المكاتب
# ويجوز الدفع إليه بإذن المديون وهو أولى إلا إذا لم يكن وافيا وأراد
~~المديون أن يتجر فيه PageV02P319
#
# | فرع لو أقام بينة أنه غرم وأخذ الزكاة ثم بان كذب الشهود
# الفرض القولان فيمن دفعها إلى من ظنه فقيرا فبان غنيا قاله إمام الحرمين
# ولو دفع إليه وشرط أن يقضيه ذلك عن دينه لم يجزئه قطعا ولا يصح قضاء
~~الدين بها
# قلت ولو نويا ذلك ولم يشرطاه جاز
# والله أعلم
# قال في التهذيب ولو قال المديون ادفع إلي زكاتك حتى أقضيك دينك ففعل
~~أجزأه عن الزكاة ولا يلزم المديون دفعه إليه عن دينه
# ولو قال صاحب الدين اقض ما عليك لأرده عليك من زكاتي ففعل صح القضاء ولا
~~يلزمه رده
# قال القفال ولو كان له عند الفقير حنطة وديعة فقال كل لنفسك كذا ونواه
~~زكاة ففي إجزائه عن الزكاة وجهان
# ووجه المنع أن المالك لم يكله
# فلو كان وكله بشراء ذلك القدر فاشتراه فقبضه وقال الموكل خذه لنفسك ونواه
~~زكاة أجزأه لأنه لا يحتاج إلى كيله
# قلت ذكر صاحب البيان أنه لو مات رجل عليه دين ولا وفاء له ففي قضائه من
~~سهم الغارمين وجهان ولم يبين الأصح
# والأصح الأشهر لا يقضى منه ولو كان له عليه دين فقال جعلته عن زكاتي لا
~~يجزئه على الأصح حتى يقبضه ثم يرده إليه إن شاء وعلى الثاني يجزئه كما لو
~~كان وديعة حكاه في البيان ولو ضمن دية مقتول عن قاتل لا يعرف أعطي مع الفقر
~~والغنى PageV02P320 كما سبق
# وإن ضمن عن قاتل معروف لم يعط مع الغني كذا حكاه في البيان عن الصيمري
~~وفي هذا التفصيل نظر
# والله أعلم
# الصنف السابع في سبيل الله وهم الغزاة الذين لا رزق لهم في الفيىء ولا
~~يصرف شىء ms0521 من الصدقات إلى الغزاة المرتزقة كما لا يصرف شىء من الفيىء إلى
~~المطوعة
# فإن لم يكن مع الإمام شىء للمرتزقة واحتاج المسلمين إلى من يكفيهم شر
~~الكفار فهل يعطى المرتزقة من الزكاة من سهم سبيل الله فيه قولان
# أظهرهما لا بل تجب إعانتهم على أغنياء المسلمين ويعطى الغازي غنيا كان أو
~~فقيرا
# الصنف الثامن ابن السبيل وهو شخصان
# أحدهما من أنشأ سفرا من بلده أو من بلد كان مقيما به والثاني الغريب
~~المجتاز بالبلد
# فالأول يعطى قطعا وكذا الثاني على المذهب
# وقيل إن جوزنا نقل الصدقة جاز الصرف إليه وإلا فلا
# ويشترط أن لا يكون معه ما يحتاج إليه في سفره فيعطى من لا مال له أصلا
~~وكذا من له مال في غير البلد المنتقل إليه منه
# ويشترط أن لا يكون سفره معصية فيعطى في سفر الطاعة قطعا وكذا في المباح
~~كالتجارة وطلب الآبق على الصحيح
# وعلى الثاني لا يعطى فعلى هذا يشترط كون السفر طاعة فإذا قلنا يعطى في
~~المباح ففي سفر النزهة وجهان لأنه ضرب من الفضول
# والأصح أنه يعطى PageV02P321
#
# | فصل في الصفات المشترطة في جميع الأصناف
# فمنها أن لا يكون المدفوع إليه كافرا ولا غازيا مرتزقا كما سبق وأن لا
~~يكون هاشميا ولا مطلبيا قطعا ولا مولى لهم على الأصح
# فلو استعمل هاشمي أم مطلبي لم يحل لهم سهم العامل على الأصح
# ويجري الخلاف فيما إذا جعل بعض المرتزقة عاملا
# ولو انقطع خمس الخمس عن بني هاشم وبني المطلب لخلو بيت المال عن الفيىء
~~والغنيمة أو لاستيلاء الظلمة عليهما لم يعطوا الزكاة على الأصح الذي عليه
~~الأكثرون وجوزه الأصطخري واختاره القاضي أبو سعد الهروي ومحمد بن يحيى
~~رحمهم الله
#
# | فصل في كيفية الصرف إلى المستحقين وما يتعلق به فيه مسائل
# إحداها فيما يعول عليه في صفات المستحقين
# قال الأصحاب من طلب الزكاة وعلم الإمام أنه ليس مستحقا لم يجز الصرف إليه
# وإن علم استحقاقه جاز ولم يخرجوه على القضاء بعلمه
# وإن لم يعرف حاله فالصفات قسمان
# خفية ms0522 وجلية فالخفي الفقر والمسكنة فلا يطالب مدعيهما ببينة لعسرهما
# لكن إن عرف له مال فادعى هلاكه طولب بالبينة لسهولتها ولم يفرقوا بين
~~دعواه الهلاك بسبب خفي كالسرقة أو ظاهر كالحريق
# وإن قال لي عيال لا يفي كسبي بكفايتهم طولب ببينة على العيال على الأصح
# ولو قال لا كسب لي PageV02P322 وحاله تشهد بصدقه بأن كان شيخا كبيرا أو
~~زمنا أعطي بلا بينة ولا يمين
# وإن كان قويا جلدا أو قال لا مال لي واتهمه الإمام فهل يحلف فيه وجهان
# أصحهما لا فإن حلفناه فهل هو واجب أم مستحب وجهان
# فإن نكل وقلنا اليمين واجبة لم يعط
# وإن قلنا مستحبة أعطي
# وأما الصفة الجلية فضربان
# أحدهما يتعلق الاستحقاق فيه بمعنى في المستقبل وهو الغازي وابن السبيل
~~فيعطيان بقولهما بلا بينة ولا يمين
# ثم إن لم يحققا الموعود ويخرجا في السفر استرد نهما
# ولم يتعرض الجمهور لبيان القدر الذي يحتمل تأخير الخروج فيه وقدره
~~السرخسي في أماليه بثلاثة أيام فإن انقضت ولم يخرج استرد منه
# ويشبه أن يكون هذا على التقريب وأن يعتبر ترصده للخروج وكون التأخير
~~لانتظار الرفقة وتحصيل أهبة وغيرهما
# الضرب الثاني يتعلق الاستحقاق فيه بمعنى في الحال وتدخل فيه بقية الأصناف
# فإذا ادعى العامل العمل طولب بالبينة لسهولتها ويطالب بها المكاتب
~~والغارم
# ولو صدقهما المولى وصاحب الدين كفى على الأصح ولو كذبه المقر له لغا
~~الإقرار
# وأما المؤلف قلبه فإن قال نيتي في الاسلام ضعيفة قبل قوله لأن كلامه
~~يصدقه وإن قال أنا شريف مطاع في قومي طولب بالبينة كذا فصله جمهور الأصحاب
~~ومنهم من أطلق أنه لا يطالب بالبينة ويقوم مقام البينة الاستفاضة باشتهار
~~الحال بين الناس لحصول العلم أو غلبة الظن ويشهد لما ذكرناه من اعتبار غلبة
~~الظن ثلاثة أمور
# أحدها قال بعض الأصحاب لو أخبر عن الحال واحد يعتمد قوله كفى
# الثاني قال الإمام رأيت للأصحاب رمزا إلى تردد في أنه لو حصل الوثوق بقول
~~من يدعي الغرم وغلب على الظن صدقه هل يجوز اعتماده الثالث PageV02P323 حكى ms0523
~~بعض المتأخرين ما لا بد من معرفته وهو أنه لا يعتبر في هذه المواضع سماع
~~القاضي والدعوى والإنكار والإشهاد بل المراد إخبار عدلين
# واعلم أن كلامه في الوسيط يوهم أن إلحاق الاستفاضة بالبينة مختص بالمكاتب
~~والغارم ولكن الوجه تعميم ذلك في كل مطالب بالبينة من الأصناف
# المسألة الثانية في قدر المعطى فالمكاتب والغارم يعطيان قدر دينهما فإن
~~قدرا على بعضه أعطيا الباقي
# والفقير والمسكين يعطيان ما تزول به حاجتهما وتحصل كفايتهما
# ويختلف ذلك باختلاف الناس والنواحي فالمحترف الذي لا يجد آلة حرفته يعطى
~~ما يشتريها به قلت قيمتها أو كثرت
# والتاجر يعطى رأس مال ليشتري ما يحسن التجارة فيه ويكون قدر ما يفي ربحه
~~بكفايته غالبا وأوضحوه بالمثال فقالوا البقلي يكتفي بخمسة دراهم والباقلاني
~~بعشرة والفاكهي بعشرين والخباز بخمسين والبقال بمائة والعطار بألف والبزاز
~~بألفي درهم والصيرفي بخمسة آلاف والجوهري بعشرة آلاف
#
# | فرع من لا يحسن الكسب بحرفة ولا تجارة قال العراقيون وآخرون يعطى
# كفاية العمر الغالب
# وقال آخرون منهم الغزالي والبغوي يعطى كفاية سنة لأن الزكاة تتكرر كل سنة
# قلت وممن قطع بالمسألة صاحب التلخيص والرافعي في المحرر ولكن الأصح ما
~~قاله العراقيون وهو نص الشافعي رضي الله عنه ونقله الشيخ نصر المقدسي عن
~~جمهور أصحابنا قال وهو المذهب
# والله أعلم PageV02P324
# وإذا قلنا يعطى كفاية العمر فكيف طريقه قال في التتمة وغيره يعطى ما
~~يشتري به عقارا يستغل منه كفايته
# ومنهم من يشعر كلامه بأنه يعطى ما ينفق عينه في حاجاته والأول أصح
#
# | فرع وأما ابن السبيل فيعطى ما يبلغه مقصده أو موضع ماله إن
# له في طريقه مال فيعطى النفقة والكسوة إن احتاج إليهما بحسب الحال شتاء
~~وصيفا ويهيأ له المركوب إن كان السفر طويلا والرجل ضعيفا لا يستطيع المشي
# وإن كان السفر قصيرا أو الرجل قويا لم يعط ويعطى ما ينقل زاده ومتاعه إلا
~~أن يكون قدرا يعتاد مثله أن يحمله بنفسه ثم قال السرخسي في الأمالي إن كان
~~ضاق المال أعطي كراء المركوب
# وإن اتسع اشتري ms0524 له مركوب
# فإذا تم سفره استرد منه المركوب على الصحيح الذي قاله الجمهور
# ثم كما يعطى لذهابه يعطى لإيابه إن أراد الرجوع ولا مال له في مقصده
# هذا هو الصحيح
# وفي وجه لا يعطى للرجوع في ابتداء السفر لأنه سفر آخر وإنما يعطى إذا
~~أراد الرجوع ووجه ثالث أنه إن كان على عزم أنه يصل الرجوع بالذهاب أعطي
~~للرجوع أيضا
# وإن كان على أن يقيم هناك مدة لم يعط ولا يعطى لمدة الإقامة إلا مدة
~~إقامة المسافرين بخلاف الغازي حيث يعطى للمقام في الثغر وإن طال لأنه قد
~~يحتاج إليه لتوقع فتح الحصن وإنه لا يزول عنه الاسم لطول المقام هذا هو
~~الصحيح
# وعن صاحب التقريب أنه إن أقام لحاجة يتوقع زوالها أعطي وإن زادت إقامته
~~على إقامة المسافرين PageV02P325
#
# | فرع هل يدفع إلى ابن السبيل جميع كفايته أو ما زاد بسبب السفر
# وجهان أصحهما الأول
#
# | فرع وأما الغازي فيعطى النفقة والكسوة مدة الذهاب والرجوع ومدة
# وهل يعطى جميع المؤنة أم ما زاد بسبب السفر فيه الوجهان كابن السبيل
~~ويعطى ما يشتري به الفرس إن كان يقاتل فارسا وما يشتري به السلاح وآلات
~~القتال ويصير ذلك ملكا له
# ويجوز أن يستأجر له الفرس والسلاح
# ويختلف الحال بحسب كثرة المال وقلته
# وإن كان يقاتل راجلا فلا يعطى لشراء الفرس
# وأما ما يحمل عليه الزاد ويركبه في الطريق فكابن السبيل
#
# | فرع إنما يعطى الغازي إذا حضر وقت الخروج ليهيء به أسباب سفره
# فإن أخذ ولم يخرج فقد سبق أنه يسترد
# فإن مات في الطريق أو امتنع من الغزو استرد ما بقي وإن غزا فرجع ومعه
~~بقية فإن لم يقتر على نفسه وكان الباقي شيئا صالحا رده
# وإن قتر على نفسه أو لم يقتر إلا أن الباقي شىء يسير لم يسترد قطعا
# وفي مثله في ابن السبيل يسترد على الصحيح لأنا دفعنا إلى الغازي لحاجتنا
~~وهي أن يغزو وقد فعل وفي ابن السبيل يدفع لحاجته وقد زالت PageV02P326
#
# | فرع في بعض شروح المفتاح أنه يعطى ms0525 الغازي نفقته ونفقة عياله ذهابا
# ومقاما ورجوعا
# وسكت الجمهور عن نفقة العيال لكن أخذها ليس ببعيد
#
# | فرع للامام الخيار إن شاء دفع الفرس والسلاح إلى الغازي تمليكا وإن
# في سبيل الله تعالى فيعيرهم إياها وقت الحاجة فإذا انقضت استرد
# وفيه وجه أنه لا يجوز أن يشتري لهم الفرس والسلاح قبل وصول المال إليهم
#
# | فرع وأما المؤلف فيعطى ما يراه الإمام
# قال المسعودي يجعله على قدر كلفتهم وكفايتهم
#
# | فرع وأما العامل فاستحقاقه بالعمل حتى لو حمل صاحب الأموال زكاتهم إلى
# المثل لعمله
# فإن شاء الإمام بعثه بلا شرط ثم أعطاه أجرة مثل عمله وإن شاء سمى له قدر
~~PageV02P327 أجرته إجارة أو جعالة ويؤديه من الزكاة
# ولا يستحق أكثر من أجرة المثل
# فإن زاد فهل تفسد التسمية أم يكون قدر الأجرة من الزكاة والزائد في خالص
~~مال الإمام فيه وجهان
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
# فإن زاد سهم العاملين على أجرته رد الفاضل على سائر الأصناف
# وإن نقص فالمذهب أنه يكمل من مال الزكاة ثم يقسم
# وفي قول من خمس الخمس وقيل يتخير الامام بينهما بحسب المصلحة وقيل إن بدأ
~~بالعامل كمله من الزكاة وإلا فمن الخمس لعسر الاسترداد من الأصناف
# وقيل إن فضل عن حاجة الأصناف فمن الزكاة وإلا فمن بيت المال
# والخلاف في جواز التكميل من الزكاة واتفقوا على جواز التكميل من سهم
~~المصالح مطلقا بل لو رأى الإمام أن يجعل أجرة العامل كلها في بيت المال جاز
~~ويقسم الزكاة على سائر الأصناف
#
# | فرع إذا اجتمع في شخص صفتان فهل يعطى بهما أم بأحدهما فقط
# أصحها على قولين
# أظهرهما بإحداهما فيأخذ بأيتهما شاء
# والطريق الثاني القطع بهذا
# والثالث إن اتحد جنس الصفتين أعطي بإحداهما وإن اختلف فيهما فيعطى بهما
# فالاتحاد كالفقر مع الغرم لمصلحة نفسه لأنهما يأخذان لحاجتهما إلينا
# وكالغرم للاصلاح مع الغزو فإنهما لحاجتنا إليهما
# والاختلاف كالفقر والغزو
# فإن قلنا بالمنع فكان العامل فقيرا فوجهان
# بناء على أن ما يأخذه العامل أجرة لأنه إنما يستحق بالعمل أم صدقة لكونه ms0526
~~معدودا في الأصناف وفيه وجهان
# وإذا جوزنا الإعطاء بمعنيين جاز بمعان وفيه احتمال للحناطي PageV02P328
# قلت قال الشيخ نصر إذا قلنا لا يعطى إلا بسبب فأخذ بالفقر كان لغريمه أن
~~يطالبه بدينه فيأخذ ما حصل له
# وكذا إن أخذه بكونه غارما فإذا بقي بعد أخذه منه فقيرا فلا بد من إعطائه
~~من سهم الفقراء لأنه الآن محتاج
# والله أعلم
# المسألة الثالثة يجب استيعاب الأصناف الثمانية عند القدرة عليهم فإن فرق
~~بنفسه أو فرق الإمام وليس هناك عامل فرق على السبعة
# وحكي قول أنه إذا فرق بنفسه سقط أيضا نصيب المؤلفة
# والمشهور ما سبق
# ومتى فقد صنف فأكثر قسم المال على الباقين
# فان لم يوجد أحد من الأصناف حفظت الزكاة حتى يوجدوا أو يوجد بعضهم
# وإذا قسم الإمام لزمه استيعاب آحاد كل صنف ولا يجوز الاقتصار على بعضهم
~~لأن الاستيعاب لا يتعذر عليه وليس المراد أنه يستوعبهم بزكاة كل شخص بل
~~يستوعبهم من الزكاة المختلطة في يده وله أن يخص بعضهم بنوع من المال وآخرين
~~بنوع
# وإن قسم المالك فإن أمكنه الاستيعاب بأن كان المستحقون في البلد محصورين
~~يفي بهم المال فقد أطلق في التتمة أنه يجب الاستيعاب وفي التهذيب أنه يجب
~~إن جوزنا نقل الصدقة وإن لم نجوزه لم يجب لكن يستحب وإن لم يمكن سقط الوجوب
~~والاستحباب ولكن لا ينقص الذين ذكرهم الله تعالى بلفظ الجمع من الفقراء
~~وغيرهم عن ثلاثة إلا العامل فيجوز أن يكون واحدا وهل يكتفى في ابن السبيل
~~بواحد فيه وجهان
# أصحهما المنع كالفقراء
# قال بعضهم ولا يبعد طرد الوجهين في الغزاة لقوله تعالى @QB@ وفي سبيل
~~الله @QE@ بغير لفظ الجمع
# فلو صرف ما عليه إلى اثنين مع القدرة على الثالث غرم للثالث
# وفي قدره قولان
# المنصوص في الزكاة أنه يغرم ثلث نصيب ذلك الصنف
# والقياس أنه يغرم قدرا لو أعطاه في الابتداء أجزأه لأنه الذي فرط فيه
~~PageV02P329 ولو صرفه إلى واحد فعلى الأول يلزمه الثلثان وعلى الثاني أقل
~~ما يجوز صرفه إليهما
# قلت هكذا قال أصحابنا ms0527 رحمهم الله تعالى إن الأقيس هو الثاني ثم الجمهور
~~أطلقوا القولين هكذا
# قال صاحب العدة إذا قلنا يضمن الثلث ففيه وجهان
# أحدهما أن المراد إذا كانوا سووا في الحاجة حتى لو كان حاجة هذا الثالث
~~حين استحق التفرقة مثل حاجة الآخرين جميعا
# ضمن له نصف السهم ليكون معه مثلهما لأنه يستحب التفرقة على قدر حوائجهم
# والثاني أنه لا فرق
# والله أعلم
# ولو لم يوجد إلا دون الثلاثة من صنف يجب إعطاء ثلاثة منهم وهذا هو الصحيح
~~ومراده إذا كان الثلاثة متعينين أعطى من وجد
# وهل يصرف باقي السهم إليه إذا كان مستحقا أم ينقل إلى بلد آخر قال
~~المتولي هو كما لو لم يوجد بعض الأصناف في البلد
# وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# قلت الأصح أن يصرف إليه
# وممن صححه الشيخ نصر المقدسي ونقله هو وصاحب العدة وغيرهما عن نص الشافعي
~~رحمة الله عليه ودليله ظاهر
# والله أعلم
#
# | فرع التسوية بين الأصناف واجبة
# وإن كانت حاجة بعضهم أشد إلا أن العامل لا يزاد على أجرة عمله كما سبق
# وأما التسوية بين آحاد الصنف سواء استوعبوا أو اقتصر على بعضهم فلا يجب
~~لكن يستحب عند تساوي الحاجات
# هذا إذا قسم المالك
# قال في التتمة فأما إن قسم الإمام فلا يجوز تفضيل PageV02P330 بعضهم عند
~~تساوي الحاجات لأن عليه التعميم فتلزمه التسوية والمالك لا تعميم عليه فلا
~~تسوية
# قلت هذا التفصيل الذي في التتمة وإن كان قويا في الدليل فهو خلاف مقتضى
~~إطلاق الجمهور استحباب التسوية
# وحيث لا يجب الاستيعاب قال أصحابنا يجوز الدفع إلى المستحقين من المقيمين
~~بالبلد والغرباء ولكن المستوطنون أفضل لأنهم جيرانه
# والله أعلم
#
# | فرع إذا عدم في بلد جميع الأصناف وجب نقل الزكاة إلى أقرب
# إليه
# فان نقل إلى أبعد فهو على الخلاف في نقل الزكاة
# وإن عدم بعضهم فان كان العامل سقط سهمه
# وإن عدم غيره فان جوزنا نقل الزكاة نقل نصيب الباقي وإلا فوجهان أحدهما
~~ينقل
# وأصحهما يرد على الباقين
# فان قلنا ينقل نقل إلى أقرب ms0528 البلاد
# فان نقل إلى غيره أو لم ينقل ورده على الباقي ضمن وإن قلنا لا ينقل فنقل
~~ضمن
# ولو وجد الأصناف فقسم فنقص سهم بعضهم عن الكفاية وزاد سهم بعضهم عليها
~~فهل يصرف ما زاد إلى من نقص نصيبه أم ينقل إلى ذلك الصنف بأقرب البلاد فيه
~~هذا الخلاف
# وإذا قلنا يرد على من نقص سهمهم رد عليهم بالسوية
# فان استغنى بعضهم ببعض المردود قسم الباقي بين الآخرين بالسوية
# ولو زاد نصيب جميع الأصناف على الكفاية أو نصيب بعضهم ولم ينقص نصيب
~~الآخرين نقل ما زاد إلى ذلك الصنف
# المسألة الرابعة في جواز نقل الصدقة إلى بلد آخر مع وجود المستحقين في
~~بلده خلاف
# وتفصيل المذهب فيه عند الأصحاب أنه يحرم النقل ولا تسقط PageV02P331 به
~~الزكاة وسواء كان النقل إلى مسافة القصر أو دونها فهذا مختصر ما يفتى به
# وتفصيله أن في النقل قولين
# أظهرهما المنع
# وفي المراد بهما طرق
# أصحها أن القولين في سقوط الفرض ولا خلاف في تحريمه والثاني أنهما في
~~التحريم والسقوط معا والثالث أنهما في التحريم ولا خلاف أنه يسقط
# ثم قيل هما في النقل إلى مسافة القصر فما فوقها فإن نقل إلى دونها جاز
~~والأصح طرد القولين
# قلت وإذا منعنا النقل ولم نعتبر مسافة القصر فسواء نقل إلى قرية بقرب
~~البلد أم بعيدة
# صرح به صاحب العدة وهو ظاهر
# والله أعلم
#
# | فرع إذا أوصى للفقراء والمساكين وسائر الأصناف أو وجب عليه كفارة أو
# امتدادها للزكاة
#
# | فرع صدقة الفطر كسائر الزكوات في جواز النقل ومنعه وفي وجوب استيعاب
# الأصناف فإن شقت القسمة جمع جماعة فطرتهم ثم قسموها
# وقال الأصطخري يجوز صرفها إلى ثلاثة من الفقراء ويروى من الفقراء
~~والمساكين
# ويروى من أي صنف اتفق
# واختار أبو إسحق الشيرازي جواز الصرف إلى واحد
# قلت اتفق أصحابنا المتأخرون أو جماهيرهم على أن مذهب الأصطخري جواز الصرف
~~إلى ثلاثة من المساكين و الفقراء
# قال أكثرهم وكذلك يجوز PageV02P332 عنده الصرف إلى ثلاثة من أي صنف كان
# وصرح المحاملي والمتولي بأنه ms0529 لا يجوز عنده الصرف إلى غير المساكين
~~والفقراء
# قال المتولي ولا يسقط الفرش واختار الروياني في الحلية صرفها إلى ثلاثة
# وحكي اختياره عن جماعة من أصحابنا
# والله أعلم
#
# | فرع حيث جاز النقل أو وجب فمؤنته على رب المال ويمكن تخريجه
# الخلاف السابق في أجرة الكيال
#
# | فرع الخلاف في جواز النقل وتفريعه ظاهر فيما إذا فرق رب المال
# أما إذا فرق الإمام فربما اقتضى كلام الأصحاب طرد الخلاف فيه وربما دل
~~على جواز النقل له والتفرقة كيف شاء وهذا أشبه
# قلت قد قال صاحب التهذيب والأصحاب يجب على الساعي نقل الصدقة إلى الإمام
~~إذا لم يأذن له في تفريقها وهذا نقل
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان المال ببلد والمالك ببلد فالاعتبار ببلد المال لأنه سبب
# الأرض حتى حصل PageV02P333 منها المعشر وزكاة النقدين والمواشي والتجارة
~~إلى فقراء البلد الذي تم فيه حولها فإن كان المال عند تمام الحول في بادية
~~صرف إلى فقراء أقرب البلاد إليه
# قلت ولو كان تاجرا مسافرا صرفها حيث حال الحول
# والله أعلم
# ولو كان ماله في مواضع متفرقة قسم زكاة كل طائفة من مال ببلدها ما لم يقع
~~تشقيص فان وقع بأن ملك أربعين من الغنم عشرين ببلد وعشرين بآخر فأدى شاة في
~~أحد البلدين
# قال الشافعي رحمه الله كرهته وأجزأه
# وهذا هو المذهب وقطع به جمهور الأصحاب
# سواء جوزنا نقل الصدقة أم لا
# وقال أبو حفص ابن الوكيل هذا جائز إن جوزنا نقل الصدقة وإلا فيؤدي في كل
~~بلد نصف شاة
# والصواب الأول
# وعللوه بعلتين
# إحداهما أن له في كل بلد مالا فيخرج فيها شاة منها والثانية أن الواجب
~~شاة فلا تشقيص
# ويتفرع عليهما ما لو ملك مائة ببلد ومائة ببلد آخر فعلى الأول له إخراج
~~الشاتين في أيهما شاء وعلى الثاني لا يجزئه ذلك وهو الأصح
# وأما زكاة الفطر إذا كان ماله ببلد وهو بآخر فأيهما يعتبر وجهان
# أصحهما ببلد المالك
# قلت ولو كان له من تلزمه فطرته وهو ببلد فالظاهر أن الاعتبار ببلد المؤدى ms0530
~~عنه
# وقال في البيان الذي يقتضي المذهب أنه يبنى على الوجهين في أنها تجب على
~~المؤدي ابتداء أم على المؤدى عنه فتصرف في بلد من تجب عليه ابتداء
# والله أعلم PageV02P334
#
# | فرع أرباب الأموال صنفان
# أحدهما المقيمون في بلد أو قرية أو موضع من البادية فلا يظعنون عنه شتاء
~~ولا صيفا فعليهم صرف زكاتهم إلى من في موضعهم من الأصناف سواء فيه المقيمون
~~والغرباء
# الثاني أهل الخيام المنتقلون من بقعة إلى بقعة فينظر إن لم يكن لهم قرار
~~بل يطوفون البلاد أبدا صرفوها إلى من معهم من الأصناف
# فإن لم يكن معهم مستحق نقلوه إلى أقرب البلاد إليهم عند تمام الحول
# وإن كان لهم موضع يسكنونه وربما انتقلوا عنه منتجعين ثم عادوا إليه فإن
~~لم يتميز بعضهم عن بعض في الماء والمرعى صرفوها إلى من هو دون مسافة القصر
~~من موضع المال
# والصرف إلى الذين يقيمون من هؤلاء بإقامتهم ويظعنون بظعنهم أفضل لشدة
~~جوارهم
# وإن تميزت الحلة عن الحلة وانفرد بالماء والمرعى فوجهان
# أحدهما أنه كغير المتميزة
# وأصحهما أن كل حلة كقرية فلا يجوز النقل عنها
#
# | فصل يشترط في الساعي كونه مسلما مكلفا عدلا حرا فقيها بأبواب الزكاة
# هذا إذا كان التفويض عاما فإن عين الإمام شيئا يأخذه لم يعتبر الفقه
# قال الماوردي وكذا لا يعتبر الاسلام والحرية
# قلت عدم اشتراط الاسلام فيه نظر
# والله أعلم PageV02P335
# وفي جواز كون العامل هاشميا أو من المرتزقة خلاف سبق
# وفي الأحكام السلطانية للماوردي أنه يجوز أن يفوض إلى من تحرم عليه
~~الزكاة من ذوي القربى ولكن يكون رزقه من المصالح
# وإذا قلد الأخذ وحده أو القسمة وحدها لم يتول إلا ما قلد وإن أطلق
~~التقليد تولى الأمرين
# وإنه إذا كان العامل جائزا في أخذ الصدقة عادلا في قسمتها جاز كتمها عنه
~~وجاز دفعها إليه وإن كان عادلا في الأخذ جائزا في القسمة وجب كتمها عنه
# فإن أخذها طوعا أو كرها لم تجزىء وعلى أرباب الأموال إخراجها بأنفسهم
# وهذا خلاف ما في التهذيب أنه إذا ms0531 دفع إلى الإمام الجائر سقط عنه الفرض
~~وإن لم يوصله المستحقين إلا أن يفرق بين الدفع إلى الإمام وإلى العامل
# قلت لا فرق والأصح الإجزاء فيهما
# والله أعلم
#
# | فصل وسم النعم جائز في الجملة
# ووسم نعم الزكاة والفيىء لتتميز وليردها من وجدها ضالة وليعرف المتصدق
~~ولا يمتلكها لأنه يكره أن يتصدق بشي ثم يشتريه هكذا قاله الشافعي رحمه الله
# وليكن الوسم على موضع صلب ظاهر لا يكثر الشعر عليه
# والأولى في الغنم الآذان
# وفي الإبل والبقر الأفخاذ
# ويكره الوسم على الوجه
# قلت هكذا قال صاحب العدة وغيره أنه مكروه
# وقال صاحب التهذيب لا يجوز وهو الأقوى
# وقد صح في صحيح مسلم لعن فاعله وهو دال على التحريم
# والله أعلم PageV02P336
# ويكون ميسم الغنم ألطف من ميسم البقر وميسم البقر ألطف من ميسم الإبل
# وتميز نعم الزكاة من نعم الفيء فيكتب على الجزية جزية أو صغار
# وعلى الزكاة زكاة أو صدقة أو لله تعالى
# ونص الشافعي رحمه الله على سمة لله تعالى
#
# | فرع ويجوز خصاء ما يؤكل لحمه في صغره لطيب لحمه ولا يجوز
# ولإخصاء ما لا يؤكل
#
# | فصل في مسائل متفرقة
# أحدها ينبغي للامام والساعي وكل من يفوض إليه أمر تفريق الصدقات أن يعتني
~~بضبط المستحقين ومعرفة أعدادهم وأقدار حاجاتهم بحيث يقع الفراغ من جميع
~~الصدقات بعد معرفتهم أو معها ليتعجل حقوقهم وليأمن هلاك المال عنده
# الثانية ينبغي أن يبدأ في القسمة بالعالمين لأن استحقاقهم أقوى لكونهم
~~يأخذون معاوضة
# قلت هذا التقديم مستحب
# والله أعلم
# الثالثة لا يجوز للامام ولا للساعي أن يبيع شيئا من الزكاة بل يوصلها
~~بحالها إلى المستحقين إلا إذا وقعت ضرورة بأنأشرفت بعض الماشية على الهلاك
~~PageV02P337 أو كان في الطريق خطر أو احتاج إلى رد جيران أو إلى مؤنة نقل
~~فحينئذ يبيع
# ولو وجبت ناقة أو بقرة أو شاة فليس للمالك أن يبيعها ويقسم الثمن بل
~~يجمعهم ويدفعها إليهم وكذا حكم الإمام عند الجمهور وخالفهم في التهذيب فقال
~~إن رأى الإمام ذلك فعله وإن رأى أن يبيع ms0532 باع وفرق الثمن عليهم
# قلت وإذا باع في الموضع الذي لا يجوز فالبيع باطل ويسترد المبيع فإن تلف
~~ضمنه
# والله أعلم
# الرابعة إذا دفع الزكاة إلى من ظنه مستحقا فبان غير مستحق ككافر وعبد
~~وغني وذي قربى فالفرض يسقط عن المالك بالدفع إلى الإمام لأنه نائب
~~المستحقين
# ولا يجب الضمان على الإمام إذا بان غنيا لأنه لا تقصير ويسترد سواء أعلمه
~~أنها زكاة أم لا فإن كان قد تلف غرمه وصرف الغرم إلى المستحقين
# وفي باقي الصور المذكورة قولان
# أظهرهما لا يضمن وقيل لا يضمن قطعا
# وقيل يضمن قطعا لتفريطه فإنها لا تخفى غالبا بخلاف الغني ولأنها أشد
~~منافاة فإنها تنافي الزكاة بكل حال بخلافه
# ولو دفع المالك بنفسه فبان المدفوع إليه غنيا لم يجزه على الأظهر بخلاف
~~الامام لأنه نائب الفقراء
# وإن بان كافرا أو عبدا أو ذا قربى لم يجزه على الأصح
# قلت ولو دفع سهم المؤلفة أو الغازي إليه فبان المدفوع إليه امرأة فهو كما
~~لو بان عبدا
# والله أعلم
# وإذا لم يسقط الفرض فإن بين أن المدفوع زكاة استرد إن كان باقيا وغرم
~~المدفوع إليه إن كان تالفا
# ويتعلق بذمه العبد إذا دفع إليه
# وإن لم يذكر أنه زكاة لم يسترد ولا غرم بخلاف الإمام يسترد مطلقا لأن ما
~~يفرقه الإمام على الأصناف هو الزكاة غالبا وغيره قد يتطوع
# والحكم في الكفارة متى بان المدفوع إليه غير مستحق كحكم الزكاة
~~PageV02P338
# الخامسة في وقت استحقاق الأصناف الزكاة
# قال الشافعي رحمه الله يستحقون يوم القسمة إلا العامل فإنه يستحق بالعمل
# وقال في موضع آخر يستحقون يوم الوجوب
# قال الأصحاب ليس في المسألة خلاف
# بل النص الثاني محمول على ما إذا لم يكن في البلد إلا ثلاثة أو أقل
~~ومنعنا نقل الصدقة فيستحقون يوم الوجوب حتى لو مات واحد منهم دفع نصيبه إلى
~~ورثته وإن غاب أو أيسر فحقه بحاله وإن قدم غريب لم يشاركهم والنص الأول
~~فيما إذا لم يكونوا محصورين في ثلاثة أو كانوا وجوزنا نقل الزكاة ms0533 فيستحقون
~~بالقسمة حتى لا حق لمن مات أو غاب أو أيسر بعد الوجوب وقبل القسمة وإن قدم
~~غريب شاركهم
# السادسة في فتاوى القفال أن الإمام لو لم يفرق ما اجتمع عنده من مال
~~الزكاة من غير عذر فتلف ضمن
# والوكيل بالتفريق لو أخر فتلف لم يضمن لأن خلوكيل لا يجب عليه التفريق
~~بخلاف الإمام
# قلت قال أصحابنا لو جمع الساعي الزكاة فتلفت في يده قبل أن تصل إلى
~~الإمام استحق أجرته من بيت المال
# والله أعلم
# السابعة قال صاحب البحر لو دفع الزكاة إلى فقير وهو غير عارف بالمدفوع
~~بأن كان مشدودا في خرقة ونحوها لا يعرف جنسه وقدره وتلف في يد المسكين ففي
~~سقوط الزكاة احتمالان
# لأن معرفة القابض لا تشترط فكذا معرفة الدافع
# قلت الأرجح السقوط
# وبقيت من الباب مسائل تقدمت في باب أداء الزكاة وغيره
# وبقيت مسائل لم يذكرها الإمام الرافعي هنا PageV02P339
# منها قال الصيمري كان الشافعي رحمه الله في القديم يسمي ما يؤخذ من
~~الماشية صدقة ومن النقدين زكاة ومن المعشرات عشرا فقط
# ثم رجع عنه وقال يسمى الجميع زكاة وصدقة
# ومنها الاختلاف
# قال أصحابنا اختلاف رب المال والساعي على ضربين
# أحدهما أن يكون دعوى رب المال لا تخالف الظاهر والثاني تخالفه
# وفي الضربين إذا اتهمه الساعي حلفه واليمين في الضرب الأول مستحبة بلا
~~خلاف
# فان امتنع عن اليمين ترك ولا شىء
# وأما الضرب الثاني فاليمين فيه مستحبة أيضا على الأصح وعلى الثاني واجبة
~~فإن قلنا مستحبة فامتنع فلا شىء عليه وإلا أخذت منه لا بالنكول بل بالسبب
~~السابق
# فمن الصور التي لا يكون قوله فيها مخالفا للظاهر أن يقول لم يحل الحول
~~بعد
# ومنها أن يقول الساعي كانت ماشيتك نصابا ثم توالدت فيضم الأولاد إلى
~~الأمات ويقول رب المال لم تكن نصابا وإنما تمت نصابا بالأولاد فابتدأ الحول
~~من حين التولد
# ومنها أن يقول الساعي هذه السخال توالدت من نفس النصاب قبل الحول فقال بل
~~بعد الحول أو من غير النصاب
# ومن الصور التي تخالف ms0534 فيها الظاهر أن يقول الساعي مضى عليك حول فقال
~~المالك كنت بعته في أثناء الحول ثم اشتريته أو قال أخرجت زكاته وقلنا يجوز
~~أن يفرق بنفسه
# وقد سبق هذه المسألة في باب أداء الزكاة ولو قال هذا المال وديعة فقال
~~الساعي بل ملكك فوجهان
# أصحهما أنه مخالف للظاهر وبه قطع الأكثرون والثاني لا
# ومنها الأفضل في الزكاة إظهار إخراجها ليراه غيره فيعمل عمله ولئلا يساء
~~الظن به PageV02P340
# ومنها قال الغزالي في الإحياء يسأل الآخذ دافع الزكاة عن قدرها فيأخذ بعض
~~الثمن بحيث يبقى من الثمن ما يدفعه إلى اثنين من صنفه
# فإن دفع إليه الثمن بكماله لم يحل له الأخذ
# قال وهذا السؤال واجب في أكثر الناس فإنهم لا يراعون هذا إما لجهل وإما
~~لتساهل وإنما يجوز ترك السؤال عن مثل هذا إذا لم يغلب الظن احتمال التحريم
# والله أعلم
#
# | باب صدقة التطوع
# هي مستحبة وفي شهر رمضان آكد
# قلت وكذا عند الأمور المهمة وعند الكسوف والمرض والسفر وبمكة والمدينة
~~وفي الغزو والحج والأوقات الفاضلة كعشر ذي الحجة وأيام العيد ففي كل هذا
~~الموضع آكد من غيرها
# قال في الحاوي ويستحب أن يوسع في رمضان على عياله ويحسن إلى ذوي أرحامه
~~وجيرانه لا سيما في العشر الأواخر
# والله أعلم
#
# | فصل وكانت محرمة على رسول الله صلى الله عليه وسلم على الأظهر
# له وهي حلال لذوي القربى على المشهور
# وتح للأغنياء والكفار وصرفها سرا أفضل وإلى الأقارب والجيران أفضل
# وكذا الزكاة والكفارة وصرفهما إليهم أفضل إذا كانوا بصفة استحقاقهما
# والأولى أن يبدأ بذي الرحم المحرم كالإخوة والأخوات والأعمام والأخوال
~~PageV02P341 ويقدم الأقرب فالأقرب
# وقد ألحق الزوج والزوجة بهؤلاء ثم بذي الرحم غير المحرم كأولاد العم
~~والخال ثم المحرم بالرضاع ثم بالمصاهرة ثم المولى من أعلى وأسفل ثم الجار
# فإذا كان القريب بعيد الدار في البلد قدم على الجار الأجنبي
# فإن كان الأقارب خارجين عن البلد فإن منعنا نقل الزكاة قدم الأجنبي وإلا
~~فالقريب
# وكذا أهل البادية فحيث كان القريب والأجنبي الجار بحيث ms0535 يجوز الصرف إليهما
~~قدم القريب
#
# | فصل يكره التصدق بالرديء وبما فيه شبهة
#
# | فصل ومن فضل عن حاجته وحاجة عياله وعن دينه مال هل يستحب بجميع الفاضل
# فيه أوجه
# أحدهما نعم والثاني لا وأصحهما إن صبر على الإضافة فنعم وإلا فلا
# وأما من يحتاج إليه لعياله الذين تلزمه نفقتهم وقضاء دينه فلا يستحب له
~~التصدق وربما قيل يكره
# قلت هذه العبارة موافقة لعبارة الماوردي والغزالي والمتولي وآخرين
# وقال القاضي أبو الطيب وأصحاب الشامل و المهذب و التهذيب و البيان
~~والدارمي والروياني في الحلية وآخرون لا يجوز أن يتصدق بما يحتاج إليه
~~لنفقته أو نفقة عياله وهذا أصح في نفقة عياله والأول أصح في نفقة نفسه وأما
~~الدين فالمختار أنه إن غلب على ظنه حصول وفائه من جهة PageV02P342 أخرى فلا
~~بأس بالتصدق وإلا فلا يحل
# واعلم أنه بقي من الباب مسائل كثيرة
# منها قال أبو علي الطبري يقصد بصدقته من أقاربه أشدهم له عداوة ليتألف
~~قلبه ولما فيه من سقوط الرياء وكسر النفس
# ويستحب للغني التنزه عنها ويكره له التعرض لأخذها
# قال في البيان ولا يحل للغني أخذ صدقة التطوع مظهرا للفاقة
# وهذا الذي قاله حسن وعليه حمل قول النبي صلى الله عليه وسلم في الذي مات
~~من أهل الصفة فوجدوا له دينارين فقال كيتان من نار
# فأما إذا سأل الصدقة فقال صاحب الحاوي وغيره إن كان محتاجا لم يحرم
~~السؤال وإن كان غنيا بمال أو صنعة فسؤاله حرام وما يأخذه حرام عليه
# هذا لفظ صاحب الحاوي
# ولنا وجه ضعيف ذكره صاحب الكتاب وغيره في كتاب النفقات أنه لا يحرم
# قال أصحابنا وغيرهم ينبغي أن لا يمتنع من الصدقة بالقليل احتقارا له
# قال الله تعالى @QB@ فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره @QE@ وفي الحديث الصحيح
~~اتقوا النار ولو بشق تمرة ويستحب أن يخص بصدقته أهل الخير والمحتاجين
# وجاءت أحاديث كثيرة بالحث على الصدقة بالماء
# ومن دفع إلى غلامه أو ولده ونحوهما شيئا ليعطيه لسائل لم يزل ملكه عنه
~~حتى يقبضه السائل فإن لم ms0536 يتفق دفعه إلى ذلك السائل استحب له أن لا يعود فيه
~~بل يتصدق به ومن تصدق بشىء كره له أن يتملكه من جهة من دفعه إليه بمعاوضة
~~أو هبة
# ولا بأس به بملكه منه بالإرث ولا بتملكه من غيره
# وينبغي أن يدفع الصدقة بطيب نفس وبشاشة وجه ويحرم المن بها وإذا من بطل
~~ثوابها
# ويستحب أن يتصدق مما يحبه
# قال صاحب المعاياة لو نذر PageV02P343 صوما أو صلاة في وقت بعينه لم يجز
~~فعله قبله ولو نذر التصدق في وقت بعينه جاز التصحق قبله كما لو عجل الزكاة
# ومما يحتاج إليه مسائل ذكرها الغزالي في الإحياء
# منها اختلف السلف في أن المحتاج هل الأفضل له أن يأخذ من الزكاة أو صدقة
~~التطوع فكان الجنيد والخواص وجماعة يقولون الاخذ من الصدقة أفضل لئلا يضيق
~~على الأصناف ولئلا يخل بشرط من شروط الأخذ
# وأما الصدقة فأمرها هين
# وقال آخرون الزكاة أفضل لأنه إعانة على واجب ولو ترك أهل الزكاة كلهم
~~أخذها أثموا ولأن الزكاة لا منة فيها
# قال الغزالي والصواب
# أنه يختلف بالأشخاص
# فإن عرض له شبهة في استحقاقه لم يأخذ الزكاة وإن قطع باستحقاقه نظر إن
~~كان المتصدق إن لم يأخذ هذا لا يتصدق فليأخذ الصدقة فإن إخراج الزكاة لا بد
~~منه وإن كان لا بد من إخراج تلك الصدقة ولم يضيق بالزكاة تخير
# وأخذ الزكاة أشد في كسر النفس
# وذكر أيضا اختلاف الناس في إخفاء أخذ الصدقة وإظهاره أيهما أفضل وفي كل
~~واحد فضيلة ومفسدة
# ثم قال وعلى الجملة الأخذ في الملاء وترك الأخذ في الخلاء أحسن
# والله أعلم PageV02P344
#
# | كتاب الصيام
# يجب صوم رمضان باستكمال شعبان ثلاثين أو رؤية هلاله فمن رأى الهلال بنفسه
~~لزمه الصوم
# ومن لم يره وشهد بالرؤية عدلان لزمه
# وكذا إن شهد عدل على الأظهر المنصوص في أكثر كتبه
# وقيل يلزم بقول الواحد قطعا
# والثاني لا بد من اثنين
# فإن قلنا لا بد من اثنين فلا مدخل لشهادة النساء والعبيد فيه
# ولا بد من لفظ الشهادة ويختص ms0537 بمجلس القضاء ولكنها شهادة حسية لا ارتباط
~~لها بالدعوى وإن قبلنا الواحد فهل هو بطريق الرواية أم الشهادة وجهان
# أصحهما شهادة فلا يقبل قول العبد والمرأة
# نص عليه في الأم وإذا قلنا رواية قبلا
# وهل يشترط لفظ الشهادة قال الجمهور هو على الوجهين في كونه رواية أو
~~شهادة
# وقيل يشترط قطعا
# وإذا قلنا رواية ففي الصبي المميز الموثوق به طريقان
# أحدهما أنه على الوجهين في قبول رواية الصبي والثاني وهو المذهب الذي قطع
~~به الأكثرون PageV02P345 القطع بأنه لا تقبل
# وقال الامام وابن الصباغ تفريعا على أنه رواية إذا أخبره موثوق به
~~بالرؤية لزم قبوله وإن لم يذكره عند القاضي وقالت طائفة يجب الصوم بذلك إذا
~~اعتقد صدقه
# ولم يفرعوه على شىء
# ومن هؤلاء ابن عبدان والغزالي في الإحياء وصاحب التهذيب
# واتفقوا على أنه لا يقبل قول الفاسق على القولين جميعا
# ولكن إن اعتبرنا العدد اشترطنا العدالة الباطنة وإلا فوجهان جاريان في
~~رواية المستور
# ولا فرق على القولين بين أن تكون السماء مصحية أو مغيمة
#
# | فرع إذا صمنا بقول واحد تفريعا على الأظهر ولم نر الهلال بعد
# فهل نفطر فيه وجهان
# أصحهما عند الجمهور نفطر وهو نصه في الأم
# ثم الوجهان جاريان سواء كانت السماء مصحية أو مغيمة
# هذا مقتضى كلام الجمهور
# وقال صاحب العدة وحكاه صاحب التهذيب الوجهان إذا كانت السماء مصحية فإن
~~كانت مغيمة أفطرنا قطعا
# ولو صمنا بقول عدلين ولم نر الهلال بعد ثلاثيل فإن كانت مغيمة أفطرنا
~~قطعا وإن كانت مصحية أفطرنا أيضا على المذهب الذي قطع به الجماهير ونص عليه
~~في الأم وحرملة
# وقال ابن الحداد لا نفطر ونقل عن ابن سريج أيضا
# وفرع بعضهم على قول ابن الحداد فقال لو شهد اثنان على هلال شوال ولم نر
~~الهلال والسماء مصحية بعد ثلاثين قضينا أول يوم أفطرناه لأنه بان كونه من
~~رمضان لكن لا كفارة على من جامع فيه لأن الكفارة تسقط بالشبهة وعلى المذهب
~~لا قضاء PageV02P346
#
# | فرع هل يثبت هلال رمضان بالشهادة على الشهادة فيه ms0538 طريقان
# أحدهما على قولين كالحدود لأنه من حقوق الله تعالى وأصحهما القطع بثبوته
~~كالزكاة وإتلاف حصر المسجد وإنما القولان في الحدود المبنية على الاسقاط
# فعلى هذا عدد الفروع مبني على الأصول فإن اعتبرنا العدد في الأصول فحكم
~~الفروع حكمهم في سائر الشهادات ولا مدخل فيه للنساء والعبيد وإن لم نعتبر
~~العدد فإن قلنا طريقه الرواية فوجهان
# أحدهما يكفي واحد كرواية الأخبار والثاني لا بد من اثنين
# قال في التهذيب وهو الأصح لأنه ليس بخبر من كل وجه بدليل أنه لا يكفي أن
~~يقول أخبرني فلان عن فلان أنه رأى الهلال فعلى هذا هل يشترط إخبار حرين
~~ذكرين أم يكفي امرأتان أو عبدان وجهان
# أصحهما الأول ونازع الإمام في أنه لا يكفي قوله أخبرني فلان عن فلان على
~~قولنا رواية
# وإذا قلنا طريقه الشهادة فهل يكفي واحد أم يشترط اثنان وجهان
# وقطع في التهذيب باشتراط اثنين
#
# | فرع لا يجب مما يقتضيه حساب المنجم الصوم عليه ولا على غيره
# قال الروياني وكذا من عرف منازل القمر لا يلزمه الصوم به على الأصح
# وأما الجواز فقال في التهذيب لا يجوز تقليد المنجم في حسابه لا في الصوم
~~ولا في الفطر وهل يجوز له أن يعمل بحساب نفسه وجها
# وجعل الروياني الوجهين فيما إذا عرف منازل القمر وعلم به وجود الهلال
# وذكر أن الجواز اختيار ابن سريج والقفال PageV02P347 والقاضي الطبري
# قال فلو عرف بالنجوم لم يجز الصوم به قطعا
# ورأيت في بعض المسودات تعدية الخلاف في جواز العمل به إلى غير المنجم
#
# | فرع إذا قبلنا قول الواحد في الصوم قال في التهذيب لا نوقع
# والعتق المعلقين بهلال رمضان ولا نحكم بحلول الدين المؤجل إليه
#
# | فرع لا يثبت هلال شوال إلا بعدلين وقال أبو ثور يقبل فيه
# قال صاحب التقريب ولو قلت به لم أكن مبعدا
#
# | فرع إذا رئي هلال رمضان في بلد ولم ير في الآخر فان
# فحكمها حكم البلد الواحد وإن تباعدا فوجهان
# أصحهما لا يجب الصوم على أهل البلد الآخر
# وفي ضبط ms0539 البعد ثلاثة أوجه
# أحدها وبه قطع العراقيون والصيدلاني وغيرهم أن التباعد أن تختلف المطالع
~~كالحجاز والعراق وخراسان
# والتقارب أن لا تختلف كبغداد والكوفة والري وقزوين
# والثاني اعتباره باتحاد الاقليم واختلافه
# والثالث التباعد مسافة القصر
# وبهذا قطع إمام الحرمين والغزالي وصاحب التهذيب وادعى الامام الاتفاق
~~عليه PageV02P348
# قلت الأصح هو الأول فإن شك في اتفاق المطالع لم يجب الصوم على الذين لم
~~يروا لأن الأصل عدم الوجوب
# والله أعلم
# ولو شرع في الصوم في بلد ثم سافر إلى بلد بعيد لم ير فيه الهلال في يومه
~~الأول واستكمل ثلاثين فان قلنا لكل بلد حكم نفسه لزمه أن يصوم معهم على
~~الأصح لأنه صار من جملتهم والثاني يفطر لأنه التزم حكم الأول
# وإن قلنا يعم الحكم جميع البلاد لزم أهل البلد المنتقل إليه موافقته إن
~~ثبت عندهم حال البلد الأول بقوله أو بطريق آخر وعليهم قضاء اليوم الأول
# ولو سافر من الجلد الذي لم ير فيه الهلال إلى بلد رئي فيه فعيدوا اليوم
~~التاسع والعشرين من صومه فإن عممنا الحكم أو قلنا له حكم البلد المنتقل
~~إليه عيد معهم وقضى يوما
# وإن لم نعم الحكم وقلنا له حكم المنتقل منه فليس له الفطر
# ولو رأى الهلال في بلد فأصبح معيدا فسارت به السفينة إلى بلد في حد البعد
~~فصادف أهلها صائمين فقال الشيخ أبو محمد يلزم إمساك بقية النهار إذا قلنا
~~لكل بلد حكمه
# واستبعد الإمام والغزالي إيجابه
# وتتصور هذه المسألة في صورتين إحداهما أن يكون ذلك اليوم يوم الثلاثين من
~~صوم أهل البلدين لكن المنتقل إليهم لم يروه
# والثانية أن يكون التاسع والعشرين للمنتقل إليهم لتأخر صومهم بيوم
# وإمساك بقية اليوم في الصورتين إن لم نعمم الحكم كما ذكرنا
# وجواب الشيخ أبي محمد كما أنه مبني على أن لكل بلد حكمه فهو مبني أيضا
~~على أن للمنتقل حكم المنتقل إليه
# وإن عممنا الحكم فأهل البلد المنتقل إليه إذا عرفوا في أثناء اليوم أنه
~~العيد فهو شبيه بما إذا شهد الشهود على رؤية ms0540 الهلال يوم الثلاثين
# وقد سبق بيانه في صلاة العيد
# وإن اتفق هذا السفر لعدلين وقد رأيا الهلال بأنفسهما وشهدا في المنتقل
~~إليه فهذا عين الشهادة برؤية الهلال في اليوم الثلاثين في الصورة الأولى
# وأما الثانية فإن عممنا الحكم جميع PageV02P349 البلاد لم يبعد أن يكون
~~الإصغاء إلى كلامهما على ذلك التفصيل فإن قبلوا قضوا يوما
# وإن لم نعمم الحكم لم يلتفت إلى قولهما
# ولو كان الأمر بالعكس فأصبح صائما فسارت به السفينة إلى قوم عيدوا فإن
~~عممنا الحكم وقلنا له حكم المنتقل إليه أفطر وإلا لم يفطر
# وإذا أفطر قضى يوما إذ لم يصم إلا ثمانية وعشرين يوما
#
# | فرع إذا رأى الهلال بالنهار يوم الثلاثين فهو لليلة المستقبلة سواء
#
# | فصل لا يصح الصوم إلا بالنية ومحلها القلب
# ولا يشترط النطق بلا خلاف
# وتجب النية لكل يوم
# فلو نوى صوم الشهر كله فهل يصح صوم اليوم الأول بهذه النية المذهب أنه
~~يصح وبه قطع ابن عبدان وتردد فيه الشيخ أبو محمد
# ويجب تعيين النية في صوم الفرض سواء فيه صوم رمضان والنذر والكفارة
~~وغيرها
# ولنا وجه حكاه صاحب التتمة عن الحليمي أنه يصح صوم رمضان بنية مطلقة وهو
~~شاذ
# وكمال النية في رمضان أن ينوي صمم غد عن أداء فرض رمضان هذه السنة لله
~~تعالى
# فأما الصوم وكونه عن رمضان فلا بد منهما بلا خلاف إلا وجه الحليمي
# وأما الأداء والفرضية والاضافة إلى الله تعالى ففيها الخلاف المذكور في
~~الصلاة
# وأما رمضان هذه السنة فالمذهب أنه لا يشترط
# وحكى الإمام في اشتراطه وجها وزيفه وحكى صاحب التهذيب وجهين في
~~PageV02P350 أنه يجب أن ينوي من فرض هذا الشهر أم يكفي فرض رمضان والصواب
~~ما تقدم
# فإنه لو وقع التعرض لليوم لم يضر الخطأ في أوصافه
# فلو نوى ليلة الثلاثاء صوم الغد وهو يعتقد أنه يوم الاثنين أو نوى رمضان
~~السنة التي هو فيها وهو يعتقدها سنة ثلاث وكانت سنة أربع صح صومه بخلاف ما
~~لو نوى صوم يوم الثلاثاء ليلة الاثنين أو رمضان ms0541 سنة ثلاث في سنة أربع فإنه
~~لا يصح لأنه لا يعين الوقت
# ثم إن لفظ الغد أشهر في كلام الأصحاب في تفسير التعيين وهو في الحقيقة
~~ليس من حد التعيين وإنما وقع ذلك من نظرهم إلى التبييت
# ولا يخفى مما ذكرناه قياس التعيين في القضاء والكفارة
# وأما صوم التطوع فيصح بنية مطلق الصوم كما في الصلاة
#
# | فرع قال القاضي أبو المكارم في العدة لو قال أتسحر لأقوى على
# لم يكف هذا في النية
# ونقل بعضهم عن نوادر الأحكام لأبي العباس الروياني أنه لو قال أتسحر
~~للصوم أو شرب لدفع العطش نهارا أو امتنع من الأكل والشرب والجماع مخافة
~~الفجر
# كان ذلك نية للصوم
# وهذا هو الحق إن خطر بباله الصوم بالصفات التي يشترط التعرض لها لأنه إذا
~~تسحر ليصوم صوم كذا فقد قصده
#
# | فرع تبييت النية شرط في صوم الفرض فلو نوى قبل غروب الشمس
# لم يصح
# ولو نوى مع طلوع الفجر لم يصح على الأصح
# ولا تختص النية بالنصف PageV02P351 الأخير من الليل على الصحيح ولا تبطل
~~بالأكل والجماع بعدها على المذهب
# وحكي عن أبي إسحاق بطلانها ووجوب تجديدها
# وأنكر ابن الصباغ نسبة هذا إلى أبي إسحاق وقال الإمام رجع أبو إسحق عن
~~هذا عام حج وأشهد على نفسه
# فإن ثبت أحد هذين فلا خلاف في المسألة ولو نوى ونام وانتبه والليل باق لم
~~يجب تجديد النية على الصحيح
# قال الإمام وفي كلام العراقيين تردد في كون الغفلة كالنوم وكل ذلك مطرح
#
# | فرع يصح صوم النفل بنية قبل الزوال
# وقال المزني وأبو يحيى البلخي لا يصح إلا من الليل وهل يصح بعد الزوال
~~قولان
# أظهرهما وهو المنصوص في معظم كتبه لا يصح
# وفي حرملة أنه يصح
# قلت وعلى نصه في حرملة يصح في جميع ساعات النهار
# والله أعلم
# ثم إذا نوى قبل الزوال أو بعده وصححناه فهل هو صائم من أول النهار حتى
~~ينال ثواب جميعه أم من وقت النية وجهان
# أصحهما عند الأكثرين أنه صائم من أول النهار
# كما ms0542 إذا أدرك الإمام في الركوع يكون مدركا لثواب جميع الركعة
# فإذا قلنا بهذا اشترط جميع شروط الصوم من أول النهار وإذا قلنا يثاب من
~~حين النية ففي اشتراط خلو الأول عن الأكل والجماع وجهان
# الصحيح الاشتراط والثاني لا وينسب إلى ابن سريج وأبي زيد ومحمد بن جرير
~~الطبري
# وهل يشترط خلو أوله عن الكفر والحيض والجنون أم يصح صوم من أسلم أو أفاق
~~أو طهرت من الحيض ضحوة وجهان
# أصحهما الاشتراط PageV02P352
#
# | فرع ينبغي أن تكون النية جازمة فلو نوى ليلة الثلاثين من شعبان
# أن يصوم غدا إن كان من رمضان فله حالان
# الأول أن لا يعتقده من رمضان فينظر إن ردد نيته فقال أصوم غدا عن رمضان
~~إن كان منه وإلا فأنا مفطر أو فأنا متطوع لم يقع صومه عن رمضان إذا بان منه
~~لجنه صام شاكا
# وقال المزني يقع عن رمضان
# ولو نوى ليلة الثلاثين من رمضان صوم غد إن كان من رمضان وإلا فهو مفطر
~~أجزأه لأن الأصل بقاء رمضان
# ولو قال أصوم غدا من رمضان أو تطوعا أو أصوم أو أفطر لم يصح صومه لا في
~~الأول ولا في الآخر
# أما إذا لم يردد نيته بل جزم بالصوم عن رمضان فلا يصح صومه لأنه ذا لم
~~يعتقده من رمضان لم يتأت منه الجزم بصوم رمضان حقيقة وإنما يحصل حديث نفس
~~لا اعتبار به
# وعن صاحب التقريب حكاية وجه أنه يصح
# الحال الثاني أن يعتقد كونه من رمضان فإن لم يستند اعتقاده إلى ما يثير
~~ظنا فلا اعتبار به وإن استند إليه بأن اعتمد قول من يثق به من حر أو عبد أو
~~امرأة أو صبيين ذوي رشد ونوى صومه عن رمضان أجزأه إذا بان من رمضان
# فإن قال في نيته والحالة هذه أصوم عن رمضان فإن لم يكن من رمضان فهو تطوع
~~فظاهر النص أنه لا يصح صومه إذا بان من رمضان للتردد
# وفيه وجه أنه يصح لاستناده إلى أصل
# ورأى الإمام طرد هذا الخلاف فيما إذا ms0543 جزم
# ويدخل في قسم استناد الإعتقاد إلى ما يثير ظنا بناء الأمر على الحساب حيث
~~جوزناه على التفصيل السابق PageV02P353
# ومنها إذا حكم الحاكم بشهادة عدلين أو واحد إذا جوزناه وجب الصوم ولا يضر
~~ما قد تبقى من الارتياب
# ومنها المحبوس إذا اشتبه عليه رمضان فاجتهد صام شهرا بالاجتهاد
# ولا يكفيه صوم شهر بلا اجتهاد وإن وافق رمضان
# ثم إذا اجتهد فصام شهرا فإن وافق رمضان فذاك وإن تأخر عنه أجزأه قطعا
~~ويكون قضاء على الأصح وعلى الثاني أداء
# ويتفرع على الوجهين ما إذا كان ذلك الشهر ناقصا ورمضان تاما
# إن قلنا قضاء لزمه يوم آخر وإن قلنا أداء فلا كما لو كان رمضان ناقصا
# وإن كان الأمر بالعكس فإن قلنا قضاء فله إفطار اليوم الآخر
# وإن قلنا أداء فلا وإن وافق صومه شوالا حصل منه تسعة وعشرون إن كمل أو
~~ثمانية وعشرون إن نقص فإن جعلناه قضاء وكان رمضان ناقصا فلا شىء عليه على
~~التقدير الأول ويقضي يوما على التقدير الثاني
# وإن كان رمضان كاملا قضى يوما على التقدير الأول ويومين على التقدير
~~الثاني
# وإن جعلناه أداء فعليه قضاء يوم بكل حال
# وإن وافق ذا الحجة حصل منه ستة وعشرون يوما إن كمل وخمسة وعشرون إن نقص
# فإن جعلناه قضاء وكان رمضان ناقصا قضى ثلاثة أيام على التقدير الأول
~~وأربعة على التقدير الثاني
# وإن كان كاملا قضى أربعة على التقدير الأول وخمسة على التقدير الثاني
# وإن جعلناه أداء قضى أربعة بكل حال
# وهذا مبني على أن صوم أيام التشريق لا يصح بحال فإن صححنا صومها لغير
~~المتمتع فذو الحجة كشوال
# أما إذا اجتهد فوافق صيامه ما قبل رمضان فينظر إن أدرك رمضان بعد بيان
~~الحال لزمه صومه بلا خلاف
# وإن لم يبن الحال إلا بعد مضي رمضان فطريقان
# أشهرهما على قولين
# الجديد الأظهر وجوب القضاء والقديم لا قضاء والطريق الثاني القطع بوجوب
~~القضاء
# فإن بان الحال في بعض رمضان فطريقان
# أحدهما القطع بوجوب قضاء ما مضى
# وأصحهما أن في إجزائه ms0544 الخلاف فيما إذا بان بعد مضي جميع رمضان
~~PageV02P354
#
# | فرع إذا نوت الحائض صوم الغد قبل انقطاع دمها ثم انقطع في
# فإن كانت مبتدأة يتم لها بالليل أكثر الحيض أو معتادة عادتها أكثر الحيض
~~وهو يتم بالليل صح صومها
# وإن كانت عادتها دون أكثره ويتم بالليل فوجهان
# أصحهما يصح لأن الظاهر استمرار عادتها
# وإن لم يكن لها عادة ولا يتم أكثر الحيض في الليل أو كان لها عادات
~~مختلفة لم يصح
#
# | فرع إذا نوى الانتقال من صوم إلى صوم لم ينتقل إليه وهل
# أم يبقى نفلا وجهان
# وكذا لو رفض نية الفرض عن الصوم الذي هو فيه
# قلت الأصح بقاؤه على ما كان
# واعلم أن انقلابه نفلا على أحد الوجهين إنما يصح في غير رمضان وإلا
~~فرمضان لا يقبل النفل عندنا ممن هو من أهل الفرض بحال
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال إذا جاء فلان خرجت من صومي فهل يخرج عند
# فإن قلنا يخرج فهل يخرج في الحال وجهان
# والمذهب لا يبطل في الحالين كما سبق بيانه في صفة الصلاة PageV02P355
#
# | فصل لا بد للصائم من الامساك عن المفطرات
# وهي أنواع
# منها الجماع وهو مفطر بالإجماع
# ومنها الاستمناء وهو مفطر
# ومنها الاستقاءة فمن تقيأ عمدا أفطر
# ومن ذرعه القيء لم يفطر
# ثم اختلفوا في سبب الفطر إذا تقيأ عمدا فالأصح أن نفس الاستقاءة مفطرة
~~كالإنزال والثاني أن المفطر رجوع شىء مما خرج وإن قل
# فلو تقيأ منكوسا أو تحفظ فاستيقن أنه لم يرجع شىء إلى جوفه ففي فطره
~~الوجهان
# قال الإمام فلو استقاء عمدا أو تحفظ جهده فغلبه القيىء ورجع شىء فإن قلنا
~~الاستقاءة مفطرة بنفسها فهنا أولى وإلا فهو كالمبالغة في المضمضة إذا سبق
~~الماء إلى جوفه
#
# | فرع من المفطرات دخول شىء في جوفه وقد ضبطوا الداخل المفطر بالعين
# الواصلة الظاهر إلى الباطن في منفذ مفتوح عن قصد مع ذكر الصوم
# وفيه قيود منها الباطن الواصل إليه
# وفيما يعتبر به وجهان
# أحدهما أنه ما يقع عليه اسم الجوف والثاني يعتبر معه ms0545 أن يكون فيه قوة
~~تحيل الواصل إليه من غذاء أو دواء
# والأول هو الموافق لكلام الأكثرين كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# ويدل عليه أنهم جعلوا الحلق كالجوف في بطلان الصوم بوصول الواصل إليه
# وقال الإمام إذا جاوز الشىء الحلقوم أفطر
# وعلى الوجهين جميعا باطن الدماغ والأمعاء والمثانة مما يفطر الوصول إليه
~~حتى لو كان على بطنه جائفة أو برأسه PageV02P356 مأمومة فوضع عليها دواء
~~فوصل جوفه أو خريطة دماغه أفطر وإن لم يصل باطن الأمعاء أو باطن الخريطة
~~وسواء كان الدواء رطبا أو يابسا
# ولنا وجه أن الوصول إلى المثانة لا يفطر وهو شاذ
# والحقنة تفطر على الصحيح
# وقال القاضي حسين لا تفطر وهو غذيب
# والسعوط إن وصل الدماغ فطر
# وما جاوز الخيشوم في الأسعاط فقد حصل في حد الباطن وداخل الفم والأنف إلى
~~منتهى الغلصمة
# والخيشوم له حكم الظاهر من بعض الوجوه حتى لو خرج إليه القيىء وابتلع منه
~~نخامة أفطر ولو أمسك فيه شيئا لم يفطر ولو نجس وجب غسله وله حكم الباطن من
~~حيث أنه لو ابتلع منه الريق لا يفطر ولا يجب غسله على الجنب
#
# | فرع لا بأس بالإكتحال للصائم سواء وجد في حلقه منه طعما أم
# العين ليست بجوف ولا منفذ منها إلى الحلق
# ولو قطر في أذنه شيئا فوصل إلى الباطن أفطر على الأصح عن الأكثرين
~~كالسعوط والثاني لا يفطر كالاكتحال قاله الشيخ أبو علي والقاضي حسين
~~والفوراني
# ولو قطر في إحليله شيئا لم يصل إلى المثانة فأوجه
# أصحها يفطر والثاني لا والثالث إن جاوز الحشفة أفطر وإلا فلا
# ولا يفطر الفصد والحجامة لكن يكرهان للصائم
# وقال ابن المنذر وابن خزيمة من أصحابنا يفطر بالحجامة PageV02P357
#
# | فرع لو أوصل الدواء إلى داخل لحم الساق أو غرز فيه السكين
# مخه لم يفطر لأنه لم يعد عضوا مجوفا
# ولو طلى رأسه أو بطنه بالدهن فوصل جوفه بشرب المسام لم يفطر لأنه لم يصل
~~من منفذ مفتوح كما لا يفطر بالاغتسال والانغماس في الماء وإن وجد له أثرا ms0546
~~في باطنه
# ولو طعن نفسه أو طعنه غيره بإذنه فوصل السكين جوفه أفطر سواء كان بعض
~~السكين خارجا أو لم يكن
# وكذا لو ابتلع طرف خيط وطرفها لآخر بارز أفطر بوصول الطرف الواصل ولا
~~يعتبر الانفصال من الظاهر
# وحكى الحناطي وجها فيمن أدخل طرف خيط في دبره أو جوفه وبعضه خارج أنه لا
~~يفطر
#
# | فرع لو ابتلع طرف خيط بالليل وطرفه الآخر خارج فأصبح كذلك فإن
# لم تصح صلاته وإن نزعه أو ابتلعه لم يصح صومه
# فينبغي أن يبادر غيره إلى نزعه وهو غافل فإن لم يتفق ذلك فالأصح أن يحافظ
~~على الصلاة فينزعه أو يبتلعه والثاني يتركه محافظة على الصوم ويصلي على
~~حاله
# قلت ويجب إعادة الصلاة على الصحيح
# والله أعلم PageV02P358
#
# | فرع من قيود المفطر وصوله بقصد فلو طارت ذبابة إلى حلقه أو
# غبار الطريق أو غربلة الدقيق إلى جوفه لم يفطر
# فلو فتح فاه عمدا حتى دخل الغبار جوفه قال في التهذيب لم يفطر على الأصح
# ولو ربطت المرأة ووطئت أو طعن أو أوجر بغير اختياره لم يفطر
# ونقل الحناطي وجهين فيما إذا أوجر بغير اختياره وهذا غريب
# فلو كان مغمى عليه فأوجر معالجة وإصلاحا له وقلنا لا يبطل الصوم بمجرد
~~الاغماء ففي بطلانه بهذا الايجار وجهان
# أصحهما لا يفطر
# ونظير الخلاف إذا عولج المحرم المغمى عليه بدواء فيه طيب هل تجب الفدية
#
# | فرع ابتلاع الريق لا يفطر بشروط
# أحدها أن يتمحض الريق فلو اختلط بغيره وتغير به أفطر بابتلاعه سواء كان
~~الغير طاهرا كمن فتل خيطا مصبوغا تغير به ريقه أو نجسا كمن دميت لثته وتغير
~~ريقه فلو ذهب الدم وابيض الريق ولم يبق تغير هل يفطر بابتلاعه وجهان
# أصحهما عند الأكثرين يفطر لأنه نجس لا يجوز ابتلاعه
# وعلى هذا لو تناول بالليل شيئا نجسا ولم يغسل فمه حتى أصبح فابتلع الريق
~~أفطر
# الشرط الثاني أن يبتلعه من معدته فلو خرج عن فيه ثم رده بلسانه أو بغيره
~~وابتلعه أفطر
# ولو أخرج لسانه وعليه الريق ثم رده ms0547 وابتلع ما عليه لم يفطر على
~~PageV02P359 الأصح
# ولو بل الخياط الخيط بالريق ثم رده إلى فيه على ما يعتاد عند الفتل فإن
~~لم يكن عليه رطوبه تنفصل فلا بأس وإن كانت وابتلعها فوجهان
# قال الشيخ أبو محمد لا يفطر كما لا يفطر بالباقي من ماء المضمضة
# وقال الجمهور يفطر لأنه لا ضرورة إليه وقد ابتلعه بعد مفارقته معدته
# وخص صاحب التتمة الوجهين بما إذا كان جاهلا تحريم ذلك قال فإن كان عالما
~~أفطر بلا خلاف
# الشرط الثالث أن يبتلعه على هيئته المعتادة فان جمعه ثم ابتلعه فوجهان
# أصحهما لا يفطر
#
# | فرع النخامة إن لم تحصل في حد الظاهر من الفم فلا تضر
# فيه بانصبابها من الدماغ في الثقبة النافذة منه إلى أقصى الفم فوق
~~الحلقوم نظر إن لم يقدر على صرفها ومجها حتى نزلت إلى الجوف
# لم تضر وإن ردها إلى فضاء الفم أو ارتدت إليه ثم ابتلعها أفطر
# وإن قدر على قطعها من مجراها فتركها حتى جرت بنفسها فوجهان حكاهما الإمام
~~أوفقهما لكلام الأئمة أنه يفطر لتقصيره
#
# | فرع إذا تمضمض فسبق الماء إلى جوفه أو استنشق فسبق إلى دماغه
# أنه إن بالغ فيهما أفطر وإلا فلا
# وقيل يفطر مطلقا وقيل عكسه
# هذا إذا كان ذاكرا للصوم فإن كان ناسيا لم يفطر بحال
# وسبق الماء عند غسل الفم لنجاسة كسبقه في المضمضة والمبالغة هنا للحاجة
~~ينبغي أن تكون PageV02P360 كالمضمضة بلا مبالغة
# ولو سبق الماء عند غسل تبرد أو من المضمضة في المرة الرابعة قال في
~~التهذيب إن بالغ أفطر وإلا فهو مرتب على المضمضة وأولى بالإفطار لأنه غير
~~مأمور به
# قلت المختار في المرة الرابعة الجزم بالافطار كالمبالغة لأنها منهي عنها
# ولو جعل الماء في فمه لا لغرض فسبق فقيل يفطر
# وقيل بالقولين
# ولو أصبح ولم ينو صوما فتمضمض ولم يبالغ فسبق الماء إلى جوفه ثم نوى صوم
~~تطوع صح على الأصح
# قال القاضي حسين في فتاويه إن قلنا هذا السبق لا يفطر صح وإلا فلا
# قال والأصح الصحة في ms0548 الموضعين
# والله أعلم
#
# | فرع إذا بقي طعام في خلل أسنانه فابتلعه عمدا أفطر
# وإن جرى به الريق بغير قصد فنقل المزني أنه لا يفطر
# والربيع أنه يفطر
# وقيل قولان
# والأصح حملها على حالتين فحيث قال لا يفطر أراد به ما إذا لم يقدر على
~~تمييزه ومجه
# وحيث قال يفطر أراد به ما إذا قدر فلم يفعل وابتلعه
# وقال إمام الحرمين والغزالي إن نقى اسنانه بالخلال على العادة ( فهو )
~~كغبار الطريق وإلا أفطر لتقصيره كالمبالغة في المضمضة
# ولقائل أن ينازعهما في إلحاقه بالمبالغة التي ورد النص بكراهتها ولأن ماء
~~المبالغة أقرب إلى الجوف
#
# | فرع المني إذا خرج بالاستمناء أفطر وإن خرج بمجرد فكر ونظر بشهوة
# لم يفطر وإن خرج بمباشرة فيما دون الفرج أو لمس أو قبلة أفطر
# هذا هو PageV02P361 المذهب وبه قال الجمهور
# وحكى إمام الحرمين عن شيخه أنه حكى وجهين فيما إذا ضم امرأة إلى نفسه
~~وبينهما حائل فأنزل
# قال وهو عندي كسبق ماء المضمضة فإن ضاجعها متجردا فكالمبالغة في المضمضة
#
# | فرع تكره القبلة لمن حركت شهوته ولا يأمن على نفسه وهي كراهة
# على الأصح والثاني كراهة تنزيه ولا تكره لغيره ولكن الأولى تركها
#
# | فرع لو اقتلع نخامة من باطنه ولفظها لم يفطر على المذهب الذي
# به الحناطي وكثيرون
# وحكى الشيخ أبو محمد فيه وجهين
# ثم إن الغزالي جعل مخرج الحاء المهملة من الباطن والخاء المعجمة من
~~الظاهر
# ووجهه لائح فإن المهملة تخرج من الحلق والحلق باطن والمعجمة تخرج مما قبل
~~الغلصمة لكن يشبه أن يكون قدر مما بعد مخرج المهملة من الظاهر أيضا
# قلت المختار أن المهملة أيضا من الظاهر وعجب كونه ضبطه بالمهملة التي هي
~~من وسط الحلق ولم يضبطه بالهاء أو الهمزة فإنهما من أقصى الحلق
# وأما المعجمة فمن أدنى الحلق وهذا معروف مشهور لأهل العربية
# والله أعلم PageV02P362
#
# | فرع قدمنا أنه لا يفطر بالايجار مكرها على المذهب فلو أكره على
# الأكل لم يفطر على الأظهر
# ويجري الوجهان فيما لو أكرهت على الوطء أو أكره الرجل وقلنا ms0549 يتصور إكراهه
~~ولكن لا كفارة وإن حكمنا بالفطر للشبه
# وإن قلنا لا يتصور الإكراه أفطر ولزمته الكفارة
# وإن أكل ناسيا فإن كان قليلا لم يفطر قطعا وإن كثر فوجهان كالوجهين في
~~الكلام الكثير في الصلاة ناسيا
# قلت الأصح هنا أنه لا يفطر
# والله أعلم
# وإن أكل جاهلا بكونه مفطرا فإن كان قريب عهد بالاسلام أو نشأ ببادية وكان
~~يجهل مثل ذلك لم يفطر وإلا أفطر
# ولو جامع ناسيا لم يفطر على المذهب
# وقيل قولان كجماع المحرم ناسيا
# ولو أكل ظانا غروب الشمس فبانت طالعة أو ظن أن الفجر لم يطلع فبان طالعا
~~أفطر على الصحيح المنصوص وبه قطع الجمهور
# وقيل لا يفطر فيهما قاله المزني وابن خزيمة من أصحابنا
# وقيل يفطر في الأولى دون الثانية لتقصيره في الأولى
#
# | فرع الأحوط للصائم أن لا يأكل حتى يتيقن غروب الشمس فلو غلب
# ظنه الغروب باجتهاد بورد أو غيره جاز له الأكل على الصحيح
# وقال الاستاذ أبو إسحق الاسفراييني لا يجوز لقدرته على اليقين بالصبر
# وأما في آخر الليل فيجوز الأكل بالاجتهاد دون الظن
# فلو هجم في الطرفين فأكل بلا ظن فإن PageV02P363 تبين الخطأ فحكمه ما سبق
~~في الفرع قبله وإن تبين الصواب
# استمرت صحة الصوم وإن لم يبن الخطأ ولا الصواب فإن كان ذلك في آخر النهار
~~وجب القضاء وإن كان في أوله فلا قضاء استصحابا للأصل فيهما
# ولو أكل في آخر النهار بالاجتهاد وقلنا لا يجوز الأكل كان كمن أكل
~~بالاجتهاد
# قلت والأكل هجوما بلا ظن حرام في آخر النهار قطعا وجائز في أوله
# وقال الغزالي في الوسيط لا يجوز ومثله في التتمة وهو محمول على أنه ليس
~~مباحا مستوي الطرفين بل الأولى تركه
# وقد صرح به الماوردي والدارمي وخلائق بأنه لا يحرم على الشاك الأكل وغيره
~~ولا خلاف في هذا القول لقول الله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم
~~الخيط الأبيض @QE@
# وصح عن ابن عباس رضي الله عنهما كل ما شككت حتى يتبين لك
# والله أعلم
#
# | فرع إذا طلع الفجر ms0550 وفي فيه طعام فليلفظه ويصح صومه فإن ابتلعه
# فلو لفظ في الحال فسبق شىء إلى جوفه بغير اختياره فوجهان مخرجان من سبق
~~الماء في المضمضة
# قلت الصحيح لا يفطر
# والله أعلم
# ولو طلع وهو مجامع فنزع في الحال صح صومه نص عليه في المختصر ولهذه
~~المسألة ثلاثة صور
# أحدها أن يحس بالفجر وهو مجامع فنزع بحيث يوافق آخر نزعه الطلوع
~~PageV02P364
# والثانية يطلع الفجر وهو مجامع ويعلم بالطلوع في أوله فينزع في الحال
# والثالثة أن يمضي زمن بعد الطلوع ثم يعلم بن
# أما هذه الثالثة فليست مرادة بالنص بل يبطل فيها الصوم على المذهب ويجيء
~~فيها الخلاف السابق فيمن أكل ظانا أن الصبح لم يطلع فبان خلافه فعلى المذهب
~~لو مكث في هذه الصورة فلا كفارة عليه لأن مكثه مسبوق ببطلان الصوم
# وأما الصورتان الأوليان فمرادتان بالنص فلا يبطلان الصوم فيهما
# وفي الثانية منهما وجه شاذ أنه يبطل
# وأما إذا طلع الفجر وعلم بمجرد الطلوع فمكث فيبطل صومه قطعا ويلزمه
~~الكفارة على المذهب
# وقيل فيهما قولان
# ولو جامع ناسيا ثم تذكر فاستدام فهو كالماكث بعد الطلوع
# فإن قيل كيف يعلم الفجر بمجرد طلوعه وطلوعه الحقيقي يتقدم على علمنا به
~~فأجاب الشيخ أبو محمد بجوابين
# أحدهما أنها مسألة علمية على التقدير ولا يلزم وقوعها
# والثاني أنا تعبدنا بما نطلع عليه ولا معنى للصبح إلا ظهور الضوء للناظر
~~وما قبله لا حكم له
# فإذا كان الشخص عارفا بالأوقات ومنازل القمر فترصده بحيث لا حائل فهو أول
~~الصبح المعتبر
# قلت هذا الثاني هو الصحيح بل إنكار تصوره غلط
# والله أعلم
#
# | فصل في شروط الصوم
# وهي أربعة
# الأول النقاء من الحيض والنفاس فلا يصح صوم الحائض ولا النفساء
# الثاني الاسلام فلا يصح صوم كافر أصليا كان أو مرتدا ويعتبر الشرطان في
~~جميع النهار
# فلو طرأ الحيض أو ردة بطل صومه PageV02P365
# والثالث العقل فلا يصح صوم المجنون
# فلو جن في أثناء النهار بطل صومه على المذهب
# وقيل هو كالإغماء
# ولو نام جميع النهار صح صومه على ms0551 الصحيح المعروف
# وقال أبو الطيب بن سلمة والأصطخري لا يصح صومه
# ولو نوى من الليل ثم أغمي عليه فالمذهب أنه إن كان مفيقا في جزء من
~~النهار صح صومه وإلا فلا وهذا هو المنصوص في المختصر في باب الصيام
# وفيه قول أنه تشترط الافاقة من أول النهار
# وفي قول يبطل بالاغماء ولو لحظة في النهار كالحيض ومنهم من أنكر هذا
~~القول
# وفي قول مخرج أنه لا يبطل بالاغماء وإن استغرق كالنوم
# وفي قول خرجه ابن سريج تشترط الافاقة في طرف النهار ومنهم من قطع بالمذهب
~~ومنهم من قطع بالقول الثاني
# ولو نوى بالليل ثم شرب دواء فزال عقله نهارا فقال في التهذيب إن قلنا لا
~~يصح الصوم في الاغماء فهنا أولى وإلا فوجهان
# والأصح أنه لا يصح لأنه بفعله
# قال في التتمة ولو شرب المسكر ليلا وبقي سكره جميع النهار لزمه القضاء
~~وإن صحا في بعضه فهو كالاغماء في بعض النهار
# وأما الغفلة فلا أثر لها في الصوم بالاتفاق
# الشرط الرابع الوقت قابل للصوم
# وأيام السنة كلها غير يومي العيدين وأيام الشريق ويوم الشك قابلة للصوم
~~مطلقا
# فأما يوما العيدين فلا يقبلانه
# وأما أيام التشريق فلا تقبل على الجديد
# وقال في القديم يجوز للمتمتع وللعادم للهدي صومها عن الثلاثة الواجبة في
~~الحج
# فعلى هذا هل يجوز لغير المتمتع صومها وجهان
# الصحيح وبه قال الأكثرون لا يجوز
# قلت وإذا جوزنا لغير المتمتع فهو مختص بصوم له سبب من واجب أو نفل
# فأما ما لا سبب له فلا يجوز عند الجمهور ممن ذكر هذا الوجه وقال إمام
~~الحرمين هو كيوم الشك وهذا القديم هو الراجح دليلا وإن كان مرجوحا عند
~~الأصحاب
# والله أعلم PageV02P366
# وأما يوم الشك فلا يصح صومه عن رمضان ويجوز صومه عن قضاء أو نذر أو كفارة
# ويجوز إذا وافق وردا صومه تطوعا بلا كراهة
# وقال القاضي أبو الطيب يكره صومه عما عليه ( من ) فرض
# قال ابن الصباغ هذا خلاف القياس لأنه إذا لم يكره فيه ماله سبب من التطوع ms0552
~~فالفرض أولى
# ويحرم أن يصوم فيه تطوعا لا سبب له فإن صامه لم يصح على الأصح
# وإن نذر صومه ففي صحة نذره هذان الوجهان
# فإن صححنا فليصم يوما غيره فإن صامه خرج عن نذره
# ويوم الشك هو يوم الثلاثين من شعبان إذا وقع في الألسن أنه رئي ولم يقل
~~عدل أنا رأيته أو قاله ولم يقبل الواحد أو قاله عدد من النساء أو العبيد أو
~~الفساق وظن صدقهم
# وأما إذا لم يتحدث برؤيته أحد فليس بيوم شك سواء كانت السماء مصحية أو
~~طبق الغيم هذا هو الصحيح المعروف
# وفي وجه لأبي محمد البافي بالباء الموحدة وبالفاء إن كانت السماء مصحية
~~ولم ير الهلال فهو شك
# وفي وجه لأبي طاهر يوم الشك ما تردد بين الجائزين من غير ترجيح فإن شهد
~~عبد أو صبي أو امرأة فقد ترجح أحد الجانبين فليس بشك
# ولو كان في السماء قطع سحاب يمكن أن يرى الهلال من خللها وأن يخفى تحتها
~~ولم يتحدث برؤيته
# فقال الشيخ أبو محمد هو يوم شك
# وقال غيره ليس بشك
# وقال إمام الحرمين إن كان في بلد يستقل أهله بطلب الهلال فليس بشك وإن
~~كانوا في سفر ولم تبعد رؤية أهل القرى فيحتمل أن يجعل يوم الشك
# قلت الأصح ليس بشك
# والله أعلم PageV02P367
#
# | فصل في سنن الصوم
# من سنن الصوم تعجيل الفطر إذا تحقق غروب وأن يفطر على تمر فإن لم يجد
~~فعلى الماء وقال الروياني يفطر على تمر فإن لم يجد فعلى حلاوة أخرى فإن لم
~~يجد فعلى الماء
# وقال القاضي حسين الأولى في زماننا أن يفطر على ما يأخذه بكفه من النهر
~~ليكون أبعد عن الشبهة
# ويسن السحور وأن يؤخره ما لم يقع في مظنة الشك
# والوصال مكروه كراهة تحريم على الصحيح وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله
~~والثاني كراهة تنزيه
# وحقيقة الوصال أن يصوم يومين فصاعدا ولا يتناول شيئا بالليل
# والجود والإفضال مستحب في جميع الأوقات وفي رمضان آكد
# والسنة كثرة تلاوة القرآن فيه والمدارسة به وهو ms0553 أن يقرأ على غيره ويقرأ
~~غيره عليه
# ويسن الاعتكاف فيه لا سيما في العشر الأواخر لطلب ليلة القدر
# ويصون الصائم لسانه عن الكذب والغيبة والمشاتمة ونحوها ويكف نفسه عن
~~الشهوات فهو سر الصوم والمقصود الأعظم منه
# وأن يترك السواك بعد الزوال وإذا استاك فلا فرق بين الرطب واليابس بشرط
~~أن يحترز عن ابتلاع شىء منه أو من رطوبته
# ولنا وجه أنه لا يكره السواك بعد الزوال في النفل ليكون أبعد من الرياء
~~قاله القاضي حسين وهو شاذ
# ويستحب تقديم غسل الجنابة عن الجماع والاحتلام على الصبح
# ولو طهرت الحائض ليلا ونوت الصوم ثم اغتسلت في النهار صح صومها
# والسنة أن يقول عند فطره اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت وأن يفطر الصائمين
~~معه فإن عجز عن عشائهم أعطاهم ما يفطرون به من شربة أو تمرة أو غيرهما
# ويستحب PageV02P368 أن يحترز عن الحجامة والعلك والقبلة والمعانقة إذا لم
~~نحرمهما
# وذوق الشىء ومضغ الطعام للطفل وكل ذلك لا يبطل الصوم
#
# | فصل في مبيحات الفطر في رمضان وأحكامه
# فالمرض والسفر مبيحان بالنص والاجماع كان مقيما صحيح البدن
# ثم شرط كون المرض مبيحا أن يجهده الصوم معه فيلحقه ضرر يشق احتماله على
~~ما ذكرنا من وجوه المضار في التيمم
# ثم المرض إن كان مطبقا فله ترك النية بالليل وإن كان يحم وينقطع نظر إن
~~كان محموما وقت الشروع فله ترك النية وإلا فعليه أن ينوي من الليل ثم إن
~~عاد واحتاج إلى الافطار أفطر
# وشرط كون السفر مبيحا كونه طويلا ومباحا
# ولو أصبح صائما ثم مرض في أثناء النهار فله الفطر
# ولو أصبح مقيما صائما ثم سافر لم يجز له فطر ذلك اليوم
# وقال المزني يجوز وبه قال غيره من أصحابنا
# فعلى الصحيح لو أفطر بالجماع لزمته الكفارة
# ولو نوى المقيم بالليل ثم سافر ليلا فإن فارق العمران قبل الفجر فله
~~الفطر وإلا فلا
# ولو أصبح المسافر صائما ثم أقام في أثناء النهار لم يجز له الفطر على
~~الصحيح
# ونقل صاحب الحاوي عن حرملة ms0554 أن له الفطر
# ولو أصبح المريض صائما ثم برأ في النهار فقطع كثيرون بتحريم الفطر عليه
# وطرد صاحب المهذب فيه الوجهين ولعله الأولى
# ولو أصبح صائما في السفر ثم أراد الفطر جاز
# وفيه احتمال لإمام الحرمين وصاحب المهذب أنه لا يجوز
# وإذا قلنا بالمذهب ففي كراهة الفطر وجهان PageV02P369
# قلت هذا الاحتمال الذي ذكراه نص عليه الشافعي رضي الله عنه في البويطي
~~لكن قال لا يجوز الفطر إن لم يصح الحديث بالفطر
# وقد صح الحديث
# والله أعلم
# واعلم أن للمسافر الصوم والفطر
# ثم إن كان لا يتضرر بالصوم فهو أفضل وإلا فالفطر أفضل
# وذكر في التتمة أنه لو لم يتضرر في الحال لكن يخاف الضعف لو صام أو كان
~~سفر حج أو غزو فالفطر أولى
# وقد تقدم أصل هذه المسألة في صلاة المسافر
#
# | فرع في أحكام الفطر كل من ترك النية الواجبة عمدا أو سهوا
# القضاء
# وكذا كل من أفطر لكن لو كان إفطاره يوجب الكفارة ففيه خلاف نذكره إن شاء
~~الله تعالى
# وما فات بسبب الكفر الأصلي لا قضاء فيه ويجب القضاء على المرتد
# والمسافر والمريض إذا أفطرا قضيا
# وما فات بالاغماء يجب قضاؤه سواء استغرق جميع الشهر أم لا لأنه نوع مرض
~~بخلاف الجنون
# ولهذا يجوز الاغماء على الانبياء عليهم السلام ولا يجوز عليهم الجنون
# وعن ابن سريج أن الاغماء إذا استغرق فلا قضاء
# وم فات بالحيض والنفاس وجب قضاؤه ولا يجب على الصبي والمجنون صوم ولا
~~قضاء سواء استغرق الجنون النهار أو الشهر أم لا
# وحكي قول شاذ أن الجنون كالاغماء فيجب القضاء
# وقول أنه إذا أفاق في PageV02P370 أثناء الشهر لزمه قضاء ما مضى من الشهر
# هذا في الجنون المطلق أما إذا ارتد ثم جن أو سكر ثم جن ففي وجوب القضاء
~~وجهان
# ولعل الظاهر الفرق بين اتصاله بالردة وبين اتصاله بالسكر كما سبق في
~~الصلاة
#
# | فرع لا يجب التتابع في قضاء رمضان لكن يستحب
#
# | فصل في الإمساك تشبها بالصائمين
# وهو من خواص رمضان كالكفارة فلا إمساك على ms0555 متعد بالفطر
# ثم من أمسك تشبها ليس في صوم بخلاف المحرم إذا أفسد إحرامه ويظهر أثره في
~~أن المحرم لو ارتكب محظورا لزمه الفدية ولو ارتكب الممسك محظورا لا شىء
~~عليه سوى الاثم
# ثم الامساك يجب على كل متعد بالفطر في رمضان سواء أكل أو ارتد أو نوى
~~الخروج من الصوم وقلنا يخرج
# ويجب على من نسي النية من الليل
#
# | فرع لو أقام المسافر أو برأ المريض اللذان يباح لهما الفطر في
# النهار فلهما ثلاثة أحوال
# أحدها أن يصبحا صائمين وداما عليه إلى زوال العذر فقد تقدم في الفصل
~~السابق أن المذهب لزوم اتمام الصوم PageV02P371
# الثاني أن يزول بعدما أفطرا فلا يجب الامساك لكن يستحب
# فان أكلا أخفياه لئلا يتعرضا للتهمة وعقوبة السلطان ولهما الجماع بعد
~~زوال العذر إذا لم تكن المرأة صائمة بأن كانت صغيرة أو طهرت من الحيض ذلك
~~اليوم
# وحكى صاحب الحاوي وجهين في أن المريض إذا أفطر ثم برأ هل يلزمه الامساك
~~قال أوجبه البغداديون دون البصريين
# والمذهب ما قدمنا
# الثالث أن يصبحا غير ناويين ويزول العذر قبل أن يأكلا فان قلنا في الحال
~~الأول يجوز الأكل فهنا أولى وإلا ففي لزوم الامساك وجهان
# الأصح لايلزم
#
# | فرع إذا أصبح يوم الشك مفطرا ثم ثبت أنه من رمضان فقضاؤه
# إمساكه على الأظهر
# قال في التتمة القولان فيما إذا بان أنه من رمضان قبل الأكل فإن بان بعده
~~فإن قلنا هناك لا يجب الإمساك فهنا أولى وإلا فوجهان
# أصحهما الوجوب
#
# | فرع إذا بلغ صبي أو أفاق مجنون أو أسلم كافر في أثناء
# فهل يلزمهم إمساك بقية النهار فيه أوجه
# أصحها لا والثاني نعم والثالث يلزم الكافر دونهما لتقصيره والرابع يلزم
~~الكافر والصبي لتقصيرهما دون المجنون
# وهل يلزمهم قضاء اليوم الذي زال العذر في أثنائه
# أما الصبي فينظر إن بلغ صائما فالصحيح أنه يلزمه إتمامه ولا قضاء
~~PageV02P372
# فلو جامع بعد البلوغ فيه لزمته الكفارة
# وفيه وجه حكي عن ابن سريج أنه يستحب إتمامه ويجب القضاء لأنه لم ينو
~~الفرض ms0556
# وإن أصبح مفطرا فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما لا قضاء لعدم تمكنه والثاني يلزمه القضاء كمن أدرك جزءا من وقت
~~الصلاة
# وأما المجنون إذا أفاق والكافر إذا أسلم فالمذهب أنهما كالصبي المفطر فلا
~~قضاء على الأصح
# وقيل يقضي الكافر دون المجنون وصححه صاحب التهذيب
# قال الأصحاب الخلاف في القضاء في هؤلاء الثلاثة متعلق بالخلاف في إمساكهم
~~تشبها
# ثم اختلفوا في كيفية تعلقه فقال الصيدلاني من أوجب التشبه لم يوجب القضاء
~~ومن يوجب القضاء لا يوجب التشبه
# وقال غيره من أوجب القضاء أوجب الإمساك ومن لا فلا
# وقال آخرون من أوجب الامساك أوجب القضاء ومن لا فلا
#
# | فرع الحائض والنفساء إذا طهرتا في أثناء النهار المذهب أنه لا يلزمهما
# الامساك
# ونقل الامام الاتفاق عليه
# وحكى صاحب المعتمد طرد الخلاف فيهما
#
# | فصل أيام رمضان متعينة لصومه
# فللمريض والمسافر الترخص بالفطر ولهما الصيام
# وهكذا قطع به الأصحاب وحكى إمام الحرمين خلافا فيمن أصبح في يوم من رمضان
~~غير PageV02P373 ناو فنوى التطوع قبل الزوال قال قال الجماهير لا يصح
# وقال أبو إسحق يصح
# قال فعلى قياسه يجوز للمسافر التطوع به
#
# | فصل تجب الكفارة على من أفسد صوم يوم من رمضان بجماع تام
# لأجل الصوم وفي الضابط قيود
# منها الافساد فمن جامع ناسيا لا يفطر على المذهب فلا كفارة
# وإن قلنا يفطر ففي لزوم الكفارة وجهان
# أصحهما لا تلزم لعدم الاثم
# ومنها كونه من رمضان فلا كفارة بافساد التطوع والنذر والقضاء والكفارة
# وأما المرأة الموطوءة فإن كانت مفطرة بحيض أو غيره أو صائمة ولم يبطل
~~صومها لكونها نائمة مثلا فلا كفارة عليها وإن مكنت طائعة صائمة فقولان
# أحدهما يلزمها كفارة كما يلزم الزوج لأنها عقوبة فاشتركا فيها كحد الزنا
# وأظهرهما لا يلزمها بل تجب على الزوج
# فعلى الأول لو لم تجب الففارة على الزوج لكونه مفطرا أو لم يبطل صومه
~~لكونه ناسيا أو استدخلت ذكره نائما لزمتها الكفارة ويعتبر في كل واحد منهما
~~حاله في اليسار والإعسار
# وإذا قلنا بالأظهر فهل الكفارة التي يخرجها عنه خاصة ms0557 ولا يلاقيها الوجوب
~~أو هي عنه وعنها ويتحملها عنها فيه قولان مستنبطان من كلام الشافعي رضي
~~الله عنه وربما قيل وجهان
# أصحهما الأول
# ويتفرع عليهما صور
# إحداها إذا أفطرت بزنا أو وطء شبهة فإن قلنا بالأول فلا شىء عليها وإلا
~~فعليها الكفارة لأن التحمل بالزوجية
# وقيل تلزمها قطعا PageV02P374
# الثانية إذا كان الزوج مجنونا فعلى الأول لا شىء عليها وعلى الثاني وجهان
# أصحهما تلزمها لأنه ليس أهلا للتحمل كما لا يكفر عن نفسه والثاني يجب في
~~ماله الكفارة عنها لأن ماله صالح للتحمل
# وإن كان مراهقا فكالمجنون
# وقيل هو كالبالغ تخريجا من قولنا عمده عمد وإن كان ناسيا أو نائما
~~فاستدخلت ذكره فكالمجنون
# الثالثة إذا كان مسافرا والزوجة حاضرة فإن أفطر بالجماع بنية الترخص فلا
~~كفارة عليه
# وكذا إن لم يقصد الترخص على الأصح
# وكذا حكم المريض الذي يباح له الفطر إذا أصبح صائما ثم جامع
# وكذا الصحيح إذا مرض في أثناء النهار ثم جامع فحيث قلنا بوجوب الكفارة
~~فهو كغيره
# وحكم التحمل كما سبق
# وحيث قلنا لا كفارة فهو كالمجنون
# وذكر أصحابنا العراقيون فيما لو قدم المسافر مفطرا فأخبرته بفطرها وكانت
~~صائمة أن الكفارة عليها إذا قلنا الوجوب يلاقيها لأنها غرته وهو معذور
~~ويشبه أن يكون هذا تفريعا على قولنا لا يتحمل المجنون وإلا فليس العذر هنا
~~أوضح منه في المجنون
# قلت قال صاحب المعاياة فيمن وطىء زوجته ثلاثة أقوال
# أحدها تلزمه الكفارة دونها والثاني تلزمه كفارة عنهما والثالث تلزم كل
~~واحد كفارة ويتحمل الزوج ما دخله التحمل من العتق والاطعام
# فإذا وطىء أربع زوجات في يوم لزمه على القول الأول كفارة فقط عن الوطء
~~الأول ولا يلزمه شىء بسبب باقي الوطآت ويلزمه على الثاني أربع كفارات كفارة
~~عن وطئه الأول عنه وعنها وثلاث عنهن لا تتبعض إلا في موضع يوجد تحمل الباقي
~~ويلزمه على الثالث خمس كفارات كفارتان عنه وعنها بالوطء الأول وثلاث عنهن
# قال ولو كان له زوجتان مسلمة وذمية فوطئهما في يوم فعلى الأول عليه كفارة
~~واحدة ms0558 بكل حال
# وعلى الثاني إن قدم وطء المسلمة PageV02P375 فعليه كفارة وإلا فكفارتان
~~وعلى الثالث كفارتان بكل حال لأنه إن قدم المسلمة لزمه كفارتان عنه وعنها
~~ولا يلزمه للذمية شىء
# وإن قدم الذمية لزمه لنفسه كفارة ثم للمسلمة أخرى
# هذا كلامه وفيه نظر
# والله أعلم
# الرابعة إذا قلنا الوجوب يلاقيها اعتبرنا حالهما جميعا وقد تتفق وقد
~~تختلف
# فإن اتفق نظر إن كانا من أهل الاعتاق أو الاطعام أجزأ المخرج عنها وإن
~~كان من أهل الصيام لكونهما معسرين أو مملوكين لزم كل واحد صوم شهرين لأن
~~العبادة البدنية لاتتحمل
# وإن اختلف حالهما فإن كان أعلى حالا منها نظر إن كان من أهل العتق وهي من
~~أهل الصيام أو الإطعام فوجهان
# الصحيح وبه قطع العراقيون أنه يجزىء الاعتاق عنهما لأن من فرضه الصوم أو
~~الإطعام يجزئه العتق إلا أن تكون أمة فعليها الصوم لأن العتق لا يجزىء عنها
# قال في المهذب إلا إذا قلنا العبد يملك بالتمليك فإن الأمة كالحرة
~~المعسرة
# قلت هذا الذي قاله في المهذب غريب والمعروف أنه لا يجزىء العتق عن الأمة
# وقد قال في المهذب في باب العبد المأذون لا يصح اعتاق العبد سواء قلنا
~~يملك أم لا لأنه يتضمن الولاء وليس هو من أهله
# والله أعلم
# والوجه الثاني لا يجزىء عنها لاختلاف الجنس
# فظلى هذا يلزمها الصوم إن كانت من أهله
# وفيمن يلزمه الاطعام إن كانت من أهله وجهان
# أصحهما على الزوج
# فإن عجز ثبت في ذمته إلى أن يقدر لأن الكفارة على هذا القول معدودة من
~~مؤن الزوجة الواجبة على الزوج والثاني يلزمها وإن كان من أهل الصيام وهي من
~~أهل الاطعام
# قال الأصحاب يصوم عن نفسه ويطعم عنها
# ومقتضى قول من قال في الصورة السابقة يجزىء العتق عن الصيام أن يجزىء هنا
~~الصيام عن الاطعام
# أما إذا كانت أعلى حالا منه PageV02P376 فينظر إن كانت من أهل الاعتاق
~~وهو من أهل الصيام صام عن نفسه وأعتق عنها إذا قدر وإن كانت من أهل الصيام
~~وهو من أهل ms0559 الاطعام صامت عن نفسها وأطعم عن نفسه
# واعلم أن جماع المرأة إذا قلنا لا شىء عليها والوجوب لا يلاقيها مستثنى
~~عن الضابط
#
# | فرع تجب الكفارة بالزنا وجماع أمته واللواط وإتيان البهيمة وسواء أنزل
# ولو أفسد صومه بغير الجماع كالأكل والشرب والاستمناء والمباشرات المفضية
~~إلى الانزال فلا كفارة لأن النص ورد في الجماع وما عداه ليس في معناه هذا
~~هو المذهب الصحيح المعروف
# وفي وجه قاله أبو خلف الطبري وهو من تلامذة القفال تجب الكفارة بكل ما
~~يأثم بالافطار به
# وفي وجه حكاه في الحاوي عن ابن أبي هريرة أنه يجب بالأكل والشرب كفارة
~~فوق كفارة الحامل والمرضع ودون كفارة المجامع
# وهذان الوجهان غلط
# وذكر الحناطي أن ابن عبد الحكم روي عنه وجوب الكفارة فيما إذا جامع فيما
~~دون الفرج وأنزل وهذا شاذ
#
# | فرع إذا ظن أن الصبح لم يطلع فجامع ثم بان خلافه فحكم
# ولا كفارة لعدم الإثم
# قال الإمام ومن أوجب الكفارة على الناسي بالجماع يقول مثله هنا لتقصيره
~~في البحث
# ولو ظن غروب الشمس فجامع فبان خلافه PageV02P377 ففي التهذيب وغيره أنه
~~لاكفارة لأنها تسقط بالشبهة
# وهذا ينبغي أن يكون مفرعا على تجويز الافطار والحالة هذه وإلا فتجب
~~الكفارة وفاء بالضابط المذكور لوجوب الكفارة
# ولو أكل الصائم ناسيا فظن بطلان صومه فجامع فهل يفطر وجهان
# أحدهما لا كما لو سلم من الظهر ناسيا وتكلم عامدا لا تبطل صلاته
# وأصحهما وبه قطع الجمهور يفطر كما لو جامع وهو يظن أن الفجر لم يطلع فبان
~~خلافه
# وعلى هذا لا كفارة لأنه وطىء وهو يعتقد أنه غير صائم وعن القاضي أبي
~~الطيب أنه يحتمل وجوبها لأنه ظن لا يبيح الوطء
# ولو أفطر المسافر بالزنا مترخصا فلا كفارة لأنه وإن أثم بهذا الوطء لكنه
~~لم يأثم به بسبب الصوم فان الافطار جائز له
# ولو زنا المقيم ناسيا للصوم وقلنا الصوم يفسد بالجماع ناسيا فلا كفارة
~~على الأصح لأنه لم يأثم بسبب الصوم لأنه ناس له
#
# | فرع من رأى هلال رمضان وحده لزمه صومه ms0560
# فان صامه فأفطر بالجماع فعليه الكفارة
# ولو رأى هلال شوال وحده لزمه الفطر ويخفيه لئلا يتهم وإذا رؤي رجل يأكل
~~يوم الثلاثين من رمضان بلا عذر عزر
# فلو شهد أنه رأى الهلال لم يقبل لأنه متهم في إسقاط التعزير بخلاف ما لو
~~شهد أولا فردت شهادته ثم أكل لم يعزر
#
# | فرع لو أفطر بجماع ثم جامع ثانيا في ذلك اليوم فلا كفارة
# الثاني لأنه لم يفسد صوما
# فلو جامع في يومين أو أيام فعليه لكل يوم كفارة سواء كفر عن الأول أم لا
~~PageV02P378
#
# | فرع لو أفسد صومه بجماع ثم أنشأ سفرا طويلا في يومه لم
# على المذهب
# وقيل كما لو طرأ المرض
# ولو جامع ثم مرض فقولان
# أظهرهما لا تسقط الكفارة
# وقيل لا تسقط قطعا
# ولو طرأ بعد الجماع جنون أو موت أو حيض فقولان
# أظهرهما السقوط
# والمسألة في الحيض مفرعة على أن المرأة إذا أفطرت بالجماع لزمتها الكفارة
#
# | فرع كمال صفة الكفارة مستقصى في كتاب الكفارات
# والقول الجملي أن هذه الكفارة مرتبة ككفارة الظهار فيجب عتق رقبة
# فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين
# فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا
# وهل يلزمه مع الكفارة قضاء صوم اليوم الذي أفسده بالجماع فيه ثلاثة أوجه
# وقيل قولان ووجه
# أصحهما يلزم
# والثاني لا والثالث إن كفر بالصيام لم يلزم وإلا لزم
# قال الإمام ولا خلاف أن المرأة يلزمها القضاء إذا لم تلزمها كفارة
# وهل تكون شدة الغلمة عذرا في العدول عن الصيام إلى الاطعام وجهان
# أصحهما أنها عذر وبه قطع صاحب التهذيب وهو مقتضى كلام الأكثرين ورجح
~~الغزالي المنع PageV02P379
#
# | فرع لو كان من لزمته هذه الكفارة فقيرا فهل له صرفها إلى
# وجهان
# أحدهما يجوز لحديث الأعرابي المشهور
# وأصحهما لا يجوز كالزكاة وسائر الكفارات
# وأما قصة الأعرابي فلم يدفع إلى أهله عن الكفارة
#
# | فرع إذا عجز عن جميع خصال الكفارة فهل تستقر في ذمته قال
# الحقوق المالية الواجبة لله تعالى ثلاثة أضرب
# ضرب يجب لا بسبب مباشرة من العبد كزكاة الفطر
# فإذا عجز وقت ms0561 الوجوب لم تثبت في ذمته
# وضرب يجب بسبب على جهة البدل كجزاء الصيد فإذا عجز وقت وجوبه ثبت في ذمته
~~تغليبا لمعنى الغرامة
# وضرب يجب بسبب لا على جهة البدل ككفارة الجماع واليمين والقتل والظهار
~~ففيها قولان
# أظهرهما يثبت في الذمة عند العجز فمتى قدر على إحدى الخصال لزمته
# والثاني لا يثبت
#
# | فصل في الفدية وهي مد من الطعام لكل يوم من أيام رمضان
# وجنسه جنس زكاة الفطر
# فيعتبر غالب قوت البلد على الأصح
# ولا يجزىء الدقيق والسويق كما سبق
# ومصرفها الفقراء أو المساكين
# وكل مد منها ككفارة تامة
# فيجوز PageV02P380 صرف عدد منها إلى مسكين واحد بخلاف أمداد الكفارة فإنه
~~يجب صرف كل مد منها إلى مسكين وتجب الفدية بثلاثة طرق
# الأول فوات نفس الصوم فمن فاته صوم يوم من رمضان ومات قبل قضائه فله
~~حالان
# أحدهما أن يموت بعد تمكنه من القضاء سواء ترك الاداء بعذر أم بغيره فلا
~~بد من تداركه بعد موته
# وفي صفة التدارك قولان
# الجديد أنه يطعم من تركته عن كل يوم مد
# والقديم أنه يجوز لوليه أن يصوم عنه ولا يلزمه
# فعلى القديم لو أمر الولي أجنبيا فصام عنه بأجرة أو بغيرها جاز كالحج
# ولو استقل به الأجنبي لم يجزه على الأصح
# وهل المعتبر على القديم الولاية أم مطلق القرابة أم تشترط العصوبة أم
~~الإرث توقف فيه الامام وقال لا نقل فيه عندي
# قال الرافعي وإذا فحصت عن نظائره وجدت الأشبه اعتبار الإرث
# قلت المختار أن المراد مطلق القرابة
# وفي صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لامرأة تصوم عن أمها وهذا
~~يبطل احتمال العصوبة
# والله أعلم
# ولو مات وعليه صلاة أو اعتكاف لم يقض عنه وليه ولا يسقط عنه بالفدية
# ونقل البويطي أن الشافعي رحمه الله قال في الاعتكاف يعتكف عنه وليه
# وفي رواية يطعم عنه
# قال صاحب التهذيب ولا يبعد تخريج هذا في الصلاة فيطعم عن كل صلاة مد
# وإذا قلنا بالاطعام في الاعتكاف فالقدر المقابل بالمد اعتكاف يوم بليلته ms0562
# هكذا ذكره الإمام عن رواية شيخه قال وهو مشكل فإن اعتكاف لحظة عبادة تامة
# قلت لم يصحح الإمام الرافعي واحدا من الجديد والقديم في صوم الولي وكأنه
~~PageV02P381 تركه لاضطراب الأصحاب فيه فإن المشهور في المذهب تصحيح الجديد
# وذهب جماعة من محققي أصحابنا إلى تصحيح القديم
# وهذا هو الصواب
# بل ينبغي أن يجزم بالقديم فإن الأحاديث الصحيحة ثبتت فيه
# وليس للجديد حجة من السنة
# والحديث الوارد بالاطعام ضعيف فيتعين القول بالقديم
# ثم من جوز الصيام جوز الاطعام
# والله أعلم
# وحكم صوم الكفارة والنذر حكم صوم رمضان
# الحال الثاني أن يكون موته قبل التمكن من القضاء بأن لا يزال مريضا أو
~~مسافرا من أول شوال حتى يموت فلا شىء في تركته ولا على ورثته
# قلت قال أصحابنا ولا يصح الصيام من أحد في حياته بلا خلاف سواء كان عاجزا
~~أو غيره
# والله أعلم
#
# | فرع الشيخ الهرم الذي لا يطيق الصوم أو تلحقه به مشقة شديدة
# صوم عليه
# وفي وجوب الفدية عليه قولان
# أظهرهما الوجوب
# ويجري القولان في المريض الذي لا يرجى برؤه
# ولو نذر في خلال العجز صوما ففي انعقاده وجهان
# قلت أصحهما لا ينعقد
# والله أعلم
# وإذا أوجبنا الفدية على الشيخ فكان معسرا هل تلزمه إذا قدر قولان
~~كالكفارة
# ولو كان رقيقا فعتق ففيه خلاف مرتب على المعسر والأولى بأن لا تجب لأنه
~~لم يكن أهلا
# ولو قدر الشيخ على الصوم بعدما أفطر فهل يلزمه الصوم قضاء نقل صاحب
~~التهذيب أنه لا يلزمه لأنه لم يكن PageV02P382 مخاطبا بالصوم بل كان مخاطبا
~~بالفدية بخلاف المعضوب إذا حج عنه غيره ثم قدر يلزمه الحج في قول لأنه كان
~~مخاطبا به
# ثم قال صاحب التهذيب من عند نفسه إذا قدر قبل أن يفدي فعليه أن يصوم وإن
~~قدر بعد الفدية فيحتمل أن يكون كالحج لأنه كان مخاطبا بالفدية على توهم أن
~~عذره غير زائل وقد بان خلافه
# واعلم أن صاحب التتمة في آخرين نقلوا خلافا في أن الشيخ يتوجه عليه
~~الخطاب بالصوم ثم ينتقل ms0563 إلى الفدية بالعجز أم يخاطب بالفدية ابتداء وبنوا
~~عليه الوجهين في انعقاد نذره
# الطريق الثاني لوجوب الفدية ما يجب لفضيلة الوقت وذلك في صور
# فالحامل والمرضع إن خافتا على أنفسهما أفطرتا وقضتا ولا فدية كالمريض
# وإن لم تخافا من الصوم إلا على الولد فلهما الفطر وعليهما القضاء
# وفي الفدية أقوال
# أظهرها تجب والثاني تستحب والثالث تجب على المرضع دون الحامل
# فعلى الأظهر لا تتعدد الفدية بتعدد الأولاد على الأصح وبه قطع في التهذيب
# وهل يفرق بين المرضع ولدها أو غيره بإجارة أو غيرها قال في التتمة لا فرق
~~فتفطر المستأجرة وتفدي
# كما أن السفر لما أفاد الفطر يستوي فيه المسافر لغرض نفسه وغيره
# وقال الغزالي في الفتاوى المستأجرة لا تفطر ولا خيار لأهل الصبي
# قلت الصحيح قول صاحب التتمة وقطع به القاضي حسين في فتاويه فقال يحل لها
~~الافطار بل يجب إن أضر الصوم بالرضيع
# وفدية الفطر على من تجب قال يحتمل وجهين بناء على ما لو استأجر للتمتع
~~فعلى من يجب دمه فيه وجهان
# قال ولو كان هناك مراضع فأرادت أن ترضع صبيا تقربا إلى الله تعالى جاز
~~الفطر لها
# والله أعلم PageV02P383
# ولو كانت الحامل أو المرضع مسافرة أو مريضة فأفطرت بنية الترخص بالمرض أو
~~السفر فلا فدية عليها
# وإن لم تقصد الترخص ففي وجوب الفدية وجهان كالوجهين في فطر المسافر
~~بالجماع
#
# | فرع إذا أفطر بغير الجماع عمدا في نهار رمضان هل تلزمه الفدية
# القضاء وجهان
# أصحهما لا
#
# | فرع لو رأى مشرفا على الهلاك بغرق أو غيره وافتقر في تخليصه
# الفطر فله ذلك ويلزمه القضاء وتلزمه الفدية على الأصح أيضا كالمرضع
# قلت قوله فله ذلك فيه تساهل
# ومراده أنه يجب عليه ذلك وقد صرح به أصحابنا
# والله أعلم
# الطريق الثالث ما يجب لتأخير القضاء فمن عليه قضاء رمضان وأخره حتى دخل
~~رمضان السنة القابلة نظر إن كان مسافرا أو مريضا فلا شىء عليه فإن تأخير
~~الأداء بهذا العذر جائز فتأخير القضاء أولى
# وإن لم يكن فعليه مع القضاء لكل ms0564 يوم مد
# وقال المزني لا تجب الفدية
# ولو أخر حتى مضى رمضانان فصاعدا فهل تكرر الفدية وجهان
# قال في النهاية الأصح التكرر
# ولو أفطر عدوانا وألزمناه الفدية فأخر القضاء فعليه لكل يوم فديتان واحدة
~~للافطار وأخرى للتأخير
# هذا هو المذهب
# وقال إبرهيم المروذي إن عددنا الفدية بتعدد رمضان فهنا أولى وإلا فوجهان
# وإذا أخر القضاء مع الإمكان PageV02P384 فمات قبل أن يقضي وقلنا الميت
~~يطعم عنه فوجهان
# أصحهما يخرج لكل يوم من تركته مدان
# والثاني قاله ابن سريج يكفي مد واحد
# وأما إذا قلنا يصام عنه فصام الولي فيحصل تدارك أصل الصوم ويفدي للتأخير
# وإذا قلنا بالأصح وهو التكرر فكان عليه عشرة أيام فمات ولم يبق من شعبان
~~إلا خمسة أيام أخرج من تركته خمسة عشر مدا عشرة لأصل الصوم وخمسة للتأخير
~~لأنه لو عاش لم يمكنه إلا قضاء خمسة
# ولو أفطر بلا عذر وأوجبنا به الفدية فأخر حتى دخل رمضان آخر ومات قبل
~~القضاء فالمذهب وجوب ثلاثة أمداد
# فإن تكررت السنون زادت الأمداد
# وإذا لم يبق بينه وبين رمضان السنة الثانية ما يتأتى فيه قضاء جميع
~~الفائت فهل يلزمه في الحال الفدية عما لا يسعه الوقت أم لا يلزمه إلا بعد
~~دخول رمضان فيه وجهان كالوجهين فيمن حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فتلف قبل
~~الغد هل يحنث في الحال أم بعد مجيء الغد ولو أراد تعجيل فدية التأخير قبل
~~مجيء رمضان الثاني ليؤخر القضاء مع الإمكان ففي جوازه وجهان كالوجهين في
~~تعجيل الكفارة عن الحنث المحرم
# قلت إذا أخر الشيخ الهرم المد عن السنة الأولى فالمذهب أنه لا شىء عليه
# وقال الغزالي في الوسيط في تكرر مد آخر للتأخير وجهان
# وهذا شاذ ضعيف
# وإذا أراد الشيخ الهرم إخراج الفدية قبل دخول رمضان لم يجز وإن أخرجها
~~بعد طلوع الفجر من يوم من رمضان أجزأه عن ذلك اليوم
# وإن أداها قبل الفجر ففيه احتمالان حكاهما في البحر عن والده وقطع
~~الدارمي بالجواز وهو الصواب
# قال الإمام الزيادي ويجوز للحامل تقديم الفدية ms0565 على الفطر ولا يقدم إلا
~~فدية يوم واحد
# وقد تقدم بعض هذه المسائل في باب تعجيل الزكاة
# والله أعلم PageV02P385
#
# | باب صوم التطوع
# من شرع في صوم تطوع أو صلاة تطوع لم يلزمه الاتمام لكن يستحب
# فلو خرج منهما فلا يجب القضاء لكن يستحب ثم إن خرج لعذر لم يكره وإلا كره
~~على الأصح
# ومن العذر أن يعز على من ضيفه امتناعه من الأكل
# ولو شرع في صوم القضاء الواجب فإن كان على الفور لم يجز الخروج منه وإلا
~~فوجهان
# أحدهما يجوز قاله القفال وقطع به الغزالي وصاحب التهذيب وطائفة
# وأصحهما لا يجوز وهو المنصوص في الأم وبه قطع الروياني في الحلية وهو
~~مقتضى كلام الأكثرين لأنه صار متلبسا بالفرض ولا عذر فلزمه إتمامه كما لو
~~شرع في الصلاة أول الوقت
# وأما صوم الكفارة فما لزم منه بسبب محرم فهو كالقضاء الذي على الفور
# وما لزم بسبب غير محرم كقتل الخطأ فهو كالقضاء الذي على التراخي
# وكذا النذر المطلق
# وهذا كله مبني على المذهب وهو انقسام القضاء إلى واجب على الفور وعلى
~~التراخي
# فالأول ما تعدى فيه بالافطار فيحرم تأخير قضائه
# قال في التهذيب حتى يحرم عليه التأخير بعذر السفر
# وأما الثاني فما لم يتعد به كالفطر بالحيض والسفر والمرض فقضاؤه على
~~التراخي ما لم يحضر رمضان السنة المقبلة
# وقال بعض أصحابنا العراقيين القضاء على التراخي في المتعدي وغيره
~~PageV02P386
#
# | فصل صوم التطوع
# منه ما يتكرر بتكرر السنين ومنه ما يتكرر بتكرر الشهور ومنه ما يتكرر
~~بتكرر الاسبوع
# فمن الأول يوم عرفة فيستحب صومه لغير الحجيج وينبغي للحجيج فطره
# وأطلق كثيرون كراهة صومه لهم
# فإن كان شخص لا يضعف بالصوم عن الدعاء وأعمال الحج ففي التتمة أن الأولى
~~له الصوم
# وقال غيره الأولى أن لا يصوم بحال
# قلت قال البغوي وغيره يوم عرفة أفضل أيام السنة
# وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الطلاق التصريح بذلك مع غيره في تعليق
~~الطلاق على أفضل الأيام
# والله أعلم
# ومنه يوم عاشوراء وهو عاشر المحرم ms0566 ويستحب أن يصوم معه تاسوعاء وهو التاسع
# وفيه معنيان
# أحدهما الاحتياط حذرا من الغلط في العاشر
# والثاني مخالفة اليهود فإنهم يصومون العاشر فقط
# فعلى هذا لو لم يصم التاسع معه استحب أن يصوم الحادي عشر
# ومنه ستة أيام من شوال والأفضل أن يصومها متتابعة متصلة بالعيد
# ومن الثاني أيام البيض وهي الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر
# قلت هذا هو المعروف فيها
# ولنا وجه غريب حكاه الصيمري والماوردي والبغوي وصاحب البيان أن الثاني
~~عشر بدل الخامس عشر فالاحتياط صومهما
# والله أعلم
# ومن الثالث يوم الاثنين والخميس
# ويكره إفراد الجمعة بالصوم وإفراد السبت PageV02P387
#
# | فرع أطلق صاحب التهذيب في آخرين أن صوم الدهر مكروه
# وقال الغزالي هو مسنون وقال الأكثرون إن خاف منه ضررا أو فوت به حقا كره
# وإلا فلا
# والمراد إذا أفطر أيام العيد والتشريق
# ولو نذر صوم الدهر لزم وكانت الأعياد و ( أيام ) التشريق وشهر رمضان
~~وقضاؤه مستثناة
# فإن فرض فوات بعذر أو بغيره فهل تجب الفدية لما أخل به من النذر بسبب
~~القضاء قال أبو القاسم الكرخي فيه وجهان وقطع به في التهذيب بأنه لا فدية
# ولو نذر صوما آخر بعد هذا النذر لم ينعقد
# ولو لزمه صوم كفارة صام عنها وفدى عن النذر
# ولو أفطر يوما من الدهر لم يمكن قضاؤه ولا فدية إن كان بعذر وإلا فتجب
~~الفدية
# ولو نذرت المرأة صوم الدهر فللزوج منعها ولا قضاء ولا فدية وإن أذن لها
~~أو مات فلم تصم لزمها الفدية
# قلت ومن المسنون صوم عشر ذي الحجة غير العيد والصوم من آخر كل شهر
# وأفضل الأشهر للصوم بعد رمضان الأشهر الحرم ذو القعدة وذو الحجة والمحرم
~~ورجب
# وأفضلها المحرم ويلي المحرم في الفضيلة شعبان
# وقال صاحب البحر رجب أفضل من المحرم وليس كما قال
# قال أصحابنا لا يجوز للمرأة صوم تطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه
# وممن صرح به صاحبا المهذب و التهذيب
# والله أعلم PageV02P388
#
# | كتاب الاعتكاف
# الاعتكاف سنة مؤكدة ويستحب في جميع الأوقات وفي العشر الأواخر من رمضان ms0567
~~آكد اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم وطلبا لليلة القدر
# ومن أراد هذه السنة فينبغي أن يدخل المسجد قبل غروب الشمس ليلة الحادي
~~والعشرين حتى لا يفوته شىء ويخرج بعد غروب الشمس ليلة العيد
# ولو مكث ليلة العيد إلى أن يصلي أو يخرج منه إلى العيد كان أفضل
#
# | فرع ليلة القدر أفضل ليالي السنة خص الله تعالى بها هذه الأمة
# باقية إلى يوم القيامة
# ومذهبنا ومذهب جمهور العلماء أنها في العشر الأواخر من رمضان وفي أوتارها
~~أرجى
# وميل الشافعي إلى أنها ليلة الحادي والعشرين
# وقال في موضع إلى ثلاث وعشرين
# وقال ابن خزيمة من أصحابنا هي ليلة منتقلة في ليالي العشر تنتقل كل سنة
~~إلى ليلة جمعا بين الأخبار
# قلت وهذا منقول عن المزني أيضا وهو قوي
# ومذهب الشافعي أنها تلزم ليلة بعينها
# والله أعلم PageV02P389
# وعلامة هذه الليلة أنها طلقة لا حارة ولا باردة وأن الشمس تطلع في
~~صبيحتها بيضاء ليس لها كثير شعاع
# ويستحب أن يكثر فيها من قول اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني
# قلت قال صاحب البحر قال الشافعي رحمه الله في القديم أستحب أن يكون
~~اجتهاده في يومها كاجتهاده في ليلتها
# وقال في القديم من شهد العشاء والصبح ليلة القدر فقد أخذ بحظه منها
# والله أعلم
# ولو قال لزوجته أنت طالق ليلة القدر
# قال أصحابنا إن قاله قبل رمضان أو فيه قبل مضي أول ليالي العشر طلقت
~~بانقضاء ليالي العشر وإن قاله بعد مضي بعض لياليها لم تطلق إلى مضي سنة
# هكذا نقل الشيخ أبو إسحق في المهذب وإمام الحرمين وغيرهما
# وأما قول الغزالي لو قال لزوجته في منتصف رمضان أنت طالق ليلة القدر لم
~~تطلق حتى تمضي سنة لأن الطلاق لا يقع بالشك
# ونقل في الوسيط هذا عن نص الشافعي
# فاعلم أنه لا يعرف اعتبار مضي سنة في هذه المسألة إلا في كتب الغزالي
# وقوله الطلاق لا يقع بالشك مسلم لكن يقع بالظن الغالب
# قال إمام الحرمين الشافعي رحمه الله متردد في ليالي ms0568 العشر ويميل إلى
~~بعضها ميلا لطيفا وانحصارها في العشر ثابت عنده بالظن القوي وإن لم يكن
~~مقطوعا به والطلاق يناط وقوعه بالمذاهب المظنونة
# واعلم أن الغزالي قال وقيل إن ليلة القدر في جميع شهر رمضان
# وهذا لا تكاد تجده في شىء من كتب المذهب
# قلت قد قال المحاملي وصاحب التنبيه تطلب ليلة القدر في جميع رمضان
# وقول الإمام الرافعي في أول المسألة طلقت بانقضاء ليالي العشر فيه تجوز
~~PageV02P390 تابع فيه صاحب المهذب وغيره
# وحقيقته طلقت في أول الليلة الأخيرة من العشر
# وكذا قوله إن قاله بعد مضي بعض لياليها لم تطلق إلى مضي سنة فيه تجوز
~~وذلك أنه قد يقول لها في آخر اليوم الحادي والعشرين فلا يقف وقوع الطلاق
~~على سنة كاملة بل يقع في أول الليلة الحادي والعشرين
# والله أعلم
#
# | فصل أركان الاعتكاف
# أربعة اللبث في المسجد والنية والمعتكف والمعتكف فيه الأول اللبث وفي
~~اعتباره وجهان حكاهما في النهاية
# أصحهما لا بد منه والثاني يكفي مجرد الحضور كما يكفي مجرد الؤضور بعرفة
# ثم فرع على الوجهين فقال إن اكتفينا بالحضور حصل الاعتكاف بالعبور
# حتى لو دخل من باب وخرج من باب ونوى فقد اعتكف
# وإن اعتبرنا اللبث لم يكف ما يكفي في الطمأنينة في الصلاة بل لا بد من
~~زيادة عليه بما يسمى عكوفا وإقامة
# ولا يعتبر السكون بل يصح اعتكافه قائما أو قاعدا أو مترددا في أطراف
~~المسجد
# ولا يقدر اللبث بزمان حتى لو نذر اعتكاف ساعة انعقد نذره
# ولو نذر اعتكافا مطلقا خرج من عهدة النذر بأن يعتكف لحظة
# واستحب الشافعي رحمه الله أن يعتكف يوما للخروج من الخلاف فإن مالكا وأبا
~~حنيفة رحمهما الله لا يجوزان اعتكاف أقل من يوم
# ونقل الصيدلاني وجها أنه لا يصح الاعتكاف إلا يوما أو ما يدنو من يوم
# قلت ولو كان يدخل ساعة ويخرج ساعة وكلما دخل نوى الاعتكاف صح على المذهب
# وحكى الروياني في خلافا ضعيفا
# والله أعلم PageV02P391
#
# | فصل يحرم على المعتكف الجماع وجميع المباشرات بالشهوة
# فإن جامع ms0569 ذاكرا للاعتكاف أو جامع عند خروجه لقضاء الحاجة
# فأما إذا جامع ناسيا للاعتكاف أو جاهلا بتحريمه فهو كنظيره في الصوم
# وروى المزني عن نصه في بعض المواضع أنه لا يفسد الاعتكاف من الوطء إلا ما
~~يوجب الحد
# قال الإمام مقتضى هذا أن لا يفسد بإتيان البهيمة والإتيان في غير المأتي
~~إذا لم نوجب فيهما الحد
# والمذهب الأول
# قلت نصه محمول على أنه لا يفسد بالوطء فيما دون الفرج
# والله أعلم
# أما إذا لمس أو قبل بشهوة أو باشر فيما دون الفرج معتمدا ففيه نصوص وطرق
~~مختلفة مختصرها ثلاثة أقوال أو أوجه
# أصحها عند الجمهور إن أنزل بطل اعتكافه وإلا فلا
# والثاني يبطل مطلقا
# والثالث لا يبطل مطلقا
# وإن استمنى بيده فإن قلنا إذا لمس فأنزل لا يبطل فهنا أولى وإلا فوجهان
~~لأن كمال اللذة باصطكاك البشرتين
# ولا بأس على المعتكف بأن يقبل على سبيل الشفقة والإكرام
# ولا بأن يلمس بغير شهوة
#
# | فرع للمعتكف أن يرجل رأسة ويتطيب ويتزوج ويزوج ويتزين بلبس الثياب
~~ويأمر
# أشبه ذلك ولا يكره شىء من هذه الأعمال إذا لم تكثر
# فإن أكثر أو قعد يحترف بالخياطة ونحوها كره ولم يبطل اعتكافه
# ونقل عن القديم أنه إذا PageV02P392 اشتغل بحرفة بطل اعتكافه وقيل بطل
~~اعتكافه المنذور
# والمذهب ما قدمناه
# قلت الأظهر كراهة البيع والشراء في المسجد وإن قل للمعتكف وغيره إلا
~~بحاجة
# وهو نصه في البويطي وفيه حديث صحيح في النهي
# والله أعلم
# وإن اشتغل بقراءة القرآن ودراسة العلم فزياده خير
#
# | فرع يجوز أن يأكل في المسجد والأولى أن يبسط سفرة أو نحوها
# وله غسل يده فيه والأولى غسلها في طست ونحوها لئلا يبتل المسجد فيمتنع
~~غيره من الصلاة والجلوس فيه ولأنه قد يتقذر
# ولهذا قال في التهذيب يجوز نضح المسجد بالماء المطلق ولا يجوز بالمستعمل
~~وإن كان طاهرا لأن النفس قد تعافه
# ويجوز الفصد والحجامة في المسجد في إناء بشرط أن يأمن التلويث والأولى
~~تركه
# وفي البول في الطست احتمالان لصاحب الشامل والأصح المنع وبه قطع صاحب ms0570
~~التتمة لأنه أقبح من الفصد
# ولهذا لا يمنع من الفصد مستقبل القبلة بخلاف البول
#
# | فصل يصح الاعتكاف بغير صوم ويصح في الليل وحده وفي يوم العيد
# التشريق هذا هو المذهب والمشهور
# وحكى الشيخ أبو محمد وغيره قولا قديما أن الصوم شرط فلا يصح الاعتكاف في
~~العيد و ( أيام ) التشريق والليل المجرد PageV02P393
#
# | فرع إذد نذر أن يعتكف يوما هو فيه صائم أو أياما هو
# الاعتكاف في أيام الصوم وليس له إفراد أحدهما عن الآخر بلا خلاف
# ولو اعتكف في رمضان أجزأه لأنه لم يلتزم بهذا النذر صوما وإنما نذر
~~الاعتكاف بصفة وقد وجدت
# ولو نذر أن يعتكف صائما أو يعتكف بصوم لزمه الاعتكاف والصوم
# وهل يلزمه الجمع بينهما وجهان
# أحدهما لا لأنهما عبادتان مختلفتان فأشبه إذا نذر أن يصلي صائما
# وأصحهما يلزمه وهو نصه في الأم كالمسألة السابقة
# فعلى هذا لو شرع في الاعتكاف صائما ثم أفطر لزمه استئناف الصوم والاعتكاف
# وعلى الأول يكفيه استئناف الصوم
# ولو نذر اعتكاف أيام وليال متتابعة صائما فجامع ليلا ففيه هذان الوجهان
# ولو اعتكف في رمضان أجزأه عن الاعتكاف في الوجه الأول وعليه الصوم وعلى
~~الثاني لا يجزئه الاعتكاف أيضا
# ولو نذر أن يصوم معتكفا فطريقان
# أصحهما طرد الوجهين أصحهما عند الأكثرين لزوم الجمع
# والثاني القطع بأنه لا يجب الجمع
# والفرق أن الاعتكاف لا يصلح وصفا للصوم بخلاف عكسه فإن الصوم من مندوبات
~~الاعتكاف
# ولو نذر أن يعتكف مصليا أو يصلي معتكفا لزمه الاعتكاف والصلاة
# وفي لزوم الجمع طريقان
# المذهب لا يجب
# وقيل بطرد الوجهين
# والفرق أن الصوم والاعتكاف متقاربان لاشتراكهما في الكف والصلاة أفعال
~~مباشرة لا تناسب الاعتكاف
# فلو نذر أن يعتكف محرما بالصلاة فإن لم نوجب الجمع بين الاعتكاف والصلاة
~~فالذي يلزمه من الصلاة هو الذي لو أفرد الصلاة بالنذر وإلا لزمه ذلك القدر
~~في يوم اعتكافه ولا يلزمه استيعاب اليوم بالصلاة
# وإن نذر اعتكاف أيام مصليا لزمه ذلك القدر في كل يوم هكذا ذكره صاحب
~~التهذيب PageV02P394 وغيره
# ولك أن تقول ظاهر اللفظ ms0571 يقتضي الاستيعاب فإن تركنا الظاهر فلم يعتبر
~~تكرير القدر الواجب من الصلاة كل يوم وهلا اكتفي به مرة في جميع المدة ولو
~~نذر أن يصلي صلاة يقرأ فيها سورة كذا ففي وجوب الجمع الخلاف الذي في الجمع
~~بين الصوم والاعتكاف قاله القفال وهو ظاهر
# الركن الثاني النية فلا بد منها في ابتداء الاعتكاف ويجب التعرض في
~~المنذور منه للفرضية
# ثم إذا نوى الاعتكاف وأطلق كفاه ذلك وإن طال مكثه
# فإن خرج من المسجد ثم عاد احتاج إلى استئناف النية سواء خرج لقضاء الحاجة
~~أم لغيره فإن ما مضى عبادة تامة والثاني اعتكاف جديد قال في التتمة فلو عزم
~~عند خروجه أن يقضي حاجته ويعود كانت هذه العزيمة قائمة مقام النية وفيه نظر
~~فإن اقتران النية بأول العبادة شرط
# فكيف يكتفي بعزيمة سابقة أما إذا عين زمانا بأن نوى اعتكاف شهر أو يوم
~~فهل يشترط تجديد النية إذا خرج وعاد فيه أوجه
# أصحهما إن خرج لقضاء الحاجة لم يجب التجديد لأنه لا بد منه وإن خرج لغرض
~~آخر فلا بد من التجديد وسواء طال الزمان أم قصر
# والثاني إن طالت مدة الخروج وجب التجديد وإلا فلا وسواء خرج لقضاء الحاجة
~~أم لغيره
# والثالث لا حاجة إلى التجديد مطلقا
# والرابع هو ما ذكره صاحب التهذيب إن خرج لأمر يقطع التتابع في الاعتكاف
~~المتتابع وجب التجديد
# وإن خرج لأمر لا يقطعه ولم يكن منه بد كقضاء الحاجة والغسل للاحتلام لم
~~يجب التجديد
# وإن كان منه بد أو طال الزمان ففي التجديد على هذا وجهان
# وهذا الخلاف مطرد فيما إذا نوى مدة لاعتكاف تطوع وفيما إذا نذر أياما ولم
~~يشرط فيها التتابع ثم دخل المسجد بقصد الوفاء بالنذر
# أما إذا شرط التتابع أو كانت المنذورة متواصلة فسيأتي حكم التجديد فيها
~~إن شاء الله تعالى PageV02P395
#
# | فرع لو نوى الخروج من الاعتكاف لم يبطل على الأصح كالصوم
# الركن الثالث المعتكف شرطه الاسلام والعقل والنقاء عن الحيض والجنابة
# فيصح اعتكاف الصبي والرقيق والزوجة كصيامهم
# ولا يجوز للعبد ms0572 أن يعتكف بغير إذن سيده ولا للمرأة بغير إذن زوجها فإن
~~اعتكفا بغير إذن جاز للزوج والسيد إخراجهما
# وكذا لو اعتكفا بإذنهما تطوعا فإنه لا يلزم بالشروع
# ولو نذرا اعتكافا نظر إن نذرا بغير إذن فلهما المنع من الشروع فيه فإن
~~أذنا في الشروع وكان الزمان متعينا أو غير متعين ولكن شرطا التتابع لم يكن
~~لهما الرجوع
# وإن لم يشرطا فلهما الرجوع على الأصح وإن نذرا بالإذن نظر إن تعلق بزمان
~~معين فلهما الشروع فيه بغيرإذن وإلا لم يشرعا بغير إذن وإن شرعا بالإذن لم
~~يكن لهما المنع من الإتمام هكذا ذكره أصحابنا العراقيون وهو مبني على أن
~~النذر المطلق إذا شرع فيه لزمه إتمامه
# وفيه خلاف سبق في آخر كتاب الصوم
# ويستوي في جميع ما ذكرناه القن والمدبر وأم الولد
# وأما المكاتب فله أن يعتكف بغير إذن السيد على الأصح
# ومن بعضه رقيق كالقن إن لم يكن مهايأة فإن كانت فهو في نوبته كالحر وفي
~~نوبة السيد كالقن
#
# | فرع لا يصح اعتكاف الكافر والمجنون والمغمى عليه والسكران إذ لا
# ولو ارتد في أثناء اعتكافه فالنص في الأم أنه لا يبطل اعتكافه
~~PageV02P396
# فإذا أسلم بنى
# ونص أنه لو سكر في اعتكافه ثم أفاق يستأنف
# واختلف الأصحاب فيهما على طرق
# المذهب بطلان اعتكافهما فإن ذلك أشد من الخروج من المسجد ونصه في المرتد
~~محمول على أنه اعتكاف غير متتابع
# فإذا أسلم بنى لأن الردة لا تحبط ما سبق عندنا إلا إذا مات مرتدا
# ونصه في السكران في اعتكاف متتابع
# والطريق الثاني تقرير النصين
# والفرق بأن السكران يمنع المسجد بكل حال بخلاف المرتد
# واختار أصحاب الشيخ أبي حامد هذا الطريق وذكروا أنه المذهب
# والثالث فيهما قولان
# والرابع لا يبطل فيهما
# والخامس يبطل السكر لامتداد زمنه وكذا الردة إن طال زمنها وإن قصر بنى
# والسادس يبطل بالردة دون السكر لأنه كالنوم والردة تنافي العبادة
# وهذا الطريق حكاه الإمام الغزالي ولم يذكره غيرهما
# وهذا الخلاف أنه هل يبقى ما تقدم على الردة والسكر معتدا ms0573 به فيبنى عليه
~~أم يبطل فيحتاج إلى الاستئناف إن كان الاعتكاف متتابعا فأما زمن الردة
~~والسكر فغير معتد به قطعا
# وفي وجه شاذ يعتد بزمن السكر
# وأشار إمام الحرمين والغزالي إلى أن الخلاف في الاعتداد بزمن الردة
~~والسكر
# والمذهب ما سبق
# ولو أغمي عليه أو جن في زمن الاعتكاف فإن لم يخرج من المسجد لم يبطل
~~اعتكافه لأنه معذور
# وإن أخرج نظر إن لم يمكن حفظه في المسجد لم يبطل لأنه لم يحصل الخروج
~~باختياره فأشبه ما لو حمل العاقل مكرها
# وإن أمكن ولكن شق ففيه الخلاف الآتي في المريض إذا أخرج
# قال في التتمة ولا يحسب زمن الجنون من الاعتكاف ويحسب زمن الاغماء على
~~المذهب PageV02P397
#
# | فرع لا يصح اعتكاف الحائض ولا الجنب
# ومتى طرأ الحيض على المعتكفة لزمها الخروج
# فإن مكثت لم يحسب عن الاعتكاف
# وهل يبطل ما سبق أم يبنى عليه فيه كلام يأتي إن شاء الله تعالى
# وإن طرأت الجنابة بما يبطل الاعتكاف لم يخف الحكم
# وإن طرأت بما لا يبطله كالاحتلام والجماع ناسيا والإنزال بالمباشرة دون
~~الفرج إذا قلنا لا يبطله لزمه أن يبادر بالغسل كيلا يبطل تتابعه وله الخروج
~~للغسل سواء أمكنه الغسل في المسجد أم لا لأنه أصون لمروءته وللمسجد
# ولا يحسب زمن الجنابة من الاعتكاف على الصحيح
# الركن الرابع المعتكف فيه وهو المسجد فيختص بالمساجد ويجوز في جميعها
~~والجامع أولى
# وأومأ في القديم إلى اشتراط الجامع والمذهب المشهور ما سبق
# ولو اعتكفت المرأة في مسجد بيتها وهو المعتزل المهيأ للصلاة لم يصح على
~~الجديد ويصح على القديم
# فإن صححناه ففي جواز اعتكاف الرجل فيه وجهان
# وهو أولى بالمنع
# وعلى الجديد كل امرأة يكره لها الخروج للجماعة يكره لها الخروج للاعتكاف
~~ومن لا فلا
# قلت قد أنكر القاضي أبو الطيب وجماعة هذا القديم
# وقالوا لا يجوز في مسجد بيتها قولا واحدا وغلطوا من قال قولان
# والله أعلم
#
# | فرع إذا نذر الاعتكاف في مسجد بعينه فإن عين المسجد الحرام تعين
# على PageV02P398 المذهب الذي قطع به ms0574 الجماهير
# وقيل في تعيينه قولان
# وإن عين مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم أو مسجد الأقصى تعين على
~~الأظهر
# وإن عين غير هذه الثلاثة لم يتعين على الأصح
# وقيل الأظهر يتعين كما لو عينه للصلاة
# وقيل لا يتعين قطعا
# وإذا حكمنا بالتعيين فإن عين المسجد الحرام لم يقم غيره مقامه
# وإن عين مسجد المدينة لم يقم مقامه إلا المسجد الحرام
# وإن عين الأقصى لم يقم مقامه إلا المسجد الحرام ومسجد المدينة
# وإذا حكمنا بعدم التعيين فليس له الخروج بعد الشروع لينتقل إلى مسجد آخر
~~لكن لو كان ينتقل في خروجه لقضاء الحاجة إلى مسجد آخر على مثل تلك المسافة
~~جاز على الأصح
# أما إذا عين زمن الاعتكاف في نذره ففي تعيينه وجهان
# الصحيح أنه يتعين فلا يجوز التقديم عليه ولو تأخر كان قضاء
# والثاني لا يتعين كما لا يتعين في الصلاة والصدقة
# ويجري الوجهان في تعيين زمن الصوم
#
# | فصل من نذر اعتكاف مدة وأطلق
# نظر إن شرط التتابع لزمه كما التتابع في الصوم وإن لم يشرط بل قال علي
~~شهر أو عشرة أيام فلا يلزمه التتابع على المذهب لكن يستحب
# وخرج ابن سريج قولا أنه يلزمه وهو شاذ
# فعلى المذهب لو نوى التتابع بقلبه ففي لزومه وجهان
# أصحهما لا يلزم
# ولو شرط تفريقه فهل يجزئه المتتابع وجهان
# أصحهما يجزئه لأنه أفضل
# ولو نذر اعتكاف يوم فهل يجوز تلفيق ساعاته من أيام وجهان
# أصحهما وبه قال الأكثرون لا لأن المفهوم من اليوم المتصل
# وقد حكي عن الخليل أن اليوم اسم لما بين طلوع الفجر وغروب الشمس
# ولو دخل المسجد في أثناء PageV02P399 النهار وخرج بعد الغروب ثم عاد قبل
~~الفجر ومكث إلى مثل لك الوقت فهو على هذين الوجهين
# فلو لم يخرج بالليل فقال الأكثرون يجزئه سواء جوزنا التفريق أو منعناه
~~لحصول التواصل
# قال أبو إسحق تفريعا على الأصح لا يجزئه لأنه لم يأت بيوم متواصل الساعات
~~والليلة ليست من اليوم وهذا هو الوجه
# ولو قال في أثناء النهار لله علي ms0575 أن أعتكف يوما من هذا الوقت فقد اتفق
~~الأصحاب على أنه يلزمه دخول المعتكف من ذلك الوقت إلى مثله من اليوم الثاني
~~ولا يجوز الخروج بالليل ليتحقق التتابع
# وفيه نظر فإن الملتزم يوم وليست الليلة منه فلا يمنع التتابع
# والقياس أن يجعل فائدة التقييد في هذه الصورة القطع بجواز التفريق لا غير
# ثم حكى الإمام عن الأصحاب تفريعا على جواز تفريق الساعات أنه يكفيه ساعات
~~أقصر الأيام لأنه لو اعتكف أقصر الأيام جاز
# ثم قال إن فرق على ساعات أقصر الأيام في سنين فالأمر كذلك
# وإن اعتكف في أيام متباينة في الطول والقصر فينبغي أن ينسب اعتكافه في كل
~~يوم بالجزئية إليه إن كان ثلثا فقد خرج عن ثلث ما عليه
# وعلى هذا القياس نظرا إلى اليوم الذي يقع فيه الاعتكاف
# ولهذا لو اعتكف من يوم طويل بقدر ساعات أقصر الأيام لم يكفه وهذا استدراك
~~حسن وقد أجاب عنه بما لا يشفي
# أما إذا عين المدة المنذورة بأن نذر اعتكاف عشرة أيام من الآن أو هذه
~~العشرة أو شهر رمضان أو هذا الشهر فعليه الوفاء
# فلو أفسد آخره بخروج أو غيره لم يجب الاستئناف
# ولو فاته الجميع لم يجب التتابع في القضاء كقضاء رمضان
# هذا إذا لم يتعرض للتتابع فلو صرح به فقال أعتكف هذه العشرة متتابعة فهل
~~يجب الاستئناف لفساد آخره أو التتابع في قضائه وجهان
# أصحهما يجبان لتصريحه والثاني لا لأن التتابع يقع ضرورة فلا أثر لتصريحه
~~PageV02P400
#
# | فصل في استتباع الليالي الأيام وعكسه
# فإذا نذر اعتكاف شهر لزمه الليالي
# وكذا لو قال ليالي هذا الشهر لا تلزمه الأيام
# ولو لم يلفظ بالتقييد لكن نواه بقلبه فالأصح أنه لا أثر لنيته
# ثم إذا أطلق الشهر فدخل المسجد قبل الهلال كفاه ذلك الشهر تم أو نقص
# فإن دخل في أثناء الشهر استكمل بالعدد
# ولو نذر اعتكاف يوم لم يلزمه ضم الليلة إليه إلا أن ينويها فتلزمه
# وحكي قول أن الليلة تدخل إلا أن ينوي يوما بلا ليلة
# ولو نذر اعتكاف ms0576 يومين ففي لزوم الليلة التي بينهما ثلاثة أوجه
# أحدها لا تلزم إلا إذا نواها والثاني تلزم إلا أن يريد بياض النهار فقط
~~والثالث إن نوى التتابع أو صرح به لزمت ليحصل التواصل وإلا فلا
# وهذا الثالث أرجح عند الأكثرين
# ورجح صاحب المهذب وآخرون الأول
# والوجه التوسط
# فإن كان المراد بالتتابع توالي اليومين فالحق ما قاله صاحب المهذب وإن
~~كان المراد تواصل الاعتكاف فالحق ما ذكره الأكثرون
# ولو نذر اعتكاف ليلتين ففي النهار المتخلل بينهما هذا الخلاف
# ولو نذر ثلاثة أيام أو عشرة أو ثلاثين ففي لزوم الليالي المتخللة هذا
~~الخلاف
# والخلاف إنما هو في الليالي المتخللة وهي تنقص عن عدد الأيام بواحد أبدا
~~ولا خلاف أنه لا يلزمه ليالي بعدد الأيام
# ولو نذر اعتكاف العشر الأخير من شهر دخل فيه الأيام والليالي وتكون
~~الليالي هنا بعدد الأيام كما في الشهر فيدخل قبل غروب الشمس ليلة الحادي
~~والعشرين ويخرج إذا استهل الهلال تم الشهر أو نقص لأنه مقتضاه PageV02P401
# ولو نذر عشرة أيام من آخر الشهر ودخل قبيل الحادي والعشرين فنقص الشهر
~~لزمه يوم من الشهر الآخر وفي دخول الليالي هنا الخلاف
#
# | فرع نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه زيد فقدم ليلا لم يلزمه
# وإن قدم نهارا لزمه بقية النهار ولا يلزمه قضاء ما مضى على الأظهر وعلى
~~الثاني يلزمه فيقضي بقدر ما مضى من يوم آخر
# قال المزني الأولى أن يستأنف اعتكاف يوم ليكون اعتكافه متصلا
# ولو كان الناذر وقت القدوم مريضا أو محبوسا قضى عند زوال العذر
# إما ما بقي وإما يوما كاملا على اختلاف القولين
# وفي وجه أنه لا شىء عليه لعجزه وقت الوجوب كما لو نذرت صوم يوم بعينه
~~فحاضت فيه
#
# | فصل إذا نذر اعتكافا متتابعا وشرط الخروج إن عرض عارض صح شرطه
# المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى صاحب التقريب والحناطي بالحاء المهملة والنون قولا أنه لا يصح لأنه
~~شرط مخالف لمقتضاه فبطل كما لو شرط الخروج للجماع فإذا قلنا بالمذهب نظر إن
~~عين نوعا فقال لا أخرج ms0577 إلا لعيادة المرضى أو لعيادة زيد أو تشييع جنازته
~~خرج لما عينه دون غيره وإن كان غيره أهم منه
# وإن أطلق وقال لا أخرج إلا لشغل أو عارض جاز الخروج لكل شغل ديني أو
~~دنيوي
# فالأول كالجمعة والجماعة والعيادة والثاني كلقاء السلطان واقتضاء الغريم
~~ولا يبطل التتابع بشىء من هذا PageV02P402
# ويشترط في الشغل الدنيوي كونه مباحا
# وفي وجه شاذ لا يشترط
# وليست النظارة والنزهة من الشغل
# ولو قال إن عرض عارض قطعت الاعتكاف فالحكم كما لو شرط الخروج إلا أن في
~~شرط الخروج يلزمه العود عند قضاء تلك الحاجة
# وفيما إذا شرط القطع لا يلزمه ذلك
# وكذا لو قال علي أن أعتكف رمضان إلا أن أمرض أو أسافر فإذا مرض أو سافر
~~فلا شىء عليه
# ولو نذر صلاة وشرط الخروج منها إن عرض عارض أو نذر صوما وشرط الخروج منه
~~إن جاع أو أضيف فوجهان
# أصحهما وبه قطع الأكثرون يصح الشرط والثاني لا ينعقد النذر بخلاف
~~الاعتكاف فإن ما يتقدم على الخروج منه عبادة وبعض الصلاة والصوم ليس بعبادة
~~بخلاف الصوم والصلاة
# ولو فرض ذلك في الحج انعقد النذر كما ينعقد الاحرام المشروط
# لكن في جواز الخروج قولان معروفان في كتاب الحج
# والصوم والصلاة أولى بجواز الخروج عند أصحابنا العراقيين
# وقال الشيخ أبو محمد الحج أولى
# ولو نذر التصدق بعشرة دراهم أو بهذه الدراهم إلا أن يعرض حاجة ونحوها
~~فعلى الوجهين والأصح صحة المشروط أيضا
# فإذا احتاج فلا شىء عليه
# ولو قال في هذه القربات كلها إلا أن يبدو لي فوجهان
# أحدهما يصح الشرط ولا شىء عليه إذا بدا له كسائر العوارض
# وأصحهما لا يصح لأنه علقه بمجرد الخيرة
# وذلك يناقض الالتزام
# وإذا لم يصح الشرط في هذه الصور فهل يقال الالتزام باطل أم صحيح ويلغو
~~الشرط قال صاحب التهذيب لا ينعقد النذر على قولنا لا يصح شرط الخروج من
~~الصوم والصلاة
# ونقل الإمام وجهين في صورة تقارب هذا وهي إذا نذر اعتكافا متتابعا وشرط
~~الخروج مهما أراد ففي وجه ms0578 يبطل التزام التتابع
# وفي وجه يلزم التتابع ويبطل الاستثناء PageV02P403
#
# | فرع إذا شرط الخروج لغرض وصححناه فخرج له فهل يجب تدارك الزمن
# إليه ينظر إن نذر مدة غير معينة كشهر مطلق وجب التدارك لتتم المدة
~~الملتزمة وتكون فائدة الشرط تنزيل ذلك لغرض منزلة قضاء الحاجة في أن
~~التتابع لا ينقطع به
# وإن نذر مدة معينة كشهر رمضان أو هذه العشرة لم يجب التدارك
#
# | فرع فيما يقطع التتابع في الاعتكاف المتتابع ويخرج إلى الاستئناف
# أحدهما فقد بعض شروط الاعتكاف وهي الأمور التي لا بد منها كالكف عن
~~الجماع ومقدماته في قول
# ويستثنى عن هذا عروض الحيض والاحتلام فإنهما لا يقطعانه
# الأمر الثاني الخروج بكل البدن عن كل المسجد بلا عذر فهذه ثلاثة قيود
~~احترزنا بالأول عما إذا أخرج رأسه أو يده أو إحدى رجليه أو كلتيهما وهو
~~قاعد مادهما فلا يبطل اعتكافه
# فإن اعتمد عليهما فهو خارج
# واحترزنا بالثاني عمن صعد المنارة للأذان ولها حالان
# أحدهما أن يكون بابها في المسجد أو رحبته المتصلة به فلا يضر صعودها
~~للأذان أو غيره كسطح المسجد وسواء كانت في نفس المسجد والرحبة أو خارجة عن
~~سمت البناء وتربيعه
# وأبدى الامام احتمالا في الخارجة عن سمته PageV02P404 قال لأنها حينئذ لا
~~بعد من المسجد ولا يصح الاعتكاف فيها
# وكلام الأصحاب ينازعه فيما وجه به
# الحال الثاني أن لا يكون بابها في المسجد ولا في رحبته المتصلة به فلا
~~يجوز الخروج إليها لغير الأذان
# وفي المؤذن أوجه
# أصحها لا يبطل الاعتكاف في المؤذن الراتب ويبطل في غيره
# والثاني لا يبطل فيهما
# والثالث يبطل فيهما
# ثم إن الغزالي فرض الخلاف فيما إذا كان بابها خارج المسجد وهي ملتصقة
~~بحريمه
# ولم يشرط الجمهور في صورة الخلاف سوى كون بابها خارج المسجد
# وزاد أبو القاسم الكرخي فنقل الخلاف فيما إذا كانت في رحبة منفصلة عن
~~المسجد بينها وبينه طريق
# قلت لكن شرطوا كونها مبنية للمسجد احترازا من البعيدة
# والله أعلم
# وأما العذر فمراتب
# منها الخروج لقضاء الحاجة وغسل الاحتلام فلا يضر ms0579 قطعا
# ويجوز الخروج للأكل على الصحيح المنصوص
# وإن عطش فلم يجد الماء في المسجد فله الخروج
# وإن وجده لم يجز الخروج على الأصح لأنه لا يستحيى منه ولا يعد ترك مروءة
# ثم أوقات الخروج لقضاء الحاجة لا يجب تداركها لعلتين
# إحداهما أن الاعتكاف مستمر فيها ولهذا لو جامع في ذلك بطل اعتكافه على
~~الأصح والثانية أن زمن الخروج لقضاء الحاجة مستثنى لأنه لا بد منه
# ثم إذا فرغ وعاد لم يجب تجديد النية
# وقيل إن طال الزمان ففي وجوب التجديد وجهان والمذهب الأول
# ولو كان للمسجد سقاية لم نكلفه قضاء الحاجة فيها
# وكذا لو كان بجنبه دار صديق له وأمكنه دخولها لم نكلفه بل له الخروج إلى
~~داره وإن بعدت إلا إذا تفاحش البعد فإنه لا يجوز على الأصح إلا أن لا يجد
~~في طريقه موضعا أو كان لا يليق بحاله أن يدخل لقضاء الحاجة غير داره
~~PageV02P405
# ولو كانت له داران وكل واحدة بحيث لو انفردت جاز الخروج إليها وإحداهما
~~أقرب ففي جواز الخروج إلى الأخرى وجهان
# أصحهما لا يجوز
# ولا يشترط لجواز الخروج شدة الحاجة وإذا خرج لا يكلف الاسراع بل يمشي على
~~سجيته المعهودة
# قلت فلو تأنى أكثر من عادته بطل اعتكافه على المذهب ذكره في البحر
# والله أعلم
# ولو كثر خروجه للحاجة لعارض يقتضيه فوجها حكاهما إمام الحرمين
# أصحهما وهو مقتضى إطلاق كلام المعظم أنه لا يضر نظرا إلى جنسه والثاني
~~يضر لندوره
#
# | فرع لا يجوز الخروج لعيادة المريض ولا لصلاة الجنازة
# ولو خرج لقضاء الحاجة فعاد في طريقه مريضا نظر إن لم يقف ولا عدل عن
~~الطريق بل اقتصر على السؤال والسلام فلا بأس
# وإن وقف وأطال بطل اعتكافه
# وإن لم يطل لم يبطل علق الصحيح
# وادعى إمام الحرمين إجماع الأصحاب عليه
# ولو ازور عن الطريق قليلا فعاده بطل على الأصح
# ولو كان المريض في بيت من الدار التي يدخلها لقضاء الحاجة فالعدول
~~لعيادته قليل وإن كان في دار أخرى فكثير
# ولو خرج لقضاء الحاجة فصلى ms0580 في الطريق على جنازة ولم ينتظرها ولا ازور لم
~~يضر على المذهب
# وقيل فيه الوجهان فيما لو وقف قليلا للعيادة
# وقيل إن تعينت لم يضر وإلا فوجهان
# وجعل الإمام والغزالي قدر صلاة الجنازة حدا للوقفة اليسيرة واحتمالها
~~لجميع الأغراض PageV02P406
# ومنها أن يأكل لقما إذا لم نجوز الخروج للأكل
# ولو جامع في مروره بأن كان في هودج أو جامع في وقفة يسيرة بطل اعتكافه
~~على الأصح لأنه أشد إعراضا عن العبادة ممن أطال الوقوف لعيادة المريض
# وعلى الثاني لا يبطل لأنه غير معتكف في تلك الحال ولم يصرف إليه زمنا
#
# | فرع إذا فرغ من قضاء الحاجة واستنجى فله أن يتوضأ خارج المسجد
# ذلك يقع تابعا بخلاف ما لو احتاج إلى الوضوء من غير قضاء حاجة فإنه لا
~~يجوز له الخروج على الأصح إذا أمكن الوضوء في المسجد
#
# | فرع إذا حاضت المرأة المعتكفة لزمها الخروج وهل ينقطع تتابعها إن كانت
# طهرت كالحيض في صوم الشهرين المتتابعين
# وإن كانت تنفك فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما ينقطع
#
# | فرع المرض العارض للمعتكف أقسام
# أحدها خفيف لا يشق معه المقام في المسجد كالصداع الخفيف والحمى الخفيفة
~~فلا يجوز الخروج من المسجد بسببه
# فإن خرج بطل التتابع PageV02P407
# والثاني يشق معه المقام لحاجته إلى الفراش والخادم وتردد الطبيب فيباح
~~الخروج ولا ينقطع به التتابع على الأظهر
# الثالث مرض يخاف منه تلويث المسجد كالإسهال وإدرار البول فيخرج
# والمذهب الذي قطع به الجمهور أنه لا ينقطع التتابع
# وقيل على القولين
#
# | فرع لو خرج ناسيا أو مكرها لم ينقطع تتابعه على المذهب
# وقيل قولان
# فإن قلنا بالمذهب فلم يتذكر الناسي إلا بعد طول الزمان فوجهان كما لو أكل
~~الصائم كثيرا ناسيا
# ومن أخرجه السلطان ظلما لمصادرة أو غيرها أو خاف من ظالم فخرج واستتر
~~فكالمكره
# وإن أخرجه لحق وجب عليه وهو يماطل بطل لتقصيره
# وإن حمل وأخرج لم يبطل
# وقيل كالمكره لوجود المفارقة بنادر
#
# | فرع إذا دعي لأداء شهادة فخرج لها فإن لم يتعين عليه أداؤها
# تتابعه سواء كان التحمل معينا أم ms0581 لا لأنه ليس له الخروج لحصول الاستغناء
~~عنه وإن تعين أداؤها نظر إن لم يتعين عند التحمل بطل على المذهب
# وقيل قولان وإن تعين فإن قلنا إذا لم يتعين لا ينقطع فهنا أولى وإلا
~~فوجهان
# قلت أصحهما لا يبطل
# والله أعلم PageV02P408
# ولو خرجت المعتكفة للعدة لم ينقطع على المذهب
# وقيل قولان وإن خرج لإقامة حد عليه فإن ثبت بإقراره انقطع
# وإن ثبت بالبينة لم يبطل على المذهب
# نص عليه وقطع به كثير من العراقيين
# ولو لزمها عدة طلاق أو وفاة لزمها الخروج لتعتد في مسكنها
# فإذا خرجت فهل يبطل اعتكافها أم تبني بعد انقضاء القضاء فيه الطريقان كما
~~في الشهادة
# لكن المذهب هنا البناء
# فإن كان اعتكافها بإذن الزوج وقد عين مدة فهل يلزمها العود إلى المسكن
~~عند الطلاق أو الوفاة قبل استكمال المدة قولان مذكوران في كتاب العدة
# فإن قلنا لا فخرجت بطل اعتكافها بلا خلاف
#
# | فرع يجب الخروج لصلاة الجمعة ويبطل به الاعتكاف على الأظهر لإمكان
# وعلى هذا لو كان اعتكافه المنذور أقل من اسبوع ابتدأ به من أول الأسبوع
~~حيث شاء من المساجد
# وإن كان في الجامع فمتى شاء
# وإن كان أكثر من أسبوع وجب أن يبتدأ في الجامع
# فإن عين غير الجامع وقلنا بالتعيين لم يخرج عن نذره إلا بأن يمرض فتسقط
~~عنه الجمعة أو بأن يتركها عاصيا ويدوم على اعتكافه
# ولو أحرم المعتكف فإن أمكنه إتمام الاعتكاف ثم الخروج ويدرك لزمه ذلك
# وإن خاف فوت الحج خرج إليه وبطل اعتكافه فإذا فرغ استأنف
#
# | فرع كل ما قطع التتابع يحوج إلى الاستئناف بنية جديدة
# وكل عذر لم يجعله قاطعا فعند الفراغ منه يجب العود
# فلو أخر انقطع التتابع وتعذر البناء PageV02P409 ولا بد من قضاء الأوقات
~~المصروفة إلى ما عدا قضاء الحاجة
# وهل يجب تجديد النية عند العود أما الخروج لقضاء الحاجة فقد سبق بيانه
~~قريبا
# وفي معناه ما لا بد منه كالاغتسال
# وكذا الأذان إذا جوزنا الخروج له
# أما ما له منه بد فوجهان
# أحدهما يجب ms0582 تجديدها
# وأصحهما لا يجب لشمول النية جميع المدة
# وطرد الشيخ أبو علي الخلاف فيما إذا خرج لغرض استثناه ثم عاد
# ولو عين مدة ولم يتعرض للتتابع ثم جامع أو خرج بلا عذر ففسد اعتكافه ثم
~~عاد ليتم الباقي ففيه الخلاف في وجوب التجديد
# قال الإمام لكن المذهب هنا وجوب التجديد
# قلت لو قال لله علي اعتكاف شهر نهارا صح فيعتكف بالنهار دون الليل
# نص عليه في الأم
# ولو قال لله علي اعتكاف شهر بعينه فبان أنه أنقص فلا شىء عليه
# قال الروياني قال أصحابنا لو نذر اعتكافا وقال إن اخترت جامعت أو إن اتفق
~~لي جماع جامعت لم ينعقد نذره
# والله أعلم
# PageV02P410
# | كتاب الحج
# لا يجب الحج بأصل الشرع إلا مرة واحدة
# وقد يجب زيادة لعارض كالنذر أو القضاء أو لدخول مكة على قول
# ومن حج ثم ارتد ثم أسلم لم يلزمه الحج لأن الردة إنما تحبط العمل إذا
~~اتصل بها الموت
#
# | فصل ينقسم الناس في الحج إلى من يصح له الحج ومن يصح
# ومن يقع له عن حجة الإسلام ومن يجب عليه
# فأما الصحة المطلقة فشرطها الإسلام فقط
# فلا يصح حج كافر ولا يشترط التكليف
# فيجوز للولي أن يحرم عن الصبي الذي لا يميز وعن المجنون
# وأما صحة المباشرة فشرطها الإسلام والتمييز
# فلا تصح مباشرة المجنون والصبي الذي لا يميز وتصح من الصبي المميز والعبد
# وسيأتي هذا كله في باب حج الصبي إن شاء الله تعالى
# وأما وقوعه عن حجة الإسلام فله شرطان زائدان البلوغ والحرية
# ولو تكلف الفقير الحج وقع عن الفرض
# وأما وجوب حجة الإسلام فشروطه خمسة الإسلام والبلوغ والعقل والحرية
~~والاستطاعة
# PageV03P003
# | فرع الاستطاعة نوعان استطاعة مباشرة بنفسه واستطاعة تحصيله بغيره
# فالأولى تتعلق بخمسة أمور الراحلة والزاد والطريق والبدن وإمكان السير
# فالأول الراحلة
# والناس فيها قسمان
# أحدهما من بينه وبين مكة مسافة القصر فلا يلزمه الحج إلا إذا وجد راحلة
~~سواء قدر على المشي أم لا لكن يستحب للقادر الحج
# وهل الحج راكبا أفضل أم ماشيا فيه ms0583 قولان سنوضحهما في كتاب النذر إن شاء
~~الله تعالى
# قلت المذهب أن الركوب أفضل
# اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه أعون له على المحافظة على
~~مهمات العبادة
# والله أعلم
# ثم إن كان يستمسك على الراحلة من غير محمل ولا يلحقه مشقة شديدة لم يعتبر
~~في حقه إلاوجدان الراحلة وإلا فيعتبر معها وجدان المحمل
# قال في الشامل ولو لحقه مشقة عظيمة في ركوب المحمل اعتبر في حقه الكنيسة
# وذكر المحاملي وغيره من العراقيين أن المرأة يعتبر في حقها المحمل
~~وأطلقوا لأنه أستر لها
# ثم العادة جارية بركوب اثنين في المحمل فإذا وجد مؤنة محمل أو شق محمل
~~ووجد شريكا يركب في الشق الآخر لزمه الحج
# وإن لم يجد الشريك فلا يلزمه سواء وجد مؤنة المحمل أو الشق كذا قاله في
~~الوسيط وكان لا يبعد تخريجه على الخلاف في لزوم أجرة البذرقة
# وفي كلام الإمام إشارة إليه
# PageV03P004 القسم الثاني من ليس بينه وبين مكة مسافة القصر
# فإن كان قويا على المشي لزمه الحج ولا تعتبر الراحلة وإن كان ضعيفا لا
~~يقوى للمشي أو يناله به ضرر ظاهر اشترطت الراحلة والمحمل أيضا إن لم يمكنه
~~الركوب بدونه
# ولنا وجه أن القريب كالبعيد منه مطلقا وهو شاذ منكر ولا يؤمر بالزحف بحال
~~وإن أمكنه
# قلت وحكى الدارمي وجها ضعيفا عن حكاية ابن القطان أنه يلزمه الحبو
# والله أعلم
# وحيث اعتبرنا وجود الراحلة والمحمل فالمراد أن يملكهما أو يتمكن من
~~تملكهما أو استئجارهما بثمن المثل أو أجرة المثل ويشترط أن يكون ما يصرفه
~~فيهما من المال فاضلا عما يشترط كون الزاد فاضلا عنه وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى
# الأمر الثاني الزاد
# فيشترط لوجوب الحج أن يجد الزاد وأوعيته وما يحتاج إليه في السفر
# فإن كان له أهل أو عشيرة اشترط ذلك لذهابه ورجوعه وإن لم يكونوا فكذلك
~~على الأصح
# وعلى الثاني لا يشترط للرجوع
# ويجري الوجهان في اشتراط الراحلة للرجوع وهل يخص الوجهان بما إذا لم يملك
~~ببلده مسكنا أم لا فيه ms0584 احتمالان للإمام
# أصحهما عنده التخصيص
# وحكى الحناطي وجها أنه لا يشترط للرجوع في حق من له عشيرة وأهل
# وهذا شاذ منكر وليس المعارف والأصدقاء كالعشيرة لأن الاستبدال بهم
~~PageV03P005 متيسر
#
# | فرع يشترط كون الزاد والراحلة فاضلا عن نفقة من لزمه نفقتهم وكسوتهم
# مدة ذهابه ورجوعه
# وفي دشتراط كونهما فاضلين عن مسكن وخادم يحتاج إلى خدمته لزمانته أو
~~منصبه وجهان
# أصحهما عند الأكثرين يشترط كما يشترط في الكفارة وكدست ثوب يليق بمنصبه
~~وعلى هذا لو كان معه نقد جاز صرفه إليهما
# وهذا فيما إذا كانت الدار مستغرقة بحاجته وكانت سكنى مثله والعبد عبد
~~مثله
# فأما إذا أمكن بيع بعض الدار ووفى ثمنه بمؤنة الحج أو كانا نفيسين لا
~~يليقان بمثله ولو أبدلهما لوفى التفاوت بمؤنة الحج فإنه يلزمه ذلك
# هكذا أطلقوه هنا
# لكن في بيع الدار والعبد النفيسين المألوفين في الكفارة وجهان
# ولا بد من جريانهما هنا
# قلت ليس جريانهما بلازم والفرق ظاهر فإن للكفارة بدلا
# ولهذا اتفقوا على ترك الخادم والمسكن في الكفارة واختلفوا فيهما هنا
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان له رأس مال يتجر فيه وينفق من ربحه ولو
# أو كانت له مستغلات يحصل منها نفقته فهل يكلف بيعها وجهان أصحهما يكلف
~~كما يكلف بيعها في الدين ويخالف المسكن والخادم فإنه محتاج إليهما في الحال
~~وما نحن فيه يتخذه ذخيرة
# PageV03P006
# | فرع لو ملك فاضلا عن الوجوه المذكورة واحتاج إلى النكاح لخوفه
# فصرف المال إلى النكاح أهم من صرفه إلى الحج
# هذه عبارة الجمهور
# وعللوه بأن حاجة النكاح ناجزة والحج على التراخي
# والسابق إلى الفهم منه أنه لا يجب الحج والحالة هذه ويصرف ما معه في
~~النكاح
# وقد صرح الإمام بهذا ولكن كثير من العراقيين وغيرهم قالوا يجب الحج على
~~من أراد التزوج لكن له أن يؤخره لوجوبه على التراخي
# ثم إن لم يخف العنت فتقديم الحج أفضل وإلا فالنكاح أفضل
# قلت هذا الذي نقله عن كثير من العراقيين وغيرهم هو الصحيح في المذهب وبه
~~قطع الأكثرون
# وقد بينت ذلك واضحا ms0585 في شرح المهذب
# والله أعلم
#
# | فرع لو لم يجد ما يصرفه إلى الزاد لكنه كسوب يكسب ما
# نفقة أهله فهل يلزمه الحج تعويلا على الكسب حكى الإمام عن أصحابنا
~~العراقيين أنه إن كان السفر طويلا أو قصيرا ولا يكسب في كل يوم إلا كفاية
~~يومه لم يلزمه لأنه ينقطع عن الكسب في أيام الحج
# وإن كان السفر قصيرا ويكسب في يوم كفاية أيام لزمه الخروج
# قال الإمام وفيه احتمال فإن القدرة على الكسب في يوم الفطر لا تجعل كملك
~~الصاع
# PageV03P007
# | فرع ويعتبر أن يكون ماله مع ما ذكرنا فاضلا عن قضاء
# كان أم حالا
# وفيه وجه أنه إذا كان الأجل بحيث ينقضي بعد رجوعه من الحج لزمه وهو شاذ
~~ضعيف
# ولو كان ماله دينا يتيسر تحصيله في الحال بأن كان حالا على مليء مقر أو
~~عليه بينة فهو كالحاصل في يده
# وإن لم يتيسر بأن كان مؤجلا أو على معسر أو جاحد لا بينة عليه فكالمعدوم
# الأمر الثالث الطريق
# فيشترط فيه الأمن في ثلاثة أشياء النفس والبضع والمال
# قال الإمام وليس الأمن المطلوب قطعيا ولا يشترط الأمن الغالب في الحضر بل
~~الأمن في كل مكان بحسب ما يليق به
# فأحد الأشياء الثلاثة النفس
# فمن خاف على نفسه من سبع أو عدو لم يلزمه الحج إن لم يجد طريقا آخر آمنا
# فإن وجده لزمه سواء كان مثل مسافة طريقه أو أبعد إذا وجد ما يقطعه به
# وفيه وجه شاذ أنه لا يلزمه سلوك الأبعد
# ولو كان في الطريق بحر فإن كان في البر طريق أيضا لزمه الحج قطعا وإلا
~~فالمذهب أنه إن كان الغالب منه الهلاك إما لخصوص ذلك البحر وإما لهيجان
~~الأمواج لم يجب
# وإن غلبت السلامة وجب
# وإن استويا فوجهان
# قلت أصحهما لا يجب
# والله أعلم
# وقيل يجب مطلقا
# وقيل لا يجب
# وقيل قولان
# وقيل إن كانت عادته ركوبه وجب وإلا فلا
# وإذا قلنا لا يجب استحب على الأصح PageV03P008 إن غلبت السلامة
# وإن غلب الهلاك حرم
# وإن استويا ففي ms0586 التحريم وجهان
# قلت أصحهما التحريم وبه قطع الشيخ أبو محمد
# والله أعلم
# ولو توسط البحر وقلنا لا يجب ركوبه فهل يلزمه التمادي أم يجوز له الرجوع
~~نظر إن كان ما بين يديه أكثر فله الرجوع قطعا وإن كان أقل لزمه التمادي
~~قطعا
# وإن استويا فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما يلزمه التمادي
# والوجهان فيما إذا كان له في الرجوع طريق غير البحر
# فإن لم يكن فله الرجوع قطعا لئلا يتحمل زيادة الأخطار
# هذا كله في الرجل
# فأما المرأة ففيها خلاف مرتب
# وأولى بعدم الوجوب لضعفها عن احتمال الأهوال ولكونها عورة معرضة للانكشاف
~~وغيره لضيق المكان
# فإن لم نوجب عليها لم يستحب لها
# PageV03P009 وقيل بطرد الخلاف
# وليست الأنهار العظيمة كجيحون في حكم البحر لأن المقام فيها لا يطول
~~والخطر فيها لا يعظم
# وفي وجه شاذ أنها كالبحر
# وأما البضع فلا يجب على المرأة الحج حتى تأمن على نفسها بزوج أو محرم
~~بنسب أو بغير نسب أو نسوة ثقات
# وهل يشترط أن يكون مع إحداهن محرم وجهان
# أصحهما لا لأن الأطماع تنقطع بجماعتهن
# فإن لم يكن أحد هذه الثلاثة لم يلزمها الحج على المذهب
# وفي قول يلزمها إذا وجدت امرأة واحدة
# وفي قول اختاره جماعة ونقله الكرابيسي أنه يلزمها أن تخرج وحدها إذا كان
~~الطريق مسلوكا كما يلزمها الخروج إذا أسلمت في دار الحرب إلى دار الإسلام
~~وحدها
# وجواب المذهب عن هذا أن الخوف في دار الحرب أكثر من الطريق
# هذا في حج الفرض وهل لها الخروج إلى سائر الأسفار مع النساء الخلص فيه
~~وجهان
# الأصح لا يجوز
# أما المال فلو خاف على ماله في الطريق من عدو أو رصدي لم يجب الحج وإن
~~كان الرصدي يرضى بشىء يسير إذا تعين ذلك الطريق وسواء PageV03P010 كان الذي
~~يخافه مسلمين أو كفارا
# لكن إذا كانوا كفارا وأطاقوا مقاومتهم يستحب لهم الخروج للحج ويقاتلونهم
~~لينالوا الحج والجهاد جميعا وإن كانوا مسلمين لم يستحب الخروج والقتال
# ويكره بذل المال للرصديين لأنهم يحرصون على التعرض للناس بسبب ذلك
# ولو ms0587 بعثوا بأمان الحجيج وكان أمانهم موثوقا أو ضمن لهم ما يطلبونه وأمن
~~الحجيج لزمهم الحج
# ولو وجدوا من يخفرهم بأجرة ويغلب على الظن أمنهم به ففي لزوم استئجاره
~~وجهان
# قال الإمام أصحهما لزومه لأنه من أهب الطريق كالراحلة
# ولو امتنع محرم المرأة من الخروج معها إلا بأجرة قال الإمام فهو مرتب على
~~أجرة الخفير واللزوم في المحرم أظهر لأن الداعي إلى الأجرة معني في المرأة
~~فأشبه مؤنة المحمل في حق المحتاج إليه
#
# | فرع يشترط لوجوب الحج وجود الزاد والماء في المواضع التي جرت العادة
# بحمل الزاد والماء منها
# فإن كانت سنة جدت وخلا بعض تلك المنازل من أهلها أو انقطعت المياه لم يجب
~~الحج
# وكذا لو كان يجد فيها الزاد والماء لكن بأكثر من ثمن المثل وهو القدر
~~اللائق في ذلك الزمان والمكان
# وإن وجدهما بثمن المثل لزم التحصيل سواء كانت الأسعار رخيصة أو غالية إذا
~~وفى ماله به
# ويجب حملها بقدر ما جرت العادة به في طريق مكة زادها الله تعالى شرفا
~~كحمل الزاد من الكوفة إلى مكة وحمل الماء من مرحلتين أو ثلاثا إذا قدر عليه
~~ووجد آلات الحمل
# أما علف الدابة فيشترط وجوده في كل مرحلة لأن المؤنة تعظم بحمله لكثرته
# ذكره صاحبا التهذيب و التتمة وغيرهما
# قلت إذا ظن كون الطريق فيه مانع من عدو أو عدم ماء أو علف أو غير ذلك
~~فترك الحج ثم بان أن لا مانع فقد لزمه الحج صرح به الدارمي
# ولو لم يعلم وجود المانع ولا عدمه قال الدارمي إن كان هناك أصل عمل عليه
~~وإلا وجب الحج
# والله أعلم
#
# | فرع قال صاحب التهذيب وغيره يشترط أن يجد رفقة يخرج معهم في
# الذي جرت عادة أهل بلده بالخروج فيه
# فإن خرجوا قبله لم يلزمه الخروج معهم
# وإن أخروا الخروج بحيث لا يبلغون إلا بأن يقطعوا في كل يوم أكثر من مرحلة
~~لم يلزمه أيضا
# فإن كانت الطريق بحيث لا يخاف الواحد فيها لزمه ولا حاجة إلى الرفقة
# الأمر الرابع البدن ms0588
# ويشترط فيه لاستطاعة المباشرة قوة يستمسك بها على الراحلة
# والمراد أن يثبت على الراحلة بلا مشقة شديدة فإن وجد مشقة شديدة لمرض أو
~~غيره فليس مستطيعا
# والأعمى إذا وجد مع الزاد والراحلة قائدا لزمه الحج بنفسه
# والقائد له كالمحرم للمرأة
# والمحجور عليه لسفه كغيره في وجوب الحج عليه لكن لا يدفع المال إليه بل
~~يصحبه الولي لينفق عليه في الطريق بالمعروف أو ينصب قيما ينفق عليه من مال
~~السفيه
# قال في التهذيب وإذا شرع السفيه في حج الفرض أو حج نذره قبل الحجر بغير
~~إذن الولي لم يكن للولي تحليله بل يلزمه الإنفاق عليه لن مال السفيه إلى
~~فراغه
# ولو شرع في حج تطوع ثم حجر عليه فكذلك
# ولو شرع فيه بعد الحجر فللولي تحليله إن كان ما يحتاج إليه للحج يزيد على
~~نفقته المعهودة ولم يكن له كسب
# فإن لم يزد أو كان له كسب يفي مع قدر النفقة المعهودة وجب إتمامه ولم يكن
~~للولي تحليلة
# PageV03P011 الأمر الخامس إمكان السير
# وهو أن يبقى من الزمان عند وجود الزاد والراحلة ما يمكن السير فيه إلى
~~الحج السير المعهود
# فإن احتاج إلى أن يقطع في كل يوم أو في بعض الأيام أكثر من مرحلة لم
~~يلزمه الحج
# وهذا الأمر شرطه الأئمة في وجوب الحج وقد أهمله الغزالي
# قلت أنكر الشيخ أبو عمرو بن الصلاح على الإمام الرافعي رحمهما الله
~~اعتراضه على الغزالي وجعله إمكان السير ركنا لوجوب الحج وقال إنما هو شرط
~~استقرار الحج في ذمته ليجب قضاؤه من تركته لو مات قبل الحج وليس شرطا لأصل
~~وجوب الحج
# بل متى وجدت الاستطاعة من مسلم مكلف حر لزمه الحج في الحال كالصلاة تجب
~~بأول الوقت قبل مضي زمن يسعها
# ثم استقرارها في الذمة يتوقف على مضي الزمان والتمكن من فعلهما
# والصواب ما قاله الرافعي وقد نص عليه الأصحاب كما نقل لأن الله تعالى قال
~~@QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ وهذا غير مستطيع
~~فلا حج عليه
# وكيف يكون ms0589 مستطيعا وهو عاجز حسا وأما الصلاة فإنما تجب في أول الوقت
~~لإمكان تتميمها
# والله أعلم
# النوع الثاني الاستطاعة بغيره
# يجوز أن يحج عن الشخص غيره إذا عجز عن الحج بموت أو كسر أو زمانة أو مرض
~~لا يرجى زواله أو كان كبيرا لا يستطيع أن يثبت على الراحلة أصلا أو لا يثبت
~~إلا بمشقة شديدة
# فمقطوع اليدين أو الرجلين إذا أمكنه الثبوت على الراحلة من غير مشقة
~~شديدة لا يجوز له الاستنابة ولا يجوز أيضا لمن لا يثبت على الراحلة لمرض
~~يرجى زواله
# وكذا من وجب عليه الحج ثم جن ليس للولي أن يستنيب عنه لأنه قد يفيق فيحج
~~PageV03P012 بنفسه
# فلو استناب عنه فمات قبل الإفاقة ففي إجزائه القولان في استنابة المريض
~~الذي يرجى برؤه إذا مات
# هذا كله في حجة الإسلام والقضاء والنذر
# أما حج التطوع فلا يجوز الاستنابة فيه عن القادر قطعا
# وفي استنابة المعضوب عن نفسه والوارث عن الميت قولان
# أظهرهما الجواز وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد
# ولو لم يكن الميت حج ولا وجب عليه لعدم الاستطاعة ففي جواز الإحجاج عنه
~~طريقان
# أحدهما طرد القولين لأنه لا ضرورة إليه
# والثاني القطع بالجواز
# لوقوعه عن حجة الإسلام فإن استأجر للتطوع وجوزناه فللأجير الأجرة المسماة
# ويجوز أن يكون الأجير عبدا أو صبيا بخلاف حجة الإسلام فإنه لا يجوز
~~استئجارهما فيها لأنهما ليسا من أهلها
# وفي المنذورة الخلاف المشهور في أنه يسلك بالنذر مسلك الواجبات أم لا وإن
~~لم نجوز الاسيئجار للتطوع وقع الحج عن الأجير ولم يستحق المسمى
# وهل يستحق أجرة المثل قولان أظهرهما يستحق
# قلت قال المتولي هذا الخلاف إذا جهل الأجير فساد الإجارة
# فإن علم لم يستحق شيئا بلا خلاف
# قال والمسألة مفروضة في المعضوب فإن أوضى الميت بحجة تطوع وقلنا لا تدخله
~~النيابة فحج الأجير وقع عن نفسه ولا أجرة له بلا خلاف لا على الوصي ولا على
~~الوارث ولا في التركة
# والله أعلم
#
# | فرع من به علة يرجى زوالها ليس له أن يستنيب من ms0590 يحج
# فإن استناب فحج النائب فشفي لم يجزئه قطعا
# وإن مات فقولان
# أظهرهما لا يجزئه ولو كان غير مرجو الزوال فأحج عنه ثم شفي فطريقان
# أصحهما طرد PageV03P013 القولين
# والثاني القطع بعدم الإجزاء
# فإن قلنا في الصورتين يجزئه استحق الأجير الأجرة المسماة وإلا فهل يقع عن
~~تطوع المستأجر ويكون هذا عذرا في جواز وقوع التطوع قبل الفرض كالرق والصبا
~~أم لا يقع عنه أصلا وجهان
# أصحهما عند الجمهور الثاني وصحح الغزالي الأول
# فإن قلنا لا يقع عنه أصلا فهل يستحق الأجير أجرة قولان
# أظهرهما لا لأن المستأجر لم ينتفع بها
# والثاني نعم لأنه عمل له في اعتقاده فعلى هذا هل يستحق المسمى أم أجرة
~~المثل وجهان
# وإذا قلنا يقع عن تطوعه استحق الأجير الأجرة
# وهل هي أجرة المثل أم المسماة قال الشيخ أبو محمد لا يبعد تخريجه على
~~الوجهين
# قلت الأصح هنا المسمى
# والله أعلم
#
# | فرع لا يجزىء الحج عن المعضوب بغير إذنه بخلاف قضاء الدين عن
# لأن الحج يفتقر إلى النية وهو أهل للأذن
# وفيه وجه أنه يجوز بغير إذنه وهو شاذ ضعيف
# ويجوز الحج عن الميت ويجب عند استقراره عليه سواء أوصى به أم لا
# ويستوي فيه الوارث والأجنبي كالدين
# وسيأتي تفصيله في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى
# وأما المعضوب فتلزمه الاستنابة في الجملة سواء طرأ العضب بعد الوجوب أو
~~بلغ معضوبا واجدا للمال
# ثم لوجوب الاستنابة عليه طريقان
# أحدهما أن يجد مالا يستأجر به من يحج عنه
# وشرطه أن يكون فاضلا عن الحاجات PageV03P014 المذكورة فيمن يحج بنفسه إلا
~~أنا اعتبرنا هناك أن يكون المصروف إلى الزاد والراحلة فاضلا عن نفقة عياله
~~إلى الرجوع
# وهنا يعتبر كونه فاضلا عن نفقتهم وكسوتهم يوم الاستئجار ولا يعتبر بعد
~~فراغ الأجير من الحج
# وهل تعتبر مدة الذهاب وجهان
# أصحهما لا كما في الفطرة والكفارة بخلاف ما لو حج بنفسه فإنه إذا لم
~~يفارق أهله أمكنه تحصيل نفقتهم
# ثم إن وفى ما يجده بأجرة راكب فذاك
# وإن لم يف إلا بأجرة ماش ms0591 ففي وجوب الاستئجار وجهان
# أصحهما يجب إذ لا مشقة عليه في مشي الأجير بخلاف ما إذا حج بنفسه
# ولو طلب الأجير أكثر من أجرة المثل لم يجب الاستئجار ولو رضي بأقل منها
~~وجب
# ولو امتنع من الاستئجار فهل يستأجر عنه الحاكم وجهان
# أصحهما لا
# الطريق الثاني أن لا يجد المال لكن يجد من يحصل له الحج وفيه صور
# إحداها أن يبذل له أجنبي مالا ليستأجر له ففي لزوم قبوله وجهان
# الصحيح لا يلزم
# الثانية أن يبذل واحد من بنيه أو بناته أو أولادهم الطاعة في الحج فيلزمه
~~القبول والحج قطعا بشرط أن يكون المطيع قد حج عن نفسه وموثوقا به وأن لا
~~يكون معضوبا
# قلت وحكى السرخسي في الأمالي وجها واهيا أنه لا يلزمه
# والله أعلم
# ولو توسم أثر الطاعة فيه فهل يلزمه الأمر وجهان
# الأصح المنصوص يلزمه لحصول الاستطاعة
# ولو بذل المطيع الطاعة فلم يأذن المطاع فهل ينوب الحاكم عنه وجهان
# أصحهما لا لأن مبنى الحج على التراخي PageV03P015 وإذا اجتمعت الشرائط
~~فمات المطيع قبل أن يأذن له فإن مضى وقت إمكان الحج استقر الوجوب في ذمته
~~وإلا فلا
# ولو كان له من يطيع ولم يعلم بطاعته فهو كما لو كان لن مال موروث ولم
~~يعلم به
# وشبهه صاحب الشامل بمن نسي الماء في رحله وتيمم لا يسقط الفرض على المذهب
# وشبهه صاحب المعتمد بالمال الضال في الزكاة
# والمذهب وجوبها فيه
# ولك أن تقول لا يجب الحج بحال فإنه متعلق بالاستطاعة ولا استطاعة مع عدم
~~العلم بالمال والطاعة
# ولو بذل الولد الطاعة ثم أراد الرجوع فإن كان بعد إحرامه لم يجز وإلا جاز
~~على الأصح
# قلت وإذا كان رجوعه الجائز قبل أن يحج أهل بلده تبينا أنه لم يجب على
~~الأب وقد ذكر الإمام الرافعي في كتاب الرهن هذه المسألة في مسائل بيع العدل
~~الرهن
# والله أعلم
# الثالثة أن يبذل الأجنبي الطاعة فيلزم قبولها على الأصح
# والأخ كالأجنبي قطعا لأن استخدامه يثقل
# وكذا الأب على المذهب الذي قطع به الجمهور ms0592
# وحكي في بعض الحعاليق وجه أنه كالابن لاستوائهما في النفقة
# الرابعة أن يبذل الولد المال فلا يلزم قبوله على الأصح لعظم المنة فيه
# وبذل الأب المال كبذل الابن أو كبذل الأجنبي فيه احتمالان ذكرهما الإمام
~~أصحهما الأول
#
# | فرع جميع المذكور في بذل الطاعة هو فيما إذا كان الباذل راكبا
# فلو بذل الابن الطاعة ليحج ماشيا ففي لزوم القبول وجهان
# قال الشيخ أبو محمد هما مرتبان على الوجهين في لزوم استئجار الماشي وهنا
~~أولى بالمنع لأنه يشق عليه PageV03P016 مشي ولده
# وفي معناه الوالد إذا أطاع وأوجبنا قبوله
# ولا يجيء الترتيب إذا كان المطيع الأجنبي
# قلت الأصح أنه لا يجب القبول إذا كان الولد أو الوالد ماشيا
# والله أعلم
# وإذا أوجبنا القبول والمطيع ماش فهو فيما إذا ملك الزاد
# فإن عول على الكسب في الطريق ففي وجوب القبول وجهان
# لأن الكسب قد ينقطع
# فإن لم يكن مكتسبا وعول على السؤال فأولى بالمنع
# فإن كان يركب مفازة ليس بها كسب ولا سؤال لم يجب القبول بلا خلاف لأنه
~~يحرم التغرير بالنفس
# قلت إذا أفسد الباذل حجه انقلب إليه كما سيأتي في الأجير إن شاء الله
~~تعالى
# قال الدارمي ولو بذل لأبويه فقبلا لزمه ويبدأ بأيهما شاء قال وإذا قبل
~~الأب البذل لم يجز له الرجوع
# وإذا كان على المعضوب حجة نذر فهي كحجة الإسلام
# والله أعلم
#
# | فصل في العمرة
# في العمرة قولان
# الأظهر الجديد أنها فرض كالحج
# والقديم سنة
# وإذ أوجبناها فهي في شرط مطلق الصحة
# وصحة المباشرة والوجوب والإجزاء عن عمرة الإسلام على ما ذكرنا في الحج
~~والاستطاعة الواحدة كافية لهما جميعا
# PageV03P017
# | فصل في الاستئجار للحج
# يجوز الاستئجار عليه لدخول النيابة فيه كالزكاة
# ويجوز بالرزق كما يجوز بالإجارة
# وذلك بأن يقول حج عني وأعطيك نفقتك
# ولو استأجر بالنفقة لم تصح لجهالتها
#
# | فرع الاستئجار في جميع الأعمال ضربان
# استئجار عين الشخص وإلزام ذمته العمل
# مثال الأول من الحج أن يقول المعضوب استأجرتك لتحج عني أو يقول الوارث
~~لتحج عن ميتي
# ولو قال لتحج ms0593 بنفسك كان تأكيدا
# ومثال الثاني ألزمت ذمتك تحصيل الحج
# ويفترق الضربان في أمور ستراها إن شاء الله تعالى
# ثم لصحة الاستئجار شروط
# وله آثار وأحكام موضعها كتاب الإجارة
# والذي نذكر هنا ما يتعلق بخصوص الحج
# فكل واحد من ضربي الإجارة قد يعين فيه زمن العمل وقد لا يعين
# وإذا عين فقد يعين السنة الأولى
# وقد يعين غيرها
# فأما في إجارة العين فإن عينا السنة الأولى جاز بشرط أن يكون الخروج
~~والحج فيما بقي منها مقدورا للأجير
# فلو كان مريضا لا يمكنه الخروج أو كان الطريق مخوفا أو كانت المسافة بحيث
~~لا تنقطع في بقية السنة لم يصح العقد للعجز عن المنفعة
# وإن عينا غير السنة الأولى PageV03P018 لم يصح العقد كاستئجار الدار
~~للشهر المسقبل لكن لو كانت المسافة بعيدة لا يمكن قطعها في سنة لم يضر
~~التأخير
# والمعتبر السنة الأولى من سني الإمكان من ذلك البلد
# وإن أطلقا ولم يعينا زمنا حمل على السنة الأولى
# فيعتبر فيها ما سبق
# وأما الإجارة الواردة على الذمة فيجوز فيها تعيين السنة الأولى وغيرها
# فإن أطلق حمل على الأولى ولا يقدح فيها مرض الأجير لإمكان الاستنابة ولا
~~خوف الطريق ولا ضيق الوقت إن عين غير السنة الأولى
# وليس للأجير أن يستنيب في إجارة العين بحال
# وأما إجارة الذمة ففي التهذيب وغيره أنه إن قال ألزمت ذمتك تحصيل حجة لي
~~جاز أن يستنيب وإن قال لتحج بنفسك لم يجز لأن الغرض يختلف باختلاف أعيان
~~الأجراء
# وهذا قد حكاه الإمام عن الصيدلاني وخطأه فيه وقال ببطلان الإجارة في
~~الصورة الثانية لأن الدينية مع الربط بمعين تتناقضان
# كمن أسلم في ثمرة بستان معين بعينه
# وهذا إشكال قوي
#
# | فرع أعمال الحج معروفة فإن علمها المتعاقدان عند العقد فذاك
# وإن جهلها أحدهما لم يصح العقد
# وهل يشترط تعيين الميقات الذي يحرم منه الأجير فيه طرق
# أصحها على قولين
# أظهرهما لا يشترط ويحمل على ميقات تلك البلدة في العادة الغالبة
# والثاني يشترط
# الطريق الثاني إن كان للبلد طريقان مختلفا الميقات أو ms0594 طريق يفضي إلى
~~ميقاتين كالعقيق وذات عرق اشترط
# وإن لم يكن له إلا ميقات واحد لم يشترط
# والطريق الثالث إن كان الاستئجار PageV03P019 عن حي اشترط وإلا فلا
# فإن شرطنا التعيين فسدت الإجارة بإهماله
# لكن يقع الحج عن المستأجر لوجود الإذن ويلزمه أجرة المثل
# وإن كانت الإجارة للحج والعمرة فلا بد من بيان أنه يفرد أو يقرن أو يتمتع
~~لاختلاف الغرض بها
#
# | فرع نقل المزني عن نصه في المنثور أنه لو قال المعضوب من
# فله مائة درهم فحج عنه إنسان استحق المائة
# وللأصحاب فيه وجهان
# أصحهما وإليه ميل الأكثرين أن هذا النص على ظاهره
# وتصح الجعالة على كل عمل يضح الاستئجار عليه لأن الجعالة تجوز على العمل
~~المجهول فعلى المعلوم أولى
# والثاني أن النص مخالف أو مؤول ولا تجوز الجعالة على ما تجوز الإجارة
~~عليه إذ لا ضرورة إليها لإمكان الإجارة
# فعلى هذا لو حج عنه إنسان وقع الحج عن المعضوب للإذن وللعامل أجرة المثل
~~لفساد العقد
# وفيه وجه أنه يفسد الإذن لأنه غير متوجه إلى إنسان بعينه
# فهو كما لو قال وكلت من أراد بيع داري فلا يصح التوكيل وهذا شاذ ضعيف
# قلت لو قال من حج عني أو أول من يحج عني فله ألف درهم فسمعه رجلان فأحرما
~~عنه أحدهما بعد الآخر وقع الأول عن القائل وله الألف ووقع حج الثاني عن
~~نفسه ولا شيء له
# وإن وقعا معا وشك في وقوعهما معا وقع حجهما عنهما ولا شىء لهما على
~~القائل لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر صرح به القاضي حسين والأصحاب
# والله أعلم
# PageV03P020
# | فرع مقتضى كلام إمام الحرمين والغزالي تجويز تقديم الإجارة على خروج
# والذي ذكره جمهور الأصحاب على اختلاف طبقاتهم ينازع فيه
# ويقتضي اشتراط وقوع العقد في زمن خروج الناس من ذلك البلد
# حتى قال صاحب التهذيب لا تصح إجارة العين إلا في وقت خروج القافلة من ذلك
~~البلد بحيث يشتغل عقيب العقد بالخروج أن بأسبابه من شراء الزاد ونحوه
# فإن كان قبله لم يصح
# وبنوا على ms0595 ذلك أنه لو كان الاستئجار بمكة لم يجز إلا في أشهر الحج ليمكنه
~~الاشتغال بالعمل عقيب العقد
# وعلى ما قاله الإمام والغزالي لو جرى العقد في وقت تراكم الأنداء والثلوج
~~فوجهان
# أحدهما يجوز وب قطع الغزالي في الوجيز وصححه في الوسيط لأن توقع زوالها
~~مضبوط
# والثاني لا لتعذر الاشتغال بالعمل في الحال بخلاف انتظار خروج الرفقة فإن
~~خروجها في الحال غير متعذر وهذا كله في إجارة العين
# أما إجارة الذمة فيجوز تقديمها على الخروج بلا شك
# قلت أنكر الشيخ أبو عمرو بن الصلاح على الإمام الرافعي هذا النقل عن
~~جمهور الأصحاب قال وما ذكره عن صاحب التهذيب يمكن التوفيق بينه وبين كلام
~~الإمام أو هو شذوذ من صاحب التهذيب لا ينبغي أن يضاف إلى جمهور الأصحاب فإن
~~الذي رأيناه في التتمة و الشامل و البحر وغيرها مقتضاه أنه يصح العقد في
~~وقت يمكن فيه الخروج والسير على العادة أو الاشتغال بأسباب الخروج
# قال صاحب البحر أما عقدها في أشهر الحج فيجوز في كل موضع لإمكان الإحرام
~~في الحال هذا كلام الشيخ أبي عمرو
# والله أعلم
# PageV03P021
# | فرع إذا لم يشرع الأجير في الحج في السنة الأولى لعذر
# فإن كانت الإجارة على العين انفسخت
# وإن كانت على الذمة نظر إن لم يعينا سنة فقد سبق أنه كتعيين السنة الأولى
# وذكر في التهذيب أنه يجوز التأخير عن السنة الأولى والحالة هذه لكن يثبت
~~للمستأجر الخيار
# وإن عينا الأولى أو غيرها فأخر عنها فطريقان
# أصحهما على قولين كما لو انقطع المسلم فيه في محله
# أظهرهما لا تنفسخ
# والثاني تنفسخ
# والطريق الثاني القطع بأنه لا تنفسخ
# فإذا قلنا لا تنفسخ فإن كان المستأجر هو المعضب فله الخيار إن شاء فسخ
~~وإن شاء أخر ليحج في السنة الأخرى
# وإن كان الاستئجار عن ميت من ماله قال أصحابنا العراقيون لا خيار
~~للمستأجر
# وتوقف الإمام في هذا
# وذكر صاحب التهذيب وغيره أن على الولي أن يراعي النظر للميت فإن كانت
~~المصلحة في فسخ العقد لخوف إفلاس الأجير أو ms0596 هربه فلم يفعل ضمن وهذا هو
~~الأصح
# ويجوز أن يحمل المنسوب إلى العراقيين على أحد أمرين رأيتهما للأئمة
# أحدهما صور بعضهم المنع فيما إذا كان الميت أوصى بأن يحج عنه إنسان بمائة
~~مثلا ووجهه بأن الوصية مستحقة الصرف إليه
# الثاني قال أبو إسحق في الشرح للمستأجر لميت أن يرفع الأمر إلى القاضي
~~ليفسخ العقد إن كانت المصلحة تقتضيه وإن كان لا يستقل به فإذا نزل ما ذكروه
~~على المعنى الأول ارتفع الخلاف
# وإن نزل على الثاني هان أمره
# ولو استأجر المعضوب لنفسه فمات وأخر الأجير الحج عن السنة فلم نر هذه
~~المسألة PageV03P022 مسطورة
# وظاهر كلام الغزالي أنه ليس للوارث فسخ الإجارة
# والقياس ثبوت الخيار للوارث كالرد بالعيب ونحوه
# قلت الظاهر المختار أنه ليس له الفسخ إذ لا ميراث في هذه الأجرة بخلاف
~~الرد بالعيب
# والله أعلم
#
# | فرع لو استأجر إنسان عن الميت من مال نفسه تبرعا فهو كاستئجار
# لنفسه فله الخيار
#
# | فرع لو قدم الأجير الحج على السنة المعنية جاز وقد زاد خيرا
#
# | فرع إذا انتهى الأجير إلى الميقات المتعين إما بشرطهما إن اعتبرناه
~~وإما
# فرغ منها أحرم عن المستأجر بالحج فله حالان
# أحدهما أن لا يعود إلى الميقات فيصح الحج عن المستأجر للأذن
# ويحط شيء من الأجرة المسماة لإخلاله بالإحرام من الميقات الملتزم
# وفي قدر المحطوط خلاف يتعلق بأصل وهو أنه إذا سار الأجير من بلد الإجارة
~~وحج فالأجرة تقع في مقابلة أعمال الحج وحدها أم تتوزع على اليسير والأعمال
~~وسيأتي بيانه PageV03P023 إن شاء الله تعالى
# فإن خصصناها بالأعمال وزعت الأجرة المسماة على حجة من الميقات وحجة من
~~مكة لأن المقابل بالأجرة على هذا هو الحج من الميقات فإذا كانت أجرة الحجة
~~المنشأة من مكة دينارين والمنشأة من الميقات خمسة فالتفاوت ثلاثة أخماس
~~فتحط ثلاثة أخماس المسمى
# فإن وزعنا الأجرة على السير والأعمال وهو المذهب فقولان
# أحدهما لا تحسب له المسافة هنا لأنه صرفها إلى غرض نفسه لإحرامه بالعمرة
~~من الميقات
# فعلى هذا يوزع المسمى على حجة تنشأ من ms0597 بلد الإجارة ويقع الإحرام بها من
~~الميقات وعلى حجة تنشأ من مكة فيحط من المسمى بنسبته
# فإذا كانت أجرة المنشأة من البلد مائة والمنشأة من مكة عشرة حط تسعة
~~أعشار المسمى
# وأظهرهما يحتسب قطع المسافة إلى الميقات لجواز أن يكون قصد الحج منه إلا
~~أنه عرض له العمرة
# فعلى هذا يوزع المسمى على منشأة من بلد الإجارة إحرامها من الميقات وعلى
~~منشأة من البلد إحرامها من مكة فإذا كانت أجرة الأولى مائة والثانية تسعين
~~حط عشر المسمى فحصل في الجملة ثلاثة أقوال
# المذهب منها
# هذا الأخير
# ثم الأجير في مسألتنا يلزمه دم لإحرامه بالحج بعد تجاوزه الميقات وسنذكر
~~إن شاء الله تعالى خلافا في غير صورة الاعتمار أن إساءة المجاوزة هل تنجبر
~~بإخراج الدم حتى لا يحط شيء من الأجرة أم لا وذلك الخلاف يجيء هنا صرح به
~~ابن عبدان وغيره فإذا الخلاف في قدر المحظوظ
#
# | فرع للقول بإثبات أصل الحط ويجوز أن يفرق بين الصورتين ويقطع بعدم
# الانجبار هنا لأنه ارتفق بالمجاوزة حيث أحرم بالعمرة لنفسه
# PageV03P024 الحال الثاني أن يعود إلى الميقات بعد الفراغ من العمرة
~~فيحرم بالحج منه فهل يحط شيء من الأجرة يبني على الخلاف المتقدم
# إن قلنا الأجرة موزعة على العمل والسير ولم يحسب السير لانصرافه إلى
~~عمرته وزعت الأجرة المسماة على حجة منشأة من بلد الإجارة إحرامها من
~~الميقات وعلى منشأة من الميقات بغير قطع مسافة ويحط بالنسبة من المسمى
# وإن قلنا الأجرة في مقابلة العمل فقط أو وزعناها عليه وعلى السير
~~واحتسبنا المسافة فلا حط فتجب الأجرة كلها وهذا هو المذهب ولم يذكر كثيرون
~~غيره
#
# | فرع إذا جاوز الميقات المتعين بالشرط أو الشرع غير محرم ثم أحرم
# بالحج عن المستأجر نظر إن عاد إليه وأحرم منه فلا دم عليه ولا يحط من
~~الأجرة شيء وإن أحرم من جوف مكة أو بين الميقات ومكة ولم يعد لزم دم
~~الإساءة بالمجاوزة وهل ينجبر به الخلل حتى لا يحط شيء من الأجرة فيه طريقان
# أصحهما على قولين ms0598
# أحدهما ينجبر ويصير كأن لا مخالفة فتجب جميع الأجرة
# وأظهرهما وهو نصه في المختصر يحط
# والطريق الثاني القطع بالحط
# فإن قلنا بالانجبار فهل نعتبر قيمة الدم ونقابلها بالتفاوت وجهان
# أحدهما نعم فلا ينجبر ما زاد على قيمة الدم
# وأصحهما لا لأن المعول في هذا القول على جبر الخلل والشرع قد حكم به من
~~غير نظر إلى القيمة
# وإذا قلنا بالمذهب وهو الحط ففي قدره الوجهان بناء على الأصل السابق وهو
~~أن الأجرة في مقابلة ماذا فإن قلنا في مقابلة العمل فقط وزعنا المسمى على
~~حجة من الميقات وحجة من حيث أحرم
# وإن وزعنا على العمل PageV03P025 والسير وهو المذهب وزعنا المسمى على حجة
~~من بلدة إحرامها من الميقات وعلى حجة من بلدة إحرامها من حيث أحرم
# وعلى هذا يقل المحطوط
# ثم حكى الشيخ أبو محمد وجهين في أن النظر إلى الفراسخ وحدها أم يعتبر مع
~~ذلك السهولة والخشونة والأصح الثاني
# ولو عدل الأجير عن طريق الميقات المعتبر إلى طريق آخر ميقاته مثل المعتبر
~~فالمذهب أنه لا شيء عليه هذا كله في الميقات الشرعي
# أما إذا عينا موضعا آخر فإن كان أقرب إلى مكة من الشرعي فالشرط فاسد مفسد
~~الإجارة إذا لا يجوز لمريد النسك مجاوزة الميقات غير محرم
# وإن كان أبعد بأن عينا الكوفة فهل يلزم الأجير الدم لمجاوزتها غير محرم
~~وجهان
# الأصح المنصوص نعم
# فإن قلنا لا يلزم السلام حط قسط الأجرة قطعا وإلا ففي حصول الانجبار به
~~الطريقان
# وكذلك لو لزمه الدم لترك مأمور كالرمي والمبيت
# فإن لزمه بفعل مخطور كاللبس والقلم لم يحط شيء من الأجرة لأنه لم ينقص
~~العمل
# ولو شرط الإحرام في أول شوال فأخره لزمه الدم وفي الانجبار الخلاف
# وكذا لو شرط أن يحج ماشيا فحج راكبا لأنه ترك مقصودا
# هكذا نقلت المسألتان عن القاضي حسين ويشبه أن تكونا مفرعتين على أن
~~الميقات المشروط كالشرعي وإلا فلا يلزم الدم كما في مسألة تعيين الكوفة
#
# | فرع إذا استأجره للقرآن فتارة يمتثل وتارة يعدل إلى جهة أخرى ms0599 فإن
# امتثل فقرن وجب دم القرآن
# وعلى من يجب وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما على المستأجر
# والثاني على الأجير
# فعلى الأول لو شرط أن يكون PageV03P026 على الأجير فسدت الإجارة لأنه جمع
~~بين إجارة وبيع مجهول فإن الدم مجهول الصفة فلو كان المستأجر معسرا فالصوم
~~على الأجير لأن بعض الصوم ينبغي أن يكون في الحج
# والذي منهما في الحج هو الأجير
# كذا ذكره في التهذيب
# وقال في التتمة هو كالعاجز عن الهدي والصوم جميعا
# وعلى الوجهين يستحق الأجرة بكمالها
# فأما إذ عدل فينظر إن عدل إلى الأفراد فحج ثم اعتمر فإن كانت الإجارة على
~~العين لزمه أن يرد من الأجرة حصة العمرة نص عليه في المناسك الكبير لأنه لا
~~يجوز تأخير العمل في هذه الإجارة عن الوقت المعين
# وإن كانت في الذمة نظر إن عاد إلى الميقات للعمرة فلا شيء عليه لأنه زاد
~~خيرا ولا شيء ( عليه ) ولا على المستأجر أيضا لأنه لم يقرن
# وإن لم يعد فعلى الأجير دم لمجاوزته الميقات للعمرة
# وهل يحط شيء من الأجرة أم تنجبر الإساءة بالدم فيه الخلاف السابق
# وإن عدل إلى التمتع فقد أشار صاحب التتمة إلى أنه إن كانت إجارة عين لم
~~يقع الحج عن المستأجر لوقوعه في غير الوقت المعين وهذا هو قياس ما تقدم
# وإن كانت على الذمة نظر إن عاد إلى الميقات للحج فلا دم عليه ولا على
~~المستأجر وإلا فوجهان
# أحدهما لا يجعل مخالفا لتقارب الجهتين فيكون حكمه كما لو امتثل
# وفي كون الدم على الأجير أو المستأجر الوجهان
# وأصحهما
# يجعل مخالفا فيجب الدم على الأجير لإساءته
# وفي حط شيء من الأجرة الخلاف
# وذكر أصحاب الشيخ أبي حامد أنه يجب على الأجير دم لتركه الإحرام من
~~الميقات وعلى المستأجر دم آخر لأن القران الذي أمر به يتضمنه
# واستبعده ابن الصباغ وغيره
# PageV03P027
# | فرع إذا استأجره للتمتع فامتثل فهو كما لو أمره بالقران فامتثل
# وإن أفرد نظر إن قدم العمرة وعاد للحج إلى الميقات فقد زاد خيرا
# وإن أخر العمرة فإن كانت ms0600 إجارة عين انفسخت في العمرة لفوات وقتها المعين
~~فيرد حصتها من المسمى
# وإن كانت على الذمة وعاد إلى الميقات للعمرة لم يلزمه شيء وإلا فعليه دم
~~لتركه الإحرام بالعمرة من الميقات وفي حط شيء من الأجرة الخلاف وإن قرن فقد
~~زاد خيرا نص عليه لأنه قد أحرم بالنسكين من الميقات وكان مأمورا بأن يحرم
~~بالحج من مكة
# ثم إن عدد الأفعال للنسكين فلا شيء عليه وإلا فهل يحط شيء من الأجرة
~~لاختصاره في الأفعال وجهان
# وكذا الوجهان في أن الدم على المستأجر أم الأجير
#
# | فرع لو استأجره للأفراد فامتثل فذاك
# فلو قرن نظر إن كانت الإجارة على العين فالعمرة واقعة في غير وقتها فهو
~~كما لو استأجره للحج وحده فقرن وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في الفصل
~~الثاني من الفصلين الآتيين وإن كانت في الذمة وقعا عن المستأجر وعلى الأجير
~~الدم وهل يحط شيء من الأجرة للخلل أم يتخير بالدم فيه الخلاف
# وإن تمتع فإن كانت الإجارة على العين وقد أمره بتأخير العمرة وفقد وقعت
~~في غير وقتها فيرد ما يخصها من الأجرة
# وإن أمره بتقديمها أو كانت على الذمة وقعا عن المستأجر ولزم الأجير دم إن
~~لم يعد الحج إلى الميقات وفي حط شيء من الأجرة الخلاف
# PageV03P028
# | فرع إذا جامع الأجير فسد حجه وانقلب له فيلزمه الكفارة والمضي
# فاسده والقضاء
# هذا هو المشهور والذي قطع به الأصحاب
# وحكي قول أنه لا ينقلب ولا قضاء لأن العبادة للمستأجر فلا يفسد بفعل غيره
# وحكي هذا عن المزني أيضا
# فعلى المشهور إن كان إجارة عين انفسخت والقضاء الذي يأتي به الأجير يقع
~~عنه
# وإن كانت على الذمة لم تنفسخ
# وعمن يقع القضاء وجهان
# وقيل قولان
# أحدهما عن المتسأجر لأنه قضاء الأول
# وأصحهما عن الأجير لأن الأداء وقع عنه فعلى هذا يلزمه سوى القضاء حجة
~~أخرى للمستأجر فيقضي عنه نفسه ثم يحج عن المستأجر في سنة أخرى أو يستنيب من
~~يحج عنه في تلك السنة
# وإذا لم تنفسخ الإجارة فللمستأجر خيار الفسخ ms0601 لتأخير المقصود
# وفرق أصحابنا العراقيون بين أن يستأجر المعضوب أو تكون الإجارة لميت في
~~ثبوت الخيار
# وقد سبق نظيره
#
# | فرع إذا أحرم الأجير عن المستأجر ثم صرف الإحرام إلى نفسه ظنا
# أنه ينصرف وأتم الحج على هذا الظن فالحج للمستأجر
# وفي استحقاق الأجير الأجرة قولان أحدهما لا لإعراضه عنها
# وأظهرهما يستحق لحصول الغرض فيستحق المسمى على الأصح
# وقيل أجرة المثل
# PageV03P029
# | فرع إذا مات الحاج عن نفسه في أثنائه فهل يجوز البناء
# الأظهر الجديد لا يجوز كالصوم والصلاة
# والقديم يجوز
# فعلى الجديد يبطل المأتي به إلا في الثواب ويجب الإحجاج عنه من تركته إن
~~كان استقر في ذمته
# وعلى القديم تارة يموت وقد بقي وقت الإحرام وتارة لا يبقى فإن بقي أحرم
~~النائب بالحج ويقف بعرفة إن لم يقف الميت ولا يقف إن كان وقف ويأتي بباقي
~~الأعمال ولا بأس بوقوع إحرام النائب داخل الميقات فإنه يبني على إحرام أشىء
~~منه
# وإن لم يبق وقت الإحرام ففيما يحرم به النائب وجهان
# أحدهما بعمرة ثم يطوف ويسعى فيجزئانه عن طواف الحج وسعيه
# ولا يبيت ولا يرمي فإنهما ليسا من أعمال العمرة ولكن يجبران بالدم
# وأصحهما يحرم بالحج ويأتي ببقية الأعمال وإنما يمتنع إنشاء الإحرام بعد
~~أشهر الحج إذا ابتدأه وهذا يبنى على ما سبق
# وعلى هذا لو مات بين التحللين أحرم النائب إحراما لا يحرم اللبس والقلم
~~وإنما يحرم النساء كما لو بقي الميت
# هذا كله إذا مات قبل التحللين فإن مات بعدهما فلا خلاف أنه لا يجوز
~~البناء لأنه يمكن جبر ما بقي بالدم
# وأوهم بعضهم إجراء الخلاف فيه
# PageV03P030
# | فرع إذا مات الأجير في أثناء الحج فله أحوال
# أحدها أن يكون بعد الشروع في الأركان وقبل الفراغ منها فهل يستحق شيئا من
~~الأجرة قولان
# أظهرهما يستحق وسواء مات بعد الوقوف بعرفة أو قبله
# هذا هو المذهب
# وقيل يستحق بعده قطعا وهو شاذ
# فإذا قلنا يستحق فهل يقسط الأجرة على الأعمال فقط أم عليها مع السير
~~قولان
# أظهرهما الثاني
# وقال ابن سريج ms0602 رحمه الله إن قال استأجرتك لتحج عني قسط على العمل فقط
# وإن قال لتحج من بلد كذا قسط عليهما وحمل القولين على الحالين
# ثم هل يبنى على ما فعله الأجير ينظر إن كانت الإجارة على العين انفسخت
~~ولا بناء لورثة الأجير كما لم يكن له أن ينتسب وهل للمستأجر أن يستأجر من
~~يبني فيه القولان في جواز البناء
# وإن كانت على الذمة فإن قلنا لا يجوز البناء فلورثة الأجير أن يستأجروا
~~من يستأنف الحج عن المستأجر له
# فإن أمكنهم في تلك السنة لبقاء الوقت فذاك وإن تأخر إلى السنة الثانية
~~ثبت الخيار كما سبق
# وإن جوزنا البناء فلورثة الأجير أن يبنوا
# ثم القول فيما يحرم به النائب وفي حكم إحرامه بين التحللين على ما سبق
# الحال الثاني أن يموت بعد الأخذ في السير وقبل الإحرام فالصحيح المنصوص
~~في كتب الشافعي رضي الله عنه والذي قطع به الجماهير لا يستحق شيئا من
~~الأجرة
# وقال الاصطخري والصيرفي يستحق بقسطه
# وقال ابن عبدان إن قال استأجرتك لتحج عني لم يستحق
# وإن قال لتحج من بلد كذا استحق بقسطه
# PageV03P031 الحال الثالث أن يموت بعد فراغ الأركان وقبل فراغ باقي
~~الأعمال فينظر إن فات وقتها أو لم يفت ولكن لم نجوز البناء جبر بالدم من
~~مال الأجير وهل يرد شيئا من الأجرة فيه الخلاف السابق
# وإن جوزنا البناء فإن كانت الإجارة على العين انفسخت في الأعمال الباقية
~~ووجب رد قسطها من الأجرة ويستأجر المستأجر من يرمي ويبيت ولا دم على الأجير
# وإن كانت على الذمة استأجر وارث الأجير من يرمي ويبيت ولا حاجة إلى
~~الإحرام لأنهما عملان يؤتى بهما بعد التحللين ولا يلزم الدم ولا رد شىء من
~~الأجرة ذكره في التتمة
#
# | فرع إذا أحصر الأجير فله التحلل
# فإن تحلل فعمن يقع ما أتى به وجهان
# أصحهما عن المستأجر كما لو مات إذ لا تقصير
# والثاني عن الأجير كما لو أفسده
# فعلى هذا دم الإحصار على الأجير وعلى الأول هو على المستأجر
# وفي استحقاقه شيئا ms0603 من الأجرة الخلاف المذكور في الموت
# وإن لم يتحلل وأقام على الإحرام حتى فاته الحج انقلب إليه كما في الإفساد
~~ثم يتحلل بعمل عمرة وعليه دم الفوات
# ولو حصل الفوات بنوم أو تأخر عن القافلة أو غيرهما من غير إحصار انقلب
~~المأتي به إلى الأجير أيضا كما في الإفساد ولا شىء للأجير على المذهب
# وقيل فيه الخلاف المذكور في الموت
# PageV03P032 $ فصل إذا اجتمعت شرائط وجوب الحج وجب على التراخي
# وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد والمزني على الفور
# ثم عندنا يجوز لمن وجب عليه الحج بنفسه أو بغيره أن يؤخره بعد سنة
~~الإمكان
# فلو خشي العضب وقد وجب عليه الحج بنفسه لم يجز التأخير على الأصح
# وإذا تأخر بعد الوجوب فمات قبل حج الناس تبين عدم الوجوب لتبين عدم
~~الإمكان وإن مات بعد حج الناس استقر الوجوب ولزم الإحجاج من تركته
# قال في التهذيب ورجوع القافلة ليس بشرط حتى لو مات بعد انتصاف ليلة النحر
~~ومضي إمكان السير إلى منى والرمي بها وإلى مكة والطواف بها استقر الفرض
~~عليه وإن مات أو جن قبل ذلك لم يستقر عليه
# وإن هلك ماله بعد رجوع الناس أو مضي إمكان الرجوع استقر الحج وإن هلك بعد
~~حجهم وقبل الرجوع وإمكانه فوجهان
# أصحهما لا يستقر
# هذا حيث نشرط أن يملك نفقة الرجوع
# فإن لم نشرطها استقر قطعا
# ولو أحصر الذين أمكنه الخروج معهم فتحللوا لم يستقر الحج عليه
# فلو سلكوا طريقا آخر فحجوا استقر وكذا لو حجوا في السنة التي بعدها إذا
~~عاش وبقي ماله
# وإذا دامت الاستطاعة وتحقق الإمكان فلم يحج حتى مات فهل يموت عاصيا فيه
~~أوجه
# أصحهما نعم
# والثاني لا والثالث يعصي الشيخ دون الشاب والخلاف جار فيما لو كان صحيح
~~البدن فلم يحج حتى صار زمنا
# والأصح العصيان أيضا
# فإذا زمن وقلنا بالعصيان فهل تجب عليه الاستنابة على الفور لخروجه
~~بالتقصير عن استحقاق البر فيه أم له تأخير الاستنابة كما لو بلغ معضوبا فإن
~~استنابته على التراخي فيه وجهان
# أصحهما الأول ms0604
# وعلى هذا لو امتنع وأخر فهل يجبزه القاضي على الاستنابة أو يستأجر
~~PageV03P033 عليه وجهان
# أحدهما نعم كزكاة الممتنع
# وأصحهما لا
# وإذا قلنا يموت عاصيا فمن أي وقت يعصي فيه أوجه
# أصحها من السنة الآخرة من سني الإمكان لجواز التأخير إليها
# والثاني من السنة الأولى لاستقرار الفرض فيها
# والثالث يموت عاصيا ولا يسند العصيان إلى سنة بعينها
# ومن فوائد موته عاصيا أنه لو شهد شهادة ولم يحكم بها حتى مات لم يحكم
~~لبيان فسقه
# ولو قضي بشهادته بين السنة الأولى والأخيرة من سني الإمكان فإن عصيناه من
~~الأخيرة لم ينقض ذلك الحكم بحال
# وإن عصيناه من الأول ففي نقضه القولان فيما إذا بان فسق الشهود
#
# | فصل حجة الإسلام في حق من يتأهل لها تقدم على حجة القضاء
# وصورة اجتماعهما أن يفسد العبد حجه ثم يعتق فعليه القضاء ولا تجزئه عن
~~حجة الإسلام
# وتقدم أيضا حجة الإسلام على النذر
# فلو اجتمعت حجة الإسلام والقضاء والنذر قدمت حجة الإسلام ثم القضاء ثم
~~النذر
# وأشار الإمام إلى تردد في تقديم القضاء على النذر
# والمذهب ما قدمناه
# ومن عليه حجة الإسلام أو قضاء أو نذر لا يجوز أن يحج عن غيره
# فلو قدم ما يجب تأخيره لغت نيته ووقع على الترتيب المذكور
# والعمرة إذا أوجبناها كالحج في جميع ذلك
# ولو استأجر المعضوب من يحج عن نذره وعليه حجة الإسلام فنوى الأجير النذر
~~وقع عن حجة الإسلام
# ولو استأجر أجيرا لم يحج عن نفسه فنوى الحج عن المستأجر لغت نيته ووقع
~~الحج عن الأجير
# ولو نذر من لم يحج أن يحج في هذه السنة ففعل وقع عن حجة الإسلام وخرج عن
~~نذره وليس في نذره إلا تعجيل ما كان له PageV03P034 تأخيره
# ولو استؤجر من لم يحج للحج في الذمة جاز وطريقه أن يحج عن نفسه ثم عن
~~المستأجر
# وإجارة العين باطلة لأنها تتعين للسنة الأولى
# فإذا بطلت نظر إن ظنه حج فبان أنه لم يحج لم يستحق أجره لتغريره وإن علم
~~أنه لم يحج وقال يجوز ms0605 في اعتقادي أن يحج عن غيره من لم يحج فحج الأجير وقع
~~عن نفسه
# وفي استحقاقه أجرة المثل قولان أو وجهان تقدمت نظائرهما
# أما إذا استأجر للحج من حج ولم يعتمر أو للعمرة من اعتمر ولم يحج فقرن
~~الأجير وأحرم بالنسكين عن المستأجر أو أحرم بما استؤجر له عن المستأجر
~~وبالآخر عن نفسه فقولان
# الجديد أنهما يقعان عن الأجير لأن نسكي القران لا يفترقان لاتحاد الإحرام
~~ولا يمكن صرف ما لم يأمر به المستأجر إليه
# والثاني أن ما استؤجر له يقع عن المستأجر والآخر عن الأجير
# ولو استأجر رجلان شخصا أحدهما ليحج عنه والآخر ليعتمر عنه فقرن عنهما
~~فعلى الجديد يقعان عن الأجير
# وعلى الثاني يقع عن كل واحد ما استأجر له
# ولو استأجر المعضوب رجلين ليحجا عنه في سنة واحدة أحدهما حجة الإسلام
~~والآخر حجة قضاء أو نذر فوجهان
# أصحهما يجوز وهو المنصوص في الأم لأن غير حجة الإسلام لم تتقدم عليها
# والثاني لا يجوز
# فعلى الثاني إن أحرم الأجيران معا انصرف إحرامهما إلى أنفسهما
# وإن سبق إحرام أحدهما وقع ذلك عن حجة الإسلام عن المستأجر وانصرف إحرام
~~الآخر إلى نفسه
# PageV03P035
# | فرع لو أحرم الأجير عن المستأجر ثم نذر حجا نظر إن
# لم ينصرف حجه إليه بل يقع عن المستأجر
# وإن نذر قبله فوجهان
# أصحهما انصرافه إلى الأجير
# ولو أحرم الرجل بحج تطوع ثم نذر حجا بعد الوقوف لم ينصرف إليه
# وقبل الوقوف على الوجهين
#
# | فرع لو استأجر المعضوب من يحج عنه تلك السنة فأحرم الأجير عن
# تطوعا فوجهان
# قال الشيخ أبو محمد ينصرف إلى المستأجر
# وقال سائر الأصحاب يقع تطوعا للأجير
# قلت لو حج بمال مغضوب أو نحوه أجزأه الحج وإن كان عاصيا بالغصب
# ولو كان يجن ويفيق فإن كانت مدة إفاقته يتمكن فيها من الحج ووجدت الشرائط
~~الباقية وجب عليه الحج وإلا فلا
# وإذا كان عليه دين حال لا يفضل عنه ما يحج به فقال صاحب الدين أمهلتك به
~~إلى ما بعد الحج لم يلزمه الحج
# والله ms0606 أعلم
# PageV03P036
# | باب مواقيت الحج
# ميقات الحج والعمرة زماني ومكاني
# أما الزماني فوقت الإحرام بالحج شوال وذو القعدة وعشر ليال من ذي الحجة
~~آخرها آخر ليلة النحر وفي وجه لا يجوز الإحرام في ليلة النحر وهو شاذ مردود
# وحكى المحاملي قولا عن الإملاء أنه يصح الإحرام به في جميع ذي الحجة وهذا
~~أشذ وأبعد
# وأما العمرة فجميع السنة وقت للإحرام بها ولا تكره في وقت منها ويستحب
~~الإكثار منها في العمر وفي السنة الواحدة
# وقد يمتنع الإحرام بالعمرة لا بسبب الوقت بل لعارض كالمحرم بالحج لا يصح
~~إحرامه بالعمرة على الأظهر كما سيأتي إن شاء الله تعالى بيانه
# وإذا تحلل عن الحج التحللين وعكف بمنى للمبيت والرمي لم ينعقد إحرامه
~~بالعمرة لعجزه عن التشاغل بعملها نص عليه
# فإن نفر النفر الأول فله الإحرام بها لسقوط بقية الرمي والمبيت عنه
#
# | فرع لو أحرم بالحج في غير أشهره لم ينعقد حجا
# وهل ينعقد عمرة فيه طرق
# المذهب أنه ينعقد ويجزئه عن عمرة الإسلام
# وعلى قول يتحلل بعمل عمرة ولا تحسب عمرة
# ومنهم من قطع بهذا القول
# وقيل ينعقد إحرامه مبهما فإن صرفه إلى عمرة كان عمرة صحيحة وإلا تحلل
~~بعمل عمرة
# ولو أحرم قبل أشهر PageV03P037 الحج إحراما مطلقا فالمذهب والذي قطع به
~~الجمهور أنه لا ينعقد إحرامه بعمرة
# وقيل فيه وجهان أحدهما هذا
# والثاني وهو محكي عن الخضري ينعقد مبهما
# فإذا دخلت أشهر الحج صرفه إلى ما شاء من حج أو عمرة أو قران
#
# | فصل في الميقات المكاني
# أما المقيم بمكة مكيا كان أو غيره ففي للحج وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما نفس مكة
# والثاني مكة وسائر الحرم
# فعلى الأول لو فارق بنيان مكة وأحرم في الحرم فهو مسيء يلزمه الدم وإن لم
~~يعد كمجاوزة سائر المواقيت
# وعلى الثاني حيث أحرم في الحرم فلا إساءة
# أما إذا أحرم خارج الحرم فمسيء قطعا فيلزمه الدم إلا أن يعود قبل الوقوف
~~بعرفة إلى مكة على الأصح أو الحرم على الثاني
# ثم من أي موضع أحرم من ms0607 مكة جاز
# وفي الأفضل قولان
# أحدهما أن يتهيأ للإحرام ويحرم من المسجد قريبا من البيت
# وأظهرهما الأفضل أن يحرم من باب داره ويأتي المسجد محرما
# وأما غير المقيم بمكة فتارة يكون مسكنه فوق الميقات الشرعي ويسمى هذا
~~الأفقي وتارة يكون بينه وبين مكة
# والمواقيت الشرعية خمسة
# أحدها ذو الحليفة وهو ميقات من توجه من المدينة وهو على نحو عشر مراحل من
~~مكة
# الثاني الجحفة ميقات المتوجهين من الشام ومصر والمغرب
# الثالث يلملم وقيل ألملم ميقات المتوجهين من اليمن
# الرابع قرن وهو ميقات المتوجهين من نجد اليمن ونجد الحجاز
# PageV03P038 والخامس ذات عرق ميقات المتوجهين من العراق وخراسان
# والمراد بقولنا يلملم ميقات اليمن أي ميقات تهامته فإن اليمن يشمل نجدا
~~وتهامة
# والأربعة الأولى نص عليها النبي صلى الله عليه وسلم بلا خلاف
# وفي ذات عرق وجهان
# أحدهما وإليه مال الأكثرون أنه منصوص كالأربعة
# والثاني أنه باجتهاد عمر رضي الله عنه
# والأفضل في حق أهل العراق أن يحرموا من العقيق وهو واد وراء ذات عرق مما
~~يلي المشرق
#
# | فرع إذا انتهى الأفقي إلى الميقات وهو يريد الحج و العمرة أو
# حرم عليه مجاوزته غير محرم
# فإن جاوزه فهو مسيء ويأتي حكمه إن شاء الله تعالى وسواء كان من أهل تلك
~~الناحية أم من غيرها كالشامي يمر بميقات أهل المدينة
#
# | فرع إذا مر الأفقي بالميقات غير مريد نسكا فإن لم يكن على
# إلى مكة ثم عن له قصد النسك بعد مجاوزة الميقات فميقاته حيث عن له
# وإن كان على قصد التوجه إلى مكة لحاجة فعن له النسك بعد المجاوزة فإن
~~قلنا من أراد دخول الحرم لحاجة يلزمه الإحرام فهذا يأثم بمجاوزته غير محرم
~~وهو كمن جاوزه غير محرم على قصد النسك
# وإن قلنا لا يلزمه فهذا كمن جاوز غير قاصد دخول مكة
# PageV03P039
# | فرع من مسكنه بين الميقات ومكة فميقاته القرية التي يسكنها أو
# التي ينزلها البدوي
#
# | فرع يستحب لمن يحرم من ميقات شرعي أو من قريته أو حلته
# من طرفه الأبعد من مكة
# فلو ms0608 أحرم من الطرف الآخر جاز لوقوع الاسم عليه
# والاعتبار بالمواقيت الشرعية بتلك المواضع لا بالقرى والأبنية فلا يتغير
~~الحكم لو خرب بعضها ونقلت العمارة إلى موضع قريب منه وسمي بذلك الاسم
#
# | فرع لو سلك البحر أو طريقا في البر لا ينتهي إلى شىء
# المعينة فميقاته محاذاة المعين
# فإن اشتبه تحرى
# وطريق الاحتياط لا يخفى
# ولو حاذى ميقاتين طريقه بينهما فإن تساويا في المسافة إلى مكة فميقاته ما
~~يحاذيهما
# وإن تفاوتا فيها وتساويا في المسافة إلى طريقه فوجهان
# أحدهما يتخير إن شاء أحرم من المحاذي لأبعد الميقاتين وإن شاء لأقربهما
# وأصحهما يتعين محاذاة أبعدهما
# وقد يتصور في هذا القسم محاذاة ميقاتين دفعة واحدة وذلك بانحراف أحد
~~الطريقين والتوائه أو لو عورة وغيرها فيحرم من المحاذاة
# وهل هو منسوب PageV03P040 إلى أبعد الميقاتين أم إلى أقربهما وجهان
~~حكاهما الإمام قال وفائدتهما أنه لو جاوز موضع المحاذاة بغير إحرام وانتهى
~~إلى موضع يفضي إليه طريقا الميقاتين وأراد العود لرفع الإساءة ولم يعرف
~~موضع المحاذاة هل يرجع إلى هذا الميقات أم إلى ذاك ولو تفاوت الميقاتان في
~~المسافة إلى مكة وإلى طريقه فالاعتبار بالقرب إليه أم إلى مكة وجهان
# أصحهما الأول
#
# | فرع لو جاء من ناحية لا يحاذي في طريقها ميقاتا لزمه أن
# لم يبق بينه وبين مكة إلا مرحلتان
#
# | فصل إذا جاوز موضعا وجب الإحرام منه غير محرم أثم وعليه العود
# والإحرام منه إن لم يكن له عذر
# فإن كان له عذر كخوف الطريق أو الانقطاع عن الرفقة أو ضيق الوقت أحرم
~~ومضى وعليه دم إذا لم يعد
# فإن عاد فله حالان
# أحدهما يعود قبل الإحرام فيحرم منه
# فالمذهب والذي قطع به الجمهور أنه لا دم عليه سواء كان دخل مكة أم لا
# وقال إمام الحرمين والغزالي إن عاد قبل أن يبعد عن الميقات بمسافة القصر
~~سقط الدم
# وإن عاد بعد دخول مكة وجب الدم
# وإن عاد بعد مسافة القصر فوجهان
# أصحهما يسقط وهذا التفصيل شاذ
# الحال الثاني أن يحرم ثم يعود إلى الميقات ms0609 محرما
# فمنهم من أطلق في PageV03P041 سقوط الدم وجهين
# وقيل قولان
# والمذهب والذي قاله الجمهور أنه يفصل
# فإن عاد فبل التلبس بنسك سقط الدم وإلا فلا سواء كان النسك ركنا كالوقوف
~~أو سنة كطواف القدوم
# وقيل لا أثر للتلبس بالسنة
# ولا فرق في لزوم الدم في كل هذا بين المجاوز عامدا عالما والجاهل والناسي
# لكن يفترقون في الإثم فلا إثم على الناس والجاهل
#
# | فصل هل الإحرام من الميقات أفضل أم من فوقه
# نص في البويطي الكبير للمزني أنه من الميقات أفضل وقال في الإملاء الأفضل
~~من دويرة أهله
# وللأصحاب طرق
# أصحهما على قولين
# أظهرهما الأفضل من دويرة أهله
# والثاني من الميقات
# بل أطلق جماعة الكراهة على تقديم الإحرام على الميقات
# والطريق الثاني القطع بدويرة أهله
# والثالث إن أمن على نفسه من ارتكاب محظورات الإحرام فدويرة أهله وإلا
~~فالميقات
# قلت الأظهر عند أكثر أصحابنا وبه قطع كثيرون من محققيهم أنه من الميقات
~~أفضل وهو المختار أو الصواب للأحاديث الصحيحة فيه ولم يثبت لها معارض
# والله أعلم
# PageV03P042
# | فصل في ميقات العمرة
# إن كان المعتمر خارج الحرم فميقات عمرته ميقات حجه بلا فرق
# وإن كان في الحرم مكيا كان أو مقيما بمكة فله ميقا واجب وأفضل
# أما الواجب فأن يخرج إلى أدنى الحل ولو خطوة من أي جانب شاء فيحرم بها
# فإن خالف وأحرم بها في الحرم انعقد إحرامه
# ثم له حالان
# أحدهما أن لا يخرج إلى الحل بل يطوف ويسعى ويحلق بها فهل يجزئه ذلك عن
~~عمرته
# قولان نص عليهما في الأم أظهرهما يجزئه ويلزمه دم لتركه الإحرام من
~~الميقات
# والثاني لا يجزئه ما أتى به بل يشترط أن يجمع في عمرته بين الحل والحرم
~~كما في الحج
# فعلى الأول لو وطىء بعد الحلق فلا شىء عليه لوقوعه بعد التحلل
# وعلى الثاني الوطء واقع قبل التحلل لكنه يعتقد أنه تحلل فهو كوطء الناسي
# وفي كونه مفسدا قولان
# فإن جعلناه مفسدا فعليه المضي في فاسده بأن يخرج إلى الحل ويعود فيطوف
~~ويسعى ويحلق ويلزمه ms0610 القضاء وكفارة الإفساد ودم الحلق لوقوعه قبل التحلل
# الحال الثاني أن يخرج إلى الحل ثم يعود فيطوف ويسعى ويحلق فيعتد بما أتى
~~به قطعا
# وهل يسقط عنه دم الإساءة فيه طريقان
# المذهب وبه قطع الجماهير سقوطه
# والثاني على طريقين
# أصحهما القطع بسقوطه والثاني تخريجه على الخلاف في عود من جاوز الميقات
~~غير محرم
# فإذا قلنا بالمذهب فالواجب خروجه إلى الحل قبل الأعمال إما في ابتداء
~~الإحرام وإما بعده
# وإن قلنا لا يسقط الدم فالواجب هو الخروج في ابتداء الإحرام
# PageV03P043
# | فرع أفضل البقاع من أطراف الحل لإحرام العمرة الجعرانة ثم التنعيم
# ثم الحديبية
# قلت هذا هو الصواب
# وأما قول صاحب التنبيه والأفضل أن يحرم بها من التنعيم فغلط
# والله أعلم
#
# | باب بيان وجوه الإحرام
# وما يتعلق بها اتفقوا على جواز إفراد الحج عن العمرة والتمتع والقران
# وأفضلها الإفراد ثم التمتع ثم القران هذا هو المذهب والمنصوص في عامة
~~كتبه
# وفي قول التمتع أفضل ثم الإفراد
# وحكي قول أن الأفضل الإفراد ثم القران ثم التمتع
# وقال المزني وابن المنذر وأبو إسحاق المروزي أفضلها القران
# فأما الإفراد فمن صوره أن يحرم بالحج وحده ويفرغ منه ثم يحرم بالعمرة
# وسيأتي باقي صوره إن شاء الله تعالى في شروط التمتع
# ثم تفضيل الإفراد على التمتع والقران شرطه أن يعتمر تلك السنة
# فلو أخر العمرة عن سنته فكل واحد من التمتع والقران أفضل منه لأن تأخير
~~العمرة عن سنة الحج مكروه
# وأما القران فصورته الأصلية أن يحرم بالحج والعمرة معا
# فتندرج أفعال العمرة في أعمال الحج ويتحد الميقات والفعل
# ولو أحرم بالعمرة ثم أدخل PageV03P044 عليها الحج نظر إن أدخله في غير
~~أشهر الحج لغا إدخاله ولم يتغير إحرامه بالعمرة
# وإن أدخله في أشهره نظر إن كان أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج ففي صحة
~~إدخاله وجهان
# أحدهما وهو اختيار الشيخ أبي علي وحكاه عن عامة الأصحاب لا يصح الإدخال
~~لأنه يؤدي إلى صحة الإحرام بالحج قبل أشهره
# والثاني يصح وهو اختيار القفال وبه قطع صاحب الشامل وغيره ms0611 لأنه إنما يصير
~~محرما بالحج وقت إدخاله وهو وقت صالح للحج
# قلت هذا الثاني أصح
# والله أعلم
# وإن أحرم بالعمرة في أشهر الحج ثم أدخله عليها في أشهره فإن لم يكن شرع
~~في طوافها صح وصار قارنا وإلا لم يصح إدخاله
# وفي علة عدم الصحة أربعة معان
# أحدها لأنه اشتغل بعمل من أعمال العمرة
# والثاني لأنه أتى بفرض من فروضها
# والثالث لأنه أتى بمعظم أفعالها
# والرابع لأنه أخذ في التحلل وهذا هو الذي ذكره أبو بكر الفارسي في عيون
~~المسائل
# وحيث جوزنا الإدخال عليها فذاك إذا كانت عمرة صحيحة
# فإن أفسدها ثم أدخل عليها الحج ففيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى
# أما لو أحرم بالحج في وقته ثم أدخل عليه لعمرة فقولان
# القديم أنه يصح ويصير قارنا
# والجديد لا يصح
# فإذا قلنا بالقديم فإلى متى يجوز الإدخال فيه أربعة أوجه مفرعة على
~~المعاني السابقة
# أحدها يجوز ما لم يشرع في طواف القدوم
# وقال في التهذيب هذا أصحها
# والثاني يجوز بعد طواف القدوم ما لم يشرع في السعي أو غيره من فروض الحج
~~قاله الخضري
# والثالث يجوز وإن اشتغل بفرض ما لم يقف بعرفة
# فعلى هذا لو كان سعى فعليه إعادة السعي ليقع عن النسكين جميعا كذا قاله
~~الشيخ أبو علي
# والرابع يجوز وإن وقف ما لم يشتغل PageV03P045 بشىء من أسباب التحلل من
~~الرمي وغيره
# وعلى هذا لو كان سعى فعلى قياس ما ذكره الشيخ أبو علي وجوب إعادته
# وحكى الإمام فيه وجهين وقال المذهب أنه لا يجب
#
# | فرع يجب على القارن دم كدم التمتع وحكى الحناطي قولا قديما أنه
# يجب بدنة
#
# | فصل أما المتمتع فهو الذي يحرم بالعمرة من ميقات بلده ويدخل مكة
# ويفرغ من أفعال العمرة ثم ينشىء الحج من مكة سمي متمتعا لاستمتاعه
~~بمحظورات الإحرام بينهما فإنه يحل له جميع المحظورات إذا تحلل من العمرة
~~سواء ساق هديا أم لا ويجب عليه دم
# ولوجوب الدم شروط
# أحدها أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام وهم من مسكنه ms0612 دون مسافة القصر
~~من الحرم
# وقيل من نفس مكة
# فإن كان مسافة القصر فليس بحاضره
# فإن كان له مسكنان أحدهما في حد القرب والآخر بعيد فإن كان مقامه بأحدهما
~~أكثر فالحكم له
# فإن استوى مقامه بهما وكان أهله وماله في أحدهما دائما أو أكثر فالحكم له
# فإن استويا في ذلك وكان عزمه الرجوع إلى أحدهما فالحكم له
# فإن لم يكن له عزم فالحكم للذي خرج منه
# ولو استوطن غريب مكة فهو حاضر
# وإن استوطن مكي العراق فغير حاضر
# ولو قصد الغريب مكة فدخلها متمتعا ناويا الإقامة بها بعد الفراغ من
~~النسكين أو من العمرة أو نوى الإقامة بها بعد ما اعتمر فليس بحاضر فلا يسقط
~~عنه الدم
# PageV03P046
# | فرع ذكر الغزالي رحمه الله مسألة وهي من مواضع التوقف ولم
# لغيره بعد البحث
# قال والأفقي إذا جاوز الميقات غير مريد النسك فاعتمر عقب دخوله مكة ثم حج
~~لم يكن متمتعا إذ صار من الحاضرين إذ ليس يشترط فيه قصد الإقامة وهذه
~~المسألة تتعلق بالخلاف في أن من قصد مكة هل يلزمه الإحرام بحج أو عمرة أم
~~لا ثم ما ذكره من اعتبار اشتراط الإقامة ينازعه فيه كلام الأصحاب ونقلهم عن
~~نصه في الإملاء والقديم فإنه ظاهر في اعتبار الإقامة بل في اعتبار
~~الاستيطان
# وفي النهاية و الوسيط حكاية وجهين في صورة تداني هذه
# وهي أنه لو جاوز الغريب الميقات وهو لا يريد نسكا ولا دخول الحرم ثم بدا
~~له بقرب مكة أن يعتمر فاعتمر منه وحج بعدها على صورة التقتع هل يلزمه الدم
~~أحد الوجهين لا يلزمه لأنه حين بدا له كان على مسافة الحاضر
# وأصحهما يلزمه لأنه وجدت صورة التمتع وهو غير معدود من الحاضرين
# قلت المختار في الصورة التي ذكرها الغزالي أولا أنه متمتع ليس بحاضر بل
~~يلزمه الدم
# والله أعلم
#
# | فرع لا يجب على حاضر المسجد الحرام دم القران كما لا يجب
# التمتع
# هذا هو المذهب
# وحكى الحناطي وجها أنه يلزمه
# ويشبه أن يكون هذا الخلاف مبنيا على وجهين ms0613 نقلهما صاحب العدة في أن دم
~~القران دم جبر أم دم نسك المذهب المعروف أنه دم جبر
# PageV03P047
# | فرع هل يجب على المكي إذا قرن إنشاء الإحرام من أدنى
# أفرد العمرة أم يجوز أن يحرم من جوف مكة إدرجا للعمرة تحت الحج وجهان
# أصحهما الثاني
# ويجريان في الأفقي إذا كان بمكة وأراد القران
# الشرط الثاني أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج
# فلو أحرم وفرغ منها قبل أشهره ثم حج لم يلزمه الدم
# فلو أحرم بها قبل أشهره وأتى بجميع أفعالها في أشهره ثم حج فقولان
# أظهرهما نصه في الأم لا دم
# والثاني نصه في القديم و الإملاء يجب الدم
# وقال ابن سريج ليست على قولين بل على حالين
# إن أقام بالميقات محرما بالعمرة حتى دخلت أشهر الحج أو عاد إليه في
~~الأشهر محرما بها وجب الدم
# وإن جاوزه قبل الأشهر ولم يعد إليه فلا دم
# لو سبق الإحرام بها وبعض أعمالها في أشهره فالخلاف مرتب إن لم نوجب إذا
~~لم يتقدم إلا الإحرام فهنا أولى وإلا فوجهان
# الأصح لا يجب
# وإذا لم نوجب دم المتمتع في هذه الصورة ففي وجوب دم الإساءة وجهان
# أحدهما يجب لأنه أحرم بالحج من مكة
# وأصحهما لا لأن المسيء من ينتهي إلى الميقات على قصد النسك ويجاوزه غير
~~محرم وهذا جاوز محرما
# الشرط الثالث أن تقع العمرة والحج في سنة واحدة
# فلو اعتمر ثم حج في السنة القابلة فلا دم سواء أقام بمكة إلى أن حج أو
~~رجع وعاد
# الشرط الرابع أن لا يعود إلى الميقات بأن أحرم بالحج من نفس مكة واستمر
# فلو عاد إلى الميقات الذي أحرم بالعمرة منه أو إلى مسافة مثله
~~PageV03P048 وأحرم بالحج فلا دم
# ولو أحرم به من مكة ثم ذهب إلى الميقات محرما ففي سقوطه الخلاف السابق
~~فيمن جاوز الميقات غير محرم ثم عاد إليه محرما
# ولو عاد إلى ميقات أقرب منه إلى مكة من ميقات عمرته وأحرم منه بأن كان
~~ميقات عمرته الجحفة فعاد إلى ذات عرق فهل هو ms0614 كالعود إلى ميقات عمرته وجهان
# أحدهما لا وعليه دم
# وأصحهما نعم لأنه أحرم من موضع ليس ساكنوه من حاضري المسجد الحرام وهذا
~~اختيار القفال والمعتبرين
#
# | فرع لو دخل القارن مكة قبل يوم عرفة ثم عاد إلى الميقات
# أنه لا دم نص عليه في الإملاء وصححه الحناطي
# وقال الإمام إن قلنا المتمتع إذا أحرم بالحج ثم عاد إليه لا يسقط عنه
~~الدم فهنا أولى وإلا فوجهان والفرق أن اسم القران لا يزول بالعود بخلاف
~~التمتع
# الشرط الخامس مختلف فيه وهو أنه هل يشترط وقوع النسكين عن شخص واحد وجهان
# قال الخضري يشترط
# وقال الجمهور لا يشترط
# ويتصور فوات هذا الشرط في صور
# إحداها أن يستأجره شخص لحج وآخر لعمرة
# الثانية أن يكون أجيرا لعمرة فيفرغ ثم يحج لنفسه
# الثالثة أن يكون أجيرا لحج فيعتمر عن نفسه ثم يحج للمستأجر
# فإن قلنا بقول الجمهور فقد ذكروا أن نصف دم التمتع على من يقع له الحج
~~ونصفه على من تقع له العمرة
# وليس هذا الإطلاق على ظاهره بل هو محمول على تفصيل ذكره صاحب التهذيب
# PageV03P049 أما في الصورة الأولى فقال إن أذنا في التمتع فالدم عليهما
~~نصفان وإلا فعلى الأجير
# وعلى قياسه إن أذن أحدهما فقط فالنصف على الآذن والنصف على الأجير
# وأما في الصورتين الآخرتين فقال إن أذن له المستأجر في التمتع فالدم
~~عليهما نصفان وإلا فالجميع على الأجير
# واعلم بعد هذا أمورا
# أحدها أن إيجاب الدم على المستأجرين أو أحدهما مفرع على الأصح وهو أن دم
~~التمتع والقران على المستأجر وإلا فهو على الأجير بكل حال
# الثاني إذا لم يأذن المستأجران أو أحدهما في الصورة الأولى أو المستأجر
~~في الثالثة وكان ميقات البلد معينا في الإجارة أو نزلنا المطلق عليه لزمه
~~مع دم التمتع دم الإساءة لمجاوزة ميقات نسكه
# الثالث إذا أوجبنا الدم على المستأجرين فكانا معسرين لزم كل واحد منهما
~~خمسة أيام لكن صوم التمتع بعضه في الحج وبعضه في الرجوع وهما لم يباشرا حجا
# وقد قدمنا في فروع الإجارة ms0615 فيمن استأجره ليقرن فقرن أو ليتمتع فتمتع وكان
~~المستأجر معسرا وقلنا الدم عليه خلافا بين صاحبي التهذيب و التتمة
# فعلى قياس قول صاحب التهذيب الصوم على الأجير
# وعلى قياس صاحب التتمة هو كما لو عجز المتمتع عن الهدي والصوم جميعا
# ويجوز أن يكون الحكم كما سيأتي في المتمتع إذا لم يصم في الحج كيف يقضي
~~فإذا أوجبنا التفريق فتفريق الخمسة بنسبة الثلاثة والسبعة يبعض القسمين
~~فيكملان ويصوم كل واحد منهما ستة أيام وقس على هذا
# أما إذا أوجبنا الدم في الصورتين الآخرتين على الأجير والمستأجر وإذا
~~فرعنا على قول PageV03P050 الخضري فإذا اعتمر عن المستأجر ثم حج عن نفسه
~~ففي كونه مسيئا الخلاف السابق فيمن اعتمر قبل أشهر الحج ثم حج من مكة لكن
~~الأصح هنا أنه مسيء لإمكان الإحرام بالحج حين حضر الميقات
# قال الإمام فإن لم يلزمه الدم ففوات هذا الشرط لا يؤثر إلا في فوات فضيلة
~~التمتع على قولنا إنه أفضل من الإفراد
# وإن ألزمناه الدم فله أثران
# أحدهما هذا
# والثاني أن المتمتع لا يلزمه العود إلى الميقات
# وإن عاد وأحرم منه سقط عنه الدم بلا خلاف
# والمسيء يلزمه العود
# وإذا عاد ففي سقوط الدم عنه خلاف
# وأيضا فالدمان يختلف بدلهما
# الشرط السادس مختلف فيه وهو نية التمتع
# والأصح أنها لا تشترط كما لا تشترط نية القران
# فإن شرطناها ففي وقتها أوجه
# أحدها حالة الإحرام بالعمرة
# والثاني ما لم يفرغ من العمرة
# والثالث ما لم يشرع في الحج
# الشرط السابع أن يحرم بالعمرة من الميقات
# فلو جاوزه مريدا للنسك ثم أحرم بها فالمنصوص أنه ليس عليه دم التمتع لكن
~~يلزمه دم الإساءة فأخذ بإطلاق هذا النص آخرون
# PageV03P051 وقال الأكثرون هذا إذا كان الباقي بينه وبين مكة دون مسافة
~~القصر
# فإن بقيت مسافة القصر فعليه الدمان جميعا
# الشرط الثامن مختلف فيه
# حكي عن ابن خيران اشتراط وقوع النسكين في شهر واحد وخالفه عامة الأصحاب
#
# | فرع الشروط المذكورة معتبرة لوجوب الدم وفاقا وخلافا وهل يعتبر في نفس
~~التمتع فيها وجهان ms0616
# أحدهما نعم فلو فات شرط كان مفردا وأشهرهما لا تعتبر ولهذا قال الأصحاب
~~يصح التمتع والقران من المكي خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
#
# | فرع إذا اعتمر ولم يرد العود إلى الميقات لزمه أن يحرم بالحج
# مكة وهي في حقه كهي في حق المكي
# والكلام في الموضع الذي هو أفضل لإحرامه وفيما لو خالف فأحرم خارج مكة في
~~الحرم أو خارجه ولم يعد إلى الميقات ولا إلى مسافته على ما ذكرنا في المكي
# وإذا اقتضى الحال وجوب دم الإساءة وجب أيضا مع دم التمتع
#
# | فصل المتمتع يلزمه دم شاة بصفة الأضحية
# ويقوم مقامها سبع بدنة أو سبع بقرة
# ووقت وجوبه الإحرام بالحج
# وإذا وجب جاز إراقته ولم يتوقت بوقت كسائر دماء الجبرانات لكن الأفضل
~~إراقته يوم النحر
# وهل يجوز إراقته بعد التحلل من العمرة وقبل الإحرام بالحج قولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما PageV03P052 الجواز
# فعلى هذا هل يجوز قبل التحلل من العمرة وجهان
# أصحهما لا وقيل لا يجوز قطعا ولا يجوز قبل الشروع في العمرة بلا خلاف
#
# | فرع إذا عدم المتمتع الدم في موضعه لزمه صوم عشرة أيام سواء
# له مال غائب في بلده أو غيره أم لم يكن بخلاف الكفارة فإنه يعتبر في
~~الانتقال إلى الصوم فيها العدم مطلقا
# والفرق أن بدل الدم موقت بكونه في الحج ولا توقيت في الكفارة
# ثم إن الصوم يقسم ثلاثة أيام وسبعة
# فالثلاثة يصومها في الحج ولا يجوز تقديمها على الإحرام بالحج ولا يجوز
~~صوم شىء منها في يوم النحر
# وفي أيام التشريق قولان تقدما في كتاب الصيام
# ويستحب أن يصوم جميع الثلاثة قبل يوم عرفة لأنه يستحب للحاج فطر يوم عرفة
~~وإنما يمكنه هذا إذا تقدم إحرامه بالحج على اليوم السادس من ذي الحجة
# قال الأصحاب المستحب للمتمتع الذي هو من أهل الصوم أن يحرم بالحج قبل
~~السادس
# وحكى الحناطي وجها أنه إذا لم يتوقع هديا وجب تقديم الإحرام بالحج على
~~السابع ليمكنه صوم الثلاثة قبل يوم النحر
# وأما واجد الهدي فيستحب أن يحرم بالحج ms0617 يوم التروية وهو الثامن من ذي
~~الحجة ويتوجه بعد الزوال إلى منى
# وإذا فات صوم الثلاثة في الحج لزمه قضاؤها ولا دم عليه
# وعن ابن سريج وأبي إسحق تخريج قول أنه يسقط الصوم ويستقر الهدي
~~PageV03P053 في ذمته
# واعلم أن فواتها يحصل بفوات يوم عرفة إن قلنا إن أيام التشريق لا يجوز
~~صومها وإلا حصل الفوات بخروج أيام التشريق
# ولا خلاف أنها تفوت بفوات أيام التشريق
# حتى لو تأخر طواف الزيارة عن أيام التشريق كان بعد في الحج وكان صوم
~~الثلاثة بعد التشريق قضاء وإن بقي الطواف لأن تأخره بعيد في العادة فلا يقع
~~مرادا من قول الله تعالى @QB@ ثلاثة أيام في الحج @QE@ هكذا حكاه الإمام
~~وغيره
# وفي التهذيب حكاية وجه ضعيف ينازع فيه
#
# | فرع وأما السبعة فوقتها إذا رجع
# وفي المراد بالرجوع قولان
# أظهرهما الرجوع إلى الأهل والوطن نص عليه في المختصر وحرملة
# والثاني أنه الفراغ من الحج
# فإن قلنا بالأول فإن توطن مكة بعد فراغه من الحج صام بها
# وإن لم يتوطنها لم يجز صومه بها
# وهل يجوز في الطريق إذا توجه إلى وطنه فيه طريقان
# المذهب لا يجوز وبه قطع العراقيون
# والثاني وجهان
# أصحهما لا يجوز
# وإذا قلنا إنه الفراغ فلو أخره حتى يرجع إلى وطنه جاز
# وهل هو أفضل أم التقديم قولان
# أظهرهما التأخير أفضل للخروج من الخلاف
# والثاني التقديم مبادرة إلى الواجب
# ولا يصح صوم شىء من السبعة في أيام التشريق بلا خلاف وإن قلنا إنها قابلة
~~للصوم سواء قلنا المراد بالرجوع الفراغ أو الوطن لأنه بعد في الحج وإن حصل
~~التحلل
# وحكي قول إن المراد بالرجوع الرجوع إلى مكة من منى
# وجعل إمام الحرمين والغزالي هذا قولا سوى قول الفراغ من الحج ومقتضى كلام
~~كثير من الأئمة أنهما شىء واحد وهو الأشبه
# وعلى تقدير كونه قولا آخر يتفرع عليه أنه لو رجع من منى إلى مكة صح صومه
~~وإن تأخر طواف الوداع
# PageV03P054
# | فرع إذا لم يصم الثلاثة في الحج ورجع لزمه صوم العشرة
# وفي الثلاثة ms0618 القول المخرج الذي سبق
# فعلى المذهب هل يجب التفريق في القضاء بين الثلاثة والسبعة قولان
# وقيل وجهان
# أصحهما عند الجمهور يجب
# والأصح عند الإمام لا يجب
# فعلى الأول هل يجب التفريق بقدر ما يقع تفريق الأداء قولان
# أحدهما لا بل يكفي التفريق بيوم نص عليه في الاملاء
# وأظهرهما يجب
# وفي قدره أربعة أقول تتولد من أصلين سبقا وهما صوم المتمتع أيام التشريق
~~وأن الرجوع ماذا فإن قلنا ليس للمتمتع صوم التشريق وأن الرجوع إلى الوطن
~~فالتفريق بأربعة أيام
# ومدة إمكان السير إلى أهله على العادة الغالبة
# وإن قلنا ليس له صومها وأن الرجوع الفراغ فالتفريق بأربعة فقط
# وإن قلنا له صومها وأن الرجوع إلى الوطن فالتفريق بمدة إمكان السير
# وإن قلنا له صومها والرجوع الفراغ فوجهان
# أصحهما يجب التفريق
# والثاني لا بد من التفريق بيوم
# فإن أردت حصر الأقوال التي تجيء فيمن لم يصم الثلاثة في الحج مختصرا حصلت
~~ستة
# أحدها لا صوم بل ينتقل إلى الهدي
# والثاني عليه صوم عشرة متفرقة أو متتابعة
# والثالث عشرة ويفرقبيوم فصاعدا
# والرابع يفرق بأربعة ومدة إمكان السير إلى الوطن
# والخامس يفرق بأربعة فقط
# والسادس بمدة إمكان السير فقط
# قلت المذهب منها هو الرابع
# والله أعلم
# ولو صام عشرة متوالية وقلنا بالمذهب وهو وجوب قضاء الثلاثة أجزأه إن لم
~~نشترط التفريق
# فإن شرطناه واكتفينا بيوم لم يعتد باليوم الرابع ويحسب PageV03P055 ما
~~بعده فيصوم يوما آخر
# هذا هو الصحيح المعروف
# وفي وجه لا يعتد بشىء سوى الثلاثة
# وفي وجه للأصطخري لا يعتد بالثلاثة أيضا إذا نوى التتابع وهما شاذان
# وإن شرطنا التفريق بأكثر من يوم لم يعتد بذلك القدر
#
# | فرع كل واحد من صوم الثلاثة والسبعة لا يجب فيه التتابع لكن
# وحكي في وجوب التتابع قول مخرج من كفارة اليمين وهو شاذ ضعيف
#
# | فرع إذا شرع في صوم الثلاثة أو السبعة ثم وجد الهدي لم
# لكن يستحب
# وقال المزني يلزمه
# ولو أحرم بالحج ولا هدي ثم وجده قبل الشروع في الصوم بني على أن المعتبر ms0619
~~في الكفارة حال الوجوب أم الأداء أم أغلظهما إن اعتبرنا حال الوجوب أجزأه
~~الصوم وإلا لزم الهدي وهو نصه في هذه المسألة
#
# | فرع المتمتع الواجد للهدي إذا مات قبل فراغ الحج هل يسقط عنه
# قولان
# أظهرهما لا يسقط بل يخرج من تركته لوجود سبب الوجوب
# ولو مات بعد فراغ الحج أخرج من تركته بلا خلاف
# فأما الصوم فإن مات قبل التمكن منه فقولان
# أظهرهما يسقط لعدم التمكن كصوم رمضان
# والثاني PageV03P056 يهدى عنه وهذا القول يتصور فيما إذا لم يجد الهدي في
~~موضعه وله ببلده مال أو وجده بثمن غال
# وإن تمكن من الصوم فلم يصم حتى مات فهل هو كصوم رمضان فيه طريقان
# أصحهما نعم فيصوم عنه وليه على القديم
# وفي الجديد يطعم عنه من تركته لكل يوم مد
# فإن كان تمكن من الأيام العشرة فعشرة أمداد وإلا فبالقسط
# وهل يتعين صرفه إلى فقراء الحرم أم يجوز إلى غيرهم أيضا قولان
# أظهرهما الثاني
# والطريق الثاني لا يكون كصوم رمضان
# فعلى هذا قولان
# أظهرهما الرجوع على الدم لأنه أقرب إلى هذا الصوم من الأمداد فيجب في
~~ثلاثة أيام إلى العشرة شاة وفي يوم ثلث شاة وفي يومين ثلثاها
# وعن أبي إسحاق إشارة إلى أن اليوم واليومين كإتلاف الشعرة والشعرتين من
~~المحرم
# وفي الشعرة ثلاثة أقوال
# أحدها مد
# والثاني درهم
# والثالث ثلث شاة
# والقول الثاني لا يجب شىء أصلا
# وأما التمكن المذكور فصوم الثلاثة يتمكن منه بأن يحرم بالحج لزمن يسع
~~صومها قبل الفراغ ولا يكون عارض من مرض وغيره
# وذكر الإمام أنه لا يجب شىء في تركته ما لم ينته إلى الوطن لأن دوام
~~السفر كدوام المرض فلا يزيد تأكد الثلاثة على صوم رمضان
# وهذا الذي قاله غير واضح لأن صوم الثلاثة يتعين إيقاعه في الحج بالنص
# وإن كان مسافرا فلا يكون السفر عذرا فيه بخلاف رمضان
# وأما السبعة فإن قلنا الرجوع إلى الوطن فلا تمكن قبله
# وإن قلنا الفراغ من الحج فلا تمكن قبله
# ثم دوام السفر عذر على ما ms0620 قاله الإمام
# وقال القاضي حسين إذا استحببنا التأخير إلى أن يصل الوطن تفريعا على قول
~~الفراغ فهل يفدى عنه إذا مات وجهان
# PageV03P057
# | باب الإحرام
# ينبغي لمريد الإحرام أن ينوي ويلبي
# فإن لبى ولم ينو فنص في رواية الربيع أنه يلزمه ما لبى به
# وقال في المختصر وإن لم يرد حجا ولا عمرة فليس بشىء
# واختلف الأصحاب على طريقين
# المذهب القطع بأنه لا ينعقد إحرامه
# وتأويل نقل الربيع على ما إذا أحرم مطلقا ثم تلفظ بنسك معين ولم ينوه
~~فيجعل لفظه تعيينا للإحرام المطلق
# والطريق الثاني على قولين
# أظهرهما لا ينعقد إحرامه لأن الأعمال بالنيات
# والثاني يلزمه ما سمى لأنه التزمه بقوله
# وعلى هذا لو أطلق التلبية انعقد الإحرام مطلقا يصرفه إلى ما شاء من كلا
~~النسكين أو أحدهما
# قلت هذا القول ضعيف جدا والتأويل المذكور أضعف منه لأنا سنذكر قريبا إن
~~شاء الله تعالى أن الإحرام المطلق لا يصح صرفه إلا بنية القلب
# والله أعلم
# واعلم أن نصه في المختصر يحتاج إلى قيد آخر يعني لم يرد حجا ولا عمرة ولا
~~أصل الإحرام هذا كله إذا لبى ولم ينو
# فلو نوى ولم يلب انعقد إحرامه على الصحيح الذي قاله الجمهور
# وقال أبو علي بن خيران وابن أبي هريرة وأبو عبد الله الزبيري لا ينعقد
~~إلا بالتلبية
# وحكى الشيخ PageV03P058 أبو محمد وغيره قولا للشافعي رحمة الله عليه أنه
~~لا ينعقد إلا بالتلبية لكن يقوم مقامها سوق الهدي وتقليده والتوجه معه
# وحكى الحناطي هذا القول في الوجوب دون الاشتراط وذكر تفريعا عليه أنه لو
~~ترك التلبية لزمه دم
# قلت صفة النية أن ينوي الدخول في الحج أو العمرة أو فيهما والتلبس به
# والواجب أن ينوي هذا بقلبه
# فإن ضم إلى نية القلب التلفظ كان أفضل
# والله أعلم
#
# | فرع إذا قلنا بالمذهب إن المتعبر هو النية فلو لبى بالعمرة ونوى
# الحج فهو حاج وبالعكس معتمر
# ولو تلفظ بأحدهما ونوى القران فقارن
# ولو تلفظ بالقران وونوى أحدهما فهو لما نوى
# فرع الإحرام حالان $
# أحدهما ms0621 ينعقد معينا بأن ينوي أحد النسكين بعينه أو كليهما
# فلو أحرم بحجتين أو عمرتين انعقدة واحدة فقط ولم يلزمه الأخرى
# الثاني ينعقد مطلقا بأن ينوي نفس الإحرام ولا يقصد القران ولا أحد
~~النسكين وهذا جائز بلا خلاف
# ثم ينظر إن أحرم في أشهر الحج فله صرفه إلى ما شاء من حج أو عمرة أو قران
~~ويكون التعيين بالنية لا باللفظ ولا يجزئه العمل قبل النية
# وإن أحرم قبل الأشهر فإن صرفه إلى العمرة صح وإن صرفه إلى الحج بعد دخول
~~الأشهر فوجهان
# الصحيح لا يجوز بل انعقد إحرامه
# والثاني ينعقد مبهما وله صرفه بعد دخول الأشهر إلى PageV03P059 حج أو
~~قران
# فإن صرفه إلى الحج قبل الأشهر كان كمن أحرم بالحج قبل الأشهر وقد سبق
~~بيانه
#
# | فرع هل الأفضل إطلاق الإحرام أم تعيينه قولان
# قال في الاملاء الإطلاق أفضل
# وفي الأم التعيين أفضل وهو الأظهر
# فعلى هذا هل يستحب التلفظ في تلبيته بما عينه وجهان
# الصحيح المنصوص لا بل يقتصر على النية
# والثاني يستحب لأنه أبعد عن النسيان
#
# | فصل إذا أحرم عمرو بما أحرم به زيد جاز
# ثم لزيد أحوال
# أحدها أن يكون محرما ويمكن معرفة ما أحرم به فينعقد لعمرو مثل إحرامه إن
~~كان حجا فحج
# وإن كان عمرة فعمرة
# وإن كان قرانا فقران
# قلت وإن كان زيد أحرم بعمرة بنية التمتع كان عمرو محرما بعمرة ولا يلزمه
~~التمتع
# والله أعلم
# وإن كان مطلقا انعقد إحرام عمرو مطلقا أيضا ويتخير كما يتخير زيد ولا
~~يلزمه الصرف إلى ما يصرف إليه زيد
# وحكي وجه أنه يلزمه وهو شاذ ضعيف
# قال في التهذيب إلا إذا أراد إحراما كإحرام زيد بعد تعيينه
# وإن كان إحرام زيد فاسدا فهل ينعقد إحرام عمرو مطلقا أم لا ينعقد أصلا
~~وجهان
# PageV03P060 قلت الأصح انعقاده
# قال القاضي أبو الطيب وهذان الوجهان كالوجهين فيمن نذر صلاة فاسدة هل
~~ينعقد نذره بصلاة صحيحة أم لا
# ينعقد والأصح لا ينعقد
# والله أعلم
# وإن كان زيد أحرم مطلقا ثم عينه قبل إحرام ms0622 عمرو فوجهان
# أصحهما ينعقد إحرام عمرو مطلقا
# والثاني معينا ويجري الوجهان فيما لو أحرم زيد بعمرة ثم أدخل عليها الحج
~~فعلى الأول يكون عمرو معتمرا وعلى الثاني قارنا والوجهان فيما إذا لم يخطر
~~له التشبيه بإحرام زيد في الحال ولا في أوله فإن خطر التشبيه بأوله أو
~~بالحال فالاعتبار بما خطر بلا خلاف
# ولو أخبره زيد بما أحرم به ووقع في نفسه خلافه فهل يعمل بخبره أو بما وقع
~~في نفسه وجهان
# قلت أصحهما بخبره
# والله أعلم
# ولو قال له أحرمت بالعمرة فعمل بقوله فبان أنه كان محرما بالحج فقد بان
~~أن إحرام عمرو كان منعقدا بحج
# فإن فات الوقت تحلل وأراق دما
# وهل الدم في ماله أو مال زيد للتغرير وجهان
# قلت أصحهما في ماله
# والله أعلم
# الحال الثاني أن لا يكون زيد محرما أصلا فينظر إن كان عمرو جاهلا به
~~انعقد إحرامه مطلقا لأنه جزم بالإحرام
# وإن كان عالما بأنه غير محرم بأن علم موته فطريقان
# المذهب الذي قطع به الجمهور أنه ينعقد إحرام عمرو مطلقا
# والثاني على الوجهين
# أصحهما هذا
# والثاني لا ينعقد أصلا كما لو قال إن كان زيد محرما فقد أجرمت فلم يكن
~~محرما
# والصواب الأول
# ويخالف قوله إن كان زيد محرما فإنه تعليق لأصل الإحرام
# فلهذا يقول إن كان زيد محرما فهذا المعلق محرم وإلا فلا
# PageV03P061 وأما هنا فأصل الإحرام محزوم به
# واحتجوا للمذهب بصورتين نص عليهما في الأم
# أحدهما لو استأجره رجلان ليحج عنهما فأحرم عنهما لم ينعقد عن واحد منهما
~~وانعقد عن الأجير لأن الجمع بينهما متعذر فلغت الإضافة وسواء كانت الإجارة
~~في الذمة أم على العين لأنه وإن كانت إحدى إجارتي العين فاسدة إلا أن
~~الإحرام عن غيره لا يتوقف على صحة الإجارة
# الصورة الثانية لو استأجره رجل ليحج عنه فأحرم عن نفسه وعن المستأجر لغت
~~الإضافتان وبقي الإحرام للأجير
# فلما لغت الإضافة في الصورتين وبقي أصل الإحرام جاز أن يلغو هنا التشبيه
~~ويبقى أصل الإحرام
# الحال الثالث أن يكون زيد ms0623 محرما وتتعذر مراجعته لجنون أو غيبة أو موت
# ولهذه المسألة مقدمة وهي لو أحرم بأحد النسكين ثم نسيه قال في القديم أحب
~~أن يقرن
# وإن تحرى رجوت أن يجزئه
# وقال في الجديد هو قارن
# وللأصحاب فيه طريقان
# أحدهما القطع بجواز التحري
# وتأويل الجديد على ما إذا شك هل أحرم بأحد النسكين أم قرن وأصحهما وبه
~~قطع الجمهور أن المسألة على قولين
# القديم جواز التحري ويعمل بظنه
# والجديد لا يتحرى
# فإن قلنا بالقديم فتحرى مضى فيما ظنه من النسكين وأجزأه على الصحيح
# وقيل لا يجزئه الشك
# وفائدة التحري الخلاص من الإحرام وهذا شاذ ضعيف
# وإن قلنا بالجديد فللشك صورتان
# إحداهما أن يعرض قبل الإتيان بشىء من الأعمال فلفظ النص أنه قارن
# وقال الأصحاب معناه أن ينوي القران ويجعل نفسه قارنا
# وحكي قول أنه يصير قارنا بلا نية وهو شاذ ضعيف
# ثم إذا نوى القران وأتى بالأعمال PageV03P062 تحلل وبرئت ذمته عن الحج
~~بيقين وأجزأه عن حجة الإسلام لأنه إن كان محرما بالحج لم يضر تجديد العمرة
~~بعده سواء قلنا يصح إدخالها عليه أم لا
# وإن كان محرما بالعمرة فإدخال الحج عليها قبل الشروع في أعمالها جائز
# وأما العمرة فإن جوزنا إدخالها على الحج أجزأته عن عمرة الإسلام وإلا
~~فوجهان
# أصحهما لا تجزئه لاحتمال تأخر العمرة
# والثاني تجزئه قاله أبو إسحق
# ويكون الاشتباه عذرا في جواز تأخيرها
# فإن قلنا تجزىء لزمه دم القران فإن لم يجد صام عشرة أيام جلاثة في الحج
~~وسبعة إذا رجع
# وإن قلنا لا تجزئه العمرة لم يجب الدم على الأصح
# وقولنا يجعل نفسه قارنا ليس على سبيل الإلزام
# قال الإمام لم يذكر الشافعي رحمة الله عليه القران على معنى أنه لا بد
~~منه بل ذكره على أنه ليستفيد منه الشاك التحلل مع براءة الذمة من النسكين
# فلو اقتصر بعد النسيان على الإحرام بالحج وأتى بأعماله حصل التحلل قطعا
~~وتبرأ ذمته عن الحج ولا تبرأ عن العمرة لاحتمال أنه أحرم ابتداء بعمرة
~~بالحج
# وعلى هذا القياس لو اقتصر على ms0624 الإحرام بالعمرة وأتى بأعمال القران حصل
~~التحلل وبرئت ذمته من العمرة إن جوزنا إدخالها على الحج ولا تبرأ عن الحج
~~لاحتمال أنه أحرم ابتداء ولم يغيرها
# ولو لم يجدد إحراما بعد النسيان واقتصر على الإتيان بعمل الحج حصل التحلل
~~ولا تبرأ ذمته عن واحد من النسكين لشكه فيما أتى به
# ولو اقتصر على عمل العمرة لم يحصل التحلل لاحتمال أنه أحرم بالحج ولم يتم
~~أعماله
# الصورة الثانية أن يعرض الشك بعد الإتيان بشىء من الأعمال وله أحوال
# أحدها أن يعرض بعد الوقوف بعرفة وقبل الطواف فإذا نوى القران فيجزئه الحج
~~لأنه إن كان محرما به فذاك
# وإن كان بالعمرة فقد أدخله عليها قبل الطواف PageV03P063 وذلك جائز
# ولا تجزئه العمرة إذا قلنا بالمذهب إنه لا يجوز إدخالها على الحج بعد
~~الوقوف وقبل الشروع في التحلل
# وهذا الحال مفروض فيما إذا كان وقت الوقوف باقيا عند مصيره قارنا ثم وقف
~~ثانيا وإلا فيحتمل أنه كان محرما بالعمرة فلا يجزئه ذلك الوقوف عن الحج
# الحال الثاني أن يعرض بعد الطواف وقبل الوقوف فإذا نوى القران وأتى
~~بأفعال القارن لم يجزئه الحج لاحتمال أنه كان محرما بالعمرة فيمتنع إدخال
~~الحج عليها بعد الطواف
# وأما العمرة فإن قلنا بجواز إدخالها على الحج بعد الطواف أجزأته وإلا فلا
~~وهو المذهب
# وذكر ابن الحداد في هذه الحال أنه يتم أعمال العمرة بأن يصلي ركعتي
~~الطواف ويسعى ويحلق أو يقصر ثم يحرم بالحج ويأتي بأعماله
# فإذا فعل هذا صح حجه لأنه إن كان محرما بالحج لم يضر تجديد إحرامه
# وإن كان بالعمرة فقد تمتع ولا تصح عمرته لاحتمال أنه كان محرما بالحج ولا
~~تدخل العمرة عليه إذا لم ينو القران
# قال الشيخ أبو زيد وصاحب التقريب والأكثرون إن فعل هذا فالجواب ما ذكره
# لكن لو استفتانا لم نفته به لاحتمال أنه كان محرما بالحج وإن كان هذا
~~الحلق يقع في غير أوانه
# وهذا كما لو ابتلعت دجاجة إنسان جوهرة لغيره لا يفتى صاحب الجوهرة بذبحها
~~وأخذ الجوهرة
# فلو ms0625 ذبح لم يلزمه إلا قدر التفاوت بين قيمتها حية ومذبوحة وكذا لو تقابلت
~~دابتان لشخصين على شاهق وتعذر مرورهما لا يفتى أحدهما بإهلاك دابة الآخر
~~لكن لو فعل خلص دابته ولزمه قيمة دابة صاحبه واختار الغزالي قول ابن الحداد
# ووجهه الشيخ أبو علي بأن الحلق في غير وقته يباح بالعذر كمن به أذى من
~~رأسه فضرر الاشتباه لو لم يحلق أكثر فإنه يفوت الحج وسواء أفتيناه بما قاله
~~PageV03P064 ابن الحداد أم لم نفته ففعل لزمه دم لأنه إن كان محرما بحج فقد
~~حلق في غير وقته وإن كان بعمرة فقد تمتع فيريق دما عن الواجب عليه ولا يعين
~~الجهة كما في الكفارة
# فإن كان معسرا لا يجد دما ولا طعاما صام عشرة أيام كصوم المتمتع
# فإن كان الواجب دم المتمتع فذاك وإن كان دم الحلق أجزأه ثلاثة أيام
~~الباقي تطوع
# ولا يعنى الجهة في صوم الثلاثة ويجوز تعيين التمتع في صوم السبعة
# ولو اقتصر على صوم ثلاثة هل تبرأ ذمته مقتضى كلام الشيخ أبي علي أنه لا
~~تبرأ
# قال الإمام ويحتمل أن تبرأ وعبر الغزالي في الوسيط عن هذين بوجهين
# ويجزئه الصوم مع وجود الطعام لأنه لا مدخل للطعام في التمتع
# وفدية الحلق على التخيير
# ولو أطعم هل تبرأ ذمته فيه كلاما الشيخ والإمام
# هذا كله إذا استجمع الرجل شروط وجوب دم التمتع فإن لم يستجمعها كالمكي لم
~~يجب الدم لأن دم التمتع مفقود والأصل عدم الحلق
# وإذا جوز أن يكون إحرامه أولا بالقران فهل يلزمه دم آخر مع الدم الذي
~~وصفناه فيه الوجهان السابقان
# الحال الثالث أن يعرض الشك بعد الطواف والوقوف
# فإن أتى ببقية أعمال الحج لم يحصل له حج ولا عمرة
# أما الحج فلجواز أنه كان محرما بعمرة فلا ينفعه الوقوف
# وأما العمرة فلجواز أنه كان محرما بحج ولم يدخل عليه العمرة
# فإن نوى القران ولبى وأتى بأعمال القران فإجزاء العمرة يبنى على أنها هل
~~تدخل على الحج بعد الوقوف ثم قياس المذكور في الحال السابق
# ثم ms0626 لو أتم أعمال العمرة وأحرم بالحج وأتى بأعماله مع الوقوف أجزأه الحج
~~وعليه دم كما سبق
# ولو أتم أعمال الحج ثم أحرم بعمرة وأتى بأعمالها أجزأته العمرة
# PageV03P065
# | فرع لو تمتع بالعمرة إلى الحج فطاف للحج طواف الإفاضة ثم
# أنه كان محدثا في طواف العمرة لم يصح طوافه ذلك ولا سعيه بعده وبان أن
~~حلقه وقع في غير وقته ويصير بإحرامه بالحج مدخلا الحج على العمرة قبل
~~الطواف فيصير قارنا ويجزئه طوافه وسعيه في الحج عن الحج وعليه دمان دم
~~القران ودم الحلق
# وإن بان أنه كان محدثا في طواف الحج توضأ وأعاد الطواف والسعي وليس عليه
~~إلا دم التمتع إذا استجمعت شروطه
# فلو شك في أي الطوافين كان حدثه فعليه إعادة الطواف والسعي
# فإذا أعادهما صح حجه وعمرته وعليه دم لأنه قارن أو متمتع وينوي بإراقته
~~الواجب عليه ولا تعين الجهة
# وكذا لو لم يجد الدم فصام
# والاحتياط أن يريق دما آخر لاحتمال أنه حالق قبل الوقت
# فلو لم يحلق في العمرة وقلنا الحلق استباحة محظور فلا حاجة إليه
# وكذا لا يلزمه عند تبين الحدث في طواف العمرة إلا دم واحد
# ولو كانت المسألة بحالها لكن جامع بعد العمرة ثم أحرم بالحج فهذه المسألة
~~تفرع على أصلين
# أحدهما جماع الناسي هل يفسد النسك ويجب الفدية كالعمد فيه قولان
# الثاني إذا أفسد العمرة بجماع ثم أدخل الحج عليها هل يدخل ويصير محرما
~~بالحج وجهان
# أصحهما عند الأكثرين يصير محرما بالحج وبه قال ابن سريج والشيخ أبو زيد
# فعلى هذا هل يكون الحج صحيحا مجزءا وجهان
# أحدهما نعم لأن المفسد متقدم
# وأصحهما لا
# فعلى هذا هل ينعقد فاسدا أو صحيحا ثم يفسد وجهان
# أحدهما ينعقد صحيحا ثم يفسد PageV03P066 كما لو أحرم مجامعا
# وأصحهما ينعقد فاسدا
# ولو انعقد صحيحا لم يفسد إذ لم يوجد بعد انعقاده مفسد
# فإن قلنا ينعقد فاسدا أو صحيحا ثم يفسد مضى في النسكين وقضاهما
# وإن قلنا ينعقد صحيحا ولا يفسد قضى العمرة دون الحج
# وعلى الأوجه الثلاثة يلزمه ms0627 دم القران ولا يجب للإفساد إلا بدنة واحدة كذا
~~قاله الشيخ أبو علي
# وحكى الإمام وجهين آخرين إذا حكمنا بانعقاد حجه فاسدا
# أحدهما يلزمه بدنة أخرى لفساد الحج
# والثاني يلزمه البدنة للعمرة وشاة للحج كما لو جامع ثم جامع
# إذا عرفت هذين الأصلين فانظر إن كان الحدث في طواف العمرة فالطواف والسعي
~~فاسدان والجماع واقع قبل التحلل لكن لا يعلم كونه قبل التحلل فهل يكون
~~كالناسي فيه طريقان
# أحدهما نعم وبه قطع الشيخ أبو علي
# والثاني لا
# فإن لم تفسد العمرة به صار قارنا وعليه دم للقران ودم للحلق قبل وقته إن
~~كان حلق كما سبق
# وإن أفسدنا العمرة فعليه للإفساد بدنة وللحلق شاة
# وإذا أحرم بالحج فقد أدخله على عمرة فاسدة فإن لم يدخل فهو في عمرته كما
~~كان فيتحلل منها ويقضيها
# وإن دخل وقلنا بفساد الحج فعليه بدنة للإفساد ودم للحلق قبل وقته ودم
~~للقران ويمضي في فاسدهما ثم يقضيهما
# وإن قال كان الحدث قبل طواف الحج فعليه إعادة الطواف والسعي وقد صح نسكاه
~~وليس عليه إلا دم التمتع
# وإن قال لا أدري في أي الطوافين كان أخذ في كل حكم باليقين فلا يتحلل ما
~~لم يعد الطواف والسعي لاحتمال أن حدثه كان في طواف الحج ولا يخرج عن عهدة
~~الحج والعمرة إن كانا واجبين عليه لاحتمال كونه محدثا PageV03P067 في طواف
~~العمرة وتأثير الجماع في إفساد النسكين على المذهب فلا تبرأ ذمته بالشك
# وإن كان متطوعا فلا قضاء لاحتمال أن لا فساد وعليه دم إما للتمتع إن كان
~~الحدث في طواف الحج
# وإما للحلق إن كان في طواف العمرة
# ولا تلزمه البدنة لاحتمال أنه لم يفسد العمرة لكن الاحتياط ذبح بدنة وشاة
~~إذا جوزنا إدخال الحج على العمرة الفاسدة لاحتمال أنه صار قارنا بذلك
# هذا آخر المقدمة
# فإذا تعذرت معرفة إحرام زيد فطريقان
# أحدهما يكون عمرو كمن نسي ما أحرم به
# وفيه القولان القديم والجديد
# والطريق الثاني وهو المذهب وبه قال الأكثرون لا يتحرى بحال بل ينو القران ms0628
# وحكوه عن نصه في القديم
# والفرق أن الشك في مسألة النسيان وقع في فعله فله سبيل إلى التحري بخلاف
~~إحرام زيد
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه من الأحوال الثلاثة لزيد هو فيما إذا أحرم
# عمرو في الحال بإحرام كإحرام زيد
# أما لو علق إحرامه فقال إذا أحرم زيد فأنا محرم فلا يصح إحرامه كما لو
~~قال إذا جاء رأس الشهر فأنا محرم
# هكذا نقله صاحب التهذيب وغيره
# ونقل في المعتمد في صحة الإحرام المعلق بطلوع الشمس ونحوه وجهين
# وقياس تجويز تعليق أصل الإحرام بإحرام الغير تجويز هذا لأن التعليق موجود
~~في الحالين إلا أن هذا تعليق بمستقبل وذلك تعليق بحاضر وما يقبل التعليق من
~~العقود يقبلهما جميعا
# PageV03P068 قلت قال الروياني لو قال أحرمت كإحرام زيد وعمرو فإن كانا
~~محرمين بنسك متفق كان كأحدهما
# وإن كان أحدهما بعمرة والآخر بحج كان هذا المعلق قارنا وكذا إن كان
~~أحدهما قارنا
# قال ولو قال كإحرام زيد الكافر وكان الكافر قد أتى بصورة إحرام فهل ينعقد
~~له ما أحر به الكافر أم ينعقد مطلقا وجهان وهذا ضعيف أو غلط بل الصواب
~~انعقاده مطلقا
# قال الروياني قال أصحابنا لو قال أحرمت يوما أو يومين انعقد مطلقا
~~كالطلاق
# ولو قال أحرمت بنصف نسك انعقد بنسك كالطلاق
# وفيما نقله نظر
# والله أعلم
#
# | فصل في سنن الإحرام
# من سننه الغسل إذا أراده
# يستوي في استحبابه الرجل والصبي والحائض والنفساء
# ولو أمكن الحائض المقام بالميقات حتى تطهر فالأفضل أن تؤخر الإحرام حتى
~~تطهر فتغتسل ليقع إحرامها في أكمل أحوالها
# وحكي قول أن الحائض والنفساء لا يسن لهما الغسل وهو شاذ ضعيف
# وإذا اغتسلتا نوتا
# ولإمام الحرمين في نيتهما احتمال
# فإن عجز المحرم عن الماء تيمم نص عليه في الأم
# وذكرنا في غسل الجمعة احتمالا للإمام أنه لا تيمم وذاك عائد هنا
# وإذا وجد ماء لا يكفيه للغسل توضأ قاله في التهذيب
# قلت هذا الذي قاله في التهذيب قاله أيضا المحاملي
# فإن أراد أنه يتوضأ ثم يتيمم فحسن
# وإن أراد الاقتصار ms0629 على الوضوء فليس بجيد لأن المطلوب هو الغسل فالتيمم
~~يقوم مقامه دون الوضوء
# والله أعلم
# PageV03P069 ويسن الغسل للحاج في مواطن
# أحدها عند الإحرام
# والثاني لدخول مكة
# والثالث للوقوف بعرفة
# والرابع للوقوف بمزدلفة بعد الصبح يوم النحر
# والخامس والسادس والسابع ثلاثة أغسال لرمي جمار أيام التشريق
# وهذه الأغسال نص عليها الشافعي رحمة الله عليه قديما وجديدا
# ويستوي في استحبابها الرجل والمرأة
# وحكم الحائض ومن لم يجد ماء كما سبق في غسل الإحرام
# وزاد في القديم ثلاثة أغسال لطواف الإفاضة والوداع وللحلق ولم يستحبه
~~لرمي جمرة العقبة اكتفاء بغسل العيد ولأن وقته متسع بخلاف رمي أيام التشريق
# قلت قال الشافعي رحمه الله في الأم أكره ترك الغسل للإحرام
# وهذا الذي ذكره في الغسل الرابع أنه للوقوف بمزدلفة هو الذي ذكره الجمهور
~~وكذا نص عليه في الأم
# وجعل المحاملي في كتبه وسليم الرازي والشيخ نصر المقدسي الغسل الرابع
~~للمبيت بالمزدلفة ولم يذكروا غسل الوقوف بها
# والله أعلم
#
# | فرع يستحب أن يتأهب للإحرام بحلق العانة ونتف الإبط وقص الشارب وقلم
~~الأظفار وغسل الرأس
#
# | فرع يستحب أن يتطيب للإحرام
# وسواء الطيب الذي يبقى له أثر وجرم بعد الإحرام والذي لا يبقى وسواء
~~الرجل والمرأة هذا هو المذهب
# وحكي PageV03P070 وجه أن التطيب مباح ليس بمستحب
# وقول أنه لا يستحب للنساء بحال
# ووجه أنه يحرم عليهن التطيب بما تبقي عينه
# ثم إذا تطيب فله إستدامته بعد الإحرام بخلاف المرأة إذا تطيبت ثم لزمتها
~~عدة تلزمها إزالة الطيب في وجه لأن العدة حق آدمي فالمضايقة فيه أكثر
# ولو أخذ الطيب من موضعه بعد الإحرام ورده إليه أو إلى موضع آخر لزمه
~~الفدية على المذهب
# وقيل قولان
# ولو انتقل من موضع إلى موضع آخر بالعرق فالأصح أنه لا شىء عليه
# والثاني عليه الفدية إن تركه
# هذا كله في تطييب البدن
# وفي تطييب إزار الإحرام وردائه وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما الجواز كالبدن
# والثاني التحريم لأنه يلبس مرة بعد أخرى
# ووجه ثالث إن بقي عينه بعد الإحرام لم يجز وإلا جاز ms0630
# وهذا الخلاف فيمن قصد تطييب الثوب
# أما من طيب بدنه فتعطر ثوبه تبعا فلا بأس بلا خلاف
# فإن جوزنا تطييب الثوب للإحرام فلا بأس باستدامة ما عليه بعد الإحرام
~~كالبدن
# فلو نزعه ثم لبسه لزمه الفدية على الأصح كما لو أخذ الطيب من بدنه ثم رده
~~إليه أو ابتدأ لبس ثوب مطيب
#
# | فرع يستحب للمرأة أن تخضب يديها إلى الكوعين بالحناء قبل الإحرام وتمسح
# ولا فرق في استحباب الخضاب للمحرمة بين المزوجة وغيرها
# وأما في غير الإحرام فيستحب للمزوجة الخضاب ويكره لغيرها
# وحيث استحببناه فإنما يستحب تعميم اليد دون النقش والتسويد والتطريف وهو
~~خضب أطراف الأصابع
# ويكره لها الخضاب بعد الإحرام
# PageV03P071 قلت سواء في استحباب الخضاب العجوز والشابة
# ولا تختضب الخنثى كما لا يختضب الرجل
# والله أعلم
#
# | فرع فإذا أراد الإحرام نزع المخيط ولبس إزارا ورداء ونعلين
# ويستحب أن يكون الإزار والرداء أبيضين جديدين وإلا فمغسولين ويكره
~~المصبوغ
#
# | فرع يستحب أن يصلي قبل الإحرام ركعتين
# فإن أحرم في وقت فريضة فصلاها أغنته عن ركعتي الإحرام
# وإن كان في وقت الكراهة لم يصلهما على الأصح
# قلت والمستحب أن يقرأ فيهما @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو
~~الله أحد @QE@
# قال أصحابنا فإن كان في الميقات مسجد استحب أن يصليهما فيه
# والله أعلم
#
# | فرع فإذا صلى نوى ولبى
# وفي الأفضل قولان
# أظهرهما أن ينوي ويلبي حين تنبعث به دابته إلى صوب مكة إن كان راكبا أو
~~حين يجوجه إلى الطريق إن كان ماشيا
# والثاني أن ينوي ويلبي ذقب الصلاة وهو قاعد ثم يسير
# PageV03P072 قلت وعلى القولين يستحب أن يستقبل القبلة عند الإحرام
# والله أعلم
#
# | فرع السنة أن يكثر من التلبية في دوام الإحرام
# وتستحب قائما وقاعدا وراكبا وماشيا وجنبا وحائضا
# ويتأكد استحبابها في كل صعود وهبوط وحدوث أمر من ركوب أو نزول أو اجتماع
~~رفاق أو فراغ من صلاة وعند إقبال الليل والنهار ووقت السحر
# وتستحب التلبية في المسجد الحرام ومسجد الخيف بمنى ومسجد إبراهيم صلى
~~الله عليه وسلم بعرفة فإنها مواضع ms0631 نسك
# وفي سائر المساجد قولان
# الجديد يلبي
# والقديم لا يلبي لئلا يشوش على المصلين والمتعبدين
# ثم قال الجمهور القولان في أصل التلبية فإن استجبناهما استحببنا رفع
~~الصوت بها وإلا فلا
# وجعلهما إمام الحرمين في استحباب رفع الصوت ثم قال إن لم تستحب رفعه في
~~سائر المساجد ففي الرفع في المساجد الثلاثة وجهان
# وهل تستحب التلبية في طواف القدوم والسعي بعده قولان
# الجديد لا لأن لهما أذكارا
# والقديم يستحب
# ولا يجهر بها ولا يلبي في طوافي الإفاضة والوداع بلا خلاف لخروج وقت
~~التلبية
# ويستحب للرجل رفع صوته بالتلبية بحيث لا يضر بنفسه ولا تجهر بها المرأة
~~بل تقتصر على إسماع نفسها
# قال الروياني فإن رفعت صوتها لم يحرم لأنه ليس بعورة على الصحيح
# قلت لكن يكره نص عليه الدارمي
# ويستحب أن يكون صوت الرجل في صلاته على النبي صلى الله عليه وسلم عقب
~~التلبية دون صوته بها
# والله أعلم
# ويستحب للملبي أن لا يزيد على تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم بل
~~يكررها PageV03P073 وهي لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لك لا شريك لك
# ويجوز كسر همزة إن وفتحها
# قلت الكسر أصح وأشهر
# والله أعلم
# فإن زاد على هذه التلبية لم يكره
# ويستحب إذا رأى شيئا يعجبه أن يقل لبيك إن العيش عيش الآخرة
# ويستحب إذا فرغ من التلبية أن يصلي على رسول الله صلى الله عليه وسلم وأن
~~يسأل الله تعالى رضوانه والجنة ويستعيذ به من النار ثم يدعو بما أحب ولا
~~يتكلم في أثناء تلبيته بأمر أو نهي أو غيرهما لكن لو سلم عليه رد نص عليه
# قلت ويكره التسليم عليه في حال التلبية
# والله أعلم
# ومن لا يحسن التلبية بالعربية يلبي بلسانه
#
# | باب دخول مكة
# زادها الله شرفا وما يتعلق به السنة أن يدخل المحرم بالحج مكة قبل الوقوف
~~بعرفة
# ولدخوله سنن
# منها الغسل بذي طوى وأن يدخل من ثنية كداء بفتح الكاف والمد وهي بأعلى
~~مكة
# وإذا خرج خرج ms0632 من ثنية كدى بضم الكاف بأسفل PageV03P074 مكة
# والذي يشعر به كلام الأكثرين أنها بالمد أيضا
# ويدل عليه أنهم كتبوها بالألف ومنهم من قالها بالياء
# قلت الصواب الذي أطبق عليه المحققون من أهل الضبط أن الثنية السفلى
~~بالقصر وتنوين الدال ولا اعتداد بشياع خلافه عند غيرهم
# وأما كتابته بالألف فليست ملازمة للمد
# والثنية الطريق الضيق بين جبلين وهذه الثنية عند جبل قعيقعان
# والله أعلم
# قال الأصحاب وهذه السنة في حق من جاء من طريق المدينة والشام
# فأما الآتي من غيرها فلا يؤمر أن يدور حول مكة ليدخل من ثنية كداء وكذا
~~الغسل بذي طوى
# قالوا وإنما دخل النبي صلى الله عليه وسلم من تلك الثنية اتفاقا لا قصدا
# ومقتضى هذا أن لا يتعلق نسك بالدخول منها للآتي من جهة المدينة
# وكذا قاله الصيدلاني وقال الشيخ أبو محمد ليست الثنية على طريق المدينة
~~بل عدل إليها النبي صلى الله عليه وسلم
# قال فيستحب الدخول منها لكل آت
# ووافق إمام الحرمين الجمهور وسلم للشيخ بأن موضع الثنية على ما ذكره
# قلت الصحيح أن يستحب الدخول من الثنية لكل آت من أي جهة
# والله أعلم
#
# | فرع هل الأفضل دخول مكة ماشيا أم راكبا وجهان
# فإن دخل ماشيا فقيل الأولى أن يكون حافيا
# قلت الأصح ماشيا أفضل وله دخول مكة ليلا ونهارا بلا كراهة فقد ثبتت السنة
~~فيهما
# والأصح أن النهار أفضل وبه قال أبو إسحق واختاره PageV03P075 صاحب
~~التهذيب وغيره
# وقال القاضي أبو الطيب وغيره هما سواء في الفضيلة
# والله أعلم
#
# | فرع يستحب إذا وقع بصره على البيت أن يرفع يديه ويقول اللهم
# هذا البيت تشريفا وتعظيما وتكريما ومهابة وزد من شرفه وعظمه ممن حجه أو
~~اعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا
# ويضيف إليه اللهم أنت السلام ومنك السلام فحينا ربنا بالسلام
# ويدعو بما أحب من مهمات الآخرة والدنيا وأهمها سؤال المغفرة
# واعلم أن بناء البيت رفيع يرى قبل دخول المسجد في موضع يقال له رأس الردم
~~إذا دخل من أعلى مكة
# وحينئذ يقف ويدعو بما ms0633 ذكرنا
# فإذا فرغ من الدعاء قصد المسجد ودخله من باب بني شيبة وهذا مستحب لكل
~~قادم بلا خلاف
# ويبتدىء عند دخوله بطواف القدوم ويؤخر اكتراء منزله وتغيير ثيابه إلى أن
~~يفرع طوافه
# فلو دخل والناس في مكتوبة صلاها معهم أولا
# وكذا لو أقيمت الجماعة وهو في أثناء الطواف قدم الصلاة وكذا لو خاف فوت
~~فريضة أو سنة مؤكدة
# ولو قدمت المرأة نهارا وهي جميلة أو شريفة لا تبرز للرجال أخرت الطواف
~~إلى الليل وليس في حق من دخل مكة بعد الوقوف طواف قدوم إنما هو لمن دخلها
~~أولا
# ويسمى طواف القدوم أيضا طواف الورود وطواف التحية لأنه التحية البقعة
# ويأتي به كل من دخلها سواء كان تاجرا أو حاجا أو غيرهما
# ولو كان معتمرا فطاف للعمرة أجزأه عن طواف القدوم كما تجزىء الفريضة عن
~~تحية المسجد
# PageV03P076
# | فصل من قصد مكة لا لنسك
# له حالان
# أحدهما أن لا يكون ممن يتكرر دخوله بأن دخلها لزيارة أو تجارة أو رسالة
~~وكالمكي إذا دخلها عائدا من سفره هل يلزمه أن يحرم بالحج أو العمرة فيه
~~طريقان
# أصحهما على قولين
# أحدهما يلزمه وهو الأظهر عند المسعودي وصاحب التهذيب وغيرهما في آخرين
~~واختاره صاحب التلخيص
# والثاني يستحب وهو الأظهر عند الشيخ أبي حامد ومتابعيه والشيخ أبي محمد
~~والغزالي
# والطريق الثاني القطع بالاستحباب
# قلت الأصح في الجملة استحبابه وقد صححه الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يكون ممن يتكرر دخوله كالحطابين والصيادين ونحوهم فإن
~~قلنا في الحال الأول لا يلزمه فهنا أولى وإلا فالمذهب أنه لا يلزمه أيضا
# وقيل قولان
# وفي وجه ضعيف يلزمهم الإحرام كل سنة مرة
# وحيث قلنا بالوجوب فله شروط
# أحدها أن يجيء الداخل من خارج الحرم فأما أهل الحرم فلا إحرام عليهم بلا
~~خلاف
# الثاني أن لا يدخلها لقتال ولا خائفا
# فإن دخلها لقتال باغ أو قاطع طريق أو غيرهما أو خائفا من ظالم أو غريم
~~يحبسه وهو معسر لا يمكنه الظهور لأداء النسك لم يلزمه الإحرام بلا خلاف
# الثالث ms0634 أن يكون حرا
# فالعبد لا إحرام عليه
# وقيل إن أذن سيده PageV03P077 في الدخول محرما فهو كحر والمذهب الأول
# وإذا اجتمعت شرائط الوجوب فدخل غير محرم فطريقان
# أصحهما وبه قطع الأكثرون لا قضاء عليه
# والثاني على وجهين
# وقيل قولين
# أحدهما هذا
# والثاني يلزمه القضاء تداركا للواجب
# وسبيله على هذا أن يخرج ثم يعود محرما
# وعللوا عدم القضاء بعلتين
# إحداهما أنه لا يمكن القضاء لأن الدخول الثاني يقتضي إحراما آخر فصار كمن
~~نذر صوم الدهر فأفطر يوما
# وفرع صاحب التلخيص على هذه العلة أنه لو لم يكن ممن يتكرر دخوله
~~كالحطابين ثم صار منهم قضى لتمكنه
# وربما نقل عنه أنه يوجب عليه أن يجعل نفسه منهم
# والعلة الثانية وهي الصحيحة وبها قال العراقيون والقفال أنه تحية للبقعة
~~فلا تقضى كتحية المسجد
# وأبطلوا العلة الأولى
# قال ابن كج تفريعا على قول الوجوب إنه إذا انتهى إلى الميقات على قصد
~~دخول مكة لزمه أن يحرم من الميقات
# فلو أحرم بعد مجاوزته فعليه دم بخلاف ما لو ترك الإحرام من أصله
# وهل ينزل دخول الحرم منزلة دخول مكة فيما ذكرناه قال بعض الشارحين نعم
~~والمراد بمكة في هذا الحرم
# ولا يبعد تخريجه على خلاف سبق في نظائره
# قلت الصواب القطع بأن الحرم كمكة في هذا
# وقد اتفق الأصحاب عليه وصرح به خلائق منهم صاحب الحاوي والمحاملي في
~~المقنع وغيره والجرجاني في التحرير والشاشي في المستظهري والروياني في
~~الحلية وغيرهم
# وعجب قول الرافعي قال بعض الشارحين مع شهرة هذه الكتب
# والله أعلم
# PageV03P078
# | فصل في أحكام الطواف
# للطواف بأنواعه وظائف واجبة وأخرى مسنونة
# فالواجب ثمانية مختلف في بعضها
# الأول الطهارة عن الحدث والنجس وستر العورة كما في الصلاة
# فلو طاف محدثا أو عاريا أو على بدنه أو ثوبه نجاسة غير معفو عنها لم يصح
~~طوافه وكذا لو كان يطأ في مطافه النجاسة
# ولم أر للأئمة تشبيه مكان الطواف بالطريق في حق المتنفل ماشيا أو راكبا
~~وهو تشبيه لا بأس به
# ولو أحدث في أثناء طوافه عمدا لزمه ms0635 الوضوء
# وهل يبني على ما مضى من طوافه أم يستأنف قولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما له البناء
# والثاني يجب الاستئناف
# فلو سبقه الحدث فإن قلنا يبني العامد فهذا أولى وإلا فقولان أو وجهان
# الأصح البناء
# هذا كله إذا لم يطل الفصل
# فإن طال فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# وحيث لا نوجب الاستئناف نستحبه
# الواجب الثاني الترتيب وهو أن يبتدىء من الحجر الأسود فيحاذيه بجميع بدنه
~~ويمر تلقاء وجهه والبيت على يساره
# فلو جعل البيت على يمينه ومر من الحجر الأسود إلى الركن اليماني لم يصح
~~طوافه
# فلو لم يجعله على يمينه ولا على يساره بل استقبله بوجهه معترضا أو جعل
~~البيت على يمينه ومشى قهقرى نحو الباب فوجهان
# أصحهما لا يصح وهو الموافق لعبارة الأكثرين
# والقياس جريان هذا الخلاف فيما لو مر معترضا مستدبرا
# PageV03P079 قلت الصواب القطع بأنه لا يصح الطواف في هذا الصورة فإنه
~~منابذ لما ورد الشرع به
# والله أعلم
# ولو ابتدأ من غير الحجر الأسود لم يعتد بما فعله حتى ينتهي إلى الحجر
~~الأسود فيكون منه ابتداء الطواف
# وينبغي أن يمر في الابتداء بجميع بدنه على جميع الحجر الأسود فلا يقدم
~~جزءا من بدنه على جزء من الحجر الأسود
# فلو حاذاه ببعض بدنه وكان بعضه مجاوزا إلى جانب الباب فقولان
# الجديد أنه لا يعتد بتلك الطوفة
# والقديم يعتد بها
# وجعل إمام الحرمين والغزالي هذا الخلاف وجهين وليس كما قالا بل هما قولان
~~منصوصان حكاهما الأصحاب
# ولو حاذى بجميع البدن بعض الحجر دون بعضه أجزأه ذكره أصحابنا العراقيون
# كما يجزئه أن يستقبل في الصلاة بجميع بدنه بعض الكعبة
# الواجب الثالث أن يكون خارجا بجميع بدنه عن جميع البيت
# فلو مشى على الشاذروان لم يصح طوافه فإنه جزء من البيت
# وينبغي أن يدور في طوافه حول الحجر وهو المحوط بين الركنين الشاميين
~~بجدار قصير بينه وبين كل واحد من الركنين فتحة
# وكلام كثير من الأصحاب يقتضي كون جميعه من البيت وهو ظاهر نصه في المختصر
# لكن الصحيح أنه ليس ms0636 كذلك بل الذي هو من البيت قدر ست أذرع تتصل بالبيت
# وقيل ست أذرع أو سبع
# ولفظ المختصر محمول على هذا
# فلو دخل إحدى الفتحتين وخرج من الأخرى لم يحسب له ذلك ولا ما بعده حتى
~~ينتهي إلى الفتحة التي دخل منها بلا خلاف
# ولو لم يدخل الفتحة وخلف القدر الذي من البيت ثم اقتحم الجدار وقطع الحجر
~~على السمت صح طوافه
# قلت الأصح أنه لا يصح الطواف في شىء من الحجر وهو ظاهر المنصوص
~~PageV03P080 وبه قطع معظم الأصحاب تصريحا وتلويحا
# ودليله أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف خارج الحجر
# والله أعلم
# ولو كان يطوف ويمس الجدار بيده في موازاة الشاذروان أو غيره من أجزاء
~~البيت ففي صحة طوافه وجهان
# الصحيح باتفاق فرق الأصحاب أنه لا يصح لأن بعض بدنه في البيت فهو كما لو
~~كان يضع إحدى رجليه أحيانا على الشاذروان ويقفز بالأخرى
# الواجب الرابع أن يقع الطواف في المسجد الحرام ولا بأس بالحائل فيه بين
~~الطائف والبيت كالسقاية والسواري
# ويجوز في أخريات المسجد وأروقته وعند باب المسجد من داخله ويجوز على
~~سطوحه إذا كان البيت أرفع بناء كما هو اليوم
# فإن جعل سقف المسجد أعلى فقد ذكر في العدة أنه لا يجوز الطواف على سطحه
# ولو صح قوله لزم أن يقال لو انهدمت الكعبة والعياذ بالله لم يصح الطواف
~~حول عرصتها وهو بعيد
#
# | فرع لو وسع المسجد اتسع المطاف وقد جعلته العباسية أوسع مما كان
# في عصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قلت أول من وسع المسجد الحرام بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه اشترى دورا وزادها فيه واتخذ للمسجد جدارا قصيرا دون
~~القامة
# وكان عمر أول من اتخذ الجدار للمسجد الحرام ثم وسعه عثمان بن عفإن رضي
~~الله عنه كذلك واتخذ له الأروقة وكان أول من اتخذها ثم وسعه PageV03P081
~~عبد الله بن الزبير في خلافته ثم وسعه الوليد بن عبد الملك ثم المنصور ثم
~~المهدي
# وعليه استقر بناؤه ms0637 إلى وقتنا هذا
# والله أعلم
# الواجب الخامس العدد
# وهو أن يطوف سبعا
# الواجب السادس مختلف فيه
# وهو أنه إذا فرغ من الطواف صلى ركعتين
# وهل هما واجبتان أم سنة قولان
# أظهرهما سنة هذا إذا كان الطواف فرضا
# فإن كان سنة فطريقان
# أحدهما طرد القولين
# والثاني القطع بأن الصلاة سنة
# وقيل تجب الصلاة في الطواف المفروض قطعا
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ وفي
~~الثانية @QB@ قل هو الله أحد @QE@ وأن يصليها خلف المقام
# فإن لم يفعل ففي الحجر وإلا ففي المسجد وإلا ففي أي موضع شاء من الحرم
~~وغيره
# ويجهر فيهما بالقراءة ليلا ويسر نهارا
# وإذا قلنا هما سنة فصلى فريضة بعد الطواف أجزأه عنها كتحية المسجد نص
~~عليه في القديم وحكاه الإمام عن الصيدلاني لكنه استبعده
# وتمتاز هذه الصلاة عن غيرها بجريان النيابة فيها إذ الأجير يؤديها عن
~~المستأجر
# قلت اختلف أصحابنا في صلاة الأجير هذه فقيل تقع عنه
# وقيل تقع عن المستأجر وهو الأشهر
# والله أعلم
#
# | فرع ركعتا الطواف وإن أوجبناهما فليستا بشرط في صحته ولا ركنا منه
# بل يصح بدونهما
# وفي تعليل جماعة من الأصحاب ما يقتضي اشتراطهما
# PageV03P082 قلت الصواب أنهما ليستا شرطا ولا ركنا
# والله أعلم
# ولا تفوت هذه الصلاة ما دام حيا ولا يجبر تأخيرها ولا تركها بدم لكن حكى
~~صاحب التتمة عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه إذا أخر تستحب له إراقة دم
# وقال الإمام لو مات قبل الصلاة لم يمتنع جبرها بالدم
# قلت وإذا أراد أن يطوف طوافين أو أكثر استحب أن يصلي عقيب كل طواف ركعتيه
# فلو طاف طوافين أو أكثر بلا صلاة ثم صلى لكل طواف ركعتيه جاز
# والله أعلم
# الواجب السابع مختلف فيه وهو النية
# وفي وجوبها في الطواف وجهان
# أصحهما لا تجب لأن نية الحج تشمله
# وهل يشترط أن لا يصرفه إلى غرض آخر من طلب غريم ونحوه وجهان
# أصحهما نعم
# ولو نام في الطواف أو بعضه على هيأة لا ينتقض الوضوء
# قال الإمام ms0638 هذا يقرب من صرف الطواف إلى طلب الغريم
# ثم قال ويجوز أن يقطع بوقوعه موقعه
# قلت الأصح صحة طوافه
# والله أعلم
#
# | فرع لو حمل رجل محرما من صبي أو مريض أو غيرهما وطاف
# الحامل حلالا أو قد طاف عن نفسه حسب الطواف للمحمول بشرطه وإلا فإن قصد
~~الطواف عن المحمول فثلاثة أوجه
# أصحها يقع للمحمول فقط تخريجا على قولنا يشترط أن لا يصرفه إلى غرض آخر
# والثاني يقع PageV03P083 عن الحامل فقط تخريجا على قولنا لا يشترط ذلك
~~فإن الطواف حينئذ يكون محسوبا له فلا ينصرف عنه بخلاف ما إذا حمل محرمين
~~وطاف بهما وهو حلال أو محرم قد طاف فإنه يجزئهما جميعا لأن الطواف غير
~~محسوب للحامل فيكون المحمولان كراكبي دابة
# والثالث يقع عنهما جميعا
# ولو قصد الطواف عن نفسه وقع عنه ولا يحسب عن المحمول قاله الإمام وحكى
~~اتفاق الأصحاب عليه
# قال وكذا لو قصد الطواف لنفسه وللمحمول
# وحكى صاحب التهذيب وجهين في حصوله للمحمول مع الحامل
# ولو لم يقصد شيئا من الأقسام الثلاثة فهو كما لو قصد نفسه أو كليهما
# وسواء في الصبي المحمول حمله وليه الذي أحرم عنه أو غيره
# قلت لو طاف المحرم بالحج معتقدا أنه محرم بعمرة أجزأه عن الحج كما لو طاف
~~عن غيره وعليه طواف ذكره الروياني
# والله أعلم
# الواجب الثامن مختلف فيه وهو الموالاة بين الطوفات السبع وفيها قولان
# أظهرهما أنها سنة فلا تبطل بالتفريق الكثير
# والثاني واجبة فتبطل بالتفريق الكثير بلا عذر
# فإن فرق يسيرا أو كثيرا بعذر فهو كما قلنا في الوضوء
# قال الإمام والكثير ما يغلب على الطن تركه الطواف
# ولو أقيمت المكتوبة وهو في أثناء الطواف فالتفريق بها تفريق بعذر
# وقطع الطواف المفروض لصلاة الجنازة أو الرواتب مكروه إذ لا يحسن ترك فرض
~~العين لفرض الكفاية
# أما سنن الطواف فخمس
# الأولى أن يطوف ماشيا ولا يركب إلا لعذر مرض أو نحوه أو كان ممن يحتاج
~~إلى ظهوره ليستفتي
# ولو طاف راكبا بلا عذر جاز بلا كراهة كذا قاله ms0639 الأصحاب
# قال الإمام وفي القلب من إدخال البهيمة التي لا يؤمن تلويثها المسجد شىء
# فإن أمكن الاستيثاق فذاك وإلا فإدخالها مكروه
# PageV03P084 الثانية أن يستلم الحجر الأسود بيده في ابتداء الطواف ويقبله
~~ويضع جبهته عليه
# فإن منعته الزحمة من التقبيل اقتصر على الاستلام
# فإن لم يمكن اقتصر على الإشارة باليد ولا يشترط بالفم إلا التقبيل
# ولا يقبل الركنين الشاميين ولا يستلمهما
# ويستلم الركن اليماني ولا يقبله
# ويستحب أن يقبل اليد بعد استلام اليماني وبعد استلام الحجر الأسود إذا
~~اقتصر على استلامه للزحمة
# وذكر إمام الحرمين أنه مخير بين أن يستلم ثم يقبل اليد وبين أن يقبل اليد
~~ثم يستلم
# والمذهب القطع بتقديم الاستلام ثم تقبيلها وبهذا قطع الجمهور
# ولو لم يستلم بيده فوضع عليه خشبة ثم قبل طرفها جاز
# قلت الاستلام بالخشبة ونحوها مستحب إذا لم يتمكن من الاستلام باليد
# والله أعلم
# ويستحب تقبيل الحجر واستلامه واستلام اليماني عند محاذاتهما في كل طوفة
~~وهو في الأوتار آكد لأنها أفضل
# قلت ولا يستحب للنساء استلام ولا تقبيل إلا عند خلو المطاف في الليل أو
~~غيره
# والله أعلم
# الثالثة الدعاء فيستحب أن يقول في ابتداء الطواف بسم الله والله أكبر
~~اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى
~~الله عليه وسلم
# ويقول بين الركنين اليمانيين اللهم آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة
~~وقنا عذاب النار
# ويدعو في جميع طوافه بما شاء
# وقراءة القرآن في الطواف أفضل من الدعاء غير المأثور
# وأما المأثور فهو أفضل منها على الصحيح
# وعلى الثاني أنها أفضل منه
# PageV03P085 الرابعة الرمل بفتح الميم والراء وهو الإسراع في المشي مع
~~تقارب الخطى دون الوثوب والعدو
# ويقال له الخبب
# وغلط الأئمة من ظن أنه دون الخبب
# ويسن الرمل في الطوفات الثلاث الأول
# ويسن المشي على الهينة في الأربعة الأخيرة
# ثم هل يستوعب البيت بالرمل قولان
# المشهور يستوعب
# والثاني لا يرمل بين الركنين اليمانيين
# ولا خلاف أن الرمل لا يسن في كل طواف بل فيما يسن فيه قولان ms0640
# أظهرهما عند الأكثرين إنما يسن في طواف يستعقب السعي
# والثاني يسن في طواف القدوم
# فعلى القولين لا رمل في طواف الوداع
# ويرمل من قدم مكة معتمرا لوقوع طوافه مجزئا عن القدوم واستعقابه السعي
# ويرمل أيضا الحاج الأفقي إن لم يدخل مكة إلا بعد الوقوف وإن دخلها قبل
~~الوقوف فهل يرمل في طواف القدوم ينظر إن كان لا يسعى عقبه فعلى القول
~~الثاني يرمل
# وعلى الأول لا يرمل وإنما يرمل في طواف الإفاضة
# وإن كان يسعى عقبه يرمل فيه على القولين
# وإذا رمل فيه وسعى بعده فلا يرمل في طواف الإفاضة إن لم يرد السعي عقبه
~~وكذا إن أراده على الأظهر
# وإذا طاف للقدوم وسعى بعده ولم يرمل فهل يقضيه في طواف الإفاضة وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما لا
# ولو طاف ورمل ولم يسع قال الأكثرون يرمل في طواف الإفاضة هنا لبقاء السعي
~~والظاهر أنهم فرعوا على القول الأول وإلا فالقول الثاني لا يعتبر السعي
# وهل يرمل المكي المنشىء حجه من مكة إن قلنا بالقول الثاني فلا إذ لا قدوم
~~في حقه وإلا فنعم لاستعقابه السعي
# PageV03P086
# | فرع لو ترك الرمل في الطوفات الثلاث لم يقضه في الأربع
# لأن هيأتها السكينة فلا يغير
#
# | فرع القرب من البيت مستحب للطائف ولا ينظر إلى كثرة الخطى لو
# فلو تعذر الرمل مع القرب للزحمة فإن كان يرجو فرجة وقف ليرمل فيها وإلا
~~فالمحافظة على الرمل مع البعد عن البيت أفضل لأن القرب فضيلة تتعلق بموضع
~~العبادة والرمل فضيلة تتعلق بنفس العبادة والمتعلق بنفس العبادة أولى
~~بالمحافظة
# ألا ترى أن الصلاة بالجماعة في البيت أفضل من الانفراد في المسجد
# ولو كان في حاشية المطاف نساء ولم يأمن ملامستهن لو تباعد فالقرب بلا رمل
~~أولى من البعد مع الرمل حذرا من انتقاض الطهارة وكذا لو كان بالقرب أيضا
~~نساء وتعذر الرمل في جميع المطاف لخوف الملامسة فترك الرمل في هذه الحالة
~~أولى
# ومتى تعذر الرمل استحب أن يتحرك في مشيه ويرى من نفسه أنه لو أمكنه الرمل
~~لرمل ms0641
# وإن طاف راكبا أو محمولا قولان
# أظهرهما يرمل به الحامل ويحرك الدابة
# وقيل القولان في المحمول البالغ
# ويرمل حامل الصبي قطعا
#
# | فرع ليكن من دعائه في الرمل اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا
# وسعيا مشكورا
# PageV03P087 الخامسة الاضطباع
# وهو أن يجعل وسط ردائه تحت منكبه الأيمن وطرفيه على عاتقه الأيسر ويبقي
~~منكبه الأيمن مكشوفا
# وكل طواف سن فيه الرمل سن فيه الاضطباع وما لا فلا
# لكن الرمل مخصوص بالطوفات الثلاث الأول والاضطباع يعم جميعها
# ويسن أيضا في السعي بين الصفا والمروة على المذهب الذي قطع به الجمهور
# وحكي وجه أنه لا يسن فيه
# ولا يسن في ركعتي الطواف على الأصح لكراهة الاضطباع في الصلاة
# فعلى هذا إذا فرغ من الطواف أزال الاضطباع ثم صلى الركعتين ثم أعاد
~~الاضطباع وخرج للسعي
#
# | فرع لا ترمل المرأة و لا تضطبع
# وأما الصبي فيضطبع على الصحيح
# قلت ومتى كان عليه طواف الإفاضة فنوى غيره عن غيره أو عن نفسه تطوعا أو
~~قدوما أو وداعا وقع عن طواف الإفاضة كما في واجب الحج والعمرة
# ولو نذر أن يطوف فطاف عن غيره قال الروياني إن كان زمن النذر معينا لم
~~يجز أن يطوف فيه عن غيره
# وإن طاف في غيره أو كان زمانه غير معين فهل يصح أن يطوف عن غيره والنذر
~~في ذمته وجهان
# أصحهما لا يجوز كالإفاضة
# والله أعلم
#
# | فصل في السعي
# إذا فرغ من ركعتي الطواف استحب أن يعود إلى الأسود ويستلمه PageV03P088 9
~~ثم يخرج من باب الصفا ليسعى بين الصفا والمروة فيبدأ بالصفا ويرقى على
~~الصفا بقدر قامة رجل حتى يتراءى البيت ويقع بصره عليه فإذا رقي عليه استقبل
~~البيت وهلل وكبر وقال الله أكبر الله أكبر الله أكبر ولله الحمد الله أكبر
~~على ما هدانا والحمد لله على ما أولانا لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد يحيي ويميت بيده الخير وهو على كل شىء قدير لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له صدق وعده ونصر ms0642 عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا
~~الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون
# ثم يدعو بما أحب من أمر الدين والدنيا ثم يعيد هذا الذكر والدعاء ثانيا
~~ثم يعيد الذكر ثالثا ولا يدعو
# قلت ولنا وجه أنه يدعو بعد الثالثة وبه قطع الروياني وصاحب التنبيه
~~والماوردي وغيرهم وهو الصحيح
# وقد صح ذلك في صحيح مسلم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والله أعلم
# ثم ينزل من الصفا ويمشي إلى المروة ويرقى عليها بقدر قامة رجل ويأتي
~~بالذكر والدعاء كما فعل على الصفا
# ثم المستحب في قطع هذه المسافة أن يمشي من الصفا على عادته حتى يبقى بينه
~~وبين الميل الأخضر المعلق بركن المسجد على يساره قدر ست أذرع ثم يسعى سعيا
~~شديدا حتى يتوسط بين الميلين الأخضرين
# أحدهما في ركن المسجد
# والآخر متصل بدار العباس رضي الله عنه
# ثم يمشي على عادته حتى يصعد المروة
# وإذا عاد من المروة إلى الصفا مشى في موضع مشيه وسعى في موضع رعيه أولا
# ويستحب أن يقول في سعيه رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز
~~الأكرم
# PageV03P089
# | فرع الرقي على الصفا والمروة سنة والواجب هو السعي بينهما ويحصل
# رقي بأن يلصق العقب بأصل ما يذهب منه ويلصق رؤوس أصابع رجليه بما يذهب
~~إليه من الصفا والمروة
# وفيه وجه ضعيف أنه يجب الرفي عليهما بقدر قامة رجل
# وأما الذكر والدعاء والإسراع في السعي وعدم الإسراع فسنة
# والموالاة في مرات السعي سنة وكذا الموالاة بين الطواف والسعي سنة فلو
~~تخلل بينهما فصل طويل لم يضر بشرط أن لا يتخلل ركن
# فلو طاف للقدوم ثم وقف بعرفة لم يصح سعيه بعد الوقوف بل عليه أن يسعى بعد
~~طواف الإفاضة
# وذكر في التتمة أنه إذا طال الفصل بين مرات السعي أو بين الطواف والسعي
~~ففي صحة السعي قولان وإن لم يتخلل ركن والمذهب ما سبق
#
# | فرع في واجبات السعي وشروطه فيشترط وقوعه بعد طواف صحيح سواء طواف
# القدوم والإفاضة
# ولا ms0643 يتصور وقوعه بعد طواف الوداع لأن طواف الوداع هو المأتي به بعد
~~الفراغ وإذا بقي السعي لم يكن المأتي به طواف وداع
# ولو سعى عقيب طواف القدوم لم تستحب إعادته بعد طواف الإفاضة بل قال الشيخ
~~أبو محمد تكره إعادته
# ويشترط الترتيب وهو أن يبدأ بالصفا
# فإن بدأ بالمروة لم يحسب مروره منها إلى الصفا
# PageV03P090 قلت ويشترط في المرة الثانية أن يبدأ بالمروة
# فلو أنه لما وصل المروة ترك العود في طريقه وعدل إلى المسجد وابتدأ المرة
~~الثانية من الصفا أيضا لم يصح أيضا على الصحيح
# وفيه وجه شاذ في البحر وغيره
# والله أعلم
# ويجب أن يسعى بينهما سبعا ويحسب الذهاب بمرة والعود بأخرى
# فيبدأ بالصفا ويختم بالمروة
# وقال أبو عبد الرحمن ابن بنت الشافعي وابن الوكيل وأبو بكر الصيرفي يحسب
~~الذهاب والعود مرة واحدة والصحيح ما قدمناه وعليه العمل ولا يشترط فيه
~~الطهارة ولا ستر العورة ولا سائر شروط الصلاة
# ويجوز السعي راكبا والأفضل ماشيا
#
# | فرع لو طاف أو سعى وشك في العدد أخذ بالأقل
# ولو كان عنده أنه أتمهما فأخبره ثقة عن بقاء شىء لم يلزمه الإتيان به لكن
~~يستحب
# والسعي ركن لا يحبر بدم ولا يتحلل بدونه
# قلت الأفضل أن يتحرى لسعيه زمن خلو المسعى
# وإذا عجز عن السعي الشديد للزحمة فليتشبه بالساعي كما قلنا في الرمل
# والله أعلم
# والمرأة تمشي ولا تسعى
# قلت وقيل إن سعت في الخلوة بالليل سعت كالرجل
# والله أعلم
# PageV03P091
# | فصل في الوقوف
# وما يتعلق به له مقدمة
# فيستحب للإمام إذا لم يحصر بنفسه الحج أن ينصب أميرا على الحجيج فيطيعونه
~~فيما ينوبهم
# ويستحب للحجيج أن يدخلوا مكة قبل الوقوف
# فمن كان منهم مفردا أو قارنا أقام بعد طواف القدوم على إحرامه إلى أن
~~يخرج إلى عرفة
# ومن كان متمتعا طاف وسعى وحلق فيحل من عمرته ثم يهل بالحج من مكة على ما
~~سبق في صورة التمتع وكذا يفعل المقيم بمكة
# ويستحب للإمام أو منصوبه أن يخطب بمكة في اليوم السابع من ذي ms0644 الحجة بعد
~~صلاة الظهر خطبة واحدة يأمر الناس بالغدو فيها إلى منى ويخبرهم بما بين
~~أيديهم من المناسك ويأمر المتمتعين أن يطوفوا للوداع قبل الخروج
# ولو كان السابع يوم جمعة خطب لها وصلاها ثم خطب هذه الخطبة لأن السنة
~~فيها التأخير عن الصلاة
# ثم يخرج بهم في اليوم الثامن وهو يوم التروية إلى منى ويكون خروجهم بعد
~~صلاة الصبح بحيث يصلون الظهر بمنى هذا هو المشهور
# وفي قول يصلون الظهر بمكة ثم يخرجون فإن كان يوم التروية يوم جمعة استحب
~~أن يخرجوا قبل طلوع الفجر لأن السفر يوم الجمعة إلى حيث لا تصلى الجمعة
~~حرام أو مكروه كما سبق وهم لا يصلون الجمعة بمنى
# وكذا لو كان يوم عرفة يوم جمعة لا يصلونها لأن الجمعة شرطها دار الإقامة
# قال الشافعي رضي الله عنه فإن بني بها قرية واستوطنها أربعون من أهل
~~الكمال أقاموا الجمعة والناس معهم
# فإذا خرجوا إلى منى صلوا بها الصلوات مع الإمام وباتوا بها
# وهذا المبيت سنة وليس بنسك مجبور بالدم
# فإذا طلعت الشمس يوم عرفة على ثبير ساروا إلى PageV03P092 عرفات
# فإذا وصلوا نمرة ضربت بها قبة الإمام فإذا زالت الشمس ذهب الإمام والناس
~~إلى مسجد إبراهيم صلى الله عليه وسلم فيخطب فيه الإمام خطبتين يبين لهم في
~~الأولى ما بين أيديهم من المناسك ويحرهم على إكثار الدعاء والتهليل بالموقف
~~ويخفف هذه الخطبة لكن لا يبلغ تخفيفها تخفيف الثانية
# وإذا فرغ منها جلس بقدر سورة ( الإخلاص ) ثم يقوم إلى الخطبة الثانية
~~ويأخذ المؤذن في الأذان ويخفف الخطبة يحيث يفرغ منها مع فراغ المؤذن من
~~الإقامة
# وقيل مع فراغه من الأذان
# قلت الأصح مع فراغه من الأذان وبه قطع الجمهور
# والله أعلم
# ثم ينزل فيصلي بالناس الظهر ثم يقيم المؤذن فيصلي بهم العصر جمعا
# فإن كان الإمام مسافرا فالسنة له القصر ولا يقصر المكيون والمقيمون حولها
# فإذا سلم الإمام قال أتموا يا أهل مكة فإنا قوم سفر
# وهل يختص الجمع بالمسافرين من الحجيج أم يجوز لغيرهم فيه كلام ms0645 تقدم في
~~صلاة المسافر
# وأشار جماعة إلى أنه يخطب ويصلي بنمرة
# وصرح الجمهور بأنه يخطب ويصلي بمسجد إبراهيم صلى الله عليه وسلم كما سبق
#
# | فرع في الحج أربع خطب مسنونة إحداها بمكة في اليوم السابع
# والثانية يوم عرفة وقد ذكرناهما
# والثالثة يوم النحر بمنى
# والرابعة يوم النفر الأول بمنى
# ويخبرهم في كل خطبة بما بين أيديهم من المناسك وأحكامها إلى الخطبة
~~الأخرى وكلهن أفراد و بعد صلاة الظهر إلا يوم عرفة فإنها خطبتان وقبل
~~الصلاة
#
# | فرع PageV03P093 ثم بعد الصلاتين يذهبون إلى الموقف
# والسنة أن يقفوا عند الصخرات ويستقبلوا الكعبة والوقوف راكبا أفضل على
~~الأظهر
# والثاني هو والماشي سواء ويذكروا الله تعالى ويدعوه حتى تغرب الشمس
~~ويكثروا التهليل فإذا غربت الشمس دفعوا من عرفات منصرفين إلى مزدلفة
~~ويؤخروا المغرب ليصلوها مع العشاء بمزدلفة ويذهبوا بسكينة ووقار
# فمن وجد فرجة أسرع
# فإذا وصلوا المزدلفة مع بهم الإمام المغرب والعشاء
# وحكم الأذان والإقامة سبق في باب الأذان
# ولو انفرد بعضهم بالجمع بعرفة أو بمزدلفة أو صلى إحدى الصلاتين مع الإمام
~~والأخرى وحده جاز
# ويجوز أن يصل المغرب بعرفة وفي الطريق
# قال الشافعي رضي الله عنه ولا يتنفلون بين الصلاتين إذ جمعوا ولا على
~~إثرهما
# فأما بينهما فلمراعاة الموالاة
# وأما على إثرهما فقال ابن كج لا يتنفل الإمام لأنه متبوع
# فلو اشتغل بالنفل لاقتدى به الناس وانقطعوا عن المناسك
# وأما المأموم ففيه وجهان
# أحدهما لا يتنفل كالإمام
# والثاني الأمر واسع له لأنه غير متبوع
# هذا في النافلة دون الرواتب
# ثم أكثر الأصحاب أطلقوا القول بتأخير الصلاتين إلى المزدلفة
# وقيل يؤخرهما ما لم يخش فوت وقت الاختيار للعشاء
# فإن خافه لم يؤخر بل يجمع بالناس في الطريق
# والسنة أن ينصرفوا من عرفة إلى المزدلفة عن طريق المأزمين وهو الطريق بين
~~الجبلين
# PageV03P094
# | فرع من مكة إلى منى فرسخان
# ومزدلفة متوسطة بين منى وعرفات منها إلى كل واحدة منهما فرسخ
# قلت المختار أن المسافة بين مكة ومنى فرسخ فقط
# كذا قاله جمهور العلماء المحققين منهم الأزرقي وغيره ms0646 ممن لا يحصى
# والله أعلم
#
# | فرع في بيان الوقوف بعرفة المعتبر فيه الحضور بعرفة لحظة بشرط كونه
# أهلا للعبادة سواء حضرها ووقف أو مر بها
# وفي وجه لا يكفي المرور المجرد وهو شاذ
# ولو حضر بها ولم يعلم أنها عرفة أو حضر مغمى عليه أو نائما أو دخلها قبل
~~وقت الوقوف ونام حتى خرج الوقت أجزأه على الصحيح
# وفي الجميع وجه أنه لا يجزئه قال في التتمة هو مبني على أن كل ركن من
~~أركان الحج يجب إفراده بالنية
# قلت الأصح عند الجمهور لا يصح وقوف مغمى عليه
# والله أعلم
# ولو حضر في طلب غريم أو دابة شاردة أجزأه قطعا قال الإمام ولم يذكروا فيه
~~الخلاف السابق في صرف الطواف إلى جهة أخرى
# ولعل الفرق أن الطواف قربة مستقلة قال ولا يمتنع طرد الخلاف
# ولو حضر مجنون لم يجزئه قال في التتمة لكن يقع نفلا كحج الصبي الذي لا
~~يميز
# ومنهم من طرد في الجنون الوجه المنقول في الإغماء
# PageV03P095
# | فرع في أي موضع وقف من عرفة أجزأه
# وأما حد عرفة فقال الشافعي رحمة الله عليه هي ما جاوز حد عرنة بضم العين
~~وفتح الراء وبعدها نون إلى الجبال المقابلة مما يلي بساتين ابن عامر وليس
~~وادي عرنة من عرفات وهو على منقطع عرفات مما يلي منى ومسجد إبراهيم صلى
~~الله عليه وسلم صدره من عرنة وآخره من عرفات
# ويميز بينهما صخرات كبار فرشت هناك فمن وقف في صدره فليس بواقف في عرفات
# قال في التهذيب وهناك يقف الإمام للخطبة والصلاة
# وأما نمرة فقال صاحب الشامل وطائفة هي من عرفات
# وقال الأكثرون ليست من عرفات بل بقربها وجبل الرحمة في وسط عرصة عرفات
~~وموقف رسول الله صلى الله عليه وسلم عنده معروف
# قلت الصواب أن نمرة ليست من عرفات
# وأما مسجد إبراهيم صلى الله عليه وسلم فقد قال الشافعي رحمه الله إنه ليس
~~من عرفة فلعله زيد بعده في آخره
# وبين هذا المسجد وموقف النبي صلى الله عليه وسلم بالصخرات نحو ms0647 ميل
# قال إمام الحرمين ويطيف بمنعرجات عرفات جبال وجوهها المقبلة من عرفة
# والله أعلم
# PageV03P096
# | فرع وقت الوقوف من زوال الشمس يوم عرفة إلى طلوع الفجر
# ولنا وجه أنه يشترط كون الوقوف بعد الزوال وبعد مضي زمان إمكان صلاة
~~الظهر وهذا شاذ ضعيف جدا
# فلو اقتصر على الوقوف ليلا صح حجه على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل في صحته قولان
# ولو اقتصر على الوقوف نهارا وأفاض قبل الغروب
# صح وقوفه بلا خلاف
# ثم إن عاد إلى عرفة وبقي بها حتى غربت الشمس فلا دم
# وإن لم يعد حتى طلع الفجر أراق دما
# وهل هو واجب أو مستحب فيه ثلاثة طرق
# أصحها على قولين
# أظهرهما مستحب
# والثاني واجب
# والطريق الثاني مستحب قطعا
# والثالث إن أفاض مع الإمام فمعذور وإلا فعلى القولين
# وإذا قلنا بالوجوب فعاد ليلا فلا دم على الأصح
#
# | فرع إذا غلط الحجاج فوقفوا في غير يوم عرفة فإما أن يغلطوا
# وإما بالتقديم
# الحال الأول إن غلطوا بالتأخير فوقفوا في اليوم العاشر من ذي الحجة
~~أجزأهم وتم حجهم ولا قضاء
# هذا إذا كان الحجيج على العادة
# فإن قلوا أو جاءت شرذمة يوم النحر فظنت أنه يوم عرفة وأن الناس قد أفاضوا
~~فوجهان
# أحدهما يدركون ولا قضاء
# وأصحهما لا يدركون فيجب القضاء
# وإذا لم يجب القضاء فلا فرق بين أن تبين الحال بعد يوم الوقوف أو في حال
~~الوقوف
# PageV03P097 فلو بان قبل الزوال فوقفوا بعده قال في التهذيب المذهب أنه
~~لا يجزئهم لأنهم وقفوا على يقين الفوات وهذا غير مسلم لأن عامة الأصحاب
~~قالوا لو قامت بينة برؤية الهلال ليلة العاشر وهم بمكة لا يتمكنون من
~~الوقوف بالليل وقفوا من الغد وحسب لهم كما لو قامت البينة بعد الغروب اليوم
~~الثلاثين من رمضان على رؤية الهلال ليلة الثلاثين نص على أنهم يصلون من
~~الغد العيد
# فإذا لم يحكم بالفوات لقيام البينة ليلة العاشر لزم مثله في اليوم العاشر
# هذا إذا شهد واحد أو عدد برؤية هلال ذي الحجة فردت شهادتهم فيلزم الشهود ms0648
~~الوقوف في التاسع عندهم وإن كان الناس يقفون بعدهم
# أما إذا غلطوا فوقفوا في الحادي عشر فلا يجزئهم بحال
# الحال الثاني أن يغلطوا بالتقديم فيقفوا في الثمن
# فإن بان الحال قبل فوات وقت الوقوف لزمهم الوقوف في وقته
# وإن بان بعده فوجهان
# أحدهما لا قضاء
# وأصحهما عند الأكثرين وجوب القضاء
# ولو غلطوا في المكان فوقفوا في غير عرفة لم يصح حجهم بحال
# قلت ومما يتعلق بالوقوف أنه يستحب أن يرفع يديه في الدعاء بحيث لا
~~تجاوزان رأسه ولا يفرط في الجهر في الدعاء فإنه مكروه وأن يقف متطهرا
# والله أعلم
#
# | فصل في المبيت بالمزدلفة
# وما يتعلق به المزدلفة ما بين مأزمي عرفة ووادي محسر
# وقد سبق أنهم يفيضون PageV03P098 من عرفة بعد الغروب فيأتون مزدلفة
~~فيجمعون الصلاتين
# وينبغي أن يبيتوا بها وهذا المبيت ليس بركن
# قال أبو عبد الرحمن ابن بنت الشافعي وأبو بكر بن خزيمة من أصحابنا هو ركن
# والصحيح الأول
# ثم المبيت نسك
# فإن دفع بعد منتصف الليل لعذر أو لغيره أو دفع قبل نصف الليل وعاد قبل
~~طلوع الفجر فلا شىء عليه
# وإن ترك المبيت من أصله أو دفع قبل نصف الليل ولم يعد أراق دما
# وهل هو واجب أم مستحب فيه طرق
# أصحها على قولين كالإفاضة من عرفة قبل الغروب
# والثاني القطع بالإيجاب
# والثالث بالاستحباب
# قلت لو لم يحضر مزدلفة في النصف الأول وحضرها ساعة في النصف الثاني حصل
~~المبيت نص عليه في الأم وفي قول ضعيف نص عليه في الإملاء والقديم يحصل
~~بساعة بين نصف الليل وطلوع الشمس
# وفي قول يشترط معظم الليل
# والأظهر وجوب الدم بترك المبيت
# والله أعلم
# والأولى تقديم النساء والضعفة بعد نصف الليل إلى منى
# وأما غيرهم فيمكثون حتى يصلوا الصبح بها ويغلسون بالصبح
# والتغليس هنا أشد استحبابا من باقي الأيام
#
# | فرع يستحب أن يأخذوا حصى الجمار من المزدلفة
# ولو أخذوا من موضع آخر جاز لكن يكره من المسجد والحش والمرمى
# وقد قدر المأخوذ وجهان
# أحدهما سبعون حصاة لرمي يوم النحر والتشريق ms0649 قاله في المفتاح وهو ظاهر نصه
~~PageV03P099 في المختصر
# والثاني سبع حصيات لرمي يوم النحر فقط وبهذا قال الجمهور ونقلوه عن نصه
~~وجعلوه بيانا لما أطلقه في المختصر
# وجمع بعضهم بينهما فقال يستحب الأخذ للجميع لكن ليوم النحر أشد
# ثم قال الجمهور يتزودوا الحصى بالليل
# وفي التهذيب يتزودوها بعد صلاة الصبح
#
# | فصل في الدفع إلى منى وما يتعلق به ثم بعد صلاة الصبح
# منى
# فإذا انتهوا إلى قزح وهو جبل مزدلفة وقفوا فذكروا الله تعالى ودعوا إلى
~~الإسفار مستقبلين الكعبة
# ولو وقفوا في موضع آخر من المزدلفة حصل أصل هذه السنة لكن أفضله ما
~~ذكرناه
# ولو فاتت هذه السنة لم تجبر بدم كسائر الهيئات
# فإذا أسفروا ساروا إلى منى وعليهم السكينة ومن وجد فرجة أسرع
# فإذا بلغوا وادي محسر استحب للراكب تحريك دابته وللماشي الإسراع قدر رمية
~~حجر
# وفي وجه لا يسرع الماشي وهو ضعيف شاذ
# ثم يسيرون وعليهم السكينة ويصلون منى بعد طلوع الشمس فيرمون سبع حصيات
~~إلى جمرة العقبة وهي أسفل الجبل مرتفعة عن الجادة على يمين السائر إلى مكة
~~ولا ينزل الراكبون حتى يرموا
# والسنة أن يكبر مع كل حصاة ويقطع التلبية إذ بدأ بالرمي
# وقال القفال إذا رحلوا من مزدلفة خلطوا التلبية بالتكبير في مسيرهم
# فإذا افتتحوا الرمي محضوا التكبير
# قال الإمام ولم أر هذا لغيره
# فإذا رمى نحر إن كان معه هدي ثم حلق أو قصر
# فإذا فرغ منه دخل مكة وطاف طواف PageV03P100 الإفاضة وهو الركن
# وسعى بعده أن لم يكن سعى بعد طواف القدوم ثم يعود إلى منى للمبيت بها
~~والرمي أيام التشريق
# ويستحب أن يعود إليها قبل أن يصلي الظهر
#
# | فرع الحلق في وقته في الحج والعمرة فيه قولان
# أحدهما أنه استباحة محظور وليس بنسك
# وأظهرهما أنه نسك وهو ركن لا يجبر بالدم
# حتى لو كانت برأسه علة لا يمكنه بسببها التعرض للشعر صبر إلى الإمكان ولا
~~يفدي بخلاف من لا شعر على رأسه فإنه لا يؤمر بالحلق بعد نباته لأن النسك
~~حلق شعر ms0650 يشتمل الإحرام عليه
# ويقوم التقصير مقام الحلق لكن الحلق أفضل
# والمرأة لا تؤمر بالحلق بل تقصر
# ويستحب أن يكون تقصيرها بقدر أنملة من جميع جوانب رأسها
# ويختص الحلق والتقصير بشعر الرأس
# ويستحب أن يبدأ بحلق الشق الأيمن ثم الأيسر وأن يستقبل القبلة وأن يدفن
~~شعره
# والأفضل أن يحلق أو يقصر جميع الرأس
# وأقل ما يجزىء حلق ثلاث شعرات أو تقصيرها
# ولنا وجه بعيد أن الفدية تكمل في الشعرة الواحدة في الحلق المحظور وذلك
~~الوجه عائد في حصول النسك بحلق الشعة الواحدة
# ولو حلق ثلاث شعرات في دفعات أو أخذ من شعرة واحدة شيئا ثم عاد ثانيا
~~فأخذ منها ثم عاد ثالثا وأخذ منها فإن كملنا الفدية بها لو كان محظورا حصل
~~به النسك وإلا فلا
# وإذا قصر فسواء أخذ مما يحاذي الرأس أو مما استرسل عنه وفي وجه شاذ لا
~~يجزىء المسترسل
# ولا يتعين للحلق والتقصير آلة بل حكم PageV03P101 النتف والإحراق والأخذ
~~بالموسى أو النورة أو المقصدين واحد
# ومن لا شعر على رأسه لا شىء عليه
# ويستحب له إمرار الموسى على رأسه
# قال الشافعي رحمه الله ولو أخذ من شاربه أو شعر لحيته شيئا كان أحب إلي
# وجميع ما ذكرناه فيمن لم يلتزم الحلق
# أما من نذر الحلق في وقته يلزمه ولا يجزئه التقصير ولا النتف والإحراق
# وفي استئصال الشعر بالمقصين وإمرار الموسى من غير استئصال تردد للإمام
# والظاهر المنع لعدم اسم الحلق
# ولو لبد رأسه في الإحرام فهل هو كالنذر قولان
# الجديد لا
# وفي وجه غريب لا يلزم الحلق بالنذر إذا لم نجعله نسكا
#
# | فرع وقت حلق المعتمر إذا فرغ من السعي
# فلو جامع بعد السعي وقبل الحلق فسدت عمرته إذا قلنا الحلق نسك لوقوع
~~جماعه قبل التحلل
#
# | فصل أعمال الحج يوم النحر أربعة
# كما سبق وهي رمي جمرة العقبة والحلق والطواف وهذا يسمى طواف الإفاضة
~~والزيارة والركن وقد يسمى أيضا طواف الصدر والأشهر أن طواف الصدر طواف
~~الوداع
# وترتيب الأربعة على ما ذكرناه ليس بواجب بل مسنون
# فلو ms0651 طاف قبل أن يرمي أو ذبح في وقته قبل أن يرمي فلا بأس ولا فدية
# ولو حلق قبل الرمي والطواف
# فإن قلنا الحلق استباحة محظور لزمه الفدية وإلا فلا على الصحيح
# وإذا أتى بالطواف قبل الرمي أو بالحلق وقلنا نسك قطع التلبية PageV03P102
~~بشروعه فيه لأنه أخذ في أسباب التحلل
# وكذا المعتمر يقطع التلبية بأخذه في الطواف
# ويستحب في هذه الأعمال أن يرمي بعد طلوع الشمس ثم يأتي بباقيها فيقطع
~~الطواف في ضحوة ويدخل وقت جميعها بانتصاف ليلة النحر
# ومتى يخرج أما الرمي فيمتد إلى غروب الشمس يوم النحر
# وهل يمتد تلك الليلة فيه وجهان
# أصحهما لا
# وأما الذبح فالهدي لا يختص بزمن لكن يختص بالحرم
# بخلاف الضحايا فإنها تختص بالعيد وأيام التشريق ولا تختص بالحرم
# قلت كذا جزم الإمام الرافعي هنا بأن الهدايا لا تختص بزمن
# والصحيح أنها كالأضحية تختص بالعيد والتشريق
# وقد ذكره هو على الصواب في باب الهدي وسيأتي بيانه فيه إن شاء الله تعالى
~~قريبا
# والله أعلم
# وأما الحلق والطواف فلا يتوقت أحدهما لكن ينبغي أن يطوف قبل خروجه من مكة
# فإن طاف للوداع وخرج وقع عن طواف الإفاضة وإن خرج ولم يطف أصلا لم تحل له
~~النساء وإن طال الزمان
# ثم مقتضى كلام الأصحاب لا يتوقت آخر الطواف وأنه لا يصير قضاء
# وفي التتمة أنه إذا تأخر عن أيام التشريق صار قضاء
#
# | فرع للحج تحللان وللعمرة تحلل واحد
# قال الأصحاب لأن الحج يطول زمنه وتكثر أعماله
# بخلاف العمرة فأبيح بعض محرماته في وقت وبعضها في وقت
# ثم أسباب تحلل الحج الرمي والطواف والحلق إن قلنا هو نسك وإلا فالرمي
~~والطواف
# إن قلنا ليس بنسك حصل التحلل الأول بأحدهما والتحلل الثاني بالآخر وإلا
~~حصل التحلل الأول باثنين من الثلاثة إما الرمي PageV03P103 والحلق وإما
~~الحلق والطواف وإما الرمي والطواف وحصل التحلل الثاني بالثالث
# ولا بد من السعي مع الطواف وإن لم يكن سعى
# هذا الذي ذكرنا هو المذهب المعروف الذي قطع به معظم الأصحاب
# وفي وجه اللاصطخري دخول ms0652 وقت الرمي كالرمي في حصول التحلل
# ووجه للداركي أنا إن جعلنا الحلق نسكا حصل التحللان جميعا بالحلق مع
~~الطواف أو بالطواف والرمي ولا يحصل بالرمي والحلق إلا أحدهما
# ووجه أنه يحصل التحلل الأول بالرمي فقط أو الطواف فقط وإن قلنا الحلق نسك
# ولو فاته الرمي فهل يتوقف تحلله على الإتيان ببدله فيه ثلاثة أوجه
# أصحها نعم
# والثالث إن افتدى بالدم توقف
# وإن افتدى بالصوم فلا لطول زمنه
# وأما العمرة فتحللها بالطواف والسعي ويضم إليهما الحلق إن قلنا نسك
# ويحل بالتحلل الأول في الحج اللبس والقلم وستر الرأس والحلق إن لم نجعله
~~نسكا
# ولا يحل الجماع إلا بالتحللين بلا خلاف
# والمستحب أن لا يطأ حتى يرمي في أيام التشريق
# وفي عقد النكاح والمباشرة فيما سوى الفرج كالقبلة والملامسة قولان
# أظهرهما عند الأكثرين لا يحل إلا بالتحللين وأظهرهما عند صاحب المهذب
~~وطائفة يحل بالأول ويحل الصيد بالأول على الأظهر باتفاقهم
# والمذهب حل الطيب بالأول بل هو مستحب بين التحللين
#
# | فصل مبيت أربع ليال نسك في الحج
# ليلة النحر بمزدلفة وليالي التشريق بمنى
# لكن الليلة الثالثة إنما تكون نسكا لمن لم ينفر النفر الأول
# وفي قدر الواجب من المبيت قولان حكاهما الإمام عن نقل شيخه وصاحب التقريب
# أظهرهما معظم الليل
# والثاني المعتبر كونه حاضرا حال طلوع الفجر
# PageV03P104 قلت المذهب ما نص عليه الشافعي رحمه الله في الأم وغيره أن
~~الواجب في مبيت المزدلفة ساعة في النصف الثاني من الليل وقد سبق بيانه
~~قريبا
# والله أعلم
# ثم هذا المبيت مجبور بالدم
# وهل هو واجب أم مستحب أما ليلة المزدلفة فسبق حكمه
# وأما الباقي فقولان
# أظهرهما الاستحباب
# والثاني الإيجاب
# وقيل مستحب قطعا
# قلت الأظهر الإيجاب
# والله أعلم
# ثم إن ترك ليلة مزدلفة وحدها أراق دما
# وإن ترك الليالي الثلاث فكذلك على المذهب
# وحكى صاحب التقريب قولا أن في كل ليلة دما وهو شاذ
# وإن ترك ليلة فأقوال أظهرها تجبر بمد
# والثاني بدرهم
# والثالث بثلث دم
# وإن ترك ليلتين فعلى هذا القياس
# وإن ترك الليالي الأربع ms0653 فقولان
# أظهرهما دمان دم للمزدلفة ودم للباقي
# والثاني دم للجميع
# هذا في حق من كان بمنى وقت الغروب
# فإن لم يكن حينئذ ولم يبت وأفردنا المزدلفة بدم فوجهان لأنه لم يترك إلا
~~ليلتين
# أحدهما مدان أو درهمان أو ثلثا دم
# والثاني دم كامل لتركه جنس المبيت بمنى وهذا أصح وهو جار فيما لو ترك
~~ليلتين من الثلاث دون المزدلفة
# هذا كله في غير المعذور
# أما من ترك مبيت مزدلفة أو منى لعذر فلا دم عليه
# وهم أصناف منهم رعاء الإبل وأهل سقاية العباس فلهم إذا رموا جمرة العقبة
~~يوم النحر أن ينفروا ويدعوا المبيت بمنى ليالي التشريق وللصنفين جميعا أن
~~يدعوا رمي يوم ويقضوه في اليوم الذي يليه قبل رمي ذلك اليوم وليس لهم أن
~~يدعوا رمي يومين متواليين
# فإن تركوا رمي اليوم الثاني بأن نفروا اليوم الأول بعد الرمي عادوا في
~~اليوم الثالث
# وإن تركوا رمي اليوم الأول بأن نفروا يوم النحر بعد الرمي عادوا في
~~الثاني
# ثم PageV03P105 لهم أن ينفروا مع الناس هذا هو الصحيح
# وفي وجه ليس لهم ذلك
# وإذا غربت الشمس والرعاء بمنى لزمهم المبيت تلك الليلة والرمي من الغد
~~ولأهل السقاية أن ينفروا بعد الغروب على الصحيح لأن عملهم بالليل بخلاف
~~الرعي
# ورخصة أهل السقاية لا تختص بالعباسية على الصحيح
# وفي وجه تختص بهم وفي وجه تختص ببني هاشم
# ولو أحدثت سقاية الحاج فللمقيم بسببها ترك المبيت قاله في التهذيب
# وقال ابن كج وغيره ليس له
# قلت الأصح قوله في التهذيب
# والله أعلم
# ومن المعذورين من انتهى إلى عرفة ليلة النحر واشتغل بالوقوف عن مبيت
~~المزدلفة فلا شىء عليه وإنما يؤمر بالمبيت المتفرغون
# ولو أفاض من عرفة إلى مكة وطاف للإفاضة بعد نصف الليل ففاته المبيت قال
~~القفال لا شىء عليه لاشتغاله بالطواف
# وقال الإمام وفيه احتمال
# ومن المعذورين من له مال يخاف ضياعه
# ولو اشتغل بالمبيت أو له مريض يحتاج إلى تعهده أو يطلب آبقا أو يشتغل
~~بأمر آخر يخاف فوته ففي هؤلاء وجهان ms0654
# الصحيح المنصوص أنه لا شىء عليهم بترك المبيت ولهم أن ينفروا بعد الغروب
#
# | فصل فيما يتعلق بالرمي
# إذا فرغ الحجاج من طواف الإفاضة عادوا إلى منى وصلوا بها الظهر ويخطب
~~الإمام بها بعد الظهر خطبة ويعلمهم فيها سنة الرمي والإفاضة ليتدارك من أخل
~~بشىء منها ويعلمهم رمي أيام التشريق وحكم المبيت والرخصة PageV03P106
~~للمعذورين
# وفي وجه تكون هذه الخطبة بمكة
# والصحيح أنها بمنى
# ويخطب بهم في الثاني من أيام التشريق
# ويعلمهم جواز النفر فيه
# ويودعهم ويأمرهم بختم الحج بطاعة الله تعالى
# واعلم أن مجموع الرمي سبعون حصاة
# لجمرة العقبة يوم النحر سبعة
# ولكل يوم من أيام التشريق إحدى وعشرين إلى الجمرات الثلاث لكل جمرة سبع
# ومن أراد النفر في اليوم الثاني قبل غروب الشمس فله ذلك ويسقط عنه مبيت
~~الليلة الثالثة ورمي الغد ولا دم عليه
# ومن لم ينفر حتى غربت الشمس لزمه مبيت الليلة الثالثة ورمي يومها
# ولو ارتحل فغربت الشمس قبل انفصاله من منى فله النفر ولو غربت وهو في شغل
~~الارتحال أو نفر قبل الغروب فعاد لشغل قبل الغروب أو بعده جاز النفر على
~~الأصح
# قلت فلو تبرع في هذه الحالة بالمبيت لم يلزمه الرمي في الغد نص عليه
~~الشافعي رحمه الله
# والله أعلم
# ومن نفر وقد بقي معه شىء من الحصى التي تزودها طرحها أو دفعها إلى غيره
# قال الأئمة ولم يؤثر شىء فيما يعتاده الناس من دفنها
# أما وقت رمي يوم النحر فسبق وأما أيام التشريق فيدخل بزوال الشمس ويبقى
~~إلى غروبها
# وهل يمتد إلى الفجر أما في اليوم الثالث فلا لخروج وقت المناسك وأما
~~اليومان فوجهان
# أصحهما لا يمتد
# PageV03P107
# | فرع اليوم الأول من أيام التشريق يسمى يوم القر بفتح القاف
# الراء لأنهم قارون بمنى
# واليوم الثاني النفر الأول
# والثالث النفر الثاني
# فإذا ترك رمي يوم القر عمدا أو سهوا هل يتداركه في اليوم الثاني أو
~~الثالث أو ترك رمي الثاني أو رمي اليومين الأولين هل يتدارك في الثالث
~~قولان
# أظهرهما نعم
# فإن قلنا لا يتدارك ms0655 في بقية الأيام فهل يتدارك في الليلة الواقعة بعده من
~~ليالي التشريق وجهان تفريعا على الأصح أن وقته لا يمتد تلك الليلة
# وإن قلنا بالتدارك فتدارك فهل هو أداء أم قضاء قولان
# أظهرهما أداء كأهل السقاية والرعاء
# فإن قلنا أداء فجملة أيام منى في حكم الوقت الواحد فكل يوم للقدر المأمور
~~به وقت اختيار كأوقات الاختيار للصلوات
# ويجوز تقديم رمي يوم التدارك على الزوال
# ونقل الإمام أن على هذا القول لا يمتنع تقديم رمي يوم إلى يوم لكن يجوز
~~أن يقال إن وقته يتسع من جهة الآخر دون الأول فلا يجوز التقديم
# قلت الصواب الجزم بمنع التقديم وبه قطع الجمهور تصريحا ومفهوما
# والله أعلم
# وإذا قلنا جنه قضاء فتوزيع الأقدار المعينة على الأيام مستحق ولا سبيل
~~إلى تقديم رمي يوم إلى يوم ولا إلى تقديمه على الزوال
# وهل يجوز بالليل وجهان
# أصحهما نعم لأن القضاء لا يتوقت
# والثاني لا لأن الرمي عبادة النهار كالصوم
# وهل يجب الترتيب بين الرمي المتروك ورمي يوم PageV03P108 التدارك قولان
~~ويقال وجهان
# أظهرهما نعم كالترتيب في المكان وهما مبنيان على أن المتدارك قضاء أم
~~أداء إن قلنا أداء وجب الترتيب وإلا فلا
# فإن لم نوجب الترتيب فهل يجب على أهل العذر كالرعاء وجهان
# قال المتولي نظيره أن من فاتته الظهر لا يلزمه ترتيب بينها وبين العصر
# ولو أخرها للجمع فوجهان
# ولو رمى إلى الجمرات كلها عن اليوم قبل أن يرمي إليها عن أمسه أجزأه إن
~~لم نوجب الترتيب وإلا فوجهان
# أصحهما يجزئه ويقع عن القضاء
# والثاني لا يجزئه أصلا
# قال الإمام ولو صرف الرمي إلى غير النسك بأن رمى إلى شخص أو دابة في
~~الجمرة ففي انصرافه عن النسك الخلاف المذكور في صرف الطواف
# فإن لم ينصرف وقع عن أمسه ولغا قصده
# وإن انصرف فإن شرطنا الترتيب لم يجزئه أصلا وإلا أجزأه عن يومه
# ولو رمى إلى كل جمرة أربع عشرة حصاة سبعا عن أمسه وسبعا عن يومه جاز إن
~~لم نعتبر الترتيب وإلا فلا
# وهو ms0656 نصه في المختصر
# هذا كله في رمي اليوم الأول أو الثاني من أيام التشريق
# أما إذا ترك رمي يوم النحر ففي تداركه في أيام التشريق طريقان
# أصحهما أنه على القولين
# والثاني القطع بعدم التدارك للمغايرة بين الرميين قدرا ووقتا وحكما فإن
~~رمي النحر يؤثر في التحلل
#
# | فرع يشترط في رمي التشريق الترتيب في المكان بأن يرمي الجمرة التي
# تلي مسجد الخيف ثم الوسطى ثم جمرة العقبة
# ولا يعتد برمي الثانية قبل تمام الأولى ولا بالثالثة قبل تمام الأوليين
# ولو ترك حصاة ولم يدر من أين تركها جعلها من الأولى فرمى إليها حصاة
~~وأعاد الأخريين
# وفي اشتراط الموالاة بين رمي الجمرات ورميات الجمرة الواحدة الخلاف
~~السابق في الطواف
# PageV03P109
# | فرع السنة أن يرفع يده عند الرمي وأن يرمي أيام التشريق
# القبلة ويوم النحر مستدبرها وأن يكون نازلا في رمي اليومين الأولين
~~وراكبا في اليوم الأخير فيرمي وينفر عقيبه
# كما أنه يوم النحر يرمي ثم ينزل هكذا قاله الجمهور
# ونص عليه في الإملاء
# وفي التتمة أن الصحيح ترك الركوب في الأيام الثلاثة
# قلت هذا الذي في التتمة ليس بشىء والصواب ما تقدم
# وأما جزم الرافعي بأنه يستدبر القبلة يوم النحر فهو وجه قاله الشيخ أبو
~~حامد وغيره
# ولنا وجه أنه يستقبلها
# والصحيح أنه يجمل القبلة على يساره وعرفات على يمينه ويستقبل الجمرة فقد
~~ثبتت فيه السنة الصحيحة
# والله أعلم
# والسنة إذا رمى الأولى أن يتقدم قليلا بحيث لا يبلغه حصى الرامين فيقف
~~مستقبلا القبلة ويدعو ويذكر الله تعالى طويلا قدر سورة ( البقرة ) وإذا رمى
~~الجمرة الثانية فعل مثل ذلك ولا يقف إذا رمى الثالثة
#
# | فرع لو ترك رمي بعض الأيام وقلنا يتدارك فتدارك فلا دم عليه
# المشهور
# وفي قول يجب دم مع التدارك كمن أخر قضاء رمضان حتى دخل رمضان آخر يقضي
~~ويفدي
# ولو نفر يوم النحر أو يوم القر قبل أن يرمي ثم عاد PageV03P110 ورمى قبل
~~الغروب أجزأه ولا دم
# ولو فرض ذلك يوم النفر الأول فكذا على الأصح
# والثاني يلزمه الدم ms0657 لأن النفر في هذا اليوم جائز في الجملة فإذا نفر فيه
~~خرج عن الحج فلا يسقط الدم بعوده
# وحيث قلنا لا يتدارك أو قلنا به فلم يتدارك وجب الدم وكم قدره فيه صور
# فإن ترك رمي يوم النحر وأيام التشريق والصورة فيمن توجه عليه رمي اليوم
~~الثالث فثلاثة أقوال أحدها دم
# والثاني دمان
# والثالث أربعة دماء وهذا الأخير أظهرها عند صاحب التهذيب
# لكن مقتضى كلام الجمهور ترجيح الأول
# ولو ترك رمي يوم النحر أو يوما من التشريق وجب دم
# وإن ترك رمي بعض يوم من التشريق ففيه طريقان
# أحدهما الجمرات الثلاث كالشعرات الثلاث فلا يكمل الدم في بعضها
# بل إن ترك جمرة ففيها الأقوال الثلاثة فيمن حلق شعرة
# أظهرها مد
# والثاني درهم
# والثالث ثلث دم
# وإن ترك جمرتين فعلى هذا القياس
# وعلى هذا لو ترك حصاة من جمرة قال صاحب التقريب إن قلنا في الجمرة ثلث دم
~~ففي الحصاة جزء من أحد وعشرين جزءا من دم وإن قلنا في الجمرة مد أو درهم
~~فيحتمل أن نوجب سبع مد أو سبع درهم ويحتمل أن لا نبعضهما
# الطريق الثاني يكمل الدم في وظيفة الجمرة الواحدة كما يكمل في جمرة النحر
# وفي الحصاة والحصاتين الأقوال الثلاثة وهذا الخلاف في الحصاة أو الحصاتين
~~من آخر أيام التشريق
# فأما لو تركها من الجمرة الأخيرة يوم القر أو النفر الأول ولم ينفر فإن
~~قلنا لا يجب الترتيب بين التدارك ورمي الوقت صح رميه لكنه ترك حصاة ففيه
~~الخلاف وإلا ففيه الخلاف السابق في أن الرمي بنية اليوم هل يقع عن الماضي
~~إن قلنا نعم تم المتروك بما أتى به في اليوم الذي بعده لكنه يكون
~~PageV03P111 تاركا للجمرة الأولى والثانية في ذلك اليوم فعليه دم
# وإن قلنا لا كان تاركا رمي حصاة ووظيفة يوم فعليه دم إن لم نفرد كل يوم
~~بدم وإلا فعليه لوظيفة اليوم دم
# وفي ما يجب لترك الحصاة الخلاف
# وإن تركها من إحدى الجمرتين الأوليين من أول يوم كان فعليه دم لأن ما ms0658
~~بعدهد غير صحيح لوجوب الترتيب في المكان
# هذا كله إذا ترك بعض يوم من التشريق فإن ترك بعض رمي النحر فقد ألحقه في
~~التهذيب بما إذا ترك من الجمرة الأخيرة من اليوم الأخير
# وقال في التتمة يلزمه دم ولو ترك حصاة لأنها من أسباب التحلل فإذا ترك
~~شيئا منها لم يتحلل إلا ببدل كامل
# وحكى في النهاية وجها غريبا ضعيفا أن الدم يكمل في حصاة واحدة مطلقا
#
# | فرع قال في التتمة لو ترك ثلاث حصيات من جملة الأيام لم
# أخذ بالأسوإ وهو أنه ترك حصاة من يوم النحر وحصاة من الجمرة الأولى يوم
~~القر وحصاة من الجمرة الثانية يوم النفر الأول
# فإن لم نحسب ما يرميه بنية وظيفة اليوم عن الفائت فالحاصل ست حصيات من
~~رمي يوم النحر سواء شرطنا الترتيب بين التدارك ورمي الوقت أم لا
# وإن حسبناه فالحاصل رمي يوم النحر وأحد أيام التشريق لا غير سواء شرطنا
~~الترتيب أم لا ودليله يعرف مما سبق من الأصول
# PageV03P112
# | فرع في بيان ما يرمى شرطه كونه حجرا فيجزىء المرمر والبيرام
# وسائر أنواع الحجر
# ويجزىء حجر النورة قبل أن يطبح ويصير نورة
# وأما حجر الحديد فتردد فيه الشيخ أبو محمد
# والمذهب جوازه لأنه حجر في الحال إلا أن فيه حديدا كامنا يستخرج بالعلاج
~~وفي ما تتخذ منه الفصوص كالفيروزج والياقوت والعقيق والزمرد والبلور
~~والزبرجد وجهان
# أصحهما الإجزاء لأنها أحجار
# ولا يجزىء اللؤلؤ وما ليس بحجر من طبقات الأرض كالنورة والزرنيخ والإثمد
~~والمدر والجص والجواهر المنطبعة كالتبرين وغيرهما
# والسنة أن يرمي بمثل حصى الخذف وهو دون الأنملة طولا وعرضا في قدر
~~الباقلاء يضعه على بطن الإبهام ويرميه برأس السبابة
# ولو رمى بأصغر من ذلك أو أكبر كره وأجزأه
# ويستحب أن يكون الحجر طاهرا
# قلت جزم الإمام الرفاعي رحمه الله بأن يرميه على هيأة الخذف فيضعه على
~~بطن الإبهام وهذا وجه ضعيف
# والصحيح المختار أن يرميه على غير هيأة الخذف
# والله أعلم
#
# | فرع في حقيقة الرمي الواجب ما يقع عليه اسم الرمي
# فلو ms0659 وضع الحجر في المرمى لم يعتد PageV03P113 به على الصحيح
# ويشترط قصد المرمى
# فلو رمى في الهواء فوقع في المرمى لم يعتد به
# ولا يشترط بقاء الحجر في المرمى فلا يضر تدحرجه وخروجه بعد الوقوع لكن
~~ينبغي أن يقع فيه
# فإن شك في وقوعه فيه فقولان
# الجديد لا يجزئه
# ولا يشترط كون الرامي خارج الجمرة
# فلو وقف في الطرف ورمى إلى الطرف الآخر جاز
# ولو انصدمت الحصاة المرمية بالأرض خارج الجمرة أو بمحمل في الطريق أو عنق
~~بعير أو ثوب إنسان ثم ارتدت فوقعت في المرمى اعتد بها لحصولها في المرمى
~~بفعله من غير معاونة
# ولو حرك صاحب المحمل المحمل فنفضها أو صاحب الثوب أو تحرك البعير فدفعها
~~فوقعت في المرمى لم يعتد بها
# ولو وقعت على المحمل أو عنق البعير ثم تدحرجت إلى المرمى ففي الاعتداد
~~بها وجهان
# لعل أشبههما المنع لاحتمال تأثرها به
# ولو وقعت في غير المرمى ثم تدحرجت إلى المرمى أو ردتها الريح إليه فوجهان
# قال في التهذيب أصحهما الإجزاء لحصولها فيه لا بفعل غيره
# ولا يجزىء الرمى عن القوس ولا الدفع بالرجل
# ويستحب أن يرمي الحصيات في سبع دفعات
# فلو رمى حصاتين أو سبعا دفعة فإن وقعن في الرمى معا حسبت واحدة فقط وإن
~~ترتبت في الوقوع حسبت واحدة على الصحيح
# ولو أتبع حجرا حجرا
# ووقعت الأولى قبل الثانية فرميتان
# وإن تساوتا أو وقعت الثانية قبل الأولى فرميتان على الأصح
# ولو رمى بحجر قد رمى به غيره أو رمى هو به إلى جمرة أخرى أو إلى هذه
~~الجمرة في يوم آخر جاز
# وإن رمى به هو تلك الجمرة في ذلك اليوم فوجهان
# أصحهما الجواز كما لو دفع إلى فقير مدا في كفارة ثم اشتراه ودفعه إلى آخر
~~وعلى هذا تتأدى جميع الرميات بحصاة واحدة
# PageV03P114
# | فرع العاجز عن الرمي بنفسه لمرض أو حبس يستنيب من يرمي
# ويستحب أن يناول النائب الحصى إن قدر ويكبر هو
# وإنما تجوز النيابة لعاجز بعلة لا يرجى زوالها قبل خروج وقت الرمي ms0660 ولا
~~يمنع الزوال بعده
# ولا يصح رمي النائب عن المستنيب إلا بعد رميه عن نفسه فلو خالف وقع عن
~~نفسه كأصل الحج
# ولو أغمي عليه ولم يأذن لغيره في الرمي عنه لم يجز الرمي عنه
# وإن أذن جاز الرمي عنه على الصحيح
# قلت شرطه أن يكون أذن قبل الإغماء في حال تصح الاستنابة فيه صرح به
~~الماوردي وآخرون ونقله الروياني عن الأصحاب
# والله أعلم
# وإذا رمى النائب ثم زال عذر المستنيب والوقت باق فالمذهب أنه ليس عليه
~~إعادة الرمي وبهذا قطع الأكثرون
# وفي التهذيب أنه على القولين فيما إذا حج المعضوب عن نفسه ثم برىء
#
# | فصل ثم إذا فرغ الحاج من رمى اليوم الثالث من أيام التشريق
# أن يأتي المحصب فينزل به ويصلي فيه الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويبيت
~~به ليلة الرابع عشر
# ولو ترك النزول به فلا شىء عليه
# وحد المحصب ما بين الجبلين إلى المقبرة
# PageV03P115
# | فصل في طواف الوداع
# قولان
# أظهرهما يجب
# والثاني يستحب
# وقيل يستحب قطعا
# فإن تركه جبره بدم
# فإن قلنا إنه واجب كان جبره واجبا وإلا مستحبا
# والمذهب أن طواف القدوم لا يجبر
# وعن صاحب التقريب أنه كالوداع في وجوب الجبر وهو شاذ
# وإذا خرج بلا وداع وقلنا يجب الدم فعاد قبل بلوغه مسافة القصر سقط عنه
~~الدم
# وإن عاد بعد بلوغها فوجهان
# أصحهما لا يسقط ولا يجب العود في الحالة الثانية
# وأما الأولى فستأتي إن شاء الله تعالى
# وليس على الحائض طواف وداع
# فلو طهرت قبل مفارقة خطة مكة لزمها العود والطواف
# وإن طهرت بعد بلوغها مسافة القصر فلا
# وإن لم تبلغ مسافة القصر فنص أنه لا يلزمها العود ونص أن المقصر بالترك
~~يلزمه العود
# فالمذهب الفرق كما نص عليه
# وقيل فيهما قولان
# فإن قلنا لا يلزم العود فالنظر إلى نفس مكة أو الحرم وجهان
# أصحهما مكة
# ثم إن أوجبنا العود فعاد وطاف سقط الدم وإن لم يعد لم يسقط
# وإن لم نوجبه فلم يعد فلا دم على الحائض ويجب على المقصر
#
# | فرع ينبغي ms0661 أن يقع طواف الوداع بعد جميع الأشغال ويعقبه الخروج بلا
# مكث
# فإن مكث نظر إن كان لغير عذر أو لشغل غير أسباب الخروج كشراء متاع
~~PageV03P116 أو قضاء دين أو زيارة صديق أو عيادة مريض فعليه إعادة الطواف
# وإن اشتغل بأسباب الخروج كشراء الزاد وشد الرحل ونحوهما فهل يحتاج إلى
~~إعادته فيه طريقان
# قطع الجمهور بأنه لا يحتاج
# وفي النهاية وجهان
# قلت لو أقيمت الصلاة فصلاها لم يعده
# والله أعلم
#
# | فرع حكم طواف الوداع حكم سائر أنواع الطواف في الأركان والشرائط
# وفيه وجه لأبي يعقوب الأبيوردي أنه يصح بلا طهارة وتجبر الطهارة بالدم
#
# | فرع هل طواف الوداع من جملة المناسك فيه خلاف قال الإمام والغزالي
# هو من المناسك وليس على الخارج من مكة وداع لخروجه منها
# وقال صاحبا التتمة و التهذيب وغيرهما ليس طواف الوداع من المناسك بل يؤمر
~~به من أراد مفارقة مكة إلى مسافة القصر سواء كان مكيا أو أفقيا وهذا أصح
~~تعظيما لحرم وتشبيها لاقتضاء خروجه الوداع باقتضاء دخوله الإحرام ولأنهم
~~اتفقوا على أن المكي إذا حج وهو على أنه يقيم بوطنه لا يؤمر بطواف الوداع
~~وكذا الأفقي إذا حج وأراد الإقامة بمكة لا وداع عليه ولو كان من جملة
~~المناسك لعم الحجيج
# قلت ومما يستدل به من السنة لكونه ليس من المناسك ما ثبت في صحيح مسلم
~~وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يقيم المهاجر بمكة بعد قضاء
~~PageV03P117 نسكه ثلاثا ووجه الدلالة أن طواف الوداع يكون عند الرجوع فسماه
~~قبله قاضيا للمناسك وحقيقته أن يكون قضاها كلها
# والله أعلم
#
# | فرع استحب الشافعي رحمه الله للحاج إذا طاف للوداع أن يقف بحذاء
# الملتزم بين الركن والباب ويقول اللهم البيت بيتك والعبد عبدك وابن أمتك
~~حملتني على ما سخرت لي من خلقك حتى سيرتني في بلادك وبلغتني بنعمتك حتى
~~أعنتني على قضاء مناسكك فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضى وإلا فالآن قبل أن
~~تنأى عن بيتك داري هذا أوان انصرافي إن أذنت لي غير مستبدل بك ms0662 ولا ببيتك
~~ولا راغب عنك ولا عن بيتك اللهم اصحبني العافية في بدني والعصمة في ديني
~~وأحسن منقلبي وارزقني طاعتك ما أبقيتني قال وما زاد فحسن وقد زيد فيه واجمع
~~لي خير الدنيا والآخرة إنك قادر على ذلك ثم يصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم وينصرف
# وينبغي أن يتبع نظره البيت ما أمكنه ويستحب أن يشرب من زمزم وأن يزور بعد
~~الفراغ قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قلت يستحب للحاج دخول البيت حافيا ما لم يؤذ أو يتأذ بزحام أو غيره
# ويستحب أن يصلي فيه ويدعو في جوانبه وأن يكثر الاعتمار والطواف تطوعا قال
~~صاحب الحاوي الطواف أفضل من الصلاة
# وظاهر عبارة صاحب المهذب وآخرين في قولهم أفضل عبادات البدن الصلاة أنها
~~أفضل PageV03P118 منه ولا ينكر هذا
# ويقال الطواف صلاة لأن الصلاة عند الإطلاق لا تنصرف إليه لا سيما في كتب
~~المصنفين الموضوعة للإيضاح وهذا أقوى في الدليل
# والله أعلم
#
# | فصل أعمال الحج ثلاثة أقسام أركان وأبعاض وهيآت
# فالأركان خمسة الإحرام والوقوف والطواف والسعي والحلق إن قلنا هو نسك
# وهذه هي أركان العمرة سوى الوقوف ولا مدخل للجبران في الأركان
# والترتيب يعتبر في معظمها فلا بد من تقديم الإحرام والوقوف على الطواف
~~والحلق
# ولا بد من تأخير السعي عن طواف
# وينبغي أن يعد الترتيب من الأركان كما عدوه من أركان الصلاة والوضوء
# ولا يقدح في ذلك عدم الترتيب بين الطواف والحلق كما لا يقدح عدم الترتيب
~~بين القيام والقراءة في الصلاة
# وأما الأبعاض فمجاوزة الميقات قبل الإحرام والرمى مجبوران بالدم قطعا
# وفي الجمع بين الليل والنهار بعرفة والمبيت بمزدلفة ومنى وطواف الوداع
~~قولان
# أحدهما الإيجاب فيكون من الإبعاض المجبورة بالدم وجوبا
# والثاني الاستحباب فيكون من الهيآت وما سواها هيآت وتقدم وجه ضعيف وجوب
~~جبر طواف القدوم
#
# | باب حج الصبي
# ومن في معناه حج الصبي صحيح فإن كان مميزا أحرم بإذن وليه
# فإن استقل فوجهان
# أصحهما لا يصح
# والثاني يصح ولوليه تحليله
# ولو أحرم عنه وليه فإن قلنا ms0663 PageV03P119 يصح استقلاله لم يصح وإلا فوجهان
# أصحهما يصح
# وإن لم يكن مميزا أحرم عنه وليه سواء كان حلالا أو محرما حج عن نفسه أم
~~لا
# ولا يشترط حضور الصبي ومواجهته على الأصح
# والمجنون كصبي لا يميز يحرم عنه وليه
# وفيه وجه غريب ضعيف أنه لا يجوز الإحرام عنه إذ ليس له أهلية العبادات
# والمغمى عليه لا يحرم عنه غيره
# وأما الولي الذي يحرم عن الصبي أو يأذن له فالأب يتولى ذلك وكذا الجد وإن
~~علا عند عدم الأب ولا يتولاه عند وجود الأب على الصحيح
# وفي الوصي والقيم طريقان
# قطع العراقيون بالجواز وقال آخرون وجهان
# أرجحهما عند الإمام المنع
# وفي الأخ والعم وجهان
# أصحهما المنع
# وفي الأم طريقان
# أحدهما القطع بالجواز
# وأصحهما وبه قال الأكثرون أنه مبني على ولايتها التصرف في ماله
# فعلى قول الأصطخري تليه
# وعلى قول الجمهور لا تلي
# قلت ولو أذن الأب لمن يحرم عن الصبي ففي صحته وجهان حكاهما الروياني
# الصحيح صحته وبه قطع الدارمي
# والله أعلم
#
# | فصل متى صار الصبي محرما بإحرامه أو بإحرام وليه فعل ما قدر
# بنفسه وفعل به الولي ما عجز عنه
# فإن قدر على الطواف علمه فطاف وإلا طيف به على ما سبق
# والسعي كالطواف
# ويصلي عنه وليه ركعتي الطواف إن لم يكن مميزا وإلا صلاهما بنفسه على
~~الصحيح
# وفي الوجه الضعيف لا بد أن يصليهما الولي بكل حال
# ويشترط إحضاره عرفة ولا يكفي حضور غيره عنه
# وكذا يحضر المزدلفة والمواقف
# ويناول الأحجار فيرميها إن قدر PageV03P120 وإلا رمي عنه من لا رمي عليه
# ويستحب أن يضعها في يده أولا ثم يأخذها فيرمي
# قلت لو أركبه الولي دابة وهو غير مميز فطافت به قال الروياني لم يصح إلا
~~أن يكون الولي سائقا أو قائدا
# والله أعلم
#
# | فصل القدر الزائد من النفقة بسبب السفر هل في مال الصبي أو
# وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما في مال الولي
# فعلى هذا لو أحرم بغير إذنه وصححناه حلله
# فإن لم يفعل أنفق عليه
#
# | فصل يمنع الصبي المحرم ms0664 من محظورات الإحرام
# فلو تطيب أو لبس ناسيا فلا فدية عليه
# وإن كان عامدا فقد بنوه على أصل مذكور في الجنايات وهو أن عمده عمد أو
~~خطأ إن قلنا خطأ فلا
# وإن قلنا عمد وهو الأظهر وجبت
# قال الإمام وبهذا قطع المحققون لأن عمده في العبادات كعمد البالغ ألا ترى
~~أنه إذا تعمد الكلام بطلت صلاته أو الأكل بطل صومه ونقل الداركي قولا فارقا
~~بين أن يكون الصبي ممن يلتذ بالطيب واللباس أم لا ولو حلق أو قلم أو قتل
~~صيدا وقلنا عمد هذه الأفعال وسهوها سواء وجبت الفدية وإلا فهي كالطيب
~~واللباس
# ومتى وجبت الفدية فهي على الولي أم في مال الصبي قولان
# أظهرهما في مال الولي هذا إذا أحرم بإذنه
# فإن أحرم بغير إذنه وجوزناه فالفدية في مال الصبي بلا خلاف قاله في
~~التتمة
# وفي وجه PageV03P121 إن أحرم به الأب أو الجد ففي مال الصبي
# وإن أحرم به غيرهما فعليه
# ومتى وجبت في مال الصبي إن كانت
# مرتبة فحكمها حكم كفارة القتل وإلا فهل يجزىء أن يفتدي بالصوم في حال
~~الصبي وجهان مبنيان على صحة قضائه الحج الفاسد في الصبي وليس للولي والحالة
~~هذه أن يفدي عنه بالمال لأنه غير متعين
#
# | فرع لو جامع الصبي ناسيا أو عامدا وقلنا عمده خطأ ففي فساد
# قولان كالبالغ إذا جامع ناسيا أظهرهما لا يفسد
# وإن قلنا عمده عمد فسد حجه
# وإذا فسد هل عليه القضاء قولان
# أظهرهما نعم لأنه إحرام صحيح فوجب فإفساده القضاء كحج التطوع
# فعلى هذا هل يجزئه القضاء في حال الصبي قولان
# ويقال وجهان
# أظهرهما نعم اعتبارا بالأداء
# والثاني لا لأنه ليس أهلا لأداء فرض الحج
# فعلى هذا إذا بلغ نظر في الحجة التي أفسدها فإن كانت بحيث لو سلمت من
~~الفساد أجزأته عن حجة الإسلام بأن بلغ قبل فوات الوقوف تأدت حجة الإسلام
~~بالقضاء وإلا فلا وعليه أن يبدأ بحجة الإسلام ثم يقضي
# فإن نوى القضاء أولا انصرف إلى حجة الإسلام
# وإذا جوزنا القضاء في حال الصبي ms0665 فشرع فيه وبلغ قبل الوقوف انصرف إلى حجة
~~الإسلام وعليه القضاء
# ومهما فسد حجه وأوجبنا القضاء وجبت الكفارة أيضا وإلا ففي الكفارة وجهان
# أصحهما الوجوب
# وإذا وجبت ففي مال الصبي أو الولي فيه الخلاف السابق
# PageV03P122
# | فرع حكم المجنون حكم الصبي الذي لا يميز في جميع المذكور
# ولو خرج الولي بالمجنون بعد استقرار فرض الحج عليه وأنفق من ماله نظر إن
~~لم ينفق حتى فات الوقوف غرم له الولي زيادة نفقة السفر
# وإن أفاق وأحرم وحج فلا غرم لأنه قضى ما عليه
# وتشترط إفاقته عند الإحرام والوقوف والطواف والسعي
# ولم يتعرضوا لحالة الحلق
# وقياس كونه نسكا اشترط الإفاقة فيه كسائر الأركان
#
# | فصل لو بلغ الصبي في أثناء الحج
# نظر إن بلغ بعد خروج بعرفة لم يجزئه عن حجة الإسلام
# ولو بلغ بعد الوقوف وقبل خروج وقته ولم يعد إلى الموقف لم يجزئه عن حجة
~~الإسلام على الصحيح
# ولو عاد فوقف في الوقت أو بلغ قبل وقت الوقوف أو في حال الوقوف أجزأه عن
~~حجة الإسلام لكن يجب إعادة السعي إن كان سعى عقيب طواف القدوم قبل البلوغ
~~على الأصح ويخالف الإحرام فإنه مستدام في حال البلوغ
# وإذا وقع حجه عن الإسلام فهل يلزمه الدم فيه طريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما لا إذ لا إساءة
# والثاني نعم لفوات الإحرام الكامل من الميقات
# والطريق الثاني القطع بأن لا دم
# والخلاف فيمن لم يعد بعد البلوغ إلى الميقات فإن عاد فلا دم على الصحيح
~~والطواف في العمرة كالوقوف في الحج
# فإذا بلغ قبله أجزأته عمرته عن عمرة الإسلام
# وعتق العبد في أثناء الحج والعمرة كبلوغ الصبي في أثنائهما
# PageV03P123
# | فرع ذمي أتى الميقات يريد النسك فأحرم منه لم ينعقد إحرامه
# أسلم قبل فوات الوقوف ولزمه الحج فله أن يحج من سنته وله التأخير لأن
~~الحج على التراخي
# فإن حج من سنته وعاد إلى الميقات فأحرم منه أو عاد محرما فلا دم عليه
# وإن لم يعد لزمه دم كالمسلم إذا جاوزه بقصد النسك
# وقال المزني لا ms0666 دم
#
# | فصل إذا طيب الولي الصبي أو ألبسه أو حلق رأسه
# نظر إن الصبي فطريقان
# أصحهما أنه كمباشرة الصبي ذلك فيكون فيمن تجب عليه الفدية القولان
~~المتقدمان
# والثاني القطع بأنها على الولي
# ولو طيبه لا لحاجة فالفدية عليه وكذا لو طيبه أجنبي
# وهل يكون الصبي طريقا فيه وجهان
# قلت أصحهما لا يكون
# والله أعلم
# PageV03P124
# | باب محرمات الإحرام
# وهي سبعة أنواع
# الأول اللبس
# أما رأس الرجل فلا يجوز ستره لا بمخيط كالقلنسوة ولا بغيره كالعمامة
~~والإزار والخرقة وكل ما يعد ساترا
# فإن ستر لزمه الفدية
# ولو توسد وسادة أو وضع يده على رأسه أو انغمس في ماء أو استظل بمحمل أو
~~هودج فلا بأس سواء مس المحمل رأسه أم لا
# وقال في التتمة إذا مس المحمل رأسه وجبت الفدية
# ولم أر هذا لغيره وهو ضعيف
# ولو وضع على رأسه زنببيلا أو حملا فلا فدية على المذهب
# وقيل قولان
# ولو صلى رأسه بطين أو حناء أو مرهم أو نحوهما فإن كان رقيقا لا يستر فلا
~~فدية
# وإن كان ثخينا ساترا وجبت على الأصح
# ولا يشترط لوجوب الفدية ستر جميع الرأس كما لا يشترط في فدية الحلق
~~الاستيعاب بل تجب بستر قدر يقصد ستره لغرض كشد عصابة أو إلصاق لصوق لشجة
~~ونحوها وكذا ضبطه الإمام والغزالي
# واتفق الأصحاب على أنه لو شد خيطا على رأسه لم يضر ولا فدية
# وهذا ينقض ما ضبطا به فإن ستر المقدار الذي يحويه شد الخيط قد يقصد لمنع
~~الشعر من الانتشار وغيره
# فالوجه الضبط بتسميته ساترا كل الرأس أو بعضه
# قلت تجب الفدية بتغطية البياض الذي وراء الأذن قاله الروياني وغيره وهو
~~ظاهر
# ولو غطى رأسه بكف غيره فالمذهب أنه لا فدية ككف نفسه
# وفي الحاوي و البحر وجهان لجواز السجود على كف غيره
# والله أعلم
# PageV03P125 أما غير الرأس فيجوز ستره
# لكن لا يجوز لبس القميص ولا السراويل والتبان والخف ونحوها
# فإن لبس شيئا من هذا مختارا لزمه الفدية قصر الزمان أم طال ولو لبس
~~القباء لزمه ms0667 الفدية سواء أخرج يده من الكمين أم لا
# وفيه وجه قاله في الحاوي أنه إن كان من أقبية خراسان ضيق الأكمام قصير
~~الذيل لزمت الفدية وإن لم يدخل يده في الكم
# وإن كان من أقبية العراق واسع الكم طويل الذيل لم يجب حتى يدخل يديه في
~~كميه
# والصحيح المعروف ما سبق
# ولو ألقى على نفسه قباء أو فرجيه وهو مضطجع
# قال الإمام إن أخذ من بدنه ما إذا قام عد لابسه لزمه الفدية
# وإن كان بحيث لو قام أو قعد لم يستمسك عليه إلا بمزيد أمر فلا
# والليس مرعي في وجوب الفدية على ما يعتاد في كل ملبوس
# فلو ارتدى بقميص أو قباء أو التحف بها أو اتزر بسراويل فلا فدية
# كما لو اتزر بإزار لفقه من رقاع
# ولا يتوقف التحريم والفدية في الملبوس على المخيط بل لا فرق بين المخيط
~~والمنسوج كالزرد والمعقود كجبة اللبد والملفق بعضه ببعض سواء المتخذ من
~~القطن والجلد وغيرهما
# ويجوز أن يعقد الإزار ويشد عليه خيطا وأن يجعل له مثل الحجزة ويدخل فيها
~~التكة وأن يشد طرف إزاره في طرف ردائه ولا يعقد رداءه وله أن يغرزه في طرف
~~إزاره
# ولو اتخذ لردائه شرجا وعرى وربط الشرج بالعرى وجبت الفدية على الأصح
# قلت المذهب والمنصوص أنه لا يجوز عقد الرداء وكذا لا يجوز خله بخلال أو
~~مسلة ولا ربط طرفه إلى طرفه بخيط ونحوه
# والله أعلم
# ولو شق الإزار نصفين ولف على كل ساق نصفا وعقده فالذي نقله الأصحاب وجوب
~~الفدية لأنه كالسراويل
# وقال إمام الحرمين لا فدية لمجرد PageV03P126 اللف والعقد وإنما تجب إن
~~كانت خياطة أو شرجا وعرى
# وله أن يشتمل بالإزار والرداء طاقين وثلاثة وأكثر بلا خلاف
# وله أن يتقلد المصحف والسيف ويشد الهميان والمنطقة على وسطه
# أما المرأة فالوجه في حقها كرأس الرجل
# وتستر جميع رأسها وسائر بدنها بالمخيط كالقميص والسراويل والخف وتستر من
~~الوجه القدر اليسير الذي يلي الرأس إذ لا يمكن استيعاب ستر الرأس إلا به
# والمحافظة على ستر ms0668 الرأس بكماله لكونه عورة أولى من المحافظة على كشف ذلك
~~الجزء من الوجه
# ولها أن تسدل على وجهها ثوبا متجافيا عنه بخشبة ونحوها سواء فعلته لحاجة
~~من حر أو برد أو فتنة ونحوها أم لغير حاجة
# فإن وقعت الخشبة فأصاب الثوب وجهها بغير اختيارها ورفعته في الحال فلا
~~فدية
# وإن كا عمدا أو استدامته لزمتها الفدية
# وإذا ستر الخنثى المشكل رأسه فقط أو وجهه فقط فلا فدية وإن سترهما وجبت
#
# | فرع يحرم على الرجل لبس القفازين وفي تحريمه على المرأة قولان
# أظهرهما عند الأكثرين يحرم نص عليه في الأم و الإملاء وتجب به الفدية
# والثاني لا يحرم فلا فدية
# ولو اختضبت ولفت على يديها خرقة فوق الخضاب أو لفتها بلا خضاب فالمذهب
~~أنه لا فدية
# وقيل قولان كالقفازين
# وقال الشيخ أبو حامد إن لم تشد الخرقة فلا فدية وإلا فالقولان
# فإن أوجبنا الفدية فهل تجب بمجرد الحناء فيه ما سبق في الرجل إذا خضب
~~رأسه بالحناء
# ولو اتخذ الرجل لساعده أو لعضو آخر شيئا مخيطا أو للحيته خريطة يغلفها
~~بها إذا خضبها فهل يلحق بالقفازين فيه تردد عن الشيخ أبي محمد
# والأصح PageV03P127 الإلحاق وبه قطع كثيرون
# ووجه المنع أن المقصود اجتناب الملابس المعتادة وهذا ليس بمعتاد
#
# | فرع أما المعذور ففيه صور
# إحداها لو احتاج الرجل إلى ستر الرأس أو لبس المخيط لعذر كحر أو برد أو
~~مداواة أو احتاجت المرأة إلى ستر الوجه جاز ووجبت الفدية الثانية لو لم يجد
~~الرجل الرداء لم يجز لبس القميص بل يرتدي به
# ولو لم يجد الإزار ووجد السراويل نظر إن لم يتأت منه إزار لصغره أو لفقد
~~آلة الخياطة أو لخوف التخلف عن القافلة فله لبسه ولا فدية
# وإن تأتى فلبسه على حاله فلا فدية أيضا على الأصح
# وإذا لبسه في الحالتين ثم وجد الإزار وجب نزعه
# فإن أخر وجبت الفدية
# الثالثة لو لم يجد نعلين لبس المكعب أو قطع الخف أسفل من الكعب ولبسه
# ولا يجوز لبس المكعب والخف المقطوع مع وجود ms0669 التعين على الأصح
# فعلى هذا لو لبس المقطوع لفقد النعلين ثم وجدهما وجب نزعه
# فإن أخر وجبت الفدية
# وإذا جاز لبس الخف المقطوع لم يضر استتار ظهر القدم بما بقي منه
# والمراد بفقد الإزار والنعل أن لا يقدر على تحصيله إما لفقده وإما لعدم
~~بذل مالكه وإما لعجزه عن ثمنه أو أجرته
# ولو بيع بغبن أو نسيئة أو وهب له لم يلزمه قبوله
# وإن أعير وجب قبوله
# النوع الثاني التطيب فتجب الفدية باستعمال الطيب قصدا
# فأما الطيب فالمعتبر فيه أن يكون معظم الغرض منه التطيب واتخاذ الطيب منه
~~أو يظهر PageV03P128 فيه هذا الغرض
# فالمسك والكافور والعود والعنبر والصندل طيب
# وأما ما له رائحة طيبة من نبات الأرض فأنواع
# منها ما يطلب للتطيب واتخاذ الطيب منه كالورد والياسمين والزعفران
~~والخيري والورس فكله طيب
# وحكي وجه شاذ في الورد والياسمين والخيري
# ومنها ما يطلب للأكل أو للتداوي غالبا كالقرنفل والدارصيني والسنبل وسائر
~~الأبازير الطيبة والتفاح والسفرجل والبطيخ والأترج والنارنج ولا فدية في
~~شىء منها
# ومنها ما يتطيب به ولا يؤخذ منه الطيب كالنرجس والريحان الفارسي وهو
~~الضيمران والمرزنجوش ونحوها ففيها قولان
# القديم لا فدية
# والجديد وجوبها
# وأما البنفسج فالمذهب أنه طيب
# وقيل لا
# وقيل قولان
# والنيلوفر كالنرجس
# وقيل طيب قطعا
# ومنها ما ينبت بنفسه كالشيخ والقيصوم والشقائق وفي معناها نور الأشجار
~~كالتفاح والكمثرى وغيرهما وكذا العصفر والحناء ولا فدية في شىء من هذا
# وحكى بعض الأصحاب وجها أنه تعتبر عادة كل ناجية فيما يتخذ طيبا وهذا غلط
~~نبهنا عليه
# فرع الأدهان ضربان $
# دهن ليس بطيب كالزيت والشيرج وسيأتي فق النوع الثالث إن شاء الله تعالى
# ودهن هو طيب فمنه دهن الورد والمذهب وجوب الفدية فيه وبه قطع الجمهور
# وقيل وجهان
# ومنه دهن البنفسج فإن لم نوجب الفدية في نفس البنفسج فدهنه أولى وإلا
~~فكدهن الورد
# ثم اتفقوا على PageV03P129 أن ما طرح فيه الورد والبنفسج فهو دهنهما
# ولو طرحا على السمسم فأخذ رائحة ثم استخرج منه الدهن قال الجمهور لا
~~يتعلق به فدية ms0670 وخالفهم الشيخ أبو محمد
# ومنه ألبان ودهنه أطلق الجمهور أن كل واحد منهما طيب
# ونقل الإمام عن نص الشافعي رحمه الله أنهما ليس بطيب وتابعه الغزالي
~~ويشبه أن لا يكون خلافا محققا بل هما محمولان على توسط حكاه صاحبا المهذب و
~~التهذيب وهو أن دهن ألبان المنشوش وهو المغلي في الطيب طيب وغير المنشوش
~~ليس بطيب
# قلت وفي كون دهن الأترج طيبا وجهان حكاهما الماوردى والروياني
# وقطع الدارمي بأنه طيب
# والله أعلم
#
# | فرع ولو أكل طعاما فيه زعفران أو طيب آخر أو استعمل مخلوطا
# لا بجهة الأكل نظر إن استهلك الطيب فلم يبق له ريح ولا طعم ولا لون فلا
~~فدية
# وإن ظهرت هذه الصفات أو بقيت الرائحة فقط وجبت الفدية
# وإن بقي اللون وحده فقولان
# أظهرهما لا فدية
# وقيل لا فدية قطعا
# وإن بقي الطعم فقط فكالرائحة على الأصح
# وقيل كاللون
# ولو أكل الخلنجين المربى بالورد نظر في استهلاك الورد فيه عدمه وخرج على
~~هذا التفصيل
# قلت قال صاحب الحاوي والروياني لو أكل العود فلا فدية عليه لأنه لا يكون
~~متطيبا به إلا بأن يتبخر به بخلاف المسك
# والله أعلم
# PageV03P130
# | فرع لو خفيت رائحة الطيب أو الثوب المطيب لمرور الزمان أو
# وغيره فإن كان بحيث لو أصابه الماء فاحت رائحته حرم استعماله
# وإن بقي اللون لم يحرم على الأصح
# ولو انغمر شىء من الطيب في غيره كماء ورد انمحق في ماء كثير لم تجب
~~الفدية باستعماله على الأصح
# فلو انغمرت الرائحة وبقي اللون أو الطعم ففيه الخلاف السابق
#
# | فرع في بيان الاستعمال هو أن يلصق الطيب ببدنه أو ملبوسه على
# المعتاد في ذلك الطيب
# فلو طيب جزءا من بدنه بغالية أو مسك مسحوق أو ماء ورد لزمه الفدية سواء
~~الإلصاق بظاهر البدن أو باطنه بأن أكله أو احتقن به أو استعط
# وقيل لا فدية في الحقنة والسعوط
# ولو عبق به الريح دون العين بأن جلس في دكان عطار أو عند الكعبة وهي تبخر
~~أو في بيت تبخر ساكنوه فلا ms0671 فدية
# ثم إن لم يقصد الموضع لاشتمام الرائحة لم يكره وإلا كره على الأظهر
# وقال القاضي حسين يكره قطعا
# والقولان في وجوب الفدية والمذهب الأول ولو احتوى على مجمرة فتبخر بالعود
~~بدنه أو ثيابه لزمه الفدية
# فلو مس طيبا فلم يعلق به شىء من عينه لكن عبقت به الرائحة PageV03P131
~~فلا فدية على الأظهر
# ولو شد المسك أو العنبر أو الكافور في طرف ثوبه أو وضعته المرأة في جيبها
~~أو لبست الحلي المحشو بشىء منها وجبت الفدية لأنه استعماله
# قلت ولو شد العود فلا فدية لأنه لا يعد تطيببا بخلاف شد المسك
# والله أعلم
# ولو شم الورد فقد تطيب
# ولو شم ماء الورد فلا بل استعماله أن يصبه على بدنه أو ثوبه
# ولو حمل مسكا أو طيبا غيره في كيس أو خرقة مشدودة أو قارورة مصممة الرأس
~~أو حمل الورد في ظرف فلا فدية نص عليه في الأم
# وفي وجه شاذ أنه إن كان يشم قصدا لزمه الفدية
# ولو حمل مسكا في فأرة غير مشقوقة فلا فدية على الأصح
# ولو كانت الفأرة مشقوقة أو القارورة مفتوحة الرأس قال الأصحاب وجبت
~~الفدية وفيه نظر لأنه لا يعد تطيبا
# ولو جلس على فراش مطيب أو أرض مطيبة أو نام عليها مفضيا ببدنه أو ملبوسه
~~إليها لزمه الفدية
# فلو فرش فوقه ثوبا ثم جلس عليه أو نام لم تجب الفدية
# لكن إن كان الثوب رقيقا كره
# ولو داس بنعله طيبا لزمه الفدية
#
# | فرع في بيان القصر فلو تطيب ناسيا لإحرامه أو جاهلا بتحريم الطيب
# فلا فدية
# وقال المزني تجب ولو علم تحريم الاستعمال وجهل وجوب الفدية
# ولو علم تحريم الطيب وجهل كون الممسوس طيبا فلا فدية على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وقيل وجهان
# ولو مس طيبا رطبا وهو يظنه يابسا لا يعلق به شىء منه ففي وجوب الفدية
~~PageV03P132 قولان
# رجح الإمام وغيره الوجوب
# ورجحت طائفة عدم الوجوب وذكر صاحب التقريب أنه القول الجديد
# ومتى لصق الطيب بدنه أو ثوبه على وجه لا يوجب الفدية ms0672 بأن كان ناسيا أو
~~ألقته الريح عليه لزمه أن يبادر إلى غسله أو ينحيه أو يعالجه بما يقطع ريحه
# والأولى أن يأمر غيره بإزالته فإن باشره بنفسه لم يضر فإن أخر إزالته مع
~~الإمكان فعليه الفدية فإن كان زمنا لا يقدر على الإزالة فلا فدية كمن أكره
~~على التطيب قاله في التهذيب
# قلت ولو لصق به طيب يوجب الفدية لزمه أيضا المبادرة إلى إزالته
# والله أعلم
# النوع الثالث دهن شعر الرأس واللحية قد سبق أن الدهن مطيب وغيره
# فالمطيب سبق
# وأما غيره كالزيت والشيرج والسمن والزبد ودهن الجوز واللوز فيحرم
~~استعماله في الرأس واللحية
# فلو كان أقرع أو أصلع فدهن رأسه
# أو أمرد فدهن ذقنه فلا فدية
# وإن كان محلوق الرأس وجبت الفدية على لأصح
# ويجوز استعمال هذا الدهن في سائر البدن شعره وبشره ويجوز أكله
# ولو كان على رأسه شجة فجعل هذا الدهن في داخلها فلا فدية
#
# | فرع للمحرم أن يغتسل ويدخل الحمام ويزيل الوسخ عن نفسه ولا كراهة
# في ذلك على المشهور وبه قطع الجمهور
# وقيل يكره على القديم
# وله غسل رأسه بالسدر والخطمي لكن المستحب أن لا يفعله
# ولم يذكر الجمهور كراهته وحكى الحناطي كراهته على القديم
# وإذا غسله فينبغي أن يرفق لئلا ينتف شعره
# PageV03P133
# | فرع يحرم الاكتحال بما فيه طيب ويجوز بما لا طيب فيه
# ثم نقل المزني أنه لا بأس به
# وفي الإملاء أنه يكره
# وتوسط قوم فقالوا إن لم يكن فيه زينة كالتوتياء الأبيض لم يكره
# وإن كان فيه زينة كالإثمد كره إلا لحاجة الرمد ونحوه
#
# | فرع نقل الإمام عن الشافعي رحمه الله اختلاف قول في وجوب الفدية
# إذا خضب الرجل لحيته وعن الأصحاب طرقا في مأخذه
# أحدها التردد في أن الحناء طيب أم لا وهذا غريب ضعيف
# والأصحاب قاطعون بأنه ليس بطيب كما سبق
# الثاني أن من يخضب قد يتخذ لموضع الخضاب غلافا يحيط به فهل يلحق بالملبوس
~~المعتاد وقد سبق الخلاف فيه
# الثالث وهو الصحيح أن الخضاب تزيين للشعر فتردد القول في ms0673 إلحاقه بالدهن
# والمذهب أنه لا يلتحق ولا تجب الفدية في خضاب اللحية
# قال الإمام فعلى المأخذ الأول لا شىء على المرأة إذا خضبت يدها بعد
~~الإحرام
# وعلى الثاني والثالث يجري التردد
# وقد سبق بيان خضاب يدها وشعر الرجل
# PageV03P134
# | فرع للمحرم أن يفتصد ويحتجم ما لم يقطع شعرا
# ولا بأس بنظره في المرآة
# ونقل أن الشافعي رحمه الله كرهه في بعض كتبه
# قلت المشهور من القولين أنه لا يكره
# ويجوز للمحرم إنشاد الشعر الذي يجوز للحلال إنشاده
# والسنة أن يلبد رأسه عند إرادة الإحرام وهو أن يعقص شعره ويضرب عليه
~~الخطمي أو الصمغ أو غيرهما لدفع القمل وغيره
# وقد صحت في استحبابه الأحاديث واتفق أصحابنا عليه وصرحوا باستحبابه ونقله
~~صاحب البحر أيضا عن الأصحاب
# والله أعلم
# النوع الرابع الحلق والقلم فتحرم إزالة الشعر قبل وقت التحلل وتجب فيه
~~الفدية سواء فيه شعر الرأس والبدن وسواء الإزالة بالحلق أو التقصير أو
~~النتف أو الإحراق أو غيرها
# وإزالة الظفر كإزالة الشعر سواء قلمه أو كسره أو قطعه
# ولو قطع يده أو بعض أصابعه وعليها شعر أو ظفر فلا فدية لأنهما تابعان غير
~~مقصودين
# ولو كشط جلدة الرأس فلا فدية والشعر تابع
# وشبهوه بما إذا أرضعت امرأته الكبيرة الصغيرة بطل النكاح ولزمها مهر
~~الصغيرة
# ولو قتلتها فلا مهر عليها لاندراج البضع في القتل
# ولو مشط لحيته فنتف شعرا فعليه الفدية
# فإن شك هل كان منسلا أو انتتف بالمشط فلا فدية على الصحيح
# وقيل الأظهر
# PageV03P135
# | فرع سيأتي إن شاء الله تعالى في باب الدماء أن فدية
# لها خصال
# إحداها إراقة دم فلا يتوقف وجوب كمال الدم على حلق جميع الرأس ولا على
~~قلم جميع الأظفار بالإجماع بل يكمل الدم في ثلاث شعرات أو ثلاثة أظفار سواء
~~كانت من أظفار اليد أو الرجل أو منهما
# هذا إذا أزالها دفعة في مكان
# فإن فرق زمانا أو مكانا فسيأتي بعد النوع السابع إن شاء الله تعالى
# فإن حلق شعرة أو شعرتين فأقوال
# أظهرها وهو نصه في أكثر كتبه ms0674 أن في الشعرة مدا من طعام وفي شعرتين مدين
# والثاني في شعرة درهم وفي شعرتين درهمان
# والثالث في شعرة ثلث دم وفي شعرتين ثلثاه
# والرابع في الشعرة الواحدة دم كامل
# والظفر كالشعرة والظفران كالشعرتين
# ولو قلم دون المعتاد فكتقصير الشعر
# ولو أخذ من بعض جوانبه ولم يستوعب رأس الظفر فإن قلنا في الظفر الواحد دم
~~أو درهم وجب بقسطه
# وإن قلنا مد لم يبعض
#
# | فرع هذا الذي سبق في الحلق لغير عذر
# فأما الحلق لعذر فلا إثم فيه
# وأما الفدية ففيها صور
# إحداها لو كثر القمل في رأسه أو كان به جراحة أحوجه أذاها إلى الحلق أو
~~تأذى بالحر لكثرة شعره فله الحلق وعليه الفدية
# PageV03P136 الثانية لو نبتت شعرة أو شعرات داخل جفنه وتأذى بها قلعها
~~ولا فدية على المذهب
# وقيل وجهان
# ولو طال شعر حاجبه أو رأسه وغطى عينه قطع قدر المغطى ولا فدية
# وكذا لو انكسر بعض ظفره وتأذى به قطع المنكسر ولا يقطع معه من الصحيح
~~شيئا
# الثالثة ذكرنا أن النسيان يسقط الفدية في الطيب واللباس وكذا حكم ما عدا
~~الوطء من الاستمتاعات كالقبلة واللمس بشهوة
# وفي وطء الناسي خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# وهل تجب الفدية بالحلق والقلم ناسيا وجهان
# أصحهما تجب وهو المنصوص
# والثاني مخرج في أحد قولين له في المغمى عليه إذا حلق والمجنون
# والصبي الذي لا يميز كمغمى عليه
# ولو قتل الصيد ناسيا قال الأكثرون فيه القولان كالحلق
# وقيل تجب قطعا
#
# | فرع للمحرم حلق شعر الحلال
# ولو حلق المحرم أو الحلال شعر المحرم أثم
# فإن حلق بإذنه فالفدية على المحلوق وإلا فإن كان نائما أو مكرها أو مغمى
~~عليه فقولان
# أظهرهما الفدية على الحالق والثاني على المحلوق
# فعلى الأول لو امتنع الحالق من الفدية مع قدرته فهل للمحلوق مطالبته
~~بإخراجها وجهان أصحهما وبغير إذنه لا يجوز على الأصح كما لو أخرجها أجنبي
~~بغير إذنه
# وإن قلنا الفدية على المحلوق نظر إن فدى بالهدي أو الإطعام رجع بأقل
~~الأمرين من الاطعام وقيمة الشاة ms0675 على الحالق
# وإن فدى بالصوم فأوجه
# أصحها لا يرجع
# والثاني يرجع بثلاثة أمداد من طعام لأنها بدل صومه
# والثالث يرجع بما يرجع به لو فدى بالهدي أو الإطعام
# وإذا قلنا يرجع PageV03P137 فإنما يرجع بعد الإخراج على الأصح
# وعلى الثاني له أن يأخذ منه ثم يخرج
# وهل للحالق أن يفدي على هذا القول أما بالصوم فلا وأما بغيره فنعم لكن
~~بإذن المحلوق
# وإن لم يكن نائما ولا مكرها ولا مغمى عليه لكنه سكت فلم يمنعه من الحلق
~~فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما هو كما لو حلق بإذنه والثاني كما لو حلقه نائما
# ولو أمر حلال حلالا بحلق شعر محرم نائم فالفدية على الآمر إن لم يعرف
~~الحالق الحال وإلا فعليه على الأصح
# قلت ولو طارت نار إلى شعره فأحرقته قال الروياني إن لم يمكنه إطفاؤها فلا
~~شىء عليه وإلا فهو كمن حلق رأسه وهو ساكت
# والله أعلم
# النوع الخامس الجماع
# وهو مفسد للحج إن وقع قبل التحللين سواء قبل الوقوف وبعده
# وإن وقع بينهما لم يفسد على المذهب وحكي وجه أنه يفسد
# وقول قديم أنه يخرج إلى أدنى الحل ويجدد منه إحرجما ويأتي بعمل عمرة
# وتفسد العمرة أيضا بالجماع قبل التحلل
# فإن قلنا الحلق نسك فهو مما يقف التحلل عليه وإلا فلا
# واللواط كالجماع
# وكذا إتيان البهيمة على الصحيح
#
# | فرع ما سوى الحج والعمرة من العبادات لا حرمة لها بعد الفساد
# ويخرج منها بالفساد
# وأما الحج والعمرة فيجب المضي في فاسدهما وهو إتمام ما كان يعمله لولا
~~الفساد
# PageV03P138
# | فرع يجب على مفسد الحج بالجماع بدنة
# وعلى مفسد العمرة أيضا بدنة على الصحيح و على الثاني شاة
# ولو جامع بين التحللين وقلنا لا يفسد لزمه شاة على الأظهر وبدنة على
~~الثاني
# وفيه وجه أنه لا شىء عليه وهو شاذ منكر
# ولو أفسد حجه بالجماع ثم جامع ثانيا ففيه خلاف تجمعه أقوال
# أظهرها يجب بالجماع الثاني شاة
# والثاني بدنة
# والثالث لا شىء فيه
# والرابع إن كان كفر عن الأول فدى الثاني وإلا فلا
# والخامس ms0676 إن طال الزمان بين الجماعين أو اختلف المجلس فدى عن الثاني وإلا
~~فلا
#
# | فرع يجب على مفسد الحج القضاء بالاتفاق سواء كان الحج فرضا أو
# ويقع القصاء عن المفسد
# فإن كان فرضا وقع عنه وإن كان تطوعا فعنه
# ولو أفسد القضاء بالجماع لزمه الكفارة ولزمه قضاء واحد
# ويتصور القضاء في عام الإفساد بأن يحصر بعد الإفساد ويتعذر عليه المضي في
~~الفاسد فيتحلل ثم يزول الحصر والوقت باق فيشتغل بالقضاء
# وفي وقت القضاء وجهان
# أصحهما على الفور
# والثاني على التراخي
# فإن كان أحرم في الأداء قبل الميقات من دويرة أهله أو غيرها لزمه أن يحرم
~~في القضاء من ذلك الموضع
# فإن جاوزه غير محرم لزمه دم
# كالميقات الشرعي
# وإن كان أحرم من الميقات أحرم منه في القضاء
# وإن كان أحرم بعد مجاوزة الميقات نظر إن جاوزه مسيئا لزمه في القضاء
~~الإحرام من الميقات الشرعي وليس له أن يسيء ثانيا
# وهذا PageV03P139 معنى قول الأصحاب يحرم في القضاء من أغلظ الموضعين من
~~الميقات أو من حيث أحرم في الأداء
# وإن جاوزه غير مسيء بأن لم يرد النسك ثم بدا له فأحرم ثم أفسد فوجهان
# أصحهما وبه قطع صاحب التهذيب وغيره أن عليه أن يحرم في القضاء من الميقات
~~الشرعي
# والثاني له أن يحرم من ذلك الموضع ليسلك بالقضاء مسلك الأداء
# ولهذا لو اعتمر من الميقات ثم أحرم بالحج من مكة وأفسده كفاه في القضاء
~~أن يحرم من نفس مكة
# ولو أفرد الحج ثم أحرم بالعمرة من أدنى الحل ثم أفسدها كفاه أن يحرم في
~~قضائها من أدنى الحل
# والوجهان فيمن لم يرجع إلى الميقات
# أما لو رجع ثم عاد فلا بد من الإحرام من الميقات
# ولا يجب أن يحرم بالقضاء في الزمن الذي أحرم منه بالأداء بل له التأخير
~~عنه بخلاف المكان
# والفرق أن اعتناء الشرع بالميقات المكاني أكمل فإن مكان الإحرام يتعين
~~بالنذر وزمانه لا يتعين
# حتى لو نذر الإحرام في شوال له تأخيره
# وأظن أن هذا الاستشهاد لا يخلو من نزاع ms0677
# قلت ولا يلزمه في القضاء أن يسلك الطريق الذي سلكه في الأداء بلا خلاف
~~لكن يشترط إذا سلك غيره أن يحرم من قدر مسافة الإحرام في الأداء
# والله أعلم
#
# | فرع لو كانت المرأة محرمة أيضا نظر إن جامعها مكرهة أو نائمة
# يفسد حجها
# وإن كانت طائعة عالمة فسد
# وحينئذ هل يجب على كل واحد منهما بدنة أم يجب على الزوج فقط بدنة عن نفسه
~~أم عليه بدنة عنه وعنها فيه ثلاثة أقوال كالصوم
# وقطع قاطعون بإلزامها البدنة
# وإذا خرجت الزوجة للقضاء PageV03P140 فهل يلزم الزوج ما زاد من النفقة
~~بسبب السفر وجهان
# أصحهما يلزمه
# وإذا خرجا للقضاء معا استحب أن يفترقا من حين الإحرام
# فإذا وصلا إلى الموضع الذي أصابها فيه فقولان
# قال في الجديد لا تجب المفارقة
# وقال في القديم تجب
#
# | فرع ذكرنا في كون القضاء على الفور وجهين
# قال القفال هما جاريان في كل كفارة وجبت بعدوان لأنالكفارة في وضع الشرع
~~على التراخي كالحج
# والكفارة بلا عدوان على التراخي قطعا
# وأجرى الإمام الخلاف في المتعدي بترك الصوم
# وقد سبق في كتاب الصوم انقسام قضاء الصوم إلى الفور والتراخي
# قال الإمام والمتعدي بترك الصلاة لزمه قضاؤها على الفور بلا خلاف
# وذكر غيره وجهين
# أصحهما هذا
# والثاني أنها على التراخي
# وربما رجحه العراقيون
# وأما غير المتعدي فالمذهب أنه لا يلزمه القضاء على الفور وبهذا قطع
~~الأصحاب
# وفي التهذيب وجه أنه يلزمه على الفور لقوله صلى الله عليه وسلم فليصلها
~~إذا ذكرها
#
# | فرع يجوز للمفرد بأحد النسكين إذا أفسده أن يقضيه مع الآخر قارنا
# وأن يتمتع
# ويجوز للمتمتع والقارن القضاء على سبيل الإفراد
# ولا يسقط دم القران بالقضاء على سبيل الإفراد
# وإذا جامع القارن قبل التحلل الأول فسد نسكاه وعليه بدنة واحدة لاتحاد
~~الإحرام ويلزمه دم القران مع البدنة على المذهب PageV03P141 وبه قطع
~~الجمهور
# وقيل وجهان
# ثم إذا اشتغل بقضائهما فإن قرن أو تمتع فعليه دم آخر وإلا فقد أشار الشيخ
~~أبو علي إلى خلاف فيه ومال إلى أنه لا يجب شىء ms0678 آخر
# قلت المذهب وجوب دم آخر إذا أفرد في القضاء وبه قطع الجمهور
# وممن قطع به الشيخ أبو حامد والماوردي والمحاملي والقاضي أبو الطيب في
~~كتابيه والمتولي وخلائق آخرون وهو مراد الإمام الرافعي بقوله في أوائل هذا
~~الفرع لا يسقط دم القران لكنه ناقضه بهذه الحكاية عن أبي علي
# والله أعلم
# وإن جامع بعد التحلل الأول لم يسقط واحد من نسكيه سواء كان أتى بأعمال
~~العمرة أم لا
# وفيه وجه قاله الأودني أنه إذا لم يأت بشىء من أعمال العمرة كسدت عمرته
# وهذا شاذ ضعيف لأن العمرة في القران تتبع الحج
# ولهذا يحل للقارن معظم مخطورات الإحرام بعد التحلل الأول وإن لم يأت
~~بأعمال العمرة ولو قدم القارن مكة وطاف وسعى ثم جامع بطل نسكاه وإن كان بعد
~~أعمال العمرة
#
# | فرع إذا فات القارن الحج لفوات الوقوف فهل يحكم بفوات عمرته قولان
# أظهرهما نعم تبعا للحج كما تفسد بفساده
# والثاني لا لأنه يتحلل بعملها
# فإن قلنا بفواتها فعليه دم واحد للفوات ولا يسقط دم القران
# وإذا قضاهما فالحكم على ما ذكرناه في قضائهما عند الإفساد
# إن قرن أو تمتع فعليه الدم وإلا فعلى الخلاف
# PageV03P142
# | فرع جميع ما ذكرناه هو في جماع العامد العالم بالتحريم
# فأما إذا جامع ناسيا أو جاهلا بالتحريم فقولان
# الأظهر الجديد لا يفسد
# والقديم يفسد
# ولو أكره على الوطء فقيل وجهان بناء على الناسي وقيل يفسد قطعا بناء على
~~أن إكراه الرجل على الوطء ممتنع
# ولو أحرم عاقلا ثم جن فجامع فيه القولان في الناسي
#
# | فرع لو أحرم مجامعا
# فأوجه
# أحدها ينعقد صحيحا
# فإن نزع في الحال فذاك وإلا فسد نسكه وعليه البدنة والمضي في فاسده
~~والقضاء
# والثاني ينعقد فاسدا وعليه القضاء والمضي في فاسده سواء مكث أو نزع
# ولا تجب البدنة إن نزع في الحال وإن مكث وجبت شاة في قول وبدنة في قول
~~كما سبق في نظائره
# والجالث لا ينعقد أصلا كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث
# قلت هذا الثالث أصحها
# والله أعلم
#
# | فصل إذا ms0679 ارتد في أثناء حجه أو عمرته فوجهان
# أصحهما يفسد كالصوم والصلاة
# والثاني لا يفسد لكن لا يعتد بالمفعول في الردة
# ولا فرق على PageV03P143 الوجهين بين طول زمنها وقصره
# فإذا قلنا بالفساد فوجهان
# أصحهما يبطل النسك من أصله ولا يمضي فيه لا في الردة ولا بعد الإسلام
# والثاني أنه كالإفساد بجماع فيمضي في فاسده إن أسلم لكن لا كفارة
# النوع السادس مقدمات الجماع
# فيحرم على المحرم المباشرة بشهوة كالمفاخذة والقبلة واللمس باليد بشهوة
~~قبل التحلل الأول
# وفي حكمها بين التحللين ما سبق من الخلاف
# ومتى ثبت التحريم فباشر عمدا لزمه الفدية
# وإن كان ناسيا فلا شىء عليه بلا خلاف لأنه استمتاع محض
# ولا يفسد شىء منها نسكه ولا يوجب الفدية بحال وإن كان عمدا سواء أنزل أم
~~لا
# والاستمناء باليد يوجب الفدية على الأصح
# ولو باشر دون الفرج ثم جامع هل تدخل الشاة في البدنة أم تجبان معا وجهان
# قلت الأصح تدخل
# ولا يحرم اللمس بغير شهوة
# وأما قوله في الوسيط و الوجيز تحرم كل مباشرة تنقض الوضوء فشاذ بل غلط
# والله أعلم
#
# | فرع لا ينعقد نكاح المحرم ولا إنكاحه ولا نكاح المحرمة
# والمستحب ترك الخطبة للمحرم والمحرمة
# وتمام هذه المسألة في كتاب النكاح
# النوع السابع الاصطياد
# فيحرم عليه كل صيد مأكول أو في أصله مأكول ليس مائيا وحشيا كان أو في
~~أصله وحشي
# ولا فرق بين المستأنس وغيره ولا بين المملوك وغيره
# ويجب في المملوك مع الجزاء ما بين قيمته حيا ومذبوحا لمالكه إذا رده إليه
~~مذبوحا
# PageV03P144 قلت قال أصحابنا هذا إذا قلنا ذبيحة المحرم حلال فإن قلنا
~~ميتة لزمه له كل القيمة
# وقد ذكره الرافعي بعد هذا بقليل
# وقال الماوردي وغيره وإذا قلنا ميتة فالجلد للمالك
# والله أعلم
# وقال المزني لا جزاء في المملوك
# ولو توحش حيوان إنسي لم يحرم لأنه ليس بصيد
# ويحرم التعرض لأجزاء الصيد بالجرح والقطع
# ولو جرحه فنقصت قيمته فسيأتي بيان ما يجب بنقصه إن شاء الله تعالى
# وإن برأ ولم يبق نقص ولا أثر ms0680 فهل يلزمه شىء وجهان كالوجهين في جراحة
~~الآدمي إذا اندملت ولم يبق نقص ولا شين ويجريان فيما لو نتف ريشه فعاد كما
~~كان
# وبيض الطائر المأكول مضمون بقيمته فإن كانت مذرة فلا شىء عليه بكسرها إلا
~~بيضة النعامة ففيها قيمتها لأن قشرها قد ينتفع به
# ولو نفر صيدا عن بيضته التي حضنها ففسدت لزمه قيمتها
# ولو أخذ بيض دجاجة فأحضنه صيدا ففسد بيض الصيد أو لم يحضنه ضمنه لأن
~~الظاهر أن فساد بيضه بسبب ضم بيض الدجاجة إليه
# ولو أخذ بيض صيد وأحضنه دجاجة فهو في ضمانة حتى يخرج الفرخ ويسعى
# فلو خرج ومات قبل الامتناع لزمه مثله من النعم
# ولو كسر بيضة فيها فرخ له روح فطار وسلم فلا شىء عليه
# وإن مات فعليه مثله من النعم ولو حلب لبن صيد ضمنه قاله كثيرون من
~~أصحابنا العراقيين وغيرهم
# وقال الروياني لا يضمن
#
# | فصل ما ليس بمأكول من الدواب والطيور ضربان
# ما ليس له أصل مأكول وما أحد أصليه مأكول
# PageV03P145 فالأول لا يحرم التعرض له بالإحرام ولا جزاء على المحرم
~~بقتله ثم من هذا الضرب ما يستحب قتله للمحرم وغيره وهي المؤذيات كالحية
~~والعقرب والفأرة والكلب العقور والغراب والحدأة والذئب والأسد والنمر والدب
~~والنسر والعقاب والبرغوث والبق والزنبور
# ولو ظهر القمل على بدن المحرم أو ثيابه لم يكره تنحيته
# ولو قتله لم يلزمه شىء
# ويكره له أن يفلي رأسه ولحيته
# فإن فعل فأخرج منهما قملة وقتلها تصدق ولو بلقمة نص عليه الشافعي رحمه
~~الله
# قال الأكثرون هذا التصدق مستحب
# وقيل واجب لما فيه من إزالة الأذى عن الرأس
# PageV03P146 قلت قال الشافعي رحمه الله تعالى وللصئبان حكم القمل وهو بيض
~~القمل
# والله أعلم ومنه ما فيه منفعة ومضرة كالفهد والصقر والبازي فلا يستحب
~~قتلها لنفعها ولا يكره لضررها
# ومنه ما لا يظهر فيه منفعة ولا ضرر كالخنافس والجعلان والسرطان والرخم
~~والكلب الذي ليس بعقور فيكره قتلها
# ولا يجوز قتل النمل والنحل والخطاف والضفدع
# وفي وجوب الجزاء بقتل الهدهد والصرد خلاف مبني ms0681 على الخلاف في جواز أكلهما
# قلت قوله إن الكلب الذي ليس بعقور يكره قتله مراده كراهة تنزيه
# وفي كلام غيره ما يقتضي التحريم
# والمراد الكلب الذي لا منفعة فيه مباحة
# فأما ما فيه منفعة مباحة فلا يجوز قتله بلا شك سواء في هذا الكلب الأسود
~~وغيره
# والأمر بقتل الكلاب منسوخ
# والله أعلم
# الضرب الثاني ما أحد أصليه مأكول كالمتولد بين الذئب والضبع وبين حماري
~~الوحش والإنس فيحرم التعرض له ويجب الجزاء فيه
# قلت قال الشافعي رحمه الله فإن شك في شىء من هذا فلم يدر أخالطه وحشي
~~مأكول أم لا استحب فداؤه
# والله أعلم
#
# | فرع الحيوان الإنسي كالنعم والخيل والدجاج يجوز للمحرم ذبحها ولا جزاء
# والمتولد بين الإنسي والوحشي كالمتولد بين الظبي والشاة أو بين اليعقوب
~~والدجاجة يجب فيه الجزاء كالمتولد بين المأكول وغيره
#
# | فرع صيد البحر حلال للمحرم وهو ما لا يعيش إلا في البحر
# أما ما يعيش في البر والبحر فحرام كالبري
# وأما الطيور المائية التي تغوص في الماء وتخرج فبرية
# والجراد بري على المشهور
#
# | فصل جهات ضمان الصيد ثلاث
# المباشرة والتسبب واليد
# فالمباشرة معروفة
# وأما التسبب فموضع ضبطه كتاب الجنايات
# ويذكر هنا صور
# إحداها لو نصب الحلال شبكة في الحرم أو نصبها المحرم حيث كان فتعقل بها
~~صيد وهلك فعليه الضمان سواء نصبها في ملكه أو غيره
# PageV03P147 قلت ولو نصب الشبكة أو الأحبولة وهو حلال ثم أحرم فوقع بها
~~صيد لم يلزمه شىء ذكره القفال وصاحب البحر وغيرهما
# وهو معنى نص الشافعي رحمه الله تعالى
# والله أعلم
# الثانية لو أرسل كلبا أو حل رباطه ولم يرسله فأتلف صيدا لزمه ضمانه
# ولو انحل الرباط لتقصيره فيه ضمن على المذهب هذا إذا كان هناك صيد
# فإن لم يكن فأرسل الكلب أو حل رباطه فظهر صيد ضمنه أيضا على الأصح
# قلت قال القاضي أبو حامد وغيره يكره للمحرم حمل البازي وكل صائد
# فإن حمله فأرسله على صيد فلم يقتله فلا جزاء لكن يأثم
# ولو انفلت بنفسه فقتله
# فلا ضمان
# والله ms0682 أعلم
# الثالثة لو نفر المحرم صيدا فعثر وهلك به أو أخذه سبع أو انصدم بشجرة أو
~~جبل لزمه الضمان سواء قصده تنفيره أم لا ويكون ف عهدة التنفير حتى يعود
~~الصيد إلى عادته في السكون
# فإن هلك بعد ذلك فلا ضمان
# ولو هلك قبل سكون النفار بآفة سماوية فلا ضمان على الأصح إذ لم يتلف
~~بسببه ولا في يده
# ووجه الثاني استدامة أثر النفار
# الرابعة لو حفر المحرم بئرا حيث كان أو حفرها حلال في الحرم في محل عدوان
~~فهلك فيها صيد لزمه الضمان
# ولو حفرها في ملكه أو في موات فثلاثة أوجه
# أصحها يضمن في الحرم دون الإحرام
# قلت وقيل إن حفرها للصيد ضمن وإلا فلا واختاره صاحب الحاوي
# والله أعلم
# PageV03P148
# | فرع لو دل الحلال محرما على صيد فقتله وجب الجزاء على
# ضمان على الحلال سواء كان في يده أم لا لكنه يأثم
# ولو دل المحرم حلالا على صيد فقتله فإن كان في يد المحرم لزمه الجزاء
~~لأنه ترك حفظه وهو واجب فصار كالمودع إذا دل السارق وإلا فلا جزاء على واحد
~~منهما
# ولو أمسك محرم صيدا حتى قتله غيره فإن كان القاتل حلالا وجب الجزاء على
~~المحرم وهل يرجع به على الحلال وجهان
# قال الشيخ أبو حامد لا لأنه غير حرام عليه
# وقال القاضي أبو الطيب نعم وبه قطع في التهذيب كما لو غصب شيئا فأتلفه
~~إنسان في يده قلت الأصح الأول لأنه غير مضمون في حقه بخلاف المغصوب
# والله أعلم
# وإن كان محرما أيضا فوجهان
# أصحهما الجزاء كله على القاتل
# والثاني عليهما نصفين
# وقال صاحب العدة الأصح أن الممسك يضمنه باليد والقاتل بالإتلاف
# فإن أخرج الممسك الضمان رجع به على المتلف إن أخرج المتلف لم يرجع على
~~الممسك
# قلت قال صاحب البحر لو رمى حلال صيدا ثم أحرم ثم أصابه ضمنه على الأصح
# ولو رمى محرم ثم تحلل بأن قصر شعره ثم أصابه فوجهان
# ولو رمى صيدا فنفذ منه إلى صيد آخر فقتلهما ضمنهما
# والله أعلم
# PageV03P149 الجهة ms0683 الثالثة اليد
# فيحرم على المحرم إثبات اليد على الصيد ابتداء ولا يحصل به الملك وإذا
~~أخذه ضمنه كالغاصب
# بل لو حصل التلف بسبب في يده بأن كان راكب دابة فتلف صيد بعضها أو رفسها
~~أو بالت في الطرق فزلق به صيد فهلك لزمه الضمان
# ولو انفلت بعيره فأتلف صيدا فلا شىء عليه
# نص على هذا كله
# ولو تقدم ابتداء اليد على الإحرام بأن كان في يده صيد مملوك له لزمه
~~إرساله على الأظهر
# والثاني لا يلزمه
# وقيل لا يلزمه قطعا بل يستحب
# فإن لم نوجب الإرسال فهو لى ملكه له بيعه وهبته لكن لا يجوز له قتله
# فإن قتله لزمه الجزاء
# كما لو قتل عبده تلزمه الكفارة
# ولو أرسله غيره أو قتله لزمه قيمته للمالك ولا شىء على المالك
# وإن أوجبنا الإرسال فهل يزول ملكه عنه قولان
# أظهرهما يزول
# فعلى هذا لو أرسله غيره أو قتله فلا شىء عليه
# ولو أرسله المحرم فأخذه غيره ملكه
# ولو لم يرسله حتى تحلل لزمه إرساله على الأصح المنصوص
# وحكى الإمام على هذا القول وجهين في أنه يزول ملكه بنفس الإحرام أم
~~الإحرام يوجب عليه الإرسال فإذا أرسل زال حينئذ وأولهما أشبه بكلام الجمهور
# وإن قلنا لا يزول ملكه فليس لغيره أخذه فلو أخذه لم يملكه
# ولو قتله ضمنه
# وعلى القولين لو مات في يده بعد إمكان الإرسال لزمه الجزاء لأنهما مفرعان
~~على وجوب الإرسال وهو مقصر بالإمساك
# ولو مات الصيد قبل إمكان الإرسال وجب الجزاء على الأصح
# ولا يجب تقديم الإرسال على الإحرام بلا خلاف
# PageV03P150
# | فرع لو اشترى المحرم صيدا أو اتهبه أو أوصي له به
# على ما سبق
# فإن قلنا يزول ملكه عن الصيد بالإحرام لم يملكه بهذه الأسباب وإلا ففي
~~صحة الشراء والهبة قولان كشراء الكافر عبدا مسلما فإن لم نصحح هذه العقود
~~فليس له القبض
# فإن قبض فهلك في يده لزمه الجزاء ولزمه القيمة للبائع
# فإن رده عليه سقطت القيمة ولم يسقط ضمان الجزاء إلا بالإرسال
# وإذا أرسل كان كمن ms0684 اشترى عبدا مرتدا فقتل في يده
# وفيمن يتلف من ضمانه خلاف موضعه كتاب البيع
# قلت كذا ذكر الإمام الرافعي هنا أنه إذا هلك في يده ضمنه بالقيمة للآدمي
~~مع الجزاء وهذا في الشراء صحيح أما في الهبة فلا يضمن القيمة على الأصح لأن
~~العقد الفاسد كالصحيح في الضمان والهبة غير مضمونة وقد ذكر الرافعي هذا
~~الخلاف في كتاب الهبة وسيأتي إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
#
# | فرع لو مات للمحرم قريب يملك صيدا ورثه على المذهب
# وقيل هو كالشراء
# فإن قلنا يرث قال الإمام والغزالي يزول ملكه عقب ثبوته بناء على أن الملك
~~زول عن الصيد بالإحرام
# وفي التهذيب وغيره خلافه
# لأنهم قالوا إذا ورثه لزمه إرساله
# فإن باعه صح بيعه ولا يسقط عنه ضمان الجزاء
# حتى لو مات في يد المشتري وجب الجزاء على البائع
# وإنما يسقط عنه إذا PageV03P151 أرسله المشتري
# وإن قلنا لا يرث فالملك في الصيد لباقي الورثة
# وإحرامه بالنسبة إلى الصيد مانع من موانع الإرث كذا قاله في التتمة
# وقال الشيخ أبو القاسم الكرخي على هذا الوجه إنه أحق به فيوقف حتى يتحلل
~~فيتملكه
# قلت هذا المنقول عن أبي القاسم الكرخي هو الصحيح بل الصواب المعروف على
~~المذهب وبه قطع الأصحاب في الطريقين
# فممن صرح به الشيخ أبو حامد والدارمي وأبو علي البندنيجي والمحاملي في
~~كتابيه والقاضي أبو الطيب في المجرد وصاحب الحاوي والقاضي حسين وصاحبا
~~العدة و البيان
# قال الدارمي فإن مات الوارث قبل تحلله قام وارثه مقامه
# والله أعلم
#
# | فرع لو اشترى صيدا فوجده معيبا وقد أحرم البائع فإن قلنا يملك
# بالإرث رده عليه وإلا فوجهان لأن منع الرد إضرار بالمشتري
# ولو باع صيدا وهو حلال فأحرم ثم أفلس المشتري بالثمن لم يكن له الرجوع
~~على الأصح كالشراء بخلاف الإرث فإنه قهري
#
# | فرع لو استعار المحرم صيدا أو أودع عنده كان مضمونا عليه بالجزاء
# وليس له التعرض له
# فإن أرسله سقط عنه الجزاء وضمن القيمة للمالك
# فإن رد إلى المالك لم يسقط عنه الجزاء ms0685 ما لم يرسله المالك
# PageV03P152 قلت نقل صاحب البيان في باب العارية عن الشيخ أبي حامد أن
~~المحرم إذا استودع صيدا لحلال فتلف في يده لم يلزمه الجزاء لأنه لم يمسكه
~~لنفسه
# والله أعلم
#
# | فرع حيث صار الصيد مضمونا على المحرم بالجزاء فإن قتله حلال في
# يده فالجزاء على المحرم
# وإن قتله محرم آخر فهل الجزاء عليهما أم على القاتل ومن في يده طريق فيه
~~وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
#
# | فرع لو خلص المحرم صيدا من سبع أو هرة أو نحوهما
# ويتعهده فمات في يده لم يضمن على الأظهر
#
# | فرع الناسي كالعامد في وجوب الجزاء ولا أثم
# وقيل في وجوب الجزاء عليه قولان
# والمذهب الوجوب
# ولو أحرم ثم جن فقتل صيدا ففي وجوب الجزاء قولان نص عليهما
# PageV03P153 قلت أظهرهما لا تجب
# والله أعلم
#
# | فرع لو صال صيد على محرم أو في الحرم فقتله دفعا فلا
# إنسان صيدا وصال على محرم ولا يمكنه دفعه إلا بقتل الصيد فقتله فالمذهب
~~وجوب الجزاء على المحرم وبه قطع الأكثرون لأن الأذى ليس من الصيد
# وحكى الإمام أن القفال ذكر فيه وجهين
# أحدهما الضمان على الراكب ولا يطالب به المحرم
# والثاني يطالب المحرم ويرجع بما غرم على الراكب
#
# | فرع لو ذبح صيدا في مخمصة وأكله ضمن لأنه أهلكه لمنفعته من
# إيذاء من الصيد
# ولو أكره محرم على قتل صيد فقتله فوجهان
# أحدهما الجزاء على الآمر
# والثاني على المحرم ويرجع به على الآمر سواء صيد الحرم أو الإحرام
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم
#
# | فرع ذكرنا أن الجراد وبيضه مضمونان بالقيمة
# فلو وطئه عامدا أو جاهلا ضمن
# ولو عم المسالك ولم يجد بدا من وطئه فوطئه فالأظهر أنه لا ضمان
# وقيل PageV03P154 لا ضمان قطعا ولو باض صيد في فراشه ولم يمكنه رفعه إلا
~~بالتعرض للبيض ففسد بذلك ففيه هذا الخلاف
#
# | فرع إذا ذبح المحرم صيدا لم يحل له الأكل منه
# وهل يحل لغيره أم يكون ميتة فيه قولان
# الجديد أنه ميتة
# فعلى هذا إن كان مملوكا وجب ms0686 مع الجزاء قيمته للمالك
# والقديم لا يكون ميتة فيحل لغيره
# فإن كان مملوكا لزمه مع الجزاء ما بين قيمته مذبوحا وحيا
# وهل يحل له بعد زوال الإحرام وجهان
# أصحهما لا
# وفي صيد الحرم إذا ذبح طريقان
# أصحهما طرد القولين
# والثاني القطع بالمنع لأنه محرم على جميع الناس وفي جميع الأحوال
# قلت قال صاحب البحر قال أصحابنا إذا كسر بيض صيد فحكم البيض حكم الصيد
~~إذا ذبحه فيحرم عليه قطعا
# وفي غيره القولان
# وكذا إذا كسره في الحرم
# قال أصحابنا وكذا لو قتل المحرم الجراد قال وقيل يحل البيض لغيره قطعا
~~بخلاف الصيد المذبوح على أحد القولين لأن إباحته تقف على الزكاة بخلاف
~~البيض
# وعلى هذا لو بلعه إنسان قبل كسره لم يحرم
# وهذا اختيار الشيخ أبي حامد والقاضي الطبري
# قال الروياني وهو الصحيح
# والله أعلم
# PageV03P155 فصل في بيان الجزاء $ الصيد ضربان مثلي وهو ما له مثل من
~~النعم وغير مثلي
# فالمثلي جزاؤه على التخيير والتعديل فيتخير بين أن يذبح مثله فيتصدق به
~~على مساكين الحرم إما بأن يفرق اللحم عليهم وإما بأن يملكهم جملته مذبوحا
# ولا يجوز أن يدفعه حيا وبين أن يقوم المثل دراهم
# ثم لا يجوز أن يتصدق بالدراهم لكن إن شاء اشترى بها طعاما وتصدق به على
~~مساكين الحرم وإن شاء صام عن كل مد من الطعام يوما حيث كان
# وأما غير المثلي ففيه قيمته ولا يتصدق بها دراهم بل يجعلها طعاما ثم إن
~~شاء تصدق به وإن شاء صام عن كل مد يوما
# فان انكسر مد في الضربين صام يوما
# فحصل من هذا أنه في المثلي مخير بين الحيوان والطعام والصيام وفي غيره
~~مخير بين الطعام والصوم هذا هو المذهب والمقطوع به في كتب الشافعي والأصحاب
# وروى أبو ثور قولا أنها على الترتيب
# وإذا لم يكن الصيد مثليا فالمعتبر قيمته بمحل الإتلاف وإلا فقيمته بمكة
~~ويومئذ لأن محل ذبحه مكة
# فإذا عدل عن ذبحه وجبت قمته بمحل الذبح
# هذا نصه في المسألتين وهو المذهب
# وقيل فيهما ms0687 قولان
# وحيث اعتبرنا محل الإتلاف فللإمام احتمالان في أنه يعتبر في العدول إلى
~~الطعام سعر الطعام في ذلك المكان أم سعره بمكة والظاهر منهما الثاني
# PageV03P156
# | فرع في بيان المثلي اعلم أن المثل ليس معتبرا على التحقيق
# على التقريب
# وليس معتبرا في القيمة بل في الصورة والخلقة
# والكلام في الدواب ثم الطيور
# أما الدواب فما ورد فيه نص أو حكم فيه صحابيان أو عدلان من التابعين أو
~~من بعدهم من النعم أنه مثل الصيد المقتول اتبع ولا حاجة إلى تحكيم غيرهم
# وقد حكم النبي صلى الله عليه وسلم في الضبع بكبش وحكمت الصحابة رضي الله
~~عنهم في النعامة ببدنه وفي حمار الوحش وبقرته ببقرة وفي الغزال بعنز وفي
~~الأرنب بعناق وفي اليربوع بجفرة
# وعن عثمان رضي الله عنه أنه حكم في أم حبين بحلان
# وعن عطاء ومجاهد أنهما حكما في الوبر بشاة
# قال الشافعي رحمه الله تعالى إن كانت العرب تأكله ففيه جفرة لأنه ليس
~~أكبر بدنا منها
# وعن عطاء في الثعلب شاة
# وعن عمر رضي الله عنه في الضب جدي
# وعن بعضهم في الإبل بقرة
# أما العناق فالأنثى من المعز من حين تولد إلى حين ترعى
# والجفرة الأنثى من ولد المعز تفطم وتفصل عن أمها فتأخذ في الرعي وذلك بعد
~~أربعة أشهر
# والذكر جفر هذا معناها في اللغة
# لكن يجب أن يكون المراد بالجفر هنا ما دون العناق فإن الأرنب خير من
~~اليربوع
# أما أم حبين فدابة على خلقة الحرباء عظيمة البطن
# وفي حل أكلها خلاف مذكور في الأطعمة
# ووجوب الجزاء يخرج على الخلاف
# وأما الحلان ويقال الحلام
# فقيل هو الجدي
# وقيل الخروف
# PageV03P157 ووقع في بعض كتب الأصحاب في الظبي كبش
# وفي الغزال عنز
# وكذا قاله أبو القاسم الكرخي وزعم أن الظبي ذكر الغزلان وأن الأنثى غزال
# قال الإمام هذا وهم بل الصحيح أن في الظبي عنزا وهو شديد الشبه بها فإنه
~~أجرد الشعر متقلص الذنب
# وأما الغزال فولد الظبي فجب فيه ما يجب في الصغار
# قلت قول الإمام هو ms0688 الصواب
# قال أهل اللغة الغزال ولد الظبية إلى حين يقوى ويطلع قرناه ثم هي ظبية
~~والذكر ظبي
# والله أعلم
# هذا بيان ما فيه حكم
# أما ما لانقل فيه عن السلف فيرجع فيه إلى قول عدلين فقيهين فطنين
# وهل يجوز أن يكون قاتل الصيد أحد الحكمين أو يكون قاتلاه الحكمين نظر إن
~~كان القتل عدوانا فلا لأنه يفسق
# وإن كان خطأ أو مضطرا إليه جاز على الأصح ولو حكم عدلان أن له مثلا
~~وعدلان أن لا مثل له فهو مثلي
# قلت ولو حكم عدلان بمثل وعدلان بمثل آخر فوجهان في الحاوي و البحر
# أصحهما يتخير
# والثاني يلزمه الأخذ بأعظمهما وهما مبنيان على اختلاف المفتيين
# والله أعلم
# وأما الطيور فحمام وغيره
# فالحمامة فيها شاة وغيرها إن كان أصغر منها جثة كالزرزور والصعوة والبلبل
~~والقبرة والوطواط ففيه القيمة
# وإن كان أكبر من الحمام أو مثله فقولان
# الجديد وأحد قولي القديم الواجب القيمة
# والثاني شاة والمراد بالحمام كل ما عب في الماء وهو أن يشربه جرعا وغير
~~الحمام يشرب قطر قطرة
# وكذا نص الشافعي رضي الله عنه في عيون المسائل ولا حاجة في وصف الحمام
~~إلى ذكر الهدير مع العب فإنهما متلازمان
# ولهذا اقتصر الشافعي رضي الله عنه على العب ويدخل في اسم الحمام اليمام
~~التي تألف البيوت والقمري والفاختة والدبسي والقطاة
# PageV03P158
# | فرع يفدى الكبير من الصيد بالكبير من مثله من النعم والصغير
# والمريض بالمريض والمعيب بالمعيب إذا اتحد جنس العيب كالعور والعور
# وإن اختلف كالعور والجرب فلا
# وإن كان عور أحدهما في اليمين والآخر في اليسار ففي إجزائه وجهان
# الصحيح الإجزاء وبه قطع العراقيون لتقاربهما
# ولو قابل المريض بالصحيح أو المعيب بالسليم فهو أفضل
# وإن فدى الذكر بالأنثى فطرق
# أصحها على قولين
# أظهرهما الإجزاء
# والطريق الثاني القطع بالجواز
# والثالث إن أراد الذبح لم يجز
# وإن أراد التقويم جاز لأن قيمة الأنثى أكثر ولحم الذكر أطيب
# والرابع إن لم تلد الأنثى جاز وإلا فلا
# فإن جوزنا الأنثى فهل هي أفضل فيه وجهان
# قلت أصحهما ms0689 تفضيل الذكر للخروج من الخلاف
# والله أعلم
# وإن فدى الأنثى بالذكر فوجهان
# وقيل قولان قلت أصحهما الإجزاء وصححه البندنيجي
# والله أعلم
# فإذا تأملت ما ذكرنا من كلام الأصحاب وجدتهم طاردين الخلاف مع نقص اللحم
# وقال الإمام الخلاف فيما إذا لم ينقص اللحم في القيمة ولا في الطيب فإن
~~كان واحد من هذين النقصين لم يجز بلا خلاف
# PageV03P159
# | فرع لو قتل صيدا حاملا قابلناه بمثله حاملا
# ولا يذبح الحامل بل يقوم لمثل حاملا ويتصدق بقيمته طعاما
# وفيه وجه أنه يجوز ذبح حائل نفيسة بقيمة حامل وسط ويجعل التفاوت بينهما
~~كالتفاوت بين الذكر والأنثى ولو ضرب بطن صيد حامل فألقى جنبنا ميتا نظر إن
~~ماتت الأم أيضا فهو كقتل الحامل وإلا ضمن ما نقصت الأم ولا يضمن الجنين
~~بخلاف جنين الأمة يضمن بعشر قيمة الأم لأن الحمل يزيد في قيمة البهائم
~~وينقص الآدميات فلا يمكن اعتبار التفاوت في الآدميات وإن ألقت جنينا حيا ثم
~~ماتا ضمن كل واحد منهما بانفراده
# وإن مات الولد وعاشت الأم ضمن الولد بانفراد وضمن نقص الأم
#
# | فرع قال الشافعي رحمه الله في المختصر إن جرح ظبيا نقص عشر
# فعليه عشر قيمة شاة
# وقال المزني تخريجا عليه عشر شاة
# قال جمهور الأصحاب الحكم ما قاله المزني وإنما ذكر الشافعي القيمة لأنه
~~قد لا يجد شريكا في ذبح شاة فأرشده إلى ما هو أسهل فإن جزاء الصيد على
~~التخيير
# فعلى هذا هو مخير إن شاء أخرج العشر وإن شاء صرف قيمته في طعام وتصدق به
~~وإن شاح صام عن كل مد يوما
# ومنهم من جرى على ظاهر النص وقال الواجب عشر القيمة
# وجعل في المسألة قولين المنصوص وتخريج المزني
# فعلى هذا إذا قلنا بالمنصوص فأوجه أصحها تتعين الصدقة بالدراهم
# والثاني لا تجزئه الدراهم بل يتصدق بالطعام أو يصوم
# PageV03P160 والثالث يتخير بين عشر المثل وبين إخراج الدراهم
# والرابع إن وجد شريكا في الدم أخرجه ولم تجزئه الدراهم وإلا أجزأته
# هذا في الصيد المثلي
# وأما غير المثلي فالواجب ما نقص من ms0690 قيمته قطعا
# قلت لو قتل نعامة فأراد أن يعدل عن البدنة إلى بقرة أو سبع شياه لم يجز
~~على الأصح ذكره في البحر
# والله أعلم
#
# | فرع لو جرح صيدا فاندمل جرحه وصار زمنا فوجهان
# أصحهما يلزمه جزاء كامل كما لو أزمن عبدا لزمه كل قيمته
# والثاني أرش النقص
# وعلى هذا يجب قسط من المثل أو من قيمة المثل فيه الخلاف السابق في الفرع
~~قبله
# ولو جاء محرم آخر فقتله بعد الاندمال أو قبله فعليه جزاؤه زمنا ويبقي
~~الجزاء على الأول بحاله
# وقيل إن أوجبنا جزاء كاملا عاد هنا إلى قدر النقص لأنه يبعد إيجاب جزاءين
~~لمتلف واحد
# ولو عاد المزمن فقتله نظر إن قتله قبل الاندمال لزمه جزاء واحد
# كما لو قطع يدي رجل ثم قتله فعليه دية
# وفي وجه أن أرش الطرف ينفرد عن دية النفس فيجيء مثله هنا
# وإن قتله بعد الاندمال أفرد كل واحد بحكمه
# ففي القتل جزاؤه زمنا وفيما يجب بالإزمان الخلاف السابق
# وإذا أوجبنا بالإزمان جزاءا كاملا وكان للصيد امتناعان كالنعامة تمتنع
~~بالعدو وبالجناح فأبطل أحد امتناعيه فوجهان
# أحدهما يتعدد الجزاء لتعدد الامتناع
# وأصحهما لا لاتحاد الممتنع
# وعلى هذا فما الواجب قال الإمام الغالب على الظن أنه يعتبر ما نقص لأن
~~امتناع النعامة في الحقيقة واحد إلا أنه يتعلق بالرجل والجناح فالزائل بعض
~~الامتناع
# PageV03P161
# | فرع جرح صيدا فغاب ثم وجد ميتا ولم يدر أمات بجراحته
# يلزمه جزاء كامل أم أرش الجرح فقط قولان
# قلت أظهرهما الثاني
# والله أعلم
#
# | فرع إذا اشترك محرمون في قتل صيد حرمي أو غيره لزمهم جزاء
# ولو قتل القارن صيدا لزمه جزاء واحد
# وكذا لو ارتكب محظورا آخر فعليه فدية واحدة
# ولو اشترك محرم وحلال في قتل صيد لزم المحرم نصف الجزاء ولا شىء على
~~الحلال
#
# | فرع قد سبق أنه يحرم على المحرم أكل الصيد الذي ذبحه وكذا
# عليه أكل ما اصطاده له حلال أو بإعانته أو بدلالته بلا خلاف
# فإن أكل منه فقولان
# الجديد لا جزاء عليه
# والقديم يلزمه القيمة ms0691 بقدر ما أكل
# ولو أكل المحرم ما ذبحه بنفسه لم يلزمه لأكله بعد الذبح شىء آخر بلا خلاف
~~كما لا يلزمه في أكل صيد المحرم بعد الذبح شىء آخر
# PageV03P162
# | فرع يجوز للمحرم أكل صيد ذبحه الحلال إذا لم صده له
# أو إعانته ولا جزاء عليه قطعا
#
# | فصل صيد حرم مكة حرام على المحرم والحلال
# وبيان المحرم منه وما يجب به الجزاء وقدر الجزاء يقاس بما سبق في صيد
~~الإحرام
# ولو أدخل حلال الحرم صيدا مملوكا كان له إمساكه وذبحه والتصرف فيه كيف
~~شاء كالنعم لأنه صيد حل
# ولو رمى من الحل صيدا في الحرم أو من الحرم صيدا في الحل أو أرسل كلبا في
~~الصورتين أو رمى صيدا بعضه في الحل وبعضه في الحرم والاعتبار بقوائمه لا
~~بالرأس أو رمى حلال إلى صيد فأحرم قبل أن يصيبه أو رمى محرم إليه فتحلل قبل
~~أن يصيبه لزمه الضمان في كل ذلك
# قلت هذا الذي ذكره فيما إذا كان بعضه في الحرم هو الأصح
# وذكر الجرجاني في المعاياة فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا يضمنه لأنه لم يكمل حرميا
# والثاني إن كان أكثره في الحرم ضمنه وإن كان أكثره في الحل فلا
# والثالث إن كان خارجا من الحرم إلى الحل ضمنه وإن كان عكسه فلا
# والله أعلم
# PageV03P163 ولو رمى من الحل صيدا في الحل فقطع السهم في مروره هواء
~~الحرم فوجهان
# أحدهما لا يضمن كما لو أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل فتخطى طرف
~~الحرم فإنه لا يضمن
# وأصحهما يضمن بخلاف الكلب لأن للكلب اختيارا بخلاف السهم
# ولهذا قال الأصحاب لو رمى صيدا في الحل فعدا الصيد فدخل الحرم فأصابه
~~السهم وجب الضمان
# وبمثله لو أرسل كلبا لا يجب
# ولو رمى صيدا في الحل فلم يصبه وأصاب صيدا في الحرم وجب الضمان
# وبمثله لو أرسل كلبا لا يجب
# ثم في مسألة إرسال الكلب وتخطيه طرف الحرم إنما لا يجب الضمان إذا كان
~~للصيد مفر آخر
# فأما إذا تعين دخوله الحرم عند ms0692 الهرب فيجب الضمان قطعا سواء كان المرسل
~~عالما بالحال أو جاهلا غير أنه لا يأثم الجاهل
#
# | فرع لو أخذ حمامة في الحل أو أتلفها فهلك فرخها في الحرم
# يضمنها
# ولو أخذ الحمامة من الحرم أو قتلها فهلك فرخها في الحل ضمن الحمامة
~~والفرخ جميعا كما لو رمى من الحرم إلى الحل
# ولو نفر صيدا حرميا عامدا أو غير عامد تعرض للضمان
# حتى لو مات بسبب التنفير بصدمة أو أخذ سبع لزمه الضمان
# وكذا لو دخل الحل فقتله حلال فعلى المنفر الضمان
# بخلاف ما لو قتله محرم فإن الجزاء عليه تقديما للمباشرة
# PageV03P164
# | فرع لو دخل الكافر الحرم وقتل صيدا لزمه الضمان
# وقال صاحب المهذب يحتمل أن لا يلزمه
#
# | فصل قطع نبات الحرم حرام كاصطياد صيده
# وهل يتعلق به الضمان قولان
# أظهرهما نعم
# والقديم لا
# ثم النبات شجر وغيره
# أما الشجر فيحرم التعرض بالقلع والقطع لكل شجر رطب غير مؤذ حرمي
# فيخرج بقيد الرطب اليابس فلا شىء في قطعه كما لو قد صيدا ميتا نصفين
# وبقيد غير مؤذ العوسج وكل شجرة ذات شوك فإنها كالحيوان المؤذي فلا يتعلق
~~بقطعها ضمان على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفي وجه اختاره صاحب التتمة أنها مضمونة لإطلاق الخبر ويخالف الحيوان
~~فإنه يقصد بالأذية
# ويخرج بقيد الحرمي أشجار الحل فلا يجوز أن يقلع شجرة من أشجار الحرم
~~وينقلها إلى الحل محافظة على حرمتها
# ولو نقل فعليه ردها بخلاف ما لو نقل من بقعة من الحرم إلى أخرى لا يؤمر
~~بالرد
# وسواء نقل أشجار الحرم أو أغصانها إلى الحل أو إلى الحرم ينظر إن يبست
~~لزمه الجزاء
# وإن نبتت في الموضع المنقول إليه فلا جزاء عليه
# فلو قلعها قالع لزمه الجزاء إبقاء لحرمة الحرم
# ولو قلع شجرة من الحل وغرسها في الحرم فنبتت لم يثبت لها حكم الحرم بخلاف
~~الصيد يدخل الحرم فيجب الجزاء بالتعرض له لأن الصيد ليس بأصل ثابت فاعتبر
~~مكانه
# والشجر أصل ثابت فله حكم منبته
# PageV03P165 حتى لو كان أصل الشجرة في الحرم وأغصانها ms0693 في الحل فقطع من
~~أغصانها شيئا وجب الضمان للغصن
# ولو كان عليه صيد فأخذه فلا ضمان
# وعكسه لو كان أصلها في الحل وأغصانها في الحرم فقطع غصنا منها فلا شىء
~~عليه
# ولو كان عليه صيد فأخذه لزمه ضمانه
# قلت قال صاحب البحر لو كان بعض أصل الشجرة في الحل وبعضه في الحرم
~~فلجميعها حكم الحرم
# قال بعض أصحابنا لو انتشرت أغصان الشجرة الحرمية ومنعت الناس الطريق أو
~~آذتهم جاز قطع المؤذي منها
# والله أعلم
#
# | فرع إذا أخذ غصنا من شجرة حرمية ولم يخلف فعليه ضمان النقصان
# سبيل جرح الصيد
# وإن أخلف في تلك السنة لكون الغصن لطيفا كالسواك وغيره فلا ضمان
# وإذا أوجبنا الضمان فنبت وكان المقطوع مثله ففي سقوط الضمان قولان
~~كالقولين في السن إذا نبت بعد القلع
#
# | فرع يجوز أخذ أوراق الأشجار لكن لا يخبطها مخافة من أن يصيب
#
# | فرع يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة وإن شاء ببدنة وما دونها بشاة والمضمونة
# PageV03P166 بشاة ما كانت قريبة من سبع الكبيرة فإن صغرت جدا فالواجب
~~القيمة
# ثم ذلك كله على التعديل والتخيير كالصيد
#
# | فرع هل يعم التحريم والضمان من الأشجار ما ينبت بنفسه وما يستنبت
# أم يختص بالضرب الأول فيه طريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما عند العراقيين والأكثرين من غيرهم التعميم
# والثاني التخصيص وبه قطع الإمام والغزالي
# والطريق الثاني القطع بالتعميم
# فإذا قلنا بالتخصيص زاد قيد آخر وهو كون الشجر مما ينبت بنفسه
# وعلى هذا يحرم الأراك والطرفاء وغيرهما من أشجار البوادي
# وأدرج الإمام فيه العوسج لكنه ذو شوك وقد سبق بيانه
# ولا تحرم المستنبتات مثمرة كانت كالنخل والعنب أو غير مثمرة كالخلاف
# وعلى هذا القول لو نبت ما يستنبت أو عكسه فالصحيح الذي قاله الجمهور أن
~~الاعتبار بالجنس فيجب الضمان في الثاني دون الأول
# وقيل الاعتبار بالقصد فينعكس
# أما غير الأشجار فكلأ الحرم يحرم قطعه
# فإن قلعه لزمه القيمة إن لم يخلف
# فإن أخلف فلا قيمة قطعا لأن الغالب هنا الإخلاف كسن الصبي
# فلو كان يابسا فلا شىء في قطعه ms0694 كما سبق في الشجر
# فلو قلعه لزمه الضمان لأنه لو لم يقلع لنبت ثانيا ذكره في التهذيب
# ويجوز تسريح البهائم في حشيشه لترعى
# ولو أخذ الحشيش لعلف البهائم جاز على الأصح
# ويستثنى من المنع الإذخر فإنه يجوز لحاجة السقوف وغيرها للحديث الصحيح
# ولو احتيج إلى شىء من نبات الحرم للدواء جاز قطعه على الأصح
# PageV03P167
# | فرع يكره نقل تراب الحرم وأحجاره إلى سائر البقاع ولا يكره
# ماء زمزم
# قال الشيخ أبو الفضل بن عبدان ولا يجوز قطع شىء من ستر الكعبة ونقله
~~وبيعه وشراؤه خلاف ما تفعله العامة يشترونه من بني شيبة وربما وضعوه في
~~أوراق المصاحف
# ومن حمل منه شيئا لزمه رده
# قلت الأصح أنه لا يجوز إخراج تراب الحرم ولا أحجاره إلى الحل
# ويكره إدخال تراب الحل وأحجاره الحرم
# وبهذا قطع صاحب المهذب والمحققون من أصحابنا
# وأما ستر الكعبة فقد قال الحليمي رحمه الله أيطا لا ينبغي أن يؤخذ منها
~~شىء
# وقال صاحب التلخيص لا يجوز بيع أستار الكعبة
# وقال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح رحمه الله بعد أن ذكر قول ابن عبدان
~~والحليمي الأمر فيها إلى الإمام يصرفها في بعض مصارف بيت المال بيعا وعطاء
~~واحتج بما رواه الأزرقي صاحب كتاب مكة أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كان
~~ينزع كروة البيت كل سنة فيقسمها على الحاج
# وهذا الذي اختاره الشيخ حسن متعين لئلا يتلف بالبلى وبه قال ابن عباس
~~وعائشة وأم سلمة رضي الله عنهم قالوا ويلبسها من صارت إليه من جنب وحائض
~~وغيرهما
# ولا يجوز أخذ طيب الكعبة فإن أراد التبرك أتى بطيب من عنده فمسحها به ثم
~~أخذه
# والله أعلم
#
# | فصل لا يتعرض لصيد حرم المدينة وشجره وهو حرام على المذهب
# وحكي قول PageV03P168 ووجه أنه مكروه
# فإذا حرمناه ففي الضمان قولان
# الجديد لا يضمن
# والقديم يضمن
# وفي ضمانه وجهان
# أحدهما كحرم مكة
# وأصحهما أخذ سلب الصائد وقاطع الشجر
# وفي المراد بالسلب وجهان
# الصحيح وبه قطع الأكثرون كسلب القتيل من الكفار
# والثاني ثيابه فقط
# وفي ms0695 مصرفه أوجه
# الصحيح أنه للسالب كالقتيل
# والثاني لفقراء المدينة
# والثالث لبيت المال
# واعلم أن ظاهر الحديث وكلام الأئمة أنه يسلب إذا اصطاد ولا يشترط الإتلاف
# وقال إمام الحرمين لا أدري أيسلب إذا أرسل الصيد أم لا يسلب حتى يتلفه
~~قلت ذكر صاحب البحر وجهين في أنه هل يترك للمسلوب من ثيابه ما يستر عورته
~~واختار أنه يترك وهو قول صاحب الحاوي وهو الأصوب
# والله أعلم
#
# | فصل وج واد بصحراء الطائف وصيده حرام على المذهب
# وقيل في تحريمه وكراهته خلاف
# فعلى التحريم قيل حكمه في الضمان كحرم المدينة
# والصحيح الذي قطع به صاحب التلخيص والأكثرون أنه لا ضم فيه قطعا
#
# | فصل النقيع
# بالنون وقيل بالباء ليس بحرم ولكن حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لإبل الصدقة ونعم الجزية فلا يحرم صيده لكن لا تملك أشجاره ولا حشيشه
# PageV03P169 وفي وجوب ضمانهما على متلفهما وجهان
# أحدهما لا كصيده
# وأصحهما يجب لأنه ممنوع بخلاف الصيد
# فعلى هذا ضمانهما بالقيمة ومصرفهما مصرف نعم الجزية والصدقة
# قلت ينبغي أن يكون مصرفه بيت المال
# والله أعلم
#
# | فصل المحظورات تنقسم إلى استهلاك كالحلق وإلى استمتاع كالطيب
# وإذا باشر محظورين
# فله أحوال
# أحدها أن يكون أحدهما استهلاكا والآخر استمتاعا فينظر إن لم يستند إلى
~~سبب واحد كحلق الرأس ولبس القميص تعددت الفدية كالحدود المختلفة
# وإن استند إلى سبب كمن أصابت رأسه شجة واحتاج إلى حلق جوانبها وسترها
~~بضماد فيه طيب تعددت أيضا على الأصح
# والثاني تتداخل
# الحال الثاني أن يكونا استهلاكا وهذا ثلاثة أضرب
# أحدها أن يكون مما يقابل بمثله وهو الصيود فتعدد الفدية سواء فدى عن
~~الأول أم لا اتحد المكان أو اختلف وإلى بينهما أو فرق كضمان المتلفات
# الضرب الثاني أن يكون أحدهما مما يقابل بمثله والآخر ليس مقابلا كالصيد
~~والحلق فحكمه حكم الضرب الأول بلا خلاف
# الضرب الثالث أن لا يقابل واحد منهما فينظر إن اختلف نوعهما كالحلق
~~والقلم تعددت سواء فرق أو والى في مكان أو مكانين بفعلين أم بفعل كمن لبس
~~ثوبا مطيبا ms0696 فإنه يلزمه فديتان
# وفي هذه الصورة وجه ضعيف أنه فدية واحدة
# PageV03P170 قلت الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور أن من لبس ثوبا
~~مطيبا وطلى رأسه بطيب ستره بكفيه فعليه فدية واحدة لاتحاد الفعل وتبعية
~~الطيب
# والله أعلم
# وإن اتحد النوع بأن حلق فقط فقد سبق أن حلق ثلاث شعرات فيه فدية كاملة
# ولو حلق جميع الرأس دفعة في مكان واحد ففديه فقط
# ولو حلق شعر رأسه وبدنه متواصلا ففدية على الصحيح
# وقال الأنماطي فديتان
# ولو حلق رأسه في مكانين أو مكان في زمانين متفرقين فالمذهب التعدد
# وقيل هو كما لو اتحد نوع الاستمتاع واختلف المكان أو الزمان وسيأتي بيانه
~~إن شاء الله تعالى
# ولو حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أمكنة أو ثلاثة أزمنة متفرقة فإن قلنا كل
~~شعرة تقابل بثلث دم فلا فرق بين حلقها دفعة أو دفعات
# وإن قلنا الشعرة بمد أو درهم والشعرتان بمدين أو درهمين بني على الخلاف
~~الذي ذكرناه الآن
# فإن لم نعدد الفدية فيما إذا حلق افرأس في دفعات ولم نجعل لتفرق الزمان
~~أثرا فالواجب دم
# وإن عددنا وجعلنا التفريق مؤثرا قطعنا حكم كل شعرة عن الأخريين وأوجبنا
~~ثلاثة أمداد في قول وثلاثة دراهم في قول
# الحال الثالث أن يكون استمتاعا
# فإن اتحد النوع بأن تطيب بأنواع من الطيب أو ليس أنواعا كالعمامة والقميص
~~والسراويل والخف أو نوعا واحدا مرة بعد أخرى نظر إن فعل ذلك في مكان على
~~التوالي لم تتعدد الفدية ولا يقدح في التوالي طول الزمان في مضاعفة القمص
~~وتكوير العمامة
# وإن فعل ذلك في مكانين أو مكان وتخلل زمان نظر إن لم يتخلل التكفير
~~فقولان
# الجديد يجب للثاني فدية أخرى
# والقديم يتداخل
# فإن قلنا بالجديد فجمعهما سبب واحد بأن تطيب أو لبس مرارا لمرض واحد
~~فوجهان
# PageV03P171 أصحهما التعدد
# وإن تحلل وجبت فدية أخرى بلا خلاف
# فإن كان نوى بما أخرجه الماضي والمستقبل جميعا بني على جواز تقديم
~~الكفارة على الحنث المحظور
# إن قلنا لا يجوز فلا أثر لهذه النية
# وإن جوزناه ms0697 فوجهان
# أحدهما أن الفدية كالكفارة في جواز التقديم فلا يلزمه للثاني شىء
# والثاني المنع
# أما إذا اختلف النوع بأن لبس وتطيب فالأصح التعدد وإن اتحد الزمان
~~والمكان والسبب
# والثاني التداخل
# والثالث إن اتحد السبب تداخل وإلا فلا
# هذا كله في غير الجماع فإن تكرر الجماع فقد سبق حكمه
# قلت لا يتعدد الجزاء بتعدد جهة التحريم إذا اتحد الفعل كما سبق في محرم
~~قتل صيدا حرميا وأكله لزمه جزاء واحد
# ولو باشر امرأته مباشرة توجب شاة لو انفردت ثم جامعها ففي وجه يكفيه
~~البدنة عنهما
# ووجه تجب شاة وبدنة
# ووجه إن قصد بالمباشرة الشروع في الجماع فبدنة وإلا فشاة وبدنة
# ووجه إن طال الفصل فشاة وبدنة وإلا فبدنة
# والأول أصح
# والله أعلم
#
# | باب موانع إتمام الحج
# بعد الشروع فيه هي ستة نواع
# الأول الإحصار فإذا أحصر العدو المحرمين عن المضي في الحج من جميع الطرق
~~كان لهم أن يتحللوا
# فإن كان الوقت واسعا فالأفضل أن لا يعجل التحلل فربما زال المنع فأتم
~~الحج
# وإن كان الوقت ضيقا فالأفضل تعجيل التحلل لئلا يفوت الحج
# ويجوز للمحرم بالعمرة التحلل عند الإحصار
# ولو PageV03P172 منعوا ولم يتمكنوا من المضي إلا ببذل مال فلهم التحلل
~~ولا يبذلون المال وإن قل بل يكره البذل إن كان الطالبون كفارا لما فيه من
~~الصغار
# وإن احتاجوا إلى قتال ليسيروا نظر إن كان المانعون مسلمين فلهم التحلل
~~ولا يلزمهم القتال وإن قدروا عليه
# وإن كانوا كفارا فقيل يلزمهم قتالهم إن لم يزد عدد الكفار على الضعف
# وقال إمام الحرمين هذا الإطلاق ليس بمرضي بل شرطه وجدانهم السلاح وأهبة
~~القتال
# فإن وجدوا فلا سبيل إلى التحلل
# والصحيح الذي قاله الأكثرون أنه لا يجب القتال وإن كان في مقابلة كل مسلم
~~أكثر من كافرين لكن إن كان بالمسلمين قوة فالأولى أن يقاتلوهم نصرة للإسلام
~~وإتماما للحج
# وإن كان بالمسلمين ضعف فالأولى أن يتحللوا وعلى كل حال لو قاتلوا فلهم
~~لبس الدروع والمغافر وعليهم الفدية كمن لبس لحر أو برد
#
# | فرع ما ذكرناه ms0698 من جواز التحلل بلا خلاف هو فيما إذا منعوا
# دون الرجوع
# فأما لو أحاط بهم العدو من الجوانب كلها فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما جواز التحلل أيضا
# والثاني لا إذ لا يحصل به أمن
#
# | فصل ليس للمحرم التحلل بعذر المرض بل يصبر حتى يبرأ
# فإن كان محرما بعمرة أتمها
# وإن كان بحج وفاته تحلل بعمل عمرة لأنه لا يستفيد بالتحلل زوال المرض
~~بخلاف المحصر
# هذا إذا لم يشرط التحلل بالمرض
# فإن شرط أنه إذا مرض تحلل فطريقان
# قال الجمهور يصح الشرط PageV03P173 في القديم
# وفي الجديد قولان
# أظهرهما الصحة
# والثاني المنع
# والطريق الثاني قاله الشيخ أبو حامد وغيره القطع بالصحة لصحة الحديث فيه
~~ولو شرط التحليل لغرض اخر كضلال الطريق
# وفراغ النفقة والخطأ في العدد فهو كالمرض على المذهب
# وقييل لا يصح قطعا وحيث صححنا الشرط فتحلل فإن كان اشترط التحلل بالهدي
~~لزمه الهدي
# وإن كان شرط التحلل بلا هدي لم يلزمه الهدي
# وإن أطلق لم يلزمه على الأصح
# ولو شرط أن يقلب حجه عمرة عند المرض فهو أولى بالصحة من شرط التحلل ونص
~~عليه
# ولو قال إذا مرضت فأنا حلال فيصير حلالا بنفس المرض أم لا بد من التحلل
~~فيه وجهان
# المنصوص الأول فصل يلزم من تحلل بالإحصار دم شاة إن لم يكن سبق منه شرط
# فإن كان شرط عند إحرامه أنه يتحلل إذا أحصر ففي تأثير هذا الشرط في إسقاط
~~الدم طريقان
# أحدهما على وجهين كما سبق فيمن تحلل بشرط المرض
# وأصحهما القطع بأنه لا يؤثر لأن التحلل بالإحصار جائز بلا شرط فشرطه لاغ
#
# | فرع اختلف القول في أن دم الإحصار هل له بدل وما بدله
# أم التخيير وسيأتي إيضاح هذا كله في الباب الآتي إن شاء الله تعالى
# PageV03P174 فإن قلنا لا بدل وكان واجدا لدم ذبحه ونوى التحلل عنده
# وإنما اشترطت النية لأن الذبح قد كون للتحلل ولغيره فيشترط قصد صارف
# وإن لم يجد الهدي لإعساره أو غير ذلك فهل يتحلل في الحال أم يتوقف التحلل
~~على وجوده قولان ms0699
# أظهرهما التحلل في الحال ولا بد من نية التحلل
# وهل يجب الحلق إن قلنا هو نسك فنعم وإلا فلا
# والحاصل أنا إن اعتبرنا الذبح والحلق مع النية فالتحلل بالثلاثة
# وإن لم نعتبر الذبح حصل بالنية مع الحلق على الأظهر وبالنية وحدها على
~~الآخر وهو قولنا الحلق ليس بنسك
# وإن قلنا لدم الإحصار بدل فإن كان يطعم توقف التحلل عليه كتوقفه على
~~الذبح
# وإن كان يصوم فكذلك مع ترتب الخلاف
# ومنع التوقف هنا أولى للمشقة في الصبر على الإحرام لطول مدة الصوم
#
# | فرع لا يشترط بعث دم الإحصار إلى الحرم بل يذبحه حيث أحصر
# وكذا ما لزمه من دماء المحظورات قبل الإحصار وما معه من هدي ويفرق لحومها
~~على مساكين ذلك الموضع
# هذا إن صد عن الحرم
# فإن صد عن البيت دون أطراف الحرم فهل له الذبح في الحل وجهان
# أصحهما الجواز
# المانع الثاني الحصر الخاص الذي يتفق لواحد أو شرذمة من الرفقة
# فينظر إن لم يكن المحرم معذورا فيه كمن حبس في دين يتمكن من أدائه فليس
~~له التحلل بل عليه أن يؤدي ويمضي في حجه
# فإن فاته الحج في الحبس لزمه أن يسير إلى مكة ويتحلل بعمل عمرة
# وإن كان معذورا كمن حبسه السلطان ظلما أو بدين لا يتمكن من أدائه جاز له
~~التحلل على المذهب وبه قطع العراقيون وقال المراوزة في جواز التحلل قولان
# أظهرهما الجواز
# PageV03P175 المانع الثالث الرق
# فإحرام العبد ينعقد بإذن سيده وبغير إذنه
# فإن أحرم بإذنه لم يكن له تحليله سواء بقي نسكه صحيحا أو أفسده
# ولو باعه والحالة هذه لم يكن للمشتري تحليله وله الخيار إن جهل إحرامه
~~فإن أحرم بغير إذنه فالأولى أن يأذن له في إتمام نسكه
# فإن حلله جاز على المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى ابن كج وجها أنه ليس له تحليله لأنه يلزمه بالشروع تخريجا من أحد
~~القولين في الزوجة إذا أحرمت بحج التطوع وهذا شاذ منكر
# قلت قال الجرجاني في المعاياة ولو باعه والحالة هذه فللمشتري تحليله
~~كالبائع ولا ms0700 خيار له
# والله أعلم
# ولو أذن له في الإحرام فله الرجوع قبل الإحرام
# فإن رجع ولم يعلم العبد فأحرم فله تحليله على الأصح
# ولو أذن له في العمرة فأحرم بالحج فله تحليله ولو كان بالعكس لم يكن له
~~تحليله
# قاله في التهذيب
# وظني أنه لا يسلم عن الخلاف
# قلت ذكر الدارمي في الصورتين وجهين لكن الأصح قول صاحب التهذيب
# والله أعلم
# ولو أذن له في التمتع فله منعه من الحج بعد تحلله من العمرة وليس له
~~تحليله عن العمرة ولا عن الحج بعد الشروع
# ولو أذن في الحج أو التمتع فقرن لم يجز تحليله
# ولو أذن أن يحرم في ذي القعدة فأحرم في شوال فله تحليله قبل دخول ذي
~~القعدة وبعد دخوله فلا
# وإذا أفسد العبد حجه بالجماع لزمه القضاء
# وهل يجزئه القضاء في الرق فيه قولان كما سبق في الصبي
# فإن قلنا يجزىء لم يلزم السيد أن يأذن له فيه إن كان إحرامه الأول من غير
~~إذنه وكذا إن كان بإذنه على الأصح
# وكل دم لزمه بفعل محظور كاللباس والصيد أو بالفوات لم يلزمه السيد بحال
~~سواء أحرم بإذنه أم بغير إذنه
# PageV03P176 ثم العبد لا ملك له حتى يتحلل بذبح
# فإن ملكه السيد فعلى القديم يملك فيلزم إخراجه
# وعلى الجديد لا يملك ففرضه الصوم وللسيد منعه منه في حال الرق إن كان
~~أحرم بغير إذنه وكذا بإذنه على الأصح لأنه لم يأذن في موجبه
# ولو قرن أو تمتع بغير إذن سيده فحكم دم القران والتمتع حكم دماء
~~المحظورات
# وإن قرن أو تمتع بإذنه فهل يجب الدم على السيد الجديد أنه لا يجب
# وفي القديم قولان بخلاف ما لو أذن له في النكاح فإن السيد يكون ضامنا
~~للمهر على القديم قولا واحدا لأنه لا بدل للمهر وللدم بدل وهو الصوم والعبد
~~من أهله
# وعلى هذا لو أحرم بإذن السيد فأحصر وتحلل فإن قلنا لا بدل لدم الإحصار
~~صار السيد ضامنا على القديم قولا واحدا
# وإن قلنا له بدل ففي صيرورته ms0701 ضامنا له في القديم قولان
# وإذا لم نوجب الدم على السيد فالواجب على العبد الصوم وليس لسيده منعه
~~منه على الأصح لإذنه في سببه
# ولو ملك السيد هديا وقلنا يملكه أراقه وإلا لم تجز إراقته
# ولو أراقه السيد عنه فهو على هذين القولين
# ولو أراق عنه بعد موته جاز قولا واحدا لأنه حصل اليأس من تكفيره
# والتمليك بعد الموت ليس بشرط
# ولهذا لو تصدق عن ميت جاز
# ولو عتق العبد قبل صومه ووجد هديا فعليه الهدي إن اعتبرنا في الكفارة حال
~~الأداء أو الأغلظ
# وإن اعتبرنا حال الوجوب فله الصوم
# وهل له الهدي قولان
#
# | فرع حيث جوزنا للسيد تحليله أردنا أنه يأمره بالتحلل لا أنه يستقل
# بما يحصل PageV03P177 به التحلل إذ غايته أن يستخدمه ويمنعه المضي ويأمره
~~بفعل المحظورات أو يفعلها به ولا يرتفع الإحرام بشىء من هذا
# وإذا جاز للعبد تحليله جاز للعبد التحلل
# ثم إن ملكه السيد هديا وقلنا يملك ذبح ونوى التحلل أو حلق ونوى التحلل
~~وإلا فطريقان
# أحدهما أنه كالحر فيتوقف تحلله على وجود الهدي إن قلنا لا بدل لدم
~~الإحصار أو على الصوم إن قلنا له بدل
# كل هذا على أحد القولين
# وعلى أظهرهما لا يتوقف بل يكفيه نية التحلل والحلق إن قلنا نسك
# والطريق الثاني القطع بهذا القول الثاني
# وهذا الطريق هو الأصح عند الأصحاب لعظم المشقة في انتظار العتق ولأن
~~منافعه لسيده وقد يستعمله في محظورات الإحرام
#
# | فرع أم الولد والمدبر والمعلق عتقه بصفة ومن بعضه حر كالقن
# ولو أحرم المكاتب بغير إذن المولى فقيل في جواز تحليله قولان كمنعه من
~~سفر التجارة
# وقيل له تحليله قطعا لأن للسيد منفعة في سفر التجارة
#
# | فرع ينعقد نذر الحج من العبد وإن لم يأذن له السيد على
# في ذمته
# فلو أتى به في حال الرق هل يجزئه وجهان
# قلت الأصح
# يجزئه
# والله أعلم
# المانع الرابع الزوجية
# يستحب للمرأة أن لا تحرم بغير إذن زوجها PageV03P178 ويستحب له الحج بها
# فلو أرادت أداء فرض حجها فللزوج منعها ms0702 على الأظهر
# والثاني ليس له بل لها أن تحرم بغير إذنه
# ومنهم من قطع بهذا والمذهب الأول
# ولو أحرمت بغير إذنه إن قلنا ليس له منعها لم يملك تحليلها وإلا فيملكه
~~على الأظهر
# وأما حج التطوع فله منعها منه
# فإن أحرمت به فله تحليلها على المذهب وقييل قولان
# وحيث قلنا يحللها
# فمعناه يأمرها به كما سبق في العبد
# وتحللها كتحلل الحر المحصر سواء
# ولو لم تتحلل فللزوج أن يستمتع بها والإثم عليها كذا حكاه الإمام عن
~~الصيدلاني ثم توقف فيه الإمام
#
# | فرع لو كانت مطلقة فعليه حبسها للعدة وليس لها التحلل إلا أن
# رجعية فيراجعها ويحللها
#
# | فرع الأم المزوجة ليس لها الإحرام إلا بإذن الزوج والسيد جميعا
# المانع الخامس منع الأبوين فمن له أبوان أو أحدهما يستحب أن لا يحج إلا
~~بإذنهما أو بإذنه
# ولكل منهما منعه من الإحرام بالتطوع على المذهب
# وحكي فيه وجه شاذ
# وهل لهما تحليله قولان سبق نظيرهما
# وأما حج الفرض فليس لهما منعه من الإحرام به على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل قولان كالزوجة فإن أحرم به فلا منع بحال وحكي فيه وجه شاذ منكر
# PageV03P179 المانع السادس الدين
# فمن عليه دين حال وهو موسر يجوز لمستحق الدين منعه من الخروج وحبسه
# فإن أحرم فليس له التحلل كما سبق بل عليه قضاء الدين والمضي فيه
# وإن كان معسرا فلا مطالبة ولا منع وكذا لا منع لو كان الدين مؤجلا لكن
~~يستحب أن لا يخرج حتى يوكل من يقضي الدين عند حلوله
#
# | فصل إذا تحلل المحصر
# فإن كان نسكه تطوعا فلا قضاء وإلا فإن مستقرا كحجة الإسلام في السنة
~~الأولى من سني الإمكان فلا حج عليه إلا أن تجتمع شروط الاستطاعة بعد ذلك
# وإن كان مستقرا كحجة الإسلام فيما بعد السنة الأولى من سني الإمكان
~~وكالقضاء والنذر فهو باق في ذمته
# ثم ما ذكرناه من نفي القضاء هو في الحصر العام
# فأما الخاص فالأصح أنه كالعام
# وقيل يجب فيه القضاء
#
# | فرع لو صد عن طريق وهناك طريق ms0703 آخر نظر إن تمكن من
# شرائط الاستطاعة فيه لزمه سلوكه سواء طال هذا الطريق أم قصر سواء رجا
~~الإدراك أم خاف الفوات أم تيقنه بأن أحصر في ذي الحجة وهو بالعراق مثلا
~~فيجب المضي والتحلل بعمل عمرة ولا يجوز التحلل بحال وإذا سلكه كما أمرناه
~~ففاته الحج لطول الطريق الثاني أو خشونته أو غيرهما مما يحصل الفوات بسببه
~~لم يلزمه القضاء على الأظهر لأنه PageV03P180 محصر ولعدم تقصيره
# والثاني يلزمه كما لو سلكه ابتداء ففاته بضلال الطريق ونحوه
# ولو استوى الطريقان من كل وجه وجب القضاء قطعا لأنه فوات محض
# وإن لم يتمكن من سلوك الطريق الآخر فهو كالصد المطلق
# ولو أحصر فصابر الإحرام متوقعا زواله ففاته الحج والإحصار دائم تحلل بعمل
~~عمرة وفي القضاء طريقان
# أصحهما طرد القولين فيمن فاته لطول الطريق الثاني
# والطريق الثاني القطع بوجوب القضاء فإنه تسبب بالمصابرة في الفوات
#
# | فرع لا فرق في جواز التحلل بالإحصار بين أن يتفق قبل الوقوف
# بعده ولا بين الإحصار عن البيت فقط أو عن الموقف فقط أو عنهما
# ثم إن كان قبل الوقوف وأقام على إحرامه إلى أن فاته الحج فإن أمكنه
~~التحلل بالطواف والسعي لزمه وعليه القضاء والهدي للفوات
# وإن لم يزل الحصر تحلل بالهدي وعليه مع القضاء هديان
# أحدهما للفوات والآخر للتحلل
# وإن كان الإحصار بعد الوقوف فإن تحلل فذاك
# وهل يجوز البناء لو انكشف الإحصار فيه الخلاف السابق
# الجديد لا يجوز
# والقديم يجوز
# ويحرم إحراما ناقصا ويأتي ببقية الأعمال
# وعلى هذا لو لم يبن مع الإمكان وجب القضاء
# وقيل فيه وجهان
# وإن لم يتحلل حتى فاته الرمي والمبيت فهو فيما يرجع إلى وجوب الدم
~~لفواتهما كغير المحصر
# وبماذا يتحلل بني على أن الحلق نسك أم لا وأن فوات زمن الرمي كالرمي أم
~~لا وقد سبق بيانهما
# فإن قلنا فوات وقت الرمي كالرمي وقلنا الحلق نسك حلق وتحلل التحلل الأول
# وإن قلنا ليس بنسك حصل التحلل الأول بمضى زمن الرمي وعلى التقديرين
~~فالطواف باق عليه
# فمتى أمكنه طاف ms0704 فيتم حجه
# ثم إذا تحلل بالإحصار الواقع بعد PageV03P181 الوقوف فالمذهب أنه لا قضاء
~~عليه وبه قطع العراقيون
# وحكى صاحب التقريب في وجوب القضاء قولين وطردهما في كل صورة أتى فيها بعد
~~الإحرام بنسك لتأكد الإحرام بذلك النسك
# ولو صد عن عرفات ولم يصد عن مكة فيدخل مكة ويتحلل بعمل عمرة
# وفي وجوب القضاء قولان سبقا
#
# | فصل في حكم فوات الحج
# فواته بفوات الوقوف وإذا فات تحلل بالطواف والسعى والحلق والطواف لا بد
~~منه قطعا
# وكذا السعي على المذهب إن لم يكن سعي عقيب طواف القدوم
# وفي قول لا حاجة إلى السعي
# ومنهم من أنكر هذا القول
# وأما الحلق فيجب إن قلنا هو نسك وإلا فلا
# ولا يجب الرمي والمبيت بمنى وإن بقي وقتهما
# وقال المزني والاصطخري يجب
# ثم إذا تحلل بأعمال العمرة لا ينقلب حجه عمرة ولا يجزئه عن عمرة الإسلام
# وفي وجه ينقلب عمرة وهو شاذ
# ثم من فاته الحج إن كان حجه فرضا فهو باق في ذمته كما كان
# وإن كان تطوعا لزمه قضاؤه كما لو أفسده
# وفي وجوب الفور في القضاء الخلاف السابق في الإفساد
# ولا يلزمه قضاء عمرة مع الحج عندنا ويلزم مع القضاء للفوات دم واحد وفيه
~~قول مخرج أنه يلزمه دمان
# أحدهما للفوات
# والآخر لأنه في معنى المتمتع من حيث أنه تحلل بين النسكين
# ولا فرق بين أن يكون سبب الفوات مما يعذر فيه كالنوم أم فيه تقصير
# PageV03P182
# | باب الدماء
# الدماء الواجبة في المناسك سواء تعلقت بترك واجب أو ارتكاب منهي إذا
~~أطلقناها أردنا شاة
# فإن كان الواجب غيرها كالبدنة في الجماع نصصنا عليها
# ولا يجزىء فيها جميعها إلا ما يجزىء في الأضحية إلا في جزاء الصيد فيجب
~~المثل في الصغير صغير وفي الكبير كبير
# وكل من لزمه شاة جاز له ذبح بقرة أو بدنة مكانها إلا في جزاء الصيد
# وإذا ذبح بدنة أو بقرة مكان الشاة فهل الجميع فرض حتى لا يجوز أكل شىء
~~منها أم الفرض سبعها حتى يجوز له أكل الباقي ms0705 فيه وجهان
# قلت الأصح أنه سبعها صححه صاحب البحر وغيره
# والله أعلم
# ولو ذبح بدنة ونوى التصدق بسبعها عن الشاة الواجبة عليه وأكل الباقي جاز
# وله أن ينحر البدنة عن سبع شياه لزمته
# ولو اشترك جماعة في ذبح بدنة أو بقرة وأراد بعضهم الهدي وبعضهم الأضحية
~~وبعضهم اللخم جاز ولا يجوز أن يشترك اثنان في شاتين لإمكان الانفراد
#
# | فصل في كيفية وجوب الدماء وما يقوم مقامها
# وفيه نظران
# أحدهما النظر في أي دم يجب على الترتيب وأي دم يجب على التخيير
~~PageV03P183 وهاتان الصفتان متقابلتان فمعنى الترتيب أن يتعين عليه الذبح
~~ولا يجوز العدول إلى غيره إلا إذا عجز عنه
# ومعنى التخيير أنه يجوز العدول إلى غيره مع القدرة
# والنظر الثاني في أنه أي دم يجب على سبيل التقدير وأي دم يجب على سبيل
~~التعديل وهاتان الصفتان متقابلتان
# فمعنى التقدير أن الشرع قدر البدل المعدول إليه ترتيبا أو تخييرا بقدر لا
~~يزيد ولا ينقص
# ومعنى التعديل أنه أمر فيه بالتقويم والعدول إلى غيره بحسب القيمة
# فكل دم بحسب الصفات المذكورة لا خلو من أحد أربعة أوجه
# أحدها الترتيب والتقدير
# والثاني الترتيب والتعديل
# والثالث التخيير والتقدير
# والرابع التخيير والتعديل
# وتفصيلها بثمانية أنواع
# أحدها دم التمتع وهو دم ترتيب وتقدير كما ورد به نص القرآن العزيز
# وقد سبق شرحه وذكرنا أن دم القران في معناه
# وفي دم الفوات طريقان
# أصحهما وبه قطع الجمهور أنه كدم التمتع في الترتيب والتقدير وسائر
~~الأحكام
# والثاني على قولين
# أحدهما هذا
# والثاني أنه كدم الجماع في الأحكام إلا أن هذا شاة والجماع بدنة لاشترك
~~الصورتين في وجوب القضاء
# الثاني جزاء الصيد وهو دم تخيير وتعديل ويختلف بكون الصيد مثليا أو غيره
~~وسبق إيضاحه
# وجزاء شجر الحرم كجزاء الصيد
# وسبق حكاية قول عن رواية أبي ثور أن دم الصيد على الترتيب وهو شاذ
# الثالث دم الحلق والقلم وهو دم تخيير وتقدير
# فإذا حلق جميع شعره أو ثلاث شعرات يخير بين أن يذبح شاة وبين أن يتصدق
~~بثلاثة آصع من ms0706 طعام على ستة مساكين وبين أن يصوم ثلاثة أيام
# وإذا تصدق بالآصع وجب أن يعطي كل مسكين نصف صاع
# هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى في العدة وجها أنه لا يتقدر ما يعطى كل مسكين
# PageV03P184 الرابع الدم المنوط بترك المأمورات كالإحرام من الميقات
~~والرمي والمبيت بمزدلفة ليلة النحر وبمنى ليالي التشريق والدفع من عرفة قبل
~~الغروب وطواف الوداع
# وفي هذا الدم أربعة أوجه
# أصحها وبه قطع العراقيون وكثيرون من غيرهم أنه كدم التمتع في الترتيب
~~والتقدير
# فإن عجز عن الدم صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله
# والثاني أنه ترتيب وتعديل لأن التعديل هو القياس وإنما يصار إلى التقدير
~~بتوقيف
# فعلى هذا يلزمه ذبح شاة
# فإن عجز قومها دراهم واشترى بها طعاما وتصدق به
# فإن عجز صام عن كل مد يوما
# وإذا ترك حصاة فقد ذكرنا أقوالا في أن الواجب مد أو درهم أو ثلث شاة فإن
~~عجز فالطعام ثم الصوم على ما يقتضيه التعديل بالقيمة
# والثالث أنه دم ترتيب
# فإن عجز لزمه صوم الحلق
# والرابع دم تخيير وتعديل كجزاء الصيد وهذان الوجهان شاذان ضعيفان
# الخامس دم الاستمتاع كالتطيب والادهان واللبس ومقدمات الجماع فيه أربعة
~~أوجه
# الأصح أنه دم تخيير وتقدير كالحلق لاشتراكهما في الترفه
# والثاني تخيير وتعديل كالصيد
# والثالث ترتيب وتعديل
# والرابع ترتيب وتقدير كالتمتع
# السادس دم الجماع وفيه طرق للأصحاب واختلاف منتشر المذهب منه أنه دم
~~ترتيب وتعديل فيجب بدنة
# فإن عجز عنها فبقرة
# فإن عجز فسبعة من الغنم
# فإن عجز قوم البدنة بدراهم والدراهم بطعام ثم يتصدق به
# فإن عجز صام عن كل مد يوما
# وقيل إذا عجز عن الغنم قوم البدنة وصام
# فإن عجز أطعم فيقدم الصيام على الإطعام ككفارة القتل ونحوها وقيل لا مدخل
~~للإطعام والصيام هنا بل إذا عجز عن الغنم ثبت الهدي في ذمته إلى أن يجد
~~تخريجا من أحد القولين في دم الإحصار
# ولنا قول وقيل وجه أنه يتخير بين البدنة والبقرة والغنم
# فإن عجز عنها فالإطعام PageV03P185 ثم ms0707 الصوم
# وقيل يتخير بين البدنة والبقرة والسبع من الغنم والإطعام والصيام
# السابع دم الجماع الثاني أو الجماع بين التحللين
# وقد سبق الخلاف أن واجبهما بدنة أم شاة إن قلنا بدنة فهي في الكيفية
~~كالجماع الأول قبل التحللين وإلا فكمقدمات الجماع
# الثامن دم الإحصار فمن تحلل بالإحصار فعليه شاة ولا عدول عنها إذا وجدها
# وإن لم جدها فهل له بدل قولان
# أظهرهما نعم كسائر الدماء
# والثاني لا إذ لم يذكر في القرآن بدله بخلاف غيره
# فإن قلنا بالبدل ففيه أقوال
# أحدها بدله الإطعام بالتعديل
# فإن عجز صام عن كل مد يوما
# وقيل يتخير على هذا بين صوم الحلق وإطعامه
# والقول الثاني بدله الإطعام فقط وفيه وجهان
# أحدهما ثلاثة آصع كالحلق
# والثاني يطعم ما يقتضيه التعديل
# والقول الثالث بدله الصوم فقط وفيه ثلاثة أقوال
# أحدها عشرة أيام
# والثاني ثلاثة
# والثالث بالتعديل عن كل مد يوما
# ولا مدخل للطعام على هذا القول غير أنه يعتبر به قدر الصيام
# والمذهب على الجملة الترتيب والتعديل
#
# | فصل في بان زمان إراقة الدماء ومكانها
# أما الزمان فالدماء الواجبة في يوم النحر وغيره
# وإنما تختص بيوم النحر والتشريق الضحايا ثم ما سوى دم الفوات يراق في
~~النسك الذي هو فيه
# وأما دم الفوات فيجوز تأخيره إلى سنة القضاء
# وهل تجوز إراقته في سنة الفوات قولان
# PageV03P186 أظهرهما لا بل يجب تأخيره إلى سنة القضاء
# والثاني نعم كدماء الإفساد
# فعلى هذا وقت الوجوب سنة الفوات
# وإن قلنا بالأظهر ففي وقت الوجوب وجهان
# أصحهما وقته إذا أحرم بالقضاء كما يجب دم التمتع بالإحرام بالحج
# ولهذا نقول لو ذبح قبل تحلله من الفائت لم يجزه على الصحيح كما لو ذبح
~~المتمتع قبل الفراغ من العمرة هذا إذا كفر بالدم أما إذا كفر بالصوم فإن
~~قلنا وقت الوجوب أن يحرم بالقضاء لم يقدم صوم الثلاثة على القضاء ويصوم
~~السبعة إذا رجع وإن قلنا تجب بالفوات ففي جواز صوم الثلاثة في حجة الفوات
~~وجهان
# ووجه المنع أنه إحرام ناقص
# وأما المكان فالدماء الواجبة على ms0708 المحرم ضربان
# واجب على المحصر بالإحصار أو بفعل محظور
# وقد سبق بيانه في الإحصار
# وواجب على غيره فيختص بالحرم ويجب تفريق لحمه على مساكين الحرم سواء
~~الغرباء الطارئون والمستوطنون لكن الصرف إلى المستوطنين أفضل
# وهل يختص ذبحه بالحرم قولان
# أظهرهما نعم
# فلو ذبح في طرف الحل لم يجزه
# والثاني يجوز ذبحه خارج الحرم بشرط أن ينقل ويفرق في الحرم قبل تغير
~~اللحم وسواء في هذا كله دم التمتع والقران وسائر ما يجب بسبب في الحل أو
~~الحرم أو بسبب مباح كالحلق للأدنى أو بسبب محرم
# وفي القديم قولان
# ما أنشىء بسببه في الحل يجوز ذبحه وتفرقته في الحل كدم الإحصار
# وفي وجه ما وجب بسبب مباح لا يختص ذبحه وتفرقته بالحرم
# ووجه أنه لو حلق قبل وصوله الحرم وذبح وفرق حيث حلق جاز
# وكل هذا شاذ ضعيف
# وأفضل الحرم للذبح في حق الحاج منى
# وفي حق المعتمر المروة لأنهما محل تحللهما
# وكذا حكم ما يسوقانه من الهدي
# PageV03P187 قلت قال القاضي حسين في الفتاوي ولو لم يجد في الحرم مسكينا
~~لم يجز نقل الدم إلى موضع آخر سواء جوزنا نقل الزكاة أم لا لأنه وجب
~~لمساكين الحرم كمن نذر الصدقة على مساكين بلد فلم يجدهم يصبر إلى أن يجدهم
~~ولا يجوز نقلها ويخالف الزكاة على قول لأنه ليس فيها نص صريح بتخصيص البلد
~~بها بخلاف هذا
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان يتصدق بالإطعام بدلا عن الذبح وجب تخصيصه بمساكين الحرم
# بخلاف الصوم يأتي به حيث شاء إذ لا غرض للمساكين فيه
# قلت قال صاحب البحر أقل ما يجزىء أن يدفع الواجب إلى ثلاثة من مساكين
~~الحرم إن قدر
# فإن دفع إلى اثنين مع قدرته على ثالث ضمن
# وفي قدر الضمان وجهان
# أحدهما الثلث والثاني أقل ما يقع عليه الاسم وتلزمه النية عند التفرقة
~~قال فإن فرق الطعام فهل يتعين لكل مسكين مد كالكفارة أم لا وجهان
# الأصح لا يتقيد بل تجوز الزيادة على مد والنقص منه
# والثاني لا يجوز أقل منه ms0709 ولا أكثر
# والله أعلم
# لو ذبح الهدي في الحرم فسرق منه لم يجزئه عما في ذمته وعليه إعادة الذبح
~~وله شراء اللحم والتصدق به بدل الذبح
# وفي وجه ضعيف يكفيه التصدق بالقيمة
# PageV03P188
# | فصل الأيام المعلومات
# هن العشر الأول من ذي الحجة آخرها يوم النحر
# والأيام المعدودات أيام التشريق
#
# | باب الهدي
# يستحب لمن قصد مكة بحج أو عمرة أن يهدي إليها شيئا من النعم ولا يجب ذلك
~~إلا بالنذر
# وإذا ساق هديا تطوعا أو منذورا فإن كان بدنة أو بقرة استحب أن يقلدها
~~نعلين وليكن لهما قيمة ليتصدق بهما وأن يشعرها أيضا والإشعار الإعلام
# والمراد هنا أن يضرب صفحة سنامها الأيمن بحديدة وهي مستقبلة القبلة
~~فيدميها ويلطخها بالدم ليعلم من رآها أنها هدي فلا يتعرض لها
# وإن ساق غنما استحب تقليدها بخرب القرب وهي عراها وآذانها لا بالنعل ولا
~~يشعرها
# PageV03P189 قلت وفي الأفضل مما يقدم من الإشعار والتقليد وجهان
# أحدهما يقدم الإشعار وقد صح فيه حديث في صحيح مسلم والثاني يقدم التقليد
~~وهو المنصوص
# وصح ذلك من فعل ابن عمر رضي الله عنهما
# قال صاحب البحر وإن قرن هديين في حبل أشعر أحدهما في سنامه الأيمن والآخر
~~في الأيسر ليشاهدا وفيما قاله احتمال
# والله أعلم
# وإذا قلد النعم وأشعرها لم تصر هديا واجبا على المشهور كما لو كتب الوقف
~~على باب داره
# وإذا عطب الهدي في الطريق فإن كان تطوعا فعل به ما شاء من بيع أو أكل
~~وغيرهما
# وإن كان واجبا لزمه ذبحه
# فلو تركه حتى هلك ضمنه
# وإذا ذبحه غمس النعل التي قلده في دمه وضرب بها سنامه وتركه ليعلم من مر
~~به أنه هدي فيأكل منه
# وهل تتوقف الإباحة على قوله PageV03P190 أبحته لمن يأكل منه قولان
# أظهرهما لا تتوقف لأنه بالنذر زال ملكه وصار للمساكين
# ولا يجوز للمهدي ولا لأغنياء الرفقة الأكل منه قطعا ولا لفقراء الرفقة
~~على الصحيح
# قلت الأصح الذي يقتضيه ظاهر الحديث وقول الأصحاب أن المراد بالرفقة جميع
~~القافلة
# وحكى الروياني في البحر وجها استحسنه ms0710 أنهم الذين يخالطونه في الأكل وغيره
~~دون باقي القافلة
# والله أعلم
# وفي وقت ذبح الهدي وجهان
# الصحيح أنه يختص بيوم النحر وأيام التشريق كالأضحية
# وبهذا قطع العراقيون وغيرهم
# والثاني لا يختص بزمن كدماء الجبران
# فعلى الأول لو أخر الذبح حتى مضت مدة هذه الأيام فإن كان الهدي واجبا
~~ذبحه قضاء وإن كان تطوعا فقد فات
# فإن ذبحه قال الشافعي رحمه الله كان شاة لحم
# قلت وإذا عطب هدي التطوع فذبحه قال صاحب الشامل وغيره لا يصير مباحا
~~للفقراء إلا بلفظه وهو أن يقول أبحته للفقراء أو المساكين
# قال ويجوز لمن سمعه الأكل
# وفي غيره قولان
# قال في الإملاء لا يحل حتى يعلم الإذن
# وقال في القديم و الأم يحل وهو الأظهر
# والله أعلم
# PageV03P191
# | كتاب الضحايا
# اعلم أن الإمام الرافعي رحمه الله ذكر كتاب الضحايا والصيد والذبائح
~~والعقيقة والأطعمة والنذور في أواخر الكتاب بعد المسابقة
# وهناك ذكرها المزني وأكثر الأصحاب
# وذكرها طائفة منهم هنا وهذا أنسب فاخترته
# والله أعلم
# التضحية سنة مؤكدة وشعار ظاهر ينبغي لمن قدر أن يحافظ عليها
# وإذا التزمها بالنذر لزمته
# ولو اشترى بدنة أو شاة تصلح للضحية بنية التضحية أو الهدي لم تصر بمجرد
~~الشراء ضحية ولا هديا
# وفي تتمة التتمة وجه أنها تصير وهو غلط حصل عن غفلة
# وموضع الوجه النية في دوام الملك كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# قال صاحب البحر لو قال إن اشتريت شاة فلله علي أن أجعلها نذرا فهو نذر
~~مضمون في الذمة
# فإذا اشترى شاة فعليه أن يجعلها ضحية ولا تصير بالشراء ضحية فلو عين فقال
~~إن اشتريت هذه الشاة فعلي أن أجعلها ضحية فوجهان
# أحدهما لا يلزمه جعلها ضحية تغليبا لحكم التعيين وقد أوجبها قبل الملك
# والثاني يلزم تغليبا للنذر
# PageV03P192 $ فصل للتضحية شروط وأحكام
# أما الشروط فأربعة
# أحدها أن يكون المذبوح من النعم وهي الإبل والبقر والغنم سواء الذكر
~~والأنثى وكل هذا مجمع عليه
# ولا يجزىء من الضأن إلا الجذع أو الجذعة ولا من الإبل والبقر والمعز إلا
~~الثني ms0711 أو الثنية
# وفي وجه يجزىء الجذع من المعز وهو شاذ
# ثم الجذع ما استكمل سنة على الأصح
# وقيل ما استكملت ستة أشهر
# وقيل ثمانية
# فعلى الأول قال أبو الحسن العبادي لو أجذع قبل تمام السنة كان مجزئا كما
~~لو تمت السنة قبل أن يجذع
# ويكون ذلك كالبلوغ بالسن أو الاحتلام فإنه يكفي فيه أحدهما وبهذا صرح
~~صاحب التهذيب فقال الجذعة ما استكملت سنة أو أجذعت قبلها أي أسقطت سنها
# وأما الثني من الإبل فهو ما استكمل خمس سنين وطعن في السادسة
# وروى حرملة عن الشافعي رحمه الله أنه الذي استكمل ستا ودخل في السابعة
# قال الروياني وليس ذلك قولا آخر وإن توهمه بعض أصحابنا ولكنه إخبار عن
~~نهاية سن الثني
# وما ذكره الجمهور بيان ابتداء سنه
# وأما الثني من البقر فما استكمل سنتين ودخل في الثالثة
# وروى حرملة أنه ما استكمل ثلاث سنين ودخل في الرابعة
# والمشهور المعروف هو الأول
# وأما الثني من المعز فالأصح أنه الذي استكمل سنتين ودخل في الثالثة
# وقيل ما استكمل سنة
# PageV03P193 فصل في صفتها $ وفيه مسائل
# إحداها المريضة إن كان مرضها يسيرا لم يمنع الإجزاء وإن كان بينا يظهر
~~بسببه الهزال وفساد اللحم منع الإجزاء وهذا هو المذهب
# وحكى ابن كج قولا أن المرض لا يمنع بحال وأن المرض المذكور في الحديث
~~المراد به الجرب
# وحكي وجه أن المرض يمنع الإجزاء وإن كان يسيرا وحكاه في الحاوي قولا
~~قديما
# وحكي وجه في الهيام خاصة أنه يمنع الإجزاء وهو من أمراض الماشية وهو أن
~~يشتد عطشها فلا تروى من الماء
# قلت هو بضم الهاء قال أهل اللغة هو داء يأخذها فتهيم في الأرض لا ترعى
# وناقة هيماء بفتح الهاء والمد
# والله أعلم
# الثانية الجرب يمنع الإجزاء كثيره وقليله كذا قاله الجمهور ونص عليه في
~~الجديد لأنه يفسد اللحم والودك
# وفي وجه لا يمنع إلا كثيره كالمرض واختاره الإمام والغزالي
# والصحيح الأول وسواء في المرض والجرب ما يرجى زواله وما لا يرجى
# الثالثة العرجاء إن اشتد عرجها ms0712 بحيث تسبقها الماشية إلى الكلأ الطيب
~~PageV03P194 وتتخلف عن القطيع لم تجزىء
# وإن كان يسيرا لا يخلفها عن الماشية لم يضر
# فلو انكسر بعض قوائمها فكانت تزحف بثلاث لم تجزىء
# ولو أضجعها ليضحي بها وهي سليمة فاضطربت وانكسرت رجلها أو عرجت تحت
~~السكين لم تجزئه على الأصح لأنها عرجاء عند الذبح فأشبه ما لو انكسرت رجل
~~شاة فبادر إلى التضحية بها فإنها لا تجزىء
# الرابعة لا تجزىء العمياء ولا العوراء التي ذهبت حدقتها وكذا إن بقيت
~~حدقتها على الأصح
# وتجزىء العشواء على الأصح وهي التي تبصر بالنهار دون الليل لأنها تبصر
~~وقت الرعى
# وأما العمش وضعف بصر العينين جميعا فقطع الجمهور بأنه لا يمنع
# وقال الروياني إن غطى بياض أذهب أكثره منع وإن أذهب أقله لم يمنع على
~~الصحيح
# الخامسة العجفاء التي ذهب مخها من شدة هزالها لا تجزىء وإن كان بها بعض
~~الهزال ولم يذهب مخها أجزأت كذا أطلقه كثيرون
# وقال في الحاوي إن كان خلقيا فالحكم كذلك وإن كان لمرض منع لأنه داء
# وقال إمام الحرمين كما لا يعتبر السمن البالغ للإجزاء لا يعتبر العجف
~~البالغ للمنع
# وأقرب معتبر أن يقال إن كان لا ترغب في لحمها الطبقة العالية من طلبة
~~اللحم في سني الرخاء منعت
# السادسة ورد النهي عن الثولاء وهي المجنونة التي تستدير في الرعي ولا
~~ترعى إلا قليلا فتهزل
# السابعة يجزىء الفحل وإن كثر نزوانه والأنثى وإن كثرت ولادتها وإن لم
~~يطلب لحمها إلا إذا انتهيا إلى العجف البين
# الثامنة لا تجزىء مقطوعة الأذن فإن قطع بعضها نظر فإن لم يبن منها شىء
~~PageV03P195 بل شق طرفها وبقي متدليا لم يمنع على الأصح وقال القفال يمنع
# وإن أبين فإن كان كثيرا بالإضافة إلى الأذن منع قطعا وإن كان يسيرا منع
~~أيضا على الأصح لفوات جزء مأكول
# وقال الإمام وأقرب ضبط بين الكثير واليسير أنه إن لاح النقص من البعد
~~فكثير وإلا فقليل
# التاسعة لا يمنع الكي في الأذن وغيرها على المذهب وقيل وجهان لتصلب
~~الموضع وتجزىء صغيرة ms0713 الأذن ولا تجزىء التي لم يخلق لها أذن
# العاشرة لا تجزىء التي أخذ الذئب مقدارا بينا من فخذها بالإضافة إليه ولا
~~يمنع قطع الفلقة اليسيرة من عضو كبير ولو قطع الذئب أو غيره أليتها أو
~~ضرعها لم تجزىء على المذهب وتجزىءالتي خلقت بلا ضرع أو بلا ألية على الأصح
~~كما يجزىء الذكر من المعز بخلاف التي لم يخلق لها أذن لأن الأذن عضو لازم
~~غالبا
# والذنب كالألية وقطع بعض الألية أو الضرع كقطع كله ولا تجوز مقطوعة بعض
~~اللسان
# الحادية عشرة يجزىء الموجوء والخصي كذا قطع به الأصحاب وهو الصواب
# وشذ ابن كج فحكى في الخصي قولين وجعل المنع الجديد
# الثانية عشرة تجزىء التي لا قرن لها والتي انكسر قرنها سواء دمي قرنها
~~بالانكس أم لا
# قال القفال إلا أن يؤثر ألم الانكسار في اللحم فيكون كالجرب وغيره وذات
~~القرن أفضل
# الثالثة عشرة تجزىء التي ذهب بعض أسنانها فإن انكسر أو تناثر جميع
~~أسنانها فقد أطلق صاحب التهذيب وجماعة أنها لا تجزىء وقال الإمام قال
~~المحققون تجزىء
# وقيل لا تجزىء
# وقال بعضهم إن كان ذلك لمرض أو كان يؤثر في الاعتلاف وينقص اللحم منع
~~وإلا فلا وهذا حسن ولكنه يؤثر بلا شك فيرجع الكلام إلى المنع المطلق
# PageV03P196 قلت الأصح المنع
# وفي الحديث نهي عن المشيعة
# قال في البيان هي المتأخرة عن الغنم فإن كان ذلك لهزال أو علة منع لأنها
~~عجفاء وإن كان عادة وكسلا لم يمنع
# والله أعلم
#
# | فرع في صفة الكمال فيه مسائل
# إحداها يستحب للتضحية الأسمن الأكمل حتى أن التضحية بشاة سمينة أفضل من
~~شاتين دونها
# قال الشافعي رحمه الله تعالى استكثار القيمة في الأضحية أحب من استكثار
~~العدد وفي العتق عكسه لأن المقصود هنا اللحم
# والسمين أكثر وأطيب والمقصود في العتق التخليص من الرق وتخليص عدد أولى
~~من واحد وكثرة اللحم أفضل من كثرة الشحم إلا أن يكون لحما رديئا
# الثانية أفضلها البدنة ثم البقرة ثم الضأن ثم المعز
# وسبع من الغنم أفضل من بدنة أو ms0714 بقرة على الأصح
# وقيل البدنة أو البقرة أفضل لكثرة اللحم والتضحية بشاة أفضل من المشاركة
~~في بدنة
# الثالثة أفضلها البيضاء ثم العفراء وهي التي لا يصفو بياضها ثم السوداء
# الرابعة التضحية بالذكر أفضل من الأنثى على المذهب وهو نصه في البويطي
# وحكي عن نص الشافعي رحمه الله أن الأنثى أفضل فقيل ليس مراده تفضيل
~~الأنثى في الأضحية وإنما أراد تفضيلها في جزاء الصيد إذا قومت لإخراج
~~الطعام فالأنثى أكثر قيمة
# وقيل المراد أن أنثى لم تلد أفضل من الذكر إذا كثر نزوانه فإن فرضنا ذكرا
~~لم ينز وأنثى لم تلد فهو أفضل منها
# PageV03P197
# | فصل الشاة الواحدة لا يضحى بها إلا عن واحد
# لكن إذا ضحى بها واحد من أهل بيت تأدى الشعار والسنة لجميعهم وعلى هذا
~~حمل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ضحى بكبش وقال اللهم تقبل من
~~محمد وآل محمد
# وكما أن الفرض ينقسم إلى فرض عين وفرض كفاية فقد ذكروا أن التضحية كذلك
~~وأن التضحية مسنونة لكل أهل بيت
# قلت وقد حمل جماعة الحديث على الإشراك في الثواب وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى
# والله أعلم
#
# | فرع البدنة تجزىء عن سبعة وكذا البقرة سواء كانوا أهل بيت أو
# سواء كانوا متقربين بقربة متفقة أو مختلفة واجبة أم مستحبة أم كان بعضهم
~~يريد اللحم
# وإذا اشتركوا فالمذهب أن قسمة لحمها تبنى على أن القسمة بيع أم إفراز إن
~~قلنا إفراز جازت
# وإن قلنا بيع فبيع اللحم الرطب بمثله لا يجوز فالطريق أن يدفع المتقربون
~~نصيبهم إلى الفقراء مشاعا ثم يشتريها منهم من يريد اللحم بدراهم أو يبيع
~~مريد اللحم نصيبه للمتقربين بدراهم
# وإن شاءوا جعلوا اللحم إجزاء باسم كل واحد جزء ثم يبيع صاحب الجزء نصيبه
~~من باقي الأجزاء بدراهم ويشتري من أصحابه نصيبهم في ذلك الجزء بالدراهم ثم
~~يتقاصون
# وقال صاحب التلخيص تصح القسمة قطعا للحاجه
# وكما يجوز تضحية سبعة ببدنة PageV03P198 أو بقرة يجوز أن يقصد بعضهم
~~التضحية وبعضهم الهدي ويجوز أن ينحر الواحد ms0715 البدنة أو البقرة عن سبع شياه
~~لزمته بأسباب مختلفة كالتمتع والقران والفوات ومباشرة محظورات الإحرام ونذر
~~التصدق بشاة والتضحية بشاة لكن في جزاء الصيد تراعى المماثلة ومشابهة
~~الصورة فلا تجزىء البدنة عن سبعة من الظباء
# ولو وجب شاتان على رجلين في قتل صيدين لم يجز أن يذبحا عنهما بدنة ويجوز
~~أن يذبح الواحد بدنة أو بقرة سبعها عن شاة لزمته ويأكل الباقي كمشاركة من
~~يريد اللحم
# ولو جعل جميع البدنة أو البقرة مكان الشاة فهل يكون الجميع واجبا حتى لا
~~يجوز أكل شىء منه أم الواجب السبع فقط حتى يجوز الأكل من الباقي فيه وجهان
~~كالوجهين في ماسح جميع رأسه في الوضوء هل يقع جميعه فرضا أم الفرض ما يقع
~~عليه الاسم قلت قيل الوجهان في المسح فيما إذا مسح دفعة واحدة فإن مسح شيئا
~~فشيئا فالثاني سنة قطعا وقيل الوجهان في الحالين ومثلهما إذا طول الركوع
~~والسجود والقيام زيادة على الواجب وفائدته في زيادة الثواب في الواجب
~~والأرجح في الجميع أن الزيادة تقع تطوعا
# والله أعلم
# ولو اشترك رجلان في شاتين لم تجزئهما على الأصح ولا يجزىء بعض شاة بلا
~~خلاف بكل حال
# الشرط الثاني الوقت
# فيدخل وقت التضحية إذا طلعت الشمس يوم النحر ومضى قدر ركعتين وخطبتين
~~خفيفات على المذهب
# وفي وجه تعتبر صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وخطبته
# وقرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم ب ق و @QB@ اقتربت الساعة @QE@ وخب
~~خطبة متوسطة
# وقالت المراوزة الخلاف في طول الصلاة فقط والخطبة مخففة قطعا فإنه السنة
# قال الإمام وما أرى من يعتبر ركعتين خفيفتين يكتفي بأقل ما يجزىء وظاهر
~~PageV03P199 كلام صاحب الشامل خلافه
# وفي وجه يكفي مضي ما يسع ركعتين بعد خروج وقت الكراهة ولا تعتبر الخطبتان
# ويخرج وقت التضحية بغروب الشمس في اليوم الثالث من أيام التشريق
# ويجوز ليلا ونهارا لكن تكره التضحية والذبح مطلقا في الليل فإن ذبح قبل
~~الوقت لم تكن أضحية فإن لم يضح حتى خرج الوقت فاتت فإن ضحى في السنة ms0716
~~الثانية في الوقت وقع عن الوقت لا عن الماضي وهذا كله في أضحية التطوع فأما
~~المنذورة ففي توقيتها خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# الشرط الثالث أهلية الذابح
# وفيه مسائل إحداها يستحب أن يذبح ضحيته وهديه بنفسه
# وله أن يوكل في ذبحها من تحل ذبيحته والأولى أن يوكل مسلما فقيها لعلمه
~~بشروطها
# ولا يجوز توكيل المجوسي والوثني بخلاف الكتابي
# وإذا وكل فيستحب أن يحضر الذبح
# ويكره توكيل الصبي في ذبحها
# وفي كراهة توكيل الحائض وجهان
# قلت الأصح لا يكره لأنه لم يصح فيه نهي
# والله أعلم
# والحائض أولى من الصبي والصبي المسلم أولى من الكتابي
# الثانية النية شرط في التضحية
# وهل يجوز تقديمها على الذبح أم يجب أن تكون مقرونة به وجهان
# أصحهما الجواز
# ولو قال جعلت هذه الشاة ضحية فهل يكفيه التعيين والقصد عن نية الذبح
~~وجهان
# أصحهما عند الأكثرين لا يكفيه لأن التضحية قربة في نفسها فوجبت النية
~~فيها واختار الإمام والغزالي الاكتفاء
# ولو التزم ضحية في ذمته ثم عين شاة عما في ذمته بني على الخلاف في أن
~~المعينة هل تتعين عن المطلقة في الذمة إن قلنا لا فلا بد من النية عند
~~الذبح وإلا فعلى الوجهين ولو وكل ونوى عند PageV03P200 ذبح الوكيل كفى ولا
~~حاجة إلى نية الوكيل بل لو لم يعلم أنه مضح لم يضر
# وإن نوى عند الدفع إلى الوكيل فقط فعلى الوجهين في تقديم النية
# ويجوز أن يفوض النية إلى الوكيل إن كان مسلما وإن كان كتابيا فلا
# الثالثة العبد القن والمدبر والمستولدة لا يجوز لهم التضحية إن قلنا
~~بالمشهور إنهم لا يملكون بالتمليك فإن أذن السيد وقعت التضحية عن السيد
# فإن قلنا يملكون لم يجز تضحيتهم بغير إذنه لأن له حق الانتزاع
# فإن أذن وقعت عنهم كما لو أذن لهم في التصدق وليس له الرجوع بعد الذبح
~~ولا بعد جعلها ضحية
# والمكاتب لا تجوز تضحيته بغير إذن السيد فإن أذن فعلى القولين في تبرعه
~~بإذنه
# ومن بعضه رقيق له أن يضحي بما ms0717 ملكه بحريته ولا يحتاج إلى إذن
# الرابعة لو ضحى عن الغير بغير إذنه لم يقع عنه
# وفي التضحية عن الميت كلام يأتي في الوصية إن شاء الله تعالى
# قلت إذا ضحى عن غيره بلا إذن فإن كانت الشاة معينة بالنذر وقعت عن المضحي
~~وإلا فلا كذا قاله صاحب العدة وغيره
# وأطلق الشيخ إبرهيم المروروذي أنها تقع عن المضحي قال هو وصاحب العدة لو
~~أشرك غيره في ثواب أضحيته وذبح عن نفسه جاز قالا وعليه يحمل الحديث المتقدم
~~اللهم تقبل من محمد وآل محمد
# والله أعلم
# الشرط الرابع الذبح
# فالذبح الذي يباح به الحيوان المقدور عليه إنسيا كان أو وحشيا ضحية كان
~~أو غيرها هو التذفيف بقطع جميع الحلقوم والمريء من حيوان فيه حياة مستقرة
~~بآلة ليست عظما ولا ظفرا فهذه قيود
# أما القطع فاحتراز مما لو اختطف رأس عصفور أو غيره بيده أو ببندقة فإنه
~~ميتة
# وأما الحلقوم PageV03P201 فهو مجرى النفس خروجا ودخولا والمريء مجرى
~~الطعام والشراب وهو تحت الحلقوم وراءهما عرقان في صفحتي العنق يحيطان
~~بالحلقوم وقيل بالمريء ويقال لهما الودجان ويقال للحلقوم والمريء معهما
~~الأوداج
# ولا بد من قطع الحلقوم والمريء على الصحيح المنصوص
# وقال الاصطخري يكفي أحدهما لأن الحياة لا تبقى بعده
# قال الأصحاب هذا خلاف نص الشافعي رحمه الله وخلاف مقصود الذكاة وهو
~~الإزهاق بما يوحي لا يعذب
# ويستحب معهما قطع الودجين لأنه أوحى والغالب أنهما ينقطعان بقطع الحلقوم
~~والمريء فإن تركهما جاز
# ولو ترك من الحلقوم أو المريء شيئا يسيرا أو مات الحيوان فهو ميتة
# وكذا لو انتهى إلى حركة المذبوح فقطع المتروك فميته
# وفي الحاوي وجه إن بقي اليسير فلا يضر واختاره الروياني في الحلية
~~والصحيح الأول
# ولو قطع من القفا حتى وصل الحلقوم والمريء عصى لزيادة الإيلام
# ثم ينظر إن وصل إلى الحلقوم والمريء وقد انتهى إلى حركة المذبوح لم يحل
~~بقطع الحلقوم والمريء بعد ذلك وإن وصلهما وفيه حياة مستقرة فقطعهما حل كما
~~لو قطع يده ثم ذكاه
# قال الإمام ولو كان ms0718 فيه حياة مستقرة عند ابتداء قطع المريء ولكن لما قطعه
~~مع بعض الحلقوم انتهى إلى حركة المذبوح لما ناله بسبب قطع القفا فهو حلال
~~لأن أقصى ما وقع التعبد به أن يكون فيه حياة مستقرة عند ابتداء قطع المذبح
# والقطع من صفحة العنق كالقطع من القفا
# ولو أدخل السكين في أذن الثعلب ليقطع المريء والحلقوم من داخل الجلد ففيه
~~هذا التفصيل
# ولو أمر السكين ملصقا باللحيين فوق الحلقوم والمريء وأبان الرأس فليس هو
~~بذبح لأنه لم يقطع الحلقوم والمريء
# وأما كون التذفيف حاصلا بقطع الحلقوم والمريء ففيه مسألتان
# إحداهما لو أخذ الذابح في قطع الحلقوم والمريء وأخذ آخر في نزع حشوته أو
~~نخس خاصرته لم يحل لأن التذفيف لم يتمخض بالحلقوم والمريء
# وسواء كان ما يجري به قطع الحلقوم مما يذفف لو انفرد أو كان يعين على
~~PageV03P202 التذفيف
# ولو اقترن قطع الحلقوم بقطع رقبة الشاة من قفاها بأن كان يجري سكينا من
~~القفا وسكينا من الحلقوم حتى التقتا فهي ميتة بخلاف ما إذا تقدم قطع القفا
~~وبقيت الحياة مستقرة إلى وصول السكين المذبح
# المسألة الثانية يجب أن يسرع الذابح في القطع ولا يتأنى بحيث يظهر انتهاء
~~الشاة قبل استتمام قطع المذبح إلى حركة المذبوح وهذا قد يخالف ما سبق أن
~~المتعبد به كون الحياة مستقرة عند الابتداء فيشبه أن المقصود هنا إذا تبين
~~مصيره إلى حركة المذبوح وهناك إذا لم يتحقق الحال
# قلت هذا الذي قاله الإمام الرافعي خلاف ما سبق تصريح الإمام به بل الجواب
~~أن هذا مقصر في الثاني فلم تحل ذبيحته بخلاف الأول فإنه لا تقصير ولو لم
~~يحلله أدى إلى حرج
# والله أعلم
# وأما كون الحيوان عند القطع فيه حياة مستقرة ففيه مسائل
# إحداها لو جرح السبع صيدا أو شاة أو انهدم سقف على بهيمة أو جرحت هرة
~~حمامة ثم أدركت حية فذبحت فإن كان فيها حياة مستقرة حلت وإن تيقن هلاكها
~~بعد يوم ويومين وإن لم يكن فيها حياة مستقرة لم تحل هذا هو المذهب ms0719 والمنصوص
~~وبه قطع الجمهور
# وحكي قول أنها تحل في الحالين وقول أنها لا تحل فيهما وهذا بخلاف الشاة
~~إذا مرضت فصارت إلى أدنى الرمق فذبحت فإنها تحل قطعا لأنه لم يوجد سبب يحال
~~الهلاك عليه
# ولو أكلت الشاة نباتا مضرا فصارت إلى أدنى الرمق فذبحت قال القاضي حسين
~~مرة فيها وجهان وجزم مرة بالتحريم لأنه وجد سبب يحال الهلال عليه فصار كجرح
~~السبع
# ثم كون الحيوان منتهيا إلى حركة المذبوح أو فيه حياة مستقرة تارة يستيقن
~~وتارة يظن بعلامات وقرائن لا تضبطها العبارة وشبهوه بعلامات الخجل والغضب
~~ونحوهما
# ومن أمارات بقاء الحياة المستقرة الحركة الشديدة بعد قطع الحلقوم والمريء
~~وانفجار الدم PageV03P203 وتدفقه
# قال الإمام ومنهم من قال كل واحد منهما يكفي دليلا على بقاء الحياة
~~المستقرة
# قال والأصح أن كلا منهما لا يكفي لأنهما قد يحصلان بعد الانتهاء إلى حركة
~~المذبوح لكن قد ينضم إلى أحدهما أو كليهما قرائن أو أمارات أخر تفيد الظن
~~أو اليقين فيجب النظر والاجتهاد
# قلت اختار المزني وطوائف من الأصحاب الاكتفاء بالحركة الشديدة وهو الأصح
# والله أعلم
# وإذا شككنا في الحياة المستقرة ولم يترجح في ظننا شىء فوجهان
# أصحهما التحريم للشك في المبيح
# وأما كون الآلة ليست عظما فمعناه أنه يجوز بكل قاطع إلا الظفر والعظم
~~سواء من الآدمي وغيره المتصل والمنفصل
# وحكي وجه في عظم الحيوان المأكول وهو شاذ وستأتي هذه المسألة مستوفاة في
~~الصيد والذبائح إن شاء الله تعالى
#
# | فصل في سنن الذبح وآدابه سواء ذبح الأضحية وغيرها
# إحداها تحديد الشفرة
# الثانية إمرار السكين بقوة وتحامل ذهابا وعودا ليكون أوحى وأسهل
# الثالثة استقبال الذابح القبلة وتوجيه الذبيحة إليها وذلك في الهدي
~~والأضحية أشد استحبابا لأن الاستقبال مستحب في القربات
# وفي كيفية توجيهها ثلاثة أوجه
# أصحها يوجه مذبحها إلى القبلة ولا يوجه وجهها ليمكنه هو أيضا الاستقبال
# والثاني يوجهها بجميع بدنها
# والثالث يوجه قوائمها
# PageV03P204 الرابعة التسمية مستحبة عند الذبح والرمي إلى الصيد وإرسال
~~الكلب
# فلو تركها عمدا أو سهوا حلت الذبيحة لكن تركها عمدا ms0720 مكروه على الصحيح
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه يأثم به
# وهل يتأدى الاستحباب بالتسمية عند عض الكلب وإصابة السهم وجهان
# أصحهما نعم
# وهذا الخلاف في كمال الاستحباب
# فأما إذا ترك التسمية عند الإرسال فيستحب أن يتداركها عند الإصابة قطعا
~~كمن ترك التسمية في أول الوضوء والأكل يستحب أن يسمي في أثنائهما
# ولا يجوز أن يقول الذابح والصائد باسم محمد ولا باسم الله واسم محمد بل
~~من حق الله تعالى أن يجعل الذبح باسمه واليمين باسمه والسجود له ولا يشاركه
~~في ذلك مخلوق
# وذكر في الوسيط أنه لا يجوز أن يقول باسم الله ومحمد رسول الله لأنه
~~تشريك
# قال ولو قال بسم الله ومحمد رسول الله بالرفع فلا بأس
# ويناسب هذه المسائل ما حكاه في الشامل وغيره عن نص الشافعي رحمه الله أنه
~~لو كان لأهل الكتاب ذبيحة يذبحونها باسم غير الله تعالى كالمسيح لم تحل
# وفي كتاب القاضي ابن كج أن اليهودي لو ذبح لموسى والنصراني لعيسى صلى
~~الله عليهما وسلم أو للصليب حرمت ذبيحته وأن المسلم لو ذبح للكعبة أو
~~للرسول صلى الله عليه وسلم فيقوى أن يقال يحرم لأنه ذبح لغير الله تعالى
# قال وخرج أبو الحسين وجها آخر أنها تحل لأن المسلم يذبح لله تعالى ولا
~~يعتقد في رسول الله صلى الله عليه وسلم ما يعتقده النصراني في عيسى
# قال وإذا ذبح للصنم لم تؤكل ذبيحته سواء كان الذابح مسلما أو نصرانيا
# وفي تعليقة للشيخ إبراهيم المروروذي رحمه الله أن ما يذبح عند استقبال
~~السلطان تقربا إليه أفتى أهل بخارى بتحريمه لأنه مما أهل به لغير الله
~~تعالى
# واعلم أن الذبح للمعبود وباسمه نازل منزلة السجود له وكل واحد منهما نوع
~~من أنواع التعظيم والعبادة المخصوصة بالله تعالى الذي هو المستحق للعبادة
~~فمن ذبح لغيره من حيوان أو جماد كالصنم على وجه التعظيم والعبادة لم تحل
~~ذبيحته وكان فعله كفرا PageV03P205 كمن سجد لغيره سجد عبادة وكذا لو ذبح له
~~ولغيره على هذا الوجه فأما إذا ذبح ms0721 لغيره لا على هذا الوجه بأن ضحى أو ذبح
~~للكعبة تعظيما لها لأنها بيت الله تعالى أو الرسول لأنه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فهذا لا يجوز أن يمنع حل الذبيحة وإلى هذا المعنى يرجع قول
~~القائل أهديت للحرم أو للكعبة ومن هذا القبيل الذبح عند استقبال السلطان
~~فإنه استبشار بقدومه نازل منزلة ذبح العقيقة لولادة المولود ومثل هذا لا
~~يوجب الكفر وكذا السجود للغير تذللا وخضوعا
# وعلى هذا إذا قال الذابح باسم الله وباسم محمد وأراد أذبح باسم الله
~~وأتبرك باسم محمد فينبغي أن لا يحرم
# وقول من قال لا يجوز ذلك يمكن أن يحمل على أن اللفظة مكروهة لأن المكروه
~~يصح نفي الحواز والإباحة المطلقة عنه
# ووقعت منازعة بين جماعة ممن لقيناهم من فقهاء قزوين في أن من ذبح باسم
~~الله واسم رسول الله صلى الله عليه وسلم هل تحل ذبيحته وهل يكفر بذلك وأفضت
~~تلك المنازعة إلى فتنة والصواب ما بيناه
# وتستحب الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم عند الذبح نص عليه في الأم
~~قال ابن أبي هريرة لا تستحب ولا تكره
# قلت أتقن الإمام الرافعي رحمه الله هذا الفصل ومما يؤيد ما قاله ما ذكره
~~الشيخ إبراهيم المروروذي في تعليقه قال وحكى صاحب التقريب عن الشافعي رحمه
~~الله أن النصراني إذا سمى غير الله تعالى كالمسيح لم تحل ذبيحته قال صاحب
~~التقريب معناه أنه يذبحها له فأما إن ذكر المسيح على معنى الصلاة على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فجائز
# قال وقال الحليمي تحل مطلقا وإن سمى المسيح
# والله أعلم
# الخامسة المستحب في الإبل النحر وهو قطع اللبة أسفل العنق وفي البقر
~~والغنم PageV03P206 الذبح وهو قطع الحلق أعلى العنق
# والمعتبر في الموضعين قطع الحلقوم والمريء
# فلو ذبح الإبل ونحر البقر والغنم حل ولكن ترك المستحب وفي كراهته قولان
~~المشهور لا يكره
# السادسة يستحب أن ينحر البعير قائما على ثلاث قوائم معقول الركبة وإلا
~~فباركا وأن تضجع البقرة والشاة على جنبها الأيسر وتترك رجلها ms0722 اليمنى وتشد
~~قوائمها الثلاث
# السابعة إذا قطع الحلقوم المريء فالمستحب أن يمسك ولا يبين رأسه في الحال
~~ولا يزيد في القطع ولا يبادر إلى سلخ الجلد ولا يكسر الفقار ولا يقطع عضوا
~~ولا يحرك الذبيحة ولا ينقلها إلى مكان قبل يترك جميع ذلك حتى تفارق الروح
~~ولا يمسكها بعد الذبح مانعا لها من الاضطراب
# والأولى أن تساق إلى المذبح برفق وتضجع برفق ويعرض عليها الماء قبل الذبح
~~ولا يحد الشفرة قبالتها ولا يذبح بعضها قبالة بعض
# الثامنة يستحب عند التضحية أن يقول اللهم منك وإليك تقبل مني
# وفي الحاوي وجه ضعيف أنه لا يستحب
# ولو قال تقبل مني كما تقبلت من إبراهيم خليلك ومحمد عبدك ورسولك صلى الله
~~عليهما لم يكره ولم يستحب كذا نقله في البحر عن الأصحاب
# قال في الحاوي يختار في الأضحية أن يكبر الله تعالى قبل التسمية وبعدها
~~ثلاثا فيقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر ولله الحمد
#
# | فصل قدمنا أن النية شرط في التضحية وأن الشاة إذا جعلها أضحية
# يكفيه ذلك عن تجديد النية عند الذبح وجهان
# الأصح لا يكفيه
# فإن PageV03P207 قلنا يكفيه استحب التجديد
# ومهما كان في ملكه بدنة أو شاة فقال جعلت هذا ضحية أو هذه ضحية أو علي أن
~~أضحي بها صارت ضحية معينة
# وكذا لو قال جعلت هذه هديا أو هذا هدي أو علي أن أهدي هذه صار هديا
# وشرط بعضهم أن يقول مع ذلك لله تعالى والمذهب أنه ليس بشرط
# وقد صرح الأصحاب بزوال الملك عن الهدي والأضحية المعينين كما سيأتي
~~تفريعه إن شاء الله تعالى
# وكذا لو نذر أن يتصدق بمال معين زال ملكه عنه بخلاف ما لو نذر إعتاق عبد
~~بعينه لا يزول ملكه عنه ما لم يعتقه لأن الملك في الهدي والأضحية والمال
~~المعين ينتقل إلى المساكين وفي العبد لا ينتقل الملك إليه بل ينفك الملك
~~بالكلية
# أما إذا نوى جعل هذه الشاة هديا أو أضحية ولم يتلفظ بشىء فالمشهور الجديد
~~أنها لا تصير
# وقال في القديم ms0723 تصير واختاره ابن سريح والاصطخري
# وعلى هذا فيما يصير به هديا أو أضحية أوجه
# أحدها بمجرد النية كما يدخل في الصوم بالنية وبهذا قال ابن سريج
# والثاني بالنية والتقليد أو الإشعار لتنضم الدلالة الظاهرة إلى النية
~~قاله الاصطخري
# والثالث بالنية والذبح لأن المقصود به كالقبض في الهبة
# والرابع بالنية والسوق إلى المذبح
# ولو لزمه هدي أو أضحية بالنذر فقال عينت هذه الشاة لنذري أو جعلتها عن
~~نذري أو قال لله علي أن أضحي بها عما في ذمتي ففي تعينها وجهان الصحيح
~~التعين وبه قطع الأكثرون
# وحكى الإمام هذا الخلاف في صور رتب بعضها على بعض فلنوردها بزوائد
# فلو قال ابتداء علي التضحية بهذه البدنة أو الشاة لزمه التضحية قطعا
~~وتتعين تلك الشاة على الصجيح
# ولو قال علي أن أعتق هذا العبد لزمه العتق وفي تعيين هذا العبد وجهان
~~مرتبان على الخلاف في مثل هذه الصورة من الأضحية والعبد أولى بالتعيين لأنه
~~ذو حق في العتق بخلاف الأضحية
# فلو نذر إعتاق عبد ثم عين عبدا عما التزم فالخلاف مرتب على الخلاف في
~~مثله في الأضحية
# ولو قال جعلت هذا PageV03P208 العبد عتيقا لم يخف حكمه ولو قال جعلت هذا
~~المال أو هذه الدراهم صدقة تعينت على الأصح كشاة الأضحية وعلى الثاني لا إذ
~~لا فائدة في تعيين الدراهم لتساويها بخلاف الشاة
# ولو قال عينت هذه الدراهم عما في ذمتي من زكاة أو نذر لغا التعيين باتفاق
~~أصحاب كذا نقله الإمام لأن التعيين في الدراهم ضعيف وتعيين ما في الذمة
~~ضعيف فيجتمع سببا ضعف
# قال وقد يقاس بتعيين الدراهم كديون الآدميين وقال لا تخلو الصورة عن
~~احتمال
#
# | فرع سبق بيان وقت ضحية التطوع فلو أراد التطوع بالذبح وتفريق اللحم
# بعد أيام التشريق لم يحصل له أضحية ولا ثوابها لكن يحصل ثواب صدقة
# ولو قال جعلت هذه الشاة ضحية فوقتها وقت المتطوع بها
# ولو قال لله علي أن أضحي بشاة فهل تتوقت بذلك الوقت وجهان
# أحدهما لا لأنها في الذمة كدماء الجبران
# وأصحهما نعم ms0724 لأنه التزم ضحية في الذمة والضحية مؤقتة وهذا موافق نقل
~~الروياني عن الأصحاب أنه لا تجوز التضحية بعد أيام التشريق إلا واحدة وهي
~~التي أوجبها في أيام التشريق أو قبلها ولم يذبحها حتى فات الوقت فإنه
~~يذبحها قضاء
# فإن قلنا لا تتوقت فالتزم بالنذر ضحية ثم عين واحدة عن نذره وقلنا إنها
~~تتعين فهل تتوقت التضحية بها وجهان
# أصحهما لا
# PageV03P209
# | فصل من أراد التضحية
# فدخل عليه عشر ذي الحجة كره أن يحلق شعره أو يقلم ظفره حتى يضحي
# وفيه وجه أنه يحرم حكاه صاحب الرقم وهو شاذ
# والحكمة فيه أن يبقى كامل الأجزاء لتعتق من النار وقيل للتشبيه بالمحرم
~~وهو ضعيف فإنه لا يترك الطيب ولبس المخيط وغيرهما
# وحكي وجه أن الحلق والقلم لا يكرهان إلا إذا دخل العشر واشترى ضحية أو
~~عين شاة من مواشيه للتضحية
# وحكي قول أنه لا يكره القلم
# قلت قال الشيخ إبراهيم المروروذي في تعليقه حكم سائر أجزاء البدن كالشعر
# والله أعلم
#
# | فصل وأما أحكام الأضحية فثلاثة أنواع
# الأول فيما يتعلق بتلفها وإتلافها وفيه مسائل
# إحداها الأضحية المعينة والهدي المعين يزول ملك المتقرب عنهما بالنذر فلا
~~ينفذ تصرفه فيهما ببيع ولا هبة ولا إبدال بمثلهما ولا بخير منهما
# وحكي وجه أنه لا يزول ملكه حتى يذبح ويتصدق باللحم كما لو قال لله علي أن
~~أعتق هذا العبد لا يزول ملكه عنه إلا بإعتاق
# والصحيح الأول
# والفرق ما سبق
# ولو نذر إعتاق عبد بعينه لم يجز بيعه وإبداله وإن لم يزل الملك عنه
# ولو خالف فباع الأضحية أو الهدي المعين استرد إن كانت العين باقية ويرد
~~PageV03P210 الثمن
# فإن أتلفها المشتري أو تلفت عنده لزمه قيمتها أكثر ما كانت من يوم القبض
~~إلى يوم التلف ويشترى الناذر بتلك القيمة مثل التالفة جنسا ونوعا وسنا
# فإن لم يجد بالقيمة المثل لغلاء حدث ضم إليها من ماله تمام الثمن
# وهذا معنى قول الأصحاب يضمن ما باع بأكثر الأمرين من قيمته ومثله وإن
~~كانت القيمة أكثر من ثمن المثل لرخص ms0725 حدث فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى
~~في نظيره
# ثم إن اشترى المثل بعين القيمة صار المشترى ضحية بنفس الشراء
# وإن اشتراه في الذمة ونوى عند الشراء أنها أضحية فكذلك وإلا فليجعله بعد
~~الشراء ضحية
# المسألة الثانية كما لا يصح بيع الأضحية المعينة لا يصح إجارتها ويجور
~~إعارتها لأنها إرفاق فلو أجرها فركبها المستأجر فتلفت لزم المؤجر قيمتها
~~والمستأجر الأجرة
# وفي الأجرة وجهان
# أصحهما أجرة المثل
# والثاني الأكثر من أجرة المثل والمسمى
# ثم هل يكون مصرفها مصرف الضحايا أم الفقراء فقط وجهان
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
# الثالثة إذا قال جعلت هذه البدنة أو هذه الشاة ضحية أو نذر أن يضحي ببدنة
~~أو شاة عينها فماتت قبل يوم النحر أو سرقت قبل تمكنه من ذبحها يوم النحر
~~فلا شىء عليه
# وكذا الهدي المعين إذا تلف قبل بلوغ المنسك أو بعده قبل التمكن من ذبحه
# الرابعة إذا كان في ذمته دم عن تمتع أو قران
# أو أضحية أو هدي عن نذر مطلق ثم عين بدنة أو شاة عما في ذمته فقد سبق
~~خلاف في تعيينه والأصح التعيين
# وحينئذ المذهب زوال الملك عنها كالمعينة ابتداء PageV03P211 لكن لو تلفت
~~ففي وجوب الإبدال طريقان
# قطع الجمهور بالوجوب لأن ما التزمه ثبت في ذمته والمعين وإن زال الملك
~~عنه فهو مضمون عليه كما لو كان له دين على رجل فاشترى منه سلعة بذلك الدين
~~فتلفت السلعة قبل القبض في يد بائعها فإنه ينفسخ البيع ويعود الدين كما كان
~~فكذا هنا يبطل التعيين ويعود ما في ذمته كما كان
# والطريق الثاني فيه وجهان نقلهما الإمام
# أحدهما لا يجب الإبدال لأنها متعينة فهي كما لو قال جعلت هذه أضحية
# الخامسة إذا أتلفها أجنبي لزمه القيمة بأخذها المضحي ويشترى بها مثل
~~الأولى فإن لم يجد بها مثلها اشترى دونها بخلاف ما لو نذر إعتاق عبد بعينه
~~فقتل فإنه يأخذ القيمة لنفسه ولا يلزمه أن يشترى بها عبدا يعتقه لأن ملكه
~~هنا لم يزل عنه ومستحق العتق هو ms0726 العبد وقد هلك ومستحقو الأضحية باقون
# فإن لم يجد بالقيمة ما يصلح للهدي والأضحية ففي الحاوي أنه يلزم المضحي
~~أن يضم من عنده إلى القيمة ما يحصل به أضحية لأنه التزمها
# ومن قال بهذا يمكن أن يطرده في اللف
# وهذا الذي في الحاوي شاذ
# والصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا شىء عليه لعدم تقصيره
# فعلى هذا إن أمكن أن يشترى بها شقص هدي أو أضحية ففيه ثلاثة أوجه
# الأصح أنه يلزمه شراؤه والذبح مع الشريك ولا يجوز إخراج القيمة كأصل
~~الأضحية والثاني يجوز إخراج القيمة دراهم
# فعلى هذا أطلق مطلقون أنه يتصدق بها
# وقال الإمام يصرفها مصرف الضحايا حتى لو أراد أن يتخذ منه خاتما يقتنيه
~~ولا يبيعه فله ذلك وهذا أوجه
# ويشبه أن لا يكون فيه خلاف محقق بل المراد أن لا يجب شقص ويجوز إخراج
~~الدراهم وقد يتساهل في ذكر المصرف في مثل هذا
# PageV03P212 قلت هذا الذي حكاه عن الإمام من جواز اتخاذ الخاتم تفريع على
~~جواز الأكل من الأضحية الواجية
# والله أعلم
# والوجه الثالث يشترى بها لحما ويتصدق به
# وأما إذا لم يمكن أن يشترى بها شقص لقلتها ففيه الوجه الثاني والثالث
# ورتب صاحب الحاوي هذه الصور ترتيبا حسنا فقال إن كان المتلف ثنية ضأن
~~مثلا ولم يمكن أن يشترى بالقيمة مثلها وأمكن شراء جذعة ضأن وثنية معز تعين
~~الأول رعاية للنوع وإن أمكن ثنية معز ودون جذعة ضأن تعين الأول لأن الثاني
~~لا يصلح للضحية وإن أمكن دون الجذعة وشراء سهم في ضحية تعين الأول لأن
~~التضحية لا تحصل بواحد منهما وفي الأول إراقة دم كامل
# وإن أمكن شراء لحم وشراء سهم تعين الأول لأن فيه شركة في إراقة دم
# وإن لم يمكن إلا شراء اللحم وتفرقة الدراهم تعين الأول لأنه مقصود
~~الأضحية
# السادسة إذا أتلفها المضحي فوجهان
# أحدهما يلزمه قيمتها يوم الإتلاف كالأجنبي
# وأصحهما يلزمه أكثر الأمرين من قيمتها وتحصيل مثلها كما لو باع الأضحية
~~المعينة وتلفت عند المشتري
# فعلى هذا لو كانت قيمتها يوم ms0727 الإتلاف أكثر وأمكن شراء مثل الأولى ببعضها
~~اشترى بها كريمة أو شاتين فصاعدا
# فإن لم توجد كريمة وفضل ما لا يفي بأخرى فعلى ما ذكرنا فيما إذا أتلفها
~~أجنبي ولم تف القيمة بشاة
# وهنا وجه آخر أن له صرف ما فضل عن شاة إلى غير المثل لأن الزيادة بعد
~~حصول المثل كابتداء تضحية
# ووجه أنه يملك ما فضل
# السابعة إذا تمكن من ذبح الهدي بعد بلوغه المنسك أو من ذبح الأضحية يوم
~~النحر فلم يذبح حتى هلك فهو كالإتلاف لتقصيره بتأخيره
# الثامنة استحب الشافعي رحمه الله أن يتصدق بالفاضل الذي لا يبلغ شاة
~~PageV03P213 أخرى ولا يأكل منه شيئا
# وفي معناه البدل الذي يذبحه
# وفي وجه لأبي علي الطبري لا يجوز أكله منه لتعديه بالإتلاف
# التاسعة إذا جعل شاته أضحية أو نذر أن يضحي بمعينة ثم ذبحها قبل يوم
~~النحر لزمه التصدق بلحمها ولا يجوز له أكل شىء منه ويلزمه ذبح مثلها يوم
~~التحر بدلا عنها
# وكذا لو ذبح الهدي المعين قبل بلوغ المنسك تصدق بلحمه وعليه البدل
# ولو باع الهدي أو الأضحية المعينين فذبحها المشتري واللحم باق أخذه
~~البائع وتصدق به وعلى المشترى أرش ما نقص بالذبح ويضم البائع إليه ما يشترى
~~به البدل
# وفي وجه لا يغرم المشتري شيئا لأن البائع سلطه
# والصحيح الأول
# ولو ذبح أجنبي الأضحية المعينة قبل يوم النحر لزمه ما نقص من القيمة بسبب
~~الذبح
# ويشبه أن يجيء خلاف في أن اللحم يصرف إلى مصارف الضحايا أم ينفك عن حكم
~~الأضحية ويعود ملكه كما سنذكر مثله إن شاء الله تعالى فيما لو ذبح الأجنبي
~~يوم النحر وقلنا لا يقع ضحية ثم ما حصل من الأرش من اللحم إن عاد ملكا له
~~اشترى به أضحية يذبحها يوم النحر
# ولو نذر أضحية ثم عين شاة عما في ذمته فذبحها أجنبي قبل يوم النحر أخذ
~~اللحم ونقصان الذبح وملك الجميع وبقي الأصل في ذمته
# العاشرة لو ذبح أجنبي أضحية معينة ابتداء في وقت التضحية أو هديا معينا
~~بعد ms0728 بلوغه المنسك فالمشهور أنه يقع الموقع فيأخذ صاحب الأضحية لحمها ويفرقه
~~لأنه مستحق الصرف إلى هذه الجهة فلا يشترط فعله كرد الوديعة ولأن ذبحها لا
~~يفتقر إلى النية
# فإذا فعله غيره أجزأ كإزالة النجاسة
# وحكي قول عن القديم أن لصاحب الأضحية أن يجعلها عن الذابح ويغرمه القيمة
~~بكمالها بناء على وقف العقود
# فإذا قلنا بالمشهور فهل على الذابح أرش ما نقص بالذبح فيه طريقان
# أحدهما على قولين
# وقيل وجهين
# أحدهما لا لأنه لم يفوت مقصودا بل خفف مؤنة الذبح
# وأصحهما وهو المنصوص وهو PageV03P214 الطريق الثاني وبه قطع الجمهور نعم
~~لأن إراقة الدم مقصودة وقد فوتها فصار كما لو شد قوائم شاته ليذبحها فجاء
~~آخر فذبحها بغير إذنه فإنه يلزمه أرش النقص
# وقال الماوردي عندي أنه إذا ذبحها وفي الوقت سعة لزمه الأرش وإن لم يبق
~~إلا ما يسع ذبحها فذبحها فلا أرش لتعين الوقت
# وإذا أوجبنا الأرش فهل هو للمضحي لأنه ليس من عين الأضحية ولا حق
~~للمساكين في غيرها أم للمساكين لأنه بدل نقصها وليس للمضحي إلا الأكل أم
~~سلك به مسلك الضحايا فيه أوجه
# أصحها الثالث
# فعلى هذا يشترى به شاة
# فإن لم تتيسر عاد الخلاف السابق أنه يشترى به جزء ضحية أو لحم أو يفرق
~~نفسه هذا كله إذا ذبح الأجنبي واللحم باق فإن أكله أو فرقه في مصارف الضحية
~~وتعذر استرداده فهو كالإتلاف بغير ذبح لأن تعيين المصروف إليه إلى المضحي
~~فعليه الضمان والمالك يشترى بما يأخذه أضحية
# وفي وجه تقع التفرقة عن المالك كالذبح
# والصحيح الأول
# وفي الضمان الواجب قولان
# المشهور واختيار الجمهور أنه يضمن قيمتها عند الذبح كما لو أتلفها بلا
~~ذبح
# والثاني يضمن الأكثر من قيمتها وقيمة اللحم لأنه فرق اللحم متعديا
# وقيل يغرم أرش الذبح وقيمة اللحم وقد يزيد الأرش مع قيمة اللحم على قيمة
~~الشاة وقد ينقص وقد يتساويان
# ولا اختصاص لهذا الخلاف بصورة الضحية بل يطرد في كل من ذبح شاة إنسان ثم
~~أتلف لحمها
# هذا كله تفريع على أن ms0729 الشاة التي ذبحها الأجنبي تقع ضحية
# فإن قلنا لا تقع فليس على الذابح إلا أرش النقص
# وفي حكم اللحم وجهان
# أحدهما أنه مستحق لجهة الأضحية
# والثاني يكون ملكا له
# ولو التزم ضحية أو هديا بالنذر ثم عين شاة عما في ذمته فذبحها أجنبي يوم
~~النحر أو في الحرم فالقول في وقوعها عن صاحبها وفي أخذه اللحم وتصدقه به
~~وفي غرامة الذابح أرش ما نقص بالذبح على ما ذكرنا إذا كانت معينة في
~~الابتداء
# فإن كان اللحم تالفا قال صاحب التهذيب وغيره يأخذ القيمة PageV03P215
~~ويملكها ويبقى الأصل في ذمته
# وفي هذا اللفظ ما يبين أن قولنا في صورة الإتلاف يأخذ القيمة ويشترى بها
~~مثل الأول يريد به أن يشترى بقدرها فإن نفس المأخوذ ملكه فله إمساكه
# النوع الثاني من أحكام الأضحية في عيبها
# وفيه مسائل
# إحداها لو قال جعلت هذه الشاة ضحية أو نذر التضحية بشاة معينة فحدث بها
~~قبل وقت التضحية عيب يمنع ابتداء التضحية لم يلزمه شىء بسببه كتلفها
# ولا تنفك هي عن حكم الأضحية بل تجزئه عن التضحية ويذبحها في وقتها
# وفي وجه لا تجزئه بل عليه التضحية بسليمة وهو شاذ ضعيف
# فعلى الصحيح لو خالف فذبحها قبل يوم النحر تصدق باللحم ويلزمه أيضا
~~التصدق بقيمتها ولا يلزمه أن يشتري بها ضحية أخرى لأنها بدل حيوان لا يجوز
~~التضحية به ابتداءا
# ولو تعيبت يوم النحر قبل التمكن من الذبح ذبحها وتصدق بلحمها وإن تعيبت
~~بعد التمكن ذبحها وتصدق بلحمها وعليه ذبح بدلها وتقصيره بالتأخير كالتعييب
# الثانية لو لزم ذمته ضحية بنذرر أو هدي عن قران أو تمتع أو نذر فعين شاة
~~عما في ذمته فحدث بها عيب قبل وقت التضحية أو قبل بلوغ المنسك جرى الخلاف
~~السابق في أنها هل تتعين إن قلنا لا فلا أثر لتعيينها
# وإن قلنا تتعين وهو الأصح فهل عليه ذبح سليمة فيه طريقان
# وقيل وجهان
# وقطع الجمهور بالوجوب لأن الواجب في ذمته سليم فلا يتأدى بمعيب
# وهل تنفك تلك المعينة عن الاستحقاق وجهان ms0730
# أحدهما يلزمه ذبحها والتصدق بلحمها لأنه التزمها بالتعيين
# وأصحهما وهو المنصوص لا تلزمه بل له تملكها وبيعها لأنه لم يلتزم التصدق
~~بها ابتداء إنما عينها لأداء ما عليه وإنما يتأدى بها بشرط السلامة
# ويقرب الوجهان من وجهين فيمن عين أفضل مما عليه ثم تعيب هل يلزمه رعاية
~~تلك الزيادة في البدل ففي وجه يلزم لالتزامه تلك الزيادة بالتعيين
# والأصح لا يلزم كما لو التزم معيبة ابتداء فهلكت بغير تعد منه
# PageV03P216 الثالثة إذا تعيب الهدي بعد بلوغ المنسك فوجهان
# أحدهما يجزىء ذبحه لأنه لما وصل موضع الذبح صار كالحاصل في يد المساكين
~~ويكون كمن دفع الزكاة إلى الإمام فتلفت في يده فإنه يقع زكاة
# وأصحهما لا يجزىء لأنه في ضمانه ما لم يذبح
# وقال في التهذيب إنتعيب بعد بلوغ المنسك والتمكن من الذبح فالأصل في ذمته
~~وهل يتملك المعين أم يلزمه ذبحه فيه الخلاف
# وإن تعيب قبل التمكن فوجهان
# أصحهما أنه كذلك
# والثاني يكفيه ذبح المعيب والتصدق به
# ويقرب من الوجهين الأولين الوجهان السابقان فيمن شد قوائم الشاة للتضحية
~~فاضطربت وانكسرت رجلها
# ورأى الإمام تخصيصهما بمن عين عن نذر في الذمة والقطع بعدم الإجزاء إن
~~كانت تطوعا
# قلت قال صاحب البحر لو مات أو سرق بعد وصوله الحرم أجزأه على الوجه الأول
# والله أعلم
# الرابعة لو قال لمعيبة بعور ونحوه جعلت هذه ضحية أو نذر أن يضحي بها
~~ابتداء وجب ذبحها لالتزامه كمن أعتق عن كفارته معيبا يعتق ويثاب عليه وإن
~~كان لا يجزىء عن الكفارة ويكون ذبحها قربة وتفرقة لحمها صدقة ولا تجزىء عن
~~الهدايا والضحايا المشروعة لأن السلامة معتبرة فيها
# وهل يختص ذبحها بيوم النحر وتجري مجرى الضحايا في المصرف وجهان
# أحدهما لا لأنها ليست أضحية بل شاة لحم
# وأصحهما نعم لأنه أوجبها باسم الأضحية ولا محمل لكلامه إلا هذا
# فعلى هذا لو ذبحها قبل يوم النحر تصدق بلحمها ولا يأكل منه شيئا وعليه
~~قيمتها يتصدق بها ولا يشتري أخرى لأن المعيب لا يثبت في الذمة قاله في
~~التهذيب ms0731
# ولو أشار إلى ظبية وقال جعلت هذه ضحية فهو لاغ
# ولو أشار إلى فصيل أو سخلة وقال هذه أضحية فهل هو كالظبية أم كالمعيب
~~وجهان
# أصحهما الثاني
# وإذا أوجبه معيبا ثم زال العيب PageV03P217 فهل يجزىء ذبحه عن الأضحية
~~وجهان
# أصحهما لا لأنه زال ملكه عنه وهو ناقص فلا يؤثر الكمال بعده كمن أعتق
~~أعمى عن كفارته ثم عاد بصره
# والثاني يجوز لكماله وقت الذبح وحكى هذا قولا قديما
# الخامسة لو كان في ذمته أضحية أو هدي بنذر أو غيره فعين معينة عما عليه
~~لم تتعين ولا تبرأ ذمته بذبحها
# وهل يلزمه بالتعيين ذبح المعينة نظر إن قال عينت هذه عما في ذمتي لم
~~يلزمه وإن قال لله علي أن أضحي بهذه عما في ذمتي أو أهدي هذه أو قال لله
~~علي ذبحها عن الواجب في ذمتي لزمه على الأصح كالتزامه ابتداء ذبح معيبة
~~ويكون كإعتاقه الأعمى عن الكفارة ينفذ ولا يجزىء
# فعلى هذا هل يختص ذبحها بوقت التضحية إن كانت ضحية فيه الوجهان السابقان
# ولو زال عيب المعينة المعيبة قبل ذبحها فهل تحصل البراءة فيه الوجهان
~~السابقان
# السادسة هذا الذي سبق كله فيما إذا تعيبت لا بفعله
# فلو تعيبت المعينة ابتداء أو عما في الذمة بفعله لزمه ذبح صحيحة
# وفي انفكاك المعيبة عن حكم الالتزام الخلاف السابق
# السابعة لو ذبح الأضحية المنذورة يوم النحر أو الهدي المنذور بعد بلوغ
~~المنسك ولم يفرق لحمه حتى فسد لزمه قيمة اللحم ويتصدق بها ولا يلزمه شراء
~~أخرى لأنه حصلت إراقة الدم
# وكذا لو غصب اللحم غاصب وتلف عنده أو أتلفه متلف يأخذ القيمة ويتصدق بها
# الثامنة لو نذر التضحية بمعيبة غير معينة كقوله لله علي أن أضحي بشاة
~~عرجاء فثلاثة أوجه أصحها فيما يقتضيه كلام الغزالي يلزمه ما التزم
# والثاني يلزمه صحيحة
# والثالث لا يلزمه شىء
# ويشبه أن يكون الحكم في لزوم ذبحها والتصدق بلحمها وفي أنها ليست من
~~الضحايا وفي أن PageV03P218 مصرفها هل هو مصرف الضحايا على ما سبق فيمن قال
~~جعلت ms0732 هذه المعيبة ضحية
# ولو التزم التضحية بظبية أو فصيل ففيه الترتيب الذي تقدم في المعينة
# ويشبه أن يجيء الخلاف في قوله لله على أن أضحي بظبية وإن لم يذكر خلاف في
~~قوله جعلت هذه الظبية ضحية
# النوع الثالث في ضلالها وفيه مسائل
# إحداها إذا ضل هديه أو ضحيته المتطوع بها لم يلزمه شىء
# قلت لكن يستحب ذبحها إذا وجدها والتصدق بها
# ممن نص عليه القاضي أبو حامد
# فإن ذبحها بعد أيام التشريق كانت شاة لحم يتصدق بها
# والله أعلم
# الثانية الهدي الملتزم معينا يتعين ابتداءا إذا ضل بغير تقصيره لم يلزمه
~~ضمانه فإن وجده ذبحه
# والأضحية إن وجدها في وقت التضحية ذبحها وإن وجدها بعد الوقت فله ذبحها
~~قضاء ولا يلزمه الصبر إلى قابل
# وإذا ذبحها صرف لحمها مصارف الضحايا
# وفي وجه لابن أبي هريرة يصرفه إلى المساكين فقط ولا يأكل ولا يدخر وهو
~~شاذ ضعيف
# الثالثة مهما كان الضلال بغير تقصيره لم يلزمه الطلب إن كان فيه مؤنة فإن
~~لم تكن لزمه
# وإن كان بتقصيره لزمه الطلب
# فإن لم يجد لزمه الضمان
# فإن علم أنه لا يجدها في أيام التشريق لزمه ذبح بدلها في أيام التشريق
# وتأخير الذبح إلى مضي أيام التشريق بلا عذر تقصير يوجب الضمان
# وإن مضى بعض أيام التشريق ثم ضلت فهل هو تقصير وجهان
# قلت الأرجح أنه ليس بتقصير كمن مات في أثناء وقت الصلاة الموسع لا يأثم
~~على الأصح
# والله أعلم
# الرابعة إذا عين هديا أو أضحية عما في ذمته فضلت المعينة قال الإمام
~~PageV03P219 هو كما لو تلفت هذه المعينة
# وفي وجوب البدل وجهان
# وذكرنا هناك حال هذا الخلاف وما في إطلاق لفظ البدل من التوسع
# وقال الجمهور يلزم إخراج البدل الملتزم
# فإن ذبح واحدة عما عليه ثم وجد الضالة فهل يلزم ذبحها وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما في التهذيب لا يلزمه بل يتملكها كما سبق فيما لو تعيبت
# والثاني يلزمه وقطع به في الشامل لإزالة ملكه بالتعيين ولم يخرج عن صفة
~~الإجزاء بخلاف المعيبة ms0733
# فلو عين عن الضالة واحدة ثم وجدها قبل ذبح البدل فأربعة أوجه
# أحدها يلزمه ذبحهما معا
# والثاني يلزمه ذبح البدل فقط
# والثالث ذبح الأول فقط
# والرابع يتخير فيهما
# قلت الأصح الثالث
# والله أعلم
#
# | فصل لو عين شاة عن أضحية في ذمته وقلنا تتعين فضحى بأخرى
# ذمته قال الإمام يخرج على أن المعينة لو تلفت هل تبرأ ذمته إن قلنا نعم
~~لم تقع الثانية عما عليه كما لو قال جعلت هذه أضحية ثم ذبح بدلها
# وإن قلنا لا وهو الأصح ففي وقوع الثانية ما عليه تردد
# فإن قلنا تقع عنه فهل تنفك الأولى عن الاستحقاق فيه الخلاف السابق
#
# | فرع لو عين من عليه كفارة عبدا عنها ففي تعيينه خلاف وقطع
# أبو حامد بالتعيين
# PageV03P220 قلت الأصح التعيين
# والله أعلم
# فإن تعيب المعين لزمه إعتاق سليم
# ولو مات المعين بقيت ذمته مشغولة بالكفارة
# وإن أعتق عبدا أجزأ عن كفارته مع التمكن من إعتاق المعين فالظاهر براءة
~~ذمته
# قوله الظاهر أي من الوجهين
# النوع الرابع في الأكل من الأضحية والهدي وفيه فصلان
# الأول في الأكل من الواجب فكل هدي وجب ابتداء من غير التزام كدم التمتع
~~والقران وجبرانات الحج لا يجوز الأكل منه
# فلو أكل منه غرم ولا تجب إراقة الدم ثانيا
# وفيما يغرمه أوجه
# أصحها وهو نصه في القديم يغرم قيمة اللحم كما لو أتلفه غيره
# والثاني يلزمه مثل ذلك اللحم
# والثالث يلزمه شراء شقص من حيوان مثله ويشارك في ذبحه لأن ما أكله بطل
~~حكم إراقة الدم فيه فصار كما لو ذبحه وأكل الجميع فإنه يلزمه دم آخر
# وأما الملتزم بالنذر من الضحايا والهدايا فإن عين بالنذر عما في ذمته من
~~دم حلق وتطيب أو غيرهما شاة لم يجز له الأكل منها كما لو ذبح شاة بهذه
~~النية بغير نذر وكالزكاة
# وإن نذر نذر مجازاة كتعليقه التزام الهدي أو الأضحية بشفاء المريض ونحوه
~~لم يجز الأكل أيضا كجزاء الصيد
# ومقتضى كلامهم أنه لا فرق بين كون الملتزم معينا أو مرسلا في الذمة ms0734 ثم
~~يذبح عنه
# فإن أطلق الالتزام فلم يعلقه بشىء وقلنا بالمذهب إنه يلزمه الوفاء فإن
~~كان الملتزم معينا بأن قال لله علي أن أضحي بهذه أو أهدي هذه ففي جواز
~~الأكل منها قولان ووجه أو ثلاث أوجه
# الثالثة يجوز الأكل من الأضحية دون الهدي حملا لكل واحد على المعهود
~~الشرعي
# ومن هذا القبيل ما إذا قال جعلت هذه الشاة ضحية من غير تقدم التزام
# أما إذا التزم في الذمة ثم عين شاة عما عليه فإن لم نجوز الأكل في
~~المعينة ابتداء فهنا أولى وإلا فقولان أو وجهان PageV03P221 هكذا فصل حكم
~~الأكل في الملتزم كثيرون من المعتبرين وهو المذهب
# وأطلق جماعة وجهين ولم يفرقوا بين نذر المجازاة وغيره ولا بين الملتزم
~~المعين والمرسل وبالمنع قال أبو إسحق
# قال المحاملي وهو المذهب والجواز اختيار القفال والإمام
# قال في العدة وهو المذهب
# ويشبه أن يتوسط فيرجح في المعين الجواز وفي المرسل المنع سواء عينه عنه
~~ثم ذبح أو ذبح بلا تعيين لأنه عن دين في الذمة فأشبه الجبرانات
# وإلى هذا ذهب صاحب الحاوي وهو مقتضى سياق الشيخ أبي علي
# وحيث منعنا الأكل في المنذور فأكل ففيما يغرمه الأوجه الثلاثة السابقة في
~~الجبرانات
# وحيث جوزنا ففي قدر ما يأكله القولان في أضحية التطوع
# هكذا قاله في التهذيب
# ولك أن تقول ذاك الخلاف في قدر المستحب أكله ولا يبعد أن يقال لا يستحب
~~الأكل وأقل ما في تركه الخروج من الخلاف
# الفصل الثاني في الأكل من الأضحية والهدي المتطوع بهما
# وليس له أن يتلف منهما شيئا بل يأكل ويطعم ولا يجوز بيع شىء منهما ولا أن
~~يعطي الجزار شيئا منهما أجرة له بل مؤنة الذبح على المضحي والمهدي كمؤنة
~~الحصاد
# ويجوز أن يعطيه منهما شيئا لفقره جو يطعمه إن كان غنيا
# ولا يجوز تمليك الأغنياء منهما وإن جاز إطعامهم
# ويجوز تمليك الفقراء منهما ليتصرفوا فيه بالبيع وغيره
# بل لو أصلح الطعام ودعا إليه الفقراء قال الإمام الذي ينقدح عندي إذا
~~أوجبنا التصدق بشىء أنه لا ms0735 بد من التمليك كما في الكفارات وكذا صرح به
~~الروياني فقال لا يجوز أن يدعو الفقراء ليأكلوه مطبوخا لأن حقهم في تملكه
~~فإن دفع مطبوخا لم يجز بل يفرقه نيئا فإن المطبوخ كالخبز في الفطرة
# وهل يشترط التصدق بشىء منهما أم يجوز أكل الجميع وجهان
# أحدهما يجوز أكل الجميع قاله ابن سريج وابن القاص والاصطخري وابن الوكيل
~~وحكاه ابن القاص عن نصه
# قالوا ويحصل PageV03P222 الثواب بإراقة الدم بنية القربة وأصحهما يجب
~~التصدق بقدر ينطلق عليه الاسم لأن المقصود إرفاق المساكين
# فعلى هذا إن أكل الجميع لزمه ضمان ما ينطلق عليه الاسم وفي قول أو وجه
~~يضمن القدر الذي يستحب أن لا ينقص في التصدق عنه وسيأتي فيه قولان هل هو
~~النصف أم الثلث وحكى ابن كج والماوردي وجها أنه يضمن الجميع بأكثر الأمرين
~~من قيمتها أو مثلها لأنه بأكله الكل عدل عن حكم الضحية فكأنه أتلفها
# وينسب هذا إلى أبي إسحاق وابن أبي هريرة
# وعلى هذا يذبح البدل في وقت التضحية
# فإن أخره أيام التشريق ففي إجزائه وجهان
# وفي جواز الأكل من البدل وجهان
# وهذا الوجه المذكور عن ابن كج وما تفرع عليه شاذ ضعيف
# والمعروف ما سبق من الخلاف
# ثم ما يضمنه على الخلاف السابق لا يتصدق به ورقا
# وهل يلزمه صرفه إلى شقص أضحية أم يكفي صرفه إلى اللحم وتفرقته وجهان
# وعلى الوجهين يجوز تأخير الذبح والتفريق عن أيام التشريق لأن الشقص ليس
~~بأضحية فلا يعتبر فيه وقتها ولا يجوز أن يأكل منه
#
# | فرع الأفضل والأحسن في هدي التطوع وأضحيته التصدق بالجميع إلا لقمة أو
~~لقما يتبرك بأكلها فإنها مسنونة
# وحكى في الحاوي عن أبي الطيب بن سلمة أنه لا يجوز التصدق بالجميع بل يجب
~~أكل شىء
# وفي القدر الذي يستحب أن لا نقص التصدق عنه قولان
# القديم يأكل النصف ويتصدق بالنصف واختلفوا في التعيين عن الجديد
# فنقل جماعة عنه أنه يأكل الثلث ويتصدق بالثلثين
# ونقل آخرون عنه أنه يأكل الثلث ويهدي إلى الأغنياء الثلث ويتصدق بالثلث
# وكذا ms0736 حكاه الشيخ أبو حامد ثم قال ولو تصدق بالثلثين كان أحب
# ويشبه أن PageV03P223 لا يكون اختلاف في الحقيقة لكن من اقتصر على التصدق
~~بالثلثين ذكر الأفضل أو توسع فعد الهدية صدقة
# والمفهوم من كلام الأصحاب أن الهدية لا تغني عن التصدق بشىء إذا أوجبناه
~~وأنها لا تحسب من القدر الذي يستحب التصدق به ويجوز صرف القدر الذي لا بد
~~منه إلى مسكين واحد بخلاف الزكاة
#
# | فرع يجوز أن يدخر من لحم الأضحية وكان ادخارها فوق ثلاثة أيام
# نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أذن فيه
# قال الجمهور كان نهي تحريم
# وقال أبو علي الطبري يحتمل التنزيه
# وذكروا على الأول وجهين في أن النهي كان عاما ثم نسخ أم كان مخصوصا بحالة
~~الضيق الواقع في تلك السنة فلما زالت انتهى التحريم ووجهين على الثاني في
~~أنه لو حدث مثل ذلك في زماننا وبلادنا هل يحكم به والصواب المعروف أنه لا
~~يحرم اليوم بحال
# وإذا أراد الادخار فالمستحب أن يكون من نصيب الأكل لا من نصيب الصدقة
~~والهدية
# وأما قول الغزالي في الوجيز يتصدق بالثلث ويأكل الثلث ويدخر الثلث فبعيد
~~منكر نقلا ومعنى فإنه لا يكاد يوجد في كتاب متقدم ولا متأخر والمعروف
~~الصواب ما قدمناه
# قلت قال الشافعي رحمه الله في المبسوط أحب أن لا يتجاوز بالأكل والادخار
~~الثلث أن يهدي الثلث ويتصدق بالثلث هذا نصه بحروفه وقد نقله أيضا القاضي
~~أبو حامد في جامعه ولم يذكر غيره
# وهذا تصريح بالصواب ورد لما قاله الغزالي
# والله أعلم
# النوع الخامس الانتفاع بها وما في معناه أو يخالفه وفيه مسائل
# PageV03P224 إحداها لا يجوز بيع جلد الأضحية ولا جعله أجرة للجزار وإن
~~كانت تطوعا بل يتصدق به المضحي أو يتخذ منه ما ينتفع بعينه من خف أو نعل أو
~~دلو أو فرو أو يعيره لغيره ولا يؤجره
# وحكى صاحب التقريب قولا غربيا أنه يجوز بيع الجلد ويصرف ثمنه مصرف
~~الأضحية وحكي وجه أنه لا يجوز أن ينفرد بالانتفاع بالجلد لأنه نوع ms0737 يخالف
~~الانتفاع باللحم فيجب التشريك فيه كالانتفاع باللحم
# والمشهور الأول
# ولا فرق في تحريم البيع بين بيعه بشىء ينتفع به في البيت وغيره
# الثانية التصدق بالجلد لا يكفي إذا أوجبنا التصدق بشىء من الأضحية والقرن
~~كالجلد
# الثالثة لا يجز صوفها إن كان في بقائه مصلحة لدفع حر أو برد أو كان وقت
~~الذبح قريبا ولم يضر بقاؤه وإلا فيجزه وله الانتفاع به
# والأفضل التصدق
# وفي التتمة أن صوف الهدي يستصحبه ويتصدق به على مساكين الحرم كالولد
# الرابعة إذا ولدت الأضحية أو الهدي المتطوع بهما فهو ملكه كالأم
# ولو ولدت المعينة بالنذر ابتداء تبعها الولد سواء كانت حاملا عند التعيين
~~أم حملت بعده
# فإن ماتت الأم بقي الولد أضحية كولد المدبرة لا يرتفع تدبيره بموتها
# ولو عينها بالنذ على ما في ذمته فالصحيح أن حكم ولدها كولد المعينة
~~بالنذر ابتداء
# وفي وجه لا يتبعها بل هو ملك للمضحي أو المهدي لأن ملك الفقراء غير مستقر
~~في هذه فإنها لو عابت عادت إلى ملكه
# وفي وجه يتبعها ما دامت حية
# فإن ماتت لم يبق حكم الأضحية في الولد
# والصحيح بقاؤه والخلاف جار في ولد الأمة المبيعة إذا ماتت في يد البائع
# وإذا لم يطق ولد الهدي المشي يحمل على أمه أو غيرها ليبلغ الحرم
# ثم إذا ذبح الأم والولد ففي تفرقة لحمهما أوجه
# أحدها لكل واحد منهما حكم ضحية فيتصدق من كل PageV03P225 واحد بشىء
~~لأنهما ضحيتان
# والثاني يكفي التصدق من أحدهما لأنه بعضها
# والثالث لا بد من التصدق من لحم الأم لأنها الأصل وهذا هو الأصح عند
~~الغزالي
# وقال الروياني الأول أصح ويشترك الوجهان الأخيران في جواز أكل جميع الولد
# ولو ذبحها فوجد في بطنها جنينا فيحتمل أن يطرد فيه هذا الخلاف ويحتمل
~~القطع بأنه بعضها
# قلت ينبغي أن يبنى على الخلاف المعروف في أن الحمل له حكم وقسط من الثمن
~~أم لا إن قلنا لا فهو بعض كيدها وإلا فالظاهر طرد الخلاف ويحتمل القطع بأنه
~~بعض
# والأصح على الجملح أنه يجوز ms0738 أكل جميعه
# والله أعلم
# الخامسة لبن الأضحية والهدي لا يحلب إن كان قدر كفاية ولدها
# فإن حلبه فنقص الولد ضمن النقص
# وإن فضل عن ري الولد حلب
# ثم قال الجمهور له شربه لأنه يشق نقله ولأنه يستخلف بخلاف الولد
# وفي وجه لا يجوز شربه
# وقال صاحب التتمة إن لم نجوز أكل لحمها لم يشربه
# وينقل لبن الهدي إلى مكة إن تيسر أو أمكن تجفيفه وإلا فيتصدق به على
~~الفقراء هناك
# وإن جوزنا اللحم شربه
# السادسة يجوز ركوبهما وإركابهما بالعارية والحمل عليهما من غير إجحاف
# فإن نقصا بذلك ضمن
# ولا تجوز إجارتهما
# السابعة لو اشترى شاة فجعلها ضحية ثم وجد بها عيبا قديما لم يجز ردها
~~لزوال الملك عنها كمن اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا لكن يرجع على
~~البائع بالأرش
# وفيما يفعل به وجهان
# أحدهما يصرف مصرف الأضحية فينظر أيمكنه أن يشتري به ضحية أو جزءا أم لا
~~ويعود فيه ما سبق في نظائره وفرقوا بينه وبين أرش العيب بعد إعتاق
~~PageV03P226 العبد فإنه للذي أعتقه بأن المقصود من العتق تكميل الأحكام
~~والعيب لا يؤثر فيه
# والمقصود من الأضحية اللحم ولحم المعيب ناقص
# والوجه الثاني أنه للمضحي لا يلزمه صرفه للأضحية لأن الأرش بسبب سابق
~~للتعيين
# وبالوجه الأول قاله الأكثرون لكن الثاني أقوى ونسبه الإمام إلى المراوزة
~~وقال لا يصح غيره وإليه ذهب ابن الصباغ والغزالي والروياني
# قلت قد نقل في الشامل هذا الثاني عن أصحابنا مطلقا ولم يحك فيه خلافا فهو
~~الصحيح
# والله أعلم
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها قال ابن المرزبان من أكل بعض لحم
# وتصدق ببعضها هل يثاب على الكل أو على ما تصدق به وجهان كالوجهين فيمن
~~نوى صوم التطوع ضحوة هل يثاب من أول النهار أم من وقته وينبغي أن يقال له
~~ثواب التضحية بالكل والتصدق بالبعض
# قلت هذا الذي قاله الرافعي هو الصواب الذي تشهد به الأحاديث والقواعد
# وممن جزم به تصريحا الشيخ الصالح إبرهيم المروروذي
# والله أعلم
# الثانية في جواز الصرف من الأضحية ms0739 إلى المكاتب وجهان في وجه يجوز كالزكاة
# قلت الأصح الجواز
# ودلله أعلم
# الثالثة قال ابن كج من ذبح شاة وقال أذبح لرضى فلان حلت الذبيحة لأنه لا
~~يتقرب إليه بخلاف من تقرب بالذبح إلى الصنم
# وذكر PageV03P227 الروياني أن من ذبح للجن وقصد به التقرب إلى الله تعالى
~~ليصرف شرهم عنه فهو حلال وإن قصد الذبح لهم فحرام
# الرابعة قال في البحر قال أبو إسحق من نذر الأضحية في عام فأجر عصى ويقضي
~~كمن أخر الصلاة
# الخامسة قال الروياني من ضحى بعدد فرقه على أيام الذبح فإن كان شاتين ذبح
~~شاة في اليوم الأول والأخرى في آخر الأيام
# قلت هذا الذي قاله وإن كان أرفق بالمساكين إلا أنه خلاف السنة فقد نحر
~~النبي صلى الله عليه وسلم في يوم واحد مائة بدنة أهداها فالسنة التعجيل
~~والمسارعة إلى الخيرات والمبادرة بالصالحات إلا ما ثبت خلافه
# والله أعلم
# السادسة محل التضحية بلد المضحي بخلاف الهدي
# وفي نقل الأضحية وجهان تخريجا من نقل الزكاة
# السابعة الأفضل أن يضحي في بيته بمشهد أهله
# وفي الحاوي أنه يختار للإمام أن يضحي للمسلمين كافة من بيت المال ببدنة
~~ينحرها في المصلى
# فإن لم يتيسر فشاة وأنه يتولى النحر بنفسه وإن ضحى من ماله ضحى حيث شاء
# قلت قال الشافعي رحمه الله في البويطي الأضحية سنة على كل من وجد السبيل
~~من المسلمين من أهل المدائن والقرى والحاضر والمسافر والحاج من أهل مني
~~وغيرهم من كان معه هدي ومن لم يكن
# هذا نصه بحروفه
# وفيه رد على ما حكاه العبدري في كتابه الكفاية أن الأضحية سنة إلا في حق
~~الحاج بمنى فإنه لا أضحية عليهم لأن ما ينحر بمنى هدي وكما لا يخاطب الحاج
~~في منى بصلاة العيد فكذا الأضحية
# وهذا الذي قاله فاسد مخالف للنص الذي ذكرته
# PageV03P228 وقد صرح القاضي أبو حامد في جامعه وغيره من أصحابنا بأن أهل
~~منى كغيرهم في الأضحية وثبت في صحيحي البخاري و مسلم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضحى في ms0740 منى عن نسائه بالبقر
# والله أعلم
#
# | باب العقيقة
# هي سنة والمستحب ذبحها يوم السابع من يوم الولادة ويحسب من السبعة يوم
~~الولادة على الأصح
# قلت وإن ولد ليلا حسب اليوم الذي يلي تلك الليلة قطعا نص عليه في البويطي
~~ونص أنه لا يحسب اليوم الذي ولد في أثنائه
# والله أعلم
# ويجزىء ذبحها قبل فراغ السبعة ولا يحسب قبق الولادة بل تكون شاة لحم
# ولا تفوت بتأخيرها عن السبعة لكن الاختيار أن لا تؤخر إلى البلوغ
# قال أبو عبد الله البوشنجي من أصحابنا إن لم تذبح في السابع ذبحت في
~~الرابع عشر وإلا ففي الحادي والعشرين
# وقيل إذا تكررت السبعة ثلاث مرات فات وقت الاختيار
# فإن أخرت حتى بلغ سقط حكمها في حق غير المولود وهو مخير في العقيقة عن
~~نفسه
# واستحسن القفال والشاشي أن يفعلها
# ويروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه عق عن نفسه بعد النبوة
# ونقلوا عن نصه في البويطي أنه لا يفعل ذلك واستغربوه
# قلت قد رأيت نصه في نفس كتاب البويطي قال ولا يعق عن كبير
# هذا لفظه وليس مخالفا لما سبق لأن معناه لا يعق عن غيره وليس فيه نفي عقه
~~عن نفسه
# والله أعلم
# PageV03P229 فصل إنما يعق عن المولود $ من تلزمه نفقته
# وأما عق النبي صلى الله عليه وسلم عن الحسن والحسين رضي الله عنهما فمؤول
# قلت تأويله أنه صلى الله عليه وسلم أمر أباهما بذلك أو أعطى أبويهما ما
~~عق به لأن أبويهما كانا عند ذلك معسرين فيكونان في نفقة جدهما رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# والله أعلم
# وإن أيسر بعدها أو بعد مدة النفاس فهي ساقطة عنه ولا يعق عن المولود من
~~ماله فلو كان المنفق عاجزا عن العقيقة فأيسر في السبعة استحب له العق
# وإن أيسر في مدة النفاس ففيه احتمالان للأصحاب لبقاء أثر الولادة
#
# | فصل العقيقة جذعة ضأن أو ثنية معز كالأضحية
# وفي الحاوي أنه يجزىء ما دونهما ويشترط سلامتهما من العيب المانع في
~~الأضحية
# وفي العدة إشارة ms0741 إلى وجه مسامح قال بعض الأصحاب الغنم أفضل من الإبل
~~والبقر والصحيح خلافه كالأضحية
# وينبغي أن تتأدى السنة بسبع بدنة أو بقرة
#
# | فصل حكم العقيقة في التصدق منها والأكل والهدية والادخار وقدر المأكول
~~وامتناع
# PageV03P230 وقيل إن جوزنا دون الجذعة لم يجب التصدق منها وجاز تخصيص
~~الأغنياء بها
#
# | فصل ينوي عند ذبحها أنها عقيقة
# لكن إن جعلها عقيقة من قبل ففي الحاجة إلى النية عند الذبح ما ذكرنا في
~~الأضحية
#
# | فصل يستحب أن لا يتصدق بلحمها نيئا بل يطبخه
# وفي الحاوي أنا إذا لم نجوز ما دون الجذعة والثنية وجب التصدق بلحمها
~~نيئا
# وكذا قال الإمام إن أوجبنا التصدق بمقدار وجب تمليكه وهو نيء
# والصحيح الأول
# وفيما يطبخه به وجهان
# أحدهما بحموضة ونقله في التهذيب عن النص
# وأصحهما بحلو تفاؤلا بحلاوة أخلاق المولود
# وعلى هذا لو طبخ بحامض ففي كراهته وجهان
# أصحهما لا يكره
# ويستحب أن لا يكسر عظام العقيقة ما أمكن فإن كسر لم يكره على الأصح
# والتصدق بلحمها ومرقها على المساكين بالبعث إليهم أفضل من الدعوة إليها
# ولو دعا إليها قوما فلا بأس
#
# | فصل يعق عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان ويحصل أصل السنة بواحدة
# PageV03P231 ويستحب أن تكون الشاتان متساويتين وأن يكون ذبح العقيقة في
~~صدر النهار وأن يعق عمن مات بعد الأيام السبعة والتمكن من الذبح
# وقيل يسقط بالموت
# وأن يقول الذابح بعد التسمية اللهم لك وإليك عقيقة فلان
# ويكره لطخ رأس الصبي بدم العقيقة ولا بأس بلطخه بالزعفران والخلوق
# وقيل باستحبابه
#
# | فصل ستحب أن يسمى المولود في اليوم السابع ولا بأس بأن يسمى
# واستحب بعضهم أن لا يفعله ولا يترك تسمية السقط ولا من مات قبل تمام
~~السبعة ولتكن التسمية باسم حسن وتكره الأسماء القبيحة وما يتطير بنفيه
~~كنافع ويسار وأفلح ونجيح وبركة
#
# | فصل يستحب أن يحلق رأس المولود يوم السابع ويتصدق بوزن شعره ذهبا
# فإن لم يتيسر ففضة سواء فيه الذكر والأنثى
# قال في التهذيب يحلق بعد الذبح
# والذي رجحه الروياني ونقله عن النص أنه يكون ms0742 قبل الذبح
# قلت وبهذا قطع المحاملي في المقنع وبالأول قطع صاحب المهذب والجرجاني في
~~التحرير وفي الحديث إشارة إليه فهو أرجح
# والله أعلم
# PageV03P232
# | فصل يستحب أن يؤذن من ولد له ولد
# في أذنه
# وكان عمر بن عبد العزيز رحمه الله إذا ولد له ولد أذن في أذنه اليمنى
~~وأقام في اليسرى واستحبه بعض أصحابنا
# ويستحب أن يقول في أذنه @QB@ وإني أعيذها بك وذريتها من الشيطان الرجيم
~~@QE@ وأن يحنكه بتمر بأن يمضغه ويدلك به حنكه فإن لم يكن تمر حنكه بشىء آخر
~~حلو وأن يهنأ الوالد بالمولود ويستحب أن يعطي القابلة رجل العقيقة
#
# | فصل في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم لا فرع ولا
# فالفرع بفتح الفاء والراء وبالعين المهملة أول نتاج البهيمة كانوا
~~يذبحونه ولا يملكونه رجاء البركة في الأم وكثرة نسلها
# والعتيرة بفتح العين المهملة ذبيحة كانوا يذبحونها في الشر الأول من رجب
# ويسمونها الرجبية أيضا
# وذكر ابن كج وغيره فيهما وجهين
# أحدهما تكرهان للخبر
# والثاني لا كراهة فيهما والمنع راجع إلى ما كانوا يفعلونه وهو الذبح
~~لآلهتهم أو أن المقصود نفي الوجوب أو أنهما ليستا كالأضحية في الاستحباب أو
~~في ثواب إراقة الدم
# فأما تفرقة اللحم على المساكين فبر وصدقة
# وحكي أن الشافعي رحمه الله قال إن تيسر ذلك كل شهر كان حسنا
# قلت هذا النص للشافعي رحمه الله في سنن حرملة والحديث المذكور في أول
~~الفصل في صحيح البخاري وغيره وفي سنن أبي داود وغيره حديث آخر PageV03P233
~~يقتضي الترخيص فيهما بل ظاهره الندب فالوجه الثاني يوافقه وهو الراجح
# واعلم أن الإمام الرافعي رحمه الله ترك مسائل مهمة تتعلق بالباب
# إحداها يكره القزع وهو حلق بعض الرأس سواء كان متفرقا أو من موضع واحد
~~لحديث الصحيحين بالنهي عنه
# وقد اختلف في حقيقة القزع والصحيح ما ذكرته
# وأما حلق جميع الرأس فلا بأس به لمن لا يخف عليه تعاهده ولا بأس بتركه
~~لمن خف عليه
# الثانية يستحب فرق شعر الرأس
# الثالثة يستحب الادهان غبا أي وقتا بعد وقت ms0743 بحيث يجف الأول
# الرابعة يستحب الاكتحال وترا
# والصحيح في معناه ثلاثا في كل عين
# والخامسة تقليم الأظفار وإزالة شعر العانة بحلق أو نتف أو قص أو نورة أو
~~غيرها والحلق أفضل
# ويستحب إزالة شعر الإبط بأحذ هذه الأمور والنتف أفضل لمن قوي عليه
# ويستحب قص الشارب بحيث يبين طرف الشفة بيانا ظاهرا
# ويبدأ في هذه كلها باليمين ولا يؤخرها عن وقت الحاجة ويكره كراهة شديدة
~~تأخيرها عن أربعين يوما للحديث في صحيح مسلم بالنهي عن ذلك
# السادسة من السنة غسل البراجم وهي عقد الأصابع ومفاصلها ويلتحق بها إزالة
~~ما يجتمع من الوسخ في معاطف الأذن وصماخها وفي الأنف وسائر البدن
# السابعة خضاب الشعر الشائب بحمرة أو صفرة سنة وبالسواد حرام
# وقيل مكروه
# وأما خضاب اليدين والرجلين فمستحب في حق النساء كما سبق في باب الإحرام
~~وحرام في حق الرجال إلا لعذر
# الثامنة يستحب ترجيل الشعر وتسريح اللحية ويكره نتف الشيب
# التاسعة ذكر الغزالي وغيره في اللحية عشر خصال مكروهة خضابها PageV03P234
~~بالسواد إلا للجهاد وتبييضها بالكبريت أو غيره استعجالا للشيخوخة ونتفها
~~أول طلوعها إيثارا للمرودة وحسن الصورة ونتف الشيب وتصفيفها طاقة فوق طاقة
~~تحسنا والزيادة فيها والنقص منها بالزيادة في شعر العذارين من الصدغين أو
~~أخذ بعض العذار في حلق الرأس ونتف جانبي العنفقة وغير ذلك وتركها شعثة
~~إظهارا لقلة المبالاة بنفسه والنظر في بياضها وسوادها إعجابا وافتخارا ولا
~~بأس بترك سباليه وهما طرفا الشارب
# العاشرة في صحيح مسلم عن النبي صلى الله عليه وسلم إن أحب أسمائكم إلى
~~الله عز وجل عبد الله وعبد الرحمن وإذا سمي إنسان باسم قبيح فالسنة تغييره
# وينبغي للولد والتلميذ والغلام أن لا يسمي أباه ومعلمه وسيده باسمه
# ويستحب تكنية أهل الفضل من الرجال والنساء سواء كان له ولد أم لا وسواء
~~كني بولده أم بغيره
# ولا بأس بكنية الصغيرة وإذا كني من له أولاد فالسنة أن يكنى بأكبرهم ونص
~~الشافعي رحمه الله أنه لا يجوز التكني بأبي القاسم سواء كان اسمه محمدا أم
~~غيره ms0744 للحديث الصحيح في ذلك وسنوضحه في أول النكاح إن شاء الله تعالى
# ولا بأس بمخاطبة الكافر والمبتدع والفاسق بكنيته إذا لم يعرف بغيرها أو
~~خيف من ذكره باسمه فتنة وإلا فينبغي أن لا يزيد على الاسم
# والأدب أن لا يذكر الإنسان كنيته في كتابه ولا غيره إلا أن لا يعرف
~~بغيرها أو كانت أشهر من اسمه
# ولا بأس بترخيم الاسم إذا لم يتأذ صاحبه ولا بتلقيب الإنسان بلقب لا يكره
# واتفقوا على تحريم تلقيبه بما يكرهه سواء كان صفة له كالأعمش والأعرج أو
~~لأبيه أو لأمه أو غير ذلك
# ويجوز ذكره بذلك للتعريف لمن لا يعرفه بغيره ناويا التعريف فقط
# وثبت في صحيح مسلم وغيره أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا كان
~~جنح الليل أو أمسيتم فكفوا صبيانكم فإن الشيطان ينتشر حينئذ فإذا ذهب ساعة
~~من الليل فخلوهم وأغلقوا الباب واذكروا اسم الله فإن الشيطان لا يفتح بابا
~~مغلقا وأوكوا قربكم واذكروا PageV03P235 اسم الله وخمروا آنيتكم واذكروا
~~اسم الله ولو أن تعرضوا عليها شيئا وأطفئوا مصابيحكم وفي رواية لا ترسلوا
~~فواشيكم وصبيانكم إذا غابت الشمس حتى تذهب فحمة العشاء وفي رواية لا تتركوا
~~النار في بيوتكم حين تنامون
# فهذه سنن ينبغي المحافظة عليها و جنح الليل بضم الجيم وكسرها ظلامه
# وقوله صلى الله عليه وسلم تعرضوا عليها شيئا بضم الراء على المشهور
# وقيل بكسرها أي تجعلوه عرضا
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا ترسلوا فواشيكم هي بالفاء جمع فاشية وهو كل
~~ما ينشر من المال كالبهائم وغيرها وفحمة العشاء ظلمتها
# والله أعلم
# PageV03P236
# | كتاب الصيد والذبائح
# الحيوان المأكول إنما يصير مذكى بأحد طريقين
# أحدهما الذبح في الحلق واللبة وذلك في الحيوان المقدور عليه
# والثاني العقر المزهق في أي موضع كان وذلك في غير المقدور عليه
# ثم الذبح والعقر أربعة أركان
# الأول الذابح والعاقر يشترط كونه مسلما أو كتابيا
# وتحل ذبيحة الكتابي سواء فيه ما يستحله الكتابي وما لا
# وحقيقة الكتابي تأتي في كتاب النكاح إن شاء الله
# تعالى ms0745
# وفي ذبيحة المتولد بين الكتابي والمجوسية قولان كمناكحته والمناكحة
~~والذبيحة لا يفترقان إلا أن الأمة الكتابية تحل ذبيحتها دون مناكحتها
# ولو صاد مجوسي سمكة حلت لأن ميتتها حلال
# وكما تحرم ذبيحة المجوسي والوثني والمرتد وغيرهم ممن لا كتاب له يحرم
~~صيده بسهم أو كلب
# ويحرم ما يشارك فيه مسلما
# فلو أمرا سكينا على حلق شاة أو قطع هذا بعض الحلقوم وهذا بعضه أو قتلا
~~صيدا بسهم أو كلب فهو حرام
# ولو رميا سهمين أو أرسلا كلبين فإن سبق سهم المسلم أو كلبه فقتل الصيد أو
~~أنهاه إلى حركة المذبوح حل كما لو ذبح مسلم شاة ثم قدها المجوسي
# وإن سبق ما أرسله المجوسي أو جرحاه معا أو مرتبا ولم يذفف واحد منهما
~~فهلك بهما أو لم يعلم أيهما قتله فحرام
# وقال صاحب البحر متى اشتركا في إمساكه وعقره أو في أحدهما وانفرد واحد
~~بالآخر أو انفرد كل واحد بأحدهما فحرام
# ولو كان لمسلم كلبان معلم وغيره PageV03P237 أو معلمان ذهب أحدهما بلا
~~إرسال فقتلا صيدا فكاشتراك كلبي المسلم والمجوسي
# ولو هرب الصيد من كلب المسلم فعارضه كلب مجوسي فرده عليه فقتله كلب
~~المسلم حل كما لو ذبح المسلم شاة أمسكها مجوسي
# ولو جرحه مسلم أولا ثم قتله مجوسي أو جرحه جرحا غير مذفف ومات بالجرحين
~~فحرام
# فلو كان المسلم أثخنه بجراحته فقد ملكه
# ويلزم المجوسي قيمته له لأنه أفسده بجعله ميتة
# ويحل ما اصطاده المسلم بكلب المجوسي كالذبح بسكينه
# قلت لو أكره مجوسي مسلما على ذبح شاة أو محرم حلالا على ذبح صيد فذبح حل
~~ذكره الشيخ إبرهيم المروزي في مسألة الإكراه على القتل
# والله أعلم
#
# | فرع تحل ذبيحة الصبي المميز على الصحيح وفي غير المميز والمجنون
# أحدهما الحل كمن قطع حلق شاة يظنه خشبة
# والثاني المنع كنائم بيده سكين وقعت على حلقوم شاة
# وصحح الإمام والغزالي وجماعة الثاني
# وقطع الشيخ أبو حامد وصاحب المهذب بالحل
# قلت الأظهر الحل
# والله أعلم
# قال صاحب التهذيب فإن كان للمجنون أدنى تمييز وللسكران قصد ms0746 حل قطعا
# وتحل ذبيحة الأعمى قطعا لكن تكره
# وفي صيده بالكلب والرمي وجهان
# أصحهما لا يحل
# ومنهم من قطع به
# وقيل عكسه
# والأشبه أن الخلاف مخصص بما إذا أخبره بصير الصيد فأرسل السهم أو الكلب
# وكذا PageV03P238 صورها في التهذيب وأطلق الوجهين جماعة ويجريان في
~~اصطياد الصبي والمجنون بالكلب والسهم
# وقيل يختصان بالكلب وقطع بالحل في السهم كالذبح
#
# | فرع الأخرس إن كان له إشارة مفهومة حلت ذبيحته وإلا فكالمجنون قاله
# في التهذيب ولتكن سائر تصرفاته على هذا القياس
# قلت الأصح الجزم بحل ذبيحة الأخرس الذي لا يفهم وبه قطع الأكثرون
# والله أعلم
# الركن الثاني الذبيح
# الحيوان ثلاثة أقسام
# الأول ما لا يؤكل
# والثاني مأكول يحل ميته
# والثالث مأكول لايحل ميته
# فالأول ذبحه كموته
# والثاني كالسمك والجراد ولا حاجة إلى ذبحه
# وهل يحل أكل السمك الصغار إذا شويت ولم يشق جوفها ويخرج ما فيه فيه وجهان
# وجه الجواز عسر تتبعها وعلى المسامحة بها جرى الأولون
# قال الروياني بهذا أفتي ورجيعها طاهر عندي وهو اختيار القفال
# ولو وجدت سمكة في جوف سمكة فهي حلال كما لو ماتت حتف أنفها بخلاف ما لو
~~ابتلعت طائرا فوجد ميتا في جوفها لا يحل
# ولو تقطعت السمكة في جوف سمكة وتغير لونها لم تحل على الأصح لأنها كالروث
~~والقيء
# ويكره ذبح السمك إلا أن يكون كبيرا يطول بقاؤه فيستحب ذبحه على الأصح
~~إراحة له
# وقيل يستحب تركه ليموت بنفسه
# ولو ابتلع سمكة حية أو قطع فلقة منها لم يحرم على الأصح لكن يكره
# قلت وطردوا الوجهين في الجراد
# ولو ذبح مجوسي سمكة حلت
# ولو PageV03P239 قلى السمك قبل موته فطرحه في الزيت المغلي وهو يضطرب قال
~~الشيخ أبو حامد لا يحل فعله لأنه تعذيب
# وهذا تفريع على اختياره في ابتلاع السمكة حية أنه حرام
# وعلى إباحة ذلك يباح هذا
# والله أعلم
# أما القسم الثالث فضربان مقدور على ذبحه ومتوحش
# فالمقدور عليه لا يحل إلا بالذبح في الحلق واللبة كما سبق في كتاب
~~الأضحية وسواء الإنسي والوحشي إذا ظفر ms0747 به
# وأما المتوحش كالصيد فجميع أجزائه مذبح ما دام متوحشا
# فلو رماه بسهم أو أرسل عليه جارحة فأصاب شيئا من بدنه ومات حل بالإجماع
# ولو توحش إنسي بأن ند بعير أو شردت شاة فهو كالصيد يحل بالرمي إلى غير
~~مذبحه وبإرسال الكلب عليه
# ولو تردى بعير في بئر ولم يمكن قطع حلقومه فهو كالبعير الناد في حله
~~بالرمي
# وهل يحل بإرسال الكلب وجهان
# أصحهما عند صاحب البحر التحريم واختار البصريون الحل
# قلت الأصح تحريمه
# وصححه أيضا الشاشي
# والله أعلم
# وليس المراد بالتوحش مجرد الإفلات بل متى تيسر اللحوق بعدو أو استعانة
~~بمن مسك الدابة فليس ذلك توحشا ولا يحل إلا بالذبح في المذبح
# ولو تحقق الشرود وحصل العجز في الحال فقد أطلق الأصحاب أن البعير كالصيد
~~لأنه قد يريد الذبح في الحال فتكليفه الصبر إلى القدر يشق عليه
# قال الإمام والظاهر عندي أنه لا يلحق بالصيد بذلك لأنها حالة عارضة قريبة
~~الزوال لكن لو كان الصبر والطلب يؤدي إلى مهلكة أو مسبعة فهو حينئذ كالصيد
# وإن كان يؤدي إلى موضع لصوص وغصاب مترصدين فوجهان
# والفرق أن تصرفهم وإتلافهم متدارك بالضمان
# والمذهب ما قدمناه عن الأصحاب
# ثم في كيفية الجرح المفيد للحل في الناد والمتردي وجهان
# أصحهما وبه أجاب الأكثرون يكفي PageV03P240 جرح يفضي إلى الزهوق كيف كان
# والثاني لا بد من جرح مذفف واختاره القفال والإمام
#
# | فصل إذا أرسل سلاحا كسهم وسيف وغيرهما أو كلبا معلما على صيد
# ثم أدرك الصيد حيا نظر إن لم يبق فيه حياة مستقرة بأن كان قطع حلقومه
~~ومريه أو أجافه أو خرق أمعاءه فيستحب أن يمر السكين على حلقه ليريحه
# فإن لم يفعل وتركه حتى مات فهو حلال كما لو ذبح شاة فاضطربت أو عدت
# وإن بقيت فيه حياة مستقرة فله حالان
# أحدهما أن يتعذر ذبحه بغير تقصير من صائده حتى يموت فهو حلال أيضا للعذر
# والثاني أن لا يتعذر ذبحه فتركه حتى مات أو تعذر بتقصيره فمات فهو حرام
~~كما لو تردى بعير فلم ms0748 يذبحه حتى مات
# فمن صور الحال الأول أن يشغل بأخذ الآلة وسل السكين فيموت قبل إمكان ذبحه
# ومنها أن يمتنع بما فيه من بقية قوة ويموت قبل قدرته عليه
# ومنها أن لا يجد من الزمان ما يمكن الذبح فيه
# ومن صور الثاني أن لا يكون معه آلة ذبح أو تضيع آلته منه فلو نشبت في
~~الغمد فلم يتمكن من إخراجها حتى مات فهو حرام على الصحيح لأن حقه أن يستصحب
~~غمدا يواتيه
# وقال أبو علي بن أبي هريرة والطبري يحل
# ولو غصبت الآلة فالصيد حرام على الأصح
# والثاني تحل كما لو لم يصل إلى الصيد لسبع حائل حتى مات قال الروياني ولو
~~اشتغل بطلب المذبح فلم يجده حتى مات فهو حلال لأنه لا بد منه بخلاف ما لو
~~اشتغل بتحديد السكين PageV03P241 لأنه يمكن تقديمه
# ولو كان يمر ظهر السكين على حلقه غلطا فمات فحرام لأنه تقصير
# ولو وقع الصيد منكسا واحتاج إلى قلبه ليقدر على الذبح فمات أو اشتغل
~~بتوجيهه إلى القبلة فمات فحلال
# ولو شك بعد موت الصيد هل تمكن من ذكاته فيحرم أم لم يتمكن فيحل فقولان
# أظهرهما يحل
# وهل يشترط العدو إلى الصيد إذا أصابه السهم أو الكلب وجهان
# أحدهما نعم لأنه المعتاد في هذه الحالة لكن لا يكلف المبالغة بحيث يفضي
~~إلى ضرر ظاهر
# وأصحهما لا بل يكفي المشي
# وعلى هذا فالصحيح الذي قطع به الصيدلاني وصاحب التهذيب وغيرهما أنه لو
~~كان يمشي على هينته فأدركه ميتا حل وإن كان لو أسرع لأدركه حيا
# وقال الإمام عندي أنه لا بد من الإسراع قليلا لأن الماشي على هينته خارج
~~عن عادة الطلب
# فإن شرطنا العدو فتركه فصادف الصيد ميتا ولم يدر أمات في الزمن الذي يسع
~~العدو أم بعده فينبغي أن يكون على القولين فيما إذا شك في التمكن من الذكاة
#
# | فرع لو رمى صيدا فقده قطعتين متساويتين أو متفاوتتين فهما حلال
# ولو أبان منه بسيف أو غيره عضوا كيد ورجل نظر إن أبانه بجراحة مذففة ومات ms0749
~~في الحال حل العضو وباقي البدن
# وإن لم يذففه فأدركه وذبحه أو جرحه جرحا آخر مذففا فالعضو حرام لأنه أبين
~~من حي وباقي البدن حلال
# وإن أثبته بالجراحة الأولى فقد صار مقدورا عليه فتعين ذبحه ولا تجزىء
~~سائر الجراحات
# ولو مات من تلك الجراحة بعد مضي زمن ولم يتمكن من ذبحه حل باقي البدن ولم
~~يحل العضو على الأصح لأنه أبين من حي فهو كمن قطع ألية شاة ثم ذبحها لا تحل
~~الألية قطعا
# والثاني تحل لأن الجرح كالذبح PageV03P242 للجملة فتبعها العضو
# وإن جرحه جراحة أخرى والحالة هذه فإن كانت مذففة فالصيد حلال والعضو حرام
~~وإلا فالصيد حلال أيضا والعضو حرام على الصحيح لأن الإبانة لم تتجرد ذكاة
~~للصيد
# الركن الثالث آلة الذبح والاصطياد هي ثلاثة أقسام
# الأول المحددات الجارحة بحدها من الحديد كالسيف والسكين والسهم والرمح أو
~~من الرصاص أو من النحاس أو الذهب أو الخشب المحدد أو القصب أو الزجاج أو
~~الحجر فيحصل الذبح بجميعها ويحل الصيد المقتول بها إلا الظفر والسن وسائر
~~العظام فإنه لا يحل بها سواء عظم الآدمي وغيره المتصل والمنفصل
# وفي وجه أن عظم المأكول تحصل الذكاة به وهو شاذ ضعيف
# ولو ركب عظما على سهم وجعله نصلا له فقتل به صيدا لم يحل على المشهور
# القسم الثاني الآلات المثقلات إذا أثرت بثقلها دقا أو خنقا لم يحل
~~الحيوان وكذا المحدد إذا قتل بثقله بل لا بد من الجرح
# فيحرم الطير إذا مات ببندقة رمي بها خدشته أم لا قطعت رأسه أم لا
# ولو وقع صيد في بئر محفورة له فمات بالانصدام أو الخنق بأحبولة منصوبة له
~~أو كان رأس الحبل بيده فجره ومات الصيد أو مات بسهم لا نصل فيه ولا حد له
~~أو بثقل السيف أو مات الطير الضعيف بإصابة عرض السهم أو قتل بسوط أو عصا
~~فكله حرام
# ولو ذبح بحديدة لا تقطع لم يحل لأن القطع هنا بقوة الذابح وشدة الاعتماد
~~لا بالآلة
# ولو خسق فيه العصا ونحوه حكى الروياني ms0750 أنه إن كان محددا يمور مور السلاح
~~فهو حلال
# وإن كان لا يمور إلا مستكرها نظر إن كان العود خفيفا قريبا من السهم حل
# وإن كان ثقيلا لم يحل
# PageV03P243
# | فرع إذا لم يجرح الكلب الصيد لكن تحامل عليه فقتله بضغطته
# الأظهر
#
# | فرع إذا مات الصيد بشيئين محرم ومبيح بأن مات بسهم وبندقة أصاباه
# من رام أو راميين أو صيب الصيد طرف من النصل فيجرحه ويؤثر فيه عرض السهم
~~في مروره فيموت منهما أو يرمي إلى صيد سهما فيقع على طرف سطح ثم يسقط منه
~~أو على جبل فيتدهور منه أو يقع في ماء أو على شجر فينصدم بأغصانه أو يقع
~~على محدد من سكين وغيره فكل هذ حرام
# ولو تدحرج المجروح من الجبل من جنب إلى جنب حل ولا يضر ذلك لأنه لا يؤثر
~~في التلف
# وإن أصاب السهم الطائر في الهواء فوقع على الأرض ومات حل سواء مات قبل
~~وصوله الأرض أو بعده لأنه لا بد من الوقوع فعفي عنه كما لو كان الصيد قائما
~~فأصابه السهم ووقع على جنبه وانصدم بالأرض ومات فإنه يحل
# ولو زحف على قليلا بعد إصابة السهم فهو كالوقوع على الأرض فيحل
# ولو لم يجرحه السهم في الهواء لكن كسر جناحه فوقع ومات فحرام لأنه لم
~~يصبه جرح يحال الموت عليه
# ولو كان الجرح خفيفا لا يؤثر مثله لكن عطل جناحه فسقط ومات فحرام
# ولو جرحه السهم في الهواء فوقع في بئر إن كان فيها ماء فقد سبق بيانه
~~وإلا فهو حلال وقعر البئر كالأرض
# والمراد إذا لم تصادمه جدران البئر
# ولو كان الطائر على شجرة فأصابه السهم فوقع على الأرض ومات PageV03P244
~~حل
# وإن وقع على غصن ثم على الأرض لم يحل
# وليس الانصدام بالأغصان أو بأحرف الجبل عند التدهور من أعلاه كالانصدام
~~بالأرض فإن ذلك الانصدام ليس بلازم ولا غالب والانصدام بالأرض لازم
# وللإمام احتمال في الصورتين لكثرة وقوع الطير على الشجر والانصدام بطرف
~~الجبل إذا كان الصيد فيه
#
# | فرع إذا رمي طير ms0751 الماء إن كان على وجه الماء فأصابه ومات
# له كالأرض
# وإن كان خارج الماء ووقع فيه بعد إصابة السهم ففي حله وجهان ذكرهما في
~~الحاوي
# وقطع في التهذيب بالتحريم
# وفي شرح مختصر الجويني بالحل
# فلو كان الطائر في هواء البحر قال في التهذيب إن كان الرامي في البر لم
~~يحل
# وإن كان في السفينة في البحر حل
#
# | فرع جميع ما ذكرنا فيما إذا لم ينته الصيد بتلك الجراحة إلى
# المذبوح
# فإن انتهى إليها بقطع الحلقوم والمريء أو غيره فقد تمت ذكاته ولا أثر لما
~~يعرض بعده
#
# | فرع لو أرسل كلب في عنقه قلادة محددة فجرح الصيد بها حل
# أرسل سهما قاله في التهذيب
# وقد يفرق بأنه قصد بالسهم الصيد ولم يقصده بالقلادة
# PageV03P245 القسم الثالث الجوارح فيجوز الاصطياد بجوارح السباع كالكلب
~~والفهد والنمر وغيرها
# وبجوارح الطير كالبازي والشاهين والصقر
# وفي وجه يحكى عن أبي بكر الفارسي لا يجوز الاصطياد بالكلب الأسود وهو شاذ
~~ضعيف
# والمراد بجواز الاصطياد بها أن ما أخذته وجرحته وأدركه صاحبها ميتا أو في
~~حركة المذبوح حل أكله
# ويقوم إرسال الصائد وجرح الجارح في أي موضع كان مقام الذبح في المقدور
~~عليه
# وأما الاصطياد بمعنى إثبات الملك فلا يختص بل يحصل بأي طريق تيسر
# ثم يشترط لحل ما قتله الجوارح كون الجارح معلما
# فإن لم يكن معلما لم يحل ما قتله
# فإن أدرك وفيه حياة مستقرة ذكاه كغيره
# ويشترط في كون الكلب معلما أربعة أمور
# أحدها أن ينزجر بزجر صاحبه كذا أطلقه الجمهور وهو المذهب
# وقال الإمام يعتبر ذلك في ابتداء الأمر
# فأما إذا انطلق واشتد عدوه ففي اشتراطه وجهان
# أصحهما يشترط
# الثاني أن يسترسل بإرساله
# ومعناه أنه إذا أغري بالصيد هاج
# الثالث أن يمسك الصيد فيحبسه على صاحبه ولا يخليه
# الرابع أن لا يأكل منه على المشهور
# وفي قول شاذ لا يضر الأكل
# هذا حكم الكلب وما في معناه من جوارح السباع
# وذكر الإمام أن ظاهر المذهب أنه يشترط أيضا أن ينطلق بإطلاق صاحبه وأنه
~~لو انطلق ms0752 بنفسه لم يكن معلما
# ورآه الإمام مشكلا من حيث أن الكلب على أي صفة كان إذا رأى صيدا بالقرب
~~منه وهو على كلب الجوع يبعد انكفافه
# وأما جوارح الطير فيشترط فيها أن تهيج عند الإغراء أيضا
# ويشترط ترك أكلها من الصيد أيضا على الأظهر
# قال الإمام ولا يطمع في انزجارها بعد الطيران ويبعد أيضا اشتراط انكفافها
~~في أول الأمر
# PageV03P246 ثم في الفصل مسائل
# إحداها الأمور المشترطة في التعليم يشترط تكررها ليغلب على الظن تأدب
~~الجارحة
# والرجوع في عدد ذلك إلى أهل الخبرة بالجوارح على الصحيح الذي اقتضاه كلام
~~الجمهور
# وقيل يشترط تكرره ثلاث مرات
# وقيل مرتين
# الثانية إذا ظهر أنه معلم ثم أكل من صيد قبل قتله أو بعده ففي حل ذلك
~~الصيد قولان
# أظهرهما لا يحل
# قال الإمام وددت لو فصل فاصل بين أن ينكف زمانا ثم يأكل وبين أن يأكل
~~بنفس الأخذ لكن لم يتعرضوا له
# قلت فصل الجرجاني وغيره فقالوا إن أكل عقيب القتل ففيه القولان وإلا فيحل
~~قطعا
# والله أعلم
# فإذا قلنا بالتحريم فلا بد من استئناف التعليم ولا ينعطف التحريم على ما
~~اصطاده من قبل
# فإذا قلنا بالحل فتكرر أكله وصار عادة له حرم الصيد الذي أكل منه بلا
~~خلاف
# وفي تحريم الصيود التي أكل منها من قبل وجهان وقد ترجح منهما التحريم
# قال في التهذيب إذا أكل من الصيد الثاني حرم وفي الأول الوجهان
# وإذا أكل من الثالث حرم وفيما قبله الوجهان
# وهذا ذهاب إلى أن الأكل مرتين يخرجه عن كونه معلما
# وقد ذكرنا خلافا في تكرر الصفات التي يصير بها معلما ويجوز أن يفرق
~~بينهما بأن أثر التعليم في الحل وأثر الأكل في التحريم فعملنا بالاحتياط
~~فيهما
# وعلى هذا لو عرفنا كونه معلما لم ينعطف الحل على ما سبق بلا خلاف
# وفي انعطاف التحريم الخلاف المذكور
# ولو لعق الكلب الدم لم يضر على الفذهب
# وأشار الإمام إلى وجه ضعيف
# ولو أكل حشوة الصيد فطريقان
# أصحهما على قولي اللحم
# والثاني القطع بالحل لأنها غير ms0753 مقصودة كالدم
# ولو لم يسترسل عند الإرسال أو لم ينزجر عند الزجر فينبغي أن يكون في
~~تحريم الصيد وخروجه عن كونه معلما PageV03P247 الخلاف في الأكل قال القفال
~~لو أراد الصائد أخذ الصيد منه فامتنع وصار يقاتل دونه فهو كالأكل
# وجوارح الطير إذا أكلت منه وقلنا يشترط في التعليم تركها الأكل فطريقان
# أصحهما طرد القولين كالكلب
# والثاني القطع بالحل
# الثالثة معض الكلب من الصيد نجس يجب غسله سبعا مع التعفير كغيره
# فإذا غسل حل أكله هذا هو المذهب
# وقيل إنه طاهر
# وقيل نجس يعفى عنه ويحل أكله بلا غسل
# وقيل نجس لا يطهر بالغسل بل يجب تقوير ذلك الموضع وطرحه لأنه يتشرب لعابه
~~فلا يتخلله الماء
# قال الإمام وهذا القائل يطرد ما ذكره في كل لحم وما في معناه بعضه الكلب
~~بخلاف موضع يناله لعابه بغير عض
# وقيل إن أصاب ناب الكلب عرقا نضاخا بالدم سرى حكم النجاسة إلى جميع الصيد
~~ولم يحل أكله
# قال الإمام هذا غلط لأن النجاسة وإن اتصلت بالدم فالعرق وعاء حاجز بينه
~~وبين اللحم ثم الدم إذا كان يفور امتنع غوص النجاسة فيه كالماء المتصعد من
~~فواره إذا وقعت نجاسة على أعلاه لم ينجس ما تحته
#
# | فرع ذكرنا أن النمر والفهد كالكلب في حل ما قتلاه
# وهكذا نص عليه الشافعي والأصحاب
# وذكر الإمام أن الفهد يبعد فيه التعلم لأنفته وعدم انقياده
# فإن تصور تعلمه على ندور فهو كالكلب
# وهذا الذي قاله لا يخالف ما قاله الشافعي والأصحاب
# وفي كلام الغزالي ما يوهم خلاف هذا وهو محمول على ما ذكره الإمام فلا
~~خلاف فيه
# PageV03P248 الركن الرابع نفس الذبح وعقر الصيد
# أما نفس الذبح فسبق في باب الأضحية
# وأما العقر الذي يبيح الصيد بلا ذكاة فهو الجرح المقصود المزهق الوارد
~~على حيوان وحشي
# أما الجرح فيخرج عنه الخنق والوقذ ونحوهما
# وأما القصد فله ثلاث مراتب
# الأولى قصد أصل الفعل الجارح
# فلو كان في يده سكين فسقط فانجرح به صيد ومات أو نصب سكينا أو منجلا أو
~~حديدة فانعقر ms0754 به صيد ومات أو كان في يده سكين فاحتكت بها شاة فانقطع
~~حلقومها أو وقعت على حلقها فقطعته فهي حرام
# وحكي وجه عن أبي إسحاق أنه تحل الشاة في صورة وقوع السكين من يده ولا شك
~~أن الصيد في معناها وهذا الوجه شاذ ضعيف
# ولو كان في يده حديدة فحركها وحكت الشاة أيضا حلقها بالحديدة فحصل انقطاع
~~حلقها بالحركتين فهي حرام
#
# | فرع إذا استرسل الكلب المعلم بنفسه فقتل صيدا فهو حرام
# فلو أكل منه لم يقدح ذلك في كونه معلما بلا خلاف وإنما يعتبر الإمساك إذا
~~أرسله صاحبه
# ولو زجره صاحبه لما استرسل فانزجر ووقف ثم أغراه فاسترسل وقتل الصيد حل
~~بلا خلاف
# وإن لم ينزجر ومضى على وجهه لم يحل سواء زاد عدوه وحدته أم لا
# فلو لم يزجره بل أغراه فإن لم يزد عدوه فحرام
# وكذا إن زاد على الأصح
# فإن كان الإغراء وزيادة العدو بعد ما زجره فلم ينزجر فعلى الوجهين وأولى
~~بالتحريم وبه قطع العراقيون
# ولو أرسل مسلم كلبا فأغراه مجوسى فازداد عدوه فإن قلنا في الصورة السابقة
~~لا ينفأما ينقطع PageV03P249 الاسترسال ولا يؤثر الإغراء حل هنا
# ولا يؤثر إغراء المجوسي
# وإن قطعناه وأحلنا على الإغراء لم يحل هنا كذا ذكر الجمهور هذا البناء
# وقطع في التهذيب بالتحريم
# واختاره القاضي أبو الطيب لأنه قطع للأول أو مشاركة وكلاهما يحرمه
# ولو أرسل مجوسي كلبا فأغراه مسلم فازداد عدوه فوجهان بناء على عكس ما
~~تقدم ومنهم من قطع بالتحريم
# ولو أرسل مسلم كلبه فزجره فضولي فانزجر ثم أغراه فاسترسل فأخذ صيدا فلمن
~~يكون الصيد وجهان
# أصحهما للغاصب
# ولو زجره فلم ينزجر فأغراه أو لم يزجره بل أغراه وزاد عدوه وقلنا الصيد
~~للغاصب خرج على الخلاف في أن الإغراء يوسف يقطع حكم الابتداء أم لا إن قلنا
~~لا وهو الأصح فالصيد لصاحب الكلب وإلا فللغاصب الفضولي
# قال الإمام ولا يمتنع تخريج وجه باشتراكهما
#
# | فرع لو أصاب السهم الصيد بإعانة الريح وكان يقصر عنه لولا الريح
# حل قطعا لأنه لا ms0755 يمكن الاحتراز عن هبوبها هكذا صرح به الأصحاب كلهم وأبدى
~~الإمام فيه ترددا
# ولو أصاب الأرض أو انصدم بحائط ثم ازدلف وأصاب الصيد أو أصاب حجرا فنبا
~~عنه وأصاب الصيد أو نفذ فيه إلى الصيد أو كان الرامي في نزع القوس فانقطع
~~الوتر وصدم الفوق فارتمى السهم وأصاب الصيد حل على الأصح
# المرتبة الثانية قصد جنس الحيوان فلو أرسل سهما في الهواء أو فضاء من
~~الأرض لاختبار قوته أو رمى إلى هدف فاعترض صيد فأصابه وقتله وكان لا يخطر
~~له الصيد أو كان يراه ولكن رمى إلى الهدف
# أو ذئب PageV03P250 ولا يقصد الصيد فأصابه لم يحل على الأصح المنصوص لعدم
~~قصده
# ولو كان يجيل سيفه فأصاب عنق شاة وقطع الحلقوم والمريء من غير علم بالحال
~~فقطع الإمام وغيره بأنها ميتة قد يجيء في هذا الخلاف وأيضا الوجه المنقول
~~فيما لو وقع السكين من يده
# ولو أرسل كلبا حيث لا صيد فاعترض صيد فقتله لم يحل على المذهب
# وفي الكافي للروياني وغيره فيه وجهان ولو رمى ما ظنه حجرا أو جرثومة أو
~~آدميا معصوما أو غير معصوم أو خنزيرا أو حيوانا آخر محرما فكان صيدا فقتله
~~أو ظنه صيدا غير مأكول فكان مأكولا أو قطع في ظلمة ما ظنه ثوبا فكان حلق
~~شاة فانقطع الحلقوم والمريء أو أرسل كلبا إلى شاخص يظنه حجرا فكان صيدا أو
~~لم يغلب على ظنه شىء من ذلك أو ذبح في ظلمة حيوانا يظنه محرما فبان أنه ذبح
~~شاة حل جميع ذلك على الصحيح
# ولو رمى إلى شاته الربيطة سهما جارحا فأصاب الحلقوم والمريء وفاقا
~~وقطعهما ففي حل الشاة مع القدرة على ذبحها احتمال للإمام وقال ويجوز أن
~~يفرق بين أن يقصد المذبح بسهمه وبين أن يقصد الشاة فيصيب المذبح
# قلت الأرجح الحل
# والله أعلم
# المرتبة الثالثة قصد عين الحيوان فإذا رمى صيدا يراه أو لا يراه لكن يحس
~~به في ظلمة أو من وراء حجاب بأن كان بين أشجار ملتفة وقصده حل فإن لم يعلم ms0756
~~به بأن رمى وهو لا يرجو صيدا فأصاب صيدا ففيه الخلاف السابق في المرتبة
~~الثانية
# وإن كان يتوقع صيدا فبنى الرمي عليه بأن رمى في ظلمة وقال ربما أصبت صيدا
~~فأصابه فأوجه
# أصحها التحريم
# والثاني يحل
# والثالث إن توقعه بظن غالب حل وإن كان مجرد تجويز حرم
# ولو رمى إلى سرب من الظباء أو أرسل كلبا فأصاب واحدة منها فهي حلال
~~PageV03P251 قطعا
# ولو قصد منها ظبية بالرمي فأصاب غيرها فأوجه
# أصحها الحل مطلقا
# والثاني التحريم
# والثالث إن كان حالة الرمي يرى المصاب حل وإلا فلا
# والرابع إن كان المصاب من السرب الذي رآه ورماه حل وإلا فلا
# ومنهم من قطع بالحل وسواء عدل السهم عن الجهة التي قصدها إلى غيرها أم لا
# ولو رمى شاخصا يعتقده حجرا وكان حجرا فأصاب ظبية لم تحل على الأصح وبه
~~قطع الصيدلاني وغيره
# وإن كان الشاخص صيدا ومال السهم عنه وأصاب صيدا آخر ففيه الوجهان وأولى
~~بالحل
# ولو رمى شاخصا ظنه خنزيرا وكان خنزيرا أو صيدا فلم يصبه وأصاب ظبية لم
~~يحل على الأصح فيهما لأنه قصد محرما
# والخلاف فيما إذا كان خنزيرا أضعف
# ولو رمى شاخصا ظنه صيدا فبان حجرا أو خنزيرا أو أصاب السهم صيدا قال في
~~التهذيب إن اعتبرنا ظنه فيما إذا رمى ما ظنه حجرا فكان صيدا وأصاب السهم
~~صيدا آخر وقلنا بالتحريم فهنا يحل الصيد الذي أصابه
# وإن اعتبرنا الحقيقة وقلنا بالحل هناك حرم هنا
# وأما إذا أرسل كلبا على صيد فقتل صيدا أخر فينظر إن لم يعدل عن جهة
~~الإرسال بل كان فيها صيود فأخذ غير ما أغراه عليه حل على الصحيح كما في
~~السهم وإن عدل إلى جهة أخرى فأوجه
# أصحها الحل لأنه تعسر تكليفه ترك العدول ولأن الصيد لو عدل فتبعه حل قطعا
# والثاني يحرم
# والثالث وهو اختيار صاحب الحاوي إن خرج عادلا عن الجهة حرم وإن خرج إليها
~~ففاته الصيد فعدل إلى غيرها وصاد حل لأنه يدل على حذقه حيث لم يرجع خائبا
# وقطع الإمام ms0757 بالتحريم إذا عدل وظهر من عدوله واختياره بأن امتد في جهة
~~الإرسال زمانا ثم ثار صيد آخر فاستدبر المرسل إليه وقصد الآخر
# وأما كون الجرح مزهقا فيخرج منه ما لو مات بصدمة أو افتراس سبع أو أعان
~~ذلك الجرح غيره على ما بينا في نظائره فلا يحل
# ولو غاب عنه الكلب والصيد ثم وجده ميتا لم يحل على الصحيح لاحتمال موته
~~بسبب آخر ولا أثر لتضمخه بدمه فربما جرحه الكلب وأصابته جراحة أخرى
# وإن جرحه PageV03P252 فغاب ثم أدركه ميتا فإن انتهى إلى حركة المذبوح
~~بالجرح حل ولا أثر لغيبته
# وإن لم ينته فإن وجد في ماء أو وجد عليه أثر صدمة أو جراحة أخرى لم يحل
# وإن لم يكن عليه أثر آخر فثلاث طرق
# أحدها يحل قطعا
# والثاني يحرم قطعا
# وأصحها على قولين
# أظهرهما عند الجمهور من العراقيين وغيرهم التحريم
# وأظهرهما عند صاحب التهذيب التحليل وتسمى هذه مسألة الإنماء
# قلت الحل أصح دليلا
# وصححه أيضا الغزالي في الإحياء وثبتت فيه الأحاديث الصحيحة ولم يثبت في
~~التحريم شىء وعلق الشافعي الحل على صحة الحديث
# والله أعلم
#
# | فصل تستحب التسمية عند الذبح و عند إرسال الكلب والسهم
# وقد سبق بيان ذلك وما يتفرع عليه في باب الأضحية
#
# | فصل في بيان ما يملك به الصيد يملك بطرق
# منها أن يضبطه بيده ولا يعتبر قصد التملك في أخذه بيده حتى لو أخذ صيدا
~~لينظر إليه ملكه
# ولو سعى خلف صي فوقف الصيد للإعياء لم يملكه حتى يأخذه بيده
# PageV03P253 ومنها أن يجرحه جراحة مذففة أو يرميه فيثخنه ويزمنه فيملكه
~~وكذا إن كان طائرا فكسر جناحه فعجز عن الطيران والعدو جميعا
# ويكفي للتملك إبطال شدة العدو وصيرورته بحيث يسهل لحاقه
# ولو جرحه فعطش فثبت لم يملكه إن كان العطش لعدم الماء
# وإن كان لعجزه عن الوصول إلى الماء ملكه لأن عجزه بالجراحة
# ومنها وقوعه في شبكة منصوبة له
# فلو طرده طارد فوقع في الشبكة فهو لصاحب الشبكة لا للطارد
# وفي الحاوي أنه لو وقع في شبكة ms0758 ثم تقطعت فأفلت الصيد فإن كان ذلك بقطع
~~الصيد الواقع عاد مباحا فيملكه من صاده وإلا فهو باق على ملك صاحب الشبكة
~~فلا يملكه غيره
# وقال الغزالي في الوسيط في باب النثر لو وقع في شبكته فأفلت لم يزل ملكه
~~على الصحيح
# ومنها إذا أرسل كلبا فأثبت صيدا ملكه فلو أرسل سبعا آخر فعقره وأثبته قال
~~في الحاوي إن كان له يد على السبع ملكه كإرسال الكلب وإلا فلا
# وإن أفلت الصيد بعد ما أخذه الكلب ففي البحر أن بعض الأصحاب قال إن كان
~~ذلك قبل أن يدركه صاحبه لم يملكه وإلا فوجهان لأنه لم يقبضه ولا زال
~~امتناعه
# قلت أصحهما لا يملكه
# والله أعلم
# ومنها إذا ألجأه إلى مضيق لا يقدر على الانفلات منه ملكه
# وذلك بأن يدخله بيتا ونحوه
# وقد يرجع جميز هذا إلى شىء واحد فيقال سبب ملك الصيد إبطال امتناعه وحصول
~~الاستيلاء عليه وذلك يحصل بالطرق المذكورة
# PageV03P254
# | فرع لو توحل صيد بمزرعته وصار مقدورا عليه فوجهان
# أحدهما يملكه كما لو وقع في شبكته
# وأصحهما لا لأن لا يقصد بسقي الأرض الاصطياد
# قال الإمام الخلاف فيما إذا لم يكن سقى الأرض بما يقصد به توحل الصيود
~~فإن كان يقصد فهو كنصب الشبكة
# ولم يتعرض الروياني لمزرعة الشخص بل قال لو توحل وهو في طلبه لم يملكه
~~لأن الطين ليس من فعله
# فلو كان هو أرسل الماء في الأرض ملكه لأن الوحل حصل بفعله فهو كالشبكة
# ويشبه أن يرجع هذا إلى ما ذكره الإمام من قصد الاصطياد بالسقي
# ولو وقع صيد في أرضه وصار مقدورا عليه أو عشش طائر فيها وباض وفرخ وحصلت
~~القدرة على البيض والفرخ لم يملكه على الأصح وبه قطع في التهذيب وقال لو
~~حفر حفرة لا للصيد فوقع فيها صيد لم يملكه
# وإن حفر للصيد ملك ما وقع فيه
# ولو أغلق باب الدار لئلا يخرج ملكه قال الإمام قال الأصحاب إذا قلنا لا
~~يملكه صاحب الدار فهو أولى بتملكه وليس لغيره أن يدخل ملكه ms0759 ويأخذه
# فإن فعل فهل يملكه وجهان كمن تحجر مواتا وأحياه غيره هل يملكه وهذه
~~الصورة أولى بثبوت الملك لأن التحجر للإحياء ولا يقصد ببناء الدار تملك
~~الصيد الواقع فيها
# ولو قصد ببناء الدار تعشيش الطائر فعشش فيها طير أو وقعت الشبكة من يده
~~بغير قصد فتعقل بها صيد فوجهان لأنه وجد في الأولى قصد لكنه ضعيف
# وفي الثانية حصل استيلاء بملكه لكن بلا قصد
# والأصح أنه يملك في الأولى
# دون الثانية
# PageV03P255
# | فرع لو اضطر سمكة إلى بركة صغيرة أو حوض صغير على
# كما سبق فيمن ألجأ صيدا إلى مضيق
# والصغير ما يسهل أخذها منه
# فلو دخلت بنفسها عاد الخلاف فيما إذا دخل الصيد ملكه
# فإن قلنا بالأصح إنه لا يملك بالدخول فسد منافذ البركة ملكها لأنه تسبب
~~إلى ضبطها
# ولو اضطرها إلى بركة واسعة يعسر أخذ السمكة منها أو دخلتها السمكة فسد
~~منافذها لم يملكها لكن يثبت له اختصاص كالمتحجر
#
# | فرع لو دخل بستان غيره وصاد فيه طائرا ملكه الصائد بلا خلاف
#
# | فصل من ملك صيدا ثم أفلت منه لم يزل ملكه عنه
# ومن أخذه لزمه رده إليه وسواء كان يدور في البلد وحوله أو التحق بالوحوش
# ولو أرسله مالكه لم يزل عنه ملكه على الأصح المنصوص كما لو سيب دابته ولا
~~يجوز ذلك لأنه يشبه سوائب الجاهلية لأنه قد يختلط بالمباح فيصاد
# وقيل يزول
# وقيل إن قصد بإرساله التقرب إلى الله تعالى زال وإلا فلا
# فإن قلنا يزول عاد مباحا فمن صاده ملكه وإن قلنا لا يزول لم يجز لغيره أن
~~يصيده إذا عرفه
# فإن قال عند الإرسال أبحته لمن أخذه حصلت الإباحة PageV03P256 ولا ضمان
~~على من أكله لكن لا ينفذ تصرفه فيه
# وإذا قلنا بالوجه الثالث فأرسله تقربا إلى الله تعالى فهل يحل اصطياده
~~لرجوعه إلى الإباحة أم لا كالعبد المعتق وجهان
# قلت الأصح الحل لئلا يصير في معنى سوائب الجاهلية
# والله أعلم
# ولو ألقى كسرة خبز معرضا فهل يملكها من أخذها فيه وجهان مرتبان على إرسال
~~الصيد ms0760
# وأولى بأن لا يملك بل تبقى على ملك الملقي لأن سبب الملك في الصيد اليد
~~وقد أزالها
# قال الإمام هذا الخلاف في زوال الملك وما فعله إباحة للطاعم في ظاهر
~~المذهب لأن القرائن الظاهرة تكفي الإباحة
# هذا لفظ الإمام ويوضحه ما نقل عن الصالحين من التقاط السنابل
# قلت الأصح أنه يملك الكسرة والسنابل ونحوها ويصح تصرفه فيها بالبيع وغيره
~~وهذا ظاهر أحوال السلف ولم يحك أنهم منعوا من أخذ شيئا من ذلك من التصرف
~~فيه
# والله أعلم
#
# | فرع لو أعرض عن جلد ميتة فأخذ غيره ودبغه ملكه على المذهب
# لم يكن مملوكا للأول وإنما كان له اختصاص ضعيف زال بالإعراض
#
# | فرع من صاد صيدا عليه أثر ملك بأن كان موسوما أو مقرطا
# PageV03P257 أو مقصوص الجناح لم يملكه لأنه يدل على أنه كان مملوكا فأفلت
~~ولا ينظر إلى احتمال أنه صاده محرم ففعل به ذلك ثم أرسله فإنه تقدير بعيد
#
# | فرع لو صاد سمكة في جوفها درة مثقوبة لم يملك الدرة بل
# وإن كانت غير مثقوبة فهي له مع السمكة
# ولو اشترى سمكة فوجد في جوفها ذرة غير مثقوبة فهي للمشتري
# وإن كانت مثقوبة فهي للبائع إن ادعاها كذا قال في التهذيب
# ويشبه أن يقال الدرة لصائد السمكة كالكنز الموجود في الأرض يكون لمحييها
#
# | فصل إذا تحول بعض حمام برجه إلى برج غيره
# فإن كان المتحول ملكا للأول لم يزل ملكه عنه ويلزم الثاني رده
# فإن حصل بينهما بيض أو فرخ فهو تبع للأنثى دون الذكر
# ولو ادعى تحول حمامه إلى برج غيره لم يصدق إلا ببينة والورع أن يصدقه إلا
~~أن يعلم كذبه
# وإن كان المتحول مباحا دخل برج الأول فعلى الخلاف السابق في دخول الصيد
~~ملكه
# فإن قلنا بالأصح إنه لا يملكه فللثاني أن يتملكه ومن دخل برجه حمام وشك
~~هل هو مباح أم مملوك فهو أولى به وله التصرف فيه لأن الظاهر أنه مباح
# ولو تحقق أنه اختلط بملكه ملك غيره وعسر التمييز ففي التهذيب أنه لو
~~اختلطت ms0761 حمامة واحدة بحماماته فله أن يأكل بالاجتهاد واحدة واحدة حتى تبقى
~~واحدة
# كما لو اختلطت ثمرة الغير بثمره
# والذي حكاه الروياني أنه ليس له أن يأكل واحدة منها حتى يصالح
~~PageV03P258 ذلك الغير أو يقاسمه
# ولهذا قال بعض مشايخنا ينبغي للمتقي أن يجتنب طير البروج وأن يجتنب
~~بناءها
# ونقل الإمام وغيره أنه ليس لواحد منهما التصرف في شىء منها ببيع أو هبة
~~لثالث لأنه لا يتحقق الملك
# ولو باع أحدهما أو وهب للآخر صح على الأصح وتحتمل الجهالة للضرورة
# ولو باعا الحمام المختلط كله أو بعضه لثالث ولا يعلم كل واحد منهما عين
~~ماله فإن كان الأعداد معلومة كمائتين ومائة والقيمة متساوية ووزعا الثمن
~~على أعدادهما صح البيع باتفاق الأصحاب وإن جهلا العدد لم يصح لأنه لا يعلم
~~كل واحد حصته من الثمن
# فالطريق أن يقول كل واحد بعتك الحمام الذي لي في هذا البرج بكذا فيكون
~~الثمن معلوما
# ويحتمل الجهل في المبيع للضرورة
# قال في الوسيط لو تصالحا على شىء صح البيع واحتمل الجهل بقدر المبيع
~~ويقرب من هذا ما أطلق في مقاسمتهما
# واعلم أن الضرورة قد تجوز المسامحة ببعض الشروط المعتبرة في العقود
~~كالكافر إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات قبل الاختيار يصح اصطلاحهن
~~على القسمة بالتساوي أو بالتفاوت مع الجهل بالاستحقاق فيجوز أن تصح القسمة
~~هنا أيضا بحسب تراضيهما ويجوز أن يقال إذا قال كل منهما بعت مالي من حمام
~~هذا البرج بكذا والأعداد مجهولة يصح أيضا مع الجهل بما يستحق كل واحد منهما
~~والمقصود أن ينفصل الأمر بحسب ما يتراضيان عليه ولو باع أحدهما جميع حمام
~~البرج بإذن الآخر فيكون أصيلا في البعض ووكيلا في البعض جاز ثم يقتسمان
~~الثمن
# PageV03P259
# | فرع لو اختلطت حمامة مملوكة أو حمامات بحمامات مباحة محصورة لم
# يجز الاصطياد منها
# ولو اختلطت بحمام ناحية جاز الاصطياد في الناحية
# ولا يتغير حكم ما لا يحصر في العادة باختلاط ما يحصر به
# وإن اختلط حمام أبراج مملوكة لا يكاد يحصر بحمام بلدة أخرى ms0762 مباحة ففي
~~جواز الاصطياد منها وجهان
# أصحهما يجوز وإليه ميل معظم الأصحاب
# قلت من أهم ما يجب معرفته ضبط العدد المحصور فإنه يتكرر في أبواب الفقه
~~وقل من بينه قال الغزالي في الإحياء في كتاب الحلال والحرام تحديد هذا غير
~~ممكن وإنما يضبط بالتقريب
# قال فكل عدد لو اجتمع في صعيد واحد يعسر على الناظر عدهم بمجرد النظر
~~كالألف ونحوه فهو غير محصور
# وما سهل كالعشرة والعشرين فهو محصور وبين الطرفين أوساط متشابهة تلحق
~~بأحد الطرفين بالظن
# وما وقع فيه الشك استفتي فيه القلب
# والله أعلم
#
# | فرع إذا انثالت حنطته على حنطة غيره أو انصب مائعه في مائعه
# قدرهما فليكن الحكم فيهما على ما ذكرنا في الحمام المختلط
# PageV03P260
# | فرع لو ملك الماء بالاستقاء ثم انصب في نهر لم يزل
# يمنع الناس من الاستقاء وهو في حكم اختلاط المحصور بغير محصور
# قلت ولو اختلط درهم حرام أو درهم بدراهمه ولم تتميز أو دهن بدهن أو نحو
~~ذلك قال الغزالي في الإحياء وغيره من أصحابنا طريقه أن يفصل قدر الحرام
~~فيصرفه إلى الجهة التي يحب صرفه إليها ويبقى الباقي له يتصرف فيه بما أراد
# والله أعلم
#
# | فصل في الاشتراك والازدحام على الصيد وله أربعة أحوال
# الأول أن يتعاقب جرحان من اثنين
# فالأول منهما إن لم يكن مذففا ولا مزمنا بل بقي على امتناعه وكان الثاني
~~مذففا أو مزمنا فالصيد للثاني ولا شىء على الأول بجراحته
# وإن كان جرح الأول مذففا فالصيد للأول وعلى الثاني أرش ما نقص من لحمه
~~وجلده
# وإن كان جرح الأول مزمنا فله الصيد به وينظر في الثاني فإن ذفف بقطع
~~الحلقوم والمريء فهو حلال للأول وعلى الثاني ما بين قيمته مذبوحا ومزمنا
# قال الإمام وإنما يظهر التفاوت إذا كان فيه حياة مستقرة فإن كان متألما
~~بحيث لو لم يذبح لهلك فما عندي أنه ينقص منه بالذبح شىء
# وإن ذفف الثاني لا بقطع الحلقوم والمريء أو لم يذفف ومات بالجرحين
~~PageV03P261 فهو ميتة
# وكذا الحكم لو رمى إلى صيد فأزمنه ms0763 ثم رمى إليه ثانيا وذفف لا بقطع المذبح
~~ويجب على الثاني كمال قيمة الصيد مجروحا إن ذفف
# فإن جرح بلا تذفيف ومات بالجرحين ففيما يجب عليه كلام له مقدمة نذكرها
~~أولا وهي إذا جنى رجل على عبد أو بهيمة أو صيد مملوك قيمته عشرة دنانير
~~جراحة أرشها دينار ثم جرحه آخر جراحة أرشها دينار أيضا فمات بالجرحين ففيما
~~يلزم الجارحين أوجه
# أحدها يجب على الأول خمسة دنانير وعلى الثاني أربعة ونصف لأن الجرحين
~~سريا وصارا قتلا فلزم كل واحد نصف قيمته يوم جنايته قاله ابن سريج وضعفه
~~الأئمة لأن فيه ضياع نصف دينار على المالك
# والثاني قاله المزني وأبو إسحق والقفال يلزم كل واحد خمسة
# وعلى هذا لو نقصت جناية الأول دينارا والثاني دينارين لزم الأول أربعة
~~ونصف والثاني خمسة ونصف ولو نقصت جناية الأول دينارين والثاني دينارا انعكس
~~فيلزم الأول خمسة ونصف والثاني أربعة ونصف
# وضعفوا هذا الوجه لأنه سوى بينهما مع اختلاف قيمته حال جنايتهما
# والوجه الثالث حكاه الإمام عن القفال أيضا يلزم الأول خمسة ونصف والثاني
~~خمسة لأن جناية كل واحد نقصت دينارا ثم سرتا والأرش يسقط إذا صارت الجناية
~~نفسا فيسقط عن كل واحد نصف الأرش لأن الموجود منه نصف القتل
# واعترض عليه بأن فيه زيادة الواجب على المتلف
# وأجاب القفال بأن الجناية قد تنجر إلى إيجاب زيادة كمن قطع يدي عبد فقتله
~~آخر وأجيب عنه بأن قاطع اليدين لا شركة له في القتل والقتل يقطع أثر القتل
~~ويقع موقع الاندمال وهنا بخلافه
# والوجه الرابع قال أبو الطيب بن سلمة يلزم كل واحد نصف قيمته يوم جنايته
~~ونصف الأرش لكن لا يزيد الواجب على القيمة فيجمع ما لزمهما تقديرا وهو عشرة
~~ونصف ويقسم القيمة وهي عشرة على العشرة والنصف ليراعي التفاوت بينهما فتبسط
~~أنصافا فتكون أحدا وعشرين فيلزم الأول PageV03P262 أحد عشر جزءا من أحد
~~وعشرين جزءا من شرة ويلزم الثاني عشرة من أحد وعشرين من عشرة وفيه ضعف
~~لإفراد أرش الجناية عن بدل النفس
# والوجه الخامس ms0764 عن صاحب التقريب وغيره واختاره الإمام والغزالي يلزم الأول
~~خمسة ونصف والثاني أربعة ونصف لأن الأول لو انفرد بالجرح والسراية لزمه
~~العشرة فلا يسقط عنه إلا ما يلزم الثاني والثاني إنما جنى على نصف ما يساوي
~~تسعة وفيه ضعف أيضا
# والوجه السادس قاله ابن خيران واختاره صاحب الإفصاح وأطبق العراقيون على
~~ترجيحه أنه يجمع بين القيمتين فيكون تسعة عشر فيقسم عليه ما فوتا وهو عشرة
~~فيكون على الأول عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة وعلى الثاني تسعة
~~أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة
# أما إذا كان الجناة ثلاثة وأرش كل جناية دينار والقيمة عشرة فعلى طريقة
~~المزني يلزم كل واحد منهم ثلاثة وثلث
# وعلى الوجه الثالث يلزم الأول أربعة منها ثلاثة وثلث هي ثلث القيمة
~~وثلثان وهما ثلثا الأرش
# ويلزم الثاني ثلاثة وثلثان ثلاثة منها ثلث القيمة يوم جنايته وثلثان هما
~~ثلث الأرش ويلزم الثالث ثلاثة منها ديناران وثلث هي ثث القيمة يوم جنايته
~~وثلثان هما ثلثا الأرش فالجملة عشرة وثلثان
# وعلى الوجه الرابع توزع العشرة على عشرة وثلثين
# وعلى الخامس يلزم الأول أربعة وثلث والثاني ثلاثة والثالث ديناران وثلثان
# وعلى السادس تجمع القيم فتكون سبعة وعشرين فتقسم العشرة عليها
# أما إذا جرح مالك العبد أو الصيد جراحة وأجنبي أخرى فينظر في جناية
~~المالك أهي الأولى أم الثانية وتخرج على الأوجه فتسقط حصته وتجب حصة
~~الأجنبي
# وعن القاضي أبي حامد أن المذكور في الجنايتين على العبد هو فيما إذا لم
~~يكن للجناية أرش مقدر فإن كان فليس العبد فيها كالبهيمة والصيد المملوك حتى
~~لو جنى على عبد غيره جناية ليس لها أرش مقدر وقيمته مائة فنقصته الجناية
~~عشرة ثم جنى آخر جناية لا أرش لها فنقصت عشرة أيضا ومات العبد PageV03P263
~~منهما فعلى الأول خمسة وخمسون وعلى الثاني خمسون يدفع منها خمسة إلى الأول
# قال فلو قطع رجل يد عبد قيمته مائة ثم قطع آخر يده الأخرى لزم الأول نصف
~~أرش اليد وهو خمسة وعشرون ونصف قيمته يوم ms0765 جنايته وهو خمسون ولزم الثاني نصف
~~أرش اليد وهو خمسة وعشرون ونصف القيمة يوم جنايته وهو أربعون فالجملة مائة
~~وأربعون جميعها للسيد لأن الجناية التي لها أرش مقدر يجوز أن يزيد واجبها
~~على قيمة العبد كما لو قطع يديه فقتله آخر
# هذا بيان المقدمة ونعود إلى مسألة الصيد فنقول إذا جرح الثاني جراحة غير
~~مذففه ومات الصيد بالجرحين نظر إن مات قبل أن يتمكن الأول من ذبحه لزم
~~الثاني تمام قيمته مزمنا لأنه صار ميتة بفعله بخلاف ما لو جرح شاة نفسه
~~وجرحها آخر وماتت فإنه لا يجب على الثاني إلا نصف القيمة لأن كل واحد من
~~الجرحين هناك حرام والهلاك حصل بهما وهنا فعل الأول اكتساب وذكاة
# ثم مقتضى كلامهم أن يقال إذا كان الصيد يساوي عشرة غير مزمن وتسعة مزمنا
~~لزم الثاني تسعة
# واستدرك صاحب التقريب فقال فعل الأول وإن لم يكن إفسادا فيؤثر في الذبح
~~وحصول الزهوق قطعا فينبغي أن يعتبر فيقال إذا كان غير مزمن يساوي عشرة
~~ومزمنا تسعة ومذبوحا ثمانية لزمه ثمانية ونصف فإن الدرهم أثر في فواته
~~الفعلان فيوزع عليهما
# قال الإمام وللنظر في هذا مجال ويجوز أن يقال المفسد يقطع أثر فعلي الأول
~~من كل وجه
# والأصح ما ذكره صاحب التقريب
# وإن تمكن من ذبحه فذبحه لزم الثاني أرش جراحته إن نقص بها وإن لم يذبحه
~~وتركه حتى مات فوجهان
# أحدهما لا شىء على الثاني سوى أرش النقص لأن الأول مقصر بترك الذبح
# وأصحهما يضمن زيادة على الأرش ولا يكون تركه الذبح مسقطا للضمان كما لو
~~جرح رجل شاته فلم يذبحها مع التمكن لا يسقط الضمان
# فعلى هذا فيما يضمن وجهان قال الاصطخري كمال قيمته مزمنا كما لو ذفف
~~بخلاف ما إذا جرح PageV03P264 عبده أو شاته وجرحه غيره أيضا لأن كل واحد من
~~الفعل هناك إفساد والتحريم حصل بهما وهنا الأول إصلاح
# والأصح وقول جمهور الأصحاب لا يضمن جميع القيمة بل هو كمن جرح عبده وجرحه
~~غيره لأن الموت حصل بهما وكلاهما إفساد ms0766
# أما الثاني فظاهر
# وأما الأول فلأن ترك الذبح مع التمكن يجعل الجرح وسرايته إفسادا
# ولهذا لو لم يوجد الجرح الثاني فترك الذبح كان الصيد ميتة
# فعلى هذا تجيء الأوجه في كيفية التوزيع على الجرحين فحصة الأول تسقط وحصة
~~الثاني تجب
# الحال الثاني إذا وقع الجرحان معا نظر إن تساويا في سبب الملك فالصيد
~~بينهما وذلك بأن يكون كل واحد مذففا أو مزمنا لو انفرد أو أحدهما مزمنا
~~والآخر مذففا وسواء تفاوت الجرحان صغيرا وكبيرا أو تساويا أو كانا في
~~المذبح أو غيره أو أحدهما فيه والآخر في غيره
# وإن كان أحدهما مذففا أو مزمنا لو انفرد والآخر غير مؤثر فالصيد لمن ذفف
~~أو أزمن ولا ضمان على الثاني لأنه لم يجرح ملك الغير
# ولو احتمل أن يكون الإزمان بهما أو بأحدهما فالصيد بينهما في ظاهر الحكم
~~ويستحب أن يستحل كل واحد الآخر تورعا
# ولو علمنا أن أحدهما مذفف وشككنا هل للآخر أثر في الإزمان والتذفيف أم لا
~~قال القفال هو بينهما
# فقيل له لو جرح رجل جراحة مذففة وجرحه أخر جراحة لا ندري أهي مذففة أم لا
~~فمات فقال يجب القصاص عليهما
# قال الإمام هذا بعيد والوجه تخصيص القصاص بصاحب المذففة
# وفي الصيد يسلم نصفه لمن جرحه مذففا ويوقف نصفه بينهما إلى التصالح أو
~~تبين الحال
# فإن لم يتوقع بيان جعل النصف الآخر بينهما نصفين
# الحال الثالث إذا ترتب الجرحان وأحدهما مزمن لو انفرد والآخر مذفف وارد
~~على المذبح ولم يعرف السابق فالصيد حلال
# فإن اختلفا وادعى كل واحد أنه جرحه أولا وأزمنه وأنه له فلكل واحد تحليف
~~الآخر
# فإن حلفا PageV03P265 فالصيد بينهما ولا شىء لأحدهما على الآخر
# فإن حلف أحدهما فقط فالصيد له وله على الناكل أرش ما نقص بالذبح
# ولو ترتبا وأحدهما مزمن والآخر مذفف في غير المذبح ولم يعرف السابق
~~فالمذهب أن الصيد حرام لاحتمال تقدم الإزمان فلا يحل بعده إلا بقطع الحلقوم
~~والمريء
# وقيل فيه قولان كمسألة الإنماء السابقة
# ووجه الشبه اجتماع المبيح والمحرم
# والفرق على ms0767 المذهب أنه يقدم هناك جرح يحال عليه
# فإن ادعى كل وإحد أنه أزمنه أولا وأن الآخر أفسده فلكل واحد تحليف الآخر
# فإن حلفا فذاك
# وإن حلف أحدهما لزم الناكل قيمته مزمنا
# ولو قال الجارح أولا أزمنته أنا ثم أفسدته بقتلك فعليك القيمة
# وقال الثاني لم تزمنه بل كان على امتناعه إلى أن رميته فأزمنته أو ذففته
# فإن اتفقا على عين جراحة الأول وعلمنا أنه لا يبقى امتناع معها ككسر
~~جناحه وكسر رجل الممتنع بعدوه فالقول قول الأول بلا يمين وإلا فقول الثاني
~~لأن الأصل بقاء الامتناع
# فإن حلف فالصيد له ولا شىء عليه للأول وإن نكل حلف الأول واستحق قيمته
~~مجروحا بالجراحة الأولى ولا يحل الصيد لأنه ميتة بزعمه
# وهل للثاني أكله وجهان
# قال القاضي الطبري لا لأن إلزامه القيمة حكم بأنه ميتة
# وقيل نعم لأن النكول في خصومة الآدمي لا تغير الحكم فيما بينه وبين الله
~~تعالى
# ولو علمنا أن الجراحة المذففة سابقة على التي لو انفردت لكانت مزمنة
~~فالصيد حلال
# فإن قال كل واحد أنا ذففته فلكل تحليف الآخر
# فإن حلفا كان بينهما
# وإن حلف أحدهما فالصيد له وعلى الآخر ضمان ما نقص
#
# | فرع قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر لو رماه الأول والثاني
# ولم PageV03P266 يدر أجعله الأول ممتنعا أم لا جعلناه بينهما نصفين
# واعترض عليه فقيل ينبغي أن يحرم هذا الصيد لاجتماع ما يقتضي الإباحة
~~والتحريم
# وبتقدير الحل ينبغي أن لا يكون بينهما بل لمن أثبته
# واختلف في الجواب فقيل النص محمول على ما إذا أصاب المذبح فيحل سواء
~~أصابه الأول أو الثاني أو على ما إذا رمياه ولم يمت ثم أدركه أحدهما فذكاه
~~ثم اختلفا فيه
# وإنما كان بينهما لأنه في أيديهما
# وقد يجعل الشىء لاثنين وإن كنا نعلمه في الباطن لأحدهما كمن مات عن ابنين
~~مسلم ونصراني وادعى كل واحد أنه مات على دينه
# وحمل أبو إسحق النص على ظاهره فقال إذا رمياه مات ولم يدر أثبته الأول أم
~~الثاني كان الأصل بقاؤه على ms0768 امتناعه إلى أن عقره الثاني فيكون عقره ذكاة
~~ويكون بينهما لاحتمال الإثبات من كليهما ولا مزية
# وقيل في حله قولان كمسألة الإنماء
# الحال الرابع إذا ترتب الجرحان وحصل الإزمان بمجموعهما وكل واحد لو انفرد
~~لم يزمن فالأصح عند الجمهور أن الصيد للثاني
# وقيل بينهما ورجحه الإمام والغزالي فإن قلنا إنه للثاني أو كان الجرح
~~الثاني مزمنا لو انفرد فلا شىء على الأول بسبب جرحه
# فلو عاد بعد إزمان الثاني وجرحه جراحة أخرى نظر إن أصاب المذبح فهو حلال
~~وعليه للثاني ما نقص من قيمته بالذبح وإلا حرم وعليه إن ذفف قيمته مجروحا
~~بجراحته الأولى وجراحة الثاني وكذا إن لم يذفف ولم يتمكن الثاني من ذبحه
~~فإن تمكن وترك الذبح عاد الخلاف السابق فعلى أحد الوجهين ليس على الأول إلا
~~أرش الجراحة الثانية لتقصير المالك وعلى أصحهما لا يقصر الضمان عليه
# وعلى هذا ففي وجه عليه نصف القيمة
# وخرجه جماعة على الخلاف فيمن جرح عبدا مرتدا فأسلم فجرحه سيده ثم عاد
~~الأول وجرحه ثانية ومات منهما وفيما يلزمه وجهان
# أحدهما ثلث القيمة
# والثاني ربعها قاله القفال
# فعلى هذا يجب هنا ربع القيمة
# وعن PageV03P267 صاحب التقريب أنه تعود في التوزيع الأوجه السابقة
# واختار الغزالي وجوب تمام القيمة
# والمذهب التوزيع كما سبق
#
# | فرع الاعتبار في الترتيب والمعية بالإصابة لا بابتداء الرمي
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها وقع بعيران في بئر أحدهما فوق الآخر
# فطعن الأعلى فمات الأسفل بثقله حرم الأسفل
# فإن نفذت الطعنة فأصابته أيضا حلا جميعا
# فإن شك هل مات بالثقل أو الطعنة النافذة وقد علم أنها أصابته قبل مفارقة
~~الروح حل
# وإن شك هل أصابته قبل مفارقة الروح أم بعدها قال صاحب التهذيب في الفتاوى
~~يحتمل وجهين بناء على العبد الغائب المنقطع خبره هل يجزىء إعتاقه عن
~~الكفارة
# الثانية رمى غير مقدور عليه فصار مقدورا عليه ثم أصاب غير المذبح لم يحل
# ولو رمى مقدورا عليه فصار غير مقدور عليه فأصاب مذبحه حل
# الثالثة أرسل سهمين فأصابا معا حل
# وإن أصاب ms0769 أحدهما بعد الآخر
# فإن أزمنه الأول ولم يصب الثاني المذبح لم يحل
# وإن أصابه حل وإن لم يزمنه الأول وقتله الثاني حل
# وكذا لو أرسل كلبين فأزمنه الأول وقتله الثاني لم يحل قطع المذبح أم لا
~~وكذا لو أرسل سهما وكلبا إن أزمنه السهم PageV03P268 ثم أصابه الكلب لم يحل
# وإن أزمنه الكلب ثم أصاب السهم المذبح حل
# الرابعة صيد دخل دار إنسان وقلنا بالصحيح إنه لا يملكه فأغلق أجنبي الباب
~~لا يملكه صاحب الدار ولا الأجنبي لأنه متعد لم يحصل الصيد في يده بخلاف ما
~~لو غصب شبكة واصطاد بها
# الخامسة لو أخذ الكلب المعلم صيدا بغير إرسال ثم أخذه أجنبي من فيه ملكه
~~الآخذ على الصحيح كما لو أخذ فرخ طائر من شجرته
# وغير المعلم إذا أرسله صاحبه فأخذ صيدا فأخذه غيره من فيه وهو حي وجب أن
~~يكون للمرسل ويكون إرساله كنصب شبكة تعقل بها الصيد
# ويحتمل خلافه لأن للكلب اختيارا
# السادسة تعقل الصيد بالشبكة ثم قلعها وذهب بها فأخذه إنسان نظر إن كان
~~يعدو ويمتنع مع الشبكة ملكه الآخذ وإن كان ثقل الشبكة يبطل امتناعه بحيث
~~يتيسر أخذه فهو لصاحب الشبكة لا يملكه غيره
# السابعة إذا أرسل كلبه فحبس صيدا فلما انتهى إليه أفلت فهل يملكه من أخذه
~~أم هو ملك الأول بالحبس وجهان
# قلت أصحهما يملكه الآخذ
# والله أعلم
# الثامنة رجلان أقام كل واحد منهما بينة أنه اصطاد هذا الصيد ففيه القولان
~~في تعارض البينتين
# التاسعة رجل في يده صيد فقال آخر أنا اصطدته فقال صاحب اليد لا علم لي
~~بذلك
# قال ابن كج لا يقنع منه بهذا الجواب بل يدعيه لنفسه أو يسلمه إلى مدعيه
# PageV03P269 قلت لو أخبر فاسق أو كتابي أنه ذكى هذه الشاة قبلناه لأنه من
~~أهله ذكره في التتمة
# ولو وجد شاة مذبوحة ولم يدر أذبحها مسلم أو كتابي أم مجوسي فإن كان في
~~البلد مجوس ومسلمون لم يحل للشك في الذكاة المبيحة
# والله أعلم
# PageV03P270
# | كتاب الأطعمة
# فيه بابان
#
# | الباب الأول في ms0770 حال الاختيار
# قال الأصحاب ما يتأتى أكله من الجماد والحيوان لا يمكن حصر أنواعه لكن
~~الأصل في الجميع الحل إلا ما يستثنيه أحد أصول
# الأول نص الكتاب أو السنة على تحريمه كالخنزير والخمر والنبيذ والميتة
~~والدم والمنخنقة والموقوذة والنطيحة والحمر الأهلية
# ويحل الحمار الوحشي والخيل والمتولد بينهما
# وتحرم البغال وسائر ما يتولد من مأكول وغيره سواء كان الحرام من أصليه
~~الذكر أو الأنثى
# ويحرم أكل كل ذي ناب من السبا وذي مخلب من الطائر
# والمراد ما يعدو على الحيوان ويتقوى بنابه فيحرم الكلب والأسد والذئب
~~والنمر والدب والفهد والقرد والفيل والببر
# قلت هو الببر بباءين موحدتين الأولى مفتوحة والثانية ساكنة وهو حيوان
~~معروف يعادي الأسد ويقال له الفرانق بضم الفاء وكسر النون
# والله أعلم
# واختار أبو عبد الله البوشنجي من أصحابنا مذهب مالك فقال يحل الفيل
~~PageV03P271 وقال لا يعدو من الفيلة إلا الفحل المغتلم كالإبل
# والصحيح تحريمه
# ويحرم من الطير البازي والشاهين والنسر والصقر والعقاب وجميع جوارح الطير
#
# | فرع يحل الضب والضبع والثعلب والأرنب واليربوع
# ويحرم ابن آوي وابن مقرض على الأصح عند الأكثرين وبه قطع المراوزة
# ويحل الوبر والدلدل على الأصح المنصوص
# والهرة الأهلية حرام على الصحيح وقال البوشنجي حلال
# والوحشية حرام على الأصح وقال الخضري حلال
# ويحل السمور والسنجاب والفنك والقماقم والحواصل على الأصح المنصوص
# الثاني الأمر بقتله
# قال أصحابنا ما أمر بقتله من الحيوان فهو حرام كالحية والعقرب والفأرة
~~والغراب والحدأة وكل سبع ضار ويدخل في هذا الأسد والذئب وغيرهما مما سبق
# وقد يكون للشىء سببان أو أسباب تقتضي تحريمه
#
# | فرع تحرم البغاثة والرخمة
# وأما الغراب فأنواع
# منها الأبقع وهو فاسق محرم بلا خلاف
# ومنها الأسود الكبير ويقال له الغداف الكبير ويقال الغراب الجبلي لأنه
~~يسكن الجبال وهو حرام على الأصح وبه قطع جماعة
# ومنها غراب الزرع وهو أسود صغير يقال له الزاغ وقد يكون محمر المنقار
~~والرجلين وهو حلال على الأصح
# PageV03P272 ومنها غراب آخر صغير أسود أو رمادي اللون
# وقد يقال له الغداف الصغير وهو حرام ms0771 على الأصح وكذا العقعق
# الثالث ما نهي عن قتله فهو حرام فيحرم النمل والنحل والخطاف والصرد
~~والهدهد على الصحيح في الجميع
# ويحرم الخفاش قطعا وقد يجري فيه الخلاف
# ويحرم اللقلق على الأصح
#
# | فرع كل ذات طوق من الطير حلال واسم الحمام يقع على جميعها
# في القمري والدبسي واليمام والفواخت
# وأدرج في هذا القسم الورشان والقطا والحجل وكلها من الطيبات
# وما على شكل العصفور في حده فهو حلال ويدخل في ذلك الصعوة والزرزور
~~والنغر والبلبل وتحل الحمرة والعندليب على الصحيح فيهما
# وتحل النعامة والدجاج والكركي والحبارى
# وفي البغبغاء والطاووس وجهان
# قال في التهذيب أصحهما التحريم
# والشقراق
# قال في التهذيب حلال
# وقال الصيمري حرام
# قال أبو عاصم يحرم ملاعب ظله وهو طائر يسبح في الجو مرارا كأنه ينصب على
~~طائر
# قال والبوم حرام كالرخم
# والضوع حرام
# وفي قول حلال
# وهذا يقتضي أن الضوع غير البوم لكن في الصحاح أن الضوع طائر من طير الليل
~~من جنس الهام
# وقال المفضل هو ذكر البوم
# فعلى هذا إن كان في الضوع قول لزم إجزاؤه في البوم لأن الذكر والأنثى من
~~الجنس الواحد لا يفترقان
# PageV03P273 قلت الضوع بضاد معجمة مضمومة وواو مفتوحة وعين مهملة والأشهر
~~أنه من جنس الهام
# والله أعلم
# قال أبو عاصم النهاس حرام كالسباع التي تنهس
# واللقاط حلال إلا ما استثناه النص وأحل البوشنجي اللقاط بلا استثناء
# قال وما تقوت بالطاهرات فحلال إلا ما استثناه النص وما تقوت بالنجس فحرام
#
# | فرع أطلق مطلقون القول بحل طير الماء فكلها حلال إلا اللقلق ففيه
# خلاف سبق
# وحكي عن الصيمري أنه لا يؤكل لحم طير الماء الأبيض لخبث لحمها
#
# | فصل الحيوان الذي لا يهلكه الماء ضربان
# أحدهما ما يعيش فيه وإذا أخرج منه كان عيشه عيش المذبوح كالسمك بأنواعه
~~فهو حلال
# ولا حاجة إلى ذبحه كما سبق وسواء مات بسبب ظاهر كضغطة أو صدمة أو انحسار
~~ماء أو ضرب من الصياد أو مات حتف أنفه
# وأما ما ليس على صورة السموك المشهورة ففيه ثلاثة أوجه
# ويقال ms0772 ثلاثة أقوال
# أصحها يحل مطلقا وهو المنصوص في الأم وفي رواية المزني واختلاف العراقيين
~~لأن الأصح أن اسم السمك يقع على جميعها
# PageV03P274 والثاني يحرم
# والثالث ما يؤكل نظيره في البر كالبقر والشاء فحلال وما لا كخنزير الما
~~في كلبه فحرام
# فعلى هذا ما لا نظير له حلال
# قلت وعلى هذا لا يحل ما أشبه الحمار وإن كان في البر حمار الوحش المأكول
~~صرح به صاحبا الشامل و التهذيب وغيرهما
# والله أعلم
# وإذا أبحنا الجميع فهل تشترط الذكاة أم تحل ميتته وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما تحل ميتته
# الضرب الثاني ما يعيش في الماء وفي البر أيضا فمنه طير الماء كالبط
~~والأوز ونحوهما وهي حلال كما سبق ولا تحل ميتتها قطعا
# وعد الشيخ أبو حامد والإمام وصاحب التهذيب من هذا الضرب الضفدع والسرطان
~~وهما محرمان على المشهور
# وذوات السموم حرام قطعا
# ويحرم التمساح على الصحيح والسلحفاة على الأصح
# واعلم أن جماعة استثنوا الضفدع من الحيوانات التي لا تعيش إلا في الماء
~~تفريعا على الأصح وهو حل الجميع
# وكذا استثنوايوسف الحيات والعقارب
# ومقتضى هذا الاستثناء أنها لا تعيش إلا في الماء
# ويمكن أن يكون منها نوع كذا ونوع كذا
# واستثنى القاضي الطبري النسناس على ذلك الوجه أيضا
# وامتنع الروياني وغيره من مساعدته
# قلت ساعده الشيخ أبو حامد
# والله أعلم
# الأصل الرابع المستخبثات من الأصول المعتبرة في الباب في التحليل
~~والتحريم للاستطابة والاستخباث
# ورآه الشافعي رحمه الله تعالى الأصل الأعظم الأعم ولذلك افتتح به الباب
~~والمعتمد فيه قوله تعالى @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات
~~@QE@
# PageV03P275 وليس المراد بالطيب هنا الحلال
# ثم قال الأئمة ويبعد الرجوع في ذلك إلى طبقات الناس وتنزيل كل قوم على ما
~~يستطيبونه أو يستخبثونه لأنه يوجب اختلاف الأحكام في الحلال والحرام وذلك
~~يخالف موضوع الشرع فرأوا العرب أولى الأمم بأن يؤخذ باستطابتهم واستخباثهم
~~لأنهم المخاطبون أولا وهم جيل لا تغلب عليهم العيافة الناشئة من التنعم
~~فيضيقوا المطاعم على الناس
# وإنما يرجع من العرب إلى سكان البلاد والقرى دون ms0773 أجلاف البوادي الذين
~~يتناولون ما دب ودرج من غير تمييز
# وتعتبر عادة أهل اليسار والثروة دون المحتاجين وتعتبر حالة الخصب
~~والرفاهية دون الجدب والشدة
# وذكر جماعة أن الاعتبار بعادة العرب الذي كانوا في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لأن الخطاب لهم
# ويشبه أن يقال يرجع في كل زمان إلى العرب الموجودين فيه فإن استطابته
~~العرب أو سمته باسم حيوان حلال فهو حلال
# وإن استخبثته أو سمته باسم محرم فحرام
# فإن استطابته طائفة واستخبثته أخرى اتبعنا الأكثرين
# فأن استويا قال صاحب الحاوي وأبو الحسن العبادي تتبع قريش لأنهم قطب
~~العرب
# فإن اختلفت قريش ولا ترجيح أو شكوا فلم يحكموا بشىء أو لم نجدهم ولا
~~غيرهم من العرب اعتبرناه بأقرب الحيوان شبها به
# والشبه تارة يكون في الصورة وتارة في طبع الحيوان من الصيانة والعدوان
~~وتارة في طعم اللحم
# فإن استوى الشبهان أو لم نجد ما يشبهه فوجهان
# أصحهما الحل
# قال الإمام وإليه ميل الشافعي رحمه الله تعالى
# واعلم أنه إنما يراجع العرب في حيوان لم يرد فيه نص بتحليل ولا تحريم ولا
~~أمر بقتله ولا نهي عنه
# فإن وجد شىء من هذه الأصول اعتمدناه ولم نراجعهم قطعا
# فمن ذلك أن الحشرات كلها مستخبثة ما يدرج منها وما يطير
# فمنها ذوات السموم والإبر
# ومنها الوزغ وأنواعها كحرباء الظهيرة والعظاء وهي ملساء تشبه سام
~~PageV03P276 أبرص وهي أحسن منه الواحدة عظاة وعظاية فكل هذا حرام
# ويحرم الذر والفأر والذباب والخنفساء والقراد والجعلان وبنات وردان وحمار
~~قبان والديدان
# وفي دود الخل والفاكهة وجه
# وتحرم اللحكاء وهي دويبة تغوص في الرمل إذا رأت إنسانا
# ويستثنى من الحشرات اليربوع والضب وكذا أم حبين فإنها حلال على الاصح
# ويستثنى من ذوات الابر الجراد فإنه حلال قطعا وكذا القنفذ على الأصح
# والصرارة حرام على الأصح كالخنفساء
#
# | فصل إذا وجدنا حيوانا لا يمكن معرفة حكمه من كتاب ولا سنة
# ولا استخباث ولا غير ذلك مما تقدم من الأصول وثبت تحريمه في شرع من قبلنا
~~فهل يستصحب تحريمه قولان ms0774
# الأظهر لا يستصحب وهو مقتضى كلام عامة الأصحاب فإن استصحبناه فشرطه أن
~~يثبت تحريمه في شرعهم بالكتاب أو السنة أو يشهد به عدلان أسلما منهم يعرفان
~~المبدل من غيره
# قال في الحاوي فعلى هذا لو اختلفوا اعتبر حكمه في أقرب الشرائع إلى
~~الإسلام وهي النصرانية
# فإن اختلفوا عاد الوجهان عند تعارض الأشباه
#
# | فصل يحرم أكل نجس العين والمتنجس كالدبس والخل واللبن والدهن
# وسبق في كتاب الطهارة وجه أن الدهن يطهر بالغسل فعلى هذا إذا غسل حل
# PageV03P277
# | فرع يكره أكل لحم الجلالة كراهة تنزيه على الأصح الذي ذكره
# منهم العراقيون والروياني وغيرهم وقال أبو إسحق والقفال كراهة تحريم
# ورجحه الإمام والغزالي والبغوي
# والجلالة هي التي تأكل العذرة والنجاسات وسواء كانت من الإبل أو البقر أو
~~الغنم أو الدجاج
# ثم قيل إن كان أكثر علفها النجاسة فهي جلالة
# وإن كان الظاهر أكثر فلا
# والصحيح أنه لا اعتبار بالكثرة بل بالرائحة والنتن
# فإن وجد في عرقها وغيره ريح النجاسة فجلالة وإلا فلا
# وقيل الخلاف فيما إذا وجدت رائحة النجاسة بتمامها أو قربت الرائحة من
~~الرائحة
# فإن قلت الرائحة الموجودة لم تضر
# ولو حبست بعد ظهور النتن وعلفت طاهرا فزالت الرائحة ثم ذبحت فلا كراهة
~~فيها
# ولو لم تعلف لم يزل المنع يغسل اللحم بعد الذبح ولا بالطبخ وإن زالت
~~الرائحة به وكذا لو زالت بمرور الزمان عند صاحب التهذيب
# وقيل خلافه
# وكما يمنع لحمها يمنع لبنها وبيضها ويكره الركوب عليها إذا لم يكن بينها
~~وبين الراكب حائل
# ثم قال الصيدلاني وغيره إذا حرمنا لحمها فهو نجس ويطهر جلدها بالدباغ
~~وهذا يقتضي نجاسة الجلد أيضا
# وهو نجس إن ظهرت الرائحة فيه وكذا إن لم تظهر على الأصح كاللحم
# ثم ظهور النتن وإن حرمنا به اللحم ونجسناه فلا نجعله موجبا لنجاسة
~~الحيوان في حياته بل إذا حكمنا بالتحريم كان كما لا يؤكل لحمه لا يطهر جلده
~~بالذكاة ويطهر بالدباغ
# PageV03P278
# | فرع السخلة المرباة بلبن الكلبة لها حكم الجلالة
# ولا يحرم الزرع وإن كثر الزبل وسائر النجاسات ms0775 في أصله لأنه لا يظهر فيه
~~أثر النجاسة وريحها
# قلت وإذا عجن دقيقا بماء نجس وخبزه فهو نجس يحرم أكله
# ويجوز أن يطعمه لشاة وبعير ونحوهما ونص عليه الشافعي رحمه الله تعالى
~~ونقله البيهقي في السنن الكبير في باب نجاسة الماء الدائم عن نصه واستدل له
~~بحديث صحيح
# وفي فتاوى صاحب الشامل أنه يكره إطعام الحيوان المأكول نجاسة
# وهذا لا يخالف ما نص عليه الشافعي في الطعام لأنه ليس بنجس العين
# قال ابن الصباغ ولا يكره أكل البيض المسلوق بماء نجس كما لا يكره الوضوء
~~بماء سخن بالنجاسة
# والله أعلم
#
# | فصل الحيوان المأكول إنما يحل إذا ذبح الذبح المعتبر ويستثنى السمك
~~والجراد
# أشعر أم لا
# قال الشيخ أبو محمد في كتاب الفرق إنما يحل إذا سكن في البطن عقيب ذبح
~~الأم فأما لو بقي زمنا طويلا يضطرب ويتحرك ثم سكن فالصحيح أنه حرام
# ولو خرج الجنين في الحال وبه حركة المذبوح حل
# وإن خرج رأسه وفيه حياة مستقرة قال القاضي حسين وصاحب التهذيب لا يحل إلا
~~بذبحه لأنه مقدور عليه
# وقال القفال يحل لأن خروج بعض الولد كعدم خروجه في العدة وغيرها
# PageV03P279 قلت قول القفال أصح
# والله أعلم
# قال صاحب التهذيب لو أخرج رجله فقياس ما قاله القاضي أن يخرج ليحل كما لو
~~تردى بعير في بئر
# ولو وجدت مضغة لم تبن فيها الصورة ولا تشكل الأعضاء ففي حلها وجهان بناء
~~على وجوب الغرة فيها وثبوت الاستيلاد
# قلت إذا ذكى الحيوان وله يد شلاء هل تحل بالذكاة أم هي ميتة وجهان
# الصحيح الحل
# وقد ذكرهما الرافعي في باب القصاص في الأطراف
# والله أعلم
#
# | فصل كسب الحجام حلال هذا هو المذهب المعروف
# وقال ابن خزيمة حرام على الأحرار ويجوز أن يطعمه العبيد والدواب وهذا شاذ
# ولا يكره أكل كسب الحجام للعبيد سواء كسبه حر أم عبد
# ويكره للحر سواء كسبه حر أم عبد
# وللكراهة معنيان
# أحدهما مخالطة النجاسة
# والثاني دناءته
# فعلى الثاني يكره كسب الحلاق ونحوه
# وعلى الأول كره كسب الكناس ms0776 والزبال والدباغ والقصاب والخاتن
# وهذا الذي أطلقه جمهور الأصحاب
# ولا يكره كسب الفاصد على الأصح
# وفي الحمامي والحائك وجهان
# قلت الأصح لا يكره كسب الحائك
# والله أعلم
# وكره جماعة كسب الصواغ
# PageV03P280
# | فرع قال الماوردى أصول المكاسب الزراعة والتجارة والصنعة
# وأيها أطيب فيه ثلاثة مذاهب للناس
# أشبهها مذهب الشافعي أن التجارة أطيب
# قال والأشبه عندي أن الزراعة أطيب لأنها أقرب إلى التوكل
# قلت في صحيح البخاري عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما أكل أحد طعاما
~~قط خيرا من أن يأكل من عمل يده وإن نبي الله داود صلى الله عليه وسلم كان
~~يأكل من عمل يده فهذا صريح في ترجيح الزراعة والصنعة لكونهما من عمل يده
~~لكن الزراعة أفضلهما لعموم النفع بها للآدمي وغيره وعموم الحاجة إليها
# والله أعلم
#
# | فصل كل ما ضر كالزجاج والحجر والسم يحرم
# وكل طاهر لا ضرر فيه يحل أكله إلا المستقذرات الطاهرة كالمني والمخاط
~~ونحوهما فإنها محرمة على الصحيح وإلا الحيوان الذي تبتلعه حيا سوى السمك
~~والجراد فإنه يحرم قطعا وكذا ابتلاع السمك والجراد على وجه كما سبق
# وفي جلد الميتة المدبوغ خلاف سبق في الطهارة
# ويجوز شرب دواء فيه قليل سم إذا كان الغالب منه السلامة واحتيج إليه
# قال الإمام ولو تصور شخص لا يضره أكل السموم PageV03P281 الظاهرة لم تحرم
~~عليه
# وقال الروياني النبات الذي يسكر وليس فيه شدة مطربة يحرم أكله ولا حد على
~~آكله ويجوز استعماله في الدواء وإن أفضى إلى السكر إذا لم يكن منه بد
# وما يسكر مع غيره ولا يسكره بنفسه إن لم ينتفع به في دواء وغيره حرم أكله
# وإن كان ينتفع به في الدواء حل التداوي به
#
# | الباب الثاني في حال الاضطرار
# فيه مسائل
# إحداها للمضطر إذا لم يجد حلالا أكل المحرمات كالميتة والدم ولحم الخنزير
~~وما في معناها
# والأصح وجوب أكلها عليه كما يجب دفع الهلاك بأكل الحلال
# والثاني يباح فقط
# الثانية في حد الضرورة لا خلاف أن الجوع القوي لا يكفي لتناول الحرام ولا ms0777
~~خلاف أنه لا يجب الامتناع إلى أن يشرف على الموت فإن الأكل حينئذ لا ينفع
# ولو انتهى إلى تلك الحالة لم يحل له الأكل فإنه غير مفيد
# ولا خلاف في الحل إذا كان يخاف على نفسه لو لم يأكل من جوع أو ضعف عن
~~المشي أو الركوب وينقطع عن رفقته ويضيع ونحو ذلك
# فلو خاف حدوث مرض مخيف جنسه فهو كخوف الموت
# وإن خاف طول المرض فكذلك على الأصح أو الأظهر
# ولو عيل صبره وجهده الجوع فهل يحل له المحرم أم لا يحل حتى يصل إلى أدنى
~~الرمق قولان
# قلت أظهرهما الحل
# والله أعلم
# ولا يشترط فيما يخاف منه تيقن وقوعه لو لم يأكل بل يكفي غلبة الظن
# PageV03P282 الثالثة يباح للمضطر أن يأكل من المحرم ما يسد الرمق قطعا
~~ولا تحل الزيادة على الشبع قطعا
# وفي حل الشبع ثلاثة أقوال
# ثالثها إن كان قريبا من العمران لم يحل وإلا فيحل
# ورجح القفال وكثير من الأصحاب المنع
# ورجح صاحب الإفصاح والروياني وغيره الحل
# هكذا أطلق الخلاف أكثرهم
# وفصل الإمام والغزالي تفصيلا حاصله إن كان في بادية وخاف إن ترك الشبع لا
~~يقطعها ويهلك وجب القطع بأنه يشبع
# وإن كان في بلد وتوقع الطعام الحلال قبل عود الضرورة وجب القطع بالاقتصار
~~على سد الرمق
# وإن كان لا يظهر حصول طعام حلال وأمكنه الرجوع إلى الحرام مرة بعد أخرى
~~إن لم يجد الحلال فهو موضع الخلاف
# قلت هذا التفصيل هو الراجح
# والأصح من الخلاف الاقتصار على سد الرمق
# والله أعلم
# الرابعة يجوز له التزود من الميتة إن لم يرج الوصول إلى الحلال
# وإن رجاه قال في التهذيب وغيره يحرم
# وعن القفال أن من حمل الميتة من غير ضرورة لم يمنع ما لم يتلوث بالنجاسة
# وهذا يقتضي جواز التزود عند الضرورة وأولى
# قلت الأصح جواز التزود إذا رجا
# والله أعلم
# الخامسة إذا جوزنا الشبع فأكل ما سد رمقه ثم وجد لقمة حلالا لم يجز أن
~~يأكل من المحرم حتى يأكلها فإذا أكلها هل له ms0778 الإتمام إلى الشبع وجهان
# وجه المنع أنه باللقمة عاد إلى المنع فيحتاج إلى عود الضرورة
# قلت الأصح الجواز
# والله أعلم
# السادسة لو لم يجد المضطر إلى طعام غيره وهو غائب أو ممتنع من البذل
~~PageV03P283 فهل يقتصر على سد الرمق أم له الشبع فيه طرق أصحها طرد الخلاف
~~كالميتة
# والثاني له الشبع قطعا
# والثالث ليس له قطعا
# السابعة المحرم الذي يضطر إلى تناوله قسمان مسكر وغيره فيباح جميعه ما لم
~~يكن فيه إتلاف معصوم فيجوز للمضطر قتل الحربي والمرتد وأكله قطعا
# وكذا الزاني المحصن والمحارب وتارك الصلاة على الأصح فهم
# ولو كان له قصاص على غيره ووجده في حالة اضطرار فله قتله قصاصا وأكله وإن
~~لم يحضره السلطان
# وأما المرأة الحربية وصبيان أهل الحرب ففي التهذيب أنه لا يجوز قتلهم
~~للأكل وجوزه الإمام والغزالي لأنهم ليسوا بمعصومين
# والمنع من قتلهم ليس لحرمة أرواحهم ولهذا لا كفارة فيهم
# قلت الأصح قول الإمام
# والله أعلم
# والذمي والمعاهد والمستأمن معصومون فيحرم أكلهم
# ولا يجوز للوالد قتل ولده للأكل ولا للسيد قتل عبده
# ولو لم يجد إلا آدميا معصوما ميتا فالصحيح حل أكله قال الشيخ إبرهيم
~~المروذي إلا إذا كان الميت نبيا فلا يجوز قطعا
# قال في الحاوي فإذا جوزنا لا يأكل منه إلا ما يسد الرمق حفظا للحرمتين
# قال وليس له طبخه وشيه بل يأكله نيئا لأن الضرورة تندفع بذلك وطبخه هتك
~~لحرمته فلايجوز الإقدام عليه بخلاف سائر الميتات فإن للمضطر أكلها نيئة
~~ومطبوخة
# ولو كان المضطر ذميا والميت مسلما فهل له أكله حكى فيه صاحب التهذيب
~~وجهين
# قلت القياس تحريمه
# والله أعلم
# ولو وجد ميتة ولحم آدمي أكل الميتة وإن كانت لحم خنزير
# وإن وجد المحرم صيدا ولحم آدمي أكل الصيد
# ولو أراد المضطر أن يقطع قطعة PageV03P284 من فخذه أو غيرها ليأكلها فإن
~~كان الخوف منه كالخوف في ترك الأكل أو أشد حرم وإلا جاز على الأصح بشرط أن
~~لا يجد غيره
# فإن وجد حرم قطعا
# ولا يجوز أن يقطع لنفسه من معصوم ms0779 غيره قطعا ولا للغير أن يقطع من نفسه
~~للمضطر
# القسم الثاني المسكر والمذهب عند جمهور الأصحاب أنه لا يحل شرب الخمر لا
~~للتداوي ولا للعطش
# وقيل يجوز لهما
# وقيل لهذا دون ذاك
# وقيل بالعكس
# فإذا جوزنا للعطش فوجد خمرا وبولا شرب البول لأن تحريمه أخف
# كما لو وجد بولا وماء نجسا شرب الماء لأن نجاسته طارئة
# وما سوى المسكر من النجاسات يجوز التداوي به كله على الصحيح المعروف
# وقيل لا يجوز
# وقيل لا يجوز إلا بأبوال الإبل
# وفي جواز التبخر بالند الذي فيه خمر وجهان بسبب دخانه
# قلت الأصح الجواز لأنه ليس دخان نفس النجاسة
# والله أعلم
# الثامنة إذا وجد المضطر طعاما حلالا لغيره فله حالان
# أحدهما أن يكون مالكه حاضرا
# فإن كان مضطرا إليه فهو أولى به وليس للأول أخذه منه إذا لم يفضل عن
~~حاجته إلا أن يكون نبيا فإنه يجب على المالك بذله له فإن آثر المالك غيره
~~على نفسه فقد أحسن
# قال الله تعالى @QB@ ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة @QE@
# وإنما يؤثر على نفسه مسلما
# فأما الكافر فلا يؤثره حربيا كان ذميا وكذا لا يؤثر بهيمة على نفسه
# وإن لم يكن المالك مضطرا لزمه إطعام المضطر مسلما كان أو ذميا أو مستأمنا
~~وكذا لو كان يحتاج إليه في ثاني الحال على الأصح
# وللمضطر أن يأخذه قهرا أو يقاتله عليه وإن أتى القتال على نفس المالك فلا
~~ضمان فيه
# وإن قتل المالك المضطر في الدفع عن طعامه لزمه القصاص
# وإن منعه الطعام فمات جوعا فلا ضمان
# قال في الحاوي ولو قيل يضمن كان مذهبا
# وهل القدر الذي يجب على PageV03P285 المالك بذله ويجوز للمضطر أخذه قهرا
~~والقتال عليه ما يسد الرمق أم قدر الشبع فيه قولان بناء على القولين في
~~الحلال من الميتة
# وهل يجب على المضطر الأخذ قهرا والقتال فيه خلاف مرتب على الخلاف في وجوب
~~الأكل من الميتة وأولى بأن لا يجب
# قلت المذهب لا يجب القتال كما لا يجب دفع الصائل وأولى
# والله أعلم ms0780
# وخصص صاحب التهذيب الخلاف بما إذا لم يكن عليه خوف في الأخذ قهرا
# قال فإن كان لم يجب قطعا
#
# | فرع حيث أوجبنا على المالك بذله للمضطر ففي الحاوي وجه أنه يلزمه
# بذله مجانا ولا يلزم المضطر شىء كما يأكل الميتة بلا شىء
# والمذهب أنه لا يلزمه البذل إلا بعوض وبهذا قطع الجمهور
# وفرقوا بينه وبين ما إذا خلص مشرفا على الهلاك بالوقوع في ماء أو نار
~~فإنه لا تثبت أجرة المثل لأن هناك يلزمه التخليص ولا يجوز التأخير إلى
~~تقرير الأجرة وهنا بخلافه وسوى القاضي أبو الطيب وغيره بينهما فقالوا إن
~~احتمل الحال هناك موافقته على أجرة يبذلها أو يلتزمها لم يلزم تخليصه حتى
~~يلتزمها كما في المضطر
# وإن لم يحتمل حال التأخير في صورة المضطر فأطعمه لم يلزمه العوض فلا فرق
~~بينهما
# ثم إن بذل المالك طعامه مجانا لزمه قبوله ويأكله إلى أن يشبع فإن بذله
~~بالعوض نظر إن لم يقدر العوض لزم المضطر قيمة ما أكل في ذلك الكان والزمان
~~وله أن يشبع وإن قدره فإن لم يفرد ما يأكله فالحكم كذلك
# وإن أفرده فإن كان المقدر ثمن المثل فالبيع صحيح وللمضطر ما فضل عن الأكل
# وإن كان PageV03P286 أكثر والتزمه ففيما يلزمه أوجه
# أقيسها وهو الأصح عند القاضي أبي الطيب يلزمه المسمى لأنه التزمه بعقد
~~لازم
# وأصحها عند الروياني لا لزمه إلا ثمن المثل في ذلك الزمان والمكان لأنه
~~كالمكره
# والثالث وهو اختيار صاحب الحاوي إن كانت الزيادة لا تشق على المضطر
~~ليساره لزمته وإلا فلا
# قال أصحابنا وينبغي للمضطر أن يحتال في أخذه منه ببيع فاسد ليكون الواجب
~~القيمة قطعا وقد يفهم من كلامهم القطع بصحة البيع وأن الخلاف فيما يلزم
~~ثمنا
# لكن الوجه جعل الخلاف في صحة العقد لمعنى الإكراه وأن المضطر هل هو مكره
~~أم لا وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يبين ذلك
# وقد صرح الإمام فقال الشراء بالثمن الغالي للضرورة هل يجعله مكروها حتى
~~لا يصح الشراء وجهان أقيسهما صحة البيع
# قال وكذا ms0781 المصادر من جهة السلطان الظالم إذا باع ماله للضرورة ولدفع
~~الأذى الذي يناله
# والأصح صحة البيع لأنه لا إكراه على البيع ومقصود الظالم تحصيل المال من
~~أي جهة كان وبهذا قطع الشيخ إبرهيم المروذي واحتج به لوجه لزوم المسمى في
~~مسألة المضطر
#
# | فرع متى باع المالك بثمن المثل ومع المضطر مال لزمه شراؤه وصرف
# ما معه إلى الثمن حتى لو كان معه إزار فقط لزمه صرفه إليه إن لم يخف
~~الهلاك بالبرد ويصلي عاريا لأن كشف العورة أخف من أكل الميتة
# ولهذا يجوز أخذ الطعام قهرا ولا يجوز أخذ ساتر العورة قهرا وإن لم يكن
~~معه مال لزمه التزامه في ذمته سواء كان له مال في موضع آخر أم لا
# ويلزم المالك في هذا الحال البيع نسيئة
# PageV03P287
# | فرع ليس للمضطر الأخذ قهرا إذا بذل المالك بثمن المثل
# فإن طلب أكثر فله أن لا يقبل ويأخذه قهرا ويقاتله عليه
# فإن اشتراه بالزيادة مع إمكان أخذه قهرا فهو مختار في الالتزام فيلزمه
~~المسمى بلا خلاف
# والخلاف السابق إنما هو فيمن عجز عن الأخذ قهرا
#
# | فرع لو أطعمه المالك ولم يصرح بالإباحة فالأصح أنه لا عوض عليه
# ويحمل على المسامحة المعتادة في الطعام
# ولو اختلفا فقال أطعمتك بعوض فقال بل مجانا فهل يصدق المالك لأنه أعرف
~~بدفعه أم المضطر لبراءة ذمته وجهان
# أصحهما الأول
# ولو أوجر المالك المضطر قهرا أو أوجره وهو مغمى عليه فهل يستحق القيمة
~~وجهان
# أحسنهما يستحق لأنه خلصه من الهلاك كمن عفا عن القصاص ولما فيه من
~~التحريض على مثل ذلك
#
# | فرع كما يجب بذل المال لإبقاء الآدمي المعصوم يجب بذله لإبقاء البهيمة
# المحترمة وإن كان ملكا للغير
# ولا يجب البذل للحربي والمرتد والكلب العقور
# ولو كان لرجل كلب غير عقور جائع وشاة لزمه ذبح الشاة لإطعام الكلب
# قال في التهذيب وله أن يأكل من لحمها لأنها ذبحت للأكل
# PageV03P288 الحال الثاني أن يكون المالك غائبا فيجوز للمضطر أكل طعامه
~~ويغرم له القيمة
# وفي وجوب الأكل وقدر المأكول ما سبق ms0782 من الخلاف
# وإن كان الطعام لصبي أو مجنون والولي غائب فكذلك
# وإن كان حاضرا فهو في ما لهما ككامل الحال في ماله وهذه إحدى الصور التي
~~يجوز فيها بيع مال الصبي نسيئة
# المسألة التاسعة إذا وجد المضطر ميتة وطعام الغير وهو غائب فثلاثة أوجه
# ويقال أقوال
# أصحها يجب أكل الميتة
# والثاني الطعام
# والثالث يتخير بينهما وأشار الإمام إلى أن هذا الخلاف مأخوذ من الخلاف في
~~اجتماع حق الله تعالى وحق الآدمي
# وإن كان صاحب الطعام حاضرا فإن بذله بلا عوض أو بثمن مثله أو بزيادة
~~يتغابن الناس بمثلها ومعه ثمنه أو رضي بذمته لزمه القبول
# وإن لم يبعه إلا بزيادة كبيرة فالمذهب الذي قطع به العراقيون والطبريون
~~وغيرهم أنه لا يلزمه شراؤه لكن يستحب وإذا لم يلزمه الشراء فهو كما لو لم
~~يبذله أصلا
# وإذا لم يبذله لا يقاتله عليه المضطر إن خاف من المقاتلة على نفسه أو خاف
~~إهلاك المالك في المقاتلة بل يعدل إلى الميتة
# وإن كان لا يخاف لضعف المالك وسهولة دفعه فهو على الخلاف المذكور فيما
~~إذا كان غائبا
# وقال في التهذيب يشتريه بالثمن الغالي ولا يأكل الميتة
# ثم يجيء الخلاف في أنه يلزمه المسمى أو ثمن المثل قال وإذا لم يبذل أصلا
~~وقلنا طعام الغير أولى من الميتة يجوز أن يقال يقاتله ويأخذه قهرا
# العاشرة لو اضطر محرم ولم يجد إلا صيدا فله ذبحه وأكله ويلزمه الفدية
# وإن وجد صيدا وميتة فالمذهب أنه يلزمه أكل الميتة
# وفي قول الصيد
# وفي قول أو وجه يتخير
# وقيل يأكل الميتة قطعا
# ولو وجد المحرم لحم صيد ذبح وميتة فإن ذبحه حلال لنفسه فهذا مضطر وجد
~~ميتة وطعام الغير وإن ذبحه هذا المحرم قبل إحرامه فهو واجد طعاما حلالا
~~لنفسه PageV03P289 فليس مضطرا
# وإن ذبحه في الإحرام أو ذبحه محرم آخر فأوجه
# أصحها يتخير بينهما
# والثاني تتعين الميتة
# والثالث الصيد
# ولو وجد المحرم صيدا وطعام الغير فهل يتعين الصيد أم الطعام أم يتخير فيه
~~ثلاثة أوجه أو أقوال سواء جعلنا ms0783 الصيد الذي يذبحه المحرم ميتة أم لا
# وإن وجد صيدا وميتة وطعام الغير فسبعة أوجه
# أصحها تتعين الميتة
# والثاني الطعام
# والثالث الصيد
# والرابع يتخير بينها
# والخامس تخير بين الطعام والميتة
# والسادس يتخير بين الصيد والميتة
# والسابع يتخير بين الصيد والطعام
#
# | فرع إذا لم نجعل ما ذبحه المحرم من الصيد ميتة فهل على
# ما يأكل منه وجهان بناء على القولين في أن المحرم هل يستقر ملكه على
~~الصيد
# قلت ينبغي أن يكون الراجح ترك الكلب والتخيير بين الباقي
# والله أعلم
# الثانية عشرة ليس للعاصي بسفره أكل الميتة حتى يتوب على الصحيح
# وسبق بيانه في صلاة المسافر
# الثالثة عشرة نص الشافعي رضي الله عنه أن المريض إذا وجد مع غيره طعاما
~~يضره ويزيد في مرضه جاز له تركه وأكل الميتة ويلزم مثله لو كان الطعام له
# وعد هذا من أنواع الضرورة وكذا التداوي كما سبق
# وسبق أيضا في أول الكتاب بيان الانتفاع بالنجاسات
# ولو تنجس الخف PageV03P290 بخرزه بشعر الخنزير فغسل سبعا إحداهن بتراب
~~طهر ظاهره دون باطنه وهو موضع الخرز
# وقيل كان الشيخ أبو زيد يصلي في الخف النوافل دون الفرائض فراجعه القفال
~~فيه فقال الأمر إذا ضاق اتسع أشار إلى كثرة النوافل
# قلت بل الظاهر أنه أراد أن هذا القدر مما تعم به البلوى ويتعذر أو يشق
~~الاحتراز منه فعفي عنه مطلقا
# وإنما كان لا يصلي فيه الفريضة احتياطا لها وإلا فمقتضى قوله العفو فيهما
# ولا فرق بين الفريضة والنفل في اجتناب النجاسة ومما يدل على صحة ما
~~تأولته أن القفال قال في شرحه التلخيص سألت أبا زيد عن الخف يخرز بشعر
~~الخنزير هل تجوز الصلاة فيه فقال الأمر إذا ضاق اتسع قال القفال مراده أن
~~بالناس حاجة إلى الخرز به فللضرورة جوزنا ذلك
# والله أعلم
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالأطعمة إحداها قال الشيخ إبرهيم المروذي في
~~تعليقه
# أن نحكم بالتحريم إن ظهرت المضرة فيه
# قلت قطع صاحب المهذب وغيره بتحريم أكل التراب
# والله أعلم
# الثانية يكره أن يأكل من الطعام ms0784 الحلال فوق شبعه ويكره أن يعيب
~~PageV03P291 الطعام
# ويستحب أن يأكل من أسفل الصحفة وأن يقول بعد الفراغ الحمد لله حمدا كثيرا
~~طيبا مباركا فيه
# الثالثة إذا استضاف مسلم لا اضطرار به مسلما استحب له ضيافته ولا تجب
# والأحاديث الواردة في الباب محمولة على الاستحباب
# الرابعة من مر بثمر غيره أو زرعه لم يجز له أن يأخذ منه ولا يأكل بغير
~~إذن صاحبه إلا أن يكون مضطرا فيأكل ويضمن
# وحكم الثمار الساقطة من الأشجار حكم سائر الثمار إن كانت داخل الجدار
# فإن كانت خارجه فكذلك إن لم تجر عادتهم بإباحتها فإن جرت بذلك فهل تجري
~~العادة المطردة مجرى الإباحة وجهان
# قلت الأصح تجري
# والمختار أنه يجوز أكل الإنسان من طعام قريبه وصديقه بغير إذنه إذا غلب
~~على ظنه أنه لا يكره ذلك فإن تشكك فحرام بلا خلاف
# ويستحب ترك التبسط في الأطعمة المباحة فإنه ليس من أخلاق السلف هذا إذا
~~لم تدع إليه حاجة كقرى الضيف والتوسعة على العيال في الأوقات المعروفة
# والسنة اختيار الحلو من الأطعمة وتكثير الأيدي على الطعام والتسمية في
~~أوله
# فإن نسي وتركها في أوله أتى بها في أثناء الأكل
# ويستحب الجهر بها ليذكره غيره ويستحب الحديث الحسن على الأكل وقد بقيت
~~آداب تتعلق بالأكل أخرتها إلى باب الوليمة لكونه أليق بها
# والله أعلم
# PageV03P292
# | كتاب النذر
# هو التزام شىء وفيه فصلان
# أحدهما في أركانه وهي ثلاثة الناذر والمنذور والصيغة
# الأول الناذر
# وهو كل مكلف مسلم فلا يصح نذر الصبي والمجنون
# وفي نذر السكران الخلاف في تصرفاته
# ولا يصح نذر الكافر لى الصحيح
# ويصح من السفيه المحجور عليه بفلس نذر القرب البدنية ولا تصح المالية من
~~السفيه
# وأما المفلس فإن التزم في ذمته ولم يعين مالا صح نذره ويؤديه بعد قضاء
~~حقوق الغرماء
# فإن عين مالا بني على ما لو أعتق أو وهب هل يوقف صحة تصرفه أم يكون باطلا
~~فإن أبطلناه فكذا النذر
# وإن توقفنا توقف النذر قاله في التتمة
# قال ولو نذر عتق المرهون انعقد نذره ms0785
# فإن نفذنا عتقه في الحال أو عند أداء المال وإلا فهو كمن نذر إعتاق من لا
~~يملكه
# الركن الثاني الصيغة
# فلا يصح النذر إلا باللفظ
# وفي قول قديم تصير الشاة ونحوها هديا وأضحية بالنية وحدها أو بها مع
~~التقليد كما سبق في بابه
# ثم النذر قسمان
# أحدهما نذر التبرر وهو نوعان
# أحدهما نذر المجازاة وهو أن يلتزم قربة في مقابلة حدوث نعمة أو اندفاع
~~PageV03P293 بلية كقوله إن شفى الله مريضي أو رزقني ولدا فلله علي أعتاق أو
~~صوم أو صلاة
# فإذا حصل المعلق عليه لزمه الوفاء بما التزم
# ولو قال فعلي ولم يقل فلله علي فالصحيح أنه كذلك
# وقيل لا بد من التصريح بذكر الله تعالى وهو قريب من الخلاف في وجوب
~~الإضافة إلى الله تعالى في نية الوضوء والصلاة
# النوع الثاني أن يلتزم ابتداء من غير تعليق على شىء فيقول لله علي أن
~~أصلي أو أصوم أو أعتق فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما يصح ويلزم الوفاء به
# والثاني لا يصح ولا يلزمه شىء
#
# | فرع لو عقب النذر بالمشيئة فقال لله علي كذا إن شاء الله
# لم يلزمه شىء كما هو في تعقيب الأيمان والطلاق والعقود
# ولو قال لله علي كذا إن شاء زيد لم يلزمه شىء وإن شاء زيد
# القسم الثاني نذر اللجاج والغضب وهو أن يمنع نفسه من فعل أو يحثها عليه
~~بتعليق التزام قربة الفعل أو بالترك
# ويقال فيه يمين اللجاج والغضب
# ويقال له أيضا يمين الغلق
# ويقال نذر الغلق بفتح العين المعجمة واللام فإذا قال إن كلمت فلانا أو
~~دخلت الدار أو إن لم أخرج من البلد فإنه علي صوم شهر أو صلاة فلله أو حج أو
~~إعتاق رقبة ثم كلمه أو دخل أو لم يخرج ففيما يلزمه طرق
# أشهرها على ثلاثة أقوال
# أحدها يلزمه الوفاء بما التزم
# والثاني يلزمه كفارة يمين
# والثالث يتخير بينهما وهذا الثالث هو الأظهر عند العراقيين لكن الأظهر
~~على ما ذكره صاحب التهذيب والروياني وإبرهيم المروذي والموفق بن طاهر
~~وغيرهم PageV03P294 وجوب الكفارة ms0786
# والطريق الثاني القطع بالتخيير
# والثالث نفي التخيير والاقتصار على القولين الأولين
# والرابع الاقتصار على التخيير وقول وجوب الكفارة ونفي القول الأول
# والخامس الاقتصار على التخيير ولزوم الوفاء ونفي وجوب الكفارة
# قلت الأظهر التخيير بين الجميع
# والله أعلم
# فإن قلنا بوجوب الكفارة فوفى بما التزم لم تسقط الكفارة على الأصح فإن
~~كان الملتزم من جنس ما تتأدى به الكفارة فالزيادة على قدر الكفارة تقع
~~تطوعا
# وإن قلنا بالتخيير فلا فرق بين الحج والعمرة وسائر العبادات
# وخرج قول أنه يلزم الوفاء بهما خاصة لعظم أمرهما كما يلزمان بالشروع
#
# | فرع إذا التزم على وجه اللجاج إعتاق عبد بعينه فإن قلنا واجبه
# بما التزم أعتقه كيف كان
# وإن قلنا عليه كفارة يمين فإن كان بحيث يجزىء في الكفارة فله أن يعتقه أو
~~يعتق غيره أو يطعم أو يكسو
# وإن كان بحيث لا يجزىء واختار الإعتاق أعتق غيره
# وإن قلنا يتخير فإن اختار الوفاء أعتقه كيف كان وإن اختار التكفير اعتبر
~~في إعتاقه صفات الإجزاء
# وإن التزم إعتاق عبيده فإن أوجبنا الوفاء أعتقهم
# وإن أوجبنا الكفارة أعتق واحدا أو أطعم أو كسا
# وإن قال إن فعلت كذا فعبدي حر وقع العتق إذا فعله بلا خلاف
# PageV03P295
# | فرع لو قال إن فعلت كذا فعلي نذر أو فلله علي
# الله أنه يلزمه كفارة يمين وبهذا قطع صاحب التهذيب وإبرهيم المروذي وقال
~~القاضي حسين وغيره هذا تفريع على قولنا تجب الكفارة
# فأما إن أوجبنا الوفاء فيلزمه قربة من القرب والتعيين إليه وليكن ما
~~يعينه مما يلتزم بالنذر
# وعلى قول التخيير يتخير بين ما ذكرنا وبين الكفارة
# ولو قال إن فعلت كذا فعلي كفارة يمين فالواجب كفارة على الأقوال كلها
# ولو قال فعلي يمين أو فلله علي يمين فالصحيح أنه لغو لأنه لم يأت بنذر
~~ولا صيغة يمين وليست اليمين مما يثبت في الذمة
# وقيل يلزمه كفارة يمين إذا فعله
# قال الإمام وعلى هذا فالوجه أن يجعل كناية ويرجع إلى نيته
# ولو قال نذرت لله لأفعلن كذا فإن نوى اليمين ms0787 فهو يمين
# وإن أطلق فوجهان
# ولو عدد أجناس قرب فقال إن دخلت فعلي حج وعتق وصدقة فإن أوجبنا الوفاء
~~لزمه ما التزمه وإن أوجبنا الكفارة لزمه كفارة واحدة على المذهب
# وعن الشيخ أبي محمد احتمال في تعددها
# ولو قال ابتداء لله علي أن أدخل الدار اليوم قال في التهذيب المذهب أنه
~~يمين وعليه كفارة يمين إن لم يدخل
# وكذا لو قال لامرأته إن دخلت الدار فلله علي أن أطلقك فهو كقوله إن دخلت
~~الدار فوالله لأطلقنك حتى إذا مات أحدهما قبل التطليق لزمه كفارة يمين
# ولو قال إن دخلت الدار فلله علي أن آكل الخبز فدخلها لزمه كفارة يمين على
~~الصحيح
# وقيل هو لغو
# PageV03P296
# | فرع لو قال ابتداء مالي صدقة أو في سبيل الله ففيه
# أحدها وهو الأصح عند الغزالي وقطع به القاضي حسين أنه لغو لأنه لم يأت
~~بصيغة التزام
# والثاني أنه كما لو قال لله علي أن أتصدق بمالي فيلزمه التصدق
# والثالث يصير ماله بهذا اللفظ صدقة كما لو قال جعلت هذه الشاة أضحية
# وقال في التتمة إن كان المفهوم من اللفظ في عرفهم معنى النذر أو نواه فهو
~~كما لو قال لله علي أن أتصدق بمالي أو أنفقه في سبيل الله وإلا فلغو
# وأما إذا قال إن كلمت فلانا أو فعلت كذا فمالي صدقة فالمذهب الذي قطع به
~~الجمهور ونص عليه الشافعي رحمه الله أنه بمنزلة قوله فعلي أن أتصدق بمالي
~~أو بجميع مالي
# وطريق الوفاء أن يتصدق بجميع أمواله
# وإذا قال في سبيل الله يتصدق بجميع أمواله على الغزاة
# وقال إمام الحرمين والغزالي يخرج هذا على الأوجه الثلاثة في الصورة
~~الأولى
# والمعتمد ما نص عليه وقاله الجمهور
#
# | فرع الصيغة قد تتردد فتحتمل نذر التبرر وتحتمل نذر اللجاج فيرجع فيها
# في السبب وهو شفاء المريض مثلا بالتزام المسبب وهو القربة المسماة
# وفي اللجاج يرغب عن السبب لكراهته الملتزم
# وذكر الأصحاب في ضبطه أن الفعل إما طاعة PageV03P297 وإما معصية وإما
~~مباح
# والالتزام في كل واحد منهما تارة يعلق ms0788 بالإثبات وتارة بالنفي
# أما الطاعة ففي طرف الإثبات يتصور نذر التبرر بأن يقول إن صليت فلله علي
~~صوم يوم معناه إن وفقني الله للصلاة صمت
# فإذا وفق لها لزمه الصوم
# ويتصور اللجاج بأن يقال له صل فيقول لا أصلي وإن صليت فعلي صوم أو عتق
~~فإذا صلى ففيما يلزمه الأقوال والطرق السابقة
# وأما في طرف النفي فلا يتصور نذر التبرر لأنه لا بر في ترك الطاعة ويدخله
~~اللجاج بأن يمنع من الصلاة فيقول إن لم أصل فلله علي كذا فإذا لم يصل ففيما
~~يلزمه الأقوال
# وأما المعصية ففي طرف النفي يتصور نذر التبرر بأن يقول إن لم أشرب الخمر
~~فلله علي كذا ويقصد إن عصمني الله من الشرب
# ويتصور نذر اللجاج بأن يمنع من شربها ويقول إن لم أشربها فلله علي صوم أو
~~صلاة
# وفي طرف الإثبات لا يتصور إلا اللجاج بأن يؤمر بالشرب فيقول إن شربت فلله
~~علي كذا
# وأما المباح فيتصور في طرفي النفي والإثبات فيه النوعان معا
# فالتبرر في الإثبات أن أكلت كذا فلله علي صوم يريد أن يسره الله تعالى لي
# واللجاج أن يؤمر بأكله فيقول إن أكلت فلله علي كذا
# والتبرر في النفي إن لم آكل كذا فلله علي صوم يريد إن أعانني الله تعالى
~~على كسر شهوتي فتركته
# واللجاج أن يمنع من أكله فيقول إن لم آكله فلله علي كذا
# وإن قال إن رأيت فلانا فعلي صوم
# فإن أراد إن رزقني الله رؤيته فهو نذر تبرر
# وإن ذكره لكراهته رؤيته فهو لجاج
# وفي الوسيط وجه في منع التبرر في المباح
# PageV03P298
# | فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه بين قوله فعلي كذا
# علي كذا هذا هو الصحيح
# وفي وجه لا يلزمه شىء إذا لم يذكر الله تعالى
#
# | فرع لو قال أيمان البيعة لازمة لي قال أصحابنا كانت البيعة في
# رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمصافحة فلما ولي الحجاج رتبها أيمانا
~~تشتمل على ذكر اسم الله تعالى وعلى الطلاق والإعتاق والحج وصدقة المال فإن
~~يرد ms0789 القائل الأيمان التي رتبها الحجاج لم يلزمه شىء
# وإن أرادها نظر إن قال فطلاقها وعتاقها لازم لي وانعقدت يمينه بهما ولا
~~حاجة إلى النية
# وإن لم يصرح بذكرهما لكن نواهما فكذلك لأنهما ينعقدان بالكناية مع النية
# وإن نوى اليمين بالله تعالى أو لم ينو شيئا لم تنعقد يمينه ولا شىء عليه
#
# | فرع نص الشافعي رضي الله عنه في نذر اللجاج أنه لو قال
# كذا فلله علي نذر حج إن شاء فلان فشاء لم يكن عليه شىء
# قال في التتمة هذا إذا غلبنا في اللجاج معنى في النذر
# فإن قلنا هو يمين فهو كمن قال والله لا أفعل كذا إن شاء زيد وسيأتي في
~~الأيمان إن شاء الله تعالى أن من قال والله لا أدخلها إن شاء فلان أن لا
~~أدخلها
# فإن شاء فلان انعقدت يمينه عند المشيئة وإلا فلا
# PageV03P299 الركن الثالث المنذور
# الملتزم بالنذر معصية أو طاعة أو مباح
# فالمعصية كنذر شرب الخمر أو الزنا أو القتل أو الصلاة في حال الحدث أو
~~الصوم في حال الحيض أو القراءة حال الجنابة أو نذر ذبح نفسه أو ولده فلا
~~ينعقد نذره
# فإن لم يفعل المعصية المنذورة فقد أحسن ولا كفارة عليه على المذهب وبه
~~قطع جمهور الأصحاب
# وحكى الربيع قولا في وجوبها
# واختاره الحافظ أبو بكر البيهقي للحديث لا نذر في معصية وكفارته كفارة
~~يمين
# قال الجمهور المراد بالحديث نذر اللجاج
# قالوا ورواية الربيع من كيسه
# وحكى بعضهم الخلاف وجهين
# قلت هذا الحديث بهذا اللفظ ضعيف باتفاق المحدثين وإنما صح حديث عمران بن
~~الحصين عن النبي صلى الله عليه وسلم لا نذر في معصية الله رواه مسلم وحديث
~~عقبة بن عامر عن النبي صلى الله عليه وسلم كفارة النذر كفارة اليمين رواه
~~مسلم
# والله أعلم
# وأما الطاعة فأنواع أحدها الواجبات فلا يصح نذرها لأنها واجبة بإيجاب
~~الشرع فلا معنى لالتزامها وذلك كنذر الصلوات الخمس وصوم رمضان وكذا لو نذر
~~أن لا يشرب الخمر ولا يزني
# وسواء علق ذلك بحصول نعمة أو ms0790 التزمه ابتداء
# PageV03P300 وإذا خالف ما ذكره ففي لزوم الكفارة ما سبق في قسم المعصية
# وادعى صاحب التهذيب أن الظاهر هنا وجوبها
# النوع الثاني العبادات المقصودة وهي التي شرعت للتقرب بها
# وعلم من الشارع الاهتمام بتكلف الخلق إيقاعها عبادة كالصوم والصلاة
~~والصدقة والحج والاعتكاف والعتق فهذه تلزم بالنذر بلا خاف
# قال الإمام وفروض الكفاية التي يحتاج في أدائها إلى بذل مال أو مقاساة
~~مشقة تلزم بالنذر أيضا كالجهاد وتجهيز الموتى
# ويجيء مما سنذكره إن شاء الله تعالى في نذر السنن الراتبة وجه أنها لا
~~تلزم
# وعن القفال أن من نذر الجهاد لا يلزمه شىء
# وفي صلاة الجنازة والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وما ليس فيه بذل مال
~~ولا كبير مشقة وجهان
# أصحهما لزومها بالنذر أيضا
#
# | فرع كما يلزم أصل العبادة بالنذر يلزم الوفاء بالصفة المستحبة فيها إذا
# الركوع أو السجود
# أو شرط المشي في الحجة الملتزمة إذا قلنا المشي في الحج أفضل من الركوب
~~فلو أفردت الصفة بالنذر والأصل واجب شرعا كتطويل القراءة والركوع والسجود
~~في الفرائض أو أن يقرأ في الصبح مثلا سورة كذا أو أن يصلي الفرض في جماعة
~~فالأصح لزومها لأنها طاعة
# والثاني لا لئلا تغير عما وضعها الشرع عليه
# ولو نذر فعل السنن الراتبة كالوتر وسنة الفجر والظهر فعلى الوجهين
# ولو نذر صوم رمضان في السفر فوجهان
# أحدهما وبه قطع في الوجيز ونقله إبرهيم المروذي عن عامة الأصحاب لا ينعقد
~~نذره وله الفطر لأنه التزام يبطل رخصة الشرع
# والثاني وهو اختيار القاضي حسين وصاحب التهذيب انعقاده ولزوم الوفاء
~~كسائر المستحبات
# ويجري الوجهان فيمن نذر إتمام الصلاة PageV03P301 في السفر إذا قلنا
~~الإتمام أفضل
# ويجريان فيمن نذر القيام في النوافل أو استيعاب الرأس بالمسح أو التثليث
~~في الوضوء أو الغسل أو أن يسجد للتلاوة والشكر عند مقتضيهما
# قال الإمام وعلى مساق الوجه لو نذر المريض القيام في الصلاة وتكلف المشقة
~~أو نذر صوما وشرط أن لا يفطر بالمرض لم يلزم الوفاء لأن الواجب بالنذر لا
~~يزيد على الواجب شرعا ms0791 والمرض مرخص
# النوع الثالث القربات التي لم تشرع لكونها عبادة وإنما هي أعمال وأخلاق
~~مستحسنة رغب الشرع فيها لعظم فائدتها
# وقد يبتغى بها وجه الله تعالى فينال الثواب فيها كعيادة المرضى وزيارة
~~القادمين وإفشاء السلام بين المسلمين وتشميت العاطس
# وفي لزومها بالنذر وجهان
# الصحيح اللزوم
# ويلزم تجديد الوضوء بالنذر على الأصح
# قال في التتمة لو نذر الاغتسال لكل صلاة لزمه الوفاء وليبن هذا على أن
~~تجديد الغسل هل يستحب قال ولو نذر الوضوء انعقد نذره ولا يخرج عنه بالوضوء
~~عن حدث بل بالتجديد
# قلت جزم أيضا بانعقاد نذر الوضوء القاضي حسين
# وفي التهذيب وجه ضعيف أنه لا يلزم
# وقولهم لا يخرج عن النذر إلا بالتجديد معناه بالتجديد حيث يشرع وهو أن
~~يكون قد صلى بالأول صلاة ما على الأصح
# والله أعلم
# قال ولو نذر أن يتوضأ لكل صلاة لزم الوضوء لكل صلاة
# وإذا توضأ لها عن حدث لا يلزمه الوضوء لها ثانيا بل يكفي الوضوء الواحد
~~عن واجبي الشرع والنذر
# قال ولو نذر التيمم لم ينعقد على المذهب
# قال ولو نذر أن لا يهرب من ثلاثة فصاعدا من الكفار فإن علم من نفسه
~~القدرة على مقاومتهم انعقد نذره وإلا فلا
# وفي كلام الإمام أنه لا يلزم بالنذر انكفاف قط حتى لو نذر أن لا يفعل
~~مكروها لا ينعقد نذره
# ولو نذر أن يحرم بالحج في شوال أو من بلد كذا لزمه على الأصح
# PageV03P302 وأما المباح فالذي لم يرد فيه ترغيب كالأكل والنوم والقيام
~~والقعود فلو نذر فعلها أو تركها لم ينعقد نذره
# قال الأئمة وقد يقصد بالأكل التقوي على العبادة وبالنوم النشاط عند
~~التهجد فينال الثواب لكن الفعل غير مقصود والثواب يحصل بالقصد الجميل
# وهل يكون نذر المباح يمينا توجب الكفارة عند المخالفة فيه ما سبق في نذر
~~المعاصي والفرض
# وقطع القاضي بوجوب الكفارة في المباح وذكر في المعصية وجهين وعلق الكفارة
~~باللفظ من غير حنث وهذا لا يتحقق ثبوته
# والصواب في كيفية الخلاف ما قدمناه
#
# | فرع لو نذر الجهاد ms0792 في جهة بعينها ففي تعيينها أوجه
# قال صاحب التلخيص يتعين لاختلاف الجهات
# وقال أبو زيد لا يتعين بل يجزئه أن يجاهد في جهة أسهل وأقرب منها
# وقال الشيخ أبو علي وهو الأصح الأعدل لا يتعين لكن يجب أن تكون التي
~~يجاهد فيها كالمعينة في المسافة والمؤنة وتجعل مسافات الجهات كمسافات
~~مواقيت الحج
#
# | فرع يشترط في القربة المالية كالصدقة والتضحية والإعتاق أن يلتزمها في
~~الذمة أو يضيف إلى
# فإن كان لغيره لم ينعقد نذره قطعا ولا كفارة عليه على المذهب وبه قطع
~~الجمهور وذكر في التتمة في لزومها وجهين وهو شاذ
# قال في التتمة لو قال إن ملكت عبدا فلله علي أن أعتقه انعقد نذره
# قال ولو قال إن شفى الله مريضي PageV03P303 فكل عبد أملكه حر أو فعبد
~~فلان حر إن ملكته لم ينعقد نذره قطعا لأنه لم يلتزم التقرب بقربة لكن علق
~~الحرية بعد حصول النعمة بشرط وليس هو مالكا في حال التعليق فلغا كما لو قال
~~إن ملكت عبدا أو عبد فلان فهو حر فإنه لا يصح قطعا
# قال ولو قال إن شفى الله مريضي فعبدي حر إن دخل الدار انعقد لأنه مالكه
~~وقد علقه بصفتين الشفاء والدخول
# قال ولو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أشتري عبدا وأعتقه انعقد
#
# | فرع قال في التهذيب في باب الاستسقاء لو نذر الإمام أن يستسقي
# أن يخرج في الناس ويصلي بهم
# ولو نذره واحد من الناس لزمه أن يصلي منفردا
# وإن نذر أن يستسقي بالناس لم ينعقد لأنهم لا يطيعونه
# ولو نذر أن يخطب وهو من أهله لزمه
# وهل له أن يخطب قاعدا مع استطاعته القيام فيه خلاف كما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى في الصلاة المنذورة
#
# | فرع سئل الغزالي رحمه الله في فتاويه عما لو قال البائع للمشتري
# إن خرج المبيع مستحقا فلله علي أن أهبك ألف دينار فهل يصح هذا النذر أم
~~لا وإن حكم حاكم بصحته هل يلزمه فأجاب بأن الصاحات لا تلزم بالنذر وهذا
~~مباح ولا ms0793 يؤثر فيه قضاء القاضي إلا إذا نقل مذهب معتبر في لزوم ذلك النذر
# PageV03P304
# | فرع قال بعضهم لو نذر أن يكسو يتيما لم يخرج عن
# لأن مطلقه في الشرع للمسلم
# قلت ينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع أو
~~جائزه كما لو نذر إعتاق رقبة
# والله أعلم
# الفصل الثاني في ححكام النذر إذا صح النذر لزم الوفاء به
# والمعتبر فيه مقتضى ألفاظ الالتزام
# والملتزمات أنواع
# الأول الصوم فإن أطلق التزامه فقال لله علي صوم أو أن أصوم لزمه صوم يوم
# ويجيء فيه وجه ضعيف أنه يكفيه إمساك بعض يوم بناء على أن النذر ينزل على
~~أقل ما يصح من جنسه وأن إمساك بعض اليوم صوم وسنذكرهما إن شاء الله تعالى
# ولو نذر صوم أيام وقدرها فذاك
# وإن أطلق ذكر الأيام لزمه ثلاثة
# ولو قال أصوم دهرا أو حينا كفاه صوم يوم
# PageV03P305
# | فرع هل يجب تبييت النية في الصوم المنذور أم تكفي نيته
# يبنى ذلك على أنه إذا التزم عبادة بالنذر وأطلقها فعلى أي شىء ينزل نذره
~~فيه قولان مأخوذان من معاني كلام الشافعي رحمه الله
# أحدهما ينزل على أقل واجب من جنسه يجب بأصل الشرع لأن المنذور واجب فجعل
~~كواجب بالشرع ابتداء
# والثاني ينزل على أقل ما يصح من جنسه
# وقد يقال على أقل جائز الشرع لأن لفظ الناذر لا يقتضي التزام زيادة عليه
# وهذا الثاني أصح عند الإمام والغزالي ولكن الأول أصح فقد صححه العراقيون
~~والروياني وغيرهم
# فإن قلنا بالقول الأول أوجبنا التبييت وإلا جوزناه بنية من النهار هذا
~~إذا أطلق نذر الصوم
# فأما إذا نذر صوم يوم أو أيام فصحته بنية النهار مع التنزيل على أقل ما
~~يصح تنبني على أصل آخر وهو أن صوم التطوع إذا نواه نهارا هل يكون صائما من
~~وقت النية أم من أول النهار وفيه خلاف سبق في بابه
# والأصح الثاني
# فإن قلنا به صح صوم الناذر بنية النهار وإلا وجب التبييت
# وينبني على القولين في تنزيل النذر ms0794 مسائل
# منها لو نذر أن يصلي وأطلق إن قلنا بالقول الثاني فركعة وإلا فركعتان وهو
~~المنصوص
# ومنها جواز الصلاة قاعدا مع القدرة على القيام فيه وجهان بناء عليهما
# فلو نذر أن يصلي قاعدا جاز القعود قطعا كما لو صرح بنذر ركعة أجزأته قطعا
# فإن صلى قائما فهو أفضل
# ولو نذر أن يصلي قائما لزمه القيام قطعا
# ولو نذر أن يصلي ركعتين فصلى أربعا بتسليمة واحدة بتشهد أو بتشهدين قطع
~~صاحب التهذيب بجوازه
# وفي التتمة فيه وجهان
# ويمكن بناؤه على PageV03P306 الأصل السابق إن نزلنا على واجب الشرع لم
~~يجزئه كما لو صلى الصبح أربعا وإلا أجزأه
# وإن نذر أربع ركعات فإن نزلنا على واجب الشرع أمرناه بتشهدين
# فإن ترك الأول سجد للسهو ولا يجوز أداؤها بتسليمتين
# وان نزلنا على الجائز
# تخير إن شاء بتشهدين
# ويجوز بتسلمتين بل هو أفضل
# قلت الأصح أنه يجوز بتسليمتين
# والفرق بين هذه المسألة وباقي المسائل المخرجة على هذا الأصل عليه وقوع
~~الصلاة مثنى وزيادة فضلها
# والله أعلم
# ولو نذر أن يصلي ركعتين على الأرض مستقبلا القبلة لم يجز فعلهما على
~~الراحلة
# ولو نذر فعلهما على الراحلة فله فعلهما على الأرض مستقبلا
# وأن أطلق فعلى أيهما يحصل فيه خلاف مبني على هذا الأصل
# وأما لو نذر أن يتصدق فإنه لا يحمل على خمسة دراهم أو نصف دينار بل يجزئه
~~أن يتصدق بدانق ودونه مما يتمول لأن الصدقة الواجبة في الزكاة غير منحصرة
~~في نصاب الذهب والفضة بل تكون في صدقة الفطر وفي الخلطة
# ومنها إذا نذر إعتاق رقبة فإن نزلنا على واجب الشرع لزمه رقبة مؤمنة
~~سليمة وإلا أجزأه كافرة معيبة
# قال الداركي الأول أصح
# قلت الأصح عند الأكثرين الثاني
# منهم المحاملي وصاحبا التنبيه والمستظهري وهو الراجح في الدليل
# والله أعلم
# فلو قيد فقال لله علي إعتاق رقبة مؤمنة سليمة لم تجزه الكافرة ولا
~~المعيبة قطعا
# ولو قال كافرة أو معيبة أجزأته قطعا
# ولو أعتق مسلمة أو سليمة فقيل لا تجزئه والصحيح أنها تجزئه لأنها أكمل
~~وذكر ms0795 الكفر والعيب ليس للتقرب بل لجواز الاقتصار على الناقص فصار كمن نذر
~~التصدق بحنطة رديئة يجوز له التصدق بالجيدة
# ولو قال علي أن أعتق هذا الكافر أو المعيب لم يجزئه غيره PageV03P307
~~لتعلق النذر بعينه
# أما لو نذر أن يعتكف فليس جنس الاعتكاف واجبا بالشرع وقد سبق في بابه
~~وجهان في أنه هل يشترط اللبث أم يكفي المرور في المسجد مع النية والأول أصح
# فعلى هذا لابد من لبث ويخرج عن النذر بلبث ساعة ويستحب أن يمكث يوما
# وإن اكتفينا بالمرور فللإمام فيه احتمالان
# أحدهما يشترط لبث لأن لفظ الاعتكاف يشعر به
# والثاني لا حملا له على حقيقته شرعا
#
# | فصل إذا لزمه صوم يوم النذر استحب المبادرة به ولا تجب المبادرة
# بل يخرج عن نذره بأي يوم كان ما يقبل الصوم غير رمضان
# ولو نذر صوم خميس ولم يعين صام أي خميس شاء
# فإذا مضى خميس ولم يصمه استقر في ذمته حتى لو مات قبل الصوم فدي عنه
# ولو عين في نذره يوما كأول خميس من الشهر أو خميس هذا الأسبوع تعين على
~~المذهب وبه قطع الجمهور فلا يجوز الصوم قبله وإذا تأخر عنه صار قضاء فإن
~~أخر بلا ذر أثم وإن أخر بعذر سفر أو مرض لم يأثم
# وقال الصيدلاني وغيره فيه وجهان
# والثاني منهما لا يتعين كما لو عين مكانا فعلى هذا يجوز الصوم قبله وبعده
# ولو عين يوما من أسبوع والتبس عليه فينبغي أن يكون يوم الجمعة لأنه آخر
~~الأسبوع فإن لم يكن هو المعين أجزأه وكان قضاء
# ولو نذر صوم يوم مطلق من الأسبوع المعين صام منه أي يوم كان
#
# | فرع اليوم المعين بالنذر وإن عيناه لا يثبت له خواص رمضان من
# بالفطر بالجماع فيه ووجوب الإمساك لو أفطر فيه وعدم قبول صوم آخر من
~~PageV03P308 قضاء أو كفارة بل لو صامه عن قضاء أو كفارة صح بلا خلاف كذا
~~قاله الإمام
# وفي التهذيب وجه آخر أنه لا ينعقد كأيام رمضان
#
# | فرع الخلاف السابق في أن اليوم المعين ms0796 بالنذر هل يتعين يجري مثله
# في الصلاة اذا عين لها في نذرها وقتا وفي الحج إذا عين له سنة
# وجزم صاحب التهذيب بالتعيين قال لو نذر صلاة في وقت معين غير أوقات النهي
~~تعين فلا يجوز قبله ولا يجوز التأخير عنه وإذا لم يصل فيه وجب القضاء
# ولو نذر أن يصلي ضحوة صلى في ضحوة أي يوم شاء فلو صلى في غير الضحوة لم
~~يجزه
# ولو عين ضحوة فلم يصل فيها قضى أي وقت كان من ضحوة وغيرها
# ولو عين للصدقة وقتا قال الصيدلاني يجوز تقديمها على وقتها بلا خلاف
#
# | فرع لو نذر صوم أيام مثل أن قال لله تعالى علي
# صوم عشرة أيام فالقول في أن المبادرة تستحب ولا تجب وفي أنه إذا عينها هل
~~تتعين على ما ذكرناه في اليوم الواحد
# ويجري الخلاف في تعين الشهر والسنة المعينين
# وحيث لا نذكره نحن ولا الأصحاب نقتصر على الصحيح
# ويجوز صومها متتابعة ومتفرقة لحصول الوفاء بالمسمى
# وإن قيد النذر بالتتابع لزمه
# فلو أخل به فحكمه حكم صوم الشهرين المتتابعين
# ولو قيد بالتفريق فوجهان
# أحدهما لا يجب التفريق وأقربهما أنه يجب وبه قطع ابن كج وصاحب التهذيب
~~وغيرهما لأن التفريق معتبر في صوم التمتع
# فعلى هذا قالوا لو صام عشرة متتابعة حسبت له خمسة ويلغى بعد كل يوم يوم
# PageV03P309
# | فرع لو نذر صوم شهر نظر إن عين كرجب أو شعبان أو
# من الآن فالصوم يقع متتابعا لتعين أيام الشهر
# وليس التتابع مستحقا في نفسه حتى لو أفطر يوما لا يلزمه الاستئناف
# ولو فاته الجميع لا يلزمه التتابع في قضائه كرمضان فلو شرط التتابع
~~فوجهان
# أحدهما لا يلزمه لأن شرط التتابع مع تعيين الشهر لغو
# وأصحهما وبه قطع العراقيون يجب حتى لو أفسد يوما لزمه الاستئناف
# وإذا فات قضاه متتابعا
# وإن أطلق وقال أصوم شهرا فله التفريق والتتابع
# فإن فرق صام ثلاثين يوما
# وإن تابع وابتدأ بعد مضي بعض الشهر الهلالي فكذلك وإن ابتدأ في أول الشهر
~~وخرج ناقصا كفاه
#
# | فرع إذا ms0797 نذر صوم سنة فله حالان
# أحدهما أن يعين سنة متوالية كقوله أصوم سنة كذا أو أصوم سنة من أول شهر
~~كذا أو من الغد فصيامها يقع متتابعا بحق الوقت ويصوم رمضان عن فرضه ويفطر
~~العيدين وكذا أيام التشريق بناء على المذهب أنه يحرم صومها ولا يجب قضاؤها
~~لأنها غير داخلة في النذر
# وإذا أفطرت بحيض أو نفاس ففي وجوب القضاء قولان ويقال وجهان
# أظهرهما لا يجب كالعيد وبه قال الجمهور وصححه أبو علي الطبري وابن القطان
~~والروياني
# ولو أفطر بالمرض ففيه هذا الخلاف
# ورجح ابن كج وجوب القضاء لأنه لا يصح أن تنذر صوم أيام PageV03P310 الحيض
~~ويصح أن تنذر صوم أيام المرض
# ولو أفطر بالسفر وجب القضاء على المذهب وقيل على الخلاف وبه قال ابن كج
# وإذا أفطر بعض الأيام بغير عذر أثم ولزمه القضاء بلا خلاف
# وسواء أفطر بعذر أم بغيره لا يلزمه الاستئناف
# وإذا فات صوم السنة لم يجب التتابع في قضائه كرمضان
# هذا كله إذا لم يتعرض للتتابع
# فإن شرط التتابع مع التعيين للسنة فعلى الوجهين السابقين في الشهر
# فإن قلنا تجب رعايته فأفطر بغير عذر وجب الاستئناف
# وإن أفطرت بالحيض لم يجب
# والإفطار بالسفر والمرض له حكم الشهرين المتتابعين
# فإن قلنا لا يبطل التتابع ففي القضاء الخلاف السابق
# ولو قال لله علي صوم هذه السنة تناول السنة الشرعية وهي من المحرم إلى
~~المحرم فإن كان مضى بعضها لم يلزمه إلا صوم الباقي
# فإن كان رمضان باقيا لم يلزمه قضاؤه عن النذر ولا قضاء العيدين
# وفي التشريق والحيض والمرض ما ذكرنا في جميع السنة
# الحال الثاني نذر صوم سنة وأطلق نظر إن لم يشرط التتابع صام ثلاثمائة
~~وستين يوما أو اثني عشر شهرا بالهلال وكل شهر استوعبه بالصوم فناقصه
~~كالكامل
# وإن انكسر شهر أتمه ثلاثين
# وشوال وذو الحجة منكسران بسبب العيد والتشريق ولا يلزم التتابع
# فإن صام سنة متوالية قضى رمضان والعيدين والتشريق
# ولا بأس بصوم يوم الشك عن النذر وتقضي أيام الحيض هذا الذي ذكرناه هو ms0798
~~المذهب
# وحكي وجه أنه لا يخرج عن نذره إلا بثلاثمائة وستين يوما
# ووجه أنه إذا صام من المحرم إلى المحرم أو من شهر آخر إلى مثله أجزاه
~~لأنه يقال صام سنة ولا يلزمه قضاء رمضان والعيدين والتشريق
# أما إذا شرط التتابع فقال لله على أن أصوم سنة متتابعا فيلزمه التتابع
~~ويصوم رمضان عن فرضه ويفطر العيدين والتشريق
# وهل يلزمه قضاؤها للنذر فيه طريقان
# المذهب وهو المنصوص وبه قطع الجمهور أنه يلزمه القضاء PageV03P311 على
~~الاتصال بآخر المحسوب من السنة
# والثاني في وجوبه وجهان
# أحدهما لا يلزمه كالسنة المعينة ثم يحسب بالشهر الهلالي وإن كان ناقصا
# وإذا أفطر بلا عذر وجب الاستئناف
# وإن أفطرت بالحيض لم يجب الاستئناف
# وفي السفر والمرض ما ذكرنا في الشهرين المتتابعين
# ثم في قضاء أيام الحيض والمرض الخلاف المذكور في الحال الأول
# وإذا نذر صوم شهر بعينه فقضاء ما يفطره لمرض أو حيض على ما سبق في السنة
# وكذا لو نذرت صوم يوم معين فحاضت ففي وجوب القضاء القولان
# ولو نذرت صوم يوم غير معين فشرعت في صوم فحاضت لزمها القضاء
#
# | فرع لو نذر صوم ثلاثمائة وستين يوما لزمه صوم هذا العدد ولا
# التتابع
# ولو قال متتابعة وجب التتابع ويقضي لرمضان والعيدين والتشريق على الاتصال
# وحكي وجه أن التتابع يلغو هنا وهو شاذ
#
# | فصل من شرع في صوم تطوع فنذر إتمامه لزمه إتمامه على الصحيح
# الخلاف فيمن نذر أن يتم صوم كل يوم نوى فيه صوم النفل
# وإذا أصبح ممسكا ولم ينو فهو متمكن من صوم التطوع
# فلو نذر أن يصوم فقد أطلقوا في لزوم الوفاء قولين بناء على أن النذر ينزل
~~على واجب الشرع أم على ما يصح قال الإمام والذي أراه اللزوم قال وقال
~~الأصحاب لو قال علي أن أصلي ركعة واحدة لم يلزمه إلا ركعة
# ولو قال علي أن PageV03P312 أصلي كذا قاعدا لزمه القيام عند القدرة إذا
~~حملنا المنذور على واجب الشرع وإنهم تكلفوا فرقا بينهما قال ولا فرق فيجب
~~تنزيلهما على الخلاف
#
# | فرع ms0799 لو نذر صوم بعض يوم لم ينعقد نذره على الأصح
# وعلى الثاني ينعقد وعليه صوم يوم كامل
# وذكر في التتمة تفريعا على الانعقاد أنه لو أمسك بقية نهاره عن النذر
~~أجزأه إن لم يكن أكل شيئا في أوله
# فإن أكل لا يجزئه على الصحيح
# وقد سبق في كتاب الصوم وجه أنه إذا نوى التطوع بعد الأكل أجزأه
# فعلى ذلك الوجه يجزئه هذا عن نذره
# ولو نذر أن يصلي بعض ركعة ففي انعقاده وجهان كالصوم
# ووجه الانعقاد أنه قد يؤمر بفعل ما دون ركعة ويثاب عليه وهو ما إذا أدرك
~~الإمام بعد الركوع حتى يدرك به فضيلة الجماعة في الركعة الأخيرة
# قال في التتمة فعلى هذا يلزمه ركعة كاملة إن أراد أن يأتي بالمنذور
~~منفردا
# وإن اقتدى بإمام بعد الركوع في الركعة الأخيرة خرج عن نذره لأنه أتى بما
~~التزمه وهو قربة في نفسه
# وقطع غيره بأنه يلزمه ركعة مطلقا
# ولو نذر ركوعا لزمه ركعة باتفاق المفرعين
# ولو نذر تشهدا ففي التتمة أنه يأتي بركعة يتشهد في آخرها أو يقتدي بمن
~~قعد للتشهد في آخر صلاته أو يكبر ويسجد سجدة ويتشهد على طريقة من يقول سجود
~~التلاوة يقتضي التشهد فيخرج به عن نذره
# ولو نذر سجدة فردة فطريقان
# في التتمة أن السجدة قربة بدليل سجدتي التلاوة والشكر
# فيكون في انعقاد نذره الوجهان في نذر عيادة المريض وتشميت العاطس
# فإن قلنا لا ينعقد فالحكم كما في الركوع والطريق الثاني لا ينعقد نذر
~~PageV03P313 السجدة قطعا وهو الأصح وبه قطع الشيخ أبو محمد بناء على الأصح
~~أنها ليست قربة بلا سبب
#
# | فرع لو نذر أن يحج هذه السنة
# وهو على مائة فرسخ ولم يبق إلا يوم واحد فالمذهب أنه لا ينعقد نذره ولا
~~شىء عليه
# وقيل في لزوم كفارة بذلك خلاف سبق نظائره
# وقيل ينعقد نذره ويقضي في سنة أخرى
#
# | فرع لو نذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان ففي انعقاد
# أظهرهما عند الأكثرين انعقاده
# فعلى هذا إن قدم ليلا فلا صوم على ms0800 الناذر إذ لم يوجد يوم قدومه
# ولو عنى باليوم الوقت فالليل غير قابل للصوم ويستحب أن يصوم الغد أو يوما
~~آخر
# وإن قدم نهارا فللناذر أحوال
# أحدها أن يكون مفطرا فيلزمه أن يصوم عن نذره يوما
# وهل نقول لزمه بالنذر الصوم من أول اليوم أم من وقت القدوم وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما الأول وبه قال ابن الحداد
# وتظهر فائدة الخلاف في صور
# منها لو نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم نصف النهار
# إن قلنا بالأول اعتكف باقي اليوم وقضى ما مضى
# قال الصيدلاني وله أن يعتكف يوما مكانه
# والظاهر أنه يتعين
# وإن قلنا بالثاني اعتكف باقي اليوم وليس عليه شىء آخر
# PageV03P314 ومنها إذا قال لعبده أنت حر اليوم الذي يقدم فيه فلان فباعه
~~ضحوة ثم قدم فلان في بقية يومه فإن قلنا بالأول بان بطلان البيع وحرية
~~العبد وبه قال ابن الحداد وإن قلنا بالثاني فالبيع صحيح ولا حرية
# هذا إذا كان قدوم فلان بعد تفرقهما عن المجلس ولزوم العقد
# أما لو قدم قبل انقضاء الخيار فيحصل العتق على الوجهين لأنه إذا وجدت
~~الصفة المعلق عليها والخيار ثابت حصل العتق
# ولو مات السيد ضحوة ثم قدم فلان لم يورث عنه على الوجه الأول ويورث على
~~الثاني
# ولو أعتقه عن كفارته ثم قدم لم يجزه على الأول ويجزئه على الثاني
# ومنها لو قال لزوجته أنت طالق يوم يقدم فلان فماتت أو مات الزوج في بعض
~~الأيام ثم قدم فلان في بقية ذلك اليوم فإن قلنا بالأول بان أن الموت بعد
~~الطلاق فلا توارث بينهما إن كان الطلاق بائنا وإن قلنا بالثاني لم يقع
~~الطلاق
# ولو خالعها في صدر النهار ثم قدم فلان في آخره فعلى الأول يتبين بطلان
~~الخلع إن كان الطلاق بائنا وعلى الثاني يصح الخلع ولا يقع الطلاق المعلق
# الحال الثاني أن يقدم فلان والناذر صائم عن واجب من قضاء أو نذر فيتم ما
~~هو فيه ويصوم لهذا النذر يوما آخر
# واستحب الشافعي رحمه الله أن يعيد ms0801 الصوم الواجب الذي هو فيه لأنه بان أنه
~~صام يوما مستحق الصوم لكونه يوم قدوم فلان
# قال في التهذيب في هذا دليل على أنه إذا نذر صوم يوم بعينه ثم صامه عن
~~نذر آخر أو قضاء ينعقد ويقضي نذر هذا اليوم
# الحال الثالث أنه يقدم وهو صائم تطوعا أو غير صائم لكنه ممسك قال في
~~التهذيب ويكون ذلك قبل الزوال فيبنى على أنه يلزمه الصوم من أول النهار أم
~~من وقت القدوم إن قلنا بالأول لزمه صوم يوم آخر ويستحب أن يمسك بقية النهار
~~وإن قلنا بالثاني ففي التتمة أنه يبنى على PageV03P315 جواز نذر صوم بعض
~~يوم
# إن جوزناه نوى إذا قدم وكفاه ذلك ويستحب أن يعيد يوما كاملا للخروج من
~~الخلاف
# وإن لم نجوزه فلا شىء عليه ويستحب أن يقضي
# وقال في التهذيب إن قلنا يلزم الصوم من وقت القدوم فهنا وجهان
# أصحهما يلزمه صوم يوم آخر
# والثاني يلزمه إتمام ما هو فيه ويكون أوله تطوعا وآخره فرضا
# كمن دخل في صوم تطوع ثم نذر إتمامه يلزمه الإتمام
# هذا إذا كان صائما عن تطوع وإن لم يكن صائما نوى ويصوم بقية النهار إن
~~كان قبل الزوال
# أما إذا تبين للناذر أن فلانا يقدم غدا فنوى الصوم من الليل ففي إجزائه
~~عن نذره وجهان
# أصحهما يجزئه وبه قطع الأكثرون لأنه بنى النية على أصل مظنون
# وخص صاحب التتمة الوجهين بما إذا قلنا يلزم الصوم من أول اليوم قال فإن
~~قلنا باللزوم من وقت القدوم لم يجزه
# الحال الرابع أن يقدم فلان يوم العيد أو في رمضان فهو كما لو قدم ليلا
#
# | فصل إذا نذر صوم يوم الاثنين أبدا لزمه الوفاء تفريعا على الصحيح
# أن الوقت المعين للصوم يتعين
# ولو نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا فقدم يوم الاثنين ففي انعقاد
~~نذر ذلك اليوم الخلاف السابق وسائر الأثانين تلزمه كما لو نذر صوم الأثانين
# ولا يجب قضاء الأثانين الواقعة في رمضان لكن لو وقع فيه خمسة أثانين ففي
~~قضاء ms0802 الخامس قولان وكذا لو وقع يوم عيد في يوم الاثنين أظهرهما لا قضاء
~~كالأثانين في رمضان وأيام التشريق كالعيد بناء على المذهب أنها لا تقبل
~~الصوم
# ولو صدر هذا النذر من امرأة PageV03P316 وأفطرت في بعض الأثانين بحيض أو
~~نفاس فالمذهب أن القضاء على القولين كالعيد وبه قطع الأكثرون
# وقيل يجب قطعا لأن واجبه شرعا يقضى فكذا بالنذر
# ثم الطريقان فيما إذا لم يكن لها عادة غالبة فإن كانت فعدم القضاء فيما
~~يقع في عادتها أظهر وقطع به بعضهم
# وقيل خلافه لأن العادة قد تختلف
# ولو أفطر الناذر بعض الأثانين بالمرض فالمذهب وجوب القضاء وبه قطع قاطعون
~~وقيل هو على الخلاف فيمن نذر سنة بعينها
# ولو لزمه صوم شهرين متتابعين عن كفارة قدم صوم الكفارة على الأثانين سواء
~~تقدم وجوب الكفارة أو تأخر لأنه يمكن قضاء الأثانين
# ولو عكس لم يتمكن من الكفارة لفوات التتابع
# ثم إن لزمت الكفارة بعد نذر الأثانين قضى الأثانين الواقعة في الشهرين
~~لأنه أدخل على نفسه صوم الشهرين بعد النذر وإن لزمت الكفارة قبله فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما عند صاحب التهذيب وطائفة من العراقيين يجب القضاء ويحكى عن رواية
~~الربيع
# والثاني لا وهو الأصح عند القاضيين أبي الطيب وابن كج وإمام الحرمين
~~والغزالي
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم
# ولو نذر أن يصوم شهرا متتابعا أو شهرين أو أسبوعا ثم نذر الأثانين فإن لم
~~يعين الشهر أو الشهرين فهو كما لو لزمته الكفارة ثم نذر الأثانين
# وإن عين ففي التتمة أنه يبنى على أنه إذا عين وقتا للصوم هل يجوز أن يصوم
~~فيه ن قضاء أو نذر آخر وقد سبق فيه الخلاف
# فإن جوزناه فهو كما لو لم يعين
# وإن لم نجوزه فحكم ذلك الشهر حكم رمضان وبهذا قطع صاحب التهذيب
# وقال أيضا إذا صادف نذران زمانا معينا فيحتمل أن يقال لا ينعقد النذر
~~الثان وطرد هذا الاحتمال فيما إذا قال إن قدم زيد فلله علي أن أصوم اليوم
~~التالي لقدومه وإن قدم عمرو فلله علي أن ms0803 أصوم PageV03P317 أول خميس بعد
~~قدومه فقدما معا يوم الأربعاء
# ونقل أنه يصوم عن أول نذر نذره ويقضي يوما للنذر الثاني
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد وغيره أنه لو نذر أن يصوم أول خميس بعد شفاء
~~مريضه ونذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فشفي المريض وأصبح الناذر في
~~أول الخميس صائما فقدم فيه فلان يقع صوما عما نواه والنذر للآخر
# فإن قلنا لا ينعقد فلا شىء عليه
# وإن قلنا ينعقد قضى عنه يوما آخر
#
# | فصل إذا نذر صوم الدهر انعقد نذره ويستثنى عنه أيام العيد وأيام
# التشريق وقضاء رمضان
# وكذا لو كان عليه كفارة حال النذر
# فلو لزمه كفارة بعد النذر فالمذهب أنه يصوم عنها ويفدي عن النذر
# وقال في التتمة يبنى على أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع أم جائزة إن
~~قلنا بالأول لم يصم عن الكفارة ويصير كالعاجز عن جميع الخصال وإن قلنا
~~بالثاني صام عن الكفارة
# ثم إن لزمت بسبب هو فيه مختار لزمه الفدية وإلا فلا
# ولو أفطر في رمضان بعذر أو غيره لزمه القضاء ويقدمه على النذر كما يقدم
~~الأداء
# ثم أن أفطر بعذر فلا فدية
# وإن تعدى لزمته
# ولو أفطر يوما فلا سبيل إلى قضائه لاستغراق العمر
# ثم إن كان بعذر مرض أو سفر فلا فدية
# وإن تعدى لزمته
# قال الإمام ولو نوى في بعض الأيام قضاء يوم أفطره متعديا فالوجه أنه يصح
~~وإن كان الواجب غير ما فعل ثم يلزمه المد لما ترك من الأداء في ذلك اليوم
# وينبغي أن يكون في صحته الخلاف السابق في أن الزمن المعين لصوم النذر هل
~~يصح فيه غيره لأن أيام عمره متعينة للنذر قال الإمام وهل يجوز أن يصوم عن
~~المفطر المتعدي وليه في حياته PageV03P318 تفريعا على أنه يصوم عن الميت
~~وليه الظاهر جوازه لتعذر القضاء منه
# وفيه احتمال من جهة أنه قد يطرأ عذر يجوز ترك الصوم له ويتصور تكلف
~~القضاء منه وقد يستفاد مما ذكره الإمام أنه إذا سافر قضى ما أفطر فيه ms0804
~~متعديا وينساق النظر إلى أنه هل يلزمه أن يسافر ليقضي فصل لو نذر صوم يوم
~~العيد لم ينعقد كما لو نذرت صوم يوم الحيض
# ولو نذر صوم أيام التشريق لم ينعقد على المذهب
# وإذا جوزنا على وجه صومها لغير المتمتع ففي انعقادها وجهان كنذر الصلاة
~~في وقت الكراهة
# والأصح أنه لا ينعقد نذر صوم يوم الشك ولا الصلاة في الأوقات المكروهة
# النوع الثاني من الملتزمات الحج والعمرة
# الحج والعمرة يلزمان بالنذر فإذا نذرهما ماشيا فهل يلزمه المشي أم له
~~الركوب فيه قولان
# أظهرهما الأول وهما مبنيان على أن الحج ماشيا أفضل أم راكبا فيه ثلاثة
~~أقوال
# أظهرها المشي أفضل
# والثاني الركوب أفضل
# والثالث هما سواء
# وقال ابن سريج هما سواء ما لم يحرم
# فإذا أحرم فالمشي أفضل
# قال الغزالي في الإحياء من سهل عليه المشي فهو أفضل في حقه ومن ضعف وساء
~~خلقه لو مشى فالركوب أفضل
# قلت الصواب أن الركوب أفضل وإن كان الأظهر لزوم المشي بالنذر لأنه مقصود
# والله أعلم
# فإن قلنا المشي أفضل لزمه بالنذر وإن قلنا الركوب أو سوينا لم يلزمه
~~المشي بالنذر
# PageV03P319 ويتفرع على لزوم المشي مسائل
# إحداها لو صرح بابتداء المشي من دويرة أهله إلى الفراغ هل يلزمه المشي
~~قبل الإحرام وجهان
# أصحهما نعم فلو أطلق الحج ماشيا فإن قلنا لا يلزمه المشي من دويرة أهله
~~مع التصريح به فهنا أولى وإلا فوجهان
# أصحهما يلزمه من وقت الإحرام سواء أحرم من الميقات أو قبله وبهذا قطع
~~جماعة
# وبنى صاحب التتمة الوجهين على أنه من أين يلزمه الإحرام فعن أبي إسحاق من
~~دويرة أهله
# وعن غيره من الميقات
# فعلى الأول يمشي من دويرة أهله
# وعلى الثاني من الميقات
# ولو قال أمشي حاجا فالصحيح أنه كقوله أحج ماشيا
# ومقتضى كل واحد منهما اقتران الحج والمشي
# وفيه ( وجه ) أن قوله أمشي حاجا يقتضي أن يمشي من مخرجه إلى الحج
# الثانية في نهاية المشي طريقان
# المذهب أنه يلزمه المشي حتى يتحلل التحللين وبهذا قطع الجمهور وهو
~~المنصوص وله ms0805 الركوب بعد التحللين وإن بقي عليه الرمي أيام منى
# والطريق الثاني فيه وجهان حكاهما الإمام
# أحدهما هذا
# والثاني له الركوب بعد التحلل الأول
# وأما العمرة فليس لها إلا بحلل واحد فيمشي حتى يفرغ منها
# والقياس أنه إذا كان يتردد في خلال أعمال النسك لغرض تجارة وغيرها فله أن
~~يركب ولم يذكروه
# الثالثة لو فاته الحج لزمه القضاء ماشيا
# وإذا تحلل في سنة الفوات بأعمال عمرة هل يلزمه المشي في تلك الأعمال
~~قولان أظهرهما عند الأكثرين لا يلزمه لأنه خرج بالفوات عن أن يجزئه عن نذره
# ولو فسد الحج بعد الشروع فيه فهل يجب المشي في المضي في فاسده فيه
~~القولان
# الرابعة لو ترك المشي بعذر بأن عجز فحج راكبا وقع حجه عن النذر
# وهل عليه جبر المشي الفائت بإراقة الدم قولان
# أحدهما لا PageV03P320 - أ - كما لو نذر الصلاة قائما فعجز صلى قاعدا ولا
~~شىء عليه
# وأظهرهما اعم
# فعلى هذا يلزمه شاة على المشهور
# وفي قول بدنة وإن ترك المشي مع القدرة فحج راكبا فقد أساء
# وفيه قولان القديم
# لا تبرأ ذمته من حجه بل عليه القضاء لأنه لم يأت به على صفته الملتزمة
# والأظهر أنه تبرأ ذمته
# فعلى هذا هل يلزمه الدم قولان أو وجهان
# أظهرهما نعم
# وهل هو شاة أم بدنة فيه الخلاف السابق
#
# | فرع من نذر حجا استحب أن يبادر إليه في أول سني الإمكان
# فإن مات قبل الإمكان فلا شىء عليه كحجة الإسلام
# وإن مات بعده أحج عنه من ماله وإن عين في نذره سنة تعينت على الصحيح
~~كالصوم فلو حج قبلها لم يجزئه
# ولو قال أحج في عامي هذا وهو على مسافة يمكن الحج منها في ذلك العام لزمه
~~الوفاء تفريعا على الصحيح
# فإن لم يفعل مع الإمكان صار دينا في ذمته يقضيه بنفسه
# فإن مات ولم يقض أحج عنه من ماله
# وإن لم يمكنه قال في التتمة إن كان مريضا وقت خروج الناس ولم يتمكن من
~~الخروج معهم أو لم يجد رفقة وكان الطريق مخوفا ms0806 لا يتأتى للآحاد سلوكه فلا
~~قضاء عليه لأن المنذور حج في تلك السنة ولم يقدر عليه وكما لا تستقر حجة
~~الإسلام والحالة هذه
# ولو صده عدو أو سلطان بعد ما أحرم حتى مضى العام قال الإمام إذا امتنع
~~عليه الإحرام للعدو فالمنصوص أنه لا قضاء
# وخرج ابن سريج قولا أنه يجب وبه قال المزني
# كما لو قال أصوم غدا فأغمي عليه حتى مضى الغد يجب القضاء
# والمذهب الأول
# ولو منعه عدو أو سلطان وحده أو منعه رب الدين وهو لا يقدر على وفائه لم
~~يلزمه القضاء PageV03P321 - ب - على الأظهر ولو منعه المرض بعد الإحرام
~~فالمذهب وجوب القضاء وبه قطع الجمهور ولا ينزل منزلة الصد لأنه يتحلل بالصد
~~ولا يتحلل بالمرض
# وحكى الإمام عن الأصحاب تخريجه على الخلاف في الصد وكذلك حكى الخلاف فيما
~~إذا امتنع الحج في ذلك العام بعد الاستطاعة
# وإذا رأيت كتب الأصحاب وجدتها متفقة على أن الحجة المنذورة في ذلك كحجة
~~الإسلام إن اجتمعت في العام الذي عينه شرائط فرض الحج وجب الوفاء واستقر في
~~الذمة وإلا فلا
# والنسيان وخطأ الطريق والضلال فيه كالمرض
# ولو كان الناذر معضوبا وقت النذر أو طرأ العضب ولم يجد المال حتى مضت
~~السنة المعينة فلا قضاء عليه
# ولو نذر صلاة أو صوما أو اعتكافا في وقت معين فمنعه عما نذر عدو أو سلطان
~~لزمه القضاء بخلاف الحج لأن الواجب بالنذر كالواجب بالشرع وقد يجب الصوم
~~والصلاة مع العجز فلزما بالنذر
# والحج لا يجب إلا بالاستطاعة
#
# | فرع إذا نذر حجات كثيرة انعقد نذره ويأتي بهن على توالي السنين
# بشرط الإمكان
# فإن أخر استقر في ذمته ما أخره
# فإذا نذر عشر حجات ومات بعد خمس سنين أمكنه الحج فيهن قضي من ماله خمس
~~حجات
# ولو نذرها المعضوب ومات بعد سنة وكان يمكنه أن يحج عن نفسه الحجج العشر
~~في تلك السنة قضيت من ماله
# وإن لم يف ماله إلا بحجتين أو ثلاث لم يستقر إلا المقدور عليه
# PageV03P321 - ج -
# | فرع من نذر الحج لزمه ms0807 أن يحج بنفسه إلا أن يكون
# نفسه
#
# | فرع لو نذر الحج راكبا فإن قلنا المشي أفضل أو سوينا بينهما
# شاء مشى وإن شاء ركب
# وإن قلنا الركوب أفضل لزمه الوفاء
# فإن مشى فعليه دم
# وقال صاحب التهذيب عندي أنه لا دم لأنه عدل إلى أشق الأمرين
# ولو نذر أن يحج حافيا فله لبس النعلين ولا شىء عليه
#
# | فرع يخرج الناذر عن حج النذر بالإفراد وبالتمتع وبالقران
# وإذا نذر القران فقد التزم النسكين
# فإن أتى بهما مفردين فقد أتى بالأفضل وخرج عن نذره
# وإن تمتع فكذلك وإن نذر الحج والعمرة مفردين فقرن أو تمتع وقلنا بالمذهب
~~إن الإفراد أفضل فهو كما لو نذر الحج ماشيا وقلنا المشي أفضل فحج راكبا
# PageV03P321
# | فرع من نذر أن يحج وعليه حجة الإسلام لزمه للنذر حجة
# نذر أن يصلي وعليه صلاة الظهر يلزمه صلاة أخرى
# النوع الثالث إتيان المساجد
# فإذا قال لله علي أن أمشي إلى بيت الله الحرام أو آتيه أو أمشي إلى البيت
~~الحرام لزمه إتيانه على المذهب
# وقيل في لزومه قولان
# ولو قال أمشي إلى بيت الله أو آتيه ولم يقل الحرام فوجهان أو قولان
# أحدهما يحمل على البيت الحرام
# وأصحهما لا ينعقد نذره إلا أن ينوي البيت الحرام
# ولو قال أمشي إلى الحرام أو المسجد الحرام أو إلى مكة أو ذكر بقعة أخرى
~~من بقاع الحرم كالصفا والمروة ومسجد الخيف ومنى ومزدلفة ومقام إبرهيم وقبة
~~زمزم وغيرها فهو كما لو قال إلى بيت الله الحرام
# حتى لو قال آتي دار أبي جهل أو دار الخيزران كان الحكم كذلك لشمول حرمة
~~الحرم في تنفير الصيد وغيره
# ولو نذر أن يأتي عرفات فإن أراد التزام الحج وعبر عنه بشهود عرفة أو نوى
~~أن يأتيها محرما انعقد نذره بالحج
# فإن لم ينو ذلك لم ينعقد نذره لأن عرفات من الحل فهو كبلد آخر
# وعن ابن أبي هريرة أنه إن نذر إتيان عرفات يوم عرفات لزمه أن يأتيها حاجا
# وقيد في التتمة هذا الوجه بما إذا ms0808 قال ذلك يوم عرفة بعد الزوال
# وعن القاضي حسين الاكتفاء بأن يحصل له شهودها يوم عرفة وربما قال بهذا
~~الجواب على الإطلاق
# والصحيح ما قدمناه
# ولو قال آتي مر الظهران أو بقعة أخرى قريبا من الحرم لم يلزمه شىء قطعا
~~وسواء في لزوم الإتيان لفظ المشي والاتيان والانتقال والذهاب والمضي
~~والمصير والمسير ونحوها
# ولو نذر أن يمس بثوبه حطيم الكعبة فهو كما لو نوى إتيانها
# PageV03P322 ولو نذر أن يأتي مسجد المدينة أو المسجد الأقصى ففي لزوم
~~إتيانهما قولان
# قال في البويطي يلزم وقال في الأم لا يلزم ويلغو النذر
# وهذا هو الأظهر عند العراقيين والروياني وغيرهم
# التفريع إن قلنا بالمذهب إنه يلزم إتيان المسجد الحرام بالتزامه قال
~~الصيدلاني وغيره إن حملنا النذر على الواجب شرعا لزمه حج أو عمرة وهذا نص
~~الشافعي رحمه الله في المسألة وهو المذهب
# وإن قلنا لا يحمل على الواجب بني على أصل آخر وهو أن دخول مكة هل يقتضي
~~الإحرام بحج أو عمرة أم لا إن قلنا نعم فإذا أتاه لزمه حج أو عمرة
# وإن قلنا لا فهو كمسجد المدينة والأقصى ففيه القولان في أنه هل يلزم
~~إتيانه وإذا لزم فتفريعه كتفريع المسجدين
# أما إذا أوجبنا إتيان مسجد المدينة والأقصى فهل يلزمه مع الإتيان شىء آخر
~~وجهان
# أحدهما لا إذ لم يلتزمه
# وأصحهما نعم إذ الإتيان المجرد ليس بقربة
# فعلى هذا فيما يلزمه أوجه
# أحدها يتعين أن يصلي في المسجد الذي أتاه
# قال الإمام الذي أراه أنه لا يلزمه ركعتان بل يكفيه ركعة قولا واحدا
# وذكر ابن الصباغ والأكثرون أنه يصلي ركعتين
# قال ابن القطان وهل يكفي أن يصلي فريضة أم لا بد من صلاة زائدة وجهان
~~بناء على وجهين فيمن نذر أن يعتكف شهرا بصوم فهل يكفيه أن يعتكف في رمضان
~~والوجه الثاني يتعين أنه يعتكف فيه ولو ساعة لأن الاعتكاف أخص القربات
~~بالمسجد
# والثالث وهو الأصح يتخير بينهما وبه قطع في التهذيب
# وقال الشيخ أبو علي يكفي في مسجد المدينة أن يزور قبر ms0809 النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# وتوقف فيه الإمام من جهة أن الزيارة لا تتعلق بالمسجد وتعظيمه
# قال وقياسه أنه لو تصدق في المسجد أو صام يوما كفاه
# والظاهر الاكتفاء بالزيارة
# وإذا نزلنا المسجد الحرام منزلة المسجدين وأوجبنا ضم قربة إلى الإتيان
~~ففي تلك القربة أوجه
# أحدها الصلاة
# والثاني الحج أو العمرة والثالث PageV03P323 يتخير
# قال الإمام ولو قيل يكفي الطواف لم يبعد
# ثم مهما قال أمشي إلى بيت الله الحرام لم يكن له الركوب على الأصح بل
~~يلزمه المشي كما سبق فيما إذا قال أحج ماشيا
# والوجه الآخر يمشي من الميقات
# وذكر القاضي أبو الطيب وكثير من العراقيين أنه لا خلاف بين الأصحاب أنه
~~يمشي من دويرة أهله
# لكن يحرم من دويرة أهله أم من الميقات وجهان
# قال أبو إسحق من دويرة أهله
# وقال صاحب الإفصاح من الميقات وهو الأصح
# ولو قال أمشي إلى مسجد المدينة أو الأقصى وأوجبنا الإتيان ففي وجوب المشي
~~وجهان
# أصحهما الوجوب
# ولو كان لفظ الناذر الإتيان أو الذهاب أو غيرهما مما سوى المشي فله
~~الركوب بلا خلاف
# وأما إذا نذر إتيان مسجد آخر سوى الثلاثة فلا ينعقد نذره إذ ليس في قصدها
~~قربة وقد قال صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد
#
# الحديث
# قال الإمام كان شيخي يفتي بالمنع من شد الرحال إلى غير هذه المساجد
~~الثلاثة وربما كان يقول يحرم
# قال والظاهر أنه ليس فيه تحريم ولا كراهة وبه قال الشيخ أبو علي
# ومقصود الحديث تخصيص القربة بقصد المساجد الثلاثة
# واعلم أنه سبق في الاعتكاف أن من عين بنذره مسجد المدينة أو الأقصى
~~للاعتكاف تعين على الأظهر
# والفرق أن الاعتكاف عبادة في نفسه وهو مخصوص بالمسجد فإذا كان للمسجد فضل
~~فكأنه التزم فضيلة في العبادة الملتزمة والإتيان بخلافه ويوضحه أنه لا خلاف
~~في أنه لو نذر إتيان سائر المساجد لم يلزمه وفي مثله في الاعتكاف خلاف
# PageV03P324
# | فرع إذا نذر الصلاة في موضع معين لزمه الصلاة لا محالة
# المسجد الحرام تعين للصلاة ms0810 الملتزمة
# وإن عين مسجد المدينة أو الأقصى فطريقان
# قال الأكثرون في تعيينه القولان في لزوم الإتيان
# وقطع المراوزة بالتعين والتعيين هنا أرجح كالاعتكاف وإن عين سائر المساجد
~~والمواضع لم يتعين
# وإذا عين مسجد المدينة أو الأقصى للصلاة وقلنا بالتعيين فصلى في المسجد
~~الحرام خرج عن نذره على الأصح بخلاف العكس
# وهل تقوم الصلاة في أحدهما مقام الصلاة في الآخر وجهان
# قلت فيه وجه ثالث أنه يقوم مسجد المدينة مقام الأقصى دون عكسه
# وهذا هو الأصح ونص عليه في البويطي
# والله أعلم
# وذكر الإمام أنه لو قال أصلي في مسجد المدينة فصلى في غيره ألف صلاة لم
~~يخرج عن نذره كما لو نذر ألف صلاة لا يخرج عن نذره بصلاة واحدة في مسجد
~~المدينة وإن شيخه كان يقول لو نذر صلاة في الكعبة فصلى في أطراف المسجد خرج
~~عن نذره
#
# | فرع قد سبق أن المذهب في نذر المشي إلى بيت الله الحرام
# قصده بالحج أو العمرة
# فلو قال في نذره أمشي إلى بيت الله الحرام بلا حج ولا عمرة فوجهان
# أحدهما ينعقد نذره ويلغو قوله بلا حج ولا عمرة
# الثاني لا ينعقد PageV03P325 ثم إذا أتاه فإن أوجبنا إحراما لدخول مكة
~~لزمه حج أو عمرة
# وإن قلنا لا فعلى ما ذكرنا في مسجد المدينة والأقصى
# قلت أصحهما ينعقد
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال أصلي الفرائض في المسجد
# قال في الوسيط يلزمه إذا قلنا صفات الفرائض تفرد بالالتزام
#
# | فرع قال القاضي ابن كج إذا نذر أن يزور قبر النبي صلى
# وسلم فعندي أنه يلزمه الوفاء وجها واحدا
# ولو نذر أن يزور قبر غيره فوجهان
#
# | فرع قال في التتمة لو قال أمشي ونوى بقلبه حاجا أو معتمرا
# النذر إلى ما نوى وإن نوى إلى بيت الله الحرام جعل ما نواه كأنه تلفظ به
# النوع الرابع الهدايا والضحايا
# إذا نذر ذبح حيوان ولم يتعرض لهدي ولا أضحية بأن قال لله علي أن أذبح هذه
~~البقرة أو أنحر هذه البدنة فإن قال مع ذلك وأتصدق بلحمها ms0811 أو نواه لزمه
~~الذبح والتصدق
# وإن لم يقله ولا نواه فوجهان
# أحدهما ينعقد نذره ويلزمه الذبح والتصدق
# وأصحهما لا ينعقد
# ولو نذر أن يهدي بدنة أو شاة إلى مكة أو أن يتقرب بسوقها إليها
~~PageV03P326 ويذبحها ويفرق لحمها على فقرائها لزمه الوفاء ولو لم يتعرض
~~للذبح وتفرقة اللحم لزمه الذبح بها أيضا
# وفي تفرقة اللحم بها وجهان
# أحدهما لا تجب تفرقته بها إلا أن ينوي بل له أن يفرق في موضع آخر
# وأصحهما الوجوب
# ولو نذر أن يذبح خارج الحرم ويفرق اللحم في الحرم على أهله
# قال في التتمة الذبح خارج الحرم لا قربة فيه فيذبح حيث شاء ويلزمه تفرقة
~~اللحم وكأنه نذر أن يهدي إلى مكة لحما
# ولو نذر أن يذبح بمكة ويفرق اللحم على فقراء بلد آخر وفى بما التزم
# ولو قال لله علي أن أنحر أو أذبح بمكة ولم يتعرض للفظ القربة والتضحية
~~ولا التصدق باللحم ففي انعقاد نذره وجهان
# أصحهما الانعقاد وبه قطع الجمهور
# وعلى هذا في وجوب التصدق باللحم على فقرائها الوجهان السجبقان
# ولو نذر الذبح بأفضل بلد كان كنذر الذبح بمكة فإنها أفضل البلاد
# ولو نذر الذبح أو النحر ببلدة أخرى ولم يقل مع ذلك وأتصدق على فقرائها
~~ولا نواه فوجهان أو قولان
# أصحهما وهو نصه الأم لا ينعقد
# والثاني ينعقد
# فإن قلنا ينعقد لو تلفظ مع ذلك بالتصدق أو نواه فهل يتعين التصدق باللحم
~~على فقرائها أم يجوز نقله إلى غيرهم فيه طريقان
# المذهب أنهم يتعينون
# وقيل فيه خلاف مأخوذ من نقل الصدقة
# فإن قلنا لا يتعينون لم يجب الذبح بتلك البلدة بخلاف مكة فإنها محل ذبح
~~الهدايا
# وإن قلنا يتعينون فوجهان
# أحدهما لا يحب الذبح بها بل لو ذبح خارجها ونقل اللحم إليها طريا جاز
~~وبهذا قطع صاحب التهذيب وجماعة
# والثاني تتعين إراقة الدم بها كمكة وبهذا قطع العراقيون وحكوه عن نصه في
~~الأم
# ولو قال أضحي ببلد كذا وأفرق اللحم على أهلها انعقد نذره ويغني ذكر
~~التصدق ونيته
# وجعل الإمام وجوب التفرقة ms0812 على أهلها وجوب الذبح بها على الخلاف السابق
# قال ولو اقتصر على قوله أضحي بها فهل يتضمن ذلك تخصيص التفرقة بهم وجهان
# الصحيح الذي جرى عليه الأئمة أنه تجب PageV03P327 التفرقة والذبح بها
# وفي فتاوى القفال أنه لو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق بعشرة
~~على فلان فشفاه الله تعالى لزمه التصدق عليه
# فإن لم يقبل لم يلزمه شىء
# وهل لفلان مطالبته بالتصدق بعد الشفاء يحتمل أن يقال نعم كما لو نذر
~~إعتاق عبد معين إن شفي فشفي له المطالبة بالاعتاق وكما لو وجبت الزكاة
~~والمستحقون في البلد محصورون لهم المطالبة
#
# | فصل إذا قال لله علي أن أضحي ببدنة أو أهدي بدنة
# قال الإمام البدنة في اللغة الإبل ثم الشرع قد يقيم مقامها بقرة أو سبعا
~~من الغنم
# وقال الشيخ أبو حامد وجماعة اسم البدنة يقع على الإبل والبقر والغنم
~~جميعا
# ثم له حالان
# أحدهما أن يطلق التزام البدنة فله إخراجها من الإبل
# وهل له العدول إلى بقرة أو سبع من الغنم فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا
# والثاني نعم
# والصحيح المنصوص أنه إن وجدت الإبل لم يجز العدول وإلا جاز
# الحال الثاني أن يقيد فيقول علي أن أضحي ببدنة من الإبل أو ينويها فلا
~~يجزئه غير الإبل إذا وجدت بلا خلاف فإن عدمت فوجهان
# أحدهما يصبر إلى أن يجدها ولا يجزئه غيرها
# والصحيح المنصوص أن البقرة تجزئه بالقيمة
# فإن كانت قيمة البقرة دون قيمة البدنة من الإبل فعليه إخراج الفاضل
# وفي وجه لا تعتبر القيمة كما في حالة الإطلاق
# والصحيح الأول
# واختلفوا في كيفية إخراج الفاضل ففي الكافي للقاضي الروياني أنه يشتري به
~~بقرة أخرى إن أمكن وإلا فهل يشتري به شقصا أو يتصدق به على المساكين وجهان
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه يتصدق به وقال PageV03P328 المتولي يشارك
~~إنسانا في بدنة أو بقرة أو يشتري به شاة
# وإذا عدل إلى الغنم في هذه الحالة اعتبرت القيمة أيضا
# ثم نقل الروياني في جمع الجوامع أنه إذا لم يجد ms0813 الإبل في حالة التقييد
~~يتخير بين البقرة والغنم لأن الاعتبار بالقيمة
# والذي ذكره ابن كج والمتولي أنه لا يعدل إلى الغنم مع القدرة على البقرة
~~لأنها أقرب
# ولو وجد ثلاث شياه بقيمة البدنة فوجهان
# أصحهما لا تجزئه بل عليه خن يتم السبع من عنده
# والثاني تجزئه لوفائهن بالقيمة قاله أبو الحسين النسوي من أصحابنا شيخ
~~كان في زمن أبي إسحاق وابن خيران
# ولو نذر شاة فجعل بدلها بدنة جاز
# وهل يكون الكل فرضا وجهان
#
# | فرع في الصفات المعتبرة في الحيوان المنذور مطلقا فإذا قال لله علي
# الأضحية والسلامة من العيوب قولان بناء على أن مطلق النذر يحمل على أقل
~~ما وجب من ذلك الجنس أو على أقل ما يتقرب به
# والأول أظهر
# ولو قال أضحي ببعير أو بقرة ففيه مثل هذا الخلاف
# قال الإمام وبالاتفاق لا يجزىء الفصيل لأنه لا يسمى بعيرا ولا العجل إذا
~~ذكر البقرة ولا السخلة إذا ذكر الشاة
# ولو قال أضحي ببدنة أو أهدي بدنة جرى الخلاف
# ورأى الإمام هذه الصورة أولى باشتراط السن والسلامة
# ولو قال لله علي هدي أو أن أهدي ولم يسم شيئا ففيه القولان إن حملنا على
~~أقل ما يتقرب به من جنسه خرج عن نذره بكل منحة حتى الدجاجة والبيضة وكل ما
~~يتمول لوقوع الاسم عليه
# وعلى هذا فالصحيح أنه لا يجب إيصاله مكة وصرفه إلى فقرائها بل يجوز
~~التصدق به على غيرهم
# ينسب هذا القول إلى PageV03P329 الإملاء والقديم
# وإن حملنا على أقل ما يجب من جنسه حمل على ما يجزىء في الأضحية وينسب هذا
~~إلى الجديد
# وعلى هذا يجب إيصاله مكة فإن محل الهدي الحرم
# وفيه وجه ضعيف أنه لا يجب إلا أن يصرح به
# ولو قال علي أن أهدي الهدي حمل على المعهود الشرعي بلا خلاف
#
# | فرع ولو نذر أن يهدي مالا معينا وجب صرفه إلى مساكين الحرم
# وفيه وجه ضعيف أنهم لا يتعينون
# ثم ينظر إن كان المعين من النعم بأن قال أهدي هذه البدنة أو الشاة وجب ms0814
~~التصدق بها بعد الذبح ولا يجوز التصدق بها حية لأن في ذبحها قربة ويجب
~~الذبح في الحرم على الأصح
# وعلى الثاني يجوز أن يذبح خارج الحرم بشرط أن ينقل اللحم إليه قبل أن
~~يتغير
# وإن كان من غير النعم وتيسر نقله إلى الحرم بأن قال أهدي هذه الظبية أو
~~الطائر أو الحمار أو الثوب وجب حمله إلى الحرم
# وأطلق مطلقون أن مؤنة النقل على الناذر فإن لم يكن له مال بيع بعضه لنقل
~~الباقي
# وأستحسن ما حكي عن القفال أنه إن قال أهدي هذا فالمؤنة عليه وإن قال
~~جعلته هديا فالمؤنة فيه يباع بعضه
# لكن مقتضى جعله هديا أن يوصل كله الحرم فيلتزم مؤنته كما لو قال أهدي
# ثم إذا بلغ الحرم فالصحيح أنه يجب صرفه إلى مساكين الحرم
# لكن لو نوى صرفه إلى تطييب الكعبة أو جعل الثوب سترا لها أو قربة أخرى
~~هناك صرفه إلى ما نوى
# وفيه وجه أنه وإن أطلق فله صرفه إلى ما يرى
# ووجه أضعف منه أن الثوب الصالح للستر يحمل عليه عند الإطلاق
# قال الإمام قياس المذهب والذي صرح به الأئمة أن ذلك المال المعين يمتنع
~~بيعه وتفرقة ثمنه بل يتصدق بعينه وينزل تعيينه منزل تعيين الأضحية والشاة
~~PageV03P330 في الزكاة فيتصدق بالظبية والطائر وما في معناهما حيا ولا
~~يذبحه إذ لا قربة في ذبحه
# ولو ذبحه فنقصت القيمة تصدق باللحم وغرم ما نقص
# وفي التتمة وجه آخر ضعيف أنه يذبح
# وطردهما فيما إذا أطلق ذكر الحيوان وقلنا لا يشترط أن يهدي ما يجزىء في
~~الأضحية
# أما إذا نذر إهداء بعير معيب فهل يذبحه وجهان
# أحدهما نعم نظرا إلى جنسه
# وأصحهما لا لأنه لا يصلح للتضحية كالظبية
# أما إذا كان المال المعين مما لا يتيسر نقله كالدار والأرض والشجر وحجر
~~الرحى فيباع وينقل ثمنه فيتصدق به على مساكين الحرم
# قال في التهذيب ويتولى الناذر البيع والنقل بنفسه
#
# | فرع في مسائل من الأم لو قال أنا أهدي هذه الشاة نذرا
# إلا أن تكون نيته إني ms0815 سأحدث نذرا أو سأهديها
# ولو نذر أن يهدي هديا ونوى بهيمة أو جديا أو رضيعا أجزأه
# والقولان السابقان فيما إذا أطلق نذر الهدي ولم ينو شيئا
# ولو نذر أن يهدي شاة عوراء أو عمياء أو ما لا يجوز التضحية به أهداه ولو
~~أهدى تاما كان أفضل
# PageV03P331
# | فصل في مسائل منثورة
# إحداها إذا نذر الصوم في بلد لم يتعين بل له أن يصوم حيث شاء سواء عين
~~مكة أو غيرها
# وفي وجه شاذ إذا عين الحرم اختص به
# الثانية ستر الكعبة وتطييبها من القربات سواء سترها بالحرير وغيره
# ولو نذر سترها وتطييبها صح نذره
# وإذا نذر أن يجعل ما يهديه في رتاج الكعبة وطيبها قال إبرهيم المروذي
~~ينقله إليها ويسلمه إلى القيم ليصرفه في الجهة المذكورة إلا أن يكون ند نص
~~في نذره أنه يتولى ذلك بنفسه
# ولو نذر تطييب مسجد المدينة أو الأقصى أو غيرهما من المساجد ففيه تردد
~~للإمام
# ومال الإمام إلى تخصيصه بالكعبة والمسجد الحرام
# الثالثة نقل القاضي ابن كج وجهين فيمن قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن
~~أعجل زكاة مالي هل يصح نذره ووجهين فيمن قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن
~~أذبح عن ولدي هل يلزمه الذبح عن ولده لأن الذبح عن الأولاد مما يتقرب به
~~ووجهين فيما إذا قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أذبح ابني فإن لم يجز
~~فشاة مكانه هل يلزمه ذبح شاة ووجهين فيما إذا نذر النصراني أن يصلي أو يصوم
~~ثم أسلم هل يلزمه أن يصلي صلاة شرعنا وصومه قلت الأصح في الصورة الثانية
~~الصحة
# وفي الباقي البطلان
# والله أعلم
# الرابعة في فتاوى القفال أنه لو نذر أن يضحي بشاة ثم عين شاة PageV03P332
~~لنذره فلما قدمها للذبح صارت معيبة لا تجزىء
# ولو نذر أن يهدي شاة ثم عين شاة وذهب بها إلى مكة فلما قدمها للذبح تعيبت
~~أجزأته لأن الهدي ما يهدى إلى الحرم وبالوصول إليه حصل الإهداء والتضحية لا
~~تحصل إلا بالذبح
# الخامسة قال صاحب ms0816 التقريب لو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أشتري
~~بدرهم خبزا وأتصدق به لا يلزمه الشراء بل يلزمه أن يتصدق بخبز قيمته درهم
# السادسة لو قال إن شفى الله مريضي فلله على رجلي حج ماشيا صح نذره إلا أن
~~يريد إلزام الرجل حاجة
# ولو قال على نفسي أو رقبتي صح
# السابعة إذا نذر إعتاق رقبة وكان عليه رقبة عن كفارة فأعتق رقبتين
~~ونواهما عن الواجب أجزأه وإن لم يعين كما لو كان عليه كفارتان مختلفتان
# الثامنة لو نذر صلاتين لم يخرج عن نذره بأربع ركعات بتسليمة واحدة
# التاسعة لو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق بشىء صح نذره ويتصدق
~~بما شاء من قليل وكثير
# ولو قال فعلي ألف ولم يعين شيئا باللفظ ولا بالنية لم يلزمه شىء
# العاشرة ولو نذر صوم شهر ومات قبل إمكان الصوم يطعم عنه عن كل يوم مد
~~بخلاف ما لو لزمه قضاء رمضان لمرض أو سفر ومات قبل إمكان القضاء لا يطعم
~~عنه لأن المنذور مستقر بنفس النذر قاله القفال وبنى على هذا أنه لو حلف
~~وحنث في يمينه وهو معسر فرضه الصيام فمات قبل الإمكان يطعم عنه
# وأنه لو نذر حجة ومات قبل الإمكان يحج عنه وهذا بخلاف ما قدمناه في الحج
# PageV03P333 الحادية عشرة قال القفال من التزم بالنذر أن لا يكلم
~~الآدميين يحتمل أن يقال يلزمه لأنه مما يتقرب به ويحتمل أن يقال لا لما فيه
~~من التضييق والتشديد وليس ذلك من شرعنا كما لو نذر الوقوف في الشمس
# قلت الاحتمال الثاني أصح
# واعلم أنه ثبت في صحيحي البخاري ومسلم عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن النذر
# وفي فتاوى القاضي حسين أنها لو كانت تلد أولادا ويموتون فقالت إن عاش لي
~~ولد فلله علي عتق رقبة قال يشترط للزوم العتق أن يعيش لها ولد أكثر مما عاش
~~أكبر أولادها الموتى وإن قلت تلك الزيادة
# وقال العبادي متى ولدت حيا ms0817 لزمها العتق وإن لم يعش أكثر من ساعة لأنه عاش
# والأول أصح
# وأنه لو نذر التضحية بهذه الشاة على أن لا يتصدق بلحمها لا ينعقد
# وأنه لو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق على ولدي أو على زيد
~~وزيد موسر يلزمه الوفاء لأن الصدقة على الغني جائزة وقربة
# وأنه لو نذر صوم سنة معينة ثم قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق
~~بدينار فشفي فأراد التصدق به على ذلك المريض وهو فقير فإن كان لا يلزمه
~~نفقته جاز وإلا فلا
# وأنه لو قال إن شفى الله مريضي فلله علي أن أصوم الأثانين من هذه السنة
# قال لا ينعقد نذر الثاني لأن الزمان مستحق لغيره
# وقال العبادي ينعقد ويلزمه القضاء
# قيل له لو كان له عبد فقال إن شفى الله مريضي فلله علي عتقه ثم قال إن
~~قدم زيد فعلي عتقه قال ينعقدان فإن وقعا معا أقرع بينهما هذا آخر المنقول
~~من فتاوى القاضي
# PageV03P334 ومما يحتاج إليه إذا نذر زيتا أو شمعا أو نحوه ليسرج به في
~~مسجد أو غيره إن كان بحيث ينتفع به ولو على الندور مصل هناك أو نائم أو
~~غيرهما صح ولزم
# وإن كان يغلق ولا يتمكن أحد من الدخول والانتفاع به لم يصح
# ولو وقف شيئا ليشترى من غلته زيت أو غيره ليسرج به في مسجد أو غيره فحكمه
~~في الصحة ما ذكرناه في النذور
# والله أعلم
# PageV03P335
# | كتاب البيع
# باب ما يصح به البيع البيع مقابلة مال بمال أو نحوه
# ويعتبر في صحته ثلاثة أمور
# الأول الصيغة وهي الإيجاب من جهة البائع كقوله بعتك أو ملكتك ونحوهما
# وفي ملكتك وجه ضعيف
# والقبول من المشتري كقوله قبلت أو ابتعت أو اشتريت أو تملكت
# ويجيء في تملكت ذلك الوجه وسواء تقدم قول البائع بعت أو قول المشتري
~~اشتريت فيصح البيع في الحالين ولا يشترط اتفاق اللفظين بل لو قال البائع
~~بعتك أو اشتريت فقال المشتري تملكت أو قال البائع ملكتك
# فقال اشتريت صح ms0818 لأن المعنى واحد
#
# | فرع المعاطاة ليست بيعا على المذهب
# وخرج ابن سريج قولا من الخلاف في مصير الهدي منذورا بالتقليد أنه يكتفى
~~بها في المحقرات وبه أفتى الروياني وغيره
# والمحقر كرطل خبز وغيره مما يعتاد فيه المعاطاة
# وقيل هو ما دون نصاب السرقة
# فعلى المذهب في حكم المأخوذ بالمعاطاة وجهان
# أحدهما أنه PageV03P336 إباحة لا يجوز الرجوع فيها قاله القاضي أبو الطيب
# وأصحهما له حكم المقبوض بعقد فاسد فيطالب كل واحد صاحبه بما دفعه إن كان
~~باقيا أو بضمانه إن تلف
# فلو كان الثمن الذي قبضه البائع مثل القيمة قال الغزالي في الإحياء هذا
~~مستحق ظفر بمثل حقه والمالك راض فله تملكه لا محالة
# وقال الشيخ أبو حامد لا مطالبة لواحد منهما وتبرأ ذمتهما بالتراضي وهذا
~~يشكل بسائر العقود الفاسدة فإنه لا براءة وإن وجد التراضي
# وقال مالك رضي الله عنه ينعقد بكل ما يعده الناس بيعا واستحسنه ابن
~~الصباغ
# قلت هذا الذي استحسنه ابن الصباغ هو الراجح دليلا وهو المختار لأنه لم
~~يصح في الشرع اشتراط لفظ فوجب الرجوع إلى العرف كغيره من الألفاظ
# وممن اختاره المتولي والبغوي وغيرهما
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال بعني فقال بعتك
# إن قال بعده اشتريت أو قبلت انعقد قطعا وإلا انعقد على الأصح
# وقيل على الأظهر
# وقيل ينعقد قطعا
# ولو قال اشتر مني فقال اشتريت قال في التهذيب هو كالصورة السابقة
# وقال بعضهم لا ينعقد قطعا
# ولو قال أتبيعني عبدك بكذا أو قال بعتني بكذا فقال بعت لم ينعقد حتى يقول
~~بعده اشتريت
# وكذا لو قال البائع أتشتري داري أو اشتريت مني فقال اشتريت لا ينعقد حتى
~~يقول بعده بعت
# PageV03P337
# | فرع كل تصرف يستقل به الشخص كالطلاق والعتاق والإبراء ينعقد بالكناية
# مع النية كانعقاده بالصريح
# وما لا يستقل به بل يفتقر إلى إيجاب وقبول ضربان أحدهما ما يشترط فيه
~~الشهادة كالنكاح وبيع الوكيل إذا شرط الموكل الإشهاد فهذا لا ينعقد
~~بالكناية لأن الشاهد لا يعلم النية
# والثاني ما لا يشترط فيه وهو نوعان
# أحدهما ms0819 ما يقبل مقصوده التعليق بالغرر كالكتابة والخلع فينعقد بالكناية
~~مع النية
# والثاني ما لا يقبل كالبيع والإجارة وغيرهما
# وفي انعقاد هذه التصرفات بالكناية مع النية وجهان
# أصحهما الانعقاد كالخلع
# ومثال الكناية في البيع أن يقول خذه مني أو تسلمه بألف أو أدخلته في ملكك
~~أو جعلته لك بكذا وما أشبهها
# ولو قال سلطتك عليه بألف ففي كونه كناية وجهان
# أحدهما لا كقوله أبحتكه بألف
# قلت الأصح أنه كناية
# والله أعلم
#
# | فرع لو كتب إلى غائب بالبيع ونحوه ترتب ذلك على أن الطلاق
# بالكتب مع النية إن قلنا لا فهذه العقود أولى أن لا تنعقد وإلا ففيها
~~الوجهان في انعقادها بالكنايات
# فإن قلنا تنعقد فشرطه أن يقبل المكتوب إليه بمجرد اطلاعه على الكتاب على
~~الأصح
# قلت المذهب أنه ينعقد البيع بالمكاتبة لحصول التراضي لا سيما وقد قدمنا
~~أن الراجح انعقاده بالمعاطاة
# وقد صرح الرافعي بترجيح صحته بالمكاتبة في كتاب PageV03P338 الطلاق
~~وستأتي هذه المسائل كلها مبسوطة فيه إن شاء الله تعالى
# واختار الغزالي في الفتاوى أنه ينعقد قال وإذا قبل المكتوب إليه ثبت له
~~خيار المجلس ما دام في مجلس القبول ويتمادى خيار الكاتب أيضا إلى أن ينطع
~~خيار المكتوب إليه حتى لو علم أنه رجع عن الإيجاب قبل مفارقة المكتوب إليه
~~مجلسه صح رجوعه ولم ينعقد البيع
# والله أعلم
# ولو تبايع حاضران بالمكاتبة فإن منعناه في الغيبة فهنا أولى وإلا فوجهان
# وحكم الكتب على القرطاس والرق واللوح والأرض والنقش على الحجر والخشب
~~واحد ولا أثر لرسم الأحرف على الماء والهواء
# قال بعض أصحابنا تفريعا على صحة البيع بالمكاتبة لو قال بعت داري لفلان
~~وهو غائب فلما بلغه الخبر قال قبلت انعقد البيع لأن النطق أقوى من الكتب
# قال إمام الحرمين والخلاف المذكور في أن البيع ونحوه هل ينعقد بالكناية
~~مع النية هو فيما إذا عدمت قرائن الأحوال فإن توفرت وأفادت التفاهم وجب
~~القطع بالصحة لكن النكاح لا يصح بالكناية وإن توفرت القرائن
# وأما البيع المقيد بالإشهاد فقال في الوسيط الظاهر انعقاده ms0820 عند توفر
~~القرائن
# قلت قال الغزالي في الفتاوى لو قال أحد المتبايعين بعني فقال قد باعك
~~الله أو بارك الله لك فيه أو قال في النكاح زوجك الله بنتي أو قال في
~~الإقالة قد أقالك الله أو قد رده الله عليك فهذا كناية فلا يصح النكاح بكل
~~حال
# وأما البيع والإقالة فإن نواهما صحا وإلا فلا
# وإذا نواهما كان التقدير قد أقالك الله لأني قد أقلتك
# والله أعلم
# PageV03P339
# | فرع لو باع مال ولده لنفسه أو مال نفسه لولده فهل
# الإيجاب والقبول أم تكفي إحداهما وجهان سيأتيان إن شاء الله تعالى
~~بفروعهما في باب الخيار
#
# | فرع يشترط أن لا يطول الفصل بين الإيجاب والقبول وأن لا يتخللهما
# كلام أجنبي عن العقد فإن طال أو تخلل لم ينعقد سواء تفرقا عن المجلس أم
~~لا
# ولو مات المشتري بين الإيجاب والقبول ووارثه حاضر فقبل فالأصح المنع
# وقال الداركي يصح
#
# | فرع يشترط موافقة القبول الإيجاب
# فلو قال بعت بألف صحيحة فقال قبلت بألف قراضة أو بالعكس
# أو قال بعت جميع الثوب بألف فقال قبلت نصفه بخمسمائة لم يصح
# ولو قال بعتك هذا بألف فقال قبلت نصفه بخمسمائة ونصفه بخمسمائة قال في
~~التتمة يصح العقد لأنه تصريح بمقتضى الإطلاق وفيه نظر
# وفي فتاوى القفال أنه لو قال بعتك بألف درهم فقال اشتريت بألف وخمسمائة
~~صح البيع وهو غريب
# PageV03P340
# | فرع لو قال المتوسط للبائع بعت كذا فقال نعم أو بعت
# وقال للمشتري اشتريت بكذا فقال نعم أو اشتريت انعقد على الأصح لوجود
~~الصيغة والتراضي
# والثاني لا لعدم تخاطبهما
#
# | فرع لو قال بعتك بألف فقال قبلت صح قطعا بخلاف النكاح يشترط
# على رأي أن يقول قبلت نكاحها احتياطا للأبضاع
# ولو قال بعتك بألف إن شئت فقال اشتريت انعقد على الأصح لأنه مقتضى
~~الإطلاق
#
# | فرع يصح بيع الأخرس وشراؤه بالإشارة والكتابة
#
# | فرع جميع ما سبق هو فيما ليس بضمني من البيوع
# فأما البيع الضمني فيما إذا قال أعتق عبدك عني على ألف فلا تعتبر فيه
~~الصيغ التي قدمناها ms0821 بل يكفي فيه الالتماس والجواب قطعا
# الأمر الثاني أهلية البائع والمشتري ويشترط فيهما لصحة البيع التكليف
~~PageV03P341 فلا ينعقد بعبارة الصبي والمجنون لا لأنفسهما ولا لغيرهما سواء
~~كان الصبي مميزا أو غير مميز باشر بإذن الولي أو بغير إذنه وسواء بيع
~~الاختبار وغيره
# وبيع الاختبار هو الذي يمتحنه الولي به ليستبين رشده عند مناهزة الاحتلام
~~ولكن يفوض إليه الاستيام وتدبير العقل فإذا انتهى الأمر إلى اللفظ أتى به
~~الولي
# وفي وجه ضعيف يصح منه بيع الإختبار
# قلت ويشترط في المتعاقدين الاختيار
# فإن أكرها على البيع لم يصح إلا إذا أكره بحق بأن يتوجه عليه بيع ماله
~~لوفاء دين عليه أو شراء مال أسلم إليه فيه فأكرهه الحاكم عليه صح بيعه
~~وشراؤه لأنه إكراه بحق
# فأما بيع المصادر فالأصح صحته
# وقد سبق بيانه في نصف الباب الثاني من الأطعمة
# ويصح بيع السكران وشراؤه على المذهب وإن كان غير مكلف كما تقرر في كتب
~~الأصول وسنوضحه في كتاب الطلاق إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
#
# | فرع لو اشترى الصبي شيئا فتلف في يده أو أتلفه فلا ضمان
# الحال ولا بعد البلوغ
# وكذا لو اقترض مالا لأن المالك هو المضيع بالتسليم إليه
# وما داما باقيين فللمالك الاسترداد
# ولو سلم ثمن ما اشتراه لزم الولي استرداده ولزم البائع رده إلى الولي
# فإن رده إلى الصبي لم يبرأ من الضمان
# وهذا كما لو سلم الصبي درهما إلى صراف لينقده أو سلم متاعا إلى مقوم
~~ليقومه فإذا أخذه لم يجز رده إلى الصبي بل يرده إلى وليه إن كان المال
~~للصبي
# وإن كان لكامل فإلى المالك
# فلو أمره الولي بدفعه إلى الصبي فدفعه إليه سقط عنه الضمان إن كان المال
~~للولي وإن كان للصبي فلا كما لو أمره بإلقاء مال الصبي PageV03P342 في
~~البحر ففعل فإنه يلزمه الضمان
# ولو تبايع صبيان وتقابضا وأتلف كل واحد ما قبضه نظر إن جرى ذلك بإذن
~~الوليين فالضمان عليهما وإلا فلا ضمان عليهما وعلى الصبيين الضمان لأن
~~تسليمهما لا يعد تسليطا وتضييعا ms0822
#
# | فرع لا ينعقد نكاح الصبي وسائر تصرفاته لكن في تدبير المميز ووصيته
# خلاف مذكور في موضعه
# ولو فتح بابا وأخبر بإذن أهل الدار في الدخول أو أوصل هدية وأخبر عن
~~إهداء مهديها فهل يجوز الاعتماد عليه نظر إن انضمت قرائن تحصل العلم بذلك
~~جاز الدخول والقبول وهو في الحقيقة عمل بالعلم لا بقوله
# وإن لم ينضم نظر إن كان غير مأمون القول لم يعتمد وإلا فطريقان
# أصحهما القطع بالاعتماد
# والثاني على الوجهين في قبول روايته
#
# | فرع كما لا تصح تصرفاته اللفظية لا يصح قبضه في تلك التصرفات
# يفيد قبضه الملك في الموهوب له وإن اتهبه الولي ولا لغيره إذا أمره
~~الموهوب له بالقبض له
# ولو قال مستحق الدين لمن عليه سلم حقي إلى هذا الصبي فسلم إليه قدر حقه
~~لم يبرأ من الدين وكان ما سلمه باقيا في ملكه حتى لو ضاع لضاع عليه ولا
~~ضمان على الصبي لأن الدافع ضيعه بتسليمه ويبقى الدين بحاله لأن ما في الذمة
~~لا يتعين إلا بقبض صحيح فلا يزول عن الذمة PageV03P343 كما لو قال ألق حقي
~~في البحر فألقى قدر حقه لا يبرأ بخلاف ما لو قال مالك الوديعة للمودع سلم
~~مالي إلى هذا الصبي فسلم خرج من العهدة لأنه امتثل أمره في حقه المتعين كما
~~لو قال ألقها في البحر فامتثل
# ولو كانت الوديعة للصبي فسلمها إليه ضمن سواء كان بإذن الولي أو بغير
~~إذنه إذ ليس له تضييعها وإن أمره الولي به
#
# | فصل إسلام المتعاقدين ليس بشرط في مطلق التبايع لكن لو اشترى كافر
# عبدا مسلما أو اتهبه أو أوصي له به فقبل لم يملكه على الأظهر
# قال في التتمة القولان في الوصية إذا قلنا يملكها بالقبول
# وإن قلنا بالموت ثبت بلا خلاف كالإرث
# ولو اشترى مصحفا أو شيئا من حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم فالمذهب
~~القطع بأنه لا يملك
# وقيل على القولين
# قال العراقيون وكتب الفقه التي فيها آثار السلف لها حكم المصحف في هذا
# وقال صاحب الحاوي ms0823 كتب الفقه والحديث يصح بيعها للكافر
# وفي أمره بإزالة الملك عنها وجهان
# قلت الخلاف في بيع العبد والمصحف والحديث والفقه إنما هو في صحة العقد مع
~~أنه حرام بلا خلاف
# والله أعلم
# وإذا قلنا لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما فاشترى من يعتق عليه كأبيه
~~وابنه صح على الأصح
# ويجري الوجهان في كل شراء يستعقب عتقا كقول الكافر لمسلم أعتق عبدك
~~المسلم عني بعوض أو بغير عوض وإجابته وكما إذا أقر بحرية عبد مسلم في يد
~~غيره ثم اشتراه
# ورتب الإمام الخلاف في هاتين الصورتين على شراء القريب
# وقال الأولى أولى بالصحة لأن الملك فيها ضمني والثانية أولى بالمنع لأن
~~العتق فيها وإن حكم به فهو ظاهر غير محقق بخلاف القريب
# ولو اشترى الكافر عبدا مسلما بشرط الإعتاق وصححنا الشراء بهذا
~~PageV03P344 الشرط فهو كما لو اشتراه مطلقا لأن العتق لا يحصل بنفس الشراء
# وقيل هو كشراء القريب
#
# | فرع يجوز أن يستأجر الكافر مسلما على عمل في الذمة كدين في
# ويجوز أن يستأجره بعينه على الأصح حرا كان أو عبدا
# فعلى هذا هل يؤمر بإزالة ملكه عن المنافع بأن يؤجره مسلما وجهان
# قطع الشيخ أبو حامد بأنه يؤمر
# قلت وإذا صححنا إجارة عينه فهي مكروهة نص عليه الشافعي رضي الله عنه
# والله أعلم
# وفي ارتهانه العبد المسلم وجهان
# ويجوز إعارة العبد المسلم لكافر قطعا
# وكذا إيداعه عنده
# قلت الأصح صحة ارتهانه العبد المسلم والمصحف ويسلم إلى عدل
# وفي الإعارة وجه أنها لا تجوز وبه جزم صاحب المهذب والتنبيه والجرجاني
~~وهو ضعيف
# والله أعلم
#
# | فرع لو باع الكافر عبدا مسلما ورثه أو أسلم عنده ثم وجد
# عيبا فالمذهب أنه له رد الثوب بالعيب
# وهل له استرداد العبد وجهان أصحهما له ذلك
# والثاني لا بل يسترد قيمته لأنه كالهالك
# وطرد الإمام والغزالي الوجهين في جواز رد الثوب
# والصواب الأول وبه قطع في PageV03P345 التهذيب وغيره
# ولو وجد مشتري العبد به عيبا ففي رده واسترداده الثوب طريقان
# أحدهما القطع بالجواز
# والثاني على الوجهين
# ولو باع ms0824 الكافر العبد المسلم ثم تقايلا فإن قلنا الإقالة بيع لم ينفد وإن
~~قلنا فسخ فعلى الوجهين في الرد بالعيب
#
# | فرع ولو وكل كافر مسلما ليشتري عبدا مسلما لم يصح لأن العقد
# للموكل أولا وينتقل إليه آخرا
# ولو وكل مسلم كافرا ليشتري له عبدا مسلما فإن سمى الموكل في الشراء صح
~~وإلا فإن قلنا يقع الملك للوكيل أولا لم يصح وإن قلنا يقع للموكل صح
#
# | فرع لو اشترى كافر مرتدا فوجهان لبقاء علقة الإسلام كالوجهين في
#
# | فرع لو اشترى كافر كافرا فأسلم قبل قبضه فهل يبطل البيع كمن
# عصيرا فتخمر قبل قبضه أم لا كمن اشترى عبدا فأبق قبل قبضه وجهان
# فإن قلنا لا يبطل فهل يقبضه المشتري أم ينصب الحاكم من يقبض عنه ثم يأمره
~~بإزالة الملك وجهان
# وقطع القفال في فتاويه بأنه لا يبطل ويقبضه الحاكم وهذا أصح
# PageV03P346
# | فرع جميع ما سبق تفريع على قول المنع
# أما إذا صححنا شراءه فإن علم الحاكم به قبل القبض فيمكنه من القبض أم
~~ينصب من يقبضه فيه الوجهان
# وإذا حصل القبض أو علم به بعد قبضه أمر بإزالة الملك فيه كما نذكره في
~~الفرع بعده إن شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا كان في يد الكافر عبد فأسلم لم يزل ملكه عنه
# في يده بل يؤمر بإزالة ملكه عنه ببيع أو هبة أو عتق أو غيرها
# ولا يكفي الرهن والتزويج والإجارة والحيلولة وتكفي الكتابة على الأصح
~~وتكون كتابة صحيحة
# وإن قلنا لا تكفي فوجهان
# أحدهما أنها كتابة فاسدة فيباع العبد
# والثاني صحيحة
# ثم إن جوزنا بيع المكاتب بيع مكاتبا وإلا فسخت الكتابة وبيع
# ولو امتنع من إزالة ملكه باعه الحاكم عليه بثمن المثل كما يبيع مال من
~~امتنع من أداء الحق
# فإن لم يجد مشتريا بثمن المثل صبر وحال بينه وبينه ويستكسب له وتؤخذ
~~نفقته منه
# ولو أسلمت مستولدة كافر فلا سبيل إلى نقلها إلى غيره بالبيع والهبة
~~ونحوهما على المذهب
# وهل يجبر على إعتاقها وجهان
# الصحيح لا يجبر بل يحال بينهما وينفق ms0825 عليها وتستكسب له في يد مسلم
# ولو مات كافر أسلم عبد في يده صار لوارثه وأمر بما كان يؤمر به مورثه فإن
~~امتثل وإلا بيع عليه
# PageV03P347 قلت قال المحاملي في كتابه اللباب لا يدخل عبد مسلم في ملك
~~كافر ابتداء إلا في ست مسائل
# إحداها بالإرث
# الثانية يسترجعه بإفلاس المشتري
# الثالثة يرجع في هبته لولده
# الرابعة إذا رد عليه بعيب
# الخامسة إذا قال لمسلم أعتق عبدك عني فأعتقه وصححناه
# السادسة إذا كاتب عبده الكافر فأسلم العبد ثم عجز عن النجوم فله تعجيزه
~~وهذه السادسة فيها تساهل فإن المكاتب لا يزول الملك فيه ليتجدد بالتعجيز
# وترك سابعة وهي إذا اشترى من يعتق عليه
# والله أعلم
# الأمر الثالث صلاحية المعقود عليه فيعتبر في المبيع لصحة بيعه خمسة شروط
# أحدها الطهارة فالنجس ضربان نجس العين ونجس بعارض
# فالأول لا يصح بيعه فمنه الكلب والخنزير وما تولد من أحدهما وسواء الكلب
~~المعلم وغيره ومنه الميتة وسرجين جميع البهائم والبول ويجوز بيع الفيلج وفي
~~باطنه الدود الميت لأنه بقاءه من مصالحه كالنجاسة في جوف الحيوان
# قلت الفيلج بالفاء وهو القز
# ويجوز بيعه وفيه الدود سواء كان ميتا أو حيا وسواء باعه وزنا أو جزافا
~~صرح به القاضي حسين في فتاويه
# والله أعلم
# وفي بيع بزر القز وفأرة المسك وجهان بناء على طهارتهما
# الضرب الثاني قسمان
# أحدهما متنجس يمكن تطهيره كالثوب PageV03P348 والخشبة والآجر فيجوز بيعها
~~لأن جوهرها طاهر
# فإن استتر شىء من ذلك بالنجاسة الواردة خرج على بيع الغائب
# والثاني ما لا يمكن تطهيره كالخل واللبن والدبس إذا تنجست فلا يجوز بيعها
# وأما الدهن فإن كان نجس العين كودك الميتة لم يصح بيعه بحال
# وإن نجس بعارض فهل يمكن تطهيره وجهان
# أصحهما لا
# فعلى هذا لا يصح بيعه كالبول
# والثاني يمكن
# فعلى هذا في صحة بيعه وجهان
# أصحهما لا يصح هذا ترتيب الأصحاب
# وقيل إن قلنا يمكن تطهيره جاز بيعه وإلا فوجهان
# قلت هذا الترتيب غلط ظاهر وإن كان قد جزم به في الوسيط
# وكيف يصح ms0826 بيع ما لا يمكن تطهيره قال المتولي في بيع الصبغ النجس طريقان
# أحدهما كالزيت
# والثاني لا يصح قطعا لأنه لا يمكن تطهيره وإنما يصبغ به الثوب ثم يغسل
# والله أعلم
# وفي بيع الماء النجس وجهان كالدهن إذا قلنا يمكن طهارته لأن تطهير الماء
~~ممكن بالمكاثرة
# وأشار بعضهم إلى الجزم بالمنع وقال إنه ليس بتطهير بل يستيحل ببلوغه
~~قلتين من صفة النجاسة إلى الطهارة كالخمر تتخلل
# ويجوز نقل الدهن النجس إلى الغير بالوصية كالكلب
# وأما هبته والصدقة به فعن القاضي أبي الطيب منعهما
# ويشبه أن يكون فيهما ما في هبة الكلب من الخلاف
# قلت ينبغي أن يقطع بصحة الصدقة به للاستصباح ونحوه
# وقد جزم المتولي بأنه يجوز نقل اليد فيه بالوصية وغيرها
# قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر لا يجوز اقتناء الكلب إلا لصيد أو
~~ماشية أو زرع وما في معناها هذا نصه
# واتفق الأصحاب على جواز اقتنائه لهذه الثلاثة وعلى اقتنائه لتعليم الصيد
~~ونحوه PageV03P349 والأصح جواز اقتنائه لحفظ الدور والدروب وتربية الجرو
~~لذلك وتحريم اقتنائه قبل شراء الماشية الزرع
# وكذا كلب الصيد لمن لا يصيد
# ويجوز اقتناء السرجين وتربية الزرع به لكن يكره
# واقتناء الخمر مذكوذ في كتاب الرهن
# والله أعلم
# الشرط الثاني أن يكون منتفعا به
# فما لا نفع فيه ليس بمال فأخذ المال في مقابلته باطل
# ولعدم المنفعة سببان
# أحدهما القلة كالحبة والحبتين من الحنطة والزبيب ونحوهما فإن ذلك القدر
~~لا يعد مالا ولا ينظر إلى ظهور النفع إذا ضم إليه غيره ولا إلى ما يفرض من
~~وضع الحبة في فخ
# ولا فرق في ذلك بين زمان الرخص والغلاء
# ومع هذا فلا يجوز أخذ الحبة من صبرة الغير
# فإن أخذ لزمه ردها
# فإن تلفت فلا ضمان إذ لا مالية لها
# وقال القفال يضمن مثلها
# وحكى صاحب التتمة وجها أنه يصح بيع مالا منفعة فيه لقلته وهو شاذ ضعيف
# السبب الثاني الخسة كالحشرات
# والحيوان الطاهر ضربان ضرب ينتفع به فيجوز بيعه كالنعم والخيل والبغال
~~والحمير والظباء والغزلان
# ومن ms0827 الجوارح كالصقور والبزاة والفهد
# ومن الطير كالحمام والعصفور والعقاب
# وما ينتفع بلونه كالطاووس أو صوته كالزرزور
# ومما ينتفع به القرد والفيل والهرة ودود القز
# وبيع النحل في الكوارة صحيح إن شاهد جميعه وإلا فهو من بيع الغائب
# وإن باعه وهو طائر فوجهان
# قطع في التتمة بالصحة وفي التهذيب بالبطلان
# PageV03P350 قلت الأصح الصحة
# والله أعلم
# الضرب الثاني ما لا ينتفع به فلا يصح بيعه كالخنافس والعقارب والحيات
~~والفأر والنمل ونحوها ولا نظر إلى منافعها المعدودة من خواصها وفي معناها
~~السباع التي لا تصلح للصيد والقتال عليها كالأسد والذئب والنمر
# ولا ينظر إلى اقتناء الملوك لها للهيبة والسياسة
# ونقل القاضي حسين وجها في جواز بيعها لأنها طاهرة
# والانتفاع بجلودها متوقع بالدباغ
# ونقل أبو الحسن العبادي وجها آخر أنه يجوز بيع النمل في عسكر مكرم وهي
~~المدينة المشهورة بخراسان لأنه يعالج به السكر و نصيبين لأنه تعالج به
~~العقارب الطيارة
# والوجهان شاذان ضعيفان
# ولا يجوز بيع الحدأة والرخمة والغراب
# فإن كان في أجنحة بعضها فائدة جاء فيها الوجه الذي حكاه القاضي كذا قاله
~~الإمام ولكن بينهما فرق فإن الجلود تدبغ ولا سبيل إلى تطهير الأجنحة
# قلت وجه الجواز الانتفاع بريشها في النبل فانه وإن قلنا بنجاسته يجوز
~~الانتفاع به في النبل وغيره من اليابسات
# والله أعلم
# ويصح بيع العلق على الأصح لمنفعته امتصاص الدم ولا يصح بيع الحمار الزمن
~~الذي لا نفع فيه على الأصح بخلاف العبد الزمن فإنه يتقرب بإعتاقه
# والثاني يجوز لغرض جلده إذا مات
#
# | فرع السم إن كان يقتل كثيره وينفع قليله كالسقمونيا والأفيون جاز
# وإن قتل كثيره وقليله فقطع بالمنع
# ومال الإمام وشيخه إلى الجواز ليدس في طعام الكافر
# PageV03P351
# | فرع آلات الملاهي كالمزمار والطنبور وغيرهما إن كانت بحيث لا تعد
# بعد الرض والحل مالا لم يصح بيعها لأن منفعتها معدومة شرعا
# وإن كان رضاضها يعد مالا ففي صحة بيعها وبيع الأصنام والصور المتخذة من
~~الذهب والخشب وغيرهما وجهان
# الصحيح المنع
# وتوسط الإمام فذكر الإمام وجها ثالثا اختاره هو والغزالي ms0828 أنه إن اتخذت من
~~جوهر نفيس صح بيعها
# وإن اتخذت من خشب ونحوه فلا والمذهب المنع المطلق وبه أجاب عامة الأصحاب
#
# | فرع الجارية المغنية التي تساوي ألفا بلا غناء إذا اشتراها بألفين
# قال المحمودي بالبطلان والأودني بالصحة وأبو زيد إن قصد الغناء بطل وإلا
~~فلا
# قلت الأصح قول الأودني
# قال إمام الحرمين هو القياس السديد ولو بيعت بألف صح قطعا
# ويجري الخلاف في كبش النطاح والديك الهراش
# ولو باع إناء من ذهب أو فضة صح قطعا لأن المقصود الذهب فقط ذكره القاضي
~~أبو الطيب قال المتولي يكره بيع الشطرنج
# قال والنرد إن صلح لبياذق الشطرنج فكالشطرنج وإلا فكالمزمار
# والله أعلم
# PageV03P352
# | فرع بيع الماء المملوك صحيح على الصحيح وستأتي تفاريعه في إحياء
# الموات إن شاء الله تعالى
# فإذا صححناه ففي بيعه على شط النهر وبيع التراب في الصحراء وبيع الحجارة
~~بين الشعاب الكثيرة والأحجار وجهان
# أصحهما الجواز
#
# | فرع بيع لبن الآدميات صحيح
# قلت ولنا وجه أنه نجس فلا يصح بيعه حكاه في الحاوي عن الأنماطي وهو شاذ
~~مردود وسبق ذكره في كتاب الطهارة
# والله أعلم
# الشرط الثالث أن يكون المبيع مملوكا لمن يقع العقد له
# فإن باشر العقد لنفسه فليكن له وإن باشره لغيره بولاية أو وكالة فليكن
~~لذلك الغير
# فلو باع مال غيره بلا إذن ولا ولاية فقولان
# الجديد بطلانه
# والقديم أنه ينعقد موقوفا على إجازة المالك فإن أجاز نفذ وإلا لغا
# ويجري القولان فيما لو زوج أمة غيره أو ابنته أو طلق منكوحته أو أعتق
~~عبده أو أجر داره أو وهبها بغير إذنه
# ولو اشترى الفضولي لغيره نظر إن اشترى بين مال الغير ففيه القولان وإن
~~اشترى في الذمة نظر إن أطلق أو نوى كونه للغير فعلى الجديد يقع للمباشر
~~وعلى القديم يقف على الإجازة فإن رد PageV03P353 نفذ في حق الفضولي
# ولو قال اشتريت لفلان بألف في ذمته فهو كاشترائه بعين مال الغير
# ولو اقتصر على قوله اشتريت لفلان بألف ولم يضف الثمن إلى ذمته فعلى
~~الجديد وجهان
# أحدهما ms0829 يلغو العقد والثاني يقع عن المباشر
# وعلى القديم يقف على إجازة فلان فإن رد ففيه الوجهان
# ولو اشترى شيئا لغيره بمال نفسه نظر إن لم يسمه وقع العقد عن المباشر
~~سواء أذن ذلك الغير أم لا
# وإن سماه نظر إن لم يأذن له لغت التسمية
# وهل يقع عنه أم يبطل وجهان
# وإن أذن له فهل تلغو التسمية وجهان
# فإن قلنا نعم فهل يبطل من أصله أم يقع عن المباشر فيه الوجهان
# وإن قلنا لا وقع عن الآذن
# وهل يكون الثمن المدفوع قرضا أم هبة وجهان
# قال الشيخ أبو محمد وحيث قلنا بالقديم فشرطه أن يكون للعقد مجيز في الحال
~~مالكا كان أو غيره
# حتى لو أعتق عبد الطفل أو طلق امرأته لا يتوقف على إجازته بعد البلوغ
~~والمعتبر إجازة من يملك التصرف عند العقد
# حتى لو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ وكذا لو باع مال الغير ثم ملكه
~~وأجاز قال إمام الحرمين لم يعرف العراقيون هذا القول القديم وقطعوا
~~بالبطلان
# قلت قد ذكر هذا القديم من العراقيين المحاملي في اللباب والشاشي وصاحب
~~البيان ونص عليه في البويطي وهو قوي وإن كان الأظهر عند الأصحاب هو الجديد
# والله أعلم
#
# | فرع لو غصب أموالا وباعها وتصرف في أثمانها مرة بعد أخرى فقولان
# أظهرهما بطلان الجميع
# والثاني للمالك أن يجيزها ويأخذ الحاصل منها لعسر تتبعها بالإبطال
# PageV03P354
# | فرع لو باع مال أبيه على ظن أنه حي وهو فضولي
# ملك العاقد فقولان
# أظهرهما أن البيع صحيح لصدوره من مالك
# والثاني البطلان لأنه في معنى المعلق بموته ولأنه كالغائب
# ولا يبعد تشبيه هذا الخلاف ببيع الهازل هل ينعقد فيه وجهان وبالخلاف في
~~بيع التلجئة
# وصورته أن يخاف غصب ماله أو الإكراه على بيعه فيبيعه لإنسان بيعا مطلقا
# وقد توافقا قبله على أنه لدفع الشر لا على حقيقة البيع
# والصحيح صحته
# ويجري الخلاف فيما لو باع العبد على ظن أنه آبق أو مكاتب فبان أنه قد رجع
~~وفسخ الكتابة
# ويجري فيمن زوج أمة أبيه على ms0830 ظن أنه حي فبان ميتا هل يصح النكاح فإن
~~صححنا فقد نقلوا وجهين فيمن قال إن مات أبي فقد زوجتك هذه الجارية
#
# | فرع القولان في أصل بيع الفضولي وفي الفرعين بعده يعبر عنهما بقولي
# وقف العقود
# وحيث قالوا فيه قولا وقف العقود أرادوا هذين القولين
# وسميا بذلك لأن الخلاف آيل إلى أن العقد هل ينعقد على التوقف أم لا بل
~~يكون باطلا ثم ذكر الإمام أن الصحة على قول الوقف ناجزة لكن الملك لا يحصل
~~إلا عند الإجازة
# قال ويطرد الوقف في كل عقد يقبل الاستنابة كالبيوع والإجارات والهبات
~~والعتق والطلاق والنكاح وغيرها
# الشرط الرابع القدرة على تسليم المبيع ولا بد منها
# وفواتها قد يكون حسا وقد يكون شرعا
# وفيه مسائل
# PageV03P355 إحداها بيع الآبق والضال باطل عرف موضعه أم لا لأنه غير
~~مقدور على تسليمه في الحال
# هذا هو المذهب المعروف
# قال الأصحاب لا يشترط في الحكم بالبطلان اليأس من التسليم بل يكفي ظهور
~~التعذر
# وأحسن بعض الأصحاب فقال إذا عرف موضعه وعلم أنه يصله إذا رام وصوله فليس
~~له حكم الآبق
# الثانية إذا باع المالك ماله المغصوب نظر إن قدر البائع على استرداده
~~وتسلمه صح البيع كما يصح بيع الوديعة
# وإن عجز نظر إن باعه لمن لا يقدر على انتزاعه من الغاصب لم يصح
# وإن باعه من قادر على انتزاعه صح على الأصح
# ثم إن علم المشتري بالحال فلا خيار له
# لكن لو عجز عن انتزاعه لضعف عرض له أو قوة عرضت للغاصب فله الخيار على
~~الصحيح
# وإن كان جاهلا حال العقد فله الخيار
# ولو باع الآبق ممن يسهل عليه رده ففيه الوجهان في المغصوب
# ويجوز تزويج الآبقة والمغصوبة وإعتاقهما
# قال في البيان لا يجوز كتابة المغصوب لأنها تقتضي التمكين من التصرف
# الثالثة لا يجوز بيع السمك في الماء والطير في الهواء وإن كان مملوكا له
~~لما فيه من الغرر
# ولو باع السمك في بركة لا يمكنه الخروج منها فإن كانت صغيرة يمكن أخذه
~~بغير تعب ومشقة صح
# وإن ms0831 كانت كبيرة لا يمكن أخذه إلا بتعب شديد لم يصح على PageV03P356 الأصح
# وحيث صححنا فهو إذا لم يمنع الماء رؤيته فإن منعها فعلى قولي بيع الغائب
~~إن عرف قدره وصفته وإلا فلا يصح قطعا
# وبيع الحمام في البرج على تفصيل بيع السمك في البركة
# ولو باعها وهي طائرة اعتمادا على عادة عودها ليلا فوجهان كما سبق في
~~النحل
# أصحهما عند الإمام الصحة كالعبد المبعوث في شغل
# وأصحهما عند الجمهور المنع إذ لا وثوف بعودها لعدم عقلها
# قلت ولو باع ثلجا أو جمدا وزنا وكان ينماع إلى أن يوزن لم يصح على الأصح
~~وسيأتي هذا إن شاء الله تعالى في المسائل المنثورة في آخر كتاب الإجارة
# والله أعلم
# الرابعة لو باع جزءا شائعا من سيف أو إناء ونحوهما صح وصار مشتركا
# ولو عين بعضه وباعه لم يصح لأن تسليمه لا يحصل إلا بقطعه وفيه نقص وتضييع
~~للمال
# ولو باع ذراعا فصاعدا من ثوب فإن لم يعين
# الخامسة لا يصح بيع المرهون بعد الإقباض قبل الفكاك
# السادسة جناية العبد إن أوجبت مالا متعلقا بذمته لم يمنع بيعه بحال
# وإن أوجبته متعلقا برقبته فإن باعه بعد اختيار الفداء صح كذا أطلقه في
~~PageV03P357 التهذيب
# وإن باعه قبله وهو معسر فلا ومنهم من طرد الخلاف الآتي في الموسر وحكم
~~بالخيار للمجني عليه إن صححنا
# وإن كان موسرا فالأظهر أنه لا يصح
# وقيل لا يصح قطعا
# وقيل موقوف
# فإن فداه نفذ وإلا فلا
# فإن لم نصحح البيع فالسيد على خيرته إن شاء فداه وإلا فيسلمه ليباع في
~~الجناية
# وإن صححناه فالسيد ملتزم للفداء ببيعه مع العلم بجنايته فيجبر على تسليم
~~الفداء كما لو أعتقه أو قتله
# وقيل هو على خيرته إن فدى أمضى البيع وإلا فسخ والصحيح أنه ملتزم للفداء
# فإن تعذر تحصيل الفداء أو تأخر لإفلاسه أو غيبته أو صبره على الحبس فسخ
~~البيع وبيع في الجناية لأن حق المجني عليه سبق حق المشتري
# هذا كله إذا أوجبت الجناية المال لكونها خطأ أو شبه عمد ms0832 أو عفا مستحق
~~القصاص على مال أو أتلف العبد مالا
# أما إذا أوجبت قصاصا ولا عفو فالمذهب صحة البيع كبيع المريض المشرف على
~~الموت
# وقيل فيه القولان
# وإذا اختصرت قلت المذهب أنه لا يصح بيعه إن تعلق برقبته مال ويصح إن تعلق
~~به قصاص
# ولو أعتق الجاني فإن كان السيد معسرا لم ينفذ على الأظهر
# وقيل لا ينفذ قطعا
# وإن كان موسرا نفذ على أظهر الأقوال
# والثالث موقوف
# إن فداه نفذ وإلا فلا
# واستيلاد الجانية كإعتاقها
# ومتى فدى السيد الجاني فالأظهر أنه يفديه بأقل الأمرين من الأرش وقيمة
~~العبد
# والثاني يتعين الأرش وإن كثر
# قلت ولو ولدت الجارية لم يتعلق الأرش بالولد قطعا ذكره القاضي أبو الطيب
~~في نماء الرهن
# والله أعلم
# الشرط الخامس كون المبيع معلوما
# ولا يشترط العلم به من كل وجه بل يشترط العلم بعين المبيع وقدره وصفته
# أما العين فمعناه أنه لو قال بعتك عبدا من العبيد أو أحد عبدي أو عبيدي
~~هؤلاء أو شاة من هذا القطيع PageV03P358 فهو باطل
# وكذا لو قال بعتهم إلا واحدا مبهما
# وسواء تساوت قيمة العبيد والشياه أم لا وسواء قال ولك الخيار في التعيين
~~أم لا
# وحكى في التتمة قولا قديما أنه لو قال بعتك أحد عبيدي أو عبيدي الثلاثة
~~على أن تختار من شئت في ثلاثة أيام أو أقل صح العقد وهذا شاذ ضعيف
# ولو كان له عبد فاختلط بعبيد لغيره فقال بعتك عبدي من هؤلاء والمشتري
~~يراهم ولا يعرف عينه
# قال في التتمة له حكم بيع الغائب
# وقال صاحب التهذيب عندي أنه باطل
#
# | فرع بيع الجزء الشائع من كل جملة معلومة من دار وأرض وعبد
# وثمرة وغيرها صحيح
# لكن لو باع جزءا شائعا من شىء بمثله من ذلك الشىء كالدار والفرس كما إذا
~~كان بينهما نصفين باع نصفه بنصف صاحبه فوجهان
# أحدهما لا يصح البيع لعدم الحاجة إليه
# وأصحهما يصح لوجود شرائطه وله فوائد
# منها لو كانا جميعا أو أحدهما ملك نصيبه بالهبة من أبيه انقطعت ولاية
~~الرجوع ms0833
# ومنها لو ملكه بالشراء ثم اطلع بعد هذا التصرف على عيب لم يملك الرد على
~~بائعه
# ومنها لو ملكته بالصداق فطلقها قبل الدخول لم يكن له الرجوع فيه
# قلت ولو باع نصفه بالثلث من نصف صاحبه ففي صحته الوجهان
# أصحهما الصحة ويصير بينهما أثلاثا وبهذا قطع صاحب التقريب واستبعده
~~الإمام
# وقد ذكر الإمام الرافعي هذه المسألة في كتاب الصلح
# والله أعلم
# ولو باع الجملة واستثنى منها جزءا شائعا جاز
# مثاله بعتك ثمرة هذا البستان إلا ربعها وقدر الزكاة منها
# ولو قال بعتك ثمرة هذا البستان بثلاثة PageV03P359 آلاف درهم إلا ما يخص
~~ألفا فإن أراد ما يخصه إذا وزعت الثمرة على المبلغ المذكور صح وكان استثناء
~~للثلث
# وإن أراد ما يساوي ألفا عند التقويم فلا لأنه مجهول
#
# | فرع إذا باع أذرعا من أرض أو دار أو ثوب فإن كانا
# بأن باع ذراعا من عشرة ويعلمان أن الجملة عشرة صح على الصحيح وكأنه باعه
~~العشر
# قال الإمام إلا أن يعني معينا فيبطل كشاة من القطيع
# ولو اختلفا فقال المشتري أردت الإشاعة فالعقد صحيح
# وقال البائع بل أردت معينا ففيمن يصدق احتمالان
# قلت أرجحهما البائع
# والله أعلم
# وإن كان أحدهما لا يعلم جملة الذرعان لم يصح البيع
# ولو وقف على طرف الأرض وقال بعتك كذا ذراعا من موقفي هذا في جميع العرض
~~إلى حيث ينتهي في الطول صح على الأصح
#
# | فرع إذا قال بعتك صاعا من هذه الصبرة فله حالان
# أحدهما أن يعلما مبلغ صيعانها فالعقد صحيح قطعا وينزل على الإشاعة
# ولو كانت الصبرة مائة صاع فالمبيع عشر العشر فلو تلف بعضها تلف بقدره من
~~المبيع
# هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى الإمام في تنزيله وجهين
# أحدهما هذا
# والثاني المبيع صاع من الجملة غير مشاع أي صاع كان
# فعلى هذا يبقى المبيع ما بقي صاع
# PageV03P360 الحال الثاني أن لا يعلما أو أحجها مبلغ صيعانها فوجهان
# أحدهما وهو اختيار القفال لا يصح كما لو فرق صيعان الصبرة وقال بعتك صاعا
~~منها فإنه لا ms0834 يصح
# وأصحهما يصح وهو المنصوص
# وفي فتاوى القفال أنه كان إذا سئل عن هذه المسألة يفتي بهذا الثاني مع
~~ذهابه إلى الأول ويقول المستفتي يستفتيني عن مذهب الشافعي رضي الله عنه لا
~~عما عندي
# وعلى هذا المبيع صاع منها أي صاع كان
# فلو تلف جميعها إلا صاعا تعين العقد فيه والبائع بالخيار بين أن يسلم
~~صاعا من أعل الصبرة أو أسفلها وإن لم يكن الأسفل مرئيا لأن رؤية ظاهر
~~الصبرة كرؤية كلها
# قلت وأما استدلال الأول بأنه لو فرقت صيعانها فباع صاعا لم يصح فهكذا قطع
~~به الجمهور
# وحكى صاحب المهذب في تعليقه في الخلاف عن شيخه القاضي أبي الطيب صحة بيعه
~~لعدم الغرر
# والصحيح المنع
# والله أعلم
#
# | فرع إبهام ممر الأرض المبيعة كإبهام نفس المبيع
# وصورته أن يبيع أرضا محفوفة بملكه من جميع الجوانب ويشرط للمشتري حق
~~الممر من جانب ولم يعينه فالبيع باطل لاختلاف الغرض بالممر
# فإن عين الممر من جانب صح البيع
# ولو قال بعتكها بحقوقها صح وثبت للمشتري حق الممر من كل جانب كما كان
~~ثابتا للبائع قبل البيع
# وإن أطلق البيع ولم يتعرض للممر فوجهان
# أصحهما يصح ويكون كما لو قال بعتكها بحقوقها
# والثاني أنه لا يقتضي الممر فعلى هذا هو كما لو صرح بنفي الممر وفيه
~~وجهان
# أصحهما بطلان البيع لعدم الانتفاع في الحال والثاني الصحة لإمكان تحصيل
~~الممر وقال في التهذيب إن أمكن تحصيل ممر صح البيع وإلا فلا
# ولو PageV03P361 كانت الأرض المبيعة ملاصقة للشارع فليس للمشتري سلوك ملك
~~البائع فإن العادة في مثلها الدخول من الشارع فينزل الأمر عليه
# ولو كانت ملاصقة ملك المشتري لم يتمكن من المرور فيما بقي للبائع بل يدخل
~~من ملكه القديم
# وأبدى الإمام فيه احتمالا قال وهذا إذا أطلق البيع أما إذا قال بحقوقها
~~فله الممر في ملك البائع
# ولو باع دارا وازتثنى لنفسه بيتا فله الممر فإن نفى الممر نظر إن أمكن
~~اتخاذ ممر صح البيع وإلا فوجهان
# قلت أصحهما البطلان كمن باع ذراعا من ثوب ms0835 ينقص بالقطع
# والله أعلم
#
# | فصل وأما القدر فالمبيع قد يكون في الذمة وقد يكون معينا والأول
# هو السلم والثاني هو المشهور باسم البيع والثمن فيهما جميعا قد يكون في
~~الذمة وإن كان يشترط في السلم تسليم رأس المال في مجلس العقد وقد يكون
~~معينا فما كان في الذمة من العوضين اشترط كونه معلوم القدر حتى لو قال بعتك
~~ملء هذا البيت حنطة أو بزنة هذه الصنجة ذهبا لم يصح البيع
# ولو قال بعت بما باع به فلان فرسه أو ثوبه وأحدهما لا يعلم لم يصح على
~~الصحيح للغرر
# وقيل يصح للتمكن من العلم كما لو قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم يصح
~~البيع وإن كانت الجملة مجهولة في الحال
# وقيل إن حصل العلم قبل التفرق صح
# ولو قال بعتك بمائة دينار إلا عشرة دراهم لم يصح إلا أن يعلما قيمة
~~الدينار بالدراهم
# قلت ينبغي ألا يكفي علمهما بالقيمة بل يشترط معه قصدهما استثناء القيمة
# وذكر صاحب المستظهري فيما إذا لم يعلما حال العقد قيمة الدينار بالدراهم
~~PageV03P362 ثم علما في الحال طريقين
# أصحهما لا يصح كما ذكرنا
# والثاني على وجهين
# والله أعلم
# ولو قال بعتك بألف من الدراهم والدنانير لم يصح
#
# | فرع إذا باع بدرامم أو دنانير اشترط العلم بنوعها فإن كان في
# نقد واحد أو نقود يغلب التعامل بواحد منها انصرف العقد إلى المعهود وإن
~~كان فلوسا إلا أن يعين غيره
# فإن كان نقد البلد مغشوشا ففي صحة المعاملة به وجهان ذكرناهما في كتاب
~~الزكاة إلا أنا خصصناهما بماإذا كان قدر النقرة مجولا وربما نقل العراقيون
~~الوجهين مطلقا ووجهوا المنع بأن المقصود غير متميز عما ليس بمصود فصار كما
~~لو شيب اللبن بالماء وبيع فإنه لا يصح
# وحكي وجه ثالث أنه إذا كان الغش غالبا لم يجز التعامل بها
# وإن كان مغلوبا جاز
# وعلى الجملة الأصح الصحة مطلقا وعلى هذا ينصرف إليه العقد عند الإطلاق
# ولو باع بمغشوشة ثم بان أن فضتها قليلة جدا فله الرد على المذهب
# وقيل ms0836 وجهان
# أما إذا كان في البلد نقدان أو نقود لا غلبة لبعضها فلا يصح البيع حتى
~~يعين
# وتقويم المتلف يكون بغالب نقد البلد
# فإن كان فيه نقدان فصاعدا ولا غالب عين القاضي واحدا للتقويم
# ولو غلب من جنس العروض نوع فهل ينصرف الذكر إليه عند الإطلاق وجهان
# أصحهما ينصرف كالنقد
# ومن صوره أن يبيع صاعا من الحنطة بصاع منها أو بشعير في الذمة ثم يحضره
~~قبل التفرق
# وكما ينصرف العقد إلى النقد الغالب ينصرف في الصفات إليه أيضا
# حتى لو باع بدينار أو بعشرة دنانير والمعهود في البلد الصحاح انصرف إليه
~~وإن كان المعهود المكسر انصرف إليه
# قال في البيان إلا أن تتفاوت قيمة PageV03P363 المكسر فلا يصح
# وعلى هذا القياس لو كان المعهود أن يؤخذ نصف الثمن من هذا ونصفه من ذاك
~~أو أن يؤخذ على نسبة أخرى فالبيع صحيح محمول عليه
# وإن كان يعهد التعامل بهذا مرة وبهذا مرة ولم يكن بينهما تفاوت صح البيع
~~وسلم ما شاء منهما
# وإن كان بينهما تفاوت بطل البيع كما لو كان في البلد نقدان غالبان وأطلق
# ولو قال بعت بألف صحاح ومكسرة فوجهان
# أصحهما البيع باطل
# والثاني أنه صحيح ويحمل على التنصيف
# ويشبه أن يجري هذا الوجه فيما إذا قال بعت بألف ذهبا وفضة
# قلت لا جريان له هناك والفرق كثرة التفاوت بين الذهب والفضة فيعظم الغرر
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال بعتك بدينار صحيح فجاء بصحيحين وزنهما مثقال لزمه القبول
# لأن الغرض لا يختلف بذلك
# وإن جاء بصحيح وزنه مثقال ونصف قال في التتمة لزمه قبوله والزيادة أمانة
~~في يده
# والصواب أنه لا يلزمه القبول لما في الشركة من الضرر وقد ذكر في البيان
~~نحو هذا
# فلو تراضيا به جاز
# وحينئذ لو أراد أحدهما كسره وامتنع الآخر لم يجبر عليه لما في هذه القسمة
~~من الضرر
# ولو باع بنصف دينار صحيح بشرط كونه مدورا جاز إن كان يعم وجوده
# وإن لم يشترط فعليه شق وزنه نصف مثقال
# فإن سلم إليه صحيحا ms0837 أكثر من نصف مثقال وتراضيا بالشركة فيه جاز
# ولو باعه شيئا بنصف دينار صحيح ثم باعه شيئا آخر بنصف دينار صحيح فإن سلم
~~صحيحا عنهما فقد زاد خيرا وإن سلم قطعتين وزن كل واحدة نصف دينار جاز
# فلو شرط في العقد الثاني تسليم صحيح عنهما فالعقد الثاني فاسد والأول ماض
~~PageV03P364 على الصحة إن جرى الثاني بعد لزومه وإلا فهو إلحاق شرط فاسد
~~بالعقد في زمن الخيار وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو باع بنقد قد انقطع عن أيدي الناس فالعقد باطل لعدم
# على التسليم
# وإن كان لا يوجد في تلك البلدة ويوجد في غيرها فإن كان الثمن حالا أو
~~مؤجلا إلى مدة لا يمكن نقله فيها فهو باطل أيضا
# وإن كان مؤجلا إلى مدة يمكن نقله فيها صح
# ثم إن حل الأجل وقد أحضره فذاك وإلا فيبنى على أن الاستبدال عن الثمن هل
~~يجوز إن قلنا لا فهو كانقطاع المسلم فيه
# وإن قلنا نعم استبدل ولا ينفسخ العقد على الصحيح
# وفي وجه ينفسخ
# فإن كان يوجد في البلد إلا أنه عزيز فإن جوزنا الاستبدال صح العقد
# فإن وجد فذاك وإلا فيستبدل
# وإن لم نجوزه لم يصح
# فلو كان النقد الذي جرى به التعامل موجودا ثم انقطع
# فإن جوزنا الاستبدال استبدل وإلا فهو كانقطاع المسلم فيه
#
# | فرع لو باع بنقد معين أو مطلق وحملناه على نقد البلد فأبطل
# ذلك النقد لم يكن للبائع إلا ذاك النقد كما لو أسلم في حنطة فرخصت فليس
~~له غيرها
# وفيه وجه شاذ ضعيف أنه مخير إن شاء أجاز العقد بذلك النقد وإن شاء فسخه
~~كما لو تعيب قبل القبض
# PageV03P365
# | فرع لو قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم أو هذه
# كل ذراع بدرهم أو هذه الأغنام كل شاة بدرهم صح العقد في الجميع على
~~الصحيح ولا تضر جهالة جملة الثمن لأنه معلوم التفصيل
# وقال ابن القطان لا يصح
# ولو قال بعتك عشرة من هذه الأغنام بكذا لم يصح وأن علم عدد الجملة بخلاف ms0838
~~مثله في الثوب والصبرة والأرض لأن قيمة الشياة تختلف
# ولو قال بعتك من هذه الصبرة كل صاع بدرهم لم يصح
# وقال ابن سريج يصح في صاع فقط
# قلت وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الإجارة أنه لو قال بعتك كل صاع من
~~هذه الصبرة بدرهم لم يصح على الصحيح الذي قطع به الجمهور واختار الإمام
~~وشيخه الصحة
# والله أعلم
# ولو قال بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم كل صاع بدرهم أو قال مثله في الأرض
~~والثوب نظر إن خرج كما ذكر صح البيع
# وإن خرج زائدا أو ناقصا ففيه قولان
# أظهرهما لا يصح لتعذر الجمع بين الأمرين
# والثاني يصح لإشارته إلى الصبرة ويلغو الوصف
# فعلى هذا إن خرج ناقصا فالمشتري بالخيار
# فإن أجاز فهل يجيز بجميع الثمن لمقابلة الصبرة به أم بالقسط لمقابلة كل
~~صاع بدرهم وجهان
# وإن خرج زائدا فلمن تكون الزيادة وجهان
# أصحهما للمشتري فلا خيار له قطعا ولا للبائع على الأصح
# والثاني يكون للبائع فلا خيار له وللمشتري الخيار على الأصح
# PageV03P366
# | فرع هذا الذي سبق هو فيما إذا كان العوض في الذمة
# معينا فلا تشترط معرفة قدره بالكيل والوزن
# فلو قال بعتك هذه الصبرة أو بعتك بهذه الدراهم صح وتكفي المشاهدة لكن هل
~~يكره بيع الصبرة جزافا قولان
# قلت أظهرهما يكره وقطع به جماعة وكذا البيع بصبرة ادراهم مكروه
# والله أعلم
# ولو كانت الصبرة على موضع من الأرض فيه ارتفاع وانخفاض أو باع السمن أو
~~نحوه في ظرف مختلف الأجزاء رقة وغلظا فثلاث طرق
# أصحها أن في صحة البيع قولي بيع الغائب والثاني القطع بالصحة والثالث
~~القطع بالبطلان وهو ضعيف وإن كان منسوبا إلى المحققين
# فإن قلنا بالصحة فوقت الخيار هنا معرفة مقدار الصبرة أو التمكن من تخمينه
~~برؤية ما تحتها وإن قلنا بالبطلان فلو باع الصبرة والمشتري يظنها على
~~استواء الأرض ثم بان تحتها دكة فهل نتبين بطلان العقد وجهان أصحهما لا ولكن
~~للمشتري الخيار كالعيب والتدليس وبه قطع صاحب الشامل وغيره
# والله أعلم
#
# | فرع لو ms0839 قال بعتك هذه الصبرة إلا صاعا فإن كانت معلومة الصيعان
# وإلا فلا
# PageV03P367
# | فصل وأما الصفة
# ففيها مسائل
# إحداها في بيع الأعيان الغائبة والحاضرة التي لم تر قولان
# قال في القديم و الإملاء والصرف من الجديد يصح وبه قال مالك وأبو حنيفة
~~وأحمد رضي الله عنهم وقال بتصحيحه طائفة من أئمتنا وأفتوا به منهم البغوي
~~والروياني
# وقال في الأم و البويطي لا يصح وهو اختيار المزني
# وفي محل القولين ثلاث طرق
# أصحها أنهما فيما لم يره المتعاقدان أو أحدهما جلا فرق
# والثاني أنهما فيما شاهده البائع دون المشتري
# فإن لم يشاهده البائع فباطل قطعا
# والثالث إن رآه المشتري صح قطعا وإلا فالقولان
# الثانية القولان في شراء الغائب وبيعه يجريان في إجارته وفيما إذا أجر
~~بعين غائبة أو صالح عليها أو جعلها رأس مال السلم وسلمها في المجلس
# أما إذا أصدقها عينا غائبة أو خالعها عليها أو عفا عن القصاص على عين
~~غائبة فيصح النكاح وتقع البينونة ويسقط القصاص قطعا
# وفي صحة المسمى القولان
# فإن لم يصح وجب مهر المثل على الرجل في النكاح وعلى المرأة في الخلع
~~ووجبت الدية على المعفو عنه
# ويجريان في رهن الغائب وهبته وهما أولى بالصحح لعدم الغرر
# ولهذا إذا صححناهما فلا خيار عند الرؤية
# الثالثة إن لم يجز بيع الغائب وشراؤه لم يجز بيع الأعمى وشراؤه وإلا
~~فوجهان
# أصحهما لا يجوز أيضا إذ لا سبيل إلى رؤيته فيكون كبيع الغائب على أن لا
~~خيار
# والثاني يجوز ويقام وصف غيره له مقام رؤيته وبه قال مالك وأبو حنيفة
~~وأحمد رضي الله عنهم
# فإذا قلنا لا يصح بيعه وشراؤه لم يصح PageV03P368 منه الإجارة والرهن
~~والهبة أيضا
# وهل له أن يكاتب عبده قال في التهذيب لا
# وقال في التتمة المذهب جوازه تغليبا للعتق
# قلت الأصح الجواز
# والله أعلم
# ويجوز أن يؤجر نفسه وللعبد الأعمى أن يشتري نفسه وأن يقبل الكتابة على
~~نفسه لعلمه بنفسه ويجوز أن يتزوج
# وإذا زوج موليته تفريعا على أن العمى غير قادح في الولاية والصداق ms0840 عين
~~مال لم يثبت المسمى وكذا لو خالع الأعمى على مال
# أما إذا أسلم في شىء أو أسلم إليه فينظر إن عمي بعد بلوغه سن التمييز صح
~~لأنه يعرف الأوصاف ثم يوكل من يقبض عنه على الوصف المشروط ولا يصح قبضه
~~بنفسه على الأصح لأنه لا يميز بين المستحق وغيره
# وإن خلق أعمى أو عمي قبل التميز فوجهان
# أصحهما عند العراقيين والأكثرين من غيرهم الصحة لأنه يعرف بالسماع
# فعلى هذا إنما يصح إذا كان رأس المال موصوفا معينا في المجلس فإن كان
~~معينا فهو كبيعة العين
# ثم كل ما لا يصح من الأعمى من التصرفات فطريقه أن يوكل ويحتمل ذلك
~~للضرورة
# قلت لو كان الأعمى رأى شيئا مما لا يتغير صح بيعه وشراؤه إياه إذا صححنا
~~ذلك من البصير وهو المذهب
# والله أعلم
# الرابعة إذا لم نجوز بيع الغائب وشراءه فعليه فروع
# أحدها لو اشترى غائبا رآه قبل العقد نظر إن كان مما لا يتغير غالبا
~~كالأرض والأواني والحديد والنحاس ونحوها أو كان لا يتغير في المدة المتخللة
~~بين الرؤية والشراء صح العقد لحصول العلم المقصود
# وقال الأنماطي لا يصح وهو شاذ مردود
# فإذا صححناه فوجده كما رآه أولا فلا خيار
# وإن وجده متغيرا فالمذهب أن العقد صحيح وله الخيار وبهذا قطع الجمهور
# PageV03P369 وذكر في الوسيط وجها أنه يتبين بطلان البيع لتبين انتفاء
~~المعروفة
# قال الإمام وليس المراد بتغيره حدوث عيب فإن خيار الغيب لا يختص بهذه
~~الصورة بل الرؤية بمنزلة الشرط في الصفات الكائنة عند الرؤية
# فكل ما فات منها فهو كتبين الخلف في الشرط
# وأما إذا كان المبيع مما يتغير في مثل تلك المدة غالبا بأن رأى ما يسرع
~~فساده من الأطعمة ثم اشتراه بعد مدة صالحة فالبيع باطل
# وإن مضت مدة يحتمل أن يتغير فيها ويحتمل أن لا يتغير أو كان حيوانا
~~فالأصح الصحة
# فإن وجده متغيرا فله الخيار
# وإذا اختلفا فقال المشتري تغير
# وقال البائع هو بحاله فالأصح المنصوص أن القول قول المشتري مع يمينه لأن ms0841
~~البائع يدعي عليه علمه بهذه الصفة فلم يقبل كادعائه اطلاعه على العيب
# والثاني القول قول البائع
# الثاني استقصاء الأوصاف على الحد المعتبر في السلم هل يقوم مقام الرؤية
~~وكذا سماع وصفه بطرق التواتر وجهان
# أصحهما لا وبه قطع العراقيون
# الثالث لو رأى بعض الشىء دون بعض فإن كان مما يستدل برؤية بعضه على
~~الباقي صح البيع قطعا وذلك مثل رؤية ظاهر صبرة الحنطة ونحوها
# ثم لا خيار إذا رأى باطنها إلا إذا خالف ظاهرها
# وحكي قول شاذ ضعيف أنه لا يكفى رؤية ظاهر الصبرة بل لا بد من أن يقلبها
~~ليعرف باطنها والمشهور هو الأول
# وفي معنى الحنطة والشعير صبرة الجوز واللوز والدقيق
# فلو كان شىء منها في وعاء فرأى أعلاه أو رأى أعلى السمن والخل وسائر
~~المائعات في ظروفها كفى
# ولو كانت الحنطة في بيت مملوء منها فرأى بعضها من الكوة أو الباب كفى إن
~~عرف سعة البيت وعمقه وإلا فلا
# وكذا حكم الجمد في المجمدة
# ولا تكفي رؤية صبرة البطيخ والسفرجل والرمان بل لا بد من رؤية كل واحدة
~~منها
# ولا يكفي في سلة العنب والخوخ ونحوهما رؤية أعلاها لكثرة الاختلاف فيها
~~بخلاف الحبوب
# وأما التمر فإن لم تلزق حباته فصبرته كصبرة PageV03P370 الجوز واللوز
# وإن التزقت كالقوصرة كفى رؤية أعلاها على الصحيح
# وأما القطن في العدل فهل تكفي رؤية أعلاه أم لا بد من رؤية جميعه فيه
~~خلاف حكاه الصيمري وقال الأشبه عندي أنه كقوصرة التمر
# الرابع لو أراه أنموذجا وبنى أمر البيع عليه نظر إن قال بعتك من هذا
~~النوع كذا فهو باطل لأنه لم يعين مالا ولم يراع شروط السلم ولا يقوم ذلك
~~مقام الوصف في السلم على الصحيح لأنالوصف باللفظ يرجع إليه عند النزاع
# وإن قال بعتك الحنطة التي في هذا البيت وهذا الأنموذج منها فإن لم يدخل
~~الأنموذج في البيع لم يصح على الأصح لأن المبيع غير
# مرئي
# وإن أدخله صح على الأصح
# ولا يخفى أن مسألة الأنموذج مفروضة في المتماثلات
# الخامس إذا كان ms0842 الشىء مما لا يستدل برؤية بعضه على الباقي
# فإن كان المرئي صوانا له كقشر الرمان والبيض كفى رؤيته وكذا شراء الجوز
~~واللوز في القشر الأسفل
# ولا يصح بيع اللب وحده على القولين جميعا لأن تسليمه لا يمكن إلا بكسر
~~القشر فينقص عين المبيع
# ولو رأى المبيع من وراء قارورة هو فيها لم يكف لأن المعرفة التامة لا
~~تحصل به وليس فيه صلاح له بخلاف السمك يراه في الماء الصافي يجوز بيعه
# وكذا الأرض يعلوها ماء صاف لأن الماء من صلاحهما
# وإن لم يكن كذلك لم تكف رؤية البعض على هذا القول الذي تفرع عليه
# وأما على القول الآخر فيأتي ذكره إن شاء الله تعالى في المسألة الخامسة
# السادس الرؤية في كل شىء على حسب ما يليق به
# ففي شراء الدار لا بد من رؤية البيوت والسقوف والسطوح والجدران داخلا
~~وخارجا والمستحم والبالوعة
# وفي البستان يشترط رؤية الأشجار والجدران ومسايل الماء ولا حاجة إلى رؤية
~~أساس البنيان وعروق الأشجار ونحوهما
# وقيل في PageV03P371 اشتراط رؤية طريق الدار ومجرى الماء الذي تدور به
~~الرحى وجهان
# ويشترط في شراء العبد رؤية الوجه والأطراف ولا يجوز رؤية العورة
# وفي باقي البدن وجهان
# أصحهما الاشتراط وبه قطع صاحبا التهذيب و الرقم
# وفي الجارية أوجه
# أحدها كالعبد
# والثاني يشترط رؤية ما يظهر عند الخدمة
# والثالث تكفي رؤية الوجه والكفين
# وفي الأسنان واللسان وجهان
# ويشترط رؤية الشعر على الأصح
# قلت الأصح أنها كالعبد
# والله أعلم
# ويشترط في الدواب رؤية مقدمها ومؤخرها وقوائمها ويشترط رفع السرج والإكاف
~~والجل
# وفي وجه يشترط أن يجري الفرس بين يديه ليعرف سيره ويشترط في الثوب المطوي
~~نشره
# قال الإمام ويحتمل عندي أن يصحح بيع الثياب التي لا تنشر أصلا إلا عند
~~القطع لما في نشرها من النقص
# قلت قال القفال في شرح التلخيص لو اشترى الثوب المطوي وصححناه فنشره
~~واختار الفسخ وكان لطيه مؤنة ولم يحسن طيه لزم المشتري مؤنة الطي كما لو
~~اشترى شيئا ونقله إلى بيته فوجد به عيبا فإن مؤنة ms0843 الرد على المشتري
# والله أعلم
# ثم إذا نشرت فما كان صفيقا كالديباج المنقش فلا بد من رؤية وجهيه وكذا
~~البسط والزلالي
# وما كان رقيقا لا يختلف وجهاه كالكرباس كفى رؤية أحد وجهيه على الأصح
# ولا يصح بيع الثياب التوزية في المسوح على هذا القول ولا بد في شراء
~~المصحف والكتب من تقليب الأوراق ورؤية جميعها
# وفي الورق البياض لا بد من رؤية جميع الطاقات
# قال أبو الحسن العبادي الفقاع يفتح رأسه فينظر فيه بقدر الإمكان ليصح
~~بيعه
# وأطلق الغزالي في الإحياء المسامحة به
# PageV03P372 قلت الأصح قول الغزالي
# والله أعلم
# المسألة الخامسة إذا جوزنا بيع الغائب فعليه فروع
# أحدها بيع اللبن في الضرع باطل
# فلو قال بعتك من اللبن الذي في ضرع هذه البقرة كذا لم يجز على المذهب
~~لعدم تيقن وجود ذلك القدر
# وقيل فيه قولا بيع الغائب
# ولو حلب شيئا من اللبن فأراه ثم باعه رطلا مما في الضرع فوجهان كالأنموذج
# وذكر الغزالي الوجهين فيما لو قبض قدرا من الضرع وأحكم شده وباع ما فيه
# قلت الأصح في الصورتين البطلان لأنه يختلط بغيره مما ينصب في الضرع
# والله أعلم
# الثاني لا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم
# وفي وجه يجوز بشرط الجز وهو شاذ ضعيف
# ويجوز بيع الصوف على ظهر الحيوان بعد الذكاة وتجوز الوصية باللبن في
~~الضرع والصوف على الظهر
# الثالث بيع الشاة المذبوحة قبل السلخ باطل سواء بيع الجلد واللحم معا أو
~~أحدهما
# ولا يجوز بيع الأركاع والرؤوس قبل الإبانة
# وفي الأركاع وجه شاذ
# ويجوز بيعها بعد الإبانة نيئة ومشوية
# وكذا المسموط نيئا ومشويا
# وفي النيء احتمال للإمام
# الرابع بيع المسك في الفأرة باطل سواء بيع معها أو دونها كاللحم في الجلد
~~سواء فتح رأس الفأرة أم لا
# وقال في التتمة إذا كانت مفتوحة نظر إن لم يتفاوت ثخنها وشاهد المسك فيها
~~صح البيع وإلا فلا
# وقال ابن سريج يجوز بيعه مع الفأرة مطلقا كالجوز
# ولو رأى المسك خارج الفأرة ثم اشتراه بعد الرد إليها فإن كان ms0844 رأسها
~~مفتوحا فرآه جاز وإلا فعلى قولي بيع الغائب
# PageV03P373 قلت قال أصحابنا لو باع المسك المختلط بغيره هم يصح لأن
~~المقصود مجهول
# كما لا يصح بيع اللبن المخلوط بماء
# ولو باع سمنا في ظرف ورأى أعلاه مع ظرفه أو دونه صح
# فإن قال بعتكه بظرفه كل رطل بدرهم فإن لم يكن للظرف قيمة بطل
# وإن كان فقد قيل يصح وإن اختلفت قيمتهما كما لو باع فواكه مختلطة أو حنطة
~~مختلطة بشعير وزنا أو كيلا
# وقيل باطل لأن المقصود السمن وهو مجهول بخلاف الفواكه فكلها مقصودة
# وقيل إن علما وزن الظرف والسمن جاز وإلا فلا وهذا هو الأصح صححه الجمهور
~~وقطع به معظم العراقيين
# وإن باع المسك بفأرة كل مثقال بدينار فكالسمن بظرفه ذكره البغوي وغيره
# والله أعلم
# الخامس لو رأى بعض الثوب وبعضه الآخر في صندوق فالمذهب أنه على القولين
~~في الغائب وبه قال الجمهور
# وقيل باطل قطعا
# ولو كان المبيع شيئين رأى أحدهما فقط فإن أبطلنا بيع الغائب بطل فيما لم
~~يره وفي المرئي قولا تفريق الصفقة وإلا ففي صحة العقد فيهما القولان فيمن
~~جمع في صفقة بين مختلفي الحكم لأن ما رآه لا خيار فيه وما لم يره فيه
~~الخيار
# فإن صححنا فله رد ما لم يره وإمساك ما رآه
# السادس إذا لم يشرط الرؤية فلا بد من ذكر جنس المبيع ونوعه بأن يقول بعتك
~~عبدي التركي أو فرسي العربي
# ولا يكفي بعتك ما في كمي أو كفي أو خزانتي أو ميراثي من فلان إذا لم
~~يعرفه المشتري
# وفي وجه يكفي
# وفي وجه آخر يكفي ذكر الجنس ولا حاجة إلى النوع فيقول عبدي وهما شاذان
~~ضعيفان
# وإذا ذكر الجنس والنوع لم يفتقر إلى ذكر الصفات على الأصح المنصوص في
~~الإملاء والقديم
# وفي وجه يفتقر إلى ذكر معظم الصفات وضبط ذلك بما يصف به المدعى عند
~~القاضي قاله القاضي أبو حامد
# وفي وجه أضعف PageV03P374 منه يفتقر إلى صفات السلم قاله أبو علي الطبري
# فعلى الأصح لو كان له عبدان ms0845 من أنواع فلا بد من زيادة يقع بها التمييز
~~كالتعرض للسن أو غيره
# السابع إذا قلنا يشترط الوصف فوصف فإن وجده كما وصف فله الخيار على الأصح
# وقيل له الخيار قطعا
# وإن وجده دون وصفه فله الخيار قطعا
# وإن قلنا لا حاجة إلى الوصف فللمشتري الخيار عند الرؤية سواء شرط الخيار
~~أم لا
# وقيل لا يثبت الخيار إلا أن يشرطه
# والصحيح الأول
# وهل له الخيار قبل الرؤية فيه أوجه
# الصحيح أنه يند فسخه قبل الرؤية ولا تنفذ إجارته
# والثاني ينفذان
# والثالث لا ينفذان
# وأما البائع فالأصح أنه لا خيار له سواء كان رأى المبيع أم لا
# وقيل له الخيار في الحالين
# وقيل له الخيار إن لم يكن رآه وبه قطع الشيخ ومتابعوه كالمشتري
# ثم خيار الرؤية حيث ثبت هل هو على الفور أم يمتد امتداد مجلس الرؤية
~~وجهان
# أصحهما يمتد
# قال الشيخ أبو محمد
# الوجهان بناء على وجهين في أنه هل يثبت خيار المجلس مع خيار الرؤية كشراء
~~العين الحاضرة أم لا يثبت للاستغناء بخيار الرؤية فعلى الأول خيار الرؤية
~~على الفور لثلا يثبت خيار مجلسين
# وعلى الثاني يمتد
# الثامن لو تلف المبيع في يد المشتري قبل الرؤية ففي انفساخ البيع وجهان
~~كنظيره في خيار الشرط
# ولو باعه قبل الرؤية لم يصح بخلاف ما لو باعه في زمن خيار الشرط فإنه يصح
~~على الأصح لأنه يصير مجيزا للعقد وهنا لا إجازة قبل الرؤية
# التاسع هل يجوز أن يوكل في الرؤية من يفسخ أو يجيز ما يستصوبه وجهان
# أصحهما يجوز كالتوكيل في خيار العيب والخلف
# والثاني لا لأنه خيار شهوة لا يتوقف على نقص ولا غرض فأشبه ما لو أسلم
~~على أكثر من أربع نسوة يوكل في الاختيار
# العاشر نقل صاحب التتمة والروياني وجها أنه يعتبر على قول اشتراط
~~PageV03P375 الرؤية الذوق في الخل ونحوه والشم في المسك ونحوه واللمس في
~~الثياب ونحوها والصحيح المعروف أنها لا تعتبر
# الحادي عشر ذكر بعضهم أنه لا بد من ذكر موضع المبيع الغائب
# فلو كان ms0846 في غير بلد التبايع وجب تسليمه في ذلك البلد ولا يجوز شرط تسليمه
~~في بلد التبايع
# بخلاف السلم فإنه مضمون في الذمة
# والعين الغائبة غير مضمونة في الذمة فاشتراط نقلها يكون بيعا وشرطا
# الثاني عشر لو رأى ثوبين فسرق أحدهما فاشترى الباقي ولا يعلم أيهما
~~المسروق قال الغزالي في الوسط إن تساوت صفتهما وقدرهما وقيمتهما كنصفي
~~كرباس واحد صح قطعا وإن اختلفا في شىء من ذلك خرج على بيع الغائب
# الثالث عشر إذا لم نشرط الرؤية فاختلفا فقال البائع للمشتري رأيت المبيع
~~فلا خيار لك فأنكر المشتري فالقول قول البائع على الأصح
# وإن شرطنا الرؤية فاختلفا قال الغزالي في فتاويه القول قول البائع لأن
~~إقدام المشتري على العقد اعتراف بصحته ولا ينفك هذا عن خلاف
# قلت هذه مسألة اختلافهما في مفسد للعقد وفيها الخلاف المعروف
# والأصح أن القول قول من يدعي الصحة وعليه فرعها الغزالي
# وبقيت مسائل تعلق بالباب منها بيع أستار الكعبة فيه خلاف قدمته في أواخر
~~الحج
# وبيع أشجار الحرم وصيده حرام باطل
# قال القفال إلا أن يقطع شيئا يسيرا لدواء فيجوز بيعه حينئذ
# وفيما قاله نظر وينبغي أن لا يجوز كالطعام الذي أبيح له أكله لا يجوز
~~بيعه
# قال صاحب التلخيص حكم شجر النقيع بالنون الذي هو الحمى حكم أشجار الحرم
~~فلا يجوز بيعه
# ومما تعم به البلوى ما اعتاده الناس من بيع نصيبه من الماء الجاري لن
~~النهر
# قال المحاملي في اللباب هذا باطل لوجهين
# أحدهما أن المبيع غير معلوم القدر
# والثاني أن الماء الجاري PageV03P376 غير مملوك وسيأتي هذا مع غيره
~~مبسوطا في آخر كتاب إحياء الموات إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
#
# | باب الربا
# إنما يحرم الربا في المطعوم والذهب والفضة
# فأما المطعوم فسواء كان مما يكال أو يوزن أم لا هذا هو الجديد وهو الأظهر
# والقديم أنه يشترط مع الطعم الكيل أو الوزن
# فعلى هذا لا ربا في السفرجل والرمان والبيض والجوز وغيره مما لا يكال ولا
~~يوزن
# وقال الأودني من أصحابنا لا يجوز ms0847 بيع مال بجنسه متفاضلا ولا يشترط الطعم
~~وهذا شاذ مردود
# والمراد بالمطعوم ما يعد للطعم غالبا تقوتا أو تأدما أو تفكها أو غيرها
~~فيدخل في الفواكه والحبوب والبقول والتوابل وغيرها
# وسواء ما أكل نادرا كالبلوط والطرثوث وما أكل غالبا وما أكل وحده أو مع
~~غيره
# ويجري الربا في الزعفران على الأصح وسواء ما أكل للتداوي كالإهليلج
~~والبليلج والسقمونيا وغيرها وما أكل لغرض آخر
# وفي التتمة وجه أنه ما يقتل كثيره ويستعمل قليله في الأدوية كالسقمونيا
~~لا ربا فيها وهو ضعيف
# والطين الخراساني ليس ربويا على المذهب
# والأرمني ربوي على الصحيح لأنه دواء
# ودهن البنفسج والورد والبان ربوي على الأصح
# ودهن الكتان والسمك وحب الكتان وماء الورد والعود ليس ربويا على الأصح
# والزنجبيل والمصطكى ربوي على الأصح
# والماء إذا صححنا بيعه ربوي على الأصح
# ولا ربا في الحيوان ولكن ما يباح أكله على هيئته كالسمك الصغير على وجه
~~يجري فيه الربا على الأصح
# وأما الذهب والفضة فقيل يثبت الربا فيهما PageV03P377 لعينهما لا لعلة
# وقال الجمهور العلة فيهما صلاحية الثمنية الغالبة
# وإن شئت قلت جوهرية الأثمان غالبا
# والعبارتان تشملان التبر والمضروب والحلى والأواني منهما
# وفي تعدى الحكم إلى الفلوس إذا راجت وجه والصحيح أنه لا ربا فيهما
~~لانتفاء الثمنية الغالبة
# ولا يتعدى إلى غير الفلوس من الحديد والنحاس والرصاص وغيرها قطعا
#
# | فصل إذا باع مالا بمال فله حالان
# أحدهما أن لا يكونا ربوبين
# والثاني أن يكونا
# فالحال الأول يشمل ما إذا لم يكن فيهما ربوي وما إذا كان أحدهما ربويا
# وعلى التقديرين في هذا الحال لا تجب رعاية التماثل ولا الحلول ولا
~~التقابض في المجلس سواء اتفق الجنس أو اختلف
# حتى لو باع حيوانا بحيوانين من جنسه أو أسلم ثوبا في ثوبين من جنسه جاز
# وأما الحال الثاني فتارة يكونان ربويين بعلتين وتارة بعلة
# فإن كانا بعلتين لم تجب رعاية التماثل ولا التقابض ولا الحلول
# ومن صوره أن يسلم أحد النقدين في الحنطة أو يبيع الحنطة بالذهب أو بالفضة
~~نقدا أو نسيئة ms0848 وإن كانا بعلة
# فإن اتحد الجنس بأن باع الذهب بالذهب والحنطة بالحنطة ثبتت أحكام الربا
~~الثلاثة فتجب رعاية التماثل والحلول والتقابض في المجلس
# وإن اختلف الجنس كالحنطة وبالشعير والذهب بالفضة لم تعتبر الماثلة ويعتبر
~~الحلول والتقابض في المجلس
# PageV03P378
# | فرع حيث اعتبرنا التقابض فتفرقا قبله بطل العقد
# ولو تقابضا بعض كل واحد من العوضين ثم تفرقا بطل فيما لم يقبض
# وفي المقبوض قولا تفريق الصفقة
# والتخاير في المجلس قبل التقابض كالتفرق فيبطل العقد
# وقال ابن سريج لا يبطل
# والصحيح الأول
# ولو وكل أحدهما وكيلا بالقبض فقبض قبل مفارقة الموكل المجلس جاز وبعده لا
~~يجوز
#
# | فرع قد سبق بيع مال الربا بجنسه مع زيادة لا يجوز
# فلو أراد بيع صحاح بمكسرة أو غير ذلك مع الزيادة فله طرق
# منها أن يبيع الدراهم بالدنانير أو بعرض
# فإذا تقابضا وتخايرا أو تفرقا اشترى منه الدراهم المكسرة بالدنير أو
~~العرض فيصح ذلك سواء اتخذه عادة أم لا
# ولو اشترى المكسرة بالدنانير أو العرض الذي اشتراه منه قبل قبضه لم يجز
# وإن كان بعد قبضه وقبل التفرق والتخاير جاز على المذهب بخلاف ما لو باعه
~~لغير بائعه قبل التفرق والتخاير فإنه لا يجوز لما فيه من إسقاط خيار العاقد
~~الآخر وهنا يحصل بتجايعهما الثاني إجازة الأول
# ومنها أن يقرض صاحبه الصحاح ويستقرض منه المكسرة ثم يبرىء كل واحد منهما
~~صاحبه
# PageV03P379 ومنها أن يهب كل واحد ماله للآخر
# ومنها أن يبيع الصحاح بوزنها مكسورة ويهبه صاحب المكسورة الزيادة فجميع
~~هذه الطرق جائزة إذا لم يشرط في إقراضه وهبته وبيعه ما يفعله الآخر
# قلت هذه الطرق وإن كانت جائزة عندنا فهي مكروهة إذا نويا ذلك
# ودلائل الكراهة أكثر من أن تحصى
# والله أعلم
#
# | فرع لو باع نصفا شائعا من دينار قيمته عشرة دراهم بخمسة جاز
# إليه الدينار ليحصل تسليم النصف ويكون النصف الآخر أمانة في يد القابض
~~بخلاف ما لو كان له عشرة عليه فأعطاه عشرة عددا فوزنت فكانت أحد عشر كان
~~الدينار الفاضل للدافع على الإشاعة ويكون ms0849 مضمونا على القابض لأنه قبضه
~~لنفسه
# ثم إذا سلم الدراهم الخمسة فله أن يستقرضها ويشتري بها النصف الآخر
# ولو باعه كل الدينار بعشرة وليس معه إلا خمسة فدفعها إليه واستقرض منه
~~خمسة أخرى فقبضها وردها إليه عن الثمن جاز ولو استقرض الخمسة المدفوعة لم
~~يكف على الأصح
#
# | فصل معيار الشرع الذي ترعى المماثلة به هو الكيل والوزن
# فالمكيل لا يجوز بيع بعضه ببعض وزنا ولا يضر مع الاستواء في الكيل
~~التفاوت وزنا
# والموزون لا يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ولا يضر مع الاستواء في الوزن
~~التفاوت كيلا
# PageV03P380 والذهب والفضة موزونان
# والحنطة والشعير والتمر والزبيب والملح ونحوها مكيلة وكل ما كان مكيلا
~~بالحجاز على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فهو مكيل وما كان موزونا
~~فموزون
# فلو أحدث الناس خلاف ذلك فلا اعتبار بإحداثهم
# فلو كان الملح قطعا كبارا فوجهان
# أحدهما يسحق ويباع كيلا فإنه الأصل
# وأصحهما يباع وزنا اعتبارا بهيئته في الحال
# وكذا كل شىء يتجافى في الكيل يباع بعضه ببعض وزنا وما لم يكن على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أو كان ولم يعلم هل كان يكال أم يوزن أو علم
~~أنه كان يوزن مرة ويكال أخرى ولم يكن أحدهما أغلب قال المتولي إن كان أكبر
~~جرما من التمر اعتبر فيه الوزن وإن كان مثله أو أصغر ففيه أوجه
# أصحها تعتبر عادة الوقت في بلد البيع
# والثاني عادة الوقت في أكثر البلاد
# فإن اختلفت ولا غالب اعتبرنا شبه الأشياء به
# والثالث يعتبر الوزن
# والرابع الكيل
# والخامس يعتبر بأشبه الأشياء به
# والسادس يتخير بين الكيل والوزن وهو ضعيف
# ثم منهم من خص هذا الخلاف بما إذا لم يكن للشىء أصل معلوم العيار
# أما إذا استخرج ماهذا حاله من أصل
# فهو معتبر بأصله
# ومنهم من أطلق قال الإمام وسواء المكيال المعتاد في عصر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسائر المكاييل المحدثة بعده كما أنا إذاعرفنا التساوي
~~بالتعديل في كفتي الميزان تكتفي به وإن لم نعرف قدر ما ms0850 في كل كفة
# وفي الكيل بالقصعة ونحوها مما لا يعتاد الكيل به
# تردد للقفال
# والأصح الجواز
# والوزن بالطيار والقرسطون وزن
# وأما الماء فقد يتأتى به الوزن بأن يوضع الشىء في ظرف ويلقى في الماء
~~وينظر قدر غوصه لكنه ليس وزنا شرعيا ولا عرفيا فالظاهر أنه لا يجوز التعويل
~~عليه في الربويات
# قلت قد عول أصحابنا عليه في أداء المسلم فيه وفي الزكاة في مسألة الإناء
~~بعضه ذهب وبعضه فضة وقد ذكرناه في بابه ولكن الفرق ظاهر
# والله أعلم
# PageV03P381
# | فرع هذا الذي ذكرناه كله في مقدر يباع بجنسه
# أما ما لا يقدر بكل ولا وزن كالبطيخ والقثاء والرمان والسفرجل فإن قلنا
~~بالقديم إنه لا ربا فيها جاز بيع بعضها ببعض كيف شاء حتى قال القفال لو جفف
~~شىء منها وكان يوزن في جفافه فلا ربا فيه أيضا لأنه لا ربا فيه في أكمل
~~أحواله وهو حال الرطوبة
# قال الإمام والظاهر جريان الربا فيه فإنه في حال الجفاف مطعوم مقدر
# وإن قلنا بالجديد إن فيه الربا جاز بيعه بغير جنسه كيف شاء
# وأما بجنسه فينظر إن كان مما يجفف كالبطيخ الذي يفلق وحب الرمان الحامض
~~وكل ما يجفف من الثمار وإن مقدرا كالمشمش والخوخ والكمثري الذي يفلق لم يجز
~~بيع بعضه ببعض في حال الرطوبة ويجوز حال الجفاف على الصحيح
# وعلى الشاذ لا يجوز إذ ليس له حال كمال
# وإن كان مما لا يجفف كالقثاء ونحوه فهل يجوز بيع بعضه ببعض في حال رطوبته
~~فيه وفي المقدرات التي لا تجفف كالرطب الذي لا يتتمر والعنب الذي لا يتزبب
~~قولان
# أظهرهما لا يجوز كالرطب بالرطب
# والثاني يجوز كاللبن باللبن
# فعلى هذا إن لم يمكن كيله كالبطيخ والقثاء بيع وزنا
# وإن أمكن كالتفاح والتين فيباع كيلا أو وزنا وجهان
# أصحهما وزنا ولا بأس على الوجهين بتفاوت العدد
#
# | فرع لو أراد شريكان قسمة ربوي فإن قلنا بالأظهر إن القسمة بيع
# يجز PageV03P382 قسمة المكيل وزنا ولا الموزون كيلا
# وما لا يباع بعضه ببعض كالرطب والعنب لا ms0851 يقسم أصلا
# وإن قلنا القسمة إفراز جاز قسمة المكيل وزنا وعكسه وجاز قسمة الرطب ونحوه
~~وزنا
# ولا يجوز قسمة غير الرطب والعنب خرصا
# ويجوز قسمتهما خرصا إذا قلنا إفراز
# وقيل لا يجوز
# والأول هو الأصح المنصوص
#
# | فرع لا يجوز بيع الربوي بجنسه جزافا ولا بالتخمين والتحري
# فلو باع صبرة حنطة بصبرة أو دراهم بدراهم جزافا وخرجنا متماثلتين لم يصح
~~العقد لأن التساوي شرط
# وشرط العقد يعتبر العلم به عند العقد
# ولهذا لو نكح امرأة لا يعلم أهي أخته أم معتدة أم لا لم يصح النكاح وسواء
~~جهلا الصبرتين أو إحداهما
# ولو قال بعتك هذه الصبرة بهذه مكايلة أو كيلا بكيل أو هذه الدراهم بتلك
~~موازنة أو وزنا بوزن فإن كالا أو وزنا وخرجتا سواء صح العقد وإلا لم يصح
~~على الأظهر
# وعلى الثاني يصح في الكبيرة بقدر ما يقابل الصغيرة ولمشتري الكبيرة
~~الخيار
# وحيث صححنا فتفرقا بعد تقابض الجملتين وقبل الكيل والوزن لم يبطل العقد
~~على الأصح
# ولو قال بعتك هذه الصبرة بكيلها من صبرتك وصبرة المخاطب أكبر صح
# ثم إن كالا في المجلس وتقابضا تم العقد
# وإن تقابضا الجملتين وتفرقا قبل الكيل فعلى الوجهين
# ولو باع صبرة حنطة بصبرة شعير جزافا جاز ولو باعها بها صاعا بصاع أو
~~بصاعين فهو كما لو كانتا من جنس واحد
# قلت قال أكثر أصحابنا إذا باع صبرة حنطة بصبرة شعير صاعا بصاع وخرجتا
~~متساويتين صح
# وإن تفاضلتا فرضي صاحب الزائدة بتسليم الزيادة تم PageV03P383 البيع ولزم
~~الآخر قبولها
# وإن رضي صاحب الناقصة بقدرها من الزائدة أقر العقد
# وإن تشاحا فسخ البيع
# والله أعلم
#
# | فصل في بيان القاعدة المعروفة بمد عجوة ومقصوده أن يشتمل العقد على
# صفة وهو ضربان
# أحدهما يكون الربوي من الجانبين جنسا والثاني يكون جنسين
# فالأول فيه تقع القاعدة المقصودة
# فمن صوره أن يختلف الجنس من الطرفين أو أحدهما كما إذا باع مد عجوة
~~ودرهما بمد عجوة ودرهم أو بمدي عجوة أو بدرهمين أو باع صاع حنطة وصاع شعير
~~بصاع حنطة وصاع ms0852 شعير أو بصاعي حنطة أو بصاعي شعير
# ومن صوره أن يختلف النوع أو الصفة من الطرفين أو أحدهما كما إذا باع مد
~~عجوة ومد صيحاني بمد عجوة ومد صيحاني أو بمدي عجوة أو بمدي صيحاني أو باع
~~مائة دينار جيدة ومائة دينار رديئة بمائتي دينار جيد أو رديء أو وسط أو
~~بمائة جيد ومائة رديء فلا يصح البيع في شىء من هذه الصور ونظائرها
# هذا هو الصحيح المعروف الذي قطع به الجمهور ولنا وجه أنه إذا باع مد عجوة
~~ودرهما بمد ودرهم والدرهمان من ضرب واحد والمدان من شجرة واحدة أو باع صاع
~~حنطة وصاع شعير بمثلهما وصاعا الحنطة من صبرة وكذا الشعير صح
# ويحكى هذا عن القاضيين أبي الطيب وحسين واختاره الروياني
# وحكى صاحب البيان وجها أنه لا يضر اختلاف النوع والصفة إذا اتحد الجنس
# والمعروف ما سبق
# PageV03P384 ومن صور هذا الأصل أن يبيع دينارا صحيحا ودينارا مكسرا
~~بدينار صحيح وآخر مكسر أو بصحيحين أو بمكسرين إذا كانت قيمة المكسر دون
~~الصحيح ولنا وجه ضعيف أن صفة الصحة في محل المسامحح
# ثم إن الأصحاب أطلقوا القول بالبطلان في حكايتهم المذهب
# وحكى صاحب التتمة أنه إذا باع مدا ودرهما بمدين بطل العقد في المد
~~المضموم إلى الدرهم وفيما يقابله من المدين
# وهل يبطل في الدرهم وما يقابله من المدين قيه قولا تفريق الصفقة
# وعلى هذا قياس ما لو باعهما بدرهمين أو باع صاع حنطة وصاع شعير بصاعي
~~حنطة أو بصاعي شعير
# ويمكن أن يكون كلام من أطلق محمولا على ما فصله
# ولو كان الجيد مخلوطا بالرديء فباع صاعا منه بمثله أو بجيد أو برديء جاز
~~لأن التوزبع إنما يكون عند تميز أحد النوعين عن الآخر
# أما إذا لم يتميز فهو كما لو باع صاعا وسطا بجيد أو رديء فيجوز
# ثم صور البطلان مفروضة فيما إذا قابل الجملة بالجملة
# فلو فصل فتبايعا مد عجوة ودرهما بمد ودرهم وجعلا المد في مقابلة المد
~~والدرهم في مقابلة الدراهم أو جعلا المد في مقابلة ms0853 الدراهم والدراهم في
~~مقابلة المد جاز وكان كصفقتين متباينتين
# الضرب الثاني أن يكون الربوي من الطرفين جنسين وفي الطرفين أو أحدهما شىء
~~آخر فإن اختلفت علة الربا بأن باع درهما ودينارا بصاع حنطة وصاع شعير جاز
# وإن اتفقت فإن كان التقابض شرطا في جميع العوضين بأن باع صاع حنطة أو صاع
~~شعير بصاعي تمر أو بصاع تمر وصاع ملح جاز أيضا
# وإن كان التقابض شرطا في البعض فقط بأن باع صاع حنطة ودرهما بصاعي شعير
~~ففيه قولا الجمع بين مختلفي الحكم لأن ما يقابل الدرهم من الشعير لا يشترط
~~فيه التقابض
# وما يقابل الحنطة يشترط فيه
# PageV03P385
# | فرع لو باع صاع حنطة بصاع حنطة وفيهما أو في أحدهما
# التبن أو مدر أو حبات شعير لم يجز
# وضبط الإمام المنع بأن يكون الخليط قدرا لو ميز ظهر على المكيال فإن كان
~~لا يظهر لم يضر ولو كان فيهما أو في أحدهما دقاق تبن أو قليل تراب لم يضر
~~لأن ذلك يدخل في تضاعيف الحنطة ولا يظهر في المكيال بخلاف ما لو باع موزنا
~~بجنسه وفيهما أو في أحدهما قليل تراب لا يجوز لأنه يؤثر في الوزن
# ولو باع حنطة بشعير وفيهما أو في أحدهما حبات من الآخر يسيرة صح وإن كثر
~~لم يصح قال الإمام ولا يضبط ذلك بالتأثير في الكيل ولا بالتمل بل ضبط
~~الكثير أن يكون الشعير المخالط للحنطة قدرا يقصد تمييزه ليستعمل شعيرا وكذا
~~بالعكس
#
# | فرع لو باع دارا بذهب فظهر فيها معدن ذهب أو باع دارا
# ماء بدار فيها بئر ماء وقلنا الماء ربوي صح البيع في المسألتين على الأصح
~~لأنه تابع والثاني لا يصح كبيع دار موهت بذهب تمويها يحصل منه شىء بذهب
#
# | فصل في الحال الذي تعتبر فيه المماثلة الربوي ضربان
# ما يتغير من حال إلى حال وما لا يتغير
# PageV03P386 فالمتغير تعتبر المماثلة في بيع الجنس منه بالجنس في أكمل
~~أحواله
# فمنه الفواكه فتعتبر المماثلة حال الجفاف خاصة فلا يجوز بيع الرطب بتمر
~~ولا رطب ولا ms0854 بيع العنب بعنب ولا زبيب وكذا كل ثمرة لها حال جفاف كالتين
~~والمشمش والخوخ والبطيخ والكمثري الذين يفلقان والإجاص والرمان الحامض لا
~~يباع رطبها برطبها ولا بيابسها
# وحكى وجه في المشمش والخوخ وما لا يعم تجفيفه عموم تجفيف الرطب أنه يجوز
~~بيعها بعضها ببعض في حال الرطوبة لأنها أكمل أحوالها
# وهذا الوجه شاذ
# ويجوز بيع الجديد بالعتيق إلا أن تبقى في الجديد نداوة بحيث يظهر أثر
~~زوالها في المكيال
# وأما ما ليس له حال جفاف كالعنب الذي لا يتزبب والرطب الذي لا يتتمر
~~والبطيخ والكمثرى اللذين لا يفلقان والرمان الحلو والباذنجان والقرع
~~والبقول فقد سبق أنه لا يجوز جيع بعضها ببعض على الأظهر
# ويجوز المزني بيع الرطب بالرطب وبه قال مالك و أبو حنيفة وأحمد رضي الله
~~عنهم
# ويستثنى من بيع الرطب بالتمر صورة العرايا وستأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع يجوز بيع الحنطة بالحنطة بعد التنقية من القشر والتبن ما دامت
# على هيأتها بعد تناهي جفافها
# فإذا بطلت تلك الهيئة خرجت عن الكمال
# فلا يجوز بيع الحنطة بشىء مما يتخذ منها من المطعومات كالدقيق والسويق
~~والخبز والنشا ولا بما فيه شىء مما يتخذ من الحنطة كالمصل ففيه الدقيق
~~والفالوذج ففيه النشا
# وكذا لا يجوز بيع الأشياء بعضها ببعض لخروجها عن حال الكمال
# هذا هو المذهب والمشهور
# وحكي قول أنه يجوز بيع الحنطة بالدقيق كيلا وجعل إمام الحرمين هذا القول
~~في أن الحنطة والدقيق جنسان يجوز التفاضل فيهما
# ويشبه أن يكون منفردا بهذه الرواية
# وحكي البويطي والمزني قولا أنه يجوز PageV03P387 بيع الدقيق بالدقيق
~~كالدهن بالدهن
# وحكي قول في جواز بيع الخبز الجاف المدقوق بمثله كيلا
# وقول أن الحنطة مع السويق جنسان
# وكل هذه الأقوال شاذة
# ولا يجوز بيع الحنطة المقلية ولا المبلولة بمثلها ولا بغيرها
# وإن جففت المبلولة لم يجز أيضا لتفاوت جفافها والحنطة التي فركت وأخرجت
~~من السنابل ولم يتم جفافها كالمبلولة
# والنخالة ليس ربوية وكذا الحنطة المسوسة التي لم يبق فيها شىء من اللب
~~فيجوز بيعها بالحنطة وبعضها ms0855 ببعض متفاضلا
#
# | فرع السمسم وغيره من الحبوب التي تتخذ منها الأدهان حال كمالها ما
# بالدقيق
# وأما دهنها المستخرج فكامل فيجوز بيع بعضه ببعض متماثلا على الصحيح
# وقيل لا يجوز لما يطرح فيه من ملح ونحوه
#
# | فرع قد يكون للشىء حالتا كمال كالزبيب والخل كاملان وأصلهما العنب
# وكذا العصير كامل على الأصح فيجوز بيع عصير العنب بعصير العنب وعصير
~~الرطب بعصير الرطب
# والمعيار فيه وفي الدهن الكيل
# ويجوز بيع الكسب بالكسب وزنا إن لم يكن فيه خلط
# فإن كان لم يجز
# PageV03P388
# | فرع الأدهان المطيبة كدهن الورد والبنفسج والنيلوفر كلها مستخرجة
# فإذا قلنا يجري فيها الربا جاز بيع بعضها ببعض وإن ربى السمسم فيها ثم
~~استخرج دهنه
# وإن استخرج الدهن ثم طرحت أوراقها فيه لم يجز
#
# | فرع عصير الرمان والتفاح وسائر الثمار كعصير العنب والرطب وكذا
# ويجوز بيع خل الرطب بخل الرطب وخل العنب بخل العنب كيلا
# ولا يجوز بيع خل الزبيب بمثله ولا خل التمر بمثله لأن فيهما ماء فيمتنع
~~العلم بالمماثلة
# ولا يجوز بيع خل العنب بخل الزبيب ولاخل الرطب بخل التمر لأن في أحدهما
~~ماء
# ولا يجوز بيع خل الزبيب بخل التمر إذا قلنا الماء ربوي
# قلت فإن قلنا الماء غير ربوي فمقتضى كلام الرافعي جوازه وبه صرح الجمهور
# وقيل فيه القولان فيمن جمع بين عقدين مختلفي الحكم لأن الخلين يشترط
~~فيهما القبض في المجلس بخلاف الماءين
# وممن ذكر ذا الطريق البغوي في كتابه التعليق في شرح مختصر المزني
# وهذا الطريق هو الصواب ولعل الأصحاب اقتصروا على أصح القولين وهو أنه
~~يجوز جمع مختلفي الحكم
# والله أعلم
# ويجوز بيع خل الزبيب بخل الرطب وخل التمر بخل العنب لأن الماء في أحد
~~الطرفين والمماثلة بين الخلين غير معتبرة تفريعا على الصحيح أنهما جنسان
# PageV03P389
# | فرع اللبن كامل فيباع بعضه ببعض سواء فيه الحليب والحامض والرائب
# الخاثر ما لم يكن مغلي بالنار فيباع بعضها ببعض كيلا
# ولا مبالاة بكون ما يحويه المكيال من الخاثر أكثر وزنا لأن الاعتبار
~~بالكيل كالحنطة الصلبة بالرخوة ms0856
# وفي كلام الإمام ما يقتضي جواز الكيل والوزن جميعا
# ويجوز بيع السمن بالسمن كيلا إن كان ذائبا ووزنا إن كان جامدا قاله في
~~التهذيب وهو توسط بين وجهين أطلقهما العراقيون
# المنصوص أنه يوزن
# وقال أبو إسحق يكال
# ويجوز بيع المخيض بالمخيض إذا لم يكن فيهما ماء
# ومال المتولي إلى المنع
# والمذهب الجواز
# ولا يجوز بيع الأقط بالأقط ولا المصل بالمصل ولا الجبن بالجبن ولا يجوز
~~بيع الزبد بالزبد ولا بالسمن على الأصح
# ولا يجوز بيع اللبن بما تخذ منه كالسمن والمخيض وغيرهما
#
# | فرع الربوي المعروض على النار ضربان
# أحدهما المعروض للعقد والطبخ كالدبس واللحم المشوي فلا يجوز بيع الدبس
~~بالدبس والسكر بالسكر والفانيد بالفانيد واللبأ باللبأ على الأصح في الجميع
# ولا يجوز بيع قصب السكر بقصب السكر ولا بالسكر كالرطب بالرطب وبالتمر
# أما اللحم إذا بيع بجنسه فإن كانا طريين أو أحدهما لم يجز على الصحيح
# وإن كانا مقددين جاز إلا أن يكون فيهما أو في أحدهما من الملح ما يظهر في
~~الوزن
# ويشترط أن يتناهى جفافه بخلاف PageV03P390 التمر فإنه يباع الجديد منه
~~بالعتيق وبالجديد لأنه مكيل وأثر الرطوبة الباقية لا تظهر في المكيال
~~واللحم موزون فيظهر أثر الرطوبة في الوزن
# هذا إذا لم يكن اللحم مطبوخا ولامشويا
# فأما المطبوخ فلا يجوز بيعهما بمثلهما ولا بالنيء
# الضرب الثاني المعروض للتمييز والتصفية فهو كامل فيجوز بيع بعضه ببعض
~~كالسمن
# وفي العسل المصفى بالنار وجهان
# أصحهما أنه كامل كالمصفى بالشمس ومعياره معيار السمن
# ولا يجوز بيع الشهد بالشهد ولا بالعسل
# ويجوز بيع الشمع بالعسل وبالشهد لأن الشمع ليس ربويا
#
# | فرع التمر إذا نزع نواه بطل كماله لأنه يسرع إليه الفساد
# فلا يجوز بيع منزوع النوى بمثله ولا بغير منزوعه على الصحيح
# وقيل يجوز فيهما
# وقيل يجوز بمثله فقط
# ومفلق المشمش والخوخ ونحوهما لا يبطل كماله بنزع النوى على الأصح
# ولا يبطل كمال اللحم بنزع عظمه لأنه لا يتعلق صلاحه ببقائه
# وهل يشترط نزع العظم في جواز بيع بعضه ببعض وجهان
# أصحهما عند ms0857 الأكثرين الاشتراط
# والثاني يسامح به
# فعلى هذا يجوز بيع لحم الفخذ بالجنب ولا يضر تفاوت العظام كما لا يضر
~~تفاوت النوى
# PageV03P391
# | فصل في معرفة الجنسية
# قد سبق في أول الباب أن بيع الربوي بجنسه يشترط فيه المماثلة
# وبغير جنسه يجوز فيه التفاضل
# والتجانس وعدمه قد يظهران وقد يشتبهان فما ظهر فلا حاجة إلى تنصيص عليه
~~وما اشتبه يحتاج
# فمن ذلك لحوم الحيوانات هل هي جنس أم أجناس قولان
# أظهرهما أنهما أجناس
# فإن قلنا جنس فالحيوانات البرية وحشيها وأهليها كلها جنس وكذا البحرية
~~كلها جنس
# وفي البحرية مع البرية وجهان
# أصحهما جنس
# والثاني جنسان
# وإن قلنا أجناس فحيوان البر مع البحر جنسان والأهلي مع الوحشي جنسان
# ثم لكل واحد منهما أجناس فلحوم الإبل على اختلاف أنواعها جنس واحد ولحوم
~~البقر جواميسها وغيرها جنس والغنم ضأنها ومعزها جنس والبقر الوحشي جنس
~~والظباء جنس
# وفي الظبي مع الإبل تردد للشيخ أبي محمد واستقر جوابه أنهما كالضأن
~~والمعز
# وأما الطيور فالعصافير على اختلاف أنواعها جنس والبطوط جنس
# وعن الربيع أن الحمام بالمعنى المتقدم في الحج وهو كل ما عب وهدر جنس
# فيدخل فيه القمري والدبسي والفواخت
# واختار هذا جماعة منهم الإمام وصاحب التهذيب واستبعده العراقيون وجعلوا
~~كل واحد منها جنسا
# وسموك البحر جنس
# وأما غنم الماء وبقره وغيرهما ففيها مع السمك أو مع مثلها قولان
# أظهرهما أنها أجناس
# وفي الجراد أوجه
# أحدها أنه ليس من جنس اللحوم
# والثاني أنه من لحوم البريات
# والثالث أنه من لحوم البحريات
# PageV03P392 قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
# وأما أعضاء الحيوان الواحد كالكرش والكبد والطحال والقلب والرئة فالمذهب
~~أنها أجناس
# والمخ جنس آخر وكذا الجلد
# قلت المعروف أن الجلد ليس ربويا فيجوز بيع جلد بجلود وبغيرها فلا حاجة
~~إلى قوله إنه جنس آخر
# والله أعلم
# وشحم الظهر مع شحم البطن جنسان
# وسنام البعير معهما جنس آخر
# والرأس والأكارع من جنس اللحوم
# وفي الأكارع احتمال للإمام
# وأما الأدقة والخلول والأدهان فهي أجناس على المذهب
# وكذا عصير العنب مع عصير الرطب
# وحكي ms0858 في الأدقة قول أنها جنس ووجه أبعد منه في الخلول والأدهان و يجري
~~مثله في عصبر العنب مع عصير الرطب
# والألبان أجناس على المذهب فيجوز بيع لبن البقر بلبن الغنم متفاضلا وبيع
~~أحدهما بما يتخد من الآخر
# ولبن الضأن والمعز جنس ولبن الوعل مع المعز الأهلي جنسان
# وبيوض الطير أجناس على المذهب
# وقيل وجهان
# أصحهما أنها أجناس
# وزيت الزيتون مع زيت الفجل والتمر المعروف مع التمر الهندي أجناس على
~~المذهب
# وفي البطيخ المعروف مع الهندي والقثار مع الخيار وجهان
# قلت الأصح أنهما جنسان
# والله أعلم
# والبقول كالهندباء والنعنع وغيرهما أجناس إن قلنا إنها ربوية
# ودهن السمسم وكسبه جنسان كالمخيص مع السمن
# وفي عصير العنب مع خله والسكر مع الفانيذ وجهان
# أصحهما جنسان
# والسكر الطبرزد والنبات جنس واحد
# والسكر الأحمر مع الأبيض جنس على الأصح لأنه عكر الأبيض ألا أن صفتهما
~~مختلفة
# PageV03P393
# | فرع بيع اللحم بالحيوان المأكول من جنسه باطل خلافا للمزني
# وإن باعه بحيوان مأكول من غير جنسه كلحم غنم ببقرة فإن قلنا اللحوم جنس
~~بطل
# وإن قلنا أجناس بطل أيضا على الأظهر
# وإن باعه بحيوان غير مأكول بطل على الأظهر
# وفي بيع الشحم والألية والطحال والقلب والكلية والرئة بالحيوان والسنام
~~بالبعير ولحم السمك بالشاة وجهان
# أصحهما البطلان
# ويجري الوجهان في بيع الجلد بالحيوان إن لم يكن مدبوغا
# فإن دبغ فلا منع
#
# | فرع لا يجوز بيع دهن السمسم ولا كسبه بالسمسم ولا دهن الجوز
# ولا بيع السمن باللبن
# ويجوز بيع الجوز بالجوز وزنا واللوز باللوز كيلا مع قشرهما على المذهب
# وحكي قول أنه لا يجوز ويجوز بيع لب الجوز بلبه ولب اللوز بلبه على الصحيح
# ويجوز بيع البيض بالبيض في قشره وزنا على المذهب
# ويجوز بيع لبن الشاة بشاة بيع في ضرعها لبن بأن جرى البيع عقيب الحلب فإن
~~كان في ضرعها لبن لم يجز
# ولو باع شاة في ضرعها لبن بشاة في ضرعها لبن لم يصح على الصحيح
# وبيع بيض بدجاجة كبيع لبن بشاة
# ولو باع لبن شاة ببقرة ms0859 في ضرعها لبن فإن قلنا الألبان جنس لم يجز وإلا
~~فقولان للجمع ين مختلفي الحكم فإن ما يقابل اللبن من اللبن يشترط فيه
~~التقابض وما يقابل الحيوان لا يشترط
# PageV03P394
# | فرع يجري الربا في دار الحرب جريانه في دار الإسلام سواء
# والكافر
#
# | باب البيوع
# المنهي عنها ما ورد فيه النهي من البيوع قد يحكم بفساده وهو الأغلب لأنه
~~مقتضى النهي
# وقد لا يحكم بفساده لكون النهي ليس لخصوصية البيع بل لأمر آخر
# فالقسم الأول أنواع
# منها بيع اللحم بالحيوان وقد سبق
# ومنها بيع ما لم يقبض وبيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وبيع الكالىء
~~بالكالىء
# وسنشرحها بعد إن شاء الله تعالى
# ومنها بيع الغرر
# ومنها بيع ما لم يقدر على تسليمه وقد سبق
# ومنها بيع مال الغير
# ومنها بيع ما ليس عنده وفيه تفسيران
# أحدهما أن يبيع غائبا
# والثاني ما لا يملكه ليشتريه فيسلمه
# ومنها بيع الكلب والخنزير وقد سبق ذكرهما في شرائط المبيع
# ومنها بيع عسب الفحل بفتح العين وإسكان السين المهملتين والمشهور في كتب
~~الفقه أنه ضرابه وقيل أجرة ضرابة وقيل هو ماؤه
# فعلى الأول والثالث تقديره بدل عسب الفحل
# وفي رواية الشافعي رضي الله عنه PageV03P395 نهى عن ثمن عسب الفحل
# والحاصل إن بذل عوضا عن الضراب إن كان بيعا فباطل قطعا وكذا إن كان إجارة
~~على الأصح
# ويجوز أن يعطي صاحب الأنثى صاحب الفحل شيئا على سبيل الهدية
# ومنها بيع حبل الحبلة هو نتاج النتاج
# ومعناه أن يبيع بثمن إلى أن يلد ولد هذه الدابة
# كذا فسره ابن عمر و الشافعي وغيرهما رضي الله عنهم
# وقيل هو بيع ولد نتاج هذه الدابة قاله أبو عبيد وأهل اللغة
# ومنها بيع الملاقيح وهي ما في بطون الأمهات من الأجنة الواحدة ملقوحة
# وبيع المضامين وهي ما في أصلاب الفحول
# ومنها بيع الملامسة
# وفيه تأويلات
# أحدها تأويل الشافعي رضي الله عنه وهو أن يأتي بثوب مطوي أو في ظلمة
~~فيلمسه المستام فيقول صاحبه بعتكه بكذا بشرط أن يقوم لمسك مقام نظرك ولا ms0860
~~خيار لك إذا رأيته
# والثاني أن يجعل نفس اللمس بيعا فيقول إذا لمسته فهو مبيع لك
# والثالث أن يبيعه شيئا على أنه متى لمسه انقطع خيار المجلس وغيره ولزم
~~البيع
# وهذا البيع باطل على التأويلات كلها
# وفي الأول احتمال للإمام وقاله صاحب التتمة تفريعا على صحة نفي خيار
~~الرؤية
# قال في التتمة وعلى التأويل الثاني له حكم المعاطاة
# والمذهب الجزم بالبطلان على التأويلات
# ومنها بيع المنابذة وفيه تأويلات
# أحدها أن يجعلا نفس النبذ بيعا قاله الشافعي رضي الله عنه وهو بيع باطل
# قال الأصحاب ويجيء فيه الخلاف في المعاطاة فإن المنابذة مع قرينة البيع
~~هي نفس المعاطاة
# والثاني أن يقول بعتك على أني إذا نبذته إليك لزم البيع وهو باطل
# والثالث أن المراد نبذ الحصاة وسيأتي إن شاء الله تعالى
# ومنها بيع الحصاة وفيه تأويلات
# أحدها أن يقول بعتك من PageV03P396 هذه الأثواب ما وقعت عليه الحصاة التي
~~أرميها أو بعتك من هذه الأرض من هنا إلى ما انتهت إليه هذه الحصاة
# والثاني أن يقول بعتك على أنك بالخيار إلى أن أرمي الحصاة
# والثالث أن يجعلا نفس الرمي بيعا فيقول إذا رميت الحصاة فهذا الثوب مبيع
~~لك بكذا والبيع باطل في جميعها
# ومنها بيعتان في بيعة وفيه تأويلان نص عليهما في المختصر
# أحدهما أن يقول بعتك هذا بألف على أن تبيعني دارك بكذا أو تشتري مني داري
~~بكذا وهو باطل
# والثاني أن يقول بعتكه بألف نقدا أو بألفين نسيئة فخذه بأيهما شئت أو شئت
~~أنا وهو باطل
# أما لو قال بعتك بألف نقدا وبألفين نسيئة أو قال بعتك نصفه بألف ونصفه
~~بألفين فيصح العقد
# ولو قال بعتك هذا العبد بألف نصف بستمائة لم يصح لأن ابتداء كلامه يقتضي
~~توزيع الثمن على المثمن بالسوية وآخره يناقضه
# ومنها بيع المحاقلة والمزابنة وسيأتي بيانهما إن شاء الله تعالى
# ومنها بيع المجر بفتح الميم وإسكان الجيم والراء وهو ما في الرحم وقيل هو
~~الربا
# وقيل هو المحاقلة والمزابنة
# ومنها بيع السنين وله تفسيران
# أحدهما بيع ms0861 ثمرة النخلة سنين
# والثاني أن يقول بعتك هذا سنة على أنه إذا انقضت السنة فلا بيع بيننا
~~فترد إلي المبيع وأرد إليك الثمن
# ومنها بيع العربان
# ويقال العربون وهو أن يشتري سلعة من غيره ويدفع إليه دراهم على أنه إن
~~أخذ السلعة فهي من الثمن وإلا فهي للمدفوع إليه مجانا
# ويفسر أيضا بأن يدفع دراهم إلى صانع ليعمل له خفا أو خاتما أو ينسج له
~~ثوبا على أنه إن رضيه فالمدفوع من الثمن وإلا فهو للمدفوع إليه
# ومنها بيع العنب قبل أن يسود والحب قبل أن يشتد وبيع الثمار قبل أن تنجو
~~من العاهة وسيأتي تفصيلها إن شاء الله تعالى
# PageV03P397 ومنها بيع السلاح لأهل الحرب لا يصح ويجوز بيعهم الحديد لأنه
~~لا يتعين للسلاح
# قلت بيع السلاح لأهل الذمة في دار الإسلام صحيح
# وقيل وجهان حكاهما المتولي والبغوي والروياني وغيرهم
# والله أعلم
# ومنها أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الهرة
# قال القفال المراد الهرة الوحشية إذ ليس فيها منفعة استئناس ولا غيره
# قلت مذهبنا أنه يصح بيع الهرة الأهلية نص عليه الشافعي رضي الله عنه
~~وغيره
# والجواب عن الحديث من أوجه ذكرها الخطابي
# أحدها أنه تكلم في صحته
# والثاني جواب القفال
# والثالث أنه نهي تنزيه
# والمقصود أن الناس يتسامحون به ويتعاورونه
# هذه أجوبه الخطابي لكن الأول باطل فإن الحديث في صحيح مسلم من رواية جابر
~~رضي الله عنه
# والله أعلم
# ومنها النهي عن بيع وسلف وهو البيع بشرط القرض
# ومنها النهي عن بيع وشرط
# والشرط ينقسم إلى فاسد وصحيح
# فالفاسد يفسد العقد على المذهب وفيه كلام سيأتي قريبا إن شاء الله تعالى
# فمن الفاسد إذا باع عبده بألف بشرط أن يبيعه داره أو يشتري منه داره
~~وبشرط أن يقرضه عشرة فالعقد الأول باطل
# فإذا أتيا بالبيع الثاني نظر إن كانا يعلمان بطلان الأول صح وإلا فلا
~~لأنهما يأتيان به على حكم الشرط الفاسد كذا قطع به صاحب التهذيب وغيره
# والقياس صحته وبه قطع الإمام وحكاه عن شيخه ms0862 في كتاب الرهن
# ولو اشترى زرعا وشرط على بائعه أن يحصده بطل البيع على المذهب
# وقيل فيه قولان لأنه جمع بين بيع وإجارة
# وقيل شرط الحصاد باطل
# وفي البيع قولا تفريق الصفقة
# وكذا الحكم لو أفرد الشراء PageV03P398 بعوض والاستئجار بعوض فقال
~~اشتريته بعشرة على أن تحصده بدرهم لأنه جعل الإجارة شرطا في البيع فهو في
~~معنى بيعتين في بيعة
# ولو قال اشتريت هذا الزرع واستأجرتك على حصاده بعشرة فقال بعت وأجرت
~~فطريقان
# أحدهما على القولين في الجمع بين مختلفي الحكم
# والثاني تبطل الإجارة
# وفي البيع قولا تفريق الصفقة
# ولو قال اشتريت هذا الزرع بعشرة واستأجرتك لحصده بدرهم صح الشراء ولم تصح
~~الإجارة لأنه استأجره للعمل فيما لم يملكه
# ونظائر مسألة الزرع تقاس بها كما إذا اشترى ثوبا وشرط عليه صبغه وخياطته
~~أو لبنا وشرط عليه طبخه أو نعلا وشرط عليه أن ينعل به دابته أو عبدا رضيعا
~~على أنه يتم إرضاعه أو متاعا على أن يحمله إلى بيته والبائع يعرف بيته فإن
~~لم يعرفه بطل قطعا
# ولو اشترى حطبا على ظهر بهيمة مطلقا فهل يصح العقد ويسلمه إليه في موضعه
~~أم لا يصح حتى يشترط تسليمه في موضعه لأن العادة قد تقتضي حمله إلى داره
~~فيه وجهان
# قلت أصحهما الصحة
# والله أعلم
# وأما الشرط الصحيح في البيع فمن أنواعه شرط الأجل المعلوم في الثمن
# فإن كان الثمن مجهولا بطل
# قال الروياني ولو أجل الثمن ألف سنة بطل العقد للعلم بأنه لا يعيش هذه
~~المدة
# فعلى هذا يشترط في صحة الأجل احتمال بقائه إليه
# قلت لا يشترط احتمال بقائه إليه بل ينتقل إلى وارثه لكن التأجيل بألف سنة
~~وغيرها مما يبعد بقاء الدنيا إليه فاسد
# والله أعلم
# ثم موضع الأجل إذا كان العوض في الذمة
# فأما ذكره في المبيع أو في الثمن المعين مثل أن يقول اشتريت بهذه الدراهم
~~على أن أسلمها في وقت كذا فباطل يبطل البيع
# ولو حل الأجل فأجل البائع المشتري مدة أو زاد في الأجل قبل حلول ms0863 الأجل
~~المضروب فهو وعد لا يلزم
# كما أن بدل الإتلاف لا يتأجل وإن PageV03P399 أجله
# ولو أوصى من له دين حال على إنسان بإمهاله مدة لزم ورثته إمهاله تلك
~~المدة لأن التبرعات بعد الموت تلزم قاله في التتمة
# ولو أسقط من عليه الدين المؤجل الأجل فهل يسقط حتى يتمكن المستحق من
~~مطالبته في الحال وجهان
# أصحهما لا يسقط لأن الأجل صفة تابعة والصفة لا تفرد بالإسقاط ألا ترى أن
~~مستحق الحنطة الجيدة أو الدنانير الصحاح لو أسقط صفة الجودة والصحة لم تسقط
# ومن أنواعه شرط الخيار ثلاثة أيام وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# ومنها شرط الرهن والكفيل والشهادة فيصح البيع بشرط أن يرهن المشتري
~~بالثمن أو يتكفل به كفيل أو يشهد عليه سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا
# ويجوز أيضا أن يشرط المشتري على البائع كفيلا بالعهدة ولا بد من تعبين
~~الرهن والكفيل
# والمعتبر في الرهن المشاهدة أو الوصف بصفة المسلم فيه
# وفي الكفيل المشاهدة أو المعرفة بالإسم والنسب ولا يكفي الوصف كقوله رجل
~~موسر ثقة
# هذا هو المنقول للأصحاب
# ولو قال قائل الاكتفاء بالوصف أولى من الاكتفاء بمشاهدة من لا يعرف حاله
~~لم يكن مبعدا
# وقال القاضي ابن كج لا يشترط تعيين الكفيل
# فإذا أطلق أقام من شاء كفيلا وهذا شاذ مردود
# ولا يشترط تعيين الشهود على الأصح
# وادعى الإمام أنه لا يشترط قطعا ورد الخلاف إلى أنه لو عين الشهود هل
~~يتعينون ولا يشترط التعرض لكون المرهون عند المرتهن أو عند عدل على الأصح
~~بل إن اتفقا على يد المرتهن أو عدل وإلا جعله الحاكم في يد عدل
# وينبغي أن يكون المشروط رهنه غير المبيع
# فلو شرط كون المبيع نفسه رهنا بالثمن بطل البيع على المذهب وبه قطع
~~الأصحاب إلا الإمام فإنه قال هو مبني على أن البداءة بالتسليم بمن فإن قلنا
~~بالبائع أو يجبران أو لا يجبران بطل البيع لأنه شرط ينافي مقتضاه
# وإن قلنا بالمشتري فوجهان
# أحدهما هذا
# PageV03P400 والثاني يصح البيع والشرط سواء كان الثمن حالا ms0864 أو مؤجلا
# ولو شرط أن يرهنه بالثمن بعد القبض ويرده إليه بطل البيع أيضا
# ولو رهنه بالثمن من غير شرط صح إن كان بعد القبض
# فإن كان قبله فلا إن كان الثمن حالا لأن الحبس ثابت له
# وإن كان مؤجلا فهو كرهن المبيع بدين آخر قبل القبض
# ثم إذا لم يرهن المشتري ما شرطه أو لم يشهد أو لم يتكفل الذي عينه فلا
~~إجبار لكن للبائع الخيار
# ولا يقوم رهن وكفيل آخر مقام المعين
# فإن فسخ فذاك
# وإن أجاز فلا خيار للمشتري
# ولو عين شاهدين فامتنعا من التحمل فإن قلنا لا بد من تعيين الشاهدين
~~فللبائع الخيار وإلا فلا
# ولو باع بشرط الرهن فهلك المرهون قبل القبض أو تعيب أو وجد به عيبا قديما
~~فله الخيار في فسخ البيع وإن تعيب بعد القبض فلا خيار
# ولو ادعى الراهن أنه حدث بعد القبض وقال المرتهن قبله فالقول قول الراهن
# ولو هلك الرهن بعد القبض أو تعيب ثم اطلع على عيب قديم فلا أرش له وليس
~~له فسخ البيع على الأصح
#
# | فرع في بيع الرقيق بشرط العتق ثلاثة أقوال
# المشهور أنه يصح العقد والشرط
# والثاني يبطلان
# والثالث يصح البيع ويبطل الشرط
# فإذا صححنا الشرط فذاك إذا أطلق أو قال بشرط أن تعتقه عن نفسك
# أما إذا قال بشرط أن تعتقه عني فهو لاغ
# ثم في العتق المشروط وجهان
# أصحهما أنه حق لله تعالى PageV03P401 كالملتزم بالنذر
# والثاني أنه حق للبائع فعلى هذا للبائع المطالبة به قطعا
# وإن قلنا إنه لله تعالى فللبائع المطالبة به أيضا على الأصح
# وإذا أعتقه المشتري فالولاء له بلا خلاف سواء قلنا الحق لله تعالى أم
~~للبائع لأنه أعتق ملكه
# فإن امتنع من العتق فإن قلنا الحق لله تعالى أجبر عليه
# وإن قلنا للبائع لم يجبر بل يخير البائع في فسخ البيع
# وإذا قلنا بالإجبار قال في التتمة يخرج على الخلاف في المولى إذا امتنع
~~من الطلاق فيعتقه القاضي على قول ويحبسه حتى يعتق على قول
# وذكر الإمام احتمالين ms0865
# أحدهما هذا
# والثاني يتعين الحبس
# فإذا قلنا العتق حق للبائع فأسقطه سقط كما لو اشترط رهنا أو كفيلا ثم عفا
~~عنه
# وعن الشيخ أبي محمد أن شرط الرهن والكفيل لا يفرد بالإسقاط كالأجل فلو
~~أعتق المشتري هذا العبد عن الكفارة فإن قلنا الحق لله تعالى أو للبائع ولم
~~يأذن لم يجز
# وإن أذن أجزأه عنها على الأصح
# ويجوز استخدامه والوطء والإكساب للمشتري
# ولو قتل كانت القيمة له ولا يكلفه صرفها إلى عبد آخر ليعتقه
# ولو باعه لغيره وشرط عليه عتقه لم يصح على الصحيح
# ولو أولد الجارية لم يجزئه عن الإعتاق على الصحيح
# ولو مات العبد قبل عتقه فأوجه
# أصحها ليس عليه إلا الثمن المسمى لأنه لم يلتزم غيره
# والثاني عليه مع ذلك قدر التفاوت بمثل نسبته من الثمن
# والثالث للبائع الخيار إن شاء أجاز العقد ولا شىء له وإن شاء فسخ ورد ما
~~أخذ من الثمن ورجع بقيمة العبد
# والرابع ينفسخ
# ثم إن هذه الأوجة مفرعة على أن العتق للبائع أم مطردة سواء قلنا له أو
~~لله تعالى فيه رأيان للأمام
# أظهرهما الثاني
# قلت وهذا الثاني مقتضى كلام الأصحاب وإطلاقهم
# والله أعلم
# ولو اشترى عبدا بشرط أن يدبره أو يكاتبه أو يعتقه بعد شهر PageV03P402 أو
~~سنة أو دارا بشرط أن يجعلها وقفا فالأصح أن البيع باطل في جميع ذلك
# وقيل إنه كشرط الإعتاق
# وجميع ما سبق في شرط الإعتاق مفروض فيما إذا لم يتعرض للولاء
# فأما إذا شرط مع العتق كون الولاء للبائع فالمذهب أن البيع باطل وبهذا
~~قطع الجمهور
# وحكي قول أنه يصح البيع ويبطل الشرط
# وحكى الإمام وجها أنه يصح الشرط أيضا ولا يعرف هذا الوجه عن غير الإمام
# ولو اشترى بشرط الولاء دون شرط الإعتاق بأن قال بعتكه بشرط أن يكون لي
~~الولاء إن أعتقته فالبيع باطل قطعا ذكره في التتمة
# ولو اشترى أباه أو ابنه بشرط أن يعتقه فالبيع باطل قطعا لتعذر الوفاء
~~بالشرط فإنه يعتق عليه قبل إعتاقه قاله القاضي حسين
# قلت قد حكى ms0866 الرافعي في كتاب كفارة الظهار عن ابن كج أنه لو اشترى عبدا
~~بشرط أن يعلق عتقه بصفة لم يصح البيع على الأصح
# وحكى وجهين فيما لو اشترى جارية حاملا بشرط العتق فولدت ثم أعتقها هل
~~يتبعها الولد وأنه لو باع عبدا بشرط أن يبيعه المشتري بشرط العتق فالمذهب
~~بطلان البيع
# وعن ابن القطان أنه على وجهين
# والله أعلم
#
# | فصل في ضبط صحيح الشروط في البيع وفاسدها قال الأصحاب الشرط ضربان
# ما يقتضيه مطلق العقد وما لا يقتضيه
# فالأول كالإقباض والانتفاع والرد بالعيب ونحوها فلا يضر التعرض لها ولا
~~ينفع
# والثاني قسمان
# ما يتعلق بمصلحة العقد وما لا يتعلق
# فالأول قد يتعلق بالثمن كشرط الرهن والكفيل وقد يتعلق بالمثمن كشرط أن
~~يكون PageV03P403 العبد خياطا أو كاتبا وقد يتعلق بهما كشرط الخيار
# فهذه الشروط لا تفسد العقد وتصح في أنفسها
# والقسم الثاني نوعان
# ما لا يتعلق به غرض يورث تنازعا وما يتعلق
# فالأول كشرط أن لا يأكل إلا الهريسة ولا يلبس إلا الخز ونحو ذلك فهذا لا
~~يفسد العقد بل يلغو هكذا قطع به الإمام والغزالي
# وقال صاحب التتمة لو شرط التزام ما ليس بلازم بأن باع بشرط أن يصلي
~~النوافل أو يصوم شهرا غير رمضان أو يصلي الفرائض في أول أوقاتها فالبيع
~~باطل لأنه ألزم ما ليس بلازم
# ومقتضى هذا فساد العقد في مسألة الهريسة
# والثاني كشرطه أن لا يقبض ما اشتراه أو لا يتصرف فيه بالبيع والوطء
~~ونحوهما وكشرط بيع أخر أو قرض وكشرط أن لا خسارة عليه في ثمنه إن باعه فنقص
~~فهذه الشروط وأشباهها فاسدة تفسد البيع إلا الإعتاق على ما سبق
#
# | فرع لا يجوز بيع الحمل لا من مالك الأم ولا من غيره
# ولو باع حاملا بيعا مطلقا دخل الحمل في البيع
# ولو باعها واستثنى حملها لم يصح البيع على المذهب وبه قطع الجمهور وحكى
~~الإمام فيه وجهين
# ولو كانت الأم لإنسان والحمل لآخر فباع الأم لمالك الحمل أو لغيره أو باع
~~جارية حاملا بحر فالمذهب أن ms0867 البيع باطل وبه قطع الأكثرون
# وقيل يصح واختاره الإمام والغزالي
# ولو باع جارية أو دابة بشرط أنها حامل فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما يصح البيع
# والثاني لا يصح
# وقيل يصح في الجارية قطعا وهما مبنيان على أن الحمل يعلم أم لا
# إن قلنا لا لم يصح وإلا PageV03P404 صح
# ولو قال بعتك هذه الدابة وحملها أو هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن لم
~~يصح على الأصح
# وبه قال ابن الحداد والشيخ أبو علي لأنه جعل المجهول مبيعا مع المعلوم
~~بخلاف البيع بشرط أنها حامل فإنه وصف تابع
# وقال أبو زيد يصح لأنه يدخل عند الإطلاق فلا يضر ذكره كأساس الدار
# ولو قال بعتك الجبة بحشوها فقيل هو على الخلاف
# وقيل يصح قطعا لأن الحشو داخل في مسمى الجبة فذكره تأكيد للفظ الجبة
~~بخلاف الحمل فإذا قلنا بالبطلان في هذه الصور قال الشيخ أبو علي في صورة
~~الجبة في صحة البيع في الظهارة والبطانة قولا تفريق الصفقة وفي صورة الدابة
~~يبطل البيع في الجميع لأن الحشو يمكن معرفة قيمته
# قال الإمام هذا حسن
# ولو باع حاملا وشرط وضعها لرأس الشهر ونحوه لم يصح البيع قطعا وبيض الطير
~~كحمل الدابة والجارية في جميع ذلك
# ولو باع شاة بشرط أنها لبون فطريقان
# أصحهما أنه على الخلاف في البيع بشرط الحمل لكن الصحة هنا أقوى
# والطريق الثاني يصح قطعا لأن هذا شرط صفة فيها لا يقتضي وجود اللبن فيها
~~حالة العقد فهو كشرط الكتابة في العبد
# فلو شرط كون اللبن في الضرع كان كشرط الحمل قطعا
# ولو شرط كونها تدر كل يوم كذا رطلا من اللبن بطل البيع قطعا لأن ذلك لا
~~ينضبط فصار كما لو شرط في العبد أن يكتب كل يوم عشر ورقات
# ولو باع لبونا واستثنى لبنها لم يصح العقد على الصحيح كاستثناء حمل
~~الجارية والكسب في بيع السمسم والحب في بيع القطن
#
# | فرع ومن الشروط الصحيحة باتفاق أو على خلاف مسائل نشير إلى بعضها
# مختصرة
# PageV03P405 منها البيع بشرط البراءة من العيوب ms0868
# ومنها بيع الثمار بشرط القطع وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# ومنها لو باع مكيلا أو موزونا أو مذروعا بشرط أن يكال بمكيال معين أو
~~بوزن معين أو بذرع معين أو شرط ذلك في الثمن ففيه خلاف نشرحه في باب السلم
~~إن شاء الله تعالى
# وفي معناه تعيين رجل يتولى الكيل أو الوزن
# ومنها لو باع دارا واستثنى لنفسه سكناها أو دابة استثنى ظهرها إن لم يبين
~~المدة لم يصح البيع قطعا وإن بينها لم يصح أيضا على الأصح
# ومنها لو باع بشرط أن لا يسلم المبيع حتى يستوفي الثمن فإن كان مؤجلا بطل
~~العقد
# وإن كان حالا بني على أن البداءة بالتسليم بمن فإن جعلنا ذلك من مقتضى
~~العقد لم يضر ذكره وإلا فيفسد العقد
# ومنها لو قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم على أن أزيدك صاعا فإن أراد
~~هبة صاع أو بيعه من موضع آخر فالعقد باطل لأنه شرط عقد في عقد
# وإن أراد أنها إن خرجت عشرة آصع أخذت تسعة دراهم فإن كانت الصيعان مجهولة
~~لم يصح لأنه لا يعلم حصة كل صاع
# وإن كانت معلومة صح
# فإن كانت عشرة فقد باع كل صاع وتسعا بدرهم ولو قال بعتك هذه الصبرة كل
~~صاع بدرهم على أن أنقصك صاعا فإن أراد رد صاع إليه فهو فاسد
# وإن أراد أنها إن خرجت تسعة آصع أخذت عشرة دراهم فإن كانت الصيعان مجهولة
~~لم يصح وإن كانت معلومة صح
# فإن كانت تسعة آصع فقد باع كل صاع بدرهم وتسع
# وفيه وجه أنه لا يصح مع العلم أيضا لقصور العبارة عن المحمل المذكور
# ولو قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم على أن أزيدك صاعا أو أنقصك ولم
~~يبين إحدى الجهتين فهو فاسد
# PageV03P406 ومنها لو باع أرضا على أنها مائة ذراع فخرجت دون المائة
~~فقولان
# أظهرهما صحة البيع
# وقيل يصح قطعا للإشارة وصار كالخلف في الصفة
# فعلى هذا للمشتري الخيار في الفسخ ولا يسقط بحط البائع من الثمن قدر
~~النقص
# وإذا ms0869 أجاز يجيز بجميع الثمن على الأظهر وبقسطه على القول الآخر
# ولو خرجت أكثر من مائة ففي صحة البيع القولان
# فإن صححناه فالصحيح أن للبائع الخيار
# فإن أجاز كانت كلها للمشتري ولا يطالبه للزيادة بشىء
# والوجه الآخر اختاره صاحب التهذيب أنه لا خيار للبائع ويصح البيع في
~~الجميع بجميع الثمن المسمى وينزل شرطه منزلة من شرط كون المبيع معيبا فخرج
~~سليما لا خيار له
# فإذا قلنا بالصحيح فقال المشتري لا تفسخ فأنا أقنع بالقدر المشروط شائعا
~~ولك الزيادة لم يسقط خيار البائع على الأظهر
# ولو قال لا تفسخ لأزيدك في الثمن لما زاد لم يكن له ذلك ولم يسقط به خيار
~~البائع بلا خلاف
# ويقاس بهذه المسألة ما إذا باع الثوب على أنه عشرة أذرع أو القطيع على
~~أنه عشرون شاة أو الصبرة على أنها ثلاثون صاعا وحصل نقص أو زيادة
# وفرق صاحب الشامل بين الصبرة وغيرها فقال إن زادت الصبرة رد الزيادة
# وإن نقصت وأجاز المشتري أجاز بالحصة وفيما سواها يجيز بجميع الثمن
# ومنها لو قال بع عبدك من زيد بألف على أن علي خمسمائة فباعه على هذا
~~الشرط لم يصح البيع على الأصح
# والثاني يصح ويجب على زيد ألف وعلى الآمر خمسمائة كما لو قال ألق متاعك
~~في البحر على أن علي كذا
# PageV03P407
# | فصل البيع الصحيح
# إذا ضم إليه شرط فذلك الشرط ضربان صحيح وفاسد
# فإن كان صحيحا فالعقد صحيح
# وإن كان فاسدا فإن كان مما لا يفرد بالعقد نظر إن لم يتعلق به غرض يورث
~~تنازعا لم يؤثر ذلك في العقد كما سبق
# قال الإمام ومن هذا القبيل ما إذا عين الشهود لتوثيق الثمن وقلنا لا
~~يتعينون فلا يفسد به العقد وإن تعلق به غرض فسد البيع بفساده للنهي عن بيع
~~وشرط
# هذا هو المشهور
# ولنا قول رواه أبو ثور أن البيع لا يفسد بفساد الشرط بحال لقصة بريرة رضي
~~الله عنها
# وإن كان مما يفرد بالعقد كالرهن والكفيل فهل يفسد البيع لفسادهما قولان
# أظهرهما يفسد كسائر الشروط ms0870 الفاسدة
# والثاني لا كالصداق الفاسد لا يفسد النكاح
# ولو باع بشرط نفي خيار المجلس أو خيار الرؤية ففيه خلاف نذكره في باب
~~الخيار إن شاء الله تعالى
#
# | فصل إذا اشترى شيئا شراء فاسدا إما لشرط فاسد وإما لسبب آخر
# قبضه لم يملكه بالقبض ولا ينفذ تصرفه فيه ويلزمه رده وعليه مؤنة رده
~~كالمغصوب
# ولا يجوز حبسه لاسترداد الثمن
# ولا يقدم به على الغرماء على المذهب
# وحكي قول ووجه للأصطخري أن له حبسه ويقدم به وهو شاذ ضعيف
# وتلزمه أجرة المثل للمدة التي كان في يده سواء استوفى المنفعة أم
~~PageV03P408 تلفت تحت يده
# وإن تعيب في يده فعليه أرش النقص وإن تلف فعليه قيمته أكثر ما كانت من
~~يوم القبض إلى يوم التلف كالمغصوب لأنه مخاطب كل لحظة من جهة الشرع برده
# وفي وجه تعتبر قيمته يوم التلف
# وفي وجه يوم القبض
# وقد يعبر عن هذا الخلاف بالأقوال
# وكيف كان فالمذهب اعتبار الأكثر
# وما حدث من الزوائد المنفصلة كالولد والثمرة والمتصلة كالسمن وتعلم صنعة
~~مضمون عليه كزوائد المغصوب
# وفي وجه شاذ لا يضمن الزيادة عند التلف
# ولو أنفق على العبد مدة لم يرجع بها على البائع إن كان المشتري عالما
~~بفساد البيع وإلا فوجهان
# قلت أصحهما لا يرجع
# والله أعلم
# وإن كانت جارية فوطئها المشتري فإن كان الواطىء والموطوءة جاهلين فلا حد
~~ويجب المهر
# وإن كانا عالمين وجب الحد إن اشتراها بميتة أو دم
# وإن اشتراها بخمر أو بشرط فاسد فلا حد لاختلاف العلماء في حصول الملك فإن
~~أبا حنيفة رضي الله عنه يملكه في هذه الحالة فصار كالوطء في النكاح بلا ولي
~~ونحوه
# قال الإمام ويجوز أن يقال يجب الحد فإن أبا حنيفة رضي الله عنه لا يبيح
~~الوطء وإن كان يثبت الملك بخلاف الوطء في النكاح بلا ولي
# وإذا لم يجب الحد وجب المهر
# فإن كانت بكرا وجب مع مهر البكر أرش البكارة
# أما مهر البكر فللاستمتاع ببكر
# وأما الأرش فلإتلاف البكارة
# وإن استولدها فالولد حر للشبهة
# فإن خرج ms0871 حيا فعليه قيمته يوم الولادة وتستقر عليه قيمته
# بخلاف ما لو اشترى جارية واستولدها فخرجت مستحقة فإنه يغرم قيمة الولد
~~ويرجع بها على البائع لأنه غره ولا تصير الجارية في الحال أم ود
# فإن كان ملكها في وقت فقولان
# وإن نقصت بالحمل أو الوضع لزمه الأرش
# وإن خرج الولد ميتا فلا قيمة
# لكن إن سقط بجناية وجبت الغرة على عاقلة الجاني وعلى المشتري أقل الأمرين
~~من قيمة الولد يوم الولادة والغرة ويطالب به PageV03P409 المالك من شاء من
~~الجاني والمشتري
# ولو ماتت في الطلق لزمه قيمتها وكذا لو وطىء أمة الغير بشبهة فأحبلها
~~فماتت في الطلق
# وهذه الصورة وأخواتها مذكورة في كتاب الرهن واضحة
#
# | فرع لو اشترى شيئا شراء فاسدا فباعه لآخر فهو كالغاصب يبيع المغصوب
# فإن حصل في يد الثاني لزمه رده إلى المالك
# فإن تلف في يده نظر إن كانت قيمته في يدهما سواء أو كانت في يد الثاني
~~أكثر رجع المالك بالجميع على من شاء منهما والقرار على الثاني لحصول التلف
~~في يده
# وإن كانت القيمة في يد الأول أكثر فضمان النقص على الأول والباقي يرجع به
~~على من شاء منهما والقرار على الثاني
# وكل نقص حدث في يد الثاني يطالب به الأول ويرجع به على الثاني وكذا حكم
~~أجرة المثل
#
# | فصل إذا فسد العقد بشرط فاسد ثم حذفا الشرط لم ينقلب العقد
# سواء كان الحذف في المجلس أو بعده
# وفي وجه ينقلب صحيحا إن حذف في المجلس وهو شاذ ضعيف
# ولو زاد في الثمن أو المثمن أو زاد إثبات الخيار أو الأجل أو قدرهما نظر
~~إن كان ذلك بعد لزوم العقد لم يلحق بالعقد
# وكذا الحكم في رأس مال السلم والمسلم فيه والصداق وغيرها وكذا الحط لا
~~يلحق شىء من ذلك بالعقد حتى أن الشفيع يأخذ بما سمي في العقد لا بما بقي
~~بعد الحط
# وإن كانت هذه الإلحاقات قبل لزوم العقد بأن كانت في مجلس العقد أو في زمن
~~خيار الشرط فأوجه
# أحدها لا يلحق
# PageV03P410 وصححه ms0872 في التتمة
# والثاني يلحق في خيار المجلس دون خيار الشرط قاله أبو زيد والقفال
# والثالث وهو الأصح عند الأكثرين يلحق في مدة الخيارين جميعا وهو ظاهر
~~النص
# فعلى هذا في محل الجواز وجهان
# أحدهما قاله أبو علي الطبري واختاره الشيخ أبو علي وصاحب التهذيب وغيرهما
~~أنه مفرع على قولنا الملك في زمن الخيار للبائع أو قلنا موقوف وفسخ العقد
~~فأما إن قلنا للمشتري أو قلنا إنه موقوف وأمضي العقد فلا يلحق كما بعد
~~اللزوم
# والوجه الثاني أن الجواز مطرد عى الأقوال كلها وهو الصحيح عند العراقيين
# فإذا قلنا يلحق فالزيادة تلزم الشفيع كما تلزم المشتري
# وفي الحط قبل اللزوم مثل هذا الخلاف
# فإن ألحقناه بالعقد انحط عن الشفيع
# وعلى هذا الوجه ما يلحق بالعقد من الشروط الفاسدة قبل انقضاء الخيار له
~~حكم المقترن بالعقد في إفساده وينحط جميع الثمن فهو كما لو باع بلا ثمن
# القسم الثاني من المناهي ما لا يقتضي الفساد
# فمنه الاحتكار وهو حرام على الصحيح وقيل مكروه وهو أن يشتري الطعام في
~~وقت الغلاء ولا يدعه للضعفاء ويحبسه ليبيعه بأكثر عند اشتداد الحاجة
# ولا بأس بالشراء في وقت الرخص ليبيع في وقت الغلاء
# ولا بأس بإمساك غلة ضيعته ليبيع في وقت الغلاء ولكن الأولى أن يبيع ما
~~فضل عن كفايته
# وفي كراهة إمساكه وجهان
# ثم تحريم الاحتكار يختص بالأقوات
# ومنها التمر والزبيب ولا يعم جميع الأطعمة
# ومنها التسعير وهو حرام في كل وقت على الصحيح
# والثاني يجوز في وقت الغلاء دون الرخص
# وقيل إن كان الطعام مجلوبا حرم التسعير
# وإن كان يزرع في البلد ويكون عند القناة جاز
# وحيث جوزنا التسعير فذلك في الأطعمة ويلحق بها علف الدواب على الأصح
# وإذا سعر الإمام عليه فخالف استحق التعزير
# وفي صحة البيع وجهان مذكوران في التتمة
# PageV03P411 قلت الأصح صحة البيع
# والله أعلم
#
# | فصل يحرم أن يبيع حاضر لباد وهو أن يقدم إلى البلد بدوي
# بسلعة يريد بيعها بسعر الوقت ليرجع إلى وطنه فيأتيه بلدي فيقول ضع متاعك
~~عندي ms0873 لأبيعه لك على التدريج بأغلى من هذا السعر
# ولتحريمه شروط
# أحدها أن يكون عالما بالنهي فيه
# وهذا شرط يعم جميع المناهي
# والثاني أن يكون المتاع المجلوب مما تعم الحاجة إليه كالأطعمة ونحوها
# فأما ما لا يحتاج إليه إلا نادرا فلا يدخل في النهي
# والثالث أن يظهر ببيع ذلك المتاع سعة في البلد فإن لم يظهر لكبر البلد أو
~~قلة ما معه أو لعموم وجوده ورخص السعر فوجهان أوفقهما للحديث التحريم
# والرابع أن يعرض الحضري ذلك على البدوي ويدعوه إليه
# أما إذا التمس البدوي منه بيعه تدريحا أو قصد الإقامة في البلد ليبيعه
~~كذلي فسأل البلدي تفويضه إليه فلا بأس لأنه لم يضر بالناس ولا سبيل إلى منع
~~المالك منه ولو أن البلدي استشار البلدي فيما فيه حظه فهل يرشده إلى
~~الادخار والبيع على التدريج وجهان
# حكى القاضي ابن كج عن أبي الطيب بن سلمة وأبي إسحق المروزي أنه يجب عليه
~~إرشاده إليه أداء للنصيحة
# وعن أبي حفص بن الوكيل أنه لا يرشده إليه توسيعا على الناس
# ثم لو باع البلدي للبدوي عند اجتماع شروط التحريم أثم وصح البيع
# قلت قال القفال الإثم على البلدي دون البدوي ولا خيار للمشتري
# والله أعلم
# PageV03P412
# | فصل يحرم تلقي الركبان
# وهو أن يتلقى طائفة يحملون طعاما إلى البلد فيشتريه منهم قبل قدومهم
~~البلد ومعرفة سعره
# وشرط تحريمه أن يعلم النهي ويقصد التلقي
# فلو خالف فتلقى واشترى أثم وصح البيع ولا خيار لهم قبل أن يقدموا ويعلموا
~~السعر وبعده يثبت لهم الخيار إن كان الشراء بأرخص من سعر البلد سواء أخبر
~~كاذبا أو لم يخبر
# وإن كان الشراء بسعر البلد أو أكثر فوجهان
# الأصح لا خيار لهم
# ولو ابتدأ القادمون فالتمسوا منه الشراء وهم عالمون بسعر البلد أو غير
~~عالمين فعلى الوجهين
# ولو لم يقصد التلقي بل خرج لشغل من اصطياد وغيره فرآهم فاشترى منهم
~~فوجهان
# أحدهما لا يعصي لعدم التلقي وأصحهما عند الأكثرين يعصي لشمول المعنى
# فعلى الأول لا خيار لهم وإن كانوا مغبونين
# وقيل ms0874 إن أخبر بالسعر كاذبا فلهم الخيار
# وحيث أثبتنا الخيار في هذه الصور فهو على الفور على الأصح
# والثاني يمتد ثلاثة أيام
# ولو تلقى الركبان وباعهم ما يقصدون شراءه من البلد فهل هو كالمتلقي
~~للشراء وجهان
#
# | فصل يحرم السوم على سوم أخيه
# وهو أن يأخذ شيئا ليشتريه فيجيء إليه غيره ويقول رده حتى أبيعك خيرا منه
~~بهذا الثمن أو يقول لمالكه استرده لأشتريه منك بأكثر
# وإنما يحرم بعد استقرار الثمن
# فأما ما يطاف به فيمن يزيد وطلبه طالب فلغيره الدخول عليه والزيادة فيه
# وإنما يحرم إذا حصل PageV03P413 التراضي صريحا
# فإن لم يصرح ولكن جرى ما يدل على الرضى ففي التحريم وجهان
# أصحهما لا يحرم
# فإن لم يجر شىء بل سكت فالمذهب أنه لا يحرم كما لو صرح بالرد
# وقيل هو على الوجهين
# ويحرم أن يبيع على بيع أخيه وأن يشتري على شراء أخيه
# فالبيع على بيع أخيه أن يقول لمن اشترى سلعة في زمن خيار المجلس أو الشرط
~~افسخ لأبيعك خيرا منه أو أرخص
# والشراء على شرائه أن يقول للبائع افسخ لأشتريه منك بأكثر
# وشرط القاضي ابن كج في البيع على البيع أن لا يكون المشتري مغبونا غبنا
~~مفرطا
# فإن كان فله أن يعرفه ويبيع على بيعه لأنه ضرب من النصيحة
# قلت هذا الشرط انفرد به ابن كج وهو خلاف ظاهر إطلاق الحديث والمختار أنه
~~ليس بشرط
# والله أعلم
# ولو أذن البائع في بيعه ارتفع التحريم على الصحيح
#
# | فصل يحرم النجش وهو أن يزيد في ثمن السلعة المعروضة للبيع وهو
# راغب فيها ليغر غيره
# فإن اغتر به إنسان فاشتراها صح البيع ثم لا خيار له إن لم يكن الذي فعله
~~الناجش بمواطأة من البائع وإن كان فلا خيار أيضا على الأصح
# ولو قال البائع أعطيت بهذه السلعة كذا فصدقه واشتراه فبان خلافه قال ابن
~~الصباغ في ثبوت الخيار الوجهان
# واعلم أن الشافعي رضي الله عنه أطلق القول بتعصية الناجش وشرط في تعصية
~~البائع على بيع أخيه أن يكون عالما بالنهي
# قال ms0875 الأصحاب السبب فيه أن النجش خديعة وتحريم الخديعة واضح لكل أحد معلوم
~~من الألفاظ العامة وإن لم يعلم هذا PageV03P414 الحديث والبيع على بيع أخيه
~~إنما عرف تحريمه من الخبر الوارد فيه فلا يعرفه من لا يعرف هذا الخبر قال
~~الرافعي ولك أن تقول البيع على بيع أخيه إضرار أيضا وتحريم الإضرار معلوم
~~من الألفاظ العامة والوجه تخصيص التعصية بمن عرف التحريم بعموم أو خصوص
#
# | فصل يحرم التفريق بين الجارية وولدها الصغير بالبيع والقسمة والهبة
~~ونحوها ولا يحرم
# وفي الرد بالعيب وجهان
# وقال الشيخ أبو إسحق الشيرازي رحمه الله لو اشترى جارية وولدها الصغير ثم
~~تفاسخا البيع في أحدهما جاز وحكم التفريق في الرهن مذكور في بابه
# وإذا فرق بينهما في البيع والهبة ففي صحة العقد قولان
# أظهرهما لا يصح لأنه منهي عن تسليمه
# قال أبو الفراج البزاز القولان في التفريق بعد أن تسقيه اللبأ أما قبله
~~فلا يصح قطعا
# وإلى متى يمتد ( تحريم ) التفريق قولان
# أحدهما إلى البلوغ
# وأظهرهما إلى بلوغه سن التمييز سبع سنين أو ثمان سنين تقريبا
# ويكره التفريق بعد البلوغ
# فلو فرق بعده ببيع أو هبة يصح قطعا
# ولو كانت الأم رقيقة والولد حرا أو بالعكس فلا منع من بيع الرقيق منهما
# وهل الجدة والأب وسائر المحارم كالأم فيه كلام يأتي في كتاب السير إن شاء
~~الله تعالى
# والتفريق بين البهيمة وولدها بعد استغنائه عن اللبن جائز على الصحيح وبه
~~قطع الجمهور
# قلت هذا الوجه الشاذ في منع التفريق بين البهيمة وولدها هو في التفريق
~~بغير الذبح
# وأما ذبح أحدهما فجائز بلا خلاف
# والله أعلم
# PageV03P415
# | فصل بيع الرطب والعنب
# ممن يتوهم اتخاذه إياه نبيذا أو خمرا مكروه
# وإن تحقق اتخاذه ذلك فهل يحرم أو يكره وجهان
# فلو باع صح على التقديرين
# قلت الأصح التحريم
# ثم قال الغزالي في الإحياء بيع الغلمان المرد إن عرف بالفجور بالغلمان له
~~حكم بيع العنب من الخمار
# وكذا كل تصرف يفضي إلى معصية
# والله أعلم
# وبيع السلاح للبغاة وقطاع الطريق مكروه ولكنه ms0876 يصح
# وتكره مبايعة من اشتملت يده على حلال وحرام وسواء كان الحلال أكثر أو
~~بالعكس
# فلو باعه صح
# قلت قال أصحابنا لو دخل قرية يسكنها مجوس لم يصح شراء اللحم منها حتى
~~يعلم أهلية الذبح لأن الأصل التحريم فلا يزال إلا يقين أو ظاهر
# والله أعلم
#
# | فصل ليس من المناهي بيع العينة بكسر العين المهملة وبعد الياء نون
# وهوأن PageV03P416 يبيع غيره شيئا بثمن مؤجل ويسلمه إليه ثم يشتريه قبل
~~قبض الثمن بأقل من ذلك الثمن نقدا
# وكذا يجوز أن يبيع بثمن نقدا ويشتري بأكثر منه إلى أجل سواء قبض الثمن
~~الأول أم لا وسواء صارت العينة عادة له غالبة في البلد أم لا
# هذا هو الصحيح المعروف في كتب الأصحاب وأفتى الأستاذ أبو إسحق
~~الاسفراييني والشيخ أبو محمد بأنه إذا صار عادة له صار البيع الثاني
~~كالمشروط في الأول فيبطلان جميعا PageV03P417
# فصل يجوز بيع دور مكة وبيع المصحف $ وكتب الحديث
# وقال الصيمري يكره بيع المصحف
# قلت ونص الشافعي رضي الله عنه على كراهة بيع المصحف
# وقال الروياني وغيره لا يكره وسائر الكتب المشتملة على ما يباح الانتفاع
~~به يجوز بيعها بلا كراهة
# ومن المناهي البيع في وقت النداء يوم الجمعة وسبق بيانه في بابها
# ومنها في الحديث نهى عن بيع المضطر
# قال الخطابي فيه تأويلان
# أحدهما المراد به المكره فلا يصح بيعه إن أكره بغير حق وإن كان بحق صح
# والثاني أن يكون عليه ديون مستغرقة فتحتاج إلى بيع ما معه بالوكس فيستحب
~~أن لا يبتاع منه بل يعان إما بهبة وإما بقرض وإما باستمهال صاحب الدين
# فإن اشترى منه صح
# PageV03P418 ومنها النهي عن بيع المصراة والنهي عن بيع ما فيه عيب إلا أن
~~يبينه وكلاهما حرام إلا أنه ينعقد
# ومنها النهي عن البيع في المسجد وسبق تفصيله في الاعتكاف
# ومنها يكره غبن المسترسل ويكره بيع العينة وسبق بيانه
# ومنها ما قاله صاحب التلخيص
# قال نهى عن بيع الماء وهو محمول على ما إذا PageV03P419 أفرد ماء عين أو
~~بئر أو ms0877 نهر بالبيع فإن باعه مع الأرض بأن باع أرضا مع شربها من الماء في
~~نهر أو واد صح ودخل الماء في البيع تبعا
# وكذا إذا كان الماء في إناء أو حوض أو غيرهما مجتمعا فبيعه صحيح مفردا
~~وتابعا
# والله أعلم
#
# | باب تفريق الصفقة
# إذا جمع شيئين في صفقة فهو ضربان
# أحدهما أن يجمع بينهما في عقد واحد
# والثاني في عقدين مختلفي الحكم
# أما الأول فله حالان
# أحدهما أن يقع التفريق في الابتداء
# والثاني أن يقع في الانتهاء
# فالحال الأول ينظر إن جمع بين شيئين يمتنع الجمع بينهما من حيث هو جمع
~~بطل العقد في الجميع كمن جمع بين أختين أو خمس نسوة في عقد نكاح
# وإن لم يكن كذلك فإما أن يجمع بين شيئين كل واحد منهما قابل لما أورده
~~عليه من العقد وإما أن لا يكون كذلك
# فإن كان الأول بأن جمع بين عينين في البيع صح العقد يهما
# ثم إن كانا من جنسين كعبد وثوب أو من جنس لكنهما مختلفا القيمة كعبدين
~~وزع الثمن عليهما باعتبار القيمة
# وإن كانا من جنس ومتفقي القيمة كقفيزي حنطة واحدة وزع عليهما باعتبار
~~الأجزاء
# وإن كان الثاني فإما أن لا يكون واحد منهما قابلا لذلك العقد كمن باع
~~خمرا وميتة فالعقد باطل وإماأن يكون أحدهما قابلا فالذي هو غير قابل قسمان
# أحدهما أن يكون متقوما كمن باع عبده وعبد غيره صفقة واحدة ففي
~~PageV03P420 صحة البيع في عبده قولان
# أظهرهما يصح واختاره المزني
# والثاني لا يصح
# وفي علته وجهان
# وقيل قولان
# أحدهما الجمع بين حلال وحرام
# والثاني جهالة العوض الذي يقابل الحلال
# والقسم الثاني أن لا يكون متقوما وهو نوعان
# أحدهما يتأتى تقدير التقويم فيه من غير تقدير تغير الخلقة كمن باع حرا
~~وعبدا فالحر غير متقوم لكن يمكن تقديره رقيقا
# وفي المسألة طريقان
# أصحهما طرد القولين
# والثاني القطع بالفساد
# قال الشيخ أبو محمد القولان على الطريق الأول فيما إذا كان المشتري جاهلا
~~بالحال
# فإن كان عالما فالوجه القطع بالبطلان
# ولو باع عبده ms0878 ومكاتبه أو أم ولده فهو كما لو باع عبده وعبد غيره لأنهما
~~متقومان بدليل الإتلاف
# النوع الثاني أن لا يتأتى تقدير تقويمه من غير فرض تغير الخلقة كمن باع
~~خلا وخمرا أو مذكاة وميتة أو شاة وخنزيرا ففي صحة البيع في الخل والمذكاة
~~والشاة خلاف مرتب على العبد مع الحر وأولى بالفساد لأنه لا بد في التقويم
~~من التقدير بغيره ولا يكون المقوم هو المذكور في العقد
# ولو رهن عبده وعبد غيره أو حرا وعبدا أو وهبهما فإن صححنا البيع فهنا
~~أولى وإلا فقولان بناء على العلتين
# ولو زوج أخته وأجنبية أو مسلمة ومجوسية فكالرهن والهبة
# الحال الثاني أن يقع التفريق في الانتهاء وهو قسمان
# أحدهما أن لا يكون اختياريا كمن اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل قبضهما
~~انفسخ البيع في التالف وفي الباقي طريقان
# أحدهما على القولين في جمع عبده وعبد غيره
# وأصحهما القطع بأنه لا ينفسخ لعدم العلتين
# ولو تفرقا في السلم وبعض رأس المال غير مقبوض أو في PageV03P421 الصرف
~~وبعض العوض غير مقبوض انفسخ العقد في غير المقبوض
# وفي الباقي الطريقان
# فلو قبض أحد العبدين وتلف الآخر في يد البائع ترتب الانفساخ في المقبوض
~~على الصورة السابقة وهذه أولى بعدم الانفساخ لتأكد العقد فيه بانتقال
~~الضمان إلى المشتري
# هذا إن كان المقبوض باقيا في يد المشتري
# فإن تلف في يده ثم تلف الآخر في يد البائع فالقول بالانفساخ أضعف لتلفه
~~على ضمانه
# وإذا قلنا بعدم الانفساخ فهل له الفسخ وجهان
# أحدهما نعم ويرد قيمته
# والثاني لا وعليه حصته من الثمن
# ولو اكترى دارا وسكنها بعض المدة ثم انهدمت انفسخ العقد في المستقبل
~~ويخرج في الماضي على الخلاف في المقبوض التالف
# فإن قلنا لا ينفسخ فهل له الفسخ فيه الوجهان
# فإن قلنا لا فسخ فعليه من المسمى ما يقابل الماضي
# وإن قلنا بالفسخ وفسخ فعليه أجرة المثل للماضي
# ولو انقطع بعض المسلم فيه عند المحل والباقي مقبوض أو غير مقبوض وقلنا لو
~~انقطع الكل ينفسخ العقد انفسخ في المنقطع ms0879
# وفي الباقي الخلاف فيما إذا تلف أحد الشيئين قبل قبضهما
# فإذا قلنا لا ينفسخ فله الفسخ
# فإن أجاز فعليه حصته من رأس المال فقط
# وإن قلنا إنه لو انقطع الكل لم ينفسخ العقد فالمسلم بالخيار إن شاء فسخ
~~العقد في الكل وإن شاء أجازه في الكل
# وهل له الفسخ في القدر المنقطع والإجازة في الباقي قولان بناء على ما
~~سنذكره في القسم الذي يليه
# القسم الثاني أن يكون اختياريا كمن اشترى عبدين صفقة واحدة فوجد بأحدهما
~~عيبا فهل له إفراده بالرد قولان
# أظهرهما ليس له وبه قطع الشيخ أبو حامد
# والقولان في العبدين وكل شيئين لا تتصل منفعة أحدهما بالآخر
# فأما في زوجي خف ومصراعي باب ونحوهما فلا يجوز الإفراد قطعا
# وشذ بعضهم فطرد القولين ولا فرق على القولين بين أن يتفق ذلك بعد القبض
~~PageV03P422 أو قبله
# فإن لم نجوز الإفراد فقال رددت المعيب فهل يكون ذلك ردا لهما أصحهما لا
~~بل هو لغو
# ولو رضي البائع بإفراده جاز على الأصح
# وإذا جوزنا الإفراد فرده استرد قسطه من الثمن
# وعلى هذا القول لو أراد رد السليم والمعيب جميعا فله ذلك على الصحيح
# ولو وجد العيب بالعبدين معا وأراد إفراد أحدهما بالرد جرى القولان
# ولو تلف أحد العبدين أو باعه ووجد الباقي عيبا ففي إفراده بالرد قولان
~~مرتبان وأولى بالجواز لتعذر ردهما
# فإن جوزنا الإفراد رد الباقي واسترد من الثمن حصته
# وطريق التوزيع تقدير العبدين سليمين وتقويمهما وتقسيط المسمى على
~~القيمتين
# فلو اختلفا في قيمة التالف فادعى المشتري ما يقتضي زيادة المرجوع به على
~~ما اعترف به البائع فالأظهر أن القول قول البائع مع يمينه لأن الثمن ملكه
~~فلا يسترد منه إلا ما اعترف به
# وإن لم نجوز الإفراد فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما لا فسخ له ولكن يرجع بأرش العيب لأن الهلاك أعظم من العيب
# ولو حدث عنده عيب لم يتمكن من الرد
# فعلى هذا إن اختلفا في قيمة التالف عاد القولان
# وهل النظر في قيمة التالف إلى يوم العقد أو ms0880 يوم القبض فيه الخلاف الذي
~~سيأتي في معرفة أرش العيب القديم
# والوجه الثاني أنه يضم قيمة التالف إلى الباقي ويردهما ويفسخ العقد
# فإن اختلفا في قيمة التالف فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه غارم
# وفيه وجه شاذ أن القول قول البائع لئلا تزال يده عما لم يعترف به
#
# | فرع لو باع شيئا يتوزع الثمن على أجزائه بعضه له كعبد أو
# له نصفها أو صاعي حنطة له أحدهما صفقة واحدة ترتب على ما إذا باع عبدين
~~PageV03P423 أحدهما له
# فإن قلنا يصح هناك في ملكه فهنا أولى وإلا فقولان
# إن عللنا بالجمع بين حلال وحرام لم يصح وإن عللنا بالجهالة صح لأن حصة
~~المملوك معلومة
# ولو باع جميع الثمار وفيها الزكاة فهل يصح البيع في قدر الزكاة سبق بيانه
~~في كتاب الزكاة
# فإن قلنا لا يصح فالترتيب في الباقي كما ذكرنا فيمن باع عبدا له نصفه
# ولو باع أربعين شاة فيها واجب الزكاة وقلنا لا يصح بيع قدر الزكاة
~~فالترتيب في الباقي كما سبق فيمن باع عبده وعبد غيره
#
# | فرع ومما يتفرع على العلتين لو ملك زيد عبدا وعمرو آخر فباعاهما
# صفقة واحدة بثمن واحد ففي صحة العقد قولان
# وكذا لو باع عبدين له لرجلين لكل واحد واحدا بعينه بثمن واحد إن عللنا
~~بالجمع بين حلال وحرام صح وإن عللنا بالجهالة فلا لأن حصة كل واحد مجهولة
# ولو باع عبده وعبد غيره وسمى لكل واحد ثمنا فقال بعتك هذا بمائة وهذا
~~بخمسين فإن عللنا بالجمع فسد وإن عللنا بالجهالة صح في عبده كذا قاله في
~~التتمة
# ولك أن تقول سنذكر أن تفصيل الثمن من أسباب تعدد العقد وإن تعدد وجب
~~القضاء بالصحة على العلتين
#
# | فرع اعلم أن طائفة من الأصحاب توسطوا بين قولي تفريق الصفقة فقالوا
# الأصح الصحة في المملوك إذا كان المبيع مما يتوزع الثمن على أجزائه
# والأصح الفساد إن كان مما يتوزع على قيمته
# وقال الأكثرون الأصح الصحة في القسمين
# PageV03P424
# | فصل إذا باع ماله
# ومال غيره وصححناه في ماله نظر ms0881 إن كان المشتري جاهلا بالحال فله الخيار
# فإن أجاز فكم يلزمه من الثمن قولان
# أظهرهما حصة المملوك فقط إذا وزع على القيمتين
# والثاني يلزمه جميع الثمن ثم قيل القولان فيما إذا كان المبيع مما يتقسط
~~الثمن عليه بالقيمة
# فإن كان مما يتقسط على أجزائه فالواجب القسط قطعا
# والأصح طرد القولين في الحالين
# فإن قلنا الواجب جميع الثمن فلا خيار للبائع
# وإن قلنا القسط فلا خيار له أيضا على الأصح
# وإن كان المشتري عالما بالحال فلا خيار له كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه
# وكم يلزمه من الثمن فيه طريقان
# المذهب أنه على القولين
# وقيل يجب الجميع قطعا لأنه التزمه عالما
# ولو اشترى عبدا وحرا أو خلا وخمرا أو مذكاة وميتة أو شاة وخنزيرا وصححنا
~~العقد فيما يقبله وكان المشتري جاهلا بالخال فأجاز أو كان عالما ففيما
~~يلزمه الطريقان
# فإن أوجبنا القسط ففي كيفية توزيع الثمن على هذه الأشياء وجهان
# أصحهما عند الغزالي ينظر إلى قيمتها عند من يرى لها قيمة
# والثاني يقدر الخمر خلا ويوزع عليهما باعتبار الأجزاء وتقدر الميتة مذكاة
~~والخنزير شاة ويوزع عليهما باعتبار القيمة
# وقيل يقدر الخمر عصيرا والخنزير بقرة
# قلت هذا الذي صححه الغزالي احتمال للإمام
# والصحيح هو الثاني وبه قطع الدارمي والبغوي وآخرون وحكاه الإمام عن طوائف
~~من أصحاب القفال
# والله أعلم
# ولو نكح مسلمة ومجوسية في عقد وصححنا نكاح المسلمة فالذي قطع PageV03P425
~~به الجماهير أنه لا يلزمه جميع المسمى قطعا لأنه لا خيار له بخلاف الجيع
~~على قول
# ويقل في قول يلزمه جميع المسمى وله الخيار في رد المسمى والرجوع إلى مهر
~~المثل
# فإذا قلنا بقول الجمهور ففيما يلزمه قولان
# أظهرهما مهر المثل
# والثاني قسطها من المسمى إذا وزع على مهر مثلها ومهر مثل المجوسية
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض فانفسخ العقد فيه وقلنا لا ينفسخ
~~في الباقي فله الخيار فيه
# فإن أجاز فالواجب قسطه من الثمن قطعا
# كذا قاله الجمهور لأن الثمن يوزع عليهما في الابتداء
# وطرد أبو إسحق المروزي فيه ms0882 القولين
#
# | فرع لو باع ربويا بجنسه فخرج بعض أحد العوضين مستحقا وصححنا العقد
# في الباقي فأجاز فالواجب القسط بلا خلاف لأن الفصل بينهما حرام
#
# | فرع لو باع معلوما ومجهولا لم يصح في المجهول وينبني في المعلوم
# على ما لو كانا معلومين وأحدهما لغيره
# فإن قلنا لا يصح فيما له لم يصح هنا في المعلوم وإلا فقولان بناء على أنه
~~كم يلزمه من الثمن فإن قلنا الجميع صح ولزمه هنا أيضا جميع الثمن
# وإن قلنا القسط لم يصح لتعذر التقسيط
# وحكي قول شاذ أنه يصح وله الخيار
# فإن أجاز لزمه جميع الثمن
# PageV03P426
# | فرع في الإشارة إلى طرف من مسائل الدور يتعلق بتفريق الصفقة
# أن محاباة المريض مرض الموت في البيع والشراء حكمها حكم هبته وسائر
~~تبرعاته تعتبر من الثلث
# فإذا باع المريض عبدا يساوي ثلاثين بعشرة ولا مال له غيره بطل البيع في
~~بعض المبيع وفي الباقي طريقان
# أصحهما عند الجمهور أنه على قولي تفريق الصفقة
# والثاني القطع بالصحة وهو الأصح عند صاحب التهذيب لأن المحاباة هنا وصية
~~وهي تقبل من الغرر ما لا يقبل غيرها
# فإن صححنا بيع الباقي ففي كيفيته قولان
# ويقال وجهان
# أحدهما يصح البيع في القدر الذي يحتمله الثلث والقدر الذي يوازي الثمن
~~بجميع الثمن ويبطل في الباقي فيصح في ثلثي العبد بالعشرة ويبقى مع الورثة
~~ثلث العبد وقيمته عشرة والثمن وهو عشرة وذلك مثل المحاباة وهي عشرة
# ولا تدور المسألة على هذا القول
# والثاني أنه إذا ارتد البيع في بعض المبيع وجب أن يرتد إلى المشتري ما
~~يقابله من الثمن فتدور المسألة لأن ما ينفذ فيه البيع يخرج من التركة وما
~~يقابله من الثمن يدخل فيها
# ومعلوم أن ما ينفذ فيه البيع يزيد بزيادة التركة وينقص بنقصها
# ويتوصل إلى معرفة المقصود بطرق
# منها أن ينسب ثلث المال إلى قدر المحاباة
# ويصحح البيع في المبيع بمثل نسبة الثلث من المحاباة
# فنقول في هذه الصورة ثلث المال عشرة والمحاباة عشرون والعشرة نصف العشرين
~~فيصح البيع في نصف العبد ms0883 وقيمته خمسة عشر بنصف الثمن وهو خمسة كأنه اشترى
~~سدسه بخمسة ووصى له بثلثه ويبقى مع الورثة PageV03P427 نصف العبد وهو خمسة
~~عشر والثمن وهو خمسة فالمبلغ عشرون
# وذلك مثل المحاباة
# واختلف الأصحاب في الأصح في هذين القولين أو الوجهين في الكيفية فذهب
~~الأكثرون إلى ترجيح الأول وبه قال ابن الحداد
# قال القفال والأستاذ أبو منصور البغدادي وغيرهما هو المنصوص للشافعي رضي
~~الله عنه
# قالوا والثاني خرجه ابن سريج
# وذهب آخرون إلى ترجيح الثاني وهو اختيار أكثر الحساب وبه قال ابن القاص
~~وابن اللبان وتابعهما إمام الحرمين وهذا أقوى في المعنى
# ولو باع مريض صاع حنطة يساوي عشرين بصاع لصحيح يساوي عشرة ومات ولا مال
~~له غيره فإن قلنا بالقول الأول فالبيع باطل فيهما بلا خلاف لأن مقتضاه صحة
~~البيع في قدر الثلث وهو ستة وثلثان
# وفيما يقابله من صاع الصحيح المشترى وهو نصفه فيكون خمسة أسداس صاع في
~~مقابلة صاع وذلك ربا
# وإن قلنا بالثاني صح البيع في ثلثي صاع المريض بثلثي صاع الصحيح وبطل في
~~الباقي
# وقطع قاطعون بهذا الثاني هنا لئلا يبطل غرض الميت في الوصية
# قال في التهذيب وهو الأصح
# وطريقه أن ثلث مال المريض ستة وثلثان والمحاباة عشرة والستة والثلثان
~~ثلثا العشرة فنفذ البيع في ثلثي صاع ويثبت الخيار للصحيح لتبعيض صفقته ولا
~~خيار لورثة الميت لئلا يبطلوا المحاباة التي هي وصية وهذا متفق عليه
# وغلطوا صاحب التلخيص في إطلاقه قولين في ثبوت الخيار
# ولو كانت المسألة بحالها وصاع المريض يساوي ثلاثين وقلنا يتقسذ الثمن صح
~~البيع في نصف صاع بنصف صاع
# ولو كانت بحالها وصاع المريض يساوي أربعين صح البيع في أربعة أتساع الصاع
~~بأربعة أتساع الصاع
# ولو أتلف المريض الصاع الذي أخذه ثم مات وفرعنا على القول الذي يجيء عليه
~~الدور صح البيع في ثلثة بثلث صاع صاحبه سواء كانت قيمة صاع المريض عشرين أو
~~ثلاثين أو أكثر لأن ما أتلفه قد نقص من ماله
# أما ما صح البيع فيه PageV03P428 فهو ملكه وقد أتلفه ms0884
# وأما ما بطل فيه البيع فعليه ضمانه فينقص قدر الغرم من ماله
# ومتى كثرت القيمة كان المصروف إلى الغرم أقل والمحاباة أكثر
# ومتى قلت كان المصروف إلى الغرم أكثر والمحاباة أقل
# مثاله كانت قيمة صاع المريض عشرين وصاع الصحيح عشرة فمال المريض عشرون
~~وقد أتلف عشرة نحطها من ماله يبقى عشرة كأنها كل ماله والمحاباة عشرة فثلث
~~ماله هو ثلث المحاباة فيصح البيع في ثلث الصاع لأن ثلث صاع المريض ستة
~~وثلثان وثلث صاع الصحيح ثلاثة وثلث فالمحاباة بثلاثة وثلث وقد بقي في يد
~~الورثة ثلثا صاع وهو ثلاثة عشر وثلث يؤدون منه قيمة ثلثي صاع الصحيح وهو
~~ستة وثلثان تبقى في أيديهم ستة وثلثان وهي مثلا المحاباة
# فلو كانت بحالها وصاع المريض يساوي ثلاثين فمال المريض ثلاثون وقد أتلف
~~عشرة نحطها من ماله يبقى عشرون كأنها كل ماله والمحاباة عشرون مثل ماله
~~فثلث ماله هو ثلث المحاباة فصح البيع في ثلث صاع لأن ثلث صاع المريض عشرة
~~وثلث صاع الصحيح ثلاثة وثلث فالمحاباة بستة وثلثين وقد بقي في يد الورثة
~~ثلثا صاع وهو عشرون يؤدون منه قيمة ثلثي صاع الصحيح وهو ستة وثلثان يبقى في
~~أيديهم ثلاثة عشر وثلث وهي مثلا المحاباة
# الضرب الثاني من جمع الصفقة أن يجمع عقدين مختلفي الحكم
# فإذا جمع في صفقة بين إجارة وسلم أو إجارة وبيع أو سلم وبيع عين أو صرف
~~وغيره فقولان
# أظهرهما يصح العقد فيهما
# والثاني لا يصح في واحد منهما
# وصورة الإجارة والسلم أجرتك داري سنة وبعتك كذا سلما بكذا
# وصورة الإجارة والبيع بعتك عبدي وأجرتك داري سنة بكذا
# ولو جمع بيعا ونكاحا فقال زوجتك جاريتي هذه وبعتك عبدي هذا بكذا والمخاطب
~~ممن يحل له نكاح الأمة أو قال زوجتك بنتي وبعتك عبدها وهي في حجره أو رشيدة
~~وكلته في بيعه صح النكاح بلا خلاف
# وفي البيع والمسمى في PageV03P429 النكاح القولان
# فإن صححنا وزع المسمى على قيمة المبيع ومهر المثل وإلا وجب في النكاح مهر
~~المثل
# ولو جمع بيعا ms0885 وكتابة فقال لعبده كاتبتك على نجمين وبعتك ثوبي هذا جميعا
~~بألف فإن حكمنا بالبطلان في الصور السابقة فهنا أولى وإلا فالبيع باطل وفي
~~الكتابة القولان
#
# | فصل محل القولين في مسائل الباب إذا اتحدت الصفقة دون ما إذا
# حتى لو باع ماله في صفقة ومال غيره في صفقة أخرى صح في ماله بلا خلاف
# وأما بيان تعددها واتحادها فطريقه أن يقول إذا سمى لكل واحد من الشيئين
~~ثمنا مفصلا فقال بعتك هذا بكذا وهذا بكذا فقبل المشتري كذلك على التفصيل
~~فهما عقدان متعددان
# ولو جمع المشتري في القبول فقال قبلت فيهما فكذلك على المذهب لأن القبول
~~يترتب على الإيجاب
# فإذا وقع مفسرا فكذلك القبول
# وقيل إن الصفقة متحدة وهو شاذ
# وتتعدد الصفقة أيضا بتعدد البائع وإن اتحد المشتري والمعقود عليه كما إذا
~~باع رجلان عبدا لرجل صفقة واحدة
# وهل تتعدد بتعدد المشتري مثل أن يشتري رجلان من رجل عبدا فقولان
# أظهرهما تعدد كالبائع
# والثاني لا لأن المشتري بان على الإيجاب السابق فالنظر إلى من أوجب العقد
# وللتعدد والاتحاد فوائد غير ما ذكرنا
# منها إذا حكمنا بالتعدد فوزن أحد المشتريين نصيبه من الثمن لزم البائع
~~تسليم قسطه من المبيع بتسليم المشاع
# وإن قلنا بالاتحاد لم يجب تسليم شىء إلى أحدهما وإن وزن جميع ما عليه حتى
~~يزن الآخر لثبوت حق الحبس كما لو اتحد المشتري وسلم بعض الثمن لا يسلم إليه
~~قسطه من المبيع
# وفيه وجه أنه يسلم إليه القسط إذا كان مما يقبل القسمة وهو شاذ
# PageV03P430 ومنها إذا قلنا بالتعدد فخاطب رجل رجلين فقال بعتكما هذا
~~العبد بألف فقبل أحدهما نصف بخمسمائة أو قال مالكا عبد لرجل بعناك هذا
~~العبد بألف فقبل نصيب أحدهما بعينه بخمسمائة لم يصح على الأصح
#
# | فرع إذا وكل رجلان رجلا في البيع أو الشراء وقلنا الصفقة تتعدد
# بتعدد المشتري أو وكل رجلين في البيع أو الشراء فهل الاعتبار في تردد
~~العقد واتحاده بالعاقد أو المعقود له فيه أوجه
# أصحها عند الأكثرين أن الاعتبار بالعاقد وبه قال ms0886 ابن الحداد لأن أحكام
~~العقد تتعلق به
# ألا ترى أن المعتبر رؤيته دون رؤية الموكل وخيار المجلس يتعلق به دون
~~الموكل
# والثاني الاعتبار بالمعقود له قاله أبو زيد والخضري وصححه الغزالي في
~~الوجيز لأن الملك له
# والثالث الاعتبار في طرف البيع بالمعقود له وفي الشراء بالعاقد قاله أبو
~~إسحق المروزي
# والفرق أن العقد يتم في الشراء بالمباشر دون المعقود له
# ولهذا لو أنكر المعقود له الإذن في المباشرة وقع العقد للمباشر بخلاف طرف
~~البيع
# قال الإمام وهذا الفرق فيما إذا كان التوكيل بالشراء في الذمة
# فإن وكله بشراء عبد بثوب معين فهو كالتوكيل بالبيع
# والرابع الاعتبار في جانب الشراء بالموكل وفي البيع بهما جميعا فأيهما
~~تعدد تعدد العقد اعتبارا بالشقص المشفوع فإن العقد يتعدد بتعدد الموكل في
~~حق الشفيع ولا يتعدد بتعدد الوكيل
# ويتفرع على هذا الأوجه مسائل
# منها لو اشترى شيئا بوكالة رجلين فخرج معيبا فإن اعتبرنا العاقد فليس
~~لأحد الموكلين إفراد نصيبه بالرد كما لو اشترى ومات عن ابنين وخرج معيبا لم
~~يكن لأحدهما إفراد نصيبه بالرد
# وهل لأحد الموكلين والابنين أخذ PageV03P431 الأرش إن وقع اليأس من رد
~~الآخر بأن رضي به فنعم وإن لم يقع فكذلك على الأصح
# ومنها لو وكل رجلان رجلا ببيع عبد لهما أو وكل أحد الشريكين صاحبه فباع
~~الكل ثم خرج معيبا فعلى الوجه الأول لا يجوز للمشتري رد نصيب أحدهما
# وعلى الأوجه الأخر يجوز
# ولو وكل رجل رجلين في بيع عبده فباعاه لرجل فعلى الوجه الأول يجوز
~~للمشتري رد نصيب أحدهما
# وعلى الأوجه الأخر لا يجوز
# ولو وكل رجلان رجلا في شراء عبد أو وكل رجل رجلا في شراء عبد له ولنفسه
~~ففعل وخرج العبد معيبا فعلى الوجه الأول والثالث ليس لأحد الموكلين إفراد
~~نصيبه بالرد
# وعلى الثاني والرابع يجوز
# وقال القفال إن علم البائع أنه يشتري لهما فلأحدهما رد نصيبه لرضى البائع
~~بالتشقيص
# وإن جهله فلا
# ومنها لو وكل رجلان رجلا في بيع عبد ورجلان رجلا في شرائه فتبايع
~~الوكيلان فخرج ms0887 معيبا فعلى الوجه الأول لا يجوز التفريق
# وعلى الوجوه الأخر يجوز
# ولو وكل رجل رجلين في بيع عبد ووكل رجل آخرين في شراء فتبايع الوكلاء
~~فعلى الوجه الأول يجوز التفريق
# وعلى الأوجه الأخر لا يجوز
#
# | باب خيار المجلس
# والشرط الخيار ضربان
# خيار نقص وهو ما يتعلق بفوات شىء مظنون الحصول
# وخيار شهوة وهو ما لا يتعلق بفوات شىء
# فالأول له باب نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى
# PageV03P432 وأما الثاني فله سببان المجلس والشرط
# وإذا صححنا بيع الغائب أثبتنا خيار الرؤية فتصير الأسباب ثلاثة
# السبب الأول كونهما مجتمعين في مجلس العقد فلكل واحد من المتبايعين
~~الخيار في فسخ البيع ما لم يتفرقا أو يتخايرا
#
# | فصل في بيان العقود التي يثبت فيها خيار المجلس والتي لا تثبت
# العقود ضربان
# أحدهما العقود الجائزة إما من الجانبين كالشركة والوكالة والقراض
~~والوديعة والعارية وإما من أحدهما كالضمان والكتابة فلا خيار فيها وكذا
~~الرهن لكن لو كان الرهن مشروطا في بيع وأقبضه قبل التفرق أمكن فسخ الرهن
~~بأن يفسخ البيع فينفسخ الرهن تبعا
# وحكي وجه أنه يثبت الخيار في الكتابة والضمان وهو شاذ ضعيف
# الضرب الثاني العقود اللازمة وهي نوعان
# واردة على العين وواردة على المنفعة
# فالأول كالصرف وبيع الطعام بالطعام والسلم والتولية والتشريك وصلح
~~المعاوضة فيثبت فيها جميعا خيار المجلس وتستثنى صور
# إحداها إذا باع ماله لولده أو بالعكس ففي ثبوت خيار المجلس وجهان
# أصحهما يثبت
# فعلى هذا يثبت خيار للأب وخيار للولد والأب نائبه
# فإن ألزم البيع لنفسه وللولد لزم
# وإن ألزم لنفسخ بقي الخيار للولد
# وإذا PageV03P433 فارق المجلس لزم العقد على الأصح
# والثاني لا يلزم إلا بالإلزام لأنه لا يمكن أن يفارق نفسه وإن فارق
~~المجلس
# الثانية لو اشترى من يعتق عليه كأبيه وابنه قال جمهور الأصحاب يبنى ثبوت
~~خيار المجلس على أقوال الملك في زمن الخيار
# فإن قلنا إنه للبائع فلهما الخيار ولا نحكم بالعتق حتى يمضي زمن الخيار
# وإن قلنا موقوف فلهما الخيار
# وإذا أمضينا العقد تبينا أنه عتق بالشراء ms0888
# وإن قلنا الملك للمشتري فلا خيار له ويثبت للبائع
# ومتى يعتق وجهان
# أصحهما لا يحكم بعتقه حتى يمضي زمن الخيار ثم نحكم يومئذ بعتقه من يوم
~~الشراء
# والثاني نحكم بعتقه حين الشراء
# وعلى هذا هل ينقطع خيار البائع وجهان كالوجهين في ما إذا أعتق المشتري
~~العبد الأجنبي في زمن الخيار وقلنا الملك له
# قال في التهذيب ويحتمل أن نحكم بثبوت الخيار للمشتري أيضا تفريعا على أن
~~الملك له وأن لا يعتق العبد في الحال لأنه لم يوجد منه الرضى إلا بأصل
~~العقد
# هذه طريقة الجمهور
# وقال إمام الحرمين المذهب أنه لا خيار
# وقال الأودني يثبت وتابع الغزالي إمامه على ما اختاره وهو شاذ والصحيح ما
~~سبق عن الأصحاب
# الثالثة الصحيح أن شراء العبد نفسه من سيده جائز
# وفي ثبوت خيار المجلس وجهان حكاهما أبو حسن العبادي ومال إلى ترجيح ثبوته
~~وقطع الغزالي وصاحب التتمة بعدم ثبوته
# الرابعة في ثبوت الخيار في شراء الجمد في شدة الحر وجهان لأنه يتلف بمضي
~~الزمان
# الخامسة إن صححنا بيع الغائب ولم نثبت خيار المجلس مع خيار الرؤية فهذا
~~البيع من صور الاستثناء
# PageV03P434 السادسة إن باع بشرط نفي خيار المجلس فثلاثة أوجه سنذكرها
~~قريبا إن شاء الله تعالى
# أحدها يصح البيع والشرط
# فعلى هذا تكون هذه الصورة مستثناة هذا حكم المبيع بأنواعه
# ولا يثبت خيار المجلس في صلح الحطيطة ولا في الإبراء ولا في الإقالة إن
~~قلنا إنها فسخ وإن قلنا إنها بيع ففيها الخيار
# ولا يثبت في الحوالة إن قلنا إنها ليست معاوضة وإن قلنا معاوضة فكذا أيضا
~~على الأصح لأنها ليست على قواعد المعاوضات
# ولا يثبت في الشفعة للمشتري وفي ثبوته للشفيع وجهان
# فإن أثبتناه فقيل معناه أنه بالخيار بين الأخذ والترك ما دام في المجلس
~~مع تفريعنا على قول الفور
# قال إمام الحرمين هذا غلط بل الصحيح أنه على الفور
# ثم له الخيار في نقض الملك ورده
# ومن اختار عين ماله لإفلاس المشتري فلا خيار له وفي وجه ضعيف له الخيار
~~ما ms0889 دام في المجلس
# ولا خيار في الوقف كالعتق ولا في الهبة إن لم يكن ثواب
# فإن كان ثواب مشروط أو قلنا يقتضيه الإطلاق فلا خيار أيضا على الأصح لأنه
~~لا يسمى بيعا والحديث ورد في المتبايعين
# ويثبت الخيار في القسمة إن كان فيها رد زإلا فإن جرت بالإجبار فلا خيار
~~وإن جرت بالتراضي فإن قلنا إنها إقرار فلا خيار وإن قلنا بيع فكذا على
~~الأصح
# النوع الثاني العقد الوارد على المنفعة
# فمنه النكاح ولا خيار فيه ولا خيار في الصداق على الأصح
# فإن أثبتناه ففسخت وجب مهر المثل
# وعلى هذين الوجهين ثبوت خيار المجلس في عوض الخلع ولا تندفع الفرقة بحال
# ومنه الإجارة وفي ثبوت خيار المجلس فيها وجهان
# أصحهما عند صاحب المهذب وشيخه الكرخي يثبت وبه قال الاصطخري وصاحب
~~التلخيص وأصحهما عند الإمام وصاحب التهذيب والأكثرين لا يثبت PageV03P435
~~وبه قال أبو إسحق وابن خيران
# قال القفال في طائفة الخلاف في إجارة العين
# أما الإجارة على الذمة فيثبت فيها قطعا كالسلم
# فإن أثبتنا الخيار في إجارة العين ففي ابتداء مدتها وجهان
# أحدهما من وقت انقضاء الخيار بالتفرق
# فعلى هذا لو أراد المؤجر أن يؤجره لغيره في مدة الخيار قال الإمام لم
~~يجزه أحد فيما أظن وإن كان محتملا في القياس
# وأصحهما أنها تحسب من وقت العقد
# فعلى هذا على من تحسب مدة الخيار إن كان قبل تسليم العين إلى المستأجر
~~فهي محسوبة على المؤجر
# وإن كانت بعده فوجهان بناء على أن المبيع إذا هلك في يد المشتري في زمن
~~الخيار من ضمان من يكون الأصح أنه من ضمان المشتري
# فعلى هذا يحسب على المستأجر وعليه تمام الأجرة
# والثاني من ضمان البائع
# فعلى هذا يحسب على المؤجر ويحط من الأجرة قدر ما يقابل تلك المدة
# وأما المساقاة ففي ثبوت خيار المجلس فيها طريقان
# أصحهما على الخلاف في الإجارة
# والثاني القطع بالمنع لعظم الغرر فيها فلا يضم إليه غرر الخيار
# والمسابقة كالإجارة إن قلنا إنها لازمة وكالعقود الجائزة إن قلنا جائزة
#
# | فرع ms0890 لو تبايعا بشرط نفي خيار المجلس فثلاثة أوجه أصحها البيع باطل
# والثاني أنه صحيح ولا خيار
# والثالث صحيح والخيار ثابت
# ولو شرط نفي خيار الرؤية على قول صحة بيع الغائب فالمذهب أن البيع باطل
~~وبه قطع الأكثرون
# وطرد الإمام والغزالي فيه الخلاف
# وهذا الخلاف يشبه الخلاف في شرط البراءة من العيوب
# ويتفرع على نفي خيار المجلس ما إذا قال لعبده إن بعتك فأنت حر ثم باعه
~~بشرط نفي الخيار فإن قلنا البيع PageV03P436 باطل أو صحيح ولا خيار لم يعتق
# وإن قلنا صحيح والخيار ثابت عتق لأن عتق البائع في مدة الخيار نافذ
#
# | فصل فيما ينقطع به خيار المجلس وجملته أن كل عقد ثبت فيه
# فإنه ينقطع بالتخاير وينقطع أيضا بأن يتفرقا بأبدانهما عن مؤلس العقد
# أما التخاير فهو أن يقولا تخايرنا أو اخترنا إمضاء العقد أو أمضيناه أو
~~أجزناه أو ألزمناه وما أشبهها
# فلو قال أحدهما اخترت إمضاءه انقطع خياره وبقي خيار الآخر كما إذا أسقط
~~أحدهما خيار الشرط
# وفي وجه ضعيف لا يبقى خيار الآخر لأن هذا الخيار لا يتبعض ثبوته فلا
~~يتبعض سقوطه
# ولو قال أحدهما لصاحبه اختر أو خيرتك فقال الآخر اخترت انقطع خيارهما
# وإن سكت لم ينقطع خياره وينقطع خيار القائل على الأصح لأنه دليل الرضى
# ولو أجاز واحد وفسخ الآخر قدم الفسخ
# ولو تقابضا في المجلس وتبايعا العوضين بيعا ثانيا صح البيع الثاني أيضا
~~على المذهب وبه قطع الجمهور لأنه رضى بلزوم الأول
# وقيل إنه يبنى على أن الخيار هل يمنع انتقال الملك إن قلنا يمنع لم يصح
# ولو تقابضا في الصرف ثم أجازا في المجلس لزم العقد
# فإن أجازاه قبل التقابض فوجهان
# أحدهما تلغو الإجازة فيبقى الخيار
# والثاني يلزم العقد وعليهما التقابض
# فإن تفرقا قبل التقابض انفسخ العقد ولا يأثمان إن تفرقا عن تراض
# وإن انفرد أحدهما بالمفارقة أثم
# وأما التفرق فأن يتفرقا بأبدانهما فلو أقاما في ذلك لمجلس مدة متطاولة أو
~~قاما وتماشيا مراحل PageV03P437 فهما على خيارهما
# هذا هو الصحيح وبه قطع الجمهور ms0891
# وحكي وجه أنه لا يزيد على ثلاثة أيام
# ووجه أنهما لو شرعا في أمر آخر وأعرضا عما يتعلق بالعقد وطال الفصل انقطع
~~الخيار
# ثم الرجوع في التفرق إلى العادة
# فما عده الناس تفرقا لزم به العقد
# فلو كانا في دار صغيرة فالتفرق أن يخرج أحدهما منها أو يصعد السطح
# وكذا لو كانا في مسجد صغير أو سفينة صغيرة
# فإن كانت الدار كبيرة حصل التفرق بأن يخرج أحدهما من البيت إلى الصحن أو
~~من الصحن إلى بيت أو صفة
# وإن كانا في صحراء أو في سوق فإذا ولى أحدهما ظهره ومشى قليلا حصل التفرق
~~على الصحيح
# وقال الاصطخري يشترط أن يبعد عن صاحبه بحيث لو كلمه على العادة من غير
~~رفع الصوت لم يسمع كلامه
# ولا يحصل التفرق بأن يرخى ستر بينهما أو يشق نهر
# ولا يحصل ببناء جدار بينهما من طين أو جص على الأصح
# وصحن الدار والبيت الواحد إذا تفاحش اتساعهما كالصحراء
#
# | فرع لو تناديا متباعدين وتبايعا صح البيع
# قال الإمام يحتمل أن يقال لا خيار لهما لأن التفرق الطارىء يقطع الخيار
~~فالمقارن يمنع ثبوته
# ويحتمل أن يقال يثبت ما داما في موضعهما وبهذا قطع صاحب التتمة
# ثم إذا فارق أحدهما موضعه بطل خياره
# وهل يبطل خيار الآخر أم يدوم إلى أن يفارق مكانه فيه احتمالان للإمام
# قلت الأصح ثبوت الخيار وأنه متى فارق أحدهما موضعه بطل خيار الآخر
# ولو تبايعا وهما في بيتين من دار أوصحن وصفة ينبغي أن يكونا كالمتباعدين
~~فيما ذكرنا وأن يثبت الخيار حتى يفارق أحدهما
# والله أعلم
# PageV03P438
# | فرع لو مات أحدهما في المجلس نص أن الخيار لوارثه وقال
# إذا باع ومات في المجلس وجب البيع
# وللأصحاب ثلاث طرق
# أصحها في المسألتين قولان
# أظهرهما يثبت الخيار للوارث والسيد كخيار الشرط والعيب
# والثاني يلزم لأنه أبلغ من المفارقة بالبدن
# والطريق الثاني يثبت لهما قطعا
# وقوله في المكاتب وجب البيع معناه لا يبطل بخلاف الكتابة
# والثالث تقرير النصين
# والفرق بأن الوارث خليفة الميت بخلاف السيد
# وحكي قول ms0892 مخرج من خيار المجلس في خيار الشرط أنه لا يورث وهو شاذ
# ولو باع العبد المأذون أو اشترى ومات في المجلس فكالمكاتب
# وكذا الوكيل بالشراء إذا مات في المجلس هل للموكل الخيار فيه الخلاف
~~كالمكاتب
# هذا إذا فرغنا على الصحيح أن الاعتبار بمجلس التوكيل
# وفي وجه يعتبر مجلس الموكل وهو شاذ
# ثم إن لم يثبت الخيار للوارث فقد انقطع خيار الميت
# وأما الحي ففي التهذيب أن خياره لا ينقطع حتى يفارق ذلك المجلس
# وقال الإمام يلزم العقد من الجانبين ويجوز تقدير خلاف فيه لما سبق أن هذا
~~الخيار لا يتبعض سقوطه كثبوته
# قلت قول صاحب التهذيب أصح وفيه وجه ثالث حكاه القاضي حسين يمتد حتى يجتمع
~~هو والوارث
# ورابع حكاه الروياني أنه ينقطع خياره بموت صاحبه
# فإذا بلغ الخبر الوارث حدث لهذا الخيار معه
# والله أعلم
# وإن قلنا يثبت الخيار للوارث فإن كان حاضرا في المجلس امتد الخيار بينه
~~وبين العاقد الآخر حتى يتفرقا أو يتخايرا
# وإن كان غائبا فله الخيار إذا وصل الخبر إليه
# وهل هو على الفور أم يمتد امتداد مجلس بلوغ الخبر PageV03P439 إليه وجهان
~~كالوجهين في خيار الشرط إذا ورثه الوارث وبلغه الخبر بعد مضي مدة الخيار
~~ففي وجه يمتد كما كان يمتد للميت لو بقي
# ومنهم من بناهما على وجهين في كيفية ثبوته للعاقد الباقي
# أحدهما له الخيار ما دام في مجلس العقد
# فعلى هذا يكون خيار الوارث في المجلس الذي يشاهد فيه المبيع
# والثاني يتأخر خياره إلى أن يجتمع هو والوارث في مجلس فحينئذ يثبت الخيار
~~للوارث
# قلت حاصل الخلاف في خيار المجلس للوارث الغائب أربعة أوجه
# منها ثلاثة جمعها القاضي حسين
# أصحها يمتد الخيار حتى يفارق مجلس الخبر
# والثاني حتى يجتمعا
# والثالث على الفور
# والرابع يثبت له الخيار إذا أبصر المبيع ولا يتأخر
# والله أعلم
#
# | فرع إذا ورثه اثنان فصاعدا وكانوا حضورا في مجلس العقد فلهم الخيار
# إلى أن يفارقوا العاقد الآخر ولا ينقطع بمفارقة بعضهم على الأصح
# وإن كانوا غائبين عن المجلس قال ms0893 في التتمة إن قلنا في الوارث الواحد يثبت
~~الخيار في مجلس مشاهدة المبيع فههم الخيار إذا اجتمعوا في مجلس واحد
# وإن قلنا له الخيار إذا اجتمع هو والعاقد فكذا لهم الخيار إذا اجتمعوا به
# ومتى فسخ بعضهم وأجاز بعضهم ففي وجه لا ينفسخ في شىء والأصح أنه ينفسخ في
~~الجميع كالمورث إذا فسخ في حياته في البعض وأجاز في البعض
# قلت وسواء فسخ بعضهم في نصيبه فقط أو في الجميع
# والله أعلم
# PageV03P440
# | فرع إذا حمل أحد المتعاقدين فأخرج من المجلس مكرها فإن منع
# بأن سد فمه لم ينقطع خياره على المذهب
# وقيل وجهان كالقولين في الموت وهنا أولى ببقائه لأن إبطال حقه قهرا بعيد
# وإن لم يمنع الفسخ فطريقان
# أحدهما ينقطع
# وأصحهما على وجهين
# أصحهما لا ينقطع
# فإن قلنا ينقطع خياره انقطع أيصا خيار الماكث وإلا فله التصرف بالفسخ
~~والإجارة إذا تمكن
# وهل هو على الفور فيه الخلاف السابق
# فإن قلنا لا يتقيد بالفور وكان مستقرا حين زايله الإكراه في المجلس امتد
~~الخيار امتداد ذلك المجلس
# وإن كان مارا فإذا فارق في مروره مكان التمكن انقطع خياره وليس عليه
~~الانقلاب إلى مجلس العقد ليجتمع بالعاقد الآخر إن طال الزمان
# وإن قصر ففيه احتمال للإمام
# وإذا لم يبطل خيار المخرج لم يبطل خيار الماكث أيضا إن منع الخروج معه
~~وإلا بطل على الأصح
# ولو ضربا حتى تفرقا بأنفسهما ففي انقطاع الخيار قولان كحنث المكره
# ولو هرب أحدهما ولم يتبعه الآخر مع التمكن بطل خيارهما وإن لم يتمكن بطل
~~خيار الهارب وحده قاله في التهذيب
# قلت أطلق الفوراني والمتولي وصاحبا العدة و البيان وغيرهم أنه يبطل
~~خيارهما بلا تفصيل وهو الأصح لأنه تمكن من الفسخ بالقول ولأن الهارب فارق
~~مختارا بخلاف المكره فإنه لا فعل له
# والله أعلم
# PageV03P441
# | فرع لو جن أحدهما أو أغمي عليه لم ينقطع الخيار بل
# الحاكم مقامه فيفعل ما فيه الحظ من الفسخ والإجازة
# وفي وجه مخرج من الموت أنه ينقطع
# ولو خرس أحدهما في المجلس فإن كانت ms0894 له إشارة مفهومة أو كتابة فهو على
~~خياره وإلا نصب الحاكم نائبا عنه
#
# | فرع لو جاء المتعاقدان معا فقال أحدهما تفرقنا بعد البيع فلزم وأنكر
# الثاني التفرق وأراد الفسخ فالقول قول الثاني مع يمينه للأصل
# ولو اتفقا على التفرق وقال أحدهما فسخت قبله وأنكر الآخر فالقول قول
~~المنكر مع يمينه على الصحيح وعلى الثاني قول مدعي الفسخ لأنه أعلم بتصرفه
# ولو اتفقا على عدم التفرق وادعى أحدهما الفسخ وأنكر الآخر فدعواه الفسخ
~~فسخ
# السبب الثاني للخيار الشرط
# يصح خيار الشرط بالإجماع ولا يجوز أكثر من ثلاثة أيام فإن زاد بطل البيع
~~ويجوز دون الثلاثة
# فلو كان المبيع مما يتسارع إليه الفساد فهل يبطل البيع أو يصح ويباع عند
~~الإشراف على الفساد ويقام ثمنه مقامه وجهان حكاهما صاحب البيان
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
# ويشترط أن تكون المدة متصلة بالعقد
# فلو شرطا خيار ثلاثة فما دونها من آخر الشهر أو متى شاءا أو شرطا خيار
~~الغد دون اليوم بطل البيع
# PageV03P442 ولا يجوز شرط الخيار مطلقا ولا تقديره بمدة مجهولة
# فإن فعل بطل العقد ولو شرطا الخيار إلى وقت طلوع الشمس من الغد جاز
# ولو قالا إلى طلوعها قال الزبيري لا يجوز لأن السماء قد تغيم فلا تطلع
~~وهذا بعيد فإن التغيم إنما يمنع من الإشراق واتصال الشعاع لا من الطلوع
# واتفقوا على أنه يجوز أن يقول إلى الغروب وإلى وقت الغروب
# قلت الأصح خلاف قول الزبيري
# والله أعلم
# ولو تبايعا نهارا بشرط الخيار إلى الليل أو عكسه لم يدخل فيه الليل
~~والنهار كما لو باع بألف إلى رمضان لا يدخل رمضان في الأجل
#
# | فرع لو باع عبدين بشرط الخيار في أحدهما لا بعينه بطل البيع
# لو باع أحدهما لا بعينه
# ولو شرط الخيار في أحدهما بعينه ففيه قولا الجمع بين مختلفي الحكم وكذا
~~لو شرط في أحدهما خيار يوم وفي الآخر يومين
# فإن صححنا البيع ثبت الخيار فيما شرط كما شرط
# ولو شرط الخيار فيهما ثم أراد الفسخ في أحدهما فعلى ms0895 قولي تفريق الصفقة في
~~الرد بالعيب
# ولو اشترى اثنان شيئا من واحد صفقة واحدة بشرط الخيار فلأحدهما الفسخ في
~~نصيبه كما في الرد بالعيب
# ولو شرط لأحدهما الخيار دون الآخر صح البيع على الأظهر
#
# | فرع لو اشترى بشرط أنه إن لم ينقده الثمن في ثلاثة أيام
# بينهما PageV03P443 أو باع بشرط أنه إن رد الثمن في ثلاثة أيام فلا بيع
~~بينهما بطل البيع كما لو تبايعا بشرط أنه إن قدم زيد اليوم فلا بيع بينهما
~~هذا هو الصحيح
# وعن أبي إسحاق أنه يصح العقد والمذكور في الصورة الأولى شرط الخيار
~~للمشتري
# وفي الثانية شرط للبائع
#
# | فرع قد اشتهر في الشرع أن قوله لا خلابة عبارة عن اشتراط
# ثلاثة أيام
# فإذا أطلقاها عالمين بمعناها كان كالتصريح بالاشتراط
# وإن كانا جاهلين لم يثبت الخيار
# فإن علم البائع دون المشتري فوجهان
# قلت الصحيح أنه لايثبت
# والله إعلم
#
# | فرع إذا شرطا الخيار ثلاثة أيام ثم أسقطا اليوم الأول سقط الكل
#
# | فرع إذا تبايعا بشرط الخيار ثلاثة فما دونها فابتداء المدة من وقت
# العقد أم من وقت التفرق أو التخاير فيه وجهان
# أصحهما الأول
# وأما ابتداء مدة الأجل فإن جعلنا الخيار من العقد فالأجل أولى وإلا
~~فوجهان
# فإذا قلنا ابتداء الخيار من العقد فانقضت المدة وهما مصطحبان بعد انقطع
~~خيار الشرط وبقي خيار المجلس
# وإن تفرقا والمدة باقية فالحكم بالعكس
# ولو أسقطا PageV03P444 أحد الخيارين لم يسقط الآخر
# ولو قالا ألزمنا العقد أو أسقطنا الخيار مطلقا سقطا
# ولو شرطا الابتداء من وقت التفرق بطل العقد على الصحيح
# وفي وجه يصح البيع والشرط
# وأما إذا قلنا ابتداء الخيار من التفرق فإذا تفرقا انقطع خيار المجلس
~~واستؤنف خيار الشرط
# ولو أسقطا الخيار قبل التفرق بطل خيار المجلس ويبطل الآخر على الأصح لأنه
~~غير ثابت
# ولو شرطا ابتداءه من حين العقد فوجهان
# أصحهما يصح العقد والشرط
# ولو شرطا الخيار بعد العقد وقبل التفرق وقلنا بثبوته فالحكم على الوجه
~~الثاني لا يختلف وعلى الأول يحسب من وقت الشرط لا من وقت ms0896 العقد ولا من
~~التفرق
#
# | فرع من له خيار الشرط له فسخ العقد حضر صاحبه أو غاب
# نفوذ هذا الفسخ إلى الحاكم
#
# | فصل فيما يثبت فيه خيار الشرط من العقود وما لا يثبت والقول
# فيه أنه مع خيار المجلس يتلازمان في الأغلب لكن خيار المجلس أسرع وأولى
~~ثبوتا من خيار الشرط فربما انفكا لذلك فإذا أردت التفصيل فراجع ما سبق في
~~خيار المجلس
# واعلم بأنهما متفقان في صورة الخلاف والوفاق إلا أن البيوع التي يشترط
~~PageV03P445 فيها التقابض في المجلس كالصرف وبيع الطعام بالطعام أو القبض
~~في أحد العوضين كالسلم لا يجوز شرط الخيار فيها وإن ثبت خيار المجلس وإلا
~~أن خيار الشرط لا يثبت في الشفعة بلا خلاف
# وكذا في الحوالة على ما حكاه العراقيون وإلا أن الوجه الغريب المذكور في
~~خيار المجلس للبائع لمفلس لم يطردوه هنا وإلا أن في الهبة بشرط الثواب
~~طريقة قاطعة تنفي خيار الشرط وإلا أن في الإجارة أيضا طريقة مثل ذلك
# وحكم شرط الخيار في الصداق مذكور في كتاب الصداق
#
# | فصل يجوز شرط الخيار للعاقدين ولأحدهما بالإجماع
# ويجوز أن يشرط لأحدهما يوم وللآخر يومان أو ثلاثة
# فإن شرطه لغيرهما فإن كان الغير أجنبيا فقولان
# أحدهما يفسد البيع
# وأظهرهما يصح البيع والشرط ويجري القولان في بيع العبد بشرط الخيار للعبد
# ولا فرق على القولين بين أن يشرطا جميعا أو أحدهما الخيار لشخص واحد وبين
~~أن يشرط هذا الخيار لواحد وهذا لآخر
# فإذا قلنا بالأظهر ففي ثبوت الخيار للشارط أيضا قولان أو وجهان
# أظهرهما وهو ظاهر نصه في الصرف أنه لا يثبت اقتصارا على الشرط
# فإذا لم نثبت الخيار للعاقد مع الأجنبي فمات الأجنبي في زمن الخيار ثبت
~~له الآن على الأصح
# وإن أثبتنا الخيار للعاقد مع الأجنبي فلكل واحد منهما الاستقلال بالفسخ
# ولو فسخ أحدهما وأجاز الآخر فالفسخ أولى
# ولو اشترى شيئا على أن يؤامر فلانا فيأتي بما يأمره به من الفسخ والإجازة
~~فالمنصوص أنه يجوز وليس له الرد حتى يقول استأمرته فأمرني بالفسخ
# PageV03P446 وتكلموا فيه ms0897 من وجهين أحدهما أنه لماذا شرط أن يقول استأمرته
~~قال الذين خصوا الخيار المشروط للأجنبي به هذا جواب على المذهب الذي قلناه
~~ومؤيد له
# وقال الآخرون إنه مذكور احتياطا
# والوجه الثاني أنه أطلق في التصوير شرط المؤامرة فهل يحتمل ذلك الصحيح
~~أنه لا يحتمل واللفظ محمول على ما إذا قيد المؤامرة بالثلاث فما دونها
# وقيل يحتمل الإطلاق والزيادة على الثلاث كخيار الرؤية
# أما إذا كان ذلك الغير هو الموكل فيثبت الخيار للموكل فقط وللوكيل بالبيع
~~والشراء شرط الخيار للموكل على الأصح لأن ذلك لايضره
# وطرد الشيخ أبو علي الوجهين في شرط الخيار لنفسه أيضا
# وليس للوكيل في البيع شرط الخيار للمشتري ولا للوكيل في الشراء شرطه
~~للبائع فإن خالف بطل العقد
# وإذا شرط الخيار لنفسه وجوزناه أو أذن فيه صريحا ثبت له الخيار ولا يفعل
~~إلا ما فيه الحظ للموكل لأنه مؤتمن بخلاف الأجنبي المشروط له الخيار لا
~~يلزمه رعاية الحظ هكذا ذكروه
# ولقائل أن يجعل شرط الخيار له ائتمانا وهذا أظهر إذا جعلناه نائبا عن
~~العاقد
# ثم هل يثبت للموكل الخيار معه في هذه الصورة فيه الخلاف المذكور فيما إذا
~~شرط للأجنبي هل يثبت للعاقد وحكى الإمام فيما إذا أطلق الوكيل شرط الخيار
~~بالإذن المطلق من الموكل ثلاثة أوجه أن الخيار يثبت للوكيل أو للموكل أم
~~لهما قلت أصحهما للوكيل
# ولو حضر الموكل مجلس العقد فحجر على الوكيل في خيار المجلس فمنعه الفسخ
~~والإجازة فقد ذكر الغزالي كلاما معناه أن فيه احتمالين
# أحدهما يجب الامتثال وينقطع خيار الوكيل قال وهو مشكل لأنه يلزم منه رجوع
~~الخيار إلى الموكل وهو مشكل
# والثاني لا يمتثل لأنه من لوازم السبب السابق وهو البيع ولكنه مشكل لأنه
~~يخالف شأن الوكالة التي مقتضاها امتثال قول الموكل وهذا الثاني أرجح وهذا
~~معنى كلام الغزالي PageV03P447 في البسيط و الوسيط
# وليس في المسألة خلاف وإن كانت عبارته موهمة إثبات خلاف
# والله أعلم
#
# | فصل ملك المبيع في زمن الخيار لمن فيه ثلاثة أقوال أحدها للمشتري
# والملك في الثمن ms0898 للبائع
# والثاني للبائع والملك في الثمن للمشتري
# والثالث موقوف
# فإن تم البيع بان حصول الملك للمشتري بنفس البيع وإلا بان أن ملك البائع
~~لم يزل
# وكذا يتوقف في الثمن
# وفي موضع الأقوال طرق
# أحدها أنها إذا كان الخيار لهما إما بالشرط وإما بالمجلس
# أما إذا كان لأحدهما فهو مالك المبيع لنفوذ تصرفه
# والثاني أنه لا خلاف في المسألة ولكن إن كان الخيار للبائع فالملك له
# وإن كان للمشتري فله
# وإن كان لهما فموقوف
# وتنزل الأقوال على هذه الأحوال
# والثالث طرد الأقوال في جميع الأحوال وهو الأصح عند عامة الأصحاب منهم
~~العراقيون والحليمي
# وأما الأظهر من الأقوال فقال الشيخ أبو حامد ومن نحا نحوه الأظهر أن
~~الملك للمشتري وبه قال الإمام
# وقال آخرون الأظهر الوقف وبه قال صاحب التهذيب والأشبه توسط ذكره جماعة
~~وهو أنه إن كان الخيار للبائع فالأظهر بقاء الملك له
# وإن كان للمشتري فالأظهر انتقاله إليه
# وإن كان لهما فالأظهر الوقف
# التفريع
# لهذه الأقوال فروع كثيرة
# منها ما يذكر في أبوابه
# PageV03P448 ومنها ما يذكر هنا
# فمن ذلك كسب العبد والأمة المبيعين في زمن الخيار فإن تم البيع فهو
~~للمشتري إن قلنا الملك له أو موقوف
# وإن قلنا للبائع فوجهان
# قال الجمهور الكسب للبائع لأن الملك له عند حصوله
# وقال أبو علي الطبري للمشتري
# وإن فسخ البيع فهو للبائع إن قلنا الملك له أو موقوف
# وإن قلنا للمشتري فوجهان
# أصحهما للمشتري
# وقال أبو إسحق للبائع
# وفي معنى الكسب اللبن والثمرة والبيض ومهر الجارية إذا وطئت بشبهة
# ومنه النتاج فإن فرض حدوث الولد وانفصاله في مدة الخيار لامتداد المجلس
~~فهو كالكسب
# وإن كانت الجارية أو البهيمة حاملا عند البيع وولدت في زمن الخيار بني
~~على أن الحمل هل يأخذ قسطا من الثمن وفيه قولان
# أحدهما لا كأعضائها
# فعلى هذا هو كالكسب بلا فرق
# وأظهرهما نعم كما لو بيع بعد الانفصال مع الأم
# فعلى هذا الحمل مع الأم كعينين بيعتا معا
# فإن فسخ البيع فهما للبائع وإلا فللمشتري
# ومنه العتق فإذا ms0899 أعتق البائع في زمن الخيار المشروط لهما أو للبائع نفذ
~~إعتاقه على كل قول
# وإن أعتقه المشتري فإن قلنا الملك للبائع لم ينفذ إن فسخ البيع وكذا إن
~~تم على الأصح
# وإن قلنا موقوف فالعتق أيضا موقوف فإن تم العقد بان نفوذه وإلا فلا
# وإن قلنا الملك للمشتري ففي العتق وجهان
# أصحهما وهو ظاهر النص لا ينفذ صيانة لحق البائع عن الإبطال
# وعن ابن سريج أنه ينفذ لمصادفته الملك
# ثم قيل بالنفوذ عنه مطلقا
# وقيل إنه يفرق بين أن يكون موسرا فينفذ أو معسرا فلا ينفذ كالمرهون
# فإن قلنا لا ينفذ فاختار البائع الإجارة ففي الحكم بنفوذه الآن وجهان
# وإن قلنا ينفذ فمن PageV03P449 وقت الإجازة أم الإعتاق وجهان
# أصحهما الأول
# وإن قلنا بوجه ابن سريج ففي بطلان خيار البائع وجهان
# أحدهما يبطل وليس له إلا الثمن
# وأصحهما لا يبطل لكن لا يرد العتق بل إذا فسخ أخذ منه قيمة العبد كنظيره
~~في الرد بالعيب
# هذا كله إذا كان الخيار لهما أو للبائع
# أما إذا كان للمشتري فينفذ إعتاقه على جميع الأقوال لأنه إما مصادف ملكه
~~وإما إجازة وليس فيه إبطال حق الغير
# وإن أعتقه البائع فإن قلنا الملك للمشتري لم ينفذ تم البيع أم فسخ
# ويجيء فيما لو فسخ الوجه الناظر إلى المآل
# وإن قلنا بالوقف لم ينفذ إن تم البيع وإلا نفذ
# وإن قلنا إنه للبائع فإن اتفق الفسخ فهو نافذ وإلا فقد أعتق ملكه الذي
~~تعلق به حق لازم فهو كإعتاق الراهن
# ومنه الوطء فإن كان الخيار لهما أو للبائع ففي حله للبائع طرق
# أحدها أنا إن جعلنا الملك له فهو حلال وإلا فوجهان
# وجه الحل أنه يتضمن الفسخ وفي ذلك عود الملك إليه معه أو قبيله
# والطريق الثاني إن لم نجعل الملك له فحرام وإلا فوجهان
# وجه التحريم ضعف الملك و الطريق الثالث القطع بالحل مطلقا
# والمذهب من هذا كله الحل إن جعلنا الملك له والتحريم إن لم نجعله له ولا
~~مهر عليه بحال
# وأما وطء المشتري ms0900 فحرام قطعا لأنه وإن ملك على قول فملك ضعيف ولكن لا حد
~~عليه على الأقوال لوجود الملك أو شبهته
# وهل يلزمه المهر إن تم البيع فلا إن قلنا الملك للمشتري أو موقوف
# وإن قلنا للبائع وجب المهر له على الصحيح
# وقال أبو إسحق لا يجب نظرا إلى المآل
# وإن فسخ البيع وجب المهر للبائع إن قلنا الملك له أو موقوف
# وإن قلنا للمشتري فلا مهر على الأصح
# ولو أولدها فالولد حر نسيب على الأقوال
# وهل يثبت الاستيلاد إن قلنا الملك للبائع فلا
# ثم إن تم البيع أو ملكها بعد ذلك ففي ثبوته حينئذ قولان كمن وطىء جارية
~~PageV03P450 غيره بشبهة ثم ملكها
# وعلى وجه الناظر إلى المآل إذا تم البيع نفذ الاستيلاد بلا خلاف
# وعلى قول الوقف إن تم البيع بان ثبوت الاستيلاد وإلا فلا
# فلو ملكها يوما عاد القولان
# وعلى قولنا الملك للمشتري في ثبوت الاستيلاد الخلاف المذكور في العتق
# فإن لم يثبت في الحال وتم البيع بان ثبوته
# ورتب الأئمة الخلاف في الاستيلاد على الخلاف في العتق فقيل الاستيلاد
~~أولى بالثبوت
# وقيل عكسه
# وقال الإمام ولا يبعد القول بالتسوية
# والقول في وجوب قيمة الولد على المشتري كالقول في المهر
# أما إذا كان الخيار للمشتري وحده فحكم حل الوطء كما سبق في حل الوطء في
~~طرف البائع إذا كان الخيار لهما أو له
# وأما البائع فيحرم عليه الوطء هنا
# فلو وطىء فالقول في وجوب المهر وثبوت الاستيلاد ووجوب القيمة كما ذكرناه
~~في طرف المشتري إذا كان الخيار لهما أو للبائع
#
# | فرع إذا تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار نظر إن كان
# انفسخ العقد
# وإن كان بعده وقلنا الملك للبائع انفسخ أيضا فيسترد الثمن ويغرم للبائع
~~القيمة
# وفي القيمة الخلاف المذكور في كيفية غرامة المستعير والمستام
# وإن قلنا الملك للمشتري أو موقوف فوجهان أو قولان
# أحدهما ينفسخ أيضا لحصول الهلاك قبل استقرار العقد
# وأصحهما لا ينفسخ لدخوله في ضمان المشتري بالقبض ولا أثر لولاية الفسخ
~~كما في خيار العيب
# فإن ms0901 قلنا بالانفساخ فعلى المشتري القيمة
# قال الإمام وهنا يقطع باعتبار قيمة يوم التلف لأن الملك قبل ذلك لمشتري
# وإن قلنا بعدم الانفساخ فهل ينقطع الخيار وجهان
# أحدهما نعم كما ينقطع خيار الرد بالعيب بتلف المبيع
# وأصحهما PageV03P451 لا كما لا يمتنع التحالف بتلف المبيع ويخالف الرد
~~بالعيب لأن الضرر ثم يندفع بالأرش فإن قلنا بالأول استقر العقد ولزم الثمن
# وإن قلنا بالثاني فإن تم العقد لزم الثمن وإلا وجبت القيمة على المشتري
~~واسترد الثمن
# فإن تنازعا في تعيين القيمة فالقول قول المشتري
# ومن الأصحاب من قطع بعدم الانفساخ وإن قلنا الملك للبائع
# وذكروا تفريعا أنه لو لم ينفسخ حتى انقضى زمن الخيار فعلى البائع رد
~~الثمن وعلى المشتري القيمة
# قال الإمام هذا تخليط ظاهر
#
# | فرع لو قبض المشتري المبيع في زمن الخيار وأتلفه متلف قبل انقضائه
# إن قلنا الملك للبائع انفسخ البيع كالتلف
# وإن قلنا للمشتري أو موقوف نظر إن أتلفه أجنبي بني على ما لو تلف
# إن قلنا ينفسخ العقد هناك فهو كإتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض وسيأتي
~~حكمه إن شاء الله تعالى
# وإن قلنا لا ينفسخ وهو الأصح فكذا هنا وعلى الأجنبي القيمة والخيار بحاله
# فإن تم البيع فهي للمشتري وإلا فللبائع
# وإن أتلفه المشتري استقر الثمن عليه
# فإن أتلفه في يد البائع وجعلنا إتلافه قبضا فهو كما لو تلف في يده
# وإن أتلفه البائع في يد المشتري ففي التتمة أنه يبنى على أن إتلافه
~~كإتلاف الأجنبي أم كالتلف بآفة سماوية وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
# PageV03P452
# | فرع لو تلف بعض المبيع في زمن الخيار بعد القبض بأن
# فمات أحدهما ففي الانفساخ في التالف الخيار السابق
# فإن انفسخ جاء في الانفساخ في الباقي قولا تفريق الصفقة
# وإن لم ينفسخ فقي خياره في الباقي إن قلنا يجوز رد أحد العبدين إذا
~~اشتراهما بشرط الخيار وإلا ففي بقاء الخيار في الباقي الوجهان
# وإذا بقي الخيار فيه ففسخ رده مع قيمة الهالك
#
# | فرع إذا قبض المبيع في زمن الخيار ثم أودعه عند ms0902 البائع فتلف
# يده فهو كما لو تلف في يد المشتري
# حتى إذا فرعنا على أن الملك للبائع ينفسخ البيع ويسترد الثمن ويغرم
~~القيمة حكاه الإمام عن الصيدلاني
# ثم أبدى احتمالا في وجوب القيمة لحصول التلف بعد العود إلى يد المالك
#
# | فرع لا يجب على البائع تسليم المبيع ولا على المشتري تسليم الثمن
# في زمن الخيار
# فلو تبرع أحدهما بالتسليم لم يبطل خياره ولا يجبر الآخر على تسليم ما
~~عنده وله استرداد المدفوع
# وقيل ليس له استرداده وله أخذ ما عند صاحبه دون رضاه
# والأول أصح
# PageV03P453
# | فرع لو اشترى زوجته بشرط الخيار ثم خاطبها بالطلاق في زمن
# فإن تم العقد وقلنا الملك للمشتري أو موقوف لم يقع الطلاق
# وإن قلنا للبائع وقع
# وإن فسخ وقلنا للبائع أو موقوف وقع
# وإن قلنا للمشتري فوجهان
# وليس له الوطء في زمن الخيار لأنه لا يدري أيطأ بالملك أو بالزوجية هذا
~~هو الصحيح المنصوص
# وفي وجه له الوطء
#
# | فصل فيما يحصل به الفسخ والإجازة لا يخفى ما يحصلان به من
# البائع فسخت البيع أو استرجعت المبيع أو رددت الثمن
# وقال الصيمري قول البائع في زمن الخيار لا أبيع حتى يزيد في الثمن وقول
~~المشتري لا أفعل فسخ وكذا قول المشتري لا أشتري حتى تنقص لي من الثمن وقول
~~البائع لا أفعل وكذا طلب البائع حلول الثمن المؤجل وطلب المشتري تأجيل
~~الثمن الحال
#
# | فرع إذا كان للبائع خيار فوطؤه المبيعة في زمن الخيار فسخ على
# لإشعاره باختيار الإمساك
# وفي وجه لا يكون فسخا
# وفي وجه إنما يكون PageV03P454 فسخا إذا نوى به الفسخ
# فعلى الصحيح لو قبل أو باشر فيما دون الفرج أو لمس بشهوة لا يكون فسخا
~~على الأصح وكذا الركوب والاستخدام
# وقطع في التهذيب بأن الجميع فسخ
#
# | فرع إعتاق البائع إن كان له الخيار فسخ بلا خلاف
# وفي بيعه وجهان
# أصحهما أنه فسخ
# فعلى هذا في صحة البيع المأتي به وجهان
# أصحهما الصحة كالعتق
# ويجري هذا الخلاف في الإجارة والتزويج وكذا في الرهن والهبة إن ms0903 اتصل بهما
~~القبض وسواء وهب لمن لا يتمكن من الرجوع في هبته أو يتمكن كولده
# فإن تجرد الرهن والهبة عن القبض فهو كالعرض على البيع وسيأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا علم البائع أن المشتري يطأ الجارية وسكت عليه هل يكون
# وجهان
# أصحهما لا كما لو سكت على بيعه وإجارته وكما لو سكت على وطء أمته لا يسقط
~~به المهر
# ولو وطىء بالإذن حصلت الإجازة ولم يجب على المشتري مهر ولا قيمة ولد وثبت
~~الاستيلاد قطعا
# وما سبق في الفصل الماضي مفروض فيما إذا لم يأذن له البائع في الوطء ولا
~~علم به
# PageV03P455
# | فرع وطء المشتري هل هو إجازة منه وجهان
# أصحهما نعم وإعتاقه إن كان بإذن البائع نفذ وحصلت الإجازة في الطرفين
~~وإلا ففي نفوذه ما سبق
# فإن نفذ حصلت الإجازة وإلا فوجهان
# أصحهما الحصول لدلالته على اختيار التملك
# قال الإمام ويتجه أن يقال إن أعتق وهو يعلم عدم نفوذه لم يكن إجازة قطعا
# وإن باع أو وقف أو وهب وأقبض بغير إذن البائع لم ينفذ قطعا ولكن يكون
~~إجازة على الأصح
# ولو باشر هذه التصرفات بإذن البائع أوباع للبائع نفسه صح على الأصح
# قال ابن الصباغ وعلى الوجهين جميعا يلزم البيع ويسقط الخيار
# وقياس ما سبق أنا إذا لم ننفذها كان سقوط الخيار على وجهين
# ولو أذن له البائع في طحن الحنطة المبيعة فطحنها كان مجيزا
# ومجرد الإذن في هذه التصرفات لا يكون إجازة من البائع حتى لو رجع قبل
~~التصرف كان على خياره ذكره الصيدلاني وغيره
#
# | فرع في العرض على البيع والإذن والتوكيل فيه وجهان وكذا في الرهن
# والهبة دون القبض
# أحدهما أنها كلها فسخ من جهة البائع وإجازة من جهة المشتري
# وأصحهما أنها ليست فسخا ولا إجازة
# ولو باع المبيع في زمن الخيار بشرط الخيار قال الإمام إن قلنا لا يزول
~~ملك البائع فهو قريب من الهبة الخالية من القبض وإن قلنا يزول ففيه احتمال
~~لأنه أبقى لنفسه مستدركا
# PageV03P456
# | فرع اشترى عبدا بجارية ثم ms0904 أعتقهما معا نظر إن كان الخيار
# الجارية بناء على ما سبق أن إعتاق البائع نافذ متضمن للفسخ ولا يعتق
~~العبد المشتري وإن جعلنا الملك فيه لمشتريه لما فيه من إبطال حق صاحبه على
~~الأصح
# وعلى الوجه القائل بنفاذ إعتاق المشتري تفريعا على أن الملك للمشتري يعتق
~~العبد ولا تعتق الجارية
# وإن كان الخيار لمشتري العبد فثلاثة أوجه
# أصحها يعتق العبد لأنه إجازة
# والأصل استمرار العقد
# والثاني تعتق الجارية لأن عتقها فسخ فقدم على الإجازة
# ولهذا لو فسخ أحد المتبايعين وأجاز الآخر قدم الفسخ
# والثالث لا يعتق واحد منهما
# وإن كان الخيار لبائع العبد وحده فالمعتق بالإضافة إلى العبد مشتر
~~والخيار لصاحبه وبالإضافة إلى الجارية بائع
# وقد سبق الخلاف في إعتاقهما
# والذي يفتى به أنه لا ينفذ العتق في واحد منهما في الحال
# فإن فسخ صاحبه نفذ في الجارية وإلا ففي العبد
# ولو كانت المسألة بحالها وأعتقهما مشتري الجارية فقس الحكم بما ذكرناه
~~وقل إن كان الخيار لهما عتق العبد دون الجارية على الأصح
# وإن كان للمعتق وحده فعلى الأوجه الثلاثة
# في الأول يعتق العبد وفي الثاني الجارية ولا يخفى الثالث
# PageV03P457
# | باب خيار النقيصة
# هو منوط بفوات شىء من المعقود عليه كان يظن حصوله وذلك الظن من أحد ثلاثة
~~أمور
# أولها شرط كونه بتلك الصفة
# وثانيها اطراد العرف بحصولها فيه
# وثالثها أن يفعل العاقد ما يورث ظن حصولها
# فالأول من أسباب الظن كقوله بعت هذا العبد بشرط كونه كاتبا
# والصفات الملتزمة بالشرط قسمان
# أحدهما يتعلق به غرض مقصود فالخلف فيها يثبت الخيار وفاقا أو على خلاف
~~فيه وذلك بحسب قوة الغرض وضعفه
# والثاني لا يتعلق به غرض مقصود فاشتراطه لغو ولا خيار بفقده
# فإذا شرط كون العبد كاتبا أو خبازا أو صائغا فهو من القسم الأول
# ويكفي أن يوجد من الصفة المشروطة ما ينطلق عليه الاسم ولا تشترط النهاية
~~فيها
# ولو شرط إسلام العبد فبان كافرا أو شرط كون الجارية يهودية أو نصرانية
~~فبانت مجوسية ثبت الخيار
# ولو شرط كفره فبان ms0905 مسلما ثبت الخيار على الصحيح
# وقيل إن كان قريبا من بلاد الكفر أو في ناحية أغلب أهلها الذميون ثبت
~~الخيار وإلا فلا
# وقال المزني لا خيار أصلا
# ولو شرط بكارة الجارية فبانت ثيبا فله الرد سواء كانت مزوجة أم لا
# وقال أبو إسحق لا خيار إن كانت مزوجة لأن الافتضاض حق للزوج
# والصحيح الأول لأنه قد يطلقها
# ولو شرط ثيابتها فبانت بكرا أو شرط سبوطة شعرها فبان جعدا فلا خيار على
~~الأصح لأنها أفضل كما لو شرط كون العبد أميا فبان كاتبا أو كونه فاسقا فبان
~~عفيفا
# ولو شرط الجعودة فبان سبطا ثبت الخيار
# ولو شرط كون العبد خصيا فبان PageV03P458 فحلا أو عكسه فله الرد لشدة
~~اختلاف الأغراض
# وقيل لا رد في الصورة الأولى
# ولو شرط كونه مختونا فبان أقلف فله الرد وبالعكس لا رد
# وقال في التتمة إلا أن يكون العبد مجوسيا
# وهناك مجوس يشترون الأقلف بزيادة فله الرد
# ولو شرط كونه أحمق أو ناقص الخلقة فهو لغو
# وخيار الخلف على الفور فيبطل بالتأخير كما سنذكر في العيب إن شاء الله
~~تعالى
# ولو تعذر الرد بهلاك وغيره فله الأرش كما في العيب
# ومسائل الفصل كلها مبنية على أن الخلاف في الشرط لا يفسد البيع
# وحكي قول ضعيف أنه يفسده
# الثاني من أسباب الظن اطراد العرف
# فمن اشترى شيئا فوجده معيبا فله الرد
# ومن باع شيئا يعلم به عيبا وجب عليه بيانه للمشتري
# قلت ويجب أيضا على غير البائع ممن علمه إعلام المشتري
# والله أعلم
# فمن العيوب الخصاء والجب والزنا والسرقة في العبيد والإماء والإباق
~~والبخر والصنان فيهما
# والبخر الذي هو عيب هو الناشىء من تغير المعدة دون ما يكون لقلح الأسنان
~~فإن ذلك يزول بتنظيف الفم
# والصنان الذي هو عيب هو المستحكم الذي يخالف العادة دون ما يكون لعارض
~~عرق أو حركة عنيفة أو اجتماع وسخ
# ونص الأصحاب على أنه لو زنا مرة واحدة في يد البائع فللمشتري الرد وإن
~~تاب وحسنت حاله لأن تهمة الزنا لا تزول ولهذا ms0906 لا يعود إحصان الحر الزاني
~~بالتوبة وكذلك الإباق والسرقة يكفي في كونهما عيبا مرة واحدة
# ومن العيوب كون الدار أو الضيعة منزل الجند
# قال القاضي حسين في فتاويه هذا إذا اختصت من بين ما حواليها بذلك فإن كان
~~ما حواليها من الدور بمثابتها فلا رد وكونها ثقيلة الخراج عيب وإن كنا
~~لانرى أصل الخراج في تلك البلاد لتفاوت القيمة PageV03P459 والرغبة
# ونعني بثقل الخراج كونه فوق المعتاد في أمثالها
# وفي وجه لا رد بثقل الخراج ولا بكونها منزل الجند
# وألحق في التتمة بهاتين الصورتين ما إذا اشترى دارا فوجد بقربها قصارين
~~يؤذون بصوت الدق ويزعزعون الأبنية أو أرضا فوجد بقربها خنازير تفسد الزرع
# ولو اشترى أرضا يتوهم أن لا خراج عليها فبان خلافه فإن لم يكن على مثلها
~~خراج فله الرد
# وإن كان على مثلها ذلك القدر فلا رد
# وبول الرقيق في الفراش عيب في العبد والأمة إذا كان في غير أوانه
# أما في الصغر فلا
# وقدره في التهذيب بما دون سبع سنين
# والأصح اعتبار مصيره عادة
# ومن العيوب مرض الرقيق وسائر الحيوانات سوى المرض المخوف وغيره
# ومنها كون الرقيق مجنونا أو مخبلا أو أبله أو أبرص أو مجذوما أو أشل أو
~~أقرع أو أصم أو أعمى أو أعور أو أخفش أو أجهر أو أعشى أو أخشم أو أبكم أو
~~أرت لا يفهم أو فاقد الذوق أو أنملة أو الشعر أو الظفر أو له أصبع زائدة أو
~~سن شاغية أو مقلوع بعض الأسنان وكون البهيمة درداء إلا في السن المعتاد
~~وكونه ذا قروح أو ثآليل كثيرة أو بهق أو أبيض الشعر في غير أوانه ولا بأس
~~بحمرته
# قلت البهق بفتح الباء الموحدة والهاء وهو بياض يعتري الجلد يخالف لونه
~~ليس ببرص
# وأما السن الشاغية فهي الزائدة المخالفة لنبات الأسنان
# والأخفش نوعان
# أحدهما ضعيف البصر خلقة
# والثاني يكون بعلة حدثت وهو الذي يبصر بالليل دون النهار وفي يوم الغيم
~~دون الصحو وكلاهما عيب
# وأما الأجهر بالجيم فهو الذي لا يبصر في الشمس ms0907
# والأعشى هو الذي يبصر بالنهار ولا يبصر بالليل
# والمرأة عشواء
# والأخشم الذي في أنفه داء لا يشم شيئا
# وتقدم بيان الأرت في صفة الأئمة
# والله أعلم
# ومنها كونه نماما أو ساحرا أو قاذفا للمحصنات أو مقامرا أو تاركا
~~PageV03P460 للصلوات أو شاربا للخمر
# وفي وجه ضعيف لا رد بالشرب وترك الصلاة
# ومنها كونه خنثى مشكلا أو غير مشكل
# وفي وجه ضعيف إن كان رجلا ويبول من فرج الرجال فلا رد
# ومنها كون العبد مخنثا أو ممكنا من نفسه وكون الجارية رتقاء أو قرناء أو
~~مستحاضة أو معتدة أو محرمة أو مزوجة وكون العبد مزوجا
# وفي التزويج وجه ضعيف
# قلت إذا أحرم بإذن السيد فللمشتري الخيار وإلا فلا لأن له تحليله كالبائع
~~وقد قدمنا هذا في آخر كتاب الحج
# والله أعلم
# ومنها تعلق الدين برقبتهما ولا رد بما يتعلق بالذمة
# ومنها كونهما مرتدين فلو بانا كافرين أصليين فقيل لا رد لا في العبد ولا
~~في الإماء سواء كان ذلك الكفر مانعا من الاستمتاع كالتمجس والتوثن أو لم
~~يكن كالتهود وبهذا قطع صاحب التتمة
# والأصح ما في التهذيب أنه إن وجد الجارية مجوسية أو وثنية فله الرد وإن
~~وجدها كتابية أو وجد العبد كافرا أي كفر كان فلا رد إن كان قريبا من بلاد
~~الكفر بحيث لا تقل الرغبة فيه
# وإن كان في بلاد الإسلام حيث تقل الرغبة في الكافر وتنقص قيمته فله الرد
# ولو وجد الجارية لا تحيض وهي صغيرة أو آيسة فلا رد
# وإن كانت في سن تحيض النساء في مثلها غالبا فله الرد
# ولو تطاول طهرها وجاوز العادات الغالبة فله الرد
# والحمل في الجارية عيب وفي سائر الحيوان ليس بعيب على الصحيح
# وقال في التهذيب عيب
# ومن العيوب كون الدابة جموحا أو عضوضا أو رموحا وكون الماء مشمسا والرمل
~~تحت الأرض إن كانت مما تطلب للبناء والأحجار إن كانت مما تطلب للزرع والغرس
# وليست حموضة الرمان بعيب بخلاف البطيخ
# PageV03P461
# | فرع لا رد بكون الرقيق رطب الكلام أو غليظ الصوت أو ms0908
# أو ولد زنا أو مغنيا أو حجاما أو أكولا أو قليل الأكل
# وترد الدابة بقلة الأكل
# ولا بكون الأمة ثيبا إلا إذا كانت صغيرة والمعهود في مثلها البكارة وإلا
~~بكونها عقيما وكون العبد عنينا
# وعن الصيمري إثبات الرد بالتعنين وهو الأصح عند الإمام
# ولا بكون الأمة مختونة أو غير مختونة ولا بكون العبد مختونا أو غير مختون
~~إلا إذا كان كبيرا يخاف عليه من الختان
# وفي وجه لا تستثنى هذه الحالة أيضا
# ولا بكون الرقيق ممن يعتق على المشتري ولا بكون الأمة أخته من الرضاع أو
~~النسب أو موطوءة أبيه أو ابنه بخلاف المحرمة والمعتدة لأن التحريم هناك عام
~~فتقل الرغبة وهنا خاص به
# وفي وجه يلحق ما نحن فيه بالمحرمة والمعتدة
# ولا أثر لكونها صائمة على الصحيح
# وفي وجه باطل
# ولو اشترى شيئا فبان أن بائعه باعه بوكالة أو وصاية أو ولاية أو أمانة
~~فهل له الرد لخطر فساد النيابة وجهان
# قلت الأصح أنه لا رد
# والله أعلم
# ولو بان كون العبد مبيعا في جناية عمد وقد تاب عنها فوجهان
# فإن لم يتب فعيب
# وجناية الخطأ ليست بعيب إلا أن يكثر
# PageV03P462
# | فرع من العيوب نجاسة المبيع إذا كان ينقص بالغسل
# ومنها خشونة مشي الدابة بحيث يخاف منها السقوط وشرب البهيمة لبن نفسها
#
# | فرع ذكر القاضي أبو سعد بن أحمد في شرح أدب القاضي لأبي
# فصلا في عيوب العبيد والجواري
# منها اصطكاك الكعبين وانقلاب القدمين إلى الوحشي والخيلان الكثيرة وآثار
~~الشجاج والقروح والكي وسواد الأسنان والكلف المغير للبشرة وذهاب الأشفار
~~وكون أحد ثديي الجارية أكبر من الآخر والحفر في الأسنان وهو تراكم الوسخ
~~الفاحش في أصولها
# قلت في فتاوي الغزالي إذا اشترى أرضا فبان أنها تنز إذا زادت دجلة وتضر
~~بالزرع فله الرد إن قلت الرغبة بسببه
# والله أعلم
# هذا ما حضر ذكره من العيوب ولا مطمع في استيعابها
# فإن أردت ضبطا فأشد العبارات ما أشار إليه الإمام رحمه الله وهو أن يقال
~~يثبت الرد بكل ما في المعقود عليه ms0909 من منقص العين أو القيمة تنقيصا يفوت به
~~غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثاله عدمه وإنما اعتبرنا نقص العين
~~لمسألة الخصاء
# وإنما لم نكتف بنقص العين بل شرطنا فوات غرض صحيح لأنه لو قطع من فخذه أو
~~ساقه قطعة يسيرة لا تورث شينا ولا تفوت غرضا لا يثبت الرد
# ولهذا قال PageV03P463 صاحب التقريب إن قطع من أذن الشاة ما يمنع التضحية
~~ثبت الرد وإلا فلا
# وإنما اعتبرنا الشرط المذكور لأن الثيابة مثلا في الإماء معنى ينقص
~~القيمة لكن لا رد بها لأنه ليس الغالب فيهن عدم الثيابة
#
# | فصل العيب ينقسم إلى ما كان موجودا قبل البيع فيثبت به الرد
# ما حدث بعده فينظر إن حدث قبل القبض فكمثل
# وإن حدث بعده فله حالان
# أحدهما أن لا يستند إلى سبب سابق على القبض فلا رد به
# والثاني أن يستند وفيه صور
# إحداها بيع المرتد صحيح على الصحيح كالمريض المشرف على الهلاك
# وفي وجه لا يصح كالجاني
# وأما القاتل في المحاربة فإن تاب قبل الظفر به فبيعه كبيع الجاني لسقوط
~~العقوبة المتحتمة
# وكذا إن تاب بعد الظفر وقلنا بسقوط العقوبة وإلا فثلاث طرق
# أصحها أنه كالمرتد والثاني القطع بأنه لا يصح بيعه إذ لا منفعة فيه
~~لاستحقاق قتله بخلاف المرتد فإنه قد يسلم
# والثالث أنه كبيع الجاني
# فإن صححنا البيع في هذه الصور فقتل المرتد أو المحارب أو الجاني جناية
~~توجب القصاص نظر إن كان ذلك قبل القبض انفسخ البيع وإن كان بعده وكان
~~المشتري جاهلا بحاله فوجهان
# أحدهما أنه من ضمان المشتري
# وتعلق القتل به كالعيب
# فإذا هلك رجع على البائع بالأرش وهو ما بين قيمته مستحق القتل وغير
~~مستحقه من الثمن
# وأصحهما أنه من ضمان البائع فيرجع المشتري عليه بجميع الثمن ويخرج على
~~الوجهين مؤنة تجهيزه من الكفن والدفن وغيرهما
# ففي الأول هي على المشتري
# وفي الثاني على البائع
# وإن كان المشتري عالما بالحال عند الشراء PageV03P464 أو تبين له بعد
~~الشراء ولم يرد فعلى الوجه الأول لا يرجع ms0910 بشىء كسائر العيوب
# وعلى الثاني وجهان
# أحدهما يرجع بجميع الثمن
# وأصحهما لا يرجع بشىء لدخوله في العقد على بصيرة وإمساكه مع العلم بحاله
# قلت قال صاحب التلخيص كل ما جاز بيعه فعلى متلفه القيمة إلا في مسألة وهو
~~العبد المرتد يجوز بيعه ولا قيمة على متلفه
# قال القفال هذا صحيح لا قيمة على متلفه لأنه مستحق الإتلاف
# قال وكذا العبد إذا قتل في قطع الطريق فقتله رجل فلا قيمة عليه لأنه
~~مستحق القتل
# قال فهذا يجوز بيعه ولا قيمة على متلفه فهذه صورة ثانية
# والله أعلم
# الصورة الثانية بيع من وجب قطعه بقصاص أو سرقة صحيح بلا خلاف
# لو قطع في يد المشتري عاد التفصيل المذكور في الصورة السابقة
# فإن كان جاهلا بحاله حتى قطع فعلى الوجه الأول ليس له الرد لكون القطع من
~~ضمانه لكن يرجع على البائع بالأرش وهو ما بين قيمته مستحق القطع وغير
~~مستحقه من الثمن
# وعلى الأصح له الرد واسترجاع جميع الثمن كما لو قطع في يدالبائع
# فلو تعذر الرد بسبب فالنظر في الأرش على هذا الوجه إلى التفاوت بين العبد
~~سليما وأقطع
# وإن كان المشتري عالما فليس له الرد ولا الأرش
# الثالثة إذا اشترى مزوجة لم يعلم حالها حتى وطئها الزوج بعد القبض فإن
~~كانت ثيبا فله الرد
# وإن كانت بكرا فنقص الافتضاض من ضمان البائع أو المشتري فيه الوجهان
# إن جعلناه من ضمان البائع فللمشتري الرد بكونها مزوجة
# فإن تعذر الرد بسبب رجع بالأرش وهو ما بين قيمتها بكرا غير مزوجة ومزوجة
~~مفتضة من الثمن
# وإن جعلناه من ضمان المشتري فلا رد له وله الأرش وهو ما بين قيمتها بكرا
~~غير مزوجة وبكرا مزوجة من الثمن
# PageV03P465 وإن كان عالما بزواجها أو علم ورضي فلا رد له
# فإن وجد بها عيبا قديما بعد ما افتضت في يده فله الرد إن جعلناه من ضمان
~~البائع وإلا رجع بالأرش وهو ما بين قيمتها مزوجة ثيبا سليمة ومثلها معيبة
# الرابعة لو اشترى عبدا مريضا واستمر مرضه إلى ms0911 أن مات في يد المشتري
~~فطريقان
# أحدهما أنه على الخلاف في الصورة السابقة وبه قال الحليمي
# وأصحهما وأشهرهما القطع بأنه من ضمان المشتري لأن المرض يتزايد والردة
~~خصلة واحدة وجدت في يد البائع
# فعلى هذا إن كان جاهلا رجع بالأرش وهو ما بين قيمته صحيحا ومريضا
# وتوسط صاحب التهذيب بين الطريقين فقطع فيما إذا لم يكن المرض مخوفا بأنه
~~من ضمان المشتري وجعل المرض المخوف والجرح الساري على الوجهين
# الثالث من أسباب الظن الفعل المغرر
# والأصل فيه التصرية وهي أن يربط أخلاف الناقة أو غيرها ويترك حلبها يوما
~~فأكثر حتى يجتمع اللبن في ضرعها فيظن المشتري غزارة لبنها فيزيد في ثمنها
# وهذا الفعل حرام لما فيه من التدليس ويثبت به الخيار للمشتري
# وفي خياره وجهان
# أصحهما أنه على الفور
# والثاني يمتد إلى ثلاثة أيام
# ولو عرف التصرية قبل ثلاثة أيام بإقرار البائع أو ببينة فخياره على الفور
~~على الوجه الأول
# وعلى الثاني يمتد إلى آخر الثلاثة
# وهل ابتداؤها من العقد أو من التفرق فيه الوجهان في خيار الشرط
# ولو عرف التصرية في آخر الثلاثة أو بعدها فعلى الوجه الثاني لا خيار
~~لامتناع مجاوزة الثلاثة
# وعلى الأول يثبت على الفور قطعا
# ولو اشترى عالما بالتصرية فله الخيار على الثاني للحديث ولا خيار على
~~الأول كسائر العيوب
# PageV03P466
# | فرع إن علم التصرية قبل الحلب ردها ولا شىء عليه
# وإن كان بعده فإن كان اللبن باقيا لم يكلف المشتري رده مع المصراة لأن ما
~~حدث بعد البيع ملكه وقد اختلط بالمبيع وتعذر التمييز
# وإذا أمسكه كان كما لو تلف
# فإن أراد رده فهل يجبر عليه البائع وجهان
# أحدهما نعم لأنه أقرب من بدله
# وأصحهما لا لذهاب طراوته
# ولا خلاف أنه لو حمض لم يكلف أخذه
# وإن كان تالفا فيرد مع المصراة صاعا من تمر
# وهل يتعين جنس التمر وقدر الصاع أما الجنس فالأصح أنه يتعين التمر
# فإن أعوز قال الماوردي رد قيمته بالمدينة
# والثاني لا يتعين
# فعلى هذا وجهان
# أصحهما القائم مقامه الأقوات كصدقة ms0912 الفطر
# قال الإمام ولا يتعدى هنا إلى الأقط
# وعلى هذا وجهان
# أحدهما يتخير بين الأقوات
# وأصحهما الاعتبار بغالب قوت البلد
# والوجه الثاني يقوم مقامه أيضا غير الأقوات
# حتى لو عدل إلى مثل اللبن أو قيمته عند إعواز المثل أجبر البائع على
~~القبول كسائر المتلفات
# وهذا كله إذا لم يرض البائع فأما لو تراضيا بغير التمر من قوت أو غيره أو
~~على رد اللبن المحلوب عند بقائه فيجوز بلا خلاف كذا قاله في التهذيب وغيره
# وذكر ابن كج وجهين في جواز إبدال التمر بالبر إذا تراضيا
# وأما القدر فوجهان
# أصحهما الواجب صاع قل اللبن أو وكثر للحديث
# والثاني يتقدر الواجب بقدر اللبن
# وعلى هذا فقد يزيد الواجب على الصاع وقد ينقص
# ثم منهم من خص هذا الوجه بما إذا زادت قيمة الصاع على نصف قيمة الشاة
~~وقطع بوجوب الصاع إذا نقصت عن النصف ومنهم من أطلقه
# ومتى قلنا بالثاني قال الإمام تعتبر القيمة الوسط للتمر بالحجاز وقيمة
~~مثل ذلك الحيوان بالحجاز
# فإذا كان اللبن عشر الشاة مثلا أوجبنا من الصاع عشر قيمة الشاة
# PageV03P467
# | فرع لو اشترى شاة بصاع تمر فوجدها مصراة فعلى الأصح يردها
# ويسترد الصاع الذي هو ثمن
# وعلى الثاني تقوم مصراة وغير مصراة ويجب بقدر التفاوت من الصاع
#
# | فرع غير المصراة إذا حلب لبنها ثم ردها بعيب قال في التهذيب
# بدل اللبن كالمصراة
# وفي تعليق أبي حامد حكاية عن نصه أنه لا يرده لأنه قليل غير معتنى بجمعه
~~بخلاف المصراة
# ورأى الإمام تخريج ذلك على أن اللبن هل يأخذ قسطا من الثمن أم لا والصحيح
~~الأخذ
#
# | فرع لو لم يقصد البائع التصرية لكن ترك الحلب ناسيا أو لشغل
# أو تصرت بنفسها ففي ثبوت الخيار وجهان
# أحدهما لا وبه قطع الغزالي لعدم التدليس
# وأصحهما عند صاحب التهذيب نعم لحصول الضرر
#
# | فرع خيار التصرية يعم الحيوانات المأكولة
# وفي وجه شاذ يختص بالنعم
# PageV03P468 ولو اشترى أتانا فوجدها مصراة فأوجه
# الصحيح أنه يردها ولا يرد للبن شيئا لأنه نجس
# والثاني يردها ويرد بدله ms0913 قاله الاصطخري لذهابه إلى أنه طاهر مشروب
# والثالث لا يردها لحقارة لبنها
# ولو اشترى جارية فوجدها مصراة فأوجه
# أصحها يرد ولا يرد بدل اللبن لأنه لا يعتاض عنه غالبا
# والثاني يرد ويرد بدله
# والثالث لا يرد بل يأخذ الأرش
#
# | فرع هذا الخيار غير منوط بالتصرية لذاتها بل لما فيها من التلبيس
# فيلتحق بها ما يشاركها فيه
# حتى لو حبس ماء القناة أو الرحى ثم أرسله عند البيع أو الإجارة فظن
~~المشتري كثرته ثم تبين له الحال فله الخيار
# وكذا لو حمر وجه الجارية أو سود شعرها أو جعده أو أرسل الزنبور على وجهها
~~فظنها المشتري سمينة ثم بان خلافه فله الخيار
# ولو لطخ ثوب العبد بالمداد أو ألبسه ثوب الكتاب أو الخبازين وخيل كونه
~~كاتبا أو خبازا فبان خلافه أو أكثر علف البهيمة حتى انتفخ بطنها فظنها
~~المشتري حاملا أو أرسل الزنبور في ضرعها فانتفخ وظنها لبونا فلا خيار على
~~الأصح لتقصير المشتري
#
# | فرع لو بانت التصرية لكن در اللبن على الحد الذي أشعرت به
# واستمر كذلك ففي ثبوت الخيار وجهان كالوجهين فيما إذا لم يعرف العيب
~~القديم إلا بعد زواله وكالقولين فيما لو عتقت الأمة تحت عبد ولم يعلم عتقها
~~حتى عتق الزوج
# PageV03P469
# | فرع رضي بإمساك المصراة ثم وجد بها عيبا قديما نص أنه
# بدل اللبن وهو المذهب
# وقيل هو كمن اشترى عبدين فتلف أحدهما وأراد رد الآخر فيخرج على تفريق
~~الصفقة
#
# | فرع الخيار في تلقي الركبان مستنده التعزير كالتصرية
# وكذا خيار النجش إن أثبتناه
# وقد سبق بيانهما في باب المناهي
#
# | فرع مجرد الغبن لا يثبت الخيار وإن تفاحش
# ولو اشترى زجاجة بثمن كثير يتوهمها جوهرة فلا خيار له ولا نظر إلى ما
~~يلحقه من الغبن لأن التقصير منه حيث لم يراجع أهل الخبرة ونقل المتولي وجها
~~شاذا أنه كشراء الغائب وتجعل الرؤية التي لا تفيد المعرفة ولا تنفي الغرر
~~كالمعدومة
#
# | فصل إذا باع بشرط أنه بريء من كل عيب بالمبيع فهل يصح
# فيه أربع طرق
# أصحها أن المسألة ms0914 على ثلاثة أقوال
# أظهرها يبرأ في الحيوان عما لا يعلمه البائع دون ما يعلمه ولا يبرأ في
~~غير الحيوان بحال
# والثاني يبرأ PageV03P470 من كل عيب ولا رد بحال
# والثالث لا يبرأ من عيب ما
# والطريق الثاني القطع بالقول الأول
# والطريق الثالث يبرأ في الحيوان من غير المعلوم دون المعلوم ولا يبرأ في
~~غير الحيوان من المعلوم وفي غير المعلوم قولان
# والطريق الرابع فيه ثلاثة أقوال في الحيوان وغيره
# ثالثها الفرق بين المعلوم وغيره
# ولو قال بعتك بشرط أن لا ترد العيب جرى فيه هذا الخلاف
# وزعم صاحب التتمة أنه فاسد قطعا مفسد للعقد
# ولو عين عيبا وشرط البراءة منه نظر إن كان مما لا يعاين كقوله بشرط
~~براءتي من الزنا أو السرقة أو الإباق برىء منه بلا خلاف لأن ذكرها إعلام
~~بها
# وإن كان مما يعاين كالبرص فإن أراه قدره وموضعه برىء قطعا وإلا فهو كشرط
~~البراءة مطلقا لتفاوت الأغراض باختلاف قدره وموضعه
# ووهكذا فصلوا وكأنهم تكلموا فيما يعرفه في المبيع من العيوب
# فأما ما لا يعرفه ويريد البراءة منه لو كان فقد حكى الإمام تفريعا على
~~فساد الشرط فيه خلافا
# التفريع إن بطل هذا الشرط لم يبطل به البيع على الأصح
# وإن صح فذلك في العيوب الموجودة حال العقد
# فأما الحادث بعده وقبل القبض فيجوز ارد به
# ولو شرط البراءة من العيوب الكائبة والتي ستحدث فوجهان
# أصحهما وبه قطع الأكثرون أنه فاسد
# فإن أفرد ما سيحدث بالشرط فأولى بالفساد
# وأما إذا فرعنا على أظهر الأقوال فكما لا يبرأ عما علمه وكتمه فكذا لا
~~يبرأ عن العيوب الظاهرة من الحيوان لسهولة معرفتها وإنما يبرأ عن عيوب باطن
~~الحيوان التي لا يعلمها
# ومنهم من اعتبر نفس العلم ولم يفرق بين الظاهر والباطن
# وهل يلحق ما مأكوله في جوفه بالحيوان قيل نعم لعسر معرفته
# وقال الأكثرون لا لتبدل أحوال الحيوان
# PageV03P471
# | فصل من موانع الرد
# أن لا يتمكن المشتري من رد المبيع وذلك قد يكون لهلاكه وقد يكون مع بقائه
# وعلى التقدير الثاني ms0915 قد يكون لخروجه عن قبول النقل من شخص إلى شخص وربما
~~كان مع قبوله للنقل
# وعلى التقدير الثاني فربما كان لزوال ملكه وربما كان مع بقائه لتعلق حق
~~مانع
# الحال الأول والثاني إذا هلك المبيع في يد المشتري بأن مات العبد أو قتل
~~أو تلف الثوب أو أكل الطعام أو خرج عن أن يقبل النقل بأن أعتق العبد أو
~~استولد الجارية أو وقف الضيعة ثم علم كونه معيبا فقد تعذر الرد لفوات
~~المردود لكن يرجع على البائع بالأرش والأرش جزء من الثمن نسبته إليه نسبة
~~ما ينقص العيب من قيمة المبيع لو كان سليما إلى تمام القيمة
# وإنما كان الرجوع بجزء من الثمن لأنه لو بقي كل المبيع عند البائع كان
~~مضمونا عليه بالثمن
# فإذا احتبس جزء منه كان مضمونا بجزء من الثمن
# مثاله كانت القيمة مائة دون العيب وتسعين مع العيب فالتفاوت بالعشر فيكون
~~الرجوع بعشر الثمن
# فإن كان مائتين فبعشرين
# وإن كان خمسين فبخمسة
# وأما القيمة المعتبرة فالمذهب أنه تعتبر أقل القيمتين من يوم البيع ويوم
~~القبض وبهذا قطع الأكثرون
# وقيل فيها أقوال
# أظهرها هذا
# والثاني يوم القبض
# والثالث يوم البيع
# وإذا ثبت الأرش فلو كان الأرش بعد في ذمة المشتري بريء من قدر الأرش
# وهل يبرأ بمجرد الاطلاع على العيب أم يتوقف على الطلب وجهان
# أصحهما الثاني وإن كان قد وفاه وهو باق في يد البائع فهل يتعين لحق
~~المشتري أم يجوز للبائع إبداله وجهان
# أصحهما الأول PageV03P472 ولو كان المبيع باقيا والثمن تالفا جاز الرد
~~ويأخذ مثله إن كان مثليا وقيمته إن كان متقوما أقل ما كانت من يوم البيع
~~إلى يوم القبض ويجوز الاستبدال عنه كالقرض وخروجه عن ملكه بالبيع ونحوه
~~كالتلف
# ولو خرج وعاد فهل يتعين لأخذ المشتري أم للبائع إبداله وجهان
# أصحهما أولهما
# وإن كان الثمن باقيا في يده بحاله فإن كان معينا في العقد أخذه
# وإن كان في الذمة ونقده ففي تعيينه لأخذ المشتري وجهان
# وإن كان ناقصا نظر إن تلف بعضه أخذ ms0916 الباقي وبدل التالف
# وإن كان نقص صفة كالشلل ونحوه لم يغرم الأرش على الأصح
# كما لو زاد زيادة متصلة يأخذها مجانا
# ولو لم تنقص القيمة بالعيب كخروج العبد خصيا فلا أرش
# ولو اشترى عبدا بشرط العتق ثم وجد به عيبا بعدما أعتقه نقل ابن كج عن ابن
~~القطان أنه لا أرش له هنا
# ونقل عنه وجهين فيمن اشترى من يعتق عليه ثم وجد به عيبا قال وعندي له
~~الأرش في الصورتين
# الحال الثالث لو زال ملكه عن المبيع ثم علم به عيبا فلا رد في الحال
# وأما الرجوع بالأرش فإن زالال بعوض كالهبة بشرط الثواب والبيع فقولان
# أحدهما يرجع كما لو مات وهذا تخريج ابن سريج
# فعلى تخريجه لو أخذ الأرش ثم رد عليه مشتريه بالعيب فهل له رده مع الأرش
~~واسترداد الثمن وجهان
# والقول الثاني وهو المشهور لا يرجع
# ولم لا يرجع قال أبو إسحق وابن الحداد لأنه استدرك الظلامة
# وقال ابن أبي هريرة لأنه ما أيس من الرد فربما عاد إليه فرده
# وهذا المعنى هو الأصح وهو منصوص عليه في اختلاف العراقيين
# وإن زال بلا عوض فعلى تخريج ابن سريج يرجع بالأرش
# وعلى المشهور وجهان بناء على المعنيين
# إن قلنا بالأول رجع لأنه لم يستدرك الظلامة
# وإن قلنا بالثاني فلا لأنه PageV03P473 ربما عاد إليه
# ومنهم من قطع بعدم الرجوع هنا
# وإن عاد الملك إليه بعد زواله نظر هل زال بعوض أم بغيره فهما ضرب
# الضرب الأول أن يزول بعوض بأن باعه فينظر أعاد بطريق الرد بالعيب أم
~~بغيره فهما قسمان
# القسم الأول أن يعود بطريق الرد بالعيب فله رده على بائعه لأنه زال
~~التعذر وبان أنه لم يستدرك الظلامة وليس للمشتري الثاني رده على البائع
~~الأول لأنه لم يملك منه
# ولو حدث به عيب في يد المشتري الثاني ثم ظهر عيب قديم فعلى تخريج ابن
~~سريج للمشتري الأول أخذ الأرش من بائعه كما لو لم يحدث عيب ولا يخفى الحكم
~~بينه وبين المشتري الثاني
# وعلى المشهور ينظر إن ms0917 قبله المشتري الأول مع عيبه الحادث خير بائعه إن
~~قبله فذاك وإلا أخذ الأرش منه
# وعن ابن القطان لا يأخذه واسترداده رضى بالعيب
# وإن لم يقبله وغرم الأرش للثاني ففي رجوعه بالأرش على بائعه وجهان
# أحدهما لا يرجع وبه قال ابن الحداد لأنه لو قبله ربما قبله منه بائعه
~~فكان متبرعا بغرامة الأرش
# وأصحهما يرجع لأنه ربما لا يقبله بائعه فيتضرر
# وعلى الوجهين لا يرجع ما لم يغرم للثاني لأنه ربما لا يطالبه فيبقى
~~مستدركا للظلامة
# ولو كانت المسألة بحالها وتلف المبيع في يد المشتري الثاني أو كان عبدا
~~فأعتقه ثم ظهر العيب القديم رجع المشتري الثاني بالأرش على المشتري الأول
~~والأول بالأرش على بائع بلا خلاف لحصول اليأس من الرد لكن هل يرجع على
~~بائعه قبل أن يغرمه لمشتريه وجهان بناء على المعنيين
# إن عللنا باستدراك الظلامة لم يرجع ما لم يغرم وإن عللنا بالثاني رجع
# ويجري الوجهان فيما لو أبرأه الثاني هل يرجع هو على بائعه القسم الثاني
~~أن يعود لا بطريق الرد بأن عاد بإرث أو هبة أو قبول وصية أو إقالة فهل له
~~رده على بائعه وجهان لهما مأخذان
# أحدهما البناء PageV03P474 على المعنيين السابقين
# إن عللنا بالأول لم يرد لأنه استدرك الظلامة ولم يبطل ذلك الاستدراك
~~بخلاف ما لو رد عليه بالعيب
# وإن عللنا بالثاني رد لزوال التعذر كما لو رد عليه بعيب
# وأما المأخذ الثاني أن الملك العائد هل ينزل منزلة غير الزائل وإن عاد
~~بطريق الشراء ثم ظهر عيب قديم كان في يد البائع الأول فإن عللنا بالمعنى
~~الأول لم يرد على البائع الأول لحصول الاستدراك ويرد على الثاني
# وإن عللنا بالثاني فإن شاء رد على الأول وإن شاء على الثاني
# وإذا رد على الثاني فله أن يرد عليه وحينئذ يرد هو على الأول
# ويجيء وجه أنه لا يرد على الأول بناء على أن الزائل العائد كالذي لم يعد
# ووجه أنه لا يرد على الثاني لأنه لو رد عليه لرد هو أيضا عليه
# الضرب ms0918 الثاني أن يزول لا بعوض فينظر إن عاد أيضا لا بعوض فجواز الرد مبني
~~على أنه هل يأخذ الأرش لو لم يعد إن قلنا لا فله الرد
# وإن قلنا يأخذ فهل ينحصر الحق فيه أم يعود إلى الرد عند القدرة وجهان
# وإن عاد بعوض بأن اشتراه فإن قلنا لا يرد في الحالة الأولى فكذا هنا
~~ويرده على البائع الأخير
# وإن قلنا يرد فهنا نل يرد على الأول أو على الثاني أم يتخير فيه ثلاثة
~~أوجه
#
# | فرع باع زيد عمرا شيئا ثم اشتراه منه فظهر عيب كان في
# كانا عالمين بالحال فلا رد
# وإن كان زيد عالما فلا رد له ولا لعمرو أيضا لزوال ملكه ولا أرش له على
~~الصحيح لاستدراك الظلامة أو لتوقع العود
# فإن تلف في يد زيد أخذ الأرش على التعليل الثاني
# وهكذا الحكم لو باعه لغيره
# وإن كان عمرو عالما فلا رد له ولزيد الرد
# وإن كانا جاهلين فلزيد PageV03P475 الرد إن اشتراه بغير جنس ما باعه أو
~~بأكثر منه ثم لعمرو أن يرد عليه
# وإن اشتراه بمثله فلا رد لزيد في أحد الوجهين لأن عمرا يرده عليه فلا
~~فائدة وله الرد في أصحهما لأنه ربما رضي به فلم يرد
# ولو تلف في يد زيد ثم علم به عيبا قديما فحيث يرد لو بقى يرجع بالأرش
~~وحيث لا يرد لا يرجع
# الحال الرابع إذا تعلق به حق بأن رهنه ثم علم العيب فلا رد في الحال
# وهل له الأرش إن عللنا باستدراك الظلامة فنعم
# وإن عللنا بتوقع العود فلا
# فعلى هذا لو تمكن من الرد رده
# وإن حصل اليأس أخذ الأرش
# وإن أجره ولم نجوز بيع المستأجر فهو كالرهن
# وإن جوزناه فإن رضي البائع به مسلوب المنفعة مدة الإجارة رد عليه وإلا
~~تعذر الرد وفي الأرش وجهان
# ويجريان فيما لو تعذر الرد بإباق أو غصب
# ولو عرف العيب بعد تزويج الجارية أو العبد ولم يرض البائع بالأخذ قطع
~~بعضهم بأن المشتري يأخذ الأرش هنا لأنه لم يستدرك الظلامة ms0919 والنكاح يراد
~~للدوام فاليأس حاصل
# واختاره الروياني والمتولي
# ولو عرفه بعد الكتابة ففي التتمة أنه كالتزويج
# وذكر الماوردي أنه لا يأخذ الأرش على المعنيين بل يصبر لأنه قد يستدرك
~~الظلامة بالنجوم وقد يعود إليه بالعجز فيرده
# والأصح أنه كالرهن وأنه لا يحصل الاستدراك بالنجوم
#
# | فصل الرد بالعيب على الفور فيبطل بالتأخير بلا عذر
# ولا يتوقف على حضور الخصم وقضاء القاضي
# والمبادرة إلى الرد معتبرة بالعادة فلا يؤمر بالعدو والركض ليرد
# ولو كان مشغولا بصلاة أو أكل أو قضاء حاجة فله التأخير إلى فراغه
# PageV03P476 وكذا لو اطلع حين دخل وقت هذه الأمور فاشتغل بها فلا بأس
# وكذا لو لبس ثوبا أو أغلق بابا
# ولو اطلع ليلا فله التأخير إلى الصباح
# وإن لم يكن عذر فقد ذكر الغزالي فيه ترتيبا مشكلا خلاف المذهب
# واعلم أن كيفية المبادرة وما يكون تقصيرا وما لا يكون إنما نبسطه في كتاب
~~الشفعة ونذكر هنا ما لا بد منه فالذي فهمته من كلام الأصحاب أن البائع إن
~~كان في البلد رد عليه بنفسه أو بوكيله وكذا إن كان وكيله حاضرا ولا حاجة
~~إلى المرافعة إلى القاضي
# ولو تركه ورفع الأمر إلى القاضي فهو زيادة توكيد
# وحاصل هذا تخييره بين الأمرين
# وإن كان غائبا عن البلد رفع إلى القاضي
# قال القاضي حسين في فتاويه يدعي شراء ذلك الشىء من فلان الغائب بثمن
~~معلوم وأنه أقبضه الثمن وظهر العيب وأنه فسخ ويقيم البينة على ذلك في وجه
~~مسخر ينصبه القاضي ويحلفه القاضي مع البينة لأنه قضاء على غائب ثم يأخذ
~~المبيع منه ويضعه على يد عدل ويبقى الثمن دينا على الغائب فيقضيه القاضي من
~~ماله
# فإن لم يجد له سوى المبيع باعه فيه
# وإلى أن ينتهي إلى الخصم أو القاضي في الحالين لو تمكن من الإشهاد على
~~الفسخ هل يلزمه وجهان
# قطع صاحب التتمة وغيره باللزوم
# ويجري الخلاف فيما لو أخر بعذر مرض أو غيره
# ولو عجز في الحال عن الإشهاد فهل عليه التلفظ بالفسخ وجهان
# أصحهما عند الإمام ms0920 وصاحب التهذيب لا حاجة إليه
# وإذا لقي البائع فسلم عليه لم يضر
# فلو اشتغل بمحادثته بطل حقه
# PageV03P477
# | فرع لو أخر الرد مع العلم بالعيب ثم قال أخرت لأني
# الرد فإن كان قريب عهد بالإسلام أو نشأ في برية لا يعرفون الأحكام قبل
~~قوله وله الرد وإلا فلا
# ولو قال لم أعلم أنه يبطل بالتأخير قبل قوله لأنه يخفى على العوام
# قلت إنما يقبل قوله لم أعلم أن الرد على الفور وقول الشفيع لم أعلم أن
~~الشفعة على الفور إذا كان ممن يخفى عليه مثله وقد صرح الغزالي وغيره بهذا
~~في كتاب الشفعة
# والله أعلم
#
# | فرع حيث بطل الرد بالتقصير بطل الأرش
#
# | فرع ليس لمن له الرد أن يمسك المبيع ويطالب بالأرش وليس للبائع
# أن يمنعه من الرد ويدفع الأرش
# فلو رضيا بترك الرد على جزء من الثمن أو مال آخر ففي صحة هذه المصالحة
~~وجهان أصحهما المنع فيجب على المشتري رد ما أخذ
# وهل يبطل حقه من الرد وجهان
# أصحهما لا والوجهان إذا ظن صحة المصالحة
# فإن علم بطلانها بطل حقه قطعا
# PageV03P478
# | فرع كما أن تأخير الرد مع الإمكان تقصير فكذا الاستعمال والانتفاع
# والتصرف لإشعارها بالرضى
# فلو كان المبيع رقيقا فاستخدمه في مدة طلب الخصم أو القاضي بطل حقه
# وإن كان بشىء خفيف كقوله اسقني أو ناولني الثوب أو أغلق الباب ففيه وجه
~~أنه لا يضر لأنه قد يؤمر به غير المملوك وبه قطع الماوردي وغيره
# والأصح الأشهر أنه لا فرق
# قلت قال القفال في شرح التلخيص لو جاءه العبد بكوز ماء فأخذ الكوز لم يضر
~~لأن وضع الكوز في يده كوضعه على الأرض
# فإن شرب ورد الكوز إليه فهو استعمال
# والله أعلم
# ولو ركب الدابة لا للرد بطل حقه وإن ركبها للرد أو السقي فوجهان
# أصحهما البطلان أيضا كما لو لبس الثوب للرد فإن كانت جموحا يعسر سوقها
~~وقودها فهو معذور في الركوب
# ولو ركبها للانتفاع فاطلع على العيب لم تجز استدامة الركوب وإن توجه للرد
# وإن كان لابسا ms0921 فاطلع على عيب الثوب في الطريق فتوجه للرد ولم ينزع فهو
~~معذور لأن نزع الثوب في الطريق لا يعتاد قاله الماوردي
# ولو علف الدابة أو سقاها أو حلبها في الطريق لم يضر
# ولو كان عليها سرج أو إكاف فتركه عليها بطل حقه لأنه انتفاع ولولا ذلك
~~لاحتاج إلى حمل أو تحميل
# ويعذر بترك العذار واللجام لأنهما خفيفان لا يعد تعليقهما على الدابة
~~انتفاعا ولأن القود يعسر دونهما
# ولو أنعلها في الطريق قال الشيخ أبو حامد إن كانت تمشى بلا نعل بطل حقه
~~وإلا فلا
# ونقل الروياني وجها في جواز الانتفاع في الطريق مطلقا حتى روى عن أبيه
~~جواز وطء الجارية الثيب
# PageV03P479 قلت لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض فأجاز المشتري البيع ثم
~~أراد الفسخ فله ذلك ما لم يعد العبد إليه
# وذكره الإمام الرافعي في آخر المسائل المنثورة في آخر كتاب الإجارة
~~وسأذكره إن شاء الله تعالى هناك
# والله أعلم
#
# | فصل إذا حدث بالمبيع عيب في يد المشتري بجناية أو آفة ثم
# عيب قديم لم يملك الرد قهرا لما فيه من الإضرار بالبائع ولا يكلف المشتري
~~الرضى به بل يعلم البائع به فإن رضي به معيبا قيل للمشتري إما أن ترده وإما
~~أن تقنع به ولا شىء لك
# وإن لم يرض به فلا بد من أن يضم المشتري أرش العيب الحادث إلى المبيع
~~ليرده أو يغرم البائع للمشتري أرش العيب القديم ليمسكه
# فإن اتفقا على أحد هذين المسلكين فذاك
# وإن اختلفا فدعا أحدهما إلى الرد مع أرش العيب الحادث ودعا الآخر إلى
~~الإمساك وغرامة أرش العيب القديم ففيه أوجه
# أحدها المتبع قول المشتري
# والثاني رأي البائع والثالث وهو أصحها المتبع رأي من يدعو إلى الإمساك
~~والرجوع بأرش القديم سواء كان البائع أو المشتري
# وما ذكرناه من إعلام المشتري البائع يكون على الفور
# فإن أخره بلا عذر بطل حقه من الرد والأرش إلا أن يكون العيب الحادث قريب
~~الزوال غالبا كالرمد والحمى فلا يعتبر الفور على أحد القولين بل له انتظار ms0922
~~زواله ليرده سليما عن العيب الحادث
# ومهما زال العيب الحادث بعدما أخذ المشتري أرش العيب القديم أو قضى به
~~القاضي ولم يأخذه فهل له الفسخ ورد الأرش وجهان
# أصحهما لا
# ولو تراضيا ولا قضاء فالأصح أن له الفسخ
# PageV03P480
# | فرع لو علم العيب القديم بعد زوال الحادث رد على الصحيح
# ضعيف جدا
# ولو زال القديم قبل أخذ أرشه لم يأخذه
# وإن زال بعد أخذه رده على المذهب
# وقيل وجهان كما لو نبتت سن المجني عليه بعد أخذ الدية هل يردها فرع كل ما
~~يثبت الرد على البائع لو كان عنده يمنع الرد إذا حدث عند المشتري
# وما لا رد به على البائع لا يمنع الرد إذا حدث في يد المشتري إلا في
~~الأقل
# فلو خصي العبد ثم علم به عيبا قديما فلا رد وإن زادت قيمته
# ولو نسي القرآن أو صنعة ثم علم به عيبا قديما فلا رد لنقصا القيمة
# ولو زوجها ثم علم بها عيبا فكذلك
# قال الروياني إلا أن يقول الزوج إن ردك المشتري بعيب فأنت طالق وكان ذلك
~~قبل الدخول فله الرد لزوال المانع
# ولو علم عيب جارية اشتراها من أبيه أو ابنه بعد أن وطئها وهي ثيب فله
~~الرد وإن حرمت على البائع لأن القية لم تنقص بذلك
# وكذا لو كانت الجارية رضيعة فأرضعتها أم البائع أو ابنته في يد المشتري
~~ثم علم بها عيبا
# وإقرار الرقيق على نفسه في يد المشتري بدين المعاملة أو بدين الإتلاف مع
~~تكذيب المولى لا يمنع الرد بالعيب القديم
# وإن صدقه المولى على دين الإتلاف منع منه
# فإن عفا المقر له بعد ما أخذ المشتري الأرش فهل له الفسخ ورد الأرش
~~PageV03P481 وجهان جاريان فيما إذا أخذ المشتري الأرش لرهنه العبد أو
~~كتابته أو إباقه أو غصبه ونحوها
# إن مكناه من ذلك ثم زال المانع من الرد قال في التهذيب أصحهما لا فسخ
#
# | فرع حدث في يد المشتري نكتة بياض في عين العبد ووجد نكتة
# فزالت إحداهما فقال البائع الزائلة القديمة فلا ms0923 رد ولا أرش
# وقال المشتري بل الحادثة ولي الرد حلفا على ما قالا
# فإن حلف أحدهما دون الآخر قضي له
# وإن حلفا استفاد البائع دفع الرد والمشتري أخذ الأرش
# فإن اختلفا في الأرش فليس له إلا الأقل لأنه المستيقن
#
# | فصل إذا اشترى حليا من ذهب أو فضة وزنه مائة مثلا بمائة
# ثم اطلع على عيب قديم وقد حدث عنده عيب فأوجه
# أصحها عند الأكثرين يفسخ البيع ويرد الحلي مع أرش النقص الحادث ولا يلزم
~~الربا لأن المقابلة بين الحلي والثمن وهما متماثلان
# والعيب الحادث مضمون عليه كعيب المأخوذ على جهة السوم فعليه غرامته
# والثاني وهو قول ابن سريج أنه يفسخ العقد لتعذر إمضائه ولا يرد الحلي على
~~البائع لتعذر رده مع الأرش ودونه فيجعل كالتالف فيغرم المشتري قيمته من غير
~~جنسه معيبا بالعيب القديم سليما عن الحادث
# واختار الغزالي هذا الوجه وضعفه الإمام وغيره
# والثالث وهو قول صاحب التقريب والداركي واختاره الإمام وغيره أنه يرجع
~~بأرش العيب القديم كسائر الصور
# PageV03P482 والمماثلة في الربوي إنما تشترط في ابتداء العقد والأرش حق
~~وجب بد ذلك لا يقدح في العقد السابق
# وقياس هذا الوجه تجويز الرد مع الأرش عن الحادث كسائر الأموال
# وإذا أخذ الأرش فقيل يشترط كونه من غير جنس العوضين حذرا من الربا
# والأصح جوازه منهما لأنه لو امتنع الجنس لامتنع غيره لأنه بيع ربوي بجنسه
~~مع شىء آخر
# ولو عرف العيب القديم بعد تلف الحلي عنده فالذي ذكره صاحبا الشامل
~~والتتمة أنه يفسخ العقد ويسترد الثمن ويغرم قيمة التالف ولا يمكن أخذ الأرش
~~للربا
# وفي وجه يجوز أخذ الأرش وصححه في التهذيب
# وعلى هذا ففي اشتراط كونه من غير الجنس ما سبق
# ولا يخفى أن المسألة لا تختص بالحلي والنقد بل تجري في كل ربوي بيع بجنسه
#
# | فرع لو أنعل الدابة ثم علم بها عيبا قديما نظر إن لم
# النعل فله نزعه والرد
# فإن لم ينزع والحالة هذه لم يجب على البائع قبول النعل
# وإن كان النزع يخرم ثقب المسامير ms0924 ويعيب الحافر فنزع بطل حقه من الرد
~~والأرش وفيه احتمال للإمام
# ولو ردها مع النعل أجبر البائع على القبول وليس للمشتري طلب قيمة النعل
# ثم ترك النعل هل هو تمليك من المشتري فيكون للبائع لو سقط أم إعراض فيكون
~~للمشتري وجهان
# أشبههما الثاني
#
# | فرع لو صبغ الثوب بما زاد في قيمته ثم علم عيبه فإن
# غير PageV03P483 أن يطالب بشىء فعلى البائع القبول ويصير الصبغ ملكا
~~للبائع لأنه صفة للثوب لا تزايله وليس كالنعل
# هذا لفظ الإمام قال ولا صائر إلى أنه يرد ويبقى شريكا في الثوب كما في
~~المغصوب والاحتمال يتطرق إليه
# وإن أراد الرد وأخذ قيمة الصبغ ففي وجوب الإجابة على البائع وجهان
# أصحهما لا تجب لكن يأخذ المشتري الأرش
# ولو طلب المشتري أرش العيب وقال البائع رد الثوب لأغرم لك قيمة الصبغ
~~ففيمن يجاب وجهان
# وقطع ابن الصباغ والمتولي بأن المجاب البائع ولا أرش للمشتري
#
# | فرع لو قصر الثوب ثم علم العيب بني على أن القصارة عين
# قلنا عين فكالصبغ
# وإن قلنا أثر رد الثوب بلا شىء كالزيادات المتصلة وعلى هذا فقس نظائره
#
# | فصل إذا اشترى ما مأكوله في جوفه كالرانج والبطيخ والرمان والجوز
~~واللوز
# قيمة كالبيضة المذرة التي لا تصلح لشىء والبطيخة الشديدة التغير رجع
~~بجميع الثمن نص عليه
# وكيف طريقه قال معظم الأصحاب يتبين فساد البيع لوروده على غير متقوم
# وقال القفال وطائفة لا يتبين فساد البيع بل طريقه PageV03P484 استدراك
~~الظلامة
# وكما يرجع بجزء من الثمن لنقص جزء من المبيع يرجع بكله لفوات كل المبيع
# وتظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن يختص حتى يكون عليه تنظيف
~~الموضع منها أما إذا كان لفاسدة قيمة كالرانج وبيض النعام والبطيخ إذا وجده
~~حامضا أو مدود بعض الأطراف فللكسر حالان
# أحدهما أن لا يوقف على ذلك الفساد إلا بمثله فقولان
# أظهرهما عند الأكثرين له رده قهرا كالمصراة
# والثاني لا كما لو قطع الثوب
# فعلى هذا هو كسائر العيوب الحادثة فيرجع المشتري بأرش العيب القديم أو
~~يضم أرش النقصان ms0925 إليه ويرده كما سبق
# وعلى الأول هل يغرم أرش الكسر قولان
# أظهرهما لا لأنه معذور
# والثاني يغرم ما بين قيمته صحيحا فاسد اللب ومكسورا فاسد اللب ولا ينظر
~~إلى الثمن
# الحال الثاني أن يمكن الوقوف على ذلك الفساد بأقل من لك الكسر فلا رد على
~~المذهب كسائر العيوب
# وقيل بطرد القولين
# إذا عرفت هذا فكسر الجوز ونحوه وثقب الرانج من صور الحال الأول
# وكسر الرانج وترضيض بيض النعام من صور الحال الثاني
# وكذا تقوير البطيخ الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز شىء فيه وكذا
~~التقوير الكبير إذا أمكن معرفته بالتقوير الصغير
# والتدويد لا يعرف إلا بالتقوير وقد يحتاج إلى الشق ليعرف وقد يستغنى في
~~معرفة حال البيض بالقلقلة عن الكسر
# ولو شرط في الرمان الحلاوة فبان حامضا بالغرز رد
# وإن بان بالشق فلا
# $ فرع اشترى ثوبا مطويا وهو مما ينقص بالنشر فنشره ووقف على عيب
~~PageV03P485 به لا يوقف عليه إلا بالنشر ففيه القولان
# كذا أطلقه الأصحاب على طبقاتهم مع جعلهم بيع الثوب المطوي من صور بيع
~~الغائب ولم يتعرض الأئمة لهذا الإشكال إلا من وجهين
# أحدهما ذكر إمام الحرمين أن هذا الفرع مبني على تصحيح بيع الغائب
# والثاني قال صاحب الحاوي وغيره إن كان مطويا على أكثر من طاقين لم يصح
~~البيع إن لم نجوز بيع الغائب
# وإن كان مطويا على طاقين صح لأنه يرى جميع الثوب من جانبيه وهذا حسن لكن
~~المطوي على طاقين لا يرى من جانبيه إلا أحد وجهي الثوب وفي الاكتفاء به
~~تفصيل وخلاف سبق
# ووراء هذا تصويران
# أحدهما أن تفرض رؤية الثوب قبل الطي والطي قبل البيع
# والثاني أن ما نقص بالنشر مرة ينقص به مرتين أو أكثر
# فلو نشر مرة وبيع وأعيد طيه ثم نشره المشتري فزاد النقص به انتظم التصوير
#
# | فصل المبيع في الصفقة الواحدة إن كان شيئين بأن اشترى عبدين فخرجا
# معيبين فله ردهما وكذا لو خرج أحدهما معيبا
# وليس له رد بعضه إن كان الباقي باقيا في ملكه لما فيه من ms0926 التشقيص على
~~البائع فإن رضي به البائع جاز على الأصح
# وإن كان الباقي زائلا عن ملكه بأن عرف العيب بعد بيع بعض المبيع ففي رد
~~الباقي طريقان
# أحدهما على قولي تفريق الصفقة
# وأصحهما القطع بالمنع كما لو كان باقيا في ملكه
# فعلى هذا هل يرجع بالأرش أما للقدر المبيع فعلى ما ذكرنا فيما إذا باع
~~الكل
# وأما للقدر الباقي فوجهان
# أصحهما يرجع لتعذر الرد ولا ينتظر عود الزائل ليرد الجميع كما لا ينتظر
~~زوال العيب الحادث
# ويجري الوجهان فيما لو اشترى عبدين وباع أحدهما ثم علم العيب ولم
~~PageV03P486 نجوز رد الباقي هل يرجع بالأرش ولو اشترى عبدا ومات وخلف ابنين
~~فوجدا به عيبا فالأصح وهو قول ابن الحداد لا ينفرد أحدهما بالرد لأن الصفقة
~~وقعت متحدة
# ولهذا لو سلم أحد الابنين نصف الثمن لم يلزم البائع تسليم النصف إليه
# والثاني ينفرد لأنه رد جميع ما ملك
# هذا كله إذا اتحد العاقدان أما إذا اشترى رجل من رجلين عبدا وخرج معيبا
~~فله أن يفرد نصيب أحدهما بالرد لأن تعدد البائع يوجب تعدد العقد
# ولو اشترى رجلان عبدا من رجل فقولان
# أظهرهما أن لأحدهما أن ينفرد بالرد لأنه رد جميع ما ملك فإن جوزنا
~~الانفراد فانفرد أحدهما فهل تبطل الشركة بينهما ويخلص للممسك ما أمسك
~~وللراد ما استرد أم تبقى الشركة بينهما فيما أمسك واسترد وجهان
# أصحهما الأول
# وإن منعنا الانفراد فذاك فيما ينقص بالتبعيض
# أما ما لا ينقص كالحبوب فوجهان بناء على أن المانع ضرر التبعيض أو اتحاد
~~الصفقة ولو أراد الممنوع من الرد الأرش قال الإمام إن حصل اليأس من إمكان
~~رد نصيب الآخر بأن أعتقه وهو معسر فله أخذ الأرش وإلا نظر فإن رضي صاحبه
~~بالعيب بني على أنه لو اشترى نصيب صاحبه وضمه إلى نصيبه وأراد الكل والرجوع
~~بنصف الثمن هل يجبر على قبوله كما في مسألة النعل وفيه وجهان
# إن قلنا لا أخذ الأرش
# وإن قلنا نعم فكذلك على الأصح لأنه توقع بعيد
# وإن كان صاحبه غائبا ms0927 لا يعرف الحال ففي الأرش وجهان بسبب الحيلولة
~~الناجزة
# ولو اشترى رجلان عبدا من رجلين كان كل واحد منهما مشتريا ربع العبد من كل
~~واحد من البائعين فلكل واحد ردالربع إلى أحدهما
# ولو اشترى ثلاثة من ثلاثة كان كل واحد مشتريا تسع العبد من كل واحد من
~~البائعين
# ولو اشترى رجلان عبدين من رجلين فقد اشترى كل واحد من كل واحد ربع كل عبد
~~فلكل واحد رد جميع ما اشترى من كل واحد عليه
# ولو رد ربع أحد العبدين وحده ففيه قولا التفريق
# PageV03P487 ولو اشترى بعض عبد في صفقة وباقيه في صفقة من البائع الأول
~~أو غيره فله رد أحد البعضين وحده لتعدد الصفقة
# ولو علم العيب بعد العقد الأول ولم يمكنه الرد فاشترى الباقي فليس له رد
~~الباقي وله رد الأول عند الإمكان
#
# | فصل إذا وجد بالمبيع عيب فقال البائع حدث عند المشتري وقال المشتري
# بل كان عندك نظر إن كان العيب مما لا يمكن حدوثه بعد البيع كالأصبع
~~الزائدة وشين الشجة المندملة وقد جرى البيع أمس فالقول قول المشتري
# وإن لم يحتمل تقدمه كجراحة طرية وقد جرى البيع والقبض من سنة فالقول قول
~~البائع من غير يمين
# وإن احتمل قدمه وحدوثه كالمرض فالقول قول البائع لأن الأصل لزوم العقد
~~واستمراره
# وكيف يحلف ينظر في جوابه للمشتري
# فإن ادعى المشتري أن بالمبيع عيبا كان قبل القبض فأراد الرد فقال في
~~جوابه ليس له الرد علي بالعيب الذي يذكره أو لا يلزمني قبوله حلف على ذلك
~~ولا يكلف التعرض لعدم العيب يوم البيع ولا يوم القبض لجواز أنه أقبضه معيبا
~~وهو عالم به أو أنه رضي به بعد البيع ولو نطق به لصار مدعيا مطالبا بالبينة
# وإن قال في الجواب ما بعته إلا سليما أو ما أقبضته إلا سليما فهل يلزمه
~~أن يحلف كذلك أم يكفيه الاقتصار على أنه لا يستحق الرد أو لا يلزمني قبوله
~~فيه وجهان
# أصحهما يلزمه التعرض لما تعرض له في الجواب لتطابق اليمين الجواب وبهذا ms0928
~~قطع صاحب التهذيب وغيره
# وهذا التفصيل والخلاف جاريان في جميع الدعاوى والأجوبة
# ثم يمينه تكون على البت فيحلف لقد بعته وما به هذا العيب
# ولا يكفيه أن يقول بعته ولا أعلم به هذا العيب
# وتجوز اليمين على البت إذا اختبر حال العبد وعلم خفايا أمره PageV03P488
~~كما يجوز بمثله الشهادة على الإعسار وعدالة الشهود وغيرهما
# وعند عدم الاختبار يجوز أيضا الاعتماد على ظاهر السلامة إذا لم يعلم ولا
~~ظن خلافه
#
# | فرع لو زعم المشتري أن بالمبيع عيبا فأنكره البائع فالقول قوله
# ولو اختلفا في بعض الصفات هل هو عيب فالقول قول البائع مع يمينه وهذا إذا
~~لم يعرف الحال من غيرهما
# قال في التهذيب إن قال واحد من أهل المعرفة به إنه عيب ثبت الرد
# واعتبر في التتمة شهادة اثنين
# ولو ادعى البائع علم المشتري بالعيب أو تقصيره في الرد فالقول قول
~~المشتري
#
# | فرع مدار الرد على التعيب عند القبض حتى لو كان معيبا عند
# فقبضه وقد زال العيب فلا رد بما كان بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده
~~وقبل الرد سقط حقه من الرد
#
# | فصل الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله على الصحيح
# وفي وجه يرفعه من أصله
# وفي وجه يرفعه من أصله إن كان قبل القبض
# PageV03P489
# | فرع الاستخدام لا يمنع الرد بلا خلاف
# ولو وطىء المشتري الثيب فله الرد ولا مهر عليه
# ووطء الأجنبي والبائع بشبهة كوطء المشتري لا يمنع الرد
# وأما وطؤهما مختارة زنى فهو عيب حادث
# هذا في الوطء بعد القبض فإن وطئها المشتري قبل القبض فله الرد ولا يصير
~~قابضا لها ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها
# فإن تلفت قبل القبض فهل عليه المهر للبائع وجهان بناء على أن الفسخ قبل
~~القبض رفع للعقد من أصله أو حينه الصحيح لا مهر
# وإن وطئها أجنبي وهي زانية فهو عيب حدث قبل القبض
# وإن كانت مكرهة فللمشتري المهر ولا خيار له بهذا الوطء
# وطء البائع كوطء الأجنبي لكن لا مهر عليه إن قلنا إن ms0929 جناية البائع قبل
~~القبض كالآفة السماوية
# أما البكر فافتضاضها بعد القبض عيب حادث وقبله جناية على المبيع قبل
~~القبض
# وإن افتضها الأجنبي بغير آلة الافتضاض فعليه ما نقص من قيمتها
# وإن افتض بآلته فعليه المهر
# وهل يدخل فيه أرش البكارة أم يفرد وجهان
# أصحهما يدخل فعليه مهر مثلها بكرا
# والثاني يفرد فعليه أرش البكارة ومهر مثلها ثيبا
# ثم المشتري إن أجاز العقد فالجميع له وإلا فقدر أرش البكارة للبائع
~~لعودها إليه ناقصة والباقي للمشتري
# وإن افتضها البائع فإن أجاز المشتري فلا شىء على البائع إن قلنا جنايته
~~كالآفة السماوية
# وإن قلنا إنها كجناية الأجنبي فحكمه حكمه
# وإن فسخ المشتري فليس على البائع أرش البكارة
# وهل عليه مهرها ثيبا إن افتض بآلته بني على أن جنايته كالآفة السماوية أم
~~لا وإن افتضها المشتري استقر عليه من الثمن بقدر ما نقص من قيمتها
# فإن سلمت حتى قبضها فعليه PageV03P490 الثمن بكماله
# وإن تلفت قبل القبض فعليه بقدر الافتضاض من الثمن
# وهل عليه مهر مثل ثيب إن افتضها بآلة الافتضاض يبنى على أن العقد ينفسخ
~~من أصله أو من حينه هذا هو الصحيح
# وفي وجه افتضاض المشتري قبل القبض كافتضاض الأجنبي
#
# | فرع زياد المبيع ضربان متصلة ومنفصلة
# أما المتصلة كالسمن والتعليم وكبر الشجرة فهي تابعة للأصل في الرد ولا
~~شىء على البائع بسببها
# وأما المنفصلة كالأجرة والولد والثمرة وكسب الرقيق ومهر الجارية الموطوءة
~~بشبهة فلا تمنع الرد بالعيب وتسلم للمشتري سواء الزوائد الحادثة قبل القبض
~~وبعده
# وفيما إذا كان الرد قبل القبض وجه ضعيف أنها للبائع تفريعا على أن الفسخ
~~دفع للعقد من أصله
# فلو نقصت الجارية أو البهيمة بالولادة امتنع الرد للنقص الحادث وإن لم
~~يكن الولد مانعا
# وتكلموا في إفراد الجارية بالرد وإن لم تنقص بالولادة بسبب التفريق بينها
~~وبين الولد فقيل لا يجوز الرد ويتعين الأرش إلا أن يكون العلم بالعيب بعد
~~بلوغ الولد حدا يجوز فيه التفريق
# وقيل لا يحرم التفريق هنا للحاجة وستأتي المسألة مع نظيرها في الرهن إن ms0930
~~شاء الله تعالى
# PageV03P491
# | فرع اشترى جارية أو بهيمة حاملا فوجد بها عيبا فإن كانت
# ردها كذلك
# وإن وضعت الحمل ونقصت بالولادة فلا رد
# وإن لم تنقص ففي رد الولد معها قولان بناء على أن الحمل هل يعرف ويأخذ
~~قسطا من الثمن أم لا والأظهر نعم
# ويخرج على هذا الخلاف أنه هل للبائع حبس الولد إلى استيفاء الثمن وأنه لو
~~هلك قبل القبض هل يسقط من الثمن بحصته وأنه هل للمشتري بيع الولد قبل القبض
~~فإن قلنا له قسط من الثمن جاز الحبس وسقط الثمن ولم يجز البيع وإلا انعكس
~~الحكم
# ولو اشترى نخلة وعليها طلع مؤبر ووجد بها عيبا بعد التأبير ففي الثمرة
~~طريقان
# أصحهما على قولين كالحمل
# والثاني القطع بأخذها قسطا لأنها مشاهدة مستيقنة
# ولو اشترى جارية أو بهيمة حائلا فحبلت ثم اطلع على عيب فإن نقصت بالحمل
~~فلا رد إن كان الحمل حصل في يد المشتري
# وإن لم ينقص الحمل أو كان الحمل في يد البائع فله الرد
# وحكم الولد مبنى على الخلاف
# إن قلنا يأخذ قسطا بقي للمشتري فيأخذه إذا انفصل على الصحيح
# وفي وجه أنه للبائع لاتصاله بالأم عند الرد
# وإن قلنا لا يأخذ فهي للبائع
# وأطلق بعضهم أن الحمل الحادث نقص لأنه في الجارية يؤثر في النشاط والجمال
~~وفي البهيمة ينقص اللحم ويخل بالحمل عليها والركوب
# ولو اشترى نخلة وأطلعت في يده ثم علم عيبا فلمن الطلع فيه وجهان
# ولو كان على ظهر الحيوان صوف عند البيع فجزه ثم علم به عيبا رد الصوف معه
# فإن استجز ثانيا وجزه ثم علم العيب لم يرد الثاني لحدوثه في ملكه
# وإن لم يجزه رده تبعا
# ولو اشترى أرضا فيها أصول الكراث ونحوه وأدخلناها PageV03P492 في البيع
~~فنبتت في يد المشتري ثم علم بالأرض عيبا ردها وبقي النابت للمشتري فإنها
~~ليست تبعا للأرض
#
# | فصل الإقالة بعد البيع جائزة بل إذ ندم أحدهما يستحب للآخر إقالته
# وهي أن يقول المتبايعان تقايلنا أو تفاسخنا
# أو يقول أحدهما أقلتك فيقول الآخر قبلت ms0931 وما أشبهه
# وفي كونها فسخا أو بيعا قولان
# أظهرهما فسخ
# وقيل القولان في لفظ الإقالة
# فأما إن قالا تفاسخنا ففسخ قطعا
# فإن قلنا بيع تجددت بها الشفعة وإلا فلا
# ولو تقايلا في الصرف وجب التقابض في المجلس إن قلنا بيع وإلا فلا
# وتجوز الإقالة قبل قبض المبيع إن قلنا فسخ وإلا فهي كبيع المبيع من
~~البائع قبل القبض
# وتجوز في السلم قبل القبص إن قلنا فسخ وإلا فلا
# ولا تجوز الإقالة بعد تلف المبيع إن قلنا بيع وإلا فالأصح الجواز كالفسخ
~~بالتحالف وعلى هذا يرد المشتري على البائع مثل المبيع إن كان مثليا أو
~~قيمته إن كان متقوما
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما ففي الإقالة في الباقي خلاف مرتب لأن
~~الإقالة تصادف القائم فيستتبع التالف
# وإن تقابلا والمبيع في يد المشتري لم ينفذ تصرف البائع فيه إن قلنا بيع
~~ونفذ إن قلنا فسخ
# فإن تلف في يده انفسخت الإقالة إن قلنا بيع وبقي البيع الأول بحاله وإلا
~~فعلى المشتري ضمانه لأنه مقبوض على حكم العوض كالمأخوذ قرضا أو سوما
~~والواجب فيه إن كان متقوما أقل القيمتين من يوم العقد والقبض
# وإن تعيب في يده فإن قلنا بيع يخير البائع بين أن يجيز الإقالة ولا شىء
~~له وبين أن يفسخ ويأخذ الثمن
# وإن قلنا فسخ غرم أرش العيب
# ولو استعمله بعد الإقالة
# فإن قلنا بيع فهو PageV03P493 كالبيع يستعمله البائع وإلا فعليه الأجرة
# ولو علم البائع بالمبيع عيبا كان حدث في يد المشتري قبل الإقالة فلا رد
~~له إن قلنا فسخ وإلا فله رده
# ويجوز للمشتري حبس المبيع لاسترداده الثمن على القولين ولا يشترط في
~~الإقالة ذكر الثمن ولا يصح إلا بذلك الثمن
# فلو زاد أو نقص بطلت وبقي البيع بحاله حتى لو أقاله على أن ينظره بالثمن
~~أو على أن يأخذ الصحاح عن المكسر لم يصح
# ويجوز للورثة الإقالة بعد موت المتبايعين وتجوز في بعض المبيع
# قال الإمام هذا إذا لم تلزم جهالة
# أما إذا اشترى عبدين فتقايلا في أحدهما مع ms0932 بقاء الثاني فلا يجوز على
~~قولنا بيع للجهل بحصة كل واحد
# وتجوز الإقالة في بعض المسلم فيه لكن لو أقاله في البعض ليعجل الباقي أو
~~عجل المسلم إليه البعض ليقيله في الباقي فهي فاسدة
# قلت قال القفال في شرحه التلخيص لو تقايلا ثم اختلفا في الثمن ففيه ثلاثة
~~أوجه سواء قلنا الإقالة بيع أو فسخ أصحها وهو قول ابن المرزبان أن القول
~~قول البائع
# والثاني قول المشتري
# والثالث يتحالفان وتبطل الإقالة قال الدارمي وإذا تقايلا وقد زاد المبيع
~~فالزيادة المتميزة للمشتري وغيرها للبائع
# قال ولو اختلفا في وجود الإقالة صدق منكرها
# قال ولو باعه ثم تقايلا بعد حلول الأجل ودفع المال استرجعه المشتري في
~~الحال ولا يلزمه أن يصبر قدر الأجل
# وإن لم يكن دفعه سقط وبرئا جميعا
# والله أعلم
# PageV03P494
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب
# إحداها الثمن المعين إذا خرج معيبا يرد بالعيب كالمبيع
# وإن لم يكن معيبا استبدل ولا يفسخ العقد سواء خرج معيبا بخشونة أو سواد
~~أو وجدت سكته مخالفة سكة النقد الذي تناوله العقد أو خرج نحاسا أو رصاصا
# الثانية تصارفا وتقابضا ثم وجد أحدهما بما قبض خللا فله حالان
# أحدهما أن يرد العقد على معينين فإن خرج أحدهما نحاسا بطل العقد لأنه بان
~~أنه غير ما عقد عليه
# وقيل إنه صحيح تغليبا للإشارة
# هذا إن كان له قيمة فإن لم يكن لم يجيء هذا الوجه الضعيف
# وإن خرج بعضه بهذه الصفة لم يصح العقد فيه وفي الباقي قولا تفريق الصفة
# فإن لم يبطل فله الخيار
# فإن أجاز والجنس مختلف بأن تبايعا ذهبا بفضة جاء القولان في أن الإجازة
~~بجميع الثمن أم بالقسط وإن كان الجنس متفقا فالإجازة الحصة قطعا لامتناع
~~التفاضل
# وإن خرج أحدهم خشبا فلمن أخذه الخيار ولا يجوز الاستبدال وإن خرج بعضه
~~كذلك فله الخيار أيضا
# وهل له الفسخ في المعيب والإجازة في الباقي فيه قولا التفريق
# فإن جوزنا فالإجازة بالحصة
# الحال الثاني أن يرد عى ما في الذمة ثم يحضراه ويتقابضا فإن خرج ms0933 أحدهما
~~نحاسا وهما في المجلس استبدل
# وإن تفرقا فالعقد باطل لأن المقبوض غير ما عقد عليه
# وإن خرج خشنا أو أسود فإن لم يتفرقا فله الخيار بين الرضى به والاستبدال
~~وأن تفرقا فهل له الاستبدال قولان
# PageV03P495 أظهرهما نعم
# كالمسلم فيه إذا خرج معيبا لأن القبض الأول صحيح إذ لو رضي به لجاز
# والبدل قائم مقامه ويجب أخذ البدل قبل التفرق عن مجلس الرد
# وإن خرج البعض كذلك وقد تفرقا فإن جوزنا الاستبدال استبدل وإلا فله
~~الخيار بين فسخ العقد في الكل والإجازة
# وهل له الفسخ في ذلك القدر والإجازة في الباقي فيه قولا التفريق
# ورأس مال السلم حكمه حكم عوض الصرف
# ولو وجد أحد المتصارفين بما أخذه عيبا بعد تلفه أو تبايعا طعاما بطعام ثم
~~وجد أحدهما بالمأخوذ عيبا بعد تلفه نظر وإن ورد العقد في معينين واختلف
~~الجنسان فهو كبيع العرض بالنقد
# وإن كان متفقا ففيه الخلاف السابق في مسألة الحلي
# وإن ورد على ما في الذمة ولم يتفرقا بعد غرم ما تلف عنده ويستبدل
# وكذا إن تفرقا وجوزنا الاستبدال
# ولو وجد المسلم إليه برأس مال السلم عيبا بعد تلفه عنده فإن كان معينا أو
~~في الذمة وعين وتفرقا ولم نجوز الاستبدال سقط من المسلم فيه بقدر نقصان
~~العيب من قيمة رأس المال
# وإن كان في الذمة وهما في المجلس غرم التالف واستبدل
# وكذا إن كان بعد التفرق وجوزنا الاستبدال
# المسألة الثالثة باع عبدا بألف وأخذ بالألف ثوبا ثم وجد المشتري بالعبد
~~عيبا ورده قال القاضي أبو الطيب يرجع بالثوب لأنه إنما تملكه بالثمن
# وإذا فسخ البيع سقط الثمن فانفسخ بيع الثوب
# وقال الجمهور يرجع بالألف لأن الثوب مملوك بعقد آخر
# ولو مات العبد قبل القبض وانفسخ البيع قال ابن سريج يرجع بالألف دون
~~الثوب لأن الانفساخ بالتلف يقطع العقد ولا يرفعه من أصله وهو الأصح وفيه
~~وجه آخر
# الرابعة باع عصيرا فوجد المشتري به عيبا بعدما صار خمرا فلا سبيل إلى رد
~~الخمر فيأخذ الأرش
# فإن تخلل فللبائع ms0934 أن يسترده ولا يدفع الأرش
# ولو اشترى ذمي من ذمي خمرا ثم أسلما وعلم المشتري بالخمر عيبا استرد جزءا
~~PageV03P496 من الثمن على سبيل الأرش ولا رد
# ولو أسلم البائع وحده فلا رد أيضا
# ولو أسلم المشتري وحده فله الرد قاله ابن سريج وعلل بأن المسلم لا يتملك
~~الخمر بل نزيل يده عنها
# الخامسة مؤنة رد المبيع بعد الفسخ بالعيب على المشتري ولو هلك في يده
~~ضمنه
# السادسة اختلفا في الثمن بعد رد المبيع فالصحيح أن القول قول البائع لأنه
~~غارم كما لو اختلفا في الثمن بعد الإقالة
# وقيل يتحالفان وتبقى السلعة في يد المشتري وله الأرش على البائع قاله ابن
~~أبي هريرة
# فقيل له إذا لم يعرف الثمن كيف يعرف الأرش فقال أحكم بالأرش من القدر
~~المتفق عليه
# السابعة لو احتيج إلى الرجوع بالأرش فاختلفا في الثمن فالقول قول البائع
~~على الأظهر
# وعلى الثاني قول المشتري
# الثامنة أوصى إلى رجل ببيع عبده أو ثوبه وشراء جارية بثمنه وإعتاقها ففعل
~~الوصي ذلك ثم وجد المشتري بالبيع عيبا فله رده على الوصي ومطالبته بالثمن
~~كما يرد على الوكيل ثم الوصي يبيع العبد المردود ويدفع الثمن إلى المشتري
# ولو فرض الرد بالعيب على الوكيل فهل للوكيل بيعه ثانيا وجهان
# أحدهما نعم كالوصي
# وأصحهما لا لأن هذا ملك جديد فاحتاج إلى إذن جديد بخلاف الإيصاء فإنه
~~تولية وتفويض كلي
# ولو وكله في البيع بشرط الخيار للمشتري فامتثل ورد المشتري فإن قلنا ملك
~~البائع لم يزل فله بيعه ثانيا
# وإن قلنا زال وعاد فهو كالرد بالعيب
# ثم إذا باعه الوصي ثانيا نظر إن باعه بمثل الثمن الأول فذاك
# وإن باعه بأقل فهل النقص على الوصي أو في ذمة الموصي وجهان
# أصحهما الأول وبه قال ابن الحداد لأنه إنما أمره بشراء الجارية بثمن
~~العبد PageV03P497 لا بالزيادة
# وعلى هذا لو مات العبد في يده بنفس الرد غرم جميع الثمن
# ولو باعه بأكثر من الثمن الأول فإن كان ذلك لزيادة قيمة أو رغبة راغب دفع
~~قدر الثمن إلى ms0935 المشتري والباقي للوارث
# وإن لم يكن كذلك فقد بان أن البيع الأول باطل للغبن
# ويقع عتق الجارية عن الوصي إن اشتراها في الذمة وإن اشتراها بعين ثمن
~~العبد لم ينفذ الشراء ولا الإعتاق وعليه شراء جارية أخرى بهذا الثمن
~~وإعتاقها عن الموصي هكذا أطلقه الأصحاب ولا بد فيه من تقييد وتأويل لأن
~~بيعه بالغبن وتسليمه عن علم بالحال خيانة
# والأمين ينعزل بالخيانة فلا يتمكن من شراء جارية أخرى
# قلت ليس في كلام الأصحاب أنه باع بالغبن عالما فالصورة مفروضة فيمن لم
~~يعلم الغبن ولا يحتاج إلى تكلف تصويرها في العالم وأن القاضي جدد له ولاية
# وهذه مسائل ألحقتها
# لو اشترى سلعة بألف في الذمة فقضاه عنه أجنبي متبرعا فردت السلعة بعيب
~~لزم البائع رد الألف
# وعلى من يرد وجهان
# أحدهما على الأجنبي لأنه الدافع
# والثاني على المشتري لأنه يقدر دخوله في ملكه
# فإذا رد المبيع رد إليه ما قابله وبهذا الوجه قطع صاحب المعاياة ذكره في
~~باب الرهن
# قال ولو خرجت السلعة مستحقة رد الألف على الأجنبي قطعا لأنا تبينا أن لا
~~ثمن ولا بيع
# قال أصحابنا إذا انعقد البيع لم يتطرق إليه الفسخ إلا بأحد سبعة أسباب
~~خيار المجلس والشرط والعيب وخلف المشروط المقصود والإقالة والتحالف وهلاك
~~المبيع قبل القبض
# قال القفال والصيدلاني وآخرون لو اشترى ثوبا وقبضه وسلم ثمنه ثم وجد
~~بالثوب عيبا قديما فرده فوجد الثمن معيبا ناقص الصفة بأمر حدث عند البائع
~~يأخذه ناقصا ولا شيء له بسبب النقص
# وفيه احتمال لإمام الحرمين ذكره في باب تعجيل الزكاة
# والله أعلم
# PageV03P498
# | باب حكم المبيع
# قبل القبض وبعده وصفة القبض للقبض حكمان
# أحدهما انتقال الضمان إلى المشتري
# فالمبيع قبل القبض من ضمان البائع ومعناه أنه لو تلف انفسخ العقد وسقط
~~الثمن
# فلو أبرأ المشتري البائع من ضمان المبيع قبل القبض فهل يبرأ حتى لو تلف
~~لا ينفسخ العقد ولا يسقط الثمن قولان
# أظهرهما لا يبرأ ولا يتغير حكم العقد
# ثم إذا انفسخ البيع كان المبيع هالكا على ملك ms0936 البائع
# حتى لو كان عبدا كانت مؤنة تجهيزه على البائع
# وهل نقول بانتقال الملك إليه قبيل الهلاك أم يرتفع العقد من أصله وجهان
~~خرجهما ابن سريج
# أصحهما وهو اختياره واختيار ابن الحداد لا يرتفع من أصله كالرد بالعيب
~~وفي الزوائد الحادثة بيد البائع من الولد والثمرة واللبن والبيض والكسب
~~وغيرها هذان الوجهان وذكرنا نظيرهما في الرد بالعيب قبل القبض وطردهما
~~جماعة في الإقالة إذا جعلناها فسخا وخرجوا عليهما الزوائد
# والأصح في الجميع أنها للمشتري وتكون أمانة في يد البائع
# ولو هلكت والأصل باق بحاله فلا خيار للمشتري
# وفي معنى الزوائد الركاز الذي يجده العبد وما وهب له فقبضه وقبله وما
~~أوصي له به فقبله هذا حكم التلف بآفة سماوية
# أما إذا أتلف المبيع قبل القبض فله ثلاثة أقسام
# الأول أن يتلفه المشتري فهو قبض منه على الصحيح لأنه أتلف ملكه فصار كما
~~لو أتلف المالك المغصوب في يد الغاصب يبرأ الغاصب ويصير المالك مستردا
~~بالإتلاف
# وفي وجه إتلافه ليس بقبض لكن عليه القيمة PageV03P499 للبائع ويسترد
~~الثمن ويكون التلف من ضمان البائع
# هذا عند العلم
# أما إذا كان جاهلا بأن قدم البائع الطعام المبيع إلى المشتري فأكله فهل
~~يجعل قبضا وجهان بناء على القولين فيما إذا قدم الغاصب الطعام المغصوب إلى
~~المالك فأكله جاهلا هل يبرأ الغاصب فإن لم نجعله قابضا فهو كإتلاف البائع
# القسم الثاني أن يتلفه أجنبي فطريقان
# أصحهما على قولين
# أحدهما أنه كالتلف بآفة سماوية لتعذر التسليم
# وأظهرهما أنه لا ينفسخ بل للمشتري الخيار إن شاء فسخ واسترد الثمن ويغرم
~~الأجنبي للبائع وإن شاء أجاز وغرم الأجنبي
# والطريق الثاني القطع بالقول الثاني قاله ابن سريج
# وإذا قلنا به فهل للبائع حبس القيمة لأخذ الثمن وجهان
# أحدهما نعم
# كما يحبس المرتهن قيمة المرهون
# وأصحهما لا كالمشتري إذا أتلف المبيع لا يغرم القيمة ليحبسها البائع
# وعلى الأول لو تلفت القيمة في يده بآفة سماوية هل ينفسخ البيع لأنها بدل
~~المبيع وجهان
# أصحهما لا
# القسم الثالث أن يتلفه البائع فطريقان
# أصحهما ms0937 على قولين
# أظهرهما ينفسخ البيع كالأفة
# والثاني لا بل إن شاء فسخ وسقط الثمن وإن شاء أجاز وغرم البائع القيمة
~~وأدى له الثمن
# وقد يقع ذلك في أقول التقاص
# والطريق الثاني القطع بالقول الأول
# فإن لم نقل بالانفساخ عاد الخلاف في حبس القيمة
# وقيل لا حبس هنا قطعا لتعديه بإتلاف العين
#
# | فرع باع شقصا من عبد وأعتق باقيه قبل القبض وهو موسر عتق
# البيع وسقط الثمن إن جعلنا إتلاف البائع كالآفة السماوية وإلا فللمشتري
~~الخيار
# PageV03P500
# | فرع لو استعمل البائع المبيع قبل القبض فلا أجرة عليه إن
# إتلافه كالآفة وإلا فعليه الأجرة
#
# | فرع إتلاف الأعجمي والصبي الذي لا يميز بأمر البائع أو المشتري
# وإتلاف المميز بأمرهما كإتلاف الأجنبي
# وذكر القاضي حسين أن إذن المشتري للأجنبي في الإتلاف يلغو وإذا أتلف فله
~~الخيار
# وأنه لو أذن البائع في الأكل والإحراق ففعل كان التلف من ضمان البائع
~~بخلاف ما لو أذن للغاصب ففعل فإنه يبرأ لأن الملك هناك مستقر
# وفي فتاوى القفال أن إتلاف عبد البائع كإتلاف الأجنبي
# وكذا إتلاف عبد المشتري بغير إذنه
# فإن أجاز جعل قابضا كما لو أتلفه بنفسه
# وإن فسخ اتبع البائع الجاني
# وأنه لو كان المبيع علفا فاعتلفه حمار المشتري بالنهار ينفسخ البيع
# وإن اعتلفه بالليل لم ينفسخ وللمشتري الخيار فإن أجاز فهو قابض وإلا
~~طالبه البائع بقيمة ما أتلف حماره
# وأطلق القول بأن إتلاف بهيمة البائع كالآفة السماوية
# فقيل له فهلا فرقت فيها أيضا بين الليل والنهار فقال هذا موضع فكر
#
# | فرع لو صال العبد المبيع على المشتري في يد البائع فقتله دفعا
# القاضي يستقر عليه الثمن لأنه أتلفه لغرضه
# وقال الشيخ أبو علي لا يستقر
# PageV03P501 قلت قول أبي علي أصح
# ولهذا لا يضمنه الأجنبي ولا المحرم لو كان صيدا
# وكذا لو صال المغصوب على مالكه فقتله دفعا لم يبرأ الغاصب سواء علم أنه
~~ملكه أم لا
# وفي العالم وجه شاذ وسيأتي إيضاحه في أول كتاب الغصب إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
#
# | فرع لو أخذ المشتري ms0938 المبيع بغير إذن البائع فللبائع الاسترداد إذا ثبت
~~له
# أحدهما عليه القيمة ولا خيار للمشتري لاستقرار العقد بالقبض وإن كان
~~ظالما فيه
# والثاني يجعل مستردا بالإتلاف كما أن المشتري قابض بالإتلاف
# وعلى هذا فيفسخ البيع أو يثبت الخيار للمشتري
# قال الإمام الظاهر الثاني
#
# | فرع وقوع الدرة في البحر قبل القبض كالتلف فينفسخ به البيع
# وكذا انفلات الصيد المتوحش والطير قاله في التتمة ولو غرق الماء الأرض
~~المشتراة أو وقع عليها صخور عظيمة من جبل أو ركبها رمل فهل هو كالتلف أو
~~يثبت الخيار وجهان
# أصحهما الثاني
# PageV03P502
# | فرع لو أبق العبد قبل القبض أو ضاع في انتهاب العسكر
# لبقاء المالية ورجاء العود
# وفي وجه ضعيف ينفسخ كالتلف
# ولو غصبه غاصب فليس له إلا الخيار
# فإن أجاز لم يلزمه تسليم الثمن وإن سلمه قال القفال ليس له الاسترداد
~~لتمكنه من الفسخ
# وإن أجاز ثم أراد الفسخ فله ذلك كما لو انقطع المسلم فيه فأجاز ثم أراد
~~الفسخ لأنه يتصرر كل ساعة
# وحكي عن القفال مثله فيما إذا أتلف الأجنبي المبيع قبل القبض وأجاز
~~المشتري ليتبع الأجنبي ثم أراد الفسخ قال القاضي في هذه الصورة ينبغي أن لا
~~يمكن من الرجوع لأنه رضي بما في ذمة الأجنبي فأشبه الحوالة
#
# | فرع لو جحد البائع العين قبل القبض فللمشتري الفسخ للتعذر
#
# | فرع منقول من فتاوى القاضي باع عبده رجلا ثم باعه لآخر وسلمه
# وعجز عن انتزاعه منه وتسليمه إلى الأول فهذا جناية منه على المبيع فهو
~~كالجناية الحسية فينفسخ البيع على الأظهر ويثبت للمشتري الخيار في القول
~~الثاني بين أن يفسخ وبين أن يجيز ويأخذ القيمة من البائع
# ولو طالب البائع بالتسليم وزعم قدرته عليه وقال البائع أنا عاجز عنه حلف
# فإن نكل PageV03P503 حلف المشتري أنه قادر وحبس إلى أن يسلمه أو يقيم
~~البينة بعجزه فإن ادعى المشتري الأول على الثاني العلم بالحال فأنكر حله
~~فإن نكل حلف هو وأخذ منه
#
# | فصل إذا طرأ على المبيع قبل القبض عيب أو نقص نظر إن
# بأن عمي ms0939 العبد أو شلت يده أو سقطت فللمشتري الخيار إن شاء فسخ وإلا أجاز
~~بجميع الثمن ولا أرش له مع القدرة على الفسخ
# وإن كان بجناية عادت الأقسام الثلاثة
# أولها أن يكون الجاني هو المشتري
# فإذا قطع يد العبد مثلا قبل القبض فلا خيار له لأن النقص بفعله بل يمتنع
~~بسببه الرد بجميع العيوب القديمة ويجعل قابضا لبعض المبيع حتى يستقر عليه
~~ضمانه
# فإن مات العبد في يد البائع بعد الاندمال لم يضمن المشتري اليد بأرشها
~~المقدر ولا بما نقص من القيمة وإنما يضمنها بجزء من الثمن كما يضمن الجميع
~~بكل الثمن
# وفي معياره وجهان
# أصحهما وبه قال ابن سريج وابن الحداد يقوم العبد صحيحا ثم مقطوعا ويعرف
~~التفاوت فيستقر عليه من الثمن بمثل تلك النسبة
# بيانه قوم صحيحا بثلاثين ومقطوعا بخمسة عشر فعليه نصف الثمن
# ولو قوم مقطوعا بعشرين كان عليه ثلث الثمن
# والوجه الثاني قاله القاضي أبو الطيب يستقر من الثمن بنسبة أرش اليد من
~~القيمة وهو النصف
# وعلى هذا لو قطع يديه واندملتا ثم مات العبد في يد البائع لزم المشتري
~~تمام الثمن
# هذا كله تفريع على الصحيح أن إتلاف المشتري قبض
# فأما على الوجه PageV03P504 الضعيف أنه ليس بقبض فلا يجعل قابضا لشىء من
~~العبد وعليه ضمان اليد بأرشها المقدر وهو نصف القيمة كالأجنبي
# وقياسه أن يكون له الخيار
# القسم الثاني أن يكون الجاني أجنبيا فيقطع يده قبل القبض فللمشتري الخيار
~~إن شاء فسخ وتبع البائع الجاني وإن شاء أجاز البيع بجميع الثمن وغرم الجاني
# قال الماوردي وإنما يغرمه إذا قبض العبد
# أما قبله فلا لجواز موت العبد في يد البائع وانفساخ البيع
# ثم الغرامة الواجبة على الأجنبي هل هي نصف القيمة أو ما نقص من القيمة
~~بالقطع قولان جاريان في جراح العبيد مطلقا
# والمشهور الأول
# القسم الثالث أن يجني البائع فيقطع يد العبد قبل تسليمه فإن قلنا بالأظهر
~~إن جنايته كالآفة السماوية فللمشتري الخيار إن شاء فسخ واسترد الثمن وإن
~~شاء أجاز بجميع الثمن
# وإن قلنا كجناية ms0940 الأجنبي فله الخيار أيضا إن فسخ فذاك وإن أجاز رجع
~~بالأرش على البائع
# وفي قدره القولان المذكوران في الأجنبي
#
# | فصل إذا اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض انفسخ البيع فيه وفي
# الباقي قولا التفريق
# فإن قلنا لا ينفسخ وأجاز فبكم يجيز فيه خلاف قدمناه في باب تفريق الصفقة
# ولو احترق سقف الدار المبيعة قبل القبض أو تلف بعض أبنيتها فوجهان
# أحدهما أنه كالتعيب كسقوط يد المبيع ونحوه
# وأصحهما أنه كتلف أحد العبدني فينفسخ البيع فيه
# وفي الباقي القولان لأن السقف يمكن بيعه منفصلا بخلاف يد العبد
# وذكر بعض المتأخرين أنه إذا احترق PageV03P505 من الدار ما يفوت الغرض
~~المطلوب منها ولم يبق إلا طرف انفسخ البيع في الكل وجعل فوات البعض في ذلك
~~كفوات الكل
# الحكم الثاني للقبض التسلط على التصرف فلا يجوز بيع المبيع قبل القبض
~~عقارا كان أو منقولا لا بإذن البائع ولا دون إذنه لا قبل أداء الثمن ولا
~~بعده
# وفي الإعتاق قبل القبض أوجه
# أصحها يصح ويصير قبضا سواء كان للبائع حق الحبس أم لا
# والثاني لا يصح
# والثالث إن لم يكن للبائع حق الحبس بأن كان الثمن مؤجلا أو حالا وقد أداه
~~المشتري صح وإلا فلا
# وإن وقف المبيع قبل القبض
# قال في التتمة إن قلنا الوقف يفتقر إلى القبول فهو كالبيع وإلا فهو
~~كالإعتاق وبه قطع في الحاوي وقال يصير قابضا حتى لو لم يرفع البائع يده عنه
~~صار مضمونا عليه بدلقيمة
# وكذا قال في إباحة الطعام للمساكين إذا كان قد اشتراه جزافا
# والكتابة كالبيع على الأصح إذ ليس لها قوة العتق وغلبته والاستيلاد
~~كالعتق
# وفي الرهن والهبة وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما عند جمهور الأصحاب لا يصحان
# وإذا صححناهما فنفس العقد ليس بقبض بل يقبضه المشتري من البائع ثم يسلمه
~~للمتهب والمرتهن
# فلو أذن للمتهب والمرتهن في قبضه قال في التهذيب يكفي ويتم به البيع
~~والرهن والهبة بعده
# وقال الماوردي لا يكفي ذلك للبيع وما بعده ولكن ينظر إن قصد قبضه للمشتري
~~صح قبض البيع ms0941 ولا بد من استئناف قبض للهبة ولا يجوز أن يأذن له في قبضه من
~~نفسه لنفسه
# وإن قصد قبضه لنفسه لم يحصل القبض للبيع ولا للهبة لأن قبضها يجب أن
~~يتأخر عن تمام البيع
# والإقراض والتصدق كالهبة والرهن ففيهما الخلاف
# ولا تصح إجارته على الأصح عند الجمهور
# ويصح التزويج على أصح الأوجه ولا يصح في الثاني
# وفي الثالث إن كان للبائع حق الحبس PageV03P506 لم يصح وإلا صح
# وطرد هذا الوجه في الإجارة
# وإذا صححنا التزويج فوطىء الزوج لم يكن قبضا
#
# | فرع كما لا يجوز بيع المبيع قبل القبض لا يجوز جعله أجرة
# في صلح
# ولا يجوز السلم ولا التولية والإشراك
# وفي التولية والإشراك وجه ضعيف
#
# | فرع جميع ما ذكرنا في تصرفه مع غير البائع
# أما إذا باعه للبائع فوجهان
# أصحهما أنه كغيره
# والثاني يصح وهما فيماإذا باعه بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقص أو تفاوت
~~صفة وإلا فهو إقالة بصيغة البيع قاله في التتمة
# ولو رهنه أو وهبه له فطريقان
# أحدهما القطع بالبطلان
# وأصحهما أنه على الخلاف كغيره
# فإن جوزنا فأذن له في القبض فقبض ملك في صورة الهبة وثبت الرهن
# ولا يزول ضمان البيع في صورة الرهن بل إن تلف انفسخ البيع
# ولو رهنه عند البائع بالثمن فقد سبق حكمه
#
# | فرع لابن سريج باع عبدا بثوب وقبض الثوب ولم يسلم العبد فله
# الثوب وليس للآخر بيع العبد
# فلو باع الثوب وهلك العبد بطل العقد فيه ولا يبطل في الثوب ويغرم قيمته
~~لبائعه
# ولا فرق بين أن يكون هلاك العبد PageV03P507 بعد تسليم الثوب أو قبله
~~لخروجه عن ملكه بالبيع ولو تلف الثوب والعبد في يده غرم لبائع الثوب القيمة
~~ولمشتريه الثمن
#
# | فصل المال المستحق للإنسان عند غيره عين ودين
# أما الثاني فسيأتي في الفصل الذي بعد هذا إن شاء الله تعالى
# وأما الأول فضربان أمانة ومضمون
# الضرب الأول الأمانات فيجوز للمالك بيعها لتمام الملك وهي كالوديعة في يد
~~المودع ومال الشركة والقراض في يد الشريك والعامل والمال في يد ms0942 الوكيل في
~~البيع ونحوه وفي يد المرتهن بعد فكاك الرهن وفي يد المستأجر بعد فراغ المدة
~~والمال في يد القيم بعد بلوغ الصبي رشيدا وما كسبه العبد باحتطاب وغيره أو
~~قبله بالوصية قبل أن يأخذه السيد
# ولو ورث مالا فله بيعه قبل أخذه إلا إذا كان المورث لا يملك بيعه أيضا
~~مثل ما اشتراه ولم يقبضه
# ولو اشترى من مورثه شيئا ومات المورث قبل التسليم فله بيعه سواء كان على
~~المورث دين أم لا
# وحق الغريم يتعلق بالثمن فإن كان له وارث آخر لم ينفذ بيعه في قدر نصيب
~~الآخر حتى يقبضه
# ولو أوصى له بمال فقبل الوصية بعد موت الموصي فله بيعه قبل قبضه
# وإن باعه بعد الموت وقبل القبول جاز إن قلنا تملك الوصية بالموت
# وإن قلنا بالقبول أو هو موقوف فلا
# الضرب الثاني المضمونات وهي نوعان
# الأول المضمون بالقيمة ويسمى ضمان اليد فيصح بيعه قبل القبض لتمام الملك
~~فيه
# ويدخل فيه ما صار مضمونا بالقيمة بعقد مفسوخ وغيره
# حتى لو باع PageV03P508 عبدا فوجد المشتري به عيبا وفسخ البيع كان للبائع
~~بيع العبد وإن لم يسترده قال في التتمة إلا إذا لم يؤد الثمن فإن للمشتري
~~حبسه إلى استرجاع الثمن
# ولو فسخ السلم لانقطاع المسلم فيه فللمسلم بيع رأس المال قبل استرداده
# وكذا للبائع بيع المبيع إذا فسخ بإفلاس المشتري ولم يسترده بعد
# ويجوز بيع المال في يد المستعير والمستام وفي يد المشتري والمتهب في
~~الشراء والهبة الفاسدين
# ويجوز بيع المغصوب للغاصب
# النوع الثاني المضمون بعوض في عقد معاوضة لا يصح بيعه قبل القبض لتوهم
~~الانفساخ بتلفه وذلك كالمبيع والأجرة والعوض المصالح عليه عن المال
# وفي بيع الصداق قبل القبض قولان بناء على أنه مضمون على الزوج ضمان العقد
~~أو ضمان اليد والأظهر ضمان العقد
# يجري القولان في بيع الزوج بدل الخلع قبل القبض وبيع العافي عن القود
~~المال المعفو عليه قبل القبض لمثل هذا المأخذ
#
# | فرع وراء ما ذكرنا صور إذا تأملتها عرفت من أي ضرب هي ms0943
# فمنها حكى صاحب التلخيص عن نص الشافعي رضي الله عنه أن الأرزاق التي
~~يخرجها السلطان للناس يجوز بيعها قبل القبض
# فمن الأصحاب من قال هذا إذا أفرزه السلطان فتكون يد السلطان في الحفظ يد
~~المفرز له ويكفي ذلك لصحة البيع
# ومنهم من لم يكتف بذلك وحمل النص على ما إذا وكل وكيلا في قبضه فقبضه
~~الوكيل ثم باعه الموكل وإلا فهو بيع شىء غير مملوك وبهذا قطع القفال في
~~الشرح
# PageV03P509 قلت الأول أصح وأقرب إلى النص
# وقوله وبه قطع القفال يعني بعدم الاكتفاء لا بالتأويل المذكور فإني رأيت
~~في شرح التلخيص للقفال المنع المذكور
# قال ومراد الشافعي رضي الله عنه بالرزق الغنيمة ولم يذكر غيره
# ودليل ما قاله الأول أن هذا القدر من المخالفة للقاعدة احتمل للمصلحة
~~والرفق بالجند لمسيس الحاجة
# والله أعلم
# ومنها بيع أحد الغانمين نصيبه على الإشاعة قبل القبض صحيح إذا كان معلوما
~~وحكمنا بثبوت الملك في الغنيمة
# وفيما يملكها به خلاف مذكور في بابه
# ومنها لو رجح فيما وهب لولده فله بيعه قبل قبضه على الصحيح
# ومنها الشفيع إذا تملك الشقص قال في التهذيب له بيعه قبل القبض
# وقال في التتمة ليس له ذلك لأن الأخذ بها معاوضة
# قلت الثاني أقوى
# والله أعلم
# ومنها للموقوف عليه بيع الثمرة الخارجة من الشجرة الموقوفة قبل أن يأخذها
# ومنها إذا استأجر صباغا لصبغ ثوب وسلمه إليه فليس للمالك بيعه قبل صبغه
~~لأن له حبسه لعمل ما يستحق به الأجرة
# وإذا صبغه فله بيعه قبل استرداده إن دفع الأجرة وإلا فلا لأنه يستحق حبسه
~~إلى استيفاء الأجرة
# ولو استأجر قصارا لقصر ثوب وسلمه إليه لم يجز بيعه قبل قصره فإذا قصره
~~بني على أن القصارة عين فيكون كمسألة الصبغ أو أثر فله البيع PageV03P510
~~إذ ليس للقصار الحبس على هذا وعلى هذا قياس صبغ الذهب ورياضة الدابة ونسج
~~الغزل
# ومنها إذا قاسم شريكه فبيع ما صار له قبل قبضه يبنى على أن القسمة بيع أو
~~إفراز ومنها إذا أثبت صيدا بالرمي ms0944 أو وقع في شبكه فله بيعه وإن لم يأخذه
~~ذكره صاحب التلخيص هنا قال القفال ليس هو مما نحن فيه لأنه بإثباته قبضه
~~حكما
#
# | فرع تصرف المشتري في زوائد المبيع قبل القبض كالولد والثمرة يبنى على
# يتصرف فيها كالأصل وإلا تصرف
# ولو كانت الجارية حاملا عند البيع وولدت قبل القبض إن قلنا الحمل يقابله
~~قسط من الثمن لم يتصرف فيه وإلا فهو كالولد الحادث بعد البيع
#
# | فرع إذا باع متاعا بدراهم أو بدنانير معينة فلها حكم المبيع فلا
# يجوز تصرف البائع فيها قبل قبضها لأنها تتعين بالتعيين فلا يجوز للمشتري
~~إبدالها بمثلها ولو تلفت قبل القبض انفسخ البيع ولو وجد البائع بها عيبا لم
~~يستبدل بها بل إن رضيها وإلا فسخ العقد فلو أبدلها بمثلها أو بغير جنسها
~~برضى البائع فهو كبيع المبيع للبائع
# PageV03P511
# | فصل الدين في الذمة
# ثلاثة أضرب
# مثمن وثمن وغيرهما
# وفي حقيقة الثمن أوجه
# أحدها ما ألصق به الباء قاله القفال
# والثاني النقد والمثمن ما يقابله على الوجهين
# وأصحها أن الثمن النقد والمثمن ما يقابله
# فإن لم يكن في العقد نقد أو كان العوضان نقدين فالثمن ما ألصق به الباء
~~والمثمن ما يقابله
# فلو باع أحد النقدين بالآخر فعلى الوجه الثاني لا مثمن فيه
# ولو باع عرضا بعرض فعلى الوجه الثاني لا ثمن فيه وإنما هو مبادلة
# ولو قال بعتك هذه الدراهم بهذا العبد فعلى الوجه الأول العبد ثمن
~~والدراهم مثمن
# وعلى الوجه الثاني والثالث في صحة العقد وجهان كالسلم في الدراهم
~~والدنانير
# فإن صححنا فالعبد مثمن
# ولو قال بعتك هذا الثوب بعبد ووصفه صح العقد فإن قلنا الثمن ما ألصق به
~~الباء فالعبد ثمن
# ولا يجب تسليم الثوب في المجلس وإلا ففي وجوب تسليم الثوب وجهان لأنه ليس
~~فيه لفظ السلم لكن فيه معناه فإذا عرفت هذا عدنا إلى بيان الأضرب
# الضرب الأول المثمن وهو المسلم فيه فلا يجوز الاستبدال عنه ولا بيعه
# وهل تجوز الحوالة به بأن يحيل المسلم إليه المسلم بحقه على من له ms0945 عليه
~~دين قرض أو إتلاف أو الحوالة عليه بأن يحيل المسلم من له دين قرض أو إتلاف
~~على المسلم إليه فيه ثلاثة أوجه
# أصحها لا
# والثاني نعم
# والثالث لا تجوز عليه وتجوز به
# وهكذا حكوا الثالث وعكسه في الوسيط فقال تجوز عليه لا به ولا أظن نقله
~~ثابتا
# الضرب الثاني الثمن فإذا باع بدراهم أو دنانير في الذمة ففي PageV03P512
~~الاستبدال عنها طريقان
# أحدهما القطع بالجواز قاله القاضي أبو حامد وابن القطان
# وأشهرهما على قولين
# أظهرهما وهو الجديد جوازه
# والقديم منعه
# ولو باع في الذمة بغير الدراهم والدنانير فإن قلنا الثمن ما ألصق به
~~الباء جاز الاستبدال عنه كالنقدين وادعى في التهذيب أنه المذهب وإلا فلا
~~لأن ما ثبت في الذمة مثمنا لم يجز الاستبدال عنه
# والأجرة كالثمن والصداق وبدل الخلع كذلك إن قلنا إنهما مضمونان ضمان
~~العقد وإلا فهما كبدل الإتلاف
# التفريع إن منعنا الاستبدال عن الدراهم فذاك إذا استبدل عنها عرضا
# فلو استبدل نوعا منها بنوع أو استبدل الدراهم عن الدنانير فوجهان
# لاستوائهما في الرواج وإن جوزناه فلا فرق بين بدل وبدل
# ثم ينظر إن استبدل ما يوافقهما في علة الربا كدنانير عن دراهم اشترط قبض
~~البدل في المجلس وكذا إن استبدل عن الحنطة المبيع بها شعيرا إن جوزنا ذلك
# وفي اشتراط تعيين البدل عند العقد وجهان
# أحدهما يشترط وإلا فهو بيع دين بدين
# وأصحهما لا كما لو تصارفا في الذمة ثم عينا وتقابضا في المجلس
# وإن استبدل ما لا يوافقها في علة الربا كالطعام والثياب عن الدراهم نظر
~~إن عين البدل جاز
# وفي اشتراط قبضه في المجلس وجهان
# صحح الغزالي وجماعة الاشتراط وهو ظاهر نصه في المختصر وصحح الإمام
~~والبغوي عدمه
# قلت الثاني أصح وصححه في المحرر
# والله أعلم
# وإن لم يعين بل وصف في الذمة فعلى الوجهين السابقين
# إن جوزنا اشترط التعيين في المجلس
# وفي اشتراط القبض الوجهان
# الضرب الثالث ما ليس بثمن ولا مثمن كدين القرض والإتلاف PageV03P513
~~فيجوز الاستبدال عنه بلا خلاف كما لو كان له ms0946 في يد غيره مال بغصب أو عارية
~~يجوز بيعه له ثم الكلام في اعتبار التعيين والقبض على ما سبق
# وفي الشامل أن القرض إنما يستبدل عنه إذا تلف
# فإن بقي في يده فلا ولم يفرق الجمهور
# ولا يجوز استبدال المؤجل عن الحال ويجوز عكسه
#
# | فرع اعلم أن الاستبدال بيع لمن عليه دين
# فأما بيعه لغيره كمن له على إنسان مائة فاشترى من آخر عبدا بتلك المائة
~~فلا يصح على الأظهر لعدم القدرة على التسليم
# وعلى الثاني يصح بشرط أن يقبض مشتري الدين الدين ممن عليه وأن يقبض بائع
~~الدين العوض في المجلس
# فإن تفرقا قبل قبض أحدهما بطل العقد
# قلت الأظهر الصحة
# والله أعلم
# ولو كان له دين على إنسان والآخر مثله على ذلك الإنسان فباع أحدهما ما له
~~عليه بما لصاحبه لم يصح اتفق الجنس أو اختلف لنهيه صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع الكالىء بالكالىء
#
# | فصل في حقيقة القبض والقول الجملي فيه أن الرجوع فيما يكون قبضا
# إلى العادة
# ويختلف بحسب اختلاف المال
# وتفصيله أن المبيع نوعان
# PageV03P514 النوع الأول ما لا يعتبر فيه تقدير إما لعدم إمكانه وإما مع
~~إمكانه فينظر إن كان مما لا ينقل كالأرض والدور فقبضه بالتخلية بينه وبين
~~المشتري وتمكينه من اليد والتصرف بتسليم المفتاح إليه
# ولا يعتبر دخوله وتصرفه فيه ويشترط كونه فارغا من أمتعة البائع فلو باع
~~دارا فيها أمتعة للبائع توقف التسليم على تفريغها وكذا لو باع سفينة مشحونة
~~بالقماش
# قلت وقد حكى الرافعي بعد هذا وجها عند بيع الأرض المزروعة في باب الألفاظ
~~المطلقة في البيع أنه لا يصح بيع الدار المشحونة وأن إمام الحرمين ادعى أنه
~~ظاهر المذهب
# والله أعلم
# ولو جمع البائع متاعه في بيت من الدار وخلى بين المشتري وبين الدار حصل
~~القبض فيما عدا ذلك البيت
# وفي اشتراط حضور المتبايعين عند المبيع ثلاثة أوجه
# أحدها يشترط فإن حضرا عنده فقال البائع للمشتري دونك هذا ولا مانع حصل
~~القبض وإلا فلا
# والثاني يشترط حضور المشتري دون البائع ms0947
# وأصحها لا يشترط حضور واحد منهما لأن ذلك يشق
# فعلى هذا هل يشترط زمان إمكان المضي وجهان
# أصحهما نعم
# وفي معنى الأرض الشجر الثابت والثمرة المبيعة على الشجر قبل أوان الجداد
# وإن كان المبيع من المنقولات فالمذهب والمشهور أنه لا يكفي فيه التخلية
~~بل يشترط النقل والتحريك
# وفي قول رواه حرملة يكفي
# وفي وجه يكفي لنقل الضمان إلى المشتري ولا يكفي لجواز تصرفه
# فعلى المذهب يأمر العبد بالانتقال من موضعه ويسوق الدابة أو يقودها
# قلت ولا يكفي استعماله الدابة وركوبها بلا نقل وكذا وطء الجارية على
~~الصحيح
# ذكره في البيان
# والله أعلم
# PageV03P515 وإذا كان المبيع في موضع لا يختص بالبائع كموات ومسجد وشارع
~~أو في موضع يختص بالمشتري فالتحويل إلى مكان منه كاف
# وإن كان في بقعة مخصوصة بالبائع فالنقل من زاوية منه إلى زاوية أو من بيت
~~من داره إلى بيت بغير إذن البائع لا يكفي لجواز التصرف ويكفي لدخوله في
~~ضمانه
# وإن نقل بإذنه حصل القبض وكأنه استعار ما نقل إليه
# ولو اشترى الدار مع أمتعة فيها صفقة واحدة فخلى البائع بينها وبينه حصل
~~القبض في الدار
# وفي الأمتعة وجهان
# أصحهما يشترط نقلها كما لو أفردت
# والثاني يحصل فيها القبض تبعا وبه قطع الماوردي وزاد فقال لو اشترى صبرة
~~ولم ينقلها حتى اشترى الأرض التي عليها الصبرة وخلى البائع بينه وبينها حصل
~~القبض في الصبرة
# قلت قال ولو استأجرها فوجهان
# الصحيح أنه ليس قبضا
# والله أعلم
#
# | فرع لو لم يتفقا على القبض فجاء البائع بالمبيع فامتنع المشتري
# فإن أصر أمر الحاكم من يقبضه عنه كما لو كان غائبا
#
# | فرع لو جاء البائع بالمبيع فقال المشتري ضعه فوضعه بين يديه حصل
# القبض وإن وضعه بين يديه ولم يقل المشتري شيئا أو قال لا أريده
~~PageV03P516 فوجهان
# أحدهما لا يحصل القبض كما لا يحصل الإيداع
# وأصحهما يحصل لوجوب التسليم كما لو وضع الغاصب المغصوب بين يدي المالك
~~يبرأ من الضمان
# فعلى هذا للمشتري التصرف فيه ولو تلف فمن ضمانه
# لكن لو ms0948 خرج مستحقا ولم نجز إلا وضعه فليس للمستحق مطالبة المشتري بالضمان
~~لأن هذا القدر لا يكفي لضمان الغصب
# ولو وضع المديون الدين بين يدي مستحقه ففي حصول التسليم خلاف مرتب على
~~المبيع وأولى بعدم الحصول لعدم تعين الدين فيه
#
# | فرع للمشتري الاستقلال بنقل المبيع إن كان دفع الثمن أو كان مؤجلا
# كما للمرأة قبض الصداق بغير إذن الزوج إذا سلمت نفسها وإلا فلا وعليه
~~الرد لأن البائع يستحق الحبس لاستيفاء الثمن ولا ينفذ تصرفه فيه لكن يدخل
~~في ضمانه
#
# | فرع دفع ظرفا إلى البائع وقال اجعل المبيع فيه ففعل لا يحصل
# إذ لم يوجد من المشتري قبض والظرف غير مضمون على البائع لأنه استعمله في
~~ملك المشتري بإذنه
# وفي مثله في السلم يكون الظرف مضمونا على المسلم إليه لأنه استعمله في
~~ملك نفسه
# ولو قال للبائع أعرني ظرفك واجعل المبيع فيه ففعل لا يصير المشتري قابضا
# النوع الثاني ما يعتبر فيه تقدير بأن اشترى ثوبا أو أرضا مذارعة أو متاعا
~~موازنة أو صبرة مكايلة أو معدودا بالعدد فلا يكفي للقبض ما سبق في
~~PageV03P517 النوع الأول بل لا بد مع ذلك من الذرع أو الوزن أو الكيل أو
~~العد
# وكذا لو أسلم في آصع طعام أو أرطال منه يشترط في قبضه الكيل والوزن
# فلو قبض جزافا ما اشتراه مكايلة دخل المقبوض في ضمانه
# وأما تصرفه فيه بالبيع ونحوه فإن باع الجميع لم يصح لأنه قد يزيد على
~~المستحق
# فإن باع ما يتيقن أنه له لم يصح أيضا على الصحيح الذي قاله الجمهور
# وقبض ما اشتراه كيلا بالوزن أو وزنا بالكيل كقبضه جزافا
# ولو قال البائع خذه فإنه كذا فأخذه مصدقا له فالقبض فاسد أيضا حتى يقع
~~اكتيال صحيح
# فإن زاد رد الزيادة
# وأن نقص أخذ التمام
# فلو تلف المقبوض فزعم الدافع أنه كان قدر حقه أو أكثر وزعم القابض أنه
~~كان دون حقه أو قدره فالقول قول القابض
# فلو أقر بجريان الكيل لم يسمع منه خلافه
# وللمبيع مكايلة صور
# منها قوله ms0949 بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم
# ومنها بعتكها على أنها عشرة آصع
# ومنها بعتك عشرة آصع منها وهما يعلمان صيعانها أو لا يعلمان إذا جوزنا
~~ذلك
#
# | فرع ليس على البائع الرضى بكيل المشتري ولا على المشتري الرضى بكيل
# البائع بل يتفقان على كيال وإن لم يتراضيا نصب الحاكم أمينا يتولاه قاله
~~في الحاوي
# PageV03P518
# | فرع مؤنة الكيل الذي يفتقر إليه القبض على البائع كمؤنة إحضار
# الغائب ومؤنة وزن الثمن على المشتري لتوقف التسليم عليه
# ومؤنة نقد الثمن هل هي على البائع أو المشتري وجهان
# قلت ينبغي أن يكون الأصح أنها على البائع
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان لزيد على عمرو طعام سلما ولآخر مثله على زيد
# أداء ما عليه مما له على عمرو فقال لغريمه اذهب إلى عمرو واقبض لنفسك ما
~~لي عليه فقبضه فهو فاسد وكذا لو قال احضر معي لأكتاله منه لك ففعل
# وإذا فسد القبض فالمقبوض مضمون على القابض
# وهل تبرأ ذمة عمرو من حق زيد وجهان
# أصحهما نعم
# فإن قلنا لا تبرأ فعلى القابض رد المقبوض إلى عمرو
# ولو قال زيد اذهب فاقبضه لي ثم اقبضه مني لنفسك بذلك الكيل أو قال احضر
~~معي لأقبضه لنفسي ثم تأخذه بذلك الكيل ففعل فقبضه لزيد في الصورة الأولى
~~وقبض زيد لنفسه في الثانية صحيحان وتبرأ ذمة عمرو من حق زيد والقبض الآخر
~~فاسد والمقبوض مضمون عليه
# وفي وجه يصح قبضه لنفسه في الصورة الأولى
# ولو اكتال زيد وقبضه لنفسه ثم كاله على مشتري وأقبضه فقد جرى الصاعان وصح
~~القبضان
# فلو زاد حين كاله ثانيا أو نقص فالزيادة لزيد والنقص عليه إن كان قدرا
~~يقع بين الكيلين
# فإن كان أكثر علمنا أن الكيل الأول غلط فيرد زيد الزيادة ويرجع بالنقصان
# PageV03P519 ولو أن زيدا لما اكتاله لنفسه لم يخرجه من المكيال وسلمه
~~كذلك إلى مشتريه فوجهان
# أحدهما لا يصح القبض الثاني حتى يخرجه ويبتدىء كيلا
# وأصحهما عند الأكثرين أن استدامته في المكيال كابتداء الكيل
# وهذه الصورة كما تجري في ديني السلم ms0950 تجري فيما لو كان أحدهما مستحقا
~~بالسلم والآخر بقرض أو إتلاف
#
# | فرع للمشتري أن يوكل في القبض وللبائع أن يوكل في الإقباض ويشترط
# فيه أمران
# أحدهما أن لا يوكل المشتري من يده يد البائع كعبده ومستولدته ولا بأس
~~بتوكيل أبيه وابنه ومكاتبه
# وفي توكيله عبده المأذون له وجهان
# أصحهما لا يجوز
# ولو قال للبائع وكل من يقبض لي منك ففعل جاز ويكون وكيلا للمشتري
# وكذا لو وكل البائع بأن يأمر من يشتري منه للموكل
# الأمر الثاني أن لا يكون القابض والمقبض واحدا فلا يجوز أن يوكل البائع
~~رجلا بالإقباض ويوكله المشتري بالقبض
# كما لا يجوز أن يوكله هذا بالبيع وذاك بالشراء
# ولو كان عليه طعام أو غيره من سلم أو غيره فدفع إلى المستحق دراهم وقال
~~اشتر بها مثل ما تستحقه لي واقبضه لي ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء والقبض
~~للموكل ولا يصح قبضه لنفسه لاتحاد القابض والمقبض ولامتناع كونه وكيلا
~~لغيره في حق نفسه
# وفي وجه ضعيف يصح قبضه لنفسه وإنما يمتنع قبضه من نفسه لغيره
# ولو قال اشتر بهذه الدراهم لي واقبضه لنفسك ففعل صح الشراء ولم يصح قبضه
~~لنفسه ويكون PageV03P520 المقبوض مضمونا عليه
# وهل تبرأ ذمة الدافع من حق الموكل فيه الوجهان السابقان
# ولو قال اشتر لنفسك فالتوكيل فاسد وتكون الدراهم أمانة في يده لأنه لم
~~يقبضها ليملكها
# فإن اشترى في الذمة وقع عنه وأدى الثمن من ماله
# وإن اشترى بعينها فهو باطل على الصحيح
# ولو قال لمستحق الحنطة اكتل حقك من الصبرة لم يصح على الأصح لأن الكيل
~~أحد ركني القبض وقد صار نائبا فيه من جهة البائع متأصلا لنفسه
#
# | فرع يستثنى عن الشرط الثاني ما إذا اشترى الأب لابنه الصغير من
# مال نفسه أو لنفسه من مال الصغير فإنه يتولى طرفي القبض كما يتولى طرفي
~~البيع
# وفي احتياجه إلى النقل في المنقول وجهان
# أصحهما يحتاج كما يحتاج إلى الكيل إذا باع كيلا
#
# | فرع يستثنى عن صورة القبض المذكور إتلاف المشتري المبيع فإنه قبض
# قلت ms0951 ومما يستثنى أيضا إذا كان المبيع خفيا يتناول باليد فقبضه بالتناول
~~واحتواء اليد عليه كذا قاله المحاملي وصاحب التنبيه وغيرهم لأنه يعد قبضا
# والله أعلم
# PageV03P521
# | فرع قبض الجزء الشائع إنما يحصل بتسليم الجميع ويكون ما عدا
# أمانة في يده ولو طلب القسمة قبل القبض قال في التتمة يجاب إليها لأنا إن
~~قلنا القسمة إفراز فظاهر
# وإن قلنا بيع فالرضى غير معتبر فيه فإن الشريك يجبر عليه
# وإذا لم يعتبر الرضى جاز أن لا يعتبر القبض كالشفعة
#
# | فصل يلزم كل واحد من المتبايعين تسليم العوض الذي يستحقه الآخر
# فإن قال كل لا أسلم حتى أقبض ما أستحقه فأربعة أقول
# أحدها يلزم الحاكم كل واحد بإحضار ما عليه فإذا أحضر سلم الثمن إلى
~~البائع والمبيع إلى المشتري يبدأ بأيهما شاء أو يأمرهما بالوضع عند عدل
~~ليفعل العدل ذلك
# والثاني لا يجبر واحدا منهما بل يمنعهما من التخاصم
# فإذا سلم أحدهما أجبر الآخر
# والثالث يجبر المشتري
# وأظهرهما يجبر البائع
# وقيل يجبر البائع قطعا واختاره الشيخ أبو حامد
# هذا إذا كان الثمن في الذمة فإن كان معينا سقط القول الثالث
# قلت الذي قطع به الجمهور وهو المذهب أنه يسقط الرابع أيضا كما إذا باعه
~~عرضا بعرض لأن الثمن يتعين بالتعيين عندنا
# والله أعلم
# وإن تبايعا عرضا بعرض سقط القول الرابع أيضا وبقي الأولان
# أظهرهما يجبران وبه قطع في الشامل
# فإذا قلنا يجبر البائع أولا أو قلنا لا يجبر فتبرع وسلم أولا أجبر
~~المشتري على تسليم الثمن في الحال إن كان حاضرا في المجلس وإلا فللمشتري
~~حالان
# PageV03P522 أحدهما أن يكون موسرا فإن كان ماله في البلد حجر عليه أن
~~يسلم الثمن لئلا يتصرف في أمواله بما يبطل حق البائع
# وحكى الغزالي وجها أنه لا يحجر عليه ويمهل إلى أن يأتي بالثمن
# ولم أر هذا الوجه على هذا الإطلاق لغيره
# فإذا قلنا بالمذهب المعروف قال جماهير الأصحاب يحجر عليه في المبيع وسائر
~~أمواله
# وقيل لا يحجر في سائر أمواله إن كان ماله وافيا بديونه
# وعلى هذا ms0952 هل يدخل المبيع في الاحتساب وجهان
# أشبههما يدخل
# قلت هذا الحجر يخالف الحجر على المفلس من وجهين أحدهما أنه لا يسلط على
~~الرجوع إلى عين المال
# والثاني أنه لا يتوقف على ضيق المال عن الوفاء
# واتفقوا على أنه إذا كان محجورا عليه بالفلس لم يحجر أيضا هذا الحجر لعدم
~~الحاجة إليه
# والله أعلم
# وإن كان ماله غائبا عن البلد نظر إن كان على مسافة القصر لم يكلف البائع
~~الصبر إلى إحضاره
# وفيما يفعل وجهان
# أحدهما يباع في حقه ويودى من ثمنه
# وأصحهما عند الأكثرين أن له فسخ البيع لتعذر تحصيل الثمن كما لو أفلس
~~المشتري بالثمن
# فإن فسخ فذاك وإن صبر إلى الإحضار فالحجر على ما سبق
# وقال ابن سريج لا فسخ بل يرد المبيع إلى البائع ويحجر على المشتري ويمهل
~~إلى الإحضار وزعم في الوسيط أنه الأصح وليس كذلك
# وإن كان دون مسافة القصر فهل هو كالذي في البلد أو كالذي على مسافة القصر
~~وجهان
# قلت أصحهما الأول وبه قطع في المحرر
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يكون معسرا فهو مفلس والبائع أحق بمتاعه هذا هو الصحيح
~~المنصوص
# وفيه وجه ضعيف أنه لا فسخ بل تباع السلعة ويوفى من ثمنها حق البائع فإن
~~فضل شىء فللمشتري
# PageV03P523
# | فرع جميع ما ذكرناه من الأقول والتفريع جار فيما إذا اختلف
# والمستأجر في الابتداء بالتسليم بلا فرق
#
# | فرع هنا أمر مهم وهو أن طائفة توهمت أن الخلاف في الابتداء
# خلاف في أن البائع هل له حق الحبس أم لا إن قلنا الابتداء بالبائع فليس
~~له حبس المبيع لاستيفاء الثمن وإلا فله
# ونازع الأكثرون فيه وقالوا هذا الخلاف مفروض فيما إذا كان نزاعهما في
~~مجرد الابتداء وكان كل واحد يبذل ما عليه ولا يخاف فوت ما عند صاحبه
# فأما إذا لم يبذل البائع المبيع وأراد حبسه خوفا من تعذر الثمن فله ذلك
~~بلا خلاف وكذلك للمشتري حبس الثمن خوفا من تعذر المبيع
# وبهذا صرح الشيخ أبو حامد والماوردي
# والمثبتون من المتأخرين قالوا وإنما يحبس ms0953 البائع المبيع إذا كان الثمن
~~حالا
# أما المؤجل فليس له الحبس به لرضاه بتأخيره
# ولو لم يتفق التسليم حتى حل الأجل فلا حبس أيضا
# ولو تبرع بالتسليم لم يكن له رده إلى حبسه وكذا لو أعاره للمشتري على
~~الأصح
# ولو أودعه إياه فله ذلك
# ولو صالح من الثمن على مال فله إدامة حبسه لاستيفاء العوض
# ولو اشترى بوكالة اثنين شيئا ووفى نصف الثمن عن أحدهما لم يلزم البائع
~~تسليم النصف بناء على أن الاعتبار بالعاقد
# ولو باع بوكالة اثنين فإذا قبض نصيب أحدهما من الثمن لزم تسليم النصف كذا
~~قاله في التهذيب
# وينبغي أن يجيء وجه في لزوم تسليم النصف من الوجهين السابقين PageV03P524
~~في باب تفريق الصفقة أن البائع إذا قبض بعض الثمن هل يلزمه تسليم قسطه من
~~المبيع ووجه في جواز أخذ الوكيل لأحدهما وحده من الوجهين في العبد المشترك
~~إذا باعاه هل لأحدهما أن يتفرد بأخذ نصيبه باب بيان الألفاظ التي تطلق في
~~البيع وتتأثر بالقرائن المنضمة إليها هي ثلاثة أقسام راجعة إلى مطلق العقد
~~وإلى الثمن وإلى المبيع
# القسم الأول لفظان
# أحدهما التولية وهي أن يشتري شيئا ثم يقول لغيره وليتك هذا العقد فيجوز
# ويشترط قبوله في المجلس على عادة التخاطب بأن يقول قبلت أو توليت ويلزمه
~~مثل الثمن الأول قدرا وصفة ولا يشترط ذكره إذا علماه فإن لم يعلمه المشتري
~~أعلمه به ثم ولاه
# وهي نوع بيع فيشترط فيه القدرة على التسليم والتقابض إذا كان صرفا وسائر
~~الشروط ولا يجوز قبل القبض على الصحيح
# والزوائد المنفصلة قبل التولية تبقى للمولي ولو كان المبيع شقصا مشفوعا
~~وعفا الشفيع تجددت الشفعة بالتولية
# ولو حط البائع بعد التولية بعض الثمن انحط على المولى أيضا
# ولو حط الكل فكذلك لأنه وإن كان بيعا جديدا فخاصيته وفائدته التنزيل على
~~الثمن الأول
# وعن القاضي حسين أنه ينبغي جريان خلاف في جميع هذه الأحكام
# ففي وجه يجعل المولى نائبا عن المولي فتكون الزوائد للنائب ولا تتجدد
~~الشفعة ويلحقه الحط
# وفي وجه تعكس هذه ms0954 الأحكام ونقول هي بيع جديد
# والمذهب ما سبق
# وعلى هذا لو حط البعض قبل التولية لم تصح التولية إلا بالباقي
# ولو حط الكل لم تصح التولية
# PageV03P525
# | فرع من شرط التولية كون الثمن مثليا
# فلو اشتراه بعرض لم يصح إلا إذا انتقل ذلك العرض من البائع إلى إنسان
~~فولاه العقد
# ولو اشتراه بعرض وقال قام علي بكذا وقد وليتك العقد بما قام علي أو أرادت
~~عقد التولية على صداقها بلفظ القيام أو أرادها الرجل في عوض الخلع فوجهان
# ولو أخبر المولي عما اشترى وكذب فقيل هو كالكذب في المرابحة ويأتي بيانه
~~إن شاء الله تعالى
# وقيل يحط قدر الخيانة قولا واحدا
# اللفظ الثاني الإشراك وهو أن يشتري شيئا ثم يشرك غيره فيه ليصير بعضه له
~~بقسطه من الثمن
# ثم إن صرح بالمناصفة وغيرها فذاك
# وإن أطلق الإشراك فوجهان
# أحدهما وبه قطع صاحب التهذيب يفسد العقد وأصحهما عند الغزالي وقطع به في
~~التتمة أنه يصح ويحمل على المناصفة
# قلت قطع القفال في شرح التلخيص بالوجه الثاني وصححه في المحرر وهو الأصح
# قال القفال وصورة التصريح بالإشراك في النصف أن يقول أشركتك بالنصف
# فإن قال أشركتك في النصف كان له الربع
# والله أعلم
# والإشراك في البعض كالتولية في الكل في الأحكام السابقة
# القسم الثاني المرابحة بيع المرابحة جائز من غير كراهة وهو عقد يبنى
~~الثمن فيه على ثمن المبيع الأول مع زيادة بأن يمشتري شيئا بمائة ثم يقول
~~لغيره بعتك هذا بما اشتريته وربح درهم زيادة أو بربح درهم لكل عشرة أو في
~~كل عشرة ويجوز أن يضم إلى رأس المال شيئا ثم يبيعه مرابحة مثل أن
~~PageV03P526 يقول اشتريته بمائة وقد بعتكه بمائتين وربح درهم زيادة وكأنه
~~قال بعت بمائتين وعشرين
# وكما يجوز البيع مرابحة يجوز محاطة مثل أن يقول بعت بما اشتريت به وحط
~~درهم زيادة
# وفي القدر المحطوط وجهان
# أحدهما من كل عشرة واحد كما زيد في المرابحة على كل عشرة واحد
# وأصحهما يحط من كل أحد عشر واحد لأن الربح ms0955 في المرابحة جزء من أحد عشر
~~فكذا الحط وليس في حط واحد من عشرة رعاية للنسبة
# فإذا كان قد اشترى بمائة فالثمن على الوجه الأول تسعون
# وعلى الثاني تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم
# ولو اشترى بمائة وعشرة فالثمن على الوجه الأول تسعة وتسعون
# وعلى الثاني مائة
# وطرد كثير من العراقيين وغيرهم الوجهين
# فمن قال بعت بما اشتريت بحط درهم من كل عشرة قال إمام الحرمين هذا غلط
~~فإن في هذه الصيغة تصريحا بحط واحد من كل عشرة فلا وجه للخلاف فيه
# وهذا الذي قاله الإمام بين
# وذكر الماوردي وغيره أنه إذا قال بحط درهم من كل عشرة فالمحطوط درهم من
~~كل عشرة
# وإن قال بحط درهم لكل عشرة فالمحطوط واحد من أحد عشر
#
# | فصل لبيع المرابحة عبارات
# أكثرها دورانا على الألسنة ثلاث
# إحداهن بعت بما اشتريت أو بما بذلت من الثمن وربح كذا
# الثانية بعت بما قام علي وربح كذا
# ويختلف حكم العبارتين فيما يدخل تحتهما وفيما يجب الاخبار عنه كما سنفصله
~~إن شاء الله تعالى
# فإذا قال بعت بما أشتريت لم يدخل فيه سوى الثمن
# فإذا قال بما قام علي دخل فيه مع الثمن أجرة الكيال والدلال والحمال
~~والحارس والقصار والرفاء والصباغ وقيمة الصبغ PageV03P527 وأجرة الختان
~~وتطيين الدار وسائر المؤن التي تلتزم للاسترباح وألحق بها كراء البيت الذي
~~فيه المتاع
# وأما المؤن التي يقصد بها استبقاء الملك دون الاسترباح كنفقة العبد
~~وكسوته وعلف الدابة فلا تدخل على الصحيح
# ويقع ذلك في مقابلة الفوائد المستوفاة من المبيع لكن العلف الزائد على
~~المعتاد للتسمين يدخل
# وأجرة الطبيب إن اشتراه مريضا كأجرة القصار
# فإن حدث المرض عنده فكالنفقة
# وفي مؤنة السائس تردد عند الإمام
# والأصح أنها كالعلف
# ولو قصر الثوب بنفسه أو كال أو حمل أو طين الدار بنفسه لم تدخل الأجرة
~~فيه لأن السلعة إنما تعد قائمة عليه بما بذل وكذا لو كان البيت ملكه أو
~~تبرع أجنبي بالعمل أو بإعارة البيت فإن أراد استدراك ذلك فطريقه ms0956 أن يقول
~~اشتريت أو قام علي بكذا وعملت فيه ما أجرته كذا وقد بعتكه بهما وربح كذا
# العبارة الثالثة بعتك برأس المال وربح كذا فالصحيح أنه كقوله بما اشتريت
~~وقال القاضي أبو الطيب هو كقوله بما قام علي واختاره ابن الصباغ
#
# | فرع قال في التتمة المكس الذي يأخذه السلطان يدخل في لفظ القيام
# قال وفي دخول فداء العبد إذا جنى ففداه وجهان
# وقطع الجمهور بأن الفداء لا يدخل ولا ما أعطاه لمن رد المغصوب في شىء من
~~الألفاظ
# PageV03P528
# | فرع العبارات الثلاث تجري في المحاطة جريانها في المرابحة
#
# | فصل ينبغي أن يكون رأس المال أو ما قامت به السلعة معلوما
# مرابحة
# فإن جهله أحدهما لم يصح العقد على الأصح كغير المرابحة
# فعلى هذا لو زالت الجهالة في المجلس لم ينقلب صحيحا على الصحيح
# والثاني من الوجهين الأولين يصح لأن الثمن الثاني مبني على الأول ومعرفته
~~سهلة فصار كالشفيع يطلب الشفعة قبل معرفة الثمن لسهولتها
# فعلى هذا في اشتراط زوال الجهالة في المجلس وجهان
# ومهما كان الثمن دراهم معينة غير معلومة الوزن
# ففي جواز بيعه مرابحة الخلاف المذكور الأصح البطلان
#
# | فصل بيع المرابحة مبني على الأمانة فعلى البائع الصدق في الإخبار عما
# ولو اشترى بمائة وخرج عن ملكه ثم اشتراه بخمسين فرأس ماله خمسون ولا يجوز
~~ضم الثمن الأول إليه
# ولو اشتراه بمائة وباعه بخمسين ثم اشتراه ثانيا بمائة فرأس ماله مائة ولا
~~يجوز أن يضم إليه خسرانه أولا فيخبر بمائة وخمسين
# ولو اشتراه بمائة PageV03P529 وباعه بمائة وخمسين ثم اشتراه بمائة فإن
~~باعه مرابحة بلفظ رأس المال أو بلفظ ما اشتريت أخبر بمائة
# وإن باعه بلفظ قام علي فوجهان
# أصحهما يخبر بمائة
# والثاني بخمسين
#
# | فرع يكره أن يواطىء صاحبه فيبيعه بما اشتراه ثم يشتريه منه بأكثر
# ليخبر به في المرابحة
# فإن فعل ذلك قال ابن الصباغ ثبت للمشتري الخيار وخالفه غيره
# قلت ممن خالفه صاحب المهذب وغيره
# وقول ابن الصباغ أقوى
# والله أعلم
#
# | فرع لو اشترى سلعة ثم قبل لزوم العقد ألحقا ms0957 بالثمن زيادة أو
# وصححناه فالثمن ما استقر عليه العقد
# وإن حط عنه بعض الثمن بعد لزوم العقد وباع بلفظ ما اشتريت لم يلزمه حط
~~المحطوط عنه وإن باع بلفظ قام علي لم يخبر إلا بالباقي
# فإن حط الكل لم يجز بيعه مرابحة بهذا اللفظ ولو حط عنه بعض الثمن بعد
~~جريان المرابحة لم يلحق الحط المشترى منه على الصحيح
# وفي وجه يلحق كما في التولية والإشراك
#
# | فرع لو اشترى شيئا بعرض وباعه مرابحة بلفظ الشراء أو بلفظ القيام
# PageV03P530 ذكر أنه اشتراه بعرض قيمته كذا ولا يقتصر على ذكر القيمة
# وإن اشتراه بدين على البائع فإن كان مليئا غير مماطل لم يجب الإخبار به
# وإن كان مماطلا وجب
#
# | فرع يجوز أن يبيع مرابحة بعض ما اشتراه ويذكر قسطه من الثمن
# وكذا لو اشترى قفيزي حنطة ونحوها وباع أحدهما مرابحة
# ولو اشترى عبدين أو ثوبين وأراد بيع أحدهما مرابحة فطريقه أن يعرف قيمة
~~كل واحد منهما يوم الشراء ويوزع الثمن على القيمتين ثم يبيعه بحصته من
~~الثمن
#
# | فرع يجب الإخبار بالعيوب الحادثة في يده سواء حدث العيب بآفة سماوية
# أو بجنايته أو بجناية غيره سواء نقص العين أو القيمة
# ولو اطلع على عيب قديم فرضي به ذكره في المرابحة
# ولو تعذر رده بعيب حادث وأخذ الأرش فإن باعه بلفظ قام علي حط الأرش وإن
~~باع بلفظ ما اشتريت ذكر ما جرى به العقد والعيب وأخذ الأرش
# ولو أخذ أرش جنايته ثم باعه فإن باع بلفظ ما اشتريت ذكر الثمن والجناية
# وإن باع بلفظ قام علي فوجهان
# أحدهما أنه كالكسب والزيادات والمبيع قائم عليه بتمام الثمن
# وأصحهما يحط الأرش من الثمن كأرش العيب
# والمراد من الأرش هنا قدر النقص لا المأخوذ بتمامه
# فإذا قطعت يد العبد وقيمته مائة فنقص ثلاثين أخذ خمسين من الجاني وحط من
~~الثمن ثلاثين لا خمسين هذا هو PageV03P531 الصحيح
# وفي وجه يحط جميع المأخوذ من الثمن وهو شاذ
# ولو نقص من القيمة أكثر من الأرش المقدر حط ما أخذ ms0958 من الثمن وأخبر عن
~~قيامه عليه بالباقي وأنه نقص من قيمته كذا
#
# | فرع لو اشتراه بغبن لزم الإخبار به على الأصح عند الأكثرين
# واختار الإمام والغزالي أنه لا يلزم
# ولو اشترى من ابنه الطفل وجب الإخبار به لأن الغالب في مثله الزيادة نظرا
~~للطفل ودفعا للتهمة
# ولو اشترى من أبيه أو إبنه الرشيد لم يجب الإخبار به على الأصح باتفاقهم
~~كالشراء من زوجته ومكاتبه
# وفي الشامل ما يقتضي ترددا في المكاتب
#
# | فرع لو اشتراه بثمن مؤجل وجب الإخبار به على الصحيح
#
# | فرع لا يجب الإخبار بوطء الثيب ولا مهرها الذي أخذه ولا الزيادات
# المنفصلة كالولد واللبن والصوف والثمرة
# ولو كانت حاملا يوم الشراء أو كان في ضرعها لبن أو على ظهرها صوف أو على
~~النخلة طلع فاستوفاها حط بقسطها من الثمن
# وهذا في الحمل بناء على أنه يأخذ قسطا من الثمن
# PageV03P532
# | فصل لو قال اشتريت بمائة
# وباعه مرابحة ثم بان أنه اشتراه بتسعين بإقراره أو ببينة فالبيع صحيح على
~~الصحيح
# فعلى هذا كذبه ضربان خيانة وغلط
# وفي الضربين قولان
# أظهرهما يحكم بسقوط الزيادة وحصتها من الربح
# والثاني لا تسقط
# فإن قلنا بالسقوط ففي ثبوت الخيار للمشتري طريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما لا خيار
# والثاني يثبت
# والطريق الثاني إن بان كذبه بالبينة فله الخيار
# وإن بان بالإقرار فلا لأنه إذا ظهر بالبينة لا يؤمن خيانة أخرى والإقرار
~~يشعر بالأمانة
# فإن قلنا لا خيار أو قلنا به فأمسك بما بقي بعد الحط فهل للبائع خيار
~~وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما لا
# وقيل الوجهان في صورة الخيانة
# وأما في صورة الغلط فله الخيار قطعا
# وإن قلنا بعدم السقوط فللمشتري الخيار إلا أن يكون عالما بكذب البائع
~~فيكون كمن اشترى معيبا وهو يعلمه
# وإذا ثبت الخيار فقال البائع لا تفسخ فإني أحط عنك الزيادة ففي سقوط
~~خياره وجهان
# وجميع ما ذكرناه إذا كان المبيع باقيا
# فأما إذا ظهر الحال بعد هلاك المبيع فقطع الماوردي بسقوط الزيادة وربحها
# والأصح طرد القولين
# قلت هذا الذي قطع به ms0959 الماوردي نقله صاحب المهذب والشاشي عن أصحابنا مطلقا
# والله أعلم
# فإن قلنا بالسقوط فلا خيار للمشتري
# وأما البائع فإن لم يثبت له الخيار عند بقاء السلعة فكذا هنا وإلا فيثبت
~~هنا وإن قلنا بعدم السقوط فهل للمشتري الفسخ وجهان
# أصحهما لا كما لو علم العيب بعد PageV03P533 تلف المبيع لكن يرجع بقدر
~~التفاوت وحصته من الربح كما يرجع بأرش العيب
# ولو اشتراه بمؤجل فلم يبين الأجل لم يثبت في حق المشتري الثاني ولكن له
~~الخيار وكذا إذا ترك شيئا آخر مما يجب ذكره
# قال الغزالي إذا لم يخبر عن العيب ففي استحقاق حط قدر التفاوت القولان في
~~الكذب ولم أر لغيره تعرضا لذلك فإن ثبت الخلاف فالطريق على قول الحط النظر
~~إلى القيمة وتقسيط الثمن عليها
# قلت المعروف في المذهب أنه لا حط بذلك ويندفع الضرر عن المشتري بثبوت
~~الخيار
# والله أعلم
#
# | فرع إذا كذب بالنقصان فقال كان الثمن أو رأس المال أو ما
# السلعة مائة وباع مرابحة ثم قال غلطت إنما هو مائة وعشرة فينظر إن صدقه
~~المشتري فوجهان
# أحدهما يصح البيع كما لو غلط بالزيادة وبه قطع الماوردي والغزالي في
~~الوجيز وأصحهما عند الإمام والبغوي لا يصح لتعذر إمضائه
# قلت الأول أصح وبه قطع المحاملي والجرجاني وصاحب المهذب والشاشي وخلائق
# والله أعلم
# فإن قلنا بالأول فالأصح أن الزيادة لا تثبت لكن للبائع الخيار
# والثاني أنها ثبت مع ربحها وللمشتري الخيار
# وإن كذبه المشتري فله حالان
# أحدهما أن لا يبين للغلط وجها محتملا فلا يقبل قوله ولو أقام بينة لم
~~تسمع
# فلو زعم أن المشتري عالم بصدقه وطلب تحليفه أنه لا يعلم فه له ذلك وجهان
# PageV03P534 قلت أصحهما له تحليفه وبه قطع المحاملي في المقنع وغيره
# والله أعلم
# فإن قلنا يحلفه فنكل ففي رد اليمين على المدعي وجهان
# قلت أصحهما ترد
# والله أعلم
# وإذا قلنا يحلف المشتري حلف على نفي العلم فإن حلف أمضي العقد على ما حلف
~~عليه
# وإن نكل ورددنا اليمين فالبائع يحلف على القطع
# وإذا حلف فلمشتري ms0960 الخيار بين إمضاء العقد بما حلف عليه وبين الفسخ كذا
~~أطلقوه
# ومقتضى قولنا إن اليمين المردودة مع نكول المدعى عليه كالإقرار أن يعود
~~فيه ما ذكرنا في حالة التصديق
# الحال الثاني أن يبين للغلط وجها محتملا بأن يقول إنما اشتراه وكيلي
~~وأخبرت أن الثمن مائة فبان خلافه أو ورد علي منه كتاب فبان مزوطا أو كنت
~~راجعت جريدتي فغلطت من ثمن متاع إلى غيره فتسمع دعواه للتحليف
# وقيل بطرد الخلاف في التحليف
# فإن قلنا لا يحلف لم تسمع بينته وإلا سمعت على الأصح
#
# | فصل قوله في المرابحة بعتك بكذا يقتضي أن يكون الربح من جنس
# الأول ولكن يجوز جعل الربح من غير جنس الأصل
# ولو قال اشتريت بكذا وبعتك به وربح درهم على كل عشرة فالربح يكون من نقد
~~البلد لإطلاقه الدراهم ويكون الأصل مثل الثمن سواء كان من نقد البلد أو
~~غيره
# PageV03P535
# | فصل لو اتهب بغير عوض لم يجز بيعه مرابحة
# إلا أن يبين القيمة ويبيع بها مرابحة
# ولو اتهب بشرط الثواب ذكره وباع به مرابحة وإذا أجر دارا بعبد أو نكحت
~~على عبد أو خالعها على عبد أو صالح من دم عليه لم يجز بيع العبد مرابحة
~~بلفظ الشراء ويجوز بلفظ قام علي
# ويذكر في الإجارة أجرة مثل الدار
# وفي النكاح والخلع مهر المثل
# وفي الصلح الدية
#
# | فصل أطبقوا على تصوير المرابحة فيما إذا قال بعتك بما اشتريت وربح
# كذا وبما قام علي ولم يذكروا فيه خلافا
# وذكروا فيما إذا قال أوصيت له بنصيب ابني وجها أنه لا يصح وإنما يصح إذا
~~قال بمثل نصيب ابني فكأنهم اقتصروا هنا على الأصح وإلا فلا فرق بين البابين
# قلت هذا التأويل خلاف مقتضى كلامهم والفرق ظاهر فإن السابق إلى الفهم من
~~قوله بما اشتريت أن معناه بمثل ما اشتريت وحذفه اختصار ولا يظهر هذا
~~التقدير في الوصية
# والله أعلم
# القسم الثالث فيما يطلق من الألفاظ في المبيع وهي ستة
# الأول لفظ الأرض وفي معناها البقعة والساحة والعرصة
# فإذا قال بعتك ms0961 هذه الأرض وكان فيها أبنية وأشجار نظر إن قال دون ما فيها
~~من الشجر والبناء لم تدخل الأشجار والأبنية في البيع
# وإن قال بما فيها دخلت
# PageV03P536 وكذا إن قال بعتكها بحقوقها على الصحيح
# فإن أطلق فنص هنا أنها تدخل
# ونص فيما لو رهن الأرض وأطلق أنها لا تدخل
# وللأصحاب طرق
# أصحها عند الجمهور تقرير النصين
# والثاني فيهما قولان
# والثالث القطع بعدم الدخول فيهما قاله ابن سريج واختاره الإمام والغزالي
# فصل الزرع ضربان $
# الأول ما يؤخذ دفعة واحدة كالحنطة والشعير فلا يدخل في مطلق بيع الأرض
# ويصح بيع الأرض المزروعة على المذهب كما لو باع دارا مشحونة بأمتعته
# وقيل يخرج على القولين في بيع المستأجرة
# فإذا قلنا بالمذهب فللمشتري الخيار إن جهل الحال بأن كانت رؤية الأرض
~~سابقة على البيع وإلا فلا
# وهل يحكم بمصير الأرض في يد المشتري ودخولها في ضمانه إذا خلى البائع
~~بينه وبينها وجهان
# أحدهما لا لأنها مشغولة فاشتبهت المشحونة بأمتعته
# وأصحهما نعم لحصول تسليم الرقبة المبيعة
# ويخالف الدار فإن تفريغها ممكن في الحال وقد سبق فيها خلاف
#
# | فرع إذا كان في الأرض جزر أو فجل أو سلق أو ثوم
# الأرض كالحنطة
# واعلم أن كل زرع لا يدخل عند الإطلاق لا يدخل وإن قال بحقوقها
# PageV03P537
# | فرع لا يؤمر البائع بقطع زرعه في الحال بل له تركه
# فعند وقت الحصاد يؤمر بالقطع و التفريغ وعليه تسويه الأرض وقلع العروق
~~التي يضر بقاؤها الأرض كعروق الذره تشبيها بما إذا كان في الدار امتعه لا
~~يتسع لها باب الدار فإنه ينقض وعلى البائع ضمانه الضرب الثاني ما تؤخذ
~~ثمرته مرة بعد أخرى في سنتين أو أكثر $ كالقطن الحجازي والنرجس والبنفسج
~~فالظاهر من ثمارها عند بيع الأرض يبقى للبائع
# وفي دخول الأصول الخلاف السابق في الأشجار
# وحكي وجه في النرجس والبنفسج أنهما من الضرب الأول
# وأما ما يجز مرارا كالقت والقصب والهندباء والنعنع والكرفس والطرخون
~~فتبقى جزتها الظاهرة عند البيع للبائع
# وفي دخول الأصول الخلاف
# وعن الشيخ أبي محمد القطع بدخولها ms0962 في بيع الأرض
# وإذا قلنا بدخولها فليشترط على البائع قطع الجزة الظاهرة لأنها تزيد
~~ويشتبه المبيع بغيره
# وسواء كان ما ظهر بالغا أوان الجز أم لا
# قال في التتمة إلا القصب فلا يكلف قطعه إلا أن يكون ما ظهر قدرا ينتفع به
# ولو كان في الأرض أشجار خلاف تقطع من وجه الأرض فهي كالقصب
# PageV03P538
# | فرع لو كانت الأرض المبيعة مبذورة ففي البذر الكامن مثل التفصيل
# المذكور في الزرع
# فالبذر الذي لا ثبات لنباته ويؤخذ دفعة واحدة لا يدخل في بيع الأرض ويبقى
~~إلى أوان الحصاد وللمشتري الخيار إن كان جاهلا به فإن تركه البائع له سقط
~~خياره وعليه القبول ولو قال آخذه وأفرغ الأرض سقط الخيار أيضا إن أمكن ذلك
~~في زمن يسير
# والبذر الذي يدوم كنوى النخيل والجوز واللوز وبذر الكراث ونحوه من البقول
~~حكمه في الدخول تحت بيع الأرض حكم الأشجار
# وجميع ما ذكرنا في المسألتين هو فيمن أطلق بيع الأرض
# فأما إن باعها مع الزرع أو البذر فسنذكره في اللفظ السادس إن شاء الله
~~تعالى
#
# | فصل الحجارة إن كانت مخلوقة في الأرض أو مثبتة دخلت في بيع
# فإن كانت تضر بالزرع والغرس فهو عيب إن كانت الأرض تقصد لذلك
# وفي وجه ضعيف أنه ليس بعيب وإنما هو فوات فضيلة
# وإن كانت مدفونة فيها لم تدخل في البيع كالكنوز والأقمشة في الدار
# ثم إن كان المشتري عالما به فلا خيار له في فسخ العقد وله إجبار البائع
~~على القلع والنقل تفريغا لملكه بخلاف الزرع فإن له أمدا ينتظر ولا أجرة
~~للمشتري في مدة القلع والنقل وإن طالت كما لو اشترى دارا فيها أقمشة يعلمها
~~فلا أجرة له في مدة نقلها PageV03P539 ويجب على البائع إذا نقل تسوية الأرض
# وإن كان جاهلا فللحجارة مع الأرض أربعة أحوال
# أحدها أن لا يكون في قلعها ولا في تركها ضرر بأن لا يحوج النقل وتسوية
~~الأرض إلى مدة لمثلها أجرة ولا تنقص الأرض بها فللبائع النقل وعليه تسوية
~~الأرض ولا خيار للمشتري وله ms0963 إجبار البائع على النقل على الصحيح
# وفي وجه لا يجبره والخيار للبائع
# الحال الثاني أن لا يكون في قلعها ضرر ويكون في تركها ضرر فيؤمر البائع
~~بالنقل
# ولا خيار للمشتري كما لو اشترى دارا فلحق سقفها خلل يسير يمكن تداركه في
~~الحال أو كانت منسدة البالوعة فقال البائع أنا أصلحه وأنقيها لا خيار
~~للمشتري
# الحال الثالث أن يكون القلع والترك مضرين فللمشتري الخيار سواء جهل أصل
~~الأحجار أو كون قلعها مضا ولا يسقط خياره بترك البائع الأحجار لأن لقاءها
~~مضر
# وهل يسقط بقول البائع لا تفسخ لأغرم لك أجرة المثل مدة النقل وجهان
# أصحهما لا كما لو قال البائع لا تفسخ بالعيب لأغرم لك الأرش
# ثم إن اختار المشتري إمضاء البيع لزم البائع النقل وتسوية الأرض سواء كان
~~النقل قبل القبض أو بعده
# وهل تجب أجرة المثل لمدة النقل بني على أن جناية البائع قبل القبض كآفة
~~سماوية أم كجناية الأجنبي إن قلنا بالأول لم تجب وإلا فهو كما لو نقل بعد
~~القبض
# وإن كان النقل بعد القبض ففي وجوبها وجهان
# أصحهما عند الأكثرين تجب كما لو جنى على المبيع بعد القبض عليه ضمانه
# وإن اختصرت قلت في الأجرة أوجه
# أصحها ثالثها إن كان النقل قبل القبض لم PageV03P540 يجب وبعده يجب
# ويجري هذا الخلاف في وجوب الأرش لو بقي في الأرض بعد التسوية عيب
# الحال الرابع أن يكون في قلعها ضرر وليس في تركها ضرر فللمشتري الخيار
~~فإن أجاز ففي وجوب الأجرة والأرش ما سبق ولا يسقط خياره بقول البائع اقلع
~~وأغرم الأجرة أو أرش النقص قاله في التهذيب
# ويجيء فيه الخلاف المذكور في الحالة الثالثة
# ولو رضي بترك الأحجار في الأرض سقط خيار المشتري
# ثم ينظر إن قال تركتها للمشتري فهل هو تمليك للمشتري أم مجرد إعراض لقطع
~~الخصومة وجهان
# كالوجهين في ترك نعل الدابة المردودة بالعيب
# أصحهما الثاني
# فإن قلنا بالأول فلو قلعها المشتري يوما فهي له
# ولو أراد البائع الرجوع فيها لم يكن له
# وإن قلنا بالثاني ms0964 فهي للبائع
# فلو أراد الرجوع قال الأكثرون له ذلك ويعود خيار المشتري
# وقال الإمام لا رجوع له ويلزمه الوفاء بالترك
# وإن قال وهبتها لك واجتمعت شرائط الهبة حصل الملك وقيل بطرد الخلاف
# فإن لم تجتمع ففي صحتها للضرورة وجهان
# فإن صححنا ففي حصول الملك ما ذكرنا في لفظ الترك
# وجميع ما ذكرنا إذا كانت الأرض بيضاء
# أما إذا كان فيها غراس فينظر إن كان حاصلا يوم البيع واشتراه مع الأرض
~~فنقصان الغراس وتعيبه بالأحجار كتعيب الأرض في إثبات الخيار وسائر الأحكام
# وإن أحدثه المشتري عالما بالأحجار فللبائع قلعها وليس عليه ضمان نقص
~~الغراس
# وإن أحدثه جاهلا لم يثبت الخيار على الأصح لأن الضرر راجع إلى غير المبيع
# فإن كانت الأرض تنقص أيضا بالأحجار نظر إن لم يحصل بالغرس وقلع المغروس
~~نقص في الأرض فله القلع والفسخ
# وإن حصل فلا خيار في الفسخ إذ لا يجوز رد المبيع ناقصا لكن يأخذ الأرش
# وإذا قلع البائع فنقص الغراس لزمه أرش النقص بلا خلاف أما إذا كان فوق
~~الأحجار زرع للبائع أو للمشتري PageV03P541 ففي التهذيب أنه يترك إلى أوان
~~الحصاد لأن له غاية منتذرة بخلاف الغراس
# ومنهم من سوى بينه وبين الغراس
# قلت الأصح قول صاحب التهذيب وقد وافقه جماعة
# قال صاحب الإبانة إذا قلع البائع الأحجار بعد الحصاد فعليه تسوية الأرض
# والله أعلم
#
# | فرع هل له الأجرة في مدة بقاء الزرع قطع الجمهور بأن لا
# وقيل وجهان
# الأصح لا أجرة وتقع تلك المدة مستثناة كمن باع دارا مشحونة بأمتعة لا
~~يستحق المشتري أجرة لمدة التفريغ
#
# | فرع تكلم إمام الحرمين في أن الأصحاب رحمهم الله لم يوجبوا على
# هادم الجدار إعادته بل أوجبوا أرشه وأوجبوا تسوية الحفر على البائع
~~والغاصب وأجاب عنه بأن طم الحفر لا يكاد يتفاوت وهيآت الأبنية تتفاوت فشبه
~~الطم بذوات الأمثال والجذار بذوات القيم
# حتى لو رفع لبنة أو لبنتين من رأس جدار وأمكن الرد من غير خلل في الهيئة
~~فهو كطم الحفر
# وفي وجوب إعادة الجدار خلاف نذكره ms0965 في الصلح إن شاء الله تعالى
# واللفظ الثاني البستان والباغ بالغين المعجمة وهو بمعنى البستان
# فإذا قال بعتك هذا الباغ أو البستان دخل في البيع الأرض والأشجار
~~PageV03P542 والحائط
# وفي دخول البناء الذي فيه ما سبق في دخوله في لفظ الأرض وفي العريش الذي
~~توضع عليه القضبان تردد للشيخ أبي محمد
# والظاهر عند الإمام دخوله
# وذكروا أن لفظ الكرم كلفظ البستان
# لكن العادة في نواحينا إخراج الحائط عن مسمى الكرم وإدخاله في مسمى
~~البستان
# ولكن لا يبعد أن يكون الحكم على ما استمر الاصطلاح عليه
# ولو قال هذه الدار البستان دخل الأبنية والأشجار جميعا
# ولو قال هذا الحائط البستان أو هذه المحوطة دخل الحائط المحوط وما فيه من
~~الأشجار وفي البناء الخلاف السابق كذا ذكره في التهذيب ولا يظهر في لفظ
~~المحوطة فرق بين الأبنية والأشجار فليدخلا أو ليكونا على الخلاف
#
# | فرع لو قال بعتك هذه القرية دخلت الأبنية والساحات التي يحيط بها
# السور
# وفي الأشجار وسطها الخلاف
# الصحيح دخولها
# وفي المزارع ثلاثة أوجه
# الصحيح الذي عليه الجمهور لا تدخل سواء قال بحقوقها أم لا بل لا تدخل إلا
~~بالنص على المزارع
# والثاني قاله إمام الحرمين تدخل
# والثالث قاله ابن كج إن قال بحقوقها دخلت وإلا فلا
# قلت قد قال الغزالي وغيره بعتك الدسكرة كبعتك القرية
# والله أعلم اللفظ الثالث الدار فإذا قال بعتك هذه الدار دخلت الأرض
~~والأبنية جميعها حتى يدخل الحمام المعدود من مرافقها
# وحكي عن نصه أن الحمام لا يدخل وحملوه على حمامات الحجاز وهي بيوت من خشب
~~تنقل
# ولو كان في وسطها شجر ففي دخوله الخلاف السابق في لفظ الأرض
# ونقل الإمام PageV03P543 في دخولها ثلاثة أوجه
# ثالثها إن كثرت بحيث يجوز تسمية الدار بستانا لم تدخل وإلا دخلت
# وأما الآلات في الدار فثلاثة أضرب
# أحدها المنقولات كالدلو والبكرة والرشاء والمجارف والسرر والرفوف
~~الموضوعة على الأوتاد والسلالم التي لم تسمر ولم تطين والأقفال والكنوز
~~والدفائن فلا يدخل شىء منها
# وفي مفتاح المغلاق المثبت وجهان
# أصحهما يدخل
# ويجري الوجهان ms0966 في ألواح الدكاكين وفي الأعلى من حجري الرحى
# الضرب الثاني ما أثبت تتمة للدار ليبقى فيها كالسقف والأبواب المنصوبة
~~وما عليها من الأغلاق والحلق والسلاسل والضبات فتدخل قطعا
# الضرب الثالث ما أثبت على غير هذا الوجه كالرفوف والدنان والأجانات
~~المثبتة والسلالم المسمرة والأوتاد المثبتة في الأرض أو في الجدار والأسفل
~~من حجري الرحى وخشب القصار ومعجن الخباز فيدخل كل ذلك على الأصح لثباتها
# وأشار إمام الحرمين إلى القطع بدخول الحجرين في البيع باسم الطاحونة
~~وتدخل الأجانات المثبتة إذا باع باسم المدبغة والمصبغة وإن الخلاف إنما هو
~~في البيع باسم الدار
# وفي التتمة ما يقتضي التسوية بين اسم الدار والمدبغة
# قلت ويجري الوجهان في قدر الحمام قاله في التتمة
# والله أعلم
#
# | فرع لا تدخل مسايل الماء في بيع الأرض ولا يدخل فيه شربها
# والنهر المملوكين إلا أن يشرطه أو يقول بحقوقها
# وفي وجه لا يكفي ذكر الحقوق
# PageV03P544
# | فرع لو كان في الدار المبيعة بئر ماء دخلت في البيع
# في البئر حال البيع لا يدخل على الصحيح
# وفي وجه يدخل كالثمرة التي لم تؤبر للعرف
# وإن شرط دخوله في البيع صح على قولنا الماء مملوك بل لا يصح البيع دون
~~هذا الشرط وإلا اختلط الماء الموجود للبائع بماء يحدث للمشتري وانفسخ البيع
# قلت هذا الشرط على قولنا الماء مملوك
# فإن قلنا لا يملك صح البيع مطلقا بل لا يجوز شرطه لأنه لا يملكه ويكون
~~المشتري أحق به لأنه في يده كما لو توحل صيد في أرضه
# والله أعلم
# وذكر الخلاف في الماء وفروعه يأتي في إحياء الموات إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو كان في الأرض أو الدار معدن ظاهر كالنفط والملح والقار
# فهو كالماء
# وإن كان باطنا كالذهب والفضة دخل في البيع إلا أنه لا يجوز بيع ما فيه
~~معدن ذهب بالذهب بسبب الربا
# وفي بيعه بالفضة قولان للجمع بين الصرف والبيع في صفقة
# PageV03P545
# | فرع باع دارا في طريق غير نافذ دخل حريمها في البيع
# وفي دخول الأشجار الخلاف السابق
# وإن ms0967 كان في طريق نافذ لم يدخل الحريم والأشجار في البيع بل لا حريم لمثل
~~هذه الدار مما سنذكره في إحياء الموات إن شاء الله تعالى
# اللفظ الرابع العبد إذا ملك السيد عبده مالا لم يملكه على الأظهر
# فلو ملكه ثم باعه لم يدخل المال في البيع
# فإن باعه مع المال فإن قلنا لا يملك اعتبر في المال شروط المبيع
# حتى لو كان مجهولا أو غائبا أو دينا والثمن دين أو ذهبا والثمن ذهب لم
~~يصح
# فلو كان ذهبا والثمن فضة أو عكسه ففيه قولا الجمع بين بيع وصرف
# وإن قلنا يملك فقد نص أن المال ينتقل إلى المشتري مع العبد وأنه لا بأس
~~بجهالته وغيبته
# واختلفوا في سبب احتمال ذلك فقال الاصطخري لأن المال تابع ويحتمل في
~~التابع ما لا يحتمل في الأصل كما يحتمل الجهل بحقوق الدار
# والأصح عند الأصحاب ما قاله ابن سريج وأبو إسحق أن المال ليس مبيعا أصلا
~~ولا تبعا ويكون شرطه تبقية له على العبد كما كان فللمشتري انتزاعه كما كان
~~للبائع ( الانتزاع )
# فعلى هذا لو كان الثمن ربويا والمال من جنسه فلا بأس
# وعلى الأول لا يجوز
# ولا يحتمل الربا في التابع كما لا يحتمل في الأصل
#
# | فرع الثياب التي على العبد في دخولها في بيعه أوجه
# أصحها لا يدخل شىء PageV03P546 منها
# والثاني تدخل
# والثالث يدخل ساتر العورة فقط
# ولا يدخل عذار الدابة في بيعها على الأصح كالسرج ويدخل النعل وبرة الناقة
~~إلا أن يكون من ذهب
# اللفظ الخامس الشجر فإذا باع الشجرة مطلقا دخلت الأغصان لكن لا يدخل
~~الغصن اليابس في بيع الشجرة الرطبة لأن العادة قطعة كالثمار وقال في
~~التهذيب ويحتمل أن يدخل كالصوف على الغنم وتدخل العروق والأوراق إلا أن
~~شجرة الفرصاد إذا بيعت في الربيع وقد خرجت أوراقها ففي دخولها وجهان
# أصحهما الدخول كغير وقت الربيع وتدخل أوراق شجر النبق على المذهب وقيل
~~كالفرصاد
# قلت وتدخل الكمام تحت اسم الشجرة لأنها تبقى بقاء الأغصان قاله في الوسيط
# والله أعلم
# ولو ms0968 باع شجرة يابسة نابتة لزم المشتري تفريغ الأرض منها للعادة
# وقال في التتمة لو شرط إبقاءها بطل البيع كما لو اشترى ثمرة مؤبرة وشرط
~~عدم القطع عند الجداد وإن باعها بشرط القطع جاز
# وتدخل العروق في البيع عند شرط القلع ولا تدخل عند شرط القطع بل تقطع عن
~~وجه الأرض
# وإن كانت الشجرة رطبة فباعها بشرط الإبقاء أو بشرط القلع اتبع الشرط وإن
~~أطلق جاز الإبقاء للعادة
# وهل يدخل المغرس في البيع وجهان
# أصحهما لا لأن الاسم لا يتناوله فإن أدخلناه فانقلعت الشجرة أو قلعها
~~المالك كان له غرس بدلها وله بيع المغرس وإلا فلا
# ويجري الوجهان فيما لو اشترى أرضا وشرط البائع لنفسه شجرة هل يبقى له
~~المغرس أم لا قلت وإذا لم يدخل المغرس في الصورة الأولى فليس للبائع قلع
~~الشجرة PageV03P547 مجانا
# وهل يجب عليه إبقاؤها ما أراد المشتري أم له قلعها بغير رضاه ويغرم ما
~~نقص بالقلع كالعارية وجهان محكيان في النهاية و البسيط في كتاب الرهن
# أصحهما الأول
# والله أعلم
#
# | فصل في بيان الحال الذي تندرج فيه الثمرة في بيع الشجرة النخل
# ذكور وإناث
# ومعظم المقصود من الذكور استصلاح الإناث بها
# والذي يبدو فيها أولا أكمة صغار ثم تكبر وتطول حتى تصير كأذان الحمر
# فإذا كبرت شققت فظهرت العناقيد في أوساطها فيذر فيها طلع الذكور ليكون
~~رطبها أجود
# والتشقيق وذر الطلع فيها يسمى التأبير ويسمى التلقيح
# ثم الأكثرون يسمون الكمام الخارج كله طلعا
# والإمام خص اسم الطلع بما يظهر من النور على العنقود عند تشقق الكمام
# ثم المتعهدون للنخل لا يؤبرون جميع الكمام بل يكتفون بتأبير البعض ويتشقق
~~الباقي بنفسه وتنبث ريح الذكور إليه
# وقد لا يؤبر في الحائط شىء وتتشقق الأكمة بنفسها إلا أن رطبه لا يجيء
~~جيدا
# وكذا الخارج من الذكور يتشقق بنفسه ولا يشقق غالبا
# فإذا باع نخلة عليها ثمرة فإن شرطت لأحدهما اتبع الشرط
# وإن أطلقا فإن كانت شققت أو تشققت بنفسها فهي للبائع وإلا فللمشتري
# وإن باع الذكور من النخل بعد ms0969 تشقق طلعها فالطلع للبائع وإلأ فوجهان
# أصحهما للمشتري
# والثاني للبائع
# PageV03P548
# | فرع ما عدا النخل من الشجر أقسام
# أحدها ما يقصد منه الورق كشجر الفرصاد وقد ذكرناه
# قال في البيان وشجر الحناء ونحوه يجوز أن يكون فيه خلاف كالفرصاد ويجوز
~~أن يقطع بأنه إذا ظهر ورقه كان للبائع لأنه لا ثمر لها سوى الورق بخلاف
~~الفرصاد فإن له ثمرة مأكولة
# القسم الثاني ما يقصد منه الورد وهو ضربان
# أحدهما يخرج في كمام ثم يتفتح كالورد الأحمر
# فإذا بيع أصله بعد خروجه وتفتحه فهو للبائع كطلع النخل المتشقق
# إن بيع قبل تفتحه فللمشتري على الأصح
# والضرب الثاني يخرج ورده ظاهرا كالياسمين
# فإن خرج ورده فللبائع وإلا فللمشتري
# القسم الثالث ما يقصد منه الثمرة وهو نوعان
# ما تخرج ثمرته بارزة بلا قشر ولا كمام كالتين والعنب فهو كالياسمين
# والثاني ما تخرج بهما وهو ضربان
# أحدهما ما تخرج ثمرته في نور ثم يتناثر نوره فتبرز الثمرة بلا حائل
~~كالمشمش والتفاح والكمثرى وشبهها
# فإن باع الأصل قبل انعقاد الثمرة انعقدت للمشتري وإن كان النور قد خرج
# وإن باعه بعد الانعقاد وتناثر النور فللبائع
# وإن باعه بعد الانعقاد وقبل تناثر النور فوجهان
# أصحهما وهو نصه أنها للمشتري
# والثاني للبائع
# الضرب الثاني ما يبقى له حائل على الثمرة المقصودة وهو صنفان
# PageV03P549 أحدهما له قشر واحد كالرمان
# فإذا بيع أصله وقد ظهر الرمان فهو للبائع وإلا فهو للمشتري
# والثاني ما له قشران كالجوز واللوز والفستق والرانج
# فإن باعها قبل خروجها فالذي يخرج للمشتري وإلا فللبائع
# ولا يعتبر مع ذلك تشقق القشر الأعلى على الأصح
# ثم من هذين الصنفين ما تخرج ثمرته في قشر بغير نور كالجوز والفستق
# ومنها ما تخرج في نور ثم يتناثر نوره كالرمان واللوز
# وما ذكرناه من حكمهما هو فيما إذا بيع الأصل بعد تناثر النور
# فإن بيع قبله عاد فيه الكلام السابق
# فرع القطن نوعان $
# أحدهما له ساق يبقى سنين يثمر كل سنة وهو قطن الحجاز والشام والبصرة فهو
~~كالنخل وإن بيع أصله قبل ms0970 تشقق الجوزق فالثمر للمشتري وإلا فللبائع
# والثاني ما لا يبقى أكثر من سنة هو كالزرع إن باعه قبل خروج الجوزق أو
~~بعده وقبل تكامل القطن وجب شرط القطع
# ثم إن لم يقطع حتى خرج الجوزق فهو للمشتري لحدوثه في ملكه
# قاله في التهذيب وإن باعه بعد تكامل القطن فإن تشقق الجوزق صح البيع مطقا
~~ودخل القطن في البيع بخلاف الثمرة المؤبرة لا تدخل لأن الشجرة مقصودة لثمار
~~جميع الأعوام ولا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة
# وإن لم يتشقق لم يصح البيع على الأصح لأن المقصود مستور بما ليس من صلاحه
~~بخلاف الجوز واللوز في القشر الأسفل
# PageV03P550
# | فرع لا يشترط لبقاء الثمرة على ملك البائع التأبير في كل
# بل إذا باع نخلة أبر بعضها فالكل للبائع وإن باع نخلات أبر بعضها فقط فله
~~حالان
# أحدهما أن يكون في بستان واحد فينظر إن اتحد النوع والصفقة فجميع الثمار
~~للبائع
# وإن أفرد بالبيع غير المؤبر فالأصح أن الثمرة للمشتري والثاني للبائع
~~اكتفاء بوقت التأبير عنه
# وإن اختلف النوع فالأصح أن الجميع للبائع
# وقال ابن خيران غير المؤبر للمشتري والمؤبر للجائع
# الحال الثاني أن تكون في بستانين فالمذهب أنه يستفرد كل بستان بحكمه
# وقيل هما كالبستان الواحد سواء تباعد البستانان أو تلاصقا
#
# | فرع باع نخلة وبقيت الثمرة له ثم خرج طلع آخر من تلك
# من أخرى حيث يقتضي الحال اشتراكهما فوجهان
# أصحهما الطلع الجديد للبائع أيضا لأنه من ثمرة العام
# وقال ابن أبي هريرة للمشتري لحدوثه في ملكه
#
# | فرع جمع في صفقة ذكور النخل وإناثها له حكم الجمع بين نوعين
# الإناث
# PageV03P551
# | فرع قال في التهذيب تشقق بعض جوز القطن كتشقق كله
# وما تشقق من الورد للبائع وما لم يتشقق للمشتر وإن كانا على شجرة واحدة
~~ولا يتبع بعضه بعضا بخلاف النخل لأن الورد يجنى في الحال فلا يخاف اختلاطه
# قال ولو ظهر بعض التين والعنب فالظاهر للبائع وغيره للمشتري وفي هذه
~~الصورة نظر
#
# | فصل إذا باع الشجرة وبقيت الثمرة للبائع فإن شرط القطع في ms0971 الحال
# لزمه
# وإن أطلق فليس للمشتري تكليفه القطع في الحال بل له الإبقاء إلى أوان
~~الجداد وقطاف العنب
# فإذا جاء وقت الجداد لم يمكن من أخذها على التدريج ولا أن يؤخرها إلى
~~نهاية النضج
# ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل النضج كلف القطع على العادة
# ولو تعذر السقي لانقطاع الماء وعظم ضرر النخل ببقاء الثمرة فالأظهر أنه
~~ليس له الإبقاء
# ولو أصاب الثمار آفة ولم يكن في تركها فائدة فهل له الإبقاء قولان
# وسقي الثمار عند الحاجة على البائع وعلى المشتري تمكينه من دخول البستان
~~للسقي
# فإن لم يأتمنه نصب الحاكم أمينا للسقي ومؤنته على البائع
# وإذا كان السقي ينفع الثمار والأشجار فلكل واحد السقي وليس للآخر منعه
# وإن كان يضر بهما فليس لأحدهما السقي إلا برضى الآخر وإن أضر بالثمار
~~ونفع الأشجار فأراد المشتري السقي فمنعه البائع فوجهان
# أحدهما له السقي
# وأصحهما أنه إن سامح أحدهما بحقه أقر PageV03P552 وإلا فسخ البيع وإن أضر
~~بالشجر ونفع الثمار فتنازعا فعلى الوجهين الأصح يفسخ إن لم يسامح
# والثاني للبائع السقي
# هذا نقل الجمهور
# وقال الإمام في الصورتين ثلاثة أوجه أحدها يجاب المشتري
# والثاني البائع
# والثالث يتساويان
# ولو كان السقي يضر بواحد وتركه يمنع حصول زيادة للآخر ففي إلحاقه بتقابل
~~الضرر احتمالان عند الإمام
# ولو لم يسق البائع وتضرر المشتري ببقاء الثمار لامتصاصها رطوبة الشجر
~~أجبر على السقي أو القطع
# فإن تعذر السقي لانقطاع الماء ففيه القولان السابقان
# قلت هذان القولان فيما إذا كان للبائع نفع في ترك الثمرة
# فإن لم يكن وجب القطع بلا خلاف كذا قاله الإمام وصاحب التهذيب
# والله أعلم
# اللفظ السادس الثمار وهي تباع بعد بدو الصلاح وقبله
# الحالة الأولى إذا بيعت بعد بدو الصلاح جاز مطلقا وبشرط إبقائها إلى وقت
~~الجداد وبشرط القطع سواء كانت الأصول للبائع أم للمشتري أم لغيرهما
# فإن أطلق فله الإبقاء إلى وقت الجداد ولا يجوز بيع الثمار بعد الصلاح مع
~~ما يحدث بعدها
# الثانية إذا بيعت قبل بدو الصلاح فإما أن ms0972 تباع مفردة عن الشجر وإما معه
# الضرب الأول المفردة
# وللأشجار صورتان
# إحداهما أن تكون للبائع الغلة أو للمشتري أو لغيرهما
# فلا يجوز بيع الثمار مطلقا ولا بشرط الإبقاء ويجوز بشرط القطع بالإجماع
# ولو كانت الكروم في بلاد شديدة البرد بحيث لا تنتهي ثمارها إلى الحلاوة
~~واعتاد أهلها قطع الحصرم فوجهان
# قال القفال يجوز بيعها بغير شرط القطع ويكون المعتاد كالمشروط
# ومنع الأكثرون ذلك
# ويجري الخلاف فيما لو جرت عادة قوم بانتفاع المرتهن PageV03P553 بالمرهون
~~حتى تنزل عادتهم على رأي منزله شرط الانتفاع ويحكم بفساد الرهن
# ولو باع بشرط القطع وجب الوفاء به
# فلو تراضيا على تركه فلا بأس ويكون بدو الصلاح ككبر العبد الصغير
# وإنما يجوز البيع بشرط القطع إذا كان المقطوع منتفعا به كالحصرم واللوز
~~ونحوهما
# فأما ما لا منفعة فيه كالجوز والكمثرى فلا يصح بيعه بشرط القطع أيضا
# الصورة الثانية أن تكون الأشجار للمشتري بأن يبيع إنسانا شجرة وتبقى
~~الثمرة له ثم يبيعه الثمرة أو يوصي لإنسان بالثمرة فيبيعها لصاحب الشجرة
~~ففي اشتراط القطع وجهان
# أصحهما عند الجمهور يشترط ولكن لا يلزمه الوفاء بالشرط هنا بل له الإبقاء
~~إذ لا معنى لتكليفه قطع ثماره عن أشجاره
# ولو باع شجرة عليها ثمرة مؤبرة فبقيت للبائع فلا حاجة إلى شرط القطع لأن
~~المبيع هو الشجرة وهي غير متعرضة للعاهات والثمرة مملوكة له بحكم الدوام
# ولو كانت الثمرة غير مؤبرة فاستثناها لنفسه ففي وجوب شرط القطع وجهان
# أصحهها لا يجب لأنه في الحقيقة استدامة لملكها
# فعلى هذا له الإبقاء إلى وقت الجداد
# ولو صرح بشرط الإبقاء جاز
# والثاني يجب ولا يصح التصريح بالإبقاء
# قلت قال الإمام إذا قلنا يجب شرط القطع فأطلق فظاهر كلام الأصحاب أن
~~الاستثناء باطل والثمرة للمشتري
# قال وهذا مشكل فإن صرف الثمرة إليه مع التصريح باستثنائها محال
# قال فالوجه عد الاستثناء المطلق شرطا فاسدا مفسدا للعقد في الأشجار
~~كاستثناء الحمل
# والله أعلم
# الضرب الثاني أن تباع الثمرة مع الشجر فيجوز من غير شرط القطع بل لا يجوز
~~شرط ms0973 القطع
# قلت لو قطع شجرة عليها ثمرة ثم باع الثمرة وهي عليها جاز من غير شرط
~~القطع لأن الثمرة لا تبقى عليها فيصير كشرط القطع
# والله أعلم
# PageV03P554
# | فرع لا يشترط للاستغناء عن شرط القطع بدو الصلاح في كل
# إذا باع ثمرة شجرة واحدة بدا الصلاح في بعضها صح من غير شرط القطع
# ولو باع ثمار أشجار بدا الصلاح في بعضها نظر إن اختلف الجنس لم يغير بدو
~~الصلاح في جنس حكم جنس آخر
# فلو باع رطبا وعنبا بدا الصلاح في أحدهما فقط وجب شرط القطع في الآخر
# وإن اتحد الجنس فالكلام في اتحاد البستان وتعدده
# وإذا اتحد ففي بيعها صفقة واحدة وإفراد ما لم يبد فيه الصلاح بالبيع
# وحكم الأقسام كلها على ما سبق في التأبير بلا فرق حتى أن الأصح أنه لا
~~تبعية عند الإفراد وأنه لا أثر لاختلاف النوع وأنه لا يتبع بستان بستانا
# ولو بدا الصلاح في ملك غير البائع ولم يبد في ملكه فإن كانا في بستانين
~~فلا عبرة به قطعا وكذا إن كانا في بستان واحد على الأصح
# ويجري الوجهان فيما لو أبر ملك غير البائع في بستان واحد
# والأصح أنه لا يكون للمبيع حكم المؤبر
#
# | فرع يحصل بدو الصلاح بظهور النضج ومبادىء الحلاوة وزوال العفوصة أو
# يتلون بأن يحمر PageV03P555 أو يصفر أو يسود وهذه الأوصاف وإن عرف بها
~~بدو الصلاح فليس واحد منها شرطا فيه لأن القثاء لا يتصور فيه شىء منها بل
~~يستطاب أكله صغيرا وكبيرا
# وإنما بدو صلاحه أن يكبر بحيث يجنى في الغالب ويؤكل وإنما يؤكل في الصغر
~~على الندور
# وكذا الزرع لا يتصور فيه شىء منها وبدو صلاحه باشتداد الحب
# قال صاحب التهذيب بيع أوراق الفرصاد قبل تناهيها لا يجوز إلا بشرط القطع
~~وبعده يجوز مطلقا وبشرط القطع
# والعبارة الشاملة أن يقال بدو الصلاح في هذه الأشياء ضرورتها إلتي تطلب
~~غالبا لكونها على الصفة
#
# | فرع بيع البطيخ قبل بدو صلاحه لا يصح من غير شرط القطع
# الصلاح في كله أو ms0974 بعضه نظر إن كان يخاف خروج غيره فلا بد من شرط القطع
~~فإن شرط فلم يقطع حتى اختلط ففي انفساخ البيع قولان يأتي نظيرهما إن شاء
~~الله تعالى
# وإن كان لا يخاف خروج غيره جاز بيعه من غير شرط القطع
# هذا إذا أفرد البطيخ بالبيع ووراءه حالتان
# إحداهما لو أفرد أصوله بالبيع قال العراقيون وغيرهم يجوز ولا حاجة إلى
~~شرط القطع إذا لم يخف الاختلاط
# ثم الحمل الموجود يبقى للبائع وما يحدث يكون للمشترى
# وإن خيف اختلاط الحملين فلا بد من شرط القطع
# فإن شرط فلم يتفق حتى وقع الاختلاط فطريقان سنذكرهما في نظيره إن شاء
~~الله تعالى
# ولو باع الأصول قبل خروج الحمل فلا بد من شرط القطع والقلع كالزرع الأخضر
# وإذا شرط ثم اتفق بقاؤه حتى خرج الحمل فهو للمشترى
# الحالة الثانية باع البطيخ مع أصوله قال الإمام والغزالي لا بد من
~~PageV03P556 شرط القطع لأن البطيخ مع أصوله متعرض للعاهة بخلاف الشجرة مع
~~الثمرة
# فلو باع البطيخ مع الأرض استغني عن شرط القطع والأرض كالشجر
# ومقتضى ما ذكرناه في بيع الأصول وحدها إذا لم يخف الاختلاط أنه لا حاجة
~~إلى شرط القطع
# والباذنجان ونحوه كالبطيخ في الأحوال الثلاث
#
# | فرع لابن الحداد لو باع نصف الثمار على رؤوس الشجر مشاعا قبل
# الصلاح لم يصح
# وعللوه بأن هذا البيع يفتقر إلى شرط القطع ولا يمكن قطع النصف إلا بقطع
~~الكل فيتضرر البائع بقطع غير المبيع فأشبه ما إذا باع نصفا معينا من سيف
# وما ذكروه من أن قطع النصف لا يمكن إلا بقطع الجميع إنما يستمر بتقدير
~~دوام الإشاعة وامتناع القسمة
# أما إذا جوزنا قسمة الثمار الرطبة بناء على أنها إفراز فيمكن قطع النصف
~~من غير قطع الجميع بأن يقسم أولا فليكن منع البيع مبنيا على القول بامتناع
~~القسمة لا مطلقا وعلى هذا يدل كلام ابن الحداد
# قال القاضي أبو الطيب وهو الصحيح
# ولو باع نصفها مع نصف النخل صح وكانت الثمار تابعة
# ولو كانت الثمرة لواحد والشجرة لآخر فباع ms0975 صاحب الثمرة صاحب الشجرة نصفها
~~فوجهان بناء على اشتراط القطع هنا
# ولو كانت الأشجار والثمار مشتركة بين رجلين فاشترى أحدهما نصيب شريكه من
~~الثمرة لم يصح
# ولو اشترى نصيب شريكه من الثمرة بنصيبه من الشجر لم يجز مطلقا ويجوز بشرط
~~القطع لأن جملة الثمار تصير لمشترى الثمرة وجملة الشجر للآخر ويلزم مشترى
~~الثمرة قطع الجميع لأنه بهذه المعاملة التزم قطع النصف المشترى وتفريغ
~~الأشجار لصاحبه وبيع الشجرة على أن يفرغها البائع جائز
# وكذا PageV03P557 لو كانت الأشجار لأحدهما والثمرة بينهما فاشترى صاحب
~~الشجر نصيب صاحبه من الثمر بنصف الشجر على شرط القطع جاز
#
# | فرع لا يصح بيع الزرع الأخضر إلا بشرط القطع
# فإن باعه مع الأرض جاز تبعا
# وكذا لا يجوز بيع البقول في الأرض دون الأرض إلا بشرط القطع أو القلع
~~سواء كان مما يجز مرارا أو لا يجز إلا مرة هكذا نقله صاحب التهذيب وغيره في
~~البقول
# وقال الغزالي بيع أصول البقول لا يتقيد بشرط القطع إذ لا تتعرض للآفة
# وبيع الزرع بعد اشتداد حبه كبيع الثمر بعد صلاحه فلا يحتاج إلى شرط القطع
#
# | فرع يشترط ظهور المقصود
# فإذا باع ثمرة لا كمام لها كالتين والعنب والكمثرى جاز سواء باعها على
~~الشجرة أو على الأرض
# ولو باع الشعير أو السلت مع سنبله جاز بعد الحصاد وقبله لأن حباته ظاهرة
# ولو كانت للثمر أو الحب كمام لا يزال إلا عند الأكل كالرمان والعلس فكمثل
# وأما ما له كمامان يزال أحدهما ويبقى الآخر إلى وقت الأكل كالجوز واللوز
~~والرانج فيجوز بيعه في القشر الأسفل ولا يجوز في الأعلى لا على الشجر ولا
~~على الأرض
# وفي قول يجوز في القشر الأعلى ما دام رطبا
# وبيع الباقلاء في القشر الأعلى فيه هذا الخلاف
# وادعى إمام الحرمين أن الظاهر فيه الصحة لأن الشافعي رضي الله عنه أمر أن
~~يشترى له الباقلاء الرطب
# PageV03P558 قلت المنصوص في الأم أنه لا يصح بيعه
# قال صاحب التهذيب وغيره هو الأصح وبه قطع صاحب التنبيه
# هذا إذا كان الجوز ms0976 واللوز والباقلاء رطبا
# فإن بقي في قشره الأعلى فيبس لم يجز بيعه وجها واحدا إذا لم نجوز بيع
~~الغائب كذا قاله الإمام وصاحب التهذيب وغيرهما
# وحكى فيه صاحب التتمة وجها أنه يصح وإن أبطلنا بيع الغائب
# ويصح بيع طلع النخل مع قشره في الأصح
# والله أعلم
# وأما ما لا يرى حبه في سنبله كالحنطة والعدس والسمسم فما دام في سنبله لا
~~يجوز بيعه مفردا عن سنبله قطعا ولا معه على الجديد الأظهر كبيع تراب الصاغة
~~وكبيع الحنطة في تبنها فإنه لا يصح قطعا
# وفي الأرز طريقان
# المذهب أنه كالشعير فيصح بيعه في سنبله
# وقيل كالحنطة
# ولا يصح بيع الجزر والثوم والبصل والفجل والسلق في الأرض لتستر مقصودها
# ويجوز بيع أوراقها الظاهرة بشرط القطع
# ويجوز بيع القنبيط في الأرض لظهوره وكذا نوع من السلجم يكون ظاهرا
# ويجوز بيع اللوز في القشر الأعلى قبل انعقاد الأسفل لأنه مأكول كله
~~كالتفاح
# وهل المنع في صور الفرع مقطوع به أم مفرع على منع بيع الغائب قال الإمام
~~هو مفرع عليه
# فإن جوزنا بيع الغائب صح البيع في جميعها
# وفي التهذيب أن المنع في بيع الجزر ونحوه في الأرض ليس مفرعا عليه لأن في
~~بيع الغائب يمكن رد المبيع بعد الرؤية بصفته وهنا لا يمكن
# قلت هذا أصح ونقله الماوردي عن جمهور الأصحاب
# ونقل عن بعضهم كقول إمام الحرمين في الجزر ونحوه
# والله أعلم
# وإذا قلنا بالمنع فباع الجوز مثلا في القشر الأعلى مع الشجرة أو باع
~~PageV03P559 ا لحنطة في سنبلها مع الأرض فطريقان
# أحدهما يبطل في الجوز والحنطة وفي الشجرة والأرض قولا تفريق الصفقة
# وأصحهما القطع بالبطلان ي الجميع للجهل بأحد المقصودين وتعذر التوزيع
# ولو باع أرضا مبذورة مع البذر فقيل يصح في البذر أيضا تبعا للأرض
# والمذهب بطلان البيع فيه
# ثم في الأرض الطريقان
# ومن قال بالصحة في الأرض لا يذهب إلى التوزيع بل يوجب جميع الثمن بناء
~~على قولنا في تفريق الصفقة بأخذ جميع الثمن
#
# | فصل لا يصح بيع المحاقلة وهو أن ms0977 يبيع الحنطة في سنبلها بكيل
# من الحنطة
# ولبطلانه علتان
# إحداهما أنه بيع حنطة وتبن بحنطة وذلك ربا
# والثانية أنه بيع حنطة في سنبلها
# فلو باع شعيرا في سنبله بحنطة خالصة وتقابضا في المجلس أو باع زرعا قبل
~~ظهور الحب بحب جاز لأن الحشيش غير ربوي
#
# | فصل قد سبق أنه لا يجوز بيع الرطب بالتمر ويستثنى منه بيع
# فإنه جائز وهو أن يبيع رطب نخلة أو نخلات باعتبار الخرص بقدر كيلها من
~~التمر ولا يصح إلا بالخرص
# ويشترط التقابض في المجلس بتسليم التمر إلى البائع بالكيل وتخلية البائع
~~بينه وبين النخلة
# فإن كان التمر غائبا عنهما أو كانا غائبين عن النخل فأحضراه أو حضرا عند
~~النخل جاز
# ثم إن لم يظهر تفاوت بين التمر المجعول عوضا وبين ما في الرطب من التمر
~~بأن أكيل الرطب في الحال فذاك
# وإن ظهر نظر فإن كان قدر ما يقع بين الكيلين لم يضر
# وإن PageV03P560 كان أكثر فالعقد باطل
# وفي وجه ضعيف يصح في قدر القليل من الكثير ولمشترى الكثير الخيار
# ويجوز بيع العرايا في العنب كالرطب ولا يجوز في سائر الثمار على الأظهر
# ويجوز فيما دون خمسة أسوق من التمر لا فيما زاد على الخمسة قطعا ولا في
~~خمسة على الأظهر
# هذا إذا باع في صفقة
# فلو باع قدرا كثيرا في صفقات لا تزيد كل واحدة على ما ذكرنا جاز
# وكذا لو باع في صفقة لرجلين بحيث يخص كل واحد القدر الجائز
# فلو باع رجلان لرجل فوجهان
# أصحهما أنه كبيع رجل لرجلين
# والثاني كبيعه لرجل صفقة
# ولو باع رجلان لرجلين صفقة لم يجز فيما زاد على عشرة أوسق ويجوز فيما دون
~~العشرة
# وفي العشرة القولان
# قلت وسواء في هذه الصور كانت العقود في مجلس أو مجالس
# حتى لو باع رجل لرجل ألف وسق في مجلس واحد بصفقات كل واحدة دون خمسة أوسق
~~جاز
# والله أعلم
# وجميع ما ذكرنا في بيع الرطب بالتمر فلو باع رطبا على النخل برطب على
~~النخل خرصا فيهما أو برطب ms0978 على الأرض كيلا فيه فأوجه
# أصحها لا يجوز قاله الاصطخري
# والثاني يجوز قاله ابن خيران
# والثالث إن اختلف نوعهما جاز وإلا فلا قاله أبو إسحق
# والرابع جريان هذا التفصيل إن كانا على النخل فإن كان أحدهما على الأرض
~~لم يجز حكي أيضا عن أبي إسحاق
# ولو باع الرطب بالرطب على الأرض لم يصح على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقال القفال فيه هذا الخلاف لأنه إذا جاز البيع وهما على النخل وإحتملت
~~جهالة الخرص فالجواز مع تحقق المساواة بالكيل أولى
# PageV03P561
# | فرع يجوز بيع العرايا للمحتاجين وفي الأغنياء قولان
# أظهرهما الجواز
#
# | فصل إذا باع الثمرة بعد بدو الصلاح لزمه سقيها قبل التخلية وبعدها
# بقدر ما تنمى به الثمار وتسلم من التلف والفساد
# فلو شرط كون السقي على المشترى بطل البيع ثم المشترى يتسلط على التصرف في
~~الثمرة بعد تخلية البائع بينه وبينها من كل وجه
# فإن عرضت جائحة من حر أو برد أو جراد أو حريق أو نحوها قبل التخلية فهي
~~من ضمان البائع
# فإن تلف جميع الثمار انفسخ البيع
# وإن تلف بعضها انفسخ فيه
# وفي الباقي قولا التفرق
# وإن عرضت بعدها فإن كان باعها بعد بدو الصلاح فقولان
# الجديد الأظهر أن الجوائح من ضمان المشترى
# والقديم أنها من ضمان البائع
# ولا فرق على القولين بين أن يشرط القطع أم لا
# وقيل إن شرطه كانت من ضمان المشترى قطعا لتفريطه ولأنه لا علقة بينهما إذ
~~لا يجب السقي على البائع هنا وحكي هذا عن القفال
# وقيل إن شرطه كانت من ضمان البائع قطعا لأن ما شرط قطعه فقبضه بالقطع
~~والنقل فقد تلفت قبل القبض
# ويتفرع على كونها من ضمان البائع فروع
# أحدها أن المحكوم بكونه من ضمان البائع ما تلف قبل وقت الجداد أما ما تلف
~~بعد وقت الجداد وإمكان النقل فمن ضمان المشترى على الأظهر
# وقيل على الأصح لتقصيره
# وعلى الثاني من ضمان البائع لعدم التسليم التام
# قال PageV03P562 الإمام وهذا الخلاف إذا لم يعد مقصرا مضيعا بتأخيره
~~كاليوم واليومين
# فإن عد ms0979 فلا مساغ للخلاف
# الثاني لو تلف بعض الثمر فالحكم على هذا القول كما لو تلف قبل التخلية
# ولو عابت الثمرة بالجائحة ثبت الخيار على هذا القول كما لو عابت قبل
~~التخلية
# وعلى الجديد لا يثبت
# الثالث لو ضاعت الثمرة بغصب أو سرقة فالمذهب أنها من ضمان المشترى وبه
~~قطع الأكثرون
# وقيل على القولين في الجائحة وبه قطع العراقيون
# قلت إذا قلنا بالقديم فاختلفا في الفائت بالجائحة فقال البائع ربع الثمرة
# وقال المشترى نصفها فالقول قول البائع لأن الأصل براءة ذمته وعدم الهلاك
# قال في التتمة لو اختلفا في وقوع الجائحة فالغالب أنها لا تخفى فإن لم
~~تعرف أصلا فالقول قول البائع بلا يمين
# وإن عرف وقوعها عاما فالقول قول المشترى بلا يمين وإن أصابت قوما دون قوم
~~فالقول قول البائع بيمينه لأن الأصل عدم الهلاك ولزوم الثمن
# والله أعلم
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه من القولين هو في الجوائح السماوية التي لا
# تنسب إلى البائع بحال
# فأما إن ترك السقي وعرضت في الثمار آفة بسبب العطش
# فإن تلفت فالمذهب القطع بانفساخ العقد
# وقيل فيه القولان كالسماوية
# فإن قلنا لا انفساخ لزم البائع الضمان بالقيمة أو المثل
# وإنما يضمن ما تلف ولا ينظر إلى ما كان ينتهي إليه لولا العارض
# وإن تعيبت فللمشترى الخيار
# وإن قلنا الجائحة من ضمانه لأن الشرع ألزم البائع تنمية الثمار بالسقي
~~فالتعيب الحادث بترك PageV03P563 السقي كالعيب المتقدم على القبض
# وإن أفضى التعيب إلى تلف نظر إن لم يشعر به المشترى حتى تلف عاد الخلاف
~~في الانفساخ ولزم البائع الضمان إن قلنا لا انفساخ ولا خيار بعد التلف كذا
~~قاله الإمام
# وإن شعر به ولم يفسخ حتى تلف فوجهان
# أحدهما يغرم البائع لعدوانه
# والثاني لا لتقصير المشترى بترك الفسخ
#
# | فرع باع الثمر مع الشجر فتلف الثمر بجائحة قبل التخلية بطل العقد
# فيه
# وفي الشجر القولان
# وإن تلف بعد التخلية فمن ضمان المشترى بلا خلاف
# قلت ولو كانت الثمرة لرجل والشجر لآخر فباعها لصاحب الشجرة وخلى بينهما
~~ثم تلفت ms0980 فمن ضمان المشترى بلا خلاف لانقطاع العلائق
# والله أعلم
#
# | فرع اشترى طعاما مكايلة وقبضه جزافا فهلك في يده ففي انفساخ البيع
# وجهان لبقاء الكيل بينهما
#
# | فرع من العوارض اختلاط الثمار المبيعة بغيرها لتلاحقها
# فأما الاختلاط الذي يبقى معه التمييز فلا اعتبار به
# وأما غيره فإذا باع الثمرة بعد بدو الصلاح والشجرة تثمر في السنة مرتين
~~نظر إن كان ذلك مما يغلب التلاحق فيه وعلم أن الحمل الثاني يختلط بالأول
~~كالتين والبطيخ والقثاء والباذنجان لم يصح البيع PageV03P564 إلا أن يشرط
~~أن المشترى يقطع ثمرته عند خوف الاختلاط
# وفي قول أو وجه أنه موقوف
# فإن سمح البائع بما حدث تبين انعقاد البيع وإلا فلا
# ثم إذا شرط القطع فلم يتفق حتى اختلط فهو كالتلاحق فيما يندر
# وإن كان مما يندر فيه التلاحق وعلم عدم الاختلاط أو لم يعلم كيف يكون
~~الحال فيصح البيع مطلقا وبشرط القطع والتبقية
# ثم إن حصل الاختلاط فله حالان
# أحدهما أن يحصل قبل التخلية فقولان
# أحدهما ينفسخ البيع لتعذر التسليم قبل القبض
# وأظهرهما لا لبقاء عين المبيع فعلى هذا يثبت للمشترى الخيار
# وفي قول ضعيف لا خيار
# والاختلاط قبل القبض كهو بعده
# ثم إن سمح البائع بترك الثمرة الجديدة للمشترى سقط خياره على الأصح كما
~~سبق في نعل الدابة
# وإن باع الثمرة قبل بدو الصلاح بشرط القطع فلم يتفق القطع حتى اختلطت جرى
~~القولان في الانفساخ ويجريان فيما إذا باع حنطة فانصب عليها مثلها قبل
~~القبض وكذا في المائعات
# وإن اختلط الثوب بأمثاله أو الشاة المبيعة بأمثالها فالصحيح الانفساخ
# وفي وجه لا لإمكان تسليمه بتسليم الجميع
# ولو باع جزة من القت بشرط القطع فلم يقطعها حتى طالت وتعذر التمييز جرى
~~القولان
# وقيل لا ينفسخ هنا قطعا تشبيها لطولها بكبر الثمرة والشجرة وبنماء
~~الحيوان وهو ضعيف لأن البائع يجبر على تسليم الأشياء المذكورة بزيادتها
~~وهنا لا يجبر على تسليم ما زاد
# الحال الثاني أن يحصل الاختلاط بعد التخلية فطريقان
# أحدهما القطع بعدم الانفساخ
# وأصحهما عند الجمهور أنه على القولين ms0981
# فإن قلنا لا انفساخ فإن تصالحا وتوافقا على شىء فذاك وإلا فالقول قول
~~صاحب اليد في قدر حق الآخر
# ولمن اليد في صورة الثمار فيه أوجه
# أحدها للبائع
# والثاني للمشترى
# والثالث لهما
# وفي صورة الحنطة للمشترى فإن كان المشترى أودعه الحنطة بعد القبض ثم
~~اختلطت فالقول قول البائع
# PageV03P565
# | فرع باع شجرة عليها ثمرة للبائع وهي مما تثمر في السنة مرتين
# تلاحقها لا يصح البيع إلا بشرط قطع البائع ثمرته عند خوف الاختلاط ويجيء
~~فيه الخلاف المذكور فيما إذا كان المبيع هو الثمرة
# ثم إذا تبايع بهذا الشرط فلم يتفق القطع حتى اختلطا أو كانت الشجرة مما
~~يندر فيها التلاحق والاختلاط فاتفق وقوعه فطريقان
# قال الأكثرون في الانفساخ القولان
# وقيل لا انفساخ قطعا
# فإن قلنا لا انفساخ فسمح البائع بترك الثمرة القديمة أجبر المشترى على
~~القبول
# وإن رضي المشترى بترك الثمرة الحادثة أجبر البائع على القبول وأقر العقد
# ويحتمل خلاف في الإجبار فأن استمرا على النزاع فالمثبتون للقولين قالوا
~~يفسخ العقد
# والقاطعون قالوا لا فسخ بل أيهما كانت الثمرة والشجرة في يده فالقول قوله
~~في قدر ما يستحقه الآخر
# قال في التهذيب هذا هو القياس لأن الفسخ لا يرفع النزاع لبقاء الثمرة
~~الحادثة للمشترى
# وإن قلنا بالانفساخ استرد المشترى الثمن ورد الشجرة مع جميع الثمار قاله
~~في التتمة
# PageV03P566
# | باب معاملات العبيد
# العبد مأذون له في التجارة وغيره
# الأول المأذون له فيجوز للسيد أن يأذن لعبده في التجارة وسائر التصرفات
~~كالبيع والشراء بالإجماع
# ويستفيد بالإذن في التجارة كل ما يندرج تحت اسمها وما كان من لوازمها
~~وتوابعها كالنشر والطي وحمل المتاع إلى الحانوت والرد بالعيب والمخاصمة في
~~العهدة ونحوها
# ولا يستفيد غير ذلك هذا جملة القول فيه
# وتفصيله بصور
# إحداها ليس للمأذون في التجارة أن ينكح كما ليس للمأذون في النكاح أن
~~يتجر
# الثانية لا يجوز أن يؤجر نفسه على الصحيح وله أن يؤجر مال التجارة
~~كعبيدها وثيابها ودوابها على الأصح
# الثالثة إذا أذن له في التجارة في نوع أو شهر أو ms0982 سنة لم يتجاوز المأذون
# الرابعة لو دفع إليه ألفا وقال اتجر فيه فله أن يشترى بعين الألف وبقدره
~~في الذمة ولا يزيد
# ولو قال اجعله رأس مالك وتصرف أو اتجر فله أن يشترى بأكثر من الألف
# الخامسة ليس للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة
# فإن أذن له فيه السيد جاز ثم ينعزل المأذون الثاني بعزل السيد سواء
~~انتزعه من يد المأذون الأول أم لا
# وهل له أن يوكل عبده في آحاد التصرفات وجهان
# أصحهما عند الإمام والغزالي نعم
# والثاني لا وهو مقتضى كلام صاحب التهذيب
# قلت وليس له أن يوكل أجنبيا كالوكيل لا يوكل بخلاف المكاتب لأنه يتصرف
~~لنفسه
# والله أعلم
# السادسة لا يتخذ دعوة للمجهزين ولا يتصدق ولا ينفق على نفسه من مال
~~التجارة لأنه ملك السيد ولا يعامل سيده بيعا وشراء
# السابعة ما كسبه المأذون بالاحتطاب والاصطياد والاتهاب وقبول الوصية
~~والأخذ من المعدن هل يضم إلى مال التجارة حتى يتصرف PageV03P567 فيه وجهان
# أصحهما في التهذيب نعم لأنها من الأكساب
# والثاني لا وبه قطع الفوراني والإمام والغزالي
# الثامنة لا ينعزل المأذون بالإباق بل له التصرف في البلد الذي صار إليه
~~إلا إذا خص السيد الإذن بهذا البلد
# قلت وفي التتمة وجه ضعيف أنه لا يصح تصرفه في الغيبة
# والله أعلم
# التاسعة له أن يأذن في التجارة لمستولدته قطعا
# ولو أذن لأمته ثم استولدها لم تنعزل على الصحيح
# العاشرة لو رأى عبده يبيع ويشتري فسكت عنه لم يصر مأذونا
# الحادية عشرة لو ركبته الديون لم يزل ملك سيده عما في يده
# فلو تصرف فيه ببيع أو هبة أو إعتاق بإذن المأذون والغرماء جاز ويبقى
~~الدين في ذمة العبد
# وإن أذن العبد دون الغرماء لم يجز
# وإن أذنوا دونه فوجهان
# قلت أصحهما لا يجوز
# وصححه البغوي لأن الدين يتعلق بذمة العبد ولم يرض
# والله أعلم
# الثانية عشرة إقرار المأذون بدين المعاملة مقبول سواء أقر لأبيه أو ابنه
~~أو لأجنبي
# الثالثة عشرة لا
# يجوز أن يبيع بنسيئة ولا بدون ثمن المثل ولا ms0983 يسافر بمال التجارة إلا بإذن
~~السيد ولا يتمكن من عزل نفسه بخلاف الوكيل
# قلت ولو كان لرجلين عبد فأذن له أحدهما في التجارة لم يصح حتى يأذن الآخر
~~كما لو أذن له في النكاح لا يصح حتى يأذن الآخر
# والله أعلم
# PageV03P568
# | فرع قال صاحب التتمة في جواز معاملة من لا يعرف رقه
# أظهرهما الجواز
# لأن الأصل والغالب الحرية
# والثاني المنع لأن الأصل بقاء الحجر
# وقطع إمام الحرمين بالجواز
# ومن عرف رقة لم يجز له أن يعامله حتى يعرف إذن السيد
# ولا يكفي قول العبد أنا مأذون كما لو زعم الراهن إذن المرتهن في بيع
~~المرهون وإنما يعرف كونه مأذونا بسماع الإذن من السيد أو ببينة
# فإن شاع في الناس كونه مأذونا كفى على الأصح
# وإذا علم كونه مأذونا فقال حجر علي السيد لم تجز معاملته
# فإن قال السيد لم أحجر عليه فوجهان
# أصحهما لا يعامل أيضا لأنه العاقد وهو يقول العقد باطل
# ولو عامل المأذون من يعلم رقه ولم يعلم الإذن فبان مأذونا قال الأئمة هو
~~كمن باع مال أبيه على أنه حي فبان ميتا ومثله قولان حكاهما الحليمي فيما
~~إذا ادعى الوكالة فكذبه فعامله ثم بان أنه وكيل
# قلت ولو باع مالا يظنه لنفسه فبان مال أبيه وكان متيا حال العقد صح بلا
~~خلاف كذا نقله الإمام عن شيخه
# والله أعلم
#
# | فرع لو علم كونه مأذونا فعامله ثم امتنع من التسليم إليه حتى
# على الإذن فله ذلك خوفا من إنكار السيد كما لو صدق مدعي الوكالة بقبض
~~الحق ثم امتنع من التسليم حتى يشهد الموكل على الوكالة
# PageV03P569
# | فصل إذا باع المأذون سلعة وقبض الثمن فاستحقت وقد تلف الثمن في
# يد العبد فللمشتري الرجوع ببدله على العبد على الصحيح لأنه مباشر العقد
# وفي وجه لا يرجع عليه لأن يده يد السيد
# وفي مطالبته السيد أوجه
# أصحها يطالب أيضا لأن العقد له
# والثاني لا
# والثالث إن كان في يد العبد وفاء لم يطالب وإلا فيطالب
# وقال ابن سريج إن كان السيد ms0984 دفع إليه عين مال وقال بعها وخذ ثمنها واتجر
~~فيه أو قال اشتر هذه السلعة وبعها واتجر في ثمنها ففعل ثم ظهر الاستحقاق
~~فطالبه المشتري بالثمن فله أن يطالب السيد بقضاء الدين عنه لأنه أوقعه فيه
# وإن إشترى باختياره سلعة وباعها ثم ظهر الاستحقاق فلا
# ولو اشترى المأذون شيئا للتجارة ففي مطالبة السيد بالثمن هذه الأوجه
# والوجه الأول والثاني جاريان في رب المال مع عامل القراض
# ولو سلم الرجل إلى وكيله ألفا وقال اشتر لي عبدا وأد هذا الألف في ثمنه
~~فاشترى الوكيل ففي مطالبة الموكل طريقان
# أقيسهما طرد الوجهين
# والثاني القطع بالمطالبة ولا حكم لهذا التعيين
# وإذا توجهت المطالبة على العبد ثم تندفع بعتقه
# وفي رجوعه بالمغروم بعد العتق على سيده وجهان
# أصحهما لا يرجع
#
# | فصل لو سلم إلى عبده ألفا ليتجر فيه فاشترى بعينه شيئا ثم
# في يده انفسخ البيع
# وإن اشترى في الذمة على عزم صرف الألف في الثمن فأربعة أوجه
# أصحها لا ينفسخ العقد بل أن أخرج السيد ألفا آخر PageV03P570 امضي العقد
~~وإلا فللبائع فسخه
# والثاني يجب على السيد ألف آخر
# والثالث يجب الثمن في كسب العبد
# والرابع ينفسخ العقد
# فإذا قلنا على السيد ألف آخر فهل يتصرف العبد فيه بالإذن السابق أم يشترط
~~إذن جديد وجهان
# قال الإمام وإنما يطالب بالألف الجديد البائع دون العبد
# ولا شك أن العبد لا يمد يده إلى ألف من مال السيد وأنه لا يتصرف فيما
~~يسلمه البائع
# وإنما تظهر فائدة الوجهين فيما لو ارتفع العقد بسبب ورجع الألف
# قلت قال صاحب التهذيب لو اشترى المأذون شيئا بعرض فتلف الشىء ثم خرج
~~العرض مستحقا فالقيمة في كسبه أم على السيد وجهان
# والله أعلم
#
# | فصل ديون معاملات المأذون تؤدى مما في يده من مال التجارة سواء
# الأرباح الحاصلة بتجارته ورأس المال
# وهل تؤدى من أكسابه بغير التجارة كالاحتطاب والاصطياد وجهان
# أحدهما لا كسائر أموال السيد
# وأصحهما نعم
# كما يتعلق به المهر ومؤن النكاح ثم ما فضل يكون في ذمته إلى أن ms0985 يعتق ولا
~~يتعلق برقبته ولا بذمة السيد قطعا ولا بما يكسبه المأذون بعد الحجر على
~~الأصح
# وإذا باعه السيد أو أعتقه صار محجورا عليه على الأصح
# وفي قضاء ديونه مما يكسبه في يد المشتري الخلاف المذكور فيما كسبه بعد
~~الحجر عليه
# ولو كان للمأذون لها أولاد لم يتعلق الدين بهم
# ولو أتلف السيد ما في يد المأذون من مال التجارة لزمه ما أتلف بقدر الدين
# ولو قتله السيد وليس في يده مال لم يلزمه قضاء الديون
# PageV03P571
# | فرع لو تصرف السيد فيما في يد المأذون ببيع أو هبة
# دين على المأذون جاز
# وفي وجه ضعيف يشترط أن يقدم عليه حجرا
# وإن كان عليه دين فقد سبق حكم تصرفه
#
# | فرع لو أذن لعبده في التجارة مطلقا ولم يعين مالا فعن أبي
# الزيادي أنه لا يصح هذا الإذن
# وعن غيره أنه يصح وله التصرف في أنواع أمواله
# وقد بقيت من أحكام المأذون مسائل مذكورة في موضعها
# قلت قال في التهذيب لو جني على المأذون أو كانت أمة فوطئت بشبهة لا تقضى
~~ديون التجارة من الأرش والمهر
# ولو اشترى المأذون من يعتق على سيده بغير إذنه لم يصح على الأظهر
# فإن قلنا يصح ولم يكن على المأذون دين عتق على المولى
# وإن كان دين ففي عتقه قولان كما لو اشترى بإذن المولى
# وإن اشترى بإذنه صح
# فإن لم يكن على المأذون دين عتق
# وإن كان فقولان
# أحدهما لا يعتق
# والثاني يعتق ويغرم قيمته للغرماء
# ولو مات المأذون وعليه ديون مؤجلة وفي يده أموال حلت المؤجلة كما تحل
~~بموت الحر ذكره القاضي حسين في الفتاوى
# والله أعلم
# PageV03P572 $ فصل وأما غير المأزون فقد يكون مأذونا في غير التجارة وقد
~~لا يكون مأذونا أصلا
# وأحكامه مفرقة في أبوابها لكن نذكر منها طرفا فليس للعبد أن يتزوج بغير
~~إذن السيد وهكذا حكم كل تصرف يتعلق برقبته
# فإن وصي له أو وهب له كان وصية وهبة لسيده
# وفي صحة قبوله فيهما بغير إذن سيده وجهان
# والأصح الصحة كما لو ms0986 خالع صح ودخل العوض في ملك سيده قهرا
# وفي صحة ضمانه وجهان مذكوران بفروعهما في بابه
# وفي صحة شرائه بغير إذن سيده طريقان
# أحدهما القطع ببطلانه
# وأصحهما على وجهين
# أصحهما البطلان فإن صححناه فالثمن في ذمته
# وذكروا وجهين
# أحدهما أن الملك للسيد
# ثم إن علم البائع رقه لم يطالبه بشىء حتى يعتق وإلا فله الخيار إن شاء
~~صبر إلى العتق وإن شاء فسخ ورجع إلى عين ماله
# والثاني أن الملك للعبد ثم السيد بالخيار بين أن يقره عليه وبين أن ينزعه
~~منه
# وللبائع الرجوع إلى عين المبيع ما دام في يد العبد لتعذر الثمن كالإفلاس
# وإن تلف في يده فليس له إلا الصبر إلى أن يعتق
# وإن انتزعه السيد فليس للبائع الرجوع فيه على الصحيح الذي قاله الأكثرون
~~كما لو زالت يد المفلس عما اشتراه
# وفي وجه يرجع فيأخذه من السيد
# وأما إذا أبطلنا شراءه فللمالك استرداد العين ما دامت باقية سواء كانت في
~~يد السيد أو العبد
# فإن تلفت في يد العبد تعلق الضمان بذمته
# وإن تلفت في يد السيد فللبائع مطالبته وله مطالبة العبد بعد العتق
# وإن أدى الثمن من مال السيد فله استرداده ولا يجب على السيد الضمان إذا
~~رآه فلم يأخذه من يد العبد
# والاستقراض كالشراء في جميع ما ذكرناه
# PageV03P573
# | فرع للعبد إجارة نفسه بإذن سيده وله بيعها ورهنها على الأصح
# ولو اشترى أو باع لغيره بالوكالة بغير إذن السيد لم يصح على الأصح لتعلق
~~العهدة بالوكيل
#
# | فصل لا يملك العبد بتمليك غير سيده
# وفي ملكه بتمليك سيده قولان
# الأظهر الجديد لا يملك
# فعلى القديم للسيد الرجوع فيه متى شاء وليس للعبد التصرف فيه لا بإذن
~~سيده
# فلو كان له عبدان فملك كل واحد منهما صاحبه فالحكم للتمليك الثاني وهو
~~رجوع عن الأول
# فإن وقعا معا من وكيلين تدافعا
# فإن ملكه جارية وقلنا بالقديم فهل للعبد وطؤها فيه أوجه
# الصحيح يجوز بإذن السيد ولا يجوز بغيره
# والثاني يجوز مطلقا
# والثالث يحرم مطلقا لضعف ملكه
# قلت قال ms0987 في التهذيب لو أولدها فالولد مملوك للعبد ولا يعتق عليه لنقصان
~~ملكه
# فإذا عتق عتق الولد
# قال والمدبر والمعلق عتقه على صفة كالقن فلا يحل لهم الوطء على الجديد
~~وإن أذن السيد فيه
# وفي حله على القديم ما ذكرنا
# ومن بعضه حر إذا ملك بحريته مالا فاشترى جارية ملكها ولا يحل له وطؤها
~~على الجديد ويحل في القديم بإذن اليد ولا يحل بغير إذنه لأن بعضه مملوك فلم
~~يصح التسري
# ولا يحل للمكاتب التسري بغير إذن سيده وبإذنه قولان كتبرعه
# وقيل إن حرمنا التسري على العبد فالمكاتب أولى وإلا فقولان
# والله أعلم
# PageV03P574
# | باب اختلاف المتبايعين وتحالفهما
# إذا اختلفا في قدر الثمن أو جنسه أو صفته أو شرط الخيار أو الأجل أو
~~قدرهما أو في شرط الرهن أو الكفيل مع الاتفاق على عقد صحيح فإن كان لأحدهما
~~بينة قضي بها
# فإن أقاما بينتين وقلنا بالتساقط فكأنه لا بينة وإلا توقفنا إلى ظهور
~~الحال
# وإن لم تكن بينة تحالفا سواء كانت السلعة باقية أو تالفة وسواء اختلف
~~المتبايعان أو ورثتهما وكذا لو اختلفا في قدر المبيع فقال البائع بعتك
~~العبد بألف فقال بعتنيه مع الجارية بألفين تحالفا
# فلو قال البائع بعتك العبد فقال بل الجارية واتفقا على الثمن فإن كان
~~الثمن معينا تحالفا
# وإن كان في الذمة فوجهان
# أحدهما يتحالفان قاله ابن الحداد واختاره القاضي أبو الطيب وابن الصباغ
# والثاني لا قاله الشيخ أبو حامد واختاره الإمام وصاحب التهذيب
# فإن قلنا لا تحالف حلف كل واحد على نفي ما ادعي عليه فقط ولا يتعلق
~~بيمينيهما فسخ ولا انفساخ
# ولو كانت بحالها وأقام كل واحد بينة توافقه سلمت الجارية للمشتري
# وأما العبد فقد أقر البائع ببيعه وقامت البينة عليه
# فإن كان في يد المشتري أقر عنده
# وإن كان في يد البائع فوجهان
# أحدهما يسلم إلى المشتري ويجبر على قبوله
# والثاني لا يجبر بل يقبضه الحاكم وينفق عليه من كسبه
# فإن لم يكن له كسب ورأى الحظ في بيعه وحفظ ثمنه فعل
# PageV03P575
# | فرع يجري ms0988 التحالف في جميع عقود المعاوضات كالسلم والإجارة والقراض
~~والمساقاة والجعالة والصلح عن الدم والكتابة
# ثم في البيع ونحوه يفسخ العقد بعد التحالف أو ينفسخ ويترادان كما سيأتي
~~إن شاء الله تعالى
# وفي الصلح عن الدم لا يعود استحقاقه بل أثر التحالف الرجوع إلى الدية
~~وكذا لا يرجع البضع بل في النكاح ترجع المرأة إلى مهر المثل
# وفي الخلع يرجع إليه الزوج
# قال الإمام إن قيل أي معنى للتحالف في القراض مع أن لكل واحد فسخه بكل
~~حال وقد منع القاضي حسين التحالف في البيع في زمن الخيار لإمكان الفسخ
~~بالخيار فالجواب أن التحالف ما وضع للفسخ بل عرضت الأيمان رجاء أن ينكل
~~الكاذب فيقرر العقد بيمين الصادق
# فإن لم يتفق ذلك وأصرا فسخ العقد للضرورة ونازع القاضي فيما ذكره ثم مال
~~إلى موافقته ورأى في القراض أن يفصل فيقال التحالف قبل الشروع في العمل لا
~~معنى له وبعده يؤول النزاع إلى مقصود من ربح أو أجرة مثل فيتحالفان
~~والجعالة كالقراض
#
# | فرع لو قال بعتك هذا بألف فقال بل وهبتنيه فلا تحالف إذا
# على عقد بل يحلف كل واحد على نفي ما يدعى عليه
# فإذا حلفا لزم مدعي الهبة رده بزوائده على المشهور
# وفي قول القول قول مدعي الهبة
# وشذ صاحب PageV03P576 التتمة فحكى وجها أنهما يتحالفان وزعم أنه الصحيح
# ولو قال بعتكه بألف فقال وهبتنيه حلف كل واحد على نفي ما ادعي عليه ورد
~~الألف واسترد العين
# ولو قال وهبتكه بألف استقرضته فقال بل بعتنيه فالقول قول المالك مع يمينه
~~ويرد الألف ولا يمين على الآخر ولا يكون رهنا لأنه لا يدعيه
#
# | فصل وإن اختلفا من غير اتفاق على عقد صحيح بأن يدعي أحدهما
# العقد والآخر فساده
# مثل أن يقول بعتك بألف فقال بل بألف وزق خمر أو قال شرطنا شرطا مفسدا
~~فأنكر فلا تحالف
# والأصح عند الأكثرين أن القول قول من يدعي الصحة وهو ظاهر نصه
# كما لو قال هذا الذي بعتنيه حر الأصل فقال بل هو مملوك فإن القول ms0989 قول
~~البائع
# والثاني القول قول الآخر
# ولو قال بعتك بألف فقال بل بخمر فعلى الوجهين
# وفيل يقطع بالفساد فإذا قلنا القول قول من يدعي الصحة فقال بعتك بألف
~~فقال بل بخمسمائة وزق خمر وحلف البائع على نفي سبب الفساد صدق وبقي النزاع
~~في قدر الثمن فيتحالفان
#
# | فصل لو اشترى شيئا فقبضه ثم جاء بمعيب ليرده بالعيب فقال البائع
# ليس هذا هو الذي سلمته إليك فالقول قول البائع لأن الأصل السلامة
# فلو كان PageV03P577 ذلك في السلم فقال ليس هذا على الوصف الذي سلمت إليك
~~فوجهان
# أحدهما القول قول المسلم إليه كما أن القول قول البائع
# وأصحهما القول قول المسلم لأن اشتغال الذمة بمال السلم معلوم والبراءة
~~غير معلومة ويخالف البيع لأنهما اتفقا على قبض ما ورد عليه الشراء وتنازعا
~~في سبب الفسخ والأصل بقاء العقد
# ويجري الوجهان في الثمن في الذمة أن القول قول الدافع أم القابض وعن ابن
~~سريج وجه ثالث يفرق بينما يمنع صحة القبض وما لا يمنع
# فإن كان الثمن دراهم في الذمة وكان ما أراده البائع رده زيوفا فالقول قول
~~البائع لإنكاره أصل القبض الصحيح
# وإن كانت ورقا رديئة النوع لخشونة أو اضطراب سكة فالقول قول المشتري
# ولا يخفى مثل هذا التفصيل في المسلم فيه
# ولو كان الثمن معينا فهو كالمبيع فإذا وقع فيه هذا الخلاف فالقول قول
~~المشتري مع يمينه
# قال في التهذيب لكن لو كان المعين نحاسا لا قيمة له فالقول قول الراد
# وينبغي أن يكون هذا على الخلاف فيما إذا ادعى أحدهما صحة العقد والآخر
~~فساده
#
# | فرع اشترى طعاما كيلا وقبضه بالكيل أو وزنا وقبضه بالوزن أو أسلم
# فيه وقبضه ثم جاء وادعى نقصا فإن كان قدرا ينفع مثله في الكيل والوزن قبل
~~وإلا فلا على الأظهر
#
# | فرع اختلفا في القبض فالقول قول المشتري
# PageV03P578
# | فرع باع عصيرا وأقبضه ووجد خمرا فقال البائع تخمرفي يدك فقال
# سلمته خمرا فيكون القبض فاسدا وأمكن صدقهما فأيهما يصدق قولان
# قلت أظهرهما تصديق البائع
# والله أعلم
# ولو قال أحدهما ms0990 كان خمرا عند البيع فهذا يدعي فساد العقد والآخر يدعي
~~صحته وقد سبق حكمه
# وعلى هذا يقاس ما لو اشترى لبنا فأخذه المشتري في ظرف ثم وجدت فيه فأرة
~~ميتة وتنازعا في نجاسته عند البيع أو عند القبض
#
# | فرع قال بعتنيه بشرط أنه كاتب وأنكر البائع الشرط فوجهان
# أصحهما يتحالفان كاختلافهما في الأجل
# واثاني القول قول البائع كاختلافهما في العيب
# ولو كان الثمن مؤجلا فاختلفا في انقضاء الأجل فالأصل بقاؤه
#
# | فصل في كيفية التحالف قاعدته أن يحلف كل واحد على إثبات قوله
# قول صاحبه
# وفيمن يبدأ بيمينه طريقان
# أحدهما البائع
# وأصحهما أنه على ثلاثة أقوال
# أظهرها البائع
# والثاني المشتري
# والثالث يتساويان
# وعلى هذا وجهان
# أصحهما PageV03P579 يتخير الحاكم فيبدأ بمن اتفق
# والثاني يقرع بينهما
# ولو تحالف الزوجان في الصداق فعلى الطريق الأول يبدأ بالزوج
# وعلى الثاني إن قدمنا البائع فوجهان
# أصحهما وأقربهما إلى النص يبدأ بالزوج
# والثاني بالمرأة
# وإن قدمنا المشتري فالقياس انعكاس الوجهين
# ولا يخفى من ينزل منزلة البائع في سائر العقود
# ثم جميع ما ذكرناه في الاستحباب دون الاشتراط نص عليه الشيخ أبو حامد
~~وصاحبا التتمة و التهذيب
# وتقديم أحد الجانبين مخصوص بما إذا باع عرضا بثمن في الذمة
# فأما إذا تبادلا عرضا بعرض فلا يتجه إلا التسوية قاله الإمام
# وينبغي أن يخرج على أن الثمن ماذا فرع المذهب وظاهر النص الاكتفاء بيمين
~~واحدة من كل واحد تجمع النفي والإثبات فيقول البائع ما بعت بخمسمائة وإنما
~~بعت بألف
# ويقول المشتري ما اشتريت بألف وإنما اشتريت بخمسمائة وفيه قول ضعيف مخرج
~~أنه يحلف أولا على مجرد النفي
# فإن اكتفينا بيمين تجمع النفي والإثبات فحلف أحدهما ونكل الآخر قضي
~~للحالف سواء نكل عن النفي والإثبات معا أو عن أحدهما
# وينبغي أن يقدم النفي على الإثبات لأن النفي هو الأصل
# وقال الاصطخري يقدم الإثبات لأنه المقصود
# والصحيح الأول
# وهذا الخلاف في الاستحباب على الأصح
# وقيل في الاستحقاق
# فإذا قلنا بالمخرج إنه يحلف أولا على مجرد النفي فأضاف إليه الإثبات كان
~~لغوا
# فإذا ms0991 حلف من ابتدىء به عرضنا اليمين على الآخر
# فإن نكل حلف الأول يمينا ثانية على الإثبات وقضي له وإن نكل عن الإثبات
~~لم يقض له
# قال الشيخ أبو محمد ويكون كما لو تحالفا لأن نكول المردود عليه عن يمين
~~الرد نازل في الدعاوى PageV03P580 منزلة حلف الناكل أولا
# ولو نكل الأول عن يمين النفي أولا حلف الآخر على النفي والإثبات وقضي له
# ولو حلفا على النفي فوجهان
# أصحهما وبه قال الشيخ أبو محمد يكفي ذلك ولا حاجة بعده إلى يمين الإثبات
~~لأن المحوج إلى الفسخ جهالة الثمن وقد حصلت
# والثاني تعرض يمين الإثبات عليهما
# فإن حلفا تم التحالف
# وإن نكل أحدهما قضي للحالف
# والكلام على هذا القول المخرج في تقديم النفي أو الإثبات كما ذكرنا على
~~المذهب
# فلو نكلا جميعا فوجهان
# أحدهما أنه كتحالفهما
# والثاني يوقف الأمر وكأنهما تركا الخصومة
# قلت هذان الوجهان ذكرهما إمام الحرمين احتمالين لنفسه وذكر أن أئمة
~~المذهب لم يتعرضوا لهذه المسألة ثم ذكر في آخر كلامه أنه رأى التوقف لبعض
~~المتقدمين
# وقال الغزالي في البسيط له حكم التحالف على الظاهر
# والأصح اختيار التوقف
# والله أعلم
#
# | فصل إذا تحالفا فالصحيح المنصوص أنه لا ينفسخ العقد بمجرد التحالف وفي
# بعده لم يعد البيع بل لا بد من تجديد عقد
# وهل ينفسخ في الحال أو نتبين ارتفاعه من أصله وجهان
# أصحهما الأول لنفوذ تصرفات المشتري قبل الاختلاف
# وإن قلنا لا ينفسخ دعاهما الحاكم بعد التحالف إلى الموافقة فإن دفع
~~المشتري ما طلبه البائع أجبر عليه البائع وإلا فإن قنع بما قاله المشتري
~~فذاك وإلا فيفسخ العقد
# وفي من يفسخ وجهان
# أحدهما الحاكم
# وأصحهما للعاقدين أيضا أن يفسخا ولأحدهما أن ينفرد به كالفسخ بالعيب
# قال الإمام وإذا قلنا الحاكم هو الذي يفسخ فذاك إذا استمرا على النزاع
~~ولم يفسخا أو PageV03P581 التمسا الفسخ
# أما إذا أعرضا عن الخصومة ولم يتفقا على شىء ولا فسخا ففيه تردد
# ثم إذا فسخ العقد ارتفع في الظاهر
# وفي ارتفاعه في الباطن ثلاثة أوجه
# ثالثها إن ms0992 كان البائع صادقا ارتفع لتعذر وصوله إلى حقه
# كما لو فسخ بإفلاسه
# وإن كان كاذبا فلا لتمكنه بالصدق من حقه
# وهل يجري مثل هذا الخلاف إذا قلنا ينفسخ بمجرد التحالف أم يقطع بالارتفاع
~~باطنا وجهان
# فإذا قلنا يرتفع باطنا ترادا وتصرف كل واحد فيما عاد إليه
# وإن منعناه لم يجز لهما التصرف لكن إن كان البائع صادقا فقد ظفر بمال من
~~ظلمه وهو المبيع الذي استرده فله بيعه بالحاكم على وجه وبنفسه على الأصح
~~ويستوفي حقه من ثمنه
# وقال الإمام إن صدر الفسخ من المحق فالوجه تنفيذه باطنا
# وإن صدر من المبطل فالوجه منعه
# وإن صدر منهما فلا شك في الانفساخ باطنا وليس ذلك موضع الخلاف ويكون كما
~~لو تقابلا
# وإذا صدر من المبطل ولم ينفذه باطنا فطريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراد
~~الملك فيما عاد إليه
# وإن صدر من القاضي فالظاهر الانفساخ باطنا ليتنفع به المحق
#
# | فرع إذا انفسخ البيع بالتحالف أو فسخ لزم المشتري رد المبيع إن
# كان باقيا بحاله ويبقى له الولد والثمرة والكسب والمهر
# وإن كان تالفا لزمه قيمته سواء كانت أكثر من الثمن الذي يدعيه البائع أم
~~لا
# قلت وفي وجه ضعيف لابن خيران لا يستحق البائع زيادة على ما ادعاه
# والله أعلم
# وفي القيمة المعتبرة أوجه
# وقال الإمام أقوال
# أصحها قيمة يوم التلف
# والثاني يوم القبض
# والثالث أقلها
# والرابع أكثر القيم من القبض إلى PageV03P582 التلف
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما ثم اختلفا وتحالف فهل يرد العبد الباقي فيه
~~الخلاف المذكور في مثله إذا وجد الباقي معيبا
# إن قلنا يرد فيضم قيمة التالف إليه
# وفي القيمة المعتبرة هذه الأوجه
# ولو كان المبيع باقيا لكن حدث به عيب رده مع الأرش وهو قدر ما نقص من
~~القيمة لأن الكل مضمون عليه بجميع القيمة فبعضه ببعضها بخلاف ما لو تعيب
~~المبيع في يد البائع واقتضى الحال الأرش يجب جزء من الثمن لأن الكل مضمون
~~على البائع بجميع الثمن فبعضه ببعضه
# قال الشيخ أبو علي هذا أصل مطرد ms0993 في المسائل أن ما ضمن كله بالقيمة فبعضه
~~ببعضها كالمغصوب وغيره إلا في صورة وهي لو عجل زكاة ماله فتلف قبل الحول
~~وكان ما عجله تالفا يغرم القابض القيمة
# ولو كان معيبا ففي الأرش وجهان
# وقد ذكرنا هذه المسألة في الزكاة وميل الشيخ إلى طرد الأصل فيها
# ثم التلف قد يكون حكميا بأن وقف المبيع أو أعتقه أو باعه أو وهبه وأقبضه
~~فتجب القيمة وهذه التصرفات ماضية على الصحة
# وقال أبو بكر الفارسي نتبين بالتحالف فسادها وترد العين والصحيح الأول
# والتعيب أيضا قد يكون حقيقيا وقد يكون حكميا بأن زوج الأمة فعليه ما بين
~~قيمتها مزوجة وخلية وتعود إلى البائع والنكاح صحيح
# وعن الفارسي أنه يبطل النكاح
# ومهما اختلفا في القيمة أو الأرش فالقول قول المشتري
# ولو كان العبد المبيع قد أبق من يد المشتري حين تحالفا لم يمتنع الفسخ
~~فإن الإباق لا يزيد على التلف ويغرم المشتري قيمته لتعذر حصوله
# وكذا لو كاتبه كتابة صحيحة
# وإن رهنه فالبائع بالخيار إن شاء صبر إلى فكاكه وإن شاء أخذ القيمة
# وإن آجره بني على جواز بيع المستأجر
# إن منعناه فهو كما لو رهنه وإن جوزناه فللبائع أخذه لكنه يترك عند
~~المستأجر إلى انقضاء المدة والأجرة المسماة للمشتري وعليه للبائع أجرة
~~PageV03P583 المثل للمدة الباقية
# وإن كان آجره للبائع فله أخذه قطعا
# وفي انفساخ الإجارة وجهان كما لو باع الدار لمستأجرها
# إن قلنا لا تنفسخ فعلى البائع الأجرة المسماة للمشتري وعلى المشتري أجرة
~~مثل المدة الباقية للبائع
# وإذا غرم القيمة في هذه الصور ثم ارتفع السبب الحائل وأمكن الرد فهل يرد
~~العين ويسترد القيمة يبنى ذلك على أنه قبل ارتفاع الحائل ملك لمن أما الآبق
~~ففيه وجهان
# أحدهما أنه ملك للمشتري ولا يرد عليه الفسخ كما لا يباع وإنما هو وارد
~~على القيمة وأصحهما أنه في إباقة ملك البائع والفسخ وارد عليه
# وإنما وجبت القيمة للحيلولة
# وأما المرهون والمكاتب ففيهما طريقان
# أحدهما طرد الوجهين
# وأصحهما القطع ببقاء الملك للمشتري وبه قال الشيخ أبو ms0994 محمد كما إذا أفلس
~~والمبيع آبق يجوز للبائع الفسخ والرجوع إليه
# ولو كان مكاتبا أو مرهونا لم يكن له ذلك
# وأما المستأجر فإن منعنا بيعه فهل هو كالمرهون أم كالآبق فيه احتمالان
~~للإمام
# فإن قلنا ببقاء الملك للمشتري فالفسخ وارد على القيمة كما لو تلف فلا رد
~~ولا استرداد
# وإن قلنا بانقلابه إلى البائع ثبت الرد والاسترداد عند زوال الحيلولة
#
# | فصل لو اختلفا ثم حلف كل واحد منهما بعد التحالف أو قبله
# العبد لم يكن الأمر كما قال لم يعتق في الحال لأنه ملك المشتري وهو صادق
~~بزعمه فإن عاد العبد إلى البائع بالفسخ أو بغيره عتق عليه لأن المشتري كاذب
~~بزعمه فهو كمن أقر بحريته ثم اشتراه
# ولا يعتق في الباطن إن كان البائع كاذبا ويعتق على المشتري أن كان صادقا
# وولاء هذا العبد موقوف لا يدعيه البائع ولا المشتري
# ولو صدق المشتري البائع حكم بعتقه عليه ويرد الفسخ إن تفاسخا
# PageV03P584 كما لو رد العبد بعيب ثم قال كنت أعتقته يرد الفسخ ويحكم
~~بعتقه
# فلو صدق البائع المشتري نظر إن حلف البائع بالحرية أولا ثم المشتري فإذا
~~صدقه البائع بعد يمينه ثم عاد إليه لم يعتق لأنه لم يكذب المشتري بعدما حلف
~~بالحرية حتى يجعل مقرا بعتقه
# وأن حلف المشتري بحريته أولا ثم حلف البائع وصدقه عتق إذا عاد إليه لأن
~~حلفه بعد حلف المشتري تكذيب له واعتراف بالحرية عليه
# ولو كانت المسألة بحالها لكن المبيع بعض العبد فإذا عاد إلى ملك البائع
~~عتق ذلك القدر عليه ولم يقوم عليه الباقي لأنه لم يقع العتق بمباشرته
#
# | فصل لو جرى العقد بين وكيلين ففي تحالفهما وجهان لأن فائدة اليمين
# الإقرار وإقرار الوكيل لا يقبل
# قلت ينبغي أن يكون الأصح التحالف
# وفائدته الفسخ أو أن ينكل أحدهما فيحلف الآخر ويقضى له إذا قلنا حلفه مع
~~النكول كالبينة
# والله أعلم
#
# | فصل لو كان المبيع جارية فوطئها المشتري ثم اختلفا وتحالف فإن كانت
# ثيبا فلا شىء عليه مع ردها
# وإن كانت بكرا ردها ms0995 مع أرش البكارة لأنه نقصان جزء
# ولو ترافع المتنازعان إلى مجلس الحكم ولم يتحالفا بعد فهل للمشتري وطء
~~المبيعة وجهان
# أصحهما نعم لبقاء ملكه
# وفي جوازه بعد التحالف وقبل الفسخ وجهان مرتبان وأولى بالتحريم
# PageV03P585
# | فصل لو تقايلا أو رد المشتري المبيع
# بعد قبض البائع الثمن واختلفا في قدر الثمن فالقول قول البائع مع يمينه
~~لأنه غارم
# قلت ولو قال البائع بعتك الشجرة بعد التأبير فالثمرة لي فقال المشتري بل
~~قبله فلي فالقول قول البائع كأن الأصل بقاء ملكه
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما ووجد بالآخر عيبا فرده وقلنا يجوز رد أحدهما
~~فاختلفا في قيمة التالف فالقول قول البائع على الأظهر لأنه ملك الثمن فلا
~~يزال ملكه إلا عما يقر به والثاني قول المشتري كالغارم
# وذكر في التتمة وجها أنهما إذا اختلفا في صفة البيع لا يتحالفان بل القول
~~قول البائع لأن الصفة المشروطة تلحقه بالعيب فصار كدعواه عيبا
# ولو اختلفا في وقت وجود العيب كان القول قول البائع
# والصحيح أنهما يتحالفان كما سبق وبه قطع الأصحاب
# قال في التتمة ولو اختلفا في انقضاء الأجل حكي عن نصه أن القول قول
~~البائع
# قال أصحابنا صورة المسألة في السلم لأن الأجل في السلم حق البائع فإذا
~~ادعى المسلم انقضاءه فقد ادعى استحقاق مطالبة والبائع المسلم إليه ينكرها
~~فالقول قوله ولأن اختلافهما في انقضاء الأجل مع اتفاقهما على قدره اختلاف
~~في تاريخ العقد فكان المسلم يدعي وقوعه في شهر والمسلم إليه ينكره
# فلو اختلفا في أصل العقد كان القول قول منكره فكذا هنا
# وأما في باب الشراء الأجل حق المشتري فالقول قوله لما ذكرنا من العلتين
# فلو باع شيئا ومات فظهر أن المبيع كان لابن الميت فقال المشتري باعه عليك
~~أبوك PageV03P586 في صغرك لحاجة وصدقه الابن أن الأب باعه في صغره لكن قال
~~لم يبعه علي بل باعه لنفسه متعديا قال الغزالي في الفتاوى القول قول
~~المشتري لأن الأب نائب الشرع فلا يتهم إلا بحجة كما لو قال اشتريت من وكيلك
~~فقال هو ms0996 وكيلي ولكن باع لنفسه فالقول قول المشتري
# والله أعلم | 4 PageV03P587
# | كتاب السلم
# يقال السلم والسلف ولفظة السلف تطلق أيضا على القرض ويشترك السلم والقرض
~~في أن كلا منهما إثبات مال في الذمة بمبذول في الحال وذكروا في تفسير السلم
~~عبارات متقاربة
# منها أنه عقد على موصوف في الذمة ببدل يعطى عاجلا
# وقيل إسلام عوض حاضر في موصوف في الذمة
# وقيل إسلاف عاجل في عوض لا يجب تعجيله
# ثم السلم بيع كما سبق ويختص بشروط
# الشرط الأول تسليم رأس المال في مجلس العقد
# فلو تفرقا قبل قبضه بطل العقد
# ولو تفرقا قبل قبض بعضه بطل فيما لم يقبض وسقط بقسطه من المسلم فيه
# والحكم في المقبوض كمن إشترى شيئين نتلف أحدهما قبل القبض
# ولا يشترط تعيين رأس المال عند العقد بل لو قال أسلمت إليك دينارا في
~~ذمتي في كذا ثم عين وسلم في المجلس جاز وكذلك في الصرف لو باع دينارا
~~بدينار أو بدراهم في الذمة عين وسلم في المجلس ولو باع طعاما بطعام في
~~الذمة ثم عين وسلم في المجلس فوجهان أصحهما عند الأصحاب الجواز
# والثاني المنع لأن الوصف فيه يطول بخلاف الصرف
# فلو قبض رأس المال ثم أودعه عند المسلم فبل التفرق جاز
# ولو رده اليه عن دين قال أبو العباس الروياني لا يصح لأنه تصرف قبل
~~إنبرام ملكه
# فإذا تفرقا فعن بعض الأصحاب أنه يصح السلم لحصول القبض وانبرام الملك
~~ويستأنف إقباضه للدين
# ولو كان له في ذمة رجل دراهم فقال أسلمت إليك الدراهم التي لي في ذمتك في
~~كذا فإن أسلم مؤجلا أو حالا ولم يقبض المسلم فيه قبل التفرق فهو
~~PageV04P003 باطل وكذا إن أحضره و سلمه في المجلس على الأصح
# وأطلق صاحب التتمة الوجهين في أن تسليم المسلم فيه في المجلس وهو حال هل
~~يغني عن تسليم رأس المال والأصح المنع
#
# | فرع لا يجوز أن يحيل المسلم برأس المال على رجل وإن قبضه
# إليه من الرجل في المجلس
# فلو قال للمحال عليه سلمه إليه ففعل ms0997 لم يكف لصحة السلم لأن الإنسان في
~~إزالة ملكه لا يصير وكيلا لغيره لكن يصير المسلم إليه وكيلا عن المسلم في
~~قبض ذلك
# ثم السلم يقتضي قبضا آخرا ولا يصح قبضه من نفسه
# ولو أحال المسلم إليه برأس المال على المسلم فتفرقا قبل التسليم بطل
~~العقد وإن جعلنا الحوالة قبضا لأن المعتبر في السلم القبض الحقيقي
# ولو أحضر رأس المال فقال المسلم إليه سلمه إليه ففعل صح ويكون المحتال
~~وكيلا عن المسلم إليه في القبض
#
# | فرع لو كان رأس المال دراهم في الذمة فصالح عنها على المال
# وإن قبض ما صالح عليه
# ولو كان عبدا فأعتقه المسلم إليه قبل القبض لم يصح إن لم يصحح إعتاق
~~المشتري قبل القبض وإلا فوجهان
# والفرق أنه لو نفذ لكان قبضا حكما ولا يكفي ذلك في السلم فإن صححنا
~~متفرقا قبل قبضه بطل العقد
# وإلا فيصح
# وفي نفوذ العتق وجهان
# PageV04P004
# | فرع متى فسخ السلم بسبب يقتضيه وكان رأس المال معينا في
# العقد وهو باق رجع المشتري بعينه
# وإن كان تألفا رجع إلى بدله وهو المثل في المثلي والقيمة في غيره
# وإن كان موصوفا في الذمة وعين في المجلس وهو باق فهل له المطالبة بعينه
~~أم للمسلم إليه الإبدال وجهان أصحهما الأول
#
# | فرع لو وجدنا رأس المال في يد المسلم إليه فقال المسلم أقبضتكه
# بعد التفرق وقال بل قبله وأقام كل واحد بينة على قوله فبينة المسلم اليه
~~أولى
# حكي ذلك عن ابن سريج
#
# | فرع إذا كان رأس المال في الذمة اشترط معرفة قدره وذكر صفته
# إن كان عوضا
# فان كان معينا وهو مثلي فهل تكفي معاينته أم لا بد من ذكر صفته وقدره
~~كيلا في المكيل ووزنا في الموزون وذرعا في المذروع قولان
# أظهرهما الأول
# وقيل إن كان حالا كفت قطعا
# والمذهب طرد القولين فيهما
# وإن كان متقوما و ضبطت صفاته بالمعاينة ففي اشتراط معرفة قيمته طريقان
# قطع الأكثرون بعدم الإشتراط وهو المذهب
# وقيل بطرد القولين ولا فرق على القولين بين السلم الحال والمؤجل ms0998 على
~~المذهب
# وقيل القولان في المؤجل فأما الحال فتكفي فيه المعاينة قطعا كما في البيع
# ثم موضع القولين إذا تفرقا PageV04P005 قبل العلم بالقدر والقيمة
# فلو علما ثم تفرقا صح بلا خلاف
# وبنى كثير من الأصحاب على هذين القولين أنه هل يجوز أن يجعل رأس المال
~~يجوز السلم فيه كالجوهرة إن قلنا بالأظهر جاز وإلا فلا
# قال الإمام وليس هو على هذا الاطلاق بل الجوهرة المثمنة إذا عرفا قيمتها
~~وبالغا في وصفها وجب أن يجوز جعلها رأس مال منع السلم فيه سببه عزة الموجود
~~ولا معنى لاشتراط عموم الوجود في رأس المال
# وإذا جوزنا السلم ورأس المال جزاف واتفق فسخ وتنازعا في قدره فالقول قول
~~المسلم إليه لأنه غارم
# قلت إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير حمل على غالب نقد البلد
# فلو استوت لم يصح حتى يبين كالثمن في البيع
# والله أعلم
# الشرط الثاني كون المسلم فيه دينا فلو استعمل لفظ السلم في العين فقال
~~أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد فليس هذا سلما
# وفي إنعقاده بيعا قولان
# أظهرهما لا لاختلال لفظه
# ولو قال بعتكه بلا ثمن أو لا ثمن لي عليك فقال إشتريت وقبضه فهل يكون هبة
~~فيه مثل هذين القولين وهل يكون المقبول مضمونا وجهان
# ولو قال بعتك هذا ولم يتعرض للثمن أصلا لم يكن تمليكا على المذهب
~~والمقبوض مضمون
# وقيل فيه الوجهان ولو أسلم بلفظ الشراء فقال اشتريت طعاما أو ثوبا صفته
~~كذا بهذه الدراهم فقال بعتك انعقد
# وهل هو سلم اعتبارا بالمعنى أم بيع اعتبارا بلفظه وجهان
# أصحهما الثاني
# فعلى هذا لا يجب تسليم الدراهم في المجلس ويثبت فيه خيار الشرط
# وفي جواز الإعتياض عن الثوب قولان كما في الثمن
# ومنهم من قطع بالمنع
# وإن قلنا الاعتبار بالمعنى وجب تسليم الدراهم في المجلس ولم يثبت فيه
~~خيار الشرط ولم يجز الاعتياض عن الثوب
# ولو قال اشتريت PageV04P006 ثوبا صفته كذا في ذمتك بعشرة دراهم في ذمتي
~~فإن جعلناه سلما وجب تعيين الدراهم وتسليمها في المجلس
# وإن ms0999 قلنا بيع لم يجب
#
# | فصل يصح السلم الحال كالمؤجل
# فان صرح بحلول أو تأجيل فذاك وإن أطلق فوجهان
# وقيل قولان أصحهما عند الجمهور يصح ويكون حالا
# والثاني لا ينعقد
# ولو أطلقا العقد ثم ألحقا به أجلا في المجلس فالنص لحوقه وهو المذهب
~~ويجيء فيه الخلاف السابق في سائر الإلحاقات
# ولو صرحا بالأجل في نفس العقد ثم أسقطاه في المجلس سقط وصار العقد حالا
#
# | فرع الشرط المفسد للعقد إذا حذفاه في المجلس هل ينحذف وينقلب العقد
# صحيحا وجهان
# الصحيح الذي عليه الجمهور لا
# وفي وجه لو حذفا الأجل المجهول في المجلس انقلب العقد صحيحا
# واختلفوا في جريان هذا الوجه في سائر المفسدات كالخيار والرهن الفاسدين
~~وغيرهما
# قال الإمام الأصح تخصيصه بالأجل
# واختلفوا في أن زمن الخيار المشروط هل يلحق بالمجلس في حذف الأجل المجهول
~~تفريعا على هذا الوجه الضعيف والأصح أنه لا يلحق به
#
# | فصل إذا أسلم مؤجلا اشترط كونه معلوما فلا يجوز توقيته بما يختلف
# كالحصاد وقدوم الحاج
# ولو قال إلى العطاء لم يصح إن أراد وصوله فان أراد وقت PageV04P007 خروجه
~~وقد عين السلطان له وقتا جاز بخلاف ما إذا قال إلى وقت الحصاد إذ ليس له
~~وقت معين
# ولو قال إلى الشتاء أو الصيف لم يجز إلا أن يريد الوقت
# ولنا وجه شاذ قاله ابن خزيمة من أصحابنا أنه يجوز التوقيت باليسار
#
# | فرع التوقيت بشهور الفرس والروم جائز كشهور العرب لأنها معلومة وكذا
~~التوقيت بالنيروز والمهرجان جائز
# وفي وجه لا يصح
# قال الإمام لأنهما يطلقان على الوقتين اللذين تنتهي الشمس فيهما إلى
~~أوائل برجي الحمل والميزان وقد يتفق ذلك ليلا ثم ينحبس مسير الشمس كل سنة
~~قدر ربع يوم وليلة
# ولو وقت بفصح النصارى نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا يصح فقال بعض
~~أصحابه بظاهره اجتنابا لمواقيت الكفار
# وقال جمهور الأصحاب إن اختص بمعرفته الكفار لم يصح لأنه لا اعتماد على
~~قولهم وإن عرفه المسلمون جاز كالنيروز
# ثم إعتبر جماعة فيهما معرفة المتعاقدين
# وقال أكثر الأصحاب يكفي معرفة ms1000 الناس
# وسواء اعتبرنا معرفتهما أم لا
# فلو عرفا كفى على الصحيح
# وفي وجه يشترط معرفة عدلين من المسلمين سواهما لأنهما قد يختلفان فلا بد
~~من مرجع
# وفي معنى الفصح سائر أعياد أهل الملل كفطير اليهود ونحوه
# قلت الفصح بكسر الفاء وإسكان الصاد والحاء المهملتين وهو عيد لهم معروف
~~وهو لفظ عربي
# والفطير عيد اليهود ليس عربيا وقد طرد صاحب الحاوي الوجه في الفصح في
~~شهور الفرس وشهور الروم
# والله أعلم
#
# | فرع لو وقتا بنفر الحجيج وقيدا بالأول أو الثاني جاز
# وإن أطلقا فوجهان
# أحدهما لا يصح
# والأصح المنصوص صحته ويحمل على النفر الأول لتحقق الاسم به PageV04P008
~~ويجري الخلاف في التوقيت بشهور ربيع أو جمادي أو العيد ولا يحتاج إلى تعيين
~~السنة إذا حملنا المذكور على الأول
# وفي الحاوي وجه أن التوقيت بالنفر الأول أو الثاني لا يجوز لغير أهل مكة
~~لأن أهل مكة يعرفونه دون غيرهم
# وذكر وجهين في التوقيت بيوم القر لأهل مكة لأنه لا يعرفه إلا خواصهم
# وهذا الذي قاله ضعيف لأنا إن اعتبرنا علم العاقدين فلا فرق وإلا فهي
~~مشهورة في كل ناحية عند الفقهاء وغيرهم
# قلت يوم القر بفتح القاف وتشديد الراء وهو الحادي عشر من ذي الحجة سمي به
~~لأنهم يقرون فيه بمنى وينفرون بعده النفرين في الثاني عشر والثالث عشر
# وهذا الوجه الذي ذكره في الحاوي قوي
# ودعوى الإمام الرافعي رحمه الله شهرته عند غير الفقهاء ومن في معناهم لا
~~تقبل بل ربما لا يعرف القر كثير من المتفقهين
# والله أعلم
#
# | فرع لو أجلا إلى سنة أو سنين مطلقة حمل على الهلالية
# فان قيد بالرومية أو الفارسية أو الشمسية أو العددية
# وهي ثلاثمائة وستون يوما تقيد
# وكذا مطلق الأشهر محمول على الأشهر الهلالية
# ثم إن جرى العقد في أول الشهر اعتبر الجميع بالأهلة تامة كانت أو ناقصة
# وإن جرى بعد مضي بعض الشهر عد باقيه بالأيام واعتبرت الشهور بعده بالأهلة
~~ثم يتمم المنكسر بثلاثين
# وفيه وجه أنه إذا انكسر شهرا اعتبر جميع الشهور بالعدد ms1001
# وضرب الإمام مثلا للتأجيل بثلاثة أشهر مع الانكسار فقال عقدا وقد بقي من
~~صفر لحظة ونقص الربيعان وجمادى فيحسب الربيعان بالأهلة ويضم جمادى إلى
~~اللحظة من صفر ويكمل جمادى PageV04P009 الآخرة بيوم إلا لحظة
# ثم قال الإمام كنت أود أن يكتفي في هذه الصورة بالأشهر الثلاثة فانها جرت
~~عربية كوامل
# وما تمناه الإمام هو الذي نقله صاحب التتمة وغيره وقطعوا بحلول الأجل
~~بانسلاخ جمادى الأولى
# قالوا وإنما يراعى العدد إذا عقد في غير اليوم الأخير وهذا هو الصواب
#
# | فرع لو قال إلى يوم الجمعة أو إلى رمضان حل بأول جزء
# الاسم
# وربما يقال بانتهاء ليلة الجمعة وبانتهاء شعبان وهما بمعنى ولو قال محله
~~في الجمعة أو في رمضان فوجهان
# أصحهما لا يصح العقد لأنه جعل اليوم ظرفا فكأنه قال في وقت من أوقاته
# والثاني يصح ويحمل على الأول
# قلت كذا قاله جمهور الأصحاب
# إذا قال في يوم كذا أو شهر كذا أو سنة كذا لا يصح على الأصح وسووا بينهما
~~وحكى الطبري في العد وجها أنه يصح في يوم كذا دون الشهر وجعل صاحب الحاوي
~~هذه الصور على مراتب فقال من الأصحاب من قال يبطل في السنة دون الشهر قال
~~فأما اليوم فالصحيح فيه الجواز لقرب ما بين طرفيه
# والأصح المعتمد قدمناه
# والله أعلم
# ولو قال إلى أول رمضان أو آخره بطل كذا قاله الأصحاب لأنه يقع على جميع
~~النصف الأول أو الأخير
# قال الإمام والبغوي ينبغي أن يصح ويحمل على الجزء الأول من كل نصف كمسألة
~~النفر وكاليوم والشهر يحمل على أولهما وكتعليق الطلاق
# PageV04P010
# | فرع لو أسلم في جنس إلى أجلين أو جنسين إلى أجل
# الشرط الثالث القدرة على التسليم وهذا الشرط ليس من خواص السلم بل يعم كل
~~بيع كما سبق وإنما تعتبر القدرة على التسليم عند وجوبه
# وذلك في البيع والسلم الحال في الحال وفي السلم المؤجل عند المحل
# فلو أسلم في منقطع لدى المحل كالرطب في الشتاء أو فيما يعز وجوده كالصيد
~~حيث يعز لم يصح
# فلو ms1002 غلب على الظن وجوده لكن لا يحصله إلا بمشقة عظيمة كالقدر الكثير في
~~الباكورة فوجهان
# أقربهما إلى كلام الأكثرين البطلان
# ولو أسلم في شىء لا يوجد ببلده ويوجد في غيره قال الإمام إن كان قريبا
~~منه صح وإلا فلا قال ولا تعتبر فيه مسافة القصر وإنما التقريب فيه أن يقال
~~إن كان يعتاد نقله اليه في غرض المعاملة لا للتحف والمصادرات صح السلم وإلا
~~فلا
# ولو كان المسلم فيه عام الوجود عند المحل فلا بأس بانقطاعه قبله وبعده
# وإن أسلم فيما يعم ثم انقطع عند المحل لجائحة فقولان
# أحدهما ينفسخ العقد
# وأظهرهما لا بل يتخير المسلم فإن شاء فسخ وإن شاء صبر إلى وجوده
# ولا فرق في جريان القولين بين أن لا يوجد عند المحل أصلا أو وجد فسوف
~~المسلم إليه حتى انقطع
# وقيل القولان في الحالة الأولى
# أما الثانية فلا ينفسخ فيها قطعا بحال فإن أجاز ثم بدا له مكن من الفسخ
~~كزوجة المولى إذا رضيت ثم أرادت المطالبة كان لها ذلك
# قلت هذا هو الصحيح وذكر صاحب التتمة في باب التفليس وجهين في أن هذا
~~الخيار على الفور أم لا كالوجهين في خيار من ثبت له الرجوع في المبيع
~~بالإفلاس
# والله أعلم
# PageV04P011 ولو صرح بإسقاط حق الفسخ لم يسقط على الأصح
# ولو قال المسلم إليه لا تصبر وخذ رأس مالك لم يلزمه على الصحيح
# ولو حل الأجل بموت المسلم إليه في أثناء المدة والمسلم فيه معدوم جرى
~~القولان
# وكذا لو كان موجودا عند المحل وتأخر التسليم لغيبة أحد المتعاقدين ثم حضر
~~وقد انقطع بعض المسلم فيه فقد ذكرنا حكمة في باب تفريق الصفقة
# ولو أسلم فيما يعم عند المحل فعرضت آفة علم بها انقطاع الجنس عن المحل
~~فهل يتنجز حكم الانقطاع في الحال أم يتأخر إلى المحل وجهان
# أصحهما الثاني
#
# | فرع فيما يحصل به الانقطاع فاذا لم يوجد المسلم فيه أصلا بأن
# ذلك الشىء ينشأ بتلك البلدة فأصابه جائحة مستأصلة فهذا انقطاع حقيقي
# ولو وجد في غير ذلك ms1003 البلد لكن يفسد بنقله أو لم إلا عند قوم امتنعوا من
~~بيعه فهو انقطاع
# ولو كانوا يبيعونه بثمن غال فليس بانقطاع بل يجب تحصيله
# ولو أمكن نقله وجب إن كان قريبا
# وفيما يضبط به القرب خلاف نقل فيه صاحب التهذيب في آخرين وجهين
# أصحهما يجب نقله مما دون مسافة القصر
# والثاني من مسافة لو خرج إليها بكرة أمكنه الرجوع إلى أهله ليلا
# وقال الإمام لا اعتبار لمسافة القصر
# فان أمكن النقل على عسر فالأصح أنه لا ينفسخ قطعا
# وقيل على القولين
# الشرط الرابع بيان محل التسليم
# في اشتراط بيان مكان تسليم المسلم فيه المؤجل اختلاف نص وطرق للاصحاب
# أحدها فيه قولان مطلقا
# والثاني إن عقدا في موضع يصلح للتسليم لم يشترط التعيين وإلا اشترط
# والثالث PageV04P012 إن كان لحمله مؤنة اشترط وإلا فلا
# والرابع إن لم يصلح الموضع اشترط وإلا فقولان
# والخامس إن لم يكن لحمله مؤنة لم يشترط وإلا فقولان
# والسادس إن كان له مؤنة اشترط
# وإلا فقولان
# قال الإمام هذا اصح الطرق وهو اختيار القفال
# والمذهب الذي يفتى به من هذا كله وجوب التعيين إن لم يكن الموضع صالحا أو
~~كان لحمله مؤنة وإلا فلا ومتى شرطنا التعيين فتركاه بطل العقد
# وإن لم نشرطه فعين تعين
# وعند الطلاق يحمل على مكان العقد على الصحيح
# وفي التتمة إذا لم يكن لحمله مؤنة سلمه في أي موضع صالح شاء
# وحكى وجها أنه إذا لم يكن الموضع صالحا للتسليم حمل على أقرب موضع صالح
# ولو عين موضعا فخرب وخرج عن صلاحية التسليم فأوجه
# أحدها يتعين ذلك الموضع
# والثاني لا وللمسلم الخيار
# والثالث يتعين أقرب موضع صالح
# قلت الثالث أقيسها
# والله أعلم
# وأما السلم الحال فلا يشترط فيه التعيين كالبيع
# ويتعين موضع العقد للتسليم لكن لو عينا غيره جاز بخلاف البيع لأن السلم
~~يقبل التأجيل فقبل شرطا يتضمن تأخير التسليم
# والأيمان لا تحتمل التأجيل فلا تحتمل ما يتضمن تأخير التسليم
# قال في التهذيب ولا نعني بمكان العقد ذلك الموضع بعينه بل تلك الناحية ms1004
# وحكم الثمن في الذمة حكم المسلم فيه
# وإن كان معينا فهو كالمبيع
# قلت قال في التتمة الثمن في الذمة والأجرة إذا كانت دينا وكذا الصداق
~~وعوض الخلع والكتابة ومال الصلح عن دم العمد وكل عوض ملتزم في الذمة له حكم
~~السلم في الحال إن عين للتسليم مكان جاز وإلا تعيين موضع العقد لأن كل
~~الأعواض الملتزمة في الذمة تقبل التأجيل كالمسلم فيه
# والله أعلم
# PageV04P013 الشرط الخامس العلم بالمقدار والعلم يكون بالكيل أو الوزن أو
~~الذرع أو العد
# ويجوز السلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا إذا تأتى كيله
# وفي وجه ضعيف لا يجوز في الموزون كيلا وحمل إمام الحرمين إطلاق الاصحاب
~~جواز كيل الموزون على ما يعد الكيل في مثله ضابطا حتى لو أسلم في فتات
~~المسك والعنبر ونحوهما كيلا لم يصح
# وأما البطيخ والقثاء والبقول والسفرجل والرمان والباذنجان والرانج والبيض
~~فالمعتبر فيها الوزن
# ويجوز السلم في الجوز واللوز وزنا إذا لم تختلف قشوره غالبا ويجوز كيلا
~~على الأصح وكذا الفستق والبندق
#
# | فصل لا يجوز السلم في البطيخة والسفرجلة ولا في عدد منها لأنه
# إلى ذكر حجمها ووزنها وذلك يورث عزة الوجود
# وكذا لو أسلم في ثوب وصفه وقال وزنه كذا أو في مائة صاع حنطة على أن
~~وزنها كذا لا يصح لما ذكرنا
# ولو ذكر وزن الخشب مع صفاته المشروطة جاز لأنه إن زاد أمكن نحته
# وأما اللبن فيجمع فيه بين العدد والوزن
# فيقول كذا لبنة وزن كل واحدة كذا لانه باختياره فلا يعز ثم الأمر فيها
~~على التقريب
# قلت هكذا قال أصحابنا الخراسانيون يشترط في اللبن الجمع بين العدد والوزن
~~ولم يعتبر العراقيون أو معظمهم الوزن
# ونص الشافعي رضي الله عنه في آخر كتاب السلم من الأم على أن الوزن فيه
~~مستحب لو تركه فلا بأس لكن يشترط أن يذكر طوله وعرضه وثخانته وأنه من طين
~~معروف
# والله أعلم
# PageV04P014
# | فرع لو عين للكيل مالا يعتاد الكيل به كالكوز بطل السلم
# ولو قال في البيع بعتك ملء هذا الكوز ms1005 من هذه الصبرة جاز على الأصح لعدم
~~الغرر
# ولو عين في البيع أو السلم مكيالا معتاد لم يفسد العقد على الأصح بل يلغو
~~تعيينه كسائر الشروط التي لا غرض فيها
# وهل السلم الحال كالمؤجل أم كالبيع وجهان
# قطع الشيخ أبو حامد بأنه كالمؤجل لأن الشافعي رضي الله عنه قال لو أصدقها
~~ملء هذه الجرة خلا لم يصح لأنها قد تنكسر فلا يمكن التسليم فكذا هنا
# ولو قال أسلمت اليك في ثوب كهذا الثوب أو مائة صاع حنطة كهذه الحنطة قال
~~العراقيون لا يصح كمسألة الكوز لأن هذه الحنطة والثوب قد يتلفان
# وقال في التهذيب يصح ويقوم مقام الوصف
# ولو أسلم في ثوب وصفه ثم أسلم في ثوب آخر بتلك الصفة جاز إن كانا ذاكرين
~~لتلك الأوصاف
#
# | فرع لو أسلم في حنطة قرية صغيرة بعينها أو ثمرة بستان بعينه
# يصح
# وإن أسلم في ثمرة ناحية أو قرية كبيرة نظر إن أفاد تنويعا كمعقلي البصرة
~~جاز لأنه مع معقلي بغداد صنف ( واحد ) لكن يختلفان في الأوصاف فله غرض في
~~ذلك
# وإن لم يفد تنويعا فوجهان
# أحدهما أنه كتعيين المكيال لعدم الفائدة
# وأصحهما الصحة لأنه لا ينقطع غالبا
# الشرط السادس معرفة الأوصاف
# فذكر أوصاف المسلم فيه في العقد شرط فلا يصح السلم فيما لا ينضبط أوصافه
~~أو كانت تنضبط فتركا بعض ما يجب PageV04P015 ذكره
# ثم من الاصحاب من يشترط التعرض للأوصاف التي يختلف بها الغرض ومنهم من
~~يعتبر الأوصاف التي تختلف بها القيمة ومنهم من يجمع بينهما وليس شىء منها
~~على إطلاقه فان كون العبد قويا في العمل أو ضعيفا أو كاتبا أو أميا وما
~~أشبه ذلك أوصاف يختلف بها الغرض والقيمة ولا يجب التعرض لها
# ولتعذر الضبط أسباب منها الاختلاط والمختلطات أربعة أنواع
# الاول المختلطات المقصودة الأركان ولا ينضبط أقدار أخلاطها وأوصافها
~~كالهريسة ومعظم المرق والحلوى والمعجونات والغالية المركبة من المسك والعود
~~والعنبر والكافور والقسي فلا يصح السلم فيها ولا يجوز في الخفاف والنعال
~~على الصحيح
# والترياق المخلوط كالغالية
# فان كان نباتا ms1006 واحدا أو حجرا جاز السلم فيه
# والنيل بعد الخرط والعمل عليه لا يجوز السلم فيه وقبلهما يجوز والمغازل
~~كالنبال
# الثاني المختلطات المقصودة الأركان التي تنضبط أقدارها وصفاتها كثوب
~~العتابي والخز المركب من الابريسم والوبر ويجوز السلم فيها على الصحيح
~~المنصوص لسهولة ضبطها
# ويجري الوجهان في الثوب المعمول عليه بالابرة بعد النسج من غير جنس الاصل
~~كالابريسم على القطن والكتان فان كان تركيبها بحيث لا تنضبط أركانها فهي
~~كالمعجونات
# الثالث المختلطات التي لا يقصد منها إلا الخليط الواحد كالخبز فيه الملح
~~لكنه غير مقصود في نفسه
# وفي السلم فيه وجهان أصحهما عند الجمهور لا يصح وأصحهما عند الامام
~~والغزالي الصحة
# ويجوز السلم في الجبن والأقط وخل التمر والزبيب والسمك الذي عليه شىء من
~~الملح على الأصح في الجميع لحقارة أخلاطها
# وأما الأدهان المطيبة كدهن البنفسج والبان الورد فان خالطها شىء من جرم
~~الطيب لم يجز السلم فيها وإن تروح السمسم بها واعتصر جاز
# ولا يجوز في المخيض الذي يخالطه الماء نص عليه
# وفي التتمة أن المصل كالمخيض لأنه يخالطه الدقيق
# PageV04P016 الرابع المختلطات خلقة كالشهد والاصح صحة السلم فيه والشمع
~~فيه كنوى التمر
# ويجوز في العسل والشمع
#
# | فرع سبق أن ما يندر وجوده لا يجوز السلم فيه والشىء قد
# حيث جنسه كلحم الصيد في غير موضعه وقد يندر باستقصاء الأوصاف لندور
~~اجتماعها فلا يجوز السلم في اللآلىء الكبار واليواقيت والزبرجد والمرجان
~~ويجوز في اللآلىء الصغار إذا عم وجودها كيلا ووزنا
# قلت هذا مخالف لما تقدم في الشرط الخامس عن إمام الحرمين أن مالا يعد
~~الكيل فيه ضبطا لا يصح السلم فيه كيلا فكأنه اختار هنا ما تقدم من إطلاق
~~الاصحاب
# والله أعلم
# واختلف في ضبط الصغير فقيل ما يطلب للتداوي صغير وما طلب للزينة كبير
# وعن الشيخ أبي محمد أن ما وزنه سدس دينار يجوز السلم فيه وإن كان يطلب
~~للتزين
# والوجه أن اعتباره السدس للتقريب
#
# | فرع لو أسلم في الجارية وولدها أو أختها أو عمتها أو شاة
# لم يصح لندور اجتماعهما ms1007 بالصفات هكذا أطلقه الشافعي رضي الله عنه
~~والأصحاب
# وقال الإمام لا يمتنع ذلك في الزنجية التي لا تكثر صفاتها وتمتنع فيمن
~~تكثر
# ولو أسلم في عبد وجارية وشرط كونه كاتبا وهي ماشطة جاز
# ولو أسلم في الجارية وشرط PageV04P017 كونها حاملا بطل السلم في المذهب
# وقيل قولان بناء على أن الحمل هل له حكم أم لا إن قلنا نعم جاز وإلا فلا
# لو أسلم في شاة لبون ففي صحته قولان
# أظهرهما المنع وبه أجاب البغوي
#
# | فصل يجوز السلم في الحيوان وهو أنواع
# منها الرقيق فاذا أسلم فيه وجب التعرض لأمور
# أحدها النوع فيذكر أنه تركي أو رومي فان اختلف صنف النوع وجب ذكره على
~~الأظهر
# الثاني اللون فيذكر انه أبيض أو أسود ويصف البياض بالسمرة أو الشقرة
~~والسواد بالصفاء أو الكدرة هذا إن اختلف لون الصنف فان لم يختلف لم يجب ذكر
~~اللون
# الثالث الذكورة والأنوثة
# الرابع السن فيقول محتلم أو ابن ست أو سبع والأمر في السن على التقريب
~~حتى لو شرط كونه ابن سبع سنين مثلا بلا زيادة ولا نقصان لم يجز لندوره
# والرجوع في الاحتلام إلى قول العبد
# وفي السن يعتمد قوله إن كان بالغا وقول سيده إن ولد في الإسلام وإلا
~~فالرجوع إلى النخاسين فتعتبر ظنونهم
# الخامس القد فيبين أنه طويل أو قصير أو ربع ونقل الإمام عن العراقيين إنه
~~لا يجب ذكر القد
# والموجود في كتب العراقيين القطع بوجوبه ولا يشترط وصف كل عضو على حياله
~~بأوصافه المقصودة وإن تفاوت به الغرض PageV04P018 والقيمة لأن ذلك يورث غرة
# وفي ذكر الأوصاف التي يعتبرها أهل الخبرة ويرغب في الأرقاء كالكحل والدعج
~~وتكلثم الوجه وسمن الجارية وما أشبهها وجهان أحدهما يجب قاله الشيخ أبو
~~محمد وأصحهما لا
# والأصح أنه لا يشترط ذكر الملاحة
# ويستحب أن يذكر كونه مفلج الأسنان أو غيره وجعد الشعر أو سبطه
# ويجب ذكر الثيابة والبكارة على الأصح
#
# | فرع لو شرط كون العبد يهوديا أو نصرانيا جاز
# قال الصيمري ولو شرط أنه ذو زوجة أو أنها ms1008 ذات زوج جاز وزعم أنه لا يندر
# قال ولو شرط كونه زانيا أو قاذفا أو سارقا جاز بخلاف ما لو شرط كون
~~الجارية مغنية أو قوادة لايصح
#
# | فرع لو أسلم جارية صغيرة في كبيرة فوجهان
# قال أبو إسحاق لا يجوز لأنها قد تكبر وهي بالصفة المشروطة فيسلمها بعد أن
~~يطأها فيكون في معنى اقتراض الجواري
# والصحيح الجواز كاسلام صغار الابل في كبارها
# وهل يمكن من تسليمها عما عليه وجهان
# فان قلنا يمكن فلا مبالاة بالوطء كوطء PageV04P019 الثيب وردها بالعيب
# ومنها الابل ويجب فيها ذكر الانوثة والذكورة والسن واللون والنوع فيقول
~~من نعم بني فلان ونتاجهم هذا إذا كثر عددهم وعرف لهم النتاج كبني تميم
# فأما النسبة إلى طائفة يسيرة فكتعين ثمرة بستان
# ولو اختلف نعم بني فلان فالأظهر أنه يشترط التعيين
# ومنها الخيل فيجب ذكر ما يجب في الابل
# ولو ذكر معها الشيات كالأغر والمحجل واللطيم كان أولى
# فان تركه جاز
# وهكذا القول في البقر والغنم والبغال والحمير
# وما لا يبين نوعه بالاضافة إلى قوم يبين بالاضافة إلى بلد وغيره
# ويجوز السلم في الطيور على الصحيح وبه قطع الجماهير
# وفي المهذب لايجوز
# فان جوزناه وصف منها النوع والصغر والكبر من حيث الجثة ولا يكاد يعرف
~~سنها
# فان عرف وصف به
# ويجوز السلم في السمك والجراد حيا وميتا عند عموم الوجود ويوصف كل جنس من
~~الحيوان بما يليق به
#
# | فصل السلم في اللحم جائز ويجب فيه بيان أمور
# أحدها الجنس كلحم بقر أو غنم
# الثاني النوع
# فيقول لحم بقر عراب أو جواميس وضأن أو معز
# الثالث ذكر أو أنثى خصي أو فحل
# الرابع السن فيقول لحم صغير أو كبير ومن الصغير رضيع أو فطيم
# ومن الكبير جذع أو ثني
# PageV04P020 الخامس يبين أنه من راعية أو معلوفة
# قال الإمام ولا أكتفي بالعلف بالمرة والمرات حتى ينتهي إلى مبلغ يؤثر في
~~اللحم
# السادس يبين أنه من الفخد أو الكتف أو الجنب
# وفي كتب العراقيين أمر سابع وهو بيان السمن والهزال
# ولا يجوز شرط ms1009 الأعجف لأنه عيب وشرطه مفسد للعقد
# ويجوز في اللحم المملح والقديد إذا لم يكن عليه غير المملح
# فان كان فقد سبق الخلاف في جوازه في نظيره
# ثم إذا أطلق السلم في اللحم وجب قبول ما فيه من العظم على العادة
# وإن شرط نزعه جاز ولم يجب قبوله
#
# | فرع يجوز السلم في الشحم والألية والكبد والطحال والكلية والرئة
#
# | فرع إذا أسلم في لحم صيد ذكر ما يجب في سائر اللحوم
# لكن الصيد لا يكون خصيا ولا معلوفا فلا يجب ذكر هذين الأمرين
# قال الشيخ أبو حامد والمقتدون به يبين أنه صيد بأحبولة أو بسهم أو بجارحة
~~وأنها كلب أو فهد لأن صيد الكلب أطيب
#
# | فرع في لحم الطير والسمك يبين الجنس والنوع والصغر والكبر من حيث
# الجثة
# ولا يشترط ذكر الذكورة والانوثة إلا إذا أمكن التمييز وتعلق به
~~PageV04P021 غرض
# ويبين موضع اللحم إذا كان الطير والسمك كبيرين
# ولا يلزمه قبول الرأس والرجل من الطير والذنب من السمك
#
# | فصل لا يجوز السلم في اللحم المطبوخ والمشوي ولا في الخبز على
# كما سبق
# وفي الدبس والعسل المصفى بالنار والسكر والفانيذ واللبأ وجهان واستبعد
~~الإمام المنع فيها كلها
# قلت وممن اختار الصحة في هذه الأشياء الغزالي وصاحب التتمة
# والله أعلم
# وتردد صاحب التقريب في السلم في الماء ورد لاختلاف تأثير النار فيما
~~يتصعد ويقطر ولا عبرة بتأثير الشمس فيجوز السلم في العسل المصفى بالشمس فرع
~~لا يجوز السلم في رؤوس الحيوان على الأظهر والأكارع كالرؤوس
# قلت فاذا جوزناه في الأكارع فمن شرطه أن يقول من الأيدي والأرجل
# والله أعلم
# فان جوزنا فله ثلاثة شروط
# أن تكون نيئة وأن تكون منقاة من الشعر والصوف ويسلم فيها وزنا فان فقد
~~شرط لم يجز قطعا
# PageV04P022
# | فصل يذكر في التمر النوع
# فيقول معقلي أو برني والبلد فيقول بغدادي واللون وصغر الحبات وكبرها
~~وكونه جديدا أو عتيقا
# والحنطة وسائر الحبوب كالتمر
# وفي الرطب يذكر جميع ذلك إلا الجديد والعتيق
# قال في الوسيط يجب ذكر ذلك في الرطب دون الحنطة ms1010 والحبوب وهو خلاف ما عليه
~~الأصحاب
# وفي العسل يذكر أنه جبلي أو بلدي صيفي أو خريفي أو أصفر أو أبيض ولا
~~يشترط ذكر الجديد والعتيق ويقبل ما رق بسبب الحر ولا يقبل ما رق رقة عيب
#
# | فصل يجوز السلم في اللبن ويبين فيه ما يبين في اللحم سوى
# الثالث والسادس ويبين نوع العلف لاختلاف الغرض به ولا حاجة إلى ذكر اللون
~~والحلاوة لان المطلق ينصرف إلى الحلو بل لو أسلم في اللبن الحامض لم يجز
~~لأن الحموضة عيب
# وإذا أسلم في لبن يومين أو ثلاثة فإنما يجوز إذا بقي حلوا في تلك المدة
# وإذا أسلم في السمن يبين ما يبين في اللبن ويذكر أنه أبيض أو أصفر
# وهل يحتاج إلى ذكر العتيق والجديد وجهان
# قال الشيخ أبو حامد لا بل العتيق معيب لا يصح السلم فيه
# وقال القاضي أبو الطيب العتيق المتغير هو المعيب لا كل عتيق فيجب بيانه
# وفي الزبد يذكر ما يذكر في السمن وأنه زبد يومه أو أمسه
# ويجوز في اللبن كيلا ووزنا لكن لا يكال حتى تسكن رغوته ويوزن قبل سكونها
# والسمن يكال ويوزن إلا إذا كان جامدا يتجافى في المكيال PageV04P023
~~فيتعين الوزن وليس في الزبد الا الوزن وكذا اللبأ المجفف وقبل الجفاف هو
~~كاللبن
# وإذا جوزنا السلم في الجبن وجب بيان نوعه وبلده وأنه رطب أو يابس
# وأما المخيض الذي فيه ماء فلا يجوز السلم فيه نص الشافعي رضي الله عنه
# وإن لم يكن فيه ماء جاز وحينئذ لا يضر وصف الحموضة لأنها مقصودة فيه
#
# | فصل إذا أسلم في الصوف قال صوف بلد كذا وذكر لونه وطوله
# خريفي أو ربيعي من ذكور أو إناث لأن صوف الإناث أشد نعومة
# واستغنوا بذلك عن ذكر اللين والخشونة ولا يقبل إلا خالصا من الشوك والبعر
~~فان شرط كونه مغسولا جاز إلا أن يعيبه الغسل
# والشعر والوبر كالصوف ويضبط الجميع وزنا فصل يبين في القطن بلده ولونه
~~وكثرة لحمه وقلته والخشونة والنعومة وكونه عتيقا أو جديدا إن اختلف الغرض ms1011
~~به والمطلق يحمل على الجاف وعلى ما فيه الحب
# ويجوز في الحليج وفي حب القطن ولا يجوز في القطن في الجوزق قبل التشقق
# وأما بعده ففي التهذيب أنه يجوز
# وقال في التتمة ظاهر المذهب أنه لا يجوز لاستتار المقصود بما لا مصلحة
~~فيه وهذا هو الذي أطلق العراقيون حكايته عن النص
# PageV04P024
# | فصل يبين في الابريسم لونه وبلده ودقته وغلظه
# ولا يشترط ذكر الخشونة والنعومة ولا يجوز السلم في القز وفيه الدود لا
~~حيا ولا ميتا لانه يمنع معرفة وزن القز
# وبعد خروج الدود يجوز
#
# | فصل وإذا أسلم في الغزل ذكر ما يذكر في القطن ويذكر الدقة
# ويجوز السلم في غزل الكتان ويجوز شرط كونه مصبوغا ويشترط بيان الصبغ
#
# | فصل إذا أسلم في الثياب ذكر جنسها من إبريسم أو قطن أو
# والبلد الذي ينسج فيه إن اختلف به الغرض وقد يغني ذكر النوع عنه وعن
~~الجنس أيضا ويبين الطول والعرض والغلظ والدقة والنعومة والخشونة ويجوز في
~~المقصود والمطلق محمول على الخام
# ولا يجوز في الملبوس لانه لا ينضبط
# ويجوز فيما صبغ غزله قبل النسج كالبرود
# والمعروف في كتب الأصحاب أنه لا يجوز المصبوغ بعد النسج
# وفيه وجه أنه يجوز قاله طائفة منهم الشيخ أبو محمد وصاحب الحاوي وهو
~~القياس
# قال الصيمري يجوز السلم في القمص والسراويلات إذا ضبطت طولا وعرضا وسعة
~~وضيقا
# PageV04P025
# | فصل الخشب
# أنواع
# منها الحطب فيذكر نوعه وغلظه ودقته وأنه من نفس الشجر أو من أغصانه ووزنه
~~ولا يجب التعرض للرطوبة والجاف والمطلق محمول على الجفاف ويجب قبول المعوج
~~والمستقيم
# ومنها ما يطلب للبناء كالجذوع فيذكر النوع والطول والغلظ والدقة ولا
~~يشترط الوزن على الصحيح وشرطه الشيخ أبو محمد ولو ذكر جاز بخلاف الثياب
# ولا يجوز في المخروط لاختلاف أعلاه وأسفله
# ومنها ما يطلب ليغرس فيذكر العدد والنوع والطول والغلظ
# ومنها ما يطلب ليتخذ منه القسي والسهام فيذكر فيه النوع والدقة والغلظ
~~وزاد بعضهم كونه سهليا أو جبليا لان الجبلي أصلح
# ومنهم من شرط الوزن فيه وفي خشب البناء ms1012
#
# | فصل إذا أسلم في الحديد ذكر نوعه وأنه ذكر أو أنثى ولونه
# ولينه
# وفي الرصاص يذكر نوعه من قلع وغيره
# وفي الصفر من شبه وغيره ولونهما وخشونتهما ولينهما ولا بد من الوزن في
~~جميع ذلك
#
# | فرع كل شىء لا يتأتى وزنه بالقبان لكبره يوزن بالعرض على الماء
# قلت قد سبقت كيفية الوزن بالماء في باب الربا
# والله أعلم
# PageV04P026
# | فصل في مسائل منثورة
# تتعلق بما سبق إحداها السلم في المنافع كتعليم القرآن وغيره جائز ذكره
~~الروياني
# الثانية السلم في الدراهم والدنانير جائز على الأصح بشرط أن يكون رأس
~~المال غيرهما
# قلت اتفق أصحابنا على أنه لا يجوز إسلام الدراهم في الدنانير ولا عكسه
~~سلما مؤجلا
# وفي الحال وجهان محكيان في البيان وغيره
# الاصح المنصوص في الام في مواضع أنه لا يصح
# والثاني يصح بشرط قبضهما في المجلس قاله القاضي أبو الطيب
# والله أعلم
# الثالثة يجوز السلم في أنواع العطر العامة الوجود كالمسك والعنبر
~~والكافور فيذكر وزنها ونوعها فيقول عنبر أشهب
# الرابعة يجوز السلم في الزجاج والطين والجص والنورة وحجارة الأرحية
~~والأبنية والأواني فيذكر نوعها وطولها وعرضها وغلظها ولا يشترط الوزن
# قلت عدم اشتراط الوزن في الأرحية هو الاصح وبه قطع الشيخ أبو حامد
~~والبغوي وآخرون وقطع الغزالي باشتراطه
# وادعى إمام الحرمين الاتفاق عليه وليس كما ادعى
# والله أعلم
# الخامسة لا يجوز السلم في الحباب والكيزان والطسوت والقماقم والطناجير
~~PageV04P027 والمنائر والبرام المعمولة لندور اجتماع الوزن مع الصفات
~~المشروطة
# ويجوز السلم فيما يصب منها في القالب لعدم اختلافه وفي الاسطال المربعة
# السادسة يجوز السلم في الكاغد عددا ويبين نوعه وطوله
# ويجوز في الآجر على الأصح
# وفي وجه لا يصح لتأثير النار
# ولا يجوز السلم في العقار ولا في الأرز والعلس لاستتارهما بالكمام ويجوز
~~في الدقيق على الصحيح
#
# | فصل هل يشترط ذكر الجودة والرداءة في المسلم فيه وجهان
# قال العراقيون يشترط وهو ظاهر النص لاختلاف الغرض به
# وقال غيرهم لا يشترط ويحمل المطلق على الجيد وهو الأصح
# قلت قوله ظاهر النص مما ينكر عليه ms1013
# فقد نص عليه في مواضع من الأم نصا صريحا وهو مبين في شرح المهذب
# والله أعلم
# وسواء قلنا بالإشتراط أو شرطا ينزل على أقل الدرجات
# ولو شرط الأجود لم يصح العقد على المذهب
# وقيل فيه قولان كالأردأ
# ولو شرطا الرداءة فان كانت رداءة العيب لم يصح العقد
# وإن كانت رداءة النوع فقال كثيرون يصح
# وأطلق الغزالي في الوجيز البطلان
# قلت وقد قال بالبطلان أيضا إمام الحرمين
# والأصح الصحة وبه قطع العراقيون
# ونص عليه الشافعي رضي الله عنه في الأم نصا صريحا في مواضع
# والله أعلم
# وإن شرط الاردأ جاز على الاظهر
# وقيل الأصح
# PageV04P028
# | فرع ينزل الوصف في كل شىء على أقل درجاته
# فاذا أتى بما يقع على إسم الوصف المشروط كفى ووجب قبوله لان الرتب لا
~~نهاية لها وهي كمن باع بشرط أنه كاتب أو خباز
#
# | فصل صفات المسلم فيه مشهورة عند الناس وغير مشهورة ولا بد من
# العاقدين صفاته
# فان جهلها أحدهما لم يصح العقد وهل يكفي معرفتهما وجهان
# أصحهما لا وهو منصوص بل لا بد من معرفة عدلين ليرجع إليهما عند تنازعهما
# وقيل تعتبر فيها الاستفاضة ويجري الوجهان فيما إذا لم يعرف المكيال
~~المذكور إلا عدلان
# وما ذكرناه الآن يخالف ما قدمناه في فصح النصارى من بعض الوجوه
# ولعل الفرق أن الجهالة هناك عائدة إلى الأجل وهنا إلى المعقود عليه فجاز
~~أن يحتمل هناك ما لا يحتمل هنا
#
# | فصل في أداء المسلم فيه والكلام في صفته وزمانه ومكانه أما صفته
# فإن أتى بغير جنسه لم يجز قبوله إذ لا يجوز الإعتياض عنه
# وإن أتى بجنسه وعلى صفته المشروطة وجب قبوله قطعا وإن كان أجود جاز قبوله
~~قطعا ووجب على الأصح
# وإن كان أردأ جاز قبوله ولم يجب
# وإن أتى بنوع آخر بأن أسلم في التمر المعقلي فأحضر البرني أو في ثوب هروي
~~فأتى بمروي فأوجه
# PageV04P029 أصحها يحرم قبوله
# والثاني يجب
# والثالث يجوز كما لو اختلفت الصفة واختلفوا في أن التفاوت بين التركي
~~والهندي تفاوت جنس أم تفاوت نوع ms1014 والصحيح الثاني
# وفي أن التفاوت بين الرطب والتمر وبين ما سقي بماء السماء وما سقي بغيره
~~تفاوت نوع أو صفة والأصح الأول
#
# | فرع ما أسلم فيه كيلا قبضه كيلا
# وما أسلم فيه وزنا قبضه وزنا ولا يجوز العكس
# وإذا كال لا يزلزل المكيال ولا يضع الكف على جوانبه
# ويجب تسليم الحنطة ونحوها نقية من الزوان والمدر والتراب فان كان فيها
~~شىء قليل من ذلك وقد أسلم كيلا جاز وإن أسلم وزنا لم يجز
# قلت هكذا أطلق جمهور الأصحاب وقال صاحب الحاوي فيما إذا أسلم كيلا إلا أن
~~يكون لاخراج التراب مؤنة فلا يلزمه قبولها
# قال في البيان دقاق التبن كالتراب
# والله أعلم
# ويجب تسليم التمر جافا والرطب صحيحا غير مشدخ
# وأما زمانه فان كان السلم مؤجلا لم يخف انه لا مطالبة قبل المحل
# فان أتى به المسلم اليه قبله فامتنع من قبوله قال جمهور الأصحاب إن كان
~~له غرض في الامتناع بأن كان وقت نهب أو كان حيوانا يحتاج علفا أو ثمرة أو
~~لحما يريد أكلها عند المحل طريا أو كان يحتاج إلى مكان له مؤنة كالحنطة
~~وشبهها لم يجبر على القبول
# وإن لم يكن له غرض في الامتناع فان كان للمؤدي غرض سوى براءة الذمة بأن
~~كان به رهن أو كفيل أجبر على القبول على المذهب
# وقيل قولان
# PageV04P030 وهل يلحق بهذه الأعذار خوفه من انقطاع الجنس قبل الحلول
~~وجهان
# الأصح يلحق
# وإن لم يكن للمؤدي غرض سوى براءة الذمة فقولان أصحهما يجبر وإن تقابل
~~غرضاهما فالمرعي جانب المستحق على المذهب
# وقيل بطرد القولين وعكس الغزالي هذا الترتيب وهو شاذ مردود
# وحكم سائر الديون المؤجلة فيما ذكرنا حكم المسلم فيه
# وأما إذا كان السلم حالا فله المطالبة به في الحال
# فلو أتى به المسلم إليه فامتنع من قبضه فان كان للدافع غرض سوى البراءة
~~أجبر على القبول وإلا فالمذهب أنه يجبر على القبول أو الابراء
# وقيل على القولين وحيث ثبت الاجبار فلو أصر على الامتناع أخذه الحاكم له
# وأما مكانه ms1015 فاذا قلنا يتعين مكان العقد للتسليم أو قلنا لا يتعين فعيناه
~~وجب التسليم فيه
# فلو وجد المسلم إليه في غير ذلك المكان فإن كان لنقله مؤنة لم يطالب به
# وهل يطالب بالقيمة للحيلولة وجهان
# الصحيح لا لأن أخذ العوض عن المسلم فيه قبل القبض غير جائز وبهذا قطع
~~العراقيون وصاحب التهذيب فعلى هذا للمسلم الفسخ واسترداد رأس المال كما لو
~~انقطع المسلم فيه
# وإن لم يكن لنقله مؤنة كالدراهم والدنانير فله مطالبته به وأشار إمام
~~الحرمين إلى الخلاف فيه
# ولو ظفر المالك بالغاصب في غير مكان الغصب أو الإتلاف فهل له مطالبته
~~بالمثل فيه خلاف الأصح ليس له المطالبة إلا بالقيمة
# ولو أتى المسلم إليه بالمسلم فيه في غير مكان التسليم فامتنع المستحق من
~~أخذه فان كان لنقله مؤنة أو كان الموضع مخوفا لم يجز وإلا فوجهان بناء على
~~القولين في التعجيل قبل المحل
# فلو رضي وأخذه لم يكن له أن يكلفه مؤمنة النقل
# قلت أصحهما إجباره
# ولو اتفق كون رأس المال على صفة المسلم فيه فأحضره فوجهان مشهوران
# أصحهما يجب قبوله
# والثاني لايجوز
# والله أعلم
# PageV04P031
# | باب القرض
# هو مندوب إليه
# وأركانه أربعة
# العاقدان والصيغة والشىء المقرض فلا يصح إلا من أهل التبرع
# وأما الصيغة فالايجاب لا بد منه وهو أن يقول أقرضتك أو أسلفتك أو خذه هذا
~~بمثله أو خذ هذا واصرفه في حوائجك ورد بدله أو ملكتك على أن ترد بدله فلو
~~اقتصر على ملكتكه فهو هبة فان اختلفا في ذكر البدل فالقول قول الآخذ
# قلت وحكي وجه أن القول قول الدافع وهو متجه
# وفي التتمة وجه أن الإقتصار على ملكتكه قرض
# والله أعلم
# وأما القبول فشرط على الأصح وبه قطع الجمهور
# وادعى إمام المحرمين أن عدم الاشتراط أصح
# قلت وقطع صاحب التتمة بأنه لا يشترط الايجاب ولا القبول بل إذا قال لرجل
~~أقرضني كذا أو أرسل إليه رسولا فبعث إليه المال صح القرض
# وكذا قال رب المال أقرضتك هذه الدراهم وسلمها إليه ثبت القرض
# والله أعلم
# وأما ms1016 الشىء المقرض فالمال ضربان
# أحدهما يجوز السلم فيه فيجوز إقراضه حيوانا كان أو غيره
# لكن إن كان جارية نظر إن كانت محرما للمستقرض بنسب أو رضاع أو مصاهرة جاز
~~إقراضها قطعا
# وإن كانت حلالا لم يجز على الأظهر المنصوص قديما وجديدا
# PageV04P032 قلت هذا الذي جزم به من جواز إقراض المحرم هو الذي قطع به
~~الجماهير
# وقال في الحاوي إن كانت ممن لا يستبيحها المستقرض بأن اقترضها محرم أو
~~امرأة فوجهان
# قال البغداديون يجوز
# وقال البصريون لا يجوز ويصرن جنسا لا يجوز قرضه
# والله أعلم
# الضرب الثاني ما لا يجوز السلم فيه فجواز إقراضه يبنى على أن الواجب في
~~المتقومات رد المثل أو القيمة إن قلنا بالأول لم يجز
# وبالثاني جاز
# وفي إقراض الخبز وجهان كالسلم فيه
# أصحهما في التهذيب لا يجوز
# واختار صاحب الشامل وغيره الجواز
# وأشار في البيان إلى ترتيب الخلاف إن جوزنا السلم جاز هنا وإلا فوجهان
# قال فان جوزناه رد مثله وزنا إن أوجبنا في المتقومات المثل
# وإن أوجبنا القيمة وجبت هنا
# فان شرط المثل فوجهان
# قلت قطع صاحب التتمة والمستظهري بجواز قرضه وزنا
# واحتج صاحبا الشامل والتتمة باجماع أهل الامصار على فعله في الأعصار بلا
~~إنكار وهو مذهب أحمد رضي الله عنه وأبي يوسف ومحمد وذكر صاحب التتمة وجهين
~~في إقراض الخمير الحامض
# أحدهما الجواز لاطراد العادة
# وفي فتاوى القاضي حسين لا يجوز إقراض الروبة لأنها تختلف بالحموضة
# قال ولا يجوز إقراض المنافع لأنه لا يجوز السلم فيها ولا إقراض ماء
~~القناة لأنه مجهول
# والله أعلم
#
# | فرع يشترط أن يكون المقرض معلوم القدر ويجوز إقراض المكيل وزنا وعكسه
# PageV04P033 كالسلم 0 وقال القفال لا يجوز إقراض المكيل وزنا بخلاف السلم
~~فانه لا يشترط فيه استواء العوضين
# وزاد فقال لو أتلف مائة رطل حنطة ضمنها بالكيل
# ولو باع شقصا بمائة رطل حنطة أخذ الشفيع بمثلها كيلا
# والأصح في الجميع الجواز
#
# | فصل يحرم كل قرض جر منفعة كشرط رد الصحيح عن المكسر أو
# الرديء وكشرط رده ببلد آخر فان ms1017 شرط زيادة في القدر حرم إن كان المال
~~ربويا وكذا إن كان غير ربوي على الصحيح
# وحكى الامام أنه يصح الشرط الجار للمنفعة في غير الربوي وهو شاذ غلط
# فان جرى القرض بشرط من هذه فسد القرض على الصحيح فلا يجوز التصرف فيه
# وقيل لا يفسد لأنه عقد مسامحة
# ولو أقرضه بلا شرط فرد أجود أو أكثر أو ببلد آخر جاز ولا فرق بين الربوي
~~وغيره ولا بين الرجل المشهور برد الزيادة أو غيره على الصحيح
# قلت قال في التتمة لو قصد إقراض المشهور بالزيادة للزيادة ففي كراهته
~~وجهان
# والله أعلم
# ولو شرط رد الأردأ أو المكسر لغا الشرط ولا يفسد العقد على الأصح وأشار
~~بعضهم إلى خلاف في صحة الشرط
# ولا يجوز شرط الأجل فيه ولا يلزم بحال
# فلو شرط أجلا نظر إن لم يكن للمقرض غرض فيه فهو كشرط رد المكسر عن الصحيح
# وإن كان بأن كان زمن نهب والمستقرض مليء فهو كالتأجيل بلا غرض أم كشرط رد
~~الصحيح عن المكسر وجهان
# أصحهما الثاني ويجوز فيه شرط الرهن والكفيل وشرط أن يشهد عليه أو يقر به
~~عند الحاكم
# فان شرط PageV04P034 رهنا بدين آخر فهو كشرط زيادة الصفة
# ولو شرط أن يقرضه مالا آخر صح على الصحيح ولم يلزمه ما شرط بل هو وعد كما
~~لو وهبه ثوبا بشرط أن يهبه غيره
#
# | فصل فيما يملك به المقرض قولان منتزعان من كلام الشافعي رضي الله
# عنه
# أظهرهما بالقبض
# والثاني بالتصرف
# فان قلنا بالقبض فهل للمقرض أن يلزمه رده بعينه ما دام باقيا أم للمستقرض
~~رد بدله مع وجوده وجهان
# أصحهما عند الأكثرين الأول
# ولو رده المستقرض بعينه لزم المقرض قبوله قطعا
# وإن قلنا يملك بالتصرف فمعناه إذا تصرف تبين ثبوت ملكه
# ثم في ذلك التصرف أوجه
# أصحها أنه كل تصرف يزيل الملك
# والثاني كل تصرف يتعلق بالرقبة
# والثالث كل تصرف يستدعي الملك
# فعلى الأوجه يكفي البيع والهبة والاعتاق والاتلاف
# ولا يكفي الرهن والتزويج والاجارة وطحن الحنطة وخبز الدقيق وذبح الشاة ms1018
~~على الوجه الأول
# قلت فتكون هذه العقود باطلة والله أعلم
# ويكفي ما سوى الاجارة على الثاني وما سوى الرهن على الثالث لأنه يجوز أن
~~يستعير الرهن فيرهنه
# وحكي عن الشيخ أبي حامد أنه كل تصرف يمنع رجوع الواهب والبائع عند إفلاس
~~المشتري
# فان قلنا بالأول فهل يكفي البيع بشرط الخيار إن قلنا لا يزيل الملك فلا
~~وإلا فوجهان لأنه لا يزيله بصفة اللزوم
# PageV04P035
# | فرع اقترض حيوانا إن قلنا يملك بالقبض فنفقته على المفترض وإلا
# المقرض إلى أن يتصرف المستقرض
# ولو اقترض من يعتق عليه عتق إذا قبضه إن قلنا يملك به ولا يعتق إن قلنا
~~بالتصرف
# قال في التهذيب ويجوز أن يقال يعتق ويحكم بالملك قبيله
# قلت جزم صاحب التتمة بهذا الاحتمال ولكن المعروف أن لا يعتق
# والله أعلم
#
# | فصل أداء القرض في الصفة والمكان والزمان كالمسلم فيه
# ولو ظفر بالمستقرض في غير مكان الإقراض فليس له مطالبته بالمثل وله
~~مطالبته بالقيمة
# فلو عاد إلى مكان الاقراض فهل له رد القيمة والمطالبة بالمثل وهل اللمقرد
~~مطالبته برد القيمة وجهان
# قلت أصحهما لا
# والله أعلم
# والقيمة التي يطالب بها قيمة بلد القرض يوم المطالبة
# وكذا في السلم يطالب بقيمة بلد العقد إذا جورنا أخذ قيمته
# قلت المعتبر في السلم قيمة الموضع الذي يستحق فيه التسليم
# والله أعلم
# PageV04P036
# | فرع إذا اقترض مثليا رد مثليا وإن رد متقوما فالاصح عند
# أنه يرد مثله من حيث الصورة
# والثاني يرد القيمة يوم القبض إن قلنا يملك به
# وإن قلنا بالتصرف فوجهان
# أحدهما كذلك
# والثاني تجب قيمته أكثر ما كانت من القبض إلى التصرف
# وإذا اختلفا في قدر القيمة أو صفة المثل فالقول قول المستقرض
# قلت قال في المهذب لو قال أقرضتك ألفا وقبل وتفرقا ثم دفع إليه ألفا فان
~~لم يطل الفصل جاز وإلا فلا لأنه لا يمكن البناء مع طول الفصل
# وإذا جوزنا إقراض الخبز فهل يرد المثل أو القيمة فيه الوجهان
# فان قلنا القيمة فشرط الخبز فوجهان
# أحدهما يصح الشرط لأن مبناه على ms1019 المساهلة والرفق
# قال الشاشي قال القاضي أبو حامد إذا أهدى المستقرض للمقرض هدية جاز
~~قبولها بلا كراهة هذا مذهبنا ومذهب ابن عباس وكرهها ابن مسعود
# قال المحاملي وغيره من أصحابنا يستحب للمستقرض أن يرد أجود مما أخذ
~~للحديث الصحيح في ذلك ولا يكره للمقرض أخذ ذلك
# ولو أقرضه نقدا فابطل السلطان المعاملة به فليس له إلا النقض الذي أقرضه
~~نص عليه الشافعي رضي الله عنه ونقله عنه أيضا ابن المنذر وقد سبق نظيره في
~~البيع
# وفي فتاوى القاضي حسين أنه لو قال أقرضني عشرة فقال خذها من فلان فأخذها
~~منه لا يكون قرضا بل هذا توكيل بقبض الدين فبعد القبض لا بد من قرض جديد
# ولو كانت العشرة في يد فلان معينة وديعة أو غيرها صح
# والله أعلم
# PageV04P037
# | كتاب الرهن
# فيه أربعة أبواب
# الأول في أركانه وهي أربعة
# الأول المرهون وله شروط
# والأول كونه عينا فلا يصح رهن المنفعة بأن يرهنه سكنى الدار مدة سواء كان
~~الدين المرهون به حالا أو مؤجلا
# ولا يصح رهن الدين على الأصح ويصح رهن المشاع سواء رهنه عند شريكه أو
~~غيره قبل القسمة أم لم يقبلها
# قلت سواء كان الباقي من المشاع المراهن أم لغيره
# والله أعلم
# ولو رهن نصيبه من بيت من دار باذن شريكه صح وبغير إذنه وجهان
# أصحهما عند الإمام صحته كما يصح بيعه
# وأصحهما عند البغوي فاسده وادعى طرد الخلاف في البيع
# قلت وممن وافق الإمام في تصحيح صحته الغزالي فيالبسيط وصاحب التتمة
~~وغيرهما
# وأما طرد الخلاف في البيع فشاذ فقد قطع الأصحاب بصحته
# والله أعلم
# فان قسمت الدار فوقع هذا البيت في نصيب شريكه فهل هو كتلف المرهون بآفة
~~سماوية أم يغرم الراهن قيمته ويكون رهنا لكونه حصل له بدله فيه احتمالان
~~للإمام
# أصحهما الثاني
# وقال الإمام محمد بن يحيى إن كان مختارا في القسمة غرم وإن كان مجبرا فلا
# PageV04P038 قلت هذا المذكور تفريع على الصحيح الذي قطع به جماهير
~~الأصحاب أن هذه الدار تقسم قسمة واحدة
# وشذ صاحب ms1020 التتمة فقال لا تقسم قسمة واحدة بل يقسم البيت وحده ويسلم نصيب
~~الرهن للمرتهن ثم يقسم الباقي كما لو باع نصيبه من ذلك البيت
# وقد أشار صاحب المهذب ومن تابعه إلى أنهما إذا اقتسما فخرج البيت في نصيب
~~شريكه يبقى مرهونا وهذا ضعيف
# والمتحصل من هذا الخلاف أن المختار جواز قسمتهما جملة وأن لا يبقى مرهونا
~~بل يغرم
# والله أعلم
#
# | فرع إذا رهن المشاع فقبضه بتسليم له فاذا قبض جرت المهايأة بين
# المرتهن والشريك جريانها بين الشريكين
# ولا بأس بتبعض اليد بحكم الشرع كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافع
# قلت قال أصحابنا إن كان المرهون مما لا ينقل خلى الراهن بين المرتهن
~~وبينه سواء حضر الشريك أم لا
# وإن كان مما ينقل لم يحصل قبضه إلا بالنقل ولا يجوز نقله بغير إذن الشريك
# فان أذن قبض وان امتنع فان رضي المرتهن بكونها في يد الشريك جاز وناب عنه
~~في القبض وإن تنازعا نصب الحاكم عدلا يكون في يده لهما فان كان له منفعة
~~آجره
# والله أعلم
# الشرط الثاني مختلف فيه وهو صلاحية المرتهن لثبوت اليد عليه
# فان رهن عبدا مسلما أو مصحفا عند كافر أو السلاح عند حربي أو جارية حسناء
~~عند أجنبي صح على المذهب في جميعها فيجعل العبد والمصحف في يد عدل
# PageV04P039 قلت وإذا صححنا رهن العبد والمصحف عند الكافر ففي تهذيب
~~الشيخ نصر المقدسي الزاهد وغيره أن العقد حرام
# وفي التهذيب للبغوي أنه مكروه ذكره في كتاب الجزية
# والله أعلم
# ثم إن كانت الجارية صغيرة لا تشتهى فهي كالعبد وإلا فان رهنت عند محرم أو
~~امرأة فذاك
# وإن رهنت عند أجنبي ثقة وعنده زوجته أو جاريته أو نسوة يؤمن معهم الإلمام
~~بها فلا بأس وإلا فلتوضع عند محرم لها أو امرأة ثقة أو رجل عدل بالصفة
~~المذكورة في المرتهن
# فان شرط وضعها عند غير من ذكرنا فهو شرط فاسد
# وألحق الإمام بالصغيرة الخسيسة مع دمامة الصورة لكن الفرق ظاهر
# ولو كان المرهون خنثى فكالجارية إلا أنه ms1021 لا يوضع عند امرأة
# الشرط الثالث كون العين قابلة للبيع عند حلول الدين فلا يصح رهن أم الولد
~~والمكاتب والوقف وسائر ما لا يصح بيعه
# وسواد العراق وقف على المسلمين على المذهب فلا يجوز رهنه
# وأبنيته وأشجاره إن كانت من تربته وغراسه الذي كان قبل الوقف فهي كالأرض
# وإن أحدثت فيها من غيرها جاز رهنها
# فان رهنت مع الأرض فهي من صور تفريق الصفقة وكذا رهن الأرض مطلقا إن قلنا
~~إن البناء والغراس يدخلان فيه
# وإذا صح الرهن في البناء فلا خراج على المرتهن وإنما هو على الراهن
# فان أداه المرتهن بغير إذنه فهو متبرع وإن أداه بإذنه بشرط الرجوع رجع
# وإن لم يشرط الرجوع فوجهان يجريان في أداء دين الغير باذنه مطلقا وظاهر
~~النص الرجوع
# PageV04P040
# | فصل التفريق بين الأم وولدها
# الصغير حرام وفي إفساده البيع قولان سبقا
# ويصح رهن أحدهما دون الآخر
# وإذا أريد البيع ففيه وجهان
# أحدهما يباع المرهون وحده ويحتمل التفريق للضرورة
# وأصحهما يباعان جميعا ويوزع الثمن على قيمتهما
# وفي كيفيته كلام يحتاج إلى مقدمة وهي رجل رهن أرض بيضاء فنبت فيها نخل
~~فله حالان
# أحدهما أن يرهن الأرض ثم يدفن النوى فيها أو يحمله السيل أو الطير فهي
~~للراهن ولا يجبر في الحال على قلعها فلعله يؤدي الدين من موضع آخر
# فان دعت الحاجة إلى بيع الأرض نظر إن وفى ثمن الأرض إذا بيعت وحدها
~~بالدين بيعت وحدها ولم يقلع النخل
# وكذا لو لم يف به إلا أن قيمة الأرض وفيها الأشجار كقيمتها بيضاء
# ولو لم يف به وقيمتها تنقص بالأشجار فللمرتهن قلعها لبيع الأرض بيضاء إلا
~~أن يأذن الراهن في بيعها مع الأرض فتباعان ويوزع الثمن عليها
# هذا إذا لم يكن الراهن محجور عليه بالإفلاس
# فان كان فلا قلع بحال لتعلق حق الغرماء به بل يباعان ويوزع الثمن عليهما
~~فما قابل الأرض اختص به المرتهن وما قابل الأشجار قسم بين الغرماء
# فان نقصت قيمة الأرض بسبب الاشجار حسب النقص على الشجر لأن حق المرتهن في ms1022
~~الأرض فارغة
# الحال الثاني أن يكون النوى مدفونا في الأرض يوم الرهن ثم ينبت
# فان كان المرتهن جاهلا بالحال فله الخيار في فسخ البيع الذي شرط فيه هذا
~~الرهن
# فان فسخ وإلا فهو كما لو كان عالما وإن كان عالما فلا خيار
# وإذا بيعت الأرض مع النخل وزع الثمن عليهما
# والمعتبر في الحال الأول قيمة الأرض PageV04P041 فارغة
# وفي الحال الثاني قيمة أرض مشغولة لأنها كانت مشغولة يوم الرهن
# وفي كيفية اعتبار الشجر وجهان نقلهما الإمام في الحالين
# أصحهما تقوم الأرض وحدها
# فإذا قيل هي مائة قومت مع الأشجار فاذا قيل هي مائة وعشرون فالزيادة بسبب
~~الأشجار سدس فيراعي في الثمن نسبة الأسداس
# والثاني تقوم الأشجار وحدها
# فاذا قيل هي خمسون كانت النسبة بالثلث ثم في المثال المذكور لإيضاح
~~الوجهين تكون قيمة الأرض ناقصة بسبب الإجتماع لأنا فرضنا قيمتها وحدها مائة
~~وقيمة الأشجار وحدها ثابتة خمسين وقيمة المجموع مائة وعشرين
# عدنا إلى مسألة الأم والولد فإذا بيعا معا وأردنا التوزيع ففيه طريقان
# أحدهما أن التوزيع عليهما كالتوزيع على الأرض والشجر فتعتبر قيمة الأم
~~وحدها
# وفي الولد الوجهان
# والثاني أن الأم لا تقوم وحدها بل تقوم مع الولد وهي خاصته لأنها رهنت
~~وهي ذات ولد والأرض بلا أشجار
# وبهذا الوجه قطع الأكثرون
# فلو حدث الولد بعد الرهن والتسليم من نكاح أو زنى وبيعا معا فللمرتهن
~~قيمة جارية لا ولد لها
# قلت ذكر الإمام الرافعي في مسألة الغراس والأرض الفرق بين علم المرتهن
~~وجهله في ثبوت الخيار ولم يذكره هنا فكأنه أراد أنه مثله
# وقد صرح صاحب الشامل بذلك فقال إن كان عالما بالولد حال الارتهان فلا
~~خيار وإلا فله الخيار في فسخ البيع المشروط فيه الرهن
# وقال صاحب الحاوي إن علم فلا خيار وإلا فان قلنا تباع الأم دون الولد فلا
~~خيار وإن قلنا يباعان ففي الخيار وجهان
# وجه المنع أنه لا يتحقق نقصها بل قد تزيد
# فان قيل ما فائدة الخلاف في التوزيع والراهن يجب عليه قضاء الدين بكل حال
~~قلنا ms1023 تظهر فائدته عند ازدحام غرماء الميت والمفلس PageV04P042 وفي تصرف
~~الراهن في الثمن قبل قضاء الدين فينفذ في حصة الولد دون الأم ذكره الإمام
~~والغزالي في البسيط
# والله أعلم
#
# | فصل إذا رهن ما يتسارع إليه الفساد فان أمكن تجفيفه كالرطب والعنب
# صح رهنه وجفف
# وإن لم يمكن كالثمرة التي لا تجفف والريحان والجمد فان رهنه بدين حال صح
~~ثم إن بيع في الدين أو قضي الدين من موضع آخر فذاك وإلا بيع وجعل الثمن
~~رهنا فلو تركه المرتهن حتى فسد قال في التهذيب إن كان الراهن أذن له في
~~بيعه ضمن وإلا فلا
# ويجوز أن يقال عليه الرفع إلى القاضي ليبيعه
# قلت هذا الاحتمال الذي قاله الإمام الرافعي رحمه الله قوي أو متعين
# وقد قال صاحب التتمة في هذه الصورة إن سكتا حتى فسد أو طلب المرتهن بيعه
~~فامتنع الراهن فهو من ضمان الراهن
# وإن طلب الراهن بيعه فامتنع المرتهن فمن ضمان المرتهن
# والله أعلم
# وإن رهنه بدين مؤجل فله ثلاثة أحوال
# أحدها أن يعلم حلول الأجل قبل فساده فهو كرهنه بالحال
# الثاني أن يعلم عكسه
# فان شرط في الرهن بيعه عند الاشراف على الفساد وجعل ثمنه رهنا صح ولزم
~~الوفاء بالشرط
# فلو شرط أن لا يباع بحال عند حلول الأجل بطل الرهن لمناقضته مقصود الرهن
# وإن لم يشرط ذا ولا ذاك فهل هو كشرط البيع أم كشرط عدم البيع قولان
~~أظهرهما عند العراقيين الثاني وميل غيرهم إلى الأول
# PageV04P043 قلت قال الإمام الرافعي في المحرر أظهرهما لا يصح الرهن
# والله أعلم
# الثالث أن لا يعلم واحد من الأمرين وهما محتملان فالمذهب الصحة
# ولو رهن ما لا يسرع اليه الفساد فحدث ما عرضه للفساد قبل الأجل بأن ابتلت
~~الحنطة وتعذر تجفيفها لم ينفسخ بحال
# ولو طرأ ذلك قبل قبض المرهون ففي الانفساخ وجهان كما في حدوث الموت
~~والجنون
# وإذا لم ينفسخ بيع وجعل الثمن رهنا مكانه
# قلت الأرجح أنه لا ينفسخ وهذا الذي قطع به من أنه إذا لم ينفسخ يباع وهو ms1024
~~المذهب
# ونقل الإمام أن الأئمة قطعوا بأنه يستحق بيعه
# ونقل صاحب الحاوي فيه قولين
# أحدهما يجبر الراهن على بيعه حفظا للوثيقة كما يجبر على نفقته
# والثاني لا لأن حق المرتهن في حبسه فقط وهذا ضعيف
# والله أعلم
#
# | فصل رهن العبد المحارب كبيعه
# ورهن المرتد صحيح على المذهب كبيعه
# فان علم المرتهن ردته فلا خيار له في فسخ البيع المشروط فيه الرهن
# وإن جهل يخير فان قتل قبل قبضه فله فسخ البيع
# وإن قتل بعده فمن ضمان من فيه وجهان سبقا في البيع
# فان قلنا من ضمان البائع فللمرتهن فسخ البيع وإلا فلا فسخ ولا أرش كما لو
~~مات في يده
# قلت ولو رهنه عبدا مريضا لم يعلم بمرضه المرتهن حتى مات في يده فلا خيار
~~له قاله في المعاياة قال لأن الموت بألم حادث بخلاف قتل المرتد
# والله أعلم
# PageV04P044
# | فرع الجاني إن لم نصحح بيعه فرهنه أولى وإلا فقولان لأن
# الطارئة يقدم صاحبها على حق المرتهن فالمتقدمة أولى
# فان لم نصحح رهنه ففداه السيد أو أسقط المجني عليه حقه فلا بد من استئناف
~~رهن
# وإن صححناه فقال المسعودي والإمام يكون مختارا للفداء كما لو باعه وقال
~~ابن الصباغ لا يلزمه الفداء بخلاف البيع لأن محل الجناية باق هنا والجناية
~~لا تنافي الرهن
# قلت قال البغوي أيضا يكون ملتزما للفداء
# ولكن الأكثرون قالوا كقول ابن الصباغ منهم الشيخ أبو حامد والماوردي
~~وصاحب العدة وغيرهم
# قالوا هو مخير بين فدائه وتسليمه للبيع في الجناية
# فان فداه بقي الرهن وإلا بيع في الجناية وبطل الرهن إن استغرقه الأرش
~~وإلا بيع بقدره واستقر الرهن في الباقي
# وإذا قلنا لا يصح رهن الجاني فسواء كان الأرش درهما والعبد يساوي الوفاء
~~أم غير ذلك نص عليه الشافعي رضي الله عنه والأصحاب
# وأما إثبات الخيار للمرتهن في فسخ البيع المشروط فيه رهنه ففيه تفصيل في
~~الحاوي وغيره
# إن كان عالما بالجناية فلا خيار في الحال
# فان اقتص منه في طرفه بقي رهنا ولا خيار للمرتهن في البيع ms1025 لعلمه بالعيب
# وإن قتل قصاصا فان قلنا إنه من ضمان البائع فله الخيار كما لو بان مستحقا
~~وإن قلنا من ضمان المشتري فلا خيار لأنه معيب علم به وإن عفا مستحق القصاص
~~على ماله فان فداه بقي رهنا ولا خيار للمرتهن وإن بيع للجانية بطل الرهن
# وفي الخيار وجهان
# وإن عفا عن القصاص سقط أثر الجناية
# أما إذا كان جاهلا بالجناية فان علم قبل استقرار حكمها يخير
# فان فسخ وإلا فيصير عالما وحكمه ما سبق
# وإن لم يعلم إلا بعد استقرار حكمها على قصاص طرف لم يبطل الرهن بالقصاص
~~لكن PageV04P045 للمرتهن الخيار
# وإن كان قصاص نفس بطل الرهن
# وفي الخيار الوجهان
# وإن استقر حكمها على مال فان فداه كان كالعفو على مال
# وإن بيع بطل الرهن
# وفي الخيار الوجهان
# وإن عفا بلا مال سقط أثر الجناية ثم إن لم يتب العبد من الجناية وكان
~~مصرا فهذا عيب فللمرتهن الخيار
# وإن تاب فهل ذلك عيب في الحال وجهان
# فان قلنا عيب فله الخيار وإلا فوجهان
# أحدهما يعتبر الابتداء فيثبته
# والآخر ينظر في الحال هذا كلام صاحب الحاوي وفيه نفائس
# والله أعلم
# وإذا قلنا يصح رهن الجاني جناية توجب القصاص ولا يصح إذا أوجبت مالا فرهن
~~والواجب القصاص فعفا على مال فهل يبطل الرهن من أصله أم يكون كجناية تصدر
~~من المرهون حتى يبقى الرهن لو يبع في الجناية وجهان
# اختار الشيخ أبو محمد أولهما
# فعلى هذا لو كان العبد حفر بئرا في محل عدوان فمات فيها بعدما رهن إنسان
~~ففي تبين الفساد وجهان
# والفرق أنه رهن في الصورة الأولى وهو جان
#
# | فرع رهن المدبر باطل على المذهب وهو نصه ورجحه الجمهور
# فعلى هذا التدبير باق على صحته
# وإن صححنا رهنه بطل التدبير بناء على أنه وصية فقد رجع عنها
# وقيل لا يبطل فيكون مدبرا مرهونا
# فعلى هذا إن قضى الدين من غيره فذاك وإن رجع في التدبير وباعه في الدين
~~بطل التدبير
# وإن امتنع من الرجوع ومن بيعه فان كان له ms1026 مال آخر أجبر على قضائه منه
~~وإلا فوجهان
# أصحهما يباع في الدين
# والثاني يحكم بفساد الرهن
# PageV04P046 قلت هذا الذي ذكر حكم المذهب ولا يغتر بقوله في الوسيط ذهب
~~أكثر الأصحاب إلى صحة رهنه وإن كان قويا في الدليل
# والله أعلم
#
# | فرع رهن المعلق عتقه بصفة له صور
# إحداها رهنه بدين حال أو مؤجل تيقن حلوله قبل وجود الصفة فيصح ويباع في
~~الدين
# فان لم يتفق بيعه حتى وجدت الصفة بني على القولين في أن الاعتبار بالعتق
~~المعلق بحالة التعليق أم بحال وجود الصفة إن قلنا بالأول عتق وللمرتهن فسخ
~~البيع المشروط فيه الرهن إن كان جاهلا
# قلت هذا الذي جزم به من ثبوت الفسخ للمرتهن على هذا القول هو الذي جزم به
~~صاحب التهذيب وجزم صاحب التتمة بأنه لا خيار له وقد سقط حقه لأن الرهن سلم
~~له ثم بطل فصار كموته والأول أصح وأقيس
# والله أعلم
# وإن قلنا بالثاني فهو كاعتاق المرهون وسنذكره إن شاء الله تعالى
# الثانية رهنه بدين مؤجل تيقن وجود الصفة قبل حلوله فالمذهب بطلان الرهن
# وقيل قولان وهو ضعيف
# فعلى الصحة يباع إذا قرب أوان الصفة
# ويجعل ثمنه رهنا
# الثالثة أن لا يتيقن تقدم الصفة على الحلول وعكسه فالأظهر بطلانه
# وقيل باطل قطعا
# PageV04P047
# | فرع رهن الثمر على الشجر له حالان
# أحدهما أن يرهنه مع الشجر
# فان كان الثمر مما يمكن تجفيفه صح سواء بدا فيها الصلاح
# أم لا وسواء كان الدين حالا أو مؤجلا وإن لم يمكن ولم نصحح رهن ما يسرع
~~الفساد فالمذهب بطلان رهن الثمر
# وفي الشجر قولا تفريق الصفقة
# وقيل يصح فيهما قطعا
# الثاني رهن الثمر وحده
# فان لم يمكن تجفيفه فهو كرهن ما يسرع فساده وإلا فهو ضربان
# أحدهما يرهن قبل بدو الصلاح
# فان رهن بدين حال وشرط قطعها وبيعها بشرط القطع جاز
# وإن أطلق جاز أيضا على الأظهر
# وإن رهن بمؤجل نظر إن كان يحل قبل بلوغ الثمر وقت الإدراك أو بعده فهو
~~كالحال
# وإن كان يحل قبل بلوغه وقت ms1027 الإدراك فان رهنها مطلقا لم يصح على الأظهر
# وقيل لا يصح قطعا كالبيع
# وإن شرط القطع فقيل يصح قطعا
# وقيل على القولين وجه المنع التشبيه بمن باع بشرط القطع بعد مدة
# قلت المذهب الصحة فيما إذا شرط القطع وبه قطع جماعة
# والله أعلم
# الضرب الثاني أن يرهن بعد بدو الصلاح فيجوز بشرط القطع ومطلقا
# إن رهن بحال أو مؤجل هو في معناه
# وإن رهنه بمؤجل يحل قبل بلوغها وقت الإدراك فعلى ما سبق في الضرب الأول
# ومتى صح رهن الثمار على الأشجار فمؤنة السقي والجداد والتجفيف على الراهن
# فان لم يكن له شىء باع الحاكم جزءا منها وأنفقه عليها
# ولو توافق الراهن والمرتهن على ترك السقي جاز على الصحيح
# وقيل يجبر عليه كما يجبر على علف الحيوان
# وادعى الروياني أنه لا يصح
# ولو PageV04P048 أراد أحدهما قطع الثمرة قبل وقت الجداد فللآخر الامتناع
~~وليس له الامتناع بعد وقت الجداد بل يباع في الدين إن حل وإلا أمسكه رهنا
#
# | فرع الشجرة التي تثمر في السنة مرتين يجوز رهن ثمرها الحاصل بدين
# حال
# وبمؤجل يحل قبل اختلاط الثمرة الثانية بالأولى وإلا فان شرط أن لا يقطع
~~عند خروج الثانية لم يصح
# وإن شرط قطعه صح
# وإن أطلق فقولان
# فان صححنا أو رهن بشرط القطع فلم يقطع حتى اختلط ففي بطلان الرهن قولان
~~كالقولين في البيع إذا عرضت هذه الحالة قبل القبض
# والرهن بعد القبض كالبيع قبله فان قلنا يبطل الرهن فذاك
# وإن قلنا لا يبطل فلو اتفقا قبل القبض بطل على الصحيح
# وإذا لم يبطل فان رضي الراهن يكون الجميع رهنا أو توافقا على كون النصف
~~من الجملة مثلا رهنا فذاك وإن اختلفا في قدر المرهون هل هو نصف المختلط أو
~~ثلثه أو نحو ذلك فالقول قول الراهن مع يمينه
# وقال المزني قول المرتهن
#
# | فرع رهن زرعا بعد اشتداد حبه فكبيعه إن كان ترى حباته في
# صح وإلا فلا على الأظهر
# وإن رهنه وهو بقل فكرهن الثمرة قبل بدو الصلاح
# وقال صاحب التلخيص ms1028 لا يجوز قطعا إن كان الدين مؤجلا وإن صرح بشرط القطع
~~عند المحل لأن الزرع لا يجوز بيعه مسنبلا
# وقد يقع الحلول في تلك الحالة ولأن زيادة الزرع يطوله فهو كثمرة تحدث
~~وتختلط
# PageV04P049
# | فصل لا يشترط كون المرهون ملك الراهن
# على المذهب فلو استعاد عبدا ليرهنه بدين فرهنه جاز
# وهل سبيله سبيل الضمان أم العارية قولان
# أظهرهما الأول
# ومعناه أنه ضمن الدين في رقبة عبده
# قال الإمام هذا العقد أخذ شبها من ذا وشبها من ذاك وليس القولان في تمحضه
~~عارية أو ضمانا وإنما هما في أن المغلب أيهما وقال ابن سريج إذا جعلناه
~~عارية لم يصح هذا التصرف لأن الرهن ينبغي أن يلزم بالقبض والعارية لا يلتزم
# فعلى هذا يشترط في المرهون كونه ملك الراهن
# والصواب ما سبق وعليه التفريع
# والعارية قد تلزم كالاعارة للدفن ونظائره
# ويتفرع على المذهب فروع
# أحدها لو أذن في رهن عبده ثم رجع قبل أن يقبض المرتهن جاز وبعد قبضه لا
~~رجوع على قول الضمان قطعا ولا على قول العارية على الأصح وإلا فلا فائدة في
~~هذا العقد ولا وثوق به
# وقال صاحب التقريب إن كان الدين حالا رجع
# وإن كان مؤجلا ففي جواز رجوعه قبل الأجل وجهان كما لو أعار للغراس مدة
# ومتى جوزناه فرجع وكان الرهن مشروطا في بيع فللمرتهن فسخ البيع إن جهل
~~الحال
# الثاني لو أراد المالك إجبار الراهن على فكه فله ذلك بكل حال إلا إذا كان
~~الدين مؤجلا وقلنا إنه ضمان وإذا حل الأجل وأمهل المرتهن الراهن فللمالك أن
~~يقول للمرتهن إما أن ترد إلي وإما أن تطالبه بالدين ليؤدي فينفك الرهن كما
~~إذا ضمن دينا مؤجلا ومات الأصيل فللضامن أن يقول إما أن تطالب بحقك وإما أن
~~تبرئني
# الثالث إذا حل المؤجل أو كان حالا قال الإمام إن قلنا إنه ضمان
~~PageV04P050 لم يبع في حق المرتهن إن قدر الراهن على إداء الدين إلا باذن
~~جديد وإن كان معسرا بيع وإن سخط المالك
# وإن قلنا عارية لم يبع ms1029 إلا باذن جديد سواء كان الراهن موسرا أو معسرا
# ولك أن تقول الرهن وإن صدر من المالك لا يسلط على البيع إلا باذن جديد
~~فان لم يأذن بيع عليه فالمراجعة لا بد منها
# ثم إذا لم يأذن في البيع فقياس المذهب أن يقال إن قلنا عارية عاد الوجهان
~~في جواز رجوعه وإن قلنا ضمان ولم يؤد الراهن الدين لم يمكن من الانتفاع
~~ويباع عليه معسرا كان الراهن أو موسرا كما لو ضمن في ذمته يطالب موسرا كان
~~الأصيل أو معسرا ثم إذا بيع في الدين بقيمته رجع بها المالك على الراهن
# وإن بيع بأقل بقدر يتغابن الناس بمثله فان قلنا ضمان رجع بما بيع به
# وإن قلنا عارية رجع بقيمته وإن بيع بأكثر من قيمته رجع بما بيع به إن
~~قلنا ضمان
# وإن قلنا عارية فقال الأكثرون لا يرجع إلا بالقيمة لأن العارية بها يضمن
# وقال القاضي أبو الطيب يرجع بما بيع به كله لأنه ثمن ملكه وقد صرف إلى
~~دين الراهن وهذا أحسن واختاره الامام وابن الصباغ والروياني
# قلت هذا الذي قاله القاضي وهو الصواب واختاره أيضا الشاشي وغيره
# والله أعلم
# الرابع لو تلف في يد المرتهن فان قلنا عارية لزم الراهن الضمان
# وإن قلنا ضمان فلا شىء عليه ولا شىء على المرتهن بحال لأنه مرتهن لا
~~مستعير
# PageV04P051 ولو تلف في يد الراهن قال الشيخ أبو حامد هو على القولين كما
~~لو تلف في يد المرتهن وأطلق الغزالي أنه يضمن لأنه مستعير
# قلت المذهب الضمان
# والله أعلم
# الخامس لو جنى في يد المرتهن فبيع في الجناية فان قلنا عارية لزم الراهن
~~القيمة
# قال الإمام هذا إذا قلنا العارية تضمن ضمان المغصوب وإلا فلا شىء عليه
# السادس إذا قلنا ضمان وجب بيان جنس الدين وقدره وصفته في الحلول والتأجيل
~~وغيرهما وحكي قول قديم غريب ضعيف ان الحلول والتأجيل لا يشترط ذكرهما
~~والأصح أنه يشترط بيان من يرهن عنده ولا خلاف أنه إذا عين شيئا من ذلك لم
~~يجز مخالفته لكن ms1030 لو عين قدرا فرهن بما دونه جاز ولو زاد عليه فقيل يبطل في
~~الزائد وفي المأذون قولا تفريق الصفة والمذهب القطع بالبطلان في الجميع
~~للمخالفة
# وكم الو باع الوكيل بغبن فاحش لا يصح في شىء
# ولو قال أعرني لأرهنه بألف أو عند فلان كان ذلك كتقييد المعير على الأصح
# قلت وإذا قلنا عارية فله أن يرهن عند الاطلاق بأي جنس شاء وبالحال
~~والمؤجل
# قال في التتمة لكن لا يرهنه بأكثر من قيمته لأن فيه ضررا
# فانه لا يمكنه فكه إلا بقضاء جميع الدين
# ولو أذن في حال فرهنه بمؤجل لم يصح كعكسه لأنه لا يرضى أن يحال بينه وبين
~~عبده إلى أجل
# والله أعلم
# السابع لو اعتقه المالك إن قلنا ضمان فقد حكى الإمام عن القاضي أنه ينفذ
~~ويوقف فيه
# وفي التهذيب أنه كإعتاق المرهون وإن قلنا عارية PageV04P052 قال القاضي
~~كاعتاق المرهون وهذا تفريع على اللزوم هذا الرهن على قول العارية
# وفي التهذيب أنه يصح ويكون رجوعا وهو تفريع على عدم اللزوم
# الثامن لو قال مالك العبد ضمنت ما لفلان عليك في رقبة عبدي هذا قال
~~القاضي صح ذلك على قول الضمان ويكون كالاعارة للرهن
# قال الامام وفيه تردد من جهة أن المضمون له لم يقبل ويجوز أن يعتبرالقبول
~~في الضمان المتعلق بالأعيان تقريبا له من المرهون وإن لم يعتبر ذلك في
~~الضمان المطلق في الذمة
# التاسع لو قضى المعير الدين بمال نفسه انفك الرهن ثم رجوعه على الراهن
~~يتعلق بكون القضاء باذن الراهن أم بغيره وسنوضحه في باب الضمان إن شاء الله
~~تعالى
# فلو اختلفا في الاذن فالقول قول الراهن ولو شهد المرتهن للمعير قبلت
~~شهادته لعدم التهمة
# ولو رهن عبده بدين غيره دون إذنه جاز وإذا بيع فيه فلا رجوع
# الركن الثاني المرهون به وله ثلاثة شروط
# أحدهما كونه دينا فلا يصح بالأعيان المضمونة بحكم العقد كالمبيع أو بحكم
~~اليد كالمغصوب والمستعار والمأخوذ على جهة السوم وفي وجه ضعيف يجوز كل ذلك
# الثاني كونه ثابتا فلا يصح بما ms1031 لم يثبت بأن رهنه بما يستقرضه أو بثمن ما
~~سيشتريه
# وفي وجه شاذ يصح أن عين ما يستقرضه
# وفي وجه لو تراهنا بالثمن ثم لم يتفرقا حتى تبايعا صح الرهن إلحاقا
~~للحاصل في المجلس بالمقارن والصحيح الأول
# فعلى الصحيح لو ارتهن قبل ثبوت الحق وقبضه كان مأخوذا على جهة سوم الرهن
# فإذا استقرض أو اشترى منه لم يصر دينا إلا برهن جديد
# وفي وجه ضعيف يصير
# ولو امتزج الرهن وسبب ثبوت الدين بأن قال بعتك هذا بألف وارتهنت هذا
~~الثوب به فقال اشتريت ورهنت أو قال PageV04P053 أقرضتك هذه الدراهم وارتهنت
~~بها عبدك فقال استقرضتها ورهنته صح الرهن على الأصح وهو ظاهر النص
# ولو قال البائع ارتهنت وبعت وقال المشتري اشتريت ورهنت لم يصح لتقدم شقي
~~الرهن على أحد شقي البيع
# وكذا لو قال ارتهنت وبعت وقال المشتري رهنت واشتريت لتقدم شقي الرهن على
~~شقي البيع فالشرط أن يقع أحد شقي الرهن بين شقي البيع والآخر بعد شقي البيع
# ولو قال بعني عبدك بكذا ورهنت به هذا الثوب فقال بعت وارتهنت بني على
~~الخلاف في مسألة الإيجاب والاستيجاب
# ولو قال بعني بكذا على أن ترهنني دارك فقال اشتريت ورهنت فوجهان
# أحدهما يتم العقد بما جرى
# قال في التتمة هو ظاهر النص
# والثاني قاله القاضي لا يتم بل يشترط أن يقول بعده ارتهنت أو قبلت لأن
~~الذي وجد منه الشرط إيجاب الرهن لا استيجابه كما لو قال افعل كذا لتبيعني
~~لا يكون مستوجبا للبيع وهذا أصح عند صاحب التهذيب والأولى أن يفرق فانه لم
~~يصرح في المقيس عليه بالتماس وإنما أخبر عن السبب الداعي له إلى ذلك الفعل
~~وهنا باع وشرط الرهن وهو يشتمل الالتماس أو أبلغ منه
# الشرط الثالث كونه لازما
# والديون الثابتة ضربان
# أحدهما ما لا يصير لازما بحال كنجوم الكتابة فلا يصح الرهن به والآخر
~~غيره
# وهو نوعان
# لازم في حال الرهن وغير لازم
# فالأول يصح الرهن به سواء كان مسبوقا بحالة الجواز أم لا وسواء كان
~~مستقرا كالقرض ms1032 وأرش الجناية وثمن المبيع المقترض أو غير مستقر كالثمن قبل
~~قبض المبيع والأجرة قبل استيفاء المنفعة والصداق قبل الدخول
# وأما الثاني فينظر إن كان الأصل في وضعه اللزوم كالثمن في مدة الخيار صح
~~الرهن به أيضا لقربه من اللزوم قال الإمام وهذا مفرع على أن الخيار لا يمنع
~~نقل الملك في الثمن إلى البائع فأما إذا جعلناه مانعا فالظاهر منع الرهن
~~لوقوعه قبل ثبوت الدين ولا شك أنه لا يباع المرهون في الثمن ما لم
~~PageV04P054 يمض مدة الخيار
# أما ما كان أصل وضعه على الجواز كالجعل في الجعالة بعد الشروع في العمل
~~وقبل تمامه فلا يصح الرهن به على الأصح
# وإن كان بعد الفراغ من العمل صح قطعا للزومه
# وإن كان قبل الشروع لم يصح قطعا لعدم ثبوته وعدم تعين المستحق
# قلت هذا الذي جزم به الامام الرافعي هو الصواب لكن ظاهر كلام كثيرين من
~~الأصحاب أو أكثرهم إجراء الوجهين قبل الشروع في العمل لا سيما عبارة الوسيط
~~وتعليله
# والله أعلم
# أما المسابقة فان جعلناها كالأجارة أو كالجعالة فلها حكمها
#
# | فرع يصح الرهن بالمنافع المستحقة بالاجارة إن وردت على الذمة ويباع
~~المرهون
# لم يصح لفوات الشرط الأول
#
# | فرع لا يصح رهن الملاك بالزكاة والعاقلة بالدية قبل تمام الحول
#
# | فرع التوثق بالرهن والضمان شديد التقارب فما جاز الرهن به جاز ضمانه
# PageV04P055 وكذا عكسه إلا أن ضمان العهدة جائز
# ولا يجوز الرهن به
# هذا هو المذهب وحكي وجه أنه لا يصح ضمان العهدة
# ووجه عن القفال أنه يصح الرهن بها
# قلت كذا قال الشيخ أبو حامد في التعليق والغزالي في الوسيط ما صح ضمانه
~~صح الرهن به إلا في مسألة العهدة ويستثنى أيضا أن ضمان رد الأعيان المضمونة
~~صحيح على المذهب بها باطل على الصحيح وممن استثناها الغزالي في البسيط
# والله أعلم
#
# | فصل يجوز أن يرهن بالدين الواحد رهنا بعد رهن ثم هو كما
# معا
# ولو كان الشىء مرهونا بعشرة وأقرضه عشرة أخرى على أن يكون مرهونا بها
~~أيضا لم يصح على ms1033 الجديد الأظهر
# فان أراد ذلك فطريقه أن يفسخ المرتهن الرهن الأول ثم يرهنه بالجميع
# ولو جنى المرهون ففداه المرتهن باذن الراهن ليكون مرهونا بالدين والفداء
~~صح على المذهب وهو نصه لأنه من مصالح الرهن فإنه يتضمن إبقاءه
# وقيل فيه القولان
# ولو اعترف الراهن أنه مرهون بعشرين ثم رهنه أولا بعشرة ثم بعشرة وقلنا لا
~~يجوز ونازعه المرتهن فالقول قول المرتهن مع يمينه لأن اعتراف الراهن يقوي
~~جانبه ولو قال المرتهن في جوابه فسخنا الرهن الأول واستأنفنا بالعشرين رهنا
~~فهل القول قول المرتهن لاعتضاده بقول الراهن رهن بعشرين أم قول الراهن لأن
~~الأصل عدم الفسخ وجهان ميل الصيدلاني إلى أولهما وصحح صاحب التهذيب الثاني
~~ورتب عليه فقال لو شهد شاهدان أنه رهنه بألف ثم بألفين لم يحكم بأنه رهن
~~بألفين ما لم يصرحا بأن الثاني كان بعد فسخ الأول
# PageV04P056
# | فرع رهن بعشرة ثم استقرض عشرة ليكون رهنا بهما وأشهد شاهدين
# رهن بالعشرين فإن لم يعلم الشاهدان الحال ونقلا ما سمعا فهل يحكم بكونه
~~رهنا بالعشرين إذا كان الحاكم يعتقد القول الجديد وجهان
# وإن عرفا الحال فإن كانا يعتقدان جواز الالحاق فهل لهما أن يشهدا بأنه
~~رهن بالعشرين أم عليهما بيان الحال وجهان
# قلت أصحهما لا يجوز لأن الاجتهاد إلى الحاكم لا إليهما
# والله أعلم
# وإن كانا يعتقدان منع الالحاق لم يشهدا إلا بما جرى باطنا على الصحيح
# وهذا التفصيل فيما إذا شهدا بنفس الرهن وفيه صور الجمهور فان شهدا على
~~إقرار الراهن فالوجه تجويزه مطلقا
# قلت كذا أطلق الجمهور هذا التفصيل وقال صاحب الحاوي إن كان الشاهدان
~~مجتهدين ففيه التفصيل وإن كانا غير مجتهدين لم يجز مطلقا ولزمهما شرح الحال
# ولو مات وعليه دين مستغرق فرهن الوارث التركة عند صاحب الدين على شىء آخر
~~أيضا ففي صحته الوجهان بناء على القولين
# والله أعلم
# الركن الثالث الصيغة فيعتبر الايجاب والقبول اعتبارهما في البيع والخلاف
~~في المعاطاة والاستيجاب والايجاب عائد كله هنا
# فرع الرهن قسمان $
# أحدهما مشروط في عقد كمن باع أو أجر ms1034 أو أسلم أو زوج بشرط الرهن بالثمن أو
~~الأجرة أو المسلم فيه أو الصداق
# والقسم PageV04P057 الثاني ما لم يشرط ويسمى رهن التبرع والرهن المبتدأ
# فالأول كبعتك داري بكذا على أن ترهنني به عبدك فقال اشتريت ورهنت وقد
~~ذكرنا خلافا في أنه يتم الرهن بهذا أم لا بد من قوله بعده ارتهنت
# فعلى الأول يقوم الشرط مقام القبول كما يقوم الاستيجاب مقامه وحكي وجه
~~أنهما إذا شرطا الرهن في نفس البيع صار مرهونا من غير استئناف رهن ويقام
~~التشارط مقام الايجاب والقبول
#
# | فرع الشرط في الرهن ضربان
# أحدهما شرط يقتضيه فلا يضر ذكره في رهن التبرع ولا في الرهن المشروط في
~~عقد كقوله رهنتك على أن تباع في دينك أو لا تباع إلا باذنك أو يتقدم به على
~~الغرماء
# والثاني ما لا يقتضيه وهو إما متعلق بمصلحة العقد كالاشهاد وإما لا غرض
~~فيه كقوله بشرط أن لا يأكل إلا الهريسة وحكمهما كما سبق في كتاب البيع
# وأما غيرهما وهو نوعان
# أحدهما ينفع المرتهن ويضر الراهن كشرط المنافع أو الزوائد للمرتهن فالشرط
~~باطل فان كان رهن تبرع بطل الرهن أيضا على الأظهر وإن كان مشروطا في بيع
~~نظر إن لم يجر جهالة الثمن بأن الشرط في البيع رهنا على أنه يبقى بعد قضاء
~~الدين محبوسا شهرا فسد الرهن على الأظهر
# وفي فساد البيع القولان فيما إذا شرط عقدا فاسدا في بيع فإن صححنا البيع
~~فللبائع الخيار صح الرهن أم فسد لأنه وإن صح لم يسلم له الشرط وإن جر جهالة
~~بأن شرط في البيع رهنا تكون منافعه للمرتهن فالبيع باطل على المذهب
# وقيل هو الذي لا يجر جهالة ثم البطلان فيما إذا أطلق المنفعة
# فلو قيدها فقال ويكون منفعتها لي سنة مثلا فهذا جمع بين بيع وإجارة في
~~صفقة وفيه خلاف سبق
# PageV04P058 النوع الثاني ينفع الراهن ويضر المرتهن كرهنتك بشرط أن لا
~~يباع في الدين أو لا يباع إلا بعد المحل بشهر أو بأكثر من ثمن المثل أو
~~برضاي فالرهن باطل كذا ms1035 قطع به الأصحاب
# وعن ابن خيران أنه قال يجيء في فساده القولان وهو غريب
# والصواب الأول فلو كان مشروطا في بيع عاد القولان في فساده بفساد الرهن
~~فان لم يفسد فللبائع الخيار
#
# | فرع زوائد المرهون غير مرهونة فلو رهن شجرة أو شاة بشرط أن
# الثمرة أو الولد مرهونا لم يصح الشرط على الأظهر
# وقيل قطعا لأنه مجهول معدوم فان صححنا ففي اكساب العبد إذا شرط كونها
~~مرهونة وجهان
# أصحهما المنع لأنها ليست من أجزاء الأصل
# وإن أفسدنا ففي صحة الرهن قولان
# فان كان شرطا في بيع وصححنا الشرط أو أبطلناه وصححنا الوجهن صح البيع
~~وللبائع الخيار وإلا ففي صحة البيع قولان
# وإذا اختصرت
# قلت فيه أربعة أقوال
# أحدها بطلان الجميع
# والثاني صحة الجميع
# والثالث صحة البيع فقط
# والرابع صحته مع الرهن دون الشرط
# قلت هذا الرابع هو المنصوص كذا قاله في الشامل
# والله أعلم
#
# | فرع إقرضه بشرط أن يرهن به شيئا يكون منافعه للمقرض فالقرض باطل
# PageV04P059 فلو شرط كون المنافع مرهونة فالشرط باطل والقرض صحيح لأنه لا
~~يجر نفعا وفي صحة الرهن القولان
#
# | فرع لو قال أقرضتك هذا الألف بشرط أن ترهن به وبالألف الذي
# كذا أو بذلك الألف وحده فالقرض فاسد
# ولو قال المستقرض أقرضني ألفا على أن أرهن به وبالألف القديم أو بالقديم
~~فقط كذا فالأصح فساد القرض
# لو باع بشرط أن يرهن بالثمن والدين أو بالدين رهنا بطل البيع كما سبق
# فلو رهن المستقرض أو المشتري كما شرط فإن علم فساد الشرط نظر إن رهن
~~بالألف القديم صح وإن رهن بهما لم يصح بالألف الذي فسد قرضه لأنه لم يملكه
~~وإنما هو مضمون في يده والأعيان لا يرهن بها
# وفي صحته في الألف القديم قولا تفريق الصفقة
# فان صح لم يوزع بل كله مرهون بالألف القديم لأن وضع الرهن على وثيق كل
~~بعض من ( أبعاض ) الدين بجميع المرهون
# فلو تلف الألف الذي فسد قبضه في يده صار دينا في ذمته وصح الرهن بالألفين
~~حينئذ
# وإن ظن صحته ms1036 فإن رهن بالقديم فوجهان
# قال القاضي لا يصح وقال الشيخ أبو محمد وغيره يصح
# قلت قول الشيخ أبي محمد هو الأصح واختاره الإمام والغزالي في البسيط وزيف
~~الإمام قول القاضي
# والله أعلم
# ولو رهن بالألفين وقلنا الصفقة تفرق فصحته بالألف القديم على هذا الخلاف
# وكذا لو باع بشرط بيع آخر فأنشأه ظانا صحة العقد وقد سبقت هذه الصورة في
~~بابها
# PageV04P060
# | فصل سبق ذكر الخلاف في دخول الأبنية
# والأشجار في الرهن تحت إسم الأرض وفي دخول المغرس تحت رهن الشجرة والأس
~~تحت الجدار خلاف مرتب على البيع و ( الرهن ) أولى بالمنع لضعفه
# ولا تدخل الثمرة المؤبرة تحت رهن الشجرة قطعا ولا غير المؤبرة على الأظهر
# وقيل قطعا
# ولا يدخل البناء بين الأشجار تحت رهن الأشجار وإن كان بحيث يمكن إفراده
~~بالإنتفاع
# وإن لم ينتفع به إلا بتبعية الأشجار فلذلك على المذهب
# وقيل فيه الوجهان كالمغرس
# ويدخل في الأشجار الأغصان والأوراق لكن الذي يفصل غالبا كأغصان الخلاف
~~وورق الآس والفرصاد فيه القولان في الثمرة غير المؤبرة وفي اندراج الجنين
~~تحت رهن الحيوان خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى
# واللبن في الضرع لا يدخل على المذهب ولا يدخل الصوف على الظهر
# وقيل يدخل قطعا
# وقيل إن كان قد بلغ أوان الجز لم يدخل وإلا دخل
#
# | فصل قال رهنتك هذه الخريطة بما فيها أو هذا الحق بما فيه
# ما فيهما معلوما مرئيا صح الرهن في الظرف والمظروف وإلا لم يصح في
~~المظروف
# وفي الخريطة والحق قولا الصفقة
# وأما نصه في المختصر على الصحة في الحق وعدمها في الخريطة فسببه أنه فرض
~~المسألة في حق له قيمة تقصد بالرهن وفي خريطة ليست لها قيمة تقصد بالرهن
~~وحينئذ يكون المقصود ما فيها
# ولو كان اللفظ مضافا إلى ما فيهما جميعا وكان ما فيهما بحيث لا يصح الرهن
~~فيه PageV04P061 بطل فيهما جميعا وفي وجه يصح فيها وإن كانت قليلة القيمة
~~اعتبارا باللفظ
# ولو عكست التصوير في الحق والخريطة كان الحكم يعكس كما نص عليه بلا فرق
# ولو ms1037 قال رهنتك الظرف دون ما فيه صح الرهن فيه مهما كان له قيمة
# فان قلت لأنه إذا أفرده فقد وجه الرهن نحوه وجعله المقصود
# وإن رهن الظرف ولم يتعرض لما فيه نفيا ولا إثباتا
# فإن كان بحيث يقصد بالرهن وحده فهو المرهون لا غير وإن كان لا يقصد
~~منفردا لكنه متمول فهل المرهون الظرف فقط أو مع المظروف وجهان
# أصحهما أولهما
# ويجيء على قياسه وجهان إذا لم يكن متمولا لأن الرهن ينزل على المظروف أم
~~يلغى
# قلت قال إمام الحرمين والغزالي في البسيط كما ذكرناه في الرهن يجري مثله
~~في البيع حرفا حرفا فيما إذا قال بعتك الخريطة بما فيها أو وحدها أو
~~الخريطة لأن مأخذه اللفظ
# والله أعلم
# الركن الرابع العاقدان فيعتبر فيهما التكليف لكن الرهن تبرع
# فإن صدر من أهل التبرع فيما له فذاك وإلا فالشرط وقوعه على وفق المصلحة
~~والاحتباط فرهن الولي مال الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه وارتهانه لهم
~~مشروطان بالمصلحة والاحتياط فمن صور الرهن للمصلحة أن يشتري للطفل ما يساوي
~~مائتين بمائة نسيئة ويرهن به ما يساوي مائة من ماله فيجوز لأنه إن لم يعرض
~~تلف ففيه غبطة ظاهرة
# وإن تلف المرهون كان في المشترى ما يجبره
# ولو امتنع البائع إلا برهن ما يزيد على مائة ترك هذا الشراء لأنه ربما
~~تلف المرهون
# فإن كان مما لا يتلف في العادة كالعقار فالمذهب أنه لا يجوز
# وعن الشيخ أبي محمد ميل إلى جوازه
# ومنها إذا وقع نهب أو حريق وخاف الولي على ماله فله أن يشتري عقارا ويرهن
~~بالثمن شيئا من ماله إذا لم يمكن PageV04P062 أداؤه في الحال ولم يبع صاحب
~~العقار عقاره إلا بشرط الرهن
# ولو اقترض له والحالة هذه ورهن به لم يجز قاله الصيدلاني لأنه يخاف التلف
~~على ما يقرضه خوفه على ما يرهنه
# ولك أن تقول إن لم يجد من يستودعه ووجد من يرتهنه والمرهون أكثر قيمة من
~~القرض وجب أن يجوز رهنه
# ومنها أن يقترض له لحاجته إلى النفقة أو الكسوة ms1038 أو لتوفية ما لزمه أو
~~لإصلاح ضياعه أو مرمتها ارتقابا لغلتها أو لانتظار حلول دين له مؤجل أو
~~نفاق متاعه الكاسد فإن لم يرتقب شيئا من ذلك فبيع ما يريد رهنه أولى من
~~الإستقراض
# وحكي وجه شاذ أنه لا يجوز رهن مال الصبي بحال وليس بشىء
# وأما الارتهان فمن صور المصلحة فيه أن يتعذر على الولي استيفاء دين الصبي
~~فيرتهن به إلى تيسيره
# ومنها أن يكون دينه مؤجلا بأن ورثه كذلك
# ومنها أن يبيع الولي ماله مؤجلا بغبطة فلا يكتفى بيسار المشتري بل لا بد
~~من الارتهان بالثمن
# وفي النهاية إشارة إلى خلاف ذلك أخذا من جواز إبضاع ماله
# وإذا ارتهن جاز أن يرتهن بجميع الثمن على الصحيح
# وفي وجه يشترط أن يستوفي ما يساوي المبيع نقدا وإنما يرتهن ويؤجل
~~بالنسيئة للفاضل
# قلت هذا الوجه حكاه بعض العراقيين عن الاصطخري
# وقول الغزالي إنه مذهب العراقيين ليس بجيد ولا ذكر لهذا الوجه في معظم
~~كتب العراقيين
# وإنما اشتهر الخلاف عندهم فيما إذا باع ما يساوي مائة نقدا ومائة وعشرين
~~نسيئة بمائة وعشرين نسيئة وأخذ بالجميع رهنا ففيه عندهم وجهان
# الصحيح وظاهر النص وقول أكثرهم إنه صحيح
# قال صاحب الحاوي وشيخه الصيمري وصاحب البيان وآخرون من العراقيين فإذا
~~جوزنا البيع نسيئة فشرطه كون المشتري ثقة موسرا ويكون الأجل قصيرا قال
~~واختلفوا في حد الأجل التي لا تجوز الزيادة عليه فقيل سنة
# وقال الجمهور لا يتقدر بالسنة PageV04P063 بل يعتبر عرف الناس
# ويشترط كون الرهن وافيا بالثمن فان فقد شرط من هذه بطل البيع ويلزمه أن
~~يشهد عليه فان ترك الإشهاد ففي بطلان البيع وجهان
# والله أعلم
# ومنها أن يقرض ماله أو يبيعه لضرورة نهب ويرتهن به قال الصيدلاني والأولى
~~أن لا يرتهن إذا خيف تلف المرهون لأنه قد يتلف ويرفعه إلى حاكم يرى سقوط
~~الدين بتلف الرهن وحيث جاز الرهن فشرطه أن يرهن عند أمين يجوز إيداعه
# وسواء في ذلك كان الولي أبا أو جدا أو وصيا أو حاكما أو أمينه
# لكن حيث ms1039 جاز الرهن أو الإرتهان جاز للأب والجد أن يعاملا به أنفسهما
~~ويتوليا الطرفين وليس لغيرهما ذلك وإذا تولى الأب الطرفين فقبضه وإقباضه
~~سنذكرهما قريبا في رهن الوديعة عند المودع إن شاء الله تعالى
#
# | فصل رهن المكاتب وارتهانه جائزان بشرط المصلحة والاحتياط كما ذكرنا
# وتفصيل صور الإرتهان كما سبق في الصبي
# وقيل لا يجوز أن يستقل بالرهن وبإذن السيد قولان تنزيلا لرهنه منزلة
~~تبرعه
# وقيل لا يجوز استقلاله بالبيع نسيئة بحال وبإذن السيد القولان
#
# | فصل المأذون إذا دفع إليه سيده مالا ليتجر فيه فهو كالمكاتب إلا
# في شيئين
# أحدهما أن رهنه أولى بالمنع لكون الرهن ليس من عقد التجارة
# والثاني له البيع PageV04P064 نسيئة بإذن سيده بلا خلاف
# فإن قال له اتجر بجاهك ولم يدفع إليه مالا فله البيع والشراء في الذمة
~~حالا ومؤجلا وكذا الرهن والارتهان إذ لا ضرر على سيده
# فإن فضل في يده مال كان كما لو دفع إليه مالا
# قلت قوله إن رهنه أولى بالمنع يعني ما منعناه في المكاتب فهنا أولى وما
~~لا فوجهان
# وهذا ترتيب الإمام وقطع الشيخ أبو حامد وصاحبا الشامل والتهذيب بأنه
~~كالمكاتب
# والله أعلم
#
# | الباب الثاني في حكم القبض
# والطوارىء قبله القبض ركن في لزوم الرهن
# ولو رهن ولم يقبض فله ذلك
# فإن كان شرط في بيع فللبائع الخيار
# ثم من صح ارتهانه صح قبضه
# وتجري النيابة في القبض جريانها في العقد لكن لا يصح أن يستنيب الراهن
~~ولا عبده ومدبره وأم ولده قطعا ولا عبده المأذون على أصح الأوجه
# وفي الثالث إن ركبته ديون صحت استنابته لانقطاع سلطة السيد عما في يده
~~كالمكاتب وإلا فلا ويصح استنابة المكاتب لاستقلاله باليد والتصرف
#
# | فصل صفة القبض هنا في العقار والمنقول كما سبق في البيع ويطرد
# في كون التخلية في المنقول قبضا وعن القاضي القطع بأنها لا تكفي هنا لأن
~~القبض مستحق هناك
# PageV04P065
# | فرع أودع عند رجل مالا ثم رهنه عنده فظاهر نصه أنه
# جديد في القبض ولو وهبه له فظاهر نصه حصول القبض بلا ms1040 إذن في القبض
~~وللأصحاب طرق
# أصحها فيهما قولان أظهرهما اشتراط الاذن فيهما
# والطريق الثاني تقرير النصين لأن الرهن توثيق وهو حاصل بغير القبض والهبة
~~تمليك ومقصوده الانتفاع ولا يتم ذلك إلا بالقبض فكانت الهبة لمن في يده رضا
~~بالقبض
# والثالث باعتبار الأذن فيهما قاله ابن خيران
# وسواء شرط الاذن الجديد أم لا فلا يلزم العقد ما لم يمض زمان يتأتى فيه
~~صورة القبض
# لكن إذا شرط الإذن فهذا الزمان يعتبر من وقت الإذن
# وإن لم يشترطه فمن وقت العقد
# وقال حرملة لا حاجة إلى مضي هذا الزمان ويلزم العقد بنفسه والصحيح الأول
# قلت قوله قال حرملة معناه قال حرملة مذهبا لنفسه لا نقلا عن الشافعي رضي
~~الله عنه كذا صرح به الشيخ أبو حامد آخرون
# وإنما نبهت على هذا لئلا يغتر بعبارة صاحب المهذب فإنها صريحة أو
~~كالصريحة في أن حرملة نقله عن الشافعي رضي الله عنه فحصل أن المسألة ذات
~~وجهين لا قولين
# والله أعلم
# فعلى الصحيح إن كان المرهون منقولا غائبا اعتبر زمان يمكن المصير فيه
~~إليه ونقله
# وهل يشترط مع ذلك نفس المصير ومشاهدته فيه أوجه
# أصحهما لا
# والثاني نعم
# والثالث إن كان مما يشك في بقائه كالحيوان فإنه معرض للآفات اشترط
# وإن تيقن بقاؤه فلا فإن شرطنا الحضور والمشاهدة فالمذهب PageV04P066 أنه
~~لا يشترط مع ذلك نقله فإن شرطنا النقل أو المشاهدة فهل يصح التوكيل فيه فيه
~~وجهان
# أصحهما الصحة كابتداء القبض
# والثاني لا لأن ابتداء القبض له فليتمه
#
# | فرع لو ذهب ليقبضه فوجده قد ذهب من يده نظر إن أذن
# بعد العقد فله أخذه حيث وجده وإلا لم يأخذه حتي يقبضه الراهن سواء شرطنا
~~الإذن الجديد أم لا كذا قاله ابن عبدان وكأنه صوره فيما إذا علم خروجه من
~~يده قبل العقد
# أما إذا خرج بعده ولم يشترط الإذن الجديد فقد جعلنا الرهن ممن هو في يده
~~إذنا في القبض فليكن كما لو استأنف إذنا
#
# | فرع إذا رهن الأب مال الطفل عند نفسه أو ماله عند ms1041 الطفل
# مضي زمان يمكن فيه القبض وجهان
# فإن شرطناه فهو كرهن الوديعة عند المودع فيعود الخلاف المذكور
# وقصد الأب قبضا وإقباضا كالإذن الجديد هناك
#
# | فرع إذا باع المالك الوديعة أو العارية ممن في يده فهل يعتبر
# إمكان القبض لجواز التصرف وانتقال الضمان وجهان
# أصحهما نعم
# ثم اشتراط المشاهدة PageV04P067 والنقل كما سبق في الرهن والهبة فعلى هذا
~~هل يحتاج إلى إذن في القبض نظر إن كان الثمن حالا ولم يوفه لم يحصل على
~~القبض إلا بإذن البائع فإن وفاه أو كان مؤجلا فالمذهب أنه لا يحتاج إليه
~~وبهذا قطع الجمهور
# وقيل هو كالرهن والفرق على المذهب أن القبض مستحق في البيع فكفى دوامه
#
# | فرع إذا رهن المالك ماله عند الغاصب أو المستعير أو المستام أو
# الوكيل صح
# والقول في افتقار لزومه إلى مضي زمان يتأتي فيه القبض وإلى إذن جديد في
~~القبض على ما ذكرناه في رهن الوديعة عند المودع
# وقيل لا بد في الغصب من إذن قطعا لعدم الإذن في أول اليد
# وإذا رهن عند الغاصب لايبرأ من الضمان فإن أراد البراءة رده إلى الراهن
~~ثم له الإسترداد بحكم الإرتهان
# فإن امتنع الراهن من قبضه فله إجباره
# ولو أراد الراهن إجبار المرتهن على رده إليه ثم يرده هو عليه لم يكن له
~~ذلك على الأصح وبه قال القاضي إذ لا غرض له في براءة ذمة المرتهن
# وإن أودعه عند الغاصب برىء على الأصح لأن مقصود الإيداع الإئتمان والضمان
~~والأمانة لا يجتمعان فإنه لو تعدى في الوديعة لم يبق أمينا بخلاف الرهن
~~فإنه يجتمع هو والضمان فإنه لو تعدى في الرهن صار ضامنا وبقي الرهن
# والإجارة والتوكيل والقراض على المال المغصوب وتزويجه للجارية التي غصبها
~~لا يفيد البراءة على المذهب
# ولو صرح بإبراء الغاصب من ضمان الغصب والمال باق في يده ففي براءته ومصير
~~يده يد أمانة وجهان أصحهما لا يبرأ
# قلت قطع صاحب الحاوي بأنه يبرأ وصححه البغوي قال صاحبا الشامل والمهذب هو
~~ظاهر النص
# والله أعلم
# PageV04P068
# | فرع لو رهن ms1042 العارية عند المستعير أوالمقبوض بالسوم أو بشراء فاسد
# عند قابضه لم يبرأ على الأصح
# قلت قال صاحب الشامل إذا رهن العارية عند المستعير لم يزل ضمانها وكان له
~~الإنتفاع بها
# فإن منعه الأنتفاع ففي زوال الضمان وجهان
# وقال في الحاوي في بطلان العارية وجهان
# أحدهما لا تبطل وله الإنتفاع
# فعلى هذا يبقى الضمان
# والثاني تبطل العارية وليس له الإنتفاع ويسقط الضمان
# والله أعلم
#
# | فصل في الطوارىء المؤثرة في العقد قبل القبض وهي ثلاثة أنواع
# الأول ما ينشؤه الراهن من التصرفات فكل مزيل للملك كالبيع والإعتاق
~~والاصداق وجعله أجرة والرهن والهبة مع القبض والكتابة والوطء مع الإحبال
~~يكون رجوعا عن الرهن إذا وجد قبل القبض
# والتزويج والوطء بلا إحبال ليس برجوع بل رهن المزوجة ابتداء جائز
# وأما الاجارة فإن جوزنا رهن المستأجر وبيعه فليس برجوع وإلا فرجوع على
~~الأصح
# والتدبير رجوع على الصحيح المنصوص
# قلت قال أصحابنا العراقيون وصاحب التتمة إن كانت الإجارة إلى مدة تنقضي
~~قبل محل الدين لم يكن رجوعا قطعا وإلا فعلى الخلاف والبناء المذكور
# PageV04P069 والأصح على الجملة أنها ليست رجوعا مطلقا ونص عليه في الأم
~~وقطع به الشيخ أبو حامد والبغوي
# والله أعلم
# النوع الثاني ما يعرض للمتعاقدين فإن مات أحدهما قبل القبض فنص أنه يبطل
~~بموت الراهن دون المرتهن وفيهما طرق
# أصحها
# فيهما قولان
# أظهرهما لا يبطل فيهما لأن مصيره إلى اللزوم فلا يبطل بموتهما كالبيع
# والثاني يبطل لأنه جائز فبطل كالوكالة
# والطريق الثاني تقرير النصين لأن المرهون بعد موت الراهن ملك لوارثه
# وفي إبقاء الرهن ضرر عليهم وفي موت المرتهن يبقى الدين والوارث محتاج إلى
~~الوثيقة حاجة ميته
# والثالث القطع بعدم البطلان فيهما
# فإذا قلنا بالقولين فقيل هما مختصان برهن التبرع
# فأما المشروط في بيع فلا يبطل قطعا لتأكده
# والمذهب طردهما في النوعين وبه قال الجمهور
# فإذا أبقينا الرهن قام وارث الراهن مقامه في الإقباض ووارث المرتهن في
~~القبض وسواء أبطلناه أم لا ولم يتحقق الوفاء بالرهن المشروط ثبت الخيار في
~~فسخ البيع
# ولو جن ms1043 أحدهما أو أغمي عليه قبل القبض فإن قلنا لا يبطل بالموت فهنا أولى
~~وإلا فوجهان
# فإن لم نبطله فجن المرتهن قبض من ينظر في ماله
# فإن لم يسلمه الراهن وكان مشروطا في بيع فعل ما فيه المصلحة من الفسخ
~~والإجازة
# وإن جن الراهن فإن كان مشروطا في بيع وخاف الناظر فسخ المرتهن إن لم
~~يسلمه والحظ في الإمضاء سلمه
# وإن لم يخف أو كان الحظ في الفسخ أو كان رهن تبرع لم يسلمه كذا أطلقوه
~~ومرادهم إذا لم يكن ضرورة ولا غبطة لأنهما تجوزان رهن مال المجنون ابتداء
~~فالاستدامة أولى
# ولو طرأ على أحدهما حجر سفه أو فلس لم يبطل على المذهب
# النوع الثالث ما يعرض في المرهون
# فلو رهن عصيرا و أقبضه فانقلب في PageV04P070 يد المرتهن خمرا بطل الرهن
~~على الصحيح وبه قطع الجمهور لخروجه عن المالية
# وقيل إن عاد خلا بان أن الرهن لم يبطل وإلا بأن بطلانه فإن أبطلنا فلا
~~خيار للمرتهن إن كان مشروطا في بيع لأنه حدث في يده فإن عاد خلا عاد الرهن
~~على المشهور كما يعود الملك
# ومرادهم ببطلانه أولا إرتفاع حكمه ما دام خمرا ولم يريدوا اضمحلال أثره
~~بالكلية
# ولو رهن شاة فماتت في يد المرتهن فدبغ جلدها لم يعد رهنا على الأصح
~~واختاره الأكثرون لأن ماليته حدثت بالمعالجة بخلاف الخمر ولأن العائد غير
~~ذلك الملك
# ولو انقلب خمرا قبل القبض ففي بطلانه البطلان الكلي وجهان
# أحدهما نعم لاختلاله في حال ضعف الرهن وعدم لزومه
# والثاني لا كما بعد القبض
# ومقتضى كلامهم ترجيح هذا
# قلت قد قطع صاحبا الشامل والبيان بالأول ولكن في الثاني أصح وصححه في
~~المحرر
# والله أعلم
# قال في التهذيب وعلى الوجهين لو كان مشروطا في بيع ثبت الخيار للمرتهن
~~لأن الخل دون العصير
# ولا يصح الإقباض في حال الخمرية فلو فعل وعاد خلا فعلى الوجه الثاني لا
~~بد من استئناف قبض وعلى الأول لا بد من استئناف عقد ثم القبض فيه على ما
~~ذكرنا فيما إذا رهنه ما ms1044 هو في يده
#
# | فرع لو انقلب المبيع خمرا قبل القبض فالكلام في انقطاع البيع وعوده
# إذا عاد خلا على ما ذكرناه في انقلاب العصير المرهون خمرا بعد القبض
# قلت هذا هو المذهب وبه قال الأكثرون وقطع جماعة من العراقيين منهم
~~PageV04P071 صاحب الشامل بأنه يبطل البيع وفرقوا بينه وبين الرهن بعد القبض
~~بأن الرهن عاد تبعا لملك الراهن وهنا يعود ملك البائع لعدم البيع ولا يصح
~~أن يبيع ملك المشتري
# والله أعلم
# ولو جنى المرهون قبل القبض وتعلق برقبته أرش وقلنا رهن الجاني إبتداء
~~فاسد ففي بطلان الرهن وجهان كتخمر العصير وهنا أولى بعدم البطلان لدوام
~~الملك في الجاني
# قال الإمام وإباق المرهون قبل القبض يخرج على وجهين لأنه انتهى إلى حاله
~~تمنع ابتداء الرهن
# قلت أصحهما لا يبطل وصححه في المحرر
# والله أعلم
#
# | فصل في تخلل الخمر وتخليلها الخمر نوعان
# أحدهما محترمة وهي التي اتخذ عصيرها ليصير خلا وإنما كانت محترمة لأن
~~إتخاذ الخل جائز بالأجماع ولا ينقلب العصير إلى الحموضة إلا بتوسط الشدة
~~فلو لم يحترم وأريق في تلك الحال لتعذر إتخاذ الخل
# النوع الثاني غير محترمة وهي التي اتخذ عصيرها للخمرية
# ثم في النوعين مسائل
# إحداها تخليل الخمر بطرح العصير أو الملح أو الخل أو الخبز الحار أو
~~غيرها ( فيها ) حرام
# والخل الحاصل منها نجس لعلتين
# إحداهما تحريم التخليل
# والثانية نجاسة المطروح بالملاقاة فتستمر نجاسته إذ لا مزيل لها ولا
~~ضرورة إلى الحكم بانقلابه طاهرا بخلاف أجزاء الدن
# ثم سواء في هذا الخمر PageV04P072 المحترمة وغيرها والمطروح قصدا أو
~~إتفاقا كإلقاء الريح
# وفي وجه يجوز تخليل المحترمة
# وفي وجه تطهر إذا طرح تعبير على حساب قصد
# والصحيح الأول
# ولو طرح في العصير بصلا أو ملحا واستعجل به الحموضة بعد الإشتداد فوجهان
# أحدهما يطهر لأنه لاقاه في حال طهارته كأجزاء الدن
# وأصحهما لا لأن المطروح تنجس بالتخمر فيستمر بخلاف أجزاء الدن للضرورة
# ولو طرح العصير على الخل وكان العصير غالبا يغمر الخل عند الإشتداد ففي
~~طهارته إذا انقلب خلا هذان ms1045 الوجهان
# ولو كان الخل غالبا يمنع العصير من الإشتداد فلا بأس
# المسألة الثانية إمساك المحترمة لتصير خلا جائز وغير المحترمة يجب
~~إراقتها
# فلو لم يرقها فتخللت طهرت لأن النجاسة والتحريم للشدة وقد زالت وحكي وجه
~~أنه لو أمسك غير المحترمة فتخللت لم تطهر
# وحكى الإمام عن بعض الخلافيين أنه لا يجوز إمساك المحترمة بل طريقه أن
~~يعرض عن العصير إلى أن يصير خلا فإن اتفق رؤيته إياه خمرا أراقه وهذان
~~شاذان منكران
#
# | فرع متى عادت الطهارة بالتخلل طهرت أجزاء الظرف للضرورة وعن الداركي إن
# الطهارة مطلقا
# وكما يطهر ما يلاقي الخل بعد التخلل يطهر ما فوقه مما أصابه الخمر في حال
~~الغليان قاله القاضي حسين وأبو الربيع الايلاقي
# قلت هو بكسر الهمزة وبالياء المثناة تحت وبالقاف منسوب إلى إيلاق وهي
~~ناحية من بلاد الشاش واسم أبي الربيع هذا طاهر بن عبد الله إمام جليل من
~~أصحاب القفال المروزي وأبي إسحاق الأسفراييني
# والله أعلم
# PageV04P073 الثالثة لو كان ينقلها من الظل إلى الشمس وعكسه أو يفتح
~~رأسها ليصيبها الهواء إستعجالا للحموضة طهرت على الأصح وقال أبو سهل
~~الصعلوكي لا تطهر والمحترمة أولى بالطهارة
#
# | فرع عن الشيخ أبي علي خلاف في صحة بيع الخمر المحترمة بناء
# الخلاف في طهارتها وقد سبق في الهارة
# وإذا استحالت أجواف حبات العناقيد خمرا ففي بيعها اعتمادا على طهارة
~~ظاهرها وتوقع طهارة باطنها وجهان وطردوهما في البيضة المستحيل باطنها دما
~~والصحيح المنع
#
# | الباب الثالث في حكم المرهون
# بعد القبض فيه ثلاثة أطراف
# الأول في جانب الراهن وهو ممنوع من كل تصرف يزيل الملك وينقل العين
~~كالبيع والهبة ونحوهما
# ومما يزحم المرتهن في مقصود الرهن وهو الرهن عند غيره ومن كل تصرف ينقص
~~المرهون أو يقلل الرغبة فيه كالتزويج
# قلت فلو خالف فزوج العبد أو الأمة المرهونين فالنكاح باطل صرح به القاضي
~~أبو الطيب لأنه ممنوع منه وقياسا على البيع
# والله أعلم
# وأما الإجارة فإن كان الدين حالا أو مؤجلا يحل قبل انقضاء مدتها بطلت
~~الإجارة على المذهب وبه ms1046 قطع الجمهور وقيل إن جوزنا بيع المستأجر صحت وإلا
~~فلا وقال في التتمة تبطل في قدر الأجل
# وفي الزائد قولا تفريق PageV04P074 الصفة
# ولم يفصل الجمهور بل أطلقوا القول بالبطلان
# وإن كان الأجل يحل بعد انقضائها مدة الأجارة أو معها صحت قطعا
# فإن حل قبل انقضاء بموت الراهن فوجهان
# أحدهما تنفسخ الإجارة رعاية لحق المرتهن لأنه أسبق ويضارب المستأجر
~~بالأجرة المدفوعة مع الغرماء
# والثاني وهو اختيار ابن القطان أن المرتهن يصبر إلى انقضاء مدة الاجارة
~~كما يصبر الغرماء إلى انقضاء العدة لتستوفي المعتدة حق السكنى جمعا بين
~~الحقين
# وعلى هذا يضارب المرتهن بدينه في الحال
# فإذا انقضت المدة وبيع المرهون قضي باقي دينه
# فإن فضل شىء فللغرماء
# هذا كله إذا أجر لغير المرتهن
# فلو أجره جاز ولا يبطل الرهن وكذا لو كان مستأجره فرهنه عنده جاز
# فلو كانت الإجارة قبل تسليم الرهن ثم سلمه عنهما جميعا جاز
# ولو سلم عن الرهن وقع عنهما جميعا لأن القبض في الإجارة مستحق
# ولو سلم عن الإجارة لو يحصل قبض الرهن
# وما قدمناه من منع الراهن من البيع وسائر التصرفات
# والحكم بإبطالها هو الجديد المشهور
# وعلى القديم المجوز وقف العقود تكون هذه التصرفات موقوفة على الفكاك
~~وعدمه ومال الإمام إلى تخريجها على الخلاف في بيع المفلس ماله وسيأتي إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا أعتق الراهن المرهون ففي تنفيذه ثلاثه أقوال
# أظهرها الثالث وهو إن كان موسرا نفذ وإلا فلا فإن قلنا لا ينفذ فالرهن
~~بحاله فلو انفك بإبداء أو غيره فقولان أو وجهان أصحهما لا ينفذ لأنه أعتق
~~وهو لا يملك إعتاقه فأشبه ما لو أعتق المحجور عليه بسفه ثم زال حجره
# وقطع جماعة بالنفوذ
# وإن بيع في الدين ثم ملكه لم يعتق على المذهب
# وقيل على الخلاف
# PageV04P075 وإن قلنا ينفذ مطلقا لزم الراهن قيمته يوم الإعتاق فإن كان
~~موسرا أخذت في الحال وجعلت رهنا مكانه وإلا أمهل إلى اليسار فإذا أيسر أخذت
~~وجعلت رهنا إن لم يحل الدين وإن حل طولب به ولا ms1047 معنى للرهن كذا قاله
~~العراقيون
# ولك أن تقول كما أن ابتداء الرهن قد يكون بالحال وقد يكون بالمؤجل فكذا
~~قد تقتضي المصلحة أخذ القيمة رهنا وإن حل إلى تيسر الإستيفاء
# قال الإمام ومهما بذل القيمة على قصد الغرم صارت رهنا ولا حاجة إلى عقد
~~مستأنف والإعتبار بقصد المؤدي
# ومتى كان موسرا وقلنا ينفذ مطلقا أو من الموسر ففي وقت نفوذه طريقان
# أحدهما على الأقوال في وقت نفوذ عتق نصيب شريكه
# ففي قول يتعجل
# وفي قول يتأخر إلى دفع القيمة
# وفي قول يتوقف
# فإذا غرم أسندنا العتق تبينا
# والطريق الثاني وهو المذهب القطع بنفوذه في الحال
# والفرق أن العتق هناك إلى ملك غيره فلا يزول إلا بقبضه قيمته وهنا يصادف
~~ملكه
# قلت قوله إذا كان موسرا ففيه طريقان إشارة إلى أن المعسر إذا نفذنا عتقه
~~يعتق في الحال بلا خلاف وبهذا صرح الشيخ أبو حامد وصاحب الشامل وغيرهما
# والله أعلم
#
# | فرع لو علق عتقه بفكاك الرهن نفذ عند الفكاك إذ لا ضرر
# وإن علق بصفة أخرى فإن وجدت قبل فكاك الرهن ففيه أقوال التنجيز
# وإن وجدت بعده نفذ على الأصح
#
# | فرع لو رهن نصف العبد ثم أعتق نصفه فإن أضاف العتق إلى
# PageV04P076 ففيه الأقوال
# وإن أضافه إلى النصف الآخر أو أطلق عتق ما ليس بمرهون ويسري إلى المرهون
~~إن نفذنا إعتاقه وكذا إن لم ننفذه على الأصح لأنه يسري إلى ملك غيره فملكه
~~أولى
# وعلى هذا يفرق بين الموسر والمعسر على الأصح حكاه الإمام عن المحققين
~~وجزم في التتمة بأن لا فرق لأنه ملكه
# قلت إذا أعتق المرهون عن كفارته أجزأه إن قلنا ينفذ إعتاقه
# وإن أعتقه عن كفارة غيره فلا يعتق لأنه بيع قاله القاضي حسين في الفتاوى
# والله أعلم
#
# | فرع وقف المرهون باطل على المذهب
# وقيل على الأقوال
# وقال في التتمة إن قلنا لا يحتاج إلى القبول فكالعتق وإلا فباطل
#
# | فصل ليس للراهن وطء المرهونة بكرا كانت أو ثيبا عزل أم لا
# وفي وجه ضعيف يجوز وطء ثيب لا ms1048 تحبل لصغر أو إياس ووطء الحامل من الزنا
~~ولكن وطء الحامل من الزنا مكروه مطلقا
# قلت وفي وجه يحرم
# والله أعلم
# فلو خالف فوطىء فلا حد ولا مهر وعليه أرش البكارة إن افتضها
# فإن شاء جعله رهنا وإن شاء قضاه من الدين فإن أولدها فالولد نسيب
~~PageV04P077 حر ولا قيمة عليه وفي مصيرها أم ولد أقوال العتق وهنا أولى
~~بالنفوذ عند الأكثر لقوة الاحبال
# وقيل عكسه لأن العتق أقوى من جهة فإنه تنجز به الحرية بخلاف الاستيلاد
# وقيل هما سواء
# وإن شئت قالت فيه ثلاثة طرق القطع بالنفوذ وعدمه وأصحها وهو الثالث طرد
~~الأقوال فإن نفذ بالإستيلاد لزمه القيمة والحكم على ما سبق في العتق وإلا
~~فالرهن بحاله
# فلو حل الحق وهي حامل لم يجز بيعها على الأصح لأنها حامل بحر
# وإذا ولدت لا تباع حتى تسقي الولد اللبأ ونجد مرضعا خوفا من أن يسافر بها
~~المشتري فيهلك الولد فإذا وجدت المرضع بيعت الأم ولا يبالى بالتفريق بينها
~~وبين الولد للضرورة
# ثم إن استغرقها الدين بيعت كلها وإلا فيباع قدر الدين وإن أفضى التشقيص
~~إلى نقصان رعاية لحق الإستيلاد فإن لم يوجد من يشتري البعض بيع الجميع
~~للضرورة وإذا بيع بقدر الدين انفك الرهن عن الباقي واستقر الإستيلاد فيه
~~وتكون النفقة على المشتري والمستولد بحسب النصيبين ويكون الكسب بينهما
# ومتى عادت إلى ملكه بعد بيعها في الدين نفذ الإستيلاد على الأظهر
# وقيل قطعا
# ولو انفك رهنها من غير بيع نفذ الإستيلاد على المذهب
# وقيل هو كما لو بيعت ثم ملكها
# وليس للراهن أن يهب هذه الجارية للمرتهن وإنما تباع في الحق للضرورة وهذا
~~معنى قول الائمة الإستيلاد ثابت في حق الراهن
# وإنما الخلاف في ثبوته في حق المرتهن
#
# | فرع لو ماتت هذه الجارية بالولادة
# وقلنا الإستيلاد لا ينفذ لزمه قيمتها على الصحيح فتكون رهنا مكانها
# ولو أولد أمة غيره بشبهة وماتت بالولادة وجبت قيمتها على الصحيح
# ولو كانت حرة لم تجب الدية على الأصح لأن الوطء PageV04P078 سبب ضعيف
~~وإنما أوجبنا الضمان ms1049 في الأمة لأن الوطء إستيلاء عليها والعلوق من آثاره
~~فأدمنا الإستيلاء كالمحرم إذا نفر صيدا وبقي نفاره إلى الهلاك بالتعثر
~~وغيره
# والحرة لا تدخل تحت الإستيلاء
# ولو أولد إمرأة بالزنا مكرهة فماتت بالولادة حرة ( كانت ) أو أمة يجب
~~الضمان على الأظهر لأن الولادة غير مضافة إليه لقطع النسب
# ولو ماتت زوجته من الولادة لم يجب الضمان بلا خلاف لتولده من مستحق
# وحيث أوجبنا ضمان الحرة فهو الدية على عاقلته
# وحيث أوجبنا القيمة وجب قيمتها يوم الإحبال على الأصح لأنه سبب التلف كما
~~لو جرح عبدا قيمته مائة فبقي زمنا حتى مات وقيمته عشرة لزمه مائة
# والوجه الثاني تجب قيمتها يوم الموت لأنه وقت التلف
# والثالث يجب أكثرهما كالغصب
# ولو لم تمت ونقصت بالولادة لزمه الأرش
# فإن شاء جعله رهنا معها وإن شاء صرفه في قضاء الدين
#
# | فصل للراهن إستيفاء المنافع التي لا تضر بالمرتهن كسكنى الدار وركوب
~~الدابة
# إلا إذا نقص قيمته
# والإنزاء على الأنثى إن كان الدين يحل قبل ظهور الحمل أو تلد قبل حلوله
# فإن كان يحل بعد ظهوره وقبل الولادة فإن قلنا الحمل لا يعرف جاز أيضا
~~لأنها تباع مع الحمل
# وإن قلنا يعرف هو الأظهر لم يجز لأنه لا يمكن بيعها دون الحمل وهو غير
~~مرهون
# وليس له البناء في الأرض المرهونة ولا الغراس وفي وجه يجوز إن كان الدين
~~مؤجلا والصحيح المنع
# والزرع إن نقص قيمة الأرض لإستيفاء قوتها ممنوع
# وإن لم ينقص وكان بحيث يحصد قبل حلول الأجل فلا منع
# فلو تأخر الإدراك لعارض ترك إلى الإدراك
# PageV04P079 وإن كان بحيث يحصد بعد الحلول أو كان الدين حالا منع على
~~المشهور لأنه تقل الرغبة في المزروعة
# وفي قول لا منع ويجبر على القطع عند المحل إن لم يف قيمتها مزروعة دون
~~الزرع بالدين
# ولو غرس أو بنى حيث منعناه لم يقلع قبل حلول الأجل على الصحيح فلعله يقضي
~~الدين من غيره
# وأما بعد حلول الأجل والحاجة إلى البيع فيقلع إن لم تف قيمة الأرض بدينه ms1050
~~وزادت بالقلع
# فلو صار الراهن محجورا عليه بالإفلاس ففي القلع وجهان بخلاف ما لو نبت
~~النخل من نوى حمله السيل حيث جزمنا بأنه لا يقلع في مثل هذه الحالة لأنا
~~منعناه هنا
#
# | فصل اليد على المرهون مستحقة للمرتهن لأنها مقصود التوثق
# فما لا منفعة فيه مع بقاء عينه كالنقود والحبوب لا تزال يد المرتهن عنه
# وأما غيره فإن أمكن تحصيل الغرض مع بقائه في يد المرتهن تعين فعله جمعا
~~بين الحقين وإنما تزال يده عند إشتداد الحاجة إليه
# فإن كان العبد مكتسبا وتيسر إستكسابه هناك لم يخرج من يده إن أراد الراهن
~~الإستكساب
# فإن أراد الإستخدام أو الركوب أو غيرهما من الإنتفاع المحوج إلى إخراجه
~~من يده ففي قول قديم لا يخرج والمشهور أنه يخرج
# ثم إن استوفى تلك المنافع بإعارة لعدل أو إجارة بشرطها السابق فله ذلك
# وإن أراد استيفاءها بنفسه قال في الأم له ذلك ومنعه في القديم فحمل
~~حاملون الأول على الثقة المأمون جحوده
# والثاني على غيره
# وقال آخرون هما قولان مطلقا وهذا أصح
# قلت المذهب جوازه مطلقا
# والله أعلم
# PageV04P080 وفرع الامام والغزالي على الجواز أنه إن وثق المرتهن
~~بالتسليم فذاك وإلا أشهد عليه شاهدين أنه يأخذه للإنتفاع فإن كان موثوقا به
~~عند الناس مشهور العدالة لم يكلف الإشهاد في كل أخذة على الأصح
# فإن كان المرهون جارية فأراد أخذها للإستخدام لم يمكن منه إلا إذا أمن
~~غشيانه بأن كان محرما أو ثقة وله أهل
# ثم إن كان له إخراج المرهون من يد المرتهن لمنفعة يدوم إستيفاؤها فذاك
# وإن كانت تستوفى ( في ) بعض الأوقات كالركوب والإستخدام إستوفي نهارا ورد
~~إلى المرتهن ليلا
#
# | فرع ليس للراهن المسافرة به بحال وإن قصر سفره لما فيه من
# ولهذا منع زوج الأمة من السفر بها
# وإنما جاز لسيدها السفر بها لحقه المتعلق بالرقبة ولئلا يمتنع من تزويجها
~~ويجوز للحر السفر بزوجته الحرة
#
# | فرع كلام الغزالي يدل على أنه لا ينتزع العبد من يد المرتهن
# أمكن استكسابه وإن طلب الراهن خدمته ولم ms1051 يتعرض إلا الأكثر لذلك
# ومقتضى كلامهم أن له الإستخدام مع إمكان الإستكساب
# قلت كلام الغزالي محمول على موافقة الأصحاب وقد ذكرت تأويله في شرح
~~الوسيط
# والله أعلم
# PageV04P081
# | فرع لا تزال يد البائع عن العبد المحبوس بالثمن بسبب الإنتفاع
# ملك المشتري غير مستقر قبل القبض وملك الراهن مستقر
# وهل يستكسب في يده للمشتري أم تعطل منافعه فيه خلاف للأصحاب
# قلت الأرجح إستكسابه
# والله أعلم
#
# | فرع التصرفات التي منع بها الراهن لحق المرتهن إذا أذن فيها نفذت
# فإن أذن في الوطء حل فإن لم تحبل فالمرهون والرهن بحاله
# وإن أحبل أو أعتق أو باع بالإذن نفذت وبطل الرهن وله الرجوع عن الإذن قبل
~~تصرف الراهن
# وإذا رجع فالتصرف بعده تصرف بلا إذن
# ولو أذن في الهبة والإقباض ورجع قبل الإقباض صح وامتنع الإقباض
# ولو أذن في البيع فباع الراهن بشرط الخيار فرجع المرتهن لم يصح رجوعه على
~~الأصح لأن البيع مبني على اللزوم
# ولو رجع عن الأذن ولم يعلم الراهن فتصرف لم ينفذ على الأصح
# ومتى أحبل أو أعتق أو باع وادعى الأذن فالقول قول المرتهن مع يمينه
# فإن حلف فتصرفه بغير إذن
# وإن نكل فحلف الراهن فهو كالتصرف بالإذن
# فإن نكل الراهن ففي رد اليمين على الجارية والعبد طريقان
# أحدهما على القولين في الرد على الغرماء إذا نكل الوارث وأصحهما القطع
~~بالرد لأن الغرماء يثبتون الحق إبتداء للميت وهذان يثبتان لانفسهما
# ولو إختلف الراهن وورثة المرتهن حلفوا على نفي العلم
# ولو اختلف المرتهن وورثه الراهن حلفوا يمين الرد على البت
# PageV04P082 وفي ثبوت إذن المرتهن برجل وإمرأتين وجهان حكاهما إبن كج
~~القياس المنع كالوكالة
#
# | فرع لو حصل عند المرهونة ولد فقال الراهن وطئتها بإذنك فأتت بهذا
# الولد مني وهي أم ولد فقال المرتهن بل هو من زوج أو زنى فالقول قول
~~الراهن بلا يمين لأنه إذا أقر بكون الولد منه لم يقبل رجوعه فلا يحلف وإنما
~~يقبل قوله بشرط أن يسلم له المرتهن أربعة أشياء وهي الإذن في الوطء وأنه
~~وطىء وأنها ms1052 ولدت وأنها مضت مدة إمكان الولد منه
# فإن أنكر واحدا من الأربعة فالقول قوله لأن الأصل عدمه
# وفي وجه القول قول الراهن في الوطء ولو لم يتعرض المرتهن لهذه الأشياء
~~منعا وتسليما واقتصر على إنكار الإستيلاد فالقول قوله وعلى الراهن إثبات
~~هذه الأشياء
#
# | فرع لو أعتق أو وهب بإذن المرتهن بطل حقه من الرهن سواء
# حالا أو مؤجلا وليس عليه أن يجعل قيمته رهنا مكانه
# ولو باع بإذنه والدين مؤجل فكذلك
# وإن كان حالا قضى حقه من ثمنه وحمل إذنه المطلق على البيع لغرضه
# ولو أذن بشرط أن يجعل الثمن رهنا مكانه فقولان سواء كان الدين حالا أو
~~مؤجلا
# أظهرهما يبطل الإذن والبيع
# والثاني يصحان ويلزم الراهن الوفاء بالشرط
# ولو أذن في الإعتاق بشرط جعل القيمة رهنا أو في الوطء بهذا الشرط
~~PageV04P083 إن أحبل ففيه القولان
# ولو أذن في البيع بشرط أن يجعل حقه من ثمنه وهو مؤجل فالصحيح المنصوص
~~فساد البيع والإذن لفساد الشرط
# وفي قول مخرج يصحان ويجعل الثمن رهنا مكانه
# ولو اختلفا فقال المرتهن أذنت بشرط أن ترهن الثمن فقال الراهن بل أذنت
~~مطلقا فالقول قول المرتهن
# ثم إن كان الإختلاف قبل البيع فليس له البيع
# وإن كان بعده وحلف المرتهن فإن صححنا الإذن فعلى الراهن رهن الثمن وإلا
~~فإن صدق المشتري المرتهن فالبيع باطل ويبقى مرهونا
# وإن كذبه نظر إن أنكر أصل الرهن حلف وعلى الراهن أن يرهن قيمته وإن أقر
~~بكونه مرهونا وادعى مثل ما ادعاه الراهن فعليه رد المبيع ويمين المرتهن حجة
~~عليه
# قال الشيخ أبو حامد ولو أقام المرتهن بينة أنه كان مرهونا فهو كإقرار
~~المشتري به
#
# | فرع منقول عن الأم لو أذن المرتهن للراهن في ضرب العبد المرهون
# فهلك في الضرب فلا ضمان لأنه تولد من مأذون فيه كما لو أذن في الوطء
~~وأحبل
# ولو قال أدبه فضربه فهلك لزمه الضمان
#
# | فصل الديون التي على الميت تتعلق بتركته قطعا
# وقد سبق في آخر باب زكاة الفطر أن هذا التعلق لا يمنع الإرث ms1053 على الصحيح
# فعلى هذا في كيفيته قولان ويقال وجهان
# أحدهما كتعلق الأرش برقبة الجاني
# وأظهرهما كتعلق الدين بالمرهون لأن الشارع إنما أثبت هذا التعلق نظرا
~~للميت لتبرأ ذمته فاللائق به أن لا يسلط PageV04P084 الوارث عليه
# فلو أعتق الوارث أو باع وهو معسر لم يصح قطعا سواء جعلناه كالجاني أو
~~كالمرهون
# ويجيء في الإعتاق خلاف فإن كان موسرا نفذ في وجه بناء على تعلق الأرش ولا
~~ينفذ في وجه بناء على تعلق المرهون
# وفي وجه هما موقوفان
# فإن قضي الدين تبينا نفوذهما وإلا فلا
# ولا فرق بين كون الدين مستغرقا للتركة أو أقل منها على الأصح على قياس
~~المرهون
# والثاني إن كان الدين أقل نفذ تصرف الوارث إلى أن لا يبقى إلا قدر الدين
~~لأن الحجر في مال كثير لشىء حقير بعيد
# وإذا حكمنا ببطلان تصرف الوارث فلم يكن على التركة دين ظاهر فتصرف ثم ظهر
~~دين بأن كان باع شيئا وأكل ثمنه فرد بالعيب ولزم رد الثمن أو سقط ساقط في
~~بئر كان احتفرها عدوانا فوجهان
# أحدهما تبين فساد التصرف لتقدم سبب الدين فألحق بالمقارن
# وأصحهما لا يفسد
# فعلى هذا إن أدى الوارث الدين وإلا فوجهان
# أصحهما يفسخ ذلك التصرف ليصل إلى المستحق حقه
# والثاني لا بل يطالب الوارث بالدين ويجعل كالضامن وللوارث على كل حال أن
~~يمسك عين التركة ويؤدي الدين من خالص ماله
# ولو كان الدين أكثر من التركة فقال الوارث آخذها بقيمتها وأراد الغرماء
~~بيعها لتوقع زيادة راغب أيهما يجاب وجهان
# أصحهما الوارث
# وفي تعلق حق الغرماء بزوائد التركة كالكسب والنتاج خلاف مبني على أن
~~الدين يمنع الإرث أم لا إن منع تعلق وإلا فلا
# قلت سواء تصرف الوارث في جميع التركة أو في بعضها ففيه الخلاف السابق
~~وسواء علم الوارث بالدين المقارن أم لا قاله الشيخ نصر المقدسي لأن ما
~~يتعلق بحقوق الآدميين لا يختلف به
# والله أعلم
# الطرف الثاني في جانب المرتهن وهو مستحق لليد بعد لزوم الرهن ولا
~~PageV04P085 تزال يده إلا للإنتفاع كما سبق ms1054 ثم يرد إليه ليلا وإن كان العبد
~~ممن يعمل ليلا كالحارس رد إليه نهارا
# ولو شرطا في الإبتداء وضعه في يد ثالث جاز فإن شرطا عند إثنين ونصا على
~~أن لكل واحد منهما الإنفراد بالحفظ أو على أن يحفظاه معا في حرر اتبع الشرط
# وإن أطلقناه فوجهان
# أصحهما ليس لأحدهما أن ينفرد بالحفظ
# كما لو أوصى إلى رجلين أو وكل رجلين في شىء لا يستقل أحدهما فعلى هذا
~~يجعلانه في حرز لهما
# والثاني يجوز الإنفراد لئلا يشق عليهما فعلى هذا إن إتفقا على كونه عند
~~أحدهما فذاك وإن تنازعا والرهن مما ينقسم قسم وحفظ كل واحد نصفه وإلا حفظ
~~هذا مدة وهذا مدة
# ولو قسماه بالتراضي والتفريع على الوجه الثاني فأراد أحدهما أن يرد ما في
~~يده على صاحبه ففي جوازه وجهان
# قلت قطع صاحب التهذيب بأنه لا يجوز
# والله أعلم
#
# | فرع إذا أراد الذي وضعاه عنده الرد رده إليهما أو إلى وكيلهما
# كانا غائبين ولا وكيل فهو كرد الوديعة وسيأتي إن شاء الله تعالى
# وليس له دفعه إلى أحدهما بغير إذن الآخر فإن فعل ضمن واسترد منه إن كان
~~باقيا وإن تلف في يد المدفوع إليه نظر إن دفعه إلى الراهن رجع المرتهن
~~بكمال قيمته وإن زادت على حقه ليكون رهنا مكانه ويغرم من شاء من العدل
~~والراهن والقرار على الراهن وإن دفعه إلى المرتهن ضمنا والقرار على المرتهن
~~فإن كان الدين حالا وهو من جنس القيمة جاء الكلام في التقاص وإن غصب
~~المرتهن الرهن من يد العدل ضمن
# فلو رده اليه برىء
# وقيل لا يبرأ إلا بالرد إلى PageV04P086 المالك أو بإذن جديد للعدل في
~~أخذه والصحيح الأول
# وكذا الحكم لو غصب الوديعة من المودع أو العين المستأجرة من المستأجر أو
~~المرهونة من المرتهن ثم رد إليهم
# ولو غصب اللقطة من الملتقط ثم رد إليه لم يبرأ
# ولو غصب من المستعير أو المستام ثم رده إليه فوجهان لأنهما مأذونان من
~~جهة المالك لكنهما ضامنان
#
# | فرع لو اتفق المتراهنان على ms1055 نقل الرهن إلى يد عدل آخر جاز
# أحدهما لا يجاب إلا أن يتغير حاله بفسق أو ضعف عن الحفظ أو تحدث بينه
~~وبين أحدهما عداوة ويطلب نقله فينقل آخر يتفقان عليه فإن تشاحا وضعه الحاكم
~~عند من يراه
# ولو كان من وضعاه عنده فاسقا في الإبتداء فازداد فسقا فهو كما لو حدث
~~فسقه
# وكذا لو مات وأراد أحدهما إخراجه من يد وارثه
# ولو كان في يد المرتهن فتغير حاله أو مات كان للراهن نقله على الصحيح وفي
~~وجه لا تزال يد ورثته لكن إذا لم يرض بيدهم ضم القاضي إليهم مشرفا
#
# | فرع إذا ادعى العدل هلاك الرهن في يده أو رده فالقول قوله
# كالمودع
# ولو أتلف الرهن عمدا أخذت منه القيمة ووضعت عند آخر
# ولو أتلفه مخطئا أو أتلفه غيره أخذت القيمة ووضعت عنده كذا قاله الأكثرون
~~وذهب الإمام إلى أنه لا بد من استحفاظ جديد
# وقياسه أن يقال لو كان في يد المرتهن فأتلف وأخذ بدله كان للراهن أن لا
~~يرضى بيده في البدل
# PageV04P087
# | فصل المرتهن يستحق بيع المرهون عند الحاجة
# ويتقدم بثمنه على سائر الغرماء وإنما يبيعه أو وكيله بإذن المرتهن فلو لم
~~يأذن المرتهن وأراد الراهن بيعه قال له القاضي ائذن في بيعه وخذ حقك من
~~ثمنه أو أبرئه
# وإن طلب المرتهن بيعه وأبى الراهن ولم يقض الدين أجبره القاضي على قضائه
~~أو البيع إما بنفسه أو وكيله فإن أصر باعه الحاكم
# ولو كان الراهن غائبا أثبت الحال عند الحاكم ليبيعه
# فإن لم يكن له بينة أو لم يكن في البلد حاكم فله بيعه بنفسه كمن ظفر بغير
~~جنس حقه من مال المديون وهو جاحد ولا بينة
#
# | فرع لو أذن الراهن للمرتهن في بيعه بنفسه فباع في غيبة الراهن
# أحدهما يصح البيع كما لو أذن له في بيع غيره
# وأصحهما لا لأنه يبيعه لغرض نفسه فيتهم في الإستعجال وترك النظر
# وإن باعه بحضوره صح على الصحيح وهو ظاهر النص لعدم التهمة
# وقيل لا يصح لأنه توكيل فيما ms1056 يتعلق بحقه فعلى هذا لا يصح توكيله ببيعه
~~أصلا ويتفرع عليه أنه لو شرط ذلك في إبتداء الرهن فإن كان الرهن مشروطا في
~~بيع فالبيع باطل
# وإن كان رهن تبرع فعلى القولين في الشرط الفاسد النافع للمرتهن أنه هل
~~يبطل الرهن ولو قال للمرتهن بع المرهون واستوف الثمن لي ثم استوفه لنفسك صح
~~البيع والإستيفاء للراهن ولا يحصل الإستيفاء لنفسه بمجرد إدامة اليد
~~والإمساك فلا بد من وزن جديد أو كيل جديد كما هو شأن القبض في المقدرات
# ثم إذا استوفاه لنفسه بعد ذلك PageV04P088 بكيل أو وزن ففي صحته وجهان
~~ذكرناهما في نظائرهما في البيع لاتحاد القابض والمقبض
# فإن صححنا برئت ذمة الراهن من الدين والمستوفى من ضمانه
# وإن أبطلنا وهو الأصح لم يبرأ الراهن ويدخل المستوفى في ضمانه لأن القبض
~~الفاسد كالصحيح في اقتضاء الضمان
# قلت دخوله في ضمانه يكون بعد قبضه لنفسه فأما قبله فهو في يده أمانة بلا
~~خلاف
# وكذا لو نوى إمساكه لنفسه من غير إحداث فعل فالأمانه مستمرة صرح به
~~الإمام والغزالي في البسيط وغيرهما
# ولو قبضه لنفسه بفعل من غير وكيل ولا وزن دخل في ضمانه لأنه قبض فاسد فله
~~في الضمان حكم الصحيح
# والله أعلم
# ولو كانت الصيغة ثم أمسكه لنفسك فلا بد من إحداث فعل على الأصح
# وعلى الثاني يكفي مجرد الإمساك
# ولو قال بعه لي واستوف الثمن لنفسك صح البيع ولم يصح استيفاء الثمن لأنه
~~ما لم يصح القبض للراهن لا يتصور القبض لنفسه وهنا بمجرد قبضه يصير مضمونا
~~عليه
# ولو قال بعه لنفسك فقولان
# أظهرهما أن الإذن باطل ولا يتمكن من البيع لأنه لا يتصور أن يبيع الإنسان
~~مال غيره لنفسه
# والثاني يصح اكتفاء بقوله بعه وإلغاء للباقي ولأن السابق أن الفهم منه
~~الأمر بالبيع لغرضه بالتوصل إلى دينه
# ولو أطلق وقال بعه ولم يقل لي ولا لنفسك فوجهان
# أصحهما صحة البيع كما لو قال لأجنبي بعه
# والثاني المنع لعلتين
# إحداهما أن البيع مستحق للمرتهن فكأنه قال بعه لنفسك
# والثانية ms1057 التهمة كما سبق
# وعلى العلتين لو كان الثمن مؤجلا وقال بعه صح لانتفائهما
# وإن قال بعه واستوف حقك من ثمنه جاءت التهمة
# وإن قدر له الثمن لم يصح البيع على العلة الأولى ويصح على الثانية وكذا
~~لو كان الراهن حاضرا عند البيع
# PageV04P089
# | فرع إذن الوارث لغرماء الميت في بيع التركة كإذن الراهن للمرتهن
# وكذا إذن السيد للمجني عليه في بيع الجاني
#
# | فرع إذا وضعا الرهن عند عدل وشرطا أن يبيعه عند المحل جاز
# تجديد إذن الراهن وجهان
# أصحهما لا لأن الأصل بقاؤه
# وأما المرتهن فقال العراقيون يشترط مراجعته قطعا لأن البيع لإيصاله حقه
~~إذا طالب فليستأذن فربما أمهل وربما أبرأ
# وعكسه الإمام فقال لا خلاف أنه لا يراجع لأن غرضه توفية الحق بخلاف
~~الراهن فإنه قد يبقي العين لنفسه
#
# | فرع لو عزل الراهن العدل قبل البيع إنعزل
# ولو عزله المرتهن فوجهان
# أصحهما لا ينعزل لأنه وكيل الراهن فإنه المالك
# والثاني ينعزل وهو ظاهر النص كما لو عزله الراهن لأنه يتصرف لهما ولا
~~خلاف أنه لو منعه من البيع لم يبع وكذا لو مات أحدهما
# وإذا قلنا لا ينعزل بعزل المرتهن فجدد له إذنا جاز البيع ولم يشترط تجديد
~~توكيل الراهن
# قال في الوسيط ومساق هذا أنه لو عزله الراهن ثم عاد فوكله إشترط إذن جديد
~~من المرتهن ويلزم عليه أن يقال لا يعتد بإذن المرتهن قبل توكيل الراهن ولا
~~بإذن المرأة للوكيل قبل توكيل الولي إياه والكل محتمل
# PageV04P090
# | فرع إذا باع العدل وأخذ الثمن فهو أمين والثمن من ضمان
# أن يتسلمه المرتهن
# فلو تلف في يد العدل ثم خرج الرهن مستحقا فالمشتري بالخيار بين أن يرجع
~~بالثمن على العدل أو الراهن والقرار على الراهن
# ولو مات الراهن فأمر الحاكم العدل أو غيره ببيعه فباعه وتلف الثمن ثم خرج
~~مستحقا رجع المشتري في مال الرهن ولا يكون العدل طريقا في الضمان على الأصح
~~لأنه نائب الحاكم والحاكم لا يضمن
# والثاني يكون كالوكيل والوصي
# وإذا ادعى العدل تلف الثمن في يده قبل ms1058 قوله مع يمينه
# وإن ادعى تسليمه إلى المرتهن فالقول قول المرتهن مع يمينه
# فإذا حلف أخذ حقه من الراهن ورجع الراهن على العدل وإن كان قد أذن له في
~~التسليم
# ولو صدقه الراهن في التسليم فإن كان أمره بالإشهاد ضمن العدل بلا خلاف
~~لتقصيره
# وكذا إن لم يأمره على الأصح لتفريطه
# فلو قال أشهدت ومات شهودي وصدقه الراهن فلا ضمان
# وإن كذبه فوجهان سنذكرهما مع نظائرهما في باب الضمان إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو باع العدل بدون ثمن المثل بما لا يتغابن الناس به
# مؤجل أو بغير نقد البلد لم يصح
# وقيل بالمؤجل وهو غلط
# ولو سلم المال إلى المشتري صار ضامنا
# فإن كان المبيع باقيا استرد وجاز للعدل بيعه بالإذن السابق وإن صار
~~مضمونا عليه
# وإذا باعه وأخذ ثمنه لم يكن الثمن مضمونا عليه لأنه لم يتعد فيه
# وإن كان تالفا فإن باع بغير نقد البلد أو بمؤجل فالراهن بالخيار في تغريم
~~PageV04P091 من شاء من العدل والمشتري كمال قيمته
# وكذا إن باع بدون ثمن المثل على الأظهر
# وعلى الثاني إن غرم العدل حط النقص الذي كان يحتمل في الإبتداء للغبن
~~المعتاد
# مثاله ثمن مثله عشرة ويتغابن فيه بدرهم فباعه بثمانية نغرمه تسعة ونأخذ
~~الدرهم الباقي من المشتري كذا نقلوه
# وغالب الظن طرد هذا الخلاف في البيع بغير نقد البلد وفي المؤجل وإنما
~~اتفق النص على القولين في الغبن لأنه يخالف الأمرين الآخرين
# ويدل عليه أن صاحب التهذيب وآخرين جعلوا كيفية تغريم الوكيل إذا باع على
~~صفة من هذه الصفات وسلم المبيع على هذا الخلاف وسووا بين الصور الثلاث
# ومعلوم أنه لا فرق بين العدل في الرهن وسائر الوكلاء
# وعلى كل حال فالقرار المشتري لحصول الهلاك عنده
#
# | فرع لو قال أحد المتراهنين بعه بالدراهم وقال الآخر بالدنانير لم يبع
# إن كان الحق من نقد البلد وإلا صرف نقد البلد إليه
# فلو رأى الحاكم بيعه بجنس حق المرتهن جاز
#
# | فرع لو باع بثمن المثل فزاد راغب قبل التفرق فليفسخ البيع ms1059 وليبعه
# له
# فإن لم يفعل فوجهان
# أحدهما لا ينفسخ البيع لأن الزيادة غير موثوق بها وأصحهما الإنفساخ لأن
~~المجلس كحال العقد
# فعلى هذا لو بدا للراغب قبل التمكن من بيعه فالبيع الأول بحاله وإن كان
~~بعده بطل فلا بد من بيع جديد
# وفي وجه إذا بدا له بان أن البيع بحاله وهو ضعيف
# ولو لم يفسخ العدل بل باع الراغب PageV04P092 كونه فسخا لذلك البيع ثم في
~~صحته في نفسه خلاف سبق في البيع وأشار الإمام إلى أن الوكيل لو باع ثم فسخ
~~البيع هل يتمكن من البيع مرة أخرى فيه خلاف
# والأمر بالبيع من الراغب هنا تفريع على أنه يتمكن
# أو مفروض فيمن صرح له في الإذن بذلك
# وأكثر هذه المسائل تطرد في جميع الوكالات
# قلت قوله فزاد راغب قبل التفرق فيه نقص وكان ينبغي أن يقول قبل انقضاء
~~الخيار ليعم خياري المجلس والشرط فإن حكمها في هذا سواء
# صرح به صاحب الشامل وغيره
# قال أصحابنا ولو زاد الراغب بعد انقضاء الخيار لزم البيع ولا أثر للزيادة
~~لكن يستحب للعدل أن يستقيل المشتري ليبيعه بالزيادة للراغب أو لهذا المشتري
~~إن شاء
# والله أعلم
#
# | فصل مؤنة الرهن التي يبقى بها كنفقة العبد وكسوته وعلف الدابة على
# الراهن
# وفي معناها سقي الأشجار والكروم ومؤنة الجداد وتجفيف الثمار وأجرة
~~الأصطبل والبيت الذي يحفظ فيه المتاع المرهون إذا لم يتبرع به من هو في يده
~~وأجرة من يرد الآبق وما أشبه ذلك
# وحكى الإمام والمتولي وجهين في أن هذه المؤن هل يجبر عليها الراهن حتى
~~يقوم بها من خالص ماله أصحهما الإجبار حفظا للوثيقة
# والثاني عن الشيخ أبي محمد وغيره لا يجبر بل يبيع القاضي جزءا منه فيها
~~بحسب الحاجة
# وفرع الإمام على هذا أن النفقة لو كانت تأكل الرهن قبل الأجل ألحق في ذلك
~~بما يفسد قبل الأجل فيباع ويجعل ثمنه رهنا وهذا ضعيف وكذا أصله المفرع عليه
# وإذا قلنا بالأصح فلم يكن للراهن شىء أو لم يكن حاضرا باع الحاكم جزءا من ms1060
~~المرهون واكترى به بيتا يحفظ فيه الرهن كذا قاله الأصحاب
# PageV04P093 وأما المؤنات الدائرة فيشبه أن يقال حكمها حكم ما لو هرب
~~الجمل وترك الجمال المستأجرة أو عجز عن الإنفاق عليها
# قلت قال القاضي أبو الطيب إن قال المرتهن أنا أنفق عليه لأرجع في مال
~~الراهن أذن له الحاكم
# فإن اتفق وأراد أن يكون رهنا بالنفقة والدين فهو كفدائه المرهون الجاني
~~على أن يكون رهنا بالدين والفداء وقد نص على جوازه وفيه طريقان تقدما
# والمذهب الصحة
# فإن أنفق بغير إذن الحاكم فإن أمكنه الحاكم أو لم يمكنه ولم يشهد فلا
~~رجوع وإن أشهد فوجهان بناء على هرب الجمال
# والله أعلم
#
# | فرع لا يمنع الراهن مصلحة في المرهون كفصده وحجامته وتوديج الدابة
~~وبزغها والمعالجة
# وطرد صاحب التتمة الوجهين في المداواة
# ثم إن كانت المداواة مما يرجى نفعه ويؤمن ضرره فذاك وإن خيف وغلبت
~~السلامة فهل للمرتهن منعه وجهان
# قلت أصحهما لا
# والله أعلم
# ويجريان في قطع اليد المتآكلة إذا كان في قطعها وتركها خطر
# فإن كان الخطر في الترك دون القطع فله القطع وليس له قطع سلعة وأصبع لا
~~خطر في تركها إذا خيف ضرر فإن كان الغالب السلامة فعلى الخلاف
# وله ختان العبد والأمة في وقت اعتدال الهواء إن كان يندمل قبل حلول الأجل
~~لأنه ضروري والغالب منه السلامة
# وإن لم يندمل وكان فيه نقص لم يجز
# وكذا لو كان به عارض يخاف معه من الختان
# PageV04P094 قلت كذا أطلق أكثر الأصحاب أو كثيرون منهم جواز الختان من
~~غير فرق بين الصغير والكبير وصرح المتولي والشيخ نصر بأنه لا فرق
# وقال صاحب المهذب ومن تابعه يمنع من ختان الكبير دون الصغير لخوف التلف
# وهذا ظاهر نصه في الأم والمختصر ويؤيده أنهم عدوا عدم الختان عيبا في
~~الكبير دون الصغير كما سبق
# والله أعلم
#
# | فرع له تأبير النخل المرهونة
# ولو ازدحمت وقال أهل الخبرة تحويلها أنفع جاز تحويلها وكذا لو رأوا قطع
~~البعض لصلاح الأكثر
# ثم ما يقطع منها أو يجف يبقى مرهونا ms1061 بخلاف ما يحدث من السعف ويجف فإنه
~~غير مرهون كالثمرة وما كان ظاهرا منها عند الرهن قال في التتمة هو مرهون
# وقال في الشامل لا فرق
# قلت قال القاضي أبو الطيب وما يحصل من الليف والعراجين والكرب كالسعف
# والكرب بفتح الكاف والراء أصول السعف
# والله أعلم
#
# | فرع لايمنع من رعي الماشية وقت الأمن وتأوي ليلا إلى يد المرتهن
# أو العدل
# ولو أراد الراهن أن يبعد في طلب النجعة وبالقرب ما يبلغ منها مبلغا
~~فللمرتهن المنع وإلا فلا منع وتأوي إلى يد عدل يتفقان عليه وإلا فينصبه
~~الحاكم
# وإن أراد المرتهن ذلك وليس بالقرب ما يكفي لم يمنع
# وكذا لو أراد نقل المتاع PageV04P095 من بيت عير محرز إلى محرز
# ولو أراد الإنتقال من مكانهما فإن انتقلا إلى أرض واحدة فذاك وإلا جعلت
~~الماشية مع الراهن ويحتاط ليلا كما سبق
#
# | فصل الرهن أمانة في يد المرتهن لا يسقط بتلفه شىء من الدين
# يلزمه ضمانه إلا إذا تعدى فيه
# وإذا برىء الراهن من الدين بأداء أو إبراء أو حوالة بقي الرهن أمانة في
~~يد المرتهن ولا يصير مضمونا إلا إذا امتنع من الرد بعد المطالبة
# وقال ابن الصباغ ينبغي أن يكون المرتهن بعد الإبراء كمن طيرت الريح ثوبا
~~إلى داره فيعلم المرتهن به أو يرده لأنه لم يرض بيده إلا على سبيل الوثيقة
#
# | فرع كل عقد اقتضى صحيحه الضمان فكذلك فاسده
# وما لا يقتضي صحيحه الضمان فكذا فاسده
# أما الأول فلأن الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولى
# وأما الثاني فلأن إثبات اليد عليه بإذن المالك ولم يلتزم بالعقد ضمانا
#
# | فرع لو أعار الراهن المرهون للمرتهن لينتفع به ضمنه المرتهن ولو رهنه
# لا وقبله أمانة حتى لو غرس قبله قلع
# PageV04P096
# | فرع رهنه مالا على أنه إذا حل الأجل فهو مبيع له
# له بعد شهر فالبيع والرهن باطلان ويكون المال أمانة في يده قبل دخول وقت
~~البيع وبعده مضمون لأن البيع عقد ضمان
# وفي وجه إنما يصير مضمونا إذا أمسكه على سبيل الشراء
# أما إذا ms1062 أمسكه على موجب الدين فلا والصحيح الأول
# فلو كان أرضا فغرس فيها المرتهن أو بنى قبل وقت البيع قلع مجانا وكذا لو
~~غرس بعده عالما بفساد البيع
# وإن كان جاهلا لم يقلع مجانا لوقوعه بإذن المالك وجهله التحريم فيكون
~~حكمه كما لو غرس المستعير ورجع المعير
#
# | فرع إذا ادعى المرتهن تلف المرهون في يده قبل قوله مع يمينه
# وإن ادعى رده إلى الراهن قال العراقيون القول قول الراهن مع يمينه لأنه
~~أخذه لمنفعة نفسه فأشبه المستعير بخلاف دعوى التلف فإنه لا يتعلق بالإختيار
~~فلا تساعده فيه البينة
# قالوا وكذا حكم المستأجر إذا ادعى الرد ويقبل قول المودع والوكيل بغير
~~جعل مع يمينهما
# لأنهما أمينان متحمضان
# وفي الوكيل الجعل
# والمضارب والأجير المشترك إذا لم نضمنه ذكروا وجهين
# أصحهما يقبل قولهم مع اليمين لأنهم أخذوا العين لمنفعة المالك وانتفاعهم
~~بالعمل في العين لا بالعين بخلاف المرتهن والمستأجر
# وهذه الطريقة هي طريقة أكثر الأصحاب لاسيما قدماؤهم وتابعهم الروياني
# وقال بعض الخراسانيين من المراوزة وغيرهم كل أمين يصدق في دعوى الرد
~~كالتلف
# فقد اتفقوا في الطرق على تصديق جميعهم في دعوى التلف
# وفي عبارة الغزالي ما يقتضي خلافا فيه وليس هو كذلك قطعا
# PageV04P097
# | فرع لو رهن الغاصب المغصوب عند إنسان فتلف في يد المرتهن
# تضمين الغاصب
# وفي تضمينه المرتهن طريقان
# قال العراقيون فيه وجهان
# أحدهما لا لأن يده يد أمانة
# وأصحهما يضمن لثبوت يده على ما لم يأتمنه مالكه عليه
# فعلى هذا وجهان
# أحدهما يستقر الضمان عليه لحصول التلف عنده ونزول التلف منزلة الإتلاف في
~~الغصب
# وأصحهما يرجع على الغاصب لتغريره
# والطريق الثاني القطع بتضمين هو عدم الإستقرار قاله المراوزة ويجري
~~الطريقان في المستأجر من الغاصب والمستودع والمضارب ووكيله في بيعه
# وكل هذا إذا جهلوا الغصب فإن علموا فهم غاصبون أيضا والمستعير منه
~~والمستام يطالبان ويستقر عليهما الضمان لأنها يد ضمان
#
# | فرع لو رهن بشرط كونه مضمونا على المرتهن فسد الشرط والرهن ولا
# يكون مضمونا عليه لما سبق
#
# | فرع قال خذ هذا الكيس واستوف ms1063 حقك منه فهو أمانة في يده
# منه فإذا استوفى كان مضمونا عليه
# ولو كان فيه دراهم فقال خذه بدراهمك وكانت الدراهم التي فيه مجهولة القدر
~~أو كانت من أكثر دراهمه لم يملكه ودخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد
# وإن كانت معلومة وبقدر حقه ملكه
# ولو قال PageV04P098 خذ هذا العبد بحقك ولم يكن سلما فقبل ملكه
# وإن لم يقبل وأخذه دخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد
#
# | فصل ليس للمرتهن في المرهون إلا حق الإستيثاق وهو ممنوع من جميع
# التصرفات القولية والفعلية ومن الإنتفاع
# فلو وطىء المرهونة بغير إذن الراهن فكوطء غيرها
# فإن ظنها زوجته أو أمته فلا حد وعليه المهر والولد نسيب حر وعليه قيمته
~~للراهن
# وإن لم يظن ذلك ولم يدع جهلا فهو زان يلزمه الحد كما لو وطء المستأجر
~~المستأجرة ويجب المهر إن كانت مكرهة
# وإن طاوعته فلا على الأصح
# وإن ادعى الجهل بالتحريم لم يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالإسلام أو نشأ
~~في بادية بعيدة عن علماء المسلمين فيقبل لدفع الحد
# وحكى المسعودي في قبوله لثبوت النسب وحرية الولد والمهر خلافا
# والأصح ثبوت الجميع لأن الشبهة كما تدفع الحد تثبت النسب والحرية
# وإذا سقط الحد وجب المهر
# وإن وطىء بإذن الراهن فإن علم أنه حرام لزمه الحد على الصحيح
# وإن ادعى جهل التحريم فوجهان
# أحدهما لا يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالإسلام أو في معناه
# وأصحهما يقبل مطلقا لأنه قد يخفى التحريم مع الإذن
# وإذا سقط الحد سقط المهر إن كانت مطاوعة وإلا وجب على الأظهر لسقوط الحد
~~وقياسا على المفوضة في النكاح
# والثاني لا يجب لإذن مستحقه فأشبه زنا الحرة
# فإن أولدها بوطئه فالولد له نسيب حر وتجب قيمته على المذهب
# PageV04P099 وقيل فيه القولان في المهر ولا تصير الجارية أم ولد له في
~~الحال
# فإن ملكها فقولان أظهرهما لا تصير
#
# | فرع زعم المرتهن بعد الوطء أن الراهن كان باعه إياها أو وهبها
# وأقبضه وأنكر الراهن فالقول قول الراهن مع يمينه
# فإن حلف فهي والولد رقيقان ms1064 له
# فإن ملكها المرتهن فهي أم ولد له والولد حر لإقراره
# فإن نكل الراهن فحلف المرتهن فهي أم ولد والولد حر
#
# | فصل فيما يتعلق به حق الوثيقة وهي متعلقة بعين المرهون قطعا
# وأما غير العين فضربان
# أحدهما بدل العين فلو جنى على المرهون وأخذ الأرش وانتقل الرهن إليه كما
~~ينتقل الملك لقيامه مقام الأصل ويجعل في يد من كان الأصل في يده
# وما دام الأرش في ذمة الجاني هل يحكم بأنه مرهون وجهان
# أحدهما لا لأن الدين لا يكون رهنا
# فإذا تعين صار مرهونا والحالة المتخللة كتخمر العصير وتخلله بعد
# والثاني نعم لأنه مال بخلاف الخمر وإنما يمتنع رهن الدين إبتداء
# قلت الثاني أرجح وبالأول قطع المراوزة
# والله أعلم
# والخصم في بدل المرهون هو الراهن
# فلو ترك الخصومة فهل يخاصم المرتهن قولان
# أظهرهما عند الأصحاب لا كذا قاله في التهذيب
# PageV04P100 قلت وقطع الإمام والغزالي بأنه يخاصم
# والله أعلم
# وإذا خاصم الراهن فللمرتهن حضور خصومته لتعلق حقه بالمأخوذ
# ثم إن أقر الجاني أو أقام الراهن بينة أو حلف بعد نكول المدعى عليه ثبتت
~~الجناية
# وإن نكل الراهن فهل يحلف المرتهن قولان كغرماء المفلس إذا نكل
#
# | فرع إذا ثبتت الجناية فإن كانت عمدا فللراهن أن يقبض ويبطل حق
# وإن عفا عن القصاص ثبت المال إن قلنا مطلق العفو يقتضي المال وإلا لم يجب
~~وهو الأصح كذا قاله في التهذيب
# وإن عفا على أن لا مال فإن قلنا يوجب العمد أحد الأمرين لم يصح عفوه عن
~~المال وإن قلنا موجبه القود فإن قلنا العفو المطلق لا يوجب المال لم يجب
~~شىء وإن قلنا يوجبه فالأصح أنه لا يجب أيضا لأن القتل لم يوجبه وإنما يجب
~~بعفوه وذلك نوع اكتساب ولا يجب عليه الإكتساب للمرتهن
# وإن لم يقبض ولم يعف فقيل يجبر على أحدهما
# وقيل إن قلنا موجب أحد الأمرين أجبر وإلا فلا لأنه يملك إسقاطه فتأخيره
~~أولى بأن يملكه
# قلت ينبغي أن يقال إن قلنا إذا عفا على أن لا مال لا يصح ms1065 أجبر وإلا فلا
# والله أعلم
# وإن كانت الجناية خطأ أو عفا ووجب المال فعفا عنه لم يصح عفوه على
~~المشهور لحق المرتهن
# وفي قول العفو موقوف ويؤخذ المال في الحال لحق المرتهن PageV04P101 فإن
~~انفك الرهن رد إلى الجاني وبان صحة العفو وإلا بان بطلانه
# ولو أراد الراهن المصالحة عن الأرش الواجب على جنس آخر لم يصح إلا بإذن
~~المرتهن
# وإذا أذن صح وكان المأخوذ مرهونا كذا نقلوه
# ولو أبرأ المرتهن الجاني لم يصح لكن لا يسقط حقه من الوثيقة على الأصح
~~لأنه لم يصح الإبراء فلا يصح ما تضمنه
# كما لو وهب المرهون لرجل
# الضرب الثاني زوائده فإن كانت متصلة كسمن العبد وكبر الشجرة تبعت الأصل
~~في الرهن
# وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد واللبن والبيض والصوف لم يسر إليها الرهن
~~وكذا الأكساب والمهر وما أشبه ذلك مما يحدث بعد الرهن
# ولو رهن حاملا واحتيج إلى بيعها حاملا بيعت كذلك في الدين لأنا إن قلنا
~~الحمل يعلم فكأنه رهنهما وإلا فقد رهنها والحمل محض صفة
# ولو ولدت قبل البيع فهل الولد رهن قولان
# إن قلنا الحمل لا يعلم فلا وإلا فنعم
# وقيل قولان لضعف الرهن عن الإستتباع
# فإن قلنا لا فقال في ابتداء العقد رهنتها مع حملها لا يكون مرهونا على
~~الأصح
# ولو جاز ذلك لجاز إفراده بالرهن
# أما إذا حبلت بعد الرهن وكانت يوم البيع حاملا فإن قلنا لا يعلم بيعت وهو
~~كالسمن وإلا فلا يكون مرهونا ويتعذر بيعها لأن استثناء الحمل متعذر ولا
~~سبيل إلى بيعها حاملا وتوزيع الثمن لأن الحمل لا تعرف قيمته
#
# | فرع لو رهن نخلة ثم أطلعت فطريقان
# أحدهما أن بيعها مع الطلع على القولين كالحمل
# والثاني القطع بأن الطلع غير مرهون
# فعلى هذا يباع النخل ويستثنى PageV04P102 الطلع بخلاف الحامل
# ولو كانت مطلعة وقت الرهن ففي دخول الطلع على ما سبق في الباب الأول
# فإن أدخلناه فكان وقت البيع طلعا بعد بيع مع النخلة وإن كانت قد أبرت
~~فطريقان
# أحدهما على القولين كما لو ولدت الحامل ms1066
# والثاني القطع ببيعه مع النخلة لأنه معلوم مشاهد وقت الرهن
#
# | فرع الإعتبار في مقارنة الولد الرهن وحدوثه وسائر الزوائد بحالة
# وقيل بحالة القبض لأن الرهن به يلزم
#
# | فرع أرش البكارة وأطراف العبد مرهون لأنهما ليسا من الزوائد بل
#
# | فرع ضرب الرجل الجارية المرهونة فألقت جنينا ميتا لزم الضارب عشر قيمة
# بسببه شىء ولكن قدر أرش النقص من العشر يكون رهنا فإن ألقته حيا ومات
~~ففيما يلزم الجاني قولان
# أظهرهما قيمة الجنين حيا وأرش نقصان الأم إن نقصت
# فعلى هذا القيمة للراهن والأرش مرهون
# والثاني أكثر الأمرين من أرش النقض وقيمة الجنين
# فعلى هذا إن كان الأرش أكثر فالمأخوذ رهن كله
# وإن كانت القيمة PageV04P103 أكثر فقدر الأرش رهن
# وأما البهيمة المرهونة إذا ضربت فألقت جنينا ميتا فلا شىء على الضارب سوى
~~أرش النقص إن نقصت ويكون رهنا
# الطرف الثالث في فك الرهن
# ينفك بأسباب
# أحدها فسخ المرتهن
# والثاني تلف المرهون بآفة سماوية
# إذا جنى المرهون لم يبطل الرهن بمجرده بل الجناية ضربان
# أحدهما يتعلق بأجنبي فيقدم حق المجني عليه لأنه متعين في الرقبة
# وحق المرتهن ثابت في الذمة
# فإن اقتص منه بطل الرهن
# فإن وجب مال فبيع فيه بطل أيضا
# حتى لو عاد إلى ملك الراهن لم يكن رهنا
# ولو كان الواجب دون قيمة العبد بيع بقدره والباقي رهن
# فإن تعذر بيع بعضه أو نقص بالتبعيض بيع كله وما فضل عن الأرش يكون رهنا
# ولو عفا عن الأرش أو فداه الراهن بقي رهنا
# وكذا لو فداه المرتهن
# ثم في رجوعه على الراهن ما سبق في رهن أرض الخراج
# هذا كله إذا جنى بغير إذن سيده
# فإن أمره السيد بها فإن لم يكن مميزا أو كان أعجميا يعتقد وجوب طاعة
~~السيد في كل ما يأمر به فالجاني هو السيد وعليه القصاص أو الضمان ولا يتعلق
~~المال برقبة العبد على الأصح
# فإن قلنا يتعلق فبيع في الجناية لزم السيد أن يرهن قيمته مكانه
# وإذا جنى مثل هذا العبد فقال السيد أنا أمرته بذلك ms1067 لم يقبل قوله في حق
~~المجني عليه بل يباع العبد فيها وعلى السيد القيمة لإقراره
# وإن كان العبد مميزا يعرف أنه لا يطاع السيد فيه بالغا كان أو غير بالغ
~~فهو كما لو لم يأذن السيد إلا أن السيد يأثم
# الضرب الثاني أن يتعلق بالسيد وفيه مسائل
# إحداها إذا جنى على طرف سيده عمدا فله القصاص
# فإن اقتص بطل الرهن
# وإن عفا على مال أو كانت الجناية خطأ فالصحيح أنه لا يثبت المال لأن
~~السيد PageV04P104 لا يثبت له على عبده مال فيبقى الرهن كما كان
# وقال إبن سريج يثبت للسيد المال ويتوصل به إلى فك الرهن
# الثانية جنى على نفس السيد عمدا فللوارث القصاص
# فإن عفا على مال أو كانت الجناية خطأ لم يثبت على الأظهر
# الثالثة جنى على طرف من يرثه السيد كأبيه فله القصاص وله العفو على مال
# ولو جنى خطأ ثبت المال
# فإن مات قبل الاستيفاء وورثه السيد فوجهان
# أصحهما عند الصيدلاني والإمام يسقط بمجرد إنتقاله ولا يجوز أن يثبت له
~~على عبده إستدامة الدين كما لا يجوز إبتداؤه
# والثاني وبه قطع العراقيون لا يسقط وله بيعه فيه كما كان للمورث
# الرابعة جنى على نفس المورث عمدا فللسيد القصاص
# فإن عفا على مال أو كانت خطأ بني على أن الدية تثبت للوارث إبتداء أم
~~يتلقاها عن المورث
# إن قلنا بالأول لم يثبت وإلا فعلى الوجهين فيما إذا جنى على طرفه وانتقل
~~إليه بالإرث
# الخامسة قتل عبدا آخر للراهن نظر إن لم يكن المقتول مرهونا فهو كما ( لو
~~) جنى على السيد
# وحكم القن والمدبر وأم الولد سواء
# وإن كان مرهونا أيضا فله حالان
# أحدهما أن يكون مرهونا عند غير المرتهن القاتل فإن قتل عمدا فللسيد
~~القصاص ويبطل الرهنان جميعا وإن عفا على مال أو قتل خطأ وجب المال متعلقا
~~برقبته لحق المرتهن القتيل
# وإن عفا بلا مال فإن قلنا موجب العمد أحد الأمرين وجب المال ولم يصح
~~العفو إلا برضى المرتهن
# وإن قلنا موجبه القود فإن قلنا العفو ms1068 المطلق لا يوجب المال لم يجب شىء
~~وإن قلنا يوجبه فكذلك على الأصح وإن عفا مطلقا فإن قلنا مطلق العفو يوجب
~~المال ثبت كما لو عفا على مال
# وإن قلنا لا يوجبه صح العفو وبطل رهن مرتهن القتيل وبقي القاتل رهنا
# وعفو المحجور عليه بالفلس كعفو الراهن لأن أموال المفلس والمرهون
~~PageV04P105 سواء في الحجر
# ثم متى وجب المال نظر إن كان الواجب أكثر من قيمة القاتل أو مثلها فوجهان
# أحدهما ينقل القاتل إلى يد المرتهن القتيل ولا يباع لأنه لا فائدة فيه
~~وأصحهما يباع ويجعل الثمن رهنا في يده لأن حقه في مالية العبد لا في عينه
~~لأنه قد يرغب راغب بزيادة
# وإن كان أقل من قيمة القاتل فعلى الوجه الأول ينتقل من القاتل بقدر
~~الواجب إلى مرتهن القتيل
# وعلى الثاني يباع منه بقدر الواجب ويبقى الباقي رهنا
# فإن تعذر بيع البعض أو نقص بالتبعيض بيع الجميع وجعل الزائد على الواجب
~~عند مرتهن القاتل
# وإنما يجيء الوجهان إذا طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع فأيهما
~~يجاب فيه الوجهان
# أما إذا طلب الراهن البيع ومرتهن القتيل النقل فالمجاب الراهن لأنه لا حق
~~للمرتهن المذكور في عينه
# ولو اتفق الراهن والمرتهنان على أحد الطريقين فهو المسلوك قطعا
# ولو اتفق الراهن ومرتهن القتيل على النقل قال الإمام ليس لمرتهن القاتل
~~المنازعة فيه وطلب البيع
# ومقتضى التعليل السابق يتوقع راغب أنه له ذلك
# الحال الثاني أن يكون مرهونا عند مرتهن القاتل أيضا
# فإن كان العبدان مرهونين بدين واحد فقد نقصت الوثيقة ولا جابر كما لو مات
~~أحدهما
# وإن كانا مرهونين بدينين نظر في الدينين أهما مختلفان حلولا وتأجيلا أم
~~لا فإن اختلفا فله التوثق لدين القتيل بالقاتل لأنه إن كان الحال دين
~~المقتول ففائدته الإستيفاء من ثمنه في الحال
# وإن كان دين القاتل فتحصل الوثيقة بالمؤجل ويطالب بالحال
# وكذا الحكم لو كانا مؤجلين وأحد الأجلين أطول
# وإن اتفقا في الحلول والتأجيل نظر هل بينهما اختلاف قدر أم لا فإن لم يكن
~~كعشرة وعشرة فإن ms1069 كان العبدان مختلفي القيمة وقيمة القتيل أكثر لم تنقل
~~الوثيقة
# وإن كانت قيمة القاتل أكثر نقل منه قدر قيمة القتيل إلى دين القتيل وبقي
~~الباقي رهنا بما كان
# وإن كانا سواء في القيمة بقي القاتل رهنا بما كان ولا فائدة في
~~PageV04P106 النقل
# وإن اختلف قدر الدينين نظر إن تساوت قيمة العبدين أو كان القتيل أكثر
~~قيمة فإن كان المرهون بأكثر الدينين هو القتيل فله توثيقه بالقاتل
# وإن كان المرهون بأقلهما هو القتيل فلا فائدة في النقل
# وإن كان القتيل أقلهما قيمة فإن كان مرهونا بأقل الدينين فلا فائدة في
~~النقل
# وإن كان بأكثرهما نقل من القاتل قدر قيمة القتيل إلى الدين الآخر
# وحيث قلنا تنقل الوثيقة فهل يباع ويقام ثمنه مقام القتيل أم يقام عينه
~~مقامه فيه الوجهان السابقان
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه من أقسام إختلاف الدينين هو المعتبر فقط كذا
# قاله الأكثرون
# فلو اختلف الدينان في الاستقرار وعدمه بأن كان أحدهما عوض ما يتوقع رده
~~بالعيب أو صداقا قبل الدخول فلا أثر له عند الجمهور
# وحكى في الشامل عن أبي إسحاق المروزي أنه إن كان القاتل مرهونا بالمستقر
~~فلا فائدة في النفل
# وإن كان مرهونا بالآخر فوجهان وكذا قول الغزالي في الوسيط إختلاف جنس
~~الدينين كاختلاف القدر فهو وإن كان متجها في المعنى فمخالف لنص الشافعي رضي
~~الله عنه والأصحاب كلهم لا تأثير لاختلاف الجنس
# قلت المراد باختلاف الجنس أن يكون أحدهما دنانير والآخر دراهم واستويا في
~~المالية بحيث لو قوم أحدهما بالآخر لم يزد ولم ينقص
# والله أعلم
#
# | فرع لو تساوى الدينان في الأوصاف وقلنا الوثيقة لا تنقل فقال المرتهن
# قد جنى فلا آمنه فبيعوه وضعوا ثمنه رهنا مكانه هل يجاب وجهان
# PageV04P107
# | فرع لو جني على مكاتب السيد فانتقل الحق إليه بموته أو
# كالمنتقل من المورث
# السبب الثالث لانفكاك الرهن برائة الذمة عن جميع الدين بالقضاء أو
~~الإبراء أو الحوالة أو الاقالة المسقطة للثمن المرهون به أو المسلم فيه
~~المرهون به
# ولو اعتاض عن الدين عينا انفك الرهن ms1070 لتحول الحق من الذمة إلى العين
# ثم لو تلفت العين قبل التسليم بطل الإعتياض ويعود الرهن كما عاد الدين
~~ولا ينفك بالبراءة عن بعض الدين بعض الرهن كما أن حق الحبس يبقى ما بقي شىء
~~من الثمن ولا يعتق شىء من المكاتب ما بقي شىء من المال
# ولو رهن عبدين وسلم أحدهما كان المسلم مرهونا بجميع الدين
#
# | فرع إنما يتصور إنفكاك بعض المرهون عن بعض أمور
# أحدها تعدد العقد بأن رهنه نصف العبد بعشرة ونصفه الآخر في صفة أخرى
# الثاني أن يتعدد مستحق الدين بأن رهنه عند رجلين صفقة واحدة ثم برىء من
~~دين أحدهما بأداء أو إبراء انفك الرهن بقسط دينه
# وفي وجه إن اتحدت جهة دينيهما بأن أتلف عليهما مالا أو ابتاع منهما لم
~~ينفك شىء بالبراءة عن أحدهما وإنما ينفك إذا اختلفت الجهة
# والصحيح الإنفكاك مطلقا
# الثالث أن يتعدد من عليه الدين بأن رهن رجلان عند رجل فإذا برىء أحدهما
~~انفك نصيبه
# PageV04P108 الرابع إذا وكل رجلان رجلا يرهن عبدهما عند زيد بدينه عليهما
~~ثم قضى أحد الموكلين دينه فقيل قولان
# والمذهب القطع بإنفكاك نصيبه ولا نظر إلى إتحاد الوكيل وتعدده
# قال الإمام لأن مدار الباب على إتحاد الدين وتعدده ومتى تعدد المستحق أو
~~المستحق عليه تعدد الدين
# ويخالف هذا البيع والشراء حيث ذكرنا خلافا في أن الإعتبار في تعدد الصفقة
~~وإتحادها بالمتبايعين أم بالوكيل لأن الرهن ليس عقد ضمان حتى ينظر فيه إلى
~~المباشر
# الخامس إذا استعار عبدا من مالكيه ليرهنه فرهنه ثم أدى نصف الدين وقصد به
~~الشيوع من غير تخصيص بحصة أحدهما لم ينفك من الرهن شىء
# وإن قصد أداء عن نصيب أحدهما بعينه لينفك نصيبه ففي انفكاكه أقوال
# ثالثها أنه إن علم المرتهن أن العبد لمالكين إنفك وإلا فلا حكاه المحاملي
~~وغيره
# قال الإمام ولا نعلم لهذا وجها لأن عدم الإنفكاك لإتحاد الدين والعاقدين
~~ولا يختلف ذلك بالجهل والعلم وإنما أثر الجهل إثبات الخيار
# ثم في عيون المسائل ما يدل على أن الأظهر الإنفكاك ms1071
# قلت صرح صاحب الحاوي وغيره بأن الإنفكاك أظهر
# والله أعلم
# ولو كان لرجلين عبدان متماثلا القيمة فاستعارهما للرهن فرهنهما ثم قضى
~~نصف الدين لينفك أحدهما فالأصح طرد القولين
# وقيل ينفك قطعا
# وإذا قلنا بالإنفكاك وكان الرهن مشروطا في بيع فللمرتهن الخيار إذا جهل
~~بأنه لمالكين على الأصح
# وقيل الأظهر
# ولو استعار من رجلين ورهن عند رجلين كان نصيب كل واحد من المالكين مرهونا
~~عند الرجلين
# فلو أراد فك نصيب أحدهما بقضاء نصف دين كل واحد من المرتهنين فعلى
~~القولين
# وإن أراد فك نصف العبد بقضاء دين أحدهما فله ذلك بلا خلاف
# ولو استعار اثنان من واحد ورهنا PageV04P109 عند واحد ثم قضى أحدهما ما
~~عليه انفك النصف لتعدد العاقد هكذا نقلوه
#
# | فرع قال في التهذيب لو استعار ليرهن عند واحد فرهن عند اثنين
# بالعكس لم يجز
# أما في الصورة الأولى فلعدم الاذن وأما العكس فلأنه إذا رهن عند إثنين
~~ينفك بعض الرهن بأداء دين أحدهما وإذا رهن عند واحد لا ينفك شىء إلا بأداء
~~الجميع ونقل صاحب التتمة وغيره الجواز في الطرفين والأول أصح
# السادس لو رهن عبدا بمائة ثم مات عن اثنين فقضى أحدهما حصته من الدين ففي
~~انفكاك نصيبه قولان
# أظهرهما لا ينفك وقطع به جماعة لأن الرهن صدر أولا من واحد
# ولو مات من عليه دين وتعلق الدين بتركته فقضى بعض الورثة نصيبه قال
~~الإمام لا يبعد أن يخرج انفكاك نصيبه من التركة على قولين بناء على أن أحد
~~الورثة لو أقر بالدين وأنكر الباقون هل على المقر أداء جميع الدين من نصيبه
~~من التركة وعلى هذا البناء فالأصح الإنفكاك لأن الجديد أنه لا يلزم أداء
~~جميع الدين مما في يده من التركة ثم الحكم بانفكاك نصيبه إنما يظهر إذا كان
~~إبتداء التعلق مع إبتداء تعدد الملاك
# فلو كان الموت مسبوقا بالمرض كان التعلق سابقا على ملك الورثة فإن للدين
~~أثرا بينا في الحجر على المريض
# فيشبه أن يكون القول في انفكاك نصيبه كما سبق في الصورة السابقة ms1072 ولا فرق
~~بين أن يكون تعلق الدين بالتركة في هذه الصورة ثابتا بإقرار الوارث أو
~~ببينة
# وقد قيدها الغزالي بما إذا ثبت بإقرار الوارث وصورة المسألة غنية عن هذا
~~القيد ولم يذكره إمام الحرمين
# PageV04P110 قلت قول الإمام الرافعي الحكم بالإنفكاك إنما يظهر إذا كان
~~إبتداء التعلق
#
# إلى آخره
# هذا خلاف مقتضى إطلاق الإمام والغزالي والظاهر أن المسألة على إطلاقها
~~وليست هذه الصورة من الأولى في شىء لأن الأولى في انفكاك نصيب الإبن من
~~العين التي رهنها الميت
# والثانية في فك نصيبه من تعلق التركة وليس للرهن في الثانية وجود ففي قول
~~ينفك تعلق الدين بنصيبه فينفذ تصرفه فيه
# وفي قول لا ينفك التعلق فلا ينفذ تصرفه في نصيبه إذا منعنا تصرف الوارث
~~في التركة قبل قضاء الدين
# والله أعلم
#
# | فرع إذا كان المرهون لمالكين وانفك نصيب أحدهما بأداء أو إبراء فأراد
~~القسمة
# أن يقاس المرتهن بإذن شريكه نص عليه وإن كان مما لا ينقسم بالأجزاء
~~كالثياب والعبيد قال العراقيون لا يجاب إليه
# وإن كان أرضا مختلفة الأجزاء كالدار قالوا لزم الشريك أن يوافقه وفي
~~المرتهن وجهان
# أصحهما له الإمتناع لما في القسمة من التبعيض وقلة الرغبة هذا ما ذكره
~~العراقيون في طرقهم
# وزاد آخرون منهم أصحاب القفال فقالوا تجويز القسمة حيث جوزناه مبني على
~~أن القسمة إفراز حق فإن جعلناها بيعا فهو بيع المرهون بغيره وهو ممتنع
# والجمهور أطبقوا على تجويز القسمة هنا وجعلوا تأثير كونها بيعا إفتقارها
~~إلى إذن المرتهن
# ثم إذا جوزنا القسمة فطريق الطالب أن يراجع الشريك فإن ساعد فذاك وإلا
~~فيرفع الأمر إلى القاضي ليقسم
# وفي وجه لا حاجة إلى إذن الشريك في المتماثلات لأن قسمتها إجبار والصحيح
~~الأول
# ولو قاسم المرتهن وهو مأذون له من جهة المالك أو الحاكم عند إمتناع
~~PageV04P111 المالك جاز وإلا فلا
# وإذا منعناها فرضي المرتهن فالمفهوم من كلام الجمهور صحتها
# قال الإمام لايصح وإن رضي لأن رضاه إنما يؤثر في فك الرهن
# فأما في بيعه بما ليس برهن ليصير رهنا فلا ms1073
# وهذا إشكال قوي
# قلت ليس بقوي لمن تأمله ولا يسلم الحكم الذي إدعاه فالمعتمد ما قاله
~~الأصحاب
# والله أعلم
# ولو أراد الراهنان القسمة قبل إنفكاك شىء من الرهن فعلى التفصيل الذي
~~بيناه
# ولو رهن واحد عند إثنين وقضى نصيب أحدهما ثم أراد القسمة ليمتاز ما بقي
~~رهنا ففي إشتراط رضى الذي بقي رهنه ما ذكرنا
#
# | الباب الرابع في الإختلاف التنازع في الرهن
# يفرض في أمور
# الأول أصل العقد
# فإذا قال رهنتني فأنكر المالك أو رهنتني ثوبك فقال بل عبدي
# أو بألفين فقال بل بألف
# أو رهنتني الأرض بأشجارها فقال بل وحدها فالقول قول المالك مع يمينه
# ولو قال رهنتني الأشجار مع الأرض يوم رهن الأرض فقال لم تكن هذه الأشجار
~~أو بعضها يوم رهن الأرض بل أحدثتها بعد نظر فإن كانت الأشجار بحيث لا يتصور
~~وجودها يوم الرهن فالمرتهن كاذب والقول قول الراهن بلا يمين
# وإن كانت بحيث لا يتصور حدوثها بعده فالراهن كاذب فإن إعترف في مفاوضتها
~~أنه رهن الأرض بما فيها كانت الأشجار مرهونة ولا حاجة إلى يمين المرتهن وإن
~~زعم رهن الأرض وحدها أو ما سوى الأشجار المختلف فيها واقتصر على نفي الوجود
~~PageV04P112 فلا يلزم من كذبه في إنكار الوجود كونها مرهونة فيطالب بجواب
~~دعوى الرهن فإن أصر على إنكار الوجود فقد جعل ناكلا وردت اليمين على
~~المرتهن
# فإن رجع إلى الإعتراف بالوجود وأنكر رهنها قبلنا إنكاره وحلف لجواز صدقه
~~في نفي الرهن
# وإن كان الشجر بحيث يحتمل الوجود يوم رهن الأرض والحدوث بعده فالقول قول
~~الراهن
# فإذا حلف فهي كالشجرة الحادثة بعد الرهن في القلع وسائر الأحكام وقد سبق
~~بيانها
# هذا كله تفريع على الإكتفاء منه بإنكار الوجود وهو الصحيح
# وفي وجه لا بد من إنكار الرهن صريحا
# والحكم بتصديق الراهن في هذه الصورة مفروض فيما إذا كان إختلافهما في رهن
~~تبرع
# فإن اختلفا في رهن مشروط في بيع تحالفا كسائر صفات البيع إذا إختلف فيها
~~فصل لو إدعى رجل على رجلين أنهما رهناه عبدهما بمائة ms1074 وأقبضاه فأنكرا الرهن
~~أو الرهن والدين جميعا فالقول قولهما مع اليمين
# وإن صدقه أحدهما فنصيبه رهن بخمسين والقول قول المكذب في نصيبه مع يمينه
# فلو شهد المصدق للمدعي على شريك المكذب قبلت شهادته فإن شهد معه آخر وحلف
~~المدعي ثبت رهن الجميع
# ولو زعم كل منهما أنه ما رهن نصيبه وأن شريكه رهن وشهد عليه فوجهان
# ويقال قولان أحدهما لا تقبل شهادته لأن كل واحد يزعم أن صاحبه كاذب ظالم
~~بالجحود
# وطعن المشهود له في الشاهد يمنع قبول شهادته له
# وأصحهما تقبل وبه قال الأكثرون لأنه ربما نسيا
# فإن تعمدا فالكذبة الواحدة لا توجب الفسق
# ولهذا لو تخاصم رجلان في شىء ثم شهدا في حادثة قبلت شهادتهما وإن كان
~~أحدهما كاذبا في ذلك التخاصم
# فعلى هذا إذا حلف مع PageV04P113 كل واحد أو أقام شاهدا آخر ثبت رهن
~~الجميع
# وقال ابن القطان الذي شهد أولا يقبل دون الآخر لإنه انتهض خصما منتقما
#
# | فرع إدعى رجلان على رجل أنه رهنهما وأقبضهما فإن صدقهما أو كذبهما
# لم يخف الحكم
# وإن صدق أحدهما فنصف العبد رهن عنده ويحلف للآخر
# وهل تقبل شهادة المصدق للمكذب قال ابن كج نعم
# وقال الآخرون لا
# وحكى الإمام والغزالي وجهين بناء على أن الشريكين إذا ادعيا حقا أو ملكا
~~بابتياع أو غيره فصدق أحدهما هل يستبد بالنصف أم يشاركه الآخر فيه فيه
~~وجهان
# إن قلنا يستبد قبلت وإلا فلا لأنه متهم
# وقال البغوي إن لم ينكر إلا الرهن قبل
# وإن أنكر الرهن والدين فحينئذ يفرق بين دعواهما الإرث وغيره
# والذي ينبغي أن يفتى به القبول إن كانت الحال لا تقتضي الشركة والمنع إن
~~اقتضت لأنه متهم
#
# | فرع منصوص عليه إدعى زيد وعمرو على ابني بكر أنهما رهنا عندهما
# عبدهما المشترك بينهما بمائة فصدقا أحد المدعيين ثبت ما ادعاه وكان له
~~على كل واحد منهما ربع المائة ونصف نصيب كل واحد منهما مرهون به
# وإن صدق أحد الإبنين زيدا والآخر عمرا ثبت الرهن في نصف العبد لكل واحد
~~من المدعيين ms1075 في ربعه بربع المائة
# فلو شهد PageV04P114 أحد الإثنين على أخيه قبلت
# ولو شهد أحد المدعيين للآخر فعلى ما ذكرناه في الصورة الثانية
#
# | فرع منصوص في المختصر إدعى رجلان على رجل فقال كل واحد رهنتني
# هذا وأقبضتنيه فإن كذبهما فالقول قوله ويحلف لكل واحد يمينا
# وإن كذب أحدهما وصدق الآخر قضي بالرهن للمصدق
# وفي تحليفه للمكذب قولان
# أظهرهما لا
# فإن قلنا يحلف فنكل فحلف المكذب يمين الرد ففيما يستفيد بها وجهان
# أحدهما يقضى له بالرهن وينزع من الأول
# وأصحهما يأخذ القيمة من المالك ليكون رهنا عنده
# وإن صدقهما جميعا نظر فإن لم يدعيا السبق أو ادعاه كل منهما وقال المدعى
~~عليه لا أعرف السابق وصدقاه فوجهان
# أحدهما يقسم بينهما كما لو تنازعا شيئا في يد ثالث فاعترف لهما وأصحهما
~~يحكم ببطلان العقد كما لو زوج وليان ولم يعرف السابق
# وإن إدعى كل واحد السبق وأن الراهن عالم بصدقه فالقول قوله مع يمينه
# فإن نكل ردت اليمين عليهما
# فإن حلف أحدهما قضي له
# وإن حلفا أو نكلا تعذر معرفة السابق وعاد الوجهان
# وإن صدق أحدهما في السبق وكذب الآخر قضي للمصدق
# وهل يحلفه المكذب فيه القولان السابقان
# وحيث قلنا مقتضى الصدق فذلك إذا لم يكن العبد في يد المكذب
# فإن كان فقولان
# أحدهما يقضى لصاحب اليد
# وأظهرهما المصدق يقدم لأن اليد لا دلالة لها على الرهن
# ولو كان العبد من أيديهما PageV04P115 فالمصدق مقدم في النصف الذي في يده
~~وفي النصف الآخر القولان
# والإعتبار في جميع ما ذكرناه بسبق القبض لا العقد
# حتى لو صدق هذا في سبق العقد وهذا في سبق القبض قدم الثاني
# قلت ولو قال المدعى عليه رهنته عند أحدكما ونسيت حلف على نفي العلم
# فإن نكل ردت عليهما فإن حلفا أو نكلا إنفسخ العقد على المذهب الذي قطع به
~~الجماهير في الطرق ونقله الإمام وغيره عن الأصحاب
# وخرج وجه أنه لا ينفسخ بل يفسخه الحاكم وبهذا الوجه قطع صاحب الوسيط وهو
~~شاذ ضعيف
# وإن حلف الراهن على نفي العلم ms1076 تحالفا على الصحيح كما لو نكل
# وفي وجه انتهت الخصومة
# والله أعلم
#
# | فرع دفع متاعا إلى رجل وأرسله إلى غيره ليستقرض منه للدافع ويرهن
# المتاع ففعل ثم اختلفا فقال المرسل إليه استقرض مائة ورهنه بها وقال
~~المرسل لم آذن إلا في خمسين نظر إن صدق الرسول المرسل فالمرسل إليه مدع على
~~المرسل بالإذن وعلى الرسول بالأخذ فالقول قولهما في نفي دعواه
# وإن صدق المرسل إليه فالقول في نفي الزيادة قول المرسل ولا يرجع المرسل
~~إليه على الرسول بالزيادة إن صدقه في الدفع إلى المرسل لأنه مظلوم بزعمه
# وإن لم يصدقه رجع عليه
# هكذا ذكره وفيه إشكال وينبغي أن يرجع على الرسول وإن صدقه في الدفع إلى
~~المرسل
# الأمر الثاني القبض
# فإذا تنازعا في قبض المرهون فإن كان في وقت النزاع في يد الراهن فالقول
~~قوله مع يمينه
# وإن كان في يد المرتهن وقال PageV04P116 قبضته عن الرهن وأنكر الراهن
~~فقال غصبتنيه فالقول قول الراهن على الصحيح
# وقيل قول المرتهن وهو شاذ ضعيف
# وإن قال الراهن بل قبضته عن جهة أخرى مأذون فيها بأن قال أودعتكه أو أعرت
~~أو أكريت أو أكريته لفلان فأكراكه فهل القول قول المرتهن لإتفاقهما على قبض
~~مأذون فيه أو قول الراهن لأن الأصل عدم ما ادعاه وجهان
# أصحهما الثاني وهو المنصوص
# ويجري مثل هذا التفصيل فيما إذا اختلف البائع والمشتري حيث كان للبائع حق
~~الحبس وصادفنا المبيع في يد المشتري فادعى البائع أنه أعاره أو أودعه لكن
~~الأصح هنا حصول القبض لقوة يده بالملك
# وهذا تفريع على أنه لا يبطل حق الحبس بالإعارة والإيداع وفيه خلاف سبق
# ولو صدقه الراهن في إذنه في القبض على جهة الرهن ولكن قال رجعت قبل قبضك
~~فالقول قول المرتهن في عدم الرجوع لأن الأصل عدمه
# ولو قال الراهن لم يقبضه بعد وقال المرتهن قبضته فمن كان المرهون في يده
~~منهما فالقول قوله باتفاق الأصحاب وعليه حملوا النصين المختلفين فيالأم
#
# | فرع إقرار الراهن بإقباض المرهون مقبول ملزم لكن بشرط الإمكان
# حتى لو ms1077 قال رهنته اليوم داري بالشام وأقبضته إياها وهما بمكة فهو لاغ
# ولو قامت البينة على إقراره بالإقباض في موضع الإمكان فقال لم يكن إقراري
~~عن حقيقة فحلفوه أنه قبض نظر إن ذكر لإقراره تأويلا بأن قال كنت أقبضته
~~بالقول وظننت أنه يكفي قبضا أو وقع إلي كتاب على لسان وكيلي بأنه أقبض وكان
~~مزورا أو قال أشهدت على رسم القبالة قبل حقيقة القبض فله تحليفه
# وإن لم يذكر تأويلا فوجهان
# أصحهما عند العراقيين يحلفه وبه قال PageV04P117 ابن خيران وغيره وهو
~~ظاهر النص
# وأصحهما عند المراوزة لا وبه قال أبو إسحق
# قلت طريقة العراقيين أفقه وأصح
# والله أعلم
# وقد حكى في الوسيط وجها أنه لا يحلفه مطلقا وإن ذكر تأويلا
# وهذا الوجه غريب ضعيف مخالف لما قطع به الأصحاب
# ولو لم يقم بينة على إقراره بل أقر في مجلس القضاء بعد توجه الدعوى عليه
~~فوجهان
# قال القفال لا يحلفه وإن ذكر تأويلا لأنه لا يكاد يقر عند القاضي إلا عن
~~تحقيق
# وقال غيره لا فرق لشمول الإمكان
# ولو شهد الشهود على نفس القبض فليس له التحليف بحال وكذا لو شهدوا على
~~إقراره فقال ما أقررت لأنه تكذيب للشهود
#
# | فرع لو كان الرهن مشروطا في بيع فقال المشتري أقبضت ثم تلف
# فلا خيار لك في البيع وأقام على إقراره بالقبض حجة فأراد المرتهن تحليفه
~~فهو كما ذكرنا في إقرار الرهن وطلب الراهن يمين المرتهن
# ويقاس على هذا ما إذا قامت بينة بإقراره لزيد بألف فقال إنما أقررت
~~وأشهدت ليقرضني ثم لم يقرضني وكذا سائر نظائرها
# الأمر الثالث الجناية وهي ضربان
# الأول جني على العبد المرهون فأقر رجل أنه الجاني فإن صدقه المتراهنان أو
~~كذباه لم يخف حكمه
# وإن صدقه الراهن فقط أخذ الأرش وفاز به فليس للمرتهن التوثق به
# وإن صدقه المرتهن فقط أخذ الأرش وكان مرهونا
# PageV04P118 فإن قضى الدين من غيره أو أبرأه المرتهن فالأصح أنه يرد
~~الأرش إلى المقر
# والثاني يجعل في بيت المال لأنه مال ضائع لا يدعيه أحد ms1078
# الضرب الثاني جناية المرهون والنزاع في جنايته يقع تارة بعد لزوم الرهن
~~وتارة قبله
# الحال الأول بعده فإذا أقر المرتهن بأنه جنى ووافقه العبد أم لا فالقول
~~قول الراهن مع يمينه
# وإذا بيع في دين المرتهن لم يلزمه تسليم الثمن إليه بإقراره السابق
# ولو أقر الراهن بجنايته وأنكر المرتهن فالقول قوله
# وإذا بيع في الدين فلا شىء للمقر له على الراهن
# وحكى ابن كج وجها أنه يقبل إقرار الراهن ويباع العبد في الجناية ويغرم
~~الراهن للمرتهن
# الحال الثاني تنازعا في جنايته قبل لزوم الرهن فأقر الراهن بأنه كان أتلف
~~مالا أو جنى جناية توجب المال فإن لم يعين المجني عليه أو عينه فلم يصدقه
~~أو لم يدع ذلك فالرهن مستمر بحاله
# وإن عينه وادعاه المجني عليه نظر إن صدقه المرتهن بيع في الجناية
~~والمرتهن بالخيار إن كان الرهن مشروطا في بيع
# وإن كذبه فقولان
# أظهرهما لا يقبل قول الراهن صيانة لحق المرتهن
# والثاني يقبل لأنه مالك
# ويجري القولان فيما لو قال كنت غصبته أو اشتريته شراء فاسدا أو بعته أو
~~وهبته وأقبضته وأعتقته
# ولا حاجة في صورة العتق إلى تصديق العبد ودعواه بخلاف المقر له في باقي
~~الصور
# وفي الإقرار بالعتق قول ثالث أنه إن كان موسرا نفذ وإلا فلا كالإعتاق
# ونقل الإمام هذا القول في جميع هذه الصور
# فإن قلنا لا يقبل إقرار الراهن فالقول في بقاء الرهن قول المرتهن مع
~~يمينه ويحلف على نفي العلم بالجناية
# وإذا حلف واستمر الرهن فهل يغرم الراهن للمجني عليه قولان
# قال الأئمة
# أظهرهما يغرم كما لو قبله لأنه حال بينه وبين حقه وهما كالقولين فيمن أقر
~~بالدار لزيد ثم لعمرو PageV04P119 هل يغرم لعمرو ويعبر عنهما بقولي الغرم
~~للحيلولة لأنه بإقراره الأول حال بين من أقر له ثانيا وبين حقه
# فإن قلنا يغرم طولب في الحال إن كان موسرا
# وإن كان معسرا فإذا أيسر
# وفيما يغرم للمجني عليه طريقان
# أحدهما على قولين
# أظهرهما الأقل من قيمته وأرش الجناية
# وثانيهما الأرش بالغا ما بلغ ms1079
# والطريق الثاني وهو المذهب وبه قال الأكثرون يغرم الأقل قطعا كأم الولد
~~لإمتناع البيع بخلاف القن
# وإذا قلنا لا يغرم الراهن فإن بيع في الدين فلا شىء عليه
# لكن لو ملكه لزمه تسليمه في الجناية وكذا لو انفك رهنه
# هذا كله إذا حلف المرتهن فإن نكل فعلى من ترد اليمين قولان
# ويقال وجهان
# أحدهما على الراهن لأنه مالك العبد والخصومة تجري بينه وبين المرتهن
# وأظهرهما على المجني عليه لأن الحق له والراهن لا يدعي لنفسه شيئا
# فإذا حلف المردود عليه منهما بيع العبد في الجناية ولا خيار للمرتهن في
~~فسخ البيع المشروط فيه لأن فواته حصل بنكوله
# ثم إن كان يستغرق الواجب قيمته بيع كله وإلا فبقدر الأرش
# وهل يكون الباقي رهنا وجهان
# أصحهما لا لأن اليمين المردودة كالبينة أو كالإقرار بأنه كان جانيا في
~~الإبتداء فلا يصح رهن شىء منه
# وإذا رددنا على الراهن فنكل فهل يرد على المجني عليه قولان
# ويقال وجهان
# أحدهما نعم لأن الحق له
# وأصحهما لا لأن اليمين لاترد مرة بعد أخرى
# فعلى هذا نكول الراهن كحلف المرتهن في تقرير الرهن
# وهل يغرم الراهن للمجني عليه فيه القولان
# وإن رددناه على المجني عليه فنكل قال الشيخ أبو محمد تسقط دعواه وانتهت
~~الخصومة
# وطرد العراقيون في الرد منه على الراهن الخلاف المذكور في عكسه
# وإذا لم ترد لا يغرم له الراهن قولا واحدا وتحال الحيلولة على نكوله هذا
~~تمام التفريع على أحد القولين في أصل المسألة وهو أن الراهن لا يقبل إقراره
# فإن قبلناه فهل يحلف أم يقبل بلا يمين قولان أو وجهان
# أحدهما PageV04P120 لا يحلف لأن اليمين للزجر ليرجع الكاذب
# وهنا لا يقبل رجوعه
# وأصحهما عند الشيخ أبي حامد ومن وافقه يحلف لحق المرتهن ويحلف على البت
# وسواء حلفناه أم لا فيباع العبد في الجناية كله أو بعضه على ما سبق
~~وللمرتهن الخيار في فسخ البيع
# وإن نكل حلف المرتهن لأنا إنما حلفنا الراهن لحقه
# وفي فائدة حلفه قولان حكاهما الصيدلاني وغيره
# أظهرهما أن فائدته ms1080 تقدير الرهن في العبد على ما هو قياس الخصومات
# والثاني فائدته أن يغرم الراهن قيمته ليكون رهنا مكانه ويباع العبد في
~~الجناية بإقرار الراهن
# فإن قلنا بالأول فهل يغرم الراهن للمقر له لكونه حال بنكوله بينه وبين
~~حقه فيه القولان السابقان
# وإن قلنا بالثاني فهل للمرتهن الخيار في فسخ البيع وجهان
# أصحهما نعم لفوات العين المشروطة
# والثاني لا لحصول الوثيقة بالقيمة
# وإن نكل المرتهن بيع العبد في الجناية ولا خيار له في فسخ البيع لا غرم
~~على الراهن
# وجميع ما ذكرناه مبني على أن رهن الجاني لا يصح فإن صححناه فقيل يقبل
~~إقراره قطعا فيغرم المجني عليه ويستمر الرهن
# وقال آخرون بطرد القولين
# ووجه المنع أنه يحل بلزوم الرهن لأن المجني عليه يبيع المرهون لو عجز عن
~~تغريم الراهن
#
# | فرع لو أقر السيد عليه بجناية توجب القصاص لم يقبل إقراره على
# فلو قال ثم عفا على مال فهو كما لو أقر بما يوجب المال
#
# | فرع لو أقر بالعتق وقلنا لا يقبل فالمذهب والمنصوص أنه يجعل كإنشاء
# الإعتاق
# PageV04P121 وفيه الأقوال لأن من ملك إنشاء أمر قبل إقراره به
# ونقل الإمام في نفوذه وجهين مع قولنا ينفذ الإنشاء
#
# | فرع رهن الجارية الموطوءة جائز ولا يمنع من التصرف لإحتمال الحمل
# فإذا رهن جارية فأتت بولد فإن كان الإنفصال لدون ستة أشهر من الوطء أو
~~لأكثر من أربع سنين فالرهن بحاله والولد مملوك له لأنه لا يلحق به
# وإن كان لستة أشهر فأكثر إلى أربع سنين فقال الراهن هذا الولد مني وكنت
~~وطئتها قبل لزوم الرهن فإن صدقه المرتهن أو قامت بينة فهي أم ولد له والرهن
~~باطل وللمرتهن فسخ البيع المشروط فيه رهنها
# وإن كذبه ولا بينة ففي قبول إقراره لثبوت الإستيلاد قولان كإقراره بالعتق
~~ونظائره والتفريع كما سبق
# وعلى كل حال فالولد حر ثابت النسب عند الإمكان
# ولو لم يصادف ولدا في الحال وزعم الراهن أنها ولدت منه قبل الرهن ففيه
~~التفصيل السابق والخلاف وحيث قلنا يحلف المجني عليه تحلف المستولدة فإنها ms1081
~~في مرتبته وفي العتق يحلف العبد
# قلت ولو أقر بأنه استولدها بعد لزوم الرهن فإن لم ينفذ إستيلاده لم يقبل
~~إقراره وإلا ففيه الوجهان السابقان في إقراره بالعتق أصحهما يقبل
# والله أعلم
#
# | فرع لو باع عبدا ثم أقر بأنه كان غصبه أو باعه أو
# لم يقبل قوله لأنه أقر في ملك الغير وهو مردود ظاهرا ويخالف إقرار الراهن
~~PageV04P122 فإنه في ملكه
# وقيل بطرد الخلاف والمذهب الأول
# وعلى هذا فالقول قول المشتري
# فإن نكل فهل الرد على المدعي أم على المقر البائع قولان ولو أجر عبدا ثم
~~قال كنت بعته أو أجرته أو أعتقته ففيه الخلاف المذكور في الرهن كبقاء الملك
# ولو كاتبه ثم أقر بما لا يصح معه كتابة قال ابن كج فيه الخلاف
# وقطع الشيخ أبو حامد بأنه لا يقبل لأن المكاتب كمن زال ملكه عنه الأمر
~~الرابع ما يفك به الرهن
# فإذا أدن المرتهن في بيع الرهن فباع الراهن ورجع المرتهن عن الإذن ثم
~~اختلفا فقال رجعت قبل البيع فلم يصح وبقي رهنا كما كان وقال الراهن بل رجعت
~~بعده فالقول قول المرتهن على الأصح عند الأكثرين وقيل قول الراهن
# وقال في التهذيب إن قال الراهن أولا تصرفت بإذنك ثم قال المرتهن كنت رجعت
~~قبله فالقول قول الراهن
# وإن قال رجعت ثم قال الراهن كنت بعت قبل رجوعك فالقول قول المرتهن
# ولو أنكر الراهن أصل الرجوع فالقول قوله مع يمينه
#
# | فصل عليه دينان أحدهما حال وبه رهن أو كفيل أو هو ثمن
# به فسلم إليه ألفا وقال أعطيتك عنه وقال القابض بل عن الدين الآخر فالقول
~~قول الدافع سواء اختلفا في نيته أو لفظه
# قال الأئمة فالإعتبار في أداء الدين بقصد المؤدي
# حتى لو ظن المستحق أنه يودعه عنده ونوى من عليه الدين أداء الدين برئت
~~ذمته وصار المدفوع ملكا للقابض
#
# | فرع كان عليه دينان فأدى عن أحدهما بعينه وقع عنه
# وإن ادعى عنهما قسط عليهما
# PageV04P123 وإن لم يقصد في الحال شيئا فوجهان
# أصحهما يراجع فيصرفه إليهما أو ms1082 إلى ما شاء منهما
# والثاني يقع عنهما
# وعلى هذا تردد الصيدلاني في حكايته أنه يوزع عليهما بالتسوية أم بالتقسيط
~~وعلى هذا القياس نظائر المسألة كما إذا تبايع مشركان درهما بدرهمين وسلم
~~الزيادة من التزمها ثم أسلما فإن قصد تسليمه عن الزيادة لزمه الأصل وإن قصد
~~تسليمه عن الأصل فلا شىء عليه
# وإن قصد تسليمه عنهما وزع عليهما وسقط ما بقي من الزيادة
# وإن لم يقصد شيئا ففيه الوجهان
# ولو كان لزيد عليه مائة ولعمرو مثلها فوكلا وكيلا بالإستيفاء فدفع
~~المديون إلى الوكيل لزيد أو لعمرو فذاك وإن أطلق فعلى الوجهين
# ولو قال خذه وادفعه إلى فلان أو إليهما فهذا توكيل منه بالأداء وله
~~التغيير ما لم يصل إلى المستحق
# قلت هذا الذي ذكره اقتصار على الأصح
# فقد قال إمام الحرمين إذا قال من عليه الدين لهذا الوكيل خذ الألف وادفعه
~~إلى فلان فوجهان
# أفقههما أنه بالقبض ينعزل عن وكالة المستحق وصار وكيلا للمديون
# والثاني يبقى وكيلا للأول
# فعلى هذا لو تلف في يد الوكيل بغير تقصير فمن ضمان صاحب الدين وقد برىء
~~الدافع
# وعلى الأول هو من ضمان الدافع والدين باق عليه
# وإن قصر الوكيل فعليه الضمان
# وأيهما يطالبه فيه الوجهان
# قال الإمام ولا يشترط في جريان الوجهين قبول الوكيل صريحا بالقول بل مجرد
~~قوله إدفع إلى فلان فيه الوجهان
# والله أعلم
# ولو أبرأ مستحق الدينين المديون عن مائة وكل واحد منهما مائة فإن قصدهما
~~أو أحدهما فهو لما قصد
# وإن أطلق فعلى الوجهين
# وإن اختلفا فقال المبرىء أبرأت عن الدين الخالي عن الرهن والكفيل فقال
~~المديون بل عن الآخر فالقول قول المبرىء مع يمينه
# PageV04P124
# | فصل إختلفا في قدم عيب المرهون وحدوثه
# فقد سبق بيانه في كتاب البيع
# ولو رهنه عصيرا ثم بعد قبضه اختلفا فقال المرتهن قبضته وقد تخمر فلي
~~الخيار في فسخ البيع المشروط وقال الراهن بل صار عندك خمرا فالأظهر أن
~~القول قول الراهن لأن الأصل بقاء لزوم البيع
# والثاني قول المرتهن لأن الأصل عدم قبض صحيح ms1083
# ولو زعم المرتهن أنه كان خمرا يوم العقد وكان شرطه في البيع شرط رهن فاسد
~~فقيل بطرد القولين
# وقيل القول قول المرتهن قطعا
# ولو سلم العبد المشروط رهنه ملتفا بثوب ثم وجد ميتا فقال الراهن مات عندك
~~فقال بل أعطيتنيه ميتا فأيهما يقبل فيه القولان
# ولو اشترى مائعا وجاء بظرف فصبه البائع فيه فوجدت فيه فأرة ميتة فقال
~~البائع كانت في ظرفك وقال المشتري قبضته وفيه الفأرة ففيمن يصدق القولان
# ولو زعم المشتري كونها فيه حال البيع فهذا إختلاف في جريان العقد صحيحا
~~أم فاسدا وقد سبق بيانه
#
# | فصل ليس للراهن أن يقول أحضر المرهون وأنا أقضي دينك من مالي
# لا يلزمه الاحضار بعد قضائه وإنما عليه التمكين كالمودع
# والإحضار وما يحتاج إليه من مؤنة على رب المال
# ولو احتيج إلى بيعه في الدين فمؤنة الإحضار على الراهن
# قلت قال صاحب المعاياة إذا رهن شيئا ولم يشرط جعله في يد عدل أو المرتهن
~~فإن كان جارية صح قطعا وكذا غيرها على الصحيح
# والفرق أنها لا تكون في يد المرتهن وغيرها قد يكون فيتنازعان
# قال أصحابنا لو كان PageV04P125 بالمرهون عيب ولم يعلم به المرتهن حتى
~~مات أو حدث به عيب في يده لم يكن له فسخ البيع المشروط فيه كما لو جرى ذلك
~~في يد المشتري وليس له أن يطالب بالأرش ليكون مرهونا صرح به القاضي أبو
~~الطيب وغيره
# قال القاضي ولو رهن عبدين وسلم أحدهما فمات في يد المرتهن وامتنع الراهن
~~من تسليم الآخر لم يكن له خيار في فسخ البيع لأنه لم يمكنه رده على حاله
# والله أعلم
# PageV04P126
# | كتاب التفليس
# التفليس في اللغة النداء على المفلس وشهره بصفة الإفلاس
# وأما في الشرع فقال الأئمة المفلس من عليه ديون لا يفي بها ماله
# ومثل هذا الشخص يحجر عليه القاضي بالشرائط التي سنذكرها إن شاء الله
~~تعالى
# وإذا حجر عليه ثبت حكمان
# أحدهما تعلق الدين بماله حتى لا ينفذ تصرفه فيه بما يضر بالغرماء ولا
~~تزاحمها الديون الحادثة كما سيأتي إن ms1084 شاء الله تعالى
# والثاني أن من وجد عند المفلس عين ماله كان أحق به من غيره
# فلو مات مفلسا قبل الحجر عليه تعلقت الديون بتركته كما سبق في الرهن
# ولا فرق في ذلك بين المفلس وغيره ولكن يثبت الحكم الثاني ويكون موته
~~مفلسا كالحجر عليه
# ولو كان مال الميت وافيا بديونه فالصحيح أنه لا يرجع في عين المبيع كما
~~في حال الحياة لتيسر الثمن
# وقال الأصطخري يرجع
# واعلم أن التعلق المانع من التصرف يفتقر إلى حجر القاضي عليه قطعا
# وكذا الرجوع إلى عين المبيع
# هذا هو الذي يدل عليه كلام الأصحاب تعريضا و تصريحا
# وقد يشعر بعض كلامهم بالاستغناء فيه عن حجر القاضي ولكن المعتمد الأول
#
# | فصل يحجر القاضي على المفلس بالتماس الغرماء الحجر عليه بالديون الحالة
~~الزائدة على قدر ماله
# الأول الإلتماس فلا بد منه
# فليس للقاضي الحجر بغير التماس لأن الحق لهم
# فلو PageV04P127 كانت الديون لمجانين أو صبيان أو محجور عليه بسفه حجر
~~لمصلحتهم بلا التماس ولا يحجر لدين الغائبين لأنه لا يستوفي مالهم في الذمم
~~إنما يحفظ أعيان أموالهم
# قلت وإذا وجد الإلتماس مع باقي الشروط المجوزة للحجر وجب على الحاكم
~~الحجر صرح به أصحابنا كالقاضي أبي الطيب وأصحاب الحاوي و الشامل و البسيط
~~وآخرين
# وإنما نبهت عليه لأن عبارة كثيرين من أصحابنا فللقاضي الحجر وليس مرادهم
~~أنه مخير فيه
# والله أعلم
# القيد الثاني كون الإلتماس من الغرماء فلو التمس بعضهم ودينه قدر يجوز
~~الحجر به حجر وإلا فلا على الأصح
# وإذا حجر لا يختص أثره بالملتمس بل يعمهم كلهم
# قلت أطلق أبو الطيب وأصحاب الحاوي والتتمة و التهذيب أنه إذا عجز ماله عن
~~ديونه فطلب الحجر بعض الغرماء حجر ولم يعتبروا قدر دين الطالب وهذا قوي
# والله أعلم
# ولو لم يلتمس أحد عنهم والتمسه المفلس حجر على الأصح لأن له غرضا
# القيد الثالث كون الدين حالا فلا حجر بالمؤجل وإن لم يف المال به لأنه لا
~~مطالبة في الحال
# فإن كان بعضه حالا فإن كان قدرا ms1085 يجوز الحجر له حجر وإلا فلا
#
# | فرع إذا حجر عليه بالفلس لا يحل ما عليه من الدين المؤجل
# لأن الأجل حق مقصود له فلا يفوت
# وفي قول يحل كالموت
# فعلى هذا القول لو لم يكن عليه إلا مؤجل هل يحجر عليه وجهان
# الصحيح لا
# ولو جن وعليه مؤجل PageV04P128 حل على المشهور
# فإن قلنا بالحلول قسم المال بين أصحاب هذه الديون
# وأصحاب الحالة من الإبتداء كما لو مات
# وإن كان في المؤجل ثمن متاع موجود عند المفلس فلبائعه الرجوع إلى عينه
~~كما لو كان حالا في الإبتداء
# وفي وجه أن فائدة الحلول أن لا يتعلق بذلك المتاع حق غير بائعه فيحفظه
~~إلى مضي المدة
# فإن وجد وفاء فذاك وإلا فحينئذ ينفسخ
# وقيل لا فسخ حينئذ أيضا
# بل لو باع بمؤجل وحل الأجل ثم أفلس المشتري وحجر عليه فليس للبائع الفسخ
~~والرجوع
# والأول أصح
# وإن قلنا بعدم الحلول بيع ماله وقسم على أصحاب الحال ولا يدخر لأصحاب
~~المؤجل شىء ولا يدام الحجر عليه بعد القسمة لأصحاب المؤجل كما لا يحجر به
~~إبتداء
# وهل تدخل في البيع الأمتعة المشتراة بمؤجل وجهان
# أصحهما نعم كسائر أمواله وليس لبائعها تعلق بها لأنه لا مطالبة في الحال
~~على هذا
# فإن لم يتفق بيعها وقسمتها حتى حل الأجل ففي جواز الفسخ الآن وجهان
# قلت أصحهما الجواز قاله في الوجيز
# والله أعلم
# والوجه الثاني لاتباع فإنها كالمرهونة بحقوق بائعها بل توقف إلى إنقضاء
~~الأجل فإن انقضى والحجر باق ثبت حق الفسخ
# وإن فك فكذلك ولا حاجة إلى إعادة الحجر على الصحيح بل عزلها وإنتظار
~~الأجل كبقاء الحجر بالإضافة إلى المبيع
# القيد الرابع كون الديون زائدة على أمواله
# فلو كانت مساوية والرجل كسوب ينفق من كسبه فلا حجر
# وإن ظهرت أمارات الإفلاس بأن لم يكن كسوبا وكان ينفق من ماله أو لم يف
~~كسبه بنفقته فوجهان
# أصحهما عند العراقيين لا حجر واختار الإمام الحجر
# ويجري الوجهان فيما إذا كانت PageV04P129 الديون أقل وكانت بحيث يغلب على
~~الظن مصيرها إلى النقص ms1086 أو المساواة لكثرة النفقة
# وهذه الصورة أولى بالمنع
# وإذا حجر عليه في صورة المساواة فهل لمن وجد عين ماله الرجوع وجهان
# أحدهما نعم لإطلاق الحديث
# والثاني لا لتمكنه من إستيفاء الثمن بكماله
# وهل تدخل هذه الأعيان في حساب أمواله وأثمانها في حساب ديونه وجهان
# أصحهما الإدخال
#
# | فصل وإذا حجر عليه استحب للحاكم أن يشهد عليه ليحذر الناس معاملته
# وإذا حجر امتنع منه كل تصرف مبتدء يصادف المال الموجود عند الحجر فهذه
~~قيود
# الأول كون التصرف مصادفا للمال
# والتصرف ضربان
# إنشاء وإقرار
# الأول الإنشاء وهو قسمان
# أحدهما يصادف المال وينقسم إلى تحصيل كالإحتطاب والإتهاب وقبول الوصية
~~ولا منع منه قطعا لأنه كامل الحال
# وغرض الحجر منعه مما يضر الغرماء
# وإلى تفويت فينظر إن تعلق بما بعد الموت وهو التدبير والوصية صح فإن فضل
~~المال نفذ وإلا فلا
# وإن كان غير ذلك فأما أن يكون مورده عين مال وإما في الذمة فهما نوعان
# الأول كالبيع والهبة والرهن والإعتاق والكتابة وفيها قولان
# أحدهما أنها موقوفة إن فضل ما يصرف فيه عن الدين لإرتفاع القيمة أو إبراء
~~نفذناه وإلا فتبين أنه كان لغوا
# وأظهرهما لا يصح شىء منها لتعلق حق الغرماء بالأعيان كالرهن
# ثم اختلف في محل القولين فقيل هما فيما إذا اقتصر الحاكم على الحجر ولم
~~يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه
# فإن جعل ذلك لم ينفذ تصرفه قطعا واحتج هؤلاء بقول الشافعي رضي الله عنه
~~إذا جعل ماله لغرمائه PageV04P130 فلا زكاة عليه وطردهما آخرون في الحالين
~~وهو الأشهر قال هؤلاء وتجب الزكاة على الأظهر ما دام ملكه باقيا والنص
~~محمول على ما إذا باعه لهم
# فإن نفذناه بعد الحجر وجب تأخير ما تصرف فيه وقضاء الدين من غيره فلعله
~~يفضل فإن لم يفضل نقصنا من تصرفاته الأضعف فالأضعف والأضعف الرهن والهبة
~~لخلوهما عن العوض ثم البيع ثم الكتابة ثم العتق قال الإمام فلو لم يوجد
~~راغب في أموال المفلس إلا في العبد المعتق فقال الغرماء بيعوه ونجزوا حقنا
~~ففيه إحتمال
# وغالب الظن أنهم ms1087 يجابون
# قلت هذا الذي ذكره من فسخ الأضعف فالأضعف هو الذي قطع به الأصحاب في جميع
~~الطرق وحكاه صاحب المهذب عن الأصحاب
# ثم قال ويحتمل أن يفسخ الآخر فالآخر كما قلنا في تبرعات المريض إذا عجز
~~عنها الثلث والمختار ما قاله الأصحاب
# فعلى هذا لو كان وقف وعتق ففي الشامل أن العتق يفسخ ثم الوقف
# وقال صاحب البيان ينبغي أن يفسخ الوقف أولا لأن العتق له قوة وسراية وهذا
~~أصح
# ولو تعارض الرهن والهبة فسخ الرهن لأنه لا يملك به العين
# والله أعلم وهذا الذي ذكرناه في بيعه لغير الغرماء فإن باعهم فسيأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى
# النوع الثاني ما يرد على الذمة بأن اشترى في الذمة أو باع طعاما سلما
~~فيصح و يثبت في ذمته
# وفي قول شاذ لا يصح
# القسم الثاني ما لا يصادف المال فلا منع منه كالنكاح والطلاق والخلع
~~واستيفاء القصاص والعفو عنه واستلحاق النسب و نفيه باللعان
# PageV04P131 الضرب الثاني الإقرار
# فإن أقر بدين لزمه قبل الحجر عن معاملة أو إتلاف أو غيرهما لزمه ما أقر
~~به
# وهل يقبل في حق الغرماء قولان
# أحدهما لا
# لئلا يضرهم بالمزاحمة
# وأظهرهما يقبل كما لو ثبت بالبينة
# وكإقرار المريض بدين يزحم غرماء الصحة ولعدم التهمة الظاهرة
# وإن أقر بدين لزمه بعد الحجر فإن قال عن معاملة لم تقبل في حق الغرماء
# وإن قال عن إتلاف أو جناية فالمذهب أنه كما قبل الحجر وقيل كدين المعاملة
~~بعده
# وإن أقر بدين ولم ينسبه فقياس المذهب التنزيل على الأول وجعله كإسناده
~~إلى ما قبل الحجر
# قلت هذا ظاهر إن تعذرت مراجعة المقر
# فإن أمكنت فينبغي أن يراجع لأنه يقبل إقراره
# والله أعلم
# وأما إذا أقر بعين مال لغيره فقال غصبته أو استعرته أو أخذته سوما فقولان
~~كما لو أسند الدين إلى ما قبل الحجر أظهرهما القبول
# لكن إذا قبلنا ففائدته هناك مزاحمة المقر له الغرماء وهنا تسلم إليه
~~العين وإن لم يقبل فإن فضل سلم إليه وإلا فالغرم في ذمته
# والفرق ms1088 بين الإنشاء حيث أبطلناه في الحال قطعا وكذا عند زوال الحجر على
~~الأظهر وبين الإقرار حيث قبلناه في المفلس قطعا وفي الغرماء على الأظهر أن
~~مقصود الحجر منعه التصرف فأبطلناه
# والإقرار إخبار عن ماض والحجر لا يسلبه العبارة
#
# | فرع أقر بسرقة توجب القطع قطع
# وفي رد المسروق القولان
# والقبول هنا أولى لبعده عن التهمة
# ولو أقر بما يوجب القصاص فعفا على مال ففي التهذيب أنه كالإقرار بدين
~~الجناية
# وقطع بعضهم بالقبول لانتقاء التهمة
# PageV04P132
# | فرع إدعي عليه مال لزمه قبل الحجر فأنكر ونكل فحلف المدعي
# النكول ورد اليمين كالبينة زاحم وإن قلنا كالإقرار فعلى القولين
# القيد الثاني كونه مصادفا للمال الموجود عند الحجر
# فلو تجدد بعده بإصطياد أو إتهاب أو قبول وصية ففي تعدي الحجر إليه ومنعه
~~التصرف فيه وجهان
# أصحهما التعدي
# ولو إشترى في الذمة ففي تصرفه هذان الوجهان
# وهل للبائع الخيار والتعلق بعين متاعه فيه أوجه
# أصحها الثالث وهو إثباته للجاهل دون العالم
# فإن لم نثبته فهل يزاحم الغرماء بالثمن وجهان
# أصحهما لا لأنه حادث برضى مستحقه والمزاحمة بالدين الحادث ثلاثة أقسام
# أحدها ما لزم برضى مستحقه
# فإن كان في مقابلته شىء كثمن المبيع ففيه هذه الوجهان وإلا فلا مزاحمة
~~بلا خلاف بل يصير إلى إنفكاك الحجر
# الثاني ما لزم بغير رضى المستحق كالجناية والإتلاف فيزاحم به على المذهب
~~وبه قطع العراقيون
# وقيل وجهان لتعلق حقوق الأولين كما لو جنى وليس له إلا عبد مرهون لا
~~يزاحم المجني عليه المرتهن
# الثالث ما يتجدد بسبب مؤنة المال كأجرة الكيال والوزان والحمال والمنادي
~~والدلال وكراء البيت الذي فيه المتاع فهذه المؤن تقدم على حقوق الغرماء
~~لأنها لمصلحة الحجر
# هذا إن لم نجد متبرعا
# فإن وجد أو كان في بيت المال سعة لم يصرف مال المفلس إليها
# قلت لو تجدد دين بعد الحجر وأقر بسابق وقلنا لا مزاحمة بهما فهما سواء
~~وما فضل قسم بينهما قاله في التتمة
# والله أعلم
# PageV04P133 القيد الثالث كون التصرف مبتدءا فلو إشترى شيئا قبل الحجر
~~فوجده بعد ms1089 الحجر معيبا فله رده إن كان في الرد غبطة لأن الحجر لا ينعطف على
~~ماض فإن منع من الرد عيب حادث لزمه الأرش ولم يملك المفلس إسقاطه
# وإن كانت الغبطة في بقائه لم يملك رده لأنه تفويت بغير عوض
# ولهذا نص الشافعي رضي الله عنه على أنه لو إشترى في صحته شيئا ثم مرض
~~ووجده معيبا فأمسكه والغبطة في رده كان القدر الذي نقصه العيب محسوبا من
~~الثلث وكذلك الولي إذا وجد ما إشتراه للطفل معيبا لا يرده إذا كانت الغبطة
~~في بقائه ولا يثبت الأرش في هذه الصورة لأن الرد غير ممتنع في نفسه وإنما
~~المصلحة تقتضي الإمتناع
#
# | فرع لو تبايعا بشرط الخيار ففلسا أو أحدهما فلكل منهما إجازة البيع
# ورده بغير رضى الغرماء هكذا نص عليه الشافعي رضي الله عنه
# وفيه ثلاثة طرق
# أصحها الأخذ بظاهره فيجوز الفسخ والإجازة على وفق الغبطة وعلى خلافها
~~لأنه إنما يمنع من إبتداء تصرف
# والثاني تجويزهما بشرط الغبطة كالرد بالعيب
# والثالث إن وقعا على وفق الغبطة صح وإلا فيبنى على أقوال الملك في زمن
~~الخيار وينظر من أفلس
# فإن كان المشتري وقلنا الملك للبائع فللمشتري الإجازة والفسخ
# وإن قلنا للمشتري فله الإجازة لأنها إستدامة ملك ولا فسخ لأنه إزالة
# وإن أفلس البائع وقلنا الملك له فله الفسخ لأنه إستدامة وليس له الإجازة
# وإن قلنا للمشتري فللبائع الفسخ والإجازة
# PageV04P134
# | فصل من مات وعليه دين
# فادعى وارثه دينا له على رجل وأقام شاهدا وحلف معه ثبت الحق وجعل في
~~تركته
# فإن لم يحلف لم ترد اليمين على الغرماء على الجديد
# ولو إدعى المحجور عليه بالفلس دينا والتصوير كما ذكرنا لم يحلف الغرماء
~~على المذهب
# وقيل فيه القولان
# وحكى الإمام عن شيخه طرد الخلاف في إبتداء الدعوى من الغرماء
# وعن الأكثرين القطع بمنع الدعوى إبتداء وتخصيص الخلاف باليمين بعد دعوى
~~الوارث في المسألة الأولى والمفلس في الثانية
# قلت وطرد صاحب التهذيب القولين في الدعوى من غريم الميت إذا تركها وارثه
# والله أعلم
# وسواء كان المدعى ms1090 عينا أو دينا قاله ابن كج وفرع على قولنا يحلف الغرماء
~~أنه لو حلف بعضهم فقط إستحق الحالفون بالقسط كما لو حلف بعض الورثة
# قال ولو حلفوا ثم أبرئوا من ديونهم فهل يكون المحلوف عليه لهم ويبطل
~~الإبراء أم يكون للمفلس أم يسقط عن المدعى عليه فلا يستوفى أصلا فيه ثلاثة
~~أوجه
# قلت ينبغي أن يكون أصحها كونه للمفلس
# ويجيء مثله في غرماء الميت وهذا المذكور عن ابن كج في حلف بعضهم قاله
~~آخرون منهم صاحب الحاوي
# ولو إدعى المفلس على رجل مالا ولم يكن له شاهد ونكل المدعى عليه ثم
~~المفلس ففي حلف الغرماء الخلاف المذكور مع الشاهد قاله القاضي أبو الطيب
~~وصاحب التهذيب
# ولا يحلف الغريم إلا على قدر دينه
# والله أعلم
# PageV04P135
# | فصل إذا أراد السفر من عليه دين
# فإن كان حالا فلصاحبه منعه حتى يقضي حقه
# قال أصحابنا وليس هذا منعا من السفر كما يمنع عبده وزوجته السفر بل يشغله
~~عن السفر برفعه إلى مجلس القاضي ومطالبته حتى يوفي
# وإن كان مؤجلا فإن لم يكن السفر مخوفا فلا منع إذ لا مطالبة وليس له طلب
~~رهن ولا كفيل قطعا ولا يكلفه الإشهاد على الصحيح
# وسواء كان الأجل قريبا أم بعيدا فإن أراد السفر معه ليطالبه عند حلوله
~~فله ذلك بشرط أن لا يلازمه
# فإن كان السفر مخوفا كالجهاد وركوب البحر فلا منع على الأصح مطلقا
# وفي وجه يمنع إلى أن يؤدي الحق أو يعطي كفيلا قاله الاصطخري وفي وجه إن
~~لم يخلف وفاء منعه
# وفي وجه إن كان المديون من المرتزقة لم يمنع الجهاد وإلا منع واختار
~~الروياني مذهب مالك رضي الله عنه فقال له المطالبة بالكفيل في السفر المخوف
~~وفي السفر البعيد عند قرب الحلول
#
# | فصل إذا ثبت إعسار المديون لم يجز حبسه ولا ملازمته بل يمهل
# أن PageV04P136 يوسر
# وأما الذي له مال وعليه دين فيجب أداؤه إذا طلب
# فإذا امتنع أمره الحاكم به
# فإن امتنع باع الحاكم ماله وقسمه بين غرمائه
# قلت قال القاضي أبو ms1091 الطيب والأصحاب إذا امتنع فالحاكم بالخيار إن شاء باع
~~ماله عليه بغير إذنه وإن شاء أكرهه على بيعه وعزره بالحبس وغيره حتى يبيعه
# والله أعلم
# فإن إلتمس الغرماء الحجر عليه حجر على الأصح كيلا يتلف ماله
# فإن أخفى ماله حبسه القاضي حتى يظهره
# فإن لم ينزجر بالحبس
# زاد في تعزيره بما يراه من الضرب وغيره
# وإن كان ماله ظاهرا فهل يحبسه لإمتناعه قال في التتمة فيه وجهان
# الذي عليه عمل القضاة الحبس
# فإن إدعى أنه تلف وصار مفلسا فعليه البينة
# ثم إن شهدوا على التلف قبلت شهادتهم ولم تعتبر فيهم الخبرة مطلقا
# وإن شهدوا بإعساره قبلت بشرط الخبرة الباطنة
# قال الصيدلاني ويحمل قولهم معسر على أنهم وقفوا على تلف المال
#
# | فرع إذا ادعى المديون أنه معسر أو قسم مال المحجور عليه على
# وبقي بعض الدين فزعم أنه لا يملك شيئا آخر وأنكر الغرماء نظر إن لزمه
~~الدين في مقابلة مال بأن إشترى أو إقترض أو باع سلما فهو كما لو إدعى هلاك
~~المال فعليه البينة
# وإن لزمه لا في مقابلة مال فثلاثة أوجه
# أصحها يقبل قوله بيمينه
# والثاني يحتاج إلى البينة
# والثالث إن لزمه باختياره كالصداق والضمان لم يقبل واحتاج إلى البينة إن
~~لزمه لا بإختياره كإرش الجناية وغرامة المتلف قبل قوله بيمينه لأن الظاهر
~~أنه لا يشغل ذمته بما لا يقدر عليه
# PageV04P137
# | فرع البينة على الاعسار مسموعة وإن تعلقت بالنفي للحاجه كشهادة أن لا
~~وارث
# ويشترط في الشهود مع شروط الشهود الخبرة الباطنة كطول الجوار أو المخالطة
# فإن عرف القاضي أنهم بهذه الصفة فذاك وإلا فله إعتماد قولهم إنا بهذه
~~الصفة قاله في النهاية
# ويكفي شاهدان كسائر الحقوق
# وقال الفوراني يشترط ثلاثة وهذا شاذ
# وفيه حديث في صحيح مسلم وحمله الجمهور على الإستظهار والإحتياط
# وأما صيغة شهادتهم فأن يقولوا هو معسر لا يملك إلا قوت يومه وثياب بدنه
# ولو أضافوا إليه وهو ممن تحل له الصدقة جاز ولا يشترط
# قال في التتمة ولا يقتصرون على أنه لا ملك له ms1092 حتى لا تتمحض شهادتهم نفيا
~~لفظا ومعنى ويحلف المشهود له مع البينة لجواز أن يكون له مال في الباطن
# وهل هذا التحليف واجب أم مستحب قولان
# ويقال وجهان
# أظهرهما الوجوب وعلى التقديرين هل يتوقف على إستدعاء الخصم وجهان
# أحدهما لا كما لو ادعي على ميت أو غائب
# فعلى هذا هو من آداب القضاء
# وأصحهما نعم
# كيمين المدعى عليه
# قال الإمام الخلاف فيما إذا سكت فأما إذا قال لست أطلب يمينه ورضيت
~~بإطلاقه فلا يحلف بلا خلاف
#
# | فرع حيث قبلنا قوله مع يمينه فيقبل في الحال كالبينة
# قال الإمام ويحتمل أن يتأنى القاضي ويسأل عن باطن حاله بخلاف البينة
# وحيث قلنا لا يقبل قوله إلا ببينة فادعى أن الغرماء يعرفون إعساره فله
~~تحليفهم على نفي العلم فإن نكلوا حلف وثبت إعساره
# وإن حلفوا حبس
# ومهما إدعى ثانيا وثالثا أنه بان لهم PageV04P138 إعساره فإن له تحليفهم
~~قال في التتمة إلا أن يظهر للقاضي أنه يقصد الإيذاء واللجاج
#
# | فرع إذا حبسه لا يغفل عنه بالكلية
# فلو كان غريبا لا يتأتى له إقامة البينة فينبغي أن يوكل به القاضي من
~~يبحث عن وطنه ومنقلبه ويتفحص عن أحواله بحسب الطاقة فإذا غلب على ظنه
~~إعساره شهد به عند القاضي لئلا يتخلد في الحبس ومتى ثبت الإعسار وخلاه
~~الحاكم فعاد الغرماء وادعوا بعد أيام أنه استفاد مالا وأنكر فالقول قوله
~~وعليهم البينة
# فإن أتوا بشاهدين فقالا رأينا في يده مالا يتصرف فيه أخذه الغرماء
# فإن قال أخذته من فلان وديعة أو قراضا وصدقه المقر له فهو له ولا حق فيه
~~للغرماء
# وهل لهم تحليفه أنه لم يواطىء المقر له وأقر عن تحقيق وجهان
# أصحهما لا لأنه لو رجع عن إقراره لم يقبل
# وإن كذبه المقر له صرف إلى الغرماء ولا يلتفت إلى إقراره لآخر
# وإن كان المقر له غائبا توقف حتى يحضر فإن صدقه أخذه وإلا فيأخذه الغرماء
#
# | فرع في حبس الوالدين بدين الولد وجهان
# أصحهما عند الغزالي يحبس
# وأصحهما في التهذيب وغيره لا يحبس ولا ms1093 فرق بين دين النفقة وغيره ولا بين
~~الولد الصغير والكبير
# PageV04P139 قلت وإذا حبس المفلس لم يأثم بترك الجمعة إذا كان معسرا
# قال الصيمري وقيل يلزمه إستئذان الغريم حتى يمنعه فيسقط الحضور
# والنفقة في الحبس في ماله على المذهب
# وحكى الصيمري والشاشي وصاحب البيان فيها وجهين ثانيهما أنها على الغريم
# فإن كان المفلس ذا صنعة مكن من عملها في الحبس على الأصح
# والثاني يمنع إن علم منه مماطلة بسبب ذلك حكاهما الصيمري والشاشي وصاحب
~~البيان
# ورأيت في فتاوى الغزالي رحمه الله أنه سئل هل يمنع المحبوس من الجمعة
~~والإستمتاع بزوجته ومحادثة أصدقائه فقال الرأي إلى القاضي في تأكيد الحبس
~~بمنع الإستمتاع ومحادثة الصديق ولا يمنع من الجمعة إلا إذا ظهرت المصلحة في
~~منعه
# وفي فتاوى صاحب الشامل أنه إذا أراد شم الرياحين في الحبس إن كان محتاجا
~~إليه لمرض ونحوه لم يمنع وإن كان غير محتاج بل يريد الترفه منع
# وأنه يمنع من الإستمتاع بالزوجة ولا يمنع من دخولها لحاجة كحمل الطعام
~~ونحوه
# وأن الزوجة إذا حبست في دين إستدانته بغير إذن الزوج فإن ثبت بالبينة لم
~~يسقط نفقتها مدة الحبس لأنه بغير رضاها فأشبه المرض
# وإن ثبت بالإقرار سقطت هكذا قال والمختار سقوطها في الحالين كما لو وطئت
~~بشبهة فاعتدت فإنها تسقط وإن كانت معذورة
# قال أصحابنا ولو حبس في حق رجل فجاء آخر وادعى عليه أخرجه الحاكم فسمع
~~الدعوى ثم يرده
# قال في البيان لو مرض في الحبس ولم يجد من يخدمه فيه أخرج
# فإن وجد من يخدمه ففي وجوب إخراجه وجهان
# فإن جن أخرج قطعا
# وإذا حبس لحق جماعة لم يكن لواحد إخراجه حتى يجتمعوا على إخراجه ولو حبس
~~لحق غريم ثم PageV04P140 إستحق آخر حبسه جعله القاضي محبوسا للإثنين فلا
~~يخرج إلا باجماعهما
# قال وإذا ثبت إعساره أخرجه بغير إذن الغريم
# والله أعلم
#
# | فصل إذا حجر الحاكم على المفلس إستحب أن يبادر ببيع ماله وقسمته
# لئلا يطول زمن الحجر ولا يفرط في الإستعجال لئلا يباع بثمن بخس ويستحب ms1094 أن
~~يبيع بحضرة المفلس أو وكيله وكذا يفعل إذا باع المرهون
# ويستحب أيضا إحضار الغرماء ويقدم بيع المرهون والجاني ليتعجل حق
~~مستحقيهما
# فإن فضل عنهما شىء ضم إلى سائر الأموال
# وإن بقي من دين المرتهن شىء ضارب به
# قلت ويقدم أيضا المال الذي تعلق به حق عامل القراض ويقدم بالربح المشروط
~~صرح به الجرجاني وهو ظاهر
# والله أعلم
# ويبيع أولا ما يخاف فساده ثم الحيوان ثم سائر المنقولات ثم العقار ويباع
~~كل شىء في سوقه
# قلت بيع كل شىء في سوقه مستحب
# فلو باع في غيره بثمن مثله صح قاله أصحابنا
# وهذا المذكور من تقديم بيع المرهون والجاني وهو إذا لم يخف تلف ما يسرع
~~فساده
# فإن خيف قدم بيعه عليهما
# والله أعلم
# PageV04P141 ويجب أن يبيع بثمن المثل حالا من نقد البلد
# فإن كانت الديون من غير ذلك النقد ولم يرض المستحقون إلا بجنس حقهم صرفه
~~إليه
# وإلا فيجوز صرفه إليهم إلا أن يكون سلما
#
# | فرع لا يسلم المبيع قبل قبض الثمن نص عليه الشافعي رضي الله
# وقد سبق أقواله فيما إذا تنازع المتبايعان في البداءة بالتسليم فقال أبو
~~إسحق نصه هنا تفريع على قولنا يبدأ بالمشتري ويجيء عند النزاع قول آخر
~~أنهما يجبران معا ولا يجيء قولنا لا يجبر واحد منهما لأن الحال لا يحتمل
~~التأخير ولا قولنا البداءة بالبائع لأن من تصرف لغيره لزمه الإحتياط
# وقال ابن القطان تجب البداءة هنا بتسليم الثمن بلا خلاف
# ثم لو خالف الواجب وسلم قبل قبض الثمن ضمن وسنذكر إن شاء الله تعالى
~~كيفية الضمان
#
# | فرع ما يقبضه الحاكم من أثمان أمواله على التدريج إن كان يسهل
# عليهم فالأولى أن لا يؤخر
# وإن كان يعسر لقلته وكثرة الديون
# فله التأخير لتجتمع فإن أبوا التأخير ففي النهاية إطلاق القول بأنه
~~يجيبهم
# والظاهر خلافه وإذا تأخرت القسمة فإن وجد من يقرضه إياه فعل ويشترط فيه
~~الأمانة واليسار
# وليودع عند من يرضاه الغرماء فإن اختلفوا أو عينوا غير عدل فالرأي للحاكم
~~ولا يقنع بغير عدل ms1095
# ولو تلف شىء في يد العدل فهو من ضمان المفلس سواء كان في حياة المفلس أو
~~بعد موته
# PageV04P142
# | فرع لا يكلف الغرماء عند القسمة إقامة البينة على أنه لا
# ويكفي بأن الحجر قد إستفاض
# فلو كان غريم لظهر وطلب حقه هكذا نقله الإمام عن صاحب التقريب ثم قال ولا
~~فرق عندنا بين القسمة على الغرماء وبين القسمة على الورثة
# فإذا قلنا في الورثة لا بد من بينة بأن لا وارث غيرهم فكذا الغرماء
# ولفارق أن يفرق بأن الورثة على كل حال أضبط من الغرماء
# قلت الأصح قول صاحب التقريب وهو ظاهر كلام الجمهور
# ويفرق أيضا بأن الغريم الموجود تيقنا إستحقاقه لما يخصه وشككنا في مزاحم
# ثم لو قدر مزاحم لم يخرج هذا عن كونه يستحق هذا القدر في الذمة وليست
~~مزاحمة الغريم متحتمة فإنه لو أبرأ أو أعرض سلمنا الجميع إلى الآخر والوارث
~~يخالفه في جميع ذلك
# والله أعلم
# وإذا جرت القسمة ثم ظهر غريم فالصحيح أن القسمة لا تنقض ولكن يشاركهم
~~بالحصة لأن المقصود يحصل بذلك
# وفي وجه ينقض فيستأنف
# فعلى الصحيح لو قسم ماله وهو خمسة عشر على غريمين لأحدهما عشرون وللآخر
~~عشرة فأخذ الأول عشرة والآخر خمسة فظهر غريم له ثلاثين إسترد من كل واحد
~~نصف ما أخذه
# ولو كان دينهما عشرة وعشرة فقسم المال نصفين ثم ظهر غريم بعشرة رجع على
~~كل واحد بثلث ما أخذه
# فإن أتلف أحدهما ما أخذ وكان معسرا لا يحصل منه شىء فوجهان
# أصحهما يأخذ الغريم الثالث من الآخر نصف ما أخذه وكأنه كل مال ثم إذا
~~أيسر المتلف أخذ منه ثلث ما أخذه وقسماه بينهما
# والثاني لا يأخذ منه إلا PageV04P143 ثلث ما أخذه وله ثلث ما أخذ المتلف
~~دين عليه
# ولو ظهر الغريم الثالث وظهر للمفلس مال عتيق أو حادث بعد الحجر صرف منه
~~إلى من ظهر بقسط ما أخذه الأولان
# فإن فضل شىء قسم على الثلاثة وهذا كله في ظهور غريم بدين قديم
# فإن كان بحادث بعد الحجر فلا ms1096 مشاركة في المال القديم
# وإن ظهر مال قديم وحدث مال باحتطاب وغيره فالقديم للقدماء خاصة والحادث
~~للجميع
#
# | فرع لو خرج شىء مما باعه المفلس قبل الحجر مستحقا والثمن غير
# فهو كدين ظهر وحكمه ما سبق
# وإن باع الحاكم ماله فظهر مستحقا بعد قبض الثمن وتلفه رجع المشتري في مال
~~المفلس ولا يطالب الحاكم به
# ولو نصب أمينا فباعه ففي كونه طريقا وجهان
# كما ذكرنا في العدل الذي نصبه القاضي ليبيع المرهون
# قلت أصحهما لا يكون قاله صاحب التهذيب
# والله أعلم
# وإذا رجع المشتري أو الأمين إذا جعلناه طريقا وغرم في مال المفلس قدما
~~على الغرماء على المذهب لأنه من مصالح البيع كأجرة الكيال لئلا يرغب عن
~~الشراء من ماله
# وفي قول يضاربان
# وقيل إن رجعا قبل القسمة قدما
# وإن كان بعد القسمة واستئناف حجر بسبب مال تجدد ضاربان
#
# | فصل فيما يباع من مال المفلس فيه مسائل إحداها ينفق الحاكم على
# المفلس إلى فراغه من بيع ماله وقسمته وكذا PageV04P144 ينفق على من عليه
~~مؤنته من الزوجات والأقارب لأنه موسر ما لم يزل ملكه
# وكذلك يكسوهم بالمعروف
# هذا إذا لم يكن له كسب يصرف إلى هذه الجهات
# وأما قدر نفقة الزوجات فقال الإمام لا شك أن نفقته نفقة المعسرين
# وقال الروياني نفقة الموسرين
# وهذا قياس الباب إذ لو كان نفقة المعسر لما أنفق على القريب
# قلت يرجح قول إمام الحرمين بنص الشافعي رضي الله عنه إذ قال في المختصر
~~أنفق عليه وعلى أهله كل يوم أقل ما يكفيهم من نفقة وكسوة
# والله أعلم
# الثانية يباع مسكنه وخادمه
# وإن كان محتاجا إلى من يخدمه لزمانة أو كان منصبه يقتضي ذلك هذا هو
~~المذهب والمنصوص
# وفي وجه يبقيان إذا كانا لائقين به بدون النفيسين
# وفي وجه يبقى المسكن فقط
# الثالثة يترك له دست ثياب تليق به من قميص وسراويل ومنعل ومكعب
# وإن كان في الشتاء زاد جبة
# ويترك له عمامة وطيلسان وخف دراعة يلبسها فوق القميص إن كان يليق به
~~لبسها
# وتوقف الإمام في ms1097 الخف والطيلسان وقال تركهما لا يخرم المروءة
# وذكر أن الإعتبار بحاله في إفلاسه لا في بسطته وثروته
# لكن المفهوم من كلام الأصحاب أنهم لا يوافقونه ويمنعون قوله تركهما لا
~~يحرم المروءة
# ولو كان يلبس قبل إفلاسه فوق ما يليق بمثله رددناه إلى ما يليق ولو كان
~~يلبس دون اللائق تقتيرا لم يرد إليه
# ويترك لعياله من الثوب كما يترك له
# ولا يترك الفرش والبسط لكن يسامح باللبد والحصير القليل القيمة
# الرابعة يترك قوت يوم القسمة له ولمن عليه نفقته لأنه موسر في أوله
# PageV04P145 ولا يزاد على نفقة ذلك اليوم وذكر الغزالي أنه يترك له سكنى
~~ذلك اليوم أيضا فاستمر على قياس النفقة لكنه لم يتعرض له غيره
# الخامسة كل ما قلنا يترك له إن لم نجده في ماله إشتري له
# قلت قال صاحب التهذيب يباع عليه مركوبه وإن كان ذا مروءة
# قال أصحابنا وإذا مات المفلس قدم كفنه وحنوطه ومؤنة غسله ودفنه على
~~الديون وكذلك من مات من عبيده وأم ولده وزوجته إن أوجبنا عليه كفنها وكذلك
~~أقاربه الذين تلزمه نفقتهم نص عليه في المختصر واتفقوا عليه
# قال في البيان وتسلم إليه النفقة يوما بيوم
# والله أعلم
#
# | فصل من قواعد الباب أن المفلس لا يؤمر بتحصيل ما ليس بحاصل
# يمكن من تفويت ما هو حاصل
# فلو جني عليه أو على عبده فله القصاص
# ولا يلزمه العفو على مال
# فلو كانت الجناية موجبة للمال فليس له ولا لوارثه العفو بغير إذن الغرماء
# ولو كان أسلم في شىء فليس له أن يقبضه مسامحا ببعض الصفات المقصودة
~~المشروطة إلا بإذنهم
# ولو كان وهب هبة تقتضي الثواب وقلنا يتقدر الثواب بما يرضى به الواهب فله
~~أن يرضى بما شاء
# ولا يكلفه طلب زيادة لأنه تحصيل
# وإن قلنا يتقدر المثل لم يجز الرضى بما دونه
# ولو زاد على المثل لم يجب القبول
# وليس على المفلس أن يكتسب ويؤاجر نفسه ليصرف الكسب والأجرة في الديون أو
~~بقيتها
# ولو كان له أم ولد أو صيغة موقوفة عليه ms1098 فهل يؤاجران عليه وجهان
# ميل الإمام إلى المنع
# وفي تعاليق العراقيين ما يدل على أن الإيجار أصح
# فعلى هذا يؤجر مرة بعد أخرى إلى أن يفنى الدين
# ومقتضى هذا إدامة الحجر إلى فناء الدين وهذا كالمستبعد
# PageV04P146 قلت الإيجار أصح وصححه في المحرر
# وذكر الغزالي في الفتاوي أنه يجبر على إجارة الوقف ما لم يظهر تفاوت بسبب
~~تعجيل الأجرة إلى حد لا يتغابن به الناس في عرض قضاء الدين والتخلص من
~~المطالبة
# والله أعلم
#
# | فصل إذا قسم الحاكم مال المفلس بين الغرماء فهل ينفك الحجر بنفسه
# أم يحتاج إلى فك الحاكم وجهان
# أصحهما يحتاج كحجر السفه
# هذا إن اعترف الغرماء أن لا مال له سواه
# فإن ادعوا مالا آخر فأنكر فقد سبق بيانه
# ولو اتفق الغرماء على دفع الحجر فهل يرتفع كالمرهون أم لا يرتفع إلا
~~بالحاكم لاحتمال غريم آخر فيه وجهان
# ولو باع المفلس ماله لغريمه بدينه ولا غريم سواه أو حجر عليه لجماعة
~~فباعهم أمواله بديونهم فهل يصح بغير إذن القاضي وجهان
# أصحهما لا بد من إذنه
# ولو باعه لغريمه بعين أو ببعض دينه فهو كما لو باعه لأجنبي لأن ذلك لا
~~يتضمن ارتفاع الحجر عنه بخلاف ما إذا باع بكل الدين فإنه يسقط الدين وإذا
~~سقط إرتفع الحجر
# ولو باع لأجنبي بإذن الغرماء لم يصح
# وقال الإمام يحتمل أن يصح كبيع المرهون بإذن المرتهن
# الحكم الثاني الرجوع في عين المال ونقدم عليه مسائل
# إحداها من حجر عليه بافلاس ووجد من باعه ولم يقبض الثمن متاعه عنده فله
~~أن يفسخ البيع ويأخذ عين ماله والأصح أن هذا الخيار على الفور كخيار العيب
~~والخلف
# فإن علم فلم يفسخ بطل حقه من الرجوع في العين
# وفي وجه يدوم كخيار الهبة للولد
# وفي وجه يدوم ثلاثة أيام
# PageV04P147 الثانية في افتقار هذا الفسخ إلى إذن الحاكم وجهان
# أصحهما لا يفتقر لثبوت الحديث فيه كخيار العتق
# ولوضوح الحديث قال الأصطخري لو حكم الحاكم بمنع الفسخ نقضنا حكمه
# قلت الأصح أن لا ينقض للاختلاف فيه ms1099
# والله أعلم
# الثالثة لا يحصل هذا الفسخ ببيع البائع وإعتاقه ووطئه المبيعة على الأصح
~~وتلغو هذه التصرفات
# الرابعة صيغة الفسخ كقوله فسخت البيع أو نقضته أو رفعته فلو اقتصر على
~~رددت الثمن أو فسخت البيع فيه حصل الفسخ على الأصح
# ووجه المنع أن مقتضى الفسخ إضافته إلى العقد المطلق
#
# | فصل حق الرجوع إنما يثبت بشروط ولا يختص بالمبيع بل يجري في
# من المعاوضات ويحصل بيانه بالنظر في العوض المتعذر تحصيله والمعوض
~~المسترجع والمعاوضة التي انتقل الملك بها إلى المفلس
# أما العوض وهو الثمن وغيره من الأعواض فيعتبر فيه وصفان
# أحدهما تعذر استئنافه بالإفلاس وفيه صور
# إحداها إذا كان ماله وافيا بالديون وجوزنا الحجر فحجر ففي ثبوت الرجوع
~~وجهان
# وقطع الغزالي بالمنع لأنه يصل إلى الثمن
# الثانية لو قال الغرماء لا نفسخ لتقدمك بالثمن لم يلزمه ذلك على الصحيح
~~لأن فيه منة وقد يظهر مزاحم
# ولو قالوا نؤدي الثمن من خالص أموالنا أو تبرع به أجنبي فليس عليه القبول
# ولو أجاب ثم ظهر غريم آخر لم يزاحمه PageV04P148 في المأخوذ
# ولو مات المشتري فقال الوارث لا ترجع فأنا أقدمك لم يلزمه القبول
# فلو قال أؤدي من مالي فوجهان
# وقطع في التتمة بلزوم القبول لأن الوارث خليفة الميت
# الثالثة لو امتنع المشتري من تسليم الثمن مع اليسار أو هرب أو مات مليئا
~~وامتنع الوارث من التسليم فلا فسخ على الأصح لعدم عيب الإفلاس وإمكان
~~الإستيفاء بالسلطان
# فإن فرض عجز فنادر لا عبرة به
# ولو ضمن بغير إذنه فوجهان
# أحدهما يرجع كما لو تبرع رجل بالثمن
# والثاني لا لأن الحق قد صار في ذمته وتوجهت عليه المطالبة بخلاف المتبرع
# ولو أعير للمشتري شىء فرهنه على الثمن فعلى الوجهين
# ولو انقطع الجنس الثمن فإن جوزنا الإعتياض عنه فلا تعذر في استيفاء عوض
~~عنه فلا فسخ وإلا فكانقطاع المسلم فيه فيثبت حق الفسخ على الأظهر
# وعلى الثاني ينفسخ
# الوصف الثاني كون الثمن حالا
# فلو كان مؤجلا فلا فسخ على المذهب
# وفيه وجه سبق في أول الباب ms1100
# ولو حل الأجل قبل انفكاك حجره فقد سبق بيانه هناك وأما المعاوضة فيعتبر
~~فيما ملك به المفلس شرطان
# أحدهما كونه معاوضة مختصة فيدخل فيه أشياء ويخرج منه أشياء
# فما يخرج أنه لا فسخ بتعذر استيفاء عوض الصلح عن الدم ولا يتعذر عوض
~~الخلع قطعا
# وأنه لا فسخ للزوج بامتناعها من تسليم نفسها
# وفي فسخها بتعذر الصداق خلاف معروف
# وأما الذي يدخل فيه فمنه السلم والإجارة
# أما السلم فإذا أفلس المسلم إليه قبل أداء المسلم فيه فلرأس المال ثلاثة
~~أحوال
# الأول أن يكون باقيا فللمسلم فسخ العقد والرجوع إلى رأس المال كالبيع
# فإن أراد أن يضارب بالمسلم فيه فسنذكر كيفية المضاربة
# الثاني أن يكون تالفا فوجهان
# أحدهما له الفسخ والمضاربة برأس المال PageV04P149 لأنه تعذر الوصول إلى
~~تمام حقه فأشبه انقطاع جنس المسلم فيه
# فعلى هذا قيل يجيء قول بانفساخ السلم كما جاء في الإنقطاع
# وقيل لا لأنه ربما حصل باستقراض وغيره بخلاف صورة الإنقطاع
# وأصحهما ليس له الفسخ كما لو أفلس المشتري بالثمن والمبيع تالف
# ويخالف الإنقطاع لأن هناك إذا فسخ رجع إلى رأس المال بتمامه وهنا ليس إلا
~~المضاربة ولو لم يفسخ لضارب بالمسلم فيه وهو أنفع غالبا فعلى هذا يقوم
~~المسلم فيه ويضارب المسلم بقيمته فإذا عرف حصته نظر إن كان في المال من جنس
~~المسلم فيه صرفه إليه وإلا فيشتري بحصته منه ويعطاه لأن الإعتياض عنه لا
~~يجوز
# هذا إذا لم يكن جنس المسلم فيه منقطعا
# فإن كان فقيل لا فسخ إذ لا بد من المضاربة على التقديرين
# والصحيح ثبوت الفسخ لأنه يثبت في هذه الحالة في حق غير المفلس ففي حقه
~~أولى وكالرد بالعيب
# وفيه فائدة فإن ما يخصه بالفسخ يأخذه في الحال عن رأس المال
# وما يخصه بلا فسخ لا يعطاه بل يوقف إلى عود المسلم فيه فيشتري به
#
# | فرع لو قومنا المسلم فيه فكانت قيمته عشرين فأفرزنا للمسلم فيه من
# بالعشرة جميع المسلم فيه فوجهان
# أحدهما وبه قطع في الشامل يرد الموقوف إلى ما يخصه ms1101 باعتبار قيمته آخرا
~~فيصرف إليه خمسة والخمسة الباقية توزع عليه وعلى سائر الغرماء لأن الموقوف
~~باق على ملك المفلس وحق المسلم في الحنطة فإذا صارت القيمة عشرة فهي دينه
# والثاني وبه قطع في التهذيب ونقله الإمام عن الجماهير يشتري به جميع حقه
~~ويعطاه إعتبارا بيوم القسمة
# وهو إن لم يملك الموقوف PageV04P150 فهو كالمرهون بحق وانقطع به حقه من
~~الحصص حتى لو تلف قبل التسليم إليه لم يتعلق بشىء مما عند الغرماء وبقي حقه
~~في ذمة المفلس
# ولا خلاف أنه لو فضل الموقوف عن جميع حق المسلم كان الفاضل للغرماء وليس
~~له أن يقول الزائد لي
# ولو وقفنا في الصورة المذكورة عشرة فغلا السعر ولم نجد القدر المسلم فيه
~~إلا بأربعين فعلى الوجه الأول بان أن الدين أربعون فيسترجع من الغرماء ما
~~يتم به حصته أربعين
# وعلى الثاني لا يزاحمهم وليس له إلا ما وقف له
#
# | فرع لو تضاربوا وأخذ المسلم ما يخصه قدرا من المسلم فيه وارتفع
# الحجر عنه ثم حدث له مال وأعيد الحجر واحتاجوا إلى المضاربة ثانيا قدمنا
~~المسلم فيه
# فإن وجدنا قيمته كقيمته أولا فذاك
# وإن زادت فالتوزيع الآن يقع باعتبار القيمة الزائدة وإن نقصت فهل
~~الإعتبار بالقيمة الثانية أم بالقيمة الأولى وجهان
# الصحيح الأول
# قال الإمام ولا أعرف للثاني وجها
# ولو كان المسلم فيه عبدا أو ثوبا فحصه المسلم يشترى بها شقص منه للضرورة
# فإن لم يوجد فللمسلم الفسخ
# الحال الثالث أن يكون بعض رأس المال باقيا وبعضه تالفا وهو كتلف بعض
~~المبيع وسنذكره إن شاء الله تعالى وأما الإجارة فنتكلم في إفلاس المستأجر
~~ثم المؤجر
# القسم الأول المستأجر والإجارة نوعان
# أحدهما إجارة عين
# فإذا أجر أرضا أو دابة وأفلس المستأجر قبل تسليم الأجرة ومضي المدة
~~فللمؤجر فيه فسخ الإجارة على المشهور تنزيلا للمنافع منزلة PageV04P151
~~الأعيان في البيع
# وفي قول لا إذ لا وجود لها
# فعلى المشهور إن لم يفسخ واختار المضاربة بالأجرة فله ذلك
# ثم إن كانت العين المستأجرة فارغة أجرها الحاكم على المفلس وصرف ms1102 الأجرة
~~إلى الغرماء
# وإن كان الفلس بعد مضي بعض المدة فللمؤجر فسخ الإجارة في المدة الباقية
~~والمضاربة بقسط الماضية من الأجرة المسماة بناء على أنه لو باع عبدين فتلف
~~أحدهما ثم أفلس يفسخ البيع في الباقي ويضارب بثمن التالف
# ولو أفلس مستأجر الدابة في خلال الطريق وحجر عليه ففسخ المؤجر لم يكن له
~~ترك متاعه في البادية المهلكة ولكن ينقله إلى مأمن بأجرة مثل يقدم بها على
~~الغرماء لأنه لصيانة المال ثم في المأمن يضعه عند الحاكم
# ولو وضعه عند عدل من غير إذن الحاكم فوجهان مذكوران في نظائرهما
# ولو فسخ والأرض المستأجرة مشغولة بزرع المستأجر نظر إن استحصد الزرع فله
~~المطالبة بالحصاد وتفريغ الأرض وإلا فإن اتفق المفلس والغرماء على قطعه قطع
~~أو على التبقية إلى الإدراك فلهم ذلك بشرط أن يقدموا المؤجر بأجرة المثل
~~للمدة الباقية لأنها لحفظه على الغرماء
# وإن اختلفوا فأراد بعضهم القطع وبعضهم التبقية فعن أبي إسحاق يعمل
~~بالمصلحة والصحيح أنه إن كان له قيمة قطع أجبنا من أراد القطع من المفلس
~~والغرماء إذ ليس عليه تنمية ماله لهم ولا عليهم إنتظار النماء
# فعلى هذا لو لم يأخذ المؤجر أجرة المدة الماضية فهو أحد الغرماء فله طلب
~~القطع وإن لم يكن له قيمة لو قطع أجبنا من طلب التبقية إذ لا فائدة لطالب
~~القطع
# وإذا أبقوا الزرع بالإتفاق أو بطلب بعضهم وأجبناه فالسقي وسائر المؤن إن
~~تطوع بها الغرماء أو بعضهم أو أنفقوا عليه على قدر ديونهم فذاك وإن أنفق
~~بعضهم ليرجع فلا بد من إذن الحاكم أو اتفاق الغرماء والمفلس
# فإذا حصل الإذن قدم المنفق بما أنفق
# وكذا لو أنفقوا على قدر ديونهم ثم ظهر غريم آخر قدم المنفقون بما أنفقوا
~~على الغرماء
# PageV04P152 وهل يجوز الإنفاق عليه من مال المفلس وجهان
# أصحهما الجواز
# ووجه المنع أن حصول الفائدة متوهم
# قلت وإن أنفق بإذن المفلس وحده على أن يرجع بما أنفق جاز وكان دينا في
~~ذمة المفلس لا يشارك به الغرماء لأنه وجب بعد الحجر ms1103
# وإن أنفق بعضهم بإذن باقيهم فقط على أن يرجع عليهم رجع عليهم في مالهم
# والله أعلم
# النوع الثاني الأجارة على الذمة
# ولنا خلاف في أن هذه الأجارة هل لها حكم السلم حتى يجب فيها تسليم رأس
~~المال في المجلس أم لا فإن قلنا لا فهي كإجارة العين وإلا فلا أثر للإفلاس
~~بعد التفرق لمصير الأجرة مقبوضة قبل التفرق
# فلو فرض الفلس في المجلس فإن أثبتنا خيار المجلس فيها إستغني عن هذا
~~الخيار وإلا فهي كإجارة العين
# القسم الثاني إفلاس المؤجر في إجارة العين أو الذمة
# أما الأولى فإذا أجر دابة أو دارا لرجل فأفلس فلا فسخ للمستأجر لأن
~~المنافع المستحقة له متعلقة بعين ذلك المال فيقدم بها كما يقدم حق المرتهن
~~ثم إذا طلب الغرماء بيع المستأجر فإن قلنا لا يجوز فعليهم الصبر إلى انقضاء
~~المدة
# وإن جوزناه أجيبوا ولا مبالاة بما ينقص من ثمنه بسبب الإجارة إذ ليس
~~عليهم الصبر لتنمية المال
# وأما الثانية فإذا التزم في ذمته نقل متاع إلى بلد ثم أفلس نظر إن كانت
~~الإجارة باقية في يد المفلس فله فسخ الأجرة والرجوع إلى عين ماله كانت
~~تالفة فلا فسخ ويضارب الغرماء بقيمة المنفعة المستحقة وهي أجرة المثل كما
~~يضارب المسلم بقيمة المسلم فيه
# ثم إن جعلنا هذه الإجارة سلما فحصته بالمضاربة لا تسلم إليه لامتناع
~~الإعتياض عن المسلم فيه بل ينظر فإن كانت المنفعة المستحقة قابلة للتبعيض
~~بأن كان الملتزم حمل مائة رطل فينقل بالحصة بعض المائة
# وإن لم PageV04P153 يقبله كقصارة ثوب ورياضة دابة وركوب إلى بلد ولو نقل
~~إلى نصف الطريق لبقي ضائعا قال الإمام للمستأجر الفسخ بهذا السبب والمضاربة
~~بالأجرة المبذولة
# وأما إذا لم نجعل هذه الإجارة سلما فتسلم الحصة بعينها إليه لجواز
~~الإعتياض
# هذا كله إذا لم يكن سلم عينا لاستيفاء المنفعة الملتزمة
# فإن كان التزم النقل وسلم دابة لينقل عليها ثم أفلس بني على أن الدابة
~~المسلمة تتعين بالتعيين وفيها وجهان مذكوران في باب الإجارة
# فإن قلنا تتعين فلا فسخ ونقدم ms1104 المستأجر بمنفعتها كالمعينة في العقد وإلا
~~فهو كما لو لم يسلمها
#
# | فرع إقترض مالا ثم أفلس وهو باق في يده فللمقرض الرجوع فيه
# قلنا يملك بالقبض أو بالتصرف
#
# | فرع باع مالا واستوفى ثمنه وامتنع من تسليم المبيع أو هرب فهل
# الفسخ كما لو أبق المبيع أم لا لأنه لا نقص في نفس المبيع فيه وجهان
# الشرط الثاني للمعاوضة أن تكون سابقة للحجر
# وفي بعض مسائل هذا الشرط خلاف
# فإذا اشترى المفلس شيئا بعد الحجر وصححناه فقد سبق في ثبوت الرجوع خلاف
# ولو أجر دارا وسلمها إلى المستأجر وقبض الأجرة ثم أفلس وحجر عليه فقد سبق
~~أن الإجارة مستمرة فإن انهدمت في أثناء المدة إنفسخت الإجارة فيما بقي
~~وضارب المستأجر بحصة ما بقي منها إن كان الإنهدام قبل قسمة المال بينهم
# وإن كان بعدها ضارب أيضا على الأصح لاستناده إلى PageV04P154 عقد سبق
~~الحجر فأشبه انهدامها قبل القسمة
# ووجه المنع أنه دين حدث بعد القسمة
# ولو باع جارية بعبد وتقابضا ثم أفلس مشتري الجارية وحجر عليه وهلكت في
~~يده ثم وجد بائعها بالعبد عيبا فرده فله طلب قيمة الجارية لا محالة
# وكيف يطالب وجهان
# أصحهما يضارب كغيره
# والثاني يقدم على الغرماء بقيمتها لأنه أدخل بدلها عبدا في المال ويخالف
~~هذا من باعه شيئا لأن هذا حق مستند إلى ما قبل الحجر
# وأما المعوض فيشترط في المبيع المرجوع فيه شرطان
# أحدهما بقاؤه في ملك المفلس
# فلو هلك بآفة أو جناية لم يرجع سواء كانت قيمته مثل الثمن أو أكثر وليس
~~له إلا المضاربة بالثمن
# وفي وجه إن زادت القيمة ضارب بها واستفاد زيادة حصته
# ولو خرج عن ملكه ببيع أو هبة أو اعتاق أو وقف كالهلاك وليس له فسخ هذه
~~التصرفات بخلاف الشفيع فإنه يفسخها
# لسبق حقه عليها
# ولو استولد أو كاتب فلا رجوع
# ولو دبر أو علق بصفة أو زوجها رجع
# وإن أجر فلا رجوع إن لم نجوز بيع المستأجر وإلا فإن شاء أخذه مسلوب
~~المنفعة لحق المستأجر وإلا فيضارب بالثمن وإن ms1105 جنى أو رهن فلا رجوع
# فإن قضى حق المجني عليه والمرتهن ببيع بعضه فالبائع واجد لبعض المبيع
~~وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
# ولو انفك الرهن أو برىء عن الجناية رجع
# ولو كان المبيع صيدا فأحرم البائع لم يرجع
#
# | فرع لو زال ملك المشتري ثم عاد ثم حجر عليه
# فإن عاد بلاعوض PageV04P155 كالارث والهبة والوصية ففي رجوعه وجهان
# وإن عاد بعوض بأن اشتراه فإن كان دفع الثمن إلى البائع الثاني فكعوده بلا
~~عوض
# وإن لم يدفعه وقلنا بثبوته للبائع لو عاد بلا عوض فهل الأول أولى لسبق
~~حقه أم الثاني لقرب حقه أم يشتركان ويضارب كل بنصف الثمن فيه أوجه
# قلت أصح الوجهين أولا أنه لا يرجع وبه قطع الجرجاني في التحرير وغيره
# قال البغوي ويجري الوجهان فيما لو رد عليه بعيب
# والله أعلم
# وعجز المكاتب وعوده كانفكاك الرهن
# وقيل كعود الملك
# قلت لو كان المبيع شقصا مشفوعا ولم يعلم الشفيع حتى حجر على المشتري
~~وأفلس بالثمن فأوجه
# أحدها يأخذه الشفيع ويؤخذ منه الثمن فيخص به البائع جمعا بين الحقين
# والثاني يأخذه البائع وأصحهما عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب
~~وآخرين يأخذه الشفيع ويكون الثمن بين الغرماء كلهم
# والله أعلم
# الشرط الثاني أن لا يحدث في المبيع تغير مانع
# وللتغير حالان
# حال بالنقص وحال بالزيادة
# الأول النقص وهو قسمان
# أحدهما نقص لا يتقسط الثمن عليه ولا يفرد بعقد كالعيب
# فإن كان بآفة سماوية فالبائع بالخيار
# إن شاء رجع فيه ناقصا ولا شىء له غيره وإن شاء ضارب بالثمن كتعيب المبيع
~~في يد البائع وسواء كان النقص حسيا كسقوط بعض الأعضاء والعمى أو غيره
~~كنسيان الحرفة والتزويج والأباق والزنا
# وحكي قول أنه يأخذ المعيب ويضارب بارش النقص كما نذكره في القسم الثاني
~~إن شاء الله تعالى
# وهو شاذ ضعيف
# وإن كان بجناية فإن كان بجناية أجنبي لزمه الإرش PageV04P156 إما مقدر
~~وإما غير مقدر بناءا على الخلاف في أن جرح العبد مقدر أم لا وللبائع أخذه
~~معيبا والمضاربة بمثل نسبة ما ms1106 نقص من القيمة من الثمن
# وإن كان بجناية البائع فكالأجنبي 2 ( 212 )
# وإن كان بجناية المشتري فطريقان
# أصحهما عند الإمام أنه كالأجنبي لأن جناية المشتري قبض واستيفاء فكأنه
~~صرف جزءا من المبيع إلى غرضه
# والثاني وبه قطع صاحب التهذيب وغيره أنه كجناية البائع على المبيع قبل
~~القبض ففي قول كالأجنبي وعلى الأظهر كالآفة السماوية
# قلت المذهب أنه كالآفة السماوية وبه قطع جماعات
# والله أعلم
# القسم الثاني نقص يتقسط الثمن عليه ويصح إفراده بالعقد كمن اشترى عبدين
~~أو ثوبين فتلف أحدهما في يده ثم حجر عليه فللبائع أخذ الباقي بحصته من
~~الثمن والمضاربة بحصة ثمن التالف
# ولو بقي جميع المبيع وأراد البائع الرجوع في بعضه مكن لأنه أنفع للغرماء
~~من الفسخ في كله فهو كما لو رجع الأب في نصف ما وهبه يجوز
# ومن الأصحاب من حكى قولين في أنه يأخذ الباقي بحصته من الثمن أم بجميع
~~الثمن ولا يضارب بشىء قال الإمام وطردهما أصحاب هذه الطريقة في كل مسألة
~~تضاهيها
# حتى لو باع شقصا وسيفا بمائة يأخذ الشقص بجميع المائة على قول
# قال الإمام وهذا قريب من خرق الإجماع هذا إذا تلف أحد العبدين ولم يقبض
~~من الثمن شيئا
# أما إذا باع عبدين متساويي القيمة بمائة وقبض خمسين فتلف أحدهما في يد
~~المشتري ثم أفلس فالقديم أنه لا رجوع بل يضارب بباقي الثمن مع الغرماء
~~والجديد أنه يرجع
# فعلى هذا يرجع في جميع العبد الباقي بما يفي من الثمن ويجعل ما قبض في
~~مقابلة التالف
# هذا هو المذهب والمنصوص
# وقيل فيه قول مخرج أنه يأخذ نصف العبد الباقي بنصف باقي الثمن ويضارب
~~الغرماء بنصفه
# ولو قبض بعض PageV04P157 الثمن ولم يتلف شىء من المبيع ففي رجوعه القولان
~~القديم والجديد
# فعلى الجديد يرجع في المبيع بقسط الباقي من الثمن
# فلو قبض نصف الثمن رجع في نصف العبد المبيع أو العبدين المبيعين
#
# | فرع لو أغلى الزيت المبيع حتى ذهب بعضه ثم أفلس فالمذهب وبه
# الجمهور أنه كتلف بعض المبيع كما لو انصب
# فعلى ms1107 هذا إن ذهب نصفه أخذ الباقي بنصف الثمن وضارب بنصفه
# وإن ذهب ثلثه أخذ بثلثيه وضارب بثلث الثمن
# وقيل وجهان
# أصحهما هذا
# والثاني أنه كتعيب المبيع فيرجع فيما بقي إن شاء ويقنع به
# ولو كان بدل الزيت عصير فالأصح أنه كالزيت
# وقيل تعيب قطعا لأن الذاهب منه الماء ولا مالية له بخلاف الزيت
# فإذا قلنا بالأصح فكان العصير أربعة أرطال يساوي ثلاثة دراهم فأغلاها
~~فصارت ثلاثة أرطال فيرجع في الباقي ويضارب بربع الثمن للذاهب ولا عبرة بنقص
~~قيمة المغلي لو عادت إلى درهمين
# فلو زادت فصارت أربعة بني على أن الزيادة الحاصلة بالصنعة عين أم أثر إن
~~قلنا أثر فاز البائع بما زاد
# وإن قلنا عين قال القفال الجواب كذلك
# وقال غيره يكون المفلس شريكا بالدرهم الزائد
# فلو بقيت القيمة ثلاثة فإن قلنا الزيادة أثر فاز بها البائع
# وإن قلنا عين فكذلك عند القفال وعند غيره يكون المفلس شريكا بثلاثة أرباع
~~درهم فإن هذا القدر هو قسط الرطل الذاهب فهذا هو المستمر على القواعد
# ولصاحب التلخيص في المسألة كلام غلطوه فيه
# PageV04P158
# | فرع لو كان المبيع دارا فانهدمت ولم يتلف من نقضها شىء
# القسم الأول كالعمى ونحوه
# وإن تلف نقضها بإحراق وغيره فهو من القسم الثاني كذا أطلقوه
# ولك أن تقول ينبغي أن يطرد فيه الخلاف السابق في تلف سقف الدار المبيعة
~~قبل القبض أنه كالتعيب أو كتلف أحد العبدين
# الحال الثاني التغير بالزيادة وهو نوعان
# أحدهما الزيادات الحاصلة لا من خارج وهي ثلاثة أضرب
# أحدها المتصلة من كل وجه كالسمن وتعلم الصنعة وكبر الشجرة فلا عبرة بها
# وللبائع الرجوع من غير شىء يلتزمه للزيادة وهذا حكم الزيادات في جميع
~~الأبواب إلا الصداق فإن الزوج إذا طلق قبل الدخول لا يرجع في النصف الزائد
~~إلا برضاها
# الضرب الثاني الزيادات المنفصلة من كل وجه كالولد واللبن والثمرة فيرجع
~~في الأصل وتبقى الزوائد للمفلس
# فلو كان ولد الأمة صغيرا فوجهان
# أحدهما أنه إن بذل قيمة الولد أخذه مع الأم وإلا فيضارب لامتناع التفريق ms1108
# وأصحهما إن بذل قيمة الولد وإلا فيباعان ويصرف ما يخص الأم إلى البائع
~~وما يخص الولد إلى المفلس
# وذكرنا وجهين فيما إذا وجد الأم معيبة وهناك ولد صغير أنه الرد وينتقل
~~إلى الأرش أو يحتمل التفريق للضرورة
# وفيما إذا رهن الأم دون الولد أنهما يباعان معا أو يحتمل التفريق
# ولم يذكروا فيما نحن فيه احتمال التفريق بل احتالوا في دفعه فيجوز أن
~~يقال يجيء وجه التفريق هنا لكن لم يذكروه اقتصارا على الأصح ويجوز أن يفرق
~~بأن مال المفلس مبيع كله مصروف إلى الغرماء فلا وجه لاحتمال التفريق مع
~~إمكان المحافظة على جانب الراجع وكون ملك المفلس مزالا
# PageV04P159 قلت هذا الثاني هو الصواب وبه قطع الجمهور تصريحا وتعريضا
~~وحكى صاحب الحاوي والمستظهري وغيرهما وجها غريبا ضعيفا أنه يجوز التفريق
~~بينهما للضرورة كمسألة الرهن
# وقالوا ليس هو بصحيح إذ لا ضرورة وفرقوا بما سبق فحصل أن دعوى الإمام
~~الرافعي ليست بمقبولة
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان المبيع بذرا فزرعه فنبت أو بيضة فتفرخت في يده
# فوجهان
# أصحهما عند العراقيين وصاحب التهذيب يرجع فيه لأنه حدث من عين ماله أو هو
~~عين ماله اكتسب صفة أخرى فأشبه الودي إذا صار نخلا
# والثاني ليس له الرجوع لأن المبيع هلك وهذا شىء جديد إستجد إسما ويجري
~~الوجهان في العصير إذا تخمر في يد المشتري ثم تخلل ثم فلس
# ولو اشترى زرعا أخضر مع الأرض ففلس وقد اشتد الحب فقيل بطرد الوجهين
# وقيل القطع بالرجوع
# الضرب الثالث الزيادات المتصلة من وجه دون وجه كالحمل
# فإن حدث بعد الشراء وانفصل قبل الرجوع فحكمه ما سبق في الضرب الثاني
# وإن كانت حاملا عند الشراء والرجوع جميعا فهو كالسمن فيرجع فيها حاملا
# وإن كانت حاملا قبل الشراء وولدت قبل الرجوع ففي تعدي الرجوع إلى الولد
~~قولان بناء على أن الحمل يعرف أم لا إن قلنا نعم وهو الأظهر رجع كما لو
~~اشترى شيئين وإلا فلا وإن كانت حائلا عند الشراء حاملا عند الرجوع فقولان
~~أظهرهما عند الجمهور يرجع ms1109 فيها حاملا لأن الحمل تابع في البيع فكذا هنا
# والثاني لا يرجع في الحمل فعلى هذا يرجع في الأم على الأصح
# وقيل لا PageV04P160 بل يضارب
# فإن قلنا يرجع في الأم فقط قال الشيخ أبو محمد يرجع فيها قبل الوضع
# فإذا ولدت فالولد للمفلس
# وقال الصيدلاني وغيره لا يرجع في الحال بل يصير إلى انفصال الولد ثم
~~الإحتراز عن التفريق بين الأم والولد طريقه ما سبق
# قلت قول الشيخ أبي محمد هو ظاهر كلام الأكثرين وصرح به صاحب الحاوي وغيره
# قال صاحب الحاوي ولا يلزم تسليمها إلى البائع لحق المفلس ولا إقرارها في
~~يد المفلس أو غرمائه لحق البائع في الأم ولا يجوز أخذ قيمة الولد فتوضع
~~الأم عند عدل يتفقان عليه وإلا فيختار الحاكم عدلا
# قال ونفقتها على البائع دون المفلس لأنه مالك الأم وسواء قلنا تجب نفقة
~~الحامل لحملها أم لا
# قال أصحابنا وحكم سائر الحيوانات الحائلة والحاملة حكم الجارية إلا أن في
~~باقي الحيوانات يجوز التفريق بينهما وبين ولدها الصغير بخلاف الجارية
# والله أعلم
#
# | فرع إستتار الثمار بالأكمة وظهورها بالتأبير قريبان من إستتار الجنين
# وفيها الأحوال الأربع المذكورة في الجنين
# أولها أن يشتري نخلا عليها ثمرة غير مؤبرة كانت عند الرجوع غير مؤبر أيضا
# وثانيها أن يشتريها ولا ثمرة عليها ثم حدث بها ثمرة عند الرجوع مؤبرة أو
~~مدركة أو مجذوذة فحكمها ما ذكرناه في الحمل
# وثالثها إذا كانت ثمرتها عند الشراء غير مؤبرة وعند الرجوع مؤبرة فطريقان
# أحدهما أن أخذ البائع الثمرة على القولين في أخذ الولد إذا كانت حاملا
~~عند البيع ووضعت عند الرجوع
# والثاني القطع بأخذها لأنها PageV04P161 وإن كانت مستترة فهي شاهدة موثوق
~~بها قابلة للأفراد بالبيع وكانت أحد مقصودي البيع فرجع فيها رجوعه في
~~النخيل
# ورابعها إذا كانت النخلة عند الشراء غير مطلعة وأطلعت عند المشتري وكانت
~~يوم الرجوع غير مؤبرة فقولان
# أظهرهما وهو رواية المزني وحرملة يأخذ الطلع مع النخل لأنه تبع في البيع
~~فكذا هنا
# والثاني لا يأخذه وهو رواية الربيع لأنه ms1110 يصح إفراده فأشبه المؤبرة
# وقيل لا يأخذه قطعا
# قال الشيخ أبو حامد وعلى هذا قياس الثمرة التي لم تؤبر
# فحيث أزال الملك باختياره بعوض بيع ما لم يؤبر
# وإن زال قهرا بعوض كالشفعة والرد بالعيب فالتبعية على هذين القولين
# وإن زال بلا عوض باختيار أو قهر كالرجوع بهبة الولد ففيه أيضا القولان
# وحكم باقي الثمرة وما يلتحق منها بالمؤبرة ومالا أوضحناه في البيع
# فإذا قلنا برواية المزني فجرى التأبير والرجوع فقال البائع رجعت قبل
~~التأبير فالثمار لي وقال المفلس بعده فالمذهب أن القول قول المفلس مع يمينه
~~لأن الأصل عدم الرجوع حينئذ وبقاء الثمار له
# قال المسعودي ويخرج قول أن القول قوله بلا يمين بناء على أن النكول ورد
~~اليمين كالإقرار وأنه لو أقر لم يقبل إقراره
# وفي قول القول قول البائع لأنه أعرف بتصرفه
# قلت ينبغي أن يجيء قول أن القول قول السابق بالدعوى
# وقول أنهما إن اتفقا على وقت التأبير واختلفا في الفسخ فقول المفلس
# وإن اتفقا على وقت الفسخ واختلفا في التأبير فقول البائع كالقولين في
~~إختلاف الزوجين في انقضاء العدة والرجعة والإسلام
# قال صاحب الشامل وغيره وكذا لو قال البائع بعتك بعد التأبير فالثمرة لي
# وقال المشتري قبله فالقول قول البائع مع يمينه وقد ذكرت هذه المسألة في
~~اختلاف المتبايعين
# والله أعلم
# PageV04P162 فإذا حلف المفلس حلف على نفي العلم بسبق الرجوع على التأبير
~~لا على نفي السبق
# قلت فلو أقر البائع أن المفلس لا يعلم تاريخ الرجوع سلمت الثمرة للمفلس
~~بلا يمين لأنه يوافقه على نفي علمه قاله الإمام
# والله أعلم
# فإن حلف بقيت الثمار له
# وإن نكل فهل للغرماء أن يحلفوا فيه الخلاف السابق فيما إذا ادعى المفلس
~~شيئا ولم يحلف
# فإن قلنا لا يحلفون وهو المذهب أو يحلفون فنكلوا عرضت اليمين على البائع
~~فإن نكل فهو كما لو حلف المفلس
# وإن حلف فإن جعلنا اليمين المردودة بعد النكول كالبينة فالثمرة له
# وإن جعلناها كالإقرار فعلى القولين في قبول إقرار المفلس في مزاحمة المقر
~~له ms1111 الغرماء
# فإن لم يقبله صرفت الثمار إلى الغرماء
# فإن فضل شىء أخذه البائع بحلفه السابق
# هذا إذا كذب الغرماء البائع كما كذبه المفلس
# فإن صدقوه لم يقبل قولهم على المفلس بل إذا حلف بقيت الثمار له وليس لهم
~~طلب قسمتها لأنهم يزعمون أنها للبائع وليس له التصرف فيها للحجر واحتمال أن
~~يكون له غريم آخر لكن له إجبارهم على أخذها إن كانت من جنس حقهم أو إبراء
~~ذمته من ذلك القدر هذا هو الصحيح كما لو جاء المكاتب بالنجم فقال السيد
~~غصبته فيقال خذه أو أبرئه عنه
# وفي وجه لا يجبرون بخلاف المكاتب لأنه يخاف العود إلى الرق إن لم يأخذه
~~وليس على المفلس كبير ضرر
# وإذا أجبروا على أخذها فللبائع أخذها منهم لإقرارهم
# وإن لم يجبروا وقسمت أمواله فله طلب فك الحجر إذا قلنا لا يرتفع بنفسه
# ولو كانت من غير جنس حقوقهم فبيعت وصرف ثمنها إليهم تفريعا على الإجبار
~~لم يتمكن PageV04P163 البائع من أخذه منهم بل عليهم رده إلى المشتري
# فإن لم يأخذه فهو مال ضائع
# قلت هذا هو الصحيح المعروف
# وفي الحاوي وجه شاذ أنه يجب عليهم دفع الثمن إلى البائع لأنه بدل الثمرة
~~فأعطى حكمها والصواب ما سبق
# والله أعلم
# ولو كان في المصدقين عدلان شهدا للبائع بصيغة الشهادة وشرطها أو عدل وحلف
~~معه البائع قضي له
# كذا أطلق الشافعي رضي الله عنه وجماهير الأصحاب وأحسن بعض الشارحين
~~للمختصر فحمله على ما إذا شهدا قبل تصديق البائع
# ولو صدق بعض الغرماء البائع وكذبه بعضهم فللمفلس تخصيص المكذبين بالثمرة
# فلو أراد قسمتها على الجميع فوجهان
# قال أبو إسحق له ذلك كما لو صدقه الجميع
# وقال الأكثرون لا لأن المصدق يتضرر لكون البائع يأخذ منه ما أخذ والمفلس
~~لا يتضرر بعدم الصرف إليه لإمكان الصرف إلى من كذب بخلاف ما إذا صدقه
~~الجميع
# وإذا صرف إلى المكذبين ولم يف بحقوقهم ضاربوا المصدقين في باقي الأموال
~~ببقية دينهم مؤاخذة لهم على الأصح المنصوص وفي وجه بجميع ديونهم لأن زعم ms1112
~~المصدقين أن شيئا من ديون المكذبين لم يتأد
# هذا كله إذا كذب المفلس البائع فلو صدقه نظر إن صدقه الغرماء أيضا قضي له
# وإن كذبوه وزعموا أنه أقر بمواطأة فعلى القولين بإقراره بعين أو دين
# إن قلنا لا يقبل فللبائع تحليف الغرماء أنهم لا يعرفون رجوعه قبل التأبير
~~على المذهب
# وقيل في تحليفهم القولان في حلف الغرماء على الدين وهو ضعيف لأن اليمين
~~هنا توجهت عليهم إبتداء وهناك ينوبون عن المفلس
# واليمين لا تجري فيها النيابة
# قلت وليس للغرماء تحليف المفلس لأن المقر لا يمين عليه فيما أقر به قاله
~~في الحاوي وغيره
# والله أعلم
# PageV04P164
# | فرع الإعتبار في إنفصال الجنين وتأبير الثمار بحال الرجوع دون الحجر
# لأن ملك المفلس باق إلى أن يرجع البائع
#
# | فصل متى رجع البائع في الشجر وبقيت الثمار للمفلس فليس له قطعها
# بل عليه إبقاؤها إلى الجداد وكذا لو رجع في الأرض وهي مزروعة بزرع المفلس
~~يترك إلى الحصاد كما لو اشترى أرضا مزروعة لم يكن له تكليف البائع قلعه
# ثم إذا أبقي الزرع فلا أجرة على المذهب
# وحكي قول مخرج مما لو بنى أو غرس فإن للبائع الإبقاء بأجرة ثم الكلام في
~~طلب الغرماء والمفلس القطع أو الجداد والحصاد على ما سبق
#
# | فرع متى ثبت الرجوع في الثمار بالتصريح ببيعها مع الشجر أو قلنا
# به في الحالة الثالثة والرابعة فتلفت الثمار بجائحة أو أكل أو غيرهما ثم
~~فلس أخذ البائع الشجر بحصتها من الثمن وضارب بحصة الثمر فتقوم الشجر وعليها
~~الثمر فيقال مثلا قيمتها مائة وتقوم وحدها فيقال تسعون فيضارب بعشر الثمن
# فإن حصل في قيمتها إنخفاض أو ارتفاع فالصحيح أن الإعتبار في الثمار
~~بالأقل من قيمتي يومي العقد والقبض لأنها إن كانت يوم القبض أكثر فالنقص
~~قبله كان من ضمان البائع فلا يحسب على المشتري
# وإن كانت يوم العقد أقل فالزيادة ملك المشتري وتلفت PageV04P165 فلا حق
~~للبائع فيها
# وفي وجه شاذ يعتبر يوم القبض
# وأما الشجر ففيها وجهان
# أحدهما يعتبر أكثر القيمتين لأن المبيع ms1113 بين العقد والقبض من ضمان البائع
~~فنقصه عليه وزيادته للمشتري فيأخذ بالأكثر ليكون النقص محسوبا عليه
# كما أن في الثمرة الباقية على المشتري يعتبر الأقل ليكون النقص محسوبا
~~عليه
# والثاني يعتبر يوم العقد قل أم كثر لأن ما زاد بعده فهو من الزيادات
~~المتصلة وعين الأشجار باقية فيفوز بها البائع ولا يحسب عليه
# وهذا الثاني هو المنقول في التهذيب والتتمة وبالأول جزم الصيدلاني وغيره
~~وصححه الغزالي
# مثل ذلك قيمة الشجر يوم البيع عشرة وقيمة الثمر خمسة
# فلو لم تختلف القيمة لأخذ الشجرة بثلثي الثمن وضارب للثمرة بالثلث
# وإن زادت قيمة الثمرة وكانت يوم القبض عشرة فعلى الصحيح هو كما لو كانت
~~بحالها إعتبارا لأقل قيمتها
# وعلى الشاذ يضارب بنصف الثمن
# ولو نقصت وكانت يوم القبض درهمين ونصفا ضارب بخمس الثمن
# فلو زادت قيمة الشجر أو نقصت فالحكم على الوجه الثاني كما لو بقيت بحالها
# وعلى الأول كذلك إن نقصت
# وإن زادت فكانت خمسة عشر ضارب بربع الثمن
# قال الإمام وإذا اعتبرنا في الثمار أقل القيمتين فتساوتا ولكن بينهما نقص
# فإن كان لمجرد انخفاض السوق فلا عبرة به
# وإن كان لعيب طرأ وزال فكذلك على الظاهر
# كما أنه يسقط بزواله حق الرد بالعيب
# وإن لم يزل العيب لكن عادت قيمته إلى ما كان بارتفاع السوق فالذي أراه
~~إعتبار قيمته يوم العيب لأن النقص من ضمان البائع والإرتفاع بعده في ملك
~~المشتري فلا يجبره
# قال وإذا اعتبرنا في الشجر أكثر القيمتين فكانت قيمته يوم العقد مائة
~~ويوم القبض مائة وخمسين ويوم رجوع البائع مائتين فالوجه القطع باعتبار
~~المائتين
# ولو كانت قيمتها يومي العقد والقبض ما ذكرناه ويوم الرجوع مائة اعتبر يوم
~~الرجوع لأن ما طرأ من زيادة ونقص وزال PageV04P166 ليس ثابتا يوم العقد حتى
~~يقول إنه وقت المقابلة ولا يوم أخذ البائع ليحسب عليه
#
# | فرع سبيل التوزيع في كل صورة تلف فيها أحد الشيئين المبيعين واختلفت
# القيمة وأراد الرجوع إلى الباقي على ما ذكرناه في الأشجار والثمار بلا
~~فرق
# النوع الثانيمن الزيادات ms1114 ما التحق بالمبيع من خارج وينقسم إلى عين محضة
~~وصفة محضة ومركب منهما
# الضرب الأول العين المحضة ولها حالان
# أحدهما أن تكون قابلة للتمييز عن المبيع كمن اشترى أرضا فغرس فيها أو بنى
~~ثم فلس قبل أداء الثمن فإذا اختار البائع الرجوع في الأرض نظر إن اتفق
~~الغرماء والمفلس على القلع وتسليم الأرض بيضاء رجع فيها وقلعوا وليس له أن
~~يلزمهم أخذ قيمة الغراس والبناء ليتملكها مع الأرض
# وإذا قلعوا وجب تسوية الحفر من مال المفلس وإن حدث في الأرض نقص بالقلع
~~وجب أرشه في ماله
# قال الشيخ أبو حامد يضارب به
# وفي المهذب والتهذيب أنه يقدم به لأنه لتخليص ماله
# وإن قال المفلس يقلع
# وقال الغرماء نأخذ القيمة من البائع ليتملكه أو بالعكس أو وقع هذا
~~الاختلاف بين الغرماء أجيب من في قوله المصلحة
# فإن امتنعوا جميعا من القلع لم يجبروا لأنه غير متعد
# ثم ينظر إن رجع على أن يتملك البناء والغراس بقيمتهما أو يقلع ويغرم أرش
~~النقص فله ذلك لأنه يندفع به الضرر من الجانبين والإختيار فيهما إليه وليس
~~للغرماء والمفلس الإمتناع بخلاف ما سبق في الزرع لأن له أمدا قريبا
# وإن أراد الرجوع في الأرض وحدها لم يكن له ذلك على الأظهر لأنه ينقض قيمة
~~البناء والغراس ويضرهم والضرر لا يزال بالضرر
# وفي قول له ذلك كما لو صبغ المشتري الثوب PageV04P167 ثم فلس يرجع البائع
~~في الثوب فقط
# وقيل إن كانت الأرض كثيرة القيمة والبناء والغراس مستحقرين بالإضافة
~~إليها كان له ذلك
# وإن كان عكسه فلا إتباعا للأقل الأكثر
# وقيل إن أراد الرجوع في البياض المتخلل بين البناء والشجر ويضارب للباقي
~~بقسطه من الثمن كان له
# وإن أراد الرجوع في الجميع فلا فإن قلنا بالأظهر فالبائع يضارب بالثمن أو
~~يعود إلى بذل قيمتهما أو قلعهما مع غرامة أرش النقص
# وإن مكناه من الرجوع فيها فوافق الغرماء والمفلس وباع الأرض معهم حين
~~باعوا البناء فذاك
# وطريق التوزيع ما سبق في الرهن
# وإن امتنع لم يجبر على الأظهر ms1115 وإذا لم يوافقهم فباعوا البناء والغراس بقي
~~للبائع ولاية التملك بالقيمة والقلع مع الأرش وللمشتري الخيار في البيع إن
~~كان جاهلا بحال ما اشتراه هذا الذي ذكرناه في هذا الضرب هو الذي قطع به
~~الجماهير في الطرق كلها وهو الصواب المعتمد
# وذكر إمام الحرمين في المسألة أربعة أقوال
# أحدها لا رجوع بحال
# والثاني تباع الأرض والبناء رفقا بالمفلس
# والثالث يرجع في الأرض ويتخير بين ثلاث خصال تملك البناء والغراس بالقيمة
~~وقلعهما مع إلتزام أرش النقص وإبقاؤهما بأجرة المثل يأخذها من ملكهما
# وإذا عين خصلة فاختار الغرماء والمفلس غيرها أو امتنعوا من الكل فوجهان
~~في أنه يرجع إلى الأرض ويقلع مجانا أو يجبرون على ما عينه
# والرابع إن كانت قيمة البناء أكثر فالبائع فاقد عين ماله
# وإن كانت قيمة الأرض أكثر فواجد
# هذا نقل الإمام وتابعه الغزالي وأصحابه على الأقوال الثلاثة الأول وهذا
~~النقل شاذ منكر لا يعرف وليت شعري من أين أخذت هذه الأقوال فرع إشترى الأرض
~~من رجل والغراس من آخر وغرسه فيها ثم فلس فلكل PageV04P168 الرجوع إلى عين
~~ماله
# فإن رجعا وأراد صاحب الغراس القلع مكن وعليه تسوية الحفر وأرش نقص الأرض
~~إن نقصت
# وإن أراده صاحب الأرض فكذلك إن ضمن أرش النقص وإلا فوجهان
# أحدهما المنع لأنه غرس محترم كغرس المفلس
# والثاني له لأنه باع الغرس مفردا فيأخذه كذلك
# الحال الثاني أن لا تكون الزيادة قابلة للتمييز كخلط ذوات الأمثال بعضها
~~ببعض فإذا اشترى صاع حنطة أو رطل زيت فخلطه بحنطة أو زيت ثم فلس فإن كان
~~مثله فللبائع الفسخ وتملك صاع من المخلوط وطلب القسمة
# وإن طلب البيع فهل يجاب وجهان
# أصحهما لا كما لا يجاب الشريك
# والثاني نعم لأنه لا يصل بالقسمة إلى عين حقه ويصل بالبيع إلى بدل حقه
~~وقد يكون له غرض
# وإن كان المخلوط أردأ من المبيع فله الفسخ والرجوع في قدر حقه من المخلوط
# وفي كيفيته وجهان
# أحدهما يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر القيمتين لأنه لو أخذ
~~صاعا نقص ms1116 حقه
# ولو أخذ أكثر حصل الربا
# فعلى هذا إن كان المبيع يساوي درهمين والمخلوط به درهما قسم الثمن أثلاثا
# وأصحهما ليس له إلا أخذ صاع أو المضاربة لأنه نقص حصل في المبيع كتعيب
~~العبد
# وخرج قول أن الخلط بالمثل والأردأ يمنع الرجوع وليس بشىء
# وإن كان المخلوط به أجود فأقوال
# أظهرها ليس له الرجوع بل يضارب بالثمن
# والثاني يرجع ويباعان ثم يوزع الثمن على نسبة القيمة
# والثالث يوزع نفس المخلوط بينهما باعتبار القيمة
# فإذا كان المبيع يساوي درهما والمخلوط به درهمين أخذ ثلثي صاع وهذا القول
~~أضعفها وهو رواية البويطي والربيع
#
# | فرع قال الإمام إذا قلنا الخلط يلحق المبيع بالمفقود فكان أحد الخليطين
# كثيرا PageV04P169 والآخر قليلا لا تظهر به زيادة في الحس ويقع مثله بين
~~الكيلين فإن كان الكثير للبائع فالوجه القطع بكونه واجدا عين ماله وإن كان
~~الكثير للمشتري فالظاهر كونه فاقدا
#
# | فرع لو كان المخلوط به من غير جنس المبيع كالزيت بالشيرج فلا
# بل هو كالتالف وفيه احتمال للإمام
# الضرب الثاني الصفة المحضة
# فإذا اشترى حنطة فطحنها أو ثوبا فقصره أو خاطه بخيوط من نفس الثوب ثم فلس
~~فللبائع الرجوع فيه
# ثم إن لم تزد قيمته فلا شركة للمفلس وإن نقصت فلا شىء للبائع غيره وإن
~~زادت فقولان
# أحدهما أن هذه الزيادة أثر ولا شركة للمفلس لأنها صفات تابعة كسمن الدابة
~~بالعلف وكبر الودي بالسقي
# وأظهرهما أنها عين والمفلس شريك بها لأنها زيادة بفعل محترم متقوم ويجري
~~القولان فيما لو اشترى دقيقا فخبزه أو لحما فشواه أو شاة فذبحها أو أرضا
~~فضرب من ترابها لبنا أو عرصة وآلات البناء فبنى بها دارا
# أما تعليم العبد القرآن والحرفة والكتابة والشعر المباح ورياضة الدابة
~~فالأصح أنها على القولين
# وقيل هي أثر قطعا كالسمن
# وضبط صور القولين أن يصنع به ما يجوز الإستئجار عليه فيظهر به أثر فيه
# وإنما اعتبرنا الأثر لأن حفظ الدابة وسياستها يجوز الإستئجار عليه ولا
~~تثبت به مشاركة للمفلس لأنه لا يظهر بسببه أثر على الدابة
# فإن ms1117 قلنا أثر أخذ البائع المبيع بزيادته
# وإن قلنا عين بيع وللمفلس بنسبة ما زاد في قيمته
# مثاله قيمة الثوب خمسة وبلغ بالقصارة ستة فللمفلس سدس الثمن
# فلو ارتفعت القيمة PageV04P170 أو انخفضت بالسوق فالزيادة والنقص بينهما
~~على هذه النسبة
# فلو ارتفعت قيمة الثوب دون القصارة بأن صار مثل ذلك الثوب يساوي غير
~~مقصور ستة ومقصورا سبعة فللمفلس سبع الثمن فقط
# فلو زادت قيمة القصارة دون الثوب بأن كان مثل هذا الثوب يساوي مقصورا
~~سبعة وغير مقصور خمسة فللمفلس سبعان من الثمن
# وعلى هذا القياس
# ويجوز للبائع أن يمسك المبيع ويمنع من بيعه ويبذل للمفلس حصة الزيادة كذا
~~نقل في التهذيب وغيره كما تبذل قيمة البناء والغراس
# ومنعه في التتمة لأن الصفة لا تقابل بعوض
# قلت الأصح نقل صاحبا التهذيب وبه قطع صاحب الشامل والبيان
# وقال صاحب الحاوي ولا يسلم هذا الثوب إلى البائع ولا المفلس ولا الغرماء
~~بل يوضع عند عدل حتى يباع كالجارية الحامل
# والله أعلم
#
# | فرع إذا استأجر المفلس أو غيره على القصارة أو الطحن فعمل الأجير
# عمله فهل له حبس الثوب المقصور والدقيق لاستيفاء الأجرة إن قلنا القصارة
~~وما في معناها أثر فلا
# وإن قلنا عين فنعم
# كما للبائع حبس المبيع لاستيفاء الثمن وبه قال الأكثرون
# قلت هكذا أطلق المسألة كثيرون أو الأكثرون ونص الشافعي رضي الله عنه في
~~الأم والشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهم على أنه ليس للأجير حبسه ولا لصاحب
~~الثوب أخذه بل يوضع عند عدل حتى يوفيه الأجرة أو يباع لهما
# وهذا الذي قالوه ليس مخالفا لما سبق
# فإن جعله عند العدل حبس
# لكن ظاهر كلام الأكثرين أن الأجير يحبسه في يده
# والله أعلم
# PageV04P171 الضرب الثالث ما هو عين من وجه وصفة من وجه كصبغ الثوب ولت
~~السويق وشبههما
# فإذا اشترى ثوبا وصبغه فإن نقصت القيمة أو لم تزد فحكمه ما سبق في الضرب
~~الثاني
# وإن زادت فقد تزيد بقدر قيمة الصبغ أو أقل أو أكثر
# الحال الأول مثل أن يكون الثوب يساوي أربعة والصبغ ms1118 درهمين وصارت قيمته
~~مصبوغا ستة فللبائع أن يفسخ البيع في الثوب ويكون المفلس شريكا له في الصبغ
~~فيباع ويكون الثمن بينهما أثلاثا
# وهل يقول كل الثوب للبائع وكل الصبغ للمفلس كما لو غرس أو يقول يشتركان
~~فيهما جميعا بالأثلاث لتعذر التمييز كخلط الزيت فيه وجهان
# الحال الثاني مثل أن تصير قيمته مصبوغا خمسة فالنقص محال على الصبغ لأنه
~~هالك في الثوب والثوب بحاله فيباع وللبائع أربعة أخماس الثوب وللمفلس خمس
# الحال الثالث مثل أن تصير قيمته مصبوغا ثمانية فالزيادة حصلت بصنعة الصبغ
# فإن قلنا الصنعة عين فالزيادة مع الصبغ للمفلس فيجعل الثمن بينهما نصفين
# وإن قلنا أثر فوجهان
# أحدهما يفوز البائع بالزيادة فله ثلاثة أرباع الثمن وللمفلس ربع
# وأصحهما وبه قال الأكثرون يكون للبائع ثلثا الثمن وللمفلس ثلثه لأن
~~الصنعة اتصلت بهما فوزعت عليهما
# ولو صارت قيمته مصبوغا ستة عشر مثلا أو رغب فيه رجل فاشتراه ففي كيفية
~~القسمة هذه الأوجه الثلاثة
# ثم ما يستحقه المفلس من الثمن للبائع دفعه ليخلص له الثوب مصبوغا
# ومنع ذلك صاحب التتمة كما سبق
# هذا كله إذا صبغه بصبغ نفسه
# أما إذا اشترى ثوبا وصبغا من رجل فصبغه به ثم فلس فللبائع الرجوع فيهما
~~إلا أن تكون قيمته بعد الصبغ كقيمة الثوب قبل الصبغ أو دونها فيكون فاقدا
~~للصبغ
# فإن زادت القيمة بأن كانت قيمة الثوب أربعة والصبغ درهمين PageV04P172
~~فصارت مصبوغا ثمانية وقلنا الصنعة أثر أخذه ولا شىء للمفلس
# وإن قلنا عين فالمفلس شريك بالربع
# ولو اشترى الثوب من واحد بأربعة وهي قيمته والصبغ من آخر بدرهمين وهما
~~قيمته وصبغه وأراد البائعان الرجوع فإن كان مصبوغا لا يزيد على أربعة فصاحب
~~الصبغ فاقد ماله وصاحب الثوب واجد ماله بكماله إن لم ينقص عن أربعة وناقصا
~~إن نقص
# فإن زاد على أربعة فصاحب الصبغ أيضا واجد ماله بكماله إن بلغت الزيادة
~~درهمين وناقصا إن لم تبلغهما
# وإن كانت قيمته مصبوغا ثمانية فإن قلنا الصنعة أثر فالشركة بين البائعين
~~كهي بين البائع والمفلس إذا صبغه بصبغ ms1119 نفسه
# وإن قلنا عين فنصف الثمن لبائع الثوب وربعه لبائع الصبغ والربع للمفلس
# ولو اشترى صبغا وصبغ به ثوبا له فللبائع الرجوع إن زادت قيمته مصبوغا على
~~ما كانت قبل الصبغ وإلا فهو فاقد
# وإذا رجع فالقول في الشركة بينهما كما سبق
# قلت وإذا شارك ونقصت حصته عن ثمن الصبغ فوجهان
# أصحهما وهو قول أكثر الأصحاب على ما حكاه صاحب البيان أنه إن شاء قنع به
~~ولا شىء له غيره وإن شاء ضارب بالجميع
# والثاني له أخذه والمضاربة بالباقي
# وبهذا قطع في المهذب والشامل والعدة وغيرها
# والله أعلم
#
# | فرع حكم صبغ الثوب كالبناء والغراس
# فلو قال المفلس والغرماء نقلعه ونغرم نقص الثوب قال ابن كج لهم ذلك
#
# | فرع ما ذكرناه من القطع بالشركة بالصبغ إذا لم يحصل هو على
# سواء PageV04P173 أمكن تمييز الصبغ من الثوب أو صار مستهلكا
# وفي وجه إذا صار مستهلكا صار كالقصارة في أنه عين أم أثر
#
# | فرع إذا اشترى ثوبا واستأجر قصارا فقصره ولم يوفه أجرته حتى فلس
# فإن قلنا القصارة أثر فليس للأجير إلا المضاربة بالأجرة وللبائع الرجوع
~~في الثوب مقصورا ولا شىء عليه لما زاد
# وقال صاحب التلخيص عليه أجرة القصار فكأنه استأجره
# وغلطه الأصحاب فيه
# وإن قلنا عين نظر إن لم تزد قيمته مقصورا على ما قبل القصارة فالأجير
~~فاقد عين ماله
# وإن زادت فلكل من البائع والأجير الرجوع إلى عين ماله
# فلو كانت قيمة الثوب عشرة والأجرة درهم والثوب المقصور يساوي خمسة عشر
~~بيع
# وللبائع عشرة وللأجير درهم والباقي للمفلس
# ولو كانت الأجرة تساوي خمسة دراهم والثوب بعد القصارة يساوي أحد عشر فإن
~~فسخ الأجير الإجارة فعشره للبائع ودرهم للأجير ويضارب بأربعة
# وإن لم يفسخ فعشرة للبائع ودرهم للمفلس ويضارب الأجير بالخمسة
# وحكى في الوسيط وجها أنه ليس للأجير إلا القصارة الناقصة أو المضاربة كما
~~هو قياس الأعيان
# ولم أر هذا النقل لغيره فالمعتمد ما سبق
# ولو كانت قيمة الثوب عشرة واستأجر صباغا صبغه بصبغ قيمته درهم فصارت
~~قيمته خمسة عشرة فالأربعة ms1120 الزائدة حصلت بالصنعة فيجري فيها القولان في أنها
~~عين أو أثر
# فإن رجع البائع والصباغ بيع بخمسة عشر وقسم على أحد عشر إن قلنا أثر
# وإن قلنا عين فلهما أحد عشر والأربعة للمفلس
# ولو كانت بحالها وبيع بثلاثين قال ابن الحداد للبائع عشرون وللصباغ
~~درهمان وللمفلس ثمانية
# PageV04P174 وقال غيره يقسم الجميع على أحد عشر عشرة للبائع ودرهم للصباغ
~~ولا شىء للمفلس
# قال أبو علي الأول جواب على قولنا عين
# والثاني على أنها أثر
# ولو كانت قيمة الثوب عشرة واستأجره على قصارته بدرهم وصارت قيمته مقصورا
~~خمسة عشر فبيع بثلاثين قال الشيخان أبو محمد والصيدلاني وغيرهما تفريعا على
~~العين إنه يتضاعف حق كل منهم كما قاله ابن الحداد في الصبغ
# قال الإمام ينبغي أن يكون للبائع عشرون وللمفلس تسعة وللقصار درهم كما
~~كان ولا يزيد حقه لأن القصارة غير مستحقة للقصار
# وإنما هي مرهونة بحقه وهذا استدراك حسن
#
# | فرع لو قال الغرماء للقصار خذ أجرتك ودعنا نكون شركاء صاحب الثوب
# أجبر على الأصح كالبائع إذا قدمه الغرماء بالثمن فكأن هذا القائل يعطي
~~القصارة حكم العين من كل وجه
#
# | فصل لو أخفى المديون بعض ماله ونقص الموجود عن دينه فحجر عليه
# أصحاب الأمتعة فيها وقسم باقي ماله بين غرمائه ثم علمنا إخفاءه لم ينقص
~~شىء من ذلك لأن للقاضي بيع مال الممتنع وصرفه في دينه
# والرجوع في عين المبيع بامتناع المشتري من أداء الثمن مختلف فيه
# فإذا حكم به نفذ كذا قاله في التتمة وفيه توقف لأن القاضي ربما لا يعتقد
~~جواز ذلك
# PageV04P175
# | فصل من له الفسخ بالإفلاس
# لو ترك الفسخ على مال لم يثبت المال
# فإن كان جاهلا بجوازه ففي بطلان حقه من الفسخ وجهان كما سبق في الرد
~~بالعيب
# PageV04P176
# | كتاب
# الحجر هو نوعان
# حجر شرع لغيره وحجر لمصلحة نفسه
# الأول خمسة أضرب
# حجر الراهن لحق المرتهن وحجر المفلس لحق الغرماء وحجر المريض للورثة وحجر
~~العبد لسيده وكذا المكاتب لسيده ولله تعالى
# وخامسها حجر المرتد لحق المسلمين
# وهذه الأضرب خاصة لا ms1121 تعم التصرفات بل يصح من هؤلاء المحجورين الإقرار
~~بالعقوبات وكثير من التصرفات وهي مذكورة في أبوابها
# النوع الثاني ثلاثة أضرب
# أحدها حجر المجنون ويثبت بمجرد الجنون ويرتفع بالافاقة وتنسلب به
~~الولايات واعتبار الأقوال كلها
# ومن عامله أو أقرضه فتلف المال عنده أو أتلفه فمالكه هو المضيع
# وما دام باقيا يجوز استرداده
# والثاني حجر الصبي
# قال في التتمة ومن له أدنى تمييز ولم يكمل عقله فهو كالصبي المميز
# وتدبيره ووصيته يأتي بيانهما إن شاء الله تعالى
# وقد سبق إذنه في الدخول وحمله الهدية
# والثالث حجر السفيه المبذر والضرب الأول أعم من الثاني
# والثاني أعم من الثالث
# ومقصود الكتاب هذه الأضرب والثالث معظم المقصود
#
# | فصل فيما يزول به حجر الصبي قال جماعة ينقطع حجر الصبي بالبلوغ
# رشيدا
# ومنهم من يقول حجر الصبي PageV04P177 ينقطع بمجرد البلوغ وليس هذا
~~اختلافا محققا بل من قال بالأول أراد الإطلاق الكلي ومن قال بالثاني بالحجر
~~أراد الحجر المخصوص بالصبي وهذا أولى لأن الصبي سبب مستقل بالحجر وكذلك
~~التبذير
# وأحكامهما متغايرة
# ومن بلغ مبذرا فحكم تصرفه حكم تصرف السفيه لا حكم تصرف الصبي
# فرع للبلوغ أسباب $
# منها مشترك بين الرجال والنساء ومختص بالنساء
# أما المشترك فمنه السن
# فإذا استكمل المولود خمسة عشرة سنة قمرية فقد بلغ
# وفي وجه يبلغ بالطعن في الخامسة عشرة وهو شاذ ضعيف
# السبب الثاني خروج المني ويدخل وقت إمكانه باستكمال تسع سنين ولا عبرة
~~بما ينفصل قبلها هذا هو الصحيح المعتمد
# وفي وجه إنما يدخل بمضي نصف السنة العاشرة
# وفي وجه باستكمال العاشرة
# ولنا وجه أن المني لا يكون بلوغ في النساء لأنه نادر فيهن
# وعلى هذا قال الإمام الذي يتجه عندي أنه لا يلزمها الغسل
# وهذا الوجه شاذ وفيما قاله الإمام نظر
# السبب الثالث إنبات العانة يقتضي الحكم بالبلوغ في الكفار
# وهل هو حقيقة البلوغ أم دليله قولان
# أظهرهما الثاني
# فإن قلنا بالأول فهو بلوغ في المسلمين أيضا
# وإن قلنا بالثاني فالأصح أنه ليس ببلوغ
# قلت إختلف أصحابنا فيما يفتى به في حق ms1122 المسلمين واختار الإمام الرافعي في
~~المحرر أنه لا يكون بلوغا
# والله أعلم
# PageV04P178 ثم المعتبر شعر خشن يحتاج في إزالته إلى حلق فأما الزغب
~~والشعر الضعيف الذي قد يوجد في الصغر فلا أثر له
# وأما شعر الإبط واللحية والشارب فقيل كالعانة
# وقيل لا أثر لها قطعا
# وألحق صاحب التهذيب الإبط بالعانة دون اللحية والشارب
# قلت ويجوز منبت عانة من احتجنا إلى معرفة بلوغه بها للضرورة هذا هو
~~الصحيح
# وقيل تمس من فوق حائل
# يلصق بها شمع ونحوه ليعتبر بلصوقه به وكلاهما خطأ إذ يحتمل أنه حلقه أو
~~نبت شىء يسير
# والله أعلم
# وأما ثقل الصوت ونهود الثدي ونتوء طرف الحلقوم وانفراق الأرنبة فلا أثر
~~لها على المذهب
# وطرد في التتمة فيها الخلاف
# وأما ما يختص بالنساء فاثنان
# أحدهما الحيض فهو لوقت الإمكان بلوغ
# والثاني الحبل فإنه مسبوق بالإنزال لكن لا نستيقن الولد إلا بالوضع
# فإذا وضعت حكمنا بحصول البلوغ قبل الوضع بستة أشهر وشىء
# فإن كانت مطلقة وأتت بولد يلحق الزوج حكمنا ببلوغها قبل الطلاق
#
# | فرع الخنثى المشكل إذا خرج من ذكره ما هو بصفة المني ومن
# هو بصفة الحيض حكم ببلوغه على الأصح
# لأنه ذكر أمنى أو أنثى حاضت
# والثاني لا للتعارض
# وإن وجد أحد الأمرين فقط أو أمنى وحاض بالفرج فقطع الجمهور بأنه ليس
~~ببلوغ لجواز أن يظهر من الفرج الآخر ما يعارضه
# والحق ما قاله PageV04P179 الإمام أنه ينبغي أن يحكم ببلوغه بأحدهما كما
~~يحكم بذكورته وأنوثته
# ثم إن ظهر خلافه غيرنا الحكم
# قلت قال صاحب التتمة إذا أنزل الخنثى من ذكره أو خرج الدم من فرجه مرة لم
~~يحكم ببلوغه
# فإن تكرر حكم به
# وهذا الذي قاله حسن وإن كان غريبا
# والله أعلم
#
# | فرع وأما الرشد فقد قال الشافعي رضي الله عنه هو إصلاح الدين
# والمراد بالصلاح في الدين أن لا يرتكب محرما يسقط العدالة وفي المال أن
~~لا يبذر
# فمن التبذير تضييع المال بإلقائه في البحر أو احتمال الغبن الفاحش في
~~المعاملات ونحوها وكذا الإنفاق في المحرمات ms1123
# وأما الصرف في الأطعمة النفيسة التي لا تليق بحاله فقال الإمام والغزالي
~~هو تبذير
# وقال الأكثرون لا لأن المال يتخذ لينتفع فيه ويلتذ
# وكذا القول في التجمل بالثياب الفاخرة والإكثار من شراء الجواري
~~والإستمتاع بهن وما أشبه ذلك
# وأما الصرف إلى وجوه الخير كالصدقات وفك الرقاب وبناء المساجد والمدارس
~~وشبه ذلك فليس بتبذير فلا سرف في الخير كما لا خير في السرف
# وقال الشيخ أبو محمد إن بلغ الصبي وهو مفرط بالإنفاق في هذه الوجوه فهو
~~مبذر
# وإن عرض ذلك بعد بلوغه مقتصدا لم يصر مبذرا والمعروف للأصحاب ما سبق
# وبالجملة التبذير على ما نقله معظم الأصحاب محصور في التضييعات وصرفه في
~~المحرمات
# PageV04P180
# | فرع لا بد من اختبار الصبي ليعرف حاله في الرشد وعدمه
# ويختلف بطبقات الناس فولد التاجر يختبر في البيع والشراء والمماكسة فيهما
~~وولد الزارع في أمر الزراعة والإنفاق على القوام بها والمحترف فيما يتعلق
~~بحرفته والمرأة في أمر القطن والغزل وحفظ الأقمشة وصون الأطعمة عن الهرة
~~والفأرة وشبهها من مصالح البيت
# ولا تكفي المرة الواحدة في الإختبار بل لا بد من مرتين فأكثر بحيث يفيد
~~غلبة الظن برشده
# وفي وقت الإختبار
# وجهان
# أحدهما بعد البلوغ
# وأصحهما قبله
# وعلى هذا في كيفيته وجهان
# أصحهما يدفع إليه قدر من المال ويمتحن في المماكسة والمساومة
# فإذا آن الأمر إلى العقد عقد الولي
# والثاني يعقد الصبي ويصح منه هذا العقد للحاجة
# ولو تلف في يده المال المدفوع إليه للإختبار فلا ضمان على الولي
# قلت والصبي الكافر كالمسلم في هذا الباب فيعتبر في صلاح دينه وماله ما هو
~~صلاح عندهم وصرح به القاضي أبو الطيب وغيره
# والله أعلم
#
# | فصل إن بلغ الصبي غير رشيد لاختلال صلاح الدين أو المال بقي
# عليه ولم يدفع إليه المال
# وفي التتمة وجه أنه إن بلغ مصلحا لماله دفع إليه وصح تصرفه فيه وإن كان
~~فاسقا
# وإن بلغ مفسدا لماله منع منه حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة وهذا الوجه شاذ
~~ضعيف والصواب ما تقدم وعليه التفريع فيستدام ms1124 الحجر عليه ويتصرف في ماله من
~~كان يتصرف قبل بلوغه
# وإن بلغ PageV04P181 رشيدا دفع إليه ماله
# وهل ينفك الحجر بنفس البلوغ والرشد أم يحتاج إلى فك وجهان
# أصحهما الأول لأنه لم يثبت بالحاكم فلم يتوقف عليه كحجر المجنون يزول
~~بنفس الافاقة
# والثاني يحتاج فعلى هذا ينفك بالقاضي أو الأب أو الجد
# وفي الوصي والقيم وجهان
# وعلى هذا لو تصرف قبل الفك فهو كتصرف من أنشىء عليه الحجر بالسفه الطارىء
~~بعد البلوغ
# ويجري الوجهان في الإحتياج فيما لو بلغ غير رشيد ثم رشد
# وإذا حصل الرشد فلا فرق بين الرجل والمرأة وبين أن تكون مزوجة أو غيرها
#
# | فرع لو عاد التبذير بعدما بلغ رشيدا فوجهان
# أحدهما يعود الحجر عليه بنفس التبذير كما لو جن
# وأصحهما لا يعود لكن يعيده القاضي ولا يعيده غيره على الصحيح
# وقال أبو يحيى البلخي يعيده الأب والجد كما يعيده القاضي
# ولو عاد الفسق دون التبذير لم يعد الحجر قطعا ولا يعاد أيضا على المذهب
~~لأن الأولين لم يحجروا على الفسقة بخلاف الإستدامة لأن الحجر كان ثابتا
~~فبقي
# وإذا حجر على من طرأ عليه السفه ثم عاد رشيدا فإن قلنا الحجر عليه لا
~~يثبت إلا بحجر القاضي لم يرتفع إلا برفعه
# وإذا قلنا يثبت بنفسه ففي زواله الخلاف السابق فيمن بلغ رشيدا
# وأما الذي يلي أمر من حجر عليه للسفه الطارىء فهو القاضي إن قلنا لا بد
~~من حجر القاضي
# وإن قلنا يصير محجورا بنفس السفه فوجهان كالوجهين فيما إذا طرأ عليه
~~الجنون بعد البلوغ أحدهما الأب ثم الجد كحال الصغر وكما لو بلغ مجنونا
# والثاني القاضي لأن ولاية الأب زالت فلا تعود
# والأول أصح في صورة الجنون والثاني أصح PageV04P182 في صورة السفه
# وأعلم أن الغزالي صرح في الوسيط والوجيز بأن عود التبذير وحده لا أثر له
~~وإنما المؤثر في عود الحجر أو إعادته عود الفسق والتبذير جميعا وليس كما
~~قال بل الأصحاب متفقون على أن عود التبذير كاف في ذلك كما سبق
# قلت أما الوجيز فهو ms1125 فيه كما نقله عنه وكذا في أكثر نسخ الوسيط
# وفي بعضها حذف هذه المسألة وإصلاحها على الصواب
# وكذا وجد في أصل الغزالي وقد ضرب على الأول وأصلحه على الصواب
# والله أعلم
#
# | فرع لو كان يغبن في بعض التصرفات خاصة فهل يحجر عليه حجر
# ذلك النوع وجهان لبعد اجتماع الحجر بالسفه وعدمه في شخص
#
# | فرع الشحيح على نفسه جدا مع اليسار في الحجر عليه لينفق بالمعروف
# وجهان أصحهما المنع
#
# | فصل فيما يصح من تصرفات المحجور عليه بالسفه وما لا يصح وفيه
# الأولى لا تصح منه العقود التي هي مظنة الضرر المالي كالبيع والشراء
~~والإعتاق والكتابة والهبة والنكاح وسواء اشترى بعين أو في الذمة
# وفي PageV04P183 الشراء في الذمة وجه أنه يصح تخريجا من العبد وليس بشىء
# وإذا باع وأقبض استرد من المشتري فإن تلف في يده ضمن
# ولو اشترى وقبض أو استقرض فتلف المأخوذ في يده أو أتلفه فلا ضمان لأن
~~الذي أقبضه هو المضيع ويسترد وليه الثمن إن كان أقبضه
# وسواء كان من عامله عالما بحاله أم جاهلا لتقصيره بالبحث عن حاله
# ولا يجب على السفيه أيضا الضمان بعد فك الحجر لأنه حجر ضرب لمصلحته فأشبه
~~الصبي لكن الصبي لا يأثم والسفيه يأثم لأنه مكلف
# وفي وجه يضمن بعد فك الحجر إن كان أتلفه بنفسه وهو شاذ
# قلت هذا إذا أقبضه البائع الرشيد
# فأما إذا أقبضه السفيه بغير إذن البائع أو أقبضه البائع وهو صبي أو محجور
~~عليه بسفه فإنه يضمنه بالقبض قطعا صرح به أصحابنا وفقهه ظاهر
# والله أعلم
# هذا كله إذا استقل بهذه التصرفات فأما إذا أذن له الولي فإن أطلق الإذن
~~فهو لغو وإن عين تصرفا وقدر العوض فوجهان
# أصحهما عند الغزالي الصحة كما لو أذن في النكاح فإنه يصح قطعا وإن كان
~~بعضهم قد أشار إلى طرد الخلاف فيه
# وأصحهما عند البغوي لا يصح كما لو أذن للصبي
# قلت هذا الثاني أصح عند الأكثرين منهم الجرجاني والرافعي في المحرر وجزم
~~به الروياني في الحلية
# والله أعلم
# ويجري ms1126 الوجهان فيما لو وكله رجل بشىء من هذه التصرفات هل يصح عقده للموكل
~~وفيما لو اتهب أو قبل الوصية لنفسه
# قلت الأصح صحة إتهابه وبه قطع الجرجاني
# والله أعلم
# PageV04P184 ولو أودعه إنسان شيئا فتلف عنده فلا ضمان عليه
# وإن أتلفه فقولان كما لو أودع صبيا
# المسألة الثانية لو أقر بدين معاملة لم يقبل سواء أسنده إلى ما قبل الحجر
~~أو بعده كالصبي
# وفيما إذا أسنده إلى ما قبل الحجر وجه أنه يصح تخريجا من المفلس على قول
~~وليس شىء
# ولو أقر بإتلاف أو جناية توجب المال لم يقبل على الأظهر كدين المعاملة
# ثم ما رددناه من إقراره لا يؤاخذ به بعد فك الحجر
# ولو أقر بما يوجب حدا أو قصاصا قبل
# ولو أقر بسرقة توجب القطع قبل في القطع
# وفي المال قولان كالعبد إذا أقر بالسرقة
# هذا إن لم يقبل إقراره بالإتلاف
# فإن قبلناه فهنا أولى
# ولو أقر بقصاص وعفا المستحق على مال ثبت على الصحيح لأنه يتعلق باختيار
~~غيره لا بإقراره
# ولو أقر بنسب ثبت وينفق على الولد المستلحق من بيت المال
# قلت كذا قال الأصحاب في كل طرقهم يقبل إقراره بالنسب وينفق عليه من بيت
~~المال قطعا
# وشذ الروياني فقال في الحلية يقبل إقراره بالنسب في أصح الوجهين وينفق
~~عليه من ماله وهذا شاذ نبهت عليه لئلا يغتر به
# ولو أقر بالإستيلاد لم يقبل
# والله أعلم
# ومن ادعى عليه دين معاملة قبل الحجر وأقام بينة سمعت فإن لم تكن بينة
~~وقلنا النكول ورد اليمين كالبينة سمعت وإن قلنا كالإقرار فلا
# الثالثة يصح طلاقه وخلعه وظهاره ورجعته ونفيه النسب باللعان وشبه ذلك إذ
~~لا تعلق لها بالمال
# ولو كان السفيه مطلقا مع حاجته إلى النكاح سري بجارية فإن تضجر منها
~~أبدلت
# الرابعة حكمه في العبادات كالرشيد لكن لا يفرق الزكاة بنفسه
# ولو أحرم PageV04P185 بغير إذن الولي إنعقد إحرامه
# فإن أحرم بحج تطوع وزاد ما يحتاج إليه في سفره على نفقته المعهودة ولم
~~يكن له في طريقه كسب يفي بتلك ms1127 الزيادة فللولي منعه
# ثم المذهب وبه قطع الأكثرون أنه كالمحصر يتحلل بالصوم إذا قلنا لدم
~~الإحصال بدل لأنه ممنوع من المال ونقل الإمام فيه وجهين هذا والثاني أن
~~عجزه عن النفقة لا يلحقه بالمحصر بل هو كالمفلس الفاقد للزاد والراحلة لا
~~يتحلل إلا بلقاء البيت
# وإن لم يزد ما يحتاج إليه على النفقة المعهودة أو كان يكتسب في الطريق ما
~~يفي بالزيادة لم يمنعه الولي بل ينفق عليه من ماله ولم يسلمه إليه بل إلى
~~ثقة لينفق عليه في الطريق
# وإن أحرم بحجة مفروضة كحجة الإسلام والنذر قبل الحجر لم ينفق عليه الولي
~~كما ذكرنا
# قال في التتمة وكالمنذورة بعد الحجر كالنذورة قبله إن سلكنا بالنذر مسلك
~~واجب الشرع وإلا فهي كحجة التطوع
# قلت ولو أفسد حجة المفروض بالجماع لزمه المضي فيه والقضاء
# وهل يعطيه الولي نفقة القضاء وجهان
# حكتهما الماوردي
# والله أعلم
# ولو نذر التصدق بعين مال لم يصح
# وفي الذمة ينعقد
# ولو حلف انعقدت بيمينه ويكفر عند الحنث بالصوم كالعبد
# قلت وفيه وجه حكاه صاحب الحاوي والقاضي حسين والمتولي أنه يلزمه التكفير
~~بالمال فيجب على الولي إخراج الكفارة من مال السفيه
# قال القاضي فإن كثر حنثه لزمه الكفارة ولا يخرجها الولي ولا يصح صومه بل
~~تبقى عليه حتى يعسر فيصوم إذا قلنا الإعتبار في الكفارة بحال الأداء
# وإذا قلنا بالصحيح أن واجبه الصوم فلم يصم حتى فك حجره
# قال الماوردي إن قلنا يعتبر في الكفارة حال الأداء لم يجزئه الصوم مع
~~اليسار
# وإن اعتبرنا حال الوجوب PageV04P186 ففي إجزاء الصوم وجهان لأنه كان من
~~أهل الصوم إلا أنه كان موسرا
# والله أعلم
#
# | فصل فيمن يلي أمر الصبي والمجنون وكيف يتصرف أما الذي يلي فهو
# ثم الجد ثم وصيهما ثم القاضي أو من ينصبه القاضي
# قلت وهل يحتاج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد لثبوت ولايتهما وجهان
~~حكاهما القاضي أبو الطيب والشاشي وآخرون
# وينبغي أن يكون الراجح الإكتفاء بالعدالة الظاهرة
# والله أعلم
# ولا ولاية للأم على الأصح
# وقال الأصطخري لها ms1128 ولاية المال بعد الأب والجد وتقدم على وصيهما
# وأما كيفية التصرف فالقول الجملي فيه كون التصرف على وجه النظر والمصلحة
~~فيجوز للولي أن يشتري له العقار بل هو أولى من التجارة
# فإن لم يكن فيه مصلحة لثقل الخراج أو جور السلطان أو إشراف الموضع على
~~الخراب لم يجز
# ويجوز أن يبني له الدور والمساكن ويبني بالآجر والطين دون اللبن والجص
# قال الروياني جوز كثير من الأصحاب البناء على عادة البلد كيف كان
# قال وهو الإختيار
# ولا يبيع عقاره إلا لحاجته مثل أن لا يكون له ما يصرفه في نفقته وكسوته
~~وقصرت غلته عن الوفاء بهما ولم يجد من يقرضه أو لم ير المصلحة في الاقتراض
~~أو لغبطة مثل أن يكون ثقيل الخراج أو رغب فيه شريك أو جار بأكثر من ثمن
~~مثله وهو يجد مثله ببعض ذلك الثمن
# PageV04P187 ويجوز أن يبيع ماله نسيئة وبالعرض إذا رأى المصلحة فيه
# وإذا باع نسيئة زاد على ثمنه نقدا وأشهد عليه وارتهن به رهنا وافيا
# فإن لم يفعل ضمن كذا قاله الجمهور
# وحكى الإمام وجهين في صحة البيع إذا لم يرتهن وكان المشتري مليئا وقال
~~الأصح الصحة
# ويشبه أن يذهب القائل بالصحة إلى أنه لا يضمن ويجوزه اعتمادا على ذمة
~~المليء
# وإذا باع الأب مال ولده لنفسه نسيئة لا يحتاج إلى رهن من نفسه لأنه أمين
~~في حق ولده
#
# | فرع إذا باع الأب أو الجد عقار الطفل ورفع إلى القاضي سجل
# ولم يكلفه إثبات الحاجة أو الغبطة بالبينة لأنه غير متهم
# وفي بيع الوصي والأمين لا يسجل إلا إذا قامت البينة على الحاجة أو الغبطة
# قلت وفي احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد ليسجل لهما وجهان
~~حكاهما في البيان
# والله أعلم
# وإذا بلغ الصبي وادعى على الأب أو الجد بيع ماله بغير مصلحة فالقول
~~قولهما مع اليمين
# وإن ادعاه على الوصي أو الأمين فالقول قول المدعي في العقار وعليهما
~~البينة
# وفي غير العقار وجهان
# أصحهما كالعقار
# والفرق عسر الإشهاد في كل قليل وكثير ms1129 يبيعه ومنهم من أطلق وجهين من غير
~~فرق بين ولي وولي ولا بين العقار وغيره
# ودعواه على المشتري من الولي كهي على الولي
#
# | فرع ليس للوصي بيع ماله لنفسه ولا بيع مال نفسه له وللأب
# ذلك ولهما PageV04P188 بيع مال أحد الصغيرين للآخر
# وهل يشترط أن يقول بعت واشتريت كما لو باع لغيره
# أم يكفي أحدهما وجهان سبقا في البيع
#
# | فرع إذا اشترى الولي للطفل فليشتر من ثقة
# وحيث أمر بالإرتهان لا يقوم الكفيل مقامه
#
# | فرع لا يستوفى القصاص المستحق له ولا يعفو ولا يعتق عبيده ولو
# بعوض ولا يكاتبهم ولا يهب أمواله ولو بشرط الثواب ولا يطلق زوجته ولو
~~بعوض
# ولو باع شريكه شقصا مشفوعا أخذ أو ترك بحسب المصلحة
# فإن ترك بحسب المصلحة ثم بلغ الصبي وأراد أخذه لم يمكن على الأصح كما لو
~~أخذ للمصلحة ثم بلغ الصبي وأراد رده
# والثاني يمكن لأنه لو كان بالغا كان له الأخذ
# وإن خالف المصلحة والآخذ المخالف للمصلحة لم يدخل في ولايته فلا يفوت
~~بتصرف الولي
# قلت فإذا قلنا بالأصح فبلغ وادعى أنه ترك الشفعة من غير غبطة قال صاحب
~~المهذب وغيره حكمه حكم بيع العقار
# والله أعلم
#
# | فرع ليس للولي أخذ أجرة ولا نفقة من مال الصبي إن كان
# كان فقيرا PageV04P189 وانقطع بسببه عن الكسب فله أخذ قدر النفقة
# وفي التعليق أنه يأخذ أقل الأمرين من قدر النفقة وأجرة المثل
# قلت هذا المنقول عن التعليق هو المعروف في أكثر كتب العراقيين ونقله صاحب
~~البيان عن أصحابنا مطلقا وحكاه هو وغيره عن نص الشافعي رضي الله عنه وحكى
~~الماوردي والشاشي وجها أنه يجوز أيضا للغني أن يأكل بقدر أجرته
# والصحيح المعروف القطع بأنه لا يجوز للغني مطلقا
# والله أعلم
# والقول في أنه هل يستبد بالأخذ يأتي في كتاب النكاح إن شاء الله تعالى
# وهل عليه ضمان ما أخذه كالمضطر إذا أكل طعام الغير أم لا كالإمام إذا أخذ
~~الرزق من بيت المال فيه قولان
# قلت أظهرهما لاضمان لظاهر القرآن ولأنه بدل ms1130 عمله
# والله أعلم
#
# | فرع للولي أن يخلط ماله بمال الصبي ويؤاكله قال ابن سريج وللمسافرين
# خلط أزوادهم وإن تفاوتوا في الأكل قال وهذا أولى بالجواز لأن كلا منهم من
~~أهل المسامحة
# قلت لا خلاف في جواز خلط المسافرين على الوجه المذكور بل هو مستحب ونقل
~~صاحب البيان من أصحابنا أنه مستحب ذكره في باب الشركة ودلائله من الأحاديث
~~الصحيحة كثيرة
# والله أعلم
#
# | فرع يجب على الولي أن ينفق عليه ويكسوه بالمعروف ويخرج من أمواله
# الزكاة وأروش الجنايات وإن لم تطلب ونفقة القريب بعد الطلب
# PageV04P190
# | فرع إن دعت ضرورة حريق أو نهب إلى المسافرة بماله سافر
# كان الطريق مخوفا لم يسافر به وإن كان آمنا فوجهان
# أصحهما الجواز لأن المصلحة قد تقتضي ذلك والولي مأمور بالمصلحة بخلاف
~~المودع
# والثاني المنع وبه قطع العراقيون كالوديعة
# قلت لو سافر به في البحر لم يجز إن كان مخوفا وكذا إن كانت سلامته غالبة
~~على المذهب وبه قطع القاضي حسين ونقله الإمام عن معظم الأصحاب
# وقيل يجوز إن أوجبنا ركوبه للحج
# والله أعلم
# ثم إذا أجاز له المسافرة به جاز أن يبعثه مع أمين
#
# | فرع ليس لغير القاضي إقراض مال الصبي إلا عند ضرورة نهب أو
# ونحوه أو إذا أراد سفرا
# ويجوز للقاضي الإقراض وإن لم يكن شىء من ذلك لكثرة أشغاله
# وفي وجه القاضي كغيره
# ولا يجوز إيداعه مع إمكان الإقراض على الأصح فإن عجز عنه فله الإيداع
# ويشترط فيمن يودعه الأمانة وفي من يقرضه الأمانة واليسار
# وإذا أقرض ورأى أن يأخذ به رهنا أخذه وإلا تركه
# قلت يستحب للحاكم إذا حجر على السفيه أن يشهد على حجره
# وإن رأى أن ينادي عليه في البلد نادى مناديه ليتجنب الناس معاملته
# وحكى في الحاوي والمستظهري عن أبي علي ابن أبي هريرة وجها أنه يجب
~~الإشهاد وهو شاذ
# وإذا كان للصبي أو السفيه كسب أجبره الولي على الإكتساب ليرتفق
~~PageV04P191 به في النفقة وغيرها حكاه في البيان
# ولو وجب للسفيه قصاص فله أن يقتص ويعفو
# فإن عفا ms1131 على مال صح ووجب دفع المال إلى وليه
# وإن عفا مطلقا أو على غير مال فإن قلنا القتل يوجب أحد الأمرين القصاص
~~أوالدية وجبت الدية لأن عفوه عنها لا يصح وإن قلنا يوجب القصاص فقط سقط
~~القصاص ولا مال
# وإذا مرض المحجور عليه لسفه مرضا مخوفا لم يتغير حكمه وتصرفاته فيه
~~كتصرفه في صحته
# وحكى في الحاوي وجها أنه يغلب عليه حجر المرض فيصح عتقه من ثلثه وهذا شاذ
~~ضعيف
# والله أعلم
# PageV04P192
# | كتاب الصلح
# فسره الأئمة بالعقد الذي تنقطع به خصومة المتخاصمين وليس هذا على سبيل
~~الحد بل أرادوا ضربا من التعريف إشارة إلى أن هذه اللفظة تستعمل عند سبق
~~المخاصمة غالبا ثم أدخل الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم في الباب التزاحم
~~في المشترك كالشوارع ونحوها
# وفي الكتاب ثلاثة أبواب
# الأول في أحكام الصلح
# وقد يجري بين المتداعيين وبين المدعي وأجنبي
# والقسم الأول نوعان
# أحدهما ما يجري على الإقرار وهو ضربان
# أحدهما الصلح عن العين
# وهو صنفان
# أحدهما صلح المعاوضة وهو الذي يجري على غير العين المدعاة بأن ادعى عليه
~~دارا فأقر له بها وصالحه منها على عبد أو ثوب فهذا الصنف حكمه حكم البيع
~~وإن عقد بلفظ الصلح
# وتتعلق به جميع أحكام البيع كالرد بالعيب والشفعة والمنع من التصرف قبل
~~القبض واشتراط القبض في المجلس إن كان المصالح عليه والمصالح عنه متفقين في
~~علة الربا واشتراط التساوي في معيار الشرع إن كان جنسا ربويا وجريان
~~التحالف عند الإختلاف ويفسد بالغرر والجهل والشروط الفاسدة كفساد البيع
# ولو صالحه منها على منفعة دار أو خدمة عبد مدة معلومة جاز ويكون هذا
~~الصلح إجارة فتثبت فيه أحكام الإجارة
# الصنف الثاني صلح الحطيطة وهو الجاري على بعض العين المدعاة كمن صالح من
~~الدار المدعاة على نصفها أو ثلثها أو من العبدين على أحدهما فهذا هبة بعض
~~المدعى لمن في يده فيشترط لصحته القبول ومضي مدة إمكان القبض
# وفي اشتراط إذن جديد في قبضه الخلاف المذكور في كتاب الرهن
# PageV04P193 ويصح بلفظ الهبة وما هو ms1132 في معناها
# وفي صحته بلفظ الصلح وجهان
# أحدهما لا لأن الصلح يتضمن المعاوضة
# ومحال أن يقابل ملكه ببعضه
# وأصحهما الصحة لأن الخاصية التي يفتقر إليها لفظ الصلح هي سبق الخصومة
~~وقد حصلت
# ولا يصح هذا الصنف بلفظ البيع
#
# | فرع الصلح يخالف البيع في صور
# إحداها المسألة السابقة وهي إذا صالح صلح الحطيطة بلفظ الصلح فإنه يصح
~~على الأصح
# ولو كان بلفظ البيع لم يصح قطعا
# الثانية لو قال من غير سبق خصومة بعني دارك بكذا فباع صح
# ولو قال والحالة هذه صالحني عن دارك هذه بألف لم يصح على الأصح لأن لفظ
~~الصلح لا يطلق إلا إذا سبقت خصومة وكأن هذا الخلاف فيما لو استعملا لفظ
~~الصلح بلا نية
# فلو استعملاه ونويا البيع كان كناية بلا شك وجرى فيه الخلاف في انعقاد
~~البيع بالكناية
# الثالثة لو صالح عن القصاص صح ولا مدخل للفظ البيع فيه
# الرابعة قال صاحب التلخيص لو صالحنا أهل الحرب من أموالهم على شىء نأخذه
~~منهم جاز ولا يقوم مقامه البيع واعترض عليه القفال بأن تلك المصالحة ليست
~~مصالحة عن أموالهم وإنما نصالحهم ونأخذ منهم للكف عن دمائهم وأموالهم وهذا
~~صحيح ولكن لا يمنع مخالفة اللفظين فإن لفظ البيع لا يجري في أمثال تلك
~~المصالحات
# الخامسة قال صاحب التلخيص لو صالح من إرش الموضحة على شىء معلوم
~~PageV04P194 جاز إذا علما قدر أرشها
# ولو باع لم يجز وخالفه الجمهور في افتراق اللفظين وقالوا إن كان الأرش
~~مجهولا كالحكومة التي لم تقدر ولم تضبط لم يصح الصلح عنه ولا بيعه
# وإن كان معلوم القدر والصفة كالدراهم إذا ضبطت صح الصلح عنها وصح بيعها
~~ممن هي عليه
# وإن كان معلوم القدر دون الصفة على الوجه المعتبر في السلم كالإبل
~~الواجبة في الدية ففي جواز الإعتياض عنها بلفظ الصلح وبلفظ البيع جميعا
~~وجهان
# ويقال قولان
# أحدهما يصح كمن اشترى عينا لم يعرف صفتها
# وأصحهما المنع كما لو أسلم في شىء لم يصفه هذا في الجراحة التي لا توجب
~~القود فإن أوجبته ms1133 في النفس أو فيما دونها فالصلح عنها مبني على أن موجب
~~العمد ماذا وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى
# الضرب الثاني الصلح عن الدين وهو صنفان
# أحدهما صلح المعاوضة وهو الجاري على عين الدين المدعى
# فينظر إن صالح عن بعض أموال الربا على ما يوافقه في العلة فلا بد من قبض
~~العوض في المجلس ولا يشترط تعيينه في نفس الصلح على الأصح
# فإن لم يكن العوضان ربويين فإن كان العوض عينا صح الصلح ولا يشترط قبضه
~~في المجلس على الأصح
# وإن كان دينا صح على الأصح ولكن يشترط التعيين في المجلس ولا يشترط القبض
~~بعد التعيين على الأصح
# الصنف الثاني صلح الحطيط وهو الجاري على بعض الدين المدعى فهو إبراء عن
~~بعض الدين فإن استعمال لفظ الأبراء أو ما في معناه بأن قال أبرأتك من
~~خمسمائة من الألف الذي عليك أو صالحتك على الباقي برىء مما أبرأه ولا يشترط
~~القبول على الصحيح
# وفي وجه بعيد يشترط فيه وفي كل إبراء PageV04P195 ولا يشترط قبض الباقي
~~في المجلس
# وإن اقتصر على لفظ الصلح فقال صالحتك على الألف الذي لي عليك على خمسمائة
~~فوجهان كنظيره في صلح الحطيطة في العين والأصح الصحة
# وفي اشتراط القبول وجهان كالوجهين فيما لو قال لمن عليه الدين وهبته لك
# والأصح الإشتراط لأن اللفظ بوضعه يقتضيه
# ولو صالح منه على خمسمائة معينة جرى الوجهان
# ورأى الإمام الفساد هنا أظهر
# ولا يصح هذا الصنف بلفظ البع كنظيره في الصلح عن العين
# ولو صالح من ألف مؤجل على ألف حال أو عكسه
# فباطل لأن الأجل لا يسقط ولا يلحق
# فلو عجل من عليه المؤجل وقبله المستحق سقط الأجل بالإستيفاء وكذا الحكم
~~في الصحيح والمكسر
# ولو صالح من ألف مؤجل على خمسمائة حالة فباطل
# ولو صالح من ألف حال على خمسماءة مؤجلة فهذا ليس من المعاوضة في شىء بل
~~هو مسامحة من وجهين
# أحدهما حط خمسمائة
# والثاني إلحاق أجل بالباقي
# والأول شائع فيبرأ
# عن خمسمائة
# والثاني وعد لا يلزم فله ms1134 المطالبة بالباقي في الحال
#
# | فرع قال أحد الوارثين لصاحبه تركت حقي من التركة لك فقال قبلت
# يصح ويبقى حقه كما كان
# ولو قال صالحتك من نصيبي على هذا الثوب فإن كانت التركة أعيانا فهو صلح
~~عن العين
# وإن كانت ديونا عليه فهو صلح عن الدين
# وإن كانت على غيره فهو بيع دين لغير من عليه وقد سبق حكمه
# وإن كان فيها عين ودين على الغير ولم نجوز بيع الدين لغير من عليه بطل
~~الصلح في الدين
# وفي العين قولا تفريق الصفقة
# PageV04P196
# | فرع له في يد رجل ألف درهم وخمسون دينارا فصالحه منه
# لا يجوز
# وكذا لو مات عن إبنين والتركة ألفا درهم ومائة دينار وهي في يد أحدهما
~~فصالحه الآخر من نصيبه على ألفي درهم لم يجز
# ولو كان المبلغ المذكور دينا في ذمة غيره فصالحه منه على ألفي درهم جاز
# والفرق أنه إذا كان في الذمة فلا ضرورة إلى تقدير المعاوضة فيه فيجعل
~~مستوفيا لأحد الألفين ومعتاضا عن الدنانير الألف الآخر
# وإذا كان معينا كان الصلح عنه إعتياضا فكأنه باع ألف درهم وخمسين دينارا
~~بألفي درهم
# وهو من صور مد عجوة
# ونقل الإمام عن القاضي حسين وجها في صورة الدين بالمنع تنزيلا على
~~المعاوضة
#
# | فرع صالحه عن الدار المدعاة على أن يسكنها سنة فهو إعادة للدار
# يرجع فيها متى شاء
# وإذا رجع لم يستحق أجرة للمدة الماضية على الصحيح لأنها عارية
# وفي وجه يستحق لأنه قابل به رفع اليد عنها وهو عوض فاسد فيرجع بأجرة
~~المثل
# ولو صالحه عنها على أن يسكنها بمنفعة عبده سنة فهو كما لو أجر دارا
~~بمنفعة عبد سنة
#
# | فرع صالح عن الزرع الأخضر بشرط القطع جاز
# ودون هذا الشرط لا يجوز
# ولو كانت المصالحة عن الزرع مع الأرض فلا حاجة إلى شرط القطع على الأصح
# PageV04P197 ولو كان النزاع في نصف الزرع ثم أقر المدعى عليه وتصالحا عنه
~~على الشىء لم يجز
# وإن شرطا القطع كما لو باع نصف الزرع مشاعا لا يصح سواء شرط ms1135 أم لا
# النوع الثاني الصلح عن الإنكار فينظر إن جرى على غير المدعى فهو باطل
# وصورة الصلح على الإنكار أن يدعي عليه دارا مثلا فينكر ثم يتصالحا على
~~ثوب أو دين ولا يكون طلب الصلح منه إقرارا لأنه ربما يريد قطع الخصومة هذا
~~إذا قال صالحني مطلقا أو صالحني عن دعواك
# بل الصلح عن الدعوى لا يصح مع الإقرار أيضا لأن مجرد الدعوى لا يعتاض عنه
# ولو قال بعد الإنكار صالحني عن الدار التي ادعيتها فهل يكون إقرارا كما
~~لو قال ملكني أم لا لاحتمال قطع الخصومة وجهان
# أصحهما الثاني
# فعلى هذا يكون الصلح بعد هذا الإلتماس صلح إنكار
# ولو قال بعنيها أو هبها لي فالصحيح أنه إقرار
# لأنه صريح في التماس التمليك
# وقال الشيخ أبو حامد هو كقوله صالحني
# ومثله لو كان النزاع في جارية فقال زوجنيها
# ولو قال أعرني أو أجرني فأولى بأن لا يكون إقرارا
# ولو كان النزاع في دين فقال أبرئني فهو إقرار
# ولو أبرأ المدعي المدعى عليه وهو منكر وقلنا لا يفتقر الإبراء إلى القبول
~~صح لأنه مستقل به فلا حاجة إلى تصديق الغريم بخلاف الصلح
# ولهذا لو أبرأه من بعد التحليف لو صح ولو تصالحا بعد التحليف لم يصح
#
# | فرع لو جرى الصلح على الإنكار على بعض العين المدعاة وهو صلح
# في العين فوجهان
# قال القفال يصح لأنهما متفقان على أن المدعي يستحق النصف PageV04P198 لأن
~~المدعي يزعم إستحقاق الجميع والمدعى عليه يسلم النصف له بحكم هبته له
~~وتسليمه إليه فبقي الخلاف في جهة الإستحقاق وقال الأكثرون باطل كما لو كان
~~على غير المدعي
# قالوا ومتى اختلف القابض والدافع في الجهة فالقول قول الدافع كما سبق في
~~الرهن
# والدافع هنا يقول إنما بذلت النصف لدفع الأذى حتى لا يرفعني إلى القاضي
~~ولا يقيم علي بينة زور
# وإن كان المدعى دينا وتصالحا على بعضه على الإنكار نظر إن صالحه عن ألف
~~على خمسمائة مثلا في الذمة لم يصح
# ولو أحضر الخمسمائة وتصالحا من الألف المدعى عليها ms1136 فهو مرتب على صلح
~~الحطيطة في العين
# فإن لم يصح فهنا أولى
# وإلا فوجهان
# والأصح البطلان باتفاقهم
# والفرق أن ما في الذمة ليس هو ذلك المحضر وفي الصلح عليه معنى المعاوضة
~~ولا يمكن تصحيحه معاوضة مع الإنكار
# ولو تصالحا ثم اختلفا هل تصالحا على الإنكار أم على الإعتراف قال ابن كج
~~القول قول مدعي الإنكار لأن الأصل أن لا عقد
# وينبغي أن يخرج على الوجهين فيما لو تنازع المتبايعان هل عقدا صحيحا أم
~~فاسدا
# قلت الصواب ما قاله ابن كج وقد صرح به أيضا الشيخ أبو حامد وصاحب البيان
~~وغيرهما
# والفرق أن الظاهر والغالب جريان البيع على الصحة والغالب وقوع الصلح على
~~الإنكار
# والله أعلم
# القسم الثاني من الباب في الصلح الجاري بين المدعى وأجنبي وله حالان
# الأول مع إقرار المدعى عليه
# فإن كان المدعى عينا وقال الأجنبي إن المدعى عليه وكلني في مصالحتك له
~~على نصف المدعى أو على هذا العبد من ماله فتصالحا عليه صح
# وكذا لو قال وكلني في مصالحتك عنه على عشرة في ذمته
# ثم إن كان صادقا في الوكالة صار المدعى ملكا للمدعى عليه وإلا فهو شراء
~~PageV04P199 الفضول وقد سبق بيانه وتفريعه
# وإن قال أمرني بالمصالحة عنه على هذا العبد من مالي فصالحه عليه فهو كما
~~لو اشترى لغيره بمال نفسه بإذن ذلك الغير وقد سبق خلاف في صحته وأنه إذا صح
~~هل هو هبة أو قرض ولو صالح الأجنبي لنفسه بعين ماله أو بدين في ذمته صح له
~~كما لو اشتراه
# وقيل وجهان كما لو قال لغيره من غير سبق دعوى صالحني من دارك على ألف
~~لأنه لم يجر مع الأجنبي خصومة
# والمذهب الصحة لأن الصلح ترتب على دعوى وجواب
# أما إذا كان هذا المدعى دينا وقال وكلني المدعى عليه بمصالحتك على نصفه
~~أو على هذا الثوب من ماله فصالحه صح
# ولو قال على هذا الثوب وهو ملكي فوجهان
# أحدهما لا يصح لأنه بيع شىء بدين غيره
# والثاني يصح ويسقط الدين كمن ضمن دينا ms1137 وأداه
# قلت الأول أصح
# والله أعلم
# ولو صالح لنفسه على عين أو دين في ذمته فهو ابتياع دين في ذمة الغير وسبق
~~بيانه في موضعه
# قلت لو قال صالحني عن الألف الذي لك على فلان على خمسمائة صح سواء كان
~~بإذنه أم لا لأن القضاء دين غيره بغير إذن جائز
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يكون منكرا ظاهرا فجاء أجنبي فقال أقر المدعى عليه عندي
~~ووكلني في مصالحتك له إلا أنه لا يظهر إقراره لئلا تنزعه منه فصالحه صح لأن
~~دعوى الإنسان الوكالة في البيع والشراء وسائر المعاملات مقبولة
# فإن قال هو منكر ولكنه مبطل فصالحني له على عبدي هذا لتنقطع الخصومة
~~بينكما فوجهان
# قال الإمام أصحهما لا يصح لأنه صلح إنكار
# والثاني PageV04P200 يصح لأن الإعتبار في شروط العقد بمن يباشره وهما
~~متفقان
# هذا إذا كان المدعى عينا فإن كان دينا فقيل على الوجهين
# والمذهب القطع بالصحة
# والفرق أنه لا يمكن تمليك الغير عين ماله بغير إذنه
# ويمكن قضاء دينه بغير إذنه
# وإن قال هو منكر وأنا أيضا لا أعلم صدقك وصالحه مع ذلك لم يصح سواء كان
~~المصالح عليه له أو للمدعى عليه
# كما لو صالحه المدعي وهو منكر
# وإن قال هو منكر ومبطل في إنكاره فصالحني لنفسي بعبدي هذا أو بعشرة في
~~ذمتي لآخذه منه فإن كان المدعى دينا فهو ابتياع دين في ذمة غيره
# وإن كان عينا فهو شراء مغصوب فينظر في قدرته على انتزاعه وعجزه
# وقد سبق بيان الحالين في أول البيع
# ولو صالح وقال أنا قادر على انتزاعه صح العقد على الأصح إكتفاء بقوله
# والثاني لا لأن الملك في الظاهر للمدعى عليه وهو عاجز عن انتزاعه
# قال الإمام والوجه أن يقال إن كان الأجنبي كاذبا فالعقد باطل باطنا وفي
~~مؤاخذته في الظاهر لالتزامه الوجهان
# وإن كان صادقا حكم بصحة العقد باطنا وقطعنا بمؤاخذته لكن لا تزال يد
~~المدعى عليه إلا بحجة
#
# | فرع كالمثال لما ذكرنا إدعى رجل على ورثة ميت دارا من تركته
# غصبنيها فأقروا ms1138 له جاز لهم مصالحته
# فإن دفعوا إلى بعضهم ثوبا مشتركا بينهم ليصالح عليه جاز وكان عاقدا عن
~~نفسه ووكيلا عن الباقين
# ولو قالوا لواحد صالحه عنا على ثوبك فصالحه عنهم فإن لم يسمهم في الصلح
~~وقع الصلح عنه
# وإن سماهم فهل تلغى التسمية وجهان
# فإن لم نلغها وقع الصلح عنهم
# وهل الثوب هبة لهم أو قرض عليهم وجهان
# وإن ألغيناها فهل يصح الصلح كله للعاقد أم PageV04P201 يبطل في نصيب
~~الشركاء ويخرج نصيبه على قولي تفريق الصفقة وجهان
# وإن صالحه بعضهم على مال له دون إذن الباقين ليتملك جميع الدار جاز
# وإن صالح لتكون الدار له ولهم جميعا لغا ذكرهم وعاد الوجهان في أن الجميع
~~يقع له أم يبطل في نصيبهم
# ويخرج نصيبه على قولي الصفقة
#
# | فرع أسلم كافر على أكثر من أربع نسوة ومات قبل الإختيار والتعيين
# وقف الميراث بينهن
# فإن اصطلحن على القسمة على تفاوت أو تساو جاز وللضرورة
# ولو اصطلحن على أن تأخذ ثلاث منهم أو أربع المال الموقوف ويبذلن للباقيات
~~عوضا من خالص أموالهم لم يصح
# ونظير المسألة مالو طلق إحد إمرأتيه ومات قبل البيان ووقف لهم نصيب زوجة
~~فاصطلحتا وما إذا ادعى اثنان وديعة في يد رجل فقال لاأعلم لأيكما هي وما
~~إذا تداعيا دارا في يدهما وأقام كل بينة
# ثم اصطلحا
# وكذا لو كانت في يد ثالث وقلنا باستعمال البينتين
# قلت وهذه مسائل تتعلق بالباب
# إحداها إدعى دارا فأقر فصالحه على عبد فخرج مستحقا أو رده بعيب أو هلك
~~قبل القبض رجعت الدار إلى الأول
# وإن وجد به عيبا بعد ما هلك أو تعيب في يده أخذ من الدار بقدر مانقص من
~~قيمة العبد كما لو باعها بعبد
# الثانية إدعى عليه دارا فأنكره فقال المدعي أعطيك ألفا وتقر لي بها ففعل
~~فليس بصلح ولا يلزم الألف بل بذله وأخذه حرام
# وهل يكون هذا إقرارا وجهان في العدة والبيان
# الثالثة صالح أجنبي عن المدعي عليه بعوض معين فوجده المدعي معيبا فله
~~PageV04P202 رده ولا يرجع ببدله بل ms1139 ينفسخ الصلح ويرجع إلى خصومة المدعى
~~عليه وكذا لو خرج العوض مستحقا
# ولو صالحه على دراهم في الذمة فأعطاه دراهم فوجدها معيبة وردها أو خرجت
~~مستحقة فله المطالبة ببدلها
# الرابعة قال الشافعي رضي الله عنه لو اشترى رجل أرضا وبناها مسجدا فجاء
~~رجل فادعاها فإن صدقه المشتري لزمه قيمتها
# وإن كذبه فصالحه رجل آخر صح الصلح لأنه بذل مال على جهة القربة ولأن
~~القيمة على المشتري لأنه وقفه
# والصلح عما في ذمة بغير إذنه جائز
# الخامسة لو أتلف عليه شيئا قيمته دينار فأقر به وصالحه على أكثر من دينار
~~لم يصح لأن الواجب قيمة المتلف فلم يصح الصلح على أكثر منه كمن غصب دينارا
~~فصالح على أكثر منه
# ولو صالحه عنه بعوض مؤجل لم يصح
# السادسة سبق في أول الباب أن الصلح عن المجهول لا يصح
# قال الشافعي رضي الله عنه لو ادعى عليه شيئا مجملا فأقر له به وصالحه عنه
~~على عوض صح الصلح
# قال الشيخ أبو حامد وغيره هذا إذا كان المعقود عليه معلوما لهما فيصح وإن
~~لم يسمياه كما لو قال بعتك الشىء الذي نعرفه أنا وأنت بكذا فقال إشتريت صح
# السابعة إذا أنكر المدعى عليه ووكل أجنبيا ليصالح كما سبق فهل يحل له
~~التوكيل وجهان
# قال ابن سريج يحرم عليه الإنكار
# ولو فعله فله التوكيل في المصالحة
# وقال أبو إسحق يحرم عليه أيضا التوكيل
# ولو مات مورثه وخلف عينا فادعاها رجل فأنكره ولا يعلم صدقه وخاف من
~~اليمين جاز أن يوكل أجنبيا في الصلح لتزول الشبهة حكاه في البيان
# والله أعلم
# PageV04P203
# | الباب الثاني في التزاحم على الحقوق
# وفيه فصول
# الأول في الطريق وهو قسمان نافذ وغيره
# أما النافذ فالناس كلهم يستحقون المرور فيه وليس لأحد أن يتصرف فيه بما
~~يبطل المرور ولا أن يشرع فيه جناحا أو يتخذ على جدرانه ساباطا يضر بالمارة
# فإن لم يضر فلا منع منهما
# ويرجع في معرفة الضرر وعدمه إلى حال الطريق
# فإن كان ضيقا لا تمر فيه القوافل والفوارس فينبغي ms1140 أن يرتفع بحيث يمر
~~المار تحته منتصبا
# وإن كانوا يمرون فيه فليكن ارتفاعه إلى حد يمر فيه المحمل مع الكنيسة
~~فوقه على البعير لأنه وإن كان نادرا فإنه قد يتفق
# ولا تشترط زيادة على هذا على الصحيح
# وقال أبو عبيد بن حربويه يشترط أن يكون بحيث يمر الراكب تحته منصوب الرمح
# واتفق الأصحاب على تضعيف قوله لأن وضع الرمح على الكتف ليس بعسير
# ويجوز لكل أحد أن يفتح الأبواب من ملكه إلى الشارع كيف شاء
# وأما نصب الدكة وغرس الشجرة فإن كان يضيق الطريق ويضر بالمارة منع وإلا
~~فوجهان
# أحدهما الجواز كالجناح الذي لا يضر بهم
# وأصحهما وبه قطع العراقيون واختاره الإمام المنع
# ولا يجوز أن يصالح عن إشراع الجناح على شىء سواء صالح الإمام أو غيره
~~وسواء ضر بالمارة أم لا
# ولو أشرع جناحا لاضرر فيه فانهدم أو هدمه فأشرع رجل آخر جناحا في محاذاته
~~لا تمكن معه إعادة الأول جاز كما لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه ويجوز
~~لغيره الإرتفاق به هكذا قاله الأصحاب
# ولك أن تقول المرتفق بالقعود للمعاملة لا يبطل حقه بمجرد الزوال عن ذلك
~~الموضع وإنما يبطل بالسفر والإعراض عن الحرفة
# PageV04P204 فقياسه أن لا يبطل هنا بمجرد الهدم والإنهدام بل يعتبر
~~إعراضه عن إعادته
# قلت إن ما قاسه كثيرون على ما إذا وقف في الطريق ثم فارق موقفه أو قعد
~~للإستراحة ونحوها فلا يرد إعتراض الإمام الرافعي رحمه الله
# قال أصحابنا ولو أخرج جناحا تحت جناح من يحاذيه لم يكن للأول منعه إذ لا
~~ضرر
# ولو أخرج فوق جناح الأول قال ابن الصباغ إن كان الثاني عاليا لا يضر
~~بالمار فوق الجناح الأول لم يمنع وإلا فله منعه
# ولو أخرج مقابلا له لم يمنع إلا أن يعطل إنتفاع الأول
# ولو كان الأول قد أخذ أكثر هواء الطريق لم يكن لجاره مطالبته بتقصير
~~جناحه ورده إلى نصف الطريق لأنه مباح سبق إليه
# والله أعلم
# واعلم أن الأكثرين لم يتعرضوا في الأضرار الممنوع إلا للإرتفاع ms1141 والإنخفاض
# وأما إظلام الموضع فقال ابن الصباغ وطائفه لايؤثر ومقتضى المعنى المذكور
~~ولفظ الشافعي رضي الله عنه وأكثر الأصحاب تأثيره
# وقد صرح به منصور التميمي
# وفي التتمة إن انقطع الضوء كله أثر وإن نقص فلا
#
# | فرع الشوارع التي في البلاد والجواد الممتدة في الصحاري سواء في
# والأصل فيها الإباحة وجواز الإنتفاع إلا فيما يقدح في مقصودها هو
~~الإستطراق
# قال الإمام ومصير الموضع شارعا له صورتان إحداهما أن يجعل الرجل ملكه
~~شارعا وسبيلا مسبلا
# والثانية أن تجيء جماعة بلدة أو قرية ويتركوا مسلكا نافذا بين الدور
~~والمساكن ويفتحوا إليه الأبواب
# PageV04P205 ثم حكي عن شيخه ما يقتضي صورة ثالثة وهو أن يصير موضع من
~~الموات جادة يستطرقها الرفاق فلا يجوز تغييره
# وإنه كان يتردد في بنيات الطرق التي يعرفها الخواص ويسلكونها
# وكل موات يجوز استطراقه لكن لا يمنع أحد من إحيائه وصرف الممر عنه بخلاف
~~الشوارع
# قلت قال الإمام ولا حاجة إلى لفظ في مصير ما يجعل شارعا
# قال وإذا وجدنا جادة مستطرقة ومسلكا مشروعا نافذا حكمنا باستحقاق
~~الإستطراق فيه بظاهر الحال ولم نلتفت إلى مبدإ مصيره شارعا
# وأما قدر الطريق فقل من تعرض لضبطه وهو مهم جدا وحكمه أنه إن كان الطريق
~~من أرض مملوكة يسبلها صاحبها فهو إلى خيرته والأفضل توسيعها
# وإن كان بين أراض يريد أصحابها إحياءها فإن اتفقوا على شىء فذاك
# وإن اختلفوا فقدره سبع أذرع هذا معنى ما ثبت في صحيحي البخاري ومسلم عن
~~أبي هريرة رضي الله عنه قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم عند الاختلاف في
~~الطريق أن يجعل عرضه سبع أذرع
# ولو كان الطريق واسعا لم يجز لأحد أن يستولي على شىء منه وإن قل يجوز
~~عمارة ما حوله من الموات ويملكه بالأحياء بحيث لا يضر بالمارة
# ومن المهمات المستفادة أن أهل الذمة يمنعون من إخراج الأجنحة إلى شوارع
~~المسلمين النافذة
# وإن جاز لهم استطراقها لأنه كإعلائهم على بناء المسلمين أو أبلغ
# هذا هو الصحيح وذكر الشاشي في جوازه وجهين
# ومن أخرج جناحا ms1142 على وجه لا يجوز هدم عليه
# والله أعلم
# القسم الثاني الطريق الذي لا ينفذ كالسكة المسدودة الأسفل والكلام فيها
~~ثلاثة أمور
# الأول إشراع الجناح فلا يجوز لغير أهل السكة بلا خلاف ولا لهم على
~~PageV04P206 الأصح الذي قاله الأكثرون إلا برضاهم سواء تضرروا أم لا
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد ومن تابعه يجوز إذا لم يضر الباقين فإن
~~أضر ورضي أهل السكة جاز
# ولو صالحوه على شىء لم يصح بلا خلاف لأن الهواء تابع فلا يفرد بالمال
~~صلحا كما لا يفرد به بيعا
# وهكذا الحكم في صلح صاحب الدار عن الجناح المشرع إليها ونعني بأهل السكة
~~كل من له باب نافذ إليها دون من يلاصق جدار دار السكة من غير نفوذ باب
# ثم هل الإشتراك في جميعها لجميعهم أم شركة كل واحد تختص بما بين رأس
~~السكة وباب داره وجهان
# أصحهما الإختصاص لأن ذلك هو محل تردده وما عداه فهو فيه كغير أهل السكة
# وتظهر فائدة الخلاف على قول الأكثرين في منع إشراع الجناح إلا برضاهم
# فإن شركنا الكل في الكل جاز لكل واحد من أهل السكة المنع
# وإن خصصنا فإنما يجوز المنع لمن موضع الجناح بين بابه ورأس الدرب
# وتظهر فائدته على قول الشيخ أبي حامد في أن مستحق المنع إذا أضر الجناح
~~من هو لكنهم لم يذكروه
# قلت قول الرافعي لم يذكروه من أعجب العجب فقد ذكره صاحب التهذيب مع أن
~~معظم نقل الرافعي منه ومن النهاية
# والله أعلم
# ولو اجتمع المستحقون فسدوا رأس السكة لم يمنعوا منه كذا قاله الجمهور
# وقال أبو الحسن العبادي يحتمل أن يمنعوا لأن أهل الشارع يفزعون إليه إذا
~~عرضت زحمة
# ولو امتنع بعضهم لم يكن للباقين السد قطعا
# ولو سدوا باتفاقهم لم يستقل بعضهم بالفتح
# ولو اتفقوا على قسمة صحن السكة بينهم جاز
# ولو أراد أهل رأس السكة قسمة رأسها بينهم منعوا لحق من يليهم
# ولو أراد الأسفل قسمته فوجهان بناء على الإشتراك فيه ثم ما ذكرناه من سد
~~الباب وقسمة الصحن ms1143 مفروض فيما لو لم يكن في السكة مسجد
# فإن كان فيها مسجد عتيق أو جديد PageV04P207 منعو من السد والقسمة لأن
~~المسلمين كلهم يستحقون الإستطراق إليه ذكره ابن كج
# وعلى قياسه لا يجوز الإشراع عند الاضرار وإن رضي أهل السكة لحق سائر
~~المسلمين
# الأمر الثاني فتح الباب فليس لمن لا باب له في السكة إحداث باب إلا برضى
~~أهلها كلهم
# فلو قال أفتح إليها بابا للإستضاءة دون الإستطراق أو أفتحه وأسمره فوجهان
# أصحهما عند أبي القاسم الكرخي لايمنع
# قلت قل من بين الأصح من هذين الوجهين ولهذا اقتصر الرافعي على نسبة
~~التصحيح إلى الكرخي
# وممن صححه صاحب البيان والرافعي في المحرر وخالفهم الجرجاني والشاشي
~~فصححا المنع وهو أفقه
# والله أعلم
# ولو كان له باب في السكة وأراد أن يفتح غيره فإن كان ما يفتحه أبعد من
~~رأس السكة فلمن الباب المفتوح بين داره ورأس السكة منعه وفيمن داره بين
~~الباب ورأس السكة وجهان بناء على كيفية الشركة كما سبق في الجناح
# وإن كان ما يفتحه أقرب إلى رأس السكة فإن سد الأول جاز وإلا فكما إذا كان
~~أبعد لأن الباب الثاني إذا انضم إلى الأول أورث زيادة زحمة الناس ووقوف
~~الدواب فيتضررون به
# وحكى في النهاية طريقة جازمة بأن لا منع لمن يقع المفتوح بين داره ورأس
~~السكة لأن الفاتح لا يمر عليهم
# وهذا ينبغي أن يطرد فيما إذا كان المفتوح أبعد من رأس السكة
# قلت جزم صاحب الشامل بأنه إذا فتح بابا آخر أقرب إلى رأس السكة ولم يسد
~~الأول جاز ولا منع لأحد
# وهذا وإن كان ظاهرا فما نقله الإمام أقوى
# ولم يذكر الرافعي فيما إذا كان المفتوح أبعد حكم من بابه مقابل المفتوح
~~PageV04P208 لافوقه ولا تحته
# وقد ذكر الإمام أنه كمن هو أقرب إلى رأس السكة ففيه الوجهان
# والله أعلم
# وتحويل الميزاب من موضع إلى موضع كفتح باب وسد باب
#
# | فرع لو كان له داران ينفذ باب إحداهما إلى الشارع والأخرى إلى
# منسدة فأراد فتح باب من إحداهما ms1144 إلى الأخرى لم يكن لأهل السكة منعه على
~~الأصح
# ولو كان باب كل واحدة في سكة غير نافذة ففتح من إحداها إلى الأخرى ففي
~~ثبوت المنع لأهل السكتين الوجهان قاله الإمام
# وموضع الوجهين ما إذا سد باب إحداهما وفتح الباب لغرض الإستطراق
# أما إذا قصد إتساع ملكه ونحوه فلا منع قطعا
# قلت هذه العبارة فاسدة فإنها توهم إختصاص الخلاف بما إذا سد باب إحداهما
~~وذلك خطأ بل الصواب جريان الوجهين إذا بقي البابان نافذين وكل الأصحاب
~~مصرحون به
# قال أصحابنا ولو أراد رفع الحائط بينهما وجعلهما دارا واحدة ويترك
~~بابيهما على حالهما جاز قطعا
# وممن نقل إتفاق الأصحاب على هذا القاضي أبو الطيب في تعليقه
# فالصواب أن يقال موضع الوجهين إذا لم يقصد إتساع ملكه
# وأما قوله كذا نقله الإمام فإن الوجهين مشهوران جدا
# وقوله الأصح الجواز تابع فيه صاحب التهذيب وخالفه أصحابنا العراقيون
~~فنلقوا عن الجمهور المنع
# بل نقل القاضي أبو الطيب إتفاق الأصحاب على المنع
# قال وعندي أنه يجوز
# والله أعلم
# PageV04P209
# | فرع حيث منعنا فتح الباب إلى السكة المنسدة فصالحه أهل السكة
# جاز بخلاف الجناح لأنه هناك بذل مال في مقابلة الهواء
# قال في التتمة ثم إن قدروا مدة فهو إجارة
# وإن أطلقوا أو شرطوا التأبيد فهو بيع جزء شائع من السكة وتنزيل له منزلة
~~أحدهم
# كما لو صالح رجلا على مال ليجري في أرضه نهرا كان ذلك تمليكا للنهر
# ولو صالحه بمال على فتح باب من داره إلى داره صح ويكون كالصلح عن إجراء
~~الماء على سطحه ولا يملك شيئا من الدار والسطح لأن السكة لا تراد إلا
~~للإستطراق فإثبات الاستطراق فيها يكون نقلا للملك
# وأما الدار والسطح فلا يقصد بهما الإستطراق وإجراء الماء
# قلت قال أصحابنا لو كانت داره في آخر السكة المنسدة فأراد نقل بابها إلى
~~الوسط ويجعل ما بين الباب وأسفل السكة دهليزا فإن شركنا الجميع في جميع
~~السكة كان للباقين منعه وإلا فلا
# والله أعلم
# الأمر الثالث فتح المنافذ والكوات للإستضاءة ولا منع ms1145 منه بحال لمصادفته
~~الملك بل له إزالة رفع الجدار وجعل شباك مكانه
#
# | فرع قال الإمام لو فتح من لا باب له في السكة المنسدة
# أهلها كان لأهلها الرجوع متى شاؤوا ولا يلزمهم بالرجوع شىء بخلاف ما لو
~~أعار الأرض للبناء والغراس ثم رجع فإنه لايقلعه مجانا
# وهذا لم أره لغيره
# والقياس أن لافرق
# PageV04P210
# | فرع قال الروياني إذا كان بين داريه طريق نافذ فحفر تحته
# من إحداهما إلى الأخرى وأحكمه بالأزج لم يمنع
# قال وبمثلها أجاب الأصحاب فيما إذا لم يكن نافذا لأن لكل أحد دخول هذا
~~الزقاق كاستطراق الدرب النافذ
# قال وغلط من قال بخلافه وهذا اختيار منه لكونها في معنى الشارع والظاهر
~~خلافه
# واعتذر الإمام عن جواز دخولها بأنه من قبيل الإباحة المستفادة من قرائن
~~الأحوال
# قلت هذا الذي ذكره الروياني فيما كان الطريق نافذا صحيح
# وكذا صرح به القاضي أبو الطيب وغيره
# وأما تجويزه ذلك فيما إذا لم يكن الطريق نافذا ونقله ذلك عن الأصحاب
~~فضعيف ولا يوجد ذلك في كتب معظم الأصحاب ولعله وجده في كتاب أو كتابين فإني
~~رأيت له مثل هذا كثيرا
# وكيف كان فهذا الحكم ضعيف فإن الأصحاب مصرحون بأن الطريق في السكة
~~المسدودة ملك لأصحاب السكة وأنهم لو أرادوا سدها وجعلها مساكن جاز ونقل
~~الإمام إتفاق الأصحاب على هذا
# وإذا ثبت إنها ملكهم فالقرار تابع للأرض كما يتبعها الهواء فكما لا يجوز
~~إخراج الجناح فوق أرضهم بغير رضاهم كذا السرداب تحتها
# والله أعلم
# الفصل الثاني في الجدار الجدار بين المالكين قسمان
# PageV04P211 الأول المختص
# فهل للجار وضع الجذوع عليه بغير إذن مالكه قولان
# القديم نعم
# ويجبر المالك إن امتنع والجديد لا ولا يجبر
# قلت الأظهر هو الجديد
# وممن نص على تصحيحه صاحب المهذب والجرجاني والشاشي وغيرهم وقطع به جماعة
# والله أعلم
# فعلى القديم إنما يجبر بشروط
# أحدها أن لا يحتاج مالك الجدار إلى وضع جذوع عليه
# والثاني أن لا يزيد الجار في ارتفاع الجدار ولا يبني عليه أزجا ولا يضع
~~عليه ما يضر الجدار ms1146
# والثالث أن لا يملك شيئا من جدران البقعة التي يريد نسقيفها أو لا يملك
~~إلا جدارا فإن ملك جدارين فليسقف عليهما وليس له إجبار صاحب الجدار ولم
~~يعتبر الإمام هذا الشرط هكذا
# بل قال يشترط كون الجوانب الثلاثة من البيت لصاحب البيت ويحتاج رابعا
# فأما إذا كان الكل للغير فلا يضع قولا واحدا
# قال ولم يعتبر بعض الأصحاب هذا الشرط واعتبر في التتمة مثل ما ذكره
~~الإمام وحكى الوجهين فيما إذا لم يملك إلا جانبا أو جانبين
# والمذهب ما قدمناه
# وإن قلنا بالجديد فلا بد من رضى المالك
# فإن رضي بلا عوض فهو عارية يرجع فيها قبل وضع الجذوع والبناء عليها قطعا
~~وبعده على الأصح كسائر العواري
# وإذا رجع لا يتمكن من قلعه مجانا
# وفي فائدة رجوعه وجهان
# أصحهما أنه يتخير بين أن يبقى بأجره وبين أن يقلع ويضمن أرش النقص كما لو
~~أعار أرضا للبناء
# لكن في إعارة الأرض خصلة ثالثة وهي تملك البناء بقيمته وليس لمالك الجدار
~~ذلك لأن الأرض أصل فجاز أن يستتبع البناء والجدار تابع فلا يستتبع
# والثاني ليس له إلا الأجرة ولا يملك القلع أصلا لأن ضرر القلع يصل إلى ما
~~هو خالص ملك المستعير لأن PageV04P212 الجذوع إذا رفعت أطرافها لم تستمسك
~~على الجدار الباقي
# والوجه الثاني لا يملك الرجوع أصلا ولا يستفيد به القلع ولا طلب الأجرة
~~للمستقبل وبه قطع العراقيون لأن مثل هذه الإعارة يراد بها التأبيد فأشبه
~~الإعارة لدفن ميت فإنه لا ينبش ولا أجرة
# فعلى هذا لو رفع الجذوع صاحبها أو سقطت بنفسها لم يملك إعادتها بغير إذن
~~جديد على الأصح
# وكذا لو سقط الجدار فبناه مالكه بتلك الآلة لأن الأذن تناول مرة
# فإن بناه بغير تلك الآلة فلا خلاف أنه لا يعيد إلا بإذن جديد لأنه جدار
~~آخر
# قلت الخلاف في جواز الإعادة بلا إذن
# فلو منعه المالك لم يعد بلا خلاف إذ لا ضرر كذا صرح به صاحب التتمة
# وأشار القاضي أبو الطيب أو صرح بجريان الوجهين في جواز ms1147 منعه فقال في وجه
~~ليس له منعه لأنه صار له حق لازم هذا كله إذا وضع أولا بإذن
# فلو ملكا دارين ورأيا خشبا على الجدار ولا يعلم كيف وضع فإذا سقط الحائط
~~فليس له منعه من إعادة الجذوع بلا خلاف كذا صرح به القاضي أبو الطيب وصاحب
~~المهذب والشامل وآخرون لأنا حكمنا بأنه وضع بحق وشككنا في المجوز للرجوع
# ولو أراد صاحب الحائط نقضه فإن كان مستهدما جاز وحكم إعادة جذوع ما سبق
# وإن لم يكن مستهدما لم يمكن من نقضه قطعا
# والله أعلم
# أما إذا رضي بعوض فقد يكون على وجه البيع أو الإجارة وسنتكلم فيهما إن
~~شاء الله تعالى
# ولو صالحه عنه على المال لم يجز على قول الإجبار لأن من ثبت له حق لا
~~يجوز أخذ عوض من عليه وإن قلنا لا جاز بخلاف الصلح عن الجناح لأنه هواء
~~مجرد
# القسم الثاني المشترك والكلام فيه ثلاثة أمور
# الأول الإنتفاع به فليس لأحد الشريكين أن يتد فيه وتدا أو يفتح
~~PageV04P213 فيه كوة أو يترب الكتاب بترابه بغير إذن شريكه كسائر الأملاك
~~المشتركة لا يستقل أحد الشريكين بالإنتفاع ويستثنى من الانتفاع ضربان
# أحدهما لو أراد أحدهما وضع الجذوع عليه ففي إجبار شريكه القولان كالجار
~~وأولى
# والثاني ما لا تقع فيه المضايقة من الإنتفاعات فلكل واحد منهما الإستقلال
~~به كالإستناد وإسناد المتاع إليه ويجوز في الجدار الخالص للجار مثله وهو
~~كالإستضاءة بسراج الغير والإستظلال بجداره فإنه جائز
# ولو منع أحدهما الآخر من الإستناد فهل يمتنع وجهان لأنه عناد محض
# قلت أصحهما لا يمتنع
# والله أعلم
# ومن الضرب الثاني ما إذا بنى في ملكه جدارا متصلا بالجدار المشترك بحيث
~~لايقع ثقله عليه
# الأمر الثاني قسمته إما في كل الطول ونصف والعرض وإما في نصف الطول وكل
~~العرض وليس المراد بالطول إرتفاعه عن الأرض فإن ذلك سمك وإنما طول الجدار
~~امتداده زاويته البيت إلى زاوته الأخرى مثلا والعرض هو البعد الثالث فإذا
~~كان طوله عشرة أذرع وعرضه ذراعا فقسمته في كل الطول ms1148 ونصف العرض أن يجعل لكل
~~واحد نصف ذراع من العرض في طول عشرة أذرع
# وقسمته بالعكس أن يجعل لكل واحد خمسة أذرع طولا في عرض ذراع أو أي واحدا
~~من النوعين تراضيا عليه جاز
# لكن كيف يقسم وجهان
# أحدهما يعلم بعلامة وخط يرسم
# والثاني يشق وينشر بالمنشار
# وينطبق على هذا الثاني ما ذكره العراقيون أنهما لو طلبا من الحاكم القسمة
~~بالنوع الأول لم يجبهما لأن شق الجدار في الطول إتلاف له وتضييع
~~PageV04P214 ولكنهما يباشرانها بأنفسهما إن شاءا وهو كما لو هدماه واقتسما
~~النقض
# وإن طلب أحدهما القسمة وامتنع الآخر نظر إن طلب النوع الأول لم يجب إليه
~~على الصحيح لما فيه من الأضرار
# وقيل يجاب ويجبر الممتنع لكن لا يقسم بالقرعة بل يخص كل واحد مما يليه
# وإن طلب النوع الثاني لم يجب إليه على الأصح
# أما إذا انهدم الجدار وظهرت العرصة أو كان بينهما عرصة جدار لم يبن عليها
~~فطلب أحدهما قسمتها بالنوع الثاني يجاب قطعا
# وإن طلبها بالنوع الأول فإن قلنا في الجدار إن طالب مثل هذه القسمة يجاب
~~ويخص كل واحد بالشق الذي يليه بغير قرعة فكذا هنا
# وإن قلنا هناك لا يجاب فهنا وجهان
# أصحهما عند العراقيين وغيرهم الإجابة
# وإذا بنى الجدار وأراد تعريضه زاد فيه من عرض بيته
# الأمر الثالث العمارة فإذا هدم أحد الشريكين الجدار المشترك من غير إذن
~~صاحبه لاستهدامه أو لغيره ففي التهذيب وغيره أن النص إجبار الهادم على
~~إعادته وأن القياس أنه يغرم نقضه ولا يجبر على البناء لأن الجدار ليس مثليا
# قلت قد ذكر صاحب التنبيه وسائر العراقيين وطائفة من غيرهم فيما إذا
~~استهدم فهدمه أحدهما بلا إذن طريقين
# أصحهما القطع بإجباره على إعادة مثله
# والثاني فيه القولان السابقان في الإجبار إبتداء أحدهما عليه إعادة مثله
~~والثاني لا شىء PageV04P215
# وقطع إمام الحرمين في أواخر باب ثمرة الحائط يباع أصله بأن من هدمك حائط
~~غيره عدوانا يلزمه أرش ما نقص ولا يلزمه بناؤه لأنه ليس بمثلي والمذهب ما
~~نص عليه
# والله ms1149 أعلم
# ولو إنهدم الجدار بنفسه أو هدماه معا لاستهدامه أو غيره وامتنع
# القديم إجباره عليها دفعا للضرر وصيانة للأملاك المشتركة عن التعطيل
# والجديد لا إجبار كما لا يجبر على زرع الأرض المشتركة ولأن الممتنع يتضرر
~~أيضا بتكليفه العمارة
# ويجري القولان في النهر والقناة والبئر المشتركة إذا امتنع أحدهما من
~~التنقية والعمارة
# قلت لم يبين الإمام الرافعي الأظهر من القولين وهو من المهمات
# والأظهر عند جمهور الأصحاب هو جديد
# ممن صرح بتصحيحه المحاملي والجرجاني وصاحب التنبيه وغيرهم
# وصحح صاحب الشامل القديم وأفتى به الشاشي
# وقال الغزالي في الفتاوى الأقيس أن يجبر
# وقال والإختيار إن ظهر للقاضي أن امتناعه مضارة أجبره
# وإن كان لإعسار أو غرض صحيح أو شك فيه لم يجبر
# وهذا التفصيل الذي قاله وإن كان أرجح من إطلاق القول بالإجبار فالمختار
~~الجاري على القواعد أن لا إجبار مطلقا
# والله أعلم
# ولو كان علو الدار لواحد وسفلها لآخر فانهدمت فليس لصاحب السفل إجبار
~~صاحب العلو على معاونته في إعادة السفل وهل لصاحب العلو إجبار صاحب السفل
~~على إعادته ليبني عليه فيه القولان
# وقيل القولان فيما إذا انهدم أو هدما فلا شرط
# أما لو استهدم فهدمه صاحب السفل بشرط الإعادة فيجبر قطعا
# ويجري القولان فيما إذا طلب أحدهما اتخاذ سترة بين سطحيهما هل يجبر الآخر
~~على مساعدته قلت قال أصحابنا ويجريان فيما لو كان بينهما دولاب وتشعث
~~واحتاج إلى إصلاحه
# والله أعلم
# PageV04P216
# | فرع إذا قلنا بالقديم فأصر الممتنع أنفق الحاكم عليه من ماله
# فإن لم يكن له مال اقترض عليه أو أذن الشريك في الإنفاق عليه ليرجع على
~~الممتنع
# فلو استقل به للشريك فلا رجوع على المذهب
# وقيل قولان
# القديم نعم
# والجديد لا
# وقيل يرجع في القديم
# وفي الجديد قولان وقيل إن لم يمكنه عند البناء مراجعة الحاكم رجع وإلا
~~فلا
# ثم إذا بناه إن كان بالآلة القديمة فالجدار بينهما كما كان
# والسفل في الصورة الأخرى لصاحبه كما كان وليس لصاحب العلو نقضه ولا منعه
~~من الإنتفاع بملكه
# وإن بناه بآلة ms1150 من عنده فالمعاد ملكه وله نقضه
# فلو قال الشريك لا تنقض وأغرم لك نصف القيمة لم يجز له النقض لأنا على
~~هذا القول نجبر الممتنع على ابتداء العمارة فالإستدامة أولى
#
# | فرع إذا قلنا بالجديد فأراد الطالب الإنفراد بالعمارة نظر إن أرادها
~~بالنقض
# أو بآلة مشتركة فللآخر منعه
# وإن أراد بناءه بآلة من عنده فله ذلك ليصل إلى حقه
# ثم المعاد ملكه يضع عليه ما شاء وينقضه إذا شاء
# فلو قال شريك الجدار لا تنقض لأغرم لك نصف القيمة أو قال صاحب السفل لا
~~تنقض لأغرم لك القيمة لم يلزمه إجابته على هذا القول كابتداء العمارة
# ولو قال صاحب السفل انقض ما أعدته لأبنيه بآلة نفسي
# فإن كان طالبه بالبناء فامتنع لم يجبره وإن لم يطالبه وقد بنى علوه لم
~~يجب لكن له أن يتملك السفل بالقيمة ذكره في PageV04P217 التهذيب وإن لم يبن
~~عليه العلو أجيب صاحب السفل ومتى بنى بآلة نفسه فله منع صاحبه من الانتفاع
~~بالمعاد بفتح كوة وغرز وتد ونحوهما وليس له منع صاحب السفل من السكون على
~~الصحيح لأن العرصة ملكه
# ولو أنفق على البئر والنهر فليس له منع الشريك من الانتفاع بالماء لسقي
~~الزرع وغيره وله منعه من الانتفاع بالدولاب والبكرة المحدثين
# ولو كان للممتنع على الجدار المنهدم جذوع فأراد إعادتها بعد أن بناه
~~الطالب بآلة نفسه لزمه تمكينه أو نقض ما أعاد ليبني معه الممتنع ويعيد
~~جذوعه
#
# | فرع لو تعاونا على إعادة الجدار المشترك بنقضه بقي على ما كان
# فلو شرطا زيادة لأحدهما لم يصح على الصحيح
# وفي وجه يصح لتراضيهما
# فلو انفرد أحدهما بالبناء بالنقض المشترك بإذن شريكه بشرط أن يكون له
~~الثلثان جاز ويكون السدس الزائد في مقابلة عمله في نصيب الآخر هكذا أطلقوه
# واستدرك الإمام فقال هذا مصور فيما إذا شرط له سدس النقض في الحال لتكون
~~الأجرة عتيدة
# فأما إذا شرط السدس الزائد له بعد البناء فلا يصح لأن الأعيان لا تؤجل
# ولو بناه أحدهما بآلة نفسه بإذن الآخر بشرط أن ms1151 يكون ثلثا الجدار له فقد
~~قابل ثلث الآلة المملوكة له وعمله فيه بسدس العرصة المبني عليها
# وفي صحة هذه المعاملة قولان لجمعها بيعا وإجارة
# وشرط صحتها معرفة الآلات وصفة الجدار ويعود النظر في شرط ثلث النقض في
~~الحال أو بعد البناء
#
# | فرع إذا كان له حق إجراء ماء في ملك غيره فانهدم لم
# الأجراء PageV04P218 مشاركته في العمارة لأنها تتعلق بالآلات وهي لمالكها
# وإن كان الإنهدام بسبب الماء فلا عمارة عليه أيضا
# قال الإمام وفيه احتمال لكن الظاهر أن لا عمارة عليه لأن الإنهدام تولد
~~من مستحق
# الفصل الثالث في السقف فإذا كان السفل لرجل والعلو لرجل فقد يكون السقف
~~بين ملكيهما مشتركا وقد يكون لأحدهما
# وحكم القسمين في الإنتفاع يخالف حكمهما في الجدار فيجوز لصاحب العلو
~~الجلوس ووضع الأثقال عليه على العادة ولصاحب السفل الإستكنان به وتعليق ما
~~ليس له ثقل يتأثر به السقف كالثوب ونحوه قطعا
# وفي غيره أوجه
# أحدها لا يجوز أصلا
# والثاني يجوز ما لا يحتاج إلى إثبات وتد في السقف
# وأصحها يجوز مطلقا على العادة بلا فرق بين ما يحتاج إلى وتد وغيره
# قال الشيخ أبو محمد فإن قلنا ليس له إثبات الوتد والتعليق فيه فليس لصاحب
~~العلو غرز الوتد في الوجه الذي يليه
# وإن جوزناه له ففي جوازه لصاحب العلو وجهان لندور حاجته بخلاف التعليق
#
# | فرع إذن المالك لغيره في البناء على ملكه قد يكون بغير عوض
# الإعارة وقد يكون بعوض
# فمن صوره أن يكري أرضه أو رأس جداره أو سقفه مدة معلومة بأجرة معلومة
~~فيجوز وسبيله سبيل سائر الإجارات
# ومنها أن يأذن فيه بصيغة البيع ويبين الثمن وهو صحيح خلافا للمزني رحمه
~~الله
# ثم يتصور PageV04P219 ذلك بعبارتين
# إحداهما أن يبيع سطح البيت أو علوه للبناء عليه بثمن معلوم
# والثانية أن يبيع حق البناء على ملكه
# والأولى هي عبارة الشافعي رضي الله عنه وجماهير الأصحاب
# والثانية عبارة الإمام والغزالي رحمهما الله تعالى
# والأشبه أن المراد منهما شىء واحد
# ثم في حقيقة هذا العقد أوجه
# أحدها ms1152 أنه بيع ويملك المشتري به مواضع رؤوس الجذوع
# والثاني أنه إجارة
# وإنما لم يشرط تقدير المدة لأن العقد الوارد على المنفعة تتبع فيه الحاجة
# فإذا اقتضت التأبيد أبد كالنكاح
# وأصحهما أنه ليس بيعا ولا إجارة محضين بل فيه شبههما لكونه على منفعة
~~لكنها مؤبدة
# فإذا قلنا ليس بيعا فعقده بلفظ الإجارة ولم يتعرض لمدة انعقد أيضا على
~~الأصح كما ينعقد بلفظ الصلح لأنه كما يوافق البيع في التأبيد يوافقها في
~~المنفعة
# وإذا جرت هذه المعاملة وبنى المشتري عليه لم يكن للبائع أن يكلفه النقص
~~ليغرم له أرش النقض
# ولو انهدم الجدار أو السقف بعد بناء المشتري عليه وإعادة مالكه فللمشتري
~~إعادة البناء بتلك الآلات أو بمثلها
# ولو انهدم قبل البناء فللمشتري البناء عليه إذا أعاده
# وهلل يجبره على إعادته فيه الخلاف السابق
# ولو هدم صاحب السفل أو غيره السفل قبل بناء المشتري فعلى الهادم قيمة حق
~~البناء للمشتري لأنه حال بينه وبين حقه
# فلو أعيد السفل استرد الهادم القيمة لزوال الحيلولة
# ولو كان الهدم بعد البناء فالقياس أن يقال إن قلنا إن من هدم جدار غيره
~~يلزمه إعادته لزمه إعادة السفل والعلو
# وإن قلنا عليه أرش النقص فعليه أرش نقص الآلات وقيمة حق البناء للحيلولة
# وبالجملة لا ينفسخ هذا العقد بعارض هدم وانهدام لإلتحاقه بالبيوع
#
# | فرع سواء جرى الإذن في البناء بعوض أو بغيره يجب بيان قدر
# المبني PageV04P220 عليه طولا وعرضا ويجب مع ذلك إن كان البناء على
~~الجدار أو السطح بيان سمك البناء وطوله وعرضه وكون الجدران منضدة أو خالية
~~الأجواف وكيفية السقف المحمول عليه لأن الغرض يختلف بذلك
# وفي وجه يكفي إطلاق ذكر البناء ويحمل على ما يحتمله المبني عليه ولا
~~يشترط التعرض لوزن ما يبنيه على الصحيح لأن التعريف في كل شىء بحسبه
# ولو كانت الآلات حاضرة أغنت مشاهدتها عن كل وصف
# وإذا أذن في البناء على أرضه لم يجب ذكر سمك البناء وكيفيته على الصحيح
~~لأن الأرض تحتمل كل شىء
#
# | فرع ادعى بيتا في يد رجل ms1153 فأقر وتصالحا على أن يبني المقر
# جاز وقد أعاره المقر له سطح بيته للبناء
# ولو تنازعا في سفله واتفقا على كون العلو للمدعى عليه فأقر له بما ادعى
~~وتصالحا على أن يبني المدعي على السطح ويكون السفل للمدعى عليه جاز وذلك
~~بيع السفل بحق البناء على العلو
#
# | فصل من احتاج إلى إجراء ماء المطر من سطحه على سطح غيره
# ماء في أرض رجل لم يكن له إجبار صاحب السطح والأرض على المذهب
# وحكي قول قديم أنه يجبر وهو شاذ
# فإن أذن فيه بإجارة أو إعارة أوبيع جاز
# ثم في السطح لا بد من بيان الموضع الذي يجري عليه الماء والسطوح التي
~~ينحدر الماء إليه منها
# ولا بأس بالجهل بقدر ماء المطر لأنه لا يمكن معرفته وهذا عقد جوز للحاجة
# وإذا أذن وبين ثم بنى على سطحه ما يمنع الماء فإن كان عارية فهو
~~PageV04P221 رجوع وإن كان بيعا أو إجارة فللمشتري أو المستأجر نقب البناء
~~وإجراء الماء فيه
# وأما في الأرض فقال في التهذيب لا حاجة في العارية إلى بيان لأنه إذا شاء
~~رجع والأرض تحتمل ما تحتمل
# وإن أجر وجب بيان موضع الساقية وطولها وعرضها وعمقها وقدر المدة
# قال في الشامل ويشترط كون الساقية محفورة
# وإذا استأجر لا يملك الحفر
# وإن باع وجب بيان الطول والعرض
# وفي العمق وجهان بناء على أن المشتري يملك موضع المجرى أم لا يملك إلا حق
~~الإجراء ومقتضى كلام الأصحاب ترجيح الأول
# هذا إذا كان لفظ البيع بعتك مسيل الماء
# فإن قال حق مسيل الماء فهو كبيع حق البناء ويجيء في حقيقة العقد ما سبق
~~في بيع حق البناء
# وفي المواضع كلها ليس له دخول الأرض بغير إذن مالكها إلا أن يريد تنقية
~~النهر وعليه أن يخرج من أرضه ما يخرجه من النهر
#
# | فرع المأذون له في إجراء ماء المطر ليس له إلقاء الثلج ولا
# الثلج حتى يذوب ويسيل إليه ولا أن يجري فيه ما يغسل به ثيابه وأوانيه بل
~~لا يجوز أن يصالح على ms1154 ترك الثلوج على سطحه ولا إجراء الغسالات على مال لأن
~~الحاجة لا تدعو إليه
# وفي الأول ضرر ظاهر
# وفي الثاني جهالة
# والمأذون له في إلقاء الثلج ليس له إجراء الماء
#
# | فرع تجوز المصالحة على قضاء الحاجة في حش غيره على مال وكذا
# جمع الزبل PageV04P222 والقمامة في ملكه وهي إجارة يراعى فيها شرائطها
~~وكذا المصالحة على البيتوتة على سطح
# فلو باع مستحق البيتوتة منزله فليس للمشتري أن يبيت عليه بخلاف ما إذا
~~باع مستحق إجراء الماء على غيره مدة بقاء داره فإن المشتري يستحق الإجراء
~~بقية المدة لأن الإجراء من مرافق الدار بخلاف البيتوتة
#
# | فرع لو خرجت أغصان شجرة إلى هواء ملك جاره فللجار مطالبته بإزالتها
# فإن لم يفعل فله تحويلها عن ملكه
# فإن لم يمكن فله قطعها ولا يحتاج فيه إلى إذن القاضي وفيه وجه ضعيف
# فلو صالحه على إبقائها بعوض لم يصح إن لم يستند الغصن إلى شىء لأنه
~~اعتياض عن مجرد الهواء
# وإن استند إلى جدار فإن كان بعد الجفاف جاز وإن كان رطبا فلا لأنه يزيد
~~ولا يعرف قدر ثقله وضرره
# فقال طائفة من أصحابنا البصريين يجوز وما ينمى يكون تابعا
# والأول أصح
# وانتشار العروق كانتشار الأغصان
# وكذلك ميل الجدار إلى هواء الجار قاله الأصطخري
#
# | الباب الثالث في التنازع
# فيه مسائل
# الأولى إذا ادعى على رجلين دارا في يدهما فصدقه أحدهما وكذبه الآخر ثبت
~~له النصف بإقرار المصدق والقول قول المكذب
# فلو صالح المدعي المقر على مال و أراد المكذب أخذها بالشفعة ففيه طريقان
# PageV04P223 أحدهما قول الشيخ أبي حامد وجماعة إن ملكاها في الظاهر
~~بسببين مختلفين فله ذلك لأنه لا تعلق لأحد الملكين بالآخر
# وإن ملكا بسبب واحد من إرث أو شراء فوجهان
# أحدهما المنع لأنه زعم أن الدار ليست للمدعي وأن الصلح باطل
# وأصحهما يأخذ لأنا حكمنا في الظاهر بصحة الصلح
# ولا يبعد انتقال ملك أحدهما فقط وإن ملكا بسبب
# والطريق الثاني قاله ابن الصباغ إن اقتصر المكذب على قوله لا شىء لك في
~~يدي أو ms1155 لا يلزمني تسليم شىء إليك أخذ
# وإن قال مع ذلك وهذه الدار ورثناها ففيه الوجهان
# وهذا الطريق أقرب مع أن قوله ورثناها لا يقتضي بقاء نصيب الشريك في ملكه
~~بل يجوز انتقاله إلى المدعي
# فالإختيار أن يقطع بجواز الأخذ إلا أن يقول إن الشريك مالك في الحال
# قلت هذا الذي اختاره هو الصواب وقد قطع به هكذا القاضي أبو الطيب في
~~تعليقه
# والله أعلم
# المسألة الثانية ادعى رجلان دارا في يد رجل فأقر لأحدهما بنصفها نظر إن
~~ادعياها إرثا ولم يتعرضا لقبض شارك صاحبه فيما أخذه لأن التركة مشتركة
~~فالحاصل منها مشترك
# وإن قالا ورثناها وقبضناها ثم غصبناها لم يشاركه على الصحيح وقول
~~الأكثرين
# فإن ادعيا ملكا بشراء أو غيره فإن لم يقولا اشترينا معا فلا مشاركة
# وإن قالا اشترينا معا أو اتهبنا معا وقبضنا معا فوجهان
# أصحهما أنه كالأرث
# والثاني لا مشاركة
# فلو لم يتعرضا لسبب الملك فلا مشاركة قطعا نص عليه في المختصر
# وحيث شركنا في هذه الصور فصالح المصدق المدعى عليه على مال فإن كان بإذن
~~الشريك صح وإلا فباطل في نصيب الشريك
# وفي نصيبه قولا تفريق الصفقة
# وقيل يصح في جميع المقر به PageV04P224 لتوافق المتعاقدين وهو ضعيف
# ولو ادعيا دارا في يده فأقر لأحدهما بجميعها فإن وجد من المقر له في
~~الدعوى ما يتضمن إقرارا لصاحبه بأن قال هذه الدار بيننا ونحو ذلك شاركه
# وإن لم يوجد بل اقتصر على دعوى النصف نظر إن قال بعد إقرار المدعى عليه
~~بالكل الجميع لي سلم الجميع له ولا يلزم من ادعائه النصف أن لا يكون الباقي
~~له ولعله ادعى النصف لكون البينة ما تساعده على غيره أو يخاف الجحود الكلي
# وإن قال النصف الآخر لصاحبي سلم لصاحبه
# وإن لم يثبته لنفسه لا لرفيقه فهل يترك في يد المدعى عليه أم يحفظه
~~القاضي أم يسلم إلى رفيقه فيه أوجه أصحها أولها
# الثالثة تداعيا جدارا حائلا بين ملكيهما فله حالان
# أحدهما أن يكون متصلا ببناء أحدهما دون الآخر اتصالا لا ms1156 يمكن إحداثه بعد
~~بنائه فيرجح جانبه
# وصورته أن يدخل نصف لبناء الجدار المتنازع فيه في جداره الخاص ونصف جداره
~~الخاص في المتنازع فيه ويظهر ذلك في الزوايا
# وكذلك لو كان لأحدهما عليه أزج لا يمكن إحداثه بعد بناء الجدار بتمامه
~~بأن أميل من مبدإ ارتفاعه عن الأرض قليلا
# وإذا ترجح جانبه حلف وحكم له بالجدار إلا أن تقوم بينة على خلافه
# ولا يحصل الرجحان بوجود الترصيف المذكور في مواضع معدودة من طرف الجدار
~~لإمكان إحداثه بعد بناء الجدار بنزع لبنة ونحوها وإدراج أخرى
# ولو كان الجدار المتنازع فيه مبنيا على خشبة طرفها في ملك أحدهما وليس
~~منها شىء في ملك الآخر فالخشبة لمن طرفها في ملكه والجدار المبني عليهاتحت
~~يده ظاهرا قال الإمام ولا يخلو من احتمال
# الحال الثاني أن يكون متصلا ببنائهما جميعا أو منفصلا عنهما فهو في
~~أيديهما فإن أقام أحدهما بينة قضي له وإلا فيحلف كل واحد منهما للآخر
# فإذا حلفا أو نكلا جعل الجدار بينهما بظاهر اليد
# وإن حلف أحدهما ونكل الآخر PageV04P225 قضى للحالف بالجميع
# وهل يحلف كل واحد على النصف الذي يحصل له أم على الجميع لأنه ادعاه وجهان
# أصحهما الأول
# قال الشافعي رضي الله عنه ولا أنظر إلى من إليه الدواخل والخوارج ولا
~~أنصاف اللبن ولا معاقد القمط معناه لا أرجح بشىء منها
# قال المفسرون لكلامه المراد بالخوارج الصور والكتابة المتخذة في ظاهر
~~الجدار
# وبالدواخل الطاقات والمحاريب في باطن الجدار
# وبأنصاف اللبن أن يكون الجدار من لبنات مقطعة فتجعل الأطراف الصحاح إلى
~~جانب ومواضع الكسر إلى جانب
# ومعاقد القمط تكون في الجدار المتخذ من قصب أو حصير ونحوهما
# وأغلب ما يكون ذلك في الستر بين السطوح فيشد بحبال أو خيوط
# وربما جعل عليها خشبة معترضة فيكون العقد من جانب والوجه المستوي من جانب
# ولو كان لأحدهما عليه جذوع لم يرجح لأنه لا يدل على الملك كما لو تنازعا
~~دارا في يدهما ولأحدهما فيها متاع فإذا حلفا بقيت الجذوع بحالها لإحتمال
~~أنها وضعت بحق
# الرابعة ms1157 السقف المتوسط بين سفل أحدهما وعلو الآخر كالجدار بين ملكيهما
~~فإذا تداعياه فإن لم يكن إحداثه بعد بناء العلو كالأزج الذي لا يمكن عقده
~~على وسط الجدار بعد امتداده في العلو جعل في يد صاحب السفل لإتصاله ببنائه
~~على سبيل الترصيف
# وإن أمكن بأن يكون السقف عاليا فيثقب وسط الجدار وتوضع روؤس الجذوع في
~~الثقب فيصير البيت بيتين فهو في أيديهما لإشتراكهما في الإنتفاع به
# الخامسة علو الخان أو الدار لأحدهما والسفل للآخر وتنازعا في العرصة أو
~~الدهليز
# فإن كان المرقى في الصدر جعلت بينهما لأن لكل واحد يدا وتصرفا
~~PageV04P226 بالإستطراق ووضع الأمتعة وغيرهما
# قال الإمام وكان لا يبعد أن يقال ليس للعلو إلا الممر وتجعل الرقبة للسفل
# لكن لم يصر إليه أحد من الأصحاب
# وإن كان المرقى في الدهليز أو الوسط فمن أول الباب إلى المرقى بينهما
~~وفيما وراءه وجهان
# أصحهما لصاحب السفل لإنقطاع صاحب العلو عنه واختصاص صاحب السفل يدا
~~وتصرفا
# والثاني بينهما لأن صاحب العلو قد ينتفع به بوضع الأمتعة فيه وطرح
~~القمامة
# وإن كان المرقى خارجا فلا تعلق لصاحب العلو بالعرصة بحال
# ولو تنازعا المرقى وهو داخل فإن كان منقولا كالسلم الذي يوضع ويرفع فإن
~~كان في بيت لصاحب السفل فهو في يده وإن كان في غرفة لصاحب العلو ففي يده
# وإن كان منصوبا في موضع المرقى فنقل ابن كج عن الأكثرين أنه لصاحب العلو
~~لعود منفعته إليه
# وعن ابن خيران أنه لصاحب السفل كسائر المنقولات
# وهذا هو الوجه
# وإن كان المرقى مثبتا في موضعه كالسلم المسمر والأخشاب المعقودة فلصاحب
~~العلو لعود نفعه إليه
# وكذا إن كان مبنيا من لبن أو آجر إذا لم يكن تحته شىء
# فإن كان تحته بيت فهو بينهما كسائر السقوف
# وإن كان تحته موضع حب أو جرة فالأصح أنه لصاحب العلو
# والثاني أنه كما لو كان تحته بيت
# PageV04P227
# | كتاب الحوالة
# أصلها مجمع عليه
# ومن أحيل على مليء استحب أن يحتال
# ولا بد في وجودها من ستة أمور محيل ومحتال ومحال عليه ms1158 ودين للمحتال على
~~المحيل ودين للمحيل على المحال عليه ومراضاة بالحوالة بين المحيل والمحتال
# ويشترط في صحتها أمور
# منها ما يرجع إلى الدينين ومنها ما يتعلق بالأشخاص الثلاثة
# وفي حقيقة الحوالة وجهان
# أحدهما أنها إستيفاء حق كأن المحتال استوفى ما كان له على المحيل وأقرضه
~~المحال عليه
# إذ لو كانت معاوضة لما جاز فيها التفرق قبل القبض إذا كانا ربويين
# وأصحهما أنها بيع وهو المنصوص لأنها تبديل مال بمال
# وعلى هذا وجهان
# أحدهما أنها بيع عين بعين وإلا فيبطل للنهي عن بيع دين بدين
# والصحيح أنها بيع دين بدين واستثني هذا للحاجة
# قال الإمام وشيخه رحمهما الله لا خلاف في اشتمال الحوالة على المعنيين
~~الإستيفاء والإعتياض والخلاف في أن أيهما أغلب أما شروطها فثلاثة
# الأول الرضى فلا تصح إلا برضى المحيل والمحتال
# وأما المحال عليه فإن كان عليه دين للمحيل لم يعتبر رضاه على الأصح
# وإن لم يكن لم يصح بغير رضاه قطعا
# وبإذنه وجهان بناء على أنها اعتياض أم استيفاء إن قلنا استيفاء صح وإلا
~~فلا
# فإن صححنا فوجهان
# أحدهما يبرأ المحيل بنفس الحوالة كسائر الحوالات
# وأصحهما وبه قطع الأكثرون لا يبرأ بل قبوله ضمان مجرد
# فإن قلنا لا تصح هذه الحوالة فلا شىء على المحال عليه
# فإن تطوع وأداه كان قضاء لدين غيره
# وإن قلنا يصح فهو كما لو ضمن فيرجع على المحيل إن أدى بإذنه وكذا بغير
~~إذنه على الأصح لجريان الحوالة بإذنه وفي رجوعه قبل PageV04P228 الأداء
~~وجهان بناء على براءة المحيل
# إن قلنا يبرأ فنعم وإلا فلا
# وإذا طالب المحتال بالأداء فله مطالبة المحيل بتخليصه
# وهل له ذلك قبل مطالبة المحتال وجهان كالوجهين في مطالبة الضامن
# ولو أبرأ المحتال لم يرجع على المحيل بشىء
# ولو قبضه المحتال ثم وهبه له ففي الرجوع وجهان
# قلت أصحهما الرجوع
# والله أعلم
# ولو ضمن عنه ضامن لم يرجع على المحيل حتى يأخذ المحتال منه أو من ضامنه
# ولو أحال المحتال على غيره نظر إن أحاله على من عليه دين رجع ms1159 على محيله
~~بنفس الحوالة لحصول الأداء بها
# وإن أحال على من لا دين عليه لم يرجع ( ما لم يرجع ) عليه الذي أحال عليه
#
# | فرع قد ذكرنا أن الرضى شرط
# والمراد به الإيجاب والقبول
# ولو قال المحتال أحلني
# فقال أحلتك ففيه الخلاف السابق في مثله في البيع
# وقيل ينعقد هنا قطعا لأن مبناها على الرفق والمسامحة
# الشرط الثاني أن يكون دينا لازما أو مصيره إلى اللزوم
# والدين ضربان
# لازم وغيره
# أما غيره ففيه مسائل
# إحداها الثمن في مدة الخيار تصح الحوالة به وعليه على الأصح
# فإن منعنا ففي انقطاع الخيار به وجهان
# وإن جوزنا فقطع الإمام والغزالي بأنه لا يبطل الخيار
# فلو اتفق فسخ البيع بطلت الحوالة لأنها إنما صحت لإفضاء البيع إلى اللزوم
# فإذا لم يفض لم تصح
# ومنقول الشيخ أبي علي واختياره بطلان PageV04P229 الخيار لأن مقتضى
~~الحوالة اللزوم
# فلو بقي الخيار فات مقتضاها فإن أبطلنا فأحال البائع المشتري على ثالث
~~بطل خيارهما لتراضيهما
# وإذا أحال البائع رجلا على المشتري لا يبطل خيار المشتري إلا إذا فرض منه
~~قول ورضى
# وأما الحوالة بالثمن بعد انقضاء الخيار وقبل قبض المبيع فالمذهب الذي
~~عليه الجمهور القطع بجوازها
# وللمسعودي إشارة إلى منعها لكونه غير مستقر
# وقد اشتهر في كتب الأصحاب اشتراط استقرار ما يحال به وعليه
# المسألة الثانية إذا أحال السيد على مكاتبه بالنجوم لم يصح على الأصح
# وقال الحليمي يصح
# ولو أحال المكاتب سيده بالنجوم صح على الأصح وبه قطع الأكثرون
# ولو كان للسيد عليه دين معاملة فأحال عليه بني على أنه لو عجز نفسه هل
~~يسقط ذلك الدين إن قلنا لا صحت وإلا فلا
# قلت الأصح الصحة وبه قطع صاحب الشامل
# والله أعلم
# الثالثة مال الجعالة
# القياس أن يجيء في الحوالة به وعليه الخلاف المذكور في الرهن به وفي
~~ضمانه
# وقطع المتولي بجوازها به وعليه بعد العمل ومنعها قبله
# قلت قطع الماوردي بالمنع مطلقا
# والله أعلم
# قال المتولي لو أحال من عليه الزكاة الساعي جاز إن قلنا هي استيفاء
# وإن قلنا ms1160 اعتياض فلا لإمتناع أخذ العوض عن الزكاة
# الضرب الثاني الدين اللازم فتجوز الحوالة به وعليه سواء اتفق الدينان في
~~سبب الوجوب أو اختلفا بأن كان أحدهما ثمنا والآخر أجرة أو قرضا أو بدل متلف
# PageV04P230 قلت أطلق الإمام الرافعي أن الدين اللازم تصح الحوالة به
~~وعليه واقتدى في ذلك بالغزالي وليس كذلك فإن دين السلم لازم ولا تصح
~~الحوالة به ولا عليه على الصحيح وبه قطع الأكثرون
# وحكي وجه فيالحاوي و التتمة وغيرهما أنه يجوز بناء على أنها استيفاء
~~وسبقت هذه المسألة في باب حكم المبيع قبل القبض
# فكان ينبغي أن يقول الدين المستقر ليخرج هذا
# والله أعلم
#
# | فرع كل دين تجوز الحوالة به وعليه فسواء كان مثليا كالأثمان والحبوب
# أو متقوما كالثياب والعبيد
# وفي وجه يشترط كونه مثليا
# ولا خلاف أنه يشترط العلم بقدر ما يحال به وعليه وبصفتهما إلا إذا أحال
~~بابل الدية أو عليها وصححنا الحوالة في المنقولات فوجهان أو قولان بناء على
~~جواز المصالحة والإعتياض عنها
# والأصح المنع للجهل بصفتها
# الشرط الثالث اتفاق الدينين فيشترط اتفاقهما جنسا وقدرا وحلولا وتأجيلا
~~وصحة وتكسرا وجودة ورداءة وفي وجه تجوز الحوالة بالقليل على الكثير
~~وبالصحيح على المكسر وبالجديد على الرديء وبالمؤجل على الحال وبالأبعد أجلا
~~على الأقرب وكأنه تبرع بالزيادة
# والصحيح المنع
# قال المتولي ومعنى قولنا هذه الحوالة غير صحيحة عند الإختلاف أن الحق لا
~~يتحول من الدراهم إلى الدنانير مثلا لكنها لو جرت فهي حوالة على من لا دين
~~عليه وسبق حكمها
# $ فصل الحوالة إذا جرت بشروطها برىء المحيل من دين المحتال وتحول الحق
~~إلى PageV04P231 ذمة المح العليه من دين المحيل 0 حتى لو أفلس المحال عليه
~~ومات أو لم يمت أو جحد وحلف لم يكن للمحتال الرجوع إلى المحيل كما لو أخذ
~~عوضا عن الدين ثم تلف في يده
# فلو شرط في الحوالة الرجوع بتقدير الإفلاس أو الجحود فهل تصح الحوالة
~~والشرط أم الحوالة فقط أم لا يصحان فيه أوجه هذا إذا طرأ الإفلاس
# فلو كان مفلسا حال ms1161 الحوالة فالصحيح المنصوص الذي عليه جمهور الأصحاب أنه
~~لا خيار للمحتال سواء شرط يساره أم أطلق
# وفي وجه يثبت خياره في الحالين وفي وجه يثبت إن شرط فقط
# واختار الغزالي الثبوت مطلقا وهو خلاف المذهب
#
# | فرع صالح مع أجنبي عن دين على عين ثم جحده الأجنبي وحلف
# إلى من كان عليه الدين و جهان
# قال القاضي حسين نعم
# وأبو عاصم لا
# قلت الأصح قول القاضي
# والله أعلم
#
# | فرع خرج المحال عليه عبدا
# فإن كان لأجنبي وللمحيل دين في ذمته صحت الحوالة كما لو أحال على معسر
~~ويتبعه المحتال بعد العتق
# وهل له الرجوع على المحيل فيه خلاف مرتب على ما إذا بان معسرا وأولى
~~بالرجوع
# وإن كان عبدا للمحيل فإن كان له في ذمته دين بأن ثبت قبل ملكه وقلنا لا
~~يسقط فهو كما لو كان لأجنبي
# وإن لم يكن له في ذمته دين فهي حوالة على من لا دين PageV04P232 عليه
# فإن صححناها وجعلناها ضمانا فهو ضمان العبد عن سيده بإذنه وسيأتي بيانه
~~في كتاب الضمان إن شاء الله تعالى
# ولا يخفى حكمه لو كان لأجنبي ولم يكن للمحيل عليه دين
#
# | فصل إذا اشترى عبدا وأحال البائع بالثمن على رجل ثم علم بالعبد
# عيبا قديما فرده بالعيب أو بالإقالة أو التحالف أو غيرها ففي بطلان
~~الحوالة ثلاثة طرق
# أحدها البطلان
# والثاني لا
# والثالث على قولين
# أظهرهما البطلان وهما مبنيان على أنها إستيفاء أم بيع إن قلنا إستيفاء
~~بطلت وإلا فلا
# قلت المذهب البطلان وصححه في المحرر
# والله أعلم
# وسواء كان الرد بالعيب بعد قبض المبيع أو قبله على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وقيل إنما الخلاف إذا كان بعده
# فإن رد قبله بطلت قطعا لعدم تأكدها
# وسواء كان الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة أم قبله على الأصح وهو
~~إختيار الأكثرين
# وقال العراقيون والشيخ أبو علي إن كان بعده لم تبطل قطعا وإنما الخلاف
~~قبله
# ولو أحال البائع رجلا على المشتري بالثمن فقيل فيه القولان والمذهب أنها
~~لا تبطل قطعا وبه ms1162 قطع الجمهور سواء قبض المحتال مال الحوالة من المشتري أم
~~لا
# والفرق أن هنا تعلق الحق بثالث فإذا القولان مخصوصان بالصورة الأولى
~~فنفرع عليهما
# فإن لم نبطلها لم يطالب المشتري المحال عليه بحال بل يرجع على البائع
~~فيطالبه إن كان قبض مال الحوالة ولا يتعين حقه في ما أخذ بل له إبداله
# وإن لم يقبضه فله قبضه
# وهل للمشتري الرجوع PageV04P233 عليه قبل قبضه لكون الحوالة كالمقبوض أم
~~لا لعدم حقيقة القبض وجهان
# أصحهما الثاني
# فعلى هذا له مطالبته بتحصيل القبض ليرجع عليه
# وفي وجه لا يملك مطالبته بالتحصيل أيضا وهو شاذ ضعيف
# وأما إذا أبطلنا الحوالة فإن كان قبض من المحال عليه فليس له رده عليه
~~لأن قبضه بإذن المشتري
# فلو رد لم يسقط عنه مطالبة المشتري بل يلزمه الرد على المشتري ويتعين حقه
~~فيما قبضه
# فإن كان تالفا لزمه بدله وإن لم يكن قبضه فليس له قبضه لأنه عاد إلى ملك
~~المشتري كما كان فلو خالف وقبض لم يقع عنه وفي وقوعه عن المشتري وجهان
# أحدهما يقع لبقاء الإذن
# وأصحهما لا لعدم الحوالة والوكالة ولأنه إنما يقبض لنفسه ولم يبق له حق
~~بخلاف ما إذا فسدت الشركة والوكالة فإن التصرف يصح لبقاء الإذن لكن التصرف
~~يقع للموكل
# أما في صورة إحالة البائع على المشتري إذا قلنا بالمذهب إنها لا تبطل فإن
~~كان المحتال قبض من المشتري رجع المشتري على البائع وإن لم يقبض فهل
~~للمشتري الرجوع في الحال أم لا يرجع إلا بعد القبض فيه الوجهان السابقان
#
# | فرع قال ابن الحداد إذا أحالها بصداقها ثم طلقها قبل الدخول لم
# تبطل الحوالة وللزوج مطالبتها بنصف المهر
# قال من شرح كتابه المسألة تترتب على ما إذا أحال المشتري البائع
# فإن لم تبطل هناك فهنا أولى وإلا ففي بطلانها في نصف الصداق وجهان
# والفرق أن الطلاق سبب حادث لا يستند إلى ما تقدم بخلاف الفسخ ولأن الصداق
~~أثبت من غيره
# ولو أحالها ثم انفسخ النكاح بردتها أو بفسخ أحدهما بعيب لم تبطل ms1163 الحوالة
~~على الأصح أيضا ويرجع الزوج عليها في صورة PageV04P234 الطلاق بنصف الصداق
~~وبجميعه في الردة والفسخ
# وإذا قلنا بالبطلان فليس له مطالبة المحال عليه ويطالب الزوج بالنصف في
~~الطلاق
#
# | فرع باع عبدا وأحال بثمنه على المشتري ثم تصادق المتبايعان على
# فإن وافقهما المحتال أو قامت بينة بحريته بطلت الحوالة لبطلان البيع فيرد
~~المحتال ما أخذه على المشتري ويبقى حقه كما كان وهذه البينة يقيمها العبد
~~أو يشهدون حسبة
# ولا يتصور أن يقيمها المتبايعان لأنهما كذباها بدخولهما في البيع
# وإن كذبهما المحتال ولا بينة فلهما تحليفه على نفي العلم فإذا حلف بقيت
~~الحوالة في حقه وله أخذ المال من المشتري
# وهل يرجع المشتري على البائع لأنه قضى دينه بإذنه أم لا لأنه يقول ظلمني
~~المحتال بما أخذ والمظلوم لا يطالب غير ظالمه قال في التهذيب بالثاني
# وقال الشيخ أبو حامد وابن كج وأبو علي بالأول
# فعلى هذا يرجع إذا دفع المال إلى المحتال
# وفي رجوعه قبله الوجهان السابقان
# وإن نكل المحتال حلف المشتري
# ثم إن جعلنا اليمين المردودة كالإقرار بطلت الحوالة
# وإن جعلناها كالبينة فهو كما لو حلف لأنه ليس للمشتري إقامة البينة
# ثم ما ذكرناه في إقرار المحتال وقيام البينة من بطلان الحوالة مفروض فيما
~~إذا وقع التعرض لكون الحوالة بالثمن
# فإن لم تقع وزعم البائع أن الحوالة عليه بدين آخر له على المشتري
# فإن أنكر المشتري أصل الدين فالقول قوله مع يمينه
# وإن صدقه وأنكر الحوالة به فإن لم نعتبر رضى المحال عليه فلا عبرة
~~بإنكاره
# وإن اعتبرناه فهل القول قول مدعي صحة الحوالة أو فسادها فيه الخلاف في
~~نظائرها
# PageV04P235
# | فصل إذا كان لزيد عليك مائة
# ولك على عمرو مائة فوجد زيد منك ما يجوز له قبض مالك على عمرو فله صورتان
# إحداها أن تقول لزيد وكلتك لتقبضه لي وقال بل أحلتني عليه 2 ( 212 )
~~فينظر إن اختلفتما في أصل اللفظ فزعمت الوكالة بلفظها وزعم زيد الحوالة
~~بلفظها فالقول قولك مع يمينك عملا بالأصل
# وإن اتفقتما على جريان لفظ ms1164 الحوالة وزعمت أنك أردت به تسليطه بالوكالة
~~فوجهان
# أصحهما القول قولك وبه قال أكثر الأصحاب
# وقال ابن سريج القول قول زيد مع يمينه
# وقطع به القاضي حسين
# قال الأئمة وموضع الوجهين أن يكون اللفظ الجاري بينكما أحلتك بمائة على
~~عمرو
# فأما إذا قلت بالمائة التي لك علي على عمرو فهذا لا يحتمل إلا حقيقة
~~الحوالة فالقول قول زيد قطعا
# فإن قلنا القول قول زيد فحلف ثبتت الحوالة وبرئت
# وإن قلنا القول قولك في الصورة الأولى أو الثانية على الأصح فحلفت نظر هل
~~قبض زيد من عمرو أم لا فإن قبض برئت ذمة عمرو لدفعه إلى وكيل أو محتال
# وفي وجه لا يبرأ في صورة اتفاقكما على لفظ الحوالة
# والصحيح الأول
# ثم ينظر فإن كان المقبوض باقيا لزمه تسليمه إليك
# وهل له مطالبتك بحقه وجهان
# أحدهما لا لإعترافه ببراءتك بدعوى الحوالة
# وأصحهما نعم لأنه إن كان وكيلا فظاهر
# وإن كان محتالا فقد استرجعت منه ظلما فلا يضيع حقه والوجهان في الرجوع
~~ظاهرا
# فأما بينه وبين الله تعالى فإنه إذا لم يصل إلى حقه عندك فله إمساك
~~المأخوذ لأنه ظفر بجنس حقه من مالك وأنت ظالمه
# وإن كان المقبوض تالفا فقد قطع الأكثرون بأنه لا يضمن إذا لم PageV04P236
~~يكن التلف بتفريط لأنه وكيل في زعمك والوكيل أمين وليس له مطالبتك لأنه
~~استوفى بزعمه
# وقال في التهذيب يضمن لأنه ثبتت وكالته
# والوكيل إذا أخذ المال لنفسه ضمن
# أما إذا لم يقبض زيد من عمرو فليس له القبض بعد حلفك لأن الحوالة اندفعت
~~وصار معزولا عن الوكالة بانكاره ولك مطالبة عمرو بحقك
# وهل لزيد مطالبتك بحقه فيه الوجهان فيما إذا قبض وسلم إليك قال
~~صاحبالبيان ينبغي أن لا يطالبك هنا قطعا لإعترافه بأن حقه على عمرو وأن ما
~~قبضته أنت من عمرو ليس حقا له بخلاف ما إذا قبض فإن حقه تعين في المقبوض
~~فإذا أخذته أخذت ماله
# الصورة الثانية أن تقول لزيد أحلتك على عمرو فيقول بل وكلتني بقبض ما
~~عليه وحقي باق ms1165
# ويظهر تصوير هذا الخلاف عند إفلاس عمرو
# فينظر إن اختلفتما في أصل اللفظ فالقول قول زيد مع يمينه
# وإن اتفقتما على لفظ الحوالة جرى الوجهان السابقان في الصورة الأولى على
~~عكس ما سبق
# فعلى قول ابن سريج القول قولك مع اليمين وعلى قول الأكثرين القول قول زيد
~~مع يمينه
# فإن قلنا قولك فحلفت برئت من دين زيد ولزيد مطالبة عمرو إما بالوكالة
~~وإما بالحوالة وما يأخذه يكون له لأنك تقول إنه حقه وعلى زعمه هو لك وحقه
~~عليك فيأخذه بحقه
# وحيث قلنا القول قول زيد فحلف فإن لم يكن قبض المال من عمرو فليس له قبضه
~~لأن قولك ما وكلتك يتضمن عزله إن كان وكيلا وله مطالبتك بحقه
# وهل لك الرجوع إلى عمرو وجهان
# لأنك اعترفت بتحول ما عليه إلى زيد
# ووجه الرجوع وهو اختيار ابن كج أن زيدا إن كان وكيلا فلم يقبض فبقي حقك
# وإن كان محتالا فقد ظلمك بأخذه PageV04P237 منك وما على عمرو حقه فلك
~~أخذه عوضا عما ظلمك به
# وإن قبض المال من عمرو فقد برئت ذمة عمرو
# ثم إن كان المقبوض باقيا فقد حكى الغزالي وجهين
# أحدهما يطالبك بحقه ويرد المقبوض عليك
# والثاني وهو الصحيح أنه يملكه الآن وإن لم يملكه عند القبض لأنه من جنس
~~حقه وصاحبه يزعم أنه ملكه
# ويشبه أن لا يكون فيه خلاف محقق بل له أن يرده ويطالب ببدل حقه وله أن
~~يأخذه بحقه
# وإن تلف بتفريط فلك عليه الضمان وله عليك حقه
# وربما يقع التقاص
# وإن لم يكن منه تفريط فلا ضمان لأنه وكيل أمين
# وفي وجه ضعيف يضمن لأن الأصل فيما يتلف في يد الإنسان من ملك غيره الضمان
~~ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة ليبقى حقه تصديقه في إثبات الوكالة
~~ليسقط عنه الضمان
#
# | فصل في مسائل منثورة الأولى لو أحلت زيدا على عمرو ثم أحال
# زيدا على بكر ثم أحاله بكر على آخر جاز وقد تعدد المحال عليهم دون
~~المحتال
# هنا ولو أحلت زيدا على عمرو ms1166 ثم أحال زيد بكرا على عمرو ثم أحال بكر آخر
~~على عمرو جاز التعدد هنا في المحتالين دون المحال عليه
# ولو أحلت زيدا على عمرو ثم ثبت لعمرو عليك مثل ذلك الدين فأحال زيدا عليك
~~جاز
# الثانية لك على رجلين مائة على كل واحد خمسون وكل واحد ضامن عن صاحبه
~~فأحالك احدهما بالمائة على إنسان برئا جميعا
# وإن أحلت على أحدهما بالمائة برىء الثاني لأن الحوالة كالقبض
# وإن أحلت عليهما على أن يأخذ المحتال من كل واحد خمسين جاز ويبرأ كل واحد
~~عما ضمن
# وإن أحلت عليهما PageV04P238 على أن يأخذ المائة من أيهما شاء فعن ابن
~~سريج في صحته وجهان
# وجه المنع أنه لم يكن له إلا مطالبة واحد فلا يستفيد بالحوالة زيادة صفة
# الثالثة لك على رجل مال فطالبته فقال أحلت فلانا علي وفلان غائب فأنكرت
~~فالقول قولك مع يمينك
# فلو أقام بينة سمعت وسقطت مطالبتك له
# وهل تثبت به الحوالة في حق الغائب حتى لا يحتاج إلى إقامة بينة إذا قدم
~~وجهان
# قلت PageV04P239
# | كتاب الضمان
# هو صحيح بالاجماع وفيه بابان
# الأول في أركانه وهي خمسة
# الأول المضمون عنه
# ولا يشترط رضاه بالاتفاق لأن قضاء دينه بغير إذنه جائز فضمانه أولى وكما
~~يصح الضمان عن الميت اتفاقا سواء خلف وفاء أم لا
# ولا يشترط معرفة المضمون عنه على الأصح
# قلت وسواء كان المضمون عنه حرا أم عبدا أم معسرا
# والله أعلم
# الركن الثاني المضمون له ويشترط معرفته على الأصح
# وعلى هذا لا يشترط رضاه على الأصح وقول الأكثرين فان شرطناه لم يشترط
~~قبوله لفظا على الأصح فإن شرطناه فليكن بينه وبين الضمان ما بين الإيجاب
~~والقبول في سائر العقود
# وإن لم نشترطه جاز أن يتقدم الرضى على الضمان
# فإن تأخر عنه فهو إجارة إن جوزنا وقف العقود قاله الإمام وفرع على قولنا
~~لا يشترط رضاه فقال إذا ضمن بغير رضاه نظر إن ضمن بغير إذن المضمون عنه
~~فالمضمون له بالخيار إن شاء طالب الضامن وإن شاء تركه
# وإن ضمن ms1167 بإذنه فحيث قلنا يرجع الضامن على المضمون عنه يجبر المضمون له
~~على قبوله لأن ما يؤديه في حكم ملك المضمون عنه
# وإن قلنا لا يرجع فهو كما لو قال لغيره أد ديني ولم يشترط الرجوع وقلنا
~~لا يرجع
# وهل لمستحق الدين والحالة هذه أن يمتنع من القبول وجهان بناء على أن
~~المؤدى يقع فداء أم موهوبا لمن عليه الدين إن قلنا بالثاني لم يكن له
~~الامتناع وهو الأشهر فحصل في معرفة المضمون عنه PageV04P240 وله أوجه
# أصحها يشترط معرفة المضمون له فقط
# والثاني يشترط معرفتهما
# والثالث لا
# ورابع حكاه الإمام يشترط معرفة المضمون عنه فقط وهو غريب ضعيف
# قلت وإذا شرطنا قبول المضمون له فللضامن الرجوع عن الضمان قبل قبوله قاله
~~في الحاوي لأنه لم يتم الضمان فأشبه البيع
# والله أعلم
# الركن الثالث الضامن
# وشرطه صحة العبارة وأهلية التبرع
# أما صحة العبارة فيخرج عنه الصغير والمجنون والمبرسم الذي يهذي فلا يصح
~~ضمانهم
# ولو ضمن إنسان ثم قال كنت صبيا يوم الضمان وكان محتملا قبل قوله مع يمينه
# وكذا لو قال كنت مجنونا وقد عرف له جنون سابق أو أقام به بينة وإلا
~~فالقول قول المضمون له مع يمينه
# وفي ضمان السكران الخلاف المذكور في تصرفاته
# قلت هذا في السكران بمعصية
# فأما السكران بمباح فكالمجنون
# والله أعلم
# وأما الأخرس فإن لم يكن له إشارة مفهومة ولا كتابة لم نعرف أنه ضمن حتى
~~نصحح أو نبطل وإن كانت له إشارة مفهومة صح ضمانه بها كبيعه وسائر تصرفاته
# وفي وجه لا يصح ضمانه إذ لا ضرورة إليه بخلاف سائر التصرفات
# ولو ضمن بالكتابة فوجهان سواء أحسن الاشارة أم لا
# أصحهما الصحة وذلك عند القرينة المشعرة ويجري الوجهان في الناطق وفي سائر
~~التصرفات
# وأما أهلية التبرع فلا يصح ضمان المحجور عليه لسفه وإن أذن الولي لأنه
~~تبرع وتبرعه لا يصح بإذن الولي
# كذا قال الإمام والغزالي إن الضمان تبرع وإنما يظهر هذا حيث لا رجوع
# وأما حيث ثبت الرجوع فهو قرض محض
# ويدل عليه نص ms1168 الشافعي رضي PageV04P241 الله عنه أنه لو ضمن في مرض موته
~~بغير إذن المضمون عنه حسب من ثلثه
# وإن ضمن باذنه فمن رأس المال لأن للورثة الرجوع على الأصيل وهو وإن لم
~~يكن تبرعا فلا يصح من السفيه كالبيع وسائر التصرفات المالية
# فان أذن فيه الولي فليكن كما لو كان في البيع
# قلت الذي قاله الامام هو الصواب
# وقد صرح الأصحاب بأنه لا يصح ضمانه من غير فرق بين الاذن وعدمه
# وقول الرافعي إنه ليس تبرعا فاسد فإنه لو سلم أنه كالقرض كان القرض تبرعا
# وقوله إذا أذن الولي كان كالبيع يعني فيجري فيه الوجهان فاسد أيضا فان
~~البيع إنما صح على وجه لأنه لا يأذن إلا فيما فيه ربح أو مصلحة والضمان غرر
~~كله بلا مصلحة
# وأما ضمان المريض فقال صاحب الحاوي هو معتبر من الثلث لأنه تبرع
# فان كان عليه دين مستغرق فالضمان باطل
# وإن خرج بعضه من الثلث صح فيه
# فلو ضمن في مرضه ثم أقر بدين مستغرق قدم الدين ولا يؤثر تأخر الاقرار به
# والله أعلم
# وأما المحجور عليه لفلس فضمانه كشرائه
#
# | فرع ضمان المرأة صحيح مزوجة كانت أو غيرها ولا حاجة إلى إذن
# كسائر تصرفاتها
#
# | فرع في ضمان العبد بغير إذن سيده مأذونا كان أو غيره وجهان
# أحدهما صحيح PageV04P242 يتبع به إذا عتق إذ لا ضرر على سيده كما لو أقر
~~باتلاف مال وكذبه السيد
# وأصحهما لا يصح
# وإن ضمن بإذن سيده صح
# ثم إن قال اقضه مما تكسبه أو قال للمأذون اقضه مما في يدك قضى منه
# وإن عين مالا وأمر بالقضاء منه فكمثل
# وإن اقتصر على الإذن في الضمان فإن لم يكن مأذونا ففيه أوجه أصحها يتعلق
~~بما يكسبه بعد الإذن كالمهر
# والثاني يكون في ذمته إلى أن يعتق لأنه أذن في الالتزام دون الأداء
# والثالث يتعلق برقبته
# وإن كان مأذونا له في التجارة فهل يتعلق بذمته أم بما يكسبه بعد أم به
~~وبما في يده من الربح الحاصل أم بهما وبرأس المال فيه ms1169 أوجه أصحها آخرها
# وحيث قلنا يؤدي مما في يده فلو كان عليه ديون ففيه أوجه عن ابن سريج
~~أحدها يشارك المضمون له الغرماء كسائر الديون
# والثاني لا يتعلق الضمان بما في يده أصلا لأنه كالمرهون بحقوق الغرماء
# والثالث يتعلق بما فضل عن حقوقهم رعاية للجانبين
# قلت أصحها الثالث
# والله أعلم
# وهذا إذا لم يحجر القاضي عليه
# فإن حجر باستدعاء الغرماء لم يتعلق الضمان بما في يده قطعا
# وأم الولد والمدبر كالقن في الضمان وكذا من بعضه حر إن لم يكن بينه وبين
~~سيده مهاياة أو كانت وضمن في نوبة السيد
# فإن ضمن في نوبته صح قطعا
# ويجوز إن ضمن في نوبته أن يخرج على الخلاف في المؤن والإكساب النادرة هل
~~تدخل في المهاياة والمكاتب بلا إذن كالقن وبالاذن قالوا هو على القولين في
~~تبرعاته
# PageV04P243
# | فرع ضمن عبد باذن سيده وأدى في حال رقه فحق الرجوع
# وإن أدى بعد عتقه فالرجوع للعبد على الأصح
# ولو ضمن العبد لسيده عن أجنبي لم يصح لأنه يؤدي من كسبه وهو لسيده ولو
~~ضمن لأجنبي عن سيده فإن لم يأذن السيد فهو كما لو ضمن عن أجنبي
# وإن أذن صح
# ثم إن أدى قبل عتقه فلا رجوع وبعده وجهان بناء على ما لو أجره ثم أعتقه
~~في المدة هل يرجع بأجرة المثل لما بقي قلت لو ثبت على عبد دين بالمعاملة
~~فضمنه سيده صح كالأجنبي
# ولو ضمن السيد لعبده دينا على أجنبي فإن لم يكن على العبد دين من التجارة
~~فالضمان باطل
# وإلا فوجهان قاله في الحاوي
# والله أعلم
# الركن الرابع الحق المضمون وشرطه ثلاث صفات كونه ثابتا لازما معلوما
# الصفة الأولى الثبوت وفيها مسائل
# إحداها إذا ضمن ما لم يجب وسيجب بقرض أو بيع وشبههما فطريقان
# أحدهما القطع بالبطلان لأنها وثيقة فلا تسبق وجوب الحق كالشهادة
# وأشهرهما على قولين
# الجديد البطلان
# والقديم الصحة لأن الحاجة قد تدعو إليه
# ونقل الإمام فروعا على القديم
# أحدها إذا قال ضمنت لك ثمن ما تبيع فلانا فباع شيئا ms1170 بعد شىء كان ضامنا
~~للجميع لأن ما من أدوات الشرط فتقتضي التعميم بخلاف ما إذا قال إذا بعت
~~فلانا فأنا ضامن لا يكون ضامنا إلا ثمن ما باعه أولا لان إذا ليست من أدوات
~~الشرط
# والثاني إن شرطنا معرفة المضمون له عند ثبوت الدين فهنا أولى
# وإلا فوجهان
# وكذا معرفة المضمون عنه
# PageV04P244 والثالث لا يطالب الضامن ما لم يجب الدين على الأصيل وليس له
~~الرجوع بعد لزومه
# وأما قبله فعن ابن سريج أن له الرجوع
# وقال غيره لا لأن وضعه على اللزوم
# وأما إذا قلنا بالجديد فقال أقرض فلانا كذا وعلي ضمانة فأقرضه فالصحيح
~~أنه لا يجوز وجوزه ابن سريج
# المسألة الثانية ضمان نفقة المدة الماضية للزوجة صحيح سواء كانت نفقة
~~الموسرين أو المعسرين
# وكذا ضمان الأدم ونفقة الخادم وسائر المؤن
# ولو ضمن نفقة اليوم فكمثل لأنها تجب بطلوع الفجر
# وفي ضمان نفقة الغد والشهر المستقبل قولان بناء على أن النفقة تجب بالعقد
~~أم بالتمكين إن قلنا بالأول وهو القديم صح وإن قلنا بالثاني وهو الجديد
~~الأظهر فلا هكذا نقله عامة الأصحاب
# وأشار الإمام إلى أنه على قولين مع قولنا ضمان ما لم يجب باطل لأن سبب
~~وجوب النفقة ناجز وهو النكاح
# فإن جوزنا ضمن نفقة المستقبل فله شرطان
# أحدهما أن يقدر مدة
# فإن أطلق لم يصح فيما بعد الغد وفيه وجهان كما لو قال أجرتك كل شهر بدرهم
~~هل يصح في الشهر الأول الشرط الثاني أن يكون المضمون نفقة المعسر وإن كان
~~المضمون عنه موسرا لأنه ربما أعسر
# وفي التتمة وجه أنه يجوز ضمان نفقة الموسر والمتوسط لأن الظاهر استمرار
~~حاله
#
# | فرع لا يجوز ضمان نفقة القريب لمدة مستقبلة
# وفي نفقة يومه وجهان لأن سبيلها سبيل البر والصلة
# ولهذا تسقط بمضي الزمان وبضيافة الغير
# المسألة الثالثة باع شيئا فخرج مستحقا لزمه رد الثمن ولا حاجة فيه إلى
~~شرط والتزام
# PageV04P245 قال القفال ومن الحماقة اشتراط ذلك في القبالات
# وإن ضمن عنه ضامن ليرجع المشتري عليه بالثمن لو خرج المبيع مستحقا ms1171 فهذا
~~ضمان العهدة ويسمى ضمان الدرك
# أما ضمان العهدة فقال في التتمة إنما سمي به لالتزامه ما في عهدة البائع
~~رده والدرك لالتزامه الغرم عند إدراك المستحق عين ماله
# وفي صحة هذا الضمان طريقان
# أحدهما يصح قطعا
# وأصحهما على قولين
# أظهرهما الصحة للحاجة إليه
# والثاني البطلان
# فإن صححنا فذلك إذا ضمن بعد قبض الثمن
# فأما قبله فوجهان
# أصحهما
# المنع لأنه إنما يضمن ما دخل في ضمان البائع ولا يوجد ذلك قبل القبض
# والثاني الصحة لأنه قد تدعو إليه حاجة بأن لا يسلم الثمن إلا بعده
#
# | فرع كما يصح ضمان العهدة للمشتري يصح ضمان نقص الصنجة للبائع بأن
# جاء المشتري بصنجة ووزن بها الثمن فاتهمه البائع فيها فضمن ضامن نقصها إن
~~نقصت
# وكذا ضمان رداءة الثمن إذا شك البائع هل المقبوض من النوع الذي يستحقه
~~فإذا خرج ناقصا أو رديئا طالب البائع الضامن بالنقص وبالنوع المستحق إذا رد
~~المقبوض على المشتري
# ولو اختلف البائع والمشتري في نقص الصنجة صدق البائع بيمينه
# فإذا حلف طالب المشتري بالنقص ولا يطالب الضامن على الأصح لأن الأصل
~~براءته
# ولو اختلف البائع والضامن في نقصها فالمصدق الضامن على الأصح لأن الأصل
~~براءته بخلاف المشتري فان ذمته كانت مشغولة
#
# | فرع لو ضمن عهدة الثمن إن خرج المبيع معيبا ورده أو بان
# بغير PageV04P246 الاستحقاق كفوات شرط معتبر في البيع أو اقتران شرط مفسد
~~فوجهان
# أصحهما الصحة
# وهو الذي ذكره العراقيون للحاجة
# والثاني المنع لندور الحاجة ولأنه في المعيب ضمان ما لم يجب
# فإن قلنا يصح إذا ضمن صريحا فحكى الإمام والغزالي وجهين في اندراجه تحت
~~مطلق ضمان العهدة
#
# | فرع في مسائل تتعلق بضمان الدرك إحداها من ألفاظ هذا الضمان أن
# يقول للمشتري ضمنت لك عهدته أو دركه أو خلاصك منه
# ولو قال ضمنت لك خلاص المبيع لم يصح لأنه لا يستقل بتخليصه إذا استحق
# ولو ضمن عهدة الثمن وخلاص المبيع معا لم يصح ضمان الخلاص
# وفي العهدة قولا الصفقة
# ولو شرط في البيع كفيلا بخلاص المبيع بطل بخلاف ms1172 ما لو شرط كفيلا بالثمن
# الثانية يشترط أن يكون قدر الثمن معلوما للضامن
# فان لم يكن فهو كما لو لم يكن قدر الثمن في المرابحة معلوما
# الثالثة يجوز ضمان المسلم فيه للمسلم إليه لو خرج رأس المال مستحقا بعد
~~تسليم المسلم فيه ولا يجوز قبله على الأصح
# ولا يجوز ضمان رأس المال للمسلم لو خرج المسلم فيه مستحقا لأن المسلم فيه
~~في الذمة والاستحقاق لا يتصور فيه وإنما يتصور في المقبوض وحينئذ يطالبه
~~المسلم بمثله لا برأس المال
# الرابعة إذا ظهر الاستحقاق فالمشتري يطالب من شاء من البائع والضامن
# ولا فرق في الاستحقاق بين أن يخرج مستحقا أو كان شقصا ثبت فيه شفعة ببيع
~~سابق فأخذه الشفيع بذلك البيع ولو بان فساد البيع بشرط أو غيره ففي
~~PageV04P247 مطالبته الضامن وجهان
# أحدهما نعم كالاستحقاق
# والثاني لا للاستغناء عنه بامكان حبس المبيع حتى يسترد الثمن
# ولو خرج المبيع معيبا فرده المشتري ففي مطالبته الضامن بالثمن وجهان
~~وأولى بأن لا يطالب لأن الرد هنا بسبب حادث وهو مختار فيه فأشبه الفسخ
~~بخيار شرط أو مجلس أو تقايل هذا إذا كان العيب مقرونا بالعقد
# أما إذا حدث في يد البائع بعد العقد ففي التتمة أنه لا يطالب الضامن
~~بالثمن وجها واحدا لأنه لم يكن سبب رد الثمن مقرونا بالعقد ولم يكن من
~~البائع تفريط فيه
# وفي العيب الموجود عند العقد سبب الرد موجود عند العقد والبائع مفرط
~~بالاخفاء فالتحق بالاستحقاق على رأي
# قلت أصح الوجهين الأولين لا يطالب
# ولو خرج المبيع معيبا وقد حدث عند المشتري عيب ففي رجوعه بالأرش على
~~الضامن الوجهان
# والله أعلم
# ولو تلف المبيع قبل القبض بعد قبض الثمن وانفسخ العقد هل يطالب الضامن
~~بالثمن إن قلنا ينفسخ من أصله فهو كظهور الفساد بغير الاستحقاق
# وإن قلنا من حينه فكالرد بالعيب
# ولو خرج بعض المبيع مستحقا ففي صحة البيع في الباقي قولا الصفقة وإن قلنا
~~يصح وأجاز المشتري فإن قلنا يجيز بجميع الثمن لم يطالب الضامن بشىء
# وإن قلنا بالقسط ms1173 طالبه بقسط المستحق من الثمن
# وإن فسخ طالبه بالقسط ومطالبته بحصة الباقي من الثمن كمطالبته عند الفسخ
~~بالعيب
# وإن قلنا لا يصح ففي مطالبته بالثمن طريقان
# أحدهما أنه كما لو بان فساد العقد بشرط ونحوه والثاني القطع بتوجه
~~المطالبة لاستناد الفساد إلى الاستحقاق هذا كله إذا كانت صيغة الضمان كما
~~ذكرنا في المسألة الأولى
# أما إذا عين جهة الاستحقاق فقال ضمنت لك الثمن متى خرج المبيع مستحقا فلا
~~PageV04P248 يطالب بجهة أخرى
# وكذا لو عين جهة غير الاستحقاق لم يطالب عند الاستحقاق
# الخامسة اشترى أرضا وبنى فيها أو غرس ثم خرجت مستحقة فقلع المستحق البناء
~~والغراس فهل يجب ارش النقص على البائع وهو ما بين قيمته قائما ومقلوعا
~~وجهان
# الأصح المنصوص وجوبه
# فعلى هذا لو ضمنه ضامن نظر إن كان قبل ظهور الاستحقاق أو بعده وقبل القلع
~~لم يصح
# وإن كان بعدهما صح إن كان قدره معلوما
# ولو ضمن رجل عهدة الأرض وارش نقص البناء والغراس في عقد واحد لم يصح في
~~الارش وفي العهدة قولا الصفقة
# ولو كان المبيع بشرط أن يعطيه كفيلا بهما فهو كما لو شرط في البيع رهنا
~~فاسدا
# وقال جماعة من الأصحاب ضمان نقص البناء والغراس كما لا يصح من غير البائع
~~لا يصح من البائع وهذا إن أريد به أنه لغو
# كما لو ضمن العهدة لوجوب الارش عليه من غير التزام فهو جار على ظاهر
~~المذهب
# وإلا فهو ذهاب منهم إلى أنه لا ارش عليه
# الصفة الثانية اللزوم
# والديون الثابتة ضربان
# أحدهما ما لا يصير إلى اللزوم بحال وهو نجوم الكتابة فلا يصح ضمانها على
~~الصحيح
# ولو ضمن رجل عن المكاتب غير النجوم فان ضمن لأجنبي صح
# وإذا غرم رجع على المكاتب إن ضمنه باذنه
# وإن ضمنه لسيده نبني على أن ذلك الدين هل يسقط بعجزه وفيه وجهان
# إن قلنا نعم وهو الأصح لم يصح كضمان النجوم الضرب الثاني ماله مصير إلى
~~اللزوم
# فان كان لازما في حال الضمان صح ضمانه سواء كان مستقرا أم ms1174 لا كالمهر قبل
~~الدخول والثمن قبل قبض المبيع PageV04P249 ولا نظر إلى احتمال سقوطه كما لا
~~نظر إلى احتمال سقوط المستقر بالابراء والرد بالعيب وشبههما
# وإن لم يكن لازما حال الضمان فهو نوعان
# أحدهما الأصل في وضعه اللزوم كالثمن في مدة الخيار وفي ضمانه وجهان
# أصحهما الصحة
# قال في التتمة هذا الخلاف إذا كان الخيار للمشتري أو لهما
# أما إذا كان للبائع فقط فيصح قطعا لأن الدين لازم في حق من عليه
# وأشار الإمام إلى أن تصحيح الضمان مفرع على أن الخيار لا يمنع نقل الملك
~~في الثمن إلى البائع
# أما إذا منعه فهو ضمان ما لم يجب
# النوع الثاني ما الأصل في وضعه الجواز كالجعل في الجعالة وفيه وجهان كما
~~سبق في الرهن به وموضع الوجهين بعد الشروع في العمل وقبل تمامه كما سبق
~~هناك
# وضمان مال المسابقة إن جعلناها إجارة صح وإلا فكالجعل
# الصفة الثالثة العلم وفيه صور
# احداها ضمان المجهول فيه طريقان كضمان ما لم يجب
# فان صححناه فشرطه أن يمكن الاحاطة به بأن يقول أنا ضامن ثمن ما بعته
~~فلانا وهو جاهل به لأن معرفته متيسرة
# أما إذا قال ضمنت لك شيئا مما لك على فلان فباطل قطعا
# والقولان في صحة ضمان المجهول يجريان في صحة الابراء عنه
# وذكروا للخلاف في الابراء مأخذين
# أحدهما الخلاف في صحة شرط البراءة عن العيوب فإن العيوب مجهولة الأنواع
~~والاقدار
# والثاني أن الابراء هل هو اسقاط كالاعتاق أم تمليك المديون ما في ذمته ثم
~~إذا ملكه سقط وفيه رأيان
# إن قلنا اسقاط صح الابراء عن المجهول
# وإلا فلا وهو الأظهر
# ويتخرج على هذا الأصل مسائل
# منها لو عرف المبرىء قدر الدين ولم يعرفه المبرأ
# إن قلنا اسقاط صح وإلا فيشترط علمه كالمتهب
# ومنها لو كان له دين على هذا ودين على هذا فقال أبرأت أحدكما
# إن قلنا اسقاط صح وأخذ بالبيان
# وإلا فلا كما لو كان PageV04P250 له في يد كل واحد عبد فقال ملكت أحدكما
~~العبد الذي في يده
# ومنها لو ms1175 كان لأبيه دين على رجل فأبرأه منه وهو لا يعلم موت الأب إن قلنا
~~إسقاط صح كما لو قال لعبد أبيه أعتقك وهو لا يعلم موت الأب
# إن قلنا تمليك فهو على الخلاف فيما لو باع مال أبيه على ظن أنه حي فبان
~~ميتا
# ومنها أنه لا يحتاج إلى القبول إن جعلناه اسقاطا وإن جعلناه تمليكا لم
~~يحتج إليه على الصحيح المنصوص
# فإن اعتبرنا القبول ارتد بالرد وإلا فوجهان
# قلت أصحهما لا يرتد
# والله أعلم
# وهذه المسائل ذكرها في التتمة مع أخوات لها
# واحتج للتمليك بأنه لو قال للمديون ملكتك ما في ذمتك صح وبرئت ذمته من
~~غير نية وقرينة ولولا أنه تمليك لافتقر إلى نية أو قرينة كما إذا قال لعبده
~~ملكتك رقبتك أو لزوجته ملكتك نفسك فإنه يحتاج إلى النية
#
# | فرع لو اغتابه فقال اغتبتك فاجعلني في حل ففعل وهو لا يدري
# به فوجهان
# أحدهما يبرأ لأنه اسقاط محض كمن قطع عضوا من عبد ثم عفا سيده عن القصاص
~~وهو لا يعلم عين المقطوع فإنه يصح
# والثاني لا لأن المقصود رضاه ولا يمكن الرضى بالمجهول ويخالف القصاص فإنه
~~مبني على التغليب والسراية بخلاف اسقاط المظالم
# قلت أصحهما
# الصورة الثانية ضمان أروش الجنايات صحيح إن كان دراهم أو دنانير
# وفي ضمان إبل الدية إذا لم نجوز ضمان المجهول وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما الصحة
# PageV04P251 وقيل يصح قطعا كما يصح الابراء عنها
# وإذا دفع الحيوان وكان الضمان يقتضي الرجوع فهل يرجع بالحيوان أم بالقيمة
~~قال الإمام لا يبعد أن يجرى فيه الخلاف المذكور في إقراض الحيوان
# ولا يجوز ضمان الدية عن العاقلة قبل تمام السنة لأنها غير ثابتة بعد
# الصورة الثالثة إذا منعنا ضمان المجهول فقال ضمنت مما لك على فلان من
~~درهم إلى عشرة فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما الصحة لانتفاء الغرر فعلى هذا يلزمه عشرة على الأصح
# وقيل ثمانية
# وقيل تسعة
# قلت الأصح تسعة وسنوضحه في الاقرار إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
# وإن قال ضمنت لك ما بين درهم ms1176 وعشرة فإن عرف أن دينه لا ينقص عن عشرة صح
~~وكان ضامنا لثمانية
# وإلا ففي صحته في الثمانية القولان أو الوجهان
# ولو قال ضمنت لك الدراهم التي لك على فلان وهو لا يعرف مبلغها فهل يصح
~~الضمان في ثلاثة لدخولها في اللفظ على كل حال كما لو أجر كل شهر بدرهم فهل
~~يصح في الشهر الأول وهذه المسائل بعينها جارية في الإبراء
#
# | فرع يصح ضمان الزكاة عمن هي عليه على الصحيح
# وقيل لا لأنها حق لله تعالى ككفالة بدن الشاهد لأداء الشهادة
# فعلى الصحيح يعتبر الاذن عند الاداء على الأصح
#
# | فرع يجوز ضمان المنافع الثابتة في الذمة كالأموال
# PageV04P252
# | فصل في كفالة البدن
# ويسمى أيضا كفالة الوجه وهي صحيحة على المشهور
# وقيل تصح قطعا فتجوز ببدن من عليه مال ولا يشترط العلم بقدره على الأصح
# والثاني يشترط بناء على أنه لو مات غرم الكفيل المال
# ويشترط أن يكون المال مما يصح ضمانه
# فلو تكفل ببدن مكاتب للنجوم التي عليه لم يصح
# فإن كان عليه عقوبة فإن كانت لآدمي كالقصاص وحد القذف صحت الكفالة على
~~الأظهر
# وقيل لا تصح قطعا
# وإن كانت حدا لله تعالى لم تصح على المذهب
# وقيل قولان
# وضبط الإمام والغزالي من تكفل ببدنه فقالا حاصل كفالة البدن التزام إحضار
~~المكفول ببدنه فكل من يلزمه حضور مجلس الحكم عند الاستعداء أو يستحق إحضاره
~~تجوز الكفالة ببدنه فيخرج على هذا الضابط صور منها الكفالة ببدن امرأة يدعي
~~رجل زوجيتها صحيحة
# وكذلك الكفالة بها لمن تثبت زوجيته
# قال في التتمة والظاهر أن حكم هذه الكفالة حكم الكفالة ببدن من ادعي عليه
~~القصاص لأن المستحق عليها لا يقبل النيابة
# ومنها لو تكفل ببدن عبد آبق لمالكه قال ابن سريج يصح ويلزمه السعي في رده
# ويجىء فيه مثل ما حكينا في الزوجة
# ومنها الميت قد يستحق إحضاره ليقيم الشهود الشهادة على صورته إذا تحملوها
~~كذلك ولم يعرفوا اسمه ونسبه
# وإذا كان كذلك صحت الكفالة ببدنه
# ومنها الصبي والمجنون قد يستحق إحضارهما لاقامة الشهادة ms1177 على صورتها في
~~الاتلاف وغيره فتجوز الكفالة فيهما
# ثم إن كفل بإذن وليها فله مطالبة الولي بإحضارهما عند الحاجة وإن كفل
~~بغير إذنه فهو كالكفالة ببدن العاقل البالغ بغير إذنه
# ومنها قال الإمام لو تكفل رجل ببغداد ببدن رجل بالبصرة PageV04P253
~~فالكفالة باطلة لأن من بالبصرة لا يلزمه الحضور ببغداد للخصومات والكفيل
~~فرع المكفول به
# وإذا لم يجب حضوره لا يمكن إيجاب الاحضار على الكفيل
# وهذا الذي قاله تفريع على أنه لا يلزم إحضار من هو على مسافة القصر وفيه
~~خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع الحق الذي تجوز بسببه الكفالة إن ثبت على المكفول ببدنه بإقرار
# أو بينة فذاك
# وإن لم يثبت لكنه ادعى عليه فلم ينكر وسكت صحت الكفالة أيضا
# وإن أنكر فوجهان
# أحدهما أنها باطلة
# لأن الأصل البراءة والكفالة بمن لا حق عليه باطلة
# وأصحهما الصحة لأن الحضور مستحق
# ومعظم الكفالات إنما تقع قبل ثبوت الحق
#
# | فرع تجوز الكفالة ببدن الغائب والمحبوس وإن تعذر تحصيل الغرض في الحال
~~كما يجوز للمعسر ضمان المال
#
# | فرع يشترط كون المكفول ببدنه معينا
# فلو قال كفلت بدن أحد هذين لم يصح كما لو ضمن أحد الدينين
# PageV04P254
# | فصل في ضمان الأعيان
# فإذا ضمن عينا لمالكها وهي في يد غيره نظر إن كانت مضمونة عليه كالمغصوب
~~والمستعار والمستام والأمانات إذا خان فيها فله صورتان
# إحداهما يضمن رد أعيانها
# فالمذهب الذي عليه الجمهور أنه على قولي كفالة البدن
# وقيل يصح قطعا
# والفرق أن حضور الخصم ليس مقصودا في نفسه وإنما هو ذريعة إلى تحصيل المال
~~فالتزام المقصود أولى
# فإن صححنا فردها بريء من الضمان
# وإن تلفت وتعذر الرد فهل عليه قيمتها وجهان كما لو مات المكفول ببدنه
# فان أوجبنا فهل يجب في المغصوب أكثر القيم أم قيمته يوم التلف لأن الكفيل
~~لم يكن متعديا وجهان
# قلت الثاني أقوى
# والله أعلم
# ولو ضمن تسليم المبيع وهو بعد في يد البائع جرى الخلاف في الضمان
# فإن صححناه وتلف انفسخ البيع
# فان لم يدفع المشتري الثمن لم ms1178 يطالب الضامن بشىء
# وإن كان دفعه عاد الوجهان في أن الضامن هل يغرم فان غرمناه فهل يغرم
~~الثمن أم أقل الأمرين من الثمن وقيمة المبيع وجهان
# أصحهما أولهما
# الصورة الثانية أن يضمن قيمتها لو تلفت
# قال البغوي يبنى على أن المكفول ببدنه لو مات هل يغرم الكفيل الدين إن
~~قلنا نعم صح ضمان القيمة لو تلف العين
# وإلا فلا وهو الصحيح لهذا ولأن القيمة قبل تلف العين غير واجبة
# أما إذا لم تكن العين مضمونة على من هي في يده كالوديعة والمال في يد
~~الشريك والوكيل والوصي فلا يصح ضمانها قطعا لأنها غير مضمونة PageV04P255
~~الرد أيضا وإنما يجب على الأمين التخلية فقط
# ولو تكفل ببدن العبد الجاني جناية توجب المال فهو كضمان العين
# ومنهم من قطع بالمنع
# والفرق أن العين المضمونة مستحقة ونفس العبد ليست مستحقة وإنما المقصود
~~تحصيل الأرش من بدله وبدله مجهول
#
# | فرع باع شيئا بثوب أو بدراهم معينة فضمن قيمته فهو كما لو
# في الذمة وضمن العهدة
#
# | فرع رهن ثوبا ولم يسلمه فضمن رجل تسليمه لم يصح لأنه ضمان
# بلازم
#
# | فرع في مسائل من الكفالة إحداها إذا عين في الكفالة مكانا للتسليم
# تعين
# وإن أطلق فالمذهب أنها تصح ويجب التسليم في مكان الكفالة
# وقيل هو كما لو أطلق السلم
# وإذا أتى الكفيل بالمكفول به في غير الموضع المستحق جاز قبوله وله أن
~~يمتنع إن كان فيه غرض بأن كان قد عين مجلس الحكم أو موضعا يجد فيه من يعينه
~~على خصمه
# فان لم يختلف الغرض فالظاهر أنه يلزمه قبوله
# فان امتنع رفعه إلى الحاكم ليقبض عنه
# فان لم يكن حاكم أشهد شاهدين أنه سلمه إليه
# الثانية يخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه في المكان الذي وجب فيه التسليم
~~PageV04P256 سواء طلبه المستحق أم أباه بشرط أن لا يكون هناك حائل كيد
~~سلطان ومتغلب وحبس بغير حق ينتفع بتسليمه
# وحبس الحاكم بالحق لا يمنع صحة التسليم لامكان إحضاره ومطالبته بالحق
# ولو حضر المكفول به وقال سلمت نفسي إليك عن جهة ms1179 الكفيل بريء الكفيل كما
~~يبرأ الضامن بأداء الأصيل الدين
# ولو لم يسلم نفسه عن جهة الكفيل لم يبرأ الكفيل لأنه لم يسلمه إليه هو
~~ولا أحد عن جهته حتى قال القاضي حسين لو ظفر به المكفول له في مجلس الحكم
~~وادعى عليه لم يبرأ الكفيل
# وكذلك لو سلمه أجنبي لا عن جهة الكفيل
# وإن سلمه عن جهة الكفيل فإن كان باذنه فهو كما لو سلمه الكفيل
# وإن كان بغير إذنه فليس على المكفول به قبوله لكن لو قبل برىء الكفيل
# ولو كفل رجل لرجلين فسلم إلى أحدهما لم يبرأ من حق الآخر
# ولو كفل رجلان لرجل فسلم أحدهما قال في التهذيب إن كفلاه على الترتيب وقع
~~تسليمه عن المسلم دون صاحبه سواء قال سلمت عن صاحبي أم لم يقل
# وإن كفلاه معا فوجهان
# قال المزني يبرأ أيضا صاحبه كما لو دفع أحد الضامنين الدين
# وقال ابن سريج والأكثرون لا يبرأ كما لو كان بالدين رهنان فانفك أحدهما
~~لا ينفك الآخر ويخالف قضاء الدين فإنه يبرىء الأصيل وإذا برىء برىء كل ضامن
# ولو كانت المسألة بحالها وكفل كل واحد من الكفيلين بدن صاحبه ثم أحضر
~~أحدهما المكفول به وسلمه فعلى قول المزني يبرأ كل واحد عن الكفالة الأولى
~~وعن كفالة صاحبه
# وعلى قول ابن سريج يبرأ المسلم عن الكفالتين ويبرأ صاحبه عن كفالته دون
~~الكفالة الأولى
# الثالثة كمايخرج الكفيل عن العهدة بالتسليم يبرأ أيضا إذا أبرأه المكفول
~~له
# ولو قال المكفول له لا حق لي قبل المكفول به أو عليه فوجهان
# PageV04P257 أحدهما يبرأ الأصيل والكفيل
# والثاني يرجع
# فإن فسر بنفي الدين فذاك
# وإن فسر بنفي الوديعة والشركة ونحوهما قبل قوله فإن كذباه حلف
# الرابعة إذا غاب المكفول ببدنه نظر إن غاب غيبة منقطعة والمراد بها أن لا
~~يعرف موضعه وينقطع خبره فلا يكلف الكفيل إحضاره
# وإن عرف موضعه فإن كان دون مسافة القصر لزمه إحضاره لكن يمهل مدة الذهاب
~~والاياب ليحضره
# فإن مضت المدة ولم يحضره حبس
# وإن كان على مسافة ms1180 القصر فوجهان
# أصحهما يلزمه إحضاره
# والثاني لا يطالب به
# ولو كان غائبا حال الكفالة فالحكم في إحضاره كما لو غاب بعد الكفالة
# الخامسة إذا مات المكفول به ففي انقطاع طلب الاحضار عن الكفيل وجهان
# أصحهما لا ينقطع بل عليه إحضاره ما لم يدفن إذا أراد المكفول له إقامة
~~البينة على صورته كما لو تكفل ابتداء ببدن الميت
# والثاني ينقطع
# وهل يطالب الكفيل بمال وجهان
# أصحهما لا لأنه لم يلتزمه
# كما لو ضمن المسلم فيه فانقطع فإنه لا يطالب برد رأس المال
# والثاني يطالب وبه وقال ابن سريج لأنه وثيقة كالرهن
# وعلى هذا هل يطالب بالدين أم بأقل الأمرين من الدين ودية المكفول به
~~وجهان بناء على القولين في أن السيد يفدي الجاني بالأرش أم بأقل الأمرين من
~~الأرش وقيمة العبد قلت المختار المطالبة بالدين فإن الدية غير مستحقة بخلاف
~~قيمة العبد
# قال صاحب الحاوي ولو مات الكفيل فعلى مذهب الشافعي والأصحاب رضي الله
~~عنهم بطلت الكفالة ولا شىء في تركته
# وعلى قول ابن سريج ينبغي أن لا تبطل لأنها عنده قد تفضي إلى مال بتعلق
~~بالتركة لكن لم أر له فيه نصا
# ولو مات المكفول له بقي الحق لوارثه
# فإن كان له غرماء وورثة وأوصى إلى زيد بإخراج ثلثه لم يبرأ الكفيل إلا
~~بالتسليم إلى الورثة والغرماء والوصي
# فلو سلم PageV04P258 إلى الورثة والغرماء والموصى لهم دون الوصي ففي
~~براءته وجهان حكاهما ابن سريج
# والله أعلم
# السادسة لو هرب المكفول به إلى حيث لا يعلم أو توارى ففي مطالبة الكفيل
~~بالمال خلاف مرتب على الموت وأولى بأن لا يطالب إذ لم نأيس من إحضاره
# السابعة إذا تكفل وشرط أنه إن عجز عن تسليمه غرم الدين
# فان قلنا يغرم عند الاطلاق صح وإلا فالكفالة باطلة
# الثامنة يشترط رضى المكفول ببدنه على الصحيح ولا يشترط رضى المكفول له
~~على الصحيح
# فاذا كفل بغير رضى المكفول به فأراد إحضاره لطلب المكفول له نظر إن قال
~~أحضر خصمي فللكفيل مطالبته بالحضور وعليه الاجابة لا بسبب ms1181 الكفالة بل لأنه
~~وكله في إحضاره
# وإن لم يقل ذلك بل قال أخرج عن حقي فهل له مطالبة المكفول به وجهان
# أحدهما لا كما لو ضمن عنه بغير إذنه مالا وطالب المضمون له الضامن فإنه
~~لا يطالب المضمون عنه
# وذكروا على هذا أنه يحبس واستبعده الأئمة لأنه حبس على ما لا يقدر عليه
# والثاني نعم لأن المطالبة بالخروج عن العهدة تتضمن التوكيل في الاحضار
# التاسعة لو تكفل ببدن الكفيل كفيل ثم كفيل ثم كذلك آخرون بلا حصر جاز
~~لأنه تكفل بمن عليه حق لازم وقياسا على ضمان المال
# ثم إذا برىء واحد برىء من بعده دون من قبله
# العاشرة في موت المكفول له ثلاثة أوجه أصحها بقاء الكفالة وقيام
~~PageV04P259 وارثه مقامه كما لو ضمن له المال والثاني تبطل لأنها ضعيفة
# والثالث إن كان عليه دين أو له وصي بقيت وإلا فلا لان الوصي نائبه والدين
~~لا بد منه
# الركن الخامس الصيغة وفيه مسائل
# الأولى لا بد من صبغة دالة على التزام كقوله ضمنت لك مالك على فلان أو
~~تكفلت ببدن فلان أو أنا باحضار هذا المال أو هذا الشخص كفيل أو ضامن أو
~~زعيم أو حميل أو قبيل
# وفي البيان وجه أن لفظ القبيل ليس بصريح ويطرد هذا الوجه في الحميل وما
~~ليس بمشهور في العقد
# ولو قال خل عن فلان والدين الذي لك عليه عندي فليس بصريح في الضمان
# ولو قال دين فلان إلي فوجهان
# قلت أقواهما ليس بصريح
# والله أعلم
# ولو قال أؤدي المال أو احضر الشخص فهذا ليس بالتزام وإنما هو وعد
# ولو تكفل فأبراه المستحق ثم وجده ملازما للخصم فقال خله وأنا على ما كنت
~~عليه من الكفالة صار كفيلا
# الثانية لو شرط الضامن أو الكفيل الخيار لنفسه لم يصح الضمان
# فلو شرط للمضمون له لم يضر لان الخيار في المطالبة والابراء له أبدا
# الثالثة لو علق الضمان بوقت أو غيره فقال إذا جاء رأس الشهر فقد ضمنت أو
~~إن لم يؤد مالك غدا فأنا ضامن ms1182 لم يصح على المذهب كما لا يصح مؤقتا كقوله
~~أنا ضامن إلى شهر فاذا مضى ولم أغرم فأنا بريء
# وعن ابن سريج أنه إذا جاز على القديم ضمان المجهول وما لم يجب جاز
~~التعليق
# قال الإمام ويجيء PageV04P260 في تعليق الإبراء القولان لأنه اسقاط فإذا
~~قلنا بالقديم فقال إذا بعت عبدك بألف فأنا ضامن لثمن فباعه بألفين قال ابن
~~سريج لا يكون ضامنا لشىء
# وفي وجه يصير ضامنا لألف
# ولو باعه بخمسمائة ففي كونه ضامنا لها الوجهان
# ولو قال إذا أقرضته عشرة فأنا ضامن لها فأقرضه خمسة عشر فهو ضامن للعشرة
~~على الوجهين لان من أقرض خمسة عشر فقد أقرض عشرة والبيع بخمسة عشر ليس بيعا
~~بعشرة
# وإن أقرضه خمسة فعن ابن سريج تسليم كونه ضامنا لها
# قال الإمام وهو خلاف قياسه لان الشرط لم يتحقق
# ولو علق كفالة البدن بمجيء الشهر فإن جوزنا تعليق المال فهي أولى وإلا
~~فوجهان كالخلاف في تعليق الوكالة والفرق أن الكفالة مبنية على المصلحة
~~والحاجة
# ولو علقها بحصاد الزرع فوجهان مرتبان وأولى بالمنع لانضمام الجهالة
# وإن علقها بقدوم زيد فأولى بالمنع للجهل بأصل حصول القدوم فإن جوزنا فوجد
~~الشرط المعلق عليه صار كفيلا
# الرابعة لو وقت كفالة البدن فقال أنا كفيل به إلى شهر فإذا مضى برئت
~~فوجهان وقيل قولان
# أصحهما البطلان كضمان المال
# ولو نجز الكفالة وشرط التأخير في الاحضار شهرا جاز للحاجة كمثله في
~~الوكالة وتوقف فيه الإمام وجعل الغزالي في الوسيط هذا التوقف وجها
# فإذا صححنا فأحضره قبل المدة وسلمه وامتنع المكفول له من قبوله نظر هل له
~~غرض في الامتناع بأن كانت بينته غائبة أو دينه مؤجلا أم لا وحكم القسمين
~~على ما سبق فيمن سلمه في غير المكان المعين
# ولو شرط لاحضاره أجلا مجهولا كالحصاد ففي صحة الكفالة وجهان
# أصحهما المنع
# الخامسة لو ضمن الدين الحال حالا أو أطلق لزمه حالا وإن ضمن المؤجل
~~PageV04P261 مؤجلا بأجل أو أطلق لزمه لأجله
# وإن ضمن الحال مؤجلا بأجل معلوم فوجهان
# أحدهما لا يصح ms1183 الضمان للاختلاف
# وأصحهما الصحة للحاجة وعلى هذا فالمذهب ثبوت الأجل فلا يطالب إلا كما
~~التزم وبهذا قطع الجمهور
# وشذ إمام الحرمين فادعى إجماع الأصحاب على أن الأجل لا يثبت وأن في فساد
~~الضمان لفساده وجهين
# أصحهما الفساد
# أما لو ضمن المؤجل حالا والتزم التبرع بالتعجيل مضموما إلى التبرع بأصل
~~الضمان فوجهان كعكسه أصحهما الصحة
# وعلى هذا هل يلزمه الوفاء بالتعجيل وجهان
# أصحهما لا كما لو التزم الأصيل التعجيل
# وعلى هذا هل يثبت الأجل في حقه مقصودا أم تبعا فيه وجهان
# وفائدتهما فيما لو مات الأصيل والحالة هذه
# ولو ضمن المؤجل إلى شهرين مؤجلا إلى شهر فهو كضمان المؤجل حالا
# السادسة لو تكفل ببدن رجل أو نفسه أو جسمه أو روحه صح
# وإن تكفل بعضو منه فأربعة أوجه
# أحدها أنه باطل كالبيع والاجارة بخلاف العتق والطلاق لأن لهما قوة وسراية
~~وبهذا قال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب
# واختاره ابن الصباغ
# الثاني يصح
# والثالث إن كان عضوا لا يبقى البدن دونه كالرأس والقلب والكبد والدماغ صح
# وإن بقي دونه كالرجل واليد لم يصح
# وقال في التهذيب هذا أصح
# والرابع ما عبر به عن جميع البدن كالرأس والرقبة يصح
# وما لا كاليد والرجل فلا
# قال القفال هذا أصح
# وللوجه حكم سائر الأعضاء كذا قاله الجمهور
# وقال الإمام يصح قطعا لشهرة هذا العقد بكفالة الوجه
# وأما الجزء الشائع كالنصف والثلث فكالجزء الذي لا يبقى البدن دونه فيكون
~~فيه وجهان
# PageV04P262 قلت قطع صاحب الحاوي بصحة الكفالة فيما لو كفل برأسه أو وجهه
~~أو عينه أو قلبه وفؤاده وغيرها مما لا يحيى دونه أو جزء شائع
# والله أعلم
#
# | فرع في مسائل تتعلق بالباب إحداها ضمن عن رجل ألفا وشرط للمضمون
# له أن يعطيه كل شهر درهما ولا يحسبه من الضمان فالشرط باطل
# وفي بطلان الضمان وجهان
# قلت أصحهما البطلان
# والله أعلم
# الثانية ضمن أو كفل ثم ادعى أنه لم يكن على المضمون عنه والمكفول حق
~~فالقول قول المضمون له
# وهل يحلف أم يقبل بلا يمين ms1184 وجهان عن ابن سريج
# فإن قلنا بالأول فنكل حلف الضامن وسقطت عنه المطالبة
# ولو أقر أنه ضمن أو كفل بشرط الخيار وأنكر المضمون له الشرط بني ذلك على
~~تبعيض الإقرار
# إن قلنا لا يبعض فالقول قول الضامن مع يمينه
# وإن بعضناه فقول المضمون له
# الثالثة قال الكفيل برىء المكفول وأنكر المكفول له قبل إنكاره بيمينه
# فإن نكل فحلف الكفيل برىء ولا يبرأ المكفول
# الرابعة قال تكفلت ببدن زيد فإن أحضرته وإلا فأنا كفيل ببدن عمرو لم يصح
# ولو قال للمكفول له أبرىء الكفيل وأنا كفيل المكفول قال الأكثرون لا يصح
# وقال ابن سريج يصح
# PageV04P263 الخامسة الكفالة ببدن الأجير المعين صحيحة على الصحيح
# ومن قال بتغريم الكفيل عند موت الأصيل لم يصححها لأنه إذا مات انفسخ
~~العقد وسقط الحق
# قلت الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح من الأحكام وهي ثلاثة
# الأول أن تتجدد للمضمون له مطالبة الضامن ولا تنقطع مطالبته عن المضمون
~~عنه بل له مطالبتهما جميعا ومطالبة أيهما شاء
# قلت وله مطالبة أحدهما ببعضه والآخر بباقيه
# والله أعلم
# فلو ضمن بشرط براءة الأصيل لم يصح على الأصح لأنه ينافي مقتضاه
# والثاني يصح الضمان والشرط
# والثالث يصح الضمان فقط
# فإن صححناهما برىء الأصيل ورجع الضامن عليه في الحال إن ضمن بإذنه لأنه
~~حصل براءته كما لو أدى
# ومهما أبرأ مستحق الدين الأصيل برىء ( الضامن ) لسقوط الحق كما لو أدى
~~الأصيل الدين أو أحال مستحقه على إنسان أو أحال المستحق غريمه عليه
# وكذا يبرأ ببراءته ضامن الضامن
# ولو أبرأ الضامن ولم يبرأ الأصيل لكن يبرأ ضامن الضامن
# ولو أبرأ لا تلغى ضامن الضامن لم يبرأ ضامن
# PageV04P264
# | فرع ضمن دينا مؤجلا فمات الأصيل حل عليه الدين ولم يحل
# على الصحيح
# وقال ابن القطان يحل لأنه فرعه فعلى الصحيح لو أخر المستحق المطالبة كان
~~للضامن أن يطالبه بأخذ حقه من تركة الأصيل أو إبرائه لأنه قد تهلك التركة
~~فلا يجد مرجعا إذا غرم
# وفي وجه ضعيف ليس له هذه المطالبة
# ولو مات الضامن ms1185 حل عليه الدين
# فإن أخذ المستحق المال من تركته لم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه
~~قبل حلول الأجل وفي وجه شاذ لا يحل بموت الضامن
# الحكم الثاني في مطالبة الضامن المضمون عنه بالأداء ومداره على وجهين
~~خرجهما ابن سريج رحمه الله في أن مجرد الضمان يوجب حقا للضامن على الأصيل
~~ويثبت علقة بينهما أم لا فإذا طالب المضمون له الضامن بالمال فله مطالبة
~~الأصيل بتخليصه إن ضمن بإذنه
# وفي وجه شاذ ليس له وليس له مطالبته قبل أن يطالب على الأصح
# وهل للضامن تغريم الأصيل قبل أن يغرم حيث يثبت له الرجوع وجهان بناء على
~~التخريج المذكور
# وليكن الوجهان تفريعا على أن ما يأخذه عوضا عما يقضي به دين الأصيل يملكه
# وفيه وجهان بناء على التخريج
# ولو دفعه الأصيل ابتداء بلا مطالبة فإن قلنا يملكه فله التصرف فيه
~~كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجلة لكن لا يستقر ملكه عليه بل عليه رده
# ولو هلك عنده ضمنه كالمقبوض بشراء فاسد
# ولو دفعه إليه وقال اقض ما ضمنت عني فهو وكيل الأصيل والمال أمانة في يده
# ولو حبس المضمون له الضامن فهل له حبس الأصيل وجهان بناء على التخريج
# إن أثبتنا العلقة بينهما
# فنعم وإلا فلا وهو الأصح
# ولو أبرأ الضامن الأصيل عما سيغرم إن أثبتنا العلقة صح الإبراء وإلا فعلى
~~الخلاف في الإبراء عما لم يجب ووجد سبب وجوبه
# ولو صالح الضامن الأصيل عن PageV04P265 العشرة التي سيغرمها على خمسة إن
~~أثبتناها في الحال صح الصلح وكأنه أخذ عوض بعض الحق وأبرأ عن الباقي وإلا
~~فلا يصح
# ولو ضمن عن الأصيل ضامن للضامن ففي صحته الوجهان
# وكذا لو رهن الأصيل عند الضامن شيئا بما ضمن
# والأصح في الجميع المنع
# ولو شرط في ابتداء الضمان أن يعطيه الأصيل ضامنا بما ضمن ففي صحة الشرط
~~الوجهان
# فإن صححنا فوفى وإلا فللضامن فسخ الضمان
# وإن أفسدناه فسد به الضمان على الأصح
# الحكم الثالث الرجوع
# أما غير الضامن إذا أدى دين غيره بغير إذنه فلا رجوع ms1186 لأنه متبرع
# وإن أدى بإذنه رجع إن شرط الرجوع قطعا
# وكذا إن أطلق على الأصح
# وفي وجه ثالث إن كان حالهما يقتضي الرجوع رجع وإلا فلا كنظيره من الهبة
# وأما الضامن فله أربعة أحوال
# الأول يضمن بإذن ويؤدي بإذن فيرجع سواء شرط الرجوع أم لا
# قال الإمام ويحتمل أن ينزل منزلة الاذن في الاداء بلا ضمان حتى يقال إن
~~شرط الرجوع رجع وإلا فعلى الخلاف
# وفي كلام صاحب التقريب رمز إليه
# الحال الثاني أن يضمن ويؤدي بلا إذن فلا رجوع
# الثالث يضمن بغير إذن ويؤدي بالاذن فلا رجوع على الأصح
# فلو أذن في الاداء بشرط الرجوع ففيه احتمالان للإمام أحدهما يرجع كما لو
~~أذن في الاداء بهذا الشرط من غير ضمان
# والثاني لا لأن الأداء مستحق بالضمان والمستحق بلا عوض لا يجوز مقابلته
~~بعوض كسائر الحقوق الواجبة
# قلت الاحتمال الأول أصح
# والله أعلم
# الرابع يضمن بالإذن ويؤدي بلا إذن فأوجه
# الأصح المنصوص يرجع
# والثاني لا
# والثالث إن أدى من غير مطالبة أو بمطالبة ولكن أمكنه استئذان الأصل لم
~~يرجع وإلا فيرجع
# PageV04P266
# | فرع حوالة الضامن المضمون له على إنسان وقبوله حوالة المضمون له
# عليه ومصالحتهما عن الدين على عوض وصيرورة الدين ميراثا للضامن كالاداء
~~في ثبوت الرجوع وعدمه
#
# | فصل في كيفية الرجوع فإن كان ما دفعه إلى رب الدين من
# وعلى صفته رجع به
# وإن اختلف الجنس فالكلام في المأذون في الاداء بلا ضمان ثم في الضامن
# أما الأول فالمأذون بشرط الرجوع أو دونه إن أثبتناه لو صالح على غير
~~الجنس ففي رجوعه أوجه
# أصحها يرجع
# والثاني لا
# والثالث إن قال أد ديني أو ما علي رجع وإن قال أد ما علي من الدنانير
~~مثلا فلا رجوع
# وإذا قلنا يرجع رجع بما سنذكر في الضامن إن شاء الله تعالى
# وأما الضامن إذا صالح على غير الجنس فيرجع بلا خلاف لأن بالضمان ثبت
~~المال في ذمته كثبوته في ذمة الأصيل والمصالحة معاملة مبنية عليه
# ثم ينظر فإن كانت قيمة المصالح عليه أكثر ms1187 من قدر الدين لم يرجع بالزيادة
# وإن لم تكن أكثر كمن صالح عن ألف بعبد يساوي تسعمائة فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما يرجع بتسعمائة
# والثاني بالألف
# ولو باعه العبد بألف ثم تقاصا رجع ( بالألف ) بلا خلاف
# ولو قال بعتك العبد بما ضمنته لك عن فلان ففي صحة البيع وجهان
# فإن صححنا فهل يرجع بما ضمنه أم بالأقل مما ضمنه ومن قيمة العبد وجهان
# قلت المختار الصحة وأنه يرجع بما ضمنه
# والله أعلم
# PageV04P267 أما إذا اختلفت الصفة فإن كان المؤدى خيرا بأن أدى الصحاح عن
~~المكسرة لم يرجع بالصحاح
# وإن كان بالعكس ففيه الخلاف المذكور في خلاف الجنس
# وعن الشيخ أبي محمد القطع بالرجوع
#
# | فرع في مسائل تتعلق بالرجوع إحداها ضمن عشرة وأدى خمسة وأبرأه رب
# المال عن الباقي لم يرجع إلا بالخمسة المغرومة وتبقى الخمسة الأخرى على
~~الأصيل
# ولو صالحه من العشرة على خمسة لم يرجع إلا بالخمسة أيضا لكن يبرأ الضامن
~~والأصيل عن الباقي
# الثانية ضمن ذمي لذمي دينا على مسلم ثم تصالحا على خمر فهل يبرأ المسلم
~~لأن المصالحة بين ذميين أم لا كما لو دفع الخمر بنفسه وجهان
# فإن قلنا بالأول ففي رجوع الضامن على المسلم وجهان لأن ما أدي ليس بمال
~~إلا أنه أسقط الدين
# قلت الأصح لا يبرأ ولا يرجع
# والله أعلم
# الثالثة ضمن عن الضامن آخر وأدى الثاني فرجوعه على الأول كرجوع الأول على
~~الأصيل فيراعى الاذن وعدمه
# وإذا لم يثبت له الرجوع على الأول لم يثبت بأدائه للأول الرجوع على
~~الأصيل إذا وجد شرطه فلو أراد الثاني أن يرجع على الأصيل ويترك الأول نظر
~~إن كان الأصيل قال له اضمن عن ضامني ففي رجوعه عليه وجهان
# كما لو قال لإنسان أد ديني وليس كما لو قال أد دين فلان حيث لا يرجع قطعا
~~على الآمر لأن الحق لم يتعلق بذمته
# وإن لم يقل له اضمن عن ضامني فإن كان الحال لا يقتضي رجوع الأول على
~~الأصيل لم يرجع الثاني عليه
# PageV04P268 وإن اقتضاه فكذلك على ms1188 الأصح لأنه لم يضمن عن الأصيل
# ولو أن الثاني ضمن عن الاصيل أيضا فلا رجوع لأحد الضامنين على الآخر
~~وإنما الرجوع للمؤدي على الاصيل
# ولو ضمن عن الأول والاصيل معا فأدى فله أن يرجع على أيهما شاء وأن يرجع
~~على هذا بالبعض وعلى ذاك بالبعض ثم للأول الرجوع على الاصيل بما غرم بشرطه
# الرابعة على زيد عشرة ضمنها اثنان كل واحد خمسة وضمن كل واحد عن الآخر
~~فلرب المال مطالبة كل واحد منهما بالعشرة نصفها عن الاصيل ونصفها عن الآخر
~~فإن أدى أحدهما العشرة رجع بالنصف على الاصيل وبالنصف على صاحبه
# وهل له الرجوع بالجميع على الاصيل إذا كان لصاحبه الرجوع عليه لو غرم فيه
~~الوجهان
# وإن لم يؤد إلا خمسة نظر هل أداها عن الأصيل أو عن صاحبه أو عنهما ويثبت
~~الرجوع بحسبه
# الخامسة ضمن الثمن فهلك المبيع له أو وجد به عيبا فرده أو ضمن الصداق
~~فارتدت المرأة قبل الدخول أو فسخت بعيب نظر إن كان ذلك قبل أن يؤدي الضامن
~~برىء الضامن والأصيل
# وإن كان بعده فإن كان بحيث يثبت الرجوع رجع بالمغروم على الأصيل وضمن رب
~~الدين للأصيل ما أخذ إن كان هالكا
# وإن كان باقيا رده بعينة
# وهل له إمساكه ورد بدله فيه الخلاف المذكور فيما إذا رد المبيع بعيب وعين
~~دراهمه عند البائع فأراد إمساكها ورد مثلها والاصح المنع
# وإنما يغرم للأصيل دون الضامن لان في ضمن الاداء عنه إقراضه وتمليكه إياه
# وإن كان بحيث لا يثبت للضامن الرجوع فلا شىء له على الاصيل ويلزم المضمون
~~له رد ما أخذ
# وعلى من يرد فيه الخلاف فيمن تبرع بالصداق وطلق الزوج قبل الدخول وسيأتي
~~في موضعه إن شاء الله تعالى
# السادسة أدى الضامن الدين ثم وهبه رب الدين له ففي رجوعه على الأصيل
~~وجهان بناء على القولين فيما لو وهبت الصداق للزوج ثم طلقها قبل الدخول
# PageV04P269 قلت الأصح الرجوع
# والله أعلم
# السابعة لرجل على رجلين عشرة وضمن كل واحد ما على الآخر فلرب الدين أن ms1189
~~يطالبهما ومن شاء منهما بالعشرة فإن أداها أحدهما برئا جميعا وللمؤدي
~~الرجوع بخمسة على صاحبه إن وجد شرط الرجوع
# وإن أدى كل واحد خمسة عما عليه فلا رجوع
# وإن أدى عن الآخر جاء خلاف التقاص
# وإن أدى أحدهما خمسة ولم يؤد الآخر شيئا فإن أداها عن نفسه برىء مما عليه
~~وبقي على صاحبه ما كان عليه والمؤدي ضامن له
# وإن أداها عن صاحبه رجع بها عليه وبقي عليه ما كان عليه وصاحبه ضامن له
# وإن أداها عنهما فلكل نصف حكمه
# وإن أدى ولم يقصد شيئا فهل يقسط عليهما أو يقال اصرف إلى ما شئت وجهان
~~سبق نظيرهما في آخر الرهن
# ومن فوائدهما أن يكون بنصيب أحدهما رهن
# فإن قلنا له صرفه فصرفه إلى ما به الرهن انفك وإلا فلا
# ولو قال المؤدي أديت عما علي فقال القابض بل عن صاحبك صدق المؤدي بيمينه
# فإذا حلف برىء مما عليه لكن لرب الدين مطالبته بخمسة على الصحيح لأن عليه
~~خمسة أخرى إما بالأصالة وإما بالضمان
# وفي وجه لا مطالبة له لانه إن طالبه عن الاصالة فالشرع يصدق المؤدي في
~~البراءة منها
# وإن طالبه بالضمان فرب الدين معترف بأنه أدى عنه
# وإن أبرأ رب الدين أحدهما عن جميع العشرة برىء أصلا وضمانا وبرىء الآخر
~~من الضمان دون الاصل
# وإن أبرأ أحدهما عن خمسة نظر إن أبرأ عن الاصل برىء عنه وبرىء صاحبه عن
~~ضمانه وهي عليه ضمانة ما على صاحبه
# وإن أبرأه عن الضمان وبرىء عنه وبقي عليه الأصيل وبقي على صاحبه الأصل
~~والضمان وإن أبرأه عن الخمسة من الجهتين جميعا سقط عنه نصف الاصل ونصف
~~الضمان وعن صاحبه نصف الضمان ( وبقي عليه الأصل ونصف PageV04P270 الضمان )
~~فيطالبه بسبعة ونصف ويطالب المبرأ بخمسة
# وإن لم ينو عند الابراء شيئا فهل يحمل على النصف أم يخير ليصرف إلى ما
~~شاء فيه الوجهان
# ولو قال أبرأت عن الضمان فقال المبرأ بل عن الأصل فالقول قول المبرىء
# الثامنة ادعى أن له على زيد وعلى غائب ألفا باعهما ms1190 به عبدا قبضاه أو عن
~~جهة أخرى وأن كل واحد منهما ضمن ما على الآخر وأقام بذلك بينة فأخذ الألف
~~من زيد نص أنه يرجع على الغائب بنصف الألف
# قال الجمهور هذا إذا لم يكن وجد من زيد تكذيب للبينة
# فان كان لم يرجع لأنه مظلوم بزعمه فلا يطالب غير ظالمه وهذا هو الأصح
# وقال ابن خيران يرجع وإن صرح بالتكذيب لأن البينة أبطلت حكم إنكاره
#
# | فرع جميع ما سبق من رجوع المأذون له في الاداء والضامن على
# مفروض فيما إذا أشهد على الاداء رجلين أو رجلا وامرأتين
# فلو أشهد واحدا اعتمادا على أنه يحلف معه أو أشهد مستورين فبانا فاسقين
~~كفى ذلك على الأصح
# ولا يكفي إشهاد من يعلم سفره عن قرب لأنه لا يفضي إلى المقصود
# أما إذا أدى بلا إشهاد وأنكر رب المال فإن أدى في غيبة الأصيل فمقصر فلا
~~يرجع إن كذبه الأصيل قطعا وكذا إن صدقه على الأصح
# وهل يحلف الأصيل إذا كذبه قال في التتمة يبنى على أنه لو صدقه هل يرجع
~~عليه إن قلنا نعم حلفه على نفي العلم بالاداء وإلا بني على أن النكول ورد
~~اليمين كالاقرار أم كالبينة إن قلنا كالاقرار لم يحلفه لأن غايته أن ينكل
~~فيحلف الضامن فيكون كتصديقه PageV04P271 وذلك لا يفيد الرجوع
# وإن قلنا كالبينة حلفه طمعا في أن ينكل ويحلف فيكون كالبينة
# ولو كذبه الأصيل وصدقه رب المال رجع على الأصح لسقوط المطالبة فإنه أقوى
~~من البينة
# وأما إذا أدى بحضور الاصيل فيرجع على الصحيح المنصوص
# ولو توافق الأصيل والضامن على أنه أشهد ولكن مات الشهود أو غابوا ثبت
~~الرجوع على الصحيح
# وقيل لا وهو شاذ ضعيف
# ولو قال الضامن أشهدت وماتوا وأنكر الأصيل الاشهاد فهل القول قول الأصيل
~~لأن الاصل عدم الاشهاد أو قول الضامن لأن الاصل عدم التقصير وجهان
# أصحهما الأول
# ولو قال أشهدت فلانا وفلانا فكذباه فهو كما لو لم يشهد
# ولو قالا لا ندري وربما نسينا ففيه تردد للإمام
# ومتى لم تقم بينة ms1191 بالأداء وحلف رب المال بقيت مطالبته بحالها
# فإن أخذ المال من الأصيل فذاك
# وإن أخذ من الكفيل مرة أخرى فقيل لا يرجع بشىء والأصح أنه يرجع
# وهل يرجع بالمغروم أولا لانه مظلوم بالثاني أم بالثاني لانه المسقط
~~للمطالبة وجهان
# قلت ينبغي أن يرجع بأقلهما
# فان كان الأول فهو يزعم أنه مظلوم بالثاني
# وإن كان الثاني فهو المبرىء فهو المبرىء ولان الاصل براءة ذمة الاصيل من
~~الزائد
# والله أعلم
#
# | فصل الضمان في مرض الموت إذا كان بحيث يثبت الرجوع ووجد الضامن
# مرجعا فهو محسوب من رأس المال
# وإن لم يثبت الرجوع أو لم يجد مرجعا لموت الأصيل معسرا فمن الثلث
# ومتى وفت تركة الاصيل بثلثي الدين فلا دور لان صاحب الحق إن أخذه من ورثة
~~الضامن رجعوا بثلثيه في تركة الاصيل
# وإن أخذ تركة PageV04P272 الأصيل وبقي شىء أخذه من تركة الضامن ويقع
~~تبرعا لأن ورثة الضامن لا يجدون مرجعا
# وإن لم تف التركة بالثلثين فقد يقع الدور كمريض ضمن تسعين ومات وليس له
~~إلا تسعون ومات الأصيل وليس له إلا خمسة وأربعون فرب المال بالخيار إن شاء
~~أخذ تركة الأصيل كلها ولا دور حينئذ ويطالب ورثة الضامن بثلاثين ويقع تبرعا
~~إذ لم يبق للأصيل تركة يرجع فيها وإن أراد الاخذ من تركة الضامن لزم الدور
~~لان ما يغرمه ورثة الضامن يرجع إليهم بعضه لان المغروم صار دينا لهم على
~~الاصيل فيتضاربون به مع رب المال في تركة الاصيل ويلزم من رجوع بعضه زيادة
~~التركة ومن زيادة التركة زيادة المغروم ومن زيادة المغروم زيادة الراجع
# وطريق استخراجه أن يقال يأخذ رب المال من ورثة الضامن شيئا ويرجع إليهم
~~مثل نصفه لان تركة الأصيل نصف تركة الضامن فيبقى عندهم تسعون إلا نصف شىء
~~وهو يعدل مثلي ما تلف بالضمان والتالف نصف شىء ومثلا شىء فاذا تسعون إلا
~~نصف شىء يعدل شيئا
# وإذا جبرنا وقابلنا عدلت تسعون شيئا ونصفا فيكون الشىء ستين فبان أن
~~المأخوذ ستون وحينئذ يكون الستون دينا لهم على الاصيل وقد ms1192 بقي لرب المال
~~ثلاثون فيتضاربون في تركته بسهمين وسهم وتركته خمسة وأربعون يأخذ منها
~~الورثة ثلاثين ورب الدين خمسة عشر ويتعطل باقي دينه وهو خمسة عشر ويكون
~~الحاصل للورثة ستين ثلاثين بقيت عندهم وثلاثين أخذوها من تركة الاصيل وذلك
~~مثلا ما تلف ووقع تبرعا وهو ثلاثون
# ولو كانت المسألة بحالها لكن تركة الأصيل ثلاثون فيأخذ رب الدين شيئا
~~ويرجع إلى ورثة الضامن مثل ثلثه لان تركة الاصيل ثلث تركة الضامن فيبقى
~~عندهم تسعون ناقصة ثلثي شىء تعدل PageV04P273 مثلي التالف بالضمان وهو ثلثا
~~شىء فمثلاه شىء وثلث
# فإذن تسعون إلا ثلث شىء يعدل شيئا وثلثا فإذا جبرنا وقابلنا عدلت تسعون
~~شيئين فيكون الشىء خمسة وأربعين وذلك ما أخذه رب الدين وصار دينا لورثة
~~الضامن على الاصيل وبقي لرب الدين عليه خمسة وأربعون أيضا فيتضاربون في
~~تركته بسهم وسهم فتجعل بينهما مناصفة
# ولو كانت تركة الاصيل ستين فلا دور بل لرب الدين أخذ تركة الضامن كلها ثم
~~هم يأخذون تركة الأصيل كلها بحق الرجوع ويقع الباقي تبرعا
# قلت وهذه مسائل منثورة تتعلق بالضمان
# وترك بياضا في الأصل
# PageV04P274
# | كتاب الشركة
# كل حق ثابت بين شخصين فصاعدا على الشيوع يقال هو مشترك
# وذلك ينقسم إلى ما لا يتعلق بمال كالقصاص وحد القذف ومنفعة كلب الصيد
~~ونحوه وإلى متعلق بمال وذلك إما عين مال ومنفعته كما لو غنموا مالا أو
~~ورثوه أو اشتروه
# وإما مجرد منفعة كما لو استأجروا عبدا أو وصي لهم بمنفعته
# وإما مجرد العين كما لو ورثوا عبدا موصى بمنافعه
# وإما حق يتوصل به إلى مال كالشفعة الثابتة لجماعة
# والشركة قد تحدث بلا اختيار كالارث
# وباختيار كالشراء وهذا مقصود الكتاب
# والشركة أربعة أنواع
# الأول شركة العنان ولها ثلاثة أركان
# الأول العاقدان والمعتبر فيهما أهلية التوكيل والتوكل
# وتكره مشاركة الذمي ومن لا يحترز من الربا ونحوه
# الثاني الصيغة ولا بد من لفظ يدل على الإذن في التجارة والتصرف
# فإن أذن كل واحد لصاحبه صريحا فذاك
# فلو قالا اشتركنا واقتصرا عليه لم يكف ذلك ms1193 لتسلطهما على التصرف من
~~الجانبين على الأصح عند الأكثرين
# ولو أذن أحدهما للآخر في التصرف في الجميع ولم يأذن الآخر تصرف المأذون
~~في جميع المال ولم يتصرف الآخر إلا في نصيبه وكذا لو أذن لصاحبه في التصرف
~~في الجميع وقال أنا لا أتصرف إلا في نصيبي
# ولو شرط أحدهما على الآخر أن لا يتصرف PageV04P275 في نصيبه لم يصح العقد
~~لما فيه من الحجر على المالك في ملكه
# ثم ينظر في المأذون فيه فان عين جنسا لم يتصرف المأذون في نصيب الإذن في
~~غير ذلك الجنس
# وإن قال تصرف واتجر فيما شئت من أجناس المال جاز على الصحيح
# وفي وجه لا بد من التعيين
# قلت ولو أطلق الاذن ولم يتعرض لما يتصرف فيه جاز على الأصح كالقراض
# والله أعلم
# الثالث المال المعقود عليه وفيه مسائل
# الأولى تجوز الشركة في النقدين قطعا ولا تجوز في المتقومات قطعا
# وفي المثليات قولان
# ويقال وجهان أظهرهما الجواز
# والمراد بالنقدين الدراهم والدنانير المضروبة
# أما التبر والحلي والسبائك فأطلقوا منع الشركة فيها
# ويجوز أن يبنى على أن التبر مثلي أم لا وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
~~في كتاب الغصب
# فإن جعلناه متقوما لم تجز الشركة
# وإلا فعلى الخلاف في المثلي
# وأما الدراهم المغشوشة فقال الروياني لا تصح الشركة فيها
# وحكى في التتمة في صحة القراض عليها خلافا مبنيا على جواز المعاملة بها
~~إن جوزناها فقد ألحقنا المغشوش بالخالص وإلا فلا
# فإذا جاء في القراض خلاف ففي الشركة أولى
# وقال صاحب العدة الفتوى جواز الشركة فيها إن استمر في البلد رواجها
# قلت هذا المنقول عن العدة هو الأصح
# وأما قوله أطلقوا منع الشركة في التبر إلى آخره فعجب فإن صاحب التتمة حكى
~~في انعقاد الشركة على التبر والنقرة وجهين كالمثلي
# والمراد بصاحب العدة هنا أبو المكارم الروياني
# والله أعلم
# PageV04P276 ثم ما ذكرناه في المسألة من منع الشركة وجوازها المراد به
~~إذا أخرج هذا قدرا من ماله وذاك قدرا وجعلاهما رأس مال
# وتتصور الشركة على غير هذا ms1194 الوجه في جميع الأموال كما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى
# المسألة الثانية إذا أخرج كل واحد قدرا من المال الذي تجوز الشركة فيه
~~وأراد الشركة اشترط خلط المالين خلطا لا يمكن معه التمييز
# فإن لم يفعلا فتلف مال أحدهما قبل التصرف تلف على صاحبه فقط وتعذر إثبات
~~الشركة في الباقي فلا تصح الشركة إن اختلف الجنس كالدراهم والدنانير أو
~~الصفة كاختلاف السكة وكالصحاح والمكسرة أو المثقوبة وكالعتيقة والجديدة
~~والبيضاء والسوداء
# وفي البيض والسود وجه عن الاصطخري
# وإذا جوزنا الشركة في المثليات وجب تساويهما جنسا ووصفا فلا يكفي خلط
~~حنطة حمراء ببيضاء لامكان التمييز وإن كان فيه عسر
# وفي وجه يكفي لأنه يعد خلطا
# وينبغي أن يتقدم الخلط على العقد فإن تأخر حكى في التتمة وجهين
# أصحهما المنع إذ لا اشتراك حال العقد
# والثاني الجواز إن وقع في مجلس العقد لأنه كالعقد
# فان تأخر عنه لم يجز على الوجهين
# ومال الإمام إلى جوازه لأن الشركة توكيل وتوكل
# لكن لو قيد الاذن بالتصرف في المال المفرد فلا بد من تجديد الاذن
# ولو ورثوا عروضا أو اشتروها فقد ملكوها شائعة وذلك أبلغ من الخلط
# فإذا انضم إليه الاذن في التصرف تم العقد
# ولهذا قال المزني والأصحاب الحيلة في الشركة في العروض المتقومة أن يبيع
~~كل واحد نصف عرضه بنصف عرض صاحبه سواء تجانس العرضان أو اختلفا ليصير كل
~~واحد منهما مشتركا بينهما فيتقابضان ويأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف
# وقال في التتمة يصير العرضان مشتركين ويملكان التصرف فيهما بالاذن لكن لا
~~تثبت أحكام الشركة في الثمن حتى يستأنفا عقدا وهو ناض ومقتضى إطلاق
~~PageV04P277 الجمهور ثبوت الشركة وأحكامها مطلقا وهو الصحيح
# ولو لم يتبايعا العرضين لكن باعاهما بعرض أو نقد ففي صحة البيع قولان
~~سبقا
# فان صححناها كان الثمن مشتركا بينهما على التساوي أو التفاضل بحسب قيمة
~~العرضين فيأذن كل واحد لصاحبه في التصرف
# قلت وإذا باع كل واحد بعض عرضه ببعض عرض صاحبه فهل يشترط علمهما بقيمة
~~العرضين وجهان حكاهما في الحاوي ms1195
# والصحيح لا يشترط
# ومن الحيل في هذا أن يبيع كل واحد بعض عرضه لصاحبه بثمن في ذمته ثم
~~يتقاصا
# والله أعلم
# الثالثة الصحيح أنه لا يشترط تساوي المالين في القدر بل تثبت الشركة مع
~~التفاوت على نسبة المالين وقال الانماطي يشترط وهو ضعيف
# وهل يشترط العلم حالة العقد بقدر النصيبين بأن يعرفا أن المال بينهما
~~نصفان أو على نسبة أخرى وجهان
# أصحهما لا يشترط إذا أمكن معرفته من بعد
# ومأخذ الخلاف أنه إذا كان بينهما مال مشترك وكل واحد يجهل حصته فاذن كل
~~واحد لصاحبه في التصرف في كل المال أو في نصيبه هل يصح الاذن وجهان
# أحدهما لا لجهلهما
# وأصحهما نعم لأن الحق لا يعدوهما
# وعلى هذا تكون الاثمان بينهما مبهمة كالمثمنات
#
# | فرع لو كان لهما ثوبان اشتبها لم يكف ذلك لعقد الشركة فان
# متميزان لكن اشتبها
# PageV04P278
# | فرع قال أصحابنا العراقيون وغيرهم إذا جوزنا الشركة في المثليات فإن
~~استوت القيمتان كانا شريكين
# وإن اختلفتا بأن كان لأحدهما قفيز قيمته مائة وللآخر قفيز بقيمة خمسون
~~فهما شريكان مثالثة وهذا مبني على قطع النظر في المثلي عن تساوي الاجزاء في
~~القيمة
#
# | فرع لأحدهما دراهم وللآخر دنانير واشتريا شيئا بهما فطريقه أن يقوم ما
# على التساوي وإلا فعلى الاختلاف
# النوع الثاني شركة الابدان وهو أن يشترك الدلالان أو الحمالان أو غيرهما
~~من أهل الحرف على ما يكسبان ليكون بينهما متساويا أو متفاضلا وهي باطلة
~~سواء اتفقا في الصنعة أو اختلفا كالخياط والنجار لأن كل واحد متميز ببدنه
~~ومنافعه فاختص بفوائده كما لو اشتركا في ماشيتهما وهي متميزة ليكون الدر
~~والنسل بينهما فإنه لا يصح
# وفي وجه ضعيف يصح سواء اتفقت الصنعة أم لا
# قلت هذا الوجه حكاه صاحب الشامل وغيره قولا
# والله أعلم
# فإذا أبطلنا فاكتسبا نظر إن انفردا فلكل كسبه وإلا فيقسم الحاصل على قدر
~~أجرة المثل لا بحسب الشرط
# النوع الثالث شركة المفاوضة وهي أن يشتركا ليكون بينهما ما يكسبان
~~PageV04P279 ويربحان ويلزمان من غرم ويحصل من غنم
# وهي باطلة
# فلو ms1196 استعملا لفظ المفاوضة وأرادا شركة العنان جاز نص عليه
# وهذا يقوي تصحيح العقود بالكنايات
# النوع الرابع شركة الوجوه وقد فسرت بصور
# أشهرها أن يشترك وجيهان عند الناس ليبتاعا في الذمة إلى أجل على أن ما
~~يبتاعه كل واحد يكون بينهما فيبيعانه ويؤديان الاثمان فما فضل فهو بينهما
# الثانية أن يبتاع وجيه في الذمة ويفوض بيعه إلى خامل ويشترطا أن يكون
~~ربحه بينهما
# والثالثة أن يشتري وجيه لا مال له وخامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه
~~والمال من الخامل ويكون المال في يده لا يسلمه إلى الوجيه والربح بينهما
# وبهذا الثالث فسرها ابن كج والإمام
# ويقرب منه ما ذكره الغزالي وهو أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح
~~ليكون له بعض الربح وهي في الصور كلها باطلة إذ ليس بينهما مال مشترك يرجع
~~إليه عند القسمة
# ثم ما يشتريه أحدهما في الصورة الأولى والثانية فهو له يختص بربحه
~~وخسرانه ولا يشاركه فيه الآخر إلا إذا صرح بالاذن في الشراء بشرط التوكيل
~~في الشراء وقصد المشتري موكله
# وأما الصورة الثالثة فليست بشركة في الحقيقة بل قراض فاسد لاستبداد
~~المالك باليد
# فان لم يكن المال نقدا زاد للفساد وجه آخر
#
# | فرع في مسائل تتعلق بما سبق وهي منصوصة في البويطي
# إحداها لو أخذ جملا لرجل وراوية لآخر وتشاركوا على أن يستقي الآخذ
~~PageV04P280 الماء والحاصل بينهم فهو باطل
# فلو استقى فلمن يكون الماء نقل صاحب التلخيص وآخرون فيه اختلاف قول وضعف
~~الجمهور هذه الطريقة وصوبوا تفصيلا ذكره ابن سريج وهو أنه إن كان الماء
~~مملوكا للمستقي أو مباحا لكن قصد به نفسه فهو له وعليه لكل واحد من صاحبيه
~~أجرة المثل
# وإن قصد الشركة فهو على الخلاف في جواز النيابة في تملك المباحات
# فان منعناها فهو للمستقي وعليه الاجرة لهما
# وإن جوزناها وهو الأصح فالماء بينهم
# وفي كيفية الشركة وجهان
# أحدهما تقسم بينهم على نسبة أجور أمثالهم وبهذا قطع الشيخ أبو حامد وحكي
~~عن نصه في البويطي
# وأصحهما عند الشيخ أبي علي وبه ms1197 قطع القفال أنه يقسم بينهم بالسوية إتباعا
~~لقصده فعلى هذا يرجع المستقي على كل واحد من صاحبيه بثلث أجره منفعنه إذ لم
~~يصل إليه منها إلا الثلث ويرجع كل واحد من صاحبيه بثلثي أجرة ماله على
~~صاحبه وعلى المستقي
# وعلى الوجه الأول لا تراجع بينهم أصلا
# الثانية استأجر رجل الراوية من صاحبها والجمل من صاحبه واستأجر أيضا
~~المستقي لاستقاء الماء وهو مباح نظر إن أفرد كل واحد بعقد صح والماء
~~للمستأجر وإن جمع الجميع في عقد ففي صحة الاجارة قولان
# كمن اشترى عينين لرجلين بثمن واحد فإن صححنا وزعت الاجرة المسماة على
~~أجور الامثال وإلا فلكل واحد عليه أجرة المثل ويكون الماء للمستأجر صححنا
~~الاجارة أم أفسدناها لأنا وإن أفسدناها فمنافعهم مضمونة بالاجرة قاله
~~الإمام
# وإن نوى المستقي نفسه وفرعنا على فساد الاجارة فعن الشيخ أبي علي أنه
~~أيضا للمستأجر وتوقف فيه الإمام لأن منفعته غير مستحقة للمستأجر وقد قصد
~~نفسه فليكن الحاصل له
# وموضع القولين إذا وردت الاجارة على عين المستقي والجمل والراوية فأما
~~إذا ألزم ذممهم فتصح الاجارة قطعا
# PageV04P281 الثالثة اشترك أربعة لأحدهم بيت رحى ولآخر حجر الرحى ولآخر
~~بغل يديره والرابع يعمل في الرحى على أن الحاصل من أجرة الطحن بينهم فهو
~~فاسد
# ثم إن استأجر مالك الحنطة العامل والآلات من مالكيها وأفرد كل واحد بعقد
~~لزمه ما سمى لكل واحد وإن جمعهم في عقد فان لزم ذممهم الطحن صح العقد وكانت
~~الاجرة المسماة بينهم أرباعا ويتراجعون بأجرة المثل لأن المنفعة المملوكة
~~لكل واحد منهم قد استوفى ربعها حيث أخذ ربع المسمى وانصرف ثلاثة أرباعها
~~إلى أصحابه فيأخذ منهم ثلاثة أرباع أجرة المثل
# وإن استأجر عين العامل وأعيان الآلات ففيه القولان السابقان
# فان أفسدنا الاجارة فلكل واحد أجرة مثله
# وإن صححناها وزع المسمى عليهم ويكون التراجع بينهم على ما سبق
# وإن ألزم مالك الحنطة ذمة العامل الطحن لزمه وعليه إذا استعمل ما لأصحابه
~~أجرة المثل إلا أن يستأجر منهم إجارة صحيحة فعليه المسمى
# الرابعة لواحد بذر ولآخر ms1198 أرض ولآخر آلة الحرث اشتركوا مع رابع ليعمل
~~وتكون الغلة بينهم فالزرع لصاحب البذر وعليه لأصحابه أجرة المثل
# قال في التتمة فلو أصاب الزرع آفة ولم يحصل منه شىء فلا شىء لهم لأنهم لم
~~يحصلوا له شيئا
# ولا يخفى عدول هذا عن القياس الظاهر
# قلت الذي قاله في التتمة هو الصواب
# والله أعلم
#
# | فصل في حكم الشركة الصحيحة لها أحكام
# أحدها إذا وجد الاذن من الطرفين تسلط كل واحد منهما على التصرف
# PageV04P282 وتصرف الشريك كتصرف الوكيل لا ببيع نسيئة ولا بغير نقد البلد
~~ولا يبيع ولا يشتري بغبن فاحش إلا باذن الشريك
# فإن باع بالغبن الفاحش لم يصح في نصيب شريكه
# وفي نصيبه قولا تفريق الصفقة
# فإن لم نفرقها بقي المبيع على ملكهما والشركة بحالها
# وإن فرقناها انفسخت الشركة في المبيع وصار مشتركا بين المشتري والشريك
# وإن اشترى بالغبن نظر إن اشترى بعين مال الشركة فهو كما لو باع
# وإن اشترى في الذمة لم يقع للشريك وعليه وزن الثمن من خالص ماله
#
# | فرع ليس لأحدهما أن يسافر بمال الشركة ولا أن يبعضه من غير
# صاحبه
# فإن فعل ضمن
# الحكم الثاني لكل واحد فسخ الشركة متى شاء كالوكالة
# فلو قال أحدهما للآخر عزلتك عن التصرف أو لا تتصرف في نصيبي انعزل
~~المخاطب ولا ينعزل العازل عن التصرف في نصيب المعزول
# ولو قال فسخت الشركة انفسخ القعد قطعا
# والمذهب أنهما ينعزلان عن التصرف
# وقال في التتمة في بقاء تصرفهما وجهان إن كانا صرحا في عقد الشركة بالاذن
# ووجه البقاء استمراره حتى يأتي بصريح العزل
#
# | فرع تنفسخ الشركة بموت أحدهما أو جنونه أو إغمائه كالوكالة
# ثم في صورة الموت إن لم يكن دين ولا وصية فللوارث الخيار بين القسمة
~~وتقرير الشركة PageV04P283 إن كان رشيدا فان كان موليا عليه لصغره أو جنونه
~~فعل وليه ما فيه حظه من الأمرين
# وإنما تتقرر الشركة بعقد مستأنف فان كان على الميت دين فليس للوارث تقرير
~~الشركة إلا بعد قضاء الدين
# وإن كان هناك وصية لمعين فهو كأحد ms1199 الورثة
# فان كان غير معين كالفقراء لم يصح تقرير الشركة حتى تخرج الوصية
# ثم هو كما لو لم تكن وصية
# الحكم الثالث أن الربح بينهما على قدر المالين شرط ذلك أم لا تساويا في
~~العمل أم تفاوتا
# فان شرطا التساوي في الربح مع التفاوت في المال أو التفاوت في الربح مع
~~التساوي في المال فسدت الشركة على المذهب وبه قطع الأصحاب
# وحكى الإمام وجها خر أنها لا تفسد ويوزع الربح على قدر المالين
# ولعل الخلاف راجع إلى الاصطلاح فأطلق الجمهور لفظ الفساد وامتنع منه
~~بعضهم لبقاء أكثر الأحكام
# فلو اختص أحدهما بزيادة عمل وشرط له زيادة ربح فوجهان
# أحدهما صحة الشرط ويكون الزائد على حصة ملكه في مقابلة العمل ويتركب
~~العقد من شركة وقراض
# وأصحهما المنع كما لو شرط التفاوت في الخسران فانه يلغو ويوزع الخسران
~~على المال ولا يصح جعله قراضا فإن هناك يقع العمل مختصا بمال المالك وهنا
~~بملكيهما
# ومتى فسد الشرط لم يؤثر في فساد التصرف لوجود الاذن ويكون الربح على نسبة
~~المالين ويرجع كل واحد على صاحبه بأجرة مثل عمله في ماله
# فان تساويا في المال والعمل فنصف عمل كل واحد يقع في مقابلة ماله فلا
~~أجرة فيه ونصفه في مال صاحبه ويستحق صاحبه مثل بدله عليه فيقع في التقاص
# وإن تفاوتا في العمل مع استواء المال فساوى عمل أحدهما مائتين والآخر
~~مائة
# فان كان عمل من شرط له الزيادة أكثر فنصف عمله مائة ونصف عمل صاحبه خمسون
~~فيبقى له بعد التقاص خمسون
# وإن كان عمل صاحبه أكثر ففي رجوعه بخمسين على من شرط له الزيادة وجهان
# PageV04P284 أحدهما الرجوع كما لو فسد القراض
# وأصحهما المنع
# ويجري الوجهان فيما لو فسدت الشركة واختص أحدهما بأصل التصرف والعمل هل
~~يرجع بنصف أجرة عمله على الآخر أما إذا تفاوتا في المال فكان لأحدهما ألف
~~وللآخر ألفان وتفاوتا في العمل فعمل صاحب الأكثر أكثر بأن يساوي عمله
~~مائتين وعمل الآخر مائة فثلثا عمله في ماله وثلثه في مال صاحبه وعمل ms1200 صاحبه
~~بالعكس فيكون لصاحب الأكثر ثلث المائتين على الأقل ولصاحب الأقل ثلثا
~~المائة على صاحب الأكثر وقدرهما متفق فيقع في التقاص
# وإن كان عمل صاحب الأقل أكثر والتفاوت كما صورنا فثلث عمل صاحب الأقل في
~~ماله وثلثاه في مال صاحبه وثلثا عمل صاحب الأكثر في ماله وثلثه في مال
~~شريكه فيبقى لصاحب الأقل على الأكثر مائة بعد التقاص
# ولو تساويا في العمل فلصاحب الأقل ثلثا المائة على صاحب الأكثر ولصاحب
~~الأكثر ثلث المائة عليه فثلث تقاص ويبقى لصاحب الأقل ثلث المائة
#
# | فرع ما ذكرناه من حكم الفساد عند تغيير نسبة الربح يجري في
# اسباب فساد الشركة
# لكن قال الإمام لو لم يكن بين المالين شيوع وخلط فلا شركة هنا على
~~التحقيق بل ثمن كل مال يختص بمالكه ولا يقع مشتركا
# والكلام في الصحة والفساد إنما يكون بعد حصول نفس الشركة
# وإن جرى توكيل من الجانبين لم يخف حكمه
#
# | فرع إذا جوزنا شرط زيادة ربح لمن اختص بزيادة عمل فلم يشترطاه
# اشترطا PageV04P285 توزيع الربح على قدر المالين بل أطلقا فذكر صاحب
~~التقريب والشيخ أبو محمد خلافا في أن الربح يوزع على المالين وتكون زياد
~~العمل تبرعا أم تثبت للزيادة أجرة تخريجا مما إذا استعمل صانعا ولم يذكر
~~أجرة
# ثم إذا شرطا زيادة ربح لمن زاد عمله هل يشترط استقلاله باليد كالقراض أم
~~لا كسائر الشرك وجهان
# وكذا لو اشترطا انفراد أحدهما بالعمل
# والخلاف في جواز اشتراط زيادة الربح لمن زاد عمله جار فيما إذا شرط
~~انفراد أحدهما بالتصرف وجعل له زيادة ربح
# وقيل يجوز هنا ولا يجوز إذا اشتركا في أصل العمل لأنه لا يدرى أن الربح
~~بأي عمل حصل
# الحكم الرابع أن يد كل منهما يد أمانة كالمودع
# فإذا ادعى رد المال إلى شريكه أو تلفا أو خسرانا صدق
# فإن اسند التلف إلى سبب ظاهر طولب بالبينة على السبب
# فإذا أقامها صدق في الهلاك به
# ولو ادعى أحدهما خيانة صاحبه لم يسمع حتى يبين قدر ما خان به
# فإذا بين ms1201 فالقول قول المنكر مع يمينه
# ولو كان في يد أحدهما مال فقال هو لي صدق بيمينه
# ولو اشترى شيئا وقال اشتريته لنفسي وقال الآخر بل للشركة أو عكسه فالقول
~~قول المشتري لأنه أعلم بقصده
# ولو قال صاحب اليد اقتسمنا وهذا نصيبي وقال الآخر هو مشترك فالقول قول
~~الثاني
# ولو كان في أيديهما أو في يد أحدهما مال وقال كل واحد هذا نصيبي من
~~المشترك وأنت أخذت نصيبك حلفا وجعل المال بينهما
# فإن نكل أحدهما قضي للحالف
#
# | فرع بينهما عبد باعه أحدهما بإذن شريكه وأذن له في قبض الثمن
# قلنا PageV04P286 للوكيل بالبيع قبض الثمن ثم اختلف الشريكان في قبض
~~الثمن فذلك يتصور على وجهين
# أحدهما أن يقول الشريك للبائع قبضت كل الثمن فسلم إلي نصيبي ويوافقه
~~المشتري على أن البائع قبض وينكر البائع فيبرأ المشتري عن نصيب الذي لم يبع
~~لإعترافه ببراءته
# ثم هنا خصومة بين البائع والمشتري وخصومة بين الشريكين وربما تقدمت
~~الأولى على الثانية وربما تأخرت
# فإن تقدمت نظر إن قامت للمشتري بينه على الاداء اندفعت عنه مطالبة البائع
# فإن شهد له الشريك لم يقبل في نصيبه
# وفي نصيب البائع القولان في تبعيض الشهادة
# وإن لم يقم بينة فالقول قول البائع بيمينه أنه لم يقبض
# فإن حلف أخذ نصيبه من المشتري ولا يشاركه الذي لم يبع فيه لأنه يزعم أن
~~ما يأخذه الآن ظلم
# وإن نكل وحلف المشتري انقطعت عنه المطالبة
# وإن نكل المشتري أيضا فوجهان
# قال ابن القطان لا يلزمه نصيب البائع لأنا لا نقضي بالنكول
# والصحيح أنه يلزمه لأنه ليس قضاء بالنكول بل مؤاخذة باعترافه بلزوم المال
~~بالشراء
# فإذا انقضت خصومه البائع والمشتري فطلب الشريك حصته من البائع لزعمه أنه
~~قبض الثمن فالقول قول البائع بيمينه أنه لم يقبض إلا نصيبه بعد الخصومة
# فإن نكل البائع حلف الشريك وأخذ منه نصيبه ولا يرجع به البائع على
~~المشتري لأنه يزعم أن شريكه ظلمه ولا يمنع البائع من الحلف نكوله على
~~اليمين في الخصومة مع المشتري لأنها خصومة أخرى ms1202 مع آخر
# إما إذا تقدمت خصومة الشريكين فأدعى الذي لم يبع على البائع قبض الثمن
~~وطلب حقه فعليه البينة ولا تقبل شهادة المشتري له
# فإن لم تكن بينة حلف البائع فإن نكل حلف المشتري وأخذ نصيبه من البائع
# فإذا انقضت خصومة الشريكين فطالب البائع المشتري بحقه أخذه بيمينه
# فإن نكل حلف المشتري وبرىء
# ولا يمنع البائع من الحلف وطلب حقه من المشتري تكوله في الخصومة الأولى
~~مع شريكه
# وفي وجه PageV04P287 يمنعه وهو ضعيف باتفاق الأصحاب
# وعلى ضعفه قال الإمام القياس طرده فيما إذا تقدمت خصومة البائع والمشتري
~~ونكل البائع وحلف المشتري
# حتى يقال تثبت للشريك مطالبة البائع بنصيبه من غير تجديد خصومة
# الوجه الثاني أن يقول البائع للشريك قبضت الثمن كله وصدقه المشتري وأنكر
~~الشريك فله حالان
# أحدهما أن يكون الشريك مأذونا من جهة البائع في قبض الثمن فيبرأ المشتري
~~من نصيب البائع لإعترافه بأن وكيله قبضه
# ثم تتصور خصومتان كما سبق فإن تخاصم الشريك والمشتري فالقول قول الشريك
~~فيحلف ويأخذ نصيبه ويسلم له المأخوذ
# وإن تخاصم البائع والشريك حلف الشريك
# فإن نكل حلف البائع وأخذ حقه منه ولا رجوع له على المشتري
# وكل هذا كما سبق في النزاع الأول
# ولو شهد البائع للمشتري لم يقبل لأنه يشهد لنفسه
# الحال الثاني أن يكون غير مأذون فلا تبرأ ذمة المشتري عن شىء من الثمن
# ثم يكون البائع مأذونا من جهة الشريك في القبض وتارة لا
# فإن كان فله مطالبة المشتري بنصيبه وليس له مطالبة بنصيب الشريك لأنه لما
~~أقر بقبض الشريك نصيب نفسه صار معزولا
# ثم إذا تخاصم الشريك والمشتري فعلى المشتري البينة بالقبض
# فإن لم تكن فالقول قول الشريك
# فإذا حلف ففيمن يأخذ حقه منه وجهان
# أحدهما قال المزني وابن القاص وآخرون إن شاء أخذ تمام حقه من المشتري وإن
~~شاء شارك البائع في المأخوذ وأخذ الباقي من المشتري لأن الصفقة واحدة فكل
~~جزء من الثمن شائع بينهما
# فإذا شارك لم يبق للبائع إلا ربع الثمن
# وقال ابن سريج وغيره ms1203 ليس له إلا الأخذ من المشتري ولا يشارك البائع فيما
~~أخذه لأن البائع انعزل عن الوكالة بإقرار أن PageV04P288 الشريك أخذ حقه
~~فما يأخذه بعد الانعزال يأخذه لنفسه فقط
# وهذا الوجه استحسنه الشيخان أبو حامد وأبو علي
# ولو شهد البائع للمشتري على الشريك بقبض الثمن فعلى قول المزني لا تقبل
~~شهادته لأنه يدفع بها شركة صاحبه فيما أخذه
# وعلى ما ذكره ابن سريج تقبل
# القسم الثاني أن لا يكون البائع مأذونا في القبض قال العراقيون للبائع
~~مطالبة المشتري بحقه وما يأخذه يسلم له وتقبل شهادته للمشتري على الشريك
# ويجيء وجه في مشاركة صاحبه وفي قبول الشهادة
# وحكى الحناطي وجها أن أحد الوارثين لو قبض من الدين قدر حصته لم يشاركه
~~الآخر إلا أن يأذن له المديون في الرجوع عليه أو لا يجد مالا سواه
# والصحيح المشاركة مطلقا
# ولو ملكا عبدا فباعاه صفقة فهل ينفرد أحدهما بقبض حصته من الثمن وجهان
# أحدهما لا
# فلو قبض شيئا شاركه الآخر كالميراث
# وأرجحهما نعم كما لو انفرد بالبيع
#
# | فرع بينهما عبد فغصب غاصب نصيب أحدهما بأن نزل نفسه منزلته فأزال
# يده ولم يزل يد صاحبه يصح من الذي لم يغصب نصيبه بيعه ولا يصح من الآخر
~~بيع نصيبه إلا للغاصب أو لقادر على أخذه من الغاصب
# فلو باع الغاصب والذي لم يغصب نصيبه جميع العبد صفقة واحدة بطل في نصيب
~~الغاصب وصح في نصيب المالك ولا يخرج على تفريق الصفقة لأن الصفقة تتعدد
~~بتعدد البائع
# وقيل يبنى نصيب المالك على أن أحد الشريكين إذا باع نصف العبد مطلقا
~~ينصرف إلى نصيبه
# أم يشيع فيه وجهان مذكوران في كتاب العتق
# فإن قلنا PageV04P289 ينصرف إلى نصيبه صح وإلا فيبطل في ثلاثة أرباع
~~العبد
# وفي ربعه قولا تفريق الصفقة
# ولا ينظر إلى هذا البناء إذا باع المالكان معا وأطلقا
# ولا يجعل كما لو أطلق كل واحد بيع نصف العبد لأن هناك تناول العقد الصحيح
~~جميع العبد
# وهذان الفرعان غير مختصين بباب الشركة لكن ذكرهما الأصحاب هنا
# قلت هذه ms1204 مسائل منثورة
# إحداها يستحب اشتراك المسافرين في الزاد مجلسا مجلسا نص عليه أصحابنا
~~وصحت فيه الأحاديث ( والله أعلم )
# وترك بياضا في الأصل
# PageV04P290 - أ -
# | كتاب الوكالة
# فيه ثلاثة أبواب
#
# | الباب الأول في أركانها
# وهي أربعة
# الأول ما فيه التوكيل
# وله شروط
# الأول أن يكون مملوكا له
# فلو وكله في طلاق من سينكحها أو بيع عبد سيملكه أو إعتاق من سيملكه أو
~~قضاء دين سيلزمه أو تزويج بنته إذا انقضت عدتها أو طلقها زوجها وما أشبه
~~ذلك لم يصح على الأصح
# الشرط الثاني أن يكون قابلا للنيابة
# والذي يفرض فيه النيابة أنواع
# منها العبادات
# والأصل امتناع النيابة فيها
# ويستثنى الحج والزكاة والكفارات والصدقات وذبح الهدي والأضحية وركعتا
~~الطواف من الأجير
# وفيهما كلام يأتي في الوصايا إن شاء الله تعالى
# وفي صوم الولي عن الميت خلاف سبق في موضعه
# وألحق بالعبادات الشهادات والأيمان
# ومن الأيمان الايلاء واللعان والقسامة فلا يصح التوكيل في شىء منها قطعا
~~ولا في الظهار على الأصح
# وفي معنى الأيمان النذور وتعليق الطلاق والعتق وكذا التدبير على المذهب
# وقيل إن قلنا إنه وصية جاز
# ومنها المعاملات فيجوز التوكيل في طرفي البيع بأنواعه كالسلم والصرف
~~والتولية وغيرها وفي الرهن والهبة والصلح والابراء والحوالة والضمان
~~والكفالة والشركة والمضاربة والإجارة والجعالة والمساقاة والايداع والإعارة
~~والأخذ بالشفعة والوقف والوصية وقبولها
# وفي وجه شاذ لا يجوز التوكيل في الوصية لأنها قربة
# ويجوز التوكيل في طرفي PageV04P291 - ب - النكاح والخلع وفي تنجيز الطلاق
~~والاعناق والكتابة ونحوها
# ويجوز في الرجعة على الأصح
# ولو أسلم على أكثر من أربع نسوة فوكل بالإختيار أو طلق إحدى امرأتيه أو
~~أعتق أحد عبديه ووكل بالتعبين لم يصح
# قلت لو أشار إلى واحدة وقال وكلتك في تعيين هذه للطلاق أو النكاح أو أشار
~~إلى أربع من المسلمات فقال وكلتك في تعيين النكاح فيهن فهو كالتوكيل في
~~الرجعة فيصح على الصحيح قاله في التتمة
# والله أعلم
# ويجوز التوكيل في الإقالة وسائر الفسوخ لكن ما هو على الفور قد يكون
~~التأخير بالتوكيل فيه تقصيرا
# وفي ms1205 التوكيل في خيار الرؤية خلاف سبق
# ويجوز التوكيل في قبض الأموال مضمونة كانت أو غيرها وفي قبض الديون
~~وإقباضها ومنها الجزية يجوز في قبضها وإقباضها
# وفي وجه يمتنع توكيل الذمي مسلما فيها
# قلت قال أصحابنا ويجوز توكيل أصناف الزكاة في قبضها لهم
# والله أعلم
# ومنها المعاصي كالقتل والسرقة والغصب والقذف فلا مدخل للتوكيل فيها بل
~~أحكامها تثبت في حق مرتكبها لأن كل شخص بعينه مقصود بالإمتناع منها
#
# | فرع في التوكيل في تملك المباحات كاحياء الموات والاحتطاب والاصطياد
# أصحهما الجواز
# فيحصل الملك للموكل إذا قصده الوكيل له لأنه أحد أسباب الملك فأشبه
~~الشراء
# PageV04P291 قلت هكذا حكاهما وجهين تقليدا لبعض الخراسانيين وهما قولان
~~مشهوران
# والله أعلم
# ولو استأجره ليحتطب له أو ليستقي قال في التهذيب هو على الوجهين
# وبالمنع أجاب ابن كج
# وقطع الإمام بالجواز وقاس عليه وجه جواز التوكيل
# قلت الأصح قوله في التهذيب
# وسلك الجرجاني في كتابه التحرير طريقة أخرى فقال يجوز التوكيل في
~~الإحتطاب ونحوه بأجرة وفي جوازه بغيرها وجهان
# ولا يجوز في إحياء الموات بلا أجرة ويجوز بأجرة على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع التوكيل بالإقرار صورته أن يقول وكلتك لتقر عني لفلان بكذا
# أصحهما عند الأكثرين لا يصح لأنه خبر فأشبه الشهادة
# فعلى هذا هل يجعل مقرا بنفس التوكيل وجهان
# أحدهما نعم قاله ابن القاص واختاره الإمام
# وأصحهما عند البغوي لا كما أن التوكيل بالإبراء لا يكون إبراء
# قلت قول ابن القاص أصح عند الأكثرين
# وإذا صححنا التوكيل لم يلزمه شىء قبل إقرار التوكيل على الصحيح الذي قطع
~~به الجمهور وفي الحاوي والمستظهري وجه أنه يلزمه بنفس التوكيل
# والله أعلم
# وإذا صححنا التوكيل فينبغي أن يبين الوكيل جنس المقر به وقدره
# فلو قال أقر عني لفلان بشىء فأقر أخذ الوكيل بتفسيره
# ولو اقتصر على قوله PageV04P292 أقر عني لفلان فوجهان
# أحدهما هو كقوله أقر عني بشىء
# وأصحهما لا يلزمه شىء بحال لاحتمال أنه يريد الاقرار بعلم أو شجاعة لا
~~بمال
# قلت ولو قال أقر عني لفلان بألف له علي ms1206 فهو إقرار بلا خلاف صرح به
~~الجرجاني وغيره
# والله أعلم
#
# | فرع للمدعي والمدعى عليه التوكيل في الخصومة رضي الخصم أم لم يرض
# وليس لصاحبه الامتناع من مخاصمة الوكيل سواء كان للموكل عذر أم لا وسواء
~~كان المطلوب بالتوكيل في الخصومة مالا أو عقوبة لآدمي كالقصاص وحد القذف
# وأما حدود الله تعالى فلا يجوز التوكيل في إثباتها لأنها مبنية على الدرء
#
# | فرع يجوز التوكيل في استيفاء حدود الله تعالى للإمام وللسيد في حد
~~مملوكه ويجوز
# وفي غيبته طرق
# أشهرها على قولين
# أظهرهما الجواز
# والطريق الثاني الجواز قطعا
# والثالث المنع قطعا
# قلت قال ابن الصباغ ولا يصح التوكيل في الالتقاط قطعا كما لا يجوز في
~~الإغتنام
# فإن التقط أو غنم كان له دون الموكل
# قال صاحب البيان ينبغي أن يكون الالتقاط على الخلاف في تملك المباحات
# وما قاله ابن الصباغ أقوى
# ولو اصطرف رجلان فأراد أحدهما أن يفارق المجلس قبل القبض فوكل وكيلا
~~PageV04P293 في ملازمة المجلس لم يصح وينفسخ العقد بمفارقة الموكل لأن
~~التنفيذ منوط بملازمة العاقد
# فلو مات العاقد فهل يقوم وارثه مقامه في القبض ليبقى العقد فيه وجهان
~~حكاهما الإمام والغزالي في البسيط بناء على بقاء خيار المجلس
# والله أعلم
# الشرط الثالث أن يكون ما وكل فيه معلوما من بعض الوجوه بحيث لا يعظم
~~الغرر
# وسواء كانت الوكالة عامة أو خاصة
# أما العامة ففيها طريقة لإمام الحرمين والغزالي وطريقة للأصحاب
# فأما طريقتهما فقالا لو قال وكلتك في كل قليل وكثير فباطلة
# وإن ذكر الأمور المتعلقة به مفصلة فقال وكلتك في بيع أملاكي وتطليق
~~زوجاتي وإعتاق عبيدي صح توكيله
# ولو قال وكلتك في كل أمر هو إلي مما يقبل التوكيل ولم يفصل أجناس
~~التصرفات فوجهان
# أصحهما البطلان
# وأما طريقة سائر الأصحاب فقالوا لو قال وكلتك في كل قليل وكثير أو في كل
~~أموري أو في جميع حقوقي أو في كل قليل وكثير من أموري أو فوضت إليك جميع
~~الأشياء أو أنت وكيلي فتصرف في مالي كيف شئت لم تصح الوكالة
# قالوا ms1207 ولو قال وكلتك في بيع أموالي أو استيفاء ديوني أو استرداد ودائعي
~~أو إعتاق عبيدي صحت وهذه الطريقة هي الصحيحة نقلا ومعنى وقد نص ( عليها )
~~الشافعي رضي الله عنه
# وأما الوكالة الخاصة ففيها صور
# إحداها لو وكله في بيع جميع أمواله أو قضاء ديونه واستيفائها صح قطعا
# ولا يشترط كون أمواله معلومة على الصحيح
# وكلام البغوي يقتضي اشتراطه
# وفي فتاوى القفال لو قال وكلتك في استيفاء ديوني على الناس جاز
~~PageV04P294 وإن كان لا يعرف من عليه الدين وأنه واحد أو جماعة كثيرة وأي
~~جنس ذلك الدين
# أما إذا قال بع بعض مالي أو طائفة منه أو سهما فلا يصح لجهالته من الجملة
# وكأن الشرط أن يكون الموكل فيه معلوما أو يسهل علمه
# ولو قال بع ما شئت من مالي أو اقبض ما شئت من ديوني جاز ذكراه في المهذب
~~والتهذيب
# وفي الحلية ما يخالفه فإنه قال لو قال بع من رأيت من عبيدي لم يصح حتى
~~يميز
# قلت هذا المذكور عن المهذب هو الصحيح المعروف
# قال في التهذيب ولا يجوز أن يبيع الكل إلا أن يقبض الكل
# وأما قول صاحب الحلية ففي البيان أيضا عن ابن الصباغ نحوه فإنه قال لو
~~قال بع ما تراه من مالي لم يجز
# ولو قال ما تراه من عبيدي جاز وكلاهما شاذ ضعيف
# وهذا النقل عن الحلية إن كان المراد به الحلية للروياني فغلط فإن الذي في
~~حلية الروياني لو قال بع من عبيدي هؤلاء الثلاثة من رأيت جاز ولا يبيع
~~الجميع لأن من للتبعيض
# ولو وكله أن يزوجه من شاء جاز ذكره القاضي أبو حامد وهذا لفظ الروياني في
~~الحلية بحروفه
# وقد صرح إمام الحرمين والغزالي في البسيط بأنه إذا قال بع من شئت من
~~عبيدي لا يبيع جميعهم لأن من للتبعيض
# فلو باعهم إلا واحدا جاز قال أصحابنا لو قال بع هذا العبد أو هذا لم يصح
# ولو وكله ليهب من ماله ما يرى قال في الحاوي لا يصح
# وقياس ما سبق ms1208 أنه يصح
# والله أعلم
# الثانية التوكيل في الشراء
# ولا يكفي فيه أن يقول اشتر لي شيئا أو حيوانا أو رقيقا بل يشترط أن يبين
~~أنه عبد أو أمة
# والنوع كالتركي والهندي وغيرهما
# ولا يشترط PageV04P295 استقصاء أوصاف السلم ولا ما يقرب منها بلا خلاف
# فإن اختلفت أصناف نوع اختلافا ظاهرا قال الشيخ أبو محمد لا بد من التعرض
~~للصنف
# وأما الثمن فلا يشترط بيان قدره على الأصح
# وعلى الثاني يشترط بيان قدره أو غايته بأن يقول من مائة إلى ألف
# وحكى صاحب التقريب وجها أنه يصح التوكيل بشراء عبد مطلقا وهذا الوجه ضعيف
~~جدا
# وإذا طرد في قوله اشتر شيئا كان أبعد
# قلت ذكر في البسيط ترددا في قوله اشتر شيئا تفريعا على هذا الوجه
# والله أعلم
# ولو قال اشتر لي عبدا كما تشاء فقيل يصح كما لو قال في القراض اشتر من
~~شئت من العبيد
# والصحيح الذي عليه الأكثرون لا يصح
# والفرق أن المقصود هناك الربح والعامل أعرف به
# ولو وكله في شراء دار يشترط ذكر المحلة والسكة
# وفي الحانوت يذكر السوق وعلى هذا القياس
# قلت وفي ذكر الثمن الوجهان
# والله أعلم
# الثالثة التوكيل في الإبراء يشترط فيه علم الموكل إذا قلنا بالأظهر إنه
~~لا يصح الإبراء عن المجهول كما سبق في كتاب الضمان
# ولا يشترط علم الوكيل على الأصح وبه قطع القاضي والغزالي
# وفي المهذب والتهذيب اشتراط علمه بجنسه وقدره كما لو قال ( بع ) بما باع
~~به فلان فرسه فإنه يشترط لصحة البيع علم الوكيل دون الموكل
# ولا يشترط في الابراء علم من عليه الحق على الصحيح والخلاف فيه مبني على
~~ما سبق أن الابراء إسقاط أو تمليك
# فإن قلنا تمليك اشترط علمه كالمتهب وإلا فلا
# ثم إن كانت صيغته أبرىء فلانا عن ديني أبرأه عن جميعه
# وإن قال عن شىء منه أبرأه عن قليل منه
# وإن قال عما شئت أبرأه عما شاء وأبقى شيئا
# PageV04P296 قلت قوله أبرئه عن قليل منه يعني أقل ما ينطلق عليه اسم
~~الشىء كذا ms1209 صرح به في التتمة وهو واضح
# ولو قال أبرئه عن جميعه فأبرأ عن بعضه جاز بخلاف ما لو باع بعض ما أمره
~~ببيعه
# والله أعلم
# الرابعة قال وكلتك في مخاصمة خصماي وأطلق صح على الأصح وصار وكيلا في
~~جميع الخصومات
# وقيل يشترط تعيين من يخاصمه لاختلاف الغرض به
# الركن الثاني الموكل
# تشترط فيه صحة مباشرته بملك أو ولاية فيخرج منه الصبي والمجنون والمغمى
~~عليه والنائم والمرأة في التزويج والفاسق في تزويج بنته إذا لم نجعله وليا
# وأما السكران فتوكيله كسائر تصرفاته ويدخل فيه توكيل الأب والجد في
~~التزويج والمال
# وأما الأخ والعم وغيرهما مما لا يجبر ففي توكيلهم في التزويج وجهان
~~يذكران في النكاح إن شاء الله تعالى
# وأما الوكيل في البيع ونحوه فلا يملك التوكيل إلا إذا أذن له الموكل أو
~~دلت عليه قرينة
# وسيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى
# وفي معناه توكيل العبد المأذون
# وأما المحجور عليه بسفه أو فلس أو رق فيجوز توكيله فيما يستقل به من
~~التصرفات ولا يجوز فيما لا يستقل به إلا بعد إذن الولي والمولى والغريم
# ومن جوز التوكيل في بيع عبد سيملكه فقياسه جواز توكيل المحجور عليه فيما
~~سيأذن فيه الولي ولم يتعرض له
# قلت قد يمكن الفرق بأن الخلل هناك في عبارة المحجور عليه
# والله أعلم
# ويستثنى مما سبق بيع الأعمى وشراؤه
# فإنه يصح التوكيل فيه وإن لم يصح من الأعمى للضرورة
# PageV04P297 قلت قال في الحاوي للأب والوصي والقيم أن يوكل في بيع مال
~~الطفل إن شاء عن نفسه وإن شاء عن الطفل
# وفي جوازه عن الطفل نظر
# والله أعلم
# الركن الثالث الوكيل
# وشرطه صحة مباشرته ذلك الشىء لنفسه بأن يكون صحيح العبارة فيه فلا يصح
~~توكيل الصبي والمجنون في التصرفات
# وفي جواز اعتماد قول الصبي في الإذن في دخول الدار والملك عند إيصاله
~~الهدية وجهان وسبقا في البيع
# فإن جوزناه فهو وكالة من الآذن والمهدي
# وعلى هذا لو وكل الصبي فيه غيره فالقياس تخريجه على الخلاف
# والتفصيل في أن الوكيل ms1210 هل يوكل فإن جاز صار الصبي أهلا للتوكيل ولا يصح
~~كون المرأة والمحرم وكيلين في النكاح
# وفي توكيل العبد في الشراء ونحوه وجهان سبقا في باب مداينة العبيد
# وفي توكيله في قبول النكاح بغير إذن سيده وجهان
# أصحهما الجواز
# قلت وفي توكيله فيه بإذن السيد أيضا وجهان في الشامل والبيان وقطعا
~~بالمنع بغير إذنه والمختار الجواز مطلقا
# والله أعلم
# وفي توكيله في الإيجاب وجهان
# أصحهما المنع لأنه لا يزوج بنته فبنت غيره أولى كذا صححه الجمهور وقطع به
~~جماعة
# وتوكيل المحجوز عليه لسفه في طرفي النكاح كتوكيل العبد
# والفاسق في الإيجاب إذا سلبناه الولاية كالعبد وفي القبول يصح قطعا
# والمحجوز عليه لفلس يوكل فيما لا يلزم ذمته عهدة قطعا وفيما يلزمها أيضا
~~على الأصح كما يصح شراؤه على الصحيح
# PageV04P298
# | فرع يصح توكيل المرأة في طلاق غيرها على الأصح كما يصح
# إليها طلاق نفسها
# قال في التتمة ولا يصح توكيلها في رجعة نفسها ولا رجعة غيرها لأن الفرج
~~لا يستباح بقول النساء
# ولا يصح توكيلها في الاختيار في النكاح إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة
# وفي الاختيار للفراق وجهان لأنه يتضمن اختيار الأربع للنكاح
# قلت الأصح لا يصح
# والله أعلم
#
# | فرع توكيل المرتد في التصرفات المالية يبنى على بقاء ملكه وزواله
# إن أبقيناه صح وإن قطعناه فلا وإن وقفناه فكذا التوكيل
# ولو وكل ثم ارتد ففي انقطاع التوكيل الأقوال الثلاثة
# ولو وكل رجل مرتدا أو ارتد الوكيل لم يقدح في الوكالة لأن الخلاف في
~~تصرفه لنفسه لا لغيره كذا نقل الأصحاب عن ابن سريج
# وفي التتمة أنه مبني على أنه يصير محجورا عليه إن قلنا نعم انعزل وإلا
~~فلا
# قلت ولو وكل المسلم كافرا ليقبل له نكاح مسلمة لا يصح
# ولو وكله في قبول كتابية صح
# وإن وكله في طلاق مسلمة فوجهان لأنه لا يملك طلاق مسلمة لكن يملك طلاقا
~~في الجملة
# وللمكاتب أن يوكل غيره في البيع والشراء وسائر التصرفات التي تصح منه ولا
~~يملك التوكيل في التبرع بغير ms1211 إذن سيده
# وبإذنه قولان بناء على صحته بإذنه
# ولو وكل رجل مكاتبا بجعل يفي بأجرته جاز
# وبغير جعل له حكم تبرعه
# والله أعلم
# PageV04P299 الركن الرابع الصيغة
# فيه مسائل
# الأولى لا بد من جهة الموكل من لفظ دال على الرضى كقوله وكلتك في كذا أو
~~فوضته إليك أو أنبتك فيه وما أشبهه
# ومثله بع أو أعتق ونحوهما
# وأما القبول فيطلق بمعنيين
# أحدهما الرضى والرغبة فيما فوض إليه ونقيضه الرد
# والثاني اللفظ الدال عليه على النحو المعتبر في البيع وسائر المعاملات
# ويعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول
# حتى لو رد فقال لا أقبل أو لا أفعل بطلت الوكالة
# فلو رد ثم ندم وأراد أن يفعل لم يجز بل لا بد من إذن جديد لأن الوكالة
~~جائزة ترتفع في الدوام بالفسخ فارتدادها بالرد في الابتداء أولى
# وأما المعنى الثاني وهو القبول لفظا ففيه أوجه
# أصحها لا يشترط
# والثاني يشترط
# والثالث إن أتى بصيغة عقد ك وكلتك وفوضت إليك اشترط
# وإن أتى بصيغة أمر نحو بع واشتر لم يشترط
# فإن شرطنا القبول لفظا فهل يشترط على الفور كالبيع أم في المجلس وإن طال
~~أم يجوز أبدا وإن فارق المجلس كالوصية فيه أوجه الصحيح الثالث
# وأما القبول بالمعنى الأول فلا يشترط فيه التعجيل بحال بلا خلاف
# وإذا لم نشرط القبول فوكله والوكيل لا يعلم ثبتت وكالته على الأصح
# فعلى هذا لو تصرف الوكيل قبل العلم بالوكالة ثم بان وكيلا ففي صحة تصرفه
~~الخلاف السابق فيمن باع مال أبيه يظنه حيا فبان ميتا
# وإن لم نثبت الوكالة فهل نحكم بنفوذها حالة بلوغ الخبر وجهان
#
# | فرع حيث لا نشترط القبول تكفي الكتابة والرسالة ونجعله مأذونا في
# وحيث شرطنا فحكمه كما لو كتب بالبيع وقطع الروياني في الوكالة بالجواز
# PageV04P300 قلت قطع الماوردي أيضا وكثيرون بالجواز وهو الصواب
# والله أعلم
#
# | فرع إذا شرطنا القبول فقال وكلني في كذا فقال وكلتك فهل يكفي
# لا بد من قبول بعده فيه الخلاف السابق في البيع ونحوه
# ثم قيل الوكالة أحوج إلى الاشتراط ms1212 لأنها ضعيفة ولو قيل عكسه لأن الوكالة
~~يحتمل فيها ما لا يحتمل في البيع لكان أقرب
# المسألة الثانية إذا علق الوكالة بشرط فقال إذا قدم زيد أو جاء رأس الشهر
~~فقد وكلتك في كذا أو أنت وكيلي لم يصح على الأصح
# فلو نجز الوكالة وشرط للتصرف شرطا بأن قال وكلتك الآن في بيع هذا العبد
~~ولكن لا تبعه حتى يجيء رأس الشهر صح التوكيل بلا خلاف ولا يبيعه إلا إذا
~~حصل الشرط
# وإذا أفسدنا الوكالة بالتعليق فتصرف الوكيل بعد حصول الشرط صح تصرفه على
~~الأصح لحصول الاذن
# وإن كان العقد فاسدا كما لو شرط للوكيل جعلا مجهولا بأن قال بع كذا ولك
~~عشر ثمنه تفسد الوكالة ويصح البيع
# فعلى هذا فائدة فساد الوكالة سقوط الجعل المسمى إن كان والرجوع إلى أجرة
~~المثل كما أن الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق ويوجب مهر المثل ولا يؤثر
~~في صحة النكاح
#
# | فرع لو قال وكلتك ومتى عزلتك فأنت وكيلي ففي صحة الوكالة في
# PageV04P301 وجهان
# أصحهما الصحة
# فإذا قلنا بالصحة أو كان قوله متى عزلتك مفصولا عن الوكالة فعزله نظر إن
~~لم يعلم به الوكيل واعتبرنا علمه في نفوذ العزل فهو على وكالته
# وإن لم نعتبره أو كان عالما به ففي عوده وكيلا بعد العزل وجهان بناء على
~~تعليق الوكالة لأنه علق الوكالة ثانيا على العزل أصحهما المنع
# فإن قلنا يعود نظر في اللفظ الموصول بالعزل
# فإن كان قال إذا عزلتك أو مهما أو متى لم يقتض ذلك عود الوكالة إلا مرة
~~واحدة
# وإن قال كلما عزلتك اقتضى العود مرة بعد مرة أبدا لأن كلما للتكرار
# فإن أراد أن لا يعود وكيلا فطريقه أن يوكل غيره في عزله فينعزل لأن
~~المعلق عليه عزل نفسه
# فإن كان قال كلما عزلتك أو عزلك أحد عني فطريقه أن يقول كلما عدت وكيلا
~~فأنت معزول
# فإذا عزله ينعزل لتقاوم التوكيل والعزل واعتضاد العزل بالأصل وهو الحجر
~~في حق الغير
# والخلاف في قبول الوكالة التعليق جار في أن العزل ms1213 هل يقبله ولكن بالترتيب
~~والعزل أولى بقبوله لأنه لا يشترط فيه قبول قطعا
# وتصحيح إدارة الوكالة والعزل جميعا مبني على قبولهما التعليق
# قال الإمام وإذا نفذنا العزل وقلنا تعود الوكالة فلا شك أن العزل ينفذ في
~~وقت وإن لطف ثم ترتب عليه الوكالة
# فلو صادف تصرف الوكيل ذلك الوقت اللطيف ففي نفوذ تصرفه وجهان
# المسألة الثالثة تصح الوكالة الموقتة كقولك وكلتك إلى شهر رمضان
#
# | الباب الثاني في أحكام الوكالة الصحيحة
# وهي أربعة
# الأول صحة تصرف الوكيل إذا وافق والموافقة والمخالفة تعرفان بالنظر
~~PageV04P302
# | فرع إلى اللفظ تارة وبالقرائن أخرى
# فإن القرينة قد تقوى فيترك لها إطلاق اللفظ
# ولهذا لو أمره في الصيف بشراء الجمد لا يشتريه في الشتاء
# وقد يتعادل اللفظ والقرينة ويحصل من تعادلهما خلاف في المسألة
# وهذا القول الجملي نوضحه بصور تعرف بها أخواتها
# إحداها وكله في بيع شىء وأطلق لا يصح بيعه بغير نقد البلد ولا بثمن مؤجل
~~ولا بغبن فاحش على المشهور
# وفي قول يصح كل ذلك موقوفا على إجازة الموكل وهذا هو القول المنقول في
~~بيع الفضولي والصواب الأول وعليه التفريع
# فلو كان في البلد نقدان لزمه البيع بأغلبهما
# فإن استويا في المعاملة باع بأنفعهما للموكل
# فإن استويا تخير فيهما على الصحيح
# وفي وجه لا يصح الوكيل حتى يبين
# ثم إذا باع الوكيل على أحد الأوصاف الممنوعة لم يصر ضامنا للمبيع ما لم
~~يسلمه إلى المشتري
# فإذا سلم ضمن
# ثم القول فيه إذا كان المبيع باقيا أوتالفا
# وفي كيفية تغريم الموكل الوكيل والمشتري على ما بيناه فيما إذا باع العدل
~~الرهن بغبن فاحش أو بغير نقد البلد أو بنسيئة
# فأما بيع الوكيل بغبن يسير فجائز
# واليسير هو الذي يتغابن الناس به ويحتملونه غالبا
# وبيع ما يساوي عشرة بتسعة متحمل
# وبثمانية غير متحمل قال الروياني ويختلف القدر المتحمل باختلاف أجناس
~~الثياب من الثياب والعبيد والعقار وغيرها
#
# | فرع لا يجوز للوكيل أن يقتصر على البيع بثمن المثل وهناك طالب
# فلو باع PageV04P303 بثمن المثل ثم حضر المجلس طالب بزيادة ms1214 فالحكم على ما
~~سبق في عدل الرهن
#
# | فرع لو قال الموكل بعه بكم شئت فله البيع بالغبن الفاحش ولا
# بالنسيئة ولا بغير نقد البلد
# ولو قال بما شئت فله البيع بغير النقد ولا يجوز بالغبن ولا بالنسيئة
# ولو قال كيف شئت فله البيع بالنسيئة
# ولا يجوز بالغبن ولا بغير نقد البلد وعن القاضي حسين جواز الجميع
# ولو قال بعه بما عز وهان قال في التتمة هو كقوله بكم شئت
# وقال العبادي له البيع بالعرض والغبن ولا يجوز بالنسيئة وهو الأولى
#
# | فرع الوكيل بالبيع مطلقا هل يجوز بيعه لأبيه وابنه وسائر أصوله
# أصحهما الجواز كما لو باع صديقه وكالعم يزوج موليته لابنه البالغ إذا
~~أطلقت الاذن وقلنا لا يشترط تعيين الزوج فإنه يصح قطعا
# ويجري الوجهان في البيع للزوج والزوجة إذا قلنا لا تقبل شهادته له أو
~~فيما لو باع لمكاتبه والوجهان في الفروع المستقلين
# أما ابنه الصغير فلا يصح البيع له مطلقا
# وكذا لا يبيع من نفسه على الصحيح المعروف
# وعن الاصطخري جوازه
# فعلى الصحيح لو صرح في الاذن في بيعه لنفسه فوجهان
# قال ابن سريج يصح
# وقال الأكثرون لا يصح
# ولو أذن في بيعه لابنه الصغير قال في التتمة هو على هذا الخلاف
# PageV04P304 وقال البغوي وجب أن يجوز
# ويجري الوجهان فيما لو وكله في الهبة لنفسه أو تزويج بنته لنفسه
# وفي تولي ابن العم طرفي النكاح أن يتزوج بنت عمه بإذنها وهو وليها
~~والنكاح أولى بالمنع
# وفيما لو وكل مستحق الدين المدين باستيفائه من نفسه أو وكل مستحق القصاص
~~الجاني باستيفائه من نفسه في النفس أوالطرف أو وكل الإمام السارق في قطع
~~يده أو وكل الزاني ليجلد نفسه
# والصحيح المنع في كل ذلك وطردوهما في الوكيل في الخصومة من الجانبين
~~والأصح المنع
# فعلى هذا يتخير ويخاصم لأيهما شاء
# ولو توكل في طرفي النكاح أو البيع فعلى الوجهين
# وقيل بالمنع قطعا
# ولو وكل من عليه الدين في إبراء نفسه فقيل على الوجهين
# وقيل يجوز قطعا وهو بناء على اشتراط القبول ms1215 في الإبراء
# فإن اشترطناه جرى الوجهان وإلا فيجوز قطعا كما لو وكل من عليه القصاص في
~~العفو والعبد في إعتاق نفسه
# والوكيل في الشراء كالوكيل في البيع في أنه لا يشتري من نفسه ولا مال
~~ابنه الصغير
# وفي ابنه الكبير الوجهان في سائر الصور
# قلت وإذا وكل الابن الكبير أباه في بيع لم يجز أن يبيع لنفسه على الأصح
# وحكى في الحاوي وجها أنه يجوز تغليبا للأبوة كما لو كان في حجره
# والله أعلم
#
# | فرع إذا أذن في البيع مؤجلا نظر
# إن قدر الأجل صح التوكيل
# وإن أطلق فوجهان
# أحدهما لا يصح لاختلاف الغرض
# وأصحهما يصح
# وفيما يحمل عليه أوجه
# أصحها أنه ينظر إلى المتعارف في مثله
# فإن لم يكن فيه عرف راعى الأنفع
# والثاني
# له التأجيل إلى ما شاء
# والثالث إلى سنة
# PageV04P305 الصورة الثانية في قبض الثمن وإقباض المبيع
# فإذا وكله بالبيع مطلقا فهل يملك الوكيل قبض الثمن وجهان
# أحدهما لا لأنه لم يأذن فيه وقد يرضاه للبيع ولا يرضاه لقبض الثمن
# وأصحهما نعم لأنه من توابع البيع ومقتضياته
# وهل يملك تسليم المبيع إذا كان معه أشار كثيرون إلى الجزم بجوازه
# وقال الشيخ أبو علي هو على الوجهين في قبض الثمن
# ولو صرح بهما لم يملك التسليم ما لم يقبض الثمن وعلى هذا جرى صاحب
~~التهذيب وغيره
# قلت الأصح جواز تسليمه ولكن بعد قبض الثمن
# فهذا هو الراجح في الدليل وفي النقل أيضا وقد صححه الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# والوكيل في الصرف يملك القبض والاقباض بلا خلاف لأنه شرط في صحة العقد
~~وكذلك في السلم يدفع وكيل المسلم رأس المال ويقبضه وكيل المسلم إليه قطعا
#
# | فرع إذا باع الوكيل بمؤجل حيث يجوز سلم المبيع على المذهب إذ
# حبس بالمؤجل ويجيء وجه مما ذكره أبو علي أنه لا يسلم إذ لم يفوض إليه
# ثم إذا حل الأجل لا يملك الوكيل قبض الثمن إلا بإذن مستأنف
# وإذا باع بحال وجوزنا قبض الثمن لم يسلم المبيع حتى يقبضه كما لو أذن ms1216
~~فيهما صريحا وله مطالبة المشتري بتسليم الثمن
# وإذا لم نجوز له القبض فلا تجوز له المطالبة وللموكل المطالبة بالثمن على
~~كل حال
# ولو منعه من قبض الثمن لم يجز قبضه قطعا
# ولو منعه PageV04P307 من تسليم المبيع فكذلك عند الشيخ أبي علي
# وقال آخرون هذا الشرط فاسد فإن التسليم مستحق بالعقد
# وفي فساد الوكالة به وجهان
# أحدهما تفسد ويسقط الجعل المسمى فيرجع بأجرة المثل
# والصواب أن يقال المسألة مبنية على أن في صورة الاطلاق هل للوكيل التسليم
~~أم لا إن قلنا لا فعند المنع أولى وإن قلنا نعم فذلك من توابع العقد
~~وتتماته لا لأن تسليمه مستحق بالعقد فإن المستحق هو التسليم لا تسليمه
~~بعينه والممنوع منه تسليمه
# فلو قال امنع المبيع منه فهذا شرط فاسد لأن منع الحق عمن يستحق وإثبات
~~يده عليه حرام
# وفرق بين قوله لا تسلمه إليه وقوله أمسكه أو امنعه
#
# | فرع الوكيل بالشراء إن لم يسلم الموكل إليه الثمن واشترى في الذمة
# فسيأتي الكلام في أن المطالبة بالثمن على من تتوجه في الحكم ( من الباب )
~~الثاني إن شاء الله تعالى
# وإن سلمه إليه واشترى بعينه أو في الذمة فهل يملك تسليم الثمن وقبض
~~المبيع بمجرد الإذن في الشراء قال في التتمة والتهذيب فيه الخلاف السابق في
~~وكيل البائع وجزم الغزالي بالجواز فإن العرف يقتضيه
# قلت الصحيح القطع بالجواز وهو الذي جزم به صاحب الحاوي والأكثرون
# وقال صاحب الشامل يسلم الثمن قطعا ويقبض المبيع على الأصح ففرق بينهما
# والله أعلم
#
# | فرع إذا سلم المشتري الثمن إلى الموكل أو الوكيل حيث يجوز قبضه
# لزم الوكيل PageV04P308 تسليم المبيع وإن لم يأذن الموكل فيه لأن الثمن
~~إذا قبض صار دفع المبيع مستحقا وللمشتري الانفراد بأخذه
# فإن أخذه المشتري فذاك وإن سلمه الوكيل فالأمر محمول على أخذ المشتري فلا
~~حكم للتسليم
#
# | فرع ذكرنا أن الوكيل لا يسلم المبيع قبل قبض الثمن
# فلو فعل غرم للموكل قيمته إن كانت القيمة والثمن سواء أو كان الثمن أكثر
# فإن كانت القيمة أكثر بأن باعه ms1217 بغبن محتمل فهل يغرم جميع القيمة أم يحط
~~قدر الغبن وجهان
# أصحهما أولهما
# فإن باعه بغبن فاحش بإذن الموكل فقياس الوجه الثاني أن لا يغرم إلا قدر
~~الثمن ثم إذا قبض الوكيل الثمن بعدما غرم دفعه إلى الموكل واسترد المغروم
#
# | فرع الوكيل باستيفاء الحق هل يثبته أو باثباته هل يستوفيه عينا
# أصحها لا
# والثاني نعم
# والثالث يثبت ولا يستوفي
# فلو كان الحق قصاصا أو حدا لم يستوفه على المذهب
# وقال ابن خيران على الوجهين
# الصورة الثالثة في شرائه المعيب
# فللوكيل بالشراء حالان
# أحدهما أن يوكل في شراء موصوف فلا يشتري إلا سليما فإن اشترى معيبا نظر
~~إن كان مع العيب يساوي ما اشتراه به فإن جهل العيب وقع عن الموكل وإن علمه
~~فأوجه
# أصحها لا يقع عنه لأن الاطلاق يقتضي سليما
# والثاني يقع
# والثالث إن كان عبدا يجزىء في الكفارة وقع عنه وإلا فلا إلا أن
~~PageV04P309 يكون كافرا فإنه يجوز للوكيل شراؤه
# وإن لم يساو ما اشتراه ( به ) فإن علم لم يقع عن الموكل وإن جهل وقع عنه
~~على الأصح عند الأكثرين كما لو اشتراه بنفسه جاهلا
# وحيث قلنا بوقوعه عن الموكل فإن كان جاهلا فللموكل الرد قطعا وكذا للوكيل
~~على الصحيح
# وعن ابن سريج أنه لا ينفرد بالرد
# وإن كان الوكيل عالما فلا رد له وللموكل الرد على الأصح
# فعلى هذا هل ينتقل الملك إلى الوكيل أم ينفسخ العقد من أصله وجهان
# فمن قال بالانتقال كأنه يقول ينعقد موقوفا حتى يتبين الحال وإلا فيستحيل
~~ارتداد الملك من الموكل إلى الوكيل قاله الإمام
# وهذا الخلاف تفريع على وقوعه للموكل مع علم الوكيل وهو خلاف ظاهر المذهب
# الحال الثاني أن يكون وكيلا في شراء معين
# فإن لم ينفرد الوكيل في الحال الأول بالرد فهنا أولى وإلا فوجهان
# الأصح المنصوص الجواز لأن الظاهر أنه يريده بشرط السلامة
# ولم يذكروا في هذا الحال متى يقع عن الموكل ومتى لا يقع والقياس أنه كما
~~سبق في الحال الأول
# لكن لو كان المبيع معيبا يساوي ms1218 ما اشتراه به وهو عالم فايقاعه عن الموكل
~~هنا أولى لجواز تعلق الغرض بعينه
# وكل ما ذكرناه في الحالين فيما إذا اشترى في الذمة
# أما إذا اشترى بعين مال الموكل فحيث قلنا هناك لا يقع عن الموكل لا يصح
~~هنا أصلا
# وحيث قلنا يقع فكذا هنا وليس للوكيل الرد على الأصح
# ومتى ثبت الرد للوكيل في صورة الشراء في الذمة فاطلع الموكل على العيب
~~قبل اطلاع الوكيل أو بعده ورضيه سقط خيار الوكيل ولا يسقط خيار الموكل
~~بتأخير الوكيل وتقصيره
# وإذا أخر الوكيل الرد أو صرح بالزام العقد فهل له العود إلى الرد لأن أصل
~~الحق باق وهو نائب أم لا لأنه بالتأخير كالعازل نفسه عن الرد وجهان
# أصحهما الثاني
# فإذا قلنا به وأثبتنا له العود ولم يعد فاطلع الموكل عليه وأراد الرد فله
~~ذلك إن سماه الوكيل في الشراء أو نواه وصدقه PageV04P310 البائع وإلا
~~فوجهان
# أحدهما يرده على الوكيل ويلزمه المبيع لأنه اشترى في الذمة ما لم يأذن
~~فيه الموكل
# فانصرف إليه
# وبهذا قطعا في التهذيب والتتمة
# والثاني وبه قطع الشيخ أبو حامد وأصحابه أن المبيع للموكل وقد فات الرد
~~لتفريط الوكيل
# ويضمن الوكيل وفيما يضمنه وجهان
# قال أبو يحيى البلخي يضمن قدر نقص قيمته من الثمن
# فلو كانت القيمة تسعين والثمن مائة رجع بعشرة
# فإن تساويا فلا رجوع
# وقال الأكثرون يرجع بارش العيب من الثمن
# قلت المذكور عن التهذيب والتتمة أصح وقد نقله صاحب المهذب عن نص الشافعي
~~رضي الله عنه
# والله أعلم
#
# | فرع لو أراد الوكيل الرد بالعيب فقال البائع أخر حتى يحضر الموكل
# لم يلزمه إجابته
# وإذا رد فحضر الموكل ورضيه احتاج إلى استئناف الشراء
# ولو أخر كما التمس البائع فحضر الموكل ولم يرضه قال البغوي المبيع للوكيل
~~ولا رد لتأخيره مع الإمكان
# وقيل له الرد لأنه لم يرض بالعيب
# ولقائل أن يقول للبغوي أنت وسائر الأصحاب متفقون على أنه إذا رضي الوكيل
~~بالعيب ثم حضر الموكل وأراد الرد فله ذلك إن كان الوكيل سماه أو ms1219 نواه وهنا
~~الوكيل والموكل والبائع متصادقون على أن الشراء وقع للموكل ومن ضرورة ذلك
~~أن يكون سماه أو نواه فوجب أن يقال المبيع للموكل وله الرد
#
# | فرع إذا أراد الوكيل الرد فقال البائع قد عرفه الموكل ورضيه ولا
# رد لك PageV04P311 نظر إن لم يحتمل بلوغ الخبر إليه لم يلتفت إلى قوله
~~وإن احتمل وأنكر الوكيل حلف على نفي العلم برضى الموكل
# وفي وجه ضعيف لا يحلف
# فإن عرضنا اليمين على الوكيل فحلف رده
# فإن حضر الموكل فصدق البائع فعن ابن سريح أن له استرداد المبيع من البائع
~~لموافقته إياه على الرضى قبل الرد
# وعن القاضي حسين لا يسترد وينفذ فسخ الوكيل
# قلت المنقول عن ابن سريج أصح وبه قطع صاحبا الشامل والبيان
# والله أعلم
# وإذا نكل الوكيل حلف البائع وسقط رد الوكيل
# ثم إذا حضر الموكل وصدق البائع فذاك
# وإن كذبه قال في التهذيب يلزم العقد الوكيل ولا رد له لابطال الحق
~~بالنكول
# وفيه الاشكال السابق في الفرع قبله
#
# | فرع الوكيل بالبيع إذا باع فوجد المشتري بالمبيع عيبا رده عليه إن
# وإن شاء رد على الموكل
# وهل للوكيل حط بعض الثمن للعيب فيه قولان
# قلت ينبغي أن يكون أصحهما عدم الحط
# والله أعلم
# ولو زعم الموكل حدوث العيب في يد المشتري وصدق الوكيل المشتري رد على
~~الوكيل ولم يرد الوكيل على الموكل
# PageV04P312
# | فرع سيأتي في كتاب القراض إن شاء الله تعالى أن الوكيل
# هل يشتري من يعتق على الموكل فإن قلنا يشتريه فكان معيبا فللوكيل رده
~~لأنه لا يعتق على الموكل قبل رضاه بالعيب ذكره في التهذيب
# الصورة الرابعة في توكيل الوكيل فإن سكت الموكل عنه نظر إن كان أمرا
~~يتأتى له الاتيان به لم يجز أن يوكل فيه
# وإن لم يتأت منه لكونه لا يحسنه أو لا يليق بمنصبه فله التوكيل على
~~الصحيح لأن المقصود من مثله الاستنابة
# وفي وجه لا يوكل لقصور اللفظ
# ولو كثرت التصرفات الموكل فيها ولم يمكنه الإتيان بجميعها لكثرتها
~~فالمذهب أنه يوكل فيما يزيد ms1220 على الممكن ولا يوكل في الممكن
# وفي وجه يوكل في الجميع
# وقيل لا يوكل في الممكن
# وفي الباقي وجهان
# وقيل في الجميع وجهان
# وإن أذن له في التوكيل فله أحوال
# الأول إذا قال وكل عن نفسك ففعل انعزل الثاني بعزل الأول إياه وبموته
~~وجنونه على الصحيح في الجميع لأنه نائبه
# ولو عزل الموكل الأول انعزل
# وفي انعزال الثاني بإنعزاله هذا الخلاف
# ولو عزل الموكل الثاني انعزل على الأصح كما ينعزل بموته وجنونه
# والثاني لا لأنه ليس وكيلا من جهته
# والذي يجمع هذه الاختلافات أن الوكيل الثاني هل هو وكيل الوكيل الأول كما
~~لو صرح به أم وكيل الموكل ويكون تقديره أقم غيرك مقام نفسك والأصح أنه وكيل
~~الوكيل الأول
# الحال الثاني أن يقول وكل عني فالثاني وكيل الموكل وله عزل أيهما شاء
~~وليس لأحدهما عزل الآخر ولا ينعزل أحدهما بانعزال الآخر
# PageV04P313 الحال الثالث إذا قال وكلتك في كذا وأذنت لك أن توكل فيه ولم
~~يقل عنك ولا عني فهذا كالصورة الأولى أم كالثانية وجهان
# أصحهما الثاني
# وإذا جوزنا له أن يوكل في صورة سكوت الموكل فينبغي أن يوكل عن موكله
# فلو وكل عن نفسه فوجهان
# قلت أصحهما لا يجوز
# والله أعلم
#
# | فرع حيث ملك الوكيل أن يوكل فشرطه أن يوكل أمينا إلا أن
# غيره
# ولو وكل أمينا ثم فسق هل له عزله وجهان
# قلت أقيسهما المنع
# والله أعلم
#
# | فرع لو وكله في تصرف وقال افعل فيه ما شئت لم يكن
# على الأصح
# قلت لو قال كل ما تصنعه فهو جائز فهو كقوله افعل ما شئت
# والله أعلم
# الصورة الخامسة في امتثال تقييد الموكل
# والصور المذكورة من أول الباب إلى هنا مفروضة في التوكيل المطلق ومن هنا
~~إلى آخره في التوكيل المقرون بتقييد
# وحاصله أنه يجب مراعاة تقييد الموكل ورعاية المفهوم منه بحسب العرف وفيه
~~مسائل
# PageV04P314 إحداها إذا عين الموكل شخصا بأن قال بع لزيد
# أو ( عين ) وقتا بأن قال بع يوم الجمعة لم يجز أن يبيع لغير زيد ولا قبل ms1221
~~الجمعة ولا بعده
# قلت هكذا قال الأصحاب في البيع قبل الجمعة وبعده إنه لا يصح
# قالوا وكذا حكم العتق لا يجوز قبل الجمعة بعده
# وأما الطلاق فنقل صاحبا الشامل والبيان عن الداركي أنه قال إن طلقها قبل
~~الجمعة لا يقع وإن طلقها بعده يقع لأنها إذا كانت مطلقة يوم الجمعة كانت
~~مطلقة يوم السبت بخلاف الخميس
# ولم أر هذا لغيره وفيه نظر
# والله أعلم
# لو عين مكانا من سوق ونحوها نظر إن كان له في ذلك المكان غرض ظاهر بأن
~~كان الراغبون فيه أكثر أو النقد فيه أجود لم يجز البيع في غيره
# وإلا فوجهان
# أحدهما يجوز وبه قال القاضي أبو حامد وقطع به الغزالي
# وأصحهما عند ابن القطان والبغوي المنع
# قلت قطع بالجواز أيضا صاحبا التنبيه والتتمة وغيرهما لكن الأصح على
~~الجملة المنع وهو الذي صححه الماوردي والرافعي في المحرر
# قلت هذا إذا لم يقدر الثمن
# فإن قال بع في سوق كذا بمائة فباع بمائة في غيرها جاز صرح به صاحبا
~~الشامل والتتمة وغيرهما
# والله أعلم
# ولو نهاه صريحا عن البيع في غيره امتنع قطعا
# ولو قال بع في بلد كذا قال ابن كج هو كقوله بع في سوق كذا حتى لو باع في
~~بلد آخر جاء فيه التفصيل المذكور وهذا صحيح لكنه يصير ضامنا بالنقل من ذلك
~~البلد ويكون الثمن مضمونا في يده
# بل لو أطلق التوكيل في البيع في بلد فليبع فيه
# فإن نقل ضمن
# PageV04P315 المسألة الثانية قال بع بمائة درهم لم يبع بدونها وله البيع
~~بأكثر
# والمقصود بالتقدير أن لا ينقص فيهما من العرف
# وفي وجه شاذ حكاه العبادي لا يجوز البيع بأكثر من مائة
# والصحيح المعروف الأول
# ولو نهاه عن الزيادة صريحا لم يزد قطعا
# قلت حكي في النهاية والبسيط عن صاحب التقريب أنه لو قال بع بمائة ولا تزد
~~فزاد أو اشتر هذا العبد بمائة ولا تنقص فنقص ففي صحته وجهان
# قالا والوجه أن يقال إن أتى بما هو نص في المنع لم ينفذ ms1222 لمخالفته وإن
~~احتمل أنه يريد لا تتعب نفسك في طلب الزيادة والنقص اتجه التنفيذ
# والله أعلم
# وهل له البيع بمائة وهناك راغب بزيادة على المائة فيه وجهان
# قلت أصحهما المنع لأنه مأمور بالإحتياط والغبطة
# والله أعلم
# قال الأصحاب ولو كان المشتري معينا فإن قال بعه لزيد بمائة لم يجز أن
~~يبيع بأكثر منها قطعا لأنه ربما قصد إرفافه
#
# | فرع لو قال بع ثوبي ولا تبعه بأكثر من مائة لم يبعه
# ويبيع بها وبما دونها ما لم ينقص عن ثمن المثل
# ولو قال بعه بمائة ولا تبعه بمائة وخمسين فليس له بيعه بمائة وخمسين
~~ويجوز بما دون ذلك ما لم ينقص عن مائة ولا يجوز بما زاد على مائة وخمسين
~~على الأصح
# PageV04P316
# | فرع الشراء كالبيع فيما سبق
# فإذا قال اشتر بمائة فله الشراء بأقل إلا أن ينهاه ولا يشتري بما فوقها
# ولو قال اشتر بمائة ولا تشتر بخمسين فله الشراء بالمائة وبما بينها وبين
~~خمسين ولا يجوز بخمسين
# وفيما دونها الوجهان
# قلت قال أصحابنا لو قال اشتر عبد فلان بمائة فاشتراه بأقل منها صح وهذا
~~يخالف ما سبق في قوله بعه لزيد بمائة
# قال صاحب الحاوي والفرق أنه في البيع ممنوع من قبض ما زاد على المائة فلا
~~يجوز قبض ما نهي عنه
# وفي الشراء مأمور بدفع مائة ودفع الوكيل بعض المأمور به جائز
# والله أعلم
# المسألة الثالثة لو قال بعه إلى أجل وبين قدره أو قلنا لا حاجة إلى بيانه
~~وحملناه على المعتاد فخالف وباع حالا نظر إن باعه بقيمته حالا لم يصح لأنه
~~أقل مما أمره به
# وإن باعه حالا بقيمته إلى ذلك الأجل نظر إن كان في وقت لا يؤمن النهب
~~والسرقة أو كان لحفظه مؤنة في الحال لم يصح أيضا
# وإن لم يكن شىء من ذلك صح على الأصح
# ولا فرق فيما ذكرنا بين ثمن المثل عند الاطلاق وبين ما قدره من الثمن بأن
~~قال بع بمائة نسيئة فباع بمائة نقدا
# ولو قال بع بكذا إلى شهرين ms1223 فباع به إلى شهر ففيه الوجهان
# ولو قال اشتر حالا فاشتراه مؤجلا بقيمته مؤجلا لم يصح للموكل لأنه أكثر
~~وإن اشتراه بقيمته حالا فوجهان كما في طرف البيع
# قال صاحب التتمة هذا إذا قلنا إن مستحق الدين المؤجل إذا عجل حقه يلزمه
~~القبول
# وأما إذا قلنا لا يلزمه فلا يصح الشراء هنا للموكل بحال
# وذكر هو وغيره تخريجا PageV04P317 على المسألة التي نحن فيها أن الوكيل
~~بالشراء مطلقا لو اشترى نسيئة بثمن مثله نقدا جاز لأنه زاد خيرا وللموكل
~~تفريغ ذمته بالتعجيل
# قلت هذا المنقول أولا عن التتمة قد عكسه صاحب الشامل فقال هذا الخلاف حيث
~~لا يجبر صاحب الدين على قبول تعجيله وحيث يجبر يصح الشراء قطعا
# وهذا الذي قاله أصح وأفقه وأقرب إلى تعليل الأصحاب
# والله أعلم
# فرع لو دفع ( إليه ) دينارا وقال اشتر به شاة ووصفها فاشترى به $ بتلك
~~الصفة نظر إن لم تساو واحدة منهما دينارا لم يصح الشراء للموكل وإن زادت
~~قيمتهما جميعا على الدينار لفوات ما وكل فيه
# وإن ساوت كل واحدة دينارا فقولان
# أظهرهما صحة الشراء وحصول الملك فيهما للموكل لأنه حصل غرضه وزاد خيرا
# والثاني لا تقع الشاتان للموكل لأنه لم يأذن فيهما بل ينظر إن اشتراهما
~~في الذمة فللموكل واحدة بنصف دينار والأخرى للوكيل ويرد على الموكل نصف
~~دينار
# وللموكل أن ينتزع الثانية منه ويقرر العقد فيهما لأنه عقد العقد له
# وفي قول شاذ لا يصح الشراء للموكل في واحدة منهما بل يقعان للوكيل
# وإن اشتراهما بعين الدينار فقد اشترى شاة باذنه وشاة بلا إذنه فيبنى على
~~وقف العقود
# فإن قلنا لا توقف على الإجازة بطل العقد في شاة
# وفي الأخرى قولا ( تفريق ) الصفقة
# وإن قلنا توقف فإن شاء الموكل أخذهما بالدينار وإن شاء اقتصر على واحدة
~~ورد الأخرى على البائع
# وهذا القول مشكل لأن تعين الشاة للموكل أو لإبطال العقد فيها ليس بأولى
~~من تعين الأخرى والتخيير PageV04P318 يشبه بيع شاة من شاتين وهو باطل
# فإذا صححنا الشراء فيهما للموكل فباع الوكيل ms1224 إحداهما بغير إذن الموكل ففي
~~صحة بيعه قولان
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شاة بدينار وباعها بدينارين
# وقيل هذا الخلاف هو القولان في بيع الفضولي فعلى الجديد يلغو وعلى القديم
~~ينعقد موقوفا على إجازة الموكل
# قلت الأظهر أنه لا يصح بيعه
# قال أصحابنا ولو اشترى به شاتين تساوي إحداهما دينارا والأخرى بعض دينار
~~فطريقان
# الأصح منهما عند القاضي أبي الطيب والأصحاب صحة البيع فيهما جميعا ويكون
~~كما لو ساوت كل واحدة دينارا على ما سبق
# فعلى الأظهر يلزم البيع فيهما جميعا للموكل وبه قطع المحاملي وغيره
# والطريق الثاني لا يصح في حق الموكل واحدة منهما
# فعلى الأظهر لو باع الوكيل التي تساوي دينارا لم يصح قطعا وإن باع الأخرى
~~فعلى الخلاف
# وإن قلنا للوكيل إحداهما كان له التي لا تساوي دينارا بحصتها وللموكل
~~انتزاعها كما سبق
# والله أعلم
#
# | فرع قال بع عبدي بمائة درهم فباعه بمائة وعبد أو وثوب يساوي
# فعن ابن سريج أنه على قولين بالترتيب على مسألة الشاتين وأولى بالمنع
~~لأنه عدل عن الجنس
# فإن أبطلنا فهل يبطل في القدر المقابل لغير الجنس وهو النصف أم في الجميع
~~قولان
# فإن قلنا في ذلك القدر قال في التتمة لا خيار له لأنه إذا رضي ببيع
~~الجميع بمائة فالبعض أولى
# وأما المشتري فإن لم يعلم أنه وكيل بالبيع بدراهم فله الخيار وإن علم
~~فوجهان لشروعه في العقد مع العلم بأن بعض المعقود عليه لا يسلم له
# PageV04P319 قلت ولو باعه بمائة درهم ودينار ففي التتمة والتهذيب أنه على
~~الخلاف في مائة وثوب
# وقطع صاحب الشامل بالصحة لأنه من جنس الأثمان وينبغي أن يكون الأصح في
~~الجميع الصحة
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال بع بألف درهم فباع بألف دينار لم يصح لأنه
# به وفيه احتمال ذكره ابن كج والغزالي في الوجيز
# وعلى هذا الاحتمال البيع بعرض يساوي ألف دينار يشبه أن يكون كالبيع بألف
~~دينار
# الصورة السادسة في الوكالة في الخصومة وفيها مسائل
# إحداها الوكيل بالخصومة من جهة المدعي يدعي ويقيم ms1225 البينة ويسعى في
~~تعديلها ويحلف ويطلب الحكم والقضاء ويفعل ما هو وسيلة إلى الاثبات
# والوكيل من جهة المدعى عليه ينكر ويطعن في الشهود ويسعى في الدفع بما
~~أمكنه
# الثانية هل يشترط في التوكيل في الخصومة بيان ما فيه الخصومة من دم أو
~~مال أو عين أو دين أو أرش جناية أو بدل مال حكى العبادي فيه وجهين كالوجهين
~~في بيان من يخاصمه
# الثالثة لو أقر وكيل المدعي بالقبض أو الإبراء أو قبول الحوالة أو
~~المصالحة على مال أو بأن الحق مؤجل أو أقر وكيل المدعى عليه بالحق للمدعي
~~لم يقبل سواء أقر في مجلس الحكم أم في غيره كما لا يصح إبراؤه ومصالحته لأن
~~اسم الخصومة لا يتناولهما فكذا الاقرار
# ثم وكيل المدعي إذا أقر بالقبض أو الإبراء انعزل وكذا وكيل المدعى عليه
~~إذا أقر بالحق انعزل لأنه بعد PageV04P320 الاقرار ظالم في الخصومة
# وأطلق ابن كج وجهين في بطلان وكالته بالاقرار
# قلت ولو أبرأ وكيل المدعي خصمه لم ينعزل لأن إبراءه باطل ولا يتضمن
~~اعترافا بأن المدعي ظالم الاقرار وكذا فرق صاحب الحاوي وغيره
# والله أعلم
#
# | فرع نقل في النهاية أن الوكيل بالخصومة من جهة المدعى عليه لا
# تعديله بينة المدعي لأنه كالإقرار في كونه قاطعا للخصومة وليس للوكيل قطع
~~الخصومة بالإختيار
# الرابعة تقبل شهادة الوكيل على موكله وتقبل لموكله في غير ما توكل فيه
# وإن شهد بما توكل فيه نظر إن شهد قبل العزل أو بعده وقد خاصم فيه لم يقبل
~~للتهمة
# وإن كان بعده ولم يخاصم قبلت على الأصح
# هذه هي الطريقة الصحيحة المشهورة
# وقال الإمام قياس المراوزة أن يعكس فيقال إن لم يخاصم قبلت وإلا فوجهان
# قال وهذا التفصيل إذا جرى الأمر على تواصل
# فإن طال الفصل فالوجه القطع بقبول الشهادة مع احتمال فيه
# الخامسة لو وكل رجلين بالخصومة ولم يصرح باستقلال كل واحد منهما فوجهان
# الأصح لا يستقل واحد منهما بل يتشاوران ويتباصران
# كما لو وكلهما في بيع أو طلاق أو غيرهما أو وصى إليهما
# ولو ms1226 وكل رجلين في حفظ متاع فالأصح أنه لا ينفرد واحد منهما بحفظه بل
~~يحفظانه في حرز بينهما
# والثاني ينفرد
# فإن قبل القسمة قسم ليحفظ كل واحد بعضه
# PageV04P321 السادسة ادعى عند القاضي أنه وكيل زيد فإن كان المقصود
~~بالخصومة حاضرا وصدقه ثبتت الوكالة وله مخاصمته وإن كذبه أقام البينة على
~~الوكالة
# ولا يشترط في إقامة البينة تقدم دعوى حق الموكل على الخصم
# وإن كان غائبا وأقام الوكيل بينة بالوكالة سمعها القاضي وأثبتها
# ولا يعتبر حضور الخصم في إثبات الوكالة خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه
~~حيث ( قال ) لا تسمع البينة إلا في وجه الخصم
# قال الإمام وهو بناء على مذهبه في امتناع القضاء على الغائب
# ثم حكى الإمام عن القاضي حسين أنه لا بد ( و ) أن ينصب القاضي مسخرا ينوب
~~عن الغائب ليقيم المدعي البينة في وجهه
# قال الإمام وهذا بعيد لا أعرف له أصلا مع ما فيه من مخالفة الأصحاب
# وحكى عنه أيضا أن القضاة اصطلحوا على أن من وكل في مجلس القضاء وكيلا
~~بالخصومة اختص التوكيل بالمخاصمة في ذلك المجلس
# قال الإمام والذي نعرفه للأصحاب أنه يخاصم في ذلك المجلس وبعده ولا نعرف
~~للقضاة العرف الذي ادعاه
# السابعة وكل رجلا عند القاضي بالخصومة عنه وطلب حقوقه فللوكيل أن يخاصم
~~عنه ما دام حاضرا في المجلس اعتمادا على العيان
# فإن غاب وأراد الوكيل الخصومة عنه اعتمادا على اسم ونسب يذكره فلا بد من
~~إقامة بينة على أن فلان ابن فلان وكله أو على أن الذي وكله هو فلان بن فلان
~~ذكره أصحابنا العراقيون والشيخ أبو عاصم العبادي
# وعبارة العبادي إنه لا بد وأن يعرف الموكل شاهدان يعرفهما القاضي ويثق
~~بهما
# ثم إن الامام حكى عن القاضي حسين رحمهما الله أن عادة الحكام التساهل في
~~هذه البينة والاكتفاء بالعدالة الظاهرة وترك البحث والاستزكاء تسهيلا على
~~الغرباء
# وقال القاضي أبو سعد ابن أبي يوسف PageV04P322 في شرح مختصر العبادي يمكن
~~أن يكتفى بمعرف واحد إذا كان موثوقا به كما قال الشيخ أبو محمد ms1227 إن تعريف
~~المرأة في تحمل الشهادة عليها يحصل يمعرف واحد لأنه إخبار لا شهادة
# قلت وإذا ادعى على وكيل مالا وأقام بينة وقضى بها الحاكم ثم حضر الغائب
~~وأنكر الوكالة أو ادعى عزله لم يكن له أثر لأن الحكم على الغائب جائز
# قال في التتمة وإذا اعترف الخصم عند القاضي بأنه وكيل جاز له المحاكمة
~~قطعا
# وفي وجوبها عليه الخلاف فيما إذا اعترف بأنه وكيل في قبض الدين هل يلزمه
~~دفعه إليه أم لا يجب حتى يقيم بينة والله أعلم
# الصورة السابعة وكله في الصلح عن الدم على خمر ففعل حصل العفو ووجبت
~~الدية كما لو فعله الموكل بنفسه
# فلو صالح على خنزير فهو لغو على الأصح فيبقى القصاص لأنه غير مأذون فيه
# والثاني أنه كالعفو على خمر
# وعلى هذا لو صالح على الدية أو على ما يصلح عوضا جاز
# ولو جرت هذه المخالفة بين الموجب والقابل في الصلح لغا قطعا لعدم انتظام
~~الخطاب
# ولو وكله في خلع زوجته على خمر فخالعها على خمر أو خنزير فعلى ما سبق في
~~الصلح عن الدم
#
# | فرع وكله في بيع أو شراء فاسد لم يملك فاسدا ولا صحيحا
# الصورة الثامنة في مخالفته فإذا سلم إليه ألفا وقال اشتر بعينه ثوبا
~~فاشترى في الذمة لينقذ الألف لم يصح للموكل
# ولو قال اشتر في الذمة وسلم PageV04P323 الألف في ثمنه فاشترى بعينه لم
~~يصح على الأصح
# ولو سلمه إليه وقال اشتر ثوبا ولم يقل بعينه ولا في الذمة فوجهان
# أحدهما أنه كقوله اشتر بعينه لأن قرينة التسليم تشعر به
# وأصحهما أن الوكيل يتخير بين الشراء بعينه أو في الذمة لأن الاسم
~~يتناولهما
# قلت وإذا قال اشتر في الذمة وسلمه فيه فاشترى للموكل في الذمة ونقد
~~الوكيل الثمن من ماله برىء الموكل من الثمن ولا يرجع عليه الوكيل بشىء لأنه
~~متبرع بقضاء دينه ويلزمه رد الألف المعينة إلى الموكل صرح به الماوردي
~~وغيره وهو ظاهر
# والله أعلم
#
# | فصل في حكم البيع والشراء المخالفين أمر الموكل أما البيع ms1228 فإذا قال بع
~~هذا العبد فباع
# وأما الشراء فإن وقع بعين مال الموكل فباطل
# وإن وقع في الذمة نظر إن لم يسم الموكل وقع عن الوكيل وكذا إن سماه على
~~الأصح
# وتلغو التسمية لأن تسمية الموكل غير معتبرة في الشراء فإذا سماه ولم يكن
~~صرفه إليه صار كأنه لم يسمه
# والثاني العقد باطل
# فإذا قلنا بالأصح فذلك إذا قال بعتك فقال اشتريت لموكلي فلان
# فأما إذا قال البائع بعت فلانا فقال الوكيل اشتريته له فالمذهب بطلان
~~العقد لأنه لم تجر بينهما مخاطبة
# ويخالف النكاح حيث يصح من الولي ووكيل الزوج على هذه الصيغة بل لا يصح
~~إلا كذلك لأن للبيع أحكاما تتعلق بالمجلس كالخيار وغيره وتلك الأحكام إنما
~~يمكن اعتبارها بالمتعاقدين فاعتبر جريان PageV04P324 المخاطبة بينهما
~~والنكاح سفارة محضة
# ثم ما ذكرناه في هذا الفصل تفريع على الجديد وهو منع وقف العقود وإلغاء
~~تصرف الفضولي
# وأما على القديم فالوكيل كأجنبي فيقف الشراء في الذمة على إجازته
# فإن أجاز وقع عنه وإلا فعن الوكيل وكذا الشراء بعين ماله وبيع العبد
~~الآخر ينعقدان موقوفين على هذا القول كما ذكرنا في بابه
#
# | فرع وكيل المتهب في القبول يجب أن يسمي موكله وإلا فيقع عنه
# الخطاب معه ولا ينصرف بالنية إلى الموكل لأن الواهب قد يقصد بتبرعه
~~المخاطب وليس كل أحد يسمح بالتبرع عليه بخلاف الشراء فإن المقصود منه حصول
~~العوض
# قلت قال في البيان لو وكله أن يزوج بنته زيدا فزوجها وكيل زيد لزيد صح
# ولو وكله في بيع عبده لزيد فباعه لوكيل زيد لم يصح
# والفرق أن النكاح لا يقبل نقل الملك والبيع يقبله
# ولهذا يقول وكيل النكاح زوج موكلي ولا يقول زوجني لموكلي
# وفي البيع يقول بعني لموكلي ( ولا يقول بع موكلي )
# والله أعلم
# الحكم الثاني للوكالة حكم الامانة
# فيد الوكيل يد أمانة فلا يضمن ما تلف في يده بلا تفريط سواء كان بجعل أو
~~متبرعا فإن تعدى بأن ركب الدابة أو لبس الثوب ضمن قطعا ولا ينعزل عن المذهب
~~بل يصح ms1229 تصرفه PageV04P325 وإذا باع وسلم المبيع زال عنه الضمان لأنه أخرجه
~~من يده بإذن المالك
# وفي زوال الضمان بمجرد البيع وجهان
# أحدهما نعم لزوال ملك الموكل
# وأصحهما لا لأنه يرتفع العقد بتلفه قبل القبض
# وأما الثمن الذي يقبضه فلا يكون مضمونا عليه لأنه لم يتعد فيه
# ولو رد عليه المبيع بعيب عاد الضمان
#
# | فرع لو دفع إلى وكيله دراهم ليشتري بها شيئا فتصرف فيها على
# يكون قرضا عليه صار ضامنا
# وليس له أن يشتري للموكل بدراهم نفسه ولا في الذمة فلو حصل كان ما اشتراه
~~لنفسه دون موكله
# ولو عادت الدراهم التي تصرف فيها إليه فاشترى بها للموكل فهو على الخلاف
~~في انعزاله بالتعدي
# فعلى المذهب لا ينعزل فيصح شراؤه ولا يكون ما اشتراه مضمونا عليه لأنه لم
~~يتعد فيه
# فلو رد ما اشتراه بعيب واسترد الثمن عاد مضمونا عليه
#
# | فرع متى طالب الموكل الوكيل برد ماله لزمه أن يخلي بينه وبينه
# امتنع صار ضامنا كالمودع
# الحكم الثالث في العهدة فيه مسائل
# إحداها الوكيل بالشراء إذا اشترى لموكله ما وكله في شرائه فلمن يقع الملك
~~وجهان
# أحدهما للوكيل ثم ينتقل إلى الموكل لأن الخطاب جرى معه
# وأحكام العقد تتعلق به
# والصحيح أنه يقع أولا للموكل كما لو اشترى الأب للطفل فإنه يقع للطفل
~~ابتداء ولأنه لو وقع للوكيل لعتق عليه أبوه إذا اشتراه لموكله فلا يعتق
~~قطعا
# PageV04P326 الثانية أحكام العقد في البيع والشراء تتعلق بالوكيل دون
~~الموكل حتى تعتبر رؤية الوكيل للمبيع دون الموكل وتلزم بمفارقة الوكيل
~~المجلس دون الموكل وكذا تسليم رأس المال في السلم والتقابض حيث يشترط
~~يعتبران قبل مفارقة الوكيل
# والفسخ بخيار المجلس وخيار الرؤية إن أثبتناه يثبت للوكيل دون الموكل حتى
~~لو أراد الموكل الاجازة كان للوكيل الفسخ ذكره في التتمة
# الثالثة إذا اشترى الوكيل بثمن معين طالبه به البائع إن كان في يده وإلا
~~فلا
# وإن اشترى في الذمة فإن كان الموكل قد سلم إليه ما يصرفه في الثمن طالبه
~~البائع وإلا فإن أنكر البائع كونه ms1230 وكيلا أو قال لا أدري هل هو وكيل أم لا
~~طالبه به
# وإن اعترف بوكالته فهل يطالب به الموكل فقط أم الوكيل فقط أم يطالب أيهما
~~شاء فيه أوجه
# أصحها الثالث
# فإن قلنا بالثاني فهل للوكيل مطالبة الموكل قبل أن يغرم فيه وجهان
# أصحهما المنع
# وإذا غرم الوكيل للبائع رجع على الموكل ولا يشترط لثبوت الرجوع اشتراط
~~الرجوع على المذهب
# وإذا قلنا بالثالث فالوكيل كالضامن والموكل كالمضمون عنه فيرجع الوكيل
~~إذا غرم
# والقول في اعتبار شرط الرجوع وفي أنه هل يطالبه بتخليصه قبل الغرم كما
~~سبق في الضمان
# وفرع ابن سريج على الأوجه فقال لو سلم دراهم إلى الوكيل ليصرفها إلى
~~الثمن الملتزم في الذمة ففعل ثم ردها البائع بعيب فإن قلنا بالوجه الأول أو
~~الثالث لزم الوكيل تلك الدراهم بأعيانها إلى الموكل وليس له إمساكها ودفع
~~بدلها
# وإن قلنا بالثاني فله ذلك لأن ما دفعه الموكل إليه على هذا الوجه أقرضه
~~إياه ليبرىء ذمته
# فإن عاد فهو ملكه
# وللمستقرض إمساك ما استقرضه ورد مثله
# ولك أن تقول لا خلاف أن للوكيل أن يرجع على الموكل في الجملة وإنما
~~الكلام في أنه متى يرجع وبأي PageV04P327 شىء يرجع فإذا كان كذلك اتجه أن
~~يكون تسليم الدراهم دفعا لمؤنة التراجع لا إقراضا
# الرابعة الوكيل بالبيع إذا قبض الثمن إما بإذن صريح وإما بمقتضى البيع
# إذا قلنا به فتلف المقبوض في يده ثم خرج المبيع مستحقا والمشتري معترف
~~بالوكالة فهل يرجع بالثمن على الوكيل لحصول التلف عنده أم على الموكل لأنه
~~سفيره ويده يده أم على من شاء منهما فيه الأوجه السابقة
# فإن قلنا على الموكل أو الوكيل فغرم لا يرجع أحدهما على صاحبه
# وإن قلنا يغرم أيهما شاء فثلاثة أوجه
# أصحها وأشهرها أنه إن غرم الموكل لم يرجع على الوكيل وإن غرم الوكيل رجع
~~على الموكل
# والثاني يرجع الموكل دون الوكيل لحصول التلف في يده
# والثالث لا يرجع واحد منهما
# والذي يفتى به من هذه الاختلافات أن المشتري يغرم من شاء منهما ms1231 والقرار
~~على الموكل
# ولذلك اقتصرنا على هذا الجواب في بدل الرهن وإن كان يطرد فيه الخلاف
# الخامسة الوكيل بالشراء إذا قبض المبيع وتلف في يده ثم بان مستحقا
~~فللمستحق مطالبة البائع بقيمة المبيع أو مثله لأنه غاصب
# وفي مطالبته الوكيل أو الموكل الأوجه الثلاثة
# قال الإمام والأقيس في المسألتين أنه لا رجوع إلا على الوكيل لحصول التلف
~~في يده وبظهور الاستحقاق بان أن لا عقد وصار الوكيل قابضا ملك غيره بلا حق
# ويجري الخلاف في القرار في هذه الصورة
# السادسة الوكيل بالبيع إذا باع بثمن في الذمة واستوفاه ودفعه إلى الموكل
~~وخرج مستحقا أو معيبا فرده فللموكل أن يطالب المشتري بالثمن وله أن يغرم
~~الوكيل لأنه صار مسلما للمبيع قبل أخذ عوضه
# وفيما يغرمه وجهان
# أحدهما PageV04P328 قيمة العين لأنه فوتها
# والثاني الثمن لأن حقه انتقل إليه
# فإن قلنا بالأول فأخذ منه القيمة طالب الوكيل المشتري بالثمن
# فإذا أخذه دفعه إلى الموكل واسترد القيمة
# السابعة دفع إليه دراهم ليشتري عبدا بعينها ففعل فتلفت في يده قبل
~~التسليم انفسخ البيع ولا شىء على الوكيل
# وإن تلفت قبل الشراء ارتفعت الوكالة
# ولو قال اشتر في الذمة واصرفها إلى الثمن فتلفت في يد الوكيل بعد الشراء
~~لم ينفسخ العقد
# ولكن هل ينقلب إلى الوكيل ويلزمه الثمن أم يبقى للموكل
# وعليه مثل الدراهم أم يقال للموكل إن أردته فادفع مثل تلك الدراهم وإلا
~~فيقع عن الوكيل وعليه الثمن فيه ثلاثة أوجه
# ولو تلفت قبل الشراء لم ينعزل
# فإن اشترى للموكل فهل يقع له أم للوكيل فيه الوجهان الأولان من هذه
~~الثلاثة
# قلت هكذا ذكره صاحب التهذيب وقطع في الحاوي بأنه إذا قال اشتر في الذمة
~~أو بعينها فتلفت انفسخت الوكالة وانعزل فإذا اشترى بعده وقع للوكيل قطعا
# والله أعلم
#
# | فرع إذا اشترى الوكيل شراء فاسدا وقبض وتلف المبيع في يده أو
# تسليمه إلى الموكل فللمالك مطالبته بالضمان ثم هو يرجع على الموكل
#
# | فرع لو أرسل رسولا ليستقرض له فاقترض فهو كوكيل المشتري
# وفي مطالبته PageV04P329 ما ms1232 في مطالبة وكيل المشتري بالثمن
# والمذهب أنه يطالب وأنه إذا غرم رجع على الموكل
# الحكم الرابع الجواز من الجانبين فلكل واحد منهما العزل
# ولاتفاعها أسباب
# الأول أن يعزله الموكل بقوله عزلته أو رفعت الوكالة أو فسختها أو أبطلتها
~~أو أخرجته عنها فينعزل سواء ابتدأ توكيله أو وكله بسؤال الخصم بأن سألت
~~زوجها أن يوكل في الطلاق أو الخلع أو المرتهن الراهن أن يوكل ببيع الرهن أو
~~سأله خصمه أن يوكل في الخصومة
# وهل ينعزل قبل بلوغ العزل إليه قولان
# أظهرهما ينعزل
# فإن قلنا لا ينعزل حتى يبلغه الخبر فالمعتبر خبر من تقبل روايته دون
~~الصبي والفاسق
# وإذا قلنا ينعزل فينبغي للموكل أن يشهد على العزل لأن قوله بعد تصرف
~~الوكيل كنت عزلته لا يقبل
# الثاني إذا قال الوكيل عزلت نفسي أو أخرجتها عن الوكالة أو رددتها انعزل
~~قطعا كذا قاله الأصحاب
# وقال بعض المتأخرين إن كانت صيغة الموكل بع واعتق ونحوهما من صيغ الأمر
~~لم ينعزل برد الوكالة وعزله نفسه لأن ذلك إذن وإباحه فأشبه ما لو أباحه
~~الطعام لا يرتد برد المباح له ولا يشترط في انعزاله بعزل نفسه حصول علم
~~الموكل
# الثالث ينعزل الوكيل بخروجه أو خروج الموكل عن أهلية تلك التصرفات بالموت
~~أو الجنون
# وفي وجه لا ينعزل بجنون لا يمتد بحيث تتعطل المهمات
# ويخرج إلى نصب قوام
# والإغماء كالجنون على الأصح
# والثاني لا ينعزل به واختاره الإمام والغزالي في الوسيط لأن المغمى عليه
~~لا يلتحق بمن تولى عليه
# والمعتبر في الانعزال التحاق الوكيل والموكل بمن تولى عليه
# وفي معنى الجنون الحجر عليه بسفه أو فلس في كل تصرف لا ينفذ منهما
# وكذا لو طرأ الرق PageV04P330 بأن وكل حربيا ثم استرق
# وإذا جن الموكل انعزل الوكيل في الحال وإن لم يبلغه الخبر قطعا بخلاف
~~العزل
# الرابع خروج محل التصرف عن ملك الموكل بأن باع ( الموكل ) ما وكله في
~~بيعه أو أعتقه
# فلو وكله ببيعه
# ثم آجره قال في التتمة ينعزل لان الإجارة إن منعت البيع لم يبق ms1233 مالكا
~~للتصرف وإلا فهي علامة الندم لأن من يريد البيع لا يؤاجر لقلة الرغبات
# وتزويج الجارية عزل
# وفي طحن الحنطة وجهان
# وجه الانعزال بطلان اسم الحنطة
# وأما العرض على البيع وتوكيل وكيل آخر فليس بعزل قطعا
# الخامس لو وكل عبده في بيع أو تصرف آخر ثم أعتقه أو باعه ففي انعزاله
~~أوجه
# ثالثها أنه إن كانت الصيغة وكلتك بقي الاذن
# وإن كانت بع أو نحوه ارتفع
# والكتابة كالبيع
# وعبد غيره كعبده
# وإذا حكمنا ببقاء الاذن في صورة البيع لزمه استئذان المشتري لأن منافعه
~~صارت له
# فلو لم يستأذن نفذ تصرفه لبقاء الاذن وإن عصى قال الإمام وفيه احتمال
# قلت لم يصحح الرافعي شيئا من الخلاف في انعزاله ولم يصححه الجمهور
# وقد صحح صاحب الحاوي والجرجاني في المعاياة انعزاله
# وقطع به الجرجاني في كتابه التحرير
# وأما عبد غيره فطرد الرافعي فيه الوجهين متابعة لصاحب التهذيب
# ولكن المذهب والذي جزم به الأكثرون القطع ببقائه
# قال صاحب البيان والخلاف في عبد غيره هو فيما إذا أمره السيد ليتوكل
~~لغيره
# فأما إن قال إن شئت فتوكل لفلان وإلا فلا تتوكل ثم أعتقه أو باعه فلا
~~ينعزل قطعا كالأجنبي
# والله أعلم
# السادس لو جحد الوكيل الوكالة هل يكون ذلك عزلا فيه أوجه أصحها ثالثها إن
~~كان لنسيان أو غرض في الاخفاء لم يكن عزلا وإن تعمد PageV04P331 ولا عرض في
~~الاخفاء انعزل
# ولو أنكر الموكل التوكيل ففي انعزاله الأوجه
# قلت ومن فروع هذه لو وكل رجلين فعزل أحدهما لا بعينه فوجهان في الحاوي
~~والمستظهري أصحهما لاينفذ تصرف واحد منهما حتى يميز للشك في أهليته
# والثاني لكل التصرف لأن الأصل بقاء تصرفه
# والله أعلم
#
# | فرع متى قلنا الوكالة جائزة أردنا الخالية عن الجعل
# فأما إذا شرط ( فيها ) جعل معلوم واجتمعت شرائط الاجارة وعقد بلفظ
~~الإجارة فهي لازمة
# وإن عقد بلفظ الوكالة أمكن تخريجه على أن الاعتبار بصيغ العقود أم
~~بمعانيها فصل في مسائل منثورة إحداها وكله ببيع فباع ورد عليه المبيع بعيب
~~أو أمره بشرط الخيار فشرطه ms1234 ففسخ البيع لم يكن له بيعه ثانيا
# الثانية قال بع نصيبي من كذا أو قاسم شركائي أو خذ بالشفعة فأنكر الخصم
~~ملكه هل له الاثبات يخرج على الوجهين في أن الوكيل بالاستيفاء هل يثبت
~~الثالثة قال بع بشرط الخيار فباع مطلقا لم يصح
# ولو أمره بالبيع وأطلق لم يكن للوكيل شرط الخيار للمشتري وكذا ليس للوكيل
~~بالشراء شرط الخيار للبائع
# وفي شرطهما الخيار لأنفسهما أو للموكل وجهان
# قلت أصحهما الجواز وبه قطع في التتمة
# والله أعلم
# PageV04P332 الرابعة أمره بشراء عبد أو بيع عبد لا يجوز العقد على بعضه
~~لضرر التبعيض ولو فرضت فيه غبطة
# وفيه وجه شاذ ضعيف
# ولو قال اشتره بهذا الثوب فاشتراه بنصف الثوب صح
# الخامسة قال بع هؤلاء العبيد أو اشتر لي خمسة أعبد ووصفهم فله الجمع
~~والتفريق إذ لا ضرر
# ولو قال اشترهم صفقة ففرق لم يصح للموكل
# فلو اشترى خمسة من مالكين لاحدهما ثلاثة وللآخر اثنان دفعة وصححنا مثل
~~هذا العقد ففي وقوع شرائهم عن الموكل وجهان
# أحدهما الصحة لأنه ملكهم دفعة
# وأصحهما المنع لأنه إذا تعدد البائع لم تكن الصفقة واحدة
# السادسة قال بع هؤلاء الأعبد الثلاثة بألف لم يبع واحدا منهم بدون ألف
# ولو باعه بألف صح
# ثم هل يبيع الآخرين فيه وجهان
# أصحهما نعم
# ولو قال بع من عبيدي من شئت أبقى بعضهم ولو واحدا
# السابعة وكله باستيفاء دينه على زيد فمات زيد نظر إن قال وكلتك بطلب حقي
~~من زبد لم يطالب الورثة
# وإن قال بطلب حقي الذي على زيد طالبهم
# قلت ولو لم يمت جاز له القبض من وكيله قطعا كيف كان قاله في الشامل وغيره
# والله أعلم
# الثامنة أمره بالبيع مؤجلا لا يلزمه المطالبة بعد الأجل ولكن عليه بيان
~~الغريم
# وكذلك لو قال ادفع هذا الذهب إلى صائغ فقال دفعته فطالبه الموكل ببيانه
~~فقال القفال يلزمه البيان
# فلو امتنع صار متعديا حتى لو بينه بعد ذلك وكان تلف في يد الصائغ يلزمه
~~الضمان
# قال القفال والأصحاب يقولون لا يلزمه ms1235 البيان
# PageV04P333 قلت هذا المنقول عن الأصحاب ضعيف أو خطأ
# والله أعلم
# التاسعة قال لرجل بع عبدك لفلان بألف وأنا أدفعه إليك فباعه له قال ابن
~~سريج يستحق البائع الألف على الآمر دون المشتري
# فإذا غرم الآمر رجع على المشتري
# قلت هذا كله مشكل مخالف للقواعد من وجهين وهما لزوم الألف للآمر ورجوعه
~~بها بغير إذن المشتري
# ومن قضى دين غيره بلا إذن لا يرجع قطعا كما سبق في الضمان
# وقد قال أصحابنا لو قال بع عبدك لفلان بألف علي لم يصح التزامه
# فالصواب أنه لا يلزم الآمر شىء لأنه ضمان ما لم يجب ولا جرى سبب وجوبه
# ثم رأيت صاحب الحاوي رحمه الله أوضح المسألة فقال لو قال لرجل بع عبدك
~~هذا على زيد بألف درهم وهي علي دونه فله حالان
# أحدهما أن يكون هذا الآمر هو المتولي للعقد فيصح ويكون مشتريا لغيره بثمن
~~في ذمته فيعتبر حال زيد المشتري له
# فإن كان موليا عليه أو أذن فيه كان الشراء له والثمن على العاقد الضامن
# وإن كان غير مولى عليه ولا أذن كان المشترى للعاقد يعني على الأصح فيما
~~لو قال اشتره لزيد وليس وكيلا له وعلى وجه بيعه باطل
# الحال الثاني أن يكون زيد هو العاقد فوجهان
# أحدهما يصح ويكون العبد لزيد بلا ثمن والثمن على الضامن الآمر قاله ابن
~~سريج
# والثاني قال وهو الصحيح أن البيع باطل لأن عقد البيع ما أوجب تمليك
~~المبيع عوضا على المالك وهذا مفقود هنا فيبطل
# فعلى هذا لو قال بع عبدك على زيد بألف درهم وخمسمائة علي ففعل فعند ابن
~~سريج العقد صحيح وعلى المشتري PageV04P334 ألف وعلى الآمر خمسمائة وعلى
~~الصحيح العقد باطل هذا كلام صاحب الحاوي وهو واضح حسن
# وعجب من الإمام الرافعي اقتصاره على ما حكاه عن ابن سريج وإهماله بيان
~~المذهب الصحيح
# ثم حكايته عن ابن سريج مخالفة في الرجوع ما ذكرنا
# والله أعلم
# العاشرة قال اشتر لي عبد فلان بثوبك هذا أو بدراهمك ففعل حصل الملك للآمر
~~ورجع ms1236 عليه المأمور بالقيمة أو المثل
# وفي وجه ضعيف لا يرجع إلا أن يشرطا الرجوع
# الحادية عشرة متى قبض وكيل المشتري المبيع وغرم الثمن من ماله لم يكن له
~~حبس المبيع ليغرم الموكل له
# وفي وجه ضعيف له ذلك
# الثانية عشرة وكله عمرو باستيفاء دينه من زيد فقال زيد خذ هذه العشرة
~~واقض بها دين عمرو فأخذها صار وكيلا لزيد في قضاء دينه حتى يجوز لزيد
~~استردادها ما دامت في يد الوكيل
# ولو تلفت عند الوكيل بقي الدين على زيد
# ولو قال زيد خذها عن الدين الذي تطالبني به لعمرو فأخذها كان قبضا لعمرو
~~وبرىء زيد وليس له الإسترداد
# ولو قال خذها قضاء لدين فلان فهذا محتمل للحالين
# فلو تنازع عمرو وزيد فالقول قول زيد بيمينه
# قلت المختار في هذه الصورة أنه عند الاطلاق إقباض بوكالة عمرو
# والله أعلم
# الثالثة عشرة دفع إليه دراهم ليتصدق بها فتصدق ونوى نفسه لغت نيته ووقعت
~~الصدقة للآمر
# الرابعة عشرة وكل عبدا ليشتري له نفسه أو مولى خر من مولاه PageV04P335
~~صح على الأصح
# فعلى هذا قال صاحب التقريب يجب أن يصرح بذكر الموكل فيقول اشتريت نفسي
~~منك لموكلي فلان وإلا فقوله اشتريت نفسي صريح في اقتضاء العتق فلا يندفع
~~بمجرد النية
# ولو قال العبد لرجل اشتر لي نفسي من سيدي ففعل صح
# قال صاحب التقريب ويشترط التصريح بالإضافة إلى العبد فلو أطلق وقع الشراء
~~للوكيل لأن البائع لا يرضى بعقد يتضمن الإعتاق قبل توفية الثمن
# الخامسة عشرة قال لرجل أسلم لي في كذا وأد رأس المال من مالك ثم ارجع علي
~~قال ابن سريج يصح ويكون رأس المال قرضا على الآمر
# وقيل لا يصح لأن الاقراض لا يتم إلا بالاقباض ولم يوجد من المستقرض قبض
# قلت الأصح عند الشيخ أبي حامد وصاحب العدة أنه لا يصح
# قال الشيخ أبو حامد هذا الذي قاله أبو العباس سهو منه
# قال وقد نص الشافعي رضي الله عنه في كتاب الصرف أن ذلك لا يجوز
# والله أعلم
# السادسة عشرة ms1237 لو أبرأ وكيل المسلم المسلم إليه لم يلزم إبراؤه الموكل
# لكن المسلم إليه لو قال لا أعلمك وكيلا وإنما التزمت لك شيئا وأبرأتني
~~منه نفذ في الظاهر ويتعطل بفعله حق المسلم
# وفي وجوب الضمان عليه قولا الغرم بالحيلولة
# والأظهر وجوبه لكن لا يغرم مثل المسلم ( فيه ) ولا قيمته كي لا يكون
~~اعتياضا عن السلم وإنما يغرم رأس المال كذا حكاه الإمام عن العراقيين
~~واستحسنه
# ورأيت في تعليق الشيخ أبي حامد أنه يغرم للموكل مثل المسلم فيه
# السابعة عشرة قال اشتر لي طعاما نص الشافعي رضي الله عنه على PageV04P336
~~أنه يحمل على الحنطة اعتبارا بعرفهم
# قال الروياني وعلى هذا لو كان بطبرستان لم يصح التوكيل لأنه لاعرف فيه
~~لهذا اللفظ عندهم
# الثامنة عشرة قال وكلتك بابراء غرمائي لم يملك الوكيل إبراء نفسه
# فإن قال وإن شئت فأبرىء نفسك فعلى الخلاف في توكيل المديون بإبراء نفسه
# ولو قال فرق ثلثي على الفقراء وإن شئت أن تضعه في نفسك فافعل فعلى الخلاف
~~فيمن أذن له في البيع لنفسه
# التاسعة عشرة قال بع هذا ثم هذا لزمه رعاية الترتيب قاله القفال
# العشرون جعل للوكيل جلا فباع استحقه وإن تلف الثمن في يده لأن استحقاقه
~~بالعمل وقد عمل قلت ومن مسائل الباب فروع
# أحدها قال في الحاوي لو شهد لزيد شاهدان عند الحاكم أن عمرا وكله فإن وقع
~~في نفس زيد صدقهما جاز العمل بالوكالة
# ولو رد الحاكم شهادتهما لم يمنعه ذلك من العمل بها لأن قبولها عند زيد
~~خبر وعند الحاكم شهادة
# وإن لم يصدقهما لم يجز ( له ) العمل بها ولا يغني قبول الحاكم شهادتهما
~~عن تصديقه
# الثاني قال في الحاوي إذا سأل الوكيل موكله أن يشهد على نفسه بتوكيله فإن
~~كانت الوكالة فيما لو جحده الموكل ضمنه الوكيل كالبيع والشراء وقبض المال
~~وقضاء الدين لزمه
# وإن كانت فيما لا يضمنه الوكيل كاثبات الحق بطلب الشفعة ومقاسمة الشريك
~~لم يلزمه
# الثالث قال في البيان لو قال اشتر لي جارية أطؤها ووصفها وبين ثمنها
~~فاشترى ms1238 من تحرم عليه أو أخت من يطؤها لم يلزم الموكل لأنه غير المأذون فيه
# PageV04P337 الرابع وكله أن يتزوج امرأة ففي اشتراط تعيينها وجهان في
~~البيان وغيره الأصح أو الصحيح الاشتراط
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في الاختلاف
# وهو ثلاثة أضرب
# الأول في أصل العقد
# فإذا اختلفا في أصل الوكالة أو كيفيتها أو قدر ما يشترى به فقال وكلتني
~~في بيع كله أو بيع نسيئة أو بعشرة فقال بل في بيع بعضه أو بحال أو بخمسة
~~فالقول قول الموكل
#
# | فرع أذن في شراء جارية فاشتراها الوكيل بعشرين وقال أذنت لي في
# العشرين وقال الموكل بل في عشرة وحلفناه فحلف فينظر في الشراء أكان بعين
~~مال الموكل أم في الذمة فإن كان بعينه فإن ذكر في العقد أن المال لفلان وأن
~~الشراء له فهو باطل
# وإن لم يذكر في العقد وقال بعد الشراء إنما اشتريت له فإن صدقه البائع
~~فالعقد باطل فإذا بطل فالجارية للبائع وعليه رد ما أخذ
# وإن كذبه البائع وقال إنما اشتريت لنفسك والمال لك حلف على نفي العلم
~~بالوكالة وحكم بصحة الشراء للوكيل في الظاهر وسلم الثمن المعين إلى البائع
~~وغرم الوكيل مثله للموكل
# وإن كان الشراء في الذمة نظر إن لم يسم الموكل بل نواه كانت الجارية
~~للوكيل بالشراء له ظاهرا وإن سماه فإن صدقه البائع PageV04P338 بطل الشراء
~~لاتفاقهما على أنه للغير
# وإن كذبه وقال أنت مبطل تسميته لزم الشراء للوكيل
# وهل يكون كما لو اقتصر على النية أم يبطل الشراء وجهان سبق نظائرهما
# أصحهما صحته ووقوعه للوكيل
# وحيث صححنا الشراء وجعلنا الجارية للوكيل ظاهرا وهو يزعم أنها للموكل قال
~~المزني و الشافعي رضي الله عنه يستحب في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالآمر
~~للمأمور فيقول إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين فقد بعته إياها بعشرين
# فيقول الآخر قبلت ليحل له الفرج
# قال أصحابنا إن أطلق الموكل وقال بعتكها بعشرين
# فقال المشتري اشتريت صارت الجارية له ظاهرا وباطنا
# وإن علق كما ذكره المزني فوجهان
# أحدهما لا يصح للتعليق ms1239
# قالوا والتعليق فيما حكاه المزمي من كلام الحاكم لا من كلام الموكل
# وأصحهما الصحة لأنه لا يتمكن من البيع إلا بهذا الشرط فلا يضر التعرض له
# وسواء أطلق البيع أو علقه لا نجعل ذلك إقرارا بما قاله الوكيل
# وإن امتنع الموكل من الاجابة أو لم يرفق به الحاكم نظر إن كان الوكيل
~~كاذبا لم يحل له وطؤها ولا التصرف فيها ببيع ولا غيره إن كان الشراء بعين
~~مال الموكل لأن الجارية للبائع
# وإن كان في الذمة ثبت الحل لوقوع الشراء للوكيل لكونه مخالفا للموكل
# وذكر في التتمة أنه إذا كان كاذبا والشراء بعين مال الموكل فللوكيل بيعها
~~بنفسه أو بالحاكم لأن البائع يكون أخذ مال الموكل بغير استحقاق وقد غرم
~~الوكيل للموكل وكان له أن يقول للبائع رد مال الموكل لكن تعذر ذلك باليمين
~~فله أخذ حقه من الجارية التي هي ملكه
# PageV04P339 وإن كان الوكيل صادقا ففيه أوجه
# أحدها يحل للوكيل ظاهرا وباطنا فيحل له الوطء وكل تصرف حكي عن الاصطخري
~~وهو بناء على أن الملك يقع للوكيل ثم ينتقل إلى الموكل
# فإذا تعذر نقله بقي له
# ومنهم من خص هذا الوجه بما إذا اشترى في الذمة وإليه مال الإمام
# والوجه الثاني إن ترك الوكيل مخاصمة الموكل فالجارية له ظاهرا وباطنا
~~وكأنه كذب نفسه وإلا فلا
# والثالث وهو الأصح أنه لا يملكها باطنا بل هي للموكل وللوكيل عليه الثمن
~~فهو كمن له على رجل دين لا يؤديه فظفر بغير جنس حقه ففي جواز بيعه وأخذ
~~الحق من ثمنه خلاف
# الأصح الجواز
# ثم هل يباشر البيع بنفسه أم يرفع الأمر إلى القاضي ليبيع فيه خلاف
# والأصح هنا ( له ) البيع بنفسه لأن القاضي لا يجيبه إلى البيع
# وإذا قلنا ليس له أخذ حقه من ثمنها فهل يوقف في يده حتى يظهر مالكها
~~ويأخذها الحاكم ويحفظها وجهان
# يأتي نظائرهما إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو اشترى جارية فقال الموكل إنما وكلتك بشراء غيرها وحلف عليه
# بقيت الجارية في يد الوكيل والحكم على ما ms1240 ذكرناه في الصورة السابقة
~~فيتلطف الحاكم ويرفق
# PageV04P340
# | فرع باع الوكيل مؤجلا ثم ادعى أنه مأذون له فيه فقال
# أذنت لك إلا في حال فالقول قول الموكل
# ثم لا يخلو إما أن ينكر المشتري الوكالة أو يعترف بها
# الحال الأول أن ينكر فالموكل يحتاج إلى البينة
# فإن لم تكن فالقول قول المشتري مع يمينه على نفي العلم بالوكالة فإن حلف
~~قرر المبيع في يده وإلا فترد العين على الموكل
# فإن حلف حكم ببطلان البيع وإلا فهو كما لو حلف المشتري
# ونكول الموكل عن يمين الرد في خصومة المشتري لا يمنعه من الحلف على
~~الوكيل
# وإذا حلف عليه فله أن يغرم الوكيل قيمة المبيع أو مثله إن كان مثليا ولا
~~يطالب الوكيل المشتري حتى يحل الأجل مؤاخذة له بمقتضى تصرفه فإذا حل نظر إن
~~رجع عن قوله الأول وصدق الموكل لم يأخذ من المشتري إلا أقل الأمرين من
~~الثمن والقيمة
# وإن لم يرجع بل أصر على قوله طالبه بالثمن بتمامه
# فإن كان مثل القيمة أو أقل فذاك
# وإن كان أكثر فالزيادة في يده للموكل بزعمه والموكل ينكرها فهل يحفظها أم
~~يلزمه دفعها إلى القاضي فيه خلاف مذكور في مواضع ثم إن كان ما أخذه من جنس
~~حقه فذاك وإلا فعلى الخلاف السابق كذا قاله الجمهور وهو المذهب
# وقال الإمام والغزالي يقطع هنا بأخذه لأن المالك في غير الجنس يدعيه
~~لنفسه والموكل هنا لا يدعي الثمن فأولى مصارفه التسليم إلى الوكيل الغارم
# الحال الثاني أن يعترف المشتري بالوكالة فينظر إن صدق الموكل فالبيع
~~PageV04P341 باطل وعليه رد المبيع
# فإن تلف فالموكل بالخيار إن شاء غرم الوكيل لتعديه وإن شاء غرم المشتري
# وقرار الضمان على المشتري لحصول الهلاك في يده ويرجع بالثمن الذي دفعه
~~على الوكيل
# وإن صدق الوكيل فالقول قول الموكل مع يمينه فإن حلف أخذ العين
# وإن نكل حلف المشتري وبقيت له
# الموضع الثاني في المأذون فيه إذا وكله في بيع أو هبة أو صلح أو طلاق أو
~~إعتاق أو إبراء فقال تصرفت ms1241 كما أذنت وقال الموكل لم تتصرف بعد نظر إن جرى
~~هذا الاختلاف بعد انعزال الوكيل لم يقبل قوله إلا ببينة لأنه غير مالك
~~للتصرف حينئذ
# وإن جرى قبل الانعزال فهل القول قول الموكل أم الوكيل قولان
# أظهرهما عند الأكثرين الأول وهو نصه في مواضع
# وقيل ما يستقل به الوكيل كالطلاق والإعتاق والإبراء يقبل قوله فيه بيمينه
~~وما لا كالبيع فلا
# ولو صدق الموكل الوكيل في البيع ونحوه لكن قال عزلتك قبل التصرف وقال
~~الوكيل بل بعد التصرف فهو كما لو قال الزوج راجعتك قبل انقضاء العدة فقالت
~~انقضت عدتي قبل الرجعة
# ولو قال الموكل باع الوكيل فقال لم أبع
# فإن صدق المشتري الموكل حكم بإنتقال الملك إليه وإلا فالقول قوله
#
# | فرع دعوى الوكيل تلف المال مقبولة بيمينه قطعا وكذا دعواه الرد إن
# الرهن
# وكل ما ذكرناه هنا وهناك إذا ادعى الرد على من ائتمنه
# فإن ادعى الرد على غيره لم يقبل وسيأتي إيضاحه في كتاب الوديعة إن شاء
~~الله تعالى
# ومن ذلك أن يدعي الوكيل الرد على رسول المالك لاسترداد ما عنده وينكر
~~الرسول فالقول PageV04P342 قول الرسول بلا خلاف ولا يلزم الموكل تصديق
~~الوكيل على الصحيح لأنه يدعي الرد على من لم يأتمنه
# وقيل يلزمه لأنه معترف بالرسالة ويد رسوله يده فكأنه ادعى الرد عليه
# الموضع الثالث في القبض فإذا وكله بقبض دين فقال قبضته وأنكر الموكل نظر
~~إن قال قبضته وهو باق في يدي فخذه لزمه أخذه ولا معنى لهذا الاختلاف
# وإن قال قبضته وتلف في يدي فالقول قول الموكل مع يمينه على نفي العلم
~~بقبض الوكيل لأن الأصل بقاء حقه هذا هو المذهب
# وقيل بطرد الخلاف في اختلافهما في البيع ونحوه
# فعلى المذهب إذا حلف الموكل أخذ حقه ممن كان عليه ولا رجوع له على الوكيل
~~لاعترافه بأنه مظلوم
# ولو وكله في البيع وقبض الثمن أو في البيع مطلقا وجوزنا له قبض الثمن
~~فاتفقا على البيع واختلفا في قبض الثمن فقال الوكيل قبضته وتلف في يدي أو
~~دفعته ms1242 إليك وأنكر الموكل ففي المصدق منهما طريقان
# أحدهما على الخلاف السابق في البيع ونحوه
# وأصحهما أنهما إن اختلفا قبل تسليم المبيع فالقول قول الموكل وإن كان بعد
~~تسليمه فوجهان
# أحدهما قول الموكل
# وأصحهما قول الوكيل وبه قال ابن الحداد لأن الموكل يدعي تقصيره وخيانته
~~بالتسليم بلا قبض والأصل عدمه
# وهذا التفصيل فيما إذا أذن في البيع مطلقا
# فإذا أذن في التسليم قبل قبض الثمن أو في البيع بمؤجل وفي القبض بعد
~~الأجل لم يكن خائنا بالتسليم بلا قبض كالاختلاف قبل التسليم فإذا صدقنا
~~الوكيل فحلف ففي براءة المشتري وجهان
# أصحهما عند الإمام يبرأ
# وأصحهما عند البغوي لا
# فعلى الأول إذا حلف وبرىء المشتري ثم وجد المشتري بالمبيع عيبا فإن رده
~~على الموكل وغرمه الثمن لم يكن له الرجوع على الوكيل لاعترافه بأن الوكيل
~~لم يأخذ شيئا
# وإن رده على الوكيل وغرمه لم يرجع على الموكل والقول قوله بيمينه أنه لم
~~يأخذ منه شيئا ولا يلزم من PageV04P343 تصديقنا للوكيل في الدفع عن نفسه
~~بيمينه أن نثبت بها حقا على غيره
# ولو خرج المبيع مستحقا رجع المشتري بالثمن على الوكيل لأنه دفعه إليه ولا
~~رجوع له على الموكل لما سبق
# ولو اتفقا على قبض الوكيل الثمن وقال الوكيل دفعته إليك وقال الموكل بل
~~هو باق عندك فهو كما لو اختلفا في رد المال المسلم إليه
# والمذهب أن القول قول الموكل
# ولو قال الموكل قبضت الثمن فادفعه إلي فقال الوكيل لم أقبضه بعد فالقول
~~قول الوكيل مع يمينه وليس للموكل طلبه من المشتري لاعترافه بقبض وكيله لكن
~~لو سلم الوكيل المبيع حيث لا يجوز التسليم قبل قبض الثمن فهو متعد فللموكل
~~أن يغرمه قيمة المبيع
#
# | فصل دفع إليه مالا ووكله بقضاء دينه به ثم قال الوكيل قضيت
# رب الدين صدق رب الدين بيمينه فإذا حلف طالب الموكل بحقه وليس له مطالبة
~~الوكيل
# وهل يقبل قول الوكيل على الموكل قولان
# أظهرهما لا
# والثاني نعم بيمينه
# فعلى الأظهر ينظر إن ترك الاشهاد على الدفع فإن ms1243 دفع بحضرة الموكل فلا
~~رجوع للموكل عليه على الأصح
# وإن دفع في غيبته رجع وسواء صدقه الموكل في الدفع أم لا على الصحيح
# وفي وجه لا يرجع إذا صدقه
# فلو قال دفعت بحضرتك صدق الموكل بيمينه
# وإن كان قد أشهد لكن مات الشهود أو جنوا أو غابوا فلا رجوع
# وإن أشهد واحدا أو مستورين فبانا فاسقين فوجهان
# وكل ذلك على ما ذكرناه في رجوع الضامن على الأصيل
# ولو أمره بالايداع ففي لزوم الاشهاد وجهان مذكوران في الوديعة
# PageV04P344
# | فصل إذا ادعى قيم اليتيم
# أو الوصي دفع المال إليه بعد البلوغ لم يقبل إلا ببينة على الصحيح
#
# | فصل إذا طالب المالك من في يده المال بالرد فقال لا أرد
# عليك نظر إن كان ممن يقبل قوله في الرد كالمودع والوكيل فأوجه
# أصحها ليس له ذلك
# والثاني بلى
# والثالث إن كان التوقف إلى الاشهاد يؤخر التسليم فليس له وإلا فله
# وإن كان ممن لا يقبل قوله كالغاصب فإن كان عليه بينة بالأخذ فله الامتناع
~~وإلا فوجهان
# صحح البغوي الامتناع وقطع العراقيون بعدمه لأنه يمكنه أن يقول ليس له
~~عندي شىء ويحلف والمديون في هذا الحكم كمن لا يقبل قوله في رد الاعيان
#
# | فصل إذا كان عليه دين لزيد أو عين في يده فقال رجل
# منك فأقبضنيه فله حالان
# أحدهما أن يصدقه في دعوى الوكالة فله دفعه إليه
# فإن دفع فحضر زيد وأنكر الوكالة فالقول قوله بيمينه
# فإذا حلف فإن كان الحق عينا أخذها فإن تلفت فله تغريم من شاء منهما ولا
~~رجوع للغارم على الآخر لأنه مظلوم بزعمه فلا يؤاخذ غير ظالمه
# قال في التتمة هذا إذا تلفت بلا تفريط وإن تلفت بتفريط القابض نظر إن غرم
~~القابض فلا رجوع
# وإن غرم الدافع رجع لأن القابض وكيل عنده والوكيل يضمن بالتفريط وزيد
~~ظالمه بأخذ القيمة PageV04P345 منه وماله في ذمة القابض فيستوفيه بحقه
# وإن كان الحق دينا فله مطالبة الدافع بحقه
# وإذا غرمه قال المتولي إن كان المدفوع باقيا فله استرداده وإن كان ذلك ms1244
~~لزيد في زعمه لأنه ظالمه بتغريمه وقد ظفر بماله
# وإن كان تالفا فإن فرط فيه غرمه وإلا فلا
# وهل لزيد مطالبة القابض نظر إن تلف المدفوع عنده فلا وكذا إن كان باقيا
~~على الأصح وبه قال الأكثرون لأن الآخذ فضولي بزعمه والمأخوذ ليس حقه وإنما
~~هو مال المديون
# وقال أبو اسحاق والشيخ أبو حامد له مطالبته لأنه في معنى وكيله بالدفع
~~إليه
# فعلى هذا إذا أخذه برىء الدافع هذا كله في جواز الدفع إذا صدقه في
~~الوكالة وهل يلزم الدفع أم له الامتناع إلى قيام البينة نص هنا أن له
~~الامتناع
# ونص فيما لو أقر بدين أو عين لزيد وأنه مات وهذا وارثه أنه يلزمه الدفع
~~بلا بينة فقيل قولان فيهما
# والمذهب تقرير النصين
# الحال الثاني أن لا يصدقه فلا يكلف الرفع إليه
# فإن دفع ثم حضر زيد وحلف على نفي الوكالة غرم الدافع وكان له أن يرجع على
~~القابض دينا كان أو عينا لأنه لم يصرح بصدقه
# ولو أنكر الوكالة أو الحق وكان الوكيل مأذونا له في إقامة البينة أو قلنا
~~الوكيل بالقبض مطلقا له إقامة البينة أقامها وأخذ الحق
# فإن لم تكن بينة فهل له التحليف يبنى على أنه لو صدقه هل يلزمه الدفع إن
~~قلنا نعم حلفه وإلا فيبنى على أن النكول مع يمين الرد كالبينة أم كالاقرار
~~وإن قلنا بالأول حلفه وإلا فلا
#
# | فرع جاء رجل وقال لمن عليه الدين أحالني به مالكه فصدقه
# وقلنا إذا صدق PageV04P346 مدعي الوكالة لا يلزمه الدفع فهنا وجهان
# أصحهما يلزمه كالوارث
# ولو كذبه ولم تكن بينة هل له تحليفه إن ألزمناه الدفع فنعم وإلا فكما سبق
# ولو قال مات فلان وله عندي كذا وهذا وصيه فهو كقوله وارثه
# فلو قال مات وقد أوصى به لهذا الرجل فكاقراره بالحوالة
#
# | فرع إذا أوجبنا الدفع إلى الوارث والوصي أو لم نوجب فدفع ثم
# حياة المستحق وغرم الدافع فله الرجوع على المدفوع إليه
# ولو جحد الحوالة فكجحد الوكالة
#
# | فصل إذا ادعى على رجل أنه ms1245 دفع إليه متاعا ليبيعه ويقبض ثمنه
# برده أو قال بعته وقبضت ثمنه فسلمه إلي فأنكر المدعي عليه فأقام المدعي
~~بينة بما ادعى فادعى المدعى عليه أنه كان تلف أو رد نظر في صيغة جحوده فإن
~~قال ما لك عندي شىء أو لا يلزمني تسليم شىء إليك قبل قوله في الرد والتلف
# وإن أقام بينة سمعت إذ لا تناقض بين كلاميه
# وإذا كانت صيغته ما وكلتني أو ما دفعت إلي شيئا أو ما قبضت فإن ادعى
~~التلف أو الرد قبل الجحود لم يقبل لمناقضته ولزمه الضمان
# وإن أقام بينة بما ادعاه فوجهان
# أصحهما تسمع دعواه وبينته
# وأصحهما عند الإمام والغزالي لا تسمع
# ولو ادعى أنه رد بعد الجحود لم يصدق لمصيره خائنا
# فلو أقام بينة سمعت على المذهب وهو المعروف لأن غايته أن يكون كالغاصب
~~ومعلوم أنه تسمع بينته بالرد
# وقال الإمام فيه الوجهان للتناقض PageV04P347 وهو حسن
# ولو ادعى التلف بعد الجحود صدق بيمينه لتنقطع عنه المطالبة برد العين
~~ولكن يلزمه الضمان لخيانته كما إذا ادعى الغاصب التلف
#
# | فصل إذا ادعى عليه خيانة لم تسمع حتى يبين ما خان به
# بعشرة وما دفعت إلي إلا خمسة
#
# | فصل وكل بقبض دين أو استرداد وديعة فقال المديون والمودع دفعت وصدقه
# الموكل وأنكر الوكيل هل يغرم الدافع بترك الاشهاد وجهان كما لو ترك
~~الوكيل بقضاء الدين الاشهاد
# قلت الأصح أنه لا يغرم
# والله أعلم
#
# | فصل من قال أنا وكيل في النكاح أو البيع وصدقه من يعامله
# فلو قال الوكيل بعد العقد لم أكن مأذونا فيه لم يلتفت إليه ولم يحكم
~~ببطلان العقد وكذا لو صدقه المشتري لأن فيه حقا للموكل إلا أن يقيم المشتري
~~بينة على إقراره بأنه لم يكن مأذونا في ذلك التصرف
# PageV04P348
# | كتاب الإقرار
# هو إخبار عن حق سابق وفيه أربعة أبواب
# الأول في أركانه وهي أربعة
# الأول المقر وهو مطلق ومحجور عليه
# فالمطلق يصح إقراره
# قال الغزالي يصح إقراره بكل ما يقدر على إنشائه وهذا الضبط تستثنى منه
~~صور
# منها لو ms1246 قال الوكيل تصرفت كما أذنت فقال الموكل لم تتصرف لم يقبل إقرار
~~الوكيل على أحد القولين مع قدرته على الإنشاء
# وكذا لو قال استوفيت ما أمرتني باستيفائه ونازعه كما سبق
# ومنها إنشاء نكاح الثيب إلى وليها فاقراره غير مقبول ويمكن أن يزاد في
~~الضبط فيقال ينفذ إقراره في التصرفات المتعلقة به التي يستقل بانشائها
# أو يقال ما يقدر على إنشائه يؤاخذ المقر بموجب إقراره ولا يلزمه نفوذه في
~~حق الغير فتخرج عنه المسائل
# وأما المحجور فقد ذكرنا أقسامه في كتاب الحجر
# فمنه الصبي وإقراره باطل لكن يصح إقراره بالوصية والتدبير إذا صححناهما
~~منه
# ولو ادعى أنه بلغ بالاحتلام أو ادعت أنها بلغت بالحيض في وقت إمكانهما
~~صدقا
# فإن فرض ذلك في خصومة لم يحلفا لأنه لا يعرف إلا من جهتهما فأشبه إذا علق
~~العتق بمشيئة غيره فقال شئت صدق بلا يمين هكذا قاله الشيخ أبو زيد والإمام
~~والغزالي
# قال الإمام فلو بلغ مبلغا يتيقن بلوغه فالظاهر أنه لا يحلف أيضا على أنه
~~كان بالغا لأنا إذا حكمنا بمقتضى قوله فقد أنهينا الخصومة منتهاها فلا عود
~~إلى التحليف
# وفي التهذيب وغيره أنه إذا جاء واحد من الغزاة يطلب سهم المقاتلة وذكر
~~أنه احتلم حلف وأخذ PageV04P349 السهم
# فإن لم يحلف ففي إعطائه وجهان
# ولو ادعى البلوغ بالسن طولب بالبينة لامكانها
# فلو كان غريبا خامل الذكر فهل يطالب بالبينة لامكانها من جنس المدعي أم
~~يلحق بالاحتلام أم ينظر إلى الانبات لتعذر معرفة التاريخ كما في صبيان
~~الكفار فيه ثلاثة احتمالات للإمام
# أصحها أولها
# قلت ولو أقر بعد بلوغه ورشده أنه أتلف في صباه مالا لزمه الآن قطعا كما
~~لو قامت به بينة ذكره ابن كج
# والله أعلم
# ومنه المجنون وهو مسلوب العبارة إنشاءا وإقرارا في كل شىء بلا استثناء
# وفي السكران خلاف وتفصيل مشهور نذكره في كتاب الطلاق إن شاء الله تعالى
# قلت والمغمى عليه ومن زال عقله بسبب يعذر فيه كشرب الدواء ونحوه أو أكره
~~على شرب الخمر لا يصح إقرارهم
# والله ms1247 أعلم
# ومنه حجر المبذر والمفلس وقد سبق حكمهما في بابيهما
# ويقبل إقرار المحجور عليه للفلس بالنكاح دون المحجور عليه لسفه اعتبارا
~~للاقرار بالانشاء
# قال الإمام وإقرار السفيهة بأنها منكوحة فلان كاقرار الرشيدة إذ لا أثر
~~للسفه في النكاح من جانبها وفيه احتمال بسبب ضعف قولها وعقلها
#
# | فصل ومن المحجور عليه الرقيق
# والذي يقر به ضربان
# أحدهما يوجب العقوبة كالزنا وشرب الخمر والسرقة والقذف وما يوجب القصاص
~~في النفس أو الطرف فيقبل إقراره به وتقام عليه عقوبته PageV04P350 خلافا
~~للمزني
# وإذا أقر بسرقة توجب القطع قبل في القطع
# وأما المال فإن كان تالفا فقولان
# أحدهما يقبل ويتعلق الضمان برقبته
# وأظهرهما لا يقبل ويتعلق الضمان بذمته إلا أن يصدقه السيد فيقبل
# وإن كان باقيا نظر إن كان في يد السيد لم ينتزع منه إلا بتصديقه
# وإن كان في يد العبد فطريقان
# أحدهما أن في انتزاعه القولين في التالف
# فإن قلنا لا ينتزع ثبت بدله في ذمته
# والطريق الثاني لا ينتزع قطعا لأن يده كيد سيده
# وقيل إن كان المال في يد العبد قبل إقراره وإلا فلا
# وإذا اختصرت قلت في قوله أربعة أقوال
# أظهرها لا يقبل
# والثاني يقبل
# والثالث يقبل إن كان المال باقيا
# والرابع عكسه
# وإذا أقر بسرقة توجب القطع ثم رجع كان كاقراره بسرقة لا توجب القطع
~~وسنذكرها في الضرب الثاني إن شاء الله تعالى
# ولو أقر بالقصاص على نفسه فعفا المستحق على مال أو عفا مطلقا وقلنا إنه
~~يوجب المال فوجهان
# أصحهما عند البغوي أنه يتعلق برقبته
# PageV04P351 وإن كذبه السيد لأنه إنما أقر بالعقوبة وإنما وجب المال
~~بالعفو
# والثاني أن الحكم كذلك إن قلنا موجب العمد القصاص فإن قلنا موجبه أحد
~~الأمرين ففي ثبوت المال قولان كالاقرار بالسرقة الموجبة للقطع
# الضرب الثاني ما لا يوجب عقوبة فإذا أقر بدين جناية كغصب أو سرقة لا توجب
~~قطعا أو إتلاف وصدقه السيد تعلق برقبته فيباع فيه إلا أن يفديه السيد وإذا
~~بيع فبقي شىء من الدين فهل يتبع به إذا عتق فيه ms1248 قولان مذكوران في كتاب
~~الجنايات
# قلت أظهرهما وهو الجديد لا يتبع
# والله أعلم
# وإن كذبه السيد لم يتعلق برقبته لكن يتعلق بذمته يتبع به إذا عتق ولا
~~يخرج عن القولين فيما إذا بيع في الدين وبقي شىء لأنه إذا ثبت التعلق
~~بالرقبة فكأن الحق انحصر فيها
# وقيل بطردهما لأن الزائد على القيمة لا يتعلق بالرقبة كما أن أصل الحق
~~هنا غير متعلق بها
# ولو أقر بدين معاملة فإن لم يكن مأذونا له في التجارة لم يقبل إقراره على
~~السيد بل يتعلق المقر به بذمته يطالب به إذا عتق سواء صدقه السيد أم لا
# وإن كان مأذونا فيها قبل وأدى من كسبه وما في يده إلا إذا كان مما لا
~~يتعلق بالتجارة كالقرض
# ولو أطلق المأذون الإقرار بالدين ولم يعين جهته لم ينزل على دين المعاملة
~~على الأصح لاحتمال أنه باتلاف ولا فرق في دين الاتلاف بين المأذون وغيره
# ولو حجر عليه فأقر بعد الحجر بدين معاملة إضافة إلى حال الاذن لم تقبل
~~إضافته على الأصح
#
# | فرع من نصفه حر لو أقر بدين جناية لم يقبل فيما يتعلق
# أن يصدقه ويقبل في نصفه
# وعليه قضاؤه مما في يده
# ولو أقر بدين معاملة فمتى صححنا تصرفه قبلنا اقراره عليه وقضيناه مما في
~~يده
# ومتى لم نصححه فإقراره كإقرار العبد
#
# | فرع إقرار السيد على عبده بما يوجب عقوبة مردود وبدين الجناية مقبول
# إلا أنه إذا بيع فيه وبقي شىء لم يطالب به بعد العتق إلا أن يصدقه
# وكذا إقراره بدين المعاملة لا يقبل على العبد
# PageV04P352 قلت قال ابن كج لو عتق ثم أقر بأنه أتلف مالا لرجل قبل العتق
~~لم يلزم السيد ويطالب به العبد
# ولو قامت بينة بأنه كان جنى لزم السيد أقل الأمرين من أرش جنايته وقيمته
# قال البغوي كل ما قبل إقرار العبد فيه كالعقوبات فالدعوى فيه تكون على
~~العبد
# وما لا يقبل المال المتعلق برقبته إذا صدقه السيد فالدعوى على السيد
# فإن ادعى في هذا على العبد إن كان ms1249 له بينة سمعت وإلا فإن قلنا اليمين
~~المردودة كالبينة سمعت رجاء نكوله
# وإن قلنا كالإقرار فلا
# ولو ادعى على العبد دين معاملة متعلق بالذمة وله بينة ففي سماعها وجهان
~~كالدين المؤجل
# والله أعلم
#
# | فصل ومن المحجور عليهم المريض مرض الموت وفيه مسائل
# إحداها يصح إقراره بالنكاح بموجبات العقوبات وبالدين والعين للأجنبي وفي
~~إقراره للوارث بالمال طريقان
# أحدهما يقبل قطعا
# وأصحهما عند الجمهور على قولين
# أظهرهما القبول
# واختار الروياني مذهب مالك رضي الله عنه وهو أنه إن كان متهما لم يقبل
~~إقراره وإلا فيقبل ويجتهد الحاكم في ذلك
# فإن قلنا لا يقبل فهل الاعتبار في كونه وارثا بحال الموت أم بحال الاقرار
~~فيه وجهان
# وقيل قولان
# أظهرهما وأشهرهما وهو الجديد بحال الموت كالوصية
# ولو أقر في مرضه أنه كان وهب وارثه وأقبضه في الصحة أشار الإمام إلى
~~طريقين
# أحدهما القطع بالمنع لأنه عاجز عن انشائه
# والثاني أنه على القولين في الإقرار للوارث ورجح الغزالي المنع واختار
~~القاضي حسين القبول
# PageV04P353 قلت القبول أرجح
# والله أعلم
# ولو أقر لوارثه وأجنبي معا وقلنا لا يقبل للوارث قبل في نصفه للأجنبي على
~~الأظهر
# الثانية لو أقر في صحته بدين لرجل وفي مرضه بدين لآخر فهما سواء كما لو
~~ثبتا بالبينة وكما لو أقر بهما في الصحة أو المرض
# قلت وحكى في البيان قولا شاذا أن دين الصحة يقدم
# والله أعلم
# ولو أقر في صحته أو مرضه بدين ثم مات فأقر ورثته عليه بدين لآخر فوجهان
# أصحهما يتساويان فيتضاربان في التركة لأن الوارث يقوم مقامه فصار كمن أقر
~~بدينين
# والثاني يقدم ما أقر به المورث لأنه بالموت تعلق بالتركة ويجري الوجهان
~~فيما لو ثبت الأول ببينة ثم أقر وارثه وفيما لو أقر الوارث بدين على الميت
~~ثم أقر لآخر بدين آخر وسواء كان الدين الأول مستغرقا للتركة أم لا
# ولو ثبت عليه دين في حياته أو موته ثم تردت بهيمة في بئر كان حفرها بمحل
~~عدوان ففي مزاحمة صاحب البهيمة رب الدين القديم الخلاف السابق فيما ms1250 إذا جنى
~~المفلس بعد الحجر عليه قاله في التتمة
# الثالثة مات وخلف ألف درهم فادعى رجل أنه أوصى له بثلث ماله فصدقه الوارث
~~ثم جاء آخر فادعى عليه ألف درهم دينا فصدقه الوارث قيل يصرف الثلث إلى
~~الوصية لتقدمها
# وقيل يقدم الدين على الوصية كما هو المعروف فيهما
# ولو صدق مدعي دين أولا قدم قطعا
# ولو صدق المدعيين معا قال الأكثرون يقسم الألف بينهما أرباعا لأنا نحتاج
~~إلى الألف للدين وإلى ثلث المال للوصية فيخص الوصية ثلث عائل وهو الربع
# وقال الصيدلاني تسقط الوصية ويقدم الدين PageV04P354 كما لو ثبتا بالبينة
~~وهذا هو الصواب سواء قدمنا عند ترتب الاقرارين الأول منهما أو سوينا
# الرابعة أقر المريض بعين مال لانسان ثم أقر لآخر بدين مستغرق أو غير
~~مستغرق سلمت العين للأول ولا شىء للثاني لأن المقر مات ولا يعرف له مال
# ولو أقر بالدين أولا ثم أقر بالعين فوجهان
# أصحهما أنه كما لو أقر بالعين أولا لأن الاقرار في الدين لا يتضمن حجرا
~~في العين ألا ترى أنه ينفذ تصرفه فيها
# والثاني يتزاحمان لتعارض القوة فيهما
# قلت لو أقر المريض أنه أعتق عبدا في صحته وعليه دين يستغرق تركته نفذ
~~عتقه لأن الإقرار ليس تبرعا بل إخبار عن حق سابق
# ولو ملك أخاه فأقر في مرضه أنه أعتقه في صحته وهو أقرب عصبته نفذ عتقه
# وهل يرث يبنى على الإقرار للوارث
# إن صححناه ورث وإلا فلا لأن توريثه يقتضي إبطال حريته فيذهب الارث
# والله أعلم
#
# | فرع يشترط في صحة الإقرار الاختيار فإقرار المكره باطل كسائر تصرفه
# قلت ولو ضرب ليقر فأقر في حال الضرب لم يصح
# وإن ضرب ليصدق في القضية قال الماوردي في الأحكام السلطانية إن أقر في
~~حال الضرب ترك ضربه واستعيد إقراره فإن أقر بعد الضرب عمل به ولو لم يستعده
~~وعمل PageV04P355 بالإقرار حال الضرب جاز مع الكراهة هذا كلام الماوردي
# وقبول إقراره حال الضرب مشكل لأنه قريب من المكره ولكنه ليس مكرها فإن
~~المكره هو من أكره على ms1251 شىء واحد وهنا إنما ضرب ليصدق ولا ينحصر الصدق في
~~الإقرار
# وقبول إقراره بعد الضرب فيه نظر إن غلب على ظنه إعادة الضرب إن لم يقر
# والله أعلم
# الركن الثاني المقر له وله ثلاثة شروط
# أحدها أهلية استحقاق الحق المقر به
# فلو قال لهذا الحمار أو لدابة فلان علي ألف فهو لغو ولو قال لفلان علي
~~ألف بسببها صح على الصحيح ولزمه حملا على أنه جنى عليها أو اكتراها
# وقيل لا يلزمه لأن الغالب لزوم المال بالمعاملة ولا يتصور ذلك
# ولو قال لعبد فلان علي أو عندي ألف صح وكان إقرارا لسيده والإضافة فيه
~~كالإضافة في الهبة وسائر الانشاءات
#
# | فرع قال لحمل فلانة علي أو عندي ألف فله ثلاثة أحوال
# أحدها أن يسند إلى جهة صحيحة كقوله ورثه من أبيه أو وصى به له فلان
~~فيعتبر إقراره
# ثم إن انفصل ميتا فلا حق له ويكون لورثة من قال أنه ورثه منه أو للموصي
~~أو ورثته في صورة الوصية
# وإن انفصل حيا فإن كان لدون ستة أشهر من حين الإقرار استحقه
# وإن انفصل لأكثر من أربع سنين فلا لتيقن عدمه وإن انفصل لستة أشهر فأكثر
~~ولدون أربع سنين فإن كانت مستفرشة لم يستحق وإلا فقولان
# قلت أظهرهما الاستحقاق
# والله أعلم
# PageV04P356 وإذا ثبت الاستحقاق فإن ولدت ذكرا فهو له
# أو ذكرين فأكثر فلهم بالسوية وإن ولدت انثى فهو لها إن أسنده إلى وصية
# وإن أسنده إلى إرث من أبيها فلها نصفه
# وإن ولدت ذكرا وأنثى فهو بينهما بالسوية إن أسنده إلى وصية وأثلاثا إن
~~أسنده إلى الارث
# هذا إذا اقتضت جهة الوراثة ما ذكرنا فإن اقتضت التسوية كولدي أم سوي
~~بينهما في الثلث
# قال الإمام ولو أطلق الارث سألناه عن الجهة وحكمنا بمقتضاها
# قلت وهذا المحكي عن الإمام قاله أيضا ابن الصباغ
# وقال الشيخ أبو حامد يكون بينهما بالسوية
# وإن تعذرت مراجعة المقر فينبغي القطع بالتسوية بينهما
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يطلق الإقرار فيصح على الأظهر ويحمل على الجهة الممكنة
~~في ms1252 حقه
# الثالث أن يسند إلى جهة باطلة كقوله أقرضنيه أو باعني به شيئا فإن أبطلنا
~~المطلق فذا أولى وإلا فطريقان
# أصحهما القطع بالصحة
# والثاني على القولين في تعقيب الإقرار بما يرفعه
# قلت الأصح في هذا الحال البطلان وبه قطع الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# وإذا صححنا الإقرار في الحالين الآخرين فانفصل ميتا فلا شىء له ويسأل
~~المقر عن جهة إقراره من الارث والوصية ويعمل بمقتضاها
# قال الإمام وليس لهذا السؤال والبحث طالب معين وكان القاضي يسأل حسبة
~~ليصل الحق ( إلى ) مستحقه
# فإن مات قبل البيان فكمن أقر لانسان فرده
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه يطالب ورثته كنفسه
# وإن انفصل حيا للمدة المعتبرة فالكل له ذكرا كان أو PageV04P357 أنثى
# وإن انفصل ذكر وأنثى فهو لهما بالسوية
# ومتى انفصل حي وميت فالميت كالمعدوم وينظر في الحي كما ذكرنا
#
# | فرع أقر لإنسان بحمل جارية أو بهيمة ففيه التفصيل المذكور في الإقرار
# للحمل
# فإن قال إنه أوصى له ( به ) صح وينظر كم بين انفصاله وبين يوم الإقرار من
~~المدة على ما سبق
# وفي حمل البهيمة يرجع إلى أهل الخبرة
# وإن أطلق أو اسند إلى جهة باطلة ففيه الخلاف المذكور
# ولو أقر بالحمل لرجل وبالأم لآخر فإن جوزنا الإقرار بالحمل صح الإقراران
~~وإلا فقال البغوي هما جميعا للآخر وهذا بناء على أن الإقرار بالحامل إقرار
~~بالحمل وفيه خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فرع أقر لمسجد أو مقبرة أو نحوهما بمال واسنده إلى جهة صحيحة
# وقف عليه صح
# وإن أطلق فوجهان تخريجا من القولين في الحمل وعلى قياسه ما إذا اسند إلى
~~جهة باطلة
# الشرط الثاني عدم تكذيبه فيشترط لصحة الإقرار عدم تكذيب المقر له وإن كنا
~~لا نشترط قبوله لفظا
# فإن كذبه نظر إن كان المقر به مالا ففيما يفعل به أوجه
# أصحها يترك في يد المقر
# والثاني ينتزعه الحاكم ويتولى حفظه إلى أن يظهر مالكه
# فإن رأى استحفاظ صاحب اليد فهو كما لو استحفظ PageV04P358 عدلا آخر
# والثالث يجبر المقر له على القبول ms1253 والقبض وهو بعيد
# قال الشيخ أبو محمد موضع الخلاف ما إذا قال المقر هذا المال لفلان فكذبه
# فأما إذا قال للقاضي إن في يدي مالا لا أعرف مالكه فالوجه القطع بأن
~~القاضي يتولى حفظه
# وأبعد بعضهم فلم يجوز انتزاعه هنا أيضا
# ولو رجع المقر له عن الإنكار وصدق المقر فقد حكى الإمام والغزالي القطع
~~بقبوله وتسليم المال إليه
# والأصح ما ذكره المتولي وغيره أنه مفرع على الخلاف
# فإن قلنا يترك في يد المقر فقد حكمنا ببطلان الإقرار فلا يصرف إلى المقر
~~له إلا بإقرار جديد
# وإن قلنا ينتزعه الحاكم ويحفظه لم يسلم إليه أيضا
# بل لو أقام بينة بأنه ملكه لم تسمع وإنما يسلم إليه إذا قلنا بالوجه
~~الثالث البعيد فحصل أن المذهب عدم تسليمه إليه
# ولو رجع المقر في حال إنكار المقر له وقال غلطت أو تعمدت الكذب فإن قلنا
~~ينتزعه الحاكم لم يقبل
# وإن قلنا يترك في يده فوجهان
# أصحهما عند الجمهور يقبل
# وأصحهما عند الإمام والغزالي لا يقبل
# وجميع ما ذكرناه في الإقرار بثوب ونحوه
# فلو أقر له بعبده فأنكره فوجهان
# أحدهما يحكم يعتقه لأنهما لا يدعيانه كاللقيط إذا قال بعد بلوغه أنا عبد
~~لزيد فأنكر زيد يحكم بحريته
# وأصحهما لا يعتق لأنه محكوم برقه فلا يرفع إلا بيقين بخلاف اللقيط فإنه
~~محكوم بحريته بالدار فعلى هذا حكمه كالثوب ونحوه على ما مضى
# أما إذا كان المقر به قصاصا أو حد قذف فكذبه المقر له فيسقط وكذا لو أقر
~~بسرقة توجب القطع وأنكر رب المال السرقة فلا قطع
# وفي المال ما سبق
# ولو أقرت بالنكاح وأنكر سقط حكم الإقرار في حقه
#
# | فرع في يده عبدان فقال أحدهما لزيد ثم عين أحدهما فقال زيد
# عبدي الآخر فهو مكذب للمقر في المعين ومدع في الآخر
# PageV04P359
# | فرع ادعى على رجل ألفا من ثمن مبيع فقال قد أقبضتك
# بينة على إقراره بالقبض يوم كذا فأقام المدعي بينة على إقرار المشتري بعد
~~بينته بأنه ما أقبضه الثمن سمعت وألزم المشتري الثمن لأنه ms1254 وإن قامت البينة
~~على إقرار البائع بالقبض فقد قامت أيضا على أن صاحبه كذبه فيبطل حكم
~~الإقرار وبقي الثمن على المشتري
# الشرط الثالث أن يكون معينا نوع تعيين بحيث يتوقع منه الدعوى والطلب
# فلو قال لإنسان أو واحد من بني آدم أو من أهل البلد علي ألف ففي صحته
~~وجهان بناء على ما لو أقر بمعين فكذبه هل ينتزع من يده إن قلنا نعم لأنه
~~مال ضائع فكذا هنا فيصح الإقرار وإن قلنا لا لم يصح وهو الصحيح
# قال المتولي فلو جاء واحد فقال أنا الذي أردتني ولي عليك ألف فالقول قول
~~المقر بيمينه في نفي الارادة ونفي الألف
# الركن الثالث المقر به
# ويجوز الإقرار بالمجهول فإن كان ما يقر به عينا فشرطه أن لا يكون مملوكا
~~للمقر حين يقر لأن الإقرار ليس إزالة ملك وإنما هو إخبار عن كونه مملوكا
~~للمقر له
# فلو قال داري هذه أو ثوبي الذي أملكه لزيد فهو متناقض وهو محمول على
~~الوعد بالهبة ولو قال مسكني هذا لزيد كان إقرارا لأنه قد يسكن ملك غيره
# ولو شهدت بينة أن الدار الفلانية أقر زيد بأنها ملك عمرو وكانت ملك زيد
~~إلى أن أقر كانت الشهادة باطلة نص عليه
# ولو قال هي لزيد وكانت ملكي ( إلى ) وقت الإقرار فاقراره نافذ
# والذي ذكره بعده مناقض لأوله فيلغو كما لو قال هي له وليست له وهذا في
~~الأعيان وكذا في الديون إذا كان له على غيره في الظاهر دين من قرض أو أجرة
~~أو PageV04P360 ثمن فقال ديني الذي على زيد لعمرو فهو باطل
# ولو قال الدين الذي على زيد هو لعمرو واسمي في الكتاب عارية فهو إقرار
~~صحيح فلعله كان وكيلا عنه في الإقراض والإجارة والبيع
# ثم عمرو يدعي المال على زيد لنفسه فإن أنكر فهو بالخيار بين أن يقيم
~~البينة على دين المقر على زيد ثم على إقراره له بما على زيد وبين أن يقيم
~~البينة أولا على الإقرار ثم على الدين كذا ذكره القفال
#
# | فرع استثنى ms1255 صاحب التلخيص ثلاثة ديون ومنع الإقرار بها أحدها الصداق في
~~ذمة الزوج لا تقر
# والثاني بدل الخلع في ذمة الزوجة لا يقر به الزوج
# والثالث أرش الجناية لا يقر به المجني عليه
# فإن كانت الجناية على عبد أو مال آخر جاز له أن يقر به للغير لاحتمال
~~كونه له يوم الجناية
# قال الأئمة هذه الديون وإن لم يتصور فيها الثبوت للغير ابتداءا وتقديرا
~~للوكالة فيجوز انتقالها بالحوالة وكذلك بالبيع على قول فيصح الاقرار بها
~~عند احتمال جريان ناقل
# وحملوا ما ذكره صاحب التلخيص على ما إذا أقر بها عقيب ثبوتها بحيث لا
~~يحتمل جريان ناقل لكن سائر الديون أيضا كذلك فلا يصح الاستثناء بل الأعيان
~~أيضا بهذه المثابة
# حتى لو أعتق عبده ثم أقر له السيد أو غيره عقيب الاعتاق بدين أو غيره لم
~~يصح لأن أهلية الملك لم تثبت له إلا في الحال ولم يجر بينهما ما يوجب المال
# وقال أبو العباس الجرجاني في الديون الثلاثة إن اسند الإقرار بها إلى جهة
~~حوالة أو بيع إن جوزناه صح وإلا فعلى قولين كما لو أقر للحمل وأطلق
# PageV04P361
# | فصل يشترط في الحكم بثبوت ملك المقر له
# أن يكون المقر به تحت يد المقر وتصرفه
# فإن لم يكن لم يحكم به في الحال بل يكون ذلك دعوى أو شهادة ولا تلغية من
~~كل وجه بل لو حصل المقر به يوما في يد المقر لزمه تسليمه إليه
# ولو قال العبد الذي في يد زيد مرهون عند عمرو بكذا ثم حصل العبد في يده
~~يؤمر ببيعه في دين عمرو
# ولو أقر بحرية عبد في يد رجل أو شهد بحريته فلم تقبل شهادته ثم اشتراه صح
~~تنزيلا للعقد على قول من صدقه الشرع وهو البائع ويحكم بحريته وترفع يده عنه
# ثم لاقراره صيغتان
# إحداهما أن يقول إنك أعتقته وتسترقه ظلما قال الأصحاب فيكون هذا العقد من
~~جانب البائع بيعا قطعا وفي جانب المشتري وجهان أحدهما شراء
# وأصحهما افتداء لاعترافه بحريته
# وحكى الإمام والغزالي فيه ثلاثة ms1256 أوجه
# أصحها بيع من البائع وافتداء من المقر
# والثاني بيع منهما
# والثالث فداء منهما
# وهذا الثالث فاسد في جهة البائع
# وكيف يصح أخذه المال ليفدي من يسترقه ولو قيل فيه المعنيان وأيهما أغلب
~~فيه الخلاف لكان قريبا والمعتمد ما ذكرنا عن الأصحاب
# ويثبت للبائع فيهذا العقد خيار المجلس والشرط بناء على ظاهر المذهب أنه
~~بيع من جانبه
# ولو كان البيع بثمن معين فخرج معيبا ورده كان له استرداد العبد بخلاف ما
~~لو باع عبدا فأعتقه المشتري ثم خرج الثمن المعين معيبا ورده حيث لا يسترد
~~العبد بل يعدل إلى القيمة لاتفاقهما على العتق هناك
# وأما المقر المشتري فإن جعلناه شراء في حقه فله الخيار
# وإن قلنا فداء فلا
# وعلى الوجهين لا رد له لو خرج العبد معيبا لكن له أخذ الأرش على قولنا
~~شراء وليس له على الافتداء وذكر الإمام أنه إذا لم يثبت الخيار للمشتري ففي
~~ثبوته للبائع PageV04P362 وجهان لأن هذا الخيار لا يكاد يتبعض
# والمذهب على الجملة ثبوثه للبائع دون المشتري
# وأما ولاؤه فموقوف
# فإن مات وخلف مالا ولا وارث له بغير الولاء نظر إن صدق البائع المشتري
~~اخذه ورد الثمن
# وإن كذبه وأصر على كلامه الأول فظاهر النص أن الميراث يوقف كما وقف
~~الولاء
# واعترض عليه المزني فقال للمشتري أخذ قدر الثمن مما تركه
# فإن فضل شىء كان الفاضل موقوفا لأن المشتري إما كاذب فالميت رقيق له
~~وجميع أكسابه له وإما صادق فالاكساب للبائع إرثا بالولاء وقد ظلمه بأخذ
~~الثمن وتعذر استرداده فإذا ظفر بماله كان له أخذ قدر الثمن
# واختلف الأصحاب فذهبت طائفة إلى ظاهر النص وتخطئه المزني قالوا لأنه لو
~~أخذه لأنه كسب مملوكه فقد نفاه بإقراره أو بجهة الظفر بمال ظالمه فقد بذله
~~تقربا إلى الله تعالى باستنقاذ حر فلا يرجع فيه كالصدقة ولأنه لا يدري بأي
~~جهة يأخذه فيوقف إلى ظهور جهته
# وذهب ابن سريج وأبو اسحاق والجمهور إلى أن المذهب ما قاله المزني
# وقال ابن سريج وغيره وقد نص عليه الشافعي رضي ms1257 الله عنه في غير هذا الموضع
# وحملوا ما ذكره هنا على أن ما يأخذه بجهة الولاء يكون موقوفا وقف الولاء
~~وهو ما زاد على قدر الثمن
# فأما المستحق بكل حال فلا معنى للوقف فيه
# قالوا ويجوز الرجوع في المبذول فدية وقربة كمن فدى اسيرا ثم استولى
~~المسلمون على الكفار ووجد الفادي عين ماله أخذه
# وأما اختلاف الجهة فلا يمنع الأخذ بعد الاتفاق على أصل الاستحقاق
# الصيغة الثانية يقول هو حر الأصل أو أعتق قبل أن تشتريه فإذا اشتراه فهو
~~افتداء من جهته بلا خلاف
# وأما إذا مات وخلف مالا ولا وارث له بغير الولاء فماله لبيت المال وليس
~~للمشتري أخذ شىء منه لأن المال بزعمه ليس للبائع حتى يأخذه عوضا عن الثمن
# ولو مات العبد قبل أن يقبضه المشتري PageV04P363 لم يكن للبائع أن يطالبه
~~بالثمن لأنه لا حرية في زعمه وقد تلف المبيع قبل القبض
#
# | فرع لو أقر بحرية عبد ثم استأجره لم يحل له استخدامه وللمكري
# بالأجرة
# ولو أقر بحرية جارية لزيد ثم قبل نكاحها ( منه ) لم يحل ( له ) وطؤها
~~ولزيد مطالبته بمهرها
# قلت ينبغي أن يقال إن أقر أن زيدا أعتقها ولم يكن لها عصبة صح تزويجه
~~لأنه إما مالك وإما مولى حرة
# والله أعلم
#
# | فرع قال هذا العبد الذي في يدك غصبته من زيد ثم اشتراه
# صحة العقد وجهان حكاهما الإمام
# أصحهما الصحة كما لو أقر بحريته ثم اشتراه
# والثاني المنع لأن التصحيح هناك للافتداء والانقاذ من الرق ولا يتجه مثله
~~في تخليص عبد الغير
#
# | فرع أقر بعبد في يده لزيد فقال العبد بل أنا ملك عمرو
# زيد لأنه في يد من يسترقه لا في نفسه
# فلو أعتقه زيد لم يكن لعمرو تسلم رقبته ولا التصرف فيها لما فيه من إبطال
~~ولاء زيد
# وهل له أخذ أكسابه وجهان
# وجه المنع أن الاكساب فرع الرق ولم يثبت
# PageV04P364 الركن الرابع الصيغة وفيه مسائل
# إحداها قول القائل لفلان كذا صبغة إقرار
# وقوله لفلان علي أو في ذمتي إقرار بالدين ظاهرا ms1258
# وقوله عندي أو معي إقرار بالعين
# وقوله له قبلي كذا قال في التهذيب هو دين ويشبه أن يكون صالحا للدين
~~والعين جميعا
# قلت قوله إقرار بالعين معناه أنه يحمل عند الاطلاق على أن ذلك عين مودعة
~~له عنده قاله البغوي
# قال حتى لو ادعى بعد الإقرار أنها كانت وديعة تلفت أو رددتها قبل قوله
~~بيمينه بخلاف ما إذا قلنا إنه دين فإنه لو فسره بالوديعة لم يقبل
# وإذا ادعى التلف لم ينفعه بل يلزمه الضمان
# والله أعلم
# الثانية إذا قال رجل لك علي ألف فقال في جوابه زن أو خذ أو استوف أو اتزن
~~لم يكن إقرارا لأنه ليس بالتزام ولأنه قد يذكر للاستهزاء
# وفي وجه اتزن إقرار وهو شاذ
# ولو قال خذه أو زنه أو اختم عليه أو شده في هميانك أو اجعله في كيسك أو
~~اختم عليه فليس بإقرار على الصحيح وقال الزبيري إقرار
# قلت ولو قال وهي صحاح فهو كقوله زنه
# والله أعلم
# ولو قال في الجواب بلى أو نعم أو أجل أو صدقت فهو إقرار
# قالوا ولو قال لعمري فإقرار
# ولعل العرف يختلف فيه
# ولو قال أنا مقر به أو PageV04P365 بما تدعيه أو لست منكرا له فهو إقرار
~~له
# ولو قال أنا مقر ولم يقل به أو لست منكرا أو أنا أقر فليس بإقرار
# ولو قال أنا أقر لك به فوجهان
# نسب الإمام كونه إقرارا إلى الأكثرين
# وفيه نظر لأن العراقيين والقاضي حسين والروياني قطعوا بأنه ليس باقرار
~~ولا يحكى الوجه الآخر إلا نادرا
# ويتأيد كونه إقرارا بأنهم اتفقوا على أنه لو قال لا أنكر ما تدعيه كان
~~إقرارا ولم يحملوه على الوعد بالاقرار
# ولو قال لا أنكر أن يكون محقا فليس باقرار لجواز أن يريد في شىء آخر
# فلو قال فيما يدعيه فهو إقرار
# ولو قال لا أقر به ولا أنكره فهو كسكوته فيجعل منكرا وتعرض عليه اليمين
# ولو قال أبرأتني منه أو قضيته فإقرار وعليه بينة القضاء والابراء
# وفي وجه أبرأتني منه ليس بإقرار ms1259 وليس بشىء
# ولو قال أقررت بأنك أبرأتني واستوفيت مني فليس باقرار
# ولو قال في الجواب لعل أو عسى أو أظن أو أحسب أو أقدر فليس بإقرار
#
# | فرع اللفظ وإن كان صريحا في التصديق فقد تنضم إليه قرائن تصرفه
# عن موضوعه إلى الاستهزاء والتكذيب
# ومن جملتها الأداء والابراء وتحريك الرأس الدال على شدة التعجب والإنكار
~~فيشبه أن يحمل قول الأصحاب إن صدقت وما في معناها إقرار على غير هذه الحالة
# فأما إذا اجتمعت القرائن فلا تجعل إقرارا
# ويقال فيه خلاف لتعارض اللفظ والقرينة كما لو قال لي عليك ألف
~~PageV04P366 فقال في الجواب على سبيل الاستهزاء لك علي ألف فإن المتولي حكى
~~فيه وجهين
# المسألة الثالثة إذا قال أليس لي عليك ألف فقال بلى كان إقرارا
# وإن قال نعم فوجهان
# وقطع البغوي وغيره بأنه ليس بإقرار كما هو مقتضاه في اللغة
# وقطع الشيخ أبو محمد والمتولي بأنه إقرار وصححه الإمام والغزالي لأن
~~الاقرار يحمل على مفهوم أهل العرف لا على دقائق العربية
# قلت هذا الثاني هو الأصح وصححه الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# ولو قال هل لي عليك ألف فقال نعم فاقرار
# الرابعة إذا قال اشتر مني عبدي هذا فقال نعم فهو إقرار منه للقائل كما لو
~~قال أعتق عبدي هذا فقال نعم
# ويمكن أن يجيء فيه خلاف مما سبق في الصلح كقوله بعنيه
# ولو قال اشتر مني هذا العبد ولم يقل عبدي فالتصديق بنعم يقتضي الاعتراف
~~بأنه يملك بيعه لا أنه يملك العبد
# ولو ادعى عليه عبدا فقال اشتريته من وكيلك فلان فهو إقرار له ويحلف
~~المدعي أنه ما وكل فلانا في بيع
# الخامسة لو قال له علي ألف في علمي أو فيما أعلم أو أشهد فهي إقرار
# السادسة قال كان علي ألف أو كانت هذه الدار في السنة الماضية له فهل هو
~~إقرار في الحال عملا بالاستصحاب أم لا لأنه غير معترف في الحال وجهان
# قلت ينبغي أن يكون أصحهما الثاني وقد أشار إلى تصحيحه الجرجاني
# والله أعلم
# ويقرب منه ms1260 الخلاف فيما لو قال هذه داري أسكنت فيها فلانا ثم أخرجته
~~PageV04P367 منها فهو إقرار باليد على الأصح لأنه اعترف بثبوتها وادعى
~~زوالها
# وقال أبو علي الزجاجي ليس باقرار لأنه لم يعترف بيد فلان إلا من جهته
# ولو قال ملكتها من زيد فهو إقرار بملكها لزيد ودعوى انتقالها منه فإن لم
~~يصدقه زيد لزمه ردها إليه
# قلت ولو قال ملكتها على يد زيد لم يكن إقرارا له بها لأن معناه كان زيد
~~وكيلا قاله البغوي
# والله أعلم
# السابعة قال اقض الألف الذي لي عليك فقال نعم فإقرار على المذهب وتردد
~~فيه بعضهم
# وإن قال أعط غدا أو ابعث من يأخذه أو أمهلني يوما أو أمهلني حتى أصرف
~~الدراهم أو أفتح الصندوق أو اقعد حتى تأخذ أو لا أجد اليوم أو لا تدم
~~المطالبة أو ما أكثر ما تتقاضى أو والله لأقضينك فجميع هذه الصور إقرار عند
~~أبي حنيفة رضي الله عنه
# وأما أصحابنا فمختلفون في ذلك والميل إلى موافقته في أكثر الصور أكثر
# ومثله أسرج دابة فلان هذه فقال نعم
# أو أخبرني زيد أن لي عليك ألفا فقال نعم أو متى تقضي حقي فقال غدا
# الثامنة قال له رجل غصت ثوبي
# فقال ما غصبت من أحد قبلك ولا بعدك فليس بإقرار
# ولو قال ما لزيد علي أكثر من مائة درهم فليس بإقرار على الأصح
# وقيل تلزم المائة
# ولو قال معسر لزيد علي ألف إن رزقني الله تعالى مالا فقيل ليس بإقرار
~~للتعليق وقيل إقرار وذلك بيان لوقت الأداء
# والأصح أنه يستفسر فإن فسر بالتأجيل صح وإن فسر بالتعليق لنا
# PageV04P368 قلت وإن تعذر استفساره قال في العدة الأصح أنه إقرار
# والله أعلم
# التاسعة شهد عليه شاهد فقال هو صادق أو عدل فليس بإقرار
# وإن قال صادق فيما شهد به أو عدل فيه كان إقرارا قاله في التهذيب
# قلت في لزومه بقوله عدل نظر
# والله أعلم
# وإن قال إن شهد علي فلان وفلان أو شاهدان بكذا فهما صادقان فهو إقرار على
~~الأظهر وإن ms1261 لم يشهدا
# وإن قال إن شهدا صدقتهما فليس بإقرار قطعا
# قلت في البيان أنه لو قال لي عليك ألف درهم فقال لزيد علي أكثر مما لك لا
~~شىء عليه لواحد منهما
# ولو قال لي مخرج من دعواك فليس بإقرار
# قال ولو قال لي عليك ألف أقرضتكه فقال والله لا اقترضت منك غيره أو كم
~~تمن به قال الصميري هو إقرار
# وإن قال ما أعجب هذا أو نتحاسب فليس بإقرار
# وإن كتب لزيد علي ألف درهم ثم قال للشهود اشهدوا علي بما فيه فليس بإقرار
~~كما لو كتب عليه غيره فقال اشهدوا بما كتب
# وقد وافقنا أبو حنيفة رضي الله عنه على الثانية دون الأولى
# ووافق أيضا على ما لو كتب ذلك على الأرض
# ولو قال له علي ألف إن مت فليس بإقرار كما لو قال إن قدم زيد
# ووافق أبو حنيفة رضي الله عنه على الثانية دون الأولى
# ولو قال له علي ألف إلا أن يبدو لي فوجهان حكاهما في العدة والبيان ولعل
~~الأصح أنه إقرار
# والله أعلم
# PageV04P369 العاشرة إقرار أهل كل لغة بلغتهم وغير لغتهم إذا عرفوها صحيح
# ولو أقر عجمي بالعربية وقال لم أفهم معناه بل لقنت فتلقنت صدق بيمينه إن
~~كان ممن يجوز أن لا يعرفه وكذا الحكم في جميع العقود والحلول
# الحادية عشرة لو أقر ثم قال كنت يوم الإقرار صغيرا وهو محتمل صدق بيمينه
~~لأن الأصل الصغر
# وكذا لو قال كنت مجنونا وقد عهد له جنون
# ولو قال كنت مكرها وهناك أمارة الاكراه من حبس أو موكل عليه فكذلك
# فإن لم تكن أمارة لم يقبل قوله
# والأمارة إنما تثبت باعتراف المقر له أو بالبينة وإنما يؤثر إذا كان
~~الاقرار لمن ظهر منه الحبس والتوكيل
# أما إذا كان في حبس زيد فلا يقدح ذلك في الإقرار لعمرو
# الثانية عشرة إذا شهد الشهود وتعرضوا لبلوغه وصحة عقله واختياره فادعى
~~المقر خلافه لم يقبل لما فيه من تكذيب الشهود ولا يشترط في الشهادة التعرض
~~للبلوغ والعقل والطواعية والحرية ms1262 والرشد
# ويكتفى بأن الظاهر وقوع الشهادة على الإقرار الصحيح
# وفي قول يشترط التعرض لحرية مجهول الحرية
# وخرج منه اشتراط التعرض لسائر الشروط والمذهب الصحيح الأول
# قال الأصحاب وما يكتب في الوثائق أنه أقر طائعا في صحة عقله وبلوغه
~~احتياط
# ولو تقيدت شهادة الاقرار بكونه طائعا وأقام ( الشهود ) عليه بينة بكونه
~~كان مكرها قدمت بينة الإكراه ولا تقبل الشهادة على الإكراه مطلقا بل لا بد
~~من التفصيل
# PageV04P370
# | الباب الثاني في الإقرار بالمجمل
# يصح الإقرار بالمجمل وهو المجهول للحاجة
# وسواء أقر به ابتداء أو جوابا عن دعوى معلومة بأن قال لي عليك ألف فقال
~~لك علي شىء
# والألفاظ التي تقع فيها الجهالة لا تنحصر
# وبين الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم ما كثر استعماله ليعرف ويقاس عليه
~~غيره وألفاظ الباب سبعة أضرب
# الضرب الأول شىء
# فإذا قال له علي شىء طلبنا تفسيره
# فإن فسره بما يتمول قبل كثر أم قل كرغيف وفلس وتمرة حيث يكون لها قيمة
# وإن فسره بما لا يتمول لكنه من جنس ما يتمول كحبة حنظة أو شعير أو قمع
~~باذنجانة فوجهان
# أحدهما لا يقبل تفسيره لأنه لا يصح التزامه كما لا تصح الدعوى به
# وأصحهما القبول لأنه شىء يحرم أخذه ويجب على آخذه رده وقولهم لا تصح
~~الدعوى به ممنوع
# والتمرة أو الزبيبة حيث لا قيمة لها على الوجهين
# وقيل يقبل قطعا
# وإن لم يكن من جنس ما يتمول فإما أن يجوز اقتناؤه لمنفعته وإما لا
# فالأول كالكلب المعلم والسرجين وجلد الميتة القابل للدباغ والكلب القابل
~~للتعليم والخمر المحترمة فيقبل التفسير به على الأصح
# وأما الثاني فكالخنزير وجلد الكلب والكلب الذي لا نفع فيه والخمر غير
~~المحترمة فلا يقبل تفسيرة به على الأصح
# ولو فسره بوديعة قبل على الصحيح لأن عليه ردها عند الطلب وقد يتعدى فتصير
~~مضمونة وقيل لا لأنها في يده PageV04P371 لا عليه
# ولو فسر بحق الشفعة قبل
# ولو فسره برد السلام والعيادة لم يقبل
# قال البغوي ولو قال له حق قبل تفسيره بهما وفيه نظر
# قلت ms1263 ولو فسر الشىء بحد قذق قبل على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال غصبت منه شيئا قبل تفسيره ما يقبل في الصور
# إذا احتمله اللفظ احترازا من الوديعة وحق الشفعة ويقبل بالخمر والخنزير
~~نص عليه في الأم لأن الغصب لا يشعر بالتزام وثبوت مال وإنما يقتضي الأخذ
~~بخلاف قوله علي
# ولو قال له عندي شىء وفسر بخمر أو خنزير قبل على الصحيح
# قلت قال أصحابنا لو قال غصبتك أو غصبتك ما تعلم لم يلزمه شىء لأنه قد
~~يغصبه نفسه فيحبسه
# ولو قال غصبتك شيئا ثم قال أردت نفسك لم يقبل
# والله أعلم
#
# | فصل إذا أقر بمجمل إما شىء وإما غيره مما سنذكره إن شاء
# وطالبناه بالتفسير فامتنع فأربعة أوجه
# أصحها نحبسه كحبسنا من امتنع من أداء الحق لأن التفسير واجب عليه
# والثاني لا يحبس بل ينظر إن وقع الاقرار المبهم في جواب دعوى وامتنع من
~~التفسير جعل منكرا وتعرض اليمين عليه
# فإن أصر جعل ناكلا وحلف المدعي
# وإن أقر ابتداءا قلنا للمقر له ادع عليه حقك فإذا ادعى وأقر بما ادعاه أو
~~أنكر أجرينا عليه حكمه
# وإن قال لا أدري PageV04P372 جعلناه منكرا فإن أصر جعلناه ناكلا لأنه إذا
~~أمكن حصول الغرض بلا حبس لا يحبس
# والثالث إن أقر بغصب وامتنع من بيان المغصوب حبس
# وإن أقر بدين مبهم فالحكم كما ذكرنا في الوجه الثاني
# والرابع إن قال علي شىء وامتنع من التفسير لم يحبس
# وإن قال علي ثوب أو فضة ولم يبين حبس قاله أبو عاصم العبادي وأشار في شرح
~~كلامه إلى أن الفرق مبني على قبول تفسير الشىء بالخمر ونحوه فإنه لا يتوجه
~~بذلك مطالبة وحبس
#
# | فرع إذا فسر المبهم بتفسير صحيح وصدقه المقر له فذاك وإلا فليبين
# جنس الحق وقدره وليدعه والقول قول المقر في نفيه
# ثم إن كان من جنسه بأن فسر بمائة درهم وقال المقر له لي عليك مائتان فإن
~~صدقه على إرادة المائة فهي ثابتة باتفاقهما ويحلف المقر على نفي الزيادة
# وإن قال أراد به ms1264 المائتين حلف المقر أنه ما أراد المائتين وأنه ليس عليه
~~إلا مائة ويجمع بينهما بيمين واحدة على الصحيح
# وقال ابن المرزبان لا بد من يمينين
# فلو نكل حلف المقر له على استحقاق المائتين ولا يحلف على الارادة لأنه لا
~~اطلاع له عليها بخلاف ما إذا مات المقر وفسر الوارث فادعى المقر له زيادة
~~فيحلف الوارث على نفي إرادة المورث لأنه قد يطلع من حال مورثه على ما لا
~~يطلع عليه غيره
# قال البغوي ومثله لو أوصى بمجمل ومات ففسره الوارث وزعم الموصى له أنه
~~أكثر يحلف الوارث على نفي العلم باستحقاق الزيادة ولا يتعرض للارادة
# والفرق أن الإقرار إخبار عن حق سابق وقد يطلع عليه والوصية إنشاء أمر على
~~الجهالة وبيانه إذا مات ( الموصي ) إلى الوارث
# وأما إذا كان ما ادعاه من غير جنس ما فسر به المقر فينظر إن صدقه في
~~الارادة فقال هو ثابت لي عليه ولي عليه مع ذلك كذا ثبت المتفق PageV04P373
~~عليه والقول قول المقر في نفي غيره
# وإن صدقه في الارادة وقال ليس لي عليه ما فسر ( به ) إنما لي عليه كذا
~~بطل حكم الإقرار برده وكان مدعيا عليه في غيره
# وإن كذبه في دعوى الارادة وقال إنما أراد ما ادعيته حلف المقر على نفي
~~الارادة وبقي ما يدعيه
# ثم إن كذبه في استحقاق المقر به بطل الإقرار فيه وإلا فيثبت
# ولو اقتصر المقر له على دعوى الارادة وقال ما أردت بكلامك ما فسرته به
~~وإنما أردت كذا إما من جنس المقر به وإما من غيره لم يسمع منه لأن الإقرار
~~والارادة لا يثبتان حقا له بل الإقرار إخبار عن سابق فعليه أن يدعي الحق
~~نفسه
# قال الإمام وفيه وجه ضعيف أنه تقبل دعوى الارادة المجردة وهو كالخلاف في
~~أن من ادعى على خصمه أنه أقر له بألف درهم هل تسمع أم عليه أن يدعي نفس
~~الألف أما إذا ضم إلى الارادة دعوى الاستحقاق فيحلف المقر على نفيهما على
~~التفصيل المذكور
# واتفقت الطرق عليه
#
# | فرع ms1265 مات المبهم قبل التفسير طولب به الوارث
# فإن امتنع فقولان
# أحدهما يوقف مما ترك أقل ما يتمول
# وأظهرهما يوقف الجميع لأنه مرتهن بالدين
# الضرب الثاني مال
# فإذا قال له علي مال قبل تفسيره بأقل ما يتمول ولا يقبل بما ليس بمال
~~كالكلب وجلد الميتة قال الإمام والوجه القبول بالتمرة الواحدة حيث يكثر
~~لأنه مال وإن لم يتمول في ذلك الموضع هكذا ذكره العراقيون وقالوا كل متمول
~~مال ولا ينعكس
# وتلتحق حبة الحنطة بالتمرة
# وفي قبول التفسير بالمستولدة وجهان
# أصحهما القبول
# وإن فسره بوقف عليه PageV04P374 فيشبه أن يخرج على الخلاف في الملك في
~~رقبة $ الوقف هل هو للموقوف عليه
# $ فرع إذا قال له علي مال عظيم أو كثير أو كبير أو جليل أو نفيس أو خطير
~~أو غير تافه أو مال وأي مال قبل في تفسيره بأقل ما يتمول لأنه يحتمل أن
~~يريد عظيم خطره بكفر مستحله وإثم غاصبه وقد قال الشافعي رضي الله عنه أصل
~~ما أبني عليه الإقرار أن لا ألزم إلا اليقين وأطرح الشك ولا أستعمل الغلبة
# وحكي وجه غريب أنه يجب أن يزيد تفسير مال عظيم على تفسير مطلق المال
~~ليكون لوصفه بالعظم فائدة
# ولو قال مال حقير أو قليل أو خسيس أو طفيف أو تافه أو نزر أو يسير فهو
~~كقوله مال
# وتحمل هذه الصفات على احتقار الناس إياه أو على أنه فان
#
# | فرع قال لزيد علي مال أكثر من مال فلان يقبل تفسيره بأقل
# وإن كثر مال فلان لأنه يحتمل أنه أكثر لكونه حلالا وذلك حرام أو نحوه
# قلت وسواء علم مال فلان أم لم يعلم
# والله أعلم
# وكما أن القدر مبهم فكذلك الجنس والنوع
# ولو قال له علي من الذهب أكثر من مال فلان عددا والأبهام في الجنس والنوع
# ولو قال له علي من الذهب أكثر من مال فلان فالابهام في القدر والنوع
# ولو قال من صحاح الذهب فالابهام في القدر وحده
# ولو قال لزيد علي ( مال ) أكثر مما شهد به الشهود على فلان ms1266 PageV04P375
~~قبل في تفسيره بأقل متمول لاحتمال أن يعتقدهم شهود زور ويقصد أن القليل
~~الحلال أكثر بركة من كثير يؤخذ بالباطل
# ولو قال أكثر مما قضى به القاضي على فلان فوجهان
# أحدهما يلزم القدر المقضي به لأن قضاء القاضي محمول على الحق
# وأصحهما أنه كالشهادة فيقبل أقل متمول لأنه قد يقضي بشهادة كاذبين
# ولو قال لزيد علي أكثر مما في يد فلان قبل أقل متمول
# ولو قال له علي أكثر مما في يد فلان من الدراهم لم يلزمه التفسير بجنس
~~الدراهم لكن يلزم بذلك العدد من أي جنس فسر وزيادة أقل متمول كذا قاله في
~~التهذيب وهو مخالف ما سبق من وجهين
# أحدهما إلزام ذلك العدد
# والثاني إلزام زيادة لأن التأويل الذي ذكرناه للأكثرية بنفيهما جميعا
# ولو قال له علي من الدراهم أكثر مما في يد فلان من الدراهم وكان في يد
~~فلان ثلاثة دراهم قال البغوي يلزمه ثلاثة دراهم وزيادة أقل ما يتمول
# والأصح ما نقله الإمام أنه لا يلزمه زيادة حملا للاكثر على ما سبق
# وحكى عن شيخه أنه لو فسره بما دون الثلاثة قبل أيضا
# ولو كان في يده عشرة دراهم وقال المقر لم أعلم وظننتها ثلاثة قبل قوله
~~بيمينه
# الضرب الثالث كذا
# فإذا قال لزيد علي كذا فهو كقوله له شىء
# ولو قال كذا كذا فهوكقوله كذا والتكرار للتأكيد
# ولو قال كذا وكذا لزمه التفسير بشيئين متفقين أو مختلفين بحيث يقبل كل
~~واحد منهما في تفسير كذا
# وهكذا الحكم فيما لو قال علي شىء شىء أو شىء وشىء
# ولو قال كذا درهم يلزمه درهم فقط وكان الدرهم تفسير ما أبهمه
# وفي وجه لأبي إسحاق يلزمه عشرون درهما إن كان يعرف العربية لأنه أول اسم
~~مفرد ينتصب الدرهم المفسر بعده
# والصحيح المعروف هو الأول
# وأجاب الأصحاب بأن في تفسير المبهم لا ينظر إلى الاعراب
# ولهذا لو قال علي كذا درهم PageV04P376 صحيح لا يلزمه مائة درهم بالاتفاق
~~وإن كان ذلك مقتضاه بالعربية
# ولو قال كذا درهم من غير صفة ms1267 الصحة لزمه أيضا درهم على الصحيح
# وقيل بعض درهم
# ولو قال كذا درهم بالرفع لزمه درهم بلا خلاف
# ولو قال كذا درهم ووقف عليه ساكنا فكالمخفوض
# ولو قال كذا كذا درهما لزمه درهم فقط على الصحيح
# وقال أبو إسحق يلزمه أحد عشر درهما إن عرف العربية
# ولو قال كذا كذا درهم أو درهم لزمه درهم فقط
# ويجيء في المخفوض الوجه السابق ببعض درهم
# ولو قال كذا وكذا درهما لزمه درهمان على المذهب
# وفي قول درهم
# وفي قول درهم وشىء
# وفي وجه لأبي إسحق أحد وعشرون درهما إن عرف العربية
# ولو قال كذا وكذا درهم بالرفع لزمه درهم فقط على المذهب
# وقيل قولان
# ثانيهما درهمان
# ولو قال كذا وكذا درهم بالخفض لزمه درهم فقط
# ويمكن أن يخرج مما سبق أنه يلزمه شىء وبعض درهم أو لا يلزمه إلا بعض درهم
# ولو قال كذا وكذا وكذا درهما فإن قلنا إذا كرر مرتين يلزمه درهمان لزمه
~~هنا ثلاثة
# وإن قلنا درهم فكذا هنا
#
# | فصل قال له علي ألف ودرهم أو ودراهم أو ألف وثوب أو
# تفسيره بغير جنس ما عطف عليه
# ولو قال له خمسة عشر درهما فكلها دراهم
# ولو قال خمسة وعشرون درهما فكلها دراهم على الصحيح وقال ابن خيران
~~والاصطخري العشرون دراهم والخمسة مجملة تفسرها
# وعلى هذا الخلاف قوله مائة وخمسة وعشرون درهما وقوله ألف ومائة وخمسة
~~وعشرون درهما وكذا قوله ألف وثلاثة أثواب وقوله مائة وأربعة دنانير وقوله
~~مائة ونصف درهم
# ولو قال درهم ونصف أو عشرة دراهم PageV04P377 ونصف فالكل دراهم على
~~الصحيح الذي قاله الأكثرون لأنه المعروف في الاستعمال
# وقال الاصطخري وجماعة النصف مجملة
# ولو قال نصف ودرهم فالنصف مجمل
# ولو قال مائة وقفيز حنطة فالمائة مجملة يخلاف قوله مائة وثلاثة دراهم لأن
~~الدراهم تصلح تفسيرا للكل والحنطة لا تصلح تفسيرا للمائة لأنه لا يصح أن
~~يقال مائة حنطة
# ولو قال علي ألف درهم برفعهما وتنوينهما فسر الألف بما لا ينقص قيمته عن
~~درهم كأنه قال الألف مما قيمة ms1268 الألف منه درهم
# الضرب الرابع درهم
# قد ذكرنا في الزكاة أن دراهم الاسلام المعتبر بها نصب الزكاة والديات
~~وغيرها كل عشرة منها سبعة مثاقيل وكل درهم ستة دوانيق
# ونزيد الآن أن الدانق ثمان حبات وخمسا حبة فيكون الدرهم خمسين حبة وخمسي
~~حبة والمراد حبة الشعير المتوسطة التي لم تقشر لكن قطع من طرفيها ما دق
~~وطال والدينار اثنان وسبعون حبة منها هكذا نقل عن رواية أبي القاسم بن سلام
~~وحكاه الخطابي عن ابن سريج
# وفي الحلية للروياني أن الدانق ثمان حبات فيكون الدرهم ثمانية وأربعين
~~حبة
# فإذا قال له علي درهم أو ألف درهم ثم قال هي ناقصة نظر إن كان في بلد
~~دراهمه تامة وذكره متصلا قبل على المذهب كما لو استثنى
# وقال ابن خيران في قبوله قولان بناء على تبعيض الإقرار
# وإن كان ذكره منفصلا لم يقبل ولزمه دراهم الاسلام إلا أن يصدقه المقر له
~~لأن لفظ الدرهم صريح فيه وضعا وعرفا
# واختار الروياني أنه يقبل لأن اللفظ يحتمله والأصل براءة ذمته وحكاه عن
~~جماعة من الأصحاب وهو شاذ
# وإن كان في بلد دراهمه ناقصة قبل إن ذكره متصلا قطعا وكذا إن ذكره منفصلا
~~على الأصح المنصوص
# ويجري هذا الخلاف فيمن أقر PageV04P378 في بلد وزن دراهمه أكثر من دراهم
~~الاسلام مثل غزنة هل يحمل على دراهم البلد أو الإسلام فإن قلنا بالأول فقال
~~عنيت دراهم الإسلام منفصلا لم يقبل
# وإن كان متصلا فعلى الطريقين
# والمذهب القبول
#
# | فرع الدرهم عند الاطلاق إنما يستعمل في النقرة
# فلو أقر بدراهم وفسرها بفلوس لم يقبل وإن فسرها بمغشوشة فكالتفسير
~~بالناقصة لأن نقرتها تنقص عن التامة فيعود فيه التفصيل في الناقصة
# ولو فسر بجنس رديء من الفضة أو قال أردت من سكة كذا وهي جارية في ذلك
~~البلد قبل كما لو قال له علي ثوب ثم فسره برديء أو بما لا يعتاد أهل البلد
~~لبسه بخلاف ما لو فسر بناقصة لأنه يرفع شيئا مما أقر به ويخالف البيع فإنه
~~يحمل على سكة البلد ms1269 لأنه إنشاء معاملة
# والغالب أن المعاملة في كل بلد بما يروج فيه
# والإقرار إخبار عن حق سابق وربما ثبت في ذمته ببلد آخر فوجب قبول تفسيره
# وقال المزني لا يقبل تفسيره بغير سكة البلد ووافقه غيره من أصحابنا
#
# | فرع إذا قال له علي درهم أو دريهمات أو درهم صغير أو
# ففيه اختلاف كثير
# والأصح أنه كقوله درهم أو دراهم فيعود في تفسيره بالنقص التفصيل السابق
~~وليس التقييد بالصغير كالتقييد بالنقصان لأن لفظ الدراهم صريح PageV04P379
~~في الوزن والوصف بالصغير يجوز أن يكون في الشكل ويجوز بالاضافة إلى غيرها
# وقال الشيخ أبو حامد ومن تابعه يلزمه من الدراهم الطبرية وهي أربعة
~~دوانيق
# ولم يفرقوا بين بلد وبلد لأن ذلك المتيقن
# ولو قال درهم كبير فالمذهب أنه كقوله درهم
# وقال البغوي إن كان في بلد أوزانهم ناقصة أو تامة لزمه درهم الاسلام
# وإن كانت أوزانهم زائدة لزمه من نقد البلد
# وفي إلزامه نقد البلد إشكال
#
# | فرع إذا قال علي دراهم لزمه ثلاثة ولا يقبل تفسيره بأقل منها
# ولو قال دراهم عظيمة أو كثيرة فثلاثة ويجيء فيه الوجه السابق في مال عظيم
~~ولو قال علي أقل أعداد الدراهم لزمه درهمان
# ولو قال مائة درهم عدد لزمه مائة درهم بوزن الاسلام صحاح
# قال في التهذيب ولا يشترط أن يكون كل واحد ستة دوانيق وكذلك في البيع
# ولا يقبل مائة بالعدد ناقصة الوزن إلا أن يكون نقد البلد عددية ناقصة
~~فظاهر المذهب القبول
# ولو قال علي مائة عدد من الدراهم اعتبر العدد دون الوزن
#
# | فصل قال علي من درهم إلى عشرة لزمه تسعة على الأصح عند
# والغزالي
# وقيل عشرة وصححه البغوي
# وقيل ثمانية كما لو قال بعتك من هذا الجدار إلى هذا الجدار لا يدخل
~~الجداران في البيع
# واحتج الشيخ أبو حامد للأول بأنه لو قال لفلان من هذه النخلة إلى هذه
~~النخلة تدخل الأولى في الإقرار دون PageV04P380 الأخيرة
# وفيما قاله نظر وينبغي أن لا تدخل الأولى أيضا كقوله بعتك من هذا الجدار
~~إلى هذا الجدار ms1270
# ولو قال ما بين درهم إلى عشرة فالصحيح المشهور أنه يلزمه ثمانية وهو نصه
# وقيل تسعة ونقله في المفتاح عن نصه
# وقيل عشرة حكاه أبو خلف السلمي عن القفال
# ولم يفرقوا بين قوله ما بين درهم إلى عشرة وقوله ما بين درهم وعشرة
# وربما سووا بينهما
# ويجوز أن يفرق فيقطع بالثمانية في الصيغة الأخيرة
# قلت القطع بالثمانية هو الصواب وقول الإمام الرافعي رحمه الله لم يفرقوا
~~غير مقبول فقد فرق القاضي أبو الطيب في تعليقه فقطع بالثمانية في قوله ما
~~بين درهم وعشرة
# وذكر الأوجه فيما بين درهم إلى عشرة
# والله أعلم
#
# | فصل قال له علي درهم في عشرة إن أراد الظرف لزمه درهم
# وإن أراد الحساب فعشرة
# وإن أراد بفي مع لزمه أحد عشر
# وإن أطلق فدرهم
# وحكي قول في مثله في الطلاق أنه يحمل على الحساب وهو جار هنا
# الضرب الخامس الظرف
# الأصل في هذا أن الإقرار بالظروف ليس إقرارا بالمظروف
# وكذا عكسه ودليله البناء على اليقين
# أما إذا قال له عندي زيت في جرة أو سيف في غمد أو ثوب في منديل أو تمر في
~~جراب أو لبن في كوز أو طعام في سفينة أو غصبته زيتا في جرة فهو مقر
~~بالمظروف فقط
# ولو قال له عندي غمد فيه سيف وجرة فيها زيت وجراب فيه تمر وسفينة فيها
~~طعام فاقرار بالظرف فقط
# ولو قال فرس في إصطبل أو حمار PageV04P381 على ظهره إكاف أو دابة عليها
~~سرج أو زمام وعبد على رأسه عمامة أو في وسطه منطقة أو في رجله خف أو عليه
~~قميص فاقرار بالدابة والعبد فقط
# ولو قال عمامة على رأس عبد أو سرج على ظهر دابة فاقرار بالعمامة والسرج
~~فقط
# وقال صاحب التلخيص إذا قال عبد على رأسه عمامة أو في رجله خف فاقرار بهما
~~مع العبد
# وجمهور الأصحاب على ما سبق
# ولو قال دابة مسروجة أو دار مفروشة لم يكن مقرا بالسرج والفرش بخلاف ما
~~لو قال بسرجها وبفرشها وبخلاف ما لو قال ثوب ms1271 مطرز لأن الطراز جزء من الثوب
# وقيل إن ركب فيه بعد النسج فعلى وجهين مذكورين في أخوات المسألة
# ولو قال في خاتم فإقرار بالفص فقط ولو قال خاتم فيه ففي كونه مقرا أيضا
~~بالفص وجهان
# قال البغوي
# أصحهما المنع
# ولو اقتصر على قوله عندي له خاتم
# ثم قال بعد ذلك ما أردت الفص لم يقبل منه على المذهب بل يلزمه الخاتم
~~بفصه لأن الخاتم تناولهما فلا يقبل رجوعه عن بعض ما تناوله الإقرار وحكى
~~الغزالي فيه وجهين
# ولو قال حمل في ببطن جارية لم يكن مقرا بالجارية
# وكذا بطن نعل في حافر دابة وعروة على قميقمة
# ولو قال جارية في بطنها حمل ودابة في حافرها نعل وقمقمة عليها عروة
~~فوجهان
# كقوله خاتم في
# ولو قال هذه الجارية لفلان وكانت حاملا لم يدخل الحمل في الإقرار على
~~الأصح لأنه إخبار فكان على حسب إرادة المخبر بخلاف البيع فإن الحمل يدخل
~~فيه
# ولو قال له هذه الجارية إلا حملها لم يدخل الحمل قطعا
# ولو قال ثمرة على شجرة لم يكن مقرا بالشجرة
# ولو قال شجرة عليها ثمرة بني على أن الثمرة هل تدخل في مطلق الإقرار
~~بالشجرة وهي لا تدخل بعد التأبير على الصحيح ولا قبله على الأصح وبه قطع
~~البغوي لأن الاسم لا يتناولها لغة بخلاف البيع فإنه ينزل على المعتاد وذكر
~~القفال وغيره في ضبط الباب أن ما دخل تحت البيع المطلق دخل تحت الإقرار وما
~~لا فلا PageV04P382 وما ذكرنا في المسائل يقتضي أن يقال في الضبط ما لا
~~يتبع في البيع ولا يتناوله الاسم لم يدخل وما يتبع ويتناوله الاسم دخل وما
~~يتبع ولم يتناوله الاسم فوجهان
#
# | فصل إذا قال له علي ألف في هذا الكيس لزمه سواء كان
# لم يكن فيه شىء أصلا لأن قوله علي يقتضي اللزوم ولا يكون مقرا بالكيس كما
~~سبق
# فإن كان فيه دون الألف فوجهان
# قال أبو زيد لا يلزمه إلا ذلك القدر
# وقال القفال يلزمه الاتمام وهذا أصح
# ولو قال علي الألف ms1272 الذي في هذا الكيس وكان فيه دون الألف لم يلزمه
~~الاتمام على الصحيح
# وإن لم يكن فيه شىء فوجهان
# ويقال قولان بناء على ما لو حلف ليشربن ماء هذا الكوز ولا ماء فيه هل
~~تنعقد يمينه ويحنث أم لا قلت ينبغي أن يكون الراجح أنه لا يلزمه لأنه لم
~~يعترف بشىء في ذمته
# والله أعلم
#
# | فصل لو قال لفلان في هذا العبد ألف درهم فهذا لفظ مجمل
# قال أردت أنه جني عليه أو على ماله جناية أرشها ألف قبل ويعلق الأرش
~~برقبته
# وإن قال أردت أنه رهن عنده بألف علي فوجهان
# أحدهما لا يقبل لأن اللفظ يقتضي كون العبد محلا للألف ومحل الدين الذمة
~~لا المرهون
# فعلى هذا إذا نازعه المقر له أخذناه بالألف الذي ذكره في التفسير
~~وطالبناه للإقرار المجمل PageV04P383 بتفسير صالح
# وأصحهما القبول لأن الدين وإن كان في الذمة فله تعلق ظاهر بالمرهون
# وإن قال أردت أنه وزن في ثمنه ألفا قيل له هل وزنت في ثمنه شيئا فإن قال
~~لا فالعبد كله للمقر له
# وإن قال نعم سئل عن كيفية الشراء أكان دفعة واحدة أم لا فإن قال دفعة سئل
~~ما قدر ما وزن فإن قال وزنت ألفا أيضا فالعبد بينهما نصفان
# وإن قال ألفين فله ثلثا العبد وللمقر له ثلاثة
# وعلى هذا القياس ولا نظر إلى قيمة العبد
# وإن قال اشتريناه دفعتين ووزن هو في ثمن عشره مثلا ألفا واشتريت أنا تسعة
~~أعشاره بألف قبل قوله لأنه محتمل
# وإن قال أردت أنه أوصي له من ثمنه بألف قبل وبيع ودفع إليه من ثمنه ألف
~~وليس له دفع الألف من ماله
# ولو قال دفع إلي الألف لأشتري له العبد ففعلت فإن صدقه المقر له فالعبد
~~له
# وإن كذبه فقد رد إقراره بالعبد وعليه رد الألف الذي أخذ
# وإن قال أردت أنه أقرضني ألفا فصرفته إلى ثمنه قبل ولزمه الألف
# وتوجيه الخلاف إذا أقر برهنه يقتضي عوده هنا
# ولو قال له من هذا العبد ألف درهم فهو كقوله ms1273 في هذا العبد
# ولو قال من ثمن هذا العبد فكذلك قاله في التهذيب
# وجميع ما ذكرناه في هذا الفصل هو فيما إذا اقتصر على قوله ( له ) في هذا
~~العبد ولم يقل علي فإن قال علي كان التزاما بكل حال كما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى في آخر الفصل الذي بعد هذا
#
# | فرع قال له علي درهم في دينار فهو كقوله له ألف في
# فإن نوى نفي مع لزماه
# PageV04P384 قلت وإن لم ينو شيئا لزمه درهم فقط
# والله أعلم
#
# | فصل قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر لو قال له في
# ألف درهم كان مقرا على أبيه بدين
# ولو قال له في ميراثي من أبي ألف درهم كان هبة إلا أن يريد إقرارا
# قال الأصحاب النصان على ظاهرهما
# وعن صاحب التقريب إشارة إلى التسوية كأنه نقل وخرج
# والمذهب الفرق
# ومثله لو قال له في هذه الدار نصفها فهو إقرار
# ولو قال في داري نصفها فهو وعد هبة نص عليهما
# ولو قال له في مالي ألف درهم كان إقرارا
# ولو قال له من مالي ألف درهم كان وعد هبة نص عليهما
# واختلف الأصحاب في قوله له في مالي ألف فقيل قولان
# أحدهما هو وعد هبة
# والثاني إقرار
# وقيل هبة قطعا
# وحملوا النص على خطأ الناسخ وربما أولوه على ما لو أتى بصيغة التزام فقال
~~علي في مالي فإنه إقرار كما سنذكره إن شاء الله تعالى
# وإذا أثبتنا الخلاف فعن الشيخ أبي علي طرده فيما إذا قال في داري نصفها
# وامتنع من طرده فيما إذا قال في ميراثي من أبي
# وعن صاحب التقريب وغيره طرده فيه بطريق الأولى لأن قوله في ميراثي من أبي
~~أولى بأن يجعل إقرارا من قوله في مالي أو في داري لأن التركة مملوكة للورثة
~~مع تعلق الدين بها فيحسن إضافة الميراث إلى نفسه مع الإقرار بالدين بخلاف
~~المال والدار
# وأما فرقه في النص الأخير بين في ومن فمن الأصحاب من قال لا فرق ولم يثبت
~~هذا النص أو ms1274 أولوه ومنهم من فرق بأن في يقتضي كون مال المقر ظرفا لمال
~~المقر له وقوله من ما لي يقتضي التبعيض وهو ظاهر في الوعد بأنه PageV04P385
~~يقطع له شيئا من ماله
# وإذا فرقنا بينهما لزمه مثله في الميراث قطعا
# والمذهب أنه لا فرق بينهما وأن الحكم في قوله في مالي كما ذكرنا أولا في
~~ميراثي
# واستبعد الإمام تخريج الخلاف في قوله له في داري نصفها لأنه إذا أضاف
~~الكل إلى نفسه لم ينتظم منه الإقرار ببعضه كما لا ينتظم الإقرار بكله في
~~قوله داري لفلان وخصص طريقة الخلاف بما إذا لم يكن المقر به جزءا من مسمى
~~ما أضافه إلى نفسه كقوله في مالي ألف أو في داري ألف
# وحيث قلنا في هذه الصور إنه وعد هبة لا إقرار فذلك إذا لم يذكر كلمة
~~الالتزام فأما إذا ذكرها بأن قال علي ألف درهم في هذا المال أو في مالي أو
~~في ميراثي من أبي أو في ميراث أبي أو في داري أو في عبدي أو هذا العبد فهو
~~إقرار بكل حال
# ولو قال له في ميراثي من أبي أو في مالي بحق لزمني
# أو بحق ثابت وما أشبهه فهو إقرار بكل حال كما لو قال علي ذكره ابن القاص
~~والشيخ أبو حامد وغيرهما
# واعلم أن مقتضى قولنا في قوله علي في هذا المال أو في هذا العبد ألف درهم
~~هو إقرار أنه يلزمه الألف وإن لم يبلغ ذلك المال ألفا بخلاف ما إذا قال له
~~علي ألف في هذا الكيس وكان فيه دون الألف فإن فيه خلافا سبق فإن ظرفية
~~العبد للدراهم ليست كظرفية الكيس لها لكن لو قال له في هذا العبد ألف من
~~غير كلمة علي وفسره بأنه أوصى له بألف من ثمنه فلم يبلغ ثمنه ألفا لم يجب
~~عليه تتميم الألف بحال
# قلت الضرب السادس التأكيد والعطف ونحوهما
# وفيه مسائل
# إحداها قال علي درهم درهم درهم لزمه درهم فقط وكذا لو كرره هكذا ألف مرة
~~فأكثر
# ولو قال ms1275 درهم ودرهم أو درهم ثم درهم لزمه PageV04P386 درهمان للمغايرة
# ولو قال درهم ودرهم ودرهم لزمه بالأول والثاني درهمان
# وأما الثالث فإن أراد به درهما آخر لزمه وإن قال أردت به تأكيد الثاني
~~قبل ولزمه درهمان فقط
# وإن قال أردت به تأكيد الأول لم يقبل على الأصح فيلزمه ثلاثة
# وإن أطلق لزمه ثلاثة على المذهب وبه قطع الأكثرون
# وقال ابن خيران فيه قولان كالطلاق ثانيهما درهمان
# فعلى المذهب لو كرره عشر مرات فأكثر لزمه بعدد ما كرر
# ولو قال علي درهم ثم درهم ثم درهم فهو كقوله درهم ودرهم ودرهم
# ولو قال درهم ودرهم ثم درهم لزمه ثلاثة بكل حال
# الثانية قال علي درهم مع درهم أو معه درهم أو فوق درهم أو فوقه درهم ( أو
~~تحت درهم ) أو تحته درهم أو علي درهم أو عليه درهم فالمذهب والمنصوص والذي
~~قطع به الأكثرون أنه يلزمه درهم
# وقيل قولان
# ثانيهما درهم
# وقال الداركي مع الهاء درهمان وبحذفها درهم
# ولو قال له علي درهم قبل درهم أو قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان على
~~المذهب والمنصوص وبه قطع الأكثرون
# وقيل قولان
# ثانيهما درهم
# وقال ابن خيران وغيره مع الهاء درهمان
# وبحذفها درهم
# الثالثة قال له علي أو عندي درهم فدرهم إن أراد العطف لزمه درهمان وإلا
~~فالنص لزوم درهم ( فقط )
# ونص في أنت طالق فطالق أنه طلقتان
# وقال ابن خيران فيهما قولان
# أحدهما درهمان وطلقتان
# والثاني درهم وطلقة
# والمذهب الذي قطع به الأكثرون تقرير النصين
# ولو قال درهم فقفيز حنطة فهل يلزمه درهم فقط أم يلزمانه جميعا فيه هذا
~~الخلاف
# وذكر أبو العباس الروياني PageV04P387 أن قياس ما ذكرنا في الطلاق أنه
~~إذا قال بعتك بدرهم فدرهم يكون بائعا بدرهمين لأنه إنشاء لا إخبار
# الرابعة إذا قال علي درهم بل درهم لزمه درهم فقط
# ولو قال درهم لا بل درهم ولكن درهم فكذلك
# ولو قال درهم لا بل درهمان أو قفيز حنطة لا بل قفيزان لزمه درهمان أو
~~قفيزان فقط
# هذا إذا لم ms1276 يعين
# فأما إن قال له عندي هذا القفيز بل هذان القفيزان فيلزمه الثلاثة لأن
~~المعين لا يدخل في المعين
# وكذا لو اختلف جنس الأول والثاني مع عدم التعيين بأن قال درهم بل ديناران
~~أو قفيز حنطة بل قفيزا شعير لزمه الدرهم والديناران وقفيز الحنطة وقفيزا
~~الشعير
# ولو قال درهمان بل درهم أو عشرة بل تسعة لزمه الدرهمان والعشرة لأن
~~الرجوع عن الأكثر لا يقبل ويدخل فيه الأقل
# ولو قال دينار بل ديناران بل ثلاثة لزمه ثلاثة
# ولو قال دينار بل ديناران بل قفيز بل قفيزان لزمه ديناران وقفيزان
# ولو قال دينار وديناران بل قفيز وقفيزان لزمه ثلاثة دنانير وثلاثة أقفزة
~~وقس عليه ما شئت
# الضرب السابع التكرار
# القول الجملي فيه أن تكرر الإقرار لا يقتضي تكرر المقر به لأن الإقرار
~~إخبار وتعدد الخبر لا يقتضي تعدد المخبر عنه فينزل على واحد إلا إذا عرض ما
~~يمنع من ذلك فيحكم بالمغايرة
# فإذا أقر لزيد يوم السبت بألف ويوم الأحد بألف لزمه ألف فقط سواء وقع
~~الإقراران في مجلس أو مجلسين وسواء كتب به صحا وأشهد عليه شهودا على
~~التعاقب أو كتب صحا بألف وأشهد عليه ثم كتب صكا ( بألف ) وأشهد عليه
# ولو أقر في يوم بألف وفي آخر بخمسمائة دخل الأقل في الأكثر
# ولو أقر يوم السبت بألف من ثمن عبد ويوم الأحد بألف من ثمن جارية أو قال
~~مرة صحاح ومرة مكسرة لزمه ألفان
# وكذا لو قال قبضت منه يوم السبت عشرة ثم قال PageV04P388 قبضت منه يوم
~~الأحد عشرة أو طلقها يوم السبت طلقة ثم قال طلقتها يوم الأحد طلقتين تعدد
# ولو قال يوم السبت طلقتها طلقة ثم أقر يوم الأحد بطلقتين لم يلزم إلا
~~طلقتان
# ولو أضاف أحد الاقرارين إلى سبب أو وصف الدراهم بصفة وأطلق الإقرار الآخر
~~نزل المطلق على المضاف لامكانه
#
# | فرع لو شهد عدل أنه أقر يوم السبت بألف أو بغصب دار
# أقر يوم الأحد بألف أو بغصب تلك الدار لفقنا الشهادتين واعتبرنا الألف
~~والغصب لأن ms1277 الإقرار لا يوجب حقا بنفسه وإنما هو إخبار عن ثابت فينظر إلى
~~المخبر عنه وإلى اتفاقهما على الاخبار عنه
# وكذا لو شهد أحدهما على إقراره بألف بالعربية والآخر على إقراره بألف
~~بالعجمية
# ولو شهد عدل أنه طلقها يوم السبت وآخر أنه طلقها يوم الأحد لم يثبت
~~بشهادتهما شىء لأنهما لا يتفقان على شىء وليس هو إخبارا حتى ينظر إلى
~~المقصود المخبر عنه
# وقيل في الإقرارين والطلاقين قولان بالنقل والتخريج
# قال الإمام أما التخريج من الطلاق إلى الإقرار فقريب في المعنى وإن بعد
~~في النقل لأن الشاهدين لم يشهدا على شىء واحد بل شهد هذا على إقرار وذاك
~~على إقرار آخر
# والمقصود من اشتراط العدد في الشهادة زيادة التوثق وأما التخريج من
~~الإقرار إلى الطلاق فبعيد نقلا ومعنى لأن من طلق اليوم ثم طلق غدا والمرأة
~~رجعية وزعم أنه أراد طلقة واحدة لم يقبل منه فكيف يجمع بين شهادة شاهد على
~~طلاق اليوم وشاهد على طلاق الغد ويجري التخريج على ضعفه في سائر الانشاءات
~~وفي الافعال كالقتل والقبض وغيرهما
# والمذهب PageV04P389 الأول حتى لو شهد أحدهما أنه قذف يوم السبت بالعربية
~~والآخر أنه قذف يوم الأحد بالعجمية لم يثبت بشهادتهما شىء
# ولو شهد أحدهما على إقراره أنه يوم السبت قذفه أو قذفه بالعربية والآخر
~~على إقراره أنه يوم الأحد قذفه بالعجمية لم يلفق أيضا لأن المقر به شيئان
~~مختلفان
# ولو شهد عدل بألف من ثمن مبيع وآخر بألف من قرض أو شهد أحدهما بألف
~~اقترضه يوم السبت وآخر بألف اقترضه يوم الأحد لم يثبت بشهادتهما شىء لكن
~~للمشهود له أن يعين أحدهما ويستأنف الدعوى به ويحلف مع الذي يشهد به وله أن
~~يدعيهما ويحلف مع كل واحد من الشاهدين
# ولو كانت الشهادة على الإقرار فشهد أحدهما أنه أقر بألف من ثمن مبيع وشهد
~~الآخر أنه أقر بألف من قرض لم يثبت الألف أيضا على الصحيح
# ولو أدعى ألفا فشهد أحدهما أنه ضمن الألف والآخر أنه ضمن خمسمائة ففي
~~ثبوت خمسمائة قولان وهذا ms1278 قريب من التخريج في الانشاءات أو هو هو
# ولو شهد أحد شاهدي المدعى عليه أن المدعي استوفى الدين والآخر أنه أبرأه
~~لم يلفق على المذهب
# ولو شهد الثاني أنه برىء إليه منه قال أبو عاصم العبادي يلفق
# وقيل بخلافه
#
# | فرع ادعى ألفين وشهد له عدل بألفين وآخر بألف ثبت الألف وله
# يحلف مع الشاهد بألفين ويأخذ ألفين
# وكذا الحكم لو كانت الشهادتان على الاقرار
# ولو شهد أحدهما بثلاثين والآخر بعشرين ثبتت العشرون كالألف مع الألفين
# وفي وجه ضعيف لا تثبت لأن لفظ الثلاثين لا يشمل العشرين PageV04P390 ولفظ
~~الالفين يشمل الألف فربما سمع أحدهما الألف وغفل عن آخره
# ولو ادعى ألفا فشهد له عدل بألف وآخر بألفين فالثاني شهد بالزيادة قبل أن
~~يستشهد
# وفي مصيره بذلك مجروحا وجهان
# إن لم يصر مجروحا فشهادته بالزيادة مردودة
# وفي الباقي قولا تبعيض الشهادة وقطع بعضهم بثبوت الألف وخص الخلاف في
~~التبعيض بما إذا اشتملت الشهادة على ما يقتضي الرد كما إذا شهد لنفسه
~~ولغيره
# فأما إذا زاد على المدعى به فقوله في الزيادة ليس شهادة بل هو كما لو أتى
~~بالشهادة في غير مجلس الحكم
# وإن قلنا يصير مجروحا قال البغوي يحلف مع شاهد الألف ويأخذه
# وقال الإمام إنه على هذا الوجه إنما يصير مجروحا في الزيادة فأما الألف
~~المدعى به فلا حرج في الشهادة عليه لكن إذا ردت الشهادة في الزائد كانت
~~الشهادة في المدعى به على قولي التبعيض
# فإن لم نبعضها فأعاد الشهادة بالالف قبلت لموافقتها الدعوى ولا يحتاج إلى
~~إعادة الدعوى على الأصح
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها أقر بجميع ما في يده وينسب إليه
# فلو تنازعا في شىء هل كان في يده حينئذ فالقول قول المقر وعلى الآخر
~~البينة
# ولو قال ليس لي مما في يدي إلا ألف صح وعمل بمقتضاه
# ولو قال لا حق لي في شىء مما في يد فلان ثم ادعى شيئا وقال لم أعلم كونه
~~في يده يوم الإقرار صدق بيمينه
# PageV04P391 الثانية قال لفلان علي درهم ms1279 أو دينار لزمه أحدهما وطولب
~~بتعيينه
# وقيل لا يلزمه شىء وهو ضعيف جدا
# الثالثة قال له علي ألف أو على زيد أو على عمرو لم يلزمه شىء
# وكذا لو قال على سبيل الإقرار أنت طالق أو لا وإن ذكره في معرض الإنشاء
~~طلقت كما لو قال أنت طالق طلاقا لا يقع عليك
# الرابعة قال لزيد علي ألف درهم وإلا فلعمرو علي ألف دينار لزمه ألف درهم
~~لزيد وكلامه الآخر للتأكيد
# الخامسة الإقرار المطلق ملزم ويؤاخذ به المقر على الصحيح المعروف
# وخرج وجه أنه لا يلزم حتى يسأل المقر عن سبب اللزوم لأن الأصل براءة
~~الذمة والإقرار ليس موجبا في نفسه وأسباب الوجوب مختلف فيها
# وربما ظن ما ليس بموجب موجبا وهذا كما أن الجرح المطلق لا يقبل وكما لو
~~أقر بأن فلانا وارثه لا يقبل حتى يبين جهة الارث
# السادسة قال وهبت لك كذا وخرجت منه إليك فالاصح أن لا يكون مقرا بالاقباض
~~لجواز أن يريد الخروج منه بالهبة
# وقال القفال والشاش هو إقرار بالإقباض لأنه نسب إلى نفسه ما يشعر
~~بالاقباض بعد العقد المفروغ منه
# السابعة أقر الأب بعين مال لابنه فيمكن أن يكون مستند إقراره ما يمنع
~~الرجوع ويمكن أن يكون مستنده ما لا يمنع وهو الهبة فهل له الرجوع وجهان
# أحدهما نعم وبه أفتى القاضيان أبو الطيب والماوردي تنزيلا ( للإقرار )
~~على أضعف الملكين وأدنى السببين كما ينزل على أقل المقدارين
# والثاني لا قاله أبو عاصم العبادي لأن الأصل بقاء الملك للمقر له
# ويمكن أن يتوسط فيقال إن أقر بانتقال الملك منه إلى الأبن فالأمر على ما
~~قال القاضيان وإن أقر بالملك المطلق فالأمر كما قال العبادي
# PageV04P392 بالثامنة أقر في صك بأنه لا دعوى له على زيد ولا طلبة بوجه
~~من الوجوه ولا بسبب من الأسباب ثم قال إنما أردت به في عمامته وقميصه لا في
~~داره وبستانه
# قال القاضي أبو سعد بن أبي يوسف هذا موضع تردد والقياس قبوله لأن غايته
~~تخصيص عموم وهو محتمل
# قلت هذا ms1280 ضعيف وفاسد
# والصواب أنه لا يقبل في ظاهر الحكم لكن المختار أن له تحليف المقر له أنه
~~لا يعلم أنه قصد ذلك ولعل هذا مراد القاضي
# والله أعلم
#
# | فصل المقر به المجهول قد يعرف بغير تفسير المقر بأن يحيله على
# وهو ضربان
# أحدهما أن يقول له علي من الدراهم بوزن هذه الصنجة أو بعدد المكتوب في
~~كتاب كذا أو بقدر ما باع به زيد عبده وما أشبه ذلك فيرجع إلى ما أحال عليه
# الضرب الثاني أن يذكر ما يمكن استخراجه بالحساب فمن أمثلته لزيد علي ألف
~~إلا نصف ما لابنيه علي ولابنيه علي ألف إلا ثلث ما لزيد علي
# ولمعرفته طرق
# أحدها أن تجعل لزيد شيئا وتقول للابنين ألف إلا ثلث شىء فيأخذ نصفه وهو
~~خمسمائة إلا سدس شىء وتسقطه من الألف يبقى خمسمائة وسدس PageV04P393 شىء
~~وذلك يعدل الشىء المفروض لزيد لأنه جعل له ألفا إلا نصف ما لابنيه فيسقط
~~سدس شىء بسدس شىء تبقى خمسة أسداس شىء في مقابلة خمسمائة فيكون الشىء التام
~~ستمائة وهي ما لزيد
# فإذا أخذت ثلثها وهو مائتان وأسقطته من الألف بقي ثمانمائة وهي ما أقر به
~~للابنين
# الثاني أن تجعل لزيد ثلاثة أشياء لاستثناء الثلث منه وتسقط ثلثها من
~~الألف المضاف إلى الابنين فيكون لهما ألف ينقص شيئا ثم يأخذ نصفه وهو
~~خمسمائة تنقص نصف شىء وتزيده على ما فرضناه لزيد وهو ثلاثة أشياء يكون
~~خمسمائة وشيئين ونصف شىء وذلك يعدل ألف درهم يسقط خمسمائة بخمسمائة تبقى
~~خمسمائة في مقابلة شيئين ونصف شىء فيكون الشىء مائتين وقد كان لزيد ثلاثة
~~أشياء فهو إذا ستمائة
# الثالث أن تقول استثني من أحد الاقرارين النصف ومن الآخر الثلث فتضرب
~~مخرج أحدهما في مخرج الآخر فيكون ستة ثم تضرب في الجزء المستثنى من
~~الإقرارين وكلاهما واحد فتضرب واحدا في واحد يكون واحدا ينقصه من الستة
~~تبقى خمسة تحفظها وتسميها المقسوم عليه ثم تضرب ما تبقى من مخرج كل واحد من
~~الجزئين بعد إسقاطه في مخرج الثاني وذلك بأن ms1281 تضرب ما بقي من مخرج النصف بعد
~~النصف وهو واحد في مخرج الثلث وهو ثلاثة تحصل ثلاثة تضربها في الألف
~~المذكور في الإقرار يكون ثلاثة آلاف تقسمها على العدد المقسوم عليه وهو
~~خمسة يخرج نصيب الواحد ستمائة فهي ما لزيد وتضرب ما تبقى من مخرج الثلث بعد
~~الثلث وهو اثنان في مخرج النصف وهو اثنان يكون أربعة تضربها في الألف يكون
~~أربعة آلاف تقسمها على الخمسة تخرج ثمانمائة فهي ما للابنين
# ولو قال لزيد علي عشرة إلا ثلثي ما لعمرو ولعمرو عشرة إلا PageV04P394
~~ثلاثة أرباع ما لزيد تضرب المخرج في المخرج تكون اثني عشر ثم تضرب أحد
~~الجزئين في الآخر وهو اثنان في ثلاثة تكون ستة تسقطها من اثني عشر تبقى ستة
~~ثم تضرب الباقي من مخرج الثلث بعد إخراج الثلثين وهو واحد في أربعة ثم
~~تضربها في العشرة المذكورة في الإقرار تكون أربعين تقسمها على الستة فتكون
~~ستة وثلثين وذلك ما أقر به لزيد ثم تضرب واحدا وهو الباقي من مخرج الربع
~~بعد إخراج الأرباع الثلاثة في ثلاثة تكون ثلاثة تضربها في العشرة يكون
~~ثلثين تقسمها على الستة تكون خمسة وهو ما أقر به لعمرو
# ولعلم أن الطريقين الأولين ضربان مجربان في أمثال هذه الصور بأسرها
# وأما الطريق الثالث فإنه لا يطرد فيما إذا اختلف المبلغ المذكور في
~~الإقرارين
# ولو قال لزيد عشرة إلا نصف ما لعمرو ولعمرو ستة إلا ربع ما لزيد كان مقرا
~~لزيد بثمانية ولعمرو بأربعة
# ولو قال لزيد عشرة إلا نصف ما لعمرو ولعمرو عشرة إلا ربع ما لزيد كان
~~مقرا لزيد بخمسة وخمسة أسباع ولعمرو بثمانية وأربعة أسباع
# ويتصور صدور كل إقرار من شخص بأن يدعي على زيد وعمرو مالا فيقول زيد لك
~~علي عشرة إلا نصف مالك على عمرو ويقول عمرو لك علي عشرة إلا ثلث مالك على
~~زيد وطريق الحساب لا يختلف
#
# | الباب الثالث في تعقيب الإقرار
# بما يغيره هو استثناء وغيره
# فالثاني ينقسم إلى ما يرفعه بالكلية وإلى غيره والأول ينقسم ms1282 إلى ما لا
~~ينتظم لفظا فيلغو وإلى ما ينتظم فإن كان مفصولا لم يقبل وإن كان موصولا
~~ففيه خلاف
# والثاني إن كان مفصولا لا يقبل أيضا وإن كان موصولا ففيه خلاف بالترتيب
~~هذا حاصل الباب
# وإذا مرت بك مسائله عرفت من أي قبيل هي
# وأما الاستثناء فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى وفيه مسائل
# PageV04P395 إحداها قال لفلان علي ألف من ثمن خمر أو كلب أو خنزير فإن
~~وقع قوله من ثمن خمر مفصولا عن قوله له ألف لم يقبل ولزمه الألف
# وإن كان موصولا فقولان
# أحدهما يقبل ولا يلزمه شىء لأن الكل كلام واحد فيعتبر جملة ولا يبعض فعلى
~~هذا للمقر له تحليفه إن كان من ثمن خمر
# وأظهرهما عند العراقيين وغيرهم لا يقبل ويلزمه الألف ويبعض إقراره فيعتبر
~~أوله ويلغى آخره لأنه وصل به ما يرفعه فأشبه قوله ألف لا يلزمني
# فعلى هذا لو قال المقر كان من ثمن خمر وظننته يلزمني فله تحليف المقر له
~~على نفيه
# ويجري القولان فيما إذا وصل بإقراره ما ينتظم لفظه في العادة ولكنه يبطل
~~حكمه شرعا بأن أضاف المقر به إلى بيع فاسد كالبيع بثمن مجهول وخيار مجهول
# أو قال تكفلت ببدن فلان بشرط الخيار أو ضمنت لفلان كذا بشرط الخيار وما
~~أشبه ذلك قال الإمام وكنت أود لو فصل فاصل بين أن يكون المقر جاهلا بأن ثمن
~~الخمر لا يلزم وبين أن يكون عالما فيعذر الجاهل دون العالم لكن لم يصر إليه
~~أحد من الأصحاب
# أما إذا قدم الخمر فقال له من ثمن خمر علي الألف لا يلزمه شىء قطعا بكل
~~حال
# الثانية قال علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه إذا سلمه سلمت الألف فطريقان
# أحدهما طرد القولين
# ففي قول يقبل ولا يطالب بالألف إلا بعد تسليم العبد
# وفي قول يؤاخذ بأول الإقرار
# والطريق الثاني وهو الأصح القطع بالقبول لأن المذكور آخرا هنا لا يرفع
~~الأول بخلاف ثمن الخمر
# وعلى هذا لو قال علي ألف من ثمن عبد فقط ثم ms1283 قال مفصولا عنه لم أقبض ذلك
~~العبد قبل أيضا لأنه علق الإقرار بالعبد والأصل عدم قبضه
# ولو اقتصر على قوله لفلان علي ألف ثم قال مفصولا هو ثمن عبد لم أقبضه لم
~~يقبل
# ولا فرق عندنا بين أن يقول علي ألف من ثمن هذا العبد أو من ثمن عبد
# PageV04P396 الثالثة قال علي ألف قضيته ففي قبوله القولان
# وقيل لا يقبل قطعا
# ولو قال كان لفلان علي ألف قضيته قبل عند الجمهور
# وقيل على الطريقين
# الرابعة قال علي ألف لا يلزمني أو علي ألف أو لا لزمه الألف لأنه غير
~~منتظم
# قلت هكذا رأيته في نسخ ( من ) كتاب الإمام الرافعي علي الألف أو لا وهو
~~غلط
# وقد صرح به صرح به صاحبا التهذيب والبيان بأنه لا يلزمه في هذه الصورة
~~شىء كما لو قال أنت طالق أو لا فإنه لم يجزم بالالتزام وما يبعد أن يكون
~~الذي في كتاب الرافعي تصحيفا من النساخ أو تغييرا مما في التهذيب فقد قال
~~في التهذيب لو قال علي ألف لا فهو إقرار وهذا صحيح وقرنه في التهذيب بقوله
~~بألف لا يلزمني وهو نظيره
# ومعظم نقل الرافعي من التهذيب والنهاية وكيف كان فالصواب الذي يقطع به
~~أنه إذا قال ألف أو لا فلا شىء عليه
# والله أعلم
# الخامسة قال له علي ( ألف ) إن شاء الله لم يلزمه شىء على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وقيل على القولين
# ولو قال علي ألف إن شئت أو إن شاء فلان فلا شىء عليه على المذهب
# قال الإمام والوجه طرد القولين
# ولو قال علي ألف إذا جاء رأس الشهر أو إذا قدم زيد أطلق جماعة أنه لا شىء
~~عليه لأن الشرط لا أثر له في إيجاب المال والواقع لا يعلق بشرط
# وذكر الإمام وغيره أنه على القولين
# وكيف كان فالمذهب أنه لا شىء عليه
# وهذا إذا أطلق أو قال قصدت التعليق
# فإن قصد التأجيل فسنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو قدم التعليق فقال إن جاء رأس الشهر فعلي ألف لم ms1284 يلزمه قطعا لأنه لم
~~توجد صيغة التزام جازمة
# فإن قال أردت التأجيل برأس الشهر قبل
# وفي التتمة PageV04P397 وجه أن مطلقه محمول على التأجيل برأس الشهر وهو
~~غريب وبه قطع فيما إذا قال علي ألف إذا جاء رأس الشهر
# السادسة قال علي ألف مؤجل إلى وقت كذا فإن ذكر الأجل مفصولا لم يقبل
# وإن وصله قبل على المذهب
# وقيل قولان
# وإذا لم يقبل فالقول قول المقر له بيمينه في نفي الأجل
# ثم موضع الخلاف أن يقر مطلقا أو مسندا إلى سبب يقبل التعجيل والتأجيل
# أما إذا أسند إلى ما لا يقبل الأجل فقال أقرضنيه مؤجلا فيلغو ذكر الأجل
~~قطعا
# وإن أسند إلى ما يلازمه الأجل كالدية على العاقلة فإن ذكره في صدر إقراره
~~بأن قال قتل أخي زيدا خطأ ولزمني من ديته كذا مؤجلا إلى سنة انتهاؤها كذا
~~قبل قطعا
# ولو قال علي كذا من جهة تحمل العقل مؤجلا إلى كذا فقولان
# وقيل يقبل قطعا
#
# | فرع قال بعتك أمس كذا فلم تقبل فقال بل قبلت فعلى قولي
# إن بعضناه صدق بيمينه في قوله قبلت
# وكذا لو قال لعبده أعتقتك على ألف فلم تقبل أو لامرأته خالعتك على ألف
~~فلم تقبلي فقالا قبلنا
#
# | فرع إذا قال له أريد أن أقر الآن بما ليس علي لفلان
# أو قال ما طلقت امرأتي وأريد أن أقر بطلاقها قد طلقت امرأتي ثلاثا قال
~~الشيخ أبو عاصم لا يصح إقراره ولا شىء عليه
# وقال صاحب التتمة الصحيح أنه يلزمه كقوله علي ألف لا يلزمني
# PageV04P398 السابعة قال لزيد علي ألف وزعم أنه وديعة فله حالان
# الأول أن يذكره منفصلا بأن أتى بألف بعد إقراره وقال أردت هذا وهو وديعة
~~عندي وقال المقر له هو وديعة ولي عليك ألف آخر دينا وهو الذي أردته بإقرارك
~~فهل القول قول المقر له أو المقر فيه قولان
# أظهرهما الثاني وقيل به قطعا لأن قوله علي يحتمل أن يريد به عندي ويحتمل
~~إني تعديت فيها فصارت مضمونة علي أو علي حفظها
# ولو قال ms1285 علي ألف في ذمتي أو دينا ثم جاء بألف وفسر كما ذكرنا لم يقبل على
~~المذهب والقول قول المقر له بيمينه لأن العين لاتثبت في الذمة
# وقيل في قبوله وجهان
# ثم قال الإمام إذا قبلنا التفسير بالوديعة قال الأصحاب الألف مضمونة وليس
~~بأمانة لأن قوله علي تتضمن الالتزام
# فإن ادعى تلف الالف الذي يزعم أنه وديعة لم يسقط عنه الضمان وإن ادعى رده
~~لم يقبل لأنه ضامن وإنما يصدق الأمين
# وهذا الذي قاله الإمام مشكل دليلا ونقلا
# أما الدليل فلأن لفظه علي كما يجوز أن يراد بها مصيرها مضمونة لتعديه
~~فيجوز أن يريد وجوب حفظها ويجوز أن يريد عندي كما سبق وهذان لا ينافيان
~~الامانة
# وأما النقل فمقتضى كلام غيره أنه إذا ادعى تلفه بعد الإقرار صدق وقد صرح
~~به صاحب الشامل في موضعين من الباب
# الحال الثاني أن يذكره متصلا فيقول لفلان علي ألف وديعة فيقبل على المذهب
# وقال أبو إسحق على قولين كقوله ألف قضيته
# وإذا قبلنا فأتى بألف وقال هو هذا قنع به فإن لم يأت بشىء وادعى التلف أو
~~الرد قبل على الأصح
# وأما إذا قال له معي أو عندي ألف فهو مشعر بالأمانة فيصدق PageV04P399 في
~~قوله إنه كان وديعة وفي دعوى التلف والرد
# ولو قال له عندي ألف درهم مضاربة دينا أو وديعة دينا فهو مضمون عليه ولا
~~يقبل قوله في دعوى الرد والتلف نص عليه
# ووجهوه بأن كونه دينا عبارة عن كونه مضمونا
# فإن قال أردت أنه دفعة إلي مضاربة أو وديعة بشرط الضمان لم يقبل قوله لأن
~~شرط الأمانة لا يوجب الضمان هذا إذا فسر منفصلا
# فإن فسره متصلا ففيه قولا تبعيض الإقرار
# ولو قال له عندي ألف عارية فهو مضمون عليه صححنا إعارة الدراهم أو
~~أفسدناها لأن الفاسد كالصحيح في الضمان
# ولو قال دفع إلي ألفا ثم فسره بوديعة وادعى تلفها في يده صدق بيمينه
# وكذا لو قال أخذت منه ألفا
# وقال القفال في أخذت لو ادعى المأخوذ منه أنه غصبه صدق ms1286 بيمينه في الغصب
# والصحيح أنه كقوله دفع إلي
# الثامنة قال هذه الدار لك عارية فهو إقرار بالاعارة وله الرجوع
# وقال صاحب التقريب قوله لك إقرار بالملك فذكر العارية بعده ينافيه فيكون
~~على قولي تبعيض الإقرار
# والمذهب الأول
# ولو قال هذه الدار لك هبة عارية باضافة الهبة إلى العارية أو هبة سكنى
~~فهو كما لو قال لك عارية بلا فرق
# التاسعة الإقرار بالهبة لا يتضمن الإقرار بقبضها على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وفي الشامل فيه خلاف إذا كانت العين في يد الموهوب له وقال أقبضتني
# ولو قال وهبته وخرجت إليه منه فقد سبق أن الأصح أنه ليس بإقرار بالقبض
~~وكذا لو قال وهبت له وملكها قاله البغوي
# ولو أقر بالقبض ثم ذكر لإقراره تأويلا أو لم يذكر فهو كما ذكرنا في الرهن
~~إذا قال رهنت وأقبضت ثم عاد فأنكر
# PageV04P400 العاشرة لو أقر ببيع أو هبة وقبض ثم قال كان ذلك فاسدا أو
~~أقررت لظني الصحة لم يصدق لكن له تحليف المقر له فإن نكل حلف المقر وحكم
~~ببطلان البيع والهبة
# ولو أقر باتلاف مال ( على إنسان ) وأشهد عليه ثم قال كنت عازما على
~~الاتلاف فقدمت الاشهاد على الاتلاف لم يلتفت إليه بخلاف ما لو أشهد عليه
~~بدين ثم قال كنت عازما على أن استقرض منه فقدمت الشهادة على الاستقراض قبل
~~للتحليف لأن هذا معتاد بخلاف ذاك
# الحادية عشرة أقر عجمي بالعربية وقال لم أفهم معناه لكن لقنت صدق بيمينه
~~إن كان ممن يجوز أن لا يعرفه
# وكذا الحكم في جميع العقود والحلول
# ولو ادعى أنه أقر وهو صبي أو مجنون أو مكره فقد سبق بيانه مع ما يتعلق به
~~في آخر الباب الأول
# الثانية عشرة قال غصبت هذه الدار من زيد بل من عمرو أو قال غصبتها من زيد
~~وغصبها زيد من عمرو أو قال هذه الدار لزيد بل لعمرو سلمت الدار إلى زيد
# وفي غرمه لعمرو قولان
# أظهرهما عند الأكثرين يغرم
# وفي الصورة الثالثة طريقة جازمة بأن لا غرم لأنه ms1287 لم يقر بجناية في ملك
~~الغير بخلاف الاوليين
# ثم قيل القولان فيما إذا انتزعها الحاكم من يده وسلمها إلى زيد
# فأما إذا سلمها بنفسه فيغرم قطعا
# وقيل القولان في الحالين
# قلت الأصح طردهما في الحالين قاله أصحابنا
# ويجري الخلاف سواء وإلى بين الإقرار لهما أم فصل بفصل قصير أو طويل
# والله أعلم
# PageV04P401
# | فرع باع عينا وأقبضها واستوفى الثمن ثم قال كنت بعتها لفلان
# غصبتها منه لم يقبل قوله على المشتري
# وفي غرمه للمقر إليه طريقان
# أحدهما طرد القولين
# وأصحهما القطع بالغرم لأنه فوت بتصرفه وتسليمه
# ويبنى على هذا الخلاف أن مدعي العين المبيعة هل له دعوى القيمة على
~~البائع مع بقاء العين في يد المشتري إن قلنا لو أقر غرم القيمة فله دعواها
~~وإلا فلا
# ولو كان في يد إنسان عين فانتزعها مدع بيمينه بعد نكول صاحب اليد ثم جاء
~~آخر يدعيها هل له طلب القيمة من الأول إن قلنا النكول ورد اليمين كالبينة
~~فلا كما لو انتزع بالبينة
# وإن قلنا كالإقرار ففي سماع دعوى الثاني عليه بالقيمة الخلاف
#
# | فرع قال غصبت هذه الدار من زيد وملكها لعمرو سلمت إلى زيد
# اعترف له باليد
# والظاهر أنه محق فيها ثم تكون الخصومة في الدار بين زيد وعمرو ولا تقبل
~~شهادة المقر لعمرو لأنه غاصب
# وفي غرامة المقر لعمرو طريقان
# أحدهما طرد القولين
# وأصحهما القطع بأن لا غرم لأنه لا منافاة هنا بين الإقرارين لجواز أن
~~يكون الملك لعمرو ويكون في يد زيد باجارة أو رهن أو وصية بالمنافع فيكون
~~الآخذ غاصبا منه
# وفي المسألة الأولى الإقراران متنافيان
# ولو أخر ذكر الغصب فقال هذه الدار ملكها عمرو وغصبتها من زيد فوجهان
# أصحهما كالصورة الاولى لعدم التنافي فتسلم إلى زيد ولا يغرم لعمرو
# والثاني لا يقبل إقراره باليد بعد الملك فتسلم إلى عمرو
# وفي غرمه لزيد القولان هكذا أطلقوه PageV04P402 وفيه مباحثة لأنا إذا
~~غرمنا المقر في الصورة السابقة للثاني فانما نغرمه القيمة لأنه أقر له
~~بالملك وهنا جعلناه مقرا باليد دون الملك فلا ms1288 وجه لتغريمه بل القياس أن
~~يسأل عن يده أكانت باجارة أو رهن أو غيرهما فإن كانت باجارة غرم قيمة
~~المنفعة وإن كانت رهنا غرم قيمة المرهون ليتوثق به زيد وكأنه أتلف المرهون
# ثم إن استوفى الدين من موضع آخر ردت القيمة عليه
#
# | فرع قال غصبت هذه العين من أحدكما طولب بالتعيين فإذا عين أحدهما
# سلمت إليه
# وهل للثاني تحليفه يبنى على أنه لو أقر للثاني هل يغرم ( له ) إن قلنا لا
~~فلا وإلا فنعم لأنه ربما يقر له إذا عرضت اليمين فيغرمه فعلى هذا إذا نكل
~~ردت اليمين على الثاني فإذا حلف فليس له إلا القيمة
# وقيل إن قلنا النكول ورد اليمين كالإقرار فالجواب كذلك
# وإن قلنا كالبينة نزعت الدار من الأول وسلمت إلى الثاني ولا غرم عليه
~~للأول
# وعلى هذا فله التحليف وإن قلنا لا يغرم القيمة لو أقر للثاني طمعا في أن
~~ينكل فيحلف المدعي ويأخذ العين
# أما إذا قال المقر لا أدري من أيكما غصبت وأصر عليه فإن صدقاه فالعين
~~موقوفة بينهما حتى تبين المالك أو يصطلحا
# وكذا إن كذباه وحلف لهما على نفي العلم هذا هو المذهب
# قلت ولو أقر أن الدار التي في تركة مورثه لزيد بل لعمرو سلمت إلى زيد وفي
~~غرمه لعمرو طريقان في الشامل والبيان وغيرهما
# أحدهما PageV04P403 القولان
# والثاني القطع بأن لا غرم
# والفرق أنه هنا معذور لعدم كمال اطلاعه
# والله أعلم
#
# | فصل في الإستثناء وهو جائز في الإقرار والطلاق وغيرهما بشرط أن يكون
~~متصلا وأن لا يكون مستغرقا
# فإن سكت بعد الإقرار أو تكلم بكلام أجنبي عما هو فيه ثم استثنى لم ينفعه
# قلت هكذا قال أصحابنا إن تخلل الكلام الأجنبي يبطل الاستثناء
# وقال صاحبا العدة والبيان إذا قال علي ألف أستغفر الله الأمانة صح
~~الاستثناء عندنا خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه
# ودليلنا أنه فصل يسير فصار كقوله علي ألف يا فلان الامانة وهذا الذي
~~نقلاه فيه نظر
# والله أعلم
# ولو استغرق فقال علي عشرة إلا عشرة لم يصح وعليه ms1289 عشرة ويجوز استثناء
~~الأكثر فإذا قال علي عشرة إلا تسعة أو سوى تسعة لزمه درهم
#
# | فرع الاستثناء من الاثبات نفي ومن النفي إثبات
# فلو قال علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية لزمه تسعة
# ولو قال علي عشرة إلا ثمانية إلا سبعة PageV04P404 إلا ستة إلا خمسة إلا
~~أربعة إلا ثلاثة إلا درهمين إلا درهم لزمه خمسة
# وطريق هذا وما أشبهه أن يجمع الاثبات ويجمع النفي ويسقط النفي من الاثبات
~~فما بقي فهو الواجب
# فالأعداد المثبتة هنا ثلاثون والمنفية خمسة وعشرون
# ثم معرفة المثبت أن العدد المذكور أولا إن كان شفعا فالاشفاع مثبتة
~~والاوتار منفية
# وإن كان وترا فبالعكس وشرطه أن تكون الأعداد المذكورة على التوالي
~~المعتاد إذ يتلو كل شفع وترا وبالعكس
#
# | فرع قال ليس لفلان علي شىء إلا خمسة لزمه خمسة
# ولو قال ليس علي عشرة إلا خمسة لم يلزمه شىء على الصحيح الذي قاله
~~الأكثرون لأن العشرة إلا خمسة خمسة فكأنه قال ليس علي خمسة
# وفي وجه يلزمه خمسة حكاه في النهاية بناء على أن الاستثناء من النفي
~~إثبات
#
# | فرع إذا أتى باستثناء بعد استثناء والثاني مستغرق صح الأول وبطل
# مثاله علي عشرة إلا خمسة إلا عشرة أو ( عشرة ) إلا خمسة إلا خمسة لزمه
~~خمسة
# وإن كان الأول مستغرقا دون الثاني كقوله عشرة إلا عشرة إلا أربعة فأوجه
# أحدها يلزمه عشرة ويبطل الاستثناء الأول لاستغراقه ويبطل الثاني لأنه من
~~باطل والثاني يلزمه أربعة ويصح الاستثناءان لأن الكلام إنما يتم بآخره
# قال في الشامل وهذا أقيس
# والثالث يلزمه ستة لأن الاستثناء الأول باطل والثاني يرجع إلى الكلام
# ولو قال عشرة إلا عشرة إلا خمسة لزمه على PageV04P405 الوجه الأول عشرة
~~وعلى الآخرين خمسة
# هذا إذا لم يكن في الاستثناءين عطف فإن كان بأن قال عشرة إلا خمسة وإلا
~~ثلاثة أو عشرة إلا خمسة وثلاثة فهما جميعا مستثنيان من العشرة فلا يلزمه
~~إلا درهمان قطعا فإن كان العددان لو جمعا استغرقا بأن قال عشرة إلا سبعة
~~وثلاثة فهل يلزمه عشرة لكون الواو ms1290 تجمعهما فيقتضي الاستغراق أم يختص الثاني
~~بالبطلان فيلزمه ثلاثة لأن الأول صح استثناؤه وجهان
# أصحهما الثاني
# وفي وجه ثالث يفرق بين قوله عشرة إلا سبعة وثلاثة وبين قوله عشرة إلا
~~سبعة وإلا ثلاثة ويقطع في الصورة الثانية بالبطلان
# ومهما ( كان ) في المستثنى أو المستثنى منه عددان معطوف أحدهما على الآخر
~~ففي الجمع بينهما وجهان كما في الصورة السابقة
# أصحهما وهو المنصوص في الطلاق وبه قطع الأكثرون لا يجمع
# مثاله علي درهمان ودرهم إلا درهما إن لم نجمع لزمه ثلاثة وإلا درهمان
# ولو قال ثلاثة إلا درهمين ودرهما فإن لم نجمع لزمه درهم وصح استثناء
~~الدرهمين
# وإن جمعنا فثلاثة ويصير مستغرقا
# ولو قال ثلاثة إلا درهما ودرهمين فإن لم نجمع لزمه درهمان وصح استثناء
~~الدرهمين
# وإن جمعنا فثلاثة
# ولو قال درهم ودرهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما لزمه ثلاثة على
~~الوجهين
# وحكم هذه الصورة في الطلاق حكمها في الإقرار
#
# | فرع قال علي عشرة إلا خمسة أو ستة قال المتولي يلزمه أربعة
# الدرهم الزائد مشكوك فيه فصار كقوله علي خمسة أو ستة فإنه يلزمه خمسة
# ويمكن أن يقال يلزمه خمسة لأنه أثبت عشرة واستثنى خمسة وشككنا في استثناء
~~الدرهم السادس
# PageV04P406 قلت الصواب قول المتولي لأن المختار أن الاستثناء بيان ما لم
~~يرد بأول الكلام لأنه إبطال ما أثبت
# والله أعلم
#
# | فرع قال علي درهم غير دانق فمقتضى النحو وبه قال أصحابنا أنه
# نصب غير فعليه خمسة دوانق لأنه استثناء وإلا فعليه درهم تام إذ المعنى
~~درهم لا دانق
# وقال الأكثرون السابق إلى فهم أهل العرف منه الاستثناء فيحمل عليه وإن
~~أخطأ في الاعراب
#
# | فرع الاستثناء من غير الجنس صحيح كقوله ألف درهم إلا ثوبا أو
# ثم عليه أن يبين ثوبا لا يستغرق قيمته الألف
# فإن استغرق فالتفسير لغو
# وفي الاستثناء وجهان
# أصحهما يبطل ويلزمه الألف لأنه بين ما أراد بالاستثناء فكأنه يلفظ به وهو
~~مستغرق
# والثاني لا يبطل لأنه صحيح من حيث اللفظ
# وإنما الخلل في تفسيره فيقال فسره بتفسير صحيح
#
# | فرع ms1291 يصح استثناء المجمل من المجمل والمجمل من المفصل وبالعكس
# فالأول PageV04P407 كقوله ألف إلا شيئا فيبين الاف جنس أولا ثم يفسر
~~الشىء بما لا يستغرق الألف الذي بينه
# والثاني كقوله عشرة دراهم إلا شيئا يفسر الشىء بما لا يستغرق العشرة
# والثالث كقوله شىء إلا درهما يفسر الشىء بما يزيد على درهم وإن قل
# وكذا لو قال ألف إلا درهما ولا يلزمه أن يكون الألف دراهم
# ومهما بطل التفسير في هذه الصور ففي بطلان الاستثناء الوجهان
# وإن اتفق لفظ المستثنى والمستثنى منه
# كقوله شىء إلا شيئا أو قال مال إلا مالا حكى الإمام عن القاضي فيه وجهين
# أحدهما يبطل الاستثناء كقوله عشرة إلا عشرة
# والثاني لا لوقوعه ( على ) القليل والكثير فلا يمتنع حمل الثاني على أقل
~~متمول ويحمل الأول على الزائد على أقل متمول
# قال الإمام وفي هذا التردد غفلة لأنا إن ألغينا الاستثناء اكتفينا بأقل
~~متمول
# وإن صححناه ألزمناه أيضا أقل متمول فيتفق الوجهان
# ويمكن أن يقال حاصل الجواب لا يختلف لكن فيه فائدة لأنا إن أبطلنا
~~طالبناه بتفسير الأول فقط
# وإن صححنا طالبناه بتفسيرهما وله آثار الامتناع من التفسير وكون التفسير
~~الثاني غير صالح للاستثناء من الأول وما أشبه ذلك
#
# | فرع الاستثناء من المعين صحيح كقوله هذه الدار لزيد إلا هذا البيت
# أو هذا القميص إلا كمه أو هذه الدراهم إلا هذه الدراهم أو هذا القطيع إلا
~~هذه الشاة أو هذا الخاتم إلا هذا الفص ونظائره
# وفي وجه شاذ لا يصح لأن الاستثناء المعتاد إنما يكون من المطلق لا من
~~المعين والأول هو الصحيح المنصوص وعليه التفريع
# ولو قال هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدا صح ورجع PageV04P408 إليه في
~~التعيين
# فإن ماتوا إلا واحدا فقال هو الذي أردت بالاستثناء قبل قوله بيمينه على
~~الصحيح لأنه محتمل
# وقيل لا يقبل للتهمة وهو شاذ متفق على ضعفه
# ولو قال غصبتهم إلا واحدا فماتوا إلا واحدا
# فقال هو المستثنى قبل بلا خلاف
# وكذا لو قتلوا في الصورة الأولى إلا واحدا لأن حقه ثبت في ms1292 القيمة
# ولو قال هذه الدار لفلان وهذا البيت منها لي وهذا الخاتم له وفصه لي قبل
~~لأنه إخراج بعض ما يتناوله اللفظ فكان كالاستثناء
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالإقرار وإن كان بعضها أجنبيا إحداها في يده
# جارية فقال رجل بعتكها بكذا وسلمتها فأد الثمن
# فقال بل زوجتنيها بصداق كذا وهو علي فله حالان
# أحدهما أن يجري التنازع قبل أن يولدها صاحب اليد فيحلف كل واحد منهما على
~~نفي ما يدعى عليه فإن حلفا سقطت دعوى الثمن والنكاح ولا مهر سواء دخل بها
~~صاحب اليد أم لا لأنه وإن أقر بالمهر لمن كان مالكا فهو منكر له وتعود
~~الجارية إلى المالك
# ثم أحد الوجهين أنها تعود إليه كعود المبيع إلى البائع لإفلاس المشتري
~~بالثمن
# والثاني تعود بجهة أنها لصاحب اليد بزعمه وهو يستحق عليه الثمن وقد ظفر
~~بغير جنس حقه
# فعلى هذا يبيعها ويستوفي حقه من ثمنها
# فإن فضل شىء فهو لصاحب اليد ولا يحل له وطؤها
# وعلى الأول يحل وطؤها والتصرف ولا بد من التلفظ بالفسخ
# وإن حلف أحدهما فقط نظر إن حلف مدعي الثمن على نفي التزويج ونكل صاحب
~~اليد عن اليمين على نفي الشراء حلف المدعي اليمين المردودة على الشراء ووجب
~~الثمن
# وإن حلف صاحب اليد على نفي PageV04P409 الشراء ونكل الآخر عن اليمين على
~~نفي التزويج حلف صاحب اليد اليمين المردودة على النكاح وحكم له بالنكاح
~~وبأن رقبتها للآخر
# ثم لو ارتفع النكاح بطلاق أو غيره حلت للسيد في الظاهر
# وكذا في الباطن إن كان كاذبا
# وعن القاضي حسين أنه إذا نكل أحدهما عن اليمين المعروضة عليه اكتفى من
~~الثاني بيمين واحدة يجمع فيها بين النفي والاثبات
# والصحيح الأول
# الحال الثاني أن يولدها صاحب اليد فالولد حر والجارية أم ولد له باعتراف
~~المالك القديم وهو يدعي الثمن فيحلف صاحب اليد على نفيه
# فإن حلف على نفي الشراء سقط عنه الثمن المدعى
# وهل يرجع المالك عليه بشىء وجهان
# أحدهما يرجع بأقل الأمرين من الثمن والمهر لأنه يدعي الثمن وصاحب ms1293 اليد
~~مقر له بالمهر فالاقل منهما متفق عليه والثاني لا يرجع بشىء لأن صاحب اليد
~~أسقط الثمن عن نفسه بيمينه والمهر الذي يقر به لا يدعيه الآخر فلا يمكن من
~~المطالبة
# وهل لصاحب اليد تحليف المالك على نفي الزوجية بعدما حلف على نفي الشراء
~~وجهان
# أحدهما لا لأنه لو ادعى ملكها وتزويجها بعد اعترافه بأنها أم ولد للآخر
~~لم يقبل فكيف يحلف على ما لو أقر به لم يقبل والثاني نعم طمعا في أن ينكل
~~فيحلف ويثبت له النكاح
# ولو نكل صاحب اليد ( عن اليمين ) على نفي الشراء حلف المالك القديم
~~اليمين المردودة
# وعلى كل حال فالجارية مقررة في يد صاحب اليد فإنها أم ولده أو زوجته وله
~~وطؤها في الباطن
# وفي الحل ظاهرا وجهان
# أصحهما تحل
# ووجه المنع أنه لا يدري أيطأ زوجته أم مملوكته وإذا اختلفت الجهة وجب
~~الاحتياط للبضع ونفقتها على صاحب اليد إن جوزنا له الوطء وإلا فقولان
# أحدهما على المالك القديم لأنها كانت عليه
# وأظهرهما أنها في كسب الجارية
# فإن لم يكن كسب ففي بيت المال
# ولو ماتت الجارية قبل موت المستولد ماتت قنة وللمالك القديم أخذ القيمة
~~PageV04P410 مما تركته من أكسابها وما فضل فموقوف لا يدعيه أحد
# وإن ماتت بعد موت المستولد ماتت حرة ومالها لوارثها بالنسب
# فإن لم يكن فهو موقوف لأن الولاء لا يدعيه واحد منهما وليس للمالك القديم
~~أخذ الثمن من تركتها لأن الثمن بزعمه على المستولد وهي قد عتقت بموته فلا
~~يؤدي دينه مما جمعته بعد الحرية
# هذا كله فيما إذا أصر على كلاميهما
# أما إذا رجع المالك القديم وصدق صاحب اليد فلا يقبل في رد حرية الولد
~~وثبوت الاستيلاد وتكون أكسابها له ما دام المستولد حيا
# فإذا مات عتقت وكانت أكسابها لها
# ولو رجع المستولد وصدق المالك القديم لزمه الثمن وكان ولاؤها له
# المسألة الثانية إقرار الورثة على الميت بالدين والعين مقبول
# فلو أقر بعضهم بدين وأنكر بعضهم فقولان
# القديم أن على المقر قضاء جميع الدين من حصته من ms1294 التركة إن وفى به وإلا
~~فيصرف جميع حصته إليه لأنه إنما يستحق بعد قضاء الدين
# والجديد أنه لا يلزمه إلا بقسط حصته من التركة
# فعلى الجديد لو مات المنكر وورثه المقر فهل يلزمه الآن جميع الدين المقر
~~به وجهان
# أصحهما نعم لحصول جميع التركة في يده
# ويتفرع على القولين فرعان
# أحدهما لو شهد بعض الورثة بدين على المورث
# إن قلنا لا يلزمه بالإقرار إلا حصته قبلت شهادته وإلا فلا لأنه متهم
# وسواء كانت الشهادة بعد الإقرار أو قبله
# الثاني كيس في يد رجلين فيه ألف
# قال أحدهما لثالث لك نصف ما في هذا الكيس فهل يحمل إقراره على النصف
~~المضاف إليه أم على نصف ما في يده وهو الربع وجهان بناء على القولين
# قلت أفقههما الأول
# والله أعلم
# PageV04P411 المسألة الثالثة مات عن ابنين فأقر أحدهما بأن أباه أوصى
~~لزيد بعشرة فهو كما ( لو ) أقر عليه بدين فعلى القديم تتعلق كل العشرة بثلث
~~نصيبه
# وعلى الجديد يتعلق نصف العشرة بثلث نصيبه
# ولو أقر أحدهما أنه أوصى بربع ماله وأنكر الآخر فعلى المقر أن يدفع إلى
~~الموصى له ربع ما في يده
# ولو أقر أنه أوصى بعين من أعيان أمواله نظر إن لم يقسما التركة فنصيب
~~المقر من تلك العين يصرف إلى الموصى له والباقي للمنكر
# وإن اقتسماهما نظر إن كانت تلك العين في يد المقر لزمه دفعها إلى الموصى
~~له وإن كانت في يد المنكر فللموصى له أخذ نصف القيمة من المقر لأنه فوته
~~عليه بالقسمة
# ولو شهد المقر للموصى له قبلت شهادته ويغرم للمشهود عليه نصف قيمة العين
~~كما لو خرج بعض أعيان التركة مستحقا
# الرابعة قال لعبده أعتقتك على ألف فطالبه بالألف فأنكر العبد وحلف سقطت
~~دعوى المال وحكم بعتق العبد لإقراره وكذا لو قال بعتك نفسك إذا صححنا هذا
~~التصرف وهو الصحيح
# ولو قال لولد عبده بعتك والدك بكذا فأنكر فكذلك لإعترافه بمصيره حرا
~~بالملك
# الخامسة قال لفلان عندي خاتم ثم جاء بخاتم فقال هو هذا الذي أقررت ms1295 به فنص
~~في موضع أنه يقبل منه ذلك وعليه تسليمه إلى المقر له
# وقال في موضع آخر لا يلزم التسليم
# قال الأصحاب الأول محمول على ما إذا صدقه المقر له
# والثاني على ما إذا قال الذي أقررت به غيره وليس هذا لي فلا يسلم ما جاء
~~به إليه
# والقول قول المقر في نفي غيره
# السادسة قال لي عليك ألف ضمنته فقال ما ضمنت شيئا ولكن لك علي ألف من
~~قيمة متلف لزم الألف الأصح
# قلت ومما يتعلق بالباب ما ذكره القاضي أبو الطيب في آخر كتاب الغصب
~~PageV04P412 ولو أقر بدار مبهمة ولم يعينها حتى مات قام وارثه مقامه في
~~التعيين
# فإن عينها فذاك وإن لم يعين طولب بالتعيين فإن امتنع كان للمقر له أن
~~يعين
# فإن عين وصدقه الوارث فذاك وإلا فله أن يحلف أنها ليست المقر بها فإن حلف
~~طولب بالتعيين فإن امتنع حبس حتى يعين
# قال القاضي أيضا في اخر الغصب لو باع دارا ثم ادعى أنها كانت لغيره باعها
~~بغير إذنه وهي ملكه إلى الآن وكذبه المشتري وأراد أن يقيم بينة بذلك فإن
~~قال بعتك ملكي أو داري أو نحو ذلك مما يقتضي أنها ملكه لم تسمع دعواه وإلا
~~سمعت
# قال الشاشي لو قال غصبت داره ثم قال أردت دارة الشمس والقمر لم يقبل على
~~الصحيح
# ولو باع شيئا بشرط الخيار ثم ادعاه رجل فأقر البائع في مدة الخيار أنه
~~ملك المدعي صح إقراره وانفسخ البيع لأن له الفسخ بخلاف ما لو أقر بعد لزوم
~~البيع فإنه لا يقبل لعجزه عن الفسخ
# ولو أقر بثياب بدنه لزيد قال القاضي حسين في الفتاوى يدخل فيه الطيلسان
~~والدواج وكل ما يلبسه
# ولا يدخل فيه الخف والمراد بالدواج اللحاف
# ومقتضى كلام القاضي هذا أنه يدخل فيه الفروة فإنها مما يلبسه ولا شك في
~~دخولها
# وإنما نبهت عليه لئلا يتشكك فيها
# وكذلك الحكم لو أوصى بثياب بدنه
# ولو كتب على قرطاس لفلان علي كذا لم يكن إقرارا وكذا الاشهاد عليه لا ms1296
~~يكون إلا بالتلفظ قاله القاضي حسين
# والله أعلم
# PageV04P413
# | الباب الرابع في الإقرار بالنسب
# يشترط في المقر بالنسب أن يكون بالصفات المعتبرة في سائر المقرين كما سبق
# ثم لا يخلو إما أن يلحق النسب بنفسه وإما بغيره
# القسم الأول أن يلحقه بنفسه فيشترط فيه أمور
# الأول أن لا يكذبه الحس فيكون ما يدعيه ممكنا
# فلو كان في سن لا يمكن أن يكون ولدا للمستلحق فلا اعتبار بإقراره
# فلو قدمت امرأة من بلاد الكفر ومعها صبي وادعاه مسلم لحقه إن احتمل أنه
~~خرج إليها أو أنها قدمت إليه قبل ذلك وإلا لم يلحقه
# الثاني أن لا يكون المقر به مشهور النسب من غيره سواء صدقه المقر به أم
~~كذبه
# الثالث أن يصدقه المقر به إن كان معتبر التصديق
# فإن استلحق بالغا فلم يصدقه لم يثبت النسب إلا ببينة فإن لم تكن بينة حلف
~~المدعي فإن حلف سقطت دعواه وإن نكل حلف المدعي وثبت نسبه
# وكذا لو قال رجل لرجل أنت أبي فالقول قول المنكر بيمينه
# أما إذا استلحق صغيرا فيثبت نسبه حتى يرث منه الصغير لو مات ويرث هو
~~الصغير إن مات
# وإن استلحق صغيرا فلما بلغ كذبه فوجهان
# أحدهما يندفع النسب
# وأصحهما لا يندفع لأن النسب يحتاط له فلا يندفع بعد ثبوته كالثابت
~~بالبينة
# فعلى هذا لو أراد المقر له تحليفه قال ابن الصباغ ينبغي أن لا يمكن لأنه
~~لو رجع لم يقبل فلا معنى لتحليفه
# ولو استلحق مجنونا فأفاق وأنكر فعلى الوجهين
# PageV04P414 ولو استلحق صبيا بعد موته لحقه سواء كان له مال أم لا ولا
~~ينظر إلى التهمة بطلب المال بل يرثه لأن أمر النسب مبني على التغليب ولهذا
~~يثبت بمجرد الامكان حتى لو قتله ثم استلحقه بعد موته قبل منه وحكم بسقوط
~~القصاص
# وإن كان الميت بالغا فوجهان لأن شرط لحوق البالغ تصديقه ولا تصديق بعد
~~الموت ولأن تأخيره ربما كان خوفا من إنكاره
# والأكثرون على أنه يلحقه كالصغير
# ومنعوا كون التصديق شرطا على الاطلاق بل هو شرط إذا ms1297 كان المقر به أهلا
~~للتصديق ولا اعتبار بالتهمة كما سبق
# ويجري الوجهان فيما إذا استلحق مجنونا طرأ جنونه بعد ما بلغ عاقلا
#
# | فرع إذا ازدحم جماعة على الاستلحاق نظر إن كان المقر به بالغا
# نسبه ممن صدقه فإن كان صبيا لم يلحق بواحد منهما بل حكمه ما نذكره في باب
~~اللقيط إن شاء الله تعالى
# فإذا عدم زحمة الغير شرط رابع في الصغير
# هذا كله إذا كان المقر به ذكرا حرا
# فأما استلحاق المرأة والعبد فسيأتيان في باب اللقيط إن شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا استلحق عبد الغير أو معتقه لم يلحق إن كان صغيرا
# على حق الولاء للسيد بل يحتاج إلى البينة
# وإن كان بالغا وصدقه فوجهان
# ولو استلحق عبدا في يده فإن لم يوجد الامكان بأن كان أكبر سنا منه لغا
~~قوله
# وإن وجد فإن كان مجهول النسب لحقه إن كان صغيرا وحكم بعتقه
# وكذا PageV04P415 إن كان بالغا وصدقه
# وإن كذبه لم يثبت ( النسب )
# وفي العتق وجهان
# وكذا إن كان المقر به معروف النسب من غيره
#
# | فرع استلحق بالغا عاقلا فوافقه ثم رجعا قال ابن أبي هريرة يسقط
# النسب كما لو أقر بمال ورجع وصدقه المقر له
# وقال الشيخ أبو حامد لا يسقط لأن النسب المحكوم بثبوته لا يرتفع بالاتفاق
~~كالثابت بالفراش
#
# | فصل له جارية ذات ولد فقال هذا ولدي من هذه الجارية ثبت
# الامكان
# وفي كون الجارية أم ولد قولان
# ويقال وجهان
# أظهرهما عند الشيخ أبي حامد وجماعة نعم
# وأشبههما بالقاعدة وأقربهما إلى القياس لا لاحتمال أنه أولدها بنكاح ثم
~~ملكها
# ولو قال ولدي استولدتها به في ملكي أو علقت به في ملكي انقطع الاحتمال
~~وكانت أم ولد قطعا
# وكذا لو قال هذا ولدي منها وهي في ملكي من عشر سنين وكان الولد ابن سنة
# وهذا كله إذا لم تكن الأمة مزوجة ولا فراشا له أما إذا كانت مزوجة فلا
~~ينسب الولد إلى السيد ولا أثر لاستلحاقه للحوقه بالزوج
# وإن كانت فراشا له فإن أقر بوطئها لحقه ms1298 الولد بالفراش لا بالإقرار فلا
~~يعتبر فيه إلا الامكان
# ولا فرق في الاستلحاق بالاستيلاد بين أن يكون في الصحة أو في المرض لأن
~~إنشاءه نافذ في الحالين
# PageV04P416
# | فرع له أمتان لكل واحدة ولد فقال أحدهما ولدي فللأمتين أحوال
# أحدها أن لا تكون واحدة منهما مزوجة ولا فراشا للسيد فيؤمر بالتعيين كما
~~لو أقر بطلاق إحدى المرأتين فإذا عين أحدهما ثبت نسبه وكان حرا وورثه
# وهل تصير أمه أم ولد ينظر إن لم يزد على استلحاقه فقولان كما قدمناه وإن
~~صرح بأنه استولدها به في ملك اليمين صارت أم ولد له وإن صرح بأنه استولدها
~~في النكاح لم تصر وإن أضافه إلى وطء شبهة فقولان
# وإن قال استولدتها بالزنا مفصولا على الاستلحاق لم يقبل وكانت أمية الولد
~~على القولين فيما إذا أطلق الاستلحاق وإن وصله باللفظ قال البغوي لا يثبت
~~النسب ولا أمية الولد وينبغي أن يخرج على قولي تبعيض الإقرار
# ولو ادعت الأمة الأخرى أن ولدها هو الذي استلحقه وأنها المستولدة فالقول
~~قول السيد مع يمينه
# وكذا لو بلغ الولد وادعى فإن نكل السيد حلف المدعي وقضي بمقتضى يمينه
# ولو مات السيد قبل التعيين قام وارثه مقامه في التعيين وحكم تعيينهم حكم
~~تعيينه في النسب والحرية والارث وتكون أم المعين مستولدة إن ذكر السيد ما
~~يقتضي ثبوت الاستيلاد وإلا سئلوا وحكم بيانهم حكم بيان المورث
# فإن قالوا لا نعلم كيف استولد فعلى الخلاف فيما إذا أطلق الاستلحاق
# وإذا لم يكن وارث فهو كما لو أطلق الاستلحاق
# ويجوز ظهور الحال للقائف مع موت المستلحق بأن كان رآه أو يرى قبل الدفن
~~أو يرى عصبته فيجد الشبه
# فإن عجز عن الاستفادة بالقائف لعدمه أو لإلحاقه الولدين به أو نفيهما أو
~~أشكل الأمر عليه أقرعنا بينهما ليعرف الحر منهما ولا ينتظر بلوغهما لينتسبا
~~بخلاف ما لو تنازع اثنان في ولد ولا قائف لأن الاشتباه هنا في أن الولد
~~أيهما فلو اعتبرنا الانتساب ربما PageV04P417 انتسبا جميعا إليه فدام
~~الاشكال ولا يحكم لمن خرجت قرعته ms1299 بالنسب والميراث لأن القرعة لا تعمل فيهما
# وهل يوقف نصيب ابن بين من خرجت قرعته وبين الآخر وجهان يأتي قريبا
~~بيانهما
# وأما الاستيلاد فهو على التفصيل السابق فإن لم يوجد من السيد ما يقتضيه
~~لم يثبت وإن وجد فهل تحصل أمية الولد في أم ذلك الولد بخروج القرعة وجهان
# أصحهما عند الإمام لا تحصل
# والثاني تحصل وبه قطع الأكثرون
#
# | فرع حيث ثبت الاستيلاد فالولد حر الأصل
# لا ولاء عليه وحيث لا يثبت فعليه الولاء إلا إذا وطء نسبه إلى شبهة وقلنا
~~لا تصير أم ولو إذا ملكها
# وإذا لم يثبت الاستيلاد ومات السيد ورث الولد أمه وعتقت عليه
# هذا إذا تعين لا بالقرعة
# وإن كان معه وارث آخر عتق نصيبه ولم يشتر
# الحال الثاني إذا كانت الأمتان مزوجتين لم يقبل قول السيد وولد كل أمة
~~ملحق بزوجها
# وإن كانتا فراشا للسيد بأن كان أقر بوطئها لحقه الولدان بالفراش
# الحال الثالث كانت إحداهما مزوجة لم يتعين إقراره في الأخرى بل يطالب
~~بالتعيين
# فإن عين في ولد الأخرى قبل وثبت نسبه وإن كانت إحداهما فراشا له لم يتعين
~~اقراره في ولدها بل يؤمر بالتعيين فإن عين في ولد الأخرى لحقه بالإقرار
~~والولد الآخر يلحق به بالفراش
#
# | فرع له أمة لها ثلاثة أولاد
# قال أحد هؤلاء ولدي ولم تكن مزوجة ولا فراشا PageV04P418 للسيد قبل
~~ولادتهم طولب بالتعيين فمن عينه منهم فهو نسيب حر وارث والقول في الاستيلاد
~~على التفصيل الذي مر
# ثم إن كان المعين الأوسط فالأكبر رقيق وأمر الأصغر مبني على استيلاد
~~الأمة فإن لم نجعلها مستولدة فهو رقيق
# وإن جعلناها نظر إن لم يدع الاستبراء بعد الأوسط فقد صارت فراشا له
~~بالأوسط فيلحقه الأصغر ويرثه على الصحيح
# وقيل لا يلحقه بل له حكم الأم يعتق بموت السيد
# وإن ادعى الاستبراء بني على أن نسب ملك اليمين هل ينتفي به إن قلنا ينتفي
~~لم يلحقه الأصغر وفي حكمه وجهان
# أصحهما أنه كالأم يعتق بموت السيد لأنه ولد أم ولد
# والثاني يكون قنا ms1300 لأن ولد أم الولد قد تكون كذلك كما لو أحبل الراهن
~~المرهونة وقلنا لا تصير أم ولد فبيعت في الحق وولدت أولادا ثم ملكها
~~وأولادها فإنها تحكم بأنها أم ولد له على الصحيح والأولاد أرقاء لا يأخذون
~~حكمها على الصحيح
# وقيل يأخذون
# ولو مات السيد قبل التعيين عين وارثه فإن لم يكن وارث أو قال لا أعرف
~~عرضوا على القافة ليعين والحكم على التقديرين كما لو عين السيد
# فإن تعذرت معرفة القائف فالنص أنه يقرع بينهم ليعرف الحرية
# وثبوت الاستيلاد على التفصيل السابق
# واعترض المزني بأن الأصغر حر بكل حال عند موت السيد لأنه المقر به أو ولد
~~أم ولد
# وولد أم الولد يعتق بموت السيد إذا كان حرا بكل حال لم يدخل في القرعة
~~لأنها ربما خرجت على غيره فيلزم ارقاقه
# واختلف الأصحاب في الجواب فسلم بعضهم حريته وقالوا دخوله في القرعة إنما
~~هو لرق غيره ويعتق هو إن خرجت قرعته ومنعها آخرون بناء على أن ولد أم الولد
~~يجوز أن يكون رقيقا والأول أصح
# وحكي وجه أن الصغير يخرج عن PageV04P419 القرعة وهو شاذ ضعيف
# فإذا أقرعنا فخرجت القرعة لواحد فهو حر والمذهب أن النسب والميراث لا
~~يثبتان كما ذكرنا في المسألة الأولى
# وقال المزني الأصغر نسيب بكل حال وأبطل الأصحاب قوله لكن الحق المطابق
~~لما سبق أن يفرق بين ما إذا كان السيد قد ادعى الاستبراء قبل ولادة الأصغر
~~وبين ما إذا لم يدع
# ويوافق المزني في الحالة الثانية
# وإذا ثبت النسب ثبتت الحرية قطعا
# وحيث لا يثبت النسب فهل يوقف الميراث وجهان
# أصحهما عند الجمهور لا لأنه إشكال وقع اليأس من زواله فأشبه غرق
~~المتوارثين
# والثاني بلى كما لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان
# القسم الثاني أن يلحق النسب بغيره كقوله هذا أخي ابن أبي وابن أمي أو يقر
~~بعمومة غيره فيكون ملحقا للنسب بالجد ويثبت النسب بهذا الالحاق بالشروط
~~المتقدمة فيما إذا ألحق بنفسه وبشروط أخر
# إحداها أن يكون الملحق به ميتا فما دام حيا ms1301 ليس لغيره الالحاق به وإن كان
~~مجنونا
# الثانية أن لا يكون الملحق به قد نفى المقر به فإن كان نفاه ثم استلحقه
~~وارثه بعد موته فوجهان
# أصحهما وبه قطع معظم العراقيين يلحقه كما لو استلحقه المورث بعدما نفاه
~~بلعان وغيره
# والثاني المنع
# والثالث صدور الاقرار من الورثة الحائزين للتركة
#
# | فرع إقرار الأجنبي لا يثبت به النسب كما ذكرنا فلو مات مسلم
# ابن كافر أو قاتل أو رقيق لم يقبل إقراره عليه بالنسب كما لا يقبل إقراره
~~عليه بمال
# PageV04P420 ولو كان له ابنان
# كافر ومسلم لم تعتبر موافقة الكافر ولو كان الميت كافرا كفى استلحاق
~~الكافر
# ولا فرق في ثبوت النسب بين أن يكون المقر به مسلما أو كافرا
#
# | فرع مات وخلف ابنا فأقر بابن آخر ثبت نسبه
# ولو مات وخلف بنين أو بنين وبنات فلا بد من اتفاقهم جميعا
# وتعتبر موافقة الزوج والزوجة على الصحيح
# وفي وجه لا تعتبر لانقطاع الزوجية بالموت ويجري الوجهان في المعتق
# ولو خلف بنتا واحدة فإن كانت حائزة بأن كانت معتقة ثبت النسب بإقرارها
~~وإن لم تكن حائزة ووافقها الإمام فوجهان يجريان فيما إذا مات من لا وارث له
~~فألحق الإمام به مجهولا أصحهما وبه قطع العراقيون الثبوت بموافقة الإمام
# هذا إذا ذكره الإمام لا على وجه الحكم أما إذا ذكره على وجه الحكم فإن
~~قلنا يقضي بعلم نفسه ثبت النسب وإلا فلا
# ولا فرق بين أن تكون حيازة الملحق تركة الملحق به بغير واسطة أم بواسطة
~~كمن أقر بعمومة مجهول وهو حائز لتركة أبيه الحائز تركة جده الملحق به فإن
~~كان قد مات أبوه قبل جده والوارث ابن الابن فلا واسطة
#
# | فرع وارثان بالغ وصغير فالصحيح أن البالغ لا ينفرد بالإقرار
# وفي وجه ينفرد ويحكم بثبوت النسب في الحال
# وعلى الصحيح ينتظر بلوغ الصغير
# فإن بلغ ووافق البالغ ثبت النسب حينئذ
# فإن مات قبل البلوغ نظر إن لم يخلف PageV04P421 سوى المقر ثبت النسب
~~حينئذ
# فإن لم يجدد إقرارا وإن خلف ورثة سواهم اعتبر موافقتهم ms1302 ولو كان أحدهما
~~مجنونا فكالصبي
# ولو خلف بالغين عاقلين فأقر أحدهما وأنكر الآخر ثم مات ولم يخلف إلا أخاه
~~المقر فوجهان
# أصحهما يثبت النسب لأن جميع الميراث صار له
# والثاني المنع لأن إقرار الفرع مسبوق بإنكار الأصل
# ويجري الخلاف فيما إذا خلف المنكر وارثا فأقر ذلك الوارث
# ولو أقر أحدهما وسكت الآخر ثم مات الساكت وابنه مقر ثبت النسب قطعا لأنه
~~غير مسبوق بتكذيب الأصل
#
# | فرع أقر الابن المستغرق بأخ مجهول فأنكر المجهول نسب المعروف لم يتأثر
# بينة على نسبه وهو ضعيف ويثبت نسب المجهول على الأصح
# ولو أقر بأخ مجهول ثم أقرا بثالث فأنكر الثالث نسب الثاني ففي سقوط نسب
~~الثاني وجهان أصحهما السقوط لأنه يثبت نسب الثالث فاعتبرت موافقته في ثبوت
~~نسب الثاني
# ولو أقر بأخوين مجهولين فصدق كل واحد منهما الآخر ثبت نسبهما وإن كذب كل
~~واحد منهما الآخر ثبت النسبان على الأصح لوجود الإقرار من حائز التركة
# وإن صدق أحدهما الآخر وكذبه الآخر ثبت نسب المصدق فقط هذا إذا لم يكن
~~المجهولان توأمين فإن كانا فلا أثر لتكذيب أحدهما الآخر فإذا أقر الوارث
~~بنسب احدهما ثبت نسبهما
# PageV04P422
# | فرع أقر بنسب من يحجب المقر بأن مات عن أخ فأقر
# نسبه على الأصح
#
# | فرع في الميراث المقر به حالان
# الأولى أن لا يحجب المقرين فيشتركون على قدر حصصهم
# ولو أقر أحد الابنين المعترفين بأخ فأنكره الأخ الآخر فالصحيح المنصوص
~~أنه لا يرث لأن الارث فرع النسب ولم يثبت كما سبق
# وفي وجه يرث ويشارك المقر فيما في يده كما لو قال أحدهما فلانة بنت أبينا
~~فأنكر الآخر حرم على المقر نكاحها وكما لو قال لعبد في التركة إنه ابن
~~أبينا هل يحكم بعتقه وجهان
# وكما لو قال أحد الشريكين في العقار لثالث بعتك نصيبي فأنكر لا يثبت
~~الشراء
# وفي ثبوت الشفعة للشريك خلاف
# وكما لو قال لزيد على عمرو كذا وأنا ضامنه فأنكر عمرو ففي مطالبة المقر
~~بالضمان وجهان
# أصحهما المطالبة كما لو اعترف الزوج بالخلع وأنكرت المرأة ms1303 ثبتت البينونة
~~وإن لم يثبت المال الذي هو الأصل وإذا قلنا بالصحيح قبل في ظاهر الحكم وأما
~~في الباطن فهل على المقر إذا كان صادقا أن يشركه فيما يرثه وجهان
# أصحهما نعم لعلمه باستحقاقه
# وعلى هذا هل يشركه بنصف ما في يده أم بثلثه وجهان
# أصحهما الثاني
# PageV04P423 الحال الثاني أن يحجبهم أو بعضهم بأن كان الوارث صغيرا في
~~الظاهر أخا أو معتقا فأقر بابن للميت فإن لم يثبت نسبه فذاك
# وإن أثبتناه لم يرث على الأصح للدور والثاني يرث ويحجب المقر قاله ابن
~~سريج واختاره صاحب التقريب وابن الصباغ وجماعة وقالوا المعتبر كونه وارثا
~~لولا إقراره
# ولو خلف بنتا معتقة فأقرت بأخ لها فهل يرث ويكون الميراث بينهما أثلاثا
~~لكون توريثه لا يحجبها أم لا لأنه يمنعها عصوبة الولاء وجهان
#
# | فرع ادعى مجهول على أخي الميت أنه ابن الميت فأنكر الأخ ونكل
# اليمين فحلف المدعي اليمين المردودة ثبت نسبهم ثم إن قلنا النكول مع يمين
~~الرد كالبينة ورث وحجب الأخ
# وإن قلنا كالإقرار ففيه الخلاف السابق في إقرار الأخ
# ولو مات عن ابن وأخت فأقرا بابن للميت فعلى الأصح تسلم الاخت نصيبها لأنه
~~لو ورثها الابن يحجبها وعلى الثاني يأخذ جميع ما في يدها
# وكذا الحكم فيما لو خلف زوجة وأخا فأقرا بابن للميت يكون للزوجة الربع
~~على الأصح وهذا الابن لا ينقص حقها كما لا يسقط الأخ
#
# | فرع إقرار الورثة بزوج أو زوجة للميت مقبول على المذهب
# وحكي عن القديم قول أنه لا يقبل
# فإن قبلنا فأقر أحد الابنين المستغرقين وأنكر الآخر فالتوريث على ما
~~ذكرنا فيما إذا أقر أحدهما بأخ وأنكر الآخر
# PageV04P424
# | فرع قال زيد أخي ثم فسر بأخوة الرضاع حكى الروياني عن
# بالمذهب أنه لا يقبل لأنه خلاف الظاهر ولهذا لو فسر بأخوة الاسلام لم
~~يقبل
#
# | فرع في فتاوى القفال أنه لو أقر على أبيه بالولاء فقال هو
# فلان ثبت الولاء عليه إن كان المقر مستغرقا كما في النسب
# قلت لو خلف ثلاثة بنين فأقر ابنان برابع ms1304 وأنكره الثالث لم يثبت نسبه
~~بإقرارهما لكن إذا شهدا به عند الحاكم بشروط الشهادة ثبت نسبه
# لأن شهادتهما أولى بالقبول من شهادة الأجنبيين لأن عليهما فيه ضررا قاله
~~القاضي أبو الطيب
# والله أعلم
# PageV04P425
# | كتاب العارية
# هي بتشديد الياء
# قال الخطابي في الغريب وقد تخفف وفيه بابان
# الأول في أركانها وهي أربعة
# الأول المعير ويعتبر فيه أن يملك للمنفعة وأن لا يكون محجورا عليه في
~~التبرعات فيجوز للمستأجر أن يعير لأنه يملك المنفعة وللموصى له بخدمة عبد
~~أو سكن دار ونحوهما أن يعيرهما وليس للمستعير أن يعير على الصحيح ولكن له
~~أن يستوفي المنفعة لنفسه بوكيله
# قلت قال صاحب العدة ليس للأب أن يعير ولده الصغير لمن يخدمه لأن ذلك هبة
~~لمنافعه فأشبه إعارة ماله
# وهذا الذي قاله ينبغي أن يحمل على خدمة تقابل بأجرة أما ما كان محقرا
~~بحيث لا يقابل بأجرة فالظاهر الذي تقتضيه أفعال السلف أنه لا منع منه إذا
~~لم يضر بالصبي وقد سبق في كتاب الحجر نحو هذا
# والله أعلم
# الركن الثاني المستعير ويشترط فيه كونه أهلا للتبرع ( عليه ) بعقد يشتمل
~~على إيجاب وقبول بقول أو فعل فلا تصح الاعارة للصبي كما لا يوهب له
# الركن الثالث المستعار وله شرطان
# أحدهما كونه منتفعا به مع بقاء عينه كالعبد والثوب والدابة والدار فلا
~~يجوز إعارة الطعام قطعا ولا الدراهم والدنانير على الأصح
# قال الإمام ويجري الوجهان في إعارة الحنطة والشعير ونحوهما
# ثم السابق إلى الفهم من كلام PageV04P426 الأصحاب أن الخلاف فيما إذا
~~أطلق إعارة الدراهم فأما إذا صرح بالاعارة للتزيين فينبغي أن يقطع بالصحة
~~وبه قطع المتولي لأنه اتخذ هذه المنفعة مقصودا وإن ضعفت وإذا لم نصححها
~~فجرت فهي مضمونة على الصحيح لأن العارية الصحيحة مضمونة وللفاسد حكم الصحيح
~~في الضمان وقيل لا ضمان لأن ما جرى بينهما ليس بعارية صحيحة ولا فاسدة
# ومن قبض مال غيره بإذنه لا لمنفعته كان أمانة
# الشرط الثاني كون المنفعة مباحة فيحرم استعارة الجارية للاستمتاع
# وأما للخدمة فيجوز إن أعارها لمحرم ms1305 أو امرأة وإلا فلا يجوز لخوف الفتنة
~~إلا إذا كانت صغيرة لا تشتهى أو قبيحة فوجهان
# قلت أصحهما الجواز وبه قطع جماعة منهم صاحب التهذيب
# والله أعلم
# قال الغزالي وإذا أعارها صحت الاعارة وإن كانت محرمة
# ويشبه أن يقال بالفساد كالاجارة للمنفعة المحرمة ويشعر به إطلاق الجمهور
~~نفي الجواز
#
# | فرع قلت يكره استعارة أحد الأبوين للخدمة لأن استخدامهما مكروه ولفظ
# قال الجرجاني ويكره أيضا استئجارهما
# وقد يجوز إعارة ما لا يجوز إجارته وهو الفحل للضراب والكلب للصيد فإن
~~إعارتهما صحيحة وإجارتهما باطلة على الأصح
# والله أعلم
# PageV04P427 وتكره إعارة العبد المسلم لكافر كراهة تنزيه
# قلت صرح الجرجاني وآخرون بأنها حرام وصرح صاحب المهذب وآخرون بأنها لا
~~تجوز وظاهره التحريم ولكن الأصح الجواز وقد سبق في أول البيوع
# والله أعلم
#
# | فرع يحرم على الحلال إعارة الصيد من المحرم فإن فعل فتلف في
# ضمن الجزاء لحق الله تعالى والقيمة للحلال
# ولو أعار المحرم حلالا فإن قلنا المحرم يزول ملكه عن الصيد فلا قيمة له
~~على الحلال لأنه غير مالك وعلى المحرم الجزاء لحق الله تعالى إن تلف في يد
~~الحلال لأنه متعد بالاعارة فإنه يلزمه إرساله
# وإن قلنا لا يزول صحت الاعارة وعلى الحلال القيمة إن تلف عنده
#
# | فرع دفع شاة إلى رجل وقال ملكتك درها ونسلها فهي هبة فاسدة
# حصل في يده من الدر والنسل كالمقبوض بالهبة الفاسدة والشاة مضمونة
~~بالعارية الفاسدة
# ولو قال أبحت لك درها ونسلها فوجهان
# أحدهما أنه كقوله ملكتك
# والثاني أنها إباحة صحيحة والشاة عارية صحيحة وبه قطع المتولي
# قلت هذا أصح واختاره أيضا القاضي أبو الطيب وصاحب الشامل وحكم
~~PageV04P428 هذان والمتولي بالصحة فيما إذا أعاره الشاة ليأخذ لبنها أو
~~أعاره شجرة ليأخذ ثمرها
# والله أعلم
# فعلى هذا قد تكون العارية لإستفادة عين وليس من شرطها أن يكون المقصود
~~مجرد المنفعة بخلاف الاجارة
# ولو قال ملكتك درها أو أبحتكه على أن تعلفها قال البغوي العلف أجرة الشاة
~~وثمن الدر والنسل فالشاة غير مضمونة لأنها مقبوضة بإجارة فاسدة والدر ms1306
~~والنسل مضمونان في الشراء الفاسد
# وكذا لو دفع قراضة إلى سقاء وأخذ الكوز ليشرب فسقط الكوز من يده وانكسر
~~ضمن الماء لأنه مأخوذ بالشراء الفاسد ولم يضمن الكوز لأنه في يده بإجارة
~~فاسدة وإن أخذه مجانا فالكوز عارية والماء كالمقبوض بالهبة الفاسدة
#
# | فرع قال المتولي تعيين المستعار عند الإعارة ليس بشرط
# حتى لو قال أعرني دابة فقال ادخل الإصطبل فخذ ما أردت صحت العارية بخلاف
~~الإجارة فإنها تصان عن مثل هذا لأن الغرر لا يحتمل في المعاوضات
# الركن الرابع الصيغة واللفظ المعتد به في الباب ما يدل على الإذن في
~~الانتفاع كقوله أعرتك أو خذه لتنتفع به وما أشبههما
# واختلفوا في الواجب من اللفظ فالأصح الأشهر ما قطع به البغوي وغيره أن
~~المعتبر اللفظ من أحد الطرفين والفعل من الآخر
# حتى لو قال المستعير أعرني فسلمه المالك إليه صحت الاعارة كما لو قال خذه
~~لتنتفع به فأخذه قياسا على إباحة الطعام
# وقال الغزالي يعتبر اللفظ من جهة المعير ولا يعتبر من جهة المستعير وإنما
~~يعتبر منه القبول PageV04P429 إما بالفعل وإما بالقول
# وقال المتولي لا يعتبر اللفظ في واحد منهما حتى لو رآه عاريا فأعطاه
~~قميصا فلبسه تمت العارية
# وكذا لو فرش لضيفه فراشا أو بساطا أو مصلى أو ألقى له وسادة فجلس عليها
~~كان ذلك إعارة بخلاف ما لو دخل فجلس على الفرش المبسوطة لأنه لم يقصد بها
~~انتفاع شخص بعينه ولا بد في العارية من تعيين المستعير وهذا الذي قاله
~~المتولي فيه تمام التشبيه باباحة الطعام ويوافقه ما حكي عن الشيخ أبي عاصم
~~أنه إذا انتفع بظرف الهدية المبعوثة إليه حيث جرت العادة باستعماله كأكل
~~الطعام من القصعة المبعوث فيها كان عارية لأنه انتفاع بملك الغير بإذنه
# قلت هذا المحكي عن أبي عاصم هو فيما إذا كانت الهدية لا تقابل
# فأما إن كانت عوضا فالظرف أمانة في يده كالاجارة الفاسدة كذا حكاه
~~المتولي عن أبي عاصم
# والله أعلم
#
# | فرع قال أعرتك حماري لتعيرني فرسك فهي إجارة فاسدة وعلى كل ms1307 واحد
# أجرة مثل دابة صاحبه وكذا الحكم لو أعاره شيئا بعوض مجهول كما لو أعاره
~~دابة ليعلفها أو داره ليطين سطحها وكذا لو كان العوض معلوما ولكن مدة
~~الإعارة مجهولة كقوله أعرتك داري بعشرة دراهم أو لتعيرني ثوبك شهرا
# وفي وجه ضعيف أنها عارية فاسدة نظرا إلى اللفظ فعلى هذا تكون مضمونة عليه
~~وعلى الأول لا ضمان ولو بين مدة الاعارة وذكر عوضا معلوما فقال أعرتك هذه
~~الدار شهرا من اليوم بعشرة دراهم أو لتعيرني ثوبك شهرا من اليوم فهل هي
~~إجارة صحيحة أو إعارة فاسدة وجهان بناء على $ أن الاعتبار باللفظ أو المعنى
# PageV04P430 $ فرع دفع دراهم إلى رجل وقال اجلس في هذا الحانوت واتجر
~~فيها لنفسك أو دفع إليه بذرا وقال ازرعه في هذه الأرض فهو معير للحانوت
~~والأرض وأما الدراهم والبذر فهل يكون هبة أم قرضا وجهان
#
# | الباب الثاني في أحكامها
# وهي ثلاثة
# الأول الضمان
# فإذا تلفت العين في يد المستعير ضمنها سواء تلفت بآفة سماوية أم بفعله
~~بتقصير أم بلا تقصير هذا هو المشهور
# وحكي قول أنها لا تضمن إلا بالتعدي فيها وهو ضعيف
# ولو أعار بشرط أن يكون أمانة لغا الشرط وكانت مضمونة وإذا ضمن ففي القيمة
~~المعتبرة أوجه
# أصحها قيمته يوم التلف
# والثاني يوم القبض
# والثالث أقصى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف
# ويبنى على هذا الخلاف أن العارية إذا ولدت في يد المستعير هل يكون الولد
~~مضمونا في يده إن قلنا بالثالث كان مضمونا وإلا فلا
# وليس له استعماله بلا خلاف
# قلت ولو استعار دابة وساقها فتبعها ولدها ولم يتكلم المالك فيه بإذن ولا
~~نهي فالولد أمانة قاله القاضي حسين في الفتاوى
# والله أعلم
# والمقبوض على جهة السوم إذا تلف في المعتبر من قيمته هذه الأوجه لكن قال
~~الإمام الأصح فيه قيمته يوم القبض
# وقال غيره الأصح يوم التلف PageV04P431 هذا إذا تلفت العارية لا
~~بالاستعمال أما إذا تلفت بالاستعمال المأذون فيه بأن انمحق الثوب باللبس
~~فلا يجب ضمانه على الأصح كالاجزاء
# وقيل يضمن ms1308 فعلى هذا وجهان
# أحدهما يضمن العين بجميع أجزائها وبه قطع الإمام
# وأصحهما يضمنه في آخر حالات التقويم وبه قطع البغوي
# وأما الاجزاء فما تلف منها بسبب استعمال المأذون فيه كانمحاق الثوب
~~باللبس لا يجب ضمانه على الصحيح وما تلف منها بغير الاستعمال ففيه وجهان
# أحدهما لا يضمن كالتالف بالاستعمال
# وأصحهما الضمان كتلف العين كلها
# وأما إذا تلفت الدابة بسبب الركوب والحمل المعتاد فهو كانمحاق الثوب
~~وتعييبها به كالانمحاق
# وعن القفال لو قرح ظهرها بالحمل وتلفت منه يضمن سواء تعدى بما حمل أم لا
~~لأنه إنما أذن في الحمل لا في الجراحة وردها إلى المالك لا يخرجه عن الضمان
~~لأن السراية تولدت من مضمون وهذا في الحمل الذي هو غير متعد به تفريع على
~~وجوب الضمان في صورة الانمحاق كذا ذكره الإمام
#
# | فرع مؤنة الرد على المستعير هذا كله إذا استعار من المالك
# فلو استعار من المستأجر أو الموصى له بالمنفعة فتلفت العين فوجهان
# أحدهما يضمن كما لو استعار من الملك
# وأصحهما لا يضمن لأن المستأجر لا يضمن وهذا نائبه ومؤنة الرد في هذه
~~الاستعارة على المستعير إن رد على المستأجر وعلى المالك إن رد عليه كما لو
~~رد عليه المستأجر
#
# | فرع إذا استعار العين المغصوبة من الغاصب وتلفت في يده غرم المالك
# من شاء PageV04P432 منهما قيمته يوم التلف وقرار الضمان على المستعير
# فإن كانت قيمته قبل يوم التلف أكثر نظر إن كانت الزيادة في يد المعير
~~الغاصب لم يطالب بها غيره
# وإن كانت في يد المستعير فإن قلنا العارية تضمن بأقصى القيم فهي كقيمته
~~يوم التلف وإلا فالزيادة كبدل المنافع
# وحكم بدل المنافع أن ما تلف منها تحت يده فقرار الضمان على المعير لأن يد
~~المستعير في المنافع ليست يد الضمان
# والتي استوفاها بنفسه فيها قولان
# أظهرهما على المستعير لمباشرته الاتلاف والمستعير من المستأجر من الغاصب
~~حكمه حكم المستعير من الغاصب إن ضمنا المستعير من المستأجر وإلا فيرجع
~~بالقيمة التي غرمها على المستأجر ويرجع المستأجر على الغاصب
#
# | فرع إذا أركب ms1309 وكيله الذي استعمله في شغله دابة الموكل وسيره إلى
# موضع فتلفت الدابة في يده بلا تفريط فلا ضمان لأنه لم يأخذها لغرض نفسه
~~وكذا لو سلمها إلى رائض ليروضها أو كان له عليها متاع نفيس فأركب إنسانا
~~فوقه إحرازا للمال فلا ضمان
# فرع لو وجد ( من ) أعيا في الطريق فأركبه فتلفت الدابة فالمذهب أنه $
~~يضمن سواء التمس الراكب أو ابتدأه المركب ومال الإمام إلى أنه لا يضمن وجعل
~~الغزالي هذا وجها وزعم أنه الأصح والمعروف الأول وهو الصواب
# ولو أركبه مع نفسه فعلى الرديف نصف الضمان ورأى الامام أنه لا شىء عليه
~~تشبيها بالضيف
# وعلى المذهب لو وضع متاعه على دابة رجل وقال الواضع سيرها PageV04P433
~~ففعل كان صاحب المتاع مستعيرا من الدابة بقسط متاعه مما عليها حتى لو كان
~~عليها مثل متاعه فتلفت ضمن نصف الدابة
# ولو لم يقل الواضع سيرها لكن سيرها المالك لم يكن الواضع مستعيرا بل يدخل
~~المتاع في ضمان صاحب الدابة لأنه كان حقه أن يطرحه
# ولو كان لأحد الرفيقين في السفر دابة وللآخر متاع فقال صاحب المتاع للآخر
~~احمل متاعي على دابتك فأجابه فصاحب المتاع مستعير ولو قال صاحب الدابة
~~أعطني متاعك لأضعه على الدابة فهو مستودع متاعه ولا تدخل الدابة في ضمان
~~صاحب المتاع ذكره البغوي
# PageV04P434
# | فرع استعار دابة ليركبها إلى موضع فجاوزه فهو متعد من حين
# وعليه أجرة المثل ذهابا من ذلك الموضع ورجوعا إليه
# وفي لزوم أجرة المثل من ذلك الموضع إلى أن يرجع إلى البلد الذي استعار
~~منه وجهان
# فإن أوجبناها فليس له الركوب من ذلك الموضع بل يسلمه إلى قاضي الموضع
~~الذي استعار إليه
# قلت الأصح
#
# | فرع أودعه ثوبا وقال إن شئت أن تلبسه فالبسه فهو بعد اللبس
# وقبله وديعة على الصحيح وقيل عارية لأنه مقبوض لتوقع نفع كالمقبوض بالسوم
# قال صاحب التقريب ولو قيل لا ضمان في السوم تخريجا من هذا لم يبعد
#
# | فرع استعار صندوقا فوجد فيه دراهم فهي أمانة عنده كما لو طيرت
# ثوبا في داره
# الحكم ms1310 الثاني تسلط المستعير على الانتفاع بحسب إذن المعير وفيه مسائل
# الأولى إذا أعاره أرضا للزراعة فإن بين ما يزرعه كقوله أعرتك لزراعة
~~الحنطة نظر إن لم ينهه عن غيرها فله أن يزرع الحنطة وما ضرره كضررها أو
~~دونه كالشعير وليس ( له ) أن يزرع ما فوقها كالذرة والقطن
# وإن نهاه عن غيرها لم يكن له زرع غيرها
# وحيث زرع ما ليس له فللمعير قلعه مجانا
# وإن أطلق ذكر الزراعة ولم يبين الزروع صحت الاعارة على الأصح ويزرع ما
~~شاء لاطلاق اللفظ
# والثاني لا يصح لتفاوت الضرر
# ولو قيل يصح ولا يزرع إلا أقل الأنواع ضررا لكان مذهبا
# الثانية إذا أعار للزراعة لم يكن له البناء ولا الغراس
# وإن أعار لأحدهما فله الزراعة وليس له الآخر على الأصح
# قلت حكى صاحب المهذب وغيره وجها أنه لا يجوز الزرع إذا استعار للبناء لأن
~~الزرع يرخي الأرض بخلاف البناء
# والصحيح الجواز
# والله أعلم
# الثالثة إذا كان المستعار لا ينتفع به إلا بجهة واحدة كالبساط الذي لا
~~يصلح إلا لأن يفرش فلا حاجة في إعارته إلى بيان الانتفاع وإن كان ينتفع به
~~بجهتين فصاعدا كالأرض تصلح للزراعة والبناء والغراس وكالدابة للركوب والحمل
~~فهل PageV04P435 تصح الاعارة مطلقا أم يشترط بيان جهة الانتفاع وجهان
# أصحهما عند الإمام والغزالي الثاني وقطع الروياني والبغوي بالأول
# قلت صحح الرافعي في المحرر الثاني
# والله أعلم
# فعلى الأول له أن ينتفع كيف شاء
# وقال الروياني ينتفع بما هو العادة فيه وهذا أحسن
# وعلى الثاني لو قال أعرتك لتنتفع به كيف شئت أو لتفعل به ما بدا لك
~~فوجهان
# الحكم الثالث الجواز
# فللمعير الرجوع متى شاء وللمستعير الرد متى شاء سواء العارية المطلقة
~~والمؤقتة إلا في صورتين
# الأولى إذا أعار أرضا لدفن ميت فدفن لم يكن له الرجوع ونبش القبر إلى أن
~~يندرس أثر المدفون وله سقي الاشجار التي فيها إن لم يفض إلى ظهور شىء من
~~بدن الميت وله الرجوع ما لم يوضع فيه الميت قال المتولي وكذا بعد الوضع ما
~~لم ms1311 يواره التراب
# قال ومؤنة الحفر إذا رجع بعد الحفر وقبل الدفن على ولي الميت ولا يلزمه
~~طمها
# قلت كذا هو في نسخ كتاب الإمام الرافعي رحمه الله وهو غلط في النقل عن
~~المتولي فإن المتولي قال إذا رجع في العارية بعد الحفر وقبل الدفن غرم لولي
~~الميت مؤنة الحفر لأنه بإذنه في الحفر أوقعه في التزام ما التزام وفوت عليه
~~مقصوده لمصلحة نفسه فهذا لفظ المتولي بحروفه وهو الصواب
# والله أعلم
# وإطلاق الإعارة لا يسلط على الدفن قطعا وإن كان يسلط على ما شاء من
~~المنافع على الوجهين كما سبق والفرق ظاهر
# PageV04P436 قلت في البيان وغيره أنه لو أعار أرضا ليحفر فيها بئرا صحت
~~العارية
# فإذا نبع الماء جاز للمستعير أخذه لأن الماء يستباح بالاباحة
# والله أعلم
# الصورة الثانية إذا أعاره جدارا لوضع الجذوع ففي جواز الرجوع وجهان
# فإن جوزناه فهل فائدته طلب الاجرة للمستقبل أم التخيير بينه وبين القلع
~~وضمان أرش النقص وجهان
# وقد سبق بيان هذا كله واضحا مع بيان الأصح في كتاب الصلح
# قلت ومن أحكامها أنه لو مات المعير أو جن أو أغمي عليه أو حجر عليه لسفه
~~انفسخت الإعارة كسائر العقود الجائزة
# وإن مات المستعير انفسخت أيضا لأن الاذن بالانتفاع إنما كان للمستعير دون
~~وارثه وإذا انفسخت وجب على المستعير ردها ذكر هذه الجملة المتولي
# والله أعلم
#
# | فصل إعارة الأرض للبناء أو الغراس ضربان مطلقة لم يبين لها مدة
# ومقيدة بمدة
# الأول المطلقة وللمستعير فيها أن يبني ويغرس ما لم يرجع المعير فإذا رجع
~~لم يكن له البناء والغراس
# ولو فعل وهو عالم بالرجوع قلع مجانا وكلف تسوية الأرض كالغاصب
# وإن كان جاهلا فوجهان كالوجهين فيما إذا حمل السيل نواة إلى أرضه فنبتت
# وأما ما بني وغرس قبل الرجوع فإن أمكن رفعه من غير نقص يدخله رفع وإلا
~~فينظر إن شرط عليه القلع مجانا عند رجوعه وتسوية الحفر لزمه فإن امتنع قلعه
~~المعير مجانا وإن شرط القلع دون التسوية PageV04P437 لم تلزمه التسوية لأن
~~شرط القلع ms1312 رضى بالحفر
# وإن لم يشرط القلع نظر إن أراده المستعير مكن منه لأنه ملكه ويلزمه تسوية
~~الحفر على الأصح
# قلت كذا صححه الجمهور أنه يلزمه تسوية الحفر هنا منهم القاضي أبو الطيب
~~في المجرد وصاحب الانتصار وغيرهما وبه قطع المحاملي في المقنع والروياني في
~~الحلية وهو الأصح
# ولا يغتر بتصحيح الرافعي في المحرر أنه لا يلزمه فإنه ضعيف نبهت عليه في
~~مختصر المحرر
# والله أعلم
# وإن لم يرده لم يكن للمعير قلعه مجانا لأنه محترم ولكن يتخير المعير
# وفيما يتخير فيه أوجه
# أحدها وبه قطع الإمام وأبو الحسن العبادي والغزالي يتخير بين ثلاث خصال
# إحداها أن يبقيه بأجرة يأخذها
# والثانية أن يقلع ويضمن أرش النقص وهو قدر التفاوت بين قيمته نابتا
~~ومقلوعا
# والثالثة أن يتملكه بقيمته فإن اختار خصلة أجبر عليها المستعير
# والثاني وبه قطع البغوي لا بد في الخصلة الأولى والثالثة من رضى المستعير
~~لأن الأولى إجارة والثالثة بيع
# والثالث يتخير بين خصلتين القلع وضمان الارش والتملك بالقيمة وبهذا قطع
~~أبو علي الزجاجي وأكثر العراقيين وغيرهم وهذا أصح في المذهب
# فعلى هذا لو امتنع من الخصلتين وبذل المستعير الاجرة لم يكن للمعير القلع
~~مجانا
# وإن لم يبذلها فكذلك على الأصح وبه قطع المخيرون بين الخصال الثلاث إذا
~~امتنع منها جميعا
# وما الذي يفعل فيه وجهان
# أحدهما وبه قال أبو علي الزجاجي يبيع الحاكم الأرض مع البناء أو الغراس
~~لفصل الخصومة
# وقال الأكثرون منهم المزني يعرض الحاكم عنهما إلى أن يختارا شيئا ويجوز
~~للمعير دخول الأرض والانتفاع بها والاستظلال بالبناء والشجر لأنه جالس في
~~ملكه وليس للمستعير دخولها للتفرج بغير إذن المعير ويجوز لسقي الاشجار
~~وإصلاح الجدار على الأصح صيانة لملكه عن PageV04P438 الضياع
# ووجه المنع أنه يشغل ملك غيره إلى أن يصل إلى ملكه
# وعلى الأول لو تعطلت المنفعة على صاحب الأرض بدخوله قال المتولي لا يمكن
~~إلا بالاجرة ولكل واحد من المعير والمستعير بيع ملكه للآخر وللمعير بيع
~~ملكه لثالث ثم يتخير المشتري تخير المعير وهل للمستعير بيع البناء ms1313 والغراس
~~لثالث وجهان
# أصحهما الجواز
# فعلى هذا يتنزل المشتري منزلة المستعير وللمعير الخيار كما سبق وللمشتري
~~فسخ البيع إن جهل الحال
# ولو اتفق المعير والمستعير على بيع الأرض بما فيها بثمن واحد فقد قيل هو
~~كما لو كان لهذا عبد ولهذا عبد فباعاهما بثمن واحد والمذهب القطع بالجواز
~~للحاجة
# ثم كيف يوزع الثمن هنا وفيما إذا باعهما الحاكم على أحد الوجهين قال
~~المتولي هو على الوجهين فيما إذا غرس الراهن الأرض المرهونة
# وقال البغوي يوزع على الأرض مشغولة بالغراس أو البناء وعلى ما فيها وحده
~~فحصة الأرض للمعير وحصة ما فيها للمستعير وحكم الدخول والانتفاع والبيع على
~~ما ذكرنا في ابتداء الرجوع إلى الاختيار وفيما إذا امتنعا من الاختيار
~~وأعرض القاضي عنهما سواء
# الضرب الثاني المقيدة بمدة
# وللمستعير البناء والغراس في المدة إلا أن يرجع المعير وله أن يجدد كل
~~يوم غرسا وبعد انقضاء المدة ليس له إحداث البناء والغراس
# وإذا رجع المعير قبل المدة أو بعده فالحكم كما لو رجع في الضرب الأول لكن
~~هنا وجه أنه لا يتمكن من الرجوع قبل المدة وقول أنه إذا رجع بعد المدة فله
~~القلع مجانا نقله الساجي واختاره الروياني
# والمذهب الأول
# PageV04P439
# | فرع قال المتولي إذا بنى أحد الشريكين أو غرس في الأرض
# بإذن صاحبه ثم رجع صاحبه لم يكن له القلع بأرش النقص لأنه يتضمن قلع بناء
~~المالك في ملكه وليس له أن يتملك بالقيمة لأن للباني في الأرض مثل حقه لكن
~~له الابقاء بأجرة
# فإن لم يبذلها الباني فهل يباع أو يعرض عنهما فيه ما سبق
# قلت كذا قال المتولي فإن لم يبذلها الباني وكان ينبغي أن يقول فإن لم يرض
~~بها الشريك فإن بذل الباني ليس بشرط على المختار كما تقدم ولو بنى أو غرس
~~بغير إذن شريكه قلعه مجانا وسيأتي بيانه في بناء المشتري في المشفوع
# والله أعلم
#
# | فصل أعار للزرع فزرعها فرجع قبل إدراك الزرع فإن كان مما يعتاد
# قطعه كلف قطعه وإلا فأوجه أحدها للمعير أن يقلع ms1314 ويغرم أرش النقص
# والثاني له تملكه بالقيمة قاله القاضي أبو الطيب
# والثالث وهو الصحيح لا تثبت واحدة من هاتين الخصلتين لأن للزرع أمدا
~~بخلاف البناء والغراس فعلى هذا يلزم المعير إبقاؤه إلى أوان حصاده وهل له
~~الأجرة وجهان
# أحدهما لا وهو منقول عن المزني واختاره الروياني لأن منفعة الأرض إلى
~~الحصاد كالمستوفاة
# وأصحهما نعم لأنه إنما أباح له المنفعة إلى وقت الرجوع فأشبه من أعار
~~دابة إلى بلد ثم رجع في الطريق فإن عليه نقل متاعه إلى مأمن بأجرة المثل
# ولو أعار PageV04P440 لزرع مدة فانقضت والزرع غير مدرك فإن كان ذلك
~~لتقصيره في الزراعة بالتأخير قلع مجانا وإلا فهو كما لو أعار مطلقا
#
# | فرع لو أعار للفسيل قال الشيخ أبو محمد إن كان ذلك مما
# فهو كالزرع وإلا فكالبناء
#
# | فرع قال البغوي إذا أعار للزرع مطلقا لم يزرع إلا زرعا واحدا
# لو أعار للغراس فغرس وقلعه لا يغرس بعده إلا بإذن جديد
# وهذا بين أن قولنا المستعير للبناء والغراس مطلقا يبني ويغرس ما لم يرجع
~~المعير معناه البناء المأذون فيه وهو مرة واحدة إلا إذا كان قد صرح له
~~بالتجديد مرة بعد أخرى
#
# | فصل إذا حمل السيل حبات أو نوى لغيره إلى أرضه لزمه ردها
# إن عرفه وإلا فيدفعها إلى القاضي ولو نبتت في أرضه فوجهان
# أحدهما لا يجبر مالكها على قلعها لأنه غير متعد
# فعلى هذا هو مستعير فينظر في النابت أهو شجر أم زرع ويكون الحكم على ما
~~سبق
# وأصحهما يجبر لأن المالك لم يأذن فهو كما لو انتشرت أغصان شجرة في هواء
~~دار غيره فله قطعها
# ولو حمل ما لا قيمة له كنواة واحدة أو حبة فهل هي لمالك الأرض لأن التقوم
~~حصل PageV04P441 في ملكه أم لمالك الحبة لأنها كانت محرمة الأخذ وجهان
# فعلى الثاني في قلع النابت الوجهان
# قلت الأصح كونها لمالك الحبة وهذا في حبة ونواة لم يعرض عنها مالكها أما
~~إذا أعرض عنها أو ألقاها فينبغي القطع بكونها لصاحب الأرض
# والله أعلم
# ولو قلع ms1315 صاحب الشجرة شجرته لزمه تسوية الأرض لأنه لتخليص ملكه
#
# | فصل في الاختلاف وفيه مسائل
# الأولى قال راكب الدابة لمالكها أعرتنيها
# فقال بل أجرتكها مدة كذا بكذا فتارة يختلفان والدابة باقية وتارة (
~~يختلفان ) وهي تالفة
# الحال الأول الباقية وهو ضربان
# أحدهما يختلفان بعد مضي مدة لمثلها أجرة
# والثاني قبلها
# فالأول نص فيه أن القول قول الراكب بيمينه
# ونص فيما إذا زرع أرض غيره واختلفا هكذا أن القول قول صاحب الأرض
# والله أعلم
# وللأصحاب طريقان
# أحدهما تقرير النصين واختاره القفال لأن الدواب تكثر فيها الاعارة بخلاف
~~الأرض وأصحهما عند الجمهور وبه قال المزني والربيع وابن سريج فيهما قولان
# أظهرهما القول قول المالك فعلى هذا كيف يحلف وجهان
# قال الشيخ أبو محمد وطائفة يحلف على نفي الاعارة ولا يتعرض لاثبات الاجرة
~~PageV04P442 لأنه مدع فيها
# وقال العراقيون والقاضي والأكثرون يتعرض لاثبات الاجرة مع نفي الاعارة
# فعلى الأول إذا حلف استحق أقل الامرين من أجرة المثل والمسمى
# وعلى الثاني أوجه
# أحدها يستحق المسمى
# والثاني أقل الأمرين
# وأصحها وهو نصه في الام أجرة المثل
# فلو نكل المالك عن اليمين لم يحلف الراكب والزارع لأنهما لا يدعيان حقا
~~على المالك وإنما يدعيان الاعارة وليست لازمة
# وعن القاضي حسين رمز إلى أنهما يحلفان للتخلص من الغرم أما إذا قلنا
~~القول قول الراكب والزارع فإن حلف على نفي الاجارة كفاه وبرىء وإن نكل ردت
~~اليمين على المالك واستحق بيمينه المسمى على الصحيح وعلى الشاذ أجرة المثل
# الضرب الثاني أن يقع الاختلاف قبل مضي مدة لها أجرة فالقول قول الراكب
~~بيمينه
# فإذا حلف على الإجارة سقطت دعوى الأجرة وردت العين إلى المالك
# وإن نكل حلف المالك يمين الرد واستحق الأجرة
# وإنما لم يجر القولان لأن الراكب لا يدعي لنفسه حقا ولم تتلف المنافع على
~~المالك
# الحال الثاني أن تكون الدابة تالفة فإن تلفت قبل مضي مدة لها أجرة
~~فالراكب مقر بالقيمة والمالك ينكرها ويدعي الاجرة فيخرج على الخلاف السابق
~~في كتاب الاقرار أن اختلاف الجهة هل يمنع الأخذ إن قلنا ms1316 نعم سقطت القيمة
~~برده
# وفيمن القول قوله في الأجرة الطريقان في الحال الأول
# وإن قلنا لا فإن كانت الاجرة مثل القيمة أو أقل أخذها بلا يمين
# وإن كانت أكثر أخذ قدر القيمة
# وفي المصدق في الزائد الخلاف السابق
# المسألة الثانية قال المتصرف أعرتني هذه الدابة أو الأرض فقال المالك بل
~~غصبتنيها فإن لم تمض مدة لها أجرة فلا معنى للمنازعة فيرد المال إلى مالكه
# وإن مضت مدة لها أجرة فنقل المزني أن القول قول المستعير
# وللأصحاب PageV04P443 طرق
# أصحها أنها على الطريقين في المسألة الأولى ففي طريق يفرق بين الأرض
~~والدابة
# وفي طريق هما على قولين
# والطريق الثاني القطع بأن القول قول المتصرف لأن الظاهر أنه تصرف بحق
# والثالث القطع بأن القول قول مالكه لأن الأصل عدم إذنه
# ومن قال بهذا خطأ المزني في النقل
# قال الشيخ أبو حامد لكنه ضعيف لأن الشافعي رضي الله عنه نص في الأم على
~~ما نقله المزني هذا إذا كانت العين باقية
# فلو تلفت نظر إن تلفت بعد مدة لها أجرة فالمالك يدعي أجرة المثل والقيمة
~~بالغصب والمتصرف ينكر الاجرة ويقر بالقيمة بجهة العارية فالحكم في الاجرة
~~على ما ذكرنا عند بقاء العين
# وأما القيمة فقال البغوي إن قلنا اختلاف الجهة يمنع الأخذ لم يأخذها إلا
~~باليمين وإلا فإن قلنا العارية تضمن ضمان الغصب أو لم نقل به وكانت القيمة
~~يوم التلف أكثر أخذها بلا يمين وإن كانت يوم التلف أقل أخذها بلا يمين وفي
~~الزيادة يحتاج إلى اليمين
# وإن هلكت قبل مدة لها أجرة لزمه القيمة
# ثم قياس ما ذكره البغوي أنا إن جعلنا اختلاف الجهة مانعا من الأخذ حلف
~~وإلا فيأخذ بلا يمين ومقتضى كلام الامام أن لا يخرج على ذلك الخلاف لا هذه
~~الصورة ولا ما إذا كان الاختلاف بعد مدة لها أجرة قال لأن العين متحدة ولا
~~أثر للاختلاف في الجهة مع اتحاد العين
# والأول أصح
# الثالثة قال المالك غصبتنيها وقال المتصرف بل أجرتني فالمذهب أنه إن كانت
~~العين باقية ولم ms1317 تمض مدة لها أجرة فالمصدق المالك
# فإذا حلف استرد المال
# وإن مضت مدة لها أجرة فالمالك يدعي أجرة المثل والمتصرف يقر بالمسمى
# فإن استويا أو كانت أجرة المثل أقل أخذ بلا يمين
# وإن كانت أجرة المثل أكثر أخذ قدر المسمى بلا يمين والزيادة باليمين
# قال البغوي ولا يجيء هنا خلاف اختلاف الجهة كما لو ادعى المالك فساد
~~الاجارة والمتصرف صحتها PageV04P444 يحلف المالك ويأخذ أجرة المثل
# وإن كان الاختلاف بعد بقاء العين في يد المتصرف مدة وتلفها فالمالك يدعي
~~أجرة المثل والقيمة والمتصرف يقر بالمسمى وينكر القيمة فللمالك أخذ ما يقر
~~به بلا يمين
# وأخذ ما ينكره باليمين
# الرابعة قال المالك غصبتني وقال ( صاحب اليد ) بل أودعتني حلف المالك على
~~الأصح وأخذ القيمة إن تلف المال وأجرة المثل إن مضت مدة لها أجرة
# الخامسة قال الراكب أكريتنيها وقال المالك بل أعرتكها والدابة باقية
~~فالقول قول المالك في نفي الاجارة
# فإذا حلف استردها
# فإن نكل حلف الراكب واستحق الامساك
# ثم إن مضت مدة لها أجرة فالراكب يقر بالاجرة والمالك ينكرها ولا يخفى
~~حكمه
# وإن كان هذا الاختلاف بعد هلاك الدابة فإن هلكت عقب القبض فالمذهب أن
~~المالك يحلف ويأخذ القيمة لأن الراكب أتلفها ويدعي مسقطا
# وخرج قول في المسألة الأولى أن القول قول الراكب لأن الأصل براءته وإن
~~تلفت بعد مدة لها أجرة فالمالك يدعي القيمة وينكر الاجرة والراكب يقر
~~بالأجرة وينكر القيمة
# فإن قلنا اختلاف الجهة يمنع الأخذ حلف وأخذ القيمة ولا عبرة باقرار
~~الراكب
# وإن قلنا لا يمنع وهو الأصح فإن كانت القيمة والأجرة سواء أو كانت القيمة
~~أقل أخذها بلا يمين
# وإن كانت القيمة أكثر أخذ الزيادة باليمين
#
# | فرع استعمل المستعير العارية بعد رجوع المعير وهو جاهل بالرجوع
# PageV04P445
# | فرع مات المستعير يلزم ورثته الرد وإن لم يطالب المعير
# قلت قال أصحابنا الرد الواجب والمبرىء هو أن يسلم العين إلى المالك أو
~~وكيله في ذلك
# فلو رد الدابة إلى الاصطبل أو الثوب ونحوه إلى البيت الذي أخذه منه لم
~~يبرأ ms1318 من الضمان وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الغصب بيان هذا واضحا
# ولو رد الدابة إلى دار المعير فلم يجده فسلمها إلى زوجته أو ولده فإن
~~سلمها المتسلم إلى المدعي فضاعت فالمعير بالخيار إن شاء ضمن المستعير وإن
~~شاء غرم الزوجة أو الولد
# فإن غرم المستعير رجع عليهما وإن غرمهما
# لم يرجعا على المستعير والله أعلم PageV04P446
# | كتاب الغصب
# للأصحاب رحمهم الله عبارات في معنى الغصب
# إحداها أنه أخذ مال الغير على جهة التعدي وربما قيل الاستيلاء على مال
~~الغير
# الثانية وهي أعم من الأولى أنه الاستيلاء على مال الغير بغير حق
# واختار الامام هذه العبارة وقال لا حاجة إلى التقييد بالعدوان بل يثبت
~~الغصب وحكم من غير عدوان كما لو أودع ثوبا عند رجل ثم جاء المالك فأخذ ثوبا
~~للمودع وهو يظنه ثوبه أو لبسه المودع على ظن أنه ثوبه
# الثالثة وهي أعم من الأوليين أن كل مضمون على ممسكه فهو مغصوب كالمقبوض
~~بالبيع الفاسد والوديعة إذا تعدى فيها المودع الرهن إذا تعدى فيه المرتهن
# وأشبه العبارات وأشهرها هي الأولى
# وفي الصورة المذكورة الثابت حكم الغصب لا حقيقته
# قلت كل هذه العبارات ناقصة فإن الكلب وجلد الميتة وغيرهما مما ليس بمال
~~لا يدخل فيها مع أنه يغصب وكذلك الاختصاصات بالحقوق فالاختيار أنه
~~الاستيلاء على حق الغير بغير حق
# والله أعلم
# وقد تظاهرت نصوص الكتاب والسنة وإجماع الأمة على تحريم الغصب وفيه بابان
# الأول في الضمان وفيه أربعة أطراف
# PageV05P003 الأول في الموجب للضمان والغصب وإن كان موجبا للضمان فلا
~~ينحصر الموجب فيه بل الاتلاف أيضا مضمن وكذلك الاستعارة والاستيام وغيرهما
~~والاتلاف يكون بالمباشرة أو بالتسبب وماله مدخل في الهلاك فقد يضاف إليه
~~الهلاك حقيقة وقد لا
# وما لا يقصد فقد بتحصيله حصول ما يضاف إليه الهلاك حقيقة وقد لا لأن الذي
~~يضاف إليه الهلاك يسمى علة والاتيان به مباشرة وما لا يضاف إليه الهلاك
~~ويقصد بتحصيله ما يضاف إليه يسمى سببا والاتيان به تسببا
# وهذا القصد والتوقع قد يكون لتأثيره ms1319 بمجرده فيه وهو علة العلة وقد يكون
~~بإنضمام أمور إليه وهي غير بعيدة الحصول
# فمن المباشرة القتل والأكل والاحراق
# ومن التسبب الاكراه على أتلاف مال الغير
# ومنه ما إذا حفر بئرا في محل عدوان فتردت فيها بهيمة أو عبد أو حر فإن
~~رداه غيره فالضمان على المباشرة المردي لأن المباشر مقدمة على السبب وسيأتي
~~تمام هذا وبيان محل العدوان في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو فتح رأس زق فضاع ما فيه نظر إن كان ( مطروحا )
# ما فيه بالفتح ضمن
# وإن كان منتصبا لا يضيع ما فيه لو بقي كذلك لكنه سقط نظر إن سقط بفعله
~~بأن كان يحرك الوكاء ويجذبه حتى أفضى إلى السقوط ضمن وكذا لو سقط بما يقصد
~~تحصيله بفعله بأن فتح رأسه فأخذ ما فيه في التقاطر شيئا فشيئا حتى ابتل
~~أسفله وسقط ضمن
# وإن سقط بعارض كزلزلة أو هبوب ريح أو وقوع طائر فلا ضمان ولو فتح رأسه
~~فأخذ ما فيه في الخروج ثم جاء آخر ونكسه مستعجلا فضمان الخارج بعد النكس هل
~~هو PageV05P004 عليهما كالجارحين أم على الثاني فقط كالحاز مع الجارح فيه
~~وجهان
# أصحهما الثاني
# هذا إذا كان ما في الزق مائعا
# فإن كان جامدا فطلعت الشمس فأذابته وضاع أو ذاب بمرور الزمان وتأثير
~~حرارة الريح فيجب الضمان على الأصح
# ويجري الوجهان فيما لو أزال أوراق العنب وجرد عناقيده للشمس فأفسدتها
~~وفيما لو ربح شاة رجل فهلكت سخلتها أو حمامة فهلك فرخها لفقد ما يصلح لهما
# ولو جاء آخر وقرب نارا من الجامد فذاب وضاع فوجهان
# أحدهما لا ضمان على واحد منهما وأصحهما يضمن الثاني
# ويجري الوجهان فيما لو قرب الفاتح ايضا النار وفيما لو كان رأس الزق
~~مفتوحا فجاء رجل وقرب منه النار
#
# | فرع لو حل رباط سفينة فغرقت بالحل ضمن ولو غرقت بحادث كهبوب
# أو غيره لم يضمن
# وإن لم يظهر حادث فوجهان
# وليكن الأمر كذلك في مسألة الزق إذا لم يظهر حادث لسقوطه
#
# | فرع فتح قفصا عن طائر ms1320 وهيجه حتى طار ضمنه
# فإن لم يزد على الفتح فثلاثة أقوال
# أظهرها إن طار في الحال ضمن وإلا فلا
# والثاني يضمن مطلقا
# والثالث لا يضمن مطلقا
# وفي ما جمع في فتاوى القفال تفريعا على وجوب الضمان إذا طار في الحال أنه
~~لو وثبت هرة بمجرد فتح القفص ودخلته وقتلت الطائر لزمه الضمان لأنه في معنى
~~إغراء الهرة وأنه لو كان القفص مغلقا فاضطرب بخروج الطائر وسقط فانكسر لزم
~~الفاتح ضمانه
# وأنه لو كسر الطائر في خروجه PageV05P005 قارورة رجل لزمه ضمانها لأن فعل
~~الطائر منسوب إليه وأنه لو كان شعير في جراب مشدود الرأس بجنبه حمار ففتح
~~رأسه فأكله الحمار في الحال لزم الفاتح ضمانه ولو حل رباط بهيمة أو فتح باب
~~الاصطبل فخرجت وضاعت فالحكم على ما ذكرنا في القفص
# ولو خرجت في الحال وأتلفت زرع رجل قال القفال إن كان نهارا لم يضمن
~~الفاتح وإن كان ليلا ضمن كدابة نفسه
# وقال العراقيون لا يضمن إذ ليس عليه حفظ بهيمة الغير عن الزروع
# قلت قطع ابن كج بما قاله القفالوالله أعلم ولو حل قيد العبد المجنون أو
~~فتح باب السجن فذهب فهو كما لو حل رباط البهيمة
# وإن كان العبد عاقلا نظر إن لم يكن آبقا فلا ضمان لأن له إختيارا صحيحا
~~فذهابه محال عليه وإن كان آبقا فلا ضان أيضا على الأصح وقيل هو كحل رباط
~~البهيمة ففيه التفصيل
#
# | فرع لو وقع طائر على جداره فنفره لم يضمن لأنه كان ممتنعا
# ولو رماه في الهواء فقتله ضمنه سواء هواء داره وغيره إذ ليس له منع
~~الطائر من هواء ملكه
#
# | فرع لو فتح باب الحرز فسرق غيره أو دل سارقا فسرق أو
# فغصب أو بنى دارا فألقت الريح فيها ثوبا وضاع فلا ضمان عليه ولو حبس
~~المالك عن ماشيته جتى تلفت فلا ضمان لأنه لم يتصرف في المال كذا قالوه
~~PageV05P006 ولعل صورته فيما إذا لم يقصد منعه عن الماشية وإنما قصد حبسه
~~فأفضى الأمر إلى هلاكها لأن المتولي قال لو ms1321 كان له زرع ونخيل وأراد سوق
~~الماء إليها فمنعه ظالم من السقي حتى فسدت ففي الضمان الوجهان فيما لو فتح
~~الزق عن جامد فذاب بالشمس وضاع
# قلت الأصح في صورتي الحبس عن الماشية والسقي أنه لا ضمان بخلاف فتح الزق
~~لما ذكرنا أنه لم يتصرف في المال
# والله أعلم ولو غصب هادي القطيع فتبعه القطيع أو غصب البقرة فتبعها العجل
~~لم يضمن القطيع والعجل على الأصح
#
# | فرع لو نقل صبيا حرا إلى مضيعة فاتفق سبع فافترسه فلا ضمان
# الهلاك على اختيار الحيوان ومباشرته
# ولو نقله إلى مسبعة فأفترسه سبع فلا ضمان أيضا هذا هو المذهب والمعروف في
~~كتب لأصحاب وذكر الغزالي فيه وجهين وليس بمعروف
#
# | فصل إثبات اليد العادية سبب للضمان وينقسم إلى مباشرة بأن يغصب الشىء
# لأن إثبات اليد على الأصول سبب لاثباتها على الفروع فيكون ولد المغصوب
~~وزوائده مغصوبة
# PageV05P007 ثم إثبات اليد العادية يكون في المنقول والعقار
# أما المنقول فالأصل فيه النقل لكن لو ركب دابة غيره أو جلس على فراش غيره
~~ولم ينقله ففي كونه غاصبا ضامنا وجهان
# أصحهما نعم سواء قصد الاستيلاء أم لا
# قال المتولي وهذا إذا كان المالك غائبا أما إذا كان حاضرا فإن أزعجه وجلس
~~على الفراش أو لم يزعجه وكان بحيث يمنعه من رفعه والتصرف فيه فيضلنه قطعا
~~وقياس ما يأتي إن شاء الله تعالى في نظيره من العقار أن لا يكون غاصبا إلا
~~لنصفه
# وأما العقار فإن كان مالكه فيه فأزعجه ظالم ودخل الدار بأهله على هيئة من
~~يقصد السكن فهو غاصب سواء قصد الإستيلاء أم لا لأن وجود الاستيلاء يغني عن
~~قصده ولو سكن بيتا من الدار ومنع المالك منه دون باقي الدار فهو غاصب لذلك
~~البيت دون باقي الدار
# وإن أزعج المالك ولم يدخل الدار فالمذهب والذي يدل عليه كلام جماهير
~~الأصحاب أنه غاصب فلم يعتبروا في الغصب إلا الاستيلاء ومنع المالك عنه وقال
~~الغزالي لا يكون غصبا واعتبر دخول الدار في غصبها أما إذا لم يزعج المالك
~~ولكن ms1322 دخل واستولى معه فهو غاصب لنصف الدار لاجتماع يدهما واستيلائهما فإن
~~كان الداخل ضعيفا والمالك قوي لا يعد مثله مستوليا عليه لم يكن غاصبا لشىء
~~من الدار ولا اعتبار بقصد ما لا يتمكن من تحقيقه
# أما إذا لم يكن هناك مالك فدخل على قصد الاستيلاء فهو غاصب وإن كان ضعيفا
~~وصاحب الدار قويا لأن الاستيلاء حاصل في الحال وأثر قوة المالك إنما هو
~~سهولة إزالته والانتزاع من يده فصار كما لو سلب قلنسوة ملك فإنه غاصب وإن
~~سهل على المالك انتزاعها
# وفي وجه لا يكون غصبا لأن مثله في العرف يعد هزءا ولا يعد استيلاء وهو
~~شاذ ضعيف وإن دخل لا على قصد الاستيلاء بل لينظر هل يصلح له أو غير ذلك لم
~~يكن غاصبا
# قال المتولي لكن لو انهدمت في تلك الحال هل يضمنها وجهان
# أحدهما نعم كما لو أخذ منقولا من PageV05P008 بين يدي مالكه لينظر هل
~~يصلح له ليشتريه فتلف في تلك الحال فأنه يضمنه
# وأصحهما لا لأن اليد على المنقول حقيقة
# ولو اقتطع قطعة أرض ملاصقة لأرضه وبنى عليها حائطا وأضافها إلى ملكه
~~ضمنها لوجود الاستيلاء
#
# | فصل فيما إذا انبنت على يد الغاصب يد أخرى قد سبق معظم
# كتاب الرهن وحاصله أن كل يد ترتبت على يد الغاصب فهي يد ضمنان فيتخير
~~المالك عند التلف بين مطالبة الغاصب ومن ترتبت يده على يده سواء علم
~~المغصوب أم لا لأنه أثبت يده على مال غيره بغير إذنه فالجهل ليس مسقطا
~~للضمان
# ثم الثاني أن علم الغصب فهو غاصب من الغاصب فيطالب بكل ما يطالب به
~~الغاصب وإن تلف المغصوب في يده فقرار الضمان عليه
# فاذا غرم لا يرجع على الأول وإذا غرم الأول رجع عليه هذا إذا لم تختلف
~~قيمته في يدهما أو كانت في يد الثاني أكثر فلو كانت في يد الأول أكثر لم
~~يطالب بالزيادة إلا الأول وتستقر عليه
# أما إذا جهل الثاني الغصب فإن كانت اليد في وضعها يد ضمان كالعارية استقر
~~الضمان على الثاني ms1323
# وإن كانت يد أمانة كالوديعة استقر على الغاصب على المذهب
# وفي وجه تستقر على المودع وفي وجه لا يطالب المودع أصلا وقد سبق بيان هذا
~~الفصل في أواخر الباب الثالث من كتاب الرهن بزيادة على هذا والقرض معدود من
~~أيدي الضمان
# ولو وهب المغصوب فهل القرار على الغاصب لأنها ليس يد ضمان أم على المتهب
~~لأنه أخذه للتملك قولان
# أظهرهما الثاني
# PageV05P009 ولو زوج المغصوبة فتلفت عند الزوج فالمذهب أنه لا يطالب
~~الزوج بقيمتها قطعا
# وقيل كالمودع
#
# | فرع إذا أتلف القابض من الغاصب نظر إن استقل بالاتلاف فقرار الضمان
# عليه
# وإن حمله الغاصب عليه بأن غصب طعاما فقدمه إليه ضيافة فأكله فالقرار على
~~الاكل أن كان على عالما وكذا إن كان جاهلا على الأظهر المشهور في الجديد
# فعلى هذا إن ضمنه لم يرجع على الغاصب وإن ضمن الغاصب رجع عليه
# وعلى القول الاخر بالعكس هذا إذا قدمه إليه وسكت
# فإن قال هو ملكي فإن ضمن الاكل ففي رجوعه على الغاصب القولان
# وإن ضمن الغاصب فالمذهب أنه لا يرجع قطعا لأنه معترف بأنه مظلوم فلا يرجع
~~على غير ظالمه
# وقال المزني يرجع عليه وغلطه الأصحاب
# ولو وهب المغصوب فأتلفه المتهب فالقولان وأولى بالاستقرار على المتهب
#
# | فرع لو قدم الطعام المغصوب إلى عبد إنسان فأكله فإن جعلنا القرار
# على الحر الاكل فهذه جناية من العبد يباع فيها وإلا فلا يباع وإنما يطالب
~~الغاصب كما لو قدم شعيرا مغصوبا إلى بهيمة بغير إذن مالكها
#
# | فرع غصب شاة وأمر قصابا بذبحها جاهلا بالحال فقرار ضمان النقص على
# الغاصب PageV05P010 ولا يخرج على القولين في آكل الطعام لأنه ذبح الغاصب
~~وهناك انتفع بأكله
#
# | فرع لو أمر الغاصب رجلا باتلاف المغصوب بالقتل والاحراق ونحوهما ففعله
~~جاهلا
# بخلاف الاكل ولا أثر للتغرير مع التحريم وقيل على القولين
#
# | فرع قدم المغصوب إلى مالكه فأكله جاهلا بالحال فإن قلنا في التقديم
# إلى الاجنبي القرار على الغاصب لم يبرأ من الضمان
# وإلا فيبرأ وربما نصر العراقيون الاول
# ونقل الإمام عن الاصحاب إن ms1324 البراءة هنا أولى من الاستقرار على الاكل
# ولو أودعه للمالك أو رهنه عنده أو أجره إياه جاهلا بالحال فتلف عنده لم
~~يبرأ من الضمان على المذهب وقيل بالقولين
# ولو باعه للمالك أو أقرضه أو أعاره فتلفت عنده برىء الغاصب
# ولو دخل المالك دار الغاصب فأكل طعاما يظنه للغاصب فكان هو المغصوب برىء
~~الغاصب ولو صال العبد المغصوب على مالكه فقتله المالك للدفع لم يبرأ الغاصب
~~سواء علم أنه عبده أم لا لأن الاتلاف بهذه الجهة كاتلاف العبد نفسه ولهذا
~~لو كان العبد لغيره لم يضمنه
# وفي وجه يبرأ عند العلم لاتلافه مال نفسه لمصلحته وهو ضعيف
#
# | فرع زوج المغصوبة بمالكها جاهلا فتلفت عنده فهو كما لو أودعها عنده
# فتلفت PageV05P011 فلو استولدها نفذ الاستيلاد وبرء الغاصب على المذهب
# ولو قال الغاصب للمالك أعتق هذا فأعتقه جاهلا نفذ العتق على الأصح لأنه
~~لا يبطل بالجهل فعلى هذا يبرأ الغاصب على الأصح لعود مصلحة العتق إليه
# وعلى الثاني لا يبرأ فيطالبه بقيمته
# ولو قال أعتقه عني ففعل جاهلا ففي نفوذ العتق وجهان إن نفذ ففي وقوعه عن
~~الغاصب وجهان
# الصحيح المنع
# ولو قال المالك للغاصب أعتقه عني أو مطلقا فأعتقه عتق وبرىء الغاصب
# الطرف الثاني في المضمون قال الأصحاب رحمهم الله المضمون هو المعصوم وهو
~~قسمان
# أحدهما ما ليس بمال وهو الاحرار فيضمنون بالجناية على النفس والطرف
~~بالمباشرة تارة وبالتسبب أخرى وتفصيله في كتاب الديات
# الثاني ما هو مال وهو نوعان أعيان ومنافع
# والأعيان ضربان حيوان وغيره
# والحيوان صنفان آدمي وغيره
# أما الادمي فيضمن النفس والطرف من الرقيق بالجناية كما يضمن الحر ويضمن
~~أيضا باليد العادية
# وبدل نفسه قيمته بالغة ما بلغت سواء قتل أو تلف تحت اليد العادية
# وأما الأطراف والجراحات فما كان منها لا يتقدر واجبه في الحر فواجبه في
~~الرقيق ما نقص من قيمته سواء حصل بالجناية أو فات تحت اليد العادية وما كان
~~مقدرا في الحر ينظر إن حصل بجناية فقولان
# الجديد الأظهر أنه يتقدر من الرقيق أيضا والقيمة ms1325 في حقه كالدية في حق
~~الحر فيجب في يد العبد نصف قيمته كما يجب في يد الحر نصف ديته وعلى هذا
~~القياس
# والقديم الواجب ما نقص من قيمته كسائر الاموال
# وأما ما يتلف تحت اليد العادية كمن غصب عبدا فسقطت يده بآفة سماوية
~~فالواجب فيه ما ينقص على الصحيح
# وفي وجه إن كان النقص أقل من المقدر وجب مايجب على الجاني فعلى
~~PageV05P012 الجديد لو قطع الغاصب المغصوب لزمه اكثر الامرين من نصف القيمة
~~والارش
# لو قطع يديه فعليه كمال القيمة
# وكذا لو قطع أنثييه فزادت قيمته
# ولو كان الناقص بقطع الغاصب ثلثي قيمته وجب ثلثا قيمته على القولين
# أما على القديم فلأنه قدر النقص
# وأما على الجديد فالنصف بالجناية والسدس باليد العادية
# ولو كان النقص بسقوط اليد بآفة ثلث القيمة فهو الواجب على القديم وكذا
~~على الجديد تفريعا على الصحيح وعلى الوجه الاخر الواجب نصف قيمته
# والمكاتب والمستولدة والمدبر حكمهم في الضمان حكم القن
# الصنف الثاني غير الادمي من الحيوان فيجب فيه باليد والجناية قيمته وفي
~~ما تلف من أجزائه ما نقص من قيمته ويستوي فيه الخيل والابل والحمير وغيرها
# الضرب الثاني غير الحيوان وهو منقسم إلى مثلي ومتقوم وسيأتي ضبطهما
~~وحكمهما في الطرف الثالث إن شاء الله تعالى
# النوع الثاني المنافع وهي أصناف
# منها منافع الأموال من العبيد والثياب والأرض وغيرها وهي مضمونة بالتفويت
# والفوات تحت اليد العادية فكل عين لها منفعة تستأجر لها يضمن منفتها إذا
~~بقيت في يده مدة لها أجرة حتى لو غصب كتابا وأمسكه مدة وطالعه أو مسكا فشمه
~~أو لم يشمه لزمه أجرته
# ولو كان العبد المغصوب يعرف صنائع لزمه أجرة أعلاها أجرة ولا يلزمه أجر
~~الجميع
# ولو استأجر عينا لمنفعة فاستعملها في غيرها ضمنها
# قلت ذكر القاضي أبو الطيب في تعليقه أنه لو غصب أرضا ولم يزرعها وهي مما
~~تنقص بترك الزرع كأرض البصرة وشبهها فإنها إذا لم تزرع نبت فيها
~~PageV05P013 الدغل والحشيش كان عليه رد الحشيش وأجرة الأرض ولم يذكر القاضي
~~أرش ms1326 النقص
# والظاهر أنه يجب
# والله أعلم ومنها منفعة البضع فلا تضمن بالفوات تحت اليد لان اليد لا
~~تثبت عليها ولهذا يزوج السيد المغصوبة ولا يؤجرها كما لا يبيعها وكذا لو
~~تداعى رجلان نكاح امرأة ادعيا عليها ولا يدعي كل واحد منهما على الاخر وإن
~~كانت عنده
# وإذا أقرت لأحدهما حكم بأنها زوجه وذلك يدل على أن اليد لها ولأن منفعة
~~البضع تستحق إستحقاق ارتفاق للحاجة وسائر المنافع تستحق استحقاق ملك تام
# ولهذا من ملك منفعة بالاستئجار ملك نقلها إلى غيره بعوض أو بغيره والزوج
~~لا يملك نقل منفعة البضع
# فأما إذا فوت منفعة البضع بالوطء فيضمن مهر المثل وسيأتي تفريعه في الفصل
~~الثالث من الباب الثاني إن شاء الله تعالى
# ومنها منفعة بدن الحر وهي مضمونة بالتفويت
# فإذا قهر حرا وسخره في عمل ضمن أجرته
# وإن حبسه وعطل منافعه لم يضمنها على الأصح لأن الحر لا يدخل تحت اليد
~~فمنافعه تفوت تحت يده بخلاف المال وقال ابن أبي هريرة يضمنها ويقرب من
~~الوجهين الخلاف في صورتين
# إحداهما لو إستأجر حرا وأراد أن يؤجره هل له ذلك والثانية إذ أسلم الحر
~~المستأجر نفسه ولم يستعمله المستأجر إلى انقضاء المدة التي استأجره فيها هل
~~تتقرر أجرته قال الأكثرون له أن يؤجره وتتقرر أجرته
# وقال القفال لا يؤجره ولا تتقرر أجرته لأن الحر لا يدخل تحت اليد ولا
~~تحصل منافعه في يد المستأجر ويدخل ضمانه إلا عند وجودها هكذا ذكر الأصحاب (
~~توجيه ) الخلاف في المسائل الثلاث ولم يجعلوا دخول الحر تحت اليد مختلفا
~~فيه بل اتفقوا على عدمه ولكن من جوز إجارة PageV05P014 المستأجر وقرر
~~الأجرة بنى الأمر على الحاجة والمصلحة وجعل الغزالي الخلاف في المسائل
~~مبنيا على التردد في دخوله تحت اليد ولم نر ذلك لغيره
#
# | فرع في دخول ثياب الحر في ضمان من استولى عليه تفصيل مذكور
# السرقة
#
# | فرع قال المتولي لو نقل حرا صغيرا أو كبيرا بالقهر إلى موضع
# لم يكن له غرض في الرجوع إلى الموضوع الأول فلا شيء عليه ms1327
# وإن كان واحتاج إلى مؤنة فهي على الناقل لتعديه
# ومنها منفعة الكلب فمن غصب كلب صيد أو حراسة لزمه رده مع مؤنة الرد إن
~~كان له مؤنة وهل تلزمه أجرة منفعته وجهان بناء على جواز إجارته
# وفيما اصطاده الغاصب بالكلب المغصوب وجهان
# أحدهما للمالك كصيد العبد وكسبه
# وأصحهما للغاصب كما لو غصب شبكة أو قوسا واصطاد بهما فإنه للغاصب
# ويجري الوجهان فيما لو اصطاد بالبازي والفهد المغصوبين وحيث كان الصيد
~~للغاصب لزمه أجرة مثل المغصوب وحيث كان للمالك كصيد العبد ففي وجوب الاجرة
~~لزمن الاصطياد وجهان
# أصحهما الوجوب لانه ربما كان يستعمله في شغل آخر
# قلت والوجهان فيما إذا لم تنقص قيمة الصيد عن الاجرة فإن نقصت وجب الناقص
~~قطعا
# وألله أعلم PageV05P015
# | فرع المغصوب إذا دخله نقص هل يجب أرشه مع
# إن كان النقص بسبب غير الاستعمال بأن غصب ثوبا أو عبدا فنقصت قيمته بآفة
~~سماوية كسقوط عضو العبد بمرض وجب الأرش مع الأجرة ثم الأجر الواجبة لما قبل
~~حدوث النقص أجرة مثله سليما ولما بعده أجرة مثله معيبا
# وإن كان النقص بسبب الاستعمال بأن لبس الثوب فأبلاه فوجهان
# أصحهما يجبان والثاني لا يجب إلا أكثر الأمرين من أجرة المثل وأرش النقص
#
# | فرع سيأتي إن شاء الله تعالى أن العبد المغصوب إذا تعذر رده
# غرم الغاصب قيمته للحيلولة وتلزمه مع ذلك أجرة المثل للمدة الماضية قبل
~~بذل القيمة وفيما بعدها وجهان
# أصحهما الوجوب لبقاء حكم الغصب
# ويجري الوجهان في أن الزوائد الحاصلة بعد خفع القيمة هل تكون مضمونة على
~~الغاصب وفي أنه هل يلزمه مؤنة ردها وفي أن جناية الابق في إباقه هل يتعلق
~~ضمانها بالغاصب ولو غيب الغاصب المغصوب إلى مكان بعيد وعسر رده وغرم القيمة
~~قال الإمام وطرد شيخي في هذه الصورة الخلاف في الأحكام المذكورة ومنهم من
~~قطع بوجوب الاجرة وثبوت سائر الأحكام
# والفرق أنه إذا غيبه بإختياره فهو باق في يده وتصرفه فلا ينقطع عنه
~~الضمان
# PageV05P016
# | فرع الخمر والخنزير لا يضمنان ( لا ) لمسلم ولا لذمي
# تجوز ms1328 الاراقة أم حيث لا تجوز ثم خمور أهل الذمة لا تراق إلا إذا تظاهروا
~~بشربها أو بيعها ولو غصب منهم والعين باقية وجب ردها وإن غصبت من مسلم وجب
~~ردها إن كانت محترمة وإن لم تكن محترمة لم يجب بل تراق
#
# | فرع آلات الملاهي كالبربط والطنبور وغيرهما وكذا الصنم والصليب لا
# وفي الحد المشروع في إبطالها وجهان
# أحدهما تكسر وترضى حتى تنتهي إلى حد لا يمكن اتخاذ آلة محرمة منها لا
~~الاولى ولا غيرها
# وأصحهما لا تكسر الكسر الفاحش لكن تفصل
# وفي حد التفصيل وجهان
# أحدهما قدر لا يصلح معه للاستعمال المحرم حتى إذا رفع وجه البربط وبقي
~~على صورة قصعة كفى والثاني أن يفصل إلى حد حتى لو فرض اتخاذ آلة محرمة من
~~مفصلها لنال الصانع التعب الذي يناله في ابتداء الاتخاذ وهذا بأن يبطل
~~تأليف الأجزاء كلها حتى تعود كما كانت قبل التأليف وهذا أقرب إلى كلام
~~الشافعي رضي الله عنه وجماهير الأصحاب
# ثم ما ذكرناه من الاقتصار على تفصيل الأجزاء هو فيما إذا تمكن المحتسب
~~منه أما PageV05P017 إذا منعه من في يده ودافعه عن المنكر فله إبطاله
~~بالكسر قطعا
# وحكى الإمام اتفاق الأصحاب على أن قطع الأوتار لا يكفي لانها مجاورة لها
~~منفصلة
# ومن اقتصر في إبطالها على الحد المشروع فلا شيء عليه
# ومن جاوزه فعليه التفاوت بين قيمتها مكسورة بالحد المشروع وبين قيمتها
~~منتهية إلى الحد الذي أنى به
# وإن أحرقها فعليه قيمتها مكسورة الحد المشروع
# قلت قال الغزالي في البسيط أجمعوا على أنه لا يجوز إحراقها لأن رضاضها
~~متمول
# ومما يتعلق بهذا الفصل أن الرجل والمرأة والعبد والفاسق والصبي المميز
~~يشتركون في جواز الاقدام على إزالة هذا المنكر وسائر المنكرات ويثاب الصبي
~~عليها كما يثاب البالغ ولكن إنما تجب إزالته على المكلف القادر
# قال الغزالي في الأحياء وليس لأحد منع الصبي من كسر الملاهي وإراقة
~~الخمور وغيرهما من المنكرات كما ليس له منع البالغ فإن الصبي وإن لم يكن
~~مكلفا فهو من أهل القرب وليس ms1329 هذا من الولايات ولهذا يجوز للعبد والمرأة
~~وآحاد الرعية وسيأتي ذلك مبسوطا مع ما يتعلق به في كتاب السير إن شاء الله
~~تعالى
# والله أعلم الطرف الثالث وفي قدر الواجب فما كان مثليا ضمن بمثله
# وما كان متقوما فبالقيمة
# وفي ضبط المثلي أوجه أحدها كل مقدر بكيل أو وزن فهو مثلي وينسب هذا إلى
~~نص الشافعي رضي الله عنه لقوله في المختصر وما له كيل أو وزن فعليه مثل
~~كيله أو وزنه
# والثاني يزاد مع هذا جواز السلم فيه
# والثالث زاد القفال وآخرون اشتراك جواز بيع بعضه ببعض
# والرابع ما يقسم بين الشريكين من غير تقويم
# والخامس قاله العراقيون المثلي ما لا تختلف أجزاء النوع منه في القيمة
~~وربما قيل في الجرم والقيمة
# ويقرب منه قول من PageV05P018 قال المثلي المتشاكل في القيمة ومعظم
~~المنافع
# وما اختاره الإمام هو تساوي الأجزاء في المنفعة والقيمة فزاد المنفعة
~~واختاره الغزالي وزاد من حيث الذات لا من حيث الصنعة
# والوجه الأول منقوض بالمعجونات
# والثالث بعيد عن اختيار أكثر الأصحاب لأنهم اعرضوا عن هذا الشرط وقالوا
~~امتناع بيع بعضه ( ببعض ) لرعاية الكمال في حال التماثل بمعزل عما نحن فيه
# والرابع لا حاصل له فأنه منقض بالأرض المتساوية فأنها تنقسم كذلك وليست
~~مثلية والخامس ضعيف أيضا منتقض بأشياء فالأصح الوجه الثاني لكن الأحسن أن
~~يقال المثلي ما يحصره كيل أو وزن ويجوز السلم فيه ولا يقال مكيل أو موزون
~~لأن المفهوم منه ما يعتاد كيله ووزنه فيخرج منه الماء وهو مثلي وكذا التراب
~~وهو مثلي على الأصح
# ويحصل من الخلاف اختلاف من الصفر والنحاس والحديد لأن أجزاءها مختلفة
~~الجواهر وكذا في التبر والسبيكة والمسك والعنبر والكافور والثلج والجمد
~~والقطن لمثل ذلك
# وفي العنب والرطب وسائر الفواكه الرطبة لامتناع بيع بعضها ببعض وكذا
~~الدقيق
# والأصح أنها كلها مثلية
# وفي السكر والفانيذ والعسل المصفى بالنار واللحم الطري للخلاف في جواز
~~بيع كل منها بجنسه وفي الخبز لامتناع بيع بعضه ببعض وأيضا الخلاف في جواز
~~السلم فيه
# وأما PageV05P019 الحبوب ms1330 والأدهان والألبان والسمن والمخيض والخل الذي
~~ليس فيه ماء والزبيب والتمر ونحوها فمثلية بالاتفاق
# والدراهم والدنانير الخالصة مثلية
# ومقتضى العبارة الثانية جريان خلاف فيها لأن في السلم فيها خلافا سبق
# قلت الصواب المعروف الذي قطع به الأصحاب أنها مثلية
# والله أعلم وفي المكسرة الخلاف في تبر والسبيكة وأما الدراهم والدنانير
~~المغشوشة فقال المتولي إن جوزنا المعاملة بها فمثلية وإلا فمتقومة
#
# | فصل إذا غصب مثليا وتلف في يده والمثل موجود فلم يسلمه حتى
# أخذت منه القيمة
# والمراد بالفقدان أن لا يوجد في ذلك البلد وحواليه على ما سبق في انقطاع
~~المسلم فيه وفي القيمة المعتبرة أحد عشر وجها
# أصحها يجب أقصى القيم من يوم الغصب إلى الاعواز
# والثاني أقصاها من الغصب إلى التلف
# والثالث أقصاها من التلف إلى الاعواز وربما بني هذان الوجهان على أن
~~الواجب عند إعواز المثل هل هو قيمة المغصوب لأنه الذي أتلف على المالك أم
~~قيمة المثل لأنه الواجب عند التلف وفيه وجهان لأبي الطيب ابن سلمة
# والرابع أقصاها من الغصب إلى تغريم القيمة والمطالبة بها
# والخامس أقصاها من الاعواز إلى المطالبة
# والسادس أقصاها من تلف المغصوب إلى المطالبة
# والسابع قيمته يوم التلف
# والثامن يوم الاعواز اختاره أبو علي الزجاجي بضم الزاي والحناطي بالحاء
~~المهملة والماوردي وأبو خلف السلمي
# والتاسع يوم المطالبة
# والعاشر إن كان منقطعا في جميع البلاد فقيمة يوم الاعواز
# وإن فقد هناك فقط فقيمة يوم الحكم بالقيمة
# والحادي عشر حكي عن الشيخ أبي حامد إن ثبت عنه قيمة يوم PageV05P020 أخذ
~~القيمة لا يوم المطالبة ولو غصب مثليا فتلف والمثل مفقود فالقياس أنه يجب
~~على الوجه الاول
# والثاني أقصى القيم من الغصب إلى التلف
# وعلى الثالث والسابع والثامن ( قيمة ) يوم التلف وأن يعود
# والرابع والسادس والتاسع بحالها
# وعلى الخامس أقصى القيم من التلف إلى يوم التقويم
# والعاشر بحاله
# قلت والحادي عشر بحاله
# والله أعلم ولو أتلف لرجل مثليا بلا غصب وكان المثل موجودا فلم يسلمه حتى
~~فقد فعلى الوجه الثاني قيمة يوم الاتلاف
# وعلى الأول ms1331 والثالث أقصى القيم من الاتلاف إلى الاعواز
# وعلى الرابع من الاتلاف إلى التقويم
# والقياس عود الأجه الباقية
# ولو أتلفه والمثل مفقود فالقياس أن يقال على الأوجه الثلاثة الأوائل
~~والسابع والثامن تجب قيمة يوم الاتلاف
# وعلى الرابع والخامس والسادس أقصى القيم من الاتلاف إلى التقويم
# وعلى التاسع قيمة يوم التقويم
# وعلى العاشر إن كان مفقودا في جميع البلاد فيوم الاتلاف وإلا فيوم
~~التغريم
#
# | فرع متى غرم الغاصب أو المتلف القيمة لاعواز المثل ثم وجد المثل
# هل للمالك رد القيمة وطلب المثل وجهان
# أصحهما لا
# قلت ويجريان في أن الغاصب والمتلف هل لهما رد المثل وطلب القيمة
# والله أعلم PageV05P021
# | فرع في أن المثلي هل يؤخذ مثله مع اختلاف
# أما المكان فاذا غصب مثليا ونقله إلى بلد آخر كان للمالك أن يكلفه رده
~~وله أن يطالبه بالقيمة في الحال للحيلولة
# ثم إذا رده الغاصب رد القيمة واسترده
# فلو تلف في البلد المنقول إليه طالبه بمثله حيث ظفر به من البلدين لتوجه
~~الطلب عليه برد العين في الموضعين
# فإن فقد المثل غرمه ( قيمة ) أكثر البلدين قيمة
# ولو اتلف مثليا أو غصبه وتلف عنده في بلد ثم ظفر به في آخر هل له مطالبته
~~بالمثل فيه ثلاثة أوجه
# الصحيح الذي قطع به الأكثرون إن كان مما لا مؤنة لنقله كالدراهم
~~والدنانير فله المطالبة بالمثل وإلا لم يكن له طلب المثل و للغارم تكليفه
~~قبوله لما فيه من الضرر وللمالك أن يغرمه قيمة بلد التلف فإن تراضيا على
~~المثل لم يكن له تكليفه مؤنة النقل
# والوجه الثاني بطالبه بالمثل
# وإن لزمت مؤنة وزادت القيمة كما لو أتلف مثليا في وقت الرخص له طلب المثل
~~في الغلاء
# والثالث إن كانت قيمة ذلك البلد لا تزيد على قيمة بلد التلف طالبه بالمثل
~~وإلا فلا
# وإذا قلنا بالمنع فأخذ القيمة ثم اجتمعا في بلد التلف هل للمالك رد
~~القيمة وطلب المثل وهل لصاحبه استرداد القيمة وبذل المثل فيه الوجهان فيما
~~لو غرم القيمة لاعواز المثل
# ولو نقل المغصوب المثلي ms1332 إلى بلد وتلف هناك أو أتلفه ثم ظفر به المالك في
~~بلد ثالث وقلنا إنه لا يطالب بالمثل في غير موضع التلف فله أخذ قيمة أكثر
~~البلدين قيمة
# وأما إذا اختلف الزمان فله المطالبة بالمثل وإن زادت القيمة وليس له إلا
~~ذلك وإن نقصت القيمة
# هذا كله إذا لم يخرج المثل باختلاف الزمان والمكان عن أن يكون له قيمة
~~ومالية
# فأما إن خرج بأن أتلف ماءه في مفازة ثم أجتمعا علي شط نهر أو في بلد أو
~~أتلف عليه الجمد في الصيف واجتمعنا في الشتاء فليس للمتلف بذل المثل بل
~~عليه قيمة المثل في مثل تلك المفازة ( وفي الصيف وإذا غرم القيمة ثم اجتمعا
~~في مثل تلك المفازة ) أو في الصيف PageV05P022 فهل يثبت التراد فيه وجهان
# وأما المسلم إليه والمقترض إذا ظفرا به المالك في بلد آخر ففي مطالبته
~~كلام سبق في كتاب السلم
# قلت ولو قال المستحق لا آخذ القيمة بل أنتظر وجود المثل فله ذلك نقله في
~~البيان ويحتمل أن يجيء فيه الخلاف في أن صاحب الحق إذا امتنع من قبضه هل
~~يجبر ويمكن الفرق
# ولو لم يأخذ القيمة حتى وجد المثل تعين قطعا
# والله أعلم فصل الذهب والفضة إن كانا مضروبين فقد سبق أنهما مثليان وإلا
~~فإن كان فيهما صنعة بأن أتلف حليا وزنه عشرة وقيمته عشرون فأربعة أوجه
# أحدها يضمن العين بوزنها من جنسها والصنعة بقيمتها من غير جنسها سواء كان
~~ذلك نقد البلد أم لا لأنا لو ضمناه الجميع بالجنس لقابلنا عشرة بعشرين وذلك
~~ربا
# والثاني يضمن العين بوزنها من جنسها والصنعة بنقد البلد كما لو أتلف
~~الصنعة وحدها بكسر يضمن بنقد البلد سواء كان من جنس المكسور أم لا
# والثالث يضمن الكل بغير جنسه تحرزا عن الفاضل وعن اختلاف الجنس في أحد
~~الطرفين
# والرابع وهو أصحها يضمن الجميع بنقد البلد وإن كان من جنسه ولا يلزم من
~~ذلك الربا فإنه إنما يجري في العقود لا في هذه الغرامات هكذا نقل الجمهور
~~وأحسن منه ترتيب ms1333 البغوي وهو أن صنعة الحلي متقومة وفي ذاته الوجهان
~~السابقان في التبر
# فإن قلنا متقوم ضمن الكل بنقد البلد كيف كان وإن قلنا مثلي فوجهان
# أحدهما يضمن الجميع بغير جنسه
# وأصحهما يضمن الوزن بالمثل والصنعة بنقد البلد سواء كان من جنسه أم من
~~غيره
# ولو أتلف PageV05P023 إناء من ذهب أو فضة فإن جوزنا اتخاذه فهو كما لو
~~أتلف حليا وإن منعناه فهو كاتلاف ما لا صنعة له
# ولو أتلف ما لا صنعة فيه كالتبر والسبيكة
# فإن قلنا هو مثلي ضمن مثله وإلا فوجهان
# أحدهما يضمن قيمته ينقد البلد سواء كان من جنسه أم لا كسائر المتقومات
# والثاني أن الجواب كذلك إلا إذا كان نقد البلد من جنسه وكانت القيمة تزيد
~~على الوزن فحينئذ يقوم بغير الجنس ويضمن به وهذا اختيار العراقيين
#
# | فصل إذا تغير المغصوب فقد يكون متقوما ثم يصير مثليا وعكسه ومثليا
# فيهما ومتقوما فيهما
# الحال الأول كمن غصب رطبا وقلنا إنه متقوم فصار تمرا ثم تلف عنده فوجهان
# أحدهما وبه قطع العراقيون يضمن مثل التمر لأنه أقرب إلى الحق وأشبههما
~~وبه قطع البغوي إن كان الرطب أكثر قيمة لزمه قيمته لئلا تضيع الزيادة وإن
~~كان التمر أكثر أو استويا لزمه المثل واختار الغزالي أنه يتخير بين مثل
~~التمر وقيمة الرطب
# الحال الثاني كمن غصب حنطة فطحنها وتلف الدقيق عنده أو جعله خبزا وأتلفه
~~وقلنا لا مثل للدقيق والخبز أو تمرا واتخذ منه خلا بالماء فعلى قول
~~العراقيين يضمن المثل وهو الحنطة والتمر وعلى ما قطع به البغوي إن كان
~~المتقوم أكثر قيمة غرمها وإلا فالمثل وعن القاضي حسين يغرم أكثر القيم وليس
~~للمالك مطالبته بالمثل
# فعلى هذا إذا قيل من غصب حنطة في الغلاء فتلف المغصوب عنده ثم طالبه
~~المالك في الرخص فهل يغرمه المثل أو القيمة لم يصح PageV05P024 إطلاق
~~الجواب بواحد منهما بل الصواب أن يقال إن تلفت وهي حنطة غرم المثل
# وإن صار إلى حالة التقويم ثم تلف فالقيمة
# الحال الثالث كمن غصب سمسما فاتخذ منه ms1334 شيرجا ثم تلف عنده قال العراقيون
~~والغزالي يغرمه المالك ما شاء منهما
# وقال البغوي إن كان قيمة أحدهما أكثر غرم مثله وإلا فيتخير المالك ما شاء
~~منهما
# الحال الرابع يجب فيه أقصى القيم
#
# | فرع إذا لزمه المثل لزمه تحصيله إن وجده بثمن المثل
# فإن لم يجده إلا بزيادة فوجهان
# أصحهما عند البغوي والروياني يلزمه المثل لأن المثل كالعين ويجب رد العين
~~وإن لزم في مؤنته أضعاف قيمته
# وأصحهما عند آخرين منهم الغزالي لا يلزمه تحصيله لأن الموجود بأكثر من
~~ثمنه كالمعدوم كالرقبة وماء الطهارة ويخالف العين فانه تعدى فيها دون المثل
# قلت هذا الثاني أصح وقد صححه أيضا الشاشي
# والله أعلم فصل غصب متقوما فتلف عنده لزمه أقصى قيمته من يوم غصبه إلى
~~تلفه وتجب قيمته من نقد البلد الذي تلف فيه فلو كانت مائة فصارت مائتين ثم
~~عادت بالرخص إلى خمسين ثم تلف لزمه مائتان
# ولو تكرر ارتفاع السعر وانخفاضه لم يضمن كل زيادة وإنما يضمن الأكثر ولا
~~أثر لارتفاع السعر بعد التلف PageV05P025 قطعا
# ولو أتلف متقوما بلا غصب لزمه قيمته يوم الاتلاف
# فإن حصل التلف بتدرج وسراية واختلفت قيمته في تلك المدة بأن جنى على
~~بهيمة قيمتها مائة يومئذ ثم هلكت وقيمة مثلها خمسون فقال القفال يلزمه
~~المائة لأنا إذا أعتبرنا الأقصى في اليد العادية ففي نفس الاتلاف أولى
#
# | فرع لو لم يهلك المغصوب لكن أبق أو غيبه الغاصب أو ضلت
# ضاع الثوب فللمالك أن يضمنه القيمة في الحال للحيلولة
# والاعتبار بأقصى القيم من الغصب إلى المطالبة وليس للغاصب أن يلزمه قبول
~~القيمة لأن قيمة الحيلولة ليست حقا ثابتا في الذمة حتى يجبر على قبوله أو
~~الابراء منه بل لو أبرأه المالك عنها لم ينفذ
# وفي وجه هي كالحقوق المستقرة وهو شاذ
# ثم القيمة المأخوذة يملكها المالك كما يملك عند التلف وينفذ تصرفه فيها
~~ولا يملك الغاصب المغصوب فاذا ظفر بالمغصوب فللمالك استرداده ورد القيمة
~~وللغاصب رده واسترداد القيمة
# وهل له حبس المغصوب إلى أن يستردها حكى القاضي ms1335 حسين عن نص الشافعي رضي
~~الله عنه أن له ذلك كما حكى ثبوت الحبس للمشتري في الشراء الفاسد لاسترداد
~~الثمن لكن سبق في البيع ذكر الخلاف في ثبوت الحبس للمشتري وذكرنا أن الأصح
~~المنع ويشبه أن يكون حبس الغاصب في معناه والمنع هو اختيار الإمام في
~~الموضعين
# وإذا كانت الدراهم المبذولة بعينها باقيه في يد المالك فللشيخ أبي محمد
~~تردد في أنه هل يجوز للمالك إمسأكها وغرامة مثلها أم لا
# قلت الأقوى أنه لا يجوز
# والله أعلم ولو اتفقا على ترك التراد فلا بد من بيع ليصير المغصوب للغاصب
~~ثم التضمين PageV05P026 للحيلولة لايختص بالمتقومات بل يثبت في كل مغصوب
~~خرج من اليد وتعذر رده
# قلت قد حكى صاحب البيان عن القفال أن المالك لا يملك القيمة المأخوذة
~~للحيلولة بل ينتفع به على ملك الغاصب لئلا يجتمع في ملكه البدل والمبدل
~~وهذا شاذ ضعيف نبهت عليه لئلا يغتر به قال في البيان ولو ظهر على المالك
~~دين مستغرق فالغاصب أحق بالقيمة التي دفعها لأنها عين ماله
# وإن تلفت في يد المالك رجع الغاصب بمثلها
# وإن كانت باقية زائدة رجع في زيادتها المتصلة دون المنفصلة
# قال القاضي أبو الطيب والجرجاني هذا إذا تصور كون القيمة مما يزيد
# والله أعلم فرع سبق أن منافع المغصوب مضمونة
# فلو كانت الأجرة في مدة الغصب متفاوتة فثلاثة أوجه حكاها القاضي أبو سعد
~~بن أبي يوسف
# أصحها يضمن في كل بعض من أبعاض المدة بأجرة مثلها فيه
# والثاني كذلك إن كانت الأجرة في أول المدة أقل فإن كانت في الأولى أكثر
~~ضمنها بالأكثر في جميع المدة لأنه لو كانت العين في يده فربما يكريها بها
~~في جميع المدة
# والثالث بالأكثر في جميع المدة مطلقا وهو ضعيف
#
# | فصل زوائد المغصوب منفصلة كانت كالولد والثمرة والبيض أو متصلة كالسمن
~~وتعلم
# بالرد أم لا
# PageV05P027 الطرف الرابع في الاختلاف وفيه مسائل
# الأولى ادعى الغاصب تلف المغصوب وأنكر المالك
# فالصحيح أن القول قول الغاصب مع يمينه وقيل قول المالك بيمينه فعلى
~~الصحيح ms1336 إذا حلف الغاصب هل للمالك تغريمه المثل أو القيمة وجهان
# أشحهما نعم
# الثانية اتفقا على الهلاك واختلفا في قيمته صدق الغاصب لأن الأصل براءته
~~وعلى المالك البينة وينبغي أن يشهد الشهود أن قيمته كذا أما إذا أراد إقامة
~~البينة على صفات العبد ليقومه المقومون بتلك الصفات ففي قول يقبل ويقوم
~~بالأوصاف وينزل على أقل الدرجات كالسلم والمشهور المنع للتفاوت
# قال الإمام لكن يستفيد المالك بالبينة على الأوصاف إبطال دعوى الغاصب
~~مقدارا حقيرا لا يليق بتلك الصفات ويصير كما لو أقر الغاصب بصفات في العبد
~~تقتضي النفاسة ثم قومه بحقير لا يليق بها لا يلتفت إليه بل يؤمر بالزيادة
~~إلى أن يبلغ حدا يجوز أن يكون قيمة لمثل ذلك الموصوف
# ولو قال المالك قيمته ألف وقال الغاصب بل خمسمائة وجاء المالك ببينة أنها
~~أكثر من خمسمائة من غير تقدير فقيل لا تسمع هكذا والأكثرون سمعوها قالوا
~~وفائدة السماع أن يكلف الغاصب زيادة على خمسمائة إلى حد لا يقطع البينة
~~بزيادة عليه ولو قال المالك لا أدري كم قيمته لم تسمع دعواه حتى يبين
# وكذا لو قال الغاصب أعلم انه دون ما ذكره ولا أعرف قدره لم تسمع حتى يبين
~~فاذا بين حلف عليه
# الثالثة قال المالك كان العبد كاتبا أو محترفا فأنكر الغاصب فالصحيح أن
~~القول قول الغاصب وقيل قول المالك لأنه أعرف بملكه
# ولو ادعى الغاصب به عيبا وأنكر المالك نظر إن ادعى عيبا حادثا فقال كان
~~أقطع أو سارقا ففي المصدق قولان أظهرهما المالك
# وإن ادعى عيبا خلقيا فقال كان أكمه أو ولد أعرج أو عديم اليد فالمصدق
~~الغاصب على الصحيح لأن PageV05P028 الأصل العدم ويمكن المالك البينة
# والثاني يصدق المالك نظرا إلى غلبة السلامة
# والثالث يفرق بين ما يندر من العيوب وغيره
# الرابعة رد المغصوب وبه عيب وقال غصبته هكذا وقال المالك حدث العيب عندك
~~صدق الغاصب قاله المتولي
# قلت وقاله ابن الصباغ أيضا ونقله في البيان
# والله أعلم الخامسة تنازعا في الثياب التي على العبد صدق الغاصب لثبوت ms1337
~~يده
# السادسة قال غصبت داري بالكوفة فقال غصبتها بالمدينة فالقول قول المدعى
~~عليه أنه لم يغصب بالكوفة
# وأما دار المدينة فإن وافقه المدعي عليها ثبتت وإلا فيبطل إقراره بها
~~لتكذيبه
# قلت ومثله لو قال غصبت مني عبدا فقال بل جارية ونحو ذلك
# والله أعلم السابعة غصب خمرا محترمة فهلكت عنده فقال المغصوب منه هلكت
~~بعد التخلل فقال الغاصب قبله صدق الغاصب
# الثامنة قال طعامي الذي غصبته كان جديدا فقال الغاصب بل عتيقا صدق الغاصب
~~بيمينه
# فإن نكل حلف المالك ثم له أخذ العتيق لأنه دون حقه
# التاسعة باع عبدا فجاء زيد وأدعى أنه ملكه وأن البائع كان غصبه منه فلا
~~شك أن له دعوى عين العبد على المشتري
# وفي دعواه القيمة على البائع ما ذكرناه في الاقرار
# فإن ادعى العين على المشتري فصدقه أخذ العبد منه ولا رجوع له بالثمن على
~~البائع
# وإن كذبه المشتري فأقام زيد بينة أخذه ورجع المشتري بالثمن على البائع
# وإن لم يقم بينة ونكل المشتري حلف زيد وأخذه ولا رجوع للمشتري بالثمن
~~لتقصيره بالنكول
# وإن صدقه البائع دون المشتري لم يقبل PageV05P029 إقرار البائع على
~~المشتري ويبقى البيع بحاله إلا أن يكون إقراره بالغصب في زمن الخيار فيجعل
~~ذلك فسخا للبيع
# ثم لو عاد العبد إلى البائع بارث أو رد بعيب لزمه تسليمه إلى زيد
# وإن صدقه البائع والمشتري جميعا سلم العبد إلى زيد وعلى البائع رد الثمن
~~أو بدله إن كان تالفا
# ولو جاء المدعي بعدما أعتق المشتري العبد وصدقه البائع والمشتري لم يبطل
~~العتق سواء وافقهما العبد أو خالفهما لأن في عتقه حقا لله تعالى بخلاف ما
~~لو كاتبه المشتري ثم توافقوا على تصديق المدعي لأن الكتابة قابلة للفسخ
# وللمدعي في مسألة الاعتاق قيمة العبد على البائع جن اختص بتصديقه وإذا
~~أوجبنا الغرم للحيلولة فيما إذا أقر به لزيد ثم لعمرو وعلى المشتري إن اختص
~~بتصديقه وعلى من شاء منهما إن صدقاه جميعا
# وقرار الضمان على المشتري إلا أن تكون القيمة في يد البائع ms1338 أكثر فلا
~~يطالب المشتري بالزيادة
# ولو مات المعتق وقد كسب مالا فهو للمدعي لأن المال خالص حق آدمي وقد
~~توافقوا أنه مستحقه بخلاف العتق كذا أطلقوه
# قال الإمام وهو محمول على يستقل به العبد فأما كسب يحتاج إلى إذن السيد
~~فلا يستحقه المدعي لاعترافه بخلوه عن الاذن
# قلت ولو ادعى الغاصب رد المغصوب حيا وأقام به بينة فقال المالك بل مات
~~عندك وأقام به بينة تعارضت البينتان وسقطتا وضمن الغاصت لأن الأصل بقاء
~~الغصب
# ولو قال غصبنا من زيد ألفا ثم قال كنا عشرة أنفس وخالفه زيد قال في
~~البيان قال بعض أصحابنا القول قول الغاصب بيمينه لأن الأصل براءته مما زاد
# والله أعلم PageV05P030
# | الباب الثاني في الطوارىء على المغصوب
# فيه ثلاثة أطراف
# الأول في النقص وهو ثلاثة أقسام
# الأول نقص القيمة فقط كمن غصب ما يساوي عشرة فرده بحاله وهو يساوي درهما
~~فلا شىء عليه وقال أبو ثور يلزمه نقص القيمة ووافقه بعض أصحابنا وهذا شاذ
# القسم الثاني نقص القيمة والأجزاء فالجزء الفائت مضمون بقسطه من قصى
~~القيم من الغصب إلى التلف والنقص الحاصل بتفاوت السعر في الباقي المردود
~~غير مضمون
# مثاله غصب ثوبا قيمته عشرة فعادت بالرخص إلى درهم ثم لبسه فأبلاه حتى
~~عادت إلى نصف درهم يرده مع خمسة دراهم لأن بالاستعمال انسحقت أجزاء من
~~الثوب وتلك الأجزاء في هذه الصورة نصف الثوب فيغرم النصف بمثل نسبته من
~~أقصى القيم كما يغرم الكل عند تلفه بالاقصى
# ولو كانت القيمة عشرين وعادت بانخفاض السعر إلى عشرة ثم لبسه وأبلاه
~~فعادت إلى خمسة لزمه مع رده عشرة
# ولو كانت عشرة فعادت بالانخفاض إلى خمسة ثم لبسه فأبلاه حتى عادت إلى
~~درهم لزمه مع رده ستة لأنه تلف بالاستعمال ثلاثة أخماس الثوب فيغرمها
~~بثلاثة أخماس أقصى القيم
# قال الشيخ أبو علي وأخطأ بعضهم فقال يلزمه ثلاثة لأنها الناقصة
~~بالاستعمال وقياس قول هذا أن يلزم في الصورة الأولى نصف درهم وفي الثانية
~~خمسة
# ولو غصبه وقيمته عشرة فعاد بالاستعمال إلى خمسة ms1339 ثم انخفض السعر فعادت إلى
~~درهمين فرده لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالاستعمال PageV05P031 ولا يضمن
~~النقصان الحاصل في البالي المردود
# ولو غصب ثوبا قيمته عشرة فلبسه وأبلاه حتى عادت إلى خمسة ثم ارتفع السعر
~~فصارت قيمته وهو بال عشرة قال ابن الحداد وبعض الأصحاب يغرم مع رد الثوب
~~عشرة لأن الباقي من الثوب نصفه وهو يساوي عشرة
# وقال الجمهور لا يغرم مع رده إلا الخمسة الناقصة بالاستعمال ولا عبرة
~~بالزيادة الحاصلة بعد التلف
# قال الامام والصفات كالأجزاء في هذا كله حتى لو غصب عبدا صانعا قيمته
~~مائة فنسي الصنعة وعادت قيمته إلى خمسين ثم ارتفع السعر فبلغت قيمته ناسيا
~~مائة وقيمة مثله يحسن الصنعة مائتين لا يغرم مع رده إلا خمسين
# ثم الجواب في صور إبلاء الثوب ( كلها ) مبني على أن أجرة مثل المغصوب
~~لازمة مع أرش النقص الحاصل بالاستعمال وهو الأصح
# وسبق وجه أنه لا يجمع بينهما
# فعلى ذلك الوجه الواجب أكثر الأمرين من المقادير المذكورة وأجرة المثل
# ولو اختلف المالك والغاصب في قيمة الثوب الذي أبلاه فقال المالك زاد تقبل
~~الابلاء فأغرم التالف بقسطه ( منها ) وقال الغاصب ( بل ) زادت بعده قال ابن
~~سريج المصدق الغاصب
# القسم الثالث نقص الأجزاء والصفات وحدها وسنذكر حكمه في الصور الاتية إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فصل النقص الحادث في المغصوب ضربان
# أحدهما ما لا سراية له فعلى الغاصب أرشه ورد الباقي ولا فرق بين أن يكون
~~الأرش قدر القيمة كقطع يدي العبد أو دونها ولا بين أن تفوت معظم منافعه أو
~~لا تفوت ولا بين أن يبطل بالجناية عليه الاسم الأول كذبح الشاة PageV05P032
~~وطحن الحنطة وتمزيق الثوب أو لا يبطل
# فلو أراد المالك ترك الناقص عند الغاصب وتغريمه بدله لم يكن له ذلك لانه
~~عين ملكه
# وفي وجه إذا طحن الطعام فله تركه وطلب المثل لانه أقرب إلى حقه من الدقيق
# الضرب الثاني ما له سراية لا يزال يسري إلى الهلاك الكلي كما لو بل
~~الحنطة وتمكن فيها العفن الساري أو اتخذ منها ms1340 هريسة أو غصب سمنا وتمرا
~~ودقيقا وعمله عصيدة وفيه نصوص وطرق مختلفة تجمعها أربعة أقوال منصوصة
# أظهرها عند العراقيين يجعل كالهالك ويغرم بدل كل مغصوب من مثل أو قيمة
# والثاني يرده مع أرش النقص وليس للمالك إلا ذلك واختاره الإمام والبغوي
# والثالث يتخير المالك بين موجب القولين واختاره الشيخ أبو محمد والمسعودي
# والرابع يتخير الغاصب بين أن يمسكه ويغرمه وبين أن يرده مع أرش النقص
# قلت رجح الرافعي في المحرر الأول أيضا
# والله أعلم فعلى الأول لمن تكون الحنطة المبلولة وجهان نقلهما المتولي
# أحدهما تبقى للمالك كما لو نجس زيته وقلنا لا يطهر بالغسل فإن المالك
~~أولى به
# والثاني يصير للغاصب
# وإذا حكمنا بالأرش مع الرد غرم أرش عيب سار
# قال المتولي فإن رأى الحاكم أن يسلم الجميع إليه فعل وإن رأى يسلم أرش
~~النقص المتحقق إليه في الحال ووقف الزيادة إلى أن تتيقن نهايته
# وفي هذا نظر لأن المفهوم من أرش العيب السراي أرش عيب شأنه السراية وهو
~~حاصل PageV05P033 في الحال
# أما المتولد منه فيجب قطع النظر عنه إذ الكلام في نقص لا تقف سرايته إلى
~~الهلاك
# فلو نظرنا إلى المتولد منه لانجر إلى تمام القيمة وهو عود إلى القول
~~الأول وقد بين ما قلناه أبو خلف السلمي في شرح المفتاح فقال في قول التخيير
~~إن شاء المالك غرمه ما نقص إلى الان ثم لا شىء له في زيادة فساد حصل بعد
~~ذلك وإن شاء تركه له وطالبه بجميع البدل
#
# | فرع من صور هذا الضرب ما إذا صب الماء في الزيت وتعذر
# فأشرف على الفساد
# وعن الشيخ أبي محمد تردد في مرض العبد المغصوب إذا كان ساريا عسر العلاج
~~كالسل والاستسقاء ولم يرضه الامام لأن المريض المأيوس منه قد يبرأ والعفن
~~المفروض في الحنطة يفضي إلى الفساد قطعا
# قلت ولو عفن الطعام في يده لطول المكث فطريقان
# قال الشيخ أبو حامد هو كبل الحنطة
# وقال القاضي أبو الطيب يتعين أخذه مع الأرش قطعا واختاره ابن الصباغ وهو
~~الأصح
# والله ms1341 أعلم فصل في جناية العبد المغصوب والجناية عليه أما جنايته فينظر
~~إن جنى جناية توجب القصاص واقتص منه في يد الغاصب غرم الغاصب أقصى قيمه من
~~الغصب إلى القصاص
# وإن جنى بما يوجب قصاصا في الطرف واقتص منه في يده غرم بدله كما لو سقط
~~بآفة سماوية
# ولو اقتص منه PageV05P034 بعد الوفاء إلى السيد يلزم الغاصب أيضا وكذا
~~الحكم لو ارتد أو سرق في يد الغاصب ثم قتل أو قطع بعد الرد إلى المالك
# ولو غصب مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع في يد الغاصب فهل يضمنه الغاصب وجهان
~~كمن اشترى مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع في يده فمن ضمان من يكون القتل أو
~~القطع أما إذا جنى المغصوب على نفس أو مال جناية توجب المال متعلقا برقبته
~~فعلى الغاصب تخليصه بالفداء
# وبماذا يفديه فيه طريقان
# المذهب أنه يفديه بأقل الأمرين من الأرش وقيمة العبد
# وقال الإمام فيه قولان
# أحدهما هذا
# والثاني بالأرش وإن زاد كالقولين فيما إذا أراد السيد فداء الجاني
# وإذا ثبت أن الجاني والجناية مضمونان على الغاصب لم يخل إما أن يتلف
~~الجاني في يد الغاصب وإما أن يرده
# فإن تلف في يده فللمالك تغريمه أقصى القيم
# فاذا أخذها فللمجني عليه أن يغرم الغاصب إن لم يكن غرمه وله أن يتعلق
~~بالقيمة التي أخذها المالك لأن حقه كان متعلقا بالرقبة فيتعلق ببدلها كما
~~إذا تلف المرهون كانت قيمته رهنا
# وفي وجه لا مطالبة للمجني عليه بما أخذه المالك
# والصحيح الأول
# فاذا أخذ المجني عليه حقه في تلك القيمة رجع المالك بما أخذه على الغاصب
# ولو كان العبد يساوي ألفا فرجع بانخفاض السعر إلى خمسمائة ثم جنى ومات
~~عند الغاصب فغرمه المالك الألف لم يكن للمجني عليه إلا خمسمائة وإن كان أرش
~~الجناية ألفا فأكثر لأنه ليس له إلا قدر قيمته يوم الجناية وإن رد العبد
~~إلى المالك نظر إن رده بعدما غرم للمجني عليه فذاك وإن رد قبله فبيع في
~~الجناية رجع المالك على الغاصب بما ms1342 أخذ منه لأن الجناية حصلت حين كان
~~مضمونا عليه بخلاف ما إذا جنى في يد المالك ثم غصبه رجل ورده ثم بيع في تلك
~~الجناية فإنه لا يرجع المالك بشىء لأن الجناية حصلت وهو غير مضمون عليه
# PageV05P035 وفرع ابن الحداد وغيره على ذلك فقالوا إذا جنى في يد المالك
~~جناية تستغرق قيمته ثم غصب وجنى في يد الغاصب جناية مستغرقة
# ثم رده المالك ثم بيع في الجنايتين وقسم الثمن بينهما نصفين يرجع المالك
~~على الغاصب بنصف قيمة العبد
# ولو كان الفرع بحاله وتلف العبد بعد الجنايتين في يد الغاصب فله طلب
~~القيمة من الغاصب وللمجني عليهما أخذها فاذا أخذاها فللمالك الرجوع بنصفها
~~على الغاصب لأنه أخذ منه نصفها بجناية في يد الغاصب فاذا رجع به فللمجني
~~عليه الأول أخذه لأنه بدل ما تعلق به حقه قبل الجناية الثانية
# وإذا أخذه لم يكن له الرجوع على الغاصب مرة أخرى لأنه مأخوذ بجناية غير
~~مضمونة على الغاصب
# هذا هو الصحيح في الصورتين
# وقيل إذا رد العبد وبيع في الجناية فالنصف الأول يرجع به المالك ويسلم له
~~ولا يؤخذ منه وإنما يطالب المجني عليه الأول الغاصب بنصف القيمة
# وإذا تلف في يد الغاصب بعد الجنايتين لا يأخذ المالك شيئا ولكن المجني
~~عليه الأول يطالب الغاصب بتمام القيمة والمجني عليه الثاني يطالبه بنصف
~~القيمة
# ولو جنى المغصوب في يد الغاصب أولا ثم رده إلى المالك فجنى في يده أخرى
~~وكل واحد منهما تستغرق القيمة فبيع فيهما وقسم الثمن بينهما فللمالك الرجوع
~~على الغاصب بنصف القيمة للجناية التي هي مضمونة عليه
# قال الشيخ أبو علي سمعت القفال مرة يقول ليس لواحد من المجني عليهما أخذ
~~هذا النصف من المال
# أما الثاني فلأن الجناية عليه مسبوقة بجناية مستغرقة وحقه لم يثبت إلا في
~~نصف القيمة وقد أخذه
# وأما الأول فلأن حق السيد يثبت في القيمة بنفس الغصب وهو متقدم على حق
~~المجني عليه فما لم يصر حقه إليه لا يرجع إلى غيره شىء
# قال أبو علي ms1343 ليس هذا بشىء بل للمجني عليه الأول أخذه كما في الجناية
~~السابقة ولا عبرة بثبوت حق السيد في القيمة فإن حقه وإن تقدم فحق المجني
~~عليه مقدم كما في الرقبة
# قال وناظرت القفال فيه فرجع إلى قولي
# وعلى هذا إذا PageV05P036 أخذه المجني عليه الأول رجع به المالك على
~~الغاصب مرة أخرى ويسلم له المأخوذ ثانيا لأن الأول أخذ تمام القيمة والثاني
~~لم يتعلق حقه إلا بالنصف وقد أخذه
# ولو جنى في يد الغاصب ثم في يد المالك كما صورناه ثم قتله الغاصب أو غصبه
~~ثانيا فمات عنده أخذت القيمة منه وقسمت بين المجني عليهما ثم للمالك أن
~~يأخذ منه نصف القيمة لأنه أخذ منه بسبب جناية مضمونة عليه
# فإذا أخذه كان للمجني عليه الأول أن يأخذه منه ثم له أن يرجع به على
~~الغاصب مرة أخرى ويسلم له المأخوذ في هذه المرة وقد غرم الغاصب والحالة هذه
~~القيمة مرتين مرة بجناية العبد في يده ومرة بالقتل
# أما الجناية عليه فإن قتل نظر إن وجب القصاص بأن كان القاتل عبدا والقتل
~~عمدا فللمالك القصاص
# فاذا اقتص برىء الغاصب لأنه أخذ بدل حقه ولا نظر مع القصاص إلى تفاوت
~~القيمة كما لا نظر في الاحرار إلى تفاوت الدية
# وإن لم يجب القصاص
# فإن كان الجاني حرا لزمه للجناية قيمته يوم القتل سواء قتله الغاصب أو
~~أجنبي والمالك بالخيار بين أن يطالب بها الغاصب أو الجاني لكن القرار على
~~الجاني
# ثم إن كانت قيمته قبل يوم القتل أكثر ونقصت في يد الغاصب لزمه ما نقص
~~بحكم اليد
# وإن كان الجاني عبدا فإن سلمه سيده مبيع في الجناية نظر إن كان الثمن مثل
~~قيمة المغصوب أخذه ولا شىء له على الغاصب إلا إذا كانت قيمته قد نقصت عنده
~~قبل القتل
# وإن كان الثمن أقل أخذ الباقي من الغاصب
# وإن اختار سيده فداه فإن قلنا يفديه بالأرش أخذه ولا شىء له على الغاصب
~~إلا على التقدير المذكور
# وإن قلنا يفدي بالأقل من الأرش والقيمة فإن ms1344 كانت قيمة المغصوب أكثر من
~~قيمة الجاني فالباقي على الغاصب وإن كانت أقل أو مثلها أخذها المالك ولا
~~شىء له على الغاصب إلا على التقدير المذكور
# ولو اختار المالك تغريم الغاصب ابتداء فله ذلك ويأخذ منه جميع قيمة
~~الغصوب ثم يرجع الغاصب على سيد الجاني بما غرم إلا ما لا يطالب به إلا
~~الغاصب
# هذا إذا كانت الجناية قتلا PageV05P037 فأما الجراحات فاما أن يكون لها
~~أرش مقدر في الحر وإما لا والواجب في الحالين ما ذكرناه من قبل
# وإذا كان الواجب ما نقص من قيمته بالجناية كان المعتبر حال الاندمال فإن
~~لم يكن حينئذ نقص لم يطالب بشىء
# وإذا كان الواجب مقدرا من القيمة كالمقدر من الدية فهل يؤخذ في الحال أم
~~يؤخذ في الاندمال قولان كما لو كانت الجناية على حر وسيأتي ( ذلك ) في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا كان الجاني غير الغاصب وغرمناه المقدر من القيمة وكان الناقص أكثر
~~من ذلك القدر فعى الغاصب ما زاد
# وإن كان المقدر أكثر مما نقص من القيمة فهل يطالب الغاصب بالزيادة على ما
~~نقص ذكرنا فيما إذا سقطت يده بآفة أن الأصح أنه لا يطالب
# وهنا الأصح أنه يطالب والقرار على الجاني
# واختلفوا فيما لو قطعت يده قصاصا أو حدا لأنه يشبه السقوط بآفة من حيث
~~أنه تلف لا بدل له ويشبه الجناية من حيث حصوله بالاختيار
#
# | فرع لو اجتمعت جناية المغصوب والجناية عليه بأن قتل إنسانا ثم قتله
# في يد الغاصب عبد رجل فللمغصوب منه أن يقتص ويسقط به الضمان عن الغاصب
~~ويسقط حق ورثة من قتله المغصوب لأن العبد الجاني إذا هلك ( و ) لم يحصل له
~~عوض يضيع حق المجني عليه لكن لو كان المغصوب قد نقص عند الغاصب بحدوث عيب
~~بعدما جنى لم يبرأ الغاصب من أرش ذلك النقص ولولي من قتله التمسك به وإن
~~حدث العيب قبل جنايته فاز المغصوب منه بالأرش
# فلو لم يقتص المغصوب منه بل عفا على مال أو كانت الجانية موجبة للمال ms1345
~~فحكم تغريمه وأخذه المال على ما سبق PageV05P038 في الجناية عليه من غير
~~جناية منه
# ثم إذا أخذ المال كان لورثة من جنى عليه هذا العبد التعلق به لأنه بدل
~~الجاني على مورثهم
# فاذا أخذوه رجع به المغصوب منه على الغاصب مرة أخرى لأنه أخذ ( منه )
~~بسبب جناية مضمونة عليه ويسلم المأخوذ ثانيا كما سبق نظيره
# قلت ومما يتعلق بالفصل لو وثب العبد المغصوب فقتل الغاصب وهرب إلى سيده
~~فإن كانت الجناية عمدا قال الصيمري إن عفا ورثة الغاصب عن القصاص والدية
~~سقط الضمان عن الغاصب في المال
# وإن قتلوه لزمهم قيمة العبد في التركة وكأنهم لم يسلموه وكذا لو طلبوا
~~الدية من رقبته
# وإن قتل المغصوب سيده وهو في يد الغاصب فالصحيح الذي قطع به الشيخ أبو
~~حامد أن لورثة المالك أن يقتصوا منه وإذا قتلوه استحقوا قيمته من الغاصب
# وحكى في البيان وجها أن جنايته تكون هدرا
# ولو صال العبد المغصوب أو الجمل المغصوب على رجل فقتله المصول عليه للدفع
~~فلا ضمان عليه ويجب ضمانه على الغاصب ولا يرجع على المصول عليه
# والله أعلم فصل نقل التراب من الأرض المغصوبة تارة يكون من غير إحداث حفر
~~ككشط وجهها وتارة باحداثها كحفر بئر أو نهر
# ففي الحالة الأولى للمالك إجباره على رده إن كان باقيا
# فإن تلف وانمحق بهبوب الريح أو السيول أجبره على رد مثله إليه وعليه
~~إعادة وضعه وهيئته كما كان من انبساط أو ارتفاع
# وإن لم يطالبه المالك بالرد نظر إن كان له غرض بأن دخل الأرض نقص يرتفع
~~بالرد ويندفع عنه الأرش أو نقله إلى ملكه وأراد تفريغه أو إلى ملك غيره أو
~~شارع PageV05P039 يخاف من التعثر به الضمان فله الاستقلال بالرح
# وإن لم يكن شىء من ذلك بأن نقله إلى موات أو من أحد طرفي الأرض المغصوبة
~~إلى الطرف الاخر فإن منعه المالك من الرد لم يرد وإن لم يمنعه فهل يفتقر
~~الرد إلى إذنه وجهان بناء على الوجهين في أنه لو منعه فخالف ورد ms1346 هل للمالك
~~تكليفه النقل ثانيا إن قلنا لا فله الرد بغير إذنه وإلا فلا وهو الأصح
# وإذا كان له غرض في الرد فرده فمنعه المالك من بسطه لم يبسطه وإن كان في
~~الأصل مبسوطا
# الحالة الثانية إذا حفر بئرا فأمره المالك بطمها لزمه وإلا فله أن يستقل
~~به ليدفع عن نفسه خطر الضمان بالسقوط فيها
# وقال المزني لا يطم إلا بإذن المالك
# فإن منعه وقال رضيت باستدامة البئر فإن كان للغاصب غرض ( في الطم ) سوى
~~دفع ضمان السقوط فله الطم وإلا فلا في الأصح ويندفع عنه الضمان لخروجه عن
~~أن يكون جناية وتعديا
# فلو لم يقل رضيت باستدامتها واقتصر على المنع من الطم قال المتولي هو كما
~~لو صرح بالرضي لتضمنه إياه
# وقال الإمام لا يتضمنه
# ولو طوى الغاصب البئر بآلة نفسه فله نقلها وللمالك إجباره عليه
# فإن تركها ووهبها له لم يلزمه القبول على الأصح
# وحيث قلنا في الحالتين يرد التراب إلى موضعه لوقوعه في ملكه أو شارع فذلك
~~إذا لم يتيسر نقله إلى موات ونحوه في طريق الرد
# فإن تيسر لم يرد إلا باذن قاله الإمام وذكر أنه إنما يستقل بالطم إذا بقي
~~التراب الأول بعينه
# أما إذا تلف ففي الطم بغيره بغير إذن المالك وجهان
# وينبغي أن يجيء هذا الخلاف في الحالة الأولى وفيما إذا طلب المالك الرد
~~والطم عند تلف ذلك ( التراب ) والأصح فيهما جميعا لأنه لا فرق بين ذلك
~~التراب وغيره ثم إذا أعاد هيئة الأرض في الحالين كما كانت إما بطلب
~~PageV05P040 المالك وإما دونه نظر إن لم يبق في الأرض نقص فلا شىء عليه
~~ولكن عليه اجرة المثل لمدة الحفر والرد وإن بقي لزمه أرشه مع الأجرة
# هذا الذي ذكرناه من أول الفصل إلى هنا هو المذهب والذي يفتى به ووراءه
~~تصرف للأصحاب قالوا نص هنا أنه يجب أرش النقص الحاصل بالحفر ولم يوجب
~~التسوية لأنه نص على ذلك فيما إذا غرس الأرض المغصوبة ثم قلع بطلب المالك
# ونص فيما إذا باع أرضا فيها ms1347 أحجار مدفونة فنقلها أنه يلزمه التسوية
# فقيل قولان فيهما وقيل بتقرير النصين والفرق ضعيف
# وكلام الغزالي يوهم ظاهره خلاف ما ذكرناه فليتأول على ما بيناه
#
# | فصل إذا خصي العبد المغصوب فهو على قولين السابقين في جراح العبد
# وهل يتقدر إن قلنا بالجديد أنه يتقدر لزمه كمال القيمة وإلا فالواجب ما
~~نقص من القيمة فان لم ينقص شيء عليه
# ولو سقط ذلك العضو بآفة سماوية ولم تنقص قيمته ورده فلا شيء عليه على
~~القولين لكن قياس الذي قدمناه في أنه يضمن بالتلف تحت اليد العادية كما
~~يضمن الجناية أنههلزمه كمال القيمة
#
# | فرع لو كان في الجارية المغصوبة سمن مفرط فزال ورجعت إلى الاعتدال
# ولم تنقص قيمتها لم يلزمه شيء لأن السمن ليس له مقدر بخلاف الأثنيين
# PageV05P041
# | فصل إذا غصب زيتا أو دهنا
# فأغلاه فان نقصت عينه فقط كمن غصب صاعين قيمتهما درهمان فصار بالاغلاء
~~صاعا قيوته درهمان فوجهان
# أصحهما يرده ويغرم مثل الصاع الذاهب
# والثاني يرده ولا شيء عليه
# وإن نقصت قيمته فقط رده مع الأرش
# وإن نقصا معا وجب رد الباقي ومثل ما ذهب إلا إذا كان ما نقص من القيمة
~~أكثر مما نقص من العين فيجب مع مثل الذاهب أرش نقص الباقي
# وإن لم ينقص واحد منهما رده ولا شيء عليه
# ولو غصب عصيرا فأغلاه فطريقتان
# أحدهما أنه كالزيت فيضمن مثل مثل الذاهب وإن لم تنقص قيمته على الأصح
# وأصحها لا فلا يضمن مثل العصير الذاهب إذا لم تنقص قيمته لأن الذاهب
~~مائيته والذاهب من الزيت زيت
# ويجري الخلاف في العصير إذا صار خلا ونقصت عينه دون قيمته وفي الرطب إذا
~~صار تمرا
#
# | فصل نقص الغصوب هل ينجبر بالكمال بعده ينظر إن كان الكمال من
# الذي نقص به كما لو هزلت الجارية ثم سمنت وعادت القيمة كما كانت لم ينجبر
~~على الأصح وقيل لا ينجبر قطعا ولو كان المغصوب يحسن صنعه فنسيها ثم ذكرها
~~أو تعلمها انجبر على الأصح
# وقيل ينجبر قطعا لان تذكر الصنعة لا يعد شيأ متجددا ms1348 بخلاف السمن
# والثاني ويجري الخلاف فما لوز كسر والاناء ثم أعاد تلك الصنعة
# PageV05P042 قلت الأصح هنا إلحاق بالسمن لا بتذكر الصنعة لأن هذه صنعة
~~أخرى وهو تبرع بعلمه
# والله أعلم وحيث قلنا بالانجبار فلو لم يبلغ بالعائد القيمة الأولى ضمن
~~ما بقي من النقص وانجبر الباقي
# أما إذا كان الكمال بوجه آخر بأن نسي صنعة وتعلم أخرى أو أبطل صنعة الحلي
~~وأحدث أخرى فلا انجبار بحال
# وعلى هذا لو تكرر النقص وكان الناقص في كل مرة مغايرا للناقص في المرة
~~الاخرى ضمن الجميع
# حتى لو غضب جارية قيمتها مائة فسمنت وبلغت ألفا وتعلمت صنعة وبلغت ألفين
~~ثم هزلت ونسيت الصنعة وعادت قيمتها مائة يردها ويغرم ألفا وتسع مائة وكذا
~~لو علمه الغاصب سورة من القرآن أو حرفة فنسيها ثم علمه أخرى فنسيها أيضا
~~ضمنها
# وإن لم يكن مغايرا بأن علمه سورة واحدة أو حرفة مرارا وينسى قي كل مرة
~~فان قلنا لا يحصل الانجبار بالعادة ضمن نقصان جميع المرات وإلا ضمن أكثر
~~المرات نقصا
#
# | فرع لو زادت فيه الجارية بتعلم الغناء ثم نسيته نقل الروياني عن
# النص أنه لا يضمن النقص لأنه محرم وإنما يضمن المباح
# وعن بعض الأصحاب أنه يضمنه
# ولهذا لو قتل عبدا مغنيا يغرم تمام قيمته
# قال وهو الاختيار
# قلت الأصح المختار هو النص
# وقد تقدم في فصل كسر الملاهي أنه لا ضمان في صنعتها لأنها محرمة وهذا لا
~~خلاف فيه
# وقد نص القاضي حسين PageV05P043 وغيره على أنه لو أتلف كبشا نطاحا أو
~~ديكا هراشا لزمه قيمته بلا نطاح ولا هراش لأنها محرمة
# والله أعلم
#
# | فرع مرض العبد المغصوب ثم برأ وزال أثر المرض ورده فلا شىء
# على الصحيح
# وقيل يضمن نقص المرض ولا يسقط بالبرء وكذا الحكم لو رده مريضا فبرأ وزال
~~الأثر
#
# | فرع غصب شجرة فتحات ورقها ثم أورقت أو شاة فجز صوفها ثم
# الأول قطعا ولا ينجبر بالثاني بخلاف ما لو سقط من الجارية المغصوبة ثم
~~نبت أو تمعط شعرها ثم نبت فإنه ينجبر ms1349
# قال البغوي لأن الورق والصوف متقومان فغرمهما وسن الجارية وشعرها غير
~~متقومين وإنما يغرم أرش النقص بفقدهما وقد زال
#
# | فصل غصب عصيرا فتخمر عنده كان للمغصوب منه تضمينه مثل العصير لفوات
# المالية
# قالوا وعلى الغاصب إراقة الخمر
# ولو جعلت محترمة كما لو تخمرت في يد المالك بلا قصد الخمرية لكان جائزا
# فلو تخللت في يد الغاصب فوجهان
# أصحهما PageV05P044 أن الخل للمغصوب منه وعلى الغاصب أرش النقص إن نقصت
~~قيمة الخل عن العصير
# والثاني يغرم مثل العصير
# وعلى هذا في الخل وجهان
# أحدهما للغاصب وأصحهما للمغصوب منه لأنه فرع ملكه
# ويجري هذا الخلاف فيما لو غصب بيضة ففرخت عنده أو بذرا فزرعه ونبت أو بزر
~~قز فصار قزا فعلى الأصح الحاصل للمالك ولا غرم على الغاصب إلا أن يكون
~~الحاصل أنقص قيمة مما غصبه لأن المغصوب عاد زائدا إليه
# وعلى الثاني يغرم المغصوب لهلاكه ويكون الحاصل للمالك على الأصح وللغاصب
~~على الآخر
#
# | فرع غصب خمرا فتخللت في يده أو جلد ميتة فدبغه فأربعة أوجه
# أصحها أن الخل والجلد للمغصوب منه
# فعلى هذا إن تلف في يد الغاصب ضمنه
# والثاني للغاصب
# والثالث الخل للمغصوب منه والجلد للغاصب لأنه صار مالا بفعله
# والرابع عكسه لأن الجلد كان يجوز للمغصوب منه إمساكه والخمر المحترمة
~~كالجلد
# وإذا قلنا هما للمغصوب منه فذلك إذا لم يكن المالك معرضا عن الخمر والجلد
~~فإن أراق الخمر أو ألقى الشاة الميتة فأخذها رجل فهل للمعرض استرداد الحاصل
~~وجهان
# قلت الأصح ليس له وبه قطع الشيخ أبو حامد وغيره في الجلد
# والله أعلم
# الطرف الثاني في الزيادة وهي آثار محضة وأعيان
# أما الأثر فالقول الجملي فيه أن الغاصب لا يستحق بتلك الزيادة شيئا
~~لتعديه ثم ينظر إن لم يمكن رده إلى الحالة الأولى رده بحاله وأرش النقص إن
~~نقصت قيمته وإلا PageV05P045 فإن رضي به المالك لم يكن للغاصب رده إلى ما
~~كان وعليه أرش النقص إلا أن يكون له عرض في الرد إلى الحالة الأولى فله
~~الرد وإن ألزمه المالك ms1350 الرد إلى الحالة الأولى لزمه ذلك وأرش النقص إن نقص
~~عما كان قبل تلك الزيادة
# فإذا تقرر ذلك فمن صوره طحن الحنطة وقصارة الثوب وخياطته وضرب الطين لبيا
~~وذبح الشاة وشيها
# ولا يملك الغاصب المغصوب بشىء من هذه التصرفات بل يردها مع أرش النقص إن
~~نقصت القيمة
# وإنما تكون الخياطة من هذا القسم إذا خاط بخيط المالك
# فإن خاط بخيط الغاصب فستأتي نظائره إن شاء الله تعالى
# ثم في الطحن والقصارة والذبح والشي لا يمكن الرد إلى ما كان
# وكذا في شق الثوب وكسر الإناء ولا يجبر على رفء الثوب وإصلاح الإناء لأنه
~~لا يعود إلى ما كان ولو غزل القطن رد الغزل وأرش النقص إن نقص
# ولو نسج الغزل فالكرباس للمالك مع الأرش إن نقص وليس للمالك إجباره على
~~نقضه إن لم يمكن رده إلى الحالة الأولى ونسجه ثانيا فإن أمكن كالخز فله
~~إجباره
# فإن نقضه ونقصت قيمته عن قيمة الغزل في الأصل غرمه ولا يغرم ما زاد
~~بالنسج لأن المالك أمره بنقضه
# فإذا نقضه بغير إذن المالك ضمنه أيضا
# ولو غصب نقرة وضربها دراهم أو صاغها حليا أو غصب نحاسا أو زجاجا فجعله
~~إناء فإن رضي المالك به رده كذلك ولم يكن له رده إلى الحالة الأولى إلا أن
~~يضرب الدراهم بغير إذن السلطان أو على غير عياره لأنه حينئذ يخاف التغيير
~~وحيث منع من الرد إلى ما كان فخالف فهو كاتلاف الزوائد الحاصلة عند الغصب
# ولو أجبره المالك على رده إلى ما كان لزمه
# فإذا امتثل لم يغرم النقصان الحاصل بزوال الصنعة لكن لو نقص عما كان بما
~~طرأ وزال ضمنه
# وأما الأعيان فمن صورها صبغ الثوب
# وتقدم عليه صورتين
# إحداهما إذا غصب أرضا وبنى فيها أو غرس أو زرع كان لصاحب PageV05P046
~~الأرض أن يكلفه القلع مجانا
# ولو أراد الغاصب القلع لم يكن للمالك منعه فإنه عين ماله
# وإذا قلع لزمه الأجرة
# وفي وجوب التسوية والأرش ما سبق في نقل التراب
# وإن نقصت الأرض لطول مدة الغراس ms1351 فهل يجمع بين أجرة المثل وأرش النقص أو
~~لا يجب إلا أكثرهما فيه الخلاف السابق فيما إذا أبلى الثوب بالاستعمال
# ولو أراد المالك أن يتملك البناء والغراس بالقيمة أو يبقيهما أو الزرع
~~بالأجرة فهل على الغاصب إجابته وجهان
# أحدهما نعم كالمستعير وأولى لتعديه
# وأصحهما لا لتمكنه من القلع بلا غرامة
# ولو غصب من رجل أرضا وبذرا فزرعها به فللمالك أن يكلفه إخراج البذر من
~~الأرض ويغرمه أرش النقص وليس للغاصب إخراجه إذا رضي به المالك
# الصورة الثانية إذا زوق الأرض المغصوبة نظر إن كان بحيث لو نزع لحصل منه
~~شىء فللمالك إجباره على النزع
# فإن تركه الغاصب ليدفع عنه كلفة النزع فهل يجبر المالك على قبوله وجهان
~~ولو أراد الغاصب نزعه فله ذلك وسواء كان للمنزوع قيمة أم لا فإن نزع فنقصت
~~عما كانت قبل التزويق لزمه الأرش
# أما إذا كان التزويق تمويها لا يحصل منه عين بالنزع فليس للغاصب النزع إن
~~رضي المالك
# وهل للمالك إجباره عليه وجهان
# أحدهما نعم لأنه قد يريد تغريمه أرش النقص الحاصل بإزالته
# وأصحهما لا كالثوب إذا قصره
# إذا ثبت هذا عدنا إلى الصبغ فنقول للصبغ الذي يصبغ به المغصوب ثلاثة
~~أحوال
# الأول أن يكون للغاصب فينظر إن كان الحاصل تمويها محضا فحكمه ما ذكرناه
~~في التزويق
# وإن حصل فيه عين مال بالانصباغ فهو ضربان
# الأول إذا لم يمكن فصله فقولان
# القديم أنه يفوز به صاحب الثوب PageV05P047 تشبيها له بالسمن
# والمشهور أنهما شريكان فينظر إن كانت قيمة الثوب مصبوغا مثل قيمته وقيمة
~~الصبغ قبل الصبغ جميعا بأن كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشرة وصار
~~يساوي مصبوغا عشرين فهو بينهما بالسوية
# فلو رغب فيه راغب بثلاثين كانت بينهما نصفين
# وإن نقصت قيمته مصبوغا عنهما بأن صارت قيمته في الصورة المذكورة خمسة عشر
~~فقد أطلق الأكثرون أن النقص محسوب من الصبغ لأن الثوب هو الأصل والصبغ وإن
~~كان عينا فهو تابع فيكون الثوب المصبوغ بينهما أثلاثا الثلثان للمغصوب منه
# وفي الشامل و التتمة أنه إن ms1352 كان النقص لانخفاض سعر الثياب فالنقص محسوب
~~من الثوب
# وإن كان لانخفاض سعر الاصباغ فمن الصبغ وكذا لو كان النقص بسبب العمل
# ويمن أن يكون هذا التفصيل مراد من أطلق
# وإن كانت قيمته بعد الصبغ عشرة انمحق الصبغ ولا حق فيه للغاصب
# وإن نقصت قيمته مصبوغا عن قيمة الثوب فصار يساوي ثمانية فقد ضاع الصبغ
~~ونقص من الثوب درهمان فيرده مع درهمين
# وإن زادت قيمته مصبوغا عليهما بأن صار ثلاثين فمن أطلق الجواب في طرف
~~النقص أطلق هنا أن الزيادة بينهما على نسبة ماليهما
# ومن فصل قال إن كان ذلك لارتفاع سعر الثياب فالزيادة لصاحب الثوب وإن كان
~~لارتفاع سعر الاصباغ فهي للغاصب وإن كان للعمل والصنعة فهي بينهما لأن
~~الزيادة بفعل الغاصب تحسب للمغصوب منه
# الضرب الثاني إذا أمكن فصله عن الثوب فقد حكي قول عن القديم أنه إن كان
~~المفصول لا قيمة له فهو كالسمن والمشهور أنه ليس كالسمن فلا يفوز به
~~المغصوب منه
# وهل يملك إجبار الغاصب على فصله وجهان
# أصحهما عند العراقيين لا
# وأصحهما عند البغوي وطائفة نعم واختاره الإمام ونقل القطع PageV05P048 به
~~عن المراوزة
# وإنما الخلاف فيما إذا كان الغاصب يخسر بالفصل خسرانا بينا وذلك قد يكون
~~لضياع المنفصل بالكلية وقد يكون لحقارته بالإضافة إلى قيمة الصبغ
# ومن جملة الضياع أن يحدث في الثوب نقص بسبب الفصل لا تفي بأرشه قيمة
~~المفصول
# ولو رضي المغصوب ( منه ) بابقاء الصبغ وأراد الغاصب فصله فله ذلك إن لم
~~ينقص الثوب وكذا إن نقص على الأصح
# وإن تراضيا على ترك الصبغ بحاله فهما شريكان
# وكيفية الشركة كما سبق في الضرب الأول
#
# | فرع لو ترك الغاصب الصبغ للمالك فهل يجبر كالنعل في الدابة المردودة
# بالعيب لأنه تابع أم لا كالبناء والغراس إذا تركه الغاصب وجهان
# قال الروياني أصحهما الأول
# قال الرافعي بل الثاني أقيس وأشبه
# قلت الثاني أصح
# وممن صححه صاحب التنبيه قال الجرجاني ويجري الوجهان فيما لو غصب بابا
~~وسمره بمساميز للغاصب وتركها للمالك
# والله أعلم
# ثم قيل الوجهان ms1353 فيما إذا أمكن فصل الصبغ وفيما إذا لم يمكن
# والأصح تخصيصهما بما إذا أمكن وقلنا إن الغاصب يجبر على الفصل وإلا فهما
~~شريكان لا يجبر واحد منهما على قبول هبة الآخر
# وعلى هذا فطريقان
# أحدهما أن الوجهين فيما إذا كان يتضرر بالفصل إما لما يناله من التعب
~~وإما لأن المفصول يضيع كله أو أكثره فإن لم يكن كذلك لم يجب القبول بحال
# والثاني أن الوجهين فيما إذا PageV05P049 كان الثوب ينقص بالفصل نقصا لا
~~تفي بأرشه قيمة الصبغ المفصول فإن وقت لم يجب القبول بحال وإن تعب أو ضاع
~~معظم المفصول
# قال الإمام وإذا قلنا يجب القبول على المغصوب منه لم يشترط تلفظه بالقبول
# وأما الغاصب فلا بد من لفظ من جهته يشعر بقطع الحق كقوله أعرضت عنه أو
~~تركته أو أبرأته عن حقي أو أسقطته قال ويجوز أن يعتبر اللفظ المشعر
~~بالتمليك
#
# | فرع لو بذل المغصوب منه قيمة الصبغ وأراد أن يتملكه على الغاصب
# فهل يجاب إليه فيه أوجه سواء كان الصبغ يمكن فصله أم لا أحدهما نعم
~~كالغراس في العارية
# وأصحهما لا لأن المعير لا يتمكن من القلع مجانا فكان محتاجا إلى التملك
~~بالقيمة وهنا بخلافه
# والثالث إن كان الصبغ بحيث لو فصل لم يحصل منه شىء ينتفع به فنعم وإلا
~~فلا
#
# | فرع متى اشتركا في الثوب المصبوغ فهل لأحدهما الانفراد ببيع ملكه ( منه
~~) وجهان كبيع دار لا
# والأصح المنع
# ولو أراد مالك الثوب البيع ففي المهذب و التهذيب أنه يجبر الغاصب على
~~موافقته ويباع وإن أراد الغاصب البيع لم يجبر صاحب الثوب على الأصح لئلا
~~يستحق بتعديه إزالة ملك غيره
# وفي النهاية القطع بأن واحدا منهما لا يجبر كسائر الشركاء
# الحال الثاني أن يكون الصبغ مغصوبا من غير مالك الثوب فإن لم يحدث بفعله
~~نقص فلا غرم عليه وهما شريكان في الثوب المصبوغ كما سبق في المالك
~~PageV05P050 والغاصب
# وإن حدث نظر إن كانت قيمته مصبوغا عشرة والتصوير كما سبق فهو لصاحب الثوب
~~ويغرم الغاصب الصبغ للآخر
# وإن كانت ms1354 خمسة عشر فوجهان
# أحدهما ( يكون ) الثوب بينهما نصفين ويرجعان على الغاصب بخمسة
# وأصحهما أثلاثا على ما سبق في الحال الأول
# فإن كان مما يمكن فصله فلهما تكليف الغاصب الفصل
# فإن حصل بالفصل نقص فيهما أو في أحدهما عما كان قبل أن يصبغ غرمه الغاصب
~~ولصاحب الثوب وحده طلب الفصل أيضا إذا قلنا المالك يجبر الغاصب عليه في
~~الحال الأول
# هذا إذا حصل بالانصباغ عين مال في الثوب
# فإن لم يحصل إلا تمويه فالحكم كما سبق في التزويق
#
# | فرع يقاس بما ذكرناه في الحالتين ثبوت الشركة فيما إذا طير الريح
# ثوب إنسان في أجانة صباغ فانصبغ لكن ليس لأحدهما أن يكلف الاخر الفصل ولا
~~التغريم إن حصل نقص في أحدهما إذ لا تعدي
# ولو أراد صاحب الثوب تملك الصبغ بالقيمة فعلى ما سبق
# الحال الثالث أن يكون الصبغ مغصوبا من مالك الثوب أيضا
# فإن لم يحدث بفعله نقص فهو للمالك ولا غرم على الغاصب ولا شىء له إن زادت
~~القيمة لأن الموجود منه أثر محض
# وإن حدث بفعله نقص ضمن الأرش وإذا أمكن الفصل فللمالك إجباره عليه
# وليس للغاصب الفصل إذا رضي المالك
#
# | فرع إذا كان الصبغ للغاصب وقيمته عشرة وقيمة الثوب عشرة فبلغت قيمة
# الثوب مصبوغا PageV05P051 ثلاثين ففصل الغاصب الصبغ ونقصت قيمة الثوب عن
~~عشرة لزمه ما نقص وكذا ما نقص عن خمسة عشر إن فصل بغير إذن المالك وطلبه
~~وإن فصل بإذنه لم يلزمه إلا نقص العشرة
# ولو عادت قيمته مصبوغا إلى عشرة لانخفاض السعر وكان النقص في الثياب
~~والاصباغ على نسبة واحدة فالثوب بينهما بالسوية كما كان والنقص داخل عليهما
~~جميعا وليس على الغاصب غرامة ما نقص مع رد العين لكن لو فصل الصبغ بعد رجوع
~~القيمة إلى عشرة فصار الثوب يساوي أربعة غرم ما نقص وهو خمس الثوب بأقصى
~~القيم
# والمعتبر في الأقصى خمسة عشر إن فصل بنفسه وعشرة إن فصل بطلب المالك
#
# | فصل إذا خلط المغصوب بغيره فقد يتعذر التمييز بينهما وقد لا
# وإذا تعذر فقد ms1355 يكون ذلك الغير من جنسه وقد لا
# فإن كان كالزيت بالزيت
# والحنطة بالحنطة نظر فإن خلطه بأجود من المغصوب أو مثله أو أردأ منه
~~فالمذهب النص أنه كالهالك حتى يتمكن الغاصب من أن يعطيه قدر حقه من غير
~~المخلوط
# وقيل قولان
# أحدهما هذا
# والثاني يشتركان في المخلوط ويرجع في قدر حقه من نفس المخلوط
# وقيل إن خلط بالمثل اشتركا وإلا فكالهالك
# فإن قلنا كالهالك فللغاصب دفع المثل من غير المخلوط وله دفعه منه اذا
~~خلطه بالأجود أو بالمثل وليس له دفع قدر حقه من المخلوط بالأردإ إلا أن
~~يرضى المالك
# واذا رضي فلا أرش له كما إذا أخذ الرديء من موضع آخر
# وإن قلنا بالشركة فإن خلط بالمثل فقدر زيته من المخلوط له
# وإن خلط بالأجود بأن خلط صاعا قيمته درهم بصاع قيمته درهمان نظر إن أعطاه
~~صاعا من المخلوط أجبر المالك على قبوله وإلا PageV05P052 فيباع المخلوط
~~ويقسم الثمن بينهما أثلاثا فإن أراد قسمة عين الزيت على نسبة القيمة
~~فالمشهور أنه لا يجوز وفي قول رواه البويطي يجوز وفي وجه يكلف الغاصب تسليم
~~صاع من المخلوط لأن اكتساب المغصوب صفة الجودة بالخلط كزيادة متصلة
# وإن خلط بالأردإ بأن خلط صاعا قيمته درهمان بصاع قيمته درهم أخذ المغصوب
~~منه صاعا من المخلوط مع أرش النقص لأن الغاصب متعد بالخلط بخلاف المفلس إذا
~~خلط بالأردإ فإن البائع اذا رجع بصاع من المخلوط لا أرش له لعدم التعدي فإن
~~اتفقا على بيع المخلوط وقسمة الثمن أثلاثا جاز وإن أراد قسمة الزيت على
~~نسبة القيمتين فقيل هو على الخلاف في طرق الأجود وقيل بالمنع قطعا
#
# | فرع خلط الخل بالخل واللبن باللبن كخلط الزيت بالزيت
# وإن خلط الدقيق بالدقيق فإن قلنا هو مثلي فكالزيت بالزيت
# وإن قلنا متقوم فإن قلنا المختلط هالك فالواجب على الغاصب القيمة
# وإن قلنا بالشركة بيع وقسم الثمن بينهما على قدر القيمتين
# فإن أراد قسمة عين الدقيق على نسبة القيمتين وكان الخلط بالأجود أو
~~الأردإ فعلى ما ذكرنا في خلط الزيت ms1356 بالزيت
# وإن كان الخلط بالمثل جازت القسمة إن جعلناها إفرازا
# وإن جعلناها بيعا لم يجز لأن بيع الدقيق بالدقيق لا يجوز
#
# | فرع خلط المغصوب بغير الجنس كزيت بشيرج أو دهن جوز أو دقيق
# بدقيق شعير فالمغصوب هالك لبطلان فائدة خاصيته بخلاف الجيد بالرديء
# وقيل هو على الخلاف PageV05P053 السابق واختار المتولي الشركة هناك وهنا
~~وقال إن تراضيا على بيع المخلوط وقسمة الثمن جاز وإن أراد قسمته جاز وكأن
~~المغصوب منه باع ما يصير في يد الغاصب من الزيت بما يصير في يده من الشيرج
# قال الإمام وألحق الأصحاب بخلط الزيت بالشيرج لت السويق بالزيت وهو بعيد
~~وانما هو كصبغ الثوب
#
# | فرع إذا لم يتعذر التمييز لزم الغاصب التمييز وفصله بالالتقاط وإن شق
#
# | فرع اذا خلط الزيت بالماء وأمكن التمييز لزمه التمييز وأرش النقص ان
# قطعا
# فإن حصل فيه مميزا كان أو غيره
# نقص سار فقد سبق حكمه
#
# | فصل إذا غصب خشبة وأدخلها في بناء أو بنى عليها أو على
# لم يملكها بل عليه إخراجها وردها إلى المالك ما لم تعفن
# فإن عفنت بحيث لو أخرجت لم يكن لها قيمة فهي هالكة
# فاذا أخرجها قبل العفن وردها لزمه أرش النقص وإن نقصت
# وفي الأجرة ما ذكرناه في إبلاء الثوب بالاستعمال
# ولو أدخل لوحا مغصوبا في سفينة نظر إن لم يخف من النزع هلاك نفس ولا مال
~~بأن كانت PageV05P054 على الأرض أو مرساة على الشط أو أدخله في أعلاها ولم
~~يخف من نزعه غرقا أو لم يكن فيها نفس ولا مال ولا خيف هلاك السفينة نفسها
~~لزمه نزعه ورده فإن كان في لجة ( البحر ) وخيف من النزع هلاك حيوان محترم
~~سواء كان آدميا الغاصب أو غيره أو غير آدمي لم ينزع حتى تصل الشط
# وإن خيف من النزع هلاك مال إما في السفينة وإما في غيرها فهو إما للغاصب
~~أو لمن وضع ماله فيها وهو يعلم أن فيها لوحا مغصوبا فإن كان لهما ففي نزعه
~~وجهان
# أصحهما عند الإمام النزع كما يهدم البناء ms1357 لرد الخشبة
# وأصحهما عند ابن الصباغ وغيره لا ينزع لأن السفينة لا تدوم في البحر
~~فيسهل الصبر إلى الشط
# وإن كان لغيرهما لم ينزع قطعا
# قلت الأصح عند الأكثرين ما صححه ابن الصباغ
# والله أعلم
# وحيث لا ينزع إلى الشط فتؤخذ القيمة للحيلولة إلى أن يتيسر النزع فحينئذ
~~يرد اللوح مع أرش النقص ويسترد القيمة
# وإن قلنا لا يبالي في النزع بهلاك مال الغاصب فاختلطت التي فيها اللوح
~~بسفن للغاصب ولا يوقف على اللوح إلا بنزع الجميع فهل ينزع الجميع وجهان
# قلت كذا أطلقوا الوجهين بلا ترجيح وينبغي أن يكون أرجحهما عدم النزع
# والله أعلم فرع الخيط المغصوب إن خيط به ثوب ونحوه فالحكم كما في البناء
~~على الخشبة
# وإن خيط به جرح حيوان فهو قسمان
# محترم وغيره
# والمحترم نوعان
# آدمي وغيره
# PageV05P055 أما الادمي فإن خيف من نزعه هلاكه لم ينزع وعلى الغاصب قيمته
# ثم إن خيط جرح نفسه فالضمان مستقر عليه
# وإن خاط جرح غيره باذنه وهو عالم بالغصب فقرار الضمان على المجروح
# وإن كان جاهلا فعلى الخلاف فيما إذا أطعم المغصوب رجلا
# وفي معنى خوف الهلاك خوف كل محذور يجوز العدول إلى التيمم من الوضوء
~~وفاقا وخلافا
# وأما غير الادمي فضربان
# مأكول وغيره فغيره له حكم الادمي إلا أنه لا اعتبار ببقاء الشين ( فيه )
# وأما المأكول فإن كان لغير الغاصب لم ينزع وإن كان للغاصب فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما لا يذبح كغير المأكول
# وإذا مات الحيوان وفيه الخيط
# فإن كان غير آدمي نزع وكذا إن كان آدميا على الأصح
# وأما غير المحترم فلا يبالي بهلاكه فينزع منه الخيط
# ومن هذا القسم الخنزير والكلب العقور وكذا الكلب الذي لا منفعة فيه قاله
~~الامام
# وكذا المرتد على المذهب وبه قطع الأكثرون
# وذكر الامام فيه وجهين وادعى أن الأوجه منع النزع لأن المثلة بالمرتد
~~محرمة بخلاف المثلة بالميت لأنا نتوقع عودالمرتد إلى الإسلام
# ومن هذا القسم الحربي
# وأما الزاني المحصن والمحارب فقال المتولي هما على الوجهين فيما إذا مات
~~وفيه الخيط ms1358 لأن تفويت روحه مستحق وحيث قلنا لا ينزع يجوز غصب الخيط ابتداء
~~ليخاط به الجرح إذا لم يوجد خيط حلال
# وحيد قلنا ينزع لا يجوز
# قلتوحيث بلي الخيط فلا نزع مطلقا بل تجب القيمة
# والله أعلم PageV05P056
# | فرع حصل فصيل رجل في بيت رجل ولم يمكن
# البناء فإن كان بتفريط صاحب البيت بأن غصبه وأدخله نقض ولم يغرم صاحب
~~الفصيل شيئا
# وإن كان بتفريط صاحب الفصيل نقض البناء ولزمه أرش النقص
# وإن دخل بنفسه نقض أيضا ولزم صاحب الفصيل أرش النقص على المذهب وبه قطع
~~العراقيون
# وقيل وجهان
# ثانيهما لا أرش عليه
#
# | فرع وقع دينار في محبرة ولا يخرج إلا بكسرها فإن وقع بفعل
# المحبرة عمدا أو سهوا كسرت ولا غرم على صاحب الدينار وإن وقع بفعل صاحبه
~~أو بلا تفريط من أحد كسرت وعلى صاحبه الأرش
# وقال ابن الصباغ إذا لم يفرط أحد والتزم صاحب المحبرة ضمان الدينار ينبغي
~~أن لا تكسر لزوال الضرر بذلك وهذا الاحتمال عائد في صورة البيت والفصيل
#
# | فرع أدخلت بهيمة رأسها في قدر ولم يخرج إلا بكسرها فإن كان
# صاحبها فهو مفرط بترك الحفظ
# فإن كانت غير مأكولة كسرت القدر وعليه أرش النقص
# وإن كانت مأكولة ففي ذبحها وجهان كمسألة الخيط
# وإن لم يكن معها أحد فإن فرط صاحب القدر بأن وضع القدر في موضع لا حق له
~~فيه كسرت ولا أرش له
# وإن لم يفرط كسرت وغرم صاحب البهيمة الأرش ولم PageV05P057 يذكروا هذا
~~التفصيل بين المأكول وغيره في مسألة الفصيل والوجه التسوية
#
# | فرع سيأتي إن شاء الله تعالى القول في أن ما تتلفه البهيمة
# يضمنه مالكها في بابه
# فاذا ابتلعت شيئا واقتضى الحال الضمان نظر إن كان مما يفسد بالابتلاع
~~ضمنه
# وإن كان مما لا يفسد كاللؤلؤ فإن كانت غير مأكولة لم تذبح وغرم قيمة
~~المبتلع للحيلولة
# وإن كانت مأكولة ففي ذبحها الوجهان
#
# | فرع لو باع بهيمة بثمن معين فابتلعته فإن لم يكن الثمن مقبوضا
# البيع وهذه بهيمة لبائعها ابتلعت مال المشتري إلا أن ms1359 يقتضي الحال وجوب
~~الضمان على صاحب البهيمة فيستقر العقد ويكون ما جرى قبضا للثمن بناء على أن
~~إتلاف المشتري قبض منه
# وإن كان الثمن مقبوضا لم ينفسخ البيع وهذه بهيمة للمشتري ابتلعت مال
~~البائع
#
# | فصل غصب زوجي خف قيمتهما عشرة فرد أحدهما وقيمته ثلاثة وتلف الاخر
# سبعة قطعا لأن بعض المغصوب تلف وبعضه نقص
# ولو أتلف أحدهما أو غصبه وحده وتلف وعادت قيمة الباقي إلى ثلاثة ففيه
~~أوجه
# أصحها عند الشيخ أبي حامد ومن تابعه يلزمه سبعة
# وأصحها عند الإمام والبغوي خمسة كما PageV05P058 لو أتلف رجل أحدهما وآخر
~~الاخر فإن كلا منهما يضمن خمسة
# والثالث يلزمه ثلاثة لأنها قيمة ما أتلفه
# ولو أخذ أحدهما بالسرقة وقيمته مع نقص الباقي نصاب لم يقطع بلا خلاف
# قلت الأقوى ما صححه الإمام وإن كان الأكثرون على ترجيح الأول وعليه العمل
# ويخالف المقيس عليه فإنه لا ضرر على المالك هناك
# وصورته أنهما أتلفاهما دفعة واحدة
# فإن تعاقبا لزم الثاني ثلاثة
# وفي الأول الخلاف
# وفي الصورة الأولى إذا غصبهما معا وجه في التنبيه و التتمة أنه يلزمه
~~ثلاثة وهو غريب
# والله أعلم الطرف الثالث فيما يترتب على تصرفات الغاصب
# وفيه مسائل
# إحداها إذا أتجر الغاصب في المال المغصوب فقولان
# الجديد أنه إن باعه أو اشترى بعينه فالتصرف باطل
# وإن جاع سلما أو اشترى في الذمة وسلم المغصوب فيه فالعقد صحيح والتسليم
~~فاسد فلا تبرأ ذمته مما التزم ويملك الغاصب ما أخذ وأرباحه له
# والقديم أن بيعه والشراء بعينه ينعقد موقوفا على إجازة المالك
# فإن أجاز فالربح له
# وكذا إذا التزم في الذمة وسلم المغصوب تكون الأرباح للمالك وهذه المسألة
~~سبق ذكرها في البيع ويتم شرحها في القراض إن شاء الله تعالى
# والغرض هنا أن ما ذكرناه بعدها مفرع على الجديد وهو الأظهر
# الثانية وطىء الغاصب المغصوبة فإن كانا جاهلين بتحريم الوطء فلا حد
~~عليهما وعليه المهر للسيد وكذا أرش البكارة إن كانت بكرا
# ثم هل يفرد الأرش فنقول عليه مهر ثيب والأرش أم لا يفرد ms1360 فنقول مهر بكر
~~وجهان
# أصحهما الأول
# والوجه أن يقال إن اختلف المقدار بالاعتبارين وجب الزائد وقد أشار الإمام
~~إليه وإلا ففيه الوجهان
# وإن كانا عالمين بالتحريم PageV05P059 نظر إن كانت الجارية مكرهة فعلى
~~الغاصب الحد والمهر ويجب أرش البكارة إن كانت بكرا
# وإن كانت طائعة فعليهما الحد ولا يجب المهر على الصحيح المنصوص
# وقيل على المشهور
# ويجب أرش البكارة إن كانت بكرا إذا قلنا يفرد عن المهر وإلا ففي وجوب
~~الزائد على مهر وإلا ففي وجوب الزائد على وهي ثيب وجهان
# أحدهما لا يجب كما لو زنت الحرة وهي طائعة وهي بكر
# والثاني يجب كما لو أذنت في قطع طرف منها
# وإن كان الغاصب عالما دونها فعليه الحد وأرش البكارة إن كانت بكرا والمهر
# وإن كانت عالمة دونه فعليها الحد دونه إن طاوعته ويجب المهر إن كانت
~~مكرهة وإلا فعلى الخلاف
# ثم الجهل بتحريم الوطء قد يكون للجهل بتحريم الزنا مطلقا وقد يكون لتوهم
~~حلها خاصة لدخولها بالغصب في ضمانه ولا تقبل دعواهما إلا من قريب العهد
~~بالاسلام أو ممن نشأ في موضع بعيد عن المسلمين وقد يكون لاشتباههما عليه
~~وظنه أنها جاريته فلا يشترط لقبول دعواه ما ذكرناه
# الثالثة إذا وطء المشتري من الغاصب فالقول في وطئه في حالتي العلم والجهل
~~ما ذكرنا في الغاصب إلا أن جهل المشتري قد ينشأ من الجهل بكونها مغصوبة
~~أيضا فلا يشترط في دعواه الشرط السابق واذا غرم المشتري المهر فسيأتي القول
~~في رجوعه ( به ) على الغاصب
# وهل للمالك مطالبة الغاصب به ابتداء وجهان
# أصحهما نعم وهو مقتضى كلام الجمهور
# وأشار الامام إلى جريان الوجهين سواء قلنا يرجع المشتري بالمهر على
~~الغاصب أم لا
# وقال إذا قلنا لا رجوع فظاهر القياس أنه لا يطالب
# وإذا قلنا بالرجوع فالظاهر المطالبة لاستقرار الضمان عليه وطرد الخلاف في
~~مطالبة الغاصب بالمهر إذا وطئت بالشبهة
# PageV05P060
# | فرع إذا تكرر وطء الغاصب أو المشترى منه فإن كان في
# يجب إلا مهر لأن الجهل شبهة واحدة مطردة فأشبه الوطء في نكاح ms1361 فاسد مرارا
# وإن كان عالما وجب المهر لكونها مكرهة
# أو قلنا بالوجوب مع طاعتها فوجهان أحدهما الاكتفاء بمهر
# وأصحهما يجب لكل مرة مهر
# وإن وطئها مرة عالما ومرة جاهلا وجب مهران
#
# | فرع هذا الذي ذكرنا فيما إذا لم يكن الوطء محبلا
# أما إذا أحبل الغاصب أو المشترى منه نظر إن كان عالما بالتحريم فالولد
~~رقيق للمالك غير نسيب لكونه زانيا
# فإن انفصل حيا فهو مضمون على الغاصب أو ميتا بجناية فبدله لسيده أو بلا
~~جناية ففي وجوب ضمانه على الغاصب وجهان
# أحدهما وهو ظاهر النص الوجوب لثبوت اليد عليه تبعا للأم وبه قال الانماطي
~~وابن سلمة واختاره القفال
# وبالمنع قال أبو إسحاق واختاره أبو محمد والإمام والبغوي لأن جنايته غير
~~متيقنة وسبب الضمان هلاك رقيق تحت يده
# ويجري الوجهان في حمل البهيمة المغصوبة إذا انفصل ميتا فإن أوجبنا الضمان
~~فهو قيمته يوم الانفصال لو كان حيا في ولد الجارية والبهيمة جميعا وخرج
~~الإمام وجها في ولد الجارية أنه يضمن بعشر قيمة الأم تنزيلا للغاصب منزلة
~~الجاني
# أما إذا كان الواطىء جاهلا بالتحريم فالولد نسيب حر للشبهة وعليه قيمته
~~لمالك الجارية يوم الانفصال إن انفصل حيا
# PageV05P061 فإن انفصل ميتا بنفسه فالصحيح أنه لا قيمة عليه وإن كان
~~بجناية فعلى الجاني ضمانه وللمالك تضمين الغاصب لأن له بدله فقوم عليه ثم
~~الواجب على الجاني الغرة وللمالك عشر قيمة الأم
# فإن استويا ضمن الغاصب للمالك عشر قيمة الأم
# وإن كانت قيمة الغرة أكثر فكذلك والزيادة تستقر له بحق الارث
# وإن نقصت الغرة عن العشر فوجهان
# أصحهما أنه يضمن للمالك تمام العشر
# والثاني لا يضمن إلا قدر الغرة
# ولو انفصل ميتا بجناية الغاصب لزمه الضمان
# ولو أحبل الغاصب ومات وترك أباه ثم انفصل الجنين ميتا بجناية فالغرة لجد
~~الطفل
# ثم عن القاضي حسين أنه يضمن للمالك ما كان يضمنه الغاصب
# وعنه أنه لو كان مع الغاصب أم أم الجنين فورثت سدس الغرة قطع النظر عنه
~~ونظر إلى عشر قيمة الأم وخمسة أسداس الغرة وكأنها ms1362 كل الغرة والجوابان
~~مختلفان فرأى الامام إثبات احتمالين في الصورتين ينظر في أحدهما إلى أن من
~~يملك الغرة ينبغي أن يضمن للمالك ويستبعد في الاخر تضمين من لم يغصب
# قال المتولي الغرة تجب مؤجلة وإنما يغرم الغاصب عشر قيمة الأم إذا أخذ
~~الغرة
# وتوقف الامام فيه
# هذا هو الصحيح المعروف في الولد المحكوم بحريته
# وفي وجه لا ينظر إلى عشر قيمة الأم بل تعتبر قيمته لو انفصل حيا
# وفي وجه يغرم الغاصب للمالك أكثر الأمرين من قيمة الولد والغرة
# ودعوى الجهل في هذا كدعواه اذا لم تحبل على ما سبق
# وحكى المسعودي خلافا في قبولها لحرية الولد وإن قبلت لدفع الحد
# ويجب في حالتي العلم والجهل أرش نقص الجارية إن نقصت بالولادة فإن تلفت
~~عنده وجب أقصى القيم ودخل فيه نقص الولادة وأرش البكارة
# ولو ردها وهي حبلى فماتت في يد المالك بالولادة قال أبو عبد الله القطان
~~في المطارحات لا شيء عليه في صورة العلم لأن الولد ليس منه حتى يقال ماتت
~~بولادة ولده
# ونقل في صورة الجهل قولين وأطلق المتولي القولين بوجوب الضمان
# PageV05P062 قلت الأصح قول المتولي والله أعلم فرع لو وطىء الغاصب بإذن
~~المالك فحيث قلنا لا مهر إذا لم يأذن فهنا أولى وإلا فقولان محافظة على
~~حرمة البضع
# وفي قيمة الولد طريقان
# قيل كالمهر وقيل تجب قطعا لأنه لم يصرح بالاذن في الاحبال
#
# | فصل فيما يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه المالك وفيه فروع
# الأول إذا تلفت العين المغصوبة عند المشتري ضمن قيمتها أكثر ما كانت من
~~يوم قبضها إلى التلف ولا يضمن زيادة كانت في يد الغاصب ولا يرجع بما ضمنه
~~عالما كان أو جاهلا
# وعن صاحب التقريب أنه يرجع من المغروم بما زاد على قدر الثمن سواء اشتراه
~~رخيصا أم زادت قيمته وهو شاذ
# الثاني إذا تعيب المغصوب عند المشتري بمعى أو شلل أو نحوهما فإن كان بفعل
~~المشتري استقر ضمانه عليه وكذا لو أتلف الجميع
# وإن كان بآفة سماوية فقولان
# أظهرهما لا ms1363 يرجع على الغاصب وبه قطع العراقيون والأكثرون
# الثالث منافع المغصوب يضمنها المشتري للمالك بأجرة مثلها سواء استوفاها
~~بالسكون والركوب واللبس ونحوها أم فاتت تحت يده ولا يرجع بما استوفاه
~~PageV05P063 ولا بالمهر وأرش البكارة على الجديد الأظهر ويرجع بما تلف تحت
~~يده على الأصح
# الرابع لا يرجع بقيمة الولد المنعقد حرا على المذهب
# وقيل قولان
# ويرجع بأرش نقص الولادة على المذهب وبه قطع العراقيون
# وقيل وجهان
# ولو وهب الجارية المغصوبة فاستولدها المتهب جاهلا بالحال وغرم قيمة الولد
~~ففي رجوعه بها وجهان
# الخامس إذا بنى المشتري أو غرس في المغصوبة فجاء المالك ونقض رجع بأرش
~~النقصان على الغاصب على الأصح وبه قطع العراقيون
# قال البغوي والقياس أن لا يرجع على الغاصب بما انفق على العبد وما أدى من
~~خراج الأرض لأنه شرع في الشراء على أنه يضمنهما
# السادس لو زوج الغاصب المغصوبة فوطئها الزوج جاهلا غرم مهر المثل للمالك
~~ولا يرجع به على الغاصب لأنه شرع فيه على أن يضمن المهر
# فلو استخدمها الزوج وغرم الاجرة لم يرجع لانه لم يسلطه بالتزويج على
~~الاستخدام بخلاف الوطء ويرجع بغرم المنافع التالفة تحت يده لانه لم يستوفها
~~ولم يشرع على أن يضمن
# والقول في قيمتها لو تلفت في يده سبق فإن غرمها رجع بها
# قال الاصحاب وضابط هذه المسائل أن ينظر فيما غرمه من أثبت يده على ( يد )
~~الغاصب جاهلا
# فإن دخل على أن يضمنه لم يرجع وأن شرع على أن لا يضمنه فإن لم يستوف ما
~~يقابله رجع به
# وإن استوفاه فقولان
# فلو غصب شاة فولدت في يد المشتري أو شجرة فأثمرت فأكل فائدتهما وعرفها
~~للمالك ففي رجوعه بما غرم على الغاصب قولان كالمهر
# وإن هلكت تحت يده فهي كالمنافع التي لم PageV05P064 يستوفها وكذا القول
~~في الأكساب
# ولو انفصل الولد ميتا فالمذهب أنه لا ضمان وكذا إذا انفصل ميتا في يد
~~الغاصب
# ولو استرضع المشتري الجارية في ولده أو ولد غيره وغرم أجرة مثلها ففي
~~رجوعه بها قولان كالمهر ويغرم المشتري اللبن وإن ms1364 انصرف إلى سخلتها وعاد
~~نفعه إلى المالك كما لو غصب علفا وعلف به بهيمة مالكه قال البغوي وينبغي أن
~~يرجع لأنه لم يدخل فيه على أن يضمنه ولا عاد نفعه إليه
# ولو أجر العين المغصوبة غرم المستأجر أجرة المثل للمالك ولم يرجع بها على
~~الغاصب ويسترد المسمى
# ولو أعارها رجع المستعير بما غرم للمنافع الفائتة تحت يده
# وفي الرجوع بما غرمه للمنافع المستوفاة القولان
# وكذا ما غرم للأجزاء التالفة بالإستعمال
#
# | فرع كل ما لو غرمه المشتري رجع به على الغاصب
# فاذا طولب به الغاصب وغرمه لم يرجع به على المشتري وكل ما ( لو ) غرمه
~~المشتري لم يرجع به على الغاصب فاذا غرمه الغاصب رجع به على المشتري وكذا
~~الحكم في غير المشتري ممن أثبتت يده على يد الغاصب
#
# | فرع لو نقصت الجارية بالولادة والولد رقيق تفي قيمته بنقصها لم ينجبر
~~به النقص بل يأخذ
# PageV05P065
# | فصل في مسائل منثورة
# تتعلق بالكتاب إحداها حمال تعب بخشبة فأسندها إلى جدار رجل فإن لم يأذن
~~مالكه ضمن الجدار إن وقع باسناده وضمن ما تلف بوقوعه عليه
# وإن وقعت الخشبة وأتلفت شيئا ضمن إن وقعت في الحال
# وإن وقعت بعد ساعة لم يضمن
# وإن كان الجدار له أو لغيره وقد أذن في إسنادها إليه فكذلك يفرق بين أن
~~تقع الخشبة في الحال أو بعد ساعة كفتح رأس الزق
# الثانية غصب دارا فنقضها وأتلف النقض ضمن النقض وما نقص من قيمة العرصة
# وهل يغرم أجرة مثلها دارا إلى وقت النقض أم إلى وقت الرد وجهان
# الثالثة غصب شاة وأنزى عليها فحلا فالولد للمغصوب منه
# ولو غصب فحلا وأنزاه على شاته فالولد للغاصب ولا شيء عليه للانزاء
# فإن نقصت قيمته غرم الأرش وينبغي أن يخرج وجوب شيء للانزاء على الخلاف في
~~صحة الاستئجار له
# قلت هذا التفريع لا بد منه وإنما فرعوه على الأصح
# والله أعلم الرابعة غصب جارية ناهدا فتدلى ثديها أو عبدا شابا فشاخ أو
~~أمرد فالتحى ضمن النقصان
# الخامس غصب خشبة فاتخذ منها أبوابا ms1365 وسمرها بمساميره نزع المسامير
# فإن PageV05P066 قلتنقصت الأبواب به ضمن الأرش
# ولو بدلها ففي إجبار المغصوب منه على قبولها وجهان سبق نظائرهما
# السادسة غصب ثوبا ونجسه أو تنجس عنده لا يجوز له تطهيره ولا للمالك أن
~~يكلفه تطهيره
# فإن غسله فنقص ضمن النقص
# ولو رده نجسا فمؤنة التطهير على الغاصب
# وكذا أرش النقص اللازم منه وتنجيس المائع الذي لا يمكن تطهيره إهلاك
# وتنجيس الدهن مبني على إمكان تطهيره
# إن جوزناه فهو كالثوب
# السابعة غصب من الغاصب فأبرأ المالك الأول عن ضمان الغصب صح الابراء لأنه
~~مطالب بقيمته فهو كدين عليه
# وإن ملكه العين المغصوبة برىء وانقلب الضمان على الثاني حقا له
# وإن باعه لغاصب الغاصب أو وهبه له وأذن في القبض بريء الأول
# وإن أودعه عند الثاني وقلنا يصير أمانة في يده برىء الأول أيضا
# وإن رهنه عند الثاني لم يبرأ واحد منهما
# الثامنة إذا رد المغصوب إلى المالك أو وكيله أو وليه برىء
# ولو رد الدابة إلى اصطبله قال المتولي برىء أيضا إذا علم المالك به أو
~~أخبره من يعتمد خبره ولا يبرأ قبل العلم والاخبار
# ولو امتنع المالك من الاسترداد رفع الامر إلى الحاكم
# التاسعة لو أبرأ المالك غاصب الغاصب عن الضمان برىء الأول لأن القرار على
~~الثاني والاول كالضامن كذا قاله القفال وغيره وهذا إن كان بعد تلف المال
~~فبين وإن كان قبله فيخرج على صحة إبراء الغاصب مع بقاء المال في يده وفيه
~~خلاف سبق في كتاب الرهن وبالله التوفيق
# PageV05P067 قلت لو غصب مسكا أو عنبرا أو غيرهما مما يقصد شمه ومكث عنده
~~لزمه أجرته كالثوب والعبد ونحوهما
# ولو طرح في المسجد غلة أو غيرها وأغلقه لزمه أجرة جميعه
# وإن لم يغلقه لكن شغل زاوية منه لزمه أجرة ما شغله وممن صرح بالمسألة
~~الغزالي في الفتاوى قال وكما يضمن أجزاء المسجد بالاتلاف يضمن منفعته
~~باتلافها
# والله أعلم PageV05P068
# | كتاب الشفعة
# فيه ثلاثة أبواب
# الأول فيما تثبت به الشفعة
# وله ثلاثة أركان
# الأول المأخوذ وله ثلاثة شروط
# الأول أن ms1366 يكون عقارا قال الأصحاب الأعيان ثلاثة أضرب
# أحدها المنقولات فلا شفعة فيها سواء بيعت وحدها أو مع الأرض
# الثاني الأرض ثبتت الشفعة فيها سواء بيع الشقص منها وحده أم مع شىء من
~~المنقولات
# الثالث ما كان منقولا ثم أثبت في الأرض للدوام كالأبنية والأشجار فإن
~~بيعت منفردة فلا شفعة فيها على الصحيح وإن بيعت الأرض وحدها ثبتت الشفعة
~~فيها وصار الشفيع معه كالمشتري
# وإن بيعت الأبنية والأشجار مع الأرض إما صريحا وإما على قولنا تستتبعها
# ثبتت الشفعة فيها تبعا للأرض
# فلو كان على الشجرة ثمرة مؤبرة وأدخلت في البيع بالشرط لم تثبت فيها
~~الشفعة لأنها لا تدوم في الأرض فيأخذ الشفيع الأرض والنخيل بحصتها
# وإن كانت غير مؤبرة دخلت في البيع شرعا وهل للشفيع أخذها وجهان أو قولان
# أصحهما نعم
# فعلى هذا لو لم يتفق الأخذ حتى تأبرت أخذها أيضا على الأصح
# والثاني لا لا يأخذها
# فعلى هذا فيما يأخذ به الأرض والنخل وجهان
# أصحهما بحصتها من الثمن كالمؤبرة
# والثاني بجميع الثمن تنزيلا له منزلة عيب يحدث
# وإن كانت النخل حائلة عند البيع ثم حدثت الثمرة قبل أخذ الشفيع فإن كانت
~~مؤبرة لم يأخذها وإلا أخذها على الأظهر وإذا بقيت الثمار للمشتري لزم
~~الشفيع إبقاؤها إلى الادراك
# وهذا إذا بيعت الأشجار مع البياض المتخلل لها PageV05P069 أو بيع البستان
~~كله
# أما إذا بيعت الأشجار ومغارسها فقط أو بيع الجدار مع الأس فلا شفعة على
~~الأصح لأن الأرض تابعة هنا والمتبوع منقول
#
# | فرع إذا باع شقصا فيه زرع لا يجز مرارا وأدخله في البيع
# أخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن ولا يأخذ الزرع
# وإن كان مما يجز مرارا فالجزة الظاهرة لا تدخل في البيع المطلق كالثمرة
~~المؤبرة والاصول كالاشجار
#
# | فرع ما دخل في مطلق بيع الدار من الابواب والرفوف والمسامير تؤخذ
# بالشفعة تبعا كالأبنية وكذا الدولاب الثابت في الأرض سواء أداره الماء أم
~~غيره بخلاف الدلو والمنقولات
# ولو باع شقصا من طاحونة وقلنا يدخل الحجر الأسفل والأعلى في البيع أخذ
~~الاسفل بالشفعة ms1367 وفي الأعلى وجهان كالثمار التي لم تؤبر
# الشرط الثاني كون العقار ثابتا
# فلو باع شقصا من غرفة مبنية على سقف لأحدهما أو لغيرهما فلا شفعة إذ لا
~~قرار لها
# فلو كان السقف المبني عليه مشتركا أيضا فلا شفعة على الأصح لما ذكرناه
# ولو كان السفل مشتركا والعلو لاحدهما فباع صاحب العلو نصيبه من السفل
~~فوجهان
# أحدهما أن الشريك يأخذ السفل ونصف العلو بالشفعة لأن الأرض مشتركة وعلوها
~~تابعها
# وأصحهما لا يأخذ إلا السفل
# ولو كان بينهما أرض مشتركة فيها شجر لأحدهما فباع صاحب الشجر الشجر
~~ونصيبه من الأرض فعلى الوجهين
# الشرط الثالث كونه منقسما فالعقار الذي لا يقبل القسمة لا شفعة فيه
~~PageV05P070 على المذهب وهو قوله الجديد
# وقيل تثبت
# ومنهم من حكاه قولا قديما
# والمراد بالمنقسم ما يجبر الشريك على قسمته إذا طلب شريكه القسمة
# وفي ضبطه أوجه
# أحدها أنه الذي لا تنقص القسمة قيمته نقصا فاحشا حتى لو كانت قيمة الدار
~~مائة ولو قسمت عادت قيمة كل نصف ثلاثين لم تقسم
# والثاني أنه الذي ينتفع بعد القسمة بوجه ما
# أما ما لا يبقى فيه نفع بحال فلا يقسم
# وأصحهما الثالث أنه الذي إذا قسم أمكن أن ينتفع به الوجه الذي كان ينتفع
~~به قبل القسمة ولا عبرة بامكان نفع آخر
# إذا عرف هذا فلو كان بينهما طاحونة أو حمام أو بئر أو نهر فباع أحدهما
~~نصيبه نظر إن كان المبيع كبيرا بحيث يمكن جعل الطاحونة ثنتين لكل واحدة
~~حجران والحمام حمامين أو كل بيت منه بيتين والبئر وارعة يمكن أن يبنى فيها
~~فيجعل بئرين لكل واحدة بياض بقف فيه المستقي ويلقى فيه ما يخرج منها ثبتت
~~الشفعة فيها
# وإن لم يمكن ذلك وهو الغالب من هذه الأنواع فلا شفعة على الأصح
# وعلى الوجهين الآخرين لا يخفى الحكم
# ولو اشترك اثنان في دار صغيرة لأحدهما عشرها وللآخر باقيها فإن أثبتنا
~~الشفعة فيما لا ينقسم فأيهما باع فلصاحبه الشفعة وإن منعناها فباع صاحب
~~العشر فلا شفعة لصاحبه
# وإن باع صاحب الكبير ms1368 فلصاحبه الشفعة على الأصح تفريعا على الأصح أن صاحب
~~الأكثر يجاب إلى القسمة
# ولو كان حول البئر بياض وأمكنت القسمة بجعل البئر لواحد والبياض لآخر
~~ليزرعه أو يسكن فيه أو كان موضع الحجر في الرحى واحدا ولكن فيها بيت يصلح
~~لغرض وأمكنت القسمة بجعل موضع الرحى لواحد وذلك البيت لآخر فقال جماعة تثبت
~~الشفعة وأن هذه البئر من المنقسمات وهذا تفريع على الاجبار في هذا النوع من
~~القسمة
# وعلى أنه لا يشترط فيما يصير لكل واحد إمكان الانتفاع به من الوجه الذي
~~كان
# PageV05P071
# | فرع شريكان في مزارع وبئر يستقى منها باع أحدهما نصيبه منهما
# للآخر الشفعة فيهما إن انقسمت البئر أو أثبتنا الشفعة فيما لا ينقسم وإلا
~~فتثبت في المزرعة قطعا ولا تثبت في البئر على الأصح
# الركن الثاني الآخذ وهو كل شريك في رقبة العقار سواء فيه المسلم والذمي
~~والحر والمكاتب
# حتى لو كان السيد والمكاتب شريكين في دار فلكل منهما الشفعة على الآخر
~~ولا شفعة للجار ملاصقا كان أو مقابلا
# وفي وجه للملاصق الشفعة وكذا للمقابل إذا لم ينفذ بينهما طريق وهو شاذ
~~والصحيح المعروف الأول
# وإذا قضى الحنفي لشافعي بشفعة الجوار لم يعترض عليه في الظاهر وفي الحل
~~باطنا خلاف موضعه كتاب الأقضية
# قلت ولا يقتضي قضاء الحنفى بشفعة الجوار على الأصح
# والله أعلم فرع الدار إن كان بابها مفتوحا إلى درب نافذ ولا شركة لأحد
~~فيها فلا شفعة فيها ولا في ممرها لأن هذا الدرب غير مملوك
# وإن كان بابها إلى درب غير نافذ فالدرب مشترك بين سكانه
# فان باع نصيبه من الممر فقط فللشركاء الشفعة فيه إن كان منقسما كما سبق
~~وإلا ففيه الخلاف السابق
# وإن باع الدار بممرها فلا شفعة لشركاء الممر في الدار على الصحيح
# فان أرادوا أخذ الممر بالشفعة نظر إن كان للمشتري طريق آخر إلى الدار أو
~~أمكنه فتح باب آخر إلى شارع فلهم ذلك على الصحيح إن كان منقسما وإلا
# فعلى الخلاف في غير PageV05P072 المنقسم
# وقال الشيخ أبو محمد إن ms1369 كان في اتخاذ الممر الآخر عسر أو مؤنة لها وقع
~~وكانت الشفعة على الخلاف والمذهب الأول
# وإن لم يكن طريق آخر ولا أمكن اتخاذه ففيه أوجه
# أصحها لا شفعة لهم لما فيه من الاضرار بالمشتري
# والثاني لهم الأخذ والمشتري هو المضر بنفسه بشرائه هذه الدار
# والثالث إن مكنوا المشتري من المرور فلهم الشفعة وإلا فلا جمعا بين
~~الحقين
# وشركة مالكي سور الخان في صحنه كشركة مالكي الدور في الدرب الذي لا ينفذ
~~وكذا الشركة في مسيل الماء إلى الأرض دون الأرض وفي بئر المزرعة دون
~~المزرعة كالشركة في الممر
#
# | فرع تثبت الشفعة للذمي على المسلم وعلى الذمي كثبوتها للمسلم فلو باع
# لم نرده
# ولو ترافعوا قبله لم نحكم بالشفعة
# ولو بيع الشقص فارتد الشريك فهو على شفعته إن قلنا الردة لا تزيل المالك
# وإن قلنا تزيله فلا شفعة
# فإن عاد إلى الاسلام وعاد ملكه لم تعد الشفعة على الأصح
# وإن قلنا بالوقف فمات أو قتل على الردة أخذه لبيت المال
# كما لو اشترى معيبا أو بشرط الخيار وأرتد ومات فللإمام رده
# ولو ارتد المشتري فالشفيع على شفعته
#
# | فرع دار نصفها لرجل ونصفها لمسجد اشتراه قيم المسجد له أو وهب
# ليصرف في عمارته فباع الرجل نصيبه كان للقيم أخذه بالشفعة إن رأى فيه
~~PageV05P073 مصلحة كما لو كان لبيت المال شركة في دار فباع الشريك نصيبه
~~فللإمام الاخذ بالشفعة
# وإن كان نصف الدار وقفا ونصفها طلقا فباع المالك نصيبه فلا شفعة لمستحق
~~الوقف على المذهب ولا شفعة لمالك المنفعة فقط بوصية أو غيرها
#
# | فرع المأذون له بالتجارة إذا اشترى شقصا ثم باع الشريك نصيبه فله
# الأخذ بالشفعة إلا أن يمنعه السيد أو يسقط الشفعة
# وله الإسقاط وإن أحاطت به الديون وكان في الأخذ غبطة كما له منعه من
~~الاعتياض في المستقبل
# ولو أراد السيد أخذه بنفسه فله ذلك
#
# | فرع لا يخفى أن الشركة لا تعتبر في مباشرة الأخذ وإنما هي
# فيمن يقع الأخذ له بدليل الوكيل والولي والعبد المأذون فإن لهم الأخذ ms1370
# الركن الثالث المأخوذ منه وهو المشتري ومن في معناه
# وفي ضبطه قيود
# الأول كون ملكه طارئا على ملك الآخذ
# فاذا اشترى رجلان دارا معا أو شقصا من دار فلا شفعة لواحد منهما على
~~الآخر لاستوائهما في وقت حصول الملك
# الثاني كونه لازما
# فان باع بشرط الخيار لهما أو للبائع فلا شفعة ما دام الخيار باقيا
# وإن شرط الخيار للمشتري فقط فإن قلنا الملك له أخذه الشفيع في الحال على
~~اأظهر عند الجمهور
# وإن قلنا الملك للبائع أو موقوف لم يأخذ في الحال على الاصح
# فإن قلنا يأخذ تبينا أن المشتري ملكه قبل أخذه وانقطع الخيار
# PageV05P074
# | فرع باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار ثم باع الثئني نصيبه
# زمن الخيار بيع بتات فلا شفعة في المبيع أولا للبائع الثاني إذ زال ملكه
~~ولآ للمشترى منه وإن تقدم ملكه على ملك المشتري الأول إذا قلنا لا يملك في
~~زمن الخيار لأن سبب الشفعة البيع وهو سابق على ملكه
# وأما الشفعة في المبيع ثانيا فموقوفة إن توقفنا في الملك وللبائع الأول
~~إن أبقينا الملك له وللمشترى منه إن أثبتنا الملك له
# وعلى هذا قال المتولي إن فسخ البيع قبل العلم بالشفعة بطلت شفعته إن قلنا
~~الفسخ بخيار الشرط يرفع العقد من أصله
# وإن قلنا يرفعه من حينه فهو كما لو باع ملكه قبل العلم بالشفعة
# وإن أخذه بالشفعة ثم فسخ البيع فالحكم في الشفعة كالحكم في الزوائد
~~الحادثة في زمن الخيار
#
# | فصل إذا وجد المشتري بالشقص عيبا قديما وأراد رده وجاء الشفيع يريد
# أخذه ويرضى بكونه معيبا فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما عند الجمهور وقطع به بعضهم أن الشفيع أولى بالاجابة لأن حقه سابق
~~فإنه ثبت بالبيع ولأن غرض المشتري استدراك الظلامة وتحصيل الثمن وذلك حاصل
~~بأخذ الشفيع
# ولأنا لو قدمنا المشتري بطل حق الشفيع بالكلية
# وإذا قدمنا الشفيع حصل للمشتري مثل الثمن أو قيمته
# والثاني المشتري أولى لأن الشفيع إنما يأخذ إذا استقر العقد
# ولو رده بالعيب قبل مطالبة الشفيع ثم طلب الشفيع فإن ms1371 قلنا المشتري أولى
~~عند اجتماعهما فلا يجاب وإلا فيجاب على الأصح ويفسخ PageV05P075 الرد
# أو نقول تبينا أن الرد كان باطلا والخلاف في أن المشتري أولى أو الشفيع
~~جار فيما لو اشترى شقصا بعبد ثم وجد البائع بالعبد عيبا فأراد رده واسترداد
~~الشقص وأراد الشفيع أخذه بالشفعة
# وحكى البغوي جريانه فيما لو اشترى شقصا بعبد وقبض الشقص قبل تسليم العبد
~~فتلف العبد في يده ففي وجه تبطل شفعة الشفيع
# وفي وجه يتمكن من الأخذ
# وقطع ابن الصباغ وغيره بانه إذا كان الثمن عينا فتلف قبل القبض بطل البيع
~~والشفعة
#
# | فصل أصدقها شقصا ثم طلقها قبل الدخول أو ارتد وجاء الشفيع يريد
# أخذه بالشفعة فله أخذ نصفه وأما النصف الآخر فهل الزوج أولى به أم الشفيع
~~وجهان
# وكذا إذا اشترى شقصا وأفلس بالثمن فأراد البائع الفسخ والشفيع الأخذ
~~بالشفعة فيه الوجهان
# أصحهما فيهما الشفيع أولى لأن حقه أسبق فإنه ثبت بالعقد
# وفي وجه ثالث الشفيع في الأولى أولى والبائع في الثانية أولى
# فاذا قدمنا الشفيع في صورة الإفلاس ففيه أوجه
# أصحها أن الثمن المأخوذ من الشفيع مقسوم بين الغرماء كلهم لان حق البائع
~~إذا انتقل إلى الذمة صار كسائر الغرماء وبهذا قال ابن الحداد والثاني يقدم
~~البائع بالثمن رعاية للجانبين
# والثالث إن كان البائع سلم الشقص ثم أفلس المشتري لم يكن أولى بالثمن
~~لرضاه بذمته
# وإن لم يسلمه فهو أولى بالثن
# والخلاف في نصف الصداق جار فيما إذا أعاد كله إلى الزوج بردتها أو فسخ
~~قبل الدخول
# هذا إذا اجتمع الشفيع والزوج أو البائع أما إذا أخذ الشفيع الشقص من يد
~~الزوجة ثم طلق الزوج أو من يد المشتري ثم أفلس فلا رجوع للزوج والبائع إلى
~~الشقص بحال PageV05P076 لكن ينتقل حق البائع إلى الثمن وحق الزوج إلى
~~القيمة في مالها كما لو زال الملك ببيع أو غيره
# ولو طلقها قبل علم الشفيع وأخذ النصف ثم جاء الشفيع ففي استرداده ما أخذه
~~الزوج وجهان كما لو جاء بعد الرد بالعيب
# وقيل لا يسترد ms1372 قطعا لان المهر يتشطر بالطلاق من غير اختيار فيبعد نقضه
# فإن قلنا يسترده أخذه وما بقي في يدها وإلا فيأخذ ما في يدها ويدفع إليها
~~نصف مهر المثل
# ولو كان للشقص الممهور شفيعان فطلبا وأخذ أحدهما نصفه ثم طلقها قبل أن
~~يأخذ الآخر فلا يأخذ الزوج النصف الحاصل في يد الشفيع
# وأما النصف الآخر فهل هو أولى أم الشفيع فيه الخلاف السابق ويجري فيما
~~إذا أخذ أحد الشفيعين من يد المشتري ثم أفلس
# فان قلنا الشفيع أولى ضارب البائع مع الغرماء بالثمن
# وإن قلنا البائع أولى فإن شاء أخذ النصف الباقي وضارب مع الغرماء بنصف
~~الثمن وإلا فيتركه ويضارب بكل الثمن
# القيد الثالث أن يملكه بمعاوضة
# فإن ملك بارث أو هبة أو وصية فلا شفعة
# فإن وهب بشرط الثواب أو مطلقا وقلنا تقتضي الثواب تثبت الشفعة على الأصح
~~للمعاوضة
# وقيل لا لإنها ليست مقصودة
# فعلى الأصح هل يأخذ قبل قبض الموهوب لانه صار بيعا أم لا لان الهبة لا
~~تتم إلا بالقبض وجهان
# أصحهما الأول
#
# | فرع اشترى شقصا ثم تقايلا فان عفا الشفيع وقلنا الاقالة بيع تجددت
# الشفعة وأخذه من البائع
# وإن قلنا فسخ لم تتجدد كما لا تتجدد بالرد بالعيب
# وإن قاله قبل علم الشفيع بالشفعة
# فإن قلنا الاقالة بيع فالشفيع بالخيار بين أن PageV05P077 يأخذ بها وبين
~~أن ينقضها حتى يعود الشقص إلى المشتري فيأخذ منه
# وإن قلنا فسخ فهو كطلب الشفعة بعد الرد بالعيب
#
# | فرع إذا جعل الشقص أجرة أو جعلا أو رأس مال ( في ) سلم
# أو عوض خلع أو صلح عن دم أو مال أو جعله المكاتب عوضا عن النجوم ثبتت
~~الشفعة في كل ذلك
# ولو أقرضه شقصا قال المتولي القرض صحيح وللشفيع أخذه إذا ملكه المستقرض
# وإنما ثبتت الشفعة في الجعل بعد العمل
# وحكي وجه أنه إذا كان ما يقابل الشقص مما لا يثبت في الذمة بالسلم ولا
~~بالقرض فلا شفعة وهو شاذ ضعيف
#
# | فرع بذل شقصا عن بعض النجوم ثم عجز ورق فهل تبقى الشفعة ms1373
# عوضا أم تبطل لخروجه عن العوض وجهان
# أصحهما الثاني
#
# | فرع قال المولى لمستولدته إن خدمت أولادي شهرا فلك هذا الشقص فخدمتهم
# استحقته
# وهل تثبت فيه الشفعة كالأجرة أم لا لإه وصية معتبرة من الثلث وجهان
# أصحهما الثاني
# PageV05P078
# | فصل إذا باع الوصي أو القيم شقص الصبي
# وهو شريكه فلا شفعة له على الأصح
# وبه قال ابن الحداد لأنه لو تمكن منه لم يؤمن أن يسامح في الثمن ولهذا لا
~~يبيعه مال نفسه
# ولو اشترى شقصا للطفل وهو شريك في العقار فله الشفعة على الصحيح إذ لا
~~تهمة
# وقيل لا لأن في الشراء والأخذ تعليق عهدة الصبي من غير نفع له وللأب
~~والجد الأخذ بالشفعة إذا كانا شريكين سواء باعا أو اشتريا لقوة ولايتهما
~~وشفقتهما كما له بيع ماله لنفسه
# ولو كان في حجر الوصي يتيمان بينهما دار فباع نصيب أحدهما لرجل فله أخذه
~~بالشفعة للآخر
#
# | فرع وكل أحد الشريكين صاحبه في بيع نصيبه فباعه فللوكيل أخذه بالشفعة
# على الأصح وقول الأكثرين لان الموكل ناظر لنفسه يعترض على الوكيل إن قصر
~~بخلاف الصبي
# ولو وكل رجل أحد الشريكين في شراء الشقص فللوكيل الأخذ بالشفعة بلا خلاف
# ولو وكل الشريك الشريك في بيع نصف نصيبه وأذن له في بيع نصيبه أو بعض
~~نصيبه مع نصيب الموكل إن شاء فباع نصف نصيب الموكل مع نصيبه صفقة واحدة
~~فللموكل أخذ نصيب الوكيل بالشفعة
# وهل للوكيل أخذ نصيب الموكل فيه الوجهان
#
# | فرع إذا كان للمشتري في الدار شركة قديمة بأن كانت بين ثلاثة
# فباع أحدهم نصيبه لأحد صاحبيه فالأصح أن المشتري والشريك الآخر يشتركان
~~في أخذ الشقص لاستوائهما في الشركة
# وقيل الشريك الثالث يختص بالشفعة فعلى هذا PageV05P079 إن شاء أخذ جميع
~~الشقص وإن شاء تركه
# وعلى الأصح إن شاء أخذ نصف الشقص أو تركه
# فإن قال المشتري خذ الكل أو اترك الكل وقد تركت أنا حقي لم تلزمه الاجابة
~~ولم يصح إسقاط المشتري حقه من الشفعة لأن ملكه استقر على النصف بالشراء
~~فصار كما لو كان ms1374 للشقص شفيعان حاضر وغائب فأخذ الحاضر الجميع فحضر الغائب
~~له أن يأخذ نصفه وليس للحاضر أن يقول اترك الجميع أو خذ الجميع فقد تركت
~~حقي ولا نظر إلى تبعيض الصفقة عليه فإنه لزم من دخوله في هذا العقد
# وحكي وجه أنه إذا ترك المشتري حقه لزم الآخر أخذ الكل أو تركه كما لو عفا
~~أحد الشفيعين الأجنبيين
# ولو كان بين اثنين دار فباع أحدهما نصف نصيبه لثالث ثم باع النصف الثاني
~~لذلك الثالث فعلى الأصح حكمه كما لو باع النصف الثاني لاجنبي وسيأتي بيانه
~~في الباب الثاني إن شاء تعالى
# وعلى الوجه الآخر لا شفعة للمشتري وللشفيع الخيار بين أن يدخذ الكل أو
~~يأخذ أحد النصفين فقط
#
# | فصل إذا باع في مرض موته شقصا وحابى فقد يكون الشفيع والمشتري
# أو وارثين وقد يكون المشتري وارثا فقط أو عكسه فهذه أربعة أضرب
# الاول إذا كانا أجنبيين فان احتمل الثلث المحاباة صح البيع وأخذ الشقص
~~بالشفعة
# وإن لم يحتمله بأن باع شقصا يساوي ألفين بألف ولا مال له غيره نظر إن رده
~~الوارث بطل البيع في قدر المحاباة
# وفي صحته في الباقي طريقان
# أحدهما فيه قولا تفريق الصفقة
# والثاني القطع بالصحة
# وإذا قلنا بالصحة ففيما يصح فيه البيع قولان
# أحدهما يصح في قدر الثلث والقدر الذي يوازي الثمن بجميع الثمن
# والثاني لا يسقط شىء من المبيع إلا ويسقط ما يقابله من PageV05P080 الثمن
# وقد سبق بيان الأظهر من القولين في باب تفريق الصفقة
# فان قلنا بالقول الأول صح البيع في الصورة المذكورة في خمسة أسداس الشقص
~~بجميع الثمن
# وإن قلنا بالثاني دارت المسألة
# وحسابها أن يقال يصح البيع في شىء من الشقص بنصف شىء يبقى مع الورثة
~~ألفان إلا نصف شىء وذلك يعدل مثلي المحاباة وهي نصف شىء فمثلاها شىء فنجبر
~~ونقابل فيكون ألفان معادلين لشىء ونصف والشىء من شىء ونصف ثلثاه فعلمنا أن
~~البيع صح في ثلثي الشقص وقيمته ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث بثلثي
~~الثمن وهو نصف هذا المبلغ فتكون المحاباة ms1375 ستمائة وستة وستين وثلثين يبقى
~~للورثة ثلث الشقص وثلثا الثمن وهما ألف وثلاثمائة وثلاثون وثلث وذلك ضعف
~~وثلاثة المحاباة
# وعلى القولين جميعا للمشتري الخيار لأن جميع المبيع لم يسلم له
# فان أجاز أخذ الشفيع خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن على القول الأول
~~وثلثيه بثلث الثمن على الثاني
# وإن أراد أن يفسخ وطلب الشفيع فأيهما يجاب فيه الخلاف السابق في الرد
~~بالعيب وكذا لو فسخ قبل طلب الشفيع هل تبطل الشفعة أم للشفيع رد الفسخ فيه
~~ما سبق من الخلاف
# وإن أجاز الورثة صح البيع في الكل
# ثم إن قلنا إن إجازتهم تنفيذ لما فعل الميت أخذ الشفيع الكل بكل الثمن
# وإن قلنا إنها ابتداء عطية منهم لم يأخذ القدر المنفذ بإجازتهم ويأخذ
~~المستغني عن إجازتهم وفيه القولان المذكوران عند الرد
# الضرب الثاني والثالث أن يكونا وارثين أو المشتري وارثا فيكون هذا البيع
~~محاباة مع الوارث وهي مردودة
# فان لم نفرق الصفقة بطل البيع في الكل وإن فرقناها فإن قلنا في الضرب
~~الأول والتصوير كما سبق إن البيع يصح في خمسة أسداس PageV05P081 الشقص
~~بجميع الثمن فهنا في مثل تلك الصورة يصح البيع في نصفه بجميع الثمن وإن
~~قلنا هناك يصح في ثلثيه بثلثي الثمن فهنا يبطل البيع في الكل كذا ذكره
~~القفال وغيره وفيه نظر
# وينبغي أن يفرق بين الاجازة والرد كالضرب الأول
# الضرب الرابع أن يكون الشفيع وارثا دون المشتري
# فان احتمل الثلث المحاباة أو لم يحتمل وصححنا البيع في بعض المحاباة في
~~الضرب الأول ومكنا الشفيع من أخذه فهنا أوجه
# أصحها عند الجمهور يصح البيع ويأخذه الوارث بالشفعة لأن المحاباة مع
~~المشتري لا مع الوارث
# والثاني يصح ولا يأخذه الوارث بالشفعة
# والثالث لا يصح البيع أصلا لتناقض الأحكام
# والرابع يصح في الجميع ويأخذ الشفيع ما يقابل الثمن ويبقى الباقي للمشتري
~~مجانا
# والخامس لا يصح البيع إلا في القدر المقابل للثمن
#
# | فصل وقد سبق أن تقدم ملك الآخذ على ملك المأخوذ منه شرط
# فلو كان في يد رجلين دار اشترياها ms1376 بعقدين وادعى كل أن شراءه سبق وأنه
~~يستحق على صاحبه الشفعة نظر إن ابتدأ أحدهما بالدعوى أو جاءا معا وتنازعا
~~في البداءة فقدم أحدهما بالقرعة فادعى فعلى الآخر الجواب ولا يكفيه قوله
~~شرائي قبل لأنه ابتداء دعوى بل إما أن يبقي سبق شراء المدعي وإما أن يقول
~~المدعي وإما أن يقول شرائي قبل لأنه ابتداء دعوى بل إما أن ينفي سبق شراء
~~المدعي وإما أن يقول لا يلزمني تسليم شىء إليك وحينئذ يحلف فان حلف استقر
~~ملكه ثم تسمع دعواه على الأرل فان حلف استقر ملكه أيضا
# وإن نكل المدعى عليه أولا وردت اليمين على المدعي فإن حلف أخذ ما يد
~~المدعي عليه وليس للمدعى عليه PageV05P082 الناكل بعد ذلك أن يدعي عليه
~~لأنه لم يبق له ملك يأخذ به
# وإن نكل المدعي عن اليمين المردود سقطت دعواه وللمدعى عليه أن يدعي عليه
# هذا إذا لم يكن بينة
# أما إذا أقام أحدهما بينة بالسبق فيقضى له
# وإن أقام كل منهما بينة على سبق شرائه مطلقا أو على أنه اشترى يوم السبت
~~وصاحبه يوم الأحد فمتعارضتان وفي تعارضهما قولان
# أظهرهما سقوطهما فكأنه لا بينة
# والثاني تستعملان
# وفي كيفيته أقوال
# أحدها بالقرعة
# فمن قرع أخذ نصيب الآخر بالشفعة
# والثاني بالقسمة ولا فائدة فيها هنا إلا أن تكون الشركة بينهما على
~~التفاوت فيكون التصنيف مقيدا
# والثالث الوقف
# وعلى هذا يوقف حق التملك إلى أن يظهر الحال
# وقيل لا معنى للوقف هنا
# ولو عينت البينتان وقتا واحدا فلا منافاة لاحتمال وقوع العقدين معا ولا
~~شفعة لواحد منهما لوقوع العقدين معا
# وفي وجه تسقطان والله أعلم
#
# | الباب الثاني في كيفية الأخذ بالشفعة
# فيه أطراف
# الأول فيما يحصل به الملك لا يشترط في التملك بالشفعة حكم الحاكم ولا
~~إحضار الثمن ولا حضور المشتري ولا رضاه
# وقال الصعلوكي حضور المأخوذ منه أو وكيله شرط وهو شاذ ضعيف ولا بد من جهة
~~الشفيع من لفظ كقوله تملكت أو اخترت الأخذ بالشفعة أو أخذته بالشفعة وما
~~أشبهه
# وإلا فهو من ms1377 باب المعاطاة
# ولو قال أنا مطالب بالشفعة لم يحصل به التملك PageV05P083 على الأصح وبه
~~قطع المتولي
# ولذلك قالوا يعتبر في التملك بها أن يكون الثمن معلوما للشفيع ولم
~~يشترطوا ذلك في الطلب
# وينبغي أن يكون في صحة التملك مع جهالة الثمن ما ذكرناه في بيع المرابحة
# وفي التتمة إشارة إلى نحوه ثم لا يملك الشفيع بمجرد اللفظ بل يعتبر معه
~~أحد أمور
# الأول أن يسلم العوض إلى المشتري فيملك به قبل أن يسلمه وإلا فيخلي بينه
~~وبينه أو يرفع الأمر إلى القاضي حتى يلزمه التسليم
# قلت أو يقبض عنه القاضي
# والله أعلم الثاني أن يسلم المشتري الشقص ويرضى بكون الثمن في ذمته إلا
~~أن يبيع شقصا من دار عليها صفائح ذهب بالفضة أو عكسه فيجب التقابض في
~~المجلس
# ولو رضي بكون الثمن في ذمته ولم يسلم الشقص فوجهان
# أحدهما لا يحصل الملك لأن قول المشتري وعد
# وأصحهما الحصول لأنه معاوضة والملك في المعاوضات لا يقف على القبض
# الثالث أن يحضر مجلس القاضي ويثبت حقه بالشفعة ويختار التملك فيقضي
~~القاضي له بالشفعة فوجهان
# أحدهما لا يحصل الملك حتى يقبض عوضه أو يرضى بتأخره
# وأصحهما الحصول
# الرابع أن يشهد عدلين على الطلب واختيار الشفعة
# فان لم نثبت الملك بحكم القاضي فهنا أولى وإلا فوجهان لقوة قضاء القاضي
# وإذا ملك الشفيع الشقص بغير الطريق الأول لم يكن له أن يتسلمه حتى يؤدي
~~الثمن وأن يسلمه المشتري قبل أداء الثمن ولا يلزمه أن يؤخر حقه بتأخير
~~البائع حقه
# وإذا لم PageV05P084 يكن الثمن حاضرا وقت التملك أمهل ثلاثة أيام فان
~~انقضت ولم يحضره فسخ الحاكم تملكه هكذا قاله ابن سريج والجمهور
# وقيل إذا قصر في الأداء بطل حقه
# وإن لم يوجد رفع الأمر إلى الحاكم وفسخ منه
#
# | فرع يثبت خيار المجلس للشفيع على الأصح المنصوص وعلى هذا فيمتد
# وهل ينقطع بأن يفارقه المشتري وجهان
# قلت الذي صححه الأكثرون أنه لا خيار للشفيع ممن صححه صاحب التنبيه
~~والفارقي والرافعي في المحرر وقطع به البغوي في كتابيه ms1378 التهذيب وشرح مختصر
~~المزني وهو الراجح أيضا في الدليل
# والله أعلم فرع إذا ملك الشفيع امتنع تصرف المشتري فلو طلبه ولم يثبت
~~الملك بعد لم يمتنع وفيه احتمال للإمام لتأكد حقه بالطلب
# وفي نفوذ تصرف الشفيع قبل القبض إذا كان قد سلم الثمن وجهان
# أصحهما المنع كالمشتري
# والثاني الجواز لأنه قهري كالأرث
# ولو ملك بالاشهاد أو بقضاء القاضي لم ينفذ تصرفه قطعا وكذا لو ملك برضى
~~المشتري بكون الثمن عنده
#
# | فرع في تملك الشفيع الشقص الذي لم يره طريقان
# PageV05P085 أصحهما أنه على قولي بيع الغائب إن منعناه لم يتملكه قبل
~~الرؤية وليس للمشتري منعه من الرؤية وإن صححناه فله التملك
# ثم قيل خيار الرؤية على الخلاف في خيار المجلس
# وقيل يثبت قطعا لأن خيار المجلس يبعد ثبوته لأحد الجانبين بخلاف خيار
~~الرؤية
# قلت هذا الثاني أصح وصححه الإمام
# والله أعلم والطريق الثاني القطع بالمنع وإن صححنا بيع الغائب لأن البيع
~~جرى بالتراضي فأثبتنا الخيار فيه وها هنا الشفيع أخذ من غير رضى المشتري
~~فلا يمكن إثبات الخيار فيه
# فلو رضي المشتري أن يأخذه الشفيع ويكون بالخيار فعلى قول الغائب
# وإذا جوزنا له التملك وأثبتنا الخيار فللمشتري أن يمتنع من قبض الثمن
~~وإقباض المبيع حتى يراه ليكون على ثقة منه
#
# | فرع للشفيع الرد بالعيب
# ولو أفلس وكان المشتري سلم إليه الشقص راضيا بذمته فله الاسترداد
# الطرف الثاني فيما يأخذ به الشفيع المأخوذ أنواع
# أحدها المبيع
# فان بيع بمثلي أخذه يمثله
# ثم إن قدر بميعاد الشرع أخذه به وإن قدر بغيره بأن باع بمائة رطل حنطة
~~فهل يأخذه بمثله وزنا أو كيلا فيه خلاف سبق في القرض
# فلو كان المثل منقطعا وقت الأخذ عدل PageV05P086 الى القيمة كالغصب
# وإن بيع بمتقوم من عبد وثوب ونحوهما أخذه بقيمة ذلك المتقوم
# والاعتبار بقيمة يوم البيع لأنه يوم إثبات العوض
# وقال ابن سريج والبغوي وجماعة يعتبر يوم استقرجر العقد وانقطاع الخيار
# النوع الثاني أن يكون الشقص رأس مال سلم أخذه بمثل المسلم فيه إن كان
~~مثليا ms1379 أو بقيمته إن كان متقوما
# الثالث إذا صالح من دين على شقص أخذه بمثل ذلك الدين إن كان مثليا أو
~~بقيمته إن كان متقوما
# وسواء دين المعاملة ودين الاتلاف
# الرابع الشقص الممهور يؤخذ بمهر مثل المرأة
# وكذا إذا خالعها على شقص
# والاعتبار بمهر مثلها يوم النكاح ويوم الخلع
# هذا هو الصحيح المعروف
# وفي التتمة وجه أنه يأخذه بقيمة الشقص
# ولو متع المطلقة بشقص أخذه الشفيع بمتعة مثلها لا بالمهر
# الخامس إذا أخذ من المكاتب شقصا عوضا عن النجوم أخذه الشفيع بمثل النجوم
~~أو بقيمتها
# السادس الشقص الذي جعل أجرة يؤخذ بأجرة مثل الدار
# السابع إذا صالح عليه عن الدم أخذه الشفيع بقيمة الدية يوم الجناية ويعود
~~فيه قول ابن سريج والبغوي
# الثامن قال المتولي إذا اقترض شقصا أخذه الشفيع بقيمته وإن قلنا المقترض
~~يرد المثلي
#
# | فصل إذا كان الثمن حالا بذله الشفيع في الحال
# فان كان بألف إلى سنة مثلا PageV05P087 ففيه أقوال
# أظهرها يتخير إن شاء عجل الثمن وأخذ الشقص في الحال وإن شاء صبر إلى أن
~~يحل الأجل فحينئذ يبذل الألف ويأخذ الشقص وليس له أن يأخذ بألف مؤجل
# والثاني له الأخذ بألف مؤجل
# والثالث يأخذ بعرض يساوي الألف إلى سنة فعلى الأول لا يبطل حقه بالتأخير
~~لانه بعذر
# وهل يجب إعلام المشتري بالطلب وجهان
# أصحهما نعم
# ولو مات المشتري وحل عليه لم يتعجل الأخذ على الشفيع بل هو على خيرته إن
~~شاء عجل وإن شاء أخر إلى انقضاء السنة
# وإن مات الشفيع فالخيرة لوارثه
# ولو باع المشتري الشقص في المدة صح والشفيع بالخيار بين أن يأخذه بالثمن
~~الثاني وبين أن يفسخه في الحال أو عند حلول الاجل ويأخذه بالثمن الأول
# هذا إذا قلنا بالمذهب إن الشفيع ينقض تصرف المشتري وفيه خلاف سنذكره إن
~~شاء الله تعالى
# وإن قلنا بالقول الثاني ففي موضعه وجهان
# أحدهما أنه إنما يأخذ بثمن مؤجل إذا كان مليئا موثوقا به وأعطى كفيلا
~~مليئا وإلا فلا يأخذ
# والثاني له الأخذ مطلقا
# وإذا أخذه ثم مات ms1380 حل عليه الاجل
# وإن قلنا بالثالث فتعيين العرض إلى الشفيع وتعديل القيمة إلى من يعرفها
# قال الإمام فلو لم يتفق طلب الشفعة حتى حل الاجل وجب أن لا يطالب على هذا
~~القول إلا بالعرض المعدل لان الاعتبار في قيمة عوض المبيع بحال البيع ثم
~~على القول الثاني والثالث إذا أخر الشفيع بطل حقه
#
# | فصل إذا اشترى مع الشقص منقولا كسيف وثوب صفقة واحدة وزع الثمن
# عليهما على اعتبار قيمتهما وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن وتعتبر
~~قيمتهما يوم البيع ولا خيار للمشتري وإن تفرقت صفقته لدخوله فيها عالما
~~بالحال
# PageV05P088
# | فرع إذا اشترى شقصا من دار نقضت فلها أحوال
# إحداها أن تتعيب من غير تلف شىء منها ولا انفصال بعضها عن بعض بأن ينشق
~~جدار أو مالت اسطوانة أو انكسر جذع أو اضطرب سقف فالشفيع بالخيار بين الاخذ
~~بكل الثمن وبين الترك كتعيبها في يد البائع
# الثانية أن يتلف بعضها فينظر إن تلف شيء من العرصة بأن غشيها سيل فغرقها
~~أخذ الباقي بحصته من الثمن
# وإن بقيت العرصة وتلفت السقوف والجدران باحتراق وغيره فيبنى على الخلاف
~~السابق في كتاب البيع أن سقف الدار المبيعة وجدارها كأحد العبدين المبيعين
~~أم كطرف من أطراف العبد وصفة من صفاته فإن قلنا بالأصح إنه كأحد العبدين
~~أخذ العرصة بحصتها من الثمن
# وإن قلنا كطرف العبد أخذها بكل الثمن
# وقيل إن تلف بآفة سماوية أخذ بكل الثمن
# وإن تلف باتلاف متلف أخذ بالحصة لأن المشتري وحصل له بدل التالف فلا
~~يتضرر
# الثالثة أن لا يتلف شىء منها لكن ينفصل بعضها عن بعض بالانهدام فهل يأخذ
~~الشفيع النقض
# فيه قولان ويقال وجهان
# أظهرهما نعم
# فعلى هذا يأخذه مع العرصة بكل الثمن أو يتدكهما
# وإن قلنا لا يأخذه بني على أن السقف والجدار كأحد العبدين أو كطرف العبد
# إن قلنا بالأول أخذ العرصة وما بقي من البناء بحصتها من الثمن وإلا
~~فوجهان
# أحدهما يأخذ بالحصة
# والثاني وهو قياس الأصل المبني عليه يأخذ بتمام الثمن كالحالة الأولى
# وعلى هذا ms1381 يشبه النقض بالثمار والزوائد التي يفوز بها المشتري قبل أخذ
~~الشفيع
# PageV05P089
# | فصل إذا اشترى الشقص ثم اتفق المتبايعان
# على حط من الثمن أو زيادة فيه فذلك قد يكون بعد لزوم العقد وقبله وفي زمن
~~الخيار ومكانه
# وسبق بيان ذلك كله في كتاب البيع
# وحاصله أنه لا يلحق الحط ولا الزيادة بالعقد بعد لزومه لا حط الكل ولا حط
~~البعض
# وفيما قبل لزومه وجهان
# أصحهما اللحوق
# فإن قلنا به وحط الثمن فهو كما لو باع بلا ثمن فلا شفقة للشريك لأنه يصير
~~حبة على رأي ويبطل على رأي
#
# | فصل إذا اشترى الشقص بعبد مثلا وتقابضا ثم وجد البائع بالعبد عيبا
# وأراد رده واسترداد الشقص وطلب الشفيع الشقص ففي المقدم منهما خلاف سبق
~~قريبا
# وحكى الإمام طريقا حازما بتقديم البائع
# ولو علم عيب العبد بعد أخذ الشفيع الشقص لم ينقض بملك الشفيع كما لو باع
~~ثم اطلع على عيب
# وفي قول يسترد المشتري الشقص من الشفيع ويرد عليه ما أخذه ويسلم الشقص
~~إلى البائع لأن الشفيع نازل منزلة المشتري فرد البائع يتضمن نقض ملكه كما
~~يتضمن نقض ملك المشتري لو كان في ملكه والمشهور هو الأول
# فإذا قلنا به أخذ البائع قيمة الشقص من المشتري
# فان كانت مثل قيمة العبد فذاك وإلا ففي رجوع من بذل الزيادة على صاحبه
~~وجهان
# أصحهما لا رجوع لأن الشفيع ملكه بالمبذول فلا يتغير حكمه
# ولو عاد الشقص إلى ملك المشتري بابتياع أو غيره لم يتمكن البائع من
~~إجباره على رد الشقص ولا المشتري من إجبار البائع على القبول ورد القيمة
~~بخلاف ما إذا PageV05P090 غرم قيمة المغصوب لاباقه فرجع لأن ملك المغصوب
~~منه لم يزل وملك المشتري قد زال
# وحكى المتولي فيه وجهين بناء على أن الزائل العائد كالذي لم يزل أم كالذي
~~لم يعد والمذهب الأول
# ولو وجد البائع العيب بالعبد وقد حدث عنده عيب فأخذ الأرش لامتناع الرد
~~نظر إن أخذ الشفيع الشقص بقيمة العبد سليما فلا رجوع عليه
# وإن أخذه بقيمته معيبا ففي رجوع ms1382 المشتري على الشفيع الوجهان السابقان في
~~التراجع
# لكن الأصح هنا الرجوع ومال ابن الصباغ إلى القطع به لأن الشقص استقر عليه
~~بالعبد والأرش ووجوب الأرش من مقتضى العقد لاقتضائه السلامة
# ولو رضي البائع ولم يرده ففيما يجب على الشفيع وجهان
# أحدهما قيمة العبد سليما
# والثاني قيمته معيبا
# حتى لو بذل قيمة السليم استرد قسط السلامة من المشتري وبالأول قطع البغوي
~~وغلط الإمام قائله
#
# | فرع للمشتري رد الشقص بالعيب على البائع وللشفيع رده على المشتري
~~بالعيوب
# السابقة على البيع وعلى الأخذ
# ثم لو وجد المشتري العيب بعد أخذ الشفيع فلا رد في الحال ولا أرش له على
~~المذهب
# ويجيء فيه الخلاف السابق فيما إذا باعه
# فلو رد عليه الشفيع بالعيب رده حينئذ على البائع
# ولو وجد المشتري عيب الشقص قبل أخذ الشفيع ومنعه عيب حادث من الرد فأخذ
~~أرش العيب القديم حط ذلك عن الشفيع
# وإن قدر على الرد لكن توافقا على الأرش ففي صحة هذه المصالحة وجهان سبقا
# فإن صححناها ففي حطه عن الشفيع وجهان
# أصحهما الحط
# والثاني لا لأنه تبرع من البائع
# PageV05P091
# | فصل اشترى بكف من الدراهم
# لا يعلم وزنها أو صبرة حنطة لا يعلم كيلها فيوزن ويكال ليأخذ الشفيع بذلك
~~القدر
# فإن كان ذلك غائبا فتبرع البائع باحضاره أو أخبر عنه واعتمد قوله فذاك
~~وإلا فليس للشفيع أن يكلفه الإحضار ولا الأخبار عنه
# وإن هلك الثمن وتعذر الوقوف عليه تعذر الأخذ بالشفعة
# فإن أنكر الشفيع كون الشراء بما لا يعلم قدره نظر إن عين قدرا وقال
~~اشتريت بكذا وقال المشتري لم يكن قدره معلوما فالأصح المنصوص الذي عليه
~~جمهور الأصحاب أنه يقنع منه بذلك ويحلف عليه
# وقال ابن سريج لا يقنع منه ولا يحلف بل إن أصر على ذلك جعل ناكلا وردت
~~اليمين على الشفيع
# وعلى هذا الخلاف لو قال نسيت فهو كالنكول
# وإن لم يعين قدرا لكن ادعى على المشتري أنه يعلمه وطالبه بالبيان فوجهان
# أصحهما لا تسمع دعواه حتى يعين قدرا فيحلف المشتري حينئذ أنه لا ms1383 يعرف
# والثاني تسمع ويحلف المشتري على ما يقوله
# فإن نكل حلف الشفيع على علم المشتري وحبس المشتري حتى يبين قدره
# فعلى الأول طريق الشفيع أن يعين قدرا فإن وافقه المشتري فذاك وإلا حلفه
~~على نفيه فان نكل استدل الشفيع بنكوله وحلف على ما عينه وإن حلف المشتري
~~زاد وادعى ثانيا
# وهكذا يفعل إلى أن ينكل المشتري فيستدل الشفيع بنكوله ويحلف
# وهذا أن اليمين قد تستند إلى التخمين ولهذا له أن يحلف على خط أبيه إذا
~~سكنت نفسه إليه
# PageV05P092
# | فصل إذا ظهر الاستحقاق في ثمن الشقص
# المشفوع فان ظهر في ثمن المبيع نظر إن كان معينا بأن بطلان البيع وبطلت
~~الشفعة وعلى الشفيع رد الشقص إن كان قبضه
# وإن خرج بعضه مستحقا بطل البيع في ذلك القدر وفي الباقي قولا ( تفريق )
~~الصفقة
# فان فرقناها واختار المشتري الاجازة فللشفيع الأخذ
# وإن اختار الفسخ وأراد الشفيع أخذه ففيه الخلاف فيما إذا أصدقها شقصا ثم
~~طلقهج قبل الدخول
# وإن كان الثمن في الذمة وخرج المدفوع مستحقا لزمه إبداله والبيع والشفعة
~~بحالهما وللبائع استرداد الشقص ليحبسه إلى أن يقبض الثمن وإن ظهر الاستحقاق
~~في ثمن الشفيع فان كان جاهلا لم يبطل حقه وعليه الابدال
# وإن كان عالما لم يبطل على الأصح واختاره كثير من الأصحاب وقطع البغوي
~~بالبطلان
# ثم قال الشيخ أبو حامد وآخرون الوجهان فيما إذا كان الثمن معينا بأن قال
~~تملكت الشقص بهذه الدراهم
# أما إذا كان غير معين كقوله تملكته بعشرة دنانير ثم نقد المستحقة فلا
~~تبطل شفعته قطعا وقيل الوجهان في الحالين
# قلت الصحيح الفرق بين في الحالتين
# والله أعلم ثم في حالة الجهل والعلم إذا قلنا لا يبطل حقه هل نتبين أنه
~~لم يملك بأداء المستحق ويفتقر إلى تملك جديد أم نقول قد ملكه والثمن دين
~~عليه فيه وجهان
# قال الغزالي أصحهما الثاني وهو خلاف المفهو من كلام الجمهور لا سيما في
~~حالة العلم
# وخروج الدنانير نحاسا كخروجها مستحقة
# ولو خرج ثمن PageV05P093 المبيع رديئا فللبائع الخيار بين الرضى به
~~والاستبدال ms1384
# فإن رضي لم يلزم المشتري الرضى بمثله بل يأخذ من الشفيع ما اقتضاه العقد
~~ذكره البغوي
# قلت وفي هذا احتمال ظاهر
# والله أعلم ولو خرج ما دفعه الشفيع رديئا لم تبطل شفعته عالما كان أو
~~جاهلا
# وقيل هو كخروجه مستحقا والمذهب الأول
#
# | فصل إذا بنى المشتري أو غرس أو زرع في المشفوع ثم علم
# الأخذ وقلع بنائه وغراسة وزرعه مجانا لا بحق الشفعة بل لأنه شريك
# وأحد الشريكين إذا انفرد بهذه التصرفات في الأرض المشتركة كان للآخر أن
~~يقلع مجانا
# وإن بنى أو غرس المشتري في نصيبه بعد القسمة والتمييز ثم علم الشفيع لم
~~يكن له قلعه مجانا كذا نص عليه الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم
# وفي المسألة إشكالان
# أحدهما قال المزني المقاسمة تتضمن الرضى من الشفيع وإذا رضي بتملك
~~المشتري بطلت شفعته فكيف يتصور ثبوت الشفعة بعد القسمة الثاني أن القسمة
~~تقطع الشركة فيصيران جارين ولا شفعة للجار
# وأجاب الأصحاب عن الاول فصوروا صحة القسمة مع بقاء الشفعة في صور
# منها أن يقال للشفيع جرى الشراء بألف فيعفو ويقاسم أو أن الشقص ملكه
~~بالهبة فيقاسم ثم بأن الشراء كان بدون ألف وأن الملك حصل بالبيع فتصح
~~القسمة وتثبت الشفعة
# ومنها أن يقاسم الشفيع المشتري على ظن أنه وكيل للبائع باخباره أو بسبب
~~آخر
# PageV05P094 ومنها أن يكون للشفيع وكيل بالقسمة مع شركائه ومع المشترين
~~منهم فيقاسم الوكيل المشتري بغير علم الشفيع
# ومنها أن يكون له وكيل في القسمة وفي أخذ الأشقاص بالشفعة فرأى في شقص
~~الحظ في تركه فيتركه ويقاسم ثم يقدم الشفيع ويظهر له أن له الحظ في الأخذ
~~وكذلك ولي اليتيم
# ومنها أن يكون الشفيع غائبا فيطالب المشتري الحاكم بالقسمة فيجيبه وإن
~~علم بثبوت الشفعة كذا قاله الأصحاب وتوقف الإمام في إجابته إذا علم ثبوت
~~الشفعة
# وأمآ الثاني فأجابوا عنه بأن الجواز إنما لا يكفي في الابتداء
# فاذا تقرر ما ذكرناه فإن اختار المشتري قلع البناء والغراس فله ذلك ولا
~~يكلف تسوية الأرض لأنه كان متصرفا في ملكه ms1385
# فان حدث في الأرض نقص فيأخذه الشفيع على صفته أو يترك
# وإن لم يختر المشتري القلع فللشفيع الخيار بين إبقاء ملكه في الأرض بأجرة
~~وبين تملكه بقيمته يوم الأخذ وبين أن ينقضه ويغرم أرش النقص على الصفة
~~المذكورة في المعير إذا رجع وقد بنى المستعير أو غرس بلا فرق
# وإن كان قد زرع بقي زرعه إلى أن يدرك فيحصد
# وقياس الباب أن يجيء الخلاف المذكور هناك في زرع الأرض المستعارة
# والمذهب في الموضعين تبقية الزرع
# ثم قال صاحب التقريب في مطالبة الشفيع للمشتري بالاجرة الخلاف في المعير
# وقال الجمهور لا مطالبة هنا قطعا وهو المذهب لأنه زرع ملك نفسه بخلاف
~~المستعير فأشبه من باع أرضا مزروعة لا مطالبة للمشتري بأجرة مدة بقاء الزرع
~~على المذهب وقد سبق بيانه في كتاب البيع
# PageV05P095
# | فرع إذا زرع المشتري فللشفيع تأخير الشفعة إلى الادراك والحصاد
# قال الإمام ويحتمل أن لا يجوز التأخير وإن تأخرت المنفعة كما لو بيعت
~~الأرض في غير وقت الانتفاع لا يؤخر الأخذ إلى وقته
# ولو كان في الشقص شجر عليه ثمر لا يستحق بالشفعة ففي جواز تأخيره إلى
~~القطاف وجهان لان الثمر لا يمنع الانتفاع بالمأخوذ
#
# | فصل تصرفات المشتري في الشقص من البيع والوقف وغيرهما صحيحة لانها
# وقيل باطلة وهو شاذ
# فعلى الصحيح ينظر إن كان التصرف مما لا تثبت فيه الشفعة كالوقف والهبة
~~والاجارة فللشفيع نقضه وأخذ الشقص بالشفعة
# وإن كان مما تثبت فيه الشفعة كالبيع والاصداق فهو كالخيار بين أن ينقضه
~~ويأخذ الشقص بالعقد الأول وبين أن لا ينقض ويأخذ بالعقد الثاني
# هذا هو المذهب
# وفي وجه لا ينقض تصرفه
# وفي وجه لا ينقض ما تثبت فيه الشفعة لكن يتجدد حق الشفعة بذلك
# وقيل لا يتجدد أيضا لانه تصرف يبطل الشفعة فلا يثبتها
# وفي وجه لا ينقض الوقف وينقض ما سواه
#
# | فصل في الاختلاف وفيه مسائل
# الأولى قال المشتري عفوت عن شفعتك أو قصرت فسقطت فالقول قول الشفيع
# PageV05P096 الثانية قال اشتريت بألف فقال الشفيع بل بخمسمائة صدق
~~المشتري ms1386 لأنه أعلم بعقده
# وكذا لو كان الثمن عرضا وتلف واختلفا في قيمته فإن نكل المشتري حلف
~~الشفيع وأخذ بما حلف عليه
# فإن كان لأحدهما بينة قضي بها
# ولا تقبل شهادة البائع للمشتري على الصحيح لأنه يشهد بحق نفسه
# وقيل تقبل لأنه لا يجر لنفسه نفعا والثمن ثابت له باقرار المشتري
# ولو شهد للشفيع فهل يقبل قوله فيه أوجه
# أحدها لا وبه قطع العراقيون لأنه يشهد على فعله
# والثاني نعم وصححه البغوي لأنه ينقض حقه
# والثالث إن شهد قبل قبضه الثمن قبلت لأنه ينقض حقه إذ لا يأخذ أكثر مما
~~شهد به وإن شهد بعده فلا لأنه يجر إلى نفسه نفعا فإنه إذا قل الثمن قل ما
~~يغرمه عند ظهور الاستحقاق
# وإن أقام كل واحد منهما بينة فوجهان أحدهما تقدم بينة المشتري كما أن
~~بينة الداخل أولى من بينة الخارج
# وأصحهما أنهما تتعارضان لأن النزاع هنا فيما وقع العقد به ولا دلالة لليد
~~عليه
# فعلى هذا إن قلنا تسقطان فهو كما لو لم يكن بينة
# وإن قلنا تستعملان فالاستعمال هنا بالقرعة أو الوقف
# الثالثة اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن فإن ثبت قول المشتري فذاك
~~وإن ثبت قول البائع بالبينة أو اليمين المردودة لزم المشتري ( ما ادعاه
~~البائع وأخذ الشفيع بما ادعاه المشتري )
# وتقبل شهادة الشفيع للبائع ولا تقبل للمشتري لأنه متهم في تقليل الثمن
# وإن لم تكن بينة وتحالفا وفسخ عقدهما أو انفسخ فإن جرى ذلك بعدما أخذ
~~الشفيع الشقص أقر في يده وعلى المشتري قيمة الشقص للبائع
# وإن جرى قبل الأخذ ففي سقوط حقه الخلاف السابق في PageV05P097 خروجه
~~معيبا
# فإن قلنا لا يسقط أخذه بما حلف عليه البائع لأن البائع اعترف باستحقاق
~~الشفيع الأخذ بذلك الثمن فيأخذه منه وتكون عهدته على البائع
# الرابعة أنكر المشتري كون الطالب شريكا فالقول قول المشتري بيمينه فيحلف
~~على نفي العلم بشركته لا على نفي شركته فإن نكل حلف الطالب على البت وأخذ
~~بالشفعة وكذا الحكم لو أنكر تقدم ملك الطالب على ملكه
# الخامسة ms1387 إذا كانا شريكين في عقار فغاب أحدهما ورأينا نصيبه في يد ثالث
~~فادعى الحاضر عليه أنه اشتراه وأنه يستحقه بالشفعة فإن كان للمدعي بينة قضي
~~بها وأخذه بالشفعة
# ثم إن اعترف المدعى عليه سلم الثمن إليه وإلا فهل يترك الثمن في يد
~~المدعى إلى أن يقر المدعى عليه أم يأخذه القاضي وحفظه أم يجبر على قبوله أو
~~الابراء منه فيه ثلاثة أوجه مذكورة في باب الاقرار وغيره
# ولو أقام المدعي بينة وجاء المدعى عليه ببينة أنه ورثه أو اتهبه تعارضتا
# وإن جاء ببينة أن الغائب أودعه إياه أو أعاره فإن لم يكن للبينتين تاريخ
~~أو سبق تاريخ الايداع فلا منافاة فيقضى بالشفعة لأنه ربما أودعه ثم باعه
~~وإن سبق تاريخ البيع فلا منافاة أيضا لاحتمال أن البائع غصبه بعد البيع ثم
~~رده إليه بلفظ الايداع فاعتمده الشهود
# فإن انقطع الاحتمال بأن كان تاريخ الايداع متأخرا وقال الشهود أودعه وهي
~~ملكه فهاهنا يراجع الشريك القديم
# فإن قال وديعة سقط حكم الشراء
# وإن قال لا حق لي فيه قضي بالشفعة
# أما إذا لم يكن للمدعي بينة فللمدعى عليه في الجواب أحوال
# أحدها أن يقر بأنه كان لذلك الغائب فاشتراه منه فهل للمدعي أخذه وجهان
# أحدهما لا إذ لا يقبل قوله على الغائب فيوقف الأمر حتى يكاتب هل هو مقر
~~بالبيع وأصحهما نعم لتصادقهما على البيع ويكتب القاضي في PageV05P098 السجل
~~أنه أثبت الشفعة بتصادقهما فاذا قدم الغائب فهو على حقه
# الثاني أن ينكر أصل الشراء فيصدق بيمينه
# ثم إن اقتصر في الجواب إنه لا يستحق اخذه بالشفعة أو أنه لا يلزمه التسلم
~~إليه حلف ذلك ولم يلزمه التعرض لنفي الشراء
# وإن قال في الجواب لم اشتره بل ورثته أو اتهبته فيحلف لذلك أم يكفي الحلف
~~على أنه لا يستحق الشفعة وجهان سبقا في دعوى عيب المبيع
# وإن نكل المدعى عليل حلف الطالب واستحق الشقص
# وفي الثمن الأوجه السابقة
# هذا إذا أنكر الشراء والشريك القديم غير معترف بالبيع فإن كان معترفا
~~والشقص في يده ms1388 نظر إن لم يعترف بقبض الثمن ثبتت الشفعة على الاصح
# وإلى من يسلم الثمن وجهان
# أصحهما إلى البائع وعهدته عليه لانه يتلقى الملك منه
# والثاني ينصب القاضي أمينا يقبض الثمن منه للمشتري ويدفعه إلى البائع
~~ويقبض الشقص من يد البائع للمشتري ويدفعه إلى الشفيع
# وإذا أخذ البائع ثمن الشقص فهل له مخاصمة المشتري ومطالبته بالثمن وجهان
~~لأنه قد يكون ماله أبعد عن الشبهة والرجوع عليه بالدرك أسهل
# فإن قلنا نعم وحلف المشتري فلا شىء عليه
# وإن نكل حلف البائع وأخذ الثمن من المشتري وكانت عهدته عليه
# وأما ما أخذه من الشفيع فهل يؤخذ منه ويوقف أم يترك في يده وجهان
# كذا قال البغوي وفي الشامل أن الوجهين في أنه هل يطالب المشتري فيما إذا
~~لم يرض أخذ الثمن من الشفيع فإن رضي فليقنع به وهذا أصح
# فإن اعترف مع البيع بقبض الثمن فإن قلنا لا شفعة إذا لم يعترف بالقبض
~~فهنا أولى وإلا فوجهان
# وأصحهما ثبوتها
# ثم هل يترك الثمن في يد الشفيع أم يأخذه القاضي ويحفظه أم يجبر المشتري
~~على قبوله والابراء منه فيه الأوجه السابقة
# الحال الثالث أن يقول اشتريته لفلان ولا خصومة لك معي فينظر في
~~PageV05P099 المضاف إليه أحاضر أم غائب أم صبي وحكمه ما يأتي في سائر
~~الدعاوى إن شاء الله تعالى
# الطرف الثالث في تزاحم الشفعاء وهو ثلاثة أضرب
# أحدها أن يتفق الشركاء على الطلب
# ونقدم عليه أن تعدد المستحقين قد يكون ابتداء بأن كانت الدار بين جماعة
~~فباع أحدهم نصيبه وثبتت الشفعة للباقين وقد يكون دواما بأن يموت المستحق
~~ويترك ورثة فلهم الشفعة
# فإن تساوت حصص المستحقين تساووا في الشقص
# وإن تفاوتت كنصف وثلث وسدس فباع صاحب النصف فقولان أظهرهما أن الشفعة على
~~قدر الحصص فيقسم النصف بينهما أثلاثا
# والثاني على عدد الرؤوس فيقسم نصفين
#
# | فرع مات مالك الدار عن ابنين ( ثم مات أحدهما عن ابنين ) ثم
# الابنين نصيبه فهل يشترك الأخ والعم في الشفعة أم يختص بها الأخ قولان
# أظهرهما الأول
# فعلى هذا ms1389 هل يوزع بينهما بالسوية أم بالحصص فيه القولان
# وقال الإمام مقتضى المذهب القطع بالحصص
# وإذا قلنا يختص الأخ فعفا ففي ثبوتها للعم وجهان
# أحدهما لا لأنه لو كان مستحقا لما تقدم عليه غيره
# والثاني نعم لأنه شريك وإنما تقدم الأخ لزيادة قربه كما أن المرتهن يقدم
~~في المرهون على الغرماء
# فلو سقط حقه تمسك به الباقون
# قلت ينبغي أن يكون هذا الثاني أصح
# والله أعلم ويجري القولان في مسألة الأخ والعم في كل صورة ملك شريكان
~~بسبب واحد PageV05P100 وغيرهما من الشركاء بسبب آخر فباع أحد المالكين
~~بالسبب الواحد ففي قول الشفعة لصاحبه خاصة وعلى الأظهر للجميع
# مثاله بينهماا دار فباع أحدهما نصيبه لرجلين أو وهبه ثم باع أحدهما نصيبه
# ولو مات من له دار عن بنتين وأختين فباعت إحدى البنتين نصيبها فطريقان
# أحدهما على القولين
# ففي قول تختص بالشفعة البنت الأخرى وعلى الأظهر يشتركن كلهن
# والطريق الثاني وهو المذهب القطع بالاشتراك
#
# | فرع مات الشفيع عن ابن وزوجة ورثا حق الشفعة ففي كيفية إرثهما
# أصحها يأخذان على قدر الميراث قطعا
# والثاني القطع بالتسوية بينهما
# والثالث على القولين
#
# | فرع دار بين اثنين نصفين باع أحدهما نصف نصيبه لزيد ثم باع
# الآخر لعمرو فالشفعة في النصف الأول تختص بالشريك الأول
# ثم قد يعفو عنه وقد يأخذه
# وفي النصف الثاني أوجه
# أحدها يختص به الأول
# والثاني يشترك فيه الأول والمشتري الأول
# أصحهما إن عفا الشريك الاول عن النصف الاول اشتركا وإلا فيختص به الشريك
~~الاول
# الضرب الثاني أن يطلب بعض الشركاء ويعفو بعضهم
# ونقدم عليه ما إذا كانت الشفعة لواحد فعفا عن بعضها وفيه أوجه
# أصحها يسقط جميعها كالقصاص
# والثاني لا يسقط شىء كعفوه عن بعض حد القذف
# والثالث يسقط ما عفا عنه PageV05P101 ويبقى الباقي قال الصيدلاني وموضع
~~هذا الوجه ما إذا رضي المشتري بتبعيض الصفقة فإن أبى وقال خذ الكل أو دعه
~~فله ذلك
# قال الإمام وهذه الأوجه إذا لم نحكم بأن الشفعة على الفور
# فإن حكمنا به فطريقان
# منهم من قطع بأن ms1390 العفو عن البعض تأخير لطلب الباقي ومنهم من احتمل ذلك
~~إذا بادر إلى طلب الباقي وطرد الاوجه
# ويؤيد الأول أن صاحب الشامل قال استحق شقصا فجاء وقال آخذ نصفه سقطت
~~شفعته في الكل لانه ترك طلب النصف
# إذا تقرر هذا فاستحق اثنان شفعة فعفا أحدهما عن حقه فأوجه
# أصحها يسقط حق العافي ويثبت الجميع للآخر
# فان شاء أخذ الجميع وإن شاء تركه وليس له الاقتصار على قدر حصته لئلا
~~تتبعض الصفقة على المشتري
# والثاني يسقط حقهما جميعا قاله ابن سريج كالقصاص
# والثالث لا يسقط حق واحد منهما تغليبا للثبوت كما سبق في الصورة الاولى
# والرابع يسقط حق العافي وليس لصاحبه أن يأخذ إلا قسطه وليس للمشتري أن
~~يلزمه أخذ الجميع
# هذا إذا ثبتت الشفعة لعدد ابتداء
# فلو ثبتت لواحد فمات عن ابنين فعفا أحدهما فهل هو كما لو ثبتت لواحد فعفا
~~عن بعضها أم كثبوتها لابنين عفا أحدهما وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو كان للشقص شفيعان فمات كل عن ابنين فعفا أحدهما عن حقه فحاصل المنقول
~~تفريعا على ما تقدم أوجه
# أحدها يسقط الكل
# والثاني يبقى الكل للأربعة
# والثالث يسقط حق العافي وأخيه ويأخذ الآخران
# والرابع ينتقل حق العافي إلى الثلاثة فيأخذون الشقص أثلاثا
# والخامس يستقر حق العافي للمشتري ويأخذ ثلاثة أرباع الشقص
# والسادس ينتقل حق العافي إلى أخيه فقط
# قلت أصحها الرابع
# والله أعلم PageV05P102
# | فرع مات الشفيع عن ابنين فادعى المشتري عفوهما فالقول
# قولهما مع يمينهما على البت
# فلو ادعى عفو أبيهما حلفا على نفي العلم
# فإن حلفا أخذا
# وإن نكلا حلف المشتري وبطل حقهما
# وإن حلف أحدهما فقط فإن قلنا بالأصح إنه إذا عفا أحدهما أخذ الآخر الجميع
~~فلا يحلف المشتري إذ لا فائدة فيه وبه قال ابن الحداد
# وإن قلنا حق العافي يستقر للمشتري حلف المشتري ليستقر له نصيب الناكل
# ثم الوارث الحالف لا يستحق الجميع بنكول أخيه ولكن إن صدق أخاه على أنه
~~لم يعف فالشفعة بينهما
# وإن ادعى عليه العفو وأنكر الناكل عرضت عليه اليمين لدعوى ms1391 أخيه ولا يمنعه
~~من الحلف نكوله في جواب المشتري
# فان حلف فالشفعة بينهما
# وإن نكل أيضا حلف المدعي أنه عفا وحينئذ يأخذ الجميع
# الضرب الثالث أن يحضر بعض الشركاء دون بعض
# فاذا كانت الدار لأربعة بالسوية فباع أحدهم نصيبه وثبتت الشفعة للباقين
~~فلم يحضر إلا واحد فليس له أخذ حصته فقط ولا يكلف الصبر إلى حضورهما بل إن
~~شاء أخذ الجميع أو تركه
# وهل له تأخير الأخذ إلى حضورهما إذا قلنا الشفعة على الفور وجهان
# أصحهما نعم للعذر وإذا أخذ الجميع ثم حضر أحد الغائبين أخذ منه النصف
~~بنصف الثمن كما لو لم يكن إلا شفيعان
# فاذا حضر الثالث فله أن يأخذ من كل واحد ثلث ما في يده ثم يترتب على ما
~~ذكرنا فروع
# أحدها خرج الشقص مستحقا بعد الترتيب المذكور ففي العهدة وجهان
# أحدهما عهدة الثلاثة على المشتري لاستحقاقهم الشفعة عليه
# والثاني أن رجوع الأول على المشتري فيسترد منه كل الثمن ورجوع الثاني على
~~الأول فيسترد PageV05P103 منه النصف ورجوع الثالث على الاول والثاني يسترد
~~من كل ما دفع إليه وهذا أصح ورجح العراقيون الاول
# وقال المتولي هذا الخلاف في الرجوع بالمغروم من أجرة ونقص قيمة الشقص
# فأما الثمن فكل فيسترد ما سلمه ممن سلمه إليه بلا خلاف
# الثاني أخذ الحاضر جميع الشقص فوجده معيبا فرده فحضر الثاني وهو في يد
~~المشتري فله أخذ الجميع
# الثالث ما يستوفيه الاول من المنافع ويحصل له من الاجرة والثمرة يسلم له
~~فلا يزاحمه فيه الثاني والثالث على الأصح وكذا الثالث لا يزاحم الثاني فيما
~~يحصل له بعد المناصفة كما أن الشفيع لا يزاحم المشتري فيها
# الرابع أخذ الاول كل الشقص وأفرزه بأن أتى الحاكم فنصب قيما في مال
~~الغائبين فاقتسما وبنى فيه أو غرس ثم رجع الغائبان هل لهما القلع وجهان
# أصحهما لا كما أن الشفيع لا يقلع بناء المشتري وغراسه مجانا
# والثاني نعم لانهما يستحقان كاستحقاق الاول فليس له التصرف حتى يظهر
~~حالهما بخلاف الشفيع مع المشتري
# الخامس إذا حضر اثنان ms1392 فأخذا الشقص واقتسما مع القيم في مال الغائب ثم قدم
~~( الغائب ) فله الأخذ وإبطال القسمة فان عفا استمرت القسمة
# السادس أخذ اثنان فحضر الثالث وأراد أخذ ثلث ما في يد أحدهما ولا يأخذ من
~~الثاني شيئا فله ذلك كما للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين دون الآخر
# السابع أخذ الأول الجميع فحضر الثاني وأراد أخذ الثلث فقط فله ذلك على
~~الأصح لأنه لا يفرق الحق على الأول
# فان أخذ الثلث على هذا الوجه أو بالتراضي ثم حضر الثالث نظر إن أخذ من
~~الأول نصف ما في يده ولم يتعرض PageV05P104 للثاني فلا كلام وإن أراد أن
~~يأخذ من الثاني ثلث ما في يده فله ذلك لأن حقه ثابت في كل جزء ثم له أن
~~يقول للأول ضم ما معك إلى ما أخذته لنقسمه نصفين لأنا متساويان
# وإنما تصح قسمة الشقص في هذه الحالة من ثمانية عشر لأنا نحتاج إلى عدد
~~لثلثه ثلث وهو تسعة مع الثاني منها ثلاثة ومع الأول ستة فينتزع الثالث من
~~الثاني واحدا يضمه إلى الستة التي مع الأول فلا ينقسم بينهما فتضرب اثنين
~~في تسعة تبلغ ثمانية عشر للثاني منها اثنان في اثنين بأربعة تبقى أربعة عشر
~~للأول والثالث نصفين وهذا المنقسم من ثمانية عشر ربع الدار فتقسم جملتها من
~~اثنين وسبعين
# هذا ما ذكره الأكثرون ونقلوه عن ابن سريج
# وقال القاضي حسين لما ترك الثاني سدسا للأول صار عافيا عن بعض حقه فيبطل
~~جميع حقه على الأصح كما سبق فينبغي أن يسقط حق الثاني كله ويكون الشقص بين
~~الأول والثالث
# قلت الأصح قول الأكثرين ولا يسلم أنه أسقط بعض حقه
# والله أعلم الثامن قال ابن الصباغ لو حضر اثنان وأخذ الشقص ثم حضر الثالث
~~وأحدهما غائب فان قضى له القاضي على الغائب أخذ من كل ثلث ما في يده وإلا
~~فهل يأخذ ثلث ما في يد الحاضر أم نصفه وجهان
# ثم إن حضر الغائب وغاب الحاضر فإن كان الثالث أخذ من الحاضر ثلث ما معه
~~أخذ ms1393 من القادم ثلث ما في يده أيضا
# وإن كان أخذ نصفه أخذ من القادم سدس ما في يده ويتم بذلك نصيبه وينقسم
~~هذا الشقص من اثني عشر وجملة الدار من ثمانية وأربعين
# التاسع ثبتت الشفعة لحاضر وغائب فعفا الحاضر ثم مات الغائب فورثه الحاضر
~~فله أخذ الشقص كله بالشفعة تفريعا على الأصح أنه إذا عفا أحد الشريكين أخذ
~~الآخر الجميع
# وإن قلنا عفو أحدهما يسقط حق الآخر PageV05P105 لم يأخذ شيئا
# وإن قلنا يستقر نصيب العافي للمشتري لم يأخذ الحاضر بحق الإرث إلا النصف
#
# | فصل ليس للشفيع تفريق الصفقة على المشتري
# ولو اشترى اثنان شقصا من رجل فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما فقط إذ لا
~~تفريق عليه
# ولو باع اثنان من ملاك الدار شقصا لواحد جاز أن يأخذ حصة أحد البائعين
~~على الأصح
# ولو باع اثنان نصيبهما لاثنين يعقد واحد فهو كأربعة عقود تفريعا على
~~الأظهر أن تعدد البائع كتعدد المشتري فللشفيع الخيار فان شاء أخذ الجميع أو
~~ثلاثة أرباعه وهو نصيب أحد المشتريين ونصف نصيب الآخر أو يأخذ نصف الجملة
~~بأخذ نصيب أحدهما أو نصف نصيب كل واحد أو يأخذ ربع الجملة وهو نصف نصيب
~~أحدهما
# ولو وكلا وكيلا في بيع شقص أو شرائه أو وكل وكيلين في بيع شقص أو شرائه
~~فالاعتبار بالعاقد أم بمن له العقد فيه خلاف سبق في تفريق الصفقة
# فلو كانت الدار لثلاثة فوكل أحدهم ببيع نصيبه وجوز له أن يبيعه مع نصيب
~~نفسه إن شاء صفقة واحدة فباع كذلك فليس للثالث إذا قلنا الاعتبار بالعاقد
~~إلا أخذ الجميع أو ترك الجميع
# وإن قلنا الاعتبار بالمعقود له فله أن يأخذ حصة أحدهما فقط
# ولو كانت الدار لرجلين فوكل أحدهما الآخر ببيع نصف نصيبه وجوز له أن
~~يبيعه مع نصيب نفسه إن شاء صفقة واحدة فباع كذلك وأراد الموكل أخذ نصيب
~~الوكيل بالشفعة بحق النصف الباقي له فله ذلك لأن الصفقة اشتملت على ما لا
~~شفعة للموكل فيه وهو ملكه وعلى ما فيه شفعة وهو ملك ms1394 الوكيل فأشبه من باع
~~شقصا وثوبا بمائة
# وفي وجه ضعيف أنها كالصورة السابقة
# ولو باع شقصين PageV05P106 من دارين صفقة واحدة فان كان الشفيع في أحدهما
~~غير الشفيع فى الأخرى فلكل أن يأخذ ما هو شريك فيه وافقه الآخر في الأخذ أم
~~لا
# وإن كان شفيعهما واحدا جاز أيضا على الاصح
#
# | الباب الثالث فيما يسقط به حق الشفيع
# الأظهر المنصوص في الكتب الجديدة أن الشفعة على الفور
# والثاني تمتد ثلاثة أيام
# والثالث تمتد مدة تتسع لتأمل المصلحة في الأخذ
# والرابع تمتد إلى التصريح باسقاطها
# والخامس إلى التصريح أو ما يدل عليه كقوله بع لمن شئت أو هبه وكذا قوله
~~بعنيه أو هبه لي أو قاسمين
# وقيل لا تبطل بهذا وللمشتري إذا لم يأخذ الشفيع ولم يعفو أن يرفعه إلى
~~الحاكم ليلزمه الأخذ أو العفو
# وفي قول ليس له ذلك تنزيلا للشفيع منزلة مستحق القصاص والتفريع على قول
~~الفور
# ( وإنما نحكم بالفور ) بعد علم الشفيع بالبيع
# فلو لم يعلم حتى مضى سنون فهو على شفعته ثم إذا علم لا يكلف المبادرة على
~~خلاف العادة بالعدو ونحوه بل يرجع فيه إلى العرف فما عد تقصيرا وتوانيا في
~~الطلب يسقط الشفعة وما لا يعد تقصيرا لعذر لا يسقطها
# والعذر ضربان
# أحدهما ما لا ينتظر زواله عن قرب كالمرض فينبغي للمريض أن يوكل إن قدر
# فان لم يفعل بطلت شفعته على الأصح لتقصيره
# والثاني لا
# والثالث إن لم يلحقه في التوكيل منة ولا مؤنة ثقيلة بطلت وإلا فلا
# فان لم يمكنه فليشهد على الطلب
# فإن لم يشهد بطلت على الأظهر أو الأصح
# والخوف من العدو كالمرض PageV05P107 وكذا الحبس إذا كان ظلما أو بدين هو
~~معسر به عاجز عن بينة الاعسار
# وإن حبس بحق بأن كان مليئا فغير معذور ومثله الغيبة
# فإذا كان الشفيع في بلد آخر فعليه أن يخرج طالبا عند بلوغ الخبر أو يبعث
~~وكيلا إلا أن يكون الطريق مخوفا فيجوز التأخير إلى أن يجد رفقة معتمدين
~~يصحبهم هو أو وكيله ويزول الحر والبرد ms1395 المفرطان
# وإذا أخر لذلك أو لم يمكنه السير بنفسه ولا وجد وكيلا فليشهد على الطلب
# فإن لم يشهد ففي بطلان حقه الخلاف السابق وأجري ذلك في وجوب الاشهاد إذا
~~سار طالبا في الحال
# والأظهر هنا أنه لا يجب ولا تبطل شفعته بتركه كما لو أرسل وكيلا ولم يشهد
~~فإنه يكفي
# وليطرد فيما إذا كان حاضرا في البلد فخرج إليه أو إلى مجلس الحكم كما سبق
~~في الرد بالعيب
# الضرب الثاني ما ينتظر زواله عن قرب بأن كان مشغولا بصلاة أو طعام أو
~~قضاء الحاجة أو في حمام فله الاتمام ولا يكلف قطعها على خلاف العادة على
~~الصحيح
# وقيل يكلف قطعها حتى الصلاة إذا كانت نافلة
# وعلى الصحيح لو دخل وقت الأكل أو الصلاة أو قضاء الحاجة جاز له أن يقدمها
~~فإذا فرغ طلب الشفعة ولا يلزمه تخفيف الصلاة والاقتصار على ما يجزىء
#
# | فرع لو رفع الشفيع الأمر إلى القاضي وترك مطالبة المشتري مع حضوره
# جاز وقد ذكرناه في الرد بالعيب
# ولو أشهد على الطلب ولم يراجع المشتري ولا القاضي لم يكف
# وإن كان المشتري غائبا فالقياس أن يرفع الأمر إلى القاضي ويأخذ كما ذكرنا
~~هناك
# وإذا ألزمناه الاشهاد فلم يقدر عليه فهل يؤمر أن يقول PageV05P108 تملكت
~~الشقص وجهان سبق نظيرهما هناك
# ولو تلاقيا في غير بلد الشقص فأخر الشفيع الأخذ إلى العود إليه بطل حقه
~~لاستغناء الآخذ عن الحضور عند الشقص
#
# | فصل إذا أخر الطلب ثم قال أخرت لأني لم أصدق المخبر فان
# أو عدل وامرأتان بطل حقه وإن أخبره من لا يقبل خبره ككافر وفاسق وصبي لم
~~يبطل
# وإن أخبره ثقة حر أو عبد بطل حقه على الأصح
# والمرأة كالعبد على المذهب
# وقيل كالفاسق
# وعلى هذا في النسوة وجهان بناء على أن المدعي هل يقضي له بيمينه مع
~~امرأتين إن قلنا لا فهو كالمرأة وإلا فكالعدل الواحد هذا كله إذا لم يبلغ
~~عدد المخبرين حدا لا يمكن التواطؤ على الكذب
# فان بلغه بطل حقه ( و ) إن كانوا فساقا
#
# | فرع ms1396 لو كذبه المخبر فزاد في قدر الثمن بأن قال باع الشريك
# بألف فعفا أو توانى ثم بان بخمسمائة لم يبطل حقه
# ولو كذب بالنقص فقال باع بألف فعفا فبان بألفين بطل حقه
# ولو كذب في تعيين المشتري فقال باع زيدا فعفا فبان عمرا أو قال المشتري
~~اشتريت لنفسي فبان وكيلا أو كذب في جنس الثمن فقال باع بدراهم فبان دنانير
~~وفي نوعه فقال باع بنيسابورية فبان ب هروية أو في قدر المبيع فقال باع كل
~~نصيبه فبان بعضه أو بالعكس PageV05P109 أو باع حالا فبان مؤجلا أو إلى شهر
~~فبان إلى شهرين أو باع رجلين فبان رجلا أو عكسه لم يبطل حقه لاختلاف الغرض
~~بذلك
# وشذ الإمام عن الأصحاب فقال إذا أخبر بالدراهم أو الدنانير فعفا فبان
~~عكسه ولم يتفاوت القدر عند التقويم بطل حقه
# ولو قيل باع بكذا مؤجلا فعفا فباع حالا أو باع كله بألف ( فبان بعضه بألف
~~) بطل حقه قطعا
#
# | فرع لقي المشتري فقال السلام عليكم أو سلام عليك أو سلام عليكم
# لم تبطل شفعته لأنه سنة
# قال الإمام ومن غلا في اشتراط قطع ما هو مشغول به من الطعام وقضاء الحاجة
~~لا يبعد أن يشترط فيه ترك الابتداء بالسلام
# ولو قال عند لقائه بكم اشتريت فوجهان قطع العراقيون بالبطلان وقالوا حقه
~~أن يظهر الطلب ثم يبحث
# والأصح المنع لافتقاره إلى تحقيق ما يأخذه به
# ولو قال بارك الله لك في صفقتك لم تبطل على الأصح وبه قطع الجمهور
# ولو قال اشتريت رخيصا وما أشبهه بطلت شفعته لأنه فضول
#
# | فرع أخر الطلب ثم اعتذر بمرض أو حبس أو غيبة وأنكر المشتري
# قول الشفيع إن علم به العارض الذي ادعاه وإلا فالمصدق المشتري
# ولو قال لم أعلم ثبوت حق الشفعة أو كونها على الفور فهو كما سبق في الرد
~~بالعيب
# PageV05P110
# | فصل إذا باع الشفيع نصيبه
# أو وهبه عالما بثبوت شفعته بطلت سواء قلنا الشفعة على الفور أو التراخي
~~لزوال ضرر المشاركة
# ولو باع بعضه بطلت على الأظهر
# وإن باع ms1397 نصيبه جاهلا بالشفعة بطلت على الأصح لزوال الضرر
# ولو باع بعضه جاهلا أطلق البغوي أنها لا تبطل
# والوجه أن يكون على القولين إن قلنا إن بيع الجميع جاهلا يبطلها
# قلت الأصح هنا على الجملة أنها لا تبطل لعذره مع بقاء الحاجة للمشاركة
# والله أعلم فصل إذا صالح من حق الشفعة على مال فهو على ما ذكرناه في
~~الصلح عن الرد بالعيب
# واختار أبو إسحاق المروزي صحته
# ولو تصالحا على أخذ بعض الشقص فهل يصح لرضى المشتري بالتبعيض أم تبطل
~~شفعته أم يبطل الصلح ويبقى خياره بين أخذ الجميع وتركه فيه ثلاثة أقوال
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها للمفلس العفو عن الشفعة والأخذ ولا اعتراض
# في الذمة
# ثم الكلام في أنه من أين يؤدي الثمن ذكرناه في التفليس
# PageV05P111 الثانية وهب شقصا لعبده وقلنا يملك فباع شريكه ثبت للعبد
~~الشفعة قاله أبو محمد
# وفي افتقاره إلى إذن السيد وجهان
# الثالثة لعامل القراض الأخذ بالشفعة فإن لم يأخذ فللمالك الأخذ ولو اشترى
~~مال القاضي شقصا من شريك رب المال فلا شفعة له على الاصح
# وإن كان العامل شريكا فيه فله الاخذ إن لم يكن في المال ربح أو كان وقلنا
~~لا يملك بالظهور
# فإن قلنا يملك به فعلى الوجهين في المالك
# الرابعة إذا كان الشقص في يد البائع فقال الشفيع لا أقبضه إلا من المشتري
~~فوجهان
# أحدهما له ذلك ويكلف الحاكم المشتري أن يتسلمه ويسلم إلى الشفيع
# فإن كان غائبا نصب الحاكم من ينوب عنه في الطرفين
# والثاني لا يكلف ذلك بل يأخذه الشفيع من البائع
# وسواء أخذه من المشتري أو البائع فعهدة الشفيع على المشتري لأن الملك
~~انتقل إليه منه
# قلت الاول أصح وبه قطع صاحب التنبيه وآخرون هكذا ذكر الوجهين صاحب الشامل
~~وآخرون وذكر القاضي أبو الطيب وصاحب المهذب وآخرون في جواز أخذ الشفيع من
~~البائع وجهين وقطع صاحب التنبيه بالمنع
# وصحح المتولي الجواز ذكره في باب حكم البيع قبل القبض
# والله أعلم الخامسة اشترى شقصا بشرط البراءة من العيوب فإن ms1398 أبطلنا البيع
~~فذاك وإن صححناه وأبطلنا الشرط فكالشراء مطلقا
# وإن صححنا الشرط فللشفيع رده بالعيب على المشتري وليس للمشتري الرد
# السادسة لو علم الشفيع العيب ولم يعلمه المشتري فلا رد للشفيع وليس
~~PageV05P112 للمشتري طلب الأرش لأنه استدرك الظلامة أو لأنه لم ييأس من
~~الرد
# فلو رجع إليه ببيع وغيره لم يرد على العلة الأولى ويرد على الثانية
# السابعة قال أحد الشريكين للآخر بع نصيبك فقد عفوت عن الشفعة فباع ثبتت
~~الشفعة ولغا العفو
# قلت وكذا لو قال للمشتري اشتر فلا أطالبك بشفعة لغا عفوه
# والله أعلم الثامنة باع شقصا فضمن الشفيع العهدة للمشتري لم تسقط شفعته
# وكذا إذا شرطنا الخيار للشفيع وصححنا شرطه للأجنبي
# التاسعة أربعة بينهم دار فباع أحدهم نصيبه واستحق الشركاء الشفعة فشهد
~~اثنان منهم على الثالث بالعفو قبلت شهادتهما إن شهدا بعد عفوهما وإن شهدا
~~قبله لم تقبل
# فلو عفوا ثم أعادا تلك الشهادة لم تقبل أيضا للتهمة
# وإن شهدا بعد عفوهما قبلت شهادة العافي دون الآخر فيحلف المشتري مع
~~العافي ويثبت العفو
# ولو شهد البائع على عفو الشفيع قبل قبض الثمن لم تقبل لأنه قد يقصد
~~الرجوع بتقدير الافلاس
# وإن كان بعد القبض فوجهان لأنه ربما توقع العود بسبب ما
# العاشرة أقام المشتري بينة بعفو الشفيع وأقام الشفيع بينة بأخذه بالشفعة
~~والشقص في يده فهل بينة الشفيع أولى لقوتها باليد أم بينة المشتري لزيادة
~~علمها بالعفو وجهان
# أصحهما الثاني
# الحادية عشرة شهد السيد بشراء شقص فيه شفعة لمكاتبه قال الشيخ أبو محمد
~~PageV05P113 تقبل شهادته
# قال الإمام كأنه أراد أن يشهد للمشتري إذا ادعى الشراء ثم ثبتت الشفعة
~~تبعا
# فأما شهادته للمكاتب فلا تقبل بحال
# الثانية عشرة الشفيع صبي فعلى وليه الأخذ إن كان فيه مصلحة وإلا فيحرم
~~الأخذ
# وإذا ترك بالمصلحة ثم بلغ فهل له الأخذ فيه خلاف سبق في الحجر
# الثالثة عشرة بينهما دار فمات أحدهما عن حمل فباع الآخر نصبيه فلا شفعة
~~للحمل لأنه لا يتيقن وجوده
# فإن كان له وارث غير الحمل فله ms1399 الشفعة
# وإذا انفصل حيا فليس لوليه أن يأخذ شيئا من الوارث
# ولو ورث الحمل شفعة عن مورثه فهل لأبيه أو لجده الأخذ قبل انفصاله وجهان
~~وبالمنع قال ابن سريج لأنه لا يتيقن
# الرابعة عشرة إذا أخذ الشفيع الشقص وبنى فيه أو غرس فخرج مستحقا وقلع
~~المستحق بناءه وغراسه فالقول فيما يرجع به الشفيع على المشتري من الثمن وما
~~نقص من قيمة البناء والغراس وغير ذلك كالقول في رجوع المشتري من الغاصب
~~عليه
# الخامسة عشرة مات وله شقص من دار وعليه دين مستغرق فباع الشريك حصته قبل
~~بيع الشقص في الدين قال ابن الحداد للورثة أخذه بالشفعة وهذا تفريع على
~~الصحيح أن الدين لا يمنع انتقال الملك في التركة إلى الورثة
# وإن قلنا يمنع فلا شفعة لهم
# ولو خلف دارا كاملة وعليه دين لا يستغرقها فبيع بعضها في الدين قال ابن
~~الحداد لا شفعة للورثة فيما بيع بما بقي لهم من الملك وهذا مستمر على
~~الصحيح فإنهم إذا ملكوا الدار كان المبيع جزءا من ملكهم
# ومن يبع من ملكه جزءا بحق لم يكن له استرجاعه بالباقي
# وإن قلنا يمنع فهل يمنع في قدر الدين أم في الجميع فيه خلاف مذكور في
~~موضعه
# وإن PageV05P114 قلنا بالثاني فلا شفعة لهم أيضا وإلا فلهم
# ولو كانت الدار مشتركة بين الميت وورثته فبيع نصيبه أو بعضه في دينه
~~ووصيته فقال الجمهور لا شفعة
# وقال ابن الحداد لهم الشفعة لأن ما بيع في دينه كما لو باعه في حياته وهو
~~خلاف مقتضى الأصل المذكور فإنهم إذا ملكوا التركة صار جميع الدار لهم فيكون
~~المبيع جزءا من ملكهم
#
# | فصل في الحيل الدافعة للشفعة منها أن يبيع الشقص بأضعاف ثمنه دراهم
# ويأخذ عرضا قيمته مثل الثمن الذي تراضيا عليه عوضا عن الدراهم أو يحط عن
~~المشتري ما يزيد عليه بعد انقضاء الخيار
# ومنها ما قاله ابن سريج يشتري أولا بائع الشقص عرضا يساوي ثمن الشقص
~~بأضعاف ذلك الثمن ثم يجعل الشقص عوضا عما لزمه
# ومنها أن يبيع جزءا ms1400 من الشقص بثمن كله ويهب له الباقي وهذه الطرق فيها
~~غرر فقد لا يفي صاحبه
# ومنها أن يجعل الثمن حاضرا مجهول القدر ويقبضه البائع ولا يزنه بل ينفقه
~~أو يخلطه فتندفع الشفعة على الصحيح
# وفيها خلاف ابن سريج السابق
# ومنها إذا وقف الشقص أو وهبه بطلت الشفعة على رأي أبي إسحاق
# ومنها لو باع بعض الشقص ثم باع الباقي لم يكن للشفيع أن يأخذ جميع المبيع
~~ثانيا على أحد الوجهين فيندفع أخذ جميع المبيع
# ومنها لو وكل البائع شريكه بالبيع فباع لم تكن له الشفعة على أحد الوجهين
# وقد سبق ذكر هذه المسائل
# PageV05P115 قلت ومنها أن يهب له الشقص بلا ثواب ثم يهب له صاحبة قدر
~~قيمته قال الشيخ أبو حامد هذا لا غرر فيه لأنه يمكنه أن يحترز من أن لا يفي
~~صاحبه بأن يهبه ويجعله في يد أمين ليقبضه إياه ويهبه صاحبه قدر قيمته
~~ويجعله في يد أمين ليقبضه إياه ثم يتقابضا في حالة واحدة
# والله أعلم فرع عند أبي يوسف لا يكره دفع الشفعة بالحيلة إذ ليس فيها دفع
~~حق على الغير فإنه إنما يثبت بعد البيع
# وعند محمد بن الحسن يكره دفع الشفعة بالحيلة لما فيها من إبقاء الضرر
~~وهذا أشبه بمذهبنا في الحيلة في منع وجوب الزكاة
# قلت عجب من الإمام الرافعي رحمه الله كيف قال ما قال مع أن المسألة
~~مسطورة وفيها وجهان
# أصحهما وبه قال ابن سريج والشيخ أبو حامد تكره هذه الحيلة
# والثاني لا قاله أبو حاتم القزويني في كتاب الحيل
# أما الحيل في دفع شفعة الجار فلا كراهة فيها قطعا وفيها من الحيل غير ما
~~سبق ( ما ) ذكره المتولي أنه يشتري عشر الدار مثلا بتسعة أعشار الثمن فلا
~~يرغب الشفيع لكثرة الثمن ثم يشتري تسعة أعشاره بعشر الثمن فلا يتمكن الجار
~~من الشفعة لأن المشتري حالة الشراء شريك في الدار والشريك مقدم على الجار
~~أو يخط البائع على طرف ملكه خطا مما يلي دار جاره ويبيع ما وراء الخط
~~فتمتنع شفعة ms1401 الجار لأن بين ملكه وبين المبيع فاصلا ثم يهبه الفاصل
# والله أعلم PageV05P116
# | كتاب القراض
# القراض والمقارضة والمضاربة بمعنى وهو أن يدفع مالا إلى شخص ليتجر فيه
~~والربح بينهما
# ودليل صحته إجماع الصحابة رضي الله عنهم وفيه ثلاثة أبواب
# الأول في أركان صحته وهي خمسة
# ( الركن ) الأول رأس المال وله أربعة شروط
# الأول أن يكون نقدا وهو الدراهم والدنانير المضروبة ودليله الاجماع
# ولا يجوز على الدراهم المغشوشة على الصحيح ولا على الفلوس على المذهب
# قلت قد ذكر الفوراني في جواز القراض على ذوات المثل وجهين وهذا شاذ منكر
~~والصواب المقطوع به المنع
# والله أعلم الشرط الثاني أن يكون معلوما
# فلو دفع إليه ثوبا وقال بعه وقد قارضتك على ثمنه لم يجز
# الشرط الثالث أن يكون معينا
# فلو قارض على دراهم غير معينة ثم أحضر في المجلس وعينها قطع القاضي
~~والإمام بجوازه كالصرف والسلم وقطع البغوي بالمنع
# ولو كان له دين على رجل فقال لغيره قارضتك على ديني على فلان فاقبضه
~~واتجر فيه أو قارضتك عليه لتقبض وتتصرف أو أقبضه فإذا قبضته فقد قارضتك
~~عليه لم يصح وإذا قبض العامل وتصرف فيه لم يستحق الربح المشروط بل الجميع
~~لرب المال وللعامل أجرة مثل التصرف إن كان قال إذا قبضت فقد PageV05P117
~~قارضتك
# وإن قال قارضتك عليه لتقبض وتتصرف استحق أجرة مثل التقاضي والقبض أيضا
# ولو قال للمديون قارضتك على الدين الذي لي عليك لم يصح القراض بل لو قال
~~اعزل قدر حقي من مالك فعزله ثم قال قارضتك عليه لم يصح لأنه لم يملكه
# فإذا تصرف المأمور فيما عزله نظر إن اشترى بعينه للقراض فهو كالفضولي
~~يشتري لغيره بعين ماله
# وإن اشترى في الذمة فوجهان
# أصحهما عند البغوي أنه للمالك لأنه اشترى له باذنه
# وأصحهما عند الشيخ أبي حامد للعامل لأن المالك لم يملك اليمين
# وحيث كان المعزول للمالك فالربح ورأس المال له لفساد القراض وعليه الأجرة
~~للعامل
# ولو دفع كيسين في كل ألف وقال قارضتك على أحدهما فوجهان
# أحدهما يصح لتساويهما
# وأصحهما ms1402 المنع لعدم التعيين
# قلت فعلى الأول يتصرف العامل في أيهما شاء فيتعين للقراض
# والله أعلم ولو كانت دراهمه في يد غيره وديعة فقارضه عليها صح ولو كانت
~~غصبا صح على الأصح كما لو رهنه عند الغاصب
# وعلى هذا لا يبرأ من ضمان الغصب كما في الرهن
# قلت معناه لا يبرأ بمجرد القراض
# أما إذا تصرف العامل فباع واشترى فيبرأ من ضمان الغصب لأنه سلمه باذن
~~المالك وزالت عنه يده وما يقبضه من الأعواض يكون أمانة في يده لأنه لم يوجد
~~منه فيها مضمن
# والله أعلم الشرط الرابع أن يكون رأس المال مسلما إلى العامل ويستقل
~~باليد عليه والتصرف فيه
# فلو شرط المالك أن يكون الكيس في يده ويوفي منه الثمن إذا اشترى العامل
~~شيئا أو شرط أنه يراجعه في التصرفات أو مشرفا نصبه PageV05P118 فسد القراض
# ولو شرط أن يعمل معه المالك بنفسه فسد على الصحيح
# وقال أبو يحيى البلخي يجوز على سبيل المعاونة والتبعية
# ولو شرط أن يعمل معه غلام المالك فوجهان
# ويقال قولان
# الصحيح الذي عليه الأكثرون صحته لأن العبد مال ولمالكه إعارته وإجارته
~~فيكون في معنى إذن المالك في استخدامه
# هذا إذا لم يصرح بحجة على العامل فأما إذا قال على أن يعمل معك غلامي ولا
~~تتصرف دونه أو يكون بعض المال في يده فيفسد قطعا
# ولو شرط أن يعطيه بهيمة يحمل عليها جاز على المذهب
# ولو لم يشرط عمل الغلام معه ولكن شرط ثلث الربح له والثلث لغلامه والثلث
~~للعامل جاز
# وحاصله اشتراط ثلثي الربح لنفسه نص عليه في المختصر
#
# | فرع قال المتولي لو كان بينه وبين غيره دراهم مشتركة فقال لشريكه
# قارضتك على نصيبي منها صح إذ ليس له إلا الاشاعة وهي لا تمنع صحة التصرف
# قال ولو خلط ألفين بألف لغيره ثم قال صاحب الألفين للآخر قارضتك على
~~أحدهما وشاركتك في الآخر فقبل جاز وانفرد العامل بالتصرف في ألف القراض
~~ويشتركان في التصرف في باقي المال ولا يخرج على الخلاف في الصفقة الواحدة
~~تجمع عقدين ms1403 مختلفين لأنهما جميعا يرجعان إلى التوكيل بالتصرف
#
# | فرع لا يجوز جعل رأس المال سكنى دار لأنه إذا لم يجعل
# مال فالمنفعة أولى
# PageV05P119 الركن الثاني العمل وله شروط
# الأول أن يكون تجارة ويتعلق بهذا الشرط مسائل
# الأولى لو قارضه على أن يشتري الحنطة فيطحنها ويخبزها والطعام ليطبخه
~~ويبيعه والغزال لينسجه والثوب أو ليقصده والدبغ بينهما فهو فاسد
# ولو اشترى العامل الحنطة وطحنها ليقصره من غير شرط فوجهان
# أحدهما وهو قول القاضي حسين وآخرين يخرج الدقيق عن كونه رأس مال قراض
# فإن لم يكن في يده غيره انفسخ القراض لأن الربح حينئذ لا يحال على البيع
~~والشراء فقط
# وعلى هذا لو أمر المالك العامل بطحن حنطة القراض كان فسخا للقراض
# وأصحهما أن القراض بحاله كما لو زاد عبد القراض بكبر أو سمن أو تعلم صنعة
~~فإنه لا يخرج عن كونه مال قراض لكن إن استقل االعامل بالطحن صار ضامنا
~~ولزمه الغرم إن نقض الدقيق
# فإن باعه لم يكن الثمن مضمونا عليه لأنه لم يتعد فيه ولا يستحق العامل
~~بهذه الصناعات أجرة ولو استأجر عليها والأجرة عليه والربح بينه وبين المالك
~~كما شرطا
# الثانية قارضه على دراهم على أن يشتري نخيلا أو دواب أو مستغلات ويمسك
~~رقابها لثمارها ونتاجها وغلاتها وتكون الفوائد بينهما فهو فاسد لأنه ليس
~~ربحا بالتجارة بل من عين المال
# الثالثة شرط أن يشتري شبكة ويصطاد بها والصيد بينهما فهو فاسد ويكون
~~الصيد للصائد وعليه أجرة الشبكة
# الشرط الثاني أن لا يكون مضيقا عليه بالتعيين
# فلو عين نوعا يندر كالياقوت الأحمر والخز الأدكن والخيل العتق والصيد حيث
~~يندر فسد القراض لأنه تضييق يخل بالمقصود
# وإن لم يندر ودام شتاء وصيفا كالحبوب والحيوان والخز PageV05P120 والبز
~~صح القراض
# وإن لم يدم كالثمار الرطبة فوجهان
# أصحهما الجواز والثاني المنع إلا إذا قال تصرف فيه فإذا انقطع فتصرف في
~~كذا فيجوز
# ولو قال لا تشتر إلا هذه السلعة أو إلا هذا العبد فسد بخلاف ما لو قال لا
~~تشتر هذه السلعة لأنه يمكن شراء ms1404 غيرها
# ولو قال لا تبع إلا لزيد أو لا تشتر إلا منه لم يجز وقال الماسرجسي إن
~~كان المعين بياعا لا ينقطع عنده المتاع الذي يتجر في نوعه غالبا جاز تعيينه
~~والمعروف الأول
# ولو قال لا تبع لزيد ولا تشتر منه جاز على الصحيح
# لا يشترط تعيين نوع يتصرف فيه على الصحيح بخلاف الوكالة
#
# | فرع إذا جرى تعيين صحيح لم يكن للعامل مجاوزته كما في سائر
# المستفادة بالاذن
# ثم الاذن في البز يتناول ما يلبس من المنسوج من الابريسم والقطن والكتان
~~والصوف دون البسط والفرش
# وفي الأكسية وجهان لأنها ملبوسة لكن لا يسمى بائعها بزازا
# قلت أصحهما المنع
# والله أعلم الشرط الثالث أن لا يضيق بالتوقيت ولا يعتبر في القراض بيان
~~المدة بخلاف المساقاة لأن مقصودها وهو الثمرة ينضبط بالمدة
# فلو وقت فقال قارضتك PageV05P121 سنة فإن منعه من التصرف بعدها مطلقا أو
~~من البيع فسد لأنه يخل بالمقصود
# وإن قال على أن لا تشتري بعد السنة ولك البيع صح على الأصح لأن المالك
~~يتمكن من منعه من الشراء متى شاء بخلاف البيع
# ولو اقتصر على قوله قارضتك سنة فسد على الأصح
# وعلى الثاني يجوز ويحمل على المنع من الشراء استدامة للعقد
# ولو قال قارضتك سنة على أن لا أملك الفسخ قبل انقضائها فسد
#
# | فرع لا يجوز أن يعلق القراض فيقول إذا جاء رأس الشهر فقد
# كما لا يعلق البيع ونحوه
# ولو قال قارضتك الآن ولا تتصرف حتى ينقضي الشهر فقيل يجوز كالوكالة
# والأصح لا يجوز كقوله بعتك ولا تملك إلا بعد شهر
# الركن الثالث الربح وله أربعة شروط
# الأول أن يكون مخصوصا بالمتعاقدين
# فلو شرط بعضه لثالث فقال على أن يكون ثلثه لك وثلثه لي وثلثه لزوجتي أو
~~لإبني أو لإجنبي لم يصح إلا أن يشرط عليه العمل معه فيكون قراضا مع رجلين
# ولو كان المشروط له عبدا لمالك أو عبدا لعامل كان ذلك مضموما إلى ما (
~~شرط ) للمالك أو للعامل
# ولو قال نصف الربح لك ونصفه لي ومن نصيبي ms1405 نصفه لزوجتي صح القراض وهذا وعد
~~هبة لزوجته
# ولو قال للعامل لك كذا على أن تعطي ابنك أو امرأتك نصفه قال القاضي أبو
~~حامد إن ذكره شرطا فسد القراض وإلا فلا
# الشرط الثاني أن يكون مشتركا بينهما
# فلو قال قارضتك على أن يكون جميع الربح لك فوجهان
# أصحهما أنه قراض فاسد رعاية للفظ
# والثاني أنه قراض صحيح رعاية للمعنى
# ولو قال قارضتك على أن الربح كله لي فهل هو PageV05P122 قراض فاسد أم
~~إبضاع فيه الوجهان
# ولو قال أبضعتك على أن نصف الربح لك فهو إبضاع أم قراض فيه الوجهان
# ولو قال خذ هذه الدراهم وتصرف فيها والربح كله لك فهو قرض صحيح عند ابن
~~سريج والأكثرين بخلاف ما لو قال قارضتك والربح كله لك لأن اللفظ صريح في
~~عقد آخر
# قال الشيخ أبو محمد لا فرق بين الصورتين
# وقال القاضي حسين الربح والخسران للمالك وللعامل أجرة المثل ولا يكون
~~قرضا لأنه لم يملكه
# ولو قال تصرف فيها والربح كله لي فهو إبضاع
# الشرط الثالث أن يكون معلوما
# فلو قال قارضتك على أن لك في الربح شركا أو شركة أو نصيبا فسد
# وإن قال لك مثل ما شرطه فلان لفلان فإن كانا عالمين به صح
# وإن جهله أحدهما فسد
# ولو قال الربح بيننا ولم يبين فوجهان
# أحدهما الفساد
# وأصحهما الصحة وينزل على النصف كقوله هذه الدار بيني وبين زيد يكون مقرا
~~بالنصف
# ولو قال على أن ثلث الربح لك وما بقي فثلثه لي وثلثاه لك صح
# وحاصله اشتراط سبعة أتساع الربح للعامل هذا إذا علما عند العقد أن
~~المشروط للعامل بهذا اللفظ كم هو فإن جهلاه أو أحدهما صح أيضا على الاصح
~~وبه قطع في الشامل لسهولة معرفته
# ويجري الخلاف فيما إذا قال ( لك ) من الربح سدس ربع العشر وهما لا يعلمان
~~قدره عند العقد أو أحدهما
# الشرط الرابع أن يكون العلم به من حيث الجزئية لا من حيث التقدير
# فلو قال لك من الربح أو لي منه درهم أو مائة ms1406 والباقي بيننا نصفين فسد
~~القراض
# وكذا لو قال نصف الربح إلا درهما وكذا إذا اشترط أن يوليه سلعة كذا إذا
~~اشتراها برأس المال لأنه ربما لا يربح إلا فيها أو أن يلبس الثوب
~~PageV05P123 المشترى أو يركب الدابة أو اختصاص أحدهما بربح صنف من المال أو
~~قال ربح أحد الألفين لي وربح الآخر لك وشرط تمييز الألفين
# فلو دفعهما إليه ولا تمييز وقال ربح أحدهما لي وربح الآخر لك فسد أيضا
~~على الأصح
# وقيل يصح ويكون كقوله نصف ربح الألفين لك
# الركن الرابع الصيغة
# القراض والمضاربة والمعاملة ألفاظ مستعملة في هذا العقد
# فإذا قال قارضتك أو ضاربتك أو عاملتك على أن الربح بيننا نصفين كان
~~إيجابا صحيحا
# ويشترط القبول متصلا الاتصال المعتبر في سائر العقود
# ولو قال خذ هذا الألف واتجر فيه على أن الربح بيننا نصفين فقطع القاضي
~~حسين والبغوي بأنه قراض ولا يفتقر إلى القبول
# وقال الإمام قطع شيخي والطبقة العظمى من نقلة المذهب أنه لا بد من القبول
~~بخلاف الجعالة والوكالة لأن القراض عقد معاوضة يختص بمعين
# ولو قال قارضتك على أن نصف الربح لي وسكت عن جانب العامل لم يصح على
~~الأصح وقيل يصح ويكون بينهما نصفين
# ولو قال على أن نصف الربح لك وسكت عن جانب نفسه أو على أن لك النصف ولي
~~السدس وسكت عن الباقي صح على الصحيح وكان بينهما نصفين
# الركن الخامس العاقدان
# فالقراض توكيل وتوكل فيعتبر فيهما ما يعتبر في الوكيل والموكل ويجوز لولي
~~الطفل والمجنون أن يقارض بمالهما سواء فيه الأب والجد والوصي والحاكم
~~وأمينه
#
# | فصل إذا قارض في مرض موته صح ويسلم للعامل الربح المشروط وإن
# PageV05P124 على أجرة المثل ولا يحسب من الثلث ولو ساقاه في مرض الموت
~~وزاد على مثله حسبت الزيادة من الثلث على الأصح والفرق أن النماء في
~~المساقاة من عين المال
#
# | فصل يجوز أن يقارض الواحد اثنين وعكسه
# فإذا قارض اثنين وشرط لهما نصف الربح بالسوية جاز ولو شرط لأحدهما ثلث
~~الربح وللآخر ربعه فإن أبهم ms1407 لم يجز
# وإن عين صاحب الثلث وصاحب الربع جاز
# قال الإمام وإنما يجوز أن يقارض اثنين إذا أثبت لكل واحد الاستقلال
# فإن شرط كل واحد مراجعة الآخر لم يجز
# هذا كلام الإمام وما أظن الأصحاب يساعدونه عليه
# وإذا قارض اثنان واحدا فليبينا نصيب العامل من الربح ويكون الباقي بينهما
~~على قدر ماليهما
# ولو قالا لك من نصيب أحدنا من الربح الثلث ومن نصيب الآخر الربع فإن
~~أيهما لم يجز
# وإن عينا وهو عالم بقدر مال كل واحد جاز إلا أن يشترطا كون الباقي بين
~~المالكين على غير ما تقتضيه نسبة المالين
#
# | فصل إذا فسد القراض بتخلف بعض الشروط فله ثلاثة أحكام
# أحدها تنفذ تصرفاته كنفوذها في القراض الصحيح لوجود الاذن كالوكالة
~~الفاسدة
# الثاني سلامة الربح بكماله للمالك
# الثالث استحقاق العامل أجرة مثل عمله سواء كان في المال ربح أم لا وهذه
~~الأحكام مطردة في صور الفساد لكن لو قال قارضتك على أن جميع الربح لي وقلنا
~~هو قراض فاسد لا إبضاع ففي استحقاق العامل أجرة المثل وجهان
# أصحهما المنع لأنه عمل مجانا
# PageV05P125
# | فرع قال في المختصر لو دفع إليه ألفا وقال اشتر بها
# بالنصف فهو فاسد
# واختلفوا في سبب فساده فالأصح وفي سياق الكلام ما يقتضيه أنه تعرض للشراء
~~دون البيع وهذا تقريع على الأصح أن التعرض للشراء لا يغني عن التعرض للبيع
~~بل لا بد من لفظ المضاربة ونحوها لتناول البيع والشراء أو ( من ) لفظ البيع
~~والشراء جميعا
# وإذا اقتصر على الشراء فللمدفوع إليه الشراء دون البيع والربح كله للمالك
~~والخسران عليه
# وقيل يكفي التعرض للشراء ويتضمن الاذن في البيع بعده وقيل إذا اتى بلفظ
~~المضاربة أو القراض كان كقوله اشتر من غير تعرض للبيع
# والصحيح الصحة
# وقيل سببه أنه لم يبين لمن النصف
# واعترض ابن سريج على هذا بأن الشرط ينصرف إلى العامل لأن المالك يستحق
~~بالمال لا بالشرط
# وقال ابن أبي هريرة سبب الفساد أنه لم يعين أحد النوعين ولا أطلق التصرف
~~في أنواع الأمتعة
# واعترض القاضي ms1408 حسين عليه بأنه لو عين أحدهما حكمنا بالصحة فإذا ذكرهما
~~على الترديد زاد العامل بسطة وتخييرا فهو أولى بالصحة
# قلت هذا الاعتراض ليس بمقبول لأن حاصله أنه حمل لفظة أو على التخيير وابن
~~أبي هريرة ينكر ذلك ويقول إنما أذن له في أحدهما وشك في المراد
# والله أعلم وقيل سببه أن القراض إنما يصح إذا أطلق التصرف في الأمتعة أو
~~عين جنسا يعم وجوده والهروي والمروي ليسا كذلك وكأن هذا القائل يقرضه
~~PageV05P126 في بلد لا يعمان فيه
# وقال الإمام يجوز أن يكون سببه أنه أرسل ذكر النصف ولم يقل نصف الربح
#
# | الباب الثاني في أحكام القراض الصحيح
# هي ثلاثة أبواب
# الاول تقيد تصرف العامل بالمصلحة كتصرف الوكيل ثم قد تقتضي المصلحة
~~التسوية بينهما وقد تقتضي الفرق فبيع العامل وشراؤه بالغبن كالوكيل ولا
~~يبيع أيضا نسيئة ولا يشتري بها
# فإن أذن المالك في البيع نسيئة ففعل وجب الاشهاد فإن تركه ضمن ولا حاجة
~~إليه في البيع حالا لأنه يحبس المبيع إلى استيفاء الثمن ولو سلمه قبل
~~استيفائه ضمن كالوكيل
# فإن كان مأذونا له في التسليم قبل قبض الثمن سلمه ولم يلزمه الاشهاد لأن
~~العادة ترك الاشهاد في البيع الحال
# ويجوز للعامل البيع بالعرض بخلاف الوكيل لانه من مصالح القراض وكذا له
~~شراء المعيب إذا رأى فيه ربحا فإن اشتراه بقدر قيمته قال المتولي في صحته
~~وجهان لأن الرغبات تقل في المعيب
# قلت الاصح الجواز إذا رأى المصلحة
# والله أعلم وإن اشترى شيئا على ظن السلامة فبان معيبا فله أن ينفرد برده
~~إن كانت فيه غبطة ولا يمنعه ( منه ) رضى المالك بخلاف الوكيل لان العامل
~~صاحب حق في المال
# وإن كانت الغبطة في إمساكه لم يكن له رده على الاصح لإخلاله بالمقصود
# وحيث ثبت الرد للعامل فللمالك أولى
# قال الإمام ثم العامل PageV05P127 يرد على البائع وينقض البيع
# وأما المالك فإن كان الشراء بعين مال القراض فكمثل وإن كان في الذمة
~~فيصرفه المالك عن مال القراض
# وفي انصرافه إلى العامل ما سبق في ms1409 انصراف العقد إلى الوكيل إذا لم يقع
~~للموكل
# ولو تنازع المالك والعامل في الرد وتركه عمل بالمصلحة
#
# | فرع لا يجوز للمالك معاملة العامل بأن يشتري من مال القراض شيئا
# لأنه ملكه كالسيد مع المأذون له
#
# | فرع لا يجوز أن يشتري للقراض بأكثر من رأس المال
# فلو فعل لم يقع ما زاد عن جهة القراض
# فلو دفع إليه مائة قراضا فاشترى عبدا بمائة ثم آخر بمائة للقراض أيضا لم
~~يقع الثاني للقراض بل ينظر إن كان اشتراه بعين المائة فالشراء باطل سواء
~~اشترى الأول بعين المائة أو في الذمة
# وإن اشتراه في الذمة انصرف إلى العامل حيث ينصرف شراء الوكيل المخالف
~~إليه
# وإذا انصرف إليه فصرف مائة القراض في ثمنه فقد تعدى ودخلت المائة في
~~ضمانه لكن العبد الأول يبقى أمانة في يده لأنه لم يتعد فيه
# فإن تلفت المائة والشراء الاول بعينها انفسخ وإن كان في الذمة لم ينفسخ
~~وثبت للمالك على العامل مائة والعبد الاول للمالك وعليه لبائعه مائة فإن
~~أداها العامل باذن المالك وشرط الرجوع ثبت له مائة على المالك ووقع الكلام
~~في التقاص
# وإن أداها بغير إذنه برىء المالك عن حق صاحب العبد ويبقى حقه على العامل
# PageV05P128
# | فصل اشترى العامل من يعتق على المالك
# فأما أن يشتريه باذنه وإما بغيره
# الحال الأول باذنه فيصح
# ثم إن لم يكن في المال ربح عتق على المالك وارتفع القراض إن اشتراه بجميع
~~مال القراض وإلا فيصير الباقي رأس مال
# وإن كان في المال ربح بني على أن العامل متى يملك نصيبه من الربح إن قلنا
~~بالقسمة عتق أيضا وغرم المالك نصيبه من الربح وكأنه استرد طائفة من المال
~~بعد ظهور الربح وإن قلنا يملك بالظهور عتق منه حصة رأس المال ونصيب المالك
~~من الربح وسرى إلى الباقي إن كان موسرا ويغرمه وإن كان معسرا بقي رقيقا
# وفي وجه إذا كان في المال ربح وقد اشتراه ببعض المال نظر إن اشتراه بقدر
~~رأس المال عتق وكأن المالك استرد المال والباقي ربح ms1410 يتقاسمانه وإن اشتراه
~~بأقل حسب من رأس المال أو بأكثر حسب قدر رأس المال من رأس المال والزيادة
~~من حصة المالك ما أمكن
# والصحيح الأول
# ولو أعتق المالك عبدا من مال القراض فهو كشراء العامل من يعتق عليه باذنه
# الحال الثاني يشتريه بغير إذنه فلا يقع ( الشراء ) عن المالك بحال إذ لا
~~مصلحة فيه للقراض ثم إن اشتراه بعين مال القراض بطل من أصله
# وإن كان في الذمة وقع عن العامل ولزمه الثمن من ماله
# فإن أداه من مال القراض ضمن
#
# | فرع اشترى زوجة المالك أو زوجها بلا إذن قيل يصح
# والأصح المنصوص PageV05P129 المنع كمن يعتق عليه لأنه لو صح لانفسخ
~~النكاح وتضرر وإنما قصد بالاذن ما فيه حظ
# فعلى هذا هو كما لو اشترى من يعتق عليه بلا إذن
#
# | فرع لو وكل بشراء عبد فاشترى الوكيل من يعتق على الموكل صح
# عن الموكل على المذهب وبه قطع الجمهور لأن اللفظ شامل بخلاف القراض فإن
~~مقصوده الربح فقط ونقل الإمام وجها أنه لا يقع للموكل بل يبطل الشراء إن
~~اشترى بعين المال ويقع عن الوكيل إن كان في الذمة
#
# | فرع العبد المأذون له ( في التجارة ) إذا اشترى من يعتق على سيده
# باذنه صح وعتق عليه إن لم تركبه ديون وإلا فقولان لأن ما في يده كالمرهون
~~بالديون
# وإن اشترى بغير إذنه لم يصح على الأظهر
# والثاني يصح ويعتق عليه
# ورأى الإمام القطع بالبطلان إن كان ( أذن ) في التجارة وجعل الخلاف فيما
~~إذا قال تصرف في هذا المال واشتر عبدا
# والجمهور على جريان القولين في الأذن في التجارة وهو نصه في المختصر
# ثم هذا الخلاف إذا لم يركبه دين فإن ركبه ترتب على الخلاف فيما إذا لم
~~يركبه وأولى بالبطلان
# فإن صح ففي نفوذ العتق القولان
#
# | فرع اشترى العامل من يعتق عليه فإن لم يكن في المال ربح
# يعتق PageV05P130 كالوكيل يشتري أباه لموكله ثم إن ارتفعت الاسعار وظهر
~~ربح بني على القولين في أن العامل متى يملك الربح إن قلنا بالقسمة ms1411 لم يعتق
~~منه شىء
# وإن قلنا بالظهور عتق عليه بقدر حصته على الأصح
# وقيل لا يعتق لعدم استقرار ملكه
# فإن قلنا بالأصح ففي السراية وتقويم الباقي عليه إن كان موسرا وجهان
# أصحهما وبه قال الأكثرون تثبت كما لو اشتراه وفيه ربح وقلنا يملك بالظهور
# وإن كان في المال ربح سواء كان حاصلا قبل إلشراء أو حصل بنفس الشراء بأن
~~كان رأس المال مائة فاشترى بها أباه وهو يساوي مائتين فإن قلنا يملك الربح
~~بالقسمة صح الشراء ولم يعتق وإلا ففي صحة الشراء في قدر حصته من الربح
~~وجهان
# أصحهما الصحة لأنه مطلق التصرف في ملكه
# والثاني لا لأنه يخالف غرض الاسترباح
# فإن منعنا ففي الصحة في نصيب المالك قولا الصفقة وإن صححنا ففي عتقه عنه
~~الوجهان السابقان
# فإن قلنا يعتق فإن كان موسرا سرى العتق إلى الباقي ولزمه الغرم لأنه
~~مختار في الشراء وإلا فيبقى الباقي رقيقا
# هذا كله إذا اشترى بعين مال القراض فأما إن اشترى في الذمة للقراض فحيث
~~صححنا الشراء بعين مال القراض أوقعناه هنا عن القراض وحيث لم نصحح هناك
~~أوقفناه هنا عن العامل وعتق عليه
# وحكي قول أنه إذا أطلق الشراء ولم يصرفه إلى القراض لفظا ثم قال كنت
~~نويته وقلنا إنه إذا وقع عن القراض لا يعتق منه شىء لم يقبل قوله لأن الذي
~~جرى عقد عتاقه فلا يقبل رفعه
#
# | فرع ليس للعامل أن يكاتب عبد القراض بغير إذن المالك
# فإن كاتباه معا جاز PageV05P131 وعتق بالأداء ثم إن لم يكن في المال ربح
~~فولاؤه للمالك ولا ينفسخ القراض بما جرى من الكتابة على الأصح بل ينسحب على
~~النجوم وإن كان فيه ربح فالولاء بينهما على حسب الشرط وما يزيد من النجوم
~~على القيمة ربح
# الحكم الثاني منع مقارضة العامل غيره
# فلو قارض باذن المالك وخرج من الدين وصار وكيلا في مقارضة الثاني صح ولا
~~يجوز أن يشرط العامل الاول لنفسه شيئا من الربح
# ولو فعل فسد القراض الثاني ولعامله أجرة المثل على المالك لما ms1412 سبق أن شرط
~~الربح لغير العامل والمالك ممتنع
# وإن أذن ( له ) في أن يعامل غيره ليكون ذلك الغير شريكا له في العمل
~~والربح المشروط له على ما يراه فقيل يجوز كمقارضة شخصين ابتداء والأصح
~~المنع
# وإن قارض بغير إذن المالك فهو فاسد ويجيء فيه قول وقف عقد الفضولي على
~~الاجازة
# فإذا قلنا بالمشهور فتصرف الثاني في المال وربح فهو كالغاصب إذا اتجر في
~~المغصوب
# فإن تصرف في عينه فتصرف فضولي وإن باع سلما أو اشترى في الذمة وسلم
~~المغصوب فيما التزمه وربح فالربح للغاصب في الجديد وللمالك في القديم
# وفي هذا القديم أبحاث
# أحدها هل الربح للمالك جزما أم موقوف على إجازته قيل بالوقف كبيع الفضولي
~~على القديم
# فعلى هذا إن رده ارتد سواء اشترى في الذمة أم بعين المغصوب وقال الأكثرون
~~بالجزم وبنوه على المصلحة وكيف يصح وقف شراء الغاصب لنفسه على إجازة غيره
~~وإنما قول الوقف إذا تصرف في عين مال الغير أو له الثاني أن هذا القول جار
~~فيما إذا كان في المال ربح وكثرت التصرفات PageV05P132 وعسر تتبعها فإن سهل
~~وقلت ولا ربح فلا مجال له
# فإن سهل وهناك ربح أو عسر ولا ربح فوجهان وسواء في الربح القليل والكثير
# الثالث لو اشترى في ذمته ولم يخطر له أن يؤدي الثمن من الدراهم المغصوبة
~~ثم خطر له قال الإمام ينبغي أن لا يجري القديم إن صدقه المالك
# وهذه المسألة تلقب بمسألة البضاعة وقد ذكرناها مختصرة في أول البيع وفي
~~الغصب
# وإذا قلنا بالجديد فاشترى بعين مال القراض فباطل وإن اشترى في الذمة فهل
~~جميع الربح للعامل الثاني لأنه المتصرف كالغاصب أم للأول لأن الثاني تصرف
~~باذنه كالوكيل وجهان
# أصحهما الأول وعليه للثاني أجرة عمله
# وإذا قلنا بالقديم ففيما يستحقه المالك من الربح وجهان
# أحدهما جمعيه كالغصب
# فعلى هذا للعامل الثاني أجرة عمله
# قيل يأخذها من العامل الأول لأنه استعمله وقيل من المالك لأن نفع عمله
~~عاد إليه
# و ( الوجه ) الثاني وهو الصحيح له نصف الربح لأنه رضي ms1413 بخلاف به بخلاف
~~صورة الغصب
# فعلى هذا في النصف الثاني أوجه
# قيل كله للعامل الأول وللثاني عليه أجرة عمله لأنه غرة وقيل للثاني
# وقيل كله للعامل الأول وللثاني عليه أجرة عمله لأنه غرة
# وقيل للثاني
# وقيل بينهما بالسوية وهو الأصح
# وعلى هذا في رجوع الثاني بنصف أجرة المثل وجهان
# أصحهما لا لأنه أخذ نصف ما حصل لهما والوجهان فيما إذا كان الأول قال على
~~أن ربح هذا المال بيننا أو على أن لكل نصفه
# فإن كان قال ما رزقنا الله تعالى من الربح فهو بيننا فلا رجوع على المذهب
~~وبه قطع الأكثرون لان النصف هو الذي رزفاه
# وعن الشيخ أبي محمد طرد الوجهين لأن المفهوم بشطر جميع الربح
# وجميع ما ذكرناه إذا كان القراضان على المناصفة فإن كانا هما أو أحدهما
~~على نسبة أخرى فعلى ما تشارطا
# هذا كله إذا تصرف الثاني وربح
# أما لو هلك المال في يده فإن كان عالما بالحال فغاصب
# وإن ظن العامل PageV05P133 مالكا فهو كالمستودع من الغاصب لأن يده أمانة
# وقيل كالمتهب من الغاصب لعود النفع إليه وقد سبق بيانهما ضمانا وقرارا
# الحكم الثالث منعه السفر بمال القراض فليس له السفر به بغير إذن المالك
~~وفي قول له ذلك عند أمن الطريق نقله البويطي
# فعلى المشهور لو سافر ضمن المال ثم إن كان المتاع بالبلدة التي سافر
~~إليها أكثر قيمة أو تساوت القيمتان صح البيع واستحق الربح بسبب الاذن
# وإن كان أقل قيمة لم يصح البيع إلا أن يكون النقص قدرا يتغابن به
# وإذا صححنا البيع فالثمن الذي يقبضه مضمون عليه بخلاف الوكيل في البيع
~~إذا تعدى ثم باع لا يضمن الثمن الذي يقبضه لأنه لم يتعد فيه وهنا العدوان
~~بالسفر وهو شامل ولا تعود الأمانة بالعود من السفر
# أما إذا سافر بالاذن فلا عدوان ولا ضمان
# قال المتولي ويبيع بما كان يبيعه في البلد الذي سافر منه فإن لم يساو إلا
~~ما دونه فإن ظهر فيه غرض بأن كانت مؤنة الرد أكثر من قدر ms1414 النقص أو أمكن صرف
~~الثمن إلى متاع يتوقع فيه ربحا فله البيع وإلا فلا يجوز لأنه تخسير محض
# قلت وإذا سافر بالإذن لم يجز سفره في البحر إلا بنص عليه
# والله أعلم فصل على العامل أن يتولى ما جرت العادة به من نشر الثياب
~~وطيها وذرعها وإدراجها في السفط وإخراجها ووزن ما يخف كالذهب والمسك والعود
~~وقبض الثمن وحمله وحفظ المتاع على باب الحانوت وفي السفر بالنوم عليه ونحوه
~~وليس عليه وزن الأمتعة الثقيلة وحملها ولا نقل المتاع من الخان إلى الحانوت
~~والنداء عليه ثم PageV05P134 ما عليه أن يتولاه لو استأجر عليه فالاجرة في
~~ماله وما ليس عليه أن يتولاه له أن يستأجر عليه من مال القراض
# ولو تولاه بنفسه فلا أجرة له
#
# | فصل أجرة الكيال والوزان والحمال في مال القراض وكذا أجرة النقل إذا
~~سافر بالاذن وكذا أجرة
#
# | فرع لا يجوز للعامل أن يتصدق من مال القراض بشىء أصلا ولا
# منه على نفسه في الحضر قطعا
# وفي السفر قولان
# أظهرهما لا نفقة له كالحضر
# والثاني له
# وقيل بالمنع قطعا
# وقيل بالاثبات قطعا
# فإن أثبتنا فالأصح أنه يختص بما يزيد بسبب السفر كالخف والاداوة وشبههما
# وقيل يطرد في كل ما يحتاج إليه من طعام وكسوة وإدام وغيرها
# قلت وإذا قلنا بالاختصاص استحق أيضا ما يتجدد بسبب السفر من زيادة النفقة
~~واللباس والكراء ونحوها
# والله أعلم ويتفرع على الاثبات مسائل
# منها لو استصحب مال نفسه مع مال القراض وزعت النفقة على قدر المالين
# قال الإمام ويجوز أن ينظر إلى قدر العمل على المالين ويوزع على أجرة
~~مثلهما
# وقال أبو الفرج السرخسي إنما يوزع إذا كان ماله قدرا يقصد السفر له
# PageV05P135 قلت قد قال بمثل قول السرخسي أبو علي في الافصاح وصاحب
~~البيان
# والله أعلم ومنها لو رجع العامل ومعه فضل زاد أو آلات أعدها للسفر
~~كالمطهرة ونحوها لزمه ردها إلى مال القراض على الصحيح
# ومنها لو استرد المالك منه المال في الطريق أو في البلد الذي سافر إليه
~~لم يستحق نفقة ms1415 الرجوع على الأصح كما لو خالع زوجته في السفر
# ومنها أنه يشترط أن لا يسرف بل يأخذ بالمعروف وما يأخذه يحسب من الربح
~~فإن لم يكن ربح فهو خسران لحق المال ومهما أقام في طريقه فوق مدة المسافرين
~~في بلد لم يأخذ لتلك المدة
# ومنها لو شرط نفقة السفر في ابتداء القراض فهو تأكيد إذا أثبتناها وإلا
~~فسد القراض على الأصح كما لو شرط نفقة الحضر
# والثاني لا لأنه من مصالح العقد
# وعلى هذا في اشتراط تقديرها وجهان
# وعن رواية المزني في الجامع أنه لا بد من شرط النفقة في العقد مقدرة لكن
~~لم يثبتها الأصحاب
#
# | فصل هل يملك العامل حصته من الربح بالظهور كالمساقاة أم لا يملك
# إلا بالقسمة قولان
# أظهرهما عند الأكثرين الثاني
# فإن قلنا بالظهور فليس ملكا مستقرا فلا يتسلط العامل على التصرف فيه لأن
~~الربح وقاية لرأس المال
# فلو اتفق خسران كان من الربح دون رأس المال ما أمكن
# ولذلك نقول إذا طلب أحدهما قسمة الربح قبل فسخ القراض لا يجبر الآخر
# فإذا أرتفع القراض PageV05P136 والمال ناض واقتسماه حصل الاستقرار وهو
~~نهاية الأمر
# وكذلك لو كان قدر رأس المال ناضا فأخذه المالك واقتسما الباقي
# وفي حصول الاستقرار بارتفاع العقد ونضوض المال من غير قسمة وجهان
# أصحهما نعم للوثوق بحصول رأس المال والثاني لا لأن القسمة الباقية من
~~تتمة عمل العامل
# وإن كان المال عرضا بني على خلاف يأتي إن شاء الله تعالى في أن العامل هل
~~يجبر على البيع والتنضيض إن قلنا نعم فالمذهب أنه لا استقرار إذ لم يتم
~~العمل وإلا فوجهان كما لو كان ناضا
# ولو اقتسما الربح بالتراضي قبل فسخ العقد لم يحصل الاستقرار بل لو حصل
~~خسران بعده كان على العامل جبره بما أخذ
# وإذا قلنا لا يملك إلا بالقسمة فله فيه حق مؤكد حتى يورث عنه لأنه وإن لم
~~يملكه فقد ثبت له حق التملك ويقدم على الغرماء لتعلق حقه بالعين وله أن
~~يمتنع من العمل بعد ظهور الربح ويسعى في ms1416 التنضيض ليأخذ منه حقه
# ولو أتلف المالك المال غرم حصة العامل وكان الاتلاف كالاسترداد
#
# | فرع لو كان في المال جارية لم يكن للمالك وطؤها كان في
# أو لم يكن
# واستبعد الإمام تحريم إذا لم يكن ربح
# وإذا حرمنا فوطىء لم يكن فسخا للقراض على الأصح ولا حد عليه
# وأما المهر فسنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو وطئها العامل فعليه الحد إن لم يكن ربح وكان عالما وإلا فلا حد ويؤخذ
~~منه جميع المهر ويجعل في مال القراض
# ولو استولد لم تصر PageV05P137 أم ولد إن قلنا لا يملك بالظهور وإلا ثبت
~~الاستيلاد في نصيبه ويقوم عليه الباقي إن كان موسرا
#
# | فرع لا يجوز للمالك تزويج جارية القراض لأنه ينقصها فيضر بالعامل
#
# | فصل فيما يقع في مال القراض من زيادة أو نقص أما الزيادة
# الشجرة المشتراة للقراض ونتاج الدابة وكسب الرقيق وولد الجارية ومهرها
~~إذا وطئت بشبهة وبدل منافع الدواب والأرض وسواء وجب باستعمالها عدوانا أو
~~باجارة صدرت من العامل فإن له الاجارة
# فإذا رأى فيها المصلحة أطلق الإمام والغزالي أن هذه كلها مال قراض لأنها
~~من فوائده وقال المتولي إن كان في المال ربح وملكنا العامل حصته بالظهور
~~فالجواب كذلك
# فإن لم يكن ربح أو لم نملكه فمن الأصحاب من قال مال قراض
# وقال جمهورهم يفوز بها المالك لأنها ليست من فوائد التجارة
# ويشبه أن يكون هذا أولى
# فإن جعلناها مال قراض فالأصح أنها من الربح
# وقيل هي شائبة في الربح ورأس المال
# ولو وطئها المالك قال الغزالي وغيره يكون مستردا مقدار المهر فيستقر نصيب
~~العامل منه
# وقال البغوي إن كان في المال ربح وملكناه بالظهور وجب نصيب العامل من
~~الربح وإلا فلا شيء له
# واستيلاد المالك جارية القراض كاعتاقها
# وإذا أوجبنا المهر بوطئه الخالي عن الاحبال فالأصح الجمع بينه وبين
~~القيمة
# وأما النقص فما حصل برخص فهو خسران مجبور PageV05P138 بالربح
# وكذا النقص بالتعيب والمرض الحادثين
# وأما النقص العيني وهو تلف البعض فإن حصل بعد التصرف في المال بيعا وشراء
~~فقطع ms1417 الجمهور بأن الاحتراق وغيره من الآفات السماوية خسران يجبر بالربح
# وفي التلف بالسرقة والغصب وجهان
# والفرق أن في الضمان الواجب ما يجبره فلا حاجة إلى الجبر بمال القراض
~~وطرد جماعة الوجهين في الآفة السماوية والأصح في الجميع الجبر
# أما إذا نقص قبل التصرف بيعا وشراء بأن دفع إليه ألفين قراضا فتلف أحدهما
~~قبل التصرف فوجهان
# أحدهما أنه خسران فيجبر بالربح الحاصل بعد ويكون رأس المال ألفين
# وأصحهما يتلف من رأس المال ويكون رأس المال ألفا
# ولو اشترى بالألفين عبدين فتلف أحدهما تلف من الربح على المذهب
# وقيل من رأس المال لأنه لم يتصرف بعد بالبيع
# هذا إذا تلف بعض المال
# أما إذا تلف كله بآفة سماوية قبل التصرف أو بعده فيرتفع القراض وكذا لو
~~أتلفه المالك كما سبق
# فلو أتلف أجنبي جميعه أو بعضه أخذ منه بدله واستمر فيه القراض
# وما ذكرناه من الخلاف في الجبر من الربح في صورة السرقة والغصب هو فيما
~~إذا تعذر أخذ البدل من المتلف
# ولو أتلف العامل المال قال الإمام يرتفع القراض لأنه وإن وجب عليه بدله
~~فلا يدخل في ملك المالك إلا بقبضه منه وحينئذ يحتاج إلى استئناف القراض
# ولك أن تقول ذكروا وجهين في أن مال القراض إذا غصب أو أتلف فمن الخصم فيه
~~أصحهما أنه المالك فقط إن لم يكن في المال ربح وهما جميعا إن كان ربح
# والثاني أن للعامل المخاصمة مطلقا حفظا للمال فيشبه أن يكون الجواب
~~المذكور في إتلاف الأجنبي مفرعا على أن العامل خصم ويتقدر أن يقال ليس بخصم
~~بل إذا خاصم المالك وأخذه عاد العامل إلى التصرف فيه بحكم القراض ولزم مثله
~~فيما إذا كان العامل هو المتلف
# PageV05P139
# | فرع لو قتل رجل عبد القراض وفي المال ربح لم ينفرد
# بل الحق لهما فإن تراضيا على العفو على مال أو على القصاص جاز
# وإن عفا أحدهما سقط القصاص ووجبت القيمة هكذا ذكروه وهو ظاهر على قولنا
~~يملك العامل الربح بالظهور وغير ظاهر على القول الآخر
# وإن لم ms1418 يكن في المال ربح فللمالك القصاص والعفو على غير مال
# وكذا لو كانت الجناية موجبة للمال فله العفو عنه ويرتفع القراض
# فإن أخذ المال أو صالح عن القصاص على مال بقي القراض فيه
#
# | فرع مال القراض ألف اشترى بعينه ثوبا
# فتلف الألف قبل التسليم بطل الشراء وارتفع القراض
# وإن اشترى في الذمة قال في البويطي يرتفع القراض ويكون الشراء للعامل
~~فقال بعض الأصحاب هذا إذا كان التلف قبل الشراء فإن القراض والحالة هذه غير
~~باق عند الشراء فينصرف الشراء إلى العامل
# أما لو تلف بعد الشراء فالمشتري للمالك
# فإذا تلف الالف المعد للثمن لزمه ألف آخر
# وقال ابن سريج يقع الشراء عن العامل سواء تلف الألف قبل الشراء أو بعده
~~وعليه الثمن ويرتفع القراض لأن إذنه ينصرف إلى التصرف في ذلك الألف فإن
~~قلنا بالاول فرأس المال ألف أم ألفان وجهان
# فإن قلنا ألف فهو الالف الاول أم الثاني وجهان فائدتهما عند اختلاف
~~الالفين في صفة الصحة وغيرها
# PageV05P140
# | الباب الثالث في فسخ القراض
# والاختلاف فيه فيه طرفان
# الأول في فسخه
# والقراض جائز فإنه في أوله وكالة وبعد ذلك شركة
# إذا حصل ربح فلكل منهما فسخه متى شاء ولا يحتاج إلى حضور صاحبه ورضاه
# وإذا مات أحدهما أو جن أو أغمي عليه انفسخ
# فاذا فسخا جميعا أو أحدهما لم يكن للعامل أن يشتري بعده ثم ينظر إن كان
~~المال دينا لزم العامل التقاضي والاستيفاء سواء كان ربح أم لا
# فإن لم يكن دينا نظر إن كان نقدا من جنس رأس المال ولا ربح أخذه المالك
# وإن كان ربح اقتسماه بحسب الشرط فإن كان الحاصل مكسرة ورأس المال صحاح
~~نظر فإن وجد من يبدلها بالصحاح وزنا يوزن أبدلها وإلا باعها بغير جنسها من
~~التقديم اشترى به الصحاح يجوز أيضا أن يبيعها بعرض ويشتري به الصحاح على
~~الأصح
# وإن كان نقدا من غير جنس المال أو عرضا فله حالان
# أحدهما أن يكون فيه ربح فيلزم العامل بيعه إن طلبه المالك وله بيعه وإن ms1419
~~أباه المالك وليس للعامل تأخير البيع إلى موسم رواج المجاع لأن حق المالك
~~معجل
# ولو قال المالك تركت حقي لك فلا تكلفني البيع لم يلزمه الاجابة على الأصح
~~لأن في التنضيض مشقة ومؤنة فلا يسقط عن العامل
# ولو قال المالك لا تبع ونقتسم العروض بتقويم عدلين أو قال أعطيك قدر
~~نصيبك ناضا ففي تمكن العامل من البيع وجهان
# وقطع الشيخ أبو حامد وغيره بالمنع لأنه إذا جاز للمعير أن يتملك غراس
~~المستعير بقيمته لدفع الضرر فالمالك هنا أولى
# وحيث لزم البيع قال الإمام الذي قطع به المحققون أن ما يلزمه بيعه
~~وتنضيضه PageV05P141 قدر رأس المال
# أما الزائد فحكمه حكم عرض يشترك فيه رجلان فلا يكلف واحد منهما بيعه
# ثم ما يبيعه بطلب المالك أو دونه يبيعه بنقد البلد إن كان من جنس رأس
~~المال
# فإن كان من غير جنسه باعه يرى المصلحة فيه من نقد البلد ورأس المال فإن
~~باعه بنقد البلد حصل به رأس المال
# الحال الثاني إذا لم يكن في المال ربح فهل للمالك تكليفه البيع وجهان
~~أصحهما نعم ليرد كما أخذ لئلا يلزم المالك مشقة ومؤنة
# وهل للعامل البيع إذا رضي المالك بامساكه وجهان حكاهما الإمام
# أحدهما لا إذ لا فائدة والصحيح وبه قطع الجمهور له البيع إذا توقع ربحا
~~بأن ظفر بسوق أو راغب
# وإذا قلنا ليس للعامل البيع إذا أراد المالك إمساك العرض أو أنفقنا على
~~أخذ المالك العرض ثم ظهر ربح بارتفاع السوق فهل للعامل فيه نصيب لحصوله
~~بكسبه أم لا لظهوره بعد الفسخ وجهان
# أصحهما الثاني
#
# | فرع كما يرتفع القراض بقول المالك فسخته يرتفع بقوله للعامل لا تتصرف
~~بعد هذا أو باسترجاع
# فلو باع المالك ما اشتراه العامل للقراض فهل ينعزل كما لو باع الموكل ما
~~وكل في بيعه أم لا ويكون ذلك إعانة له وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو حبس العامل ومنعه التصرف أو قال لا قراض بيننا ففي انعزاله وجهان
# قلت ينبغي أن يكون الأصح في صورة الحبس عدم الانعزال وفي قوله ms1420 لا قراض
~~بيننا الانعزال
# والله أعلم PageV05P142
# | فرع إذا مات المالك والمال ناض لا ربح فيه
# فإن كان ربح اقتسماه
# وإن كان عرضا فالمطالبة بالبيع والتنضيض كحالة حصول الفسخ في حياتهما
~~وللعامل البيع هنا حيث كان له البيع هناك ولا يحتاج إلى إذن الوارث اكتفاء
~~بإذن المؤرث بخلاف ما لو مات العامل فإنه لا يملك وارثه البيع دون إذن
~~المالك لأنه لم يرض بتصرفه
# وفي وجه لا يبيع العامل بغير إذن وارث المالك
# والصحيح الجواز
# ويجري الخلاف في استيفائه الديون بغير إذن الوارث
# ولو أراد الاستمرار على العقد فإن كان المال ناضا فلهما ذلك بأن يستأنفا
~~عقدا بشرطه ولا بأس بوقوعه قبل القسمة لجواز القراض على المشاع ولذلك يجوز
~~القراض مع الشريك بشرط أن لا يشاركه في اليد ويكون للعامل ربح نصيبه
~~ويتضاربان في ربح نصيب الآخر
# وهل ينعقد بلفظ الترك والتقرير بأن يقول الوارث أو القائم بأمره تركتك أو
~~قررتك على ما كنت عليه وجهان
# أصحهما نعم لفهم المعنى وليكن الوجهان تفريعا على أن القراض ونحوه لا
~~ينعقد بالكناية
# فأما إذا قلنا ينعقد ( به ) فينبغي القطع بالانعقاد هنا وإن كان المال
~~عرضا ففي جواز تقريره على القراض وجهان
# أصحهما المنع لأن القراض الأول انقطع بالموت ولا يجوز ابتداء القراض على
~~عرض
# والأشبه أن يختص الوجهان بلفظ الترك والتقرير ولا يسامح باستعمال الألفاظ
~~التي تستعمل في الابتداء
# وحكى الإمام فيما إذا فسخ القراض في الحياة طريقة طاردة للوجهين وطريقة
~~قاطعة بالمنع وهي الأشهر
# فأما إذا مات العامل واحتيج إلى البيع والتنضيض فإن أذن المالك لوارث
~~العامل فيه فذاك وإلا تولاه أمين من جهة الحاكم ولا يجوز PageV05P143 تقرير
~~وارثه على القراض إن كان المال عرضا قطعا فإن كان ناضا فلهما ذلك بعقد
~~مستأنف
# وفي لفظ التقرير الوجهان السابقان ويجريان أيضا فيما إذا انفسخ البيع
~~الجاري بينهما ثم أرادا إعادته فقال البائع قررتك على موجب البيع الأول
~~وقبل صاحبه وفي النكاح لا يصح مثله
#
# | فرع كان رأس مال الميت مائة والربح مائتين وجدد ms1421 الوارث العقد مع
# العامل مناصفة كما كان بلا قسمة فرأس مال الوارث مائتان من ثلاث المائة
~~والمائة الباقية للعامل فعند المقاسمة يأخذها وقسطها من الربح ويأخذ الوارث
~~رأس ماله مائتين ويقتسمان ما بقي
# قلت إذا جنا أو أغمي عليهما أو أحدهما ثم أفاقا وأرادا عقد القراض ثانيا
~~قال في البيان الذي يقتضيه المذهب أنه كما لو انفسخ بالموت وهو كما قال
# والله أعلم فصل إذا استرد المالك طائفة من المال فإن كان قبل ظهور الربح
~~والخسران رجع رأس المال إلى القدر الباقي
# وإن ظهر ربح فالمسترد شائع ربحا وخسرانا على النسبة الحاصلة من جملتي
~~الربح ورأس المال ويستقر ملك العامل على ما يخصه بحسب الشرط مما هو ربح منه
~~فلا يسقط بالخسران الواقع بعده
# وإن كان الاسترداد بعد ظهور الخسران كان موزعا على المسترد الباقي فلا
~~يلزم جبر PageV05P144 حصة المسترد من الخسران ويصير المال هو الباقي بعد
~~المسترد وحصته من الخسران
# مثال الاسترداد بعد الربح كان رأس المال مائة وربح عشرين واسترد عشرين
~~فالربح سدس المال فيكون المسترد سدسه ربحا وهو ثلاثة دراهم وثلث ويستقر ملك
~~العامل على نصفه إذا كان الشرط مناصفة وهو درهم وثلثا درهم
# فلو عاد ما في يده إلى ثمانين لم يسقط نصيب العامل بل يأخذ منها درهما
~~وثلثي درهم
# ومثال الاسترداد بعد الخسران كان رأس المال مائة وخسر عشرين واسترد عشرين
~~فالخسران موزع على المسترد والباقي فتكون حصة المسترد خمسة لا يلزم جبرها
~~بل يكون رأس المال خمسة وسبعين فما زاد بعد ذلك عليها قسم بينهما
# الطرف الثاني في الاختلاف وفيه مسائل
# إحداها ادعى العامل تلف المال صدق بيمينه فلو ذكر سبب التلف فسيأتي بيانه
~~في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى
# الثانية لو ادعى الرد صدق بيمينه على الأصح
# الثالثة قال ما ربحت أو ما ربحت إلا ألفا فقال المالك ألفين صدق العامل
~~بيمينه
# فلو قال ربحت كذا ثم قال غلطت في الحساب إنما الربح كذا أو تبينت أن لا
~~ربح أو قال كذجت ms1422 فيما قلت خوفا من انتزاع المال من يدي لم يقبل قوله
# ولو قال خسرت بعد الربح الذي أخبرت عنه قبل منه
# قال المتولي وذلك عند الاحتمال بأن حدث كساد فإن لم يحتمل لم يقبل
# ولو ادعى الخسارة عند الاحتمال أو التلف بعد قوله كنت كاذبا فيما قلت قبل
~~أيضا ولا تبطل أمانته بذلك القول السابق هكذا نص عليه وقاله الأصحاب
# PageV05P145 الرابعة قال اشتريت هذا للقراض فقال المالك بل لنفسك فالقول
~~قول العامل على المشهور وفي قول قول المالك لأن الأصل عدم وقوعه عن القراض
# ولو قال اشتريته لنفسي فقال بل للقراض صدق العامل بيمينه قطعا
# فلو أقام المالك بينة أنه اشتراه بمال القراض ففي الحكم بها وجهان
# وجه المنع أنه قد يشتري لنفسه بمال القراض عدوانا فيبطل العقد
# الخامسة قال المالك كنت نهيتك عن شراء هذا فقال لم تنهني صدق العامل
# السادسة قال شرطت لي نصف الربح فقال بل ثلثه تحالفا كالمتبايعين فإذا
~~حلفا فسخ العقد واختص الربح والخسران بالمالك وللعامل أجرة مثل عمله
# وفي وجه أنها إن كانت أكثر من نصف الربح فليس له إلا قدر النصف لأنه لا
~~يدعي أكثر
# قلت وإذا تحالفا فهل ينفسخ بنفس التحالف أم بالفسخ حكمه حكم البيع كما
~~مضى قاله في البيان
# والله أعلم السابعة اختلفا في قدر رأس المال فالقول قول العامل إن لم يكن
~~في المال ربح ( وكذا إن لم كان على الأصح
# وقيل يحالفان
# ولو قارض رجلين على أن نصف الربح له ) والباقي بينهما سواء فربحا ثم قال
~~المالك دفعت إليكما ألفين وصدقه أحدهما وقال الآخر بل ألفا لزم المقر ما
~~أقر به وحلف الآخر وقضي له بموجب قوله
# ولو كان الحاصل ألفين أخذ المنكر ربع الألف الزائد على ما أقر به والباقي
~~يأخذه المالك
# ولو كان الحاصل ثلاثة آلاف فالمنكر يزعم أن الربح ألفان له منهما خمسمائة
~~فتسلم له ويأخذ المالك من الباقي ألفين عن رأس المال يبقى خمسمائة
~~يتقاسماها المالك والمقر أثلاثا لاتفاقهم على أن ما يأخذه PageV05P146
~~المالك ms1423 مثلا ما يأخذه كل عامل وما أخذه النكر كالتالف
# ولو قال المالك رأس المال دنانير فقال العامل بل دراهم صدق العامل
# الثامنة اختلفا في أصل القراض فقال المالك دفعت إليك لتشتري لي بالوكالة
~~وقال القابض بل قارضتني فالمصدق المالك
# فاذا حلف أخذ المال وربحه ولا شىء عليه للآخر
# قلت لو دفع إليه ألفا فتلف في يده فقال دفعته قرضا فقال العامل بل قراضا
~~قال في العدة و البيان بينة العامل أولى في أحد الوجهين
# والله أعلم فصل في مسائل منثورة إحداها ليس لعامل القراض التصرف في الخمر
~~بيعا ولا شراء وإن كان ذميا فإن خالف واشترى خمرا أو خنزيرا أو أم ولد ودفع
~~المال في ثمنه ضمن عالما كان أو جاهلا لأن الضمان لا يختلف بهما
# هذا هو الصحيح وبه قطع الجمهور
# وقيل لا ضمان في العلم والجهل وهو شاذ ضعيف
# وقيل يضمن في العلم دون الجهل
# وقيل يضمن في الخمر مطلقا ولا يضمن في أم الولد مع الجهل
# قلت الوجه المذكور في شراء الخمر عالما أنه لا يضمنه هو في الذمي دون
~~المسلم لأنه يعتقده مالا قاله في البيان
# والله أعلم الثانية قارضه على أن ينقل المال إلى موضع كذا ويشتري من
~~أمتعته ثم PageV05P147 يبيعها هناك أو يردها إلى موضع القراض قال الإمام
~~قال الأكثرون بفساد القراض لأن نقل المتاع من بلد إلى بلد عمل زائد على
~~التجارة فأشبه شرط الطحن والخبز ويخالف ما إذا أذن له في السفر فإن الغرض
~~منه نفي الحرج
# وقال الاستاذ أبو إسحاق وطائفة من المحققين لا يضر شرط المسافرة فإنها
~~الركن الأعظم في الأموال النفيسة
# الثالثة قال خذ هذه الدراهم قراضا وصارف بها مع الصيارفة ففي صحة مصارفته
~~مع غيرهم وجهان
# وجه الصحة أن مقصوده التصرف مصارفة
# الرابعة خلط العامل مال القراض بماله صار ضامنا وكذا لو قارضه رجلان فخلط
~~مال أحدهما بالآخر وكذا لو قارضه واحد على مالين بعقدين فخلطهما ضمن
# فلو دفع إليه ألفا قراضا ثم ألفا وقال ضمه إلى الأول ms1424 فإن لم يكن تصرف بعد
~~في الأول جاز وكأنه دفعهما إليه معا وإن كان تصرف في الأول لم يجز القراض
~~في الثاني ولا الخلط لأن الأول استقر حكمه بالتصرف ربحا وخسرانا وربح كل
~~مال وخسرانه يختص به ولو دفع إليه ألفا قراضا وقال ضم إليه ألفا من عندك
~~على أن يكون ثلث ربحهما لك وثلثاه لي أو بالعكس فسد القراض لما فيه من شرط
~~التفاوت في الربح مع التساوي في المال ولا نظر إلى العمل بعد الشركة في
~~المال
# ولو دفع إليه زيد ألفا قراضا وعمرو كذلك فاشترى لكل واحد عبدا بألف ثم
~~اشتبها عليه فقولان
# أحدهما ينقلب شراء العبدين له ويغرم لهما لتفريطه
# ثم المغررم عند الأكثرين الألفان
# وقيل يغرم قيمة العبدين وإن زادت
# والقول الثاني يباع العبدان ويقسم الثمن بينهما
# فإن حصل ربح فهو بينهم على حسب الشرط
# وإن حصل خسران قال الأصحاب يلزمه ضمانه لتقصيره
# واستدرك المتأخرون فقالوا إن كان لانخفاض السوق لا يضمن لأن غايته أن
~~يجعل كالغاصب والغاصب لا يضمن انخفاض السوق
# PageV05P148 قال الإمام والقياس مذهب ثالث غير القولين وهو أن يبقى
~~العبدان لهما على الاشكال إن لم يصطلحا
# قلت قال الجرجاني في المعاياة ( و ) لا يتصور خسران على العامل في غير
~~هذه المسألة
# وبقي من الباب مسائل
# منها لو دفع إليه مالا وقال إذا مت فتصرف فيه بالبيع والشراء ولك نصف
~~الربح فمات لم يكن له التصرف بخلاف ما لو أوصى له بمنفعة عين لأنه تعليق
~~ولأن القراض يبطل بالموت لو صح
# ولو قارضه على نقد فتصرف العامل ثم أبطل السلطان النقد ثم انفسخ القراض
~~قال صاحب العدة والبيان رد مثل النقد المعقود عليه على الصحيح
# ولم وقيل من الحادث ولو مات العامل يعرف مال القراض من غيره فهو كمن مات
~~وعنده وديعة ولم يعرف عينها وسيأتي بيانه في كتاب الوديعة إن شاء الله
~~تعالى
# ولو جنى عبد القراض قال في العدة للعامل أن يفديه من مال القراض على أحد
~~الوجهين كالنفقة عليه والله ms1425 أعلم PageV05P149
# | كتاب المساقاة
# هي أن يعامل إنسان إنسانا على شجرة ليتعهدها بالسقي والتربية على أن ما
~~رزق الله تعالى من الثمرة يكون بينهما وفيه بابان
# ( الباب ) الأول في أركانها وهي خمسة
# ( الركن ) الأول العاقدان وسبق بيانهما في القراض
# و ( الركن ) الثاني متعلق العمل وهو الشجر وله ثلاثة شروط
# ( الشرط ) الأول أن يكون نخلا أو عنبا فأما غيرهما من النبات فقسمان
# ( القسم الأول ) ماله ساق ومالا
# والأول ضربان
# ( الضرب ) الأول ماله ثمرة كالتين والجوز والمشمش والتفاح ونحوها وفيها
~~قولان
# القديم جواز المساقاة عليها
# والجديد المنع
# وعلى الجديد في شجر المقل وجهان جوزها ابن سريج ومنها غيره
# قلت الاصح المنع
# والله أعلم الضرب الثاني ما لا ثمرة له كالدلب والخلاف ويره فلا تجوز
~~المساقاة عليه
# وقيل في الخلاف وجهان لاغصانه
# القسم الثاني ما لا ساق له كالبطيخ والقثاء وقصب السكر والباذنجان
~~والبقول التي لا تثبت في الأرض ولا تجز إلا مرة واحدة فلا تجوز المساقاة
~~عليها كما لا تجوز على الزرع
# فإن كانت تثبت في الأرض وتجز مرة بعد مرة فالمذهب المنع
# وقيل وجهان
# أصحهما المنع
# PageV05P150 الشرط الثاني أن تكون الاشجار مرئية وإلا فباطل على المذهب
# وقيل قولان كبيع الغائب
# الشرط الثالث أن تكون معينة
# فلو ساقاة على أحد الحائطين لم يصح
# الركن الثالث الثمار
# فيشترط اختصاصها بالعاقدين مشتركة بينهما معلومة وأن يكون العلم بها من
~~حيث الجزئية دون التقدير
# فلو شرطا بعض الثمار لثالث أو كلها لأحدهما فسدت المساقاة
# وفي استحقاق الاجرة عند شرط الكل للمالك وجهان كالقراض
# أصحهما المنع لانه عمل مجانا
# ولو قال ساقيتك على أن لك جزءا من الثمرة فسدت
# ولو قال على أنها بيننا أو على أن نصفها لي أو نصفها لك وسكت عن الباقي
~~أو على أن ثمرة هذه النخلة أو النخلات لي أو لك والباقي بيننا أو على أن
~~صاعا من الثمرة لي أو لك والباقي بيننا فحكمه كله كما سبق في القراض
# وفي التتمة وجه شاذ أنه تصح المساقاة إذا شرط كل الثمرة للعامل ms1426 لغرض
~~القيام بمصلحة الشجر
#
# | فصل إذا ساقاه على ودي ليغرسه ويكون الشجر بينهما أو ليغرسه ويتعهده
# مدة كذا والثمرة بينهما فهو فاسد على الصحيح
# وقيل يصح فيهما للحاجة
# وقيل يصح في الثاني
# فعلى الصحيح إذا عمل في هذا الفاسد استحق أجرة المثل إن كانت الثمرة
~~متوقعة في هذه المدة وإلا فعلى الوجهين في شرط الكل للمالك
# ولو ساقاه على ودي مغروس فإن قدرا العقد بمدة لا يثمر فيها لم تصح
~~المساقاة لخلوها عن الغرض
# وفي استحقاقه أجرة المثل الخلاف السابق
# قال الإمام هذا إذا كان عالما بأنها لا تثمر فيها فإن جهل ذلك استحق
~~الاجرة قطعا
# وإن قدر PageV05P151 بمدة يثمر فيها غالبا صح ولا يضركون أكثر المدة لا
~~ثمر فيها فإن اتفق أنها لم تثمر لم يستحق العامل شيئا كما لو قارضه فلم
~~يربح أو ساقاه على النخيل المثمرة فلم تثمر وإن قدر بمدة تحتمل الاثمار
~~وعدمه لم يصح على الأصح كما لو أسلم في معدوم إلى وقت يحتمل وجوده وعدمه
# والثاني يصح
# فإن أثمرت استحق وإلا فلا شىء له
# وعلى الأول يستحق الأجرة إن لم تثمر لأنه عمل طامعا
# هذه طريقة جمهور الأصحاب وجعلوا توقع الثمرة ثلاثة أقسام كما ذكرنا
# وقيل إن غلب وجودها في تلك المدة صح وإلا فوجهان
# وقيل إن غلب عدمها لم يصح وإلا فوجهان
#
# | فرع دفع إليه وديا ليغرسه في أرض نفسه على أن يكون الغراس
# والثمر بينهما فهو فاسد وللعامل عليه أجرة مثل عمله وأرضه
# ولو دفع إليه أرضه ليغرمها بودي نفسه على أن تكون الثمرة بينهما ففاسد
~~أيضا ولصاحب الأرض أجرتها على العامل
#
# | فصل في جواز المساقاة بعد خروج الثمار قولان
# أظهرهما الجواز
# وفي موضع القولين طرق
# أصحها أنهما فيما بدو الصلاح فأما بعده فلا يجوز قطعا
# والثاني القولان فيما لم ينتاه نضجه
# فإن تناهى لم يجز قطعا
# والثالث طردهما في كل الأحوال
# ولو كان بين النخيل بياض بحيث تجوز المزارعة عليه تبعا للمساقاة
~~PageV05P152 فكان فيه زرع موجود ففي جواز المزارعة تبعا وجهان ms1427 بناء على
~~هذين القولين
#
# | فصل إذا كان في الحديقة نوعان من التمر فصاعدا كالصيحاني والعجوة
~~والدقل
# فإن علما قدر كل نوع جاز وإن جهله أحدهما لم يجز
# ومعرفة كل نوع إنما تكون بالنظر والتخمين دون التحقيق
# وإن ساقاه على النصف من الكل جاز وإن جهلا قدر النوعين
# ولو ساقاه على أنه إن سقى بماء السماء فله الثلث أو بالدالية فالنصف لم
~~يصح للجهل
# ولو ساقاه على حديقته بالنصف على أن يساقيه على أخرى بالثلث أو على أن
~~يساقيه العامل على حديقته ففاسد
# وهل تصح المساقاة الثانية ينظر إن عقدها وفاء بالشرط الأول لم يصح وإلا
~~فيصح وسبق نظيره في الرهن
#
# | فرع حديقة بين اثنين مناصفة ساقى أحدهما صاحبه وشرط له ثلثي الثمار
# صح وقد شرط له ثلث ثمرته
# وإن شرط له ثلث الثمار أو نصفها لم يصح لأنه لم يثبت له عوضا بالمساقاة
~~فإنه يستحق النصف بالملك
# وإذا عمل ففي استحقاقه الاجرة الوجهان
# ولو شرط له جميع الثمار فسد وفي الأجرة وجهان لأنه لم يعمل له إلا أنه
~~انصرف إليه
# والله أعلم قلت أصحهما له الأجرة
# والله أعلم PageV05P153 ولو شرط في المساقاة مع الشريك أن يتعاونا على
~~العمل فسدت وإن أثبت له زيادة على النصف كما لو ساقى أجنبيا على هذا الشرط
# ثم إن تعاونا واستويا في العمل فلا أجرة لواحد منهما
# وإن تفاوتا فإن كان عمل من شرط له الزيادة أكثر استحق على الأجرة بالحصة
~~من عمله
# وإن كان عمل الآخر أكثر ففي استحقاقه الأجرة الوجهان
# أما لو أعانه من غير شرط فلا يضر
# ولو ساقى الشريكان أجنبيا وشرطا له جزءا من ثمرة كل الحديقة ولم يعلم
~~نصيب كل واحد منهما جاز
# فإن قالا على أن لك من نصيب أحدنا النصف ومن نصيب الآخر الثلث من غير
~~تعيين لم يصح وإن عينا فإن علم نصيب كل واحد صح وإلا فلا
#
# | فرع كانت الحديقة لواحد فساقى اثنين على أن لأحدهما نصف الثمرة وللآخر
# الثلث
#
# | فرع حديقة بين ستة أسداسا فساقوا ms1428 رجلا على أن له من نصيب
# النصف ومن نصيب الثاني الربع ومن الثالث الثمن ومن الرابع الثلثين ومن
~~الخامس الثلث ومن السادس السدس فحسابه أن مخرج النصف والربع يدخلان في مخرج
~~الثمن ومخرج الثلثين والثلث يدخل في السدس تبقى ستة وثمانية يضرب وفق
~~أحدهما في الآخر تبلغ أربعة وعشرين تضربه في عدد PageV05P154 الشركاء وهو
~~ستة تبلغ مائة وأربعة وأربعين لكل واحد منهم أربعة وعشرون فيأخذ العامل ممن
~~شرط له النصف اثني عشر ومن الثاني ستة ومن الثالث ثلاثة ومن الرابع ستة عشر
~~ومن الخامس ثمانية ومن السادس أربعة فيجتمع له تسعة وأربعون
# الركن الرابع العمل ( وشروطه ) قريبة من عمل القراض وإن اختلفا في الجنس
# فمنها أن لا يشرط عليه عمل ليس من أعمال المساقاة
# ومنها أن يستبد العامل باليد في الحديقة ليتمكن من العمل متى شاء
# فلو شرطا كونه في يد المالك أو مشاركته في اليد لم يصح
# ولو سلم المفتاح إليه وشرط المالك الدخول عليه جاز على الصحيح
# ووجه الثاني أنه إذا دخل كانت الحديقة في يده ويتعوق بحضوره العمل
# ومنها أن ينفرد العامل بالعمل
# فلو شرطا مشاركة المالك في العمل فسد العقد وإن شرطا أن يعمل معه غلام
~~المالك جاز على المذهب والمنصوص
# وقيل وجهان كالقراض
# هذا إذا شرطا معاونة الغلام ويكون تحت تدبير العامل
# فلو شرطا اشتراكهما في التدبير ويعملان ما اتفقا عليه لم يجز بلا خلاف
# وإذا جوزناه في الأول فلا بد من معرفة الغلام بالرؤية أو الوصف
# وأما نفقته فإن شرطاها على المالك جاز وإن شرطاها على العامل جاز أيضا
~~على الأصح
# وعلى هذا هل يجب تقديرها ليعرف ما يدفع إليه كل يوم من الخبز والأدم أم
~~لا بل يحمل على الوسط المعتاد لأنه يتسامح به وجهان وبالثاني قطع الشيخ أبو
~~حامد
# وإن شرطاها في الثمار فقطع البغوي بالمنع لأن ما يبقى مجهول
# وقال صاحب الإفصاح يجوز لأنه قد يكون من صلاح المال ويشبه أن يتوسط فيقال
~~إن شرطاها من جزء معلوم بأن شرطا للمالك ms1429 ثلث الثمار وللعامل ثلثها ويصرف
~~الثلث الثالث إلى نفقة الغلام
# جاز وكأن المشروط للمالك ثلثاها
# وإن شرطاها في الثمار بغير تقدير جزء لم يصح
# ولو لم يتعرضا للنفقة أصلا فالمذهب والذي قطع به PageV05P155 الجمهور
~~أنها على المالك
# وفي وجه على العامل حكاه في المهذب
# ولصاحب الافصاح احتمالان آخران
# أحدهما أنها من الثمرة والآخر يفسد العقد ولا يجوز للعامل استعمال الغلام
~~في عمل نفسه
# ولو شرط أن يعمل له بطل العقد
# ولو كان برسم الحديقة غلمان يعملون فيها لم يدخلوا في مطلق المساقاة
# ولو شرط استئجار العامل من يعمل معه من الثمرة بطل العقد
# ولو شرط كون أجرة من يعمل معه على المالك بطل على المذهب وبه قطع الأصحاب
~~وشذ الغزالي فذكر في جوازه وجهين
#
# | فصل يشترط لصحة المساقاة أن تكون مؤقتة
# فإن وقت بالشهور أو السنين العربية فذاك ولو وقت بالرومية وغيرها جاز إذا
~~علماها فإن أطلقا لفظ السنة انصرف إلى العربية
# وإن وقت بادراك الثمرة فهل يبطل كالاجارة أم يصح لأنه المقصود وجهان
# أصحهما عند الجمهور أولهما وبه قطع البغوي وصحح الغزالي الثاني
# فعلى الثاني لو قال ساقيتك سنة وأطلق فهل يحمل على السنة العربية أم سنة
~~الادراك وجهان زعم أبو الفرج السرخسي ( أن ) أصحهما الثاني
# فإن قلنا بالأول أو وقت بالزمان فأدركت الثمار والمدة باقية لزم العامل
~~أن يعمل في تلك البقية ولا أجرة له
# وإن انقضت المدة وعلى الشجر طلع أو بلح فللعامل نصيبه منها وعلى المالك
~~التعهد إلى الادراك
# وإن حدث الطلع بعد المدة فلا حق للعامل فيه
# ولو ساقاه أكثر من سنة ففي صحته الأقوال التي سنذكرها إن شاء الله تعالى
~~في الاجارة أكثر من سة فإن جوزناه فهل يجب بيان حصة كل سنة أم يكفي قوله
~~ساقيتك على النصف لاستحقاق النصف كل سنة PageV05P156 قولان أو وجهان
~~كالاجارة
# وقيل يجب هنا قطعا لكثرة الاختلاف في الثمر بخلاف المنافع فلو فاوت بين
~~الجزء المشروط في السنين لم يصح على المذهب
# وقيل قولان كالسلم إلى آجال
# ولو ms1430 ساقاه سنين وشرط له ثمرة سنة بعينها والأشجار بحيث تثمر كل سنة لم
~~يصح
# قلت ولو ساقاه تسع سنين وشرط له ثمرة العاشرة لم يصح قطعا وكذا إن شرط له
~~ثمرة التاسعة على الصحيح
# والله أعلم الركن الخامس الصيغة ولا تصح المساقاة بدونها على الصحيح
# وفيها الوجه المكتفى في العقود بالتراضي والمعاطاة وكذا في القراض وغيره
# ثم أشهر الصيغ ساقيتك على هذه النخيل بكذا أو عقدت معك عقد المساقاة
# قال الأصحاب وينعقد بكل لفظ يؤدي معناها كقوله سلمت إليك نخيلي لتتعهدها
~~على كذا أو اعمل على هذا النخيل أو تعهد نخيلي بكذا وهذا الذي قالوه يجوز
~~أن يكون تفريعا على أن مثله من العقود ينعقد بالكناية ويجوز أن يكون ذهابا
~~إلى أن هذه الألفاظ صريحة ويعتبر في المساقاة لقبول قطعا ولا يجيء فيها
~~الوجه المذكور في القراض والوكالة للزومهما
#
# | فرع لو عقدا بلفظ الاجارة فقال استأجرتك لتتعهد نخيلي بكذا من ثمارها
# أو عقدا الاجارة بلفظ المساقاة فوجهان في المسألتين
# أحدهما الصحة لما بين البابين من المشابهة واحتمال كل لفظ معنى الآخر
# وأصحهما المنع لأن لفظ الاجارة صريح في غير المساقاة فإن أمكن تنفيذه في
~~موضوعه نفذ فيه وإلا فلا وهو PageV05P157 إجارة فاسدة والخلاف راجع إلى أن
~~الاعتبار باللفظ أو المعنى ولو قال ساقيتك على هذه النخيل بكذا ليكون أجرة
~~لك فلا بأس لسبق لفظ المسآقاة
# هذا إذا قصد بلفظ الاجارة المساقاة أما إذا قصدا الاجارة نفسها فينظر إن
~~لم تكن خرجت الثمرة لم يجز لأن شرط االأجرة أن تكون في الذمة أو موجودة
~~معلومة
# وإن كانت خرجت وبدا فيها الصلاح جاز سواء شرط ثمرة نخلة معينة أو جزءا
~~شائعا كذا أطلقوه ولكن يجيء فيه ما سنذكره إن شاء الله تعالى في مسألة قفيز
~~الطحان وأخواتها
# وإن لم يبد فيها الصلاح فإن شرط له ثمرة نخيله بعينها جاز بشرط القطع
~~وكذا لو شرط كل الثمار للعامل
# وإن شرط جزءا شائعا لم يجز وإن شرط القطع لما سبق في البيع
# وإذا عقدا ms1431 بلفظ المساقاة فالصحيح أنه لا يحتاج إلى تفصيل الأعمال بل يحمل
~~في كل ناحية على عرفها الغالب
# وقيل يجب تفصيلها
# وهذا الخلاف إذا علم المتعاقدان العرف المحمول عليه
# فإن جهله أحدهما وجب التفصيل قطعا
#
# | الباب الثاني في أحكام المساقاة
# ويجمعها حكمان
# أحدهما ما يلزم العامل والمالك
# والثاني في لزومها
# أما الأول فكل عمل تحتاج إليه الثمار لزيادتها أو صلاح ويتكرر كل سنة فهو
~~على العامل
# وإنما اعتبرنا التكرار لأن ما يتكرر يبقى أثره بعد فراغ المساقاة وتكليف
~~العامل مثل هذا إجحاف به
# فما يجب عليه السقي وما يتبعه من إصلاح طريق المال والاجاجين التي يقف
~~فيها الماء وتنقية الآبار والأنهار من الحمأة ونحوها
# وإدارة الدولاب وفتح رأس الساقية وسدها عند السقي على ما يقتضيه الحال
# PageV05P158 وفي تنقية النهر وجه ضعيف أنها على المالك
# ووجه أنها على من شرطت عليه منهما
# فإن لم يذكراها فسد العقد
# ومنه تقليب الأرض بالمساحي وكرابها في المزارعة
# قال المتولي وكذا تقويتها بالزبل وذلك بحسب العادة
# ومنه التلقيح ثم الطلع الذي يلقح به على المالك لأنه عين مال وإنما يكلف
~~العامل العمل
# ومنها تنحية الحذيش المضر والقضبان المضرة بالشجر
# ومنه تصريف الجريد
# والجريد سعف النخل
# وحاصل ما قالوه في تفسيره شيئان
# أحدهما قطع ما يضر تركه يابسا وغير يابس
# والثاني ردها عن وجوه العناقيد بينها لتصيبها الشمس وليتيسر قطعها عند
~~الادراك
# ومنه تعريش شجر العنب حيث جرت العادة به
# قال المتولي ووضع الحشيش فوق العناقيد صونا عن الشمس عند الحاجة
# وفي حفظ الثمار وجهان
# أحدهما على العامل كحفظ مال القراض
# فإن لم يحفظ بنفسه فعليه مؤنة من يحفظه
# والثاني على العامل والمالك جميعا بحسب اشتراكهما في الثمار لأن الذي يجب
~~على العامل ما يتعلق بزيادة الثمر وتنميته ويجري الوجهان في حفظ الثمر عن
~~الطيور والزنانير بأن يجعل كل عنقود في قوصرة فيلزم ذلك على العامل على
~~الاصح عند جريان العادة ( به ) وهذه القوصرة على المالك ويلزم العامل جداد
~~الثمرة على الصحيح وبه قطع الأكثرون لأنه من ms1432 الصلاح
# وقيل لا لأنه بعد الفراغ
# ويلزمه تجفيف الثمار على الصحيح إذا طردت العادة أو شرطاه
# وإذا وجب التجفيف وجب تهيئة موضعه وتسويته ويسمى البيدر والجرين ونقل
~~الثمار إليه وتقليبها في الشمس
# وأما ما لا يتكرر كل سنة ويقصد به حفظ الأصول فهو من وظيفة المالك وذلك
~~كحفر الآبار والأنهار الجديدة والتي انهارت وبناء الحيطان ونصب PageV05P159
~~الأبواب والدولاب ونحوها
# وفي ردم الثلم اليسيرة التي تتفق في الجدران ووضع الشوك على رأس الجدار
~~وجهان كتنقية الأنهار
# والأصح اتباع العرف
# وأما الآلات التي يتوفر بها العمل كالفأس والمعول والمسحاة والثيران
~~والفدان في المزرعة والثور الذي يدير الدولاب فالصحيح أنها على المالك
# وقيل هي على من شرطت عليه ولا يجوز السكوت عنها وبه قال أبو إسحاق وأبو
~~الفرج السرخسي
# وخراج الأرض الخراجية على المالك قطعا وكذا كل عين تتلف في العمل فعلى
~~المالك قطعا
# ثم كل ما وجب على العامل فله استئجار المالك عليه ويجيء فيه وجه
# ولو شرط على المالك في العقد بطل العقد وكذا ما على المالك لو شرط على
~~العامل بطل العقد ولو فعله العامل بلا إذن لم يستحق شيئا وإن فعله بإذن
~~المالك استحق الأجرة
# وجميع ما ذكرناه تفريع على الصحيح في أن تفصيل الأعمال لا يجب في العقد
# فإن أوجبناه فالمتبع الشرط إلا أنه لا يجوز أن يكون الشرط مغيرا مقتضي
~~العقد
# الحكم الثاني المساقاة عقد لآزم كالاجارة ويملك العامل حصته من الثمرة
~~بالظهور على المذهب
# وقيل قولان كالقراض
# والفرق على المذهب أن الربح في القراض وقاية لرأس المال بخلاف الثمر
#
# | فرع إذا هرب العامل قبل تمام العمل نظر إن تبرع المالك بالعمل
# بمؤنة من يعمل بقي استحقاق العامل بحاله وإلا رفع الأمر إلى الحاكم وأثبت
~~عنده المساقاة ليطلبه الحاكم فإن وجده أجبره على العمل وإلا استأجر عليه من
~~يعمل
# ومن أين يستأجر ينظر إن كان للعامل مال فمنه وإلا فإن كان بعد بدو الصلاح
~~PageV05P160 باع نصيب العامل كله أو بعضه بحسب الحاجة للمالك أو غيره
~~واستأجر بثمنه ms1433
# وإن كان قبل بدو الصلاح إما قبل خروج الثمرة استقرض عليه من المالك أو
~~غيره أو من بيت المال واستأجر به ثم يقضيه العامل إذا رجع أو يقضى من نصيبه
~~من الثمرة بعد بدو الصلاح أو الإدراك
# ولو وجد يستأجره بأجرة مؤجلة استغنى عن الاقتراض
# وإن فعل المالك بنفسه أو أنفق عليه يفعل لم يرجع
# وإن لم يمكنه الاشهاد ففي رجوعه وجهان
# أصحهما عند الجمهور لا يرجع لأنه عذر نادر
# وحكي وجه أنه يرجع وإن تمكن من الاشهاد وهو شاذ
# وإن أشهد رجع على الأصح للضرورة
# وقيل لا لئلا يصير حاكما لنفيه
# ثم الاشهاد المعتبر أن يشهد على العمل أو الاستئجار وأنه بذل ذلك بشرط
~~الرجوع
# فأما الإشهاد على العمل أو الاستئجار من غير تعرض للرجوع فهو كترك
~~الإشهاد قال في الشامل
# وإذا أنفق المالك بإذن الحاكم ليرجع فوجهان
# وجه المنع أنه منهم في حق نفسه
# فطريقه أن يسلم المال إلى الحاكم ليأمر غيره بالانفاق
# ولو استأجره لباقي العمل فوجهان بناء على ما لو أجر داره ثم استأجرها من
~~المستأجر
# ومتى تعذر إتمام العمل بالاستقراض وغيره فإن لم تكن الثمرة خرجت فللمالك
~~فسخ العقد على الصحيح للتعذر والضرورة
# وقال ابن أبي هريرة لا يفسخ لكن يطلب الحاكم من يساقي عن العامل فربما
~~فضل له شىء
# وإن كانت الثمرة قد خركت فهي مشتركة بينهما
# فان بدا صلاحها بيع نصيب العامل كله أو بعضه بقدر ما يستأجر به عامل
# وإن لم يبد تعذر بيع نصيبه وحده لأن شرط القطع في المشاع لا يكفي
# فإما أن يبيع المالك نصيبه معه ليشرط القطع في الجميع وإما أن يشتري
~~المالك نصيبه فيصح على الأصح PageV05P161 في أن بيع الثمار قبل بدو الصلاح
~~لصاحب الشجرة يكفي عن اشتراط القطع
# فإن لم يرغب في بيع ولا شراء وقف الأمر حتى يصطلحا
# وهذا كله تفريع على أنه لا يثبت الفسخ بعد خروج الثمرة وهو الصحيح
# وقال في المهذب يفسخ وتكون الثمرة بينهما ولا يكاد يفرض للفسخ بعد خروج
~~الثمرة ms1434 فائدة
# ويتفرع على ثبوت الفسخ قبل خروج الثمرة فرعان
# أحدهما إذا فسخ غرم المالك للعامل أجرة مثل ما عمل ولا يقال يتوزيع
~~الثمار على أجرة مثل جميع العمل إذ الثمار ليست موجودة عند العقد حتى يقتضي
~~العقد التوزيع فيها
# الثاني جاء أجنبي وقال لا تفسخ لأعمل نيابة عن العامل لم يلزم الإجابة
~~لأنه قد لا يأتمنه ولا يرضى بدخوله ملكه
# لكن لو عمل نيابة بغير علم المالك وحصلت الثمار سلم للعامل نصيبه منها
~~وكان الاجنبي متبرعا ( عليه ) هكذا قالوه
# ولو قيل وجود المتبرع كوجود مقرض حتى لا يجوز الفسخ لكان قريبا
# والعجز عن العمل بمرض ونحوه كالهرب
#
# | فصل ولو مات مالك الشجر في أثناء المدة لم تنفسخ المساقاة بل
# العامل ويأخذ نصيبه
# وإن مات العامل فان كانت المساقاة على عينه انفسخت بموته كالاجير (
~~المعين )
# وإن كانت على الذمة فوجهان
# أحدهما تنفسخ لانه لا يرضي بيده غيره
# والثاني وهو الصحيح وعليه التفريع لا تنفسخ كالاجارة بل ينظر إن خلف تركة
~~تمم وارثه العمل بأن يستأجر من يعمل وإلا فان أتم العمل بنفسه أو استأجر من
~~ماله من يتم فعلى المالك تمكينه إن كان أمينا مهتديا إلى أعمال المساقاة
~~ويسلم له المشروط
# وإن أبى لم يجبر عليه على الصحيح
# وقيل يجبر لانه خليفته وهو شاذ لان منافعه لنفسه وإنما يجبر على أداء ما
~~على المورث من تركته
# لكن لو خلف تركة وامتنع الوارث من الاستئجار منها PageV05P162 استأجر
~~الحاكم
# وإن لم يخلف تركه لم يستقرض على الميت بخلاف الحي إذا هرب
# ومهما لم يتم العمل فالقول في ثبوت الفسخ وفي الشركة وفصل الأمر إذا خرجت
~~الثمار كما ذكرناه في الهرب
# وهذا الذي ذكرناه من أن المساقاة تكون على العين وفي الذمة هو تفريع على
~~جوازها على العين وهو المذهب المقطوع به وتردد فيها بعضهم لما فيها من
~~التضييق
#
# | فرع نقل المتولي أنه إذا لم تثمر الأشجار أصلا أو تلفت الثمار
# بجائحة أو غصب فعلى العامل إتمام العمل وإن تضرر به
# كما أن عامل ms1435 القراض يكلف التنضيض وإن ظهر خسران ولم ينل إلا التعب
# وهذا أصح مما ذكره البغوي أنه إذا تلفت الثمار كلها بالجائحة ينفسخ العقد
~~إلا أن يريد بعد تمام العمل وتكامل الثمار
# قال وإن هلك بعضها فللعامل الخيار بين أن يفسخ العقد ولا شىء له وبين أن
~~يجيز ويتم العمل ويأخذ نصيبه
#
# | فصل دعوى المالك على العامل السرقة والخيانة في الثمر أو السعف لا تقبل
# فاذا حررها وأنكر العامل فالقول قول العامل مع يمينه
# فان ثبتت خيانته ببينة أو باقراره أو بيمين المالك بعد نكوله فقيل قولان
# أحدهما يستأجر عليه من يعمل عنه
# والثاني يضم إليه أمين يشرف عليه
# وقال الجمهور هي على حالين إن أمكن حفظه بضم مشرف قنع به وإلا أزيلت يده
~~بالكلية واستؤجر عليه من يعمل
# ثم إذا استؤجر عليه فالأجرة PageV05P163 في ماله
# وأما أجرة المشرف فعليه أيضا على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقال المتولي تبنى على مؤنة الحفظ إن جعلناها على العامل فكذا أجرة
~~المشرف وإن جعلناها عليهما فكذا هنا
# وقال في الوسيط أجرة المشرف على العامل إن ثبتت خيانته بالبينة أو
~~بإقراره وإلا فعلى المالك
# وهذا الذي ذكره مشكل وينبغي إذا لم تثبت خيانته أن لا يتمكن المالك من ضم
~~مشرف إليه لما فيه من إبطال استقلاله باليد
#
# | فصل إذا خرجت الأشجار المساقى عليها مستحقة أخذها المالك مع الثمار
# وإن جففاها ونقصت قيمتها بالتجفيف استحق الأرش أيضا ويرجع العامل على
~~الغاصب الذي ساقاه بأجرة المثل كما لو استأجر الغاصب من عمل في المغصوب
~~عملا وقيل لا أجرة تخريجا على قولي الغرور وكما لو تلفت بجانحة
# والصحيح الأول
# وإن أتلفها فللمالك الخيار في نصيب العامل بين أن يطالب بضمانه العامل أو
~~الغاصب
# والقرار على العامل على الصحيح
# وقيل على الغاصب كما لو أطعمه الطعام المغصوب على قول
# وأما نصيب الغاصب فللمالك مطالبته به
# وفي مطالبته العامل به وجهان
# أصحهما عند الجمهور يطالبه لثبوت يده لم كما يطالب عامل القراض والمودع
~~إذا خرج مستحقا
# والثاني لا لأن يده ms1436 تثبت عليه مقصودة
# وعلى الوجهين يخرج ما إذا تلف جميع الثمار قبل القسمة بجائحة أو غصب فان
~~ثبتنا يد العامل عليها فهو مطالب وإلا فلا
# ولو تلف شىء من الاشجار ففيه الوجهان
# وإذا قلنا يطالب العامل بنصيب PageV05P164 الغاصب ففي رجوعه على الغاصب
~~الخلاف المذكور في رجوع المودع
# والمذهب القطع بالرجوع
#
# | فصل إذا اختلفا في قدر المشروط للعامل ولا بينة تحالفا كما في
# وإذا تحالفا وتفاسخا قبل العمل فلا شىء للعامل
# وإن كان بعده فله أجرة مثل عمله
# وإن كان لاحدهما بينة قضي بها
# وإن كان لكل منهما بينة فإن قلنا يتساقطان وهو الأظهر فهو كما لو لم يكن
~~لهما بينة فيتحالفان
# وإن قلنا تستعملان فيقرع بينهما
# ولا يجيء قولا الوقف والقسمة لان الاختلاف في العقد وهو لا يقسم ولا يوقف
# وقيل تجيء القسمة في القدر المختلف فيه فيقسم بينهما نصفين
# ولو ساقاه شريكان في الحديقة فقال العامل شرطتما لي نصف الثمر وصدقه
~~أحدهما وقال الآخر بل شرطنا الثلث فنصيب المصدق مقسوم بينه وبين العامل
# وأما نصيب المكذب فيتحالفان فيه
# ولو شهد المصدق للعامل أو المكذب قبلت شهادته لعدم التهمة
# ولو اختلفا في قدر الاشجار المعقود عليها أو في رد شىء من المال أو هلاكه
~~فالحكم كما ذكرناه في القراض
#
# | فصل إذا بدا صلاح الثمار فإن وثق المالك بالعامل تركها في يده
# الادراك فيقتسمان حينئذ إن جوزناها أو يبيع أحدهما نصيبه للثاني أو
~~يبيعان لثالث
# وإن لم يثق به وأراد تضيمنه التمر أو الزبيب بني على أن الخرص عبرة أو
~~تضمين PageV05P165 فان قلنا عبرة لم يجز
# وإن قلنا تضمين جاز على الأصح كما في الزكاة
# ويجري الخلاف فيما لو أراد العامل تضمين المالك بالخرص
#
# | فصل إذا انقطع ماء البستان وأمكن رده ففي تكليف المالك السعي فيه
# وجهان
# أحدهما لا كما لا يكلف الشريك العمارة ولا المكري
# والثاني يكلف لانه لا يتمكن من العمل إلا به فأشبه ما لو استأجره لقصاة
~~ثوب بعينه يكلف تسليمه
# فعلى هذا لو لم يسع في رده ms1437 لزمه للعامل أجرة عمله
# ولو لم يمكن رد الماء فهو كما لو تلفت الثمار بجائحة
# قلت أصحهما لا يكلف
# والله أعلم فصل السواقط وهي السعف التي تسقط من النخل يختص بها المالك
~~وما يتبع الثمن فهو بينهما
# قال الشيخ أبو حامد ومنه الشماريخ
#
# | فصل دفع بهيمة إليه ليعمل عليها وما رزق الله تعالى فهو بينهما
# فالعقد فاسد
# ولو قال تعهد هذه الغنم بشرط أن درها ونسلها بيننا فباطل أيضا لأن النماء
~~لا يحصل بعمله
# ولو قال اعلف هذه من عندك ولك نصف درها ففعل وجب بدل PageV05P166 النصف
~~على صاحب الشاة والقدر المشروط من الدر لصاحب العلف مضمون في يده لحصوله
~~بحكم بيع فاسد والشاة غير مضمونة لأنها غير مقابلة بالعوض
# ولو قال خذ هذه واعلفها لتسمن ولك نصفها ففعل فالقدر المشروط منها لصاحب
~~العلف مضمون عليه دون الباقي
#
# | فصل قال المتولي إذا كانت المساقاة في الذمة فللعامل أن يعامل غيره
# لينوب عنه
# ثم إن شرط له من الثمار مثل ما شرط المالك له أو دونه فذاك وإن شرط له
~~أكثر فعلى الخلاف في تفريق الصفقة
# فان جوزناه وجب للزيادة أجرة المثل وإن منعناه فالأجرة للجميع
# وإن كانت المساقاة على عينه لم يكن له أن يستنيب ويعامل غيره فلو فعل
~~انفسخت المساقاة بتركه العمل وكانت الثمار كلها للمالك ولا شىء للعامل
~~الاول
# وأما الثاني فان علم فساد العقد فلا شىء له وإلا ففي استحقاقه أجرة المثل
~~الخلاف في خروج الثمار مستحقة
#
# | فصل بيع الحديقة التي ساقى عليها في المدة يشبه بيع العين المستأجرة
# ولم أر له ذكرا لكن في فتاوى البغوي أن المالك إن باعها قبل خروج الثمرة
~~لم يصح لإن للعامل حقا في ثمارها فكأنه استثنى بعض الثمرة
# وإن كان بعد خروج الثمرة صح البيع في الاشجار ونصيب المالك من الثمار ولا
~~حاجة إلى شرط القطع لانها مبيعة مع الاصول ويكون العامل مع المشتري كما كان
~~مع البائع
# وإن باع نصيبه من الثمرة وحدها لم يصح للحاجة إلى شرط القطع ms1438 وتعذره في
~~الشائع
# قلت هذا الذي قاله البغوي حسن وهذه المسألة لم يذكرها الرافعي هنا بل في
~~آخر كتاب الاجارة
# والله أعلم PageV05P167
# | باب المزارعة والمخابرة
# قال بعض الاصحاب هما بمعنى والصحيح وظاهر نص الشافعي رضي الله عنه أنهما
~~عقدان مختلفان
# فالمخابرة هي المعاملة على الأرض ببعض ما يخرج منها والبذر من العامل
# والمزارعه مثلها إلا أن البذر من المالك
# وقد يقال المخابرة اكتراء الأرض ببعض ما يخرج منها
# والمزارعة اكتراء العامل لزرع الأرض ببعض ما يخرج منها
# والمعنى لا يختلف
# قلت هذا الذي صححه الإمام الرافعي هو الصواب
# وأما قول صاحب البيان قال أكثر أصحابنا هما بمعنى فلا يوافق عليه فنبهت
~~عليه لئلا يغتر به
# والله أعلم والمخابرة والمزارعة باطلتان وقال ابن سريج تجوز المزارعة
# قلت قد قال بجواز المزارعة والمخابرة من كبار أصحابنا أيضا ابن خزيمة
~~وابن المنذر والخطابي وصنف فيها ابن خزيمة جزءا وبين فيه علل الأحاديث
~~الواردة بالنهي عنها وجمع بين أحاديث الباب ثم تابعه الخطابي وقال ضعف أحمد
~~ابن حنبل حديث النهي وقال هو مضطرب كثير الالوان
# قال الخطابي وأبطلها مالك وأبو حنيفة و الشافعي رضي الله عنهم لانهم لم
~~يقفوا على علته قال فالمزارعة جائزة وهي عمل المسلمين في جميع الامصار لا
~~يبطل العمل بها أحد
# هذا كلام الخطابي
# والمختار جواز المزارعة والمخابرة وتأويل الأحاديث على ما إذا شرط
~~PageV05P168 أحدهما زرع قطعة معينة والآخر أخرى والمعروف في المذهب
~~إبطالهما وعليه تفريع مسائل الباب
# والله أعلم فمتى أفردت الأرض لمخابرة أو مزارعة بطل العقد
# فان كان البذر للمالك فالغلة له وللعامل أجرة مثل عمله وأجرة البقر
~~والآلات إن كانت له
# وإن كان البذر للعامل فالغلة له ولمالك الأرض عليه أجرة مثلها
# وإن كان لهما فالغلة لهما ولكل واحد على الآخر أجرة مثل ما انصرف من
~~منافعه إلى حصة صاحبه
# وإذا أرادا أن يكون الزرع بينهما على وجه مشروع بحيث لا يرجع أحدهما على
~~الآخر بشىء نظر إن كان البذر بينهما والأرض لأحدهما والعمل والآلات للآخر
~~فلهما ms1439 ثلاث طرق
# أحدها قاله الشافعي رضي الله عنه يعير صاحب الأرض للعامل نصفها ويتبرع
~~العامل بمنفعة بدنه وآلاته لأنه مما يختص صاحب الأرض
# الثاني قاله المزني يكري صاحب الأرض للعامل نصفها بدينار مثلا ويكتري
~~العامل ليعمل على نصيبه بنفسه وآلاته بدينار ويتقاصان
# الثالث قاله الأصحاب يكريه نصف أرضه بنصف منافع العامل وآلاته وهذا
~~أحوطها
# وإن كان البذر لأحدهما فان كان لصاحب الأرض أقرض نصفه للعامل وأكراه نصف
~~الأرض بنصف عمله ونصف منافع آلاته ولا شىء لأحدهما على الآخر إلا رد العوض
# وإن شاء استأجر العامل بنصف البذر ليزرع له PageV05P169 النصف الآخر
~~وأعاره نصف الأرض وإن شاء استأجره بنصف البذر ونصف منفعة تلك الأرض ليزرع
~~باقي البذر في باقي الأرض
# وإن كان الندر للعامل فان شاء أقرض نصفه لصاحب الأرض واكترى منه نصفها
~~بنصف عمله وعمل الآته وإن شاء اكترى نصف الأرض بنصف البذر وتبرع بعمله
~~ومنافع آلاته وإن شاء اكترى منه نصف الأرض بنصف البذر ونصف عمله ومنافع
~~آلاته
# ولا بد في هذه الاجارات من رعاية الشرائط كرؤية الأرض والآلات وتقدير
~~المدة وغيرها
# هذا كله إذا أفردت الأرض بالعقد
# أما إذا كان النخيل بياض فتجوز المزارعة عليه مع المساقاة على النخيل
~~ويشترط فيه اتحاد العامل فلا يجوز أن يساقي واحدا ويزارع آخر ويشترط أيضا
~~تعذر إفراد النخيل بالسقي والأرض بالعمارة لانتفاع النخل بسقي الأرض
~~وتقليبها فان أمكن الافراد لم تجز المزارعة
# واختلفوا في اعتبار أمور
# أحدها اتحاد الصفقة فلفظ المعاملة يشمل المزارعة والمساقاة
# فلو قال عاملتك على هذا النخيل والبياض بالنصف كفى
# وأما لفظ المساقاة والمزارعة فلا يغني أحدهما عن الآخر بليساقي على
~~النخيل ويزارع على البياض وحينئذ إن قدم المساقاة نظر إن أتى بهما على
~~الاتصال فقد اتحدت الصفقة ووجد الشرط وإن فصل بينهما فقيل تصح المزارعة
~~لحصولهما لشخص
# والأصح المنع لأنها تبع فلا تفرد كالأجنبي
# وإن قدم المزارعة فسدت على الصحيح لأنها تابعة
# وقيل تنعقد موقوفة
# فان ساقاه بعدها بانت صحتها وإلا فلا
# الثاني لو شرط للعامل نصف ms1440 الثمر وربع الزرع جاز على الأصح
# وقيل يشترط التساوي لأن التفضيل يزيل التبعية
# الثالث لو كثر البياض المتخلل مع عسر الافراد فقيل يبطل لان الاكثر
~~PageV05P170 متبوع لا تابع
# والأصح الجواز للحاجة
# ثم النظر في الكثرة إلى زيادة النماء أم إلى مساحة البياض ومغارس الشجر
~~وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم الرابع لو شرطا كون البذر من العامل فهي مخابرة فقيل تجوز
~~تبعا للمساقاة كالمزارعة
# والأصح المنع لأن الحديث ورد في المزارعة تبعا في قصة خيبر دون المخابرة
~~ولأن المزارعة أشبه بالمساقاة لانه لا يتوظف على العامل فيهما إلا العمل
# فلو شرط أن يكون البذر من المالك والبقر من العامل أو عكسه قال أبو عاصم
~~العبادي فيه وجهان
# أصحهما الجواز إذا شرط البذر على المالك لأنه الأصل فكأنه اكترى العامل
~~وبقره قال فان جوزنا فيما إذا شرط البقر على المالك والبذر على العامل نظر
~~فان شرط التبن والحب بينهما جاز وكذا لو شرط الحب بينهما والتبن لاحدهما
~~لاشتراكهما في المقصود
# فان شرط التبن لصاحب الثور وهو مالك الأرض وشرط الحب للآخر لم يجز لأن
~~المالك هو الأصل فلا يمنع المقصود
# وإن شرطا التبن لصاحب البذر وهو العامل فوجهان
# وقيل لا يجوز شرط الحب لاحدهما والتبن للآخر أصلا
# واعلم أنهم أطلقوا القول في المخابرة بوجوب أجرة مثل الأرض لكن في فتاوى
~~القفال والتهذيب وغيرهما أنه لو دفع أرضا إلى رجل ليغرس أو يبني أو يزرع
~~فيها من عنده على أن يكون بينهما مناصفة فالحاصل للعامل وفيما يلزمه من
~~أجيرة الأرض وجهان
# أحدهما نصفها لانه غرس نصف الغرس لصاحب الأرض بإذنه فقد رضي ببطلان منفعة
~~النصف
# وأصحهما جميعها لانه إنما رضي ليحصل له نصف PageV05P171 الغراس فاذا
~~إطلاقهم في المخابرة تفريع على الاصح
# ثم العامل يكلف نقل البناء والغراس إن لم تنقص قيمتهما
# وإن نقصت لم يقلع مجانا للاذن بل يتخير مالك الأرض فيهما تخير المعير
~~والزرع يبقى إلى الحصاد
# ولو زرع العامل البياض بين النخيل من غير إذن قلع زرعه مجانا
# وإذا لم ms1441 نجوز المساقاة على ما سوى النخيل والعنب من الشجر المثمر منفردا
~~ففي جوازها تبعا للمساقاة كالمزارعة وجهان
# قلت أصحهما الجواز
# والله أعلم PageV05P172
# | كتاب الإجارة
# فيه ثلاثة أبواب
# الأول في أركانها وهي أربعة
# ( الركن ) الاول العاقدان ويعتبر فيهما العقل والبلوغ كسائر التصرفات
# الركن الثاني الصيغة وهي أن يقول أكريتك هذه الدار أو آجرتكها مدة كذا
~~بكذا فيقول على الاتصال ( قبلت أو ) استأجرت أو اكتريت
# ولو أضاف إلى المنفعة فقال أجرتك أو أكريتك منافع هذه الدار فوجهان
# أصحهما الجواز وبه قطع في الشامل وذكر المنفعة تأكيد كقوله بعتك عين هذه
~~الدار أو رقبتها فانه يصح البيع والثاني المنع وبه قطع الإمام لأن لفظ
~~الاجارة وضع مضافا إلى العين
# وإن كان العقد في الذمة فقال ألزمت ذمتك كذا فقيل جاز وأغنى عن لفظ
~~الاجارة والاكراء
# وإن تعاقد بصيغة التمليك نظر إن أضاف إلى المنفعة فقال ملكتك منفعتها
~~شهرا جاز على الصحيح ( المعروف ) فان الاجارة تمليك منفعة بعوض
# ولو قال بعتك منفعة هذه الدار شهرا فوجهان
# قال ابن سريج يجوز لان الاجارة صنف من البيع
# والأصح المنع لان البيع موضوع لملك الاعيان فلا يستعمل في المنافع كما لا
~~ينعقد البيع بلفظ الاجارة
# وقيل وبالمنع قطعا
# الركن الثالث الأجرة
# فالاجارة قسمان
# واردة على العين كمن استأجر دابة بعينها ليركبها أو يحمل عليها أو شخصا
~~بعينه لخياطة ثوب
# وواردة على الذمة كمن أستأجر دابة موصوفة للركوب أو الحمل أو قال ألزمت
~~ذمتك PageV05P173 خياطة هذا الثوب أو بناء الحائط فقبل
# وفي قوله استأجرتك لكذا أو لتفعل كذا وجهان
# أصحهما أن الحاصل به إجارة عين للإضافة إلى المخاطب كما لو قال استأجرت
~~هذه الدابة
# والثاني إجارة ذمة وعلى هذا إنما تكون إجارة عين إذا زاد فقال استأجرت
~~عينك أو نفسك لكذا أو لتعمل بنفسك كذا
# وإجارة العقار لا تكون إلا إجارة عين لأنه لا يثبت في الذمة ولهذا لا
~~يجوز السلم في أرض ولا دار
#
# | فرع إذا وردت الاجارة على العين لم يجب تسليم الأجرة في المجلس
# كما ms1442 لا يشترط تسليم الثمن في البيع
# ثم إن كانت في الذمة فهي كالثمن في الذمة في جواز الاستبدال وفي أنه إذا
~~شرط فيها التأجيل أو التنجيم كانت مؤجلة أو منجمة
# وإن شرط التعجيل كانت معجلة وإن أطلق فمعجلة وملكها المكري بنفس العقد
~~استحق استيفاءها إذا سلم العين إلى المستأجر
# واستدل الأصحاب بأن المنافع موجودة أو ملحقة بالموجود ولهذا صح العقد
~~عليها وجاز أن تكون الأجرة دينا وإلا لكان بيع دين بدين
#
# | فرع يشترط العلم بقدر الأجرة ووصفها إذا كانت في الذمة كالثمن في
# الذمة فلو قال اعمل كذا لأرضيك أو أعطيك شيئا وما أشبهه فسد العقد وإذا
~~عمل استحق أجرة المثل
# ولو استأجره بنفقته أو كسوته فسد
# ولو استأجره بقدر من الحنطة أو الشعير وضبطه ضبط السلم جاز
# ولو استأجره بأرطال خبز بني على جواز PageV05P174 السلم في الخبز
# ولو آجر الدار بعمارتها أو الدابة بعلفها أو الأرض بخراجها ومؤنتها أو
~~بدراهم معلومة على أن يعمرها ولا يحسب ما أنفق من الأجرة لم يصح
# ولو أجرها بدراهم معلومة على أن يصرفها إلى العمارة لم يصح لأن الأجرة
~~الدراهم مع الصرف إلى العمارة وذلك عمل مجهول
# ثم إذا صرفها في العمارة رجع بها
# ولو أطلق العقد ثم أذن له في الصرف إلى العمارة وتبرع به المستأجر جاز
# فإن اختلفا في قدر ما أنفق فقولان في أن القول قول من ولو أعطاه ثوبا
~~وقال إن خطته اليوم فلك درهم أو غدا فنصف فسد العقد ووجبت أجرة المثل متى
~~خاطه
# ولو قال إن خطته روميا فلك درهم أو فارسيا فنصف فسد والرومي بغرزتين
~~والفارسي بغرزة
#
# | فرع إذا أجلا الأجرة فحلت وقد تغير النقد اعتبر نقد يوم العقد
# وفي الجعالة الاعتبار بيوم اللفظ على الأصح وقيل بوقت تمام العمل لأن
~~الاستحقاق يثبت بتمام العمل
#
# | فرع هذا الذي سبق إذا كانت الأجرة في الذمة
# فلو كانت معينة ملكت في الحال كالمبيع واعتبرت فيها الشرائط المعتبرة في
~~المبيع حتى لو جعل الأجرة جلد شاة مذبوحة قبل السلخ ms1443 لم يجز لأنه لا يعرف
~~صفته في الرقة والثخانة وغيرهما
# وهل تغني رؤية الأجرة عن معرفة قدرها فيه طريقان
# أحدهما على قولي رأس مال السلم
# والثاني القطع بالجواز وهو المذهب
# PageV05P175
# | فصل أما الإجارة
# الواردة على الذمة فلا يجوز فيها تأجيل الأجرة ولا الإستبدال عنها ولا
~~الحوالة بها ولا عليها ولا الابراء بل يجب التسليم في المجلس كرأس مال
~~السلم لأنه سلم في المنافع فإن كانت الأججرة مشاهدة غير معلومة القدر فعلى
~~القولين في رأس مال السلم
# هذا إذا تعاقدا بلفظ السلم بأن قال أسلمت إليك هذا الدينار في دابة
~~تحملني إلى موضع كذا فإن عقدا بلفظ الاجارة بأن قال استأجرت منك دابة صفتها
~~كذا لتحملني إلى موضع كذا فوجهان بنوهما على أن الاعتبار باللفظ أم بالمعنى
~~أصحهما عند العراقيين وأبي علي والبغوي أنه كما لو عقدا بلفظ السلم ورجح
~~بعضهم الآخر
#
# | فرع يجوز أن تكون الأجرة منفعة سواء اتفق الجنس كما إذا أجر
# بمنفعة دار أو اختلف بأن أجرها بمنفعة عبد
# ولا ربا في المنافع أصلا حتى لو أجر دارا بمنفعة دارين أو أجر حلي ذهب
~~بذهب جاز ولا يشترط القبض في المجلس
#
# | فصل لا يجوز أن يجعل الأجرة شيئا يحصل بعمل الأجنبي كما لو
# السلاخ ينسج الشاة بجلدها أو الطحان ليطحن الحنطة بثلث دقيقها أو بصاع
~~منه أو بالنخالة أو المرضعة بجزء من الرقيق المرتضع بعد الفطام أو قاطف
~~الثمار بجزء PageV05P176 منها بعد القطاف أو لينسخ الثوب بنصفه فكل هذا
~~فاسد وللأجير أجرة مثله
# ولو استأجر المرضع بجزء من الرقيق في الحال أو قاطف الثمار بجزء منها على
~~رؤوس الشجر أو كان الرقيق لرجل وامرأة فاستأجرها لترضعه بجزء منه أو بغيره
~~جاز على الصحيح كما لو ساقى شريكه وشرط له زيادة من الثمر يجوز وإن كان يقع
~~عمله في مشترك
# وقيل لا يجوز ونقله الإمام والغزالي عن الاصحاب لأن عمل الاجير ينبغي أن
~~يقع في خاص ملك المستأجر وهو ضعيف
# قال البغوي لو استأجر شريكه في الحنطة ليطحنها أو ms1444 الدابة ليتعهدها بدراهم
~~جاز
# ولو قال استأجرتك بربع هذه الحنطة أو بصاع منها لتطحن الباقي قال المتولي
~~والبغوي يجوز ثم يتقاسمان قبل الطحن فيأخذ الاجرة ويطحن الباقي
# قال المتولي وإن شاء طحن الكل والدقيق مشترك بينهما
# ومثال هذه المسائل ما إذا استأجره لحمل الشاة المذكاة إلى موضع كذا
~~بجلدها ففاسد أيضا
# أما لو استأجره لحمل الميتة بجلدها فباطل لانه نجس
# الركن الرابع المنفعة ولها خمسة شروط
# أحدها أن تكون متقومة وفيه مسائل
# أحدها استئجار تفاحة للشم باطل لانها لا تقصد له فلم يصح كشراء حبة حنطة
# فإن كثر التفاح فالوجه الصحة لانهم نصوا على جواز استئجار المسك
~~والرياحين للشم ومن التفاح ما هو أطيب من كثير من الرياحين
# الثانية استئجار الدراهم والدنانير إن أطلقه فباطل وإن صرح بالاستئجار
~~للتزيين فباطل أيضا على الأصح
# واستئجار الاطعمة لتزيين الحوانيت باطل على المذهب
# وقيل فيه الوجهان
# وفي استئجار الأشجار لتجفيف الثياب عليها PageV05P177 والوقوف في ظلها
~~وربط الدواب فيها الوجهان
# قال بعضهم الاصح هنا الصحة لأنها منافع مهمة بخلاف التزيين
# واستئجار الببغاء للاستئناس قال البغوي فيه الوجهان وقطع المتولي بالجواز
~~وكذا في كل ما يستأنس بلونه كالطاووس أو صوته كالعندليب
# الثالثة استئجار البياع على كلمة البيع أو كلمة يروج بها السلعة ولا تعب
~~فيها باطل إذ لا قيمة لها
# قال الإمام محمد بن يحيى هذا في مبيع مستقر القيمة في البلد كالخبز
~~واللحم
# أما الثياب والعبيد وما يختلف قدر الثمن فيه باختلاف المتعاقدين فيختص
~~بيعها من البياع لمزيد منفعة وفائدة فيجوز الاستئجار عليه
# ثم إذا لم يجز الإستئجار ولم يتعب البياع فلا شىء له
# وإن تعب بكثرة التردد أو كثرة الكلام في أمر المعاملة فله أجرة المثل لا
~~ما تواطأ عليه البياعون
# الرابعة استئجار الكلب المعلم للصيد والحراسة باطل على الأصح وقيل يجوز
~~كالفهد والبازي والشبكة للاصطياد والهرة لدفع الفأر
# الشرط الثاني أن لا يتضمن استيفاء عين قصدا ومقصوده أن الاجارة عقد تراد
~~به المنافع دون الأعيان هذا هو الأصل إلا أنه قد تستحق ms1445 بها الأعيان تابعه
~~به لضرورة أو حاجة ماسة فتلحق تلك الأعيان حينئذ بالمنافع وفيه مسائل
# إحداها استئجار البستان لثماره والشاة لنتاجها أو صوفها أو لبنها باطل
# الثانية الاستئجار لارضاع الطفل جائز ويستحق به ومنفعة عين
# فالمنفعة أن تضع الصبي في حجرها وتلقمه الثدي وتعصره بقدر الحاجة
# والعين اللبن الذي يمصه الصبي
# وإنما جوز لمسيس الحاجة أو الضرورة
# وفي الأصل الذي تناوله العقد وجهان
# أحدهما اللبن
# وأما فعلها فتابع لأن اللبن مقصود لعينه وفعلها طريق إليه
# وأصحهما أنه فعلها واللبن مستحق تبعا لقول الله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن @QE@ PageV05P178 علق الأجرة بفعل الارضاع لا باللبن ولأن
~~الاجارة موضوعة للمنافع وإنما الأعيان تتبع للضرورة كالبئر تستأجر ليسقتى
~~ماؤها والدار تستأجر وفيها بئر يجوز الاستقاء منها
# ثم إن استأجرها للحضانة مع الارضاع جاز وإن استأجر للارضاع ونفى الحضانة
~~فوجهان
# أحدهما المنع كاستئجار الشاة لارضاع سخلة
# وأصحهما الجواز وبه قطع الأكثرون كما يجوز الاستئجار لمجرد الحضانة
# قال الإمام وهذا الخلاف إذا قصر الاجارة على صرف اللبن إلى الصبي وقطع
~~عنه وضعه في حجرها ونحوه فأما الحضانة بالتفسير الذي سنذكره إن شاء الله
~~تعالى فيجوز قطعها عن الارضاع بلا خلاف
# الثالثة استئجار الفحل للضراب حكمه ما ذكرناه في كتاب البيع في باب
~~المناهي
# الرابعة استئجار القناة للزراعة بمائها جائز لأنا إن قلنا الماء لا يملك
~~فكالشبكة للاصطياد وإلا فالمنافع آبار الماء وقد جوز واستئجار بئر الماء
~~للاستقاء والتي بعدها مستأجرة لاجراء الماء فيها
# وقال الروياني إذا اكترى قرار القناة ليكون أحق بمائها جاز في وجه وهو
~~الاختيار
# والمعروف منعه
# ومقتضى لفظه أن يكون تعريفا على أن الماء لا يملك
# الشرط الثالث أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها فاستئجار الآبق
~~والمغصوب والأخرس للتعليم والأعمى لحفظ المتاع إجارة عين ومن لا يحسن
~~PageV05P179 القرآن لتعليمه باطل
# فإن وسع عليه وقتا يقدر على التعلم قبل التعليم فباطل أيضا على الأصح لأن
~~المنفعة مستحقة من عينه والعين لا تقبل التأخير
# وإذا استأجر أرضا للزراعة اشترط كون الزراعة متيسرة
# والأرض ms1446 أنواع
# منها أرض لها ماء دائم من نهر أو عين أو بئر ونحوها
# ومنها أرض لا ماء لها لكن يكفيها المطر المعتاد والنداوة التي تصيبها من
~~الثلوج المعتادة أو لا يكفيها ذلك لكنها تسقى بماء الثلج والمطر في الجبل
~~والغالب فيها الحصول
# ومنها أرض لا ماء لها ولا تكفيها الأمطار المعتادة ولا تسقى بماء غالب
~~الحصول من الجبل ولكن إن أصابها مطر عظيم أو سيل نادراا أمكن زرعها فالنوع
~~الأول يصح استئجاره قطعا
# والثالث لا يصح قطعا
# وفي الثاني وجهان
# أصحهما الجواز وبه قطع القاضي حسين وابن كج وصاحب المهذب بالمنع أجاب
~~القفال
# ومنها أرض على شط النيل والفرات وغيرهما يعلو الماء عليها ثم ينحسر ويكفي
~~ذلك لزراعتها في السنة فإن استأجرها للزراعة بعدما علاها الماء وانحسر صح
~~وإن كان قبل أن يعلوها الماء فإن كان لا يوثق به كالنيل لا ينضبط أمره لم
~~يصح
# وإن كان الغالب حصوله فليكن على الخلاف في النوع الثاني
# وإن كان موثوقا ( به ) كالمد بالبصرة صح كماء النهر
# فإن تردد في وصول الماء إلى تلك الأرض لم يصح لأنه كالنوع الثالث
# وإن كان علاها ولم ينحسر فإن كان لا يرجى انحساره أو يشك فيه لم يصح
~~استئجارها لان العجز موجود والقدرة مشكوك فيها
# وإن رجي انحساره وقت الزراعة بالعادة صحت الاجارة على المذهب والمنصوص
~~سواء كانت الاجارة لما يمكن زراعته في الماء كالأرز أم لغيره وسواء كان رأى
~~الأرض مكشوفة أم هي مرئية الآن لصفاء الماء أم لم يكن PageV05P180 شىء من
~~ذلك
# وقيل إن لم تر لم يصح في قول
# وقيل لا يصح لغير الأرز ونحوه
# وحجة مذهب القياس على ما لو استأجر دارا مشحونة بأمتعة يمكن الاشتغال
~~بنقلها في الحال فإنه يجوز على الصحيح أما إذا لم تكن مؤنة فلأن استتارها
~~بالماء من مصالحها فإنه يقويها ويقطع ئلعروق المنتشرة فأشبه استتار الجوز
~~بقشره
# أما إذا كانت الأرض على شط نهر والظاهر أنها تغرق وتنهار في الماء فلا
~~يجوز استئجارها
# فإن احتمل ولم يظهر ms1447 جاز لان الأصل والغالب السلامة
# ويجوز أن تخرج حالة الظهور على تقابل الأصل والظاهر
# إذا عرفت حكم الانواع فكل أرض لها ماء معلوم واستأجرها للزراعة مع شربها
~~منه فذاك وإن استأجرها للزراعة دون شربها جاز إن تيسر سقيها من ماء آخر وإن
~~أطل دخل فيه الشرب بخلاف ما إذا باعها لا يدخل الشرب لان المنفعة هنا لا
~~تحصل دون الشرب
# هذا إذا طردت العادة بالاجارة مع الشرب فإن اضطربت فسيأتي حكمه في الباب
~~الثاني إن شاء الله تعالى
# وكل أرض منعنا استئجارها للزراعة فلو اكتراها لينزل فيها أو يسكنها أو
~~يجمع الحطب فيها أو يربط الدواب جاز
# وإن اكتراها مطلقا نظر إن قال أكريتك هذه الأرض البيضاء ولا ماء لها جاز
~~لأنه يعرف بنفي الماء أن الاجارة لغير الزراعة
# ثم لو حمل ماء من موضع وزرعها أو زرعها على توقع حصول ماء لم يمنع وليس
~~له البناء والغراس فيها نص عليه
# وإن لم يقل لا ماء لها فإن كانت بحيث يطمع في سوق الماء إليها لم يصح
~~العقد لأن الغالب في مثلها الاستئجار للزراعة فكأنه ذكرها وإن كانت على قلة
~~جبل لا يطمع في سوق الماء إليها صحح العقد على الأصح اكتفاء بالقرينة وإذا
~~اعتبرنا نفي الماء ففي قيام علم المتعاقدين مقام التصريح بالنفي وجهان
# أصحهما المنع لأن العادة في مثلها الاستئجار للزراعة فلا بد من الصرف
~~باللفظ
# PageV05P181 واعلم أن في المسألة تصريحا بجواز الاستئجار مطلقا من غير
~~بيان جنس المنفعة وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى
#
# | فصل قد عرفت انقسام الاجارة إلى واردة على العين وعلى الذمة
# أما إجارة العين فلا يصح إيرادها على المستقبل كاجارة الدار السنة
~~المستقبلة والشهر الآتي
# وكذا إذا قال أجرتك سنة أولها من غد أو اجرتك هذه الدابة للركوب إلى موضع
~~كذا على أن تخرج غدا
# ولو قال أجرتك سنة فإذا انقضت فقد أجرتك سنة أخرى فالعقد الثاني باطل على
~~الصحيح كما لو قال إذا جاء رأس الشهر فقد أجرتك شهرا
# أما الواردة ms1448 على الذمة فيحتمل فيها التأجيل والتأخير كما إذا قال ألزمت
~~ذمتك حملي إلى موضع كذا على دابة صفتها كذا غدا أو غرة شهر كذا كما لو أسلم
~~مؤجلا وإن أطلق كانت حالة
# ولو أجر داره لزيد سنة ثم أجرها لغيره السنة المستقبلة قبل انقضاء الأولى
~~لم يصح
# وإن أجرها لزيد نفسه فوجهان
# وقيل قولان
# أصحهما الجواز لاتصال المدتين
# ولو أجرها أولا لزيد سنة ثم أجرها زيد لعمرو ثم أجرها المالك لعمرو السنة
~~المستقبلة قبل انقضاء الأولى ففيه الوجهان ولا يجوز إجارتها لزيد كذا قاله
~~البغوي
# وفي فتاوى القفال أنه يجوز أن يؤجرها لزيد ولا يجوز أن يؤجرها لعمرو لأن
~~زيدا هو الذي عاقده فيضم إلى ما استحق بالعقد الأول السنة المستقبلة
# قال ولو أجر داره سنة ثم باعها في المدة وجوزناه لم يكن للمشتري أن
~~يؤجرها السنة المستقبلة للمستأجر لانه لم يكن بينهما معاقدة وتردد في أن
~~الوارث هل يتمكن منه إذا مات المكري لان الوارث نائبه PageV05P182
# | فرع إيجار الدار والحانوت شهرا على أن ينتفع بهما الأيام دون
# باطل لان زمان الانتفاع لا يتصل بعضه ببعض فيكون إجارة زمن مستقبل بخلاف
~~مثله في العبد والبهيمة فإنه يجوز لانهما لا يطيقان العمل دائما ويرفهان في
~~الليل على العادة عند إطلاق الاجارة
# ولو أجر دابة إلى موضع ليركبها المكري زمانا ثم المكتري زمانا لم يصح
~~لتأخر حق المكتري وتعلق الاجارة بمستقبل
# وإن أجره ليركب المكتري بعض الطريق وينزل فيمشي بعضها أو أجر اثنين ليركب
~~هذا زمانا وهذا مثله ففيه أربعة أوجه
# أصحها وهو المنصوص في الأم صحت الإجارة في الصورتين سواء وردت الاجارة
~~على الذمة أو العين ويثبت الاستحقاق في الحال ثم يقتسم المكري والمكتري أو
~~( المكتريان ) ويكون التأخر الواقع من ضرورة القسمة والتسليم فلا يضر
# والثاني تصح في الصورة الثانية دون الأولى لاتصال زمن الاجارة في الثانية
~~دون الأولى
# والثالث تبطل فيهما لأنها إجارة أزمان متقطعة
# والرابع تصح في الصورتين إن كانت مضمونة في الذمة ولا تصح على دابة معينة
~~وهذه ms1449 المسألة تعرف ب كراء العقب وهو جمع عقبة وهي النوبة
# فإذا قلنا بالجواز فإن كان في ذلك الطريق عادة مضبوطة إما بالزمان بأن
~~يركب يوما وينزل يوما وإما بالمسافة بأن يركب فرسخا ويمشي فرسخا حمل العقد
~~عليها وليس لأحدهما أن يطلب الركوب ( ثلاثا ) والنزول ثلاثا ( لما ) في
~~دوام المشي من التعب
# وإن لم تكن عادة مضبوطة فلا بد من البيان في الابتداء
# وإن اختلفا فيمن يبدأ بالركوب أقرع
# ولو أكرى دابة لاثنين ولم يتعرض للتعاقب قال المتولي إن احتملت الدابة
~~ركوب شخصين اجتمعا على الركوب PageV05P183 وإلا فالرجوع إلى المهايأة كما
~~سبق
# ولو قال أجرتك نصف الدابة إلى موضع كذا أو أجرتك الدابة لتركبها نصف
~~الطريق صح ويقتسمان بالزمان أو المسافة وهذه إجارة المشاع وهي صحيحة كبيع
~~المشاع
# وحكي وجه أن إجارة نصف الدابة لا تصح للتقطع بخلاف إجارة نصف الدار
~~وبخلاف ما إذا أجرهما ليركبا في محمل
#
# | فرع لا تصح إجارة ما لا منفعة فيه في الحال ويصير منتفعا
# المدة كالجحش لأن الاجارة موضوعة على تعجيل الانتفاع بخلاف المساقاة
#
# | فصل العجز الشرعي كالحسي فلا يصح الاستئجار لقلع سن صحيحة أو ( قطع )
# يد صحيحة ولا استئجار الحائض لكنس المسجد وخدمته ولا استئجار أحد لتعليم
~~التوراة والانجيل أو السحر أو الفحش أو ختان صغير لا يحتمل ألمه
#
# | فرع قلع السن الوجعة إنما يجوز إذا صعب الألم وقال أهل الخبرة
# يزيل الألم
# وقطع اليد المتأكلة إنما يجوز إذا قال أهل الخبرة إنه نافع ومع ذلك ففيه
~~خلاف وتفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في باب ضمان الولاة من كتاب الجنايات
~~فحيث لا يجوز القلع أو القطع فالاستئجار له باطل وحيث يجوز يصح الاستئجار
~~PageV05P184 على الأصح
# ووجه المنع أنه لا يوثق ببقاء العلب فربما زالت بتعذر الوفاء
# وسبيل مثل هذا أن يحصل بالجعالة فيقول اقلع سني هذه ولك كذا
# ورأى الإمام تخصيص الوجهين بالقلع لأن زوال الوجع في ذلك الزمن غير بعيد
~~بخلاف الأكلة فإنه غير محتمل في زمن القطع
# ويجري الوجهان في الاستئجار ms1450 للفصد والحجامة وبزغ الدابة لأن هذه
~~الايلامات إنما تباح بالحاجة وقد تزول الحاجة
#
# | فرع استأجرها لكنس المسجد فحاضت انفسخ العقد إن أستأجر عينها وعينت
# وإن استأجر ( ها ) في الذمة لم ينفسخ لإمكان الكنس بغيرها أو بعد الحيض
# وإذا جوزنا الاستئجار لقلع السن فسكن الوجع وبرأ انفسخت الاجارة للتعذر
~~على المذهب وفيه كلام يأتي إن شاء الله تعالى في القسم الثالث من الباب
~~الثالث
# وإن لم يبرأ لكن امتنع المستأجر من القلع قال في الشامل لا يجبر عليه إلا
~~أنه إذا سلم الأجير نفسه ومضى مدة إمكان العمل وجب على المستأجر الأجرة
# ثم ذكر القاضي أبو الطيب أنها لا تستقر حتى لو انقلعت تلك السن انفسخت
~~الاجارة ووجب رد الأجرة كما لو مكنت الزوجة في النكاح ولم يطأ الزوج
# ويفارق ما إذا حبس الدابة مدة إمكان السير حيث تستقر عليه الاجرة لتلف
~~المنافع تحت يده
# قلت هذا الذي نقله عن صاحب الشامل إلى آخر كلام القاضي أبي الطيب هكذا هو
~~فيالشامل و البيان
# فإن قيل قد قال الشيخ نصر المقدسي فيتهذيبه إذا امتنع المستأجر من قلعه
~~لم يكن له فسخ العقد لكن يدفع PageV05P185 الأجرة وله الخيار بين مطالبته
~~بقلعه وبين تركه كما لو استأجره ليخيط له ثوبا
# قلنا هذا الذي قاله لايخالف قول صاحب الشامل
# والله أعلم فصل يجوز لغير الزوج استئجار الزوجة للارضاع وغيره باذن الزوج
~~ولا يجوز بغير إذنه على الأصح لأن أوقاتها مستغرقة بحقه والثاني يصح وللزوج
~~فسخه حفظا لحقه
# ولو أجرت نفسها ولا زوج لها ثم نكحت في المدة فالإجارة بحالها وليس للزوج
~~منعها من توفية ما التزمته كما لو أجرت نفسها باذنه لكن يستمتع بها في
~~أوقات فراغها فإن كانت الاجارة للارضاع فهل لولي الطفل الذي استأجرها
~~لارضاعه منع الزوج من وطئها فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنه ربما حبلت فينقطع اللبن أو يقل وإلا فيضر بالطفل
# والثاني لا وبه قطع العراقيون لأن الحبل متوهم فلا يمنع به الوطء المستحق
# فإن منعناه فلا نفقة عليه في تلك ms1451 المدة
# قلت الأصح قول العراقيين
# والله أعلم ولو أجر أمته المزوجة جاز ولم يكن للزوج منعها من المستأجر
~~لأن يده يد السيد في الانتفاع
# أما الزوج فيجوز استئجاره امرأته إلا إذا استأجرها لارضاع ولده منها ففيه
~~وجهان أحدهما
# المنع وبه قطع العراقيون
# وأصحهما الجواز كما لو استأجرها بعد البينونة وكما لو استأجرها للطبخ
~~ونحوه
# وعلى هذا الخلاف استئجار الوالد ولده للخدمة
# وفي عكسه وجهان إن كانت الاجارة على عينه كالوجهين فيما إذا أجر المسلم
~~نفسه لكافر
# PageV05P186 الشرط الرابع حصول المنفعة للمستأجر وأكثر العناية في هذا
~~الشرط بالقرب وضبطها الإمام فقال هي قسان
# أحدهما قرب يتوقف الاعتداد بها على النية
# فما لا تدخله النيابة منها لا يجوز الاستئجار عليه وما تدخله النيابة جاز
~~الاستئجار عليه كالحج وتفرقة الزكاة
# قال الإمام ومن هذا غسل الميت إذا أوجبنا فيه النية
# القسم الثاني ما لا تتوقف صحته على النية وهو نوعان
# فرض كفاية وشعار غير فرض
# والأول ضربان
# أحدهما يختص افتراضه في الأصل بشخص وموضع معين ثم يؤمر به غيره إن عجز
~~كتجهيز الموتى بالتكفين والغسل والحفر وحمل الميت ودفنه فإن هذه المؤن تختص
~~بالتركة
# فإن لم تكن فعلى الناس القيام بها
# فمثل هذا يجوز الاستئجار عليه لآن الأجير غير مقصود بفعله حتى يقع عنه
# ومن هذا تعليم القرآن فإن كل أحد لا يختص بوجوب التعليم وإن كان نشر
~~القرآن وإشاعته من فروض الكفاية وهذا كله إذا لم يتعين واحد لمباشرة هذه
~~الاعمال فإن تعين واحد لتجهيز الميت أو تعليم الفاتحة جاز استئجاره أيضا
~~على الاصح كالمضطر يجب إطعامه ببدله
# وقيل لا كفرض العين ابتداء
# الضرب الثاني ما يثبت فرضه في الأصل شائعا غير مختص كالجهاد فلا يجوز
~~استئجار المسلم عليه ويجوز استئجار الذمي على الصحيح
# النوع الثاني شعار غير فرض كالأذان تفريعا على الأصح
# وفي جواز الاستئجار المسلم عليه ثلاثة أوجه ذكرناها في بابه
# فإن جوزنا فعلى أي شىء يأخذ الاجرة فيه أوجه
# أصحها على جميع الاذان بجميع صفاته ولا يبعد أخذ الاجرة ms1452 على ذكر الله
~~تعالى كتعليم القرآن وإن اشتمل على قراءة المعلم
# والثاني PageV05P187 على رعاية المواقيت
# والثالث على رفع الصوت
# والرابع على الحيعلتين فإنهما ليستا ذكرا
#
# | فرع الاستئجار لامامة الصلوات المفروضة باطل وكذا للتراويح وسائر
~~النوافل على الأصح لانه مصل لنفسه
# ومتى صلى اقتدى به من أراد وإن لم ينو الإمامة
# وإن توقف على نيته شىء فهو إحراز فضيلة الجماعة وهذه فائدة تختص به
# ومن جوزه شبهه بالاذان في الشعار
#
# | فرع الاستئجار للقضاء باطل
#
# | فرع أطلقوا القول ببطلان الاستئجار للتدريس
# وعن الشيخ أبي بكر الطوسي ترديد جواب في الاستئجار لإعادة الدرس
# قال الإمام ولو عين شخصا أو جماعة ليعلمهم مسألة أو مسائل مضبوطة فهو
~~جائز والذي أطلقوه محمول على استئجار من يتصدى للتدريس من غير تعيين من
~~يعلمه وما يعلمه لأنه كالجهاد في أنه إقامة مفروض على الكفاية ثابت على
~~الشيوع
# وكذلك يمتنع استئجار مقرىء يقرىء على هذه الصورة قال ويحتمل أن يجوز
# الشرط الخامس كون المنفعة معلومة العين والقدر والصفة فلا يجوز أن
~~PageV05P188 يقول أجرتك أحدهما
# ثم إن لم يكن للعين المعينة إلا منفعة فالإجارة محمولة عليها وإن كان لها
~~منافع وجب البيان
# وأما الصفة فإجارة الغائبة فيها الخلاف السابق
# وأما القدر فيشترط العلم به سواء فيه إجارة العين والذمة
# ثم المنافع تقدر بطريقتين
# أحدهما الزمان كاستأجرت الدار للسكنى سنة
# والثاني العمل كاستأجرتك لتخيط هذا الثوب
# ثم قد يتعين الطريق الأول كاستئجار العقار فإن منفعته لا تنضبط إلا
~~بالزمان وكالارضاع فإن تقدير اللبن لا يمكن ولا سبيل فيه إلا الضبط بالزمان
# وقد يسوغ الطريقان كما إذا استأجر عين شخص أو دابة فيمكن أن يقول في
~~الشخص ليعمل لي كذا شهرا وإن يقول ليخيط لي هذا الثوب
# وفي الدابة يقول لأتردد عليها في حوائجي اليوم أو يقول لأركبها إلى موضع
~~كذا فأيهما كان كفى لتعريف المقدار
# فإن جمع بينهما فقال استأجرتك لتخيط لي هذا القميص اليوم فوجهان
# أصحهما بطلان العقد
# والثاني صحته وعلى هذا وجهان
# أصحهما يستحق الأجرة بأسرعهما فإن انقضى ms1453 اليوم قبل تمام العمل استحقها
~~فإن تم العمل قبل تمام اليوم استحقها
# والثاني الاعتبار بالعمل فإن تم العمل أولا استحقها
# وإن تم اليوم أولا وجب إتمامه
# وإن قال على أنك إن فرغت قجل تمام اليوم لم تخط غيره بطلت الاجارة لأن
~~زمن العمل يصير مجهولا
# فإذا عرفت هذا فالمنافع متعلقة بالأعيان تابعة لها وعدد الأعيان التي
~~يستأجر لها كالمتعذر فعني الأصحاب بثلاثة أنواع تكثر إجارتها ليعرف طريق
~~الضبط بها ثم يقاس عليها غيرها
# النوع الأول الآدمي يستأجر لعمل أو صنعة كخياطة فإن كانت الاجارة في
~~الذمة قال ألزمت ذمتك PageV05P189 عمل الخياطة كذا يوما لم يصح لأنه لم
~~يعين خياطا ولا ثوبا
# ولو استأجر عينه قال استأجرتك لتخيط هذا الثوب
# ولو قال لتخيط لي يوما أو شهرا قال الأكثرون يجوز أيضا
# ويشترط أن يبين الثوب وما يريد منه من قميص أو قباء أو سراويل والطول
~~والعرض وأن يبين نوع الخياطة أهي رومية أو فارسية إلا أن تطرد العادة بنوع
~~فيحمل المطلق عليه
#
# | فرع من هذا النوع الاستئجار لتعليم القرآن فليعين السورة والآيات التي
~~يعلمها فإن
# وقيل لا يشترط تعيين واحد منهما بل يكفي ذكر عشر آيات مثلا
# وقيل تشترط السورة دون الآيات
# وهل يكفي التقدير بالمدة فيقول لتعلمني شهرا وجهان قطع الإمام والغزالي
~~بالاكتفاء وايراد غيرهما يقتضي المنع
# قلت الاكتفاء أصح وأقوى
# والله أعلم وفي وجوب تعيين قراءة ابن كثير أو نافع أو غيرهما وجهان
# أصحهما لا إذ الامر فيها قريب
# قال الإمام وكنت أود أن لا يصح الاستئجار للتعليم حتى يختبر حفظ المتعلم
~~كما لا يصح إيجار الدابة للركوب حتى يعرف حال الراكب لكن ظاهر كلام الاصحاب
~~أنه لا يشترط والحديث الصحيح يدل عليه في الذي تزوج على تعليم ما معه من
~~القرآن وإنما يجوز الاستئجار لتعليم القرآن إذا كان المتعلم مسلما أو كافرا
~~يرجى إسلامه فإن لم يرج لم يعلم كما لا يباع المصحف لكافر فلا يصح
~~الاستئجار
# PageV05P190
# | فرع إذا كان يتعلم الشىء بعد الشىء ثم ينسى فهل على ms1454
# تعليمه فيه أوجه
# أحدها إن تعلم آية ثم نسيها لم يجب تعليمها ثانيا وإن كان دون آية وجب
~~العرف والثاني الاعتبار بالسورة والثالث إن نسي في مجلس التعليم وجب اعادته
# وإن نسي بعده فلا
# والرابع يرجع فيه إلى العزف الغالب وهو الأصح
#
# | فرع عن القاضي حسين في الفتاوى أن الاستئجار لقراءة القرآن على رأس
~~القبر مدة جائز
# واعلم أن عود المنفعة إلى المستأجر شرط فيجب عودها في هذه الاجارة إلى
~~المستأجر أو ميته فالمستأجر لا ينتفع بقراءة غيره
# ومعلوم أن الميت لا يلحقه ثواب القراءة المجردة فالوجه تنزيل الاستئجار
~~على صورة انتفاع الميت بالقراءة
# وذكروا له طريقين
# أحدهما أن يعقب القراءة بالدعاء للميت لأن الدعاء يلحقه والدعاء بعد
~~القراءة أقرب إجابة وأكثر بركة
# والثاني ذكر الشيخ عبد الكريم السالوسي أنه إن نوى القارىء بقراءته أن
~~يكون ثوابها للميت لم يلحقه
# وإن قرأ ثم جعل ما حصل من الأجر له فهذا دعاء بحصول ذلك الأجر للميت
~~فينفع الميت
# قلت ظاهر كلام القاضي حسين صحة الاجارة مطلقا وهو المختار فإن موضع
~~القراءة موضع بركة وبه تنزل الرحمة وهذا مقصود ينفع الميت
# والله أعلم PageV05P191 فصل ومنه الاستئجار للارضاع $ ويجب فيه التقدير
~~بالمدة ولا سبيل إلى ضبط مرات الارضاع ولا قدر ما يستوفيه في كل مرة فقد
~~تعرض له الامراض والاسباب الملهية ويجب تعيين الصبي لإختلاف الغرض باختلافه
~~وتعيين موضع الارضاع أهو بيته أم بيتها
#
# | فصل ومنه الاستئجار للجج وقد ذكرناه في بابه
#
# | فصل ومنه إذا استأجر لحفر نهر أو بئر أو قناة قدر إما
# تحفر لي شهرا وإما بالعمل فيقدر الطول والعرض والعمق ويجب معرفة الأرض
~~بالمشاهدة لتعرف صلابتها ورخاوتها ويجب عليه إخراج التراب المحفور
# فإن انهار شىء من جوانب البئر لم يلزمه إخراجه
# وإذا انتهى إلى موضع صلب أو حجارة نظر إن كان يعمل فيه المعول وجب حفره
~~على الأصح وبه قال القاضي أبو الطيب
# والثاني لا يجب وبه قال ابن الصباغ لانه خلاف ما اقتضته المشاهدة فعلى
~~هذا له فسخ العقد ms1455
# وإن لم يعمل فيه المعول أو نبع الماء قبل وصوله إلى موضع المشروط وتعذر
~~الحق انفسخ العقد في الباقي ولا ينفسخ فيما مضى على المذهب فيوزع المسمى
~~على ما عمل وما بقي
# PageV05P192
# | فرع إذا استأجر لحفر قبر بين الموضع والطول والعرض والعمق ولا
# الاطلاق ولا يجب عليه رد التراب بعد وضع الميت فيه
#
# | فصل ومنه إذا استأجر لضرب اللبن قدر بالزمان أو العمل
# وإذا قدر بالعمل بين العدد والقالب
# فإن كان القالب معروفا فذاك وإلا بين طوله وعرضه وسمكه
# وعن القاضي أبي الطيب الاكتفاء بمشاهدة القالب
# ويجب بيان الموضع الذي يضرب فيه ولا يجب عليه إقامتها للجفاف
# ولو استأجره لطبخ اللبن فطبخ لم يجب عليه الاخراج من الأتون
#
# | فصل إذا استأجر للبناء قدر بالزمان أو العمل فإن قدر بالعمل بين
# موضعه وطوله وعرضه وسمكه وما يبنى به من اللبن أو الطين أو الآجر
# ولو استأجر للتطيين أو التجصيص قدر بالزمان ولا سبيل إلى تقديره بالعمل
~~لأن سمكه لا ينضبط
#
# | فصل ومنه إذا استأجر كحالا ليداوي عينه قدره بالمدة دون البرء
# فإن برأت PageV05P193 عينه قبل تمامها انفسخ العقد في الباقي ولا يقدر
~~بالعمل لان قدر الدواء لا ينضبط ويختلف بحسب الحاجة
#
# | فصل ومنه إذا استأجر للرعي وجب بيان المدة وحبس الحيوان ثم يجوز
# العقد على قطيع معين ويجوز في الذمة وحينئذ وجهان
# أصحهما عند صاحب المهذب يجب بيان العدد
# والثاني وبه قطع ابن الصباغ والروياني لا يجب ويحمل على ما جرت العادة أن
~~يرعاه الواحد
# قال الروياني وهو مائة رأس من الغنم تقريبا
# فإن توالدت حكى ابن الصباغ أنه لا يلزمه رعي أولادها إن ورد العقد على
~~أعيانها
# وإن كان في الذمة لزمه
#
# | فصل استأجر ناسخا للكتابة بين عدد الأوراق والأسطر في كل صفحة ولم
# يتعرضوا للتقدير بالمدة والقياس جوازه وأن يجب ند تقدير العمل بيان قدر
~~الحواشي والقطع الذي يكتب فيه
#
# | فصل يجوز الاستئجار لاستيفاء الحد والقصاص ولنقل الميتة إلى المزبلة
~~والخمر
# المحرمة كالزمر والنياحة وكما يحرم أخذ الأجرة في ms1456 هذا يحرم إعطاؤها
# وإنما يباح الاعطاء PageV05P194 دون الأخذ في موضع ضرورة كفكاك الاسير
~~وإعطاء الشاعر لئلا يهجو والظالم ليدفع ظلمه والجائر ليحكم بالحق
# وهذه الأمثلة مذكورة في باب القضاء
# النوع الثاني العقار ويستأجر لأغراض
# منها السكنى
# فإذا استأجر دارا وجب معرفة موضعها وكيفية أبنيتها وفي الحمام يعرف
~~البيوت والبئر التي يستقي منها ماءه والقدر التي يسخن فيها ومبسط القماش
~~والأتون وهو موضع الوقود وما يجمع الأتون من السرقين ونحوه والموضع الذي
~~يجمع فيه الزبل والوقود ومطرح الرماد والمستنقع الذي يجتمع فيه الماء
~~الخارج من الحمام
# وعلى هذا قياس سائر المسكن
# وهذا الذي ذكرناه من اشتراط الرؤية في الحمام ونحوه تفريع على منع إجارة
~~الغائب فإن جوزناها لم تعتبر الرؤية بل يكفي الوصف والبيان ولا يدخل الوقود
~~في بيع الحمام وإجارته كما لا تدخل الأزر والأسطال والحبل والدلو
# قال في الشامل في رؤية قدر الحمام يكفي رؤية داخلها من الحمام أو ظاهرها
~~من الأتون
# والقياس على اعتبار الرؤية أن يشاهد الوجهين إذا أمكن كما تعتبر مشاهدة
~~وجهي الثوب
#
# | فرع ذكر في شرح المفتاح أنه لا بد في إجارة الدار من
# من الرجال والنساء والصبيان ثم لا منع من دخول زائر وضيف وإن بات فيها
~~ليالي
# قلت هذا الاشتراط لا يعرف لغيره
# والمختار أنه لا يعتر لكن يسكن فيها من جرت العادة به في مثلها وهذا
~~مقتضى إطلاق الأصحاب فلا عدول عنه
# والله أعلم PageV05P195
# | فرع لا بد من تقدير هذه المنفعة بالمدة وفي
# التي يجوز عقد الإجارة عليها ثلاثة أقوال المشهور والذي عليه جمهور
~~الأصحاب أنه يجوز عقد سنين كثيرة بحيث يبقى إليها ذلك الشىء غالبا فلا يؤجر
~~العبد أكثر من ثلاثين سنة والدابة تؤجر عشر سنين والثوب سنتين أو سنة على
~~ما يليق به والأرض مائة سنة وأكثر
# وقال ابن كج يؤجر العبد إلى تمام مائة وعشرين سنة من عمره
# والقول الثاني لا يجوز أكثر من سنة مطلقا
# والثالث لا يجوز أكثر من ثلاث سنين
# وحكي وجه أنه يجوز أن يؤجرها ms1457 مدة لا تبقى فيها العين غالبا لأن الاصل
~~الدوام فإن هلكت لعارض فكانهدام الدار ونحوه
# وحكم الوقف في مدة الاجارة حكم الطلق
# قال المتولي إلا أن الحكام اصطلحوا على منع إجارته أكثر من ثلاث سنين
~~لئلا يندرس الوقف وهذا الاصطلاح غير مطرد
# وفي أمالي السرخسي أن المذهب منع إجارة الوقف أكثر من سنة إذا لم تمس
~~إليه حاجة لعمارة وغيرها وهو غريب
# وإذا جوزنا إجارة أكثر من سنة فهل يجب تقدير حصة كل سنة قولان
# أظهرهما لا وتوزع الأجرة على قيمة منافع السنين ومنهم من قطع بهذا
#
# | فرع إذا قال أجرتك شهرا أو قال سنة صح على الأصح وحمل
# بالعقد
# وقيل يشترط أن يقول من الآن
# ولو قال أجرتك شهرا من السنة فالعقد باطل قطعا للابهام
# ولو قال كل شهر بدرهم من الآن فباطل أيضا على المشهور والصحيح
# وقال في الاملاء يصح في الشهر الأول وبه قطع الاصطخري
# ولو قال PageV05P196 كل شهر من هذه السنة بدرهم لم يصح على الأصح وصححه
~~ابن سريج في شهر فقط ونقل الإمام عن الأصحاب أنهم قالوا إذا قال بعتك كل
~~صاع من هذه الصبرة بدرهم لم يصح البيع لأنه لم يضف إلى جميع الصبرة بخلاف
~~ما لو قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم قال وكان ينبغي أن يفرق فيقال إن
~~قال بعتك كل صاع من هذه الصبرة بدرهم كان كقوله بعتك هذه الصبرة كل صاع
~~بدرهم ويصح العقد في الجميع
# وإن قال بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم بطل على الاصح وعلى قول ابن سريج
~~يصح في صاع وكذلك يفرق في الاجارة
# وقد قال بهذا الشيخ أبو محمد فسوى بين قوله بعتك كل صاع من هذه الصبرة
~~بدرهم وبين قوله بعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم فصحح البيع في جميع الصبرة
~~باللفظين
#
# | فرع مدة الاجارة كأجل المسلم فيه في أن مطلق الشهر والسنة يحمل
# على العربي وفي أنه إذا قيد بالعددية أو قال سنة فارسية أو رومية أو
~~شمسية كان الاجل ما ذكره ms1458 وفي أن العقد إذا انطبق على أول الشهر كان ذلك
~~الشهر وما بعده بالأهلة
# وإن لم ينطبق تمم المنكسر بالعدد من الاخير ويحسب الباقي بالاهلة
# وفي سائر المسائل المذكورة في السلم وفي التأجيل بالشمسية وجه أنه لا يصح
~~وهو شاذ
#
# | فرع قال أجرتك شهرا من هذه السنة فإن لم يكن بقي منها
# وإن بقي أكثر من شهر لم يصح قاله المتولي والبغوي
# PageV05P197
# | فصل مما تستأجر له الأرض والبناء
# والغراس والزراعة
# فإذا قال أجرتك هذه الأرض ولم يذكر البناء ولا غيره وكانت صالحة للجميع
~~لم يصح العقد لان منافع هذه الجهات مختلفة وضررها مختلف فوجب التعيين كما
~~لو أجر بهيمة لا يجوز الاطلاق هكذا ذكره الأصحاب وجعلوه متفقا عليه حتى
~~احتجوا به لأحد الوجهين في إعارة الأرض مطلقا لكن قدمنا في مسألة إجارة
~~الأرض التي لا ماء لها تصريحهم بجواز الاجارة مطلقا ويشبه أن تكون إجارتها
~~مطلقا على وجهين PageV05P198 كاعارتها
# والأصح المنع فيهما
# وما ذكروه في إجارة الأرض التي لا ماء لها مفرع على الوجه الآخر أو مؤول
# قلت المذهب ما نص عليه الأصحاب في المسائل الثلاث فلا تصح الاجارة هنا
~~مطلقا وتصح العارية على وجه لأن أمرها على التوسعة والارفاق فاحتمل فيها
~~هذا النوع من الجهالة كاباحة الطعام بخلاف الاجارة فإنها عقد مغابنة فهذا
~~عمدة الأصحاب
# وأما مسألة إجارة الأرض التي لا ماء لها ( فمؤولة )
# والله أعلم فرع أجر بيتا أو دارا لا يحتاج إلى ذكر السكنى لأن الدار لا
~~تستأجر إلا للسكنى ووضع المتاع فيها وليس ضررهما بمختلف كذا ذكروه ويجوز أن
~~يمنع فيقال قد تستأجر أيضا ليتخذها مسجدا ولعمل الحدادين والقصارين ولطرح
~~الزبل فيها وهي أكثر ضررا فما جعلوه مبطلا في الأرض موجود هنا
# فإن قيل ينزل في الدار على أدنى وجوه الانتفاع وهو السكنى ووضع المتاع
~~لزم أن يقال في الأرض مثله وينزل على الزراعة ومقتضى هذا الاشكال أنه يشترط
~~في استئجار الدار بيان أنه يستأجر للسكنى أو غيرها وقد قال به بعض شارحي
~~المفتاح
#
# | فرع قال ms1459 أجرتك هذه الأرض لتنتفع بها بما شئت صحت الاجارة وله
# PageV05P199 يصنع ما شاء لرضاه وهذا هو الأصح وبه قطع الإمام والغزالي
# وحكى البغوي وجها بالمنع كبيع عبد من عبيده
# ولو قال أجرتكها للزراعة ولم يذكر ما يزرع أو للبناء أو للغراس وأطلق صح
~~على الأصح عند الجمهور وبالمنع قال ابن سريج ونقله ابن كج عن النص في
~~الجامع الكبير
# ومن جوز قال يزرع ما شاء للاطلاق
# وكان يحتمل التنزيل على الأقل
# ولو قال أجرتكها لتزرع ما شئت صحت الإجارة ويزرع ما شاء نص عليه
# وعن ابن القطان وجه أنها فاسدة كبيع عبد من عبيده
# ولو قال أجرتكها لتزرع أو تغرس لم يصح
# ولو قال إن شئت فازرعها وإن شئت فاغرسها صح على الأصح ويخير المستأجر
# ولو قال أجرتكها فازرعها واغرسها أو لتزرعها وتغرسها ولم يبين القدر
~~فوجهان
# أحدهما وبه قال ابن سلمة يصح وينزل على النصف
# وعلى هذا فله أن يزرع الجميع لجواز العدول من الغراس إلى الزرع ولا يجوز
~~أن يغرس الجميع
# وأصحهما لا يصح وبه قال المزني وابن سريج وأبو إسحاق لعدم البيان بل قال
~~القفال لو قال ازرع النصف واغرس النصف لم يصح لأنه لم يبين المغروس
~~والمزروع فصار كقوله بعتك أحد هذين العبدين بألف والآخر بخمسمائة
#
# | فرع يشترط في استئجار الأرض للبناء بيان موضعه وطوله وعرضه وفي بيان
~~قدر ارتفاعه وجهان
# أصحهما لا يشترط بخلاف ما إذا استأجر سقفا للبناء
# النوع الثالث الدواب وتستأجر لأغراض
# منها الركوب وفيه مسائل
# إحداها يشترط أن يعرف المؤجر الراكب وطريق معرفته المشاهدة كذا
~~PageV05P200 قاله الجمهور
# والأصح أن الوصف التام يكفي عنها
# ثم قيل يصفه بالوزن
# وقيل بالضخامة والنحافة ليعرف وزنه تخمينا
# الثانية إن كان الراكب مجردا ليس معه ما يركب عليه فلا حاجة إلى ذكر ما
~~يركب عليه لكن المؤجر يركبه على ما شاء من سرج وإكاف وزاملة على ما يليق
~~بالدابة
# وإن كان يركب على رحل له أو فوق زاملة أو في محمل أو في عمارية أو أراد
~~في ms1460 غير الابل الركوب على سرج أو إكاف وجب ذكره
# وينبغي أن يعرف المؤجر هذه الآلات
# فإن شاهدها كفى وإلا فإن كانت سروجهم ومحاملهم وما في معناها على قدر
~~وتقطيع لا يتفاحش فيه التفاوت كفى الاطلاق وحمل على معهودهم
# وإن لم يكن معهود مطرد اشترط ذكر وزن السرج والاكاف والزاملة ووصفها
# هذا هو الصحيح المعروف
# وقال الإمام لم يتعرض أحد من الأصحاب لاشتراط ذكر الوزن في السرج والاكاف
~~لأنه لا يكثر فيهما التفاوت
# وأما المحمل أو العمارية ففيهما أوجه
# أصحها أن المعتبر فيهما المشاهدة أو الوصف مع الوزن لافادتهما التخمين
# والثاني يكفي الوزن
# أو الصفة والثالث لا بد من المشاهدة
# والرابع إن كانت محامل خفافا كالبغدادية كفى الوصف لتقاربها وإن كانت
~~ثقالا كالخرسانية اشترطت المشاهدة وقال البغوي تمتحن الزاملة باليد لتعرف
~~خفتها وثقلها بخلاف الراكب لا يمتحن بعد المشاهدة
# وينبغي أ يكون المحمل والعمارية في ذلك كالزاملة
#
# | فرع لا بد في المحمل ونحوه من الوطاء وهو الذي يفرش فيه
# وينبغي أن يعرف بالرؤية أو الوصف والغطاء الذي يستظل به ويتوقى من المطر
~~قد يكون PageV05P201 وقد لا يكون فيحتاج إلى شرطه
# وإذا شرطه قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ يكفي إطلاقه لتقارب تفاوته
~~ويغطيه بجلد أو كساء أو لبد
# وقال ابن كج والمتولي يشترط رؤيته أو وصفه وهو ظاهر النص كالوطاء
# لكن إن كان فيه عرف مطرد كفى الاطلاق وقد يكون للمحمل ظرف من لبود أو أدم
~~فهو كالغطاء
# الثالثة إذا استأجر للركوب وشرط حمل المعاليق وهي السفرة والاداوة
~~والقدور والقمقمة فإن أراها المؤجر أو وضعها له وذكر وزنها صح وإلا فلا تصح
~~الاجارة على المذهب والمنصوص ومن صحح حمله على الوسط المعتاد
# وإن لم يشرط المعاليق لم يستحق حملها على الأصح
# وقيل هو كشرطها مطلقا
# وهذا المذكور في السفرة والاداوة الخاليتين فإن كان فيهما طعام وماء
~~فسيأتي بيانهما في الباب الثاني إن شاء الله تعالى
# الرابعة إن كانت الاجارة على عين الدابة اشترط تعيينها وفي اشتراط رؤيتها
~~الخلاف في شراء الغائب ms1461
# وإن كانت في الذمة اشترط ذكر جنسها أهي من الابل أم الخيل أم الحمير
~~والبغال ونوعها كالبخاتي والعراب
# ويشترط بيان الذكورة والأنوثة على الأصح لاختلاف الغرض بذلك فإن الأنثى
~~أسهل سيرا والذكر أقوى
# ويشترط أن يقول مهملج أو بحر أو قطوف عى الأصح لأن معظم الغرض يتعلق
~~بكيفية السير
# الخامسة إذا استأجر دابة للركوب فليبينا قدر السير كل يوم فإذا بينا حملا
~~على المشروط فإن زادا في يوم أو نقصا فلا جبران بل يسيران بعده على الشرط
# ولو أراد أحدهما مجاوزة المشروط أو النزول دونه لخوف أو خصب لم يكن له
~~ذلك إلا أن يوافقه صاحبه ذكره البغوي
# وكان يجوز أن يجعل الخوف عذرا لمن يحتاط ويلزم الآخر موافقته
# PageV05P202 قلت هذا الذي قاله البغوي ضعيف وينبغي أن يقال إن غلب على
~~الظن حصول ضرر بسبب الخوف كان عذرا وإلا فلا
# ولا يتجه غير هذا التفصيل
# والله أعلم فإن لم يبينا قدر السير وأطلقا العقد نظر إن كان في ذلك
~~الطريق منازل مضبوطة صح العقد وحمل عليها وإن لم يكن منازل أو كانت والعادة
~~مختلفة لم يصح العقد حتى يبينا أو يقدر بالزمان
# هذا هو الصحيح المعروف الذي اشتملت عليه طرق الأصحاب
# وقال أبو إسحق إذا اكترى إلى مكة في زماننا اشترط ذكر المنازل لأن السير
~~في هذه الازمان شديد
# وقال القاضي أبو الطيب إن كان الطريق مخوفا لم يجز تقدير السير فيه لأنه
~~لا يتعلق بالاختيار وتابعه الروياني على هذا
# ومقتضاه امتناع التقدير بالزمان أيضا وحينئذ يتعذر الاستئجار في الطريق
~~الذي ليس له منازل مضبوطة إذا كان مخوفا
#
# | فرع القول في وقت السير أهو الليل أم النهار وفي موضع النزول
# المرحلة أهو نفس القرية أم الصحراء وفي الطريق الذي يسلكه إذا كان للمقصد
~~طريقان على ما ذكرناه في قدر السير في أنه يحمل على المشروط أو المعهود
# وقد يختلف المعهود في فصلي الشتاء والصيف وحالتي الأمن والخوف فكل عادة
~~تراعى في وقتها ومتى شرطا خلاف المعهود فهو المتبع لا المعهود ms1462
# PageV05P203
# | فصل مما تستأجر له الدواب
# الحمل عليها فينبغي أن يكون المحمول معلوما فإن كان حاضرا ورآه المؤجر
~~كفى وإلا فلا بد من تقديره بالوزن أو بالكيل إن كان مكيلا والتقدير بالوزن
~~في كل شىء أولى وأحصر ولا بد من ذكر جنسه لاختلاف تأثيره
# فلو قال أجرتكها لتحمل عليها مائة رطل مما شئت جاز على الاصح ويكون رضى
~~منه بأضر الاجناس فلا حاجة حينئذ إلى بيان الجنس
# وقال صاحب الرقم قال حذاق المراوزة إذا استأجر دابة للحمل مطلقا جاز وجعل
~~راضيا بالاضر وحاصله الاستغناء بالتقدير عن ذكر الجنس
# هذا في التقدير بالوزن أما إذا قدر بالكيل فالمفهوم من كلام أبي الفرج
~~السرخسي أنه لا يغني عن ذكر الجنس وإن قال عشرة أقفزة مما شئت لاختلاف
~~الاجناس في الثقل مع الاستواء في الكيل لكن يجوز أن يجعل ذلك رضى بأثقل
~~الاجناس كما جعل في الوزن رضى بأضر الاجناس
# قلت الصواب قول السرخسي والفرق ظاهر فإن اختلاف التأثير بعد الاستواء في
~~الوزن يسير بخلاف الكيل وأين ثقل الملح من ثقل الذرة والله أعلم ولو قال
~~أجرتكها لتحمل عليها ما شئت لم يصح بخلاف إجارة الأرض ليزرعها ما شاء لان
~~الدواب لا تطيق كل ما تحمل
#
# | فرع ظروف المتاع وحباله إن لم تدخل في الوزن بأن قال مائة
# PageV05P204 أو كان التقدير بالكيل فلا بد من معرفتها بالرؤية أو الوصف
~~إلا أن يكون هناك غرائر متماثلة اطرد العرف باستعمالها فيحمل مطلق العقد
~~عليها
# وإن دخلت في قدر المتاع بأن قال مائة رطل حنطة بظروفها صح العقد
# ولو اقتصر على قوله مائة رطل فالأصح أن الظرف من المائة
# والثاني أنه وراءها لانه السابق إلى الفهم
# فعلى هذا يكون الحكم كما لو قال مائة رطل من الحنطة والمسألة مفرعة على
~~الاكتفاء بالتقدير
# وإهمال ذكر الجنس إما مطلقا وإما بأن قال مائة رطل مما شئت
#
# | فرع الدابة المستأجرة للحمل إن كانت معينة فعلى ما ذكرناه في الركوب
# وإن كانت الإجارة على الذمة لم يشترط معرفة جنس الدابة وصفتها ms1463 بخلاف
~~الركوب لان المقصود هنا تحصيل المتاع في الموضع المنقول إليه فلا يختلف
~~الغرض
# لكن لو كان المحمول زجاجا أو خزفا وشبههما فلا بد من معرفة حال الدابة
~~ولم ينظروا في سائر المحمولات إلى تعلق الغرض بكيفية سير الدابة بسرعة أو
~~بطء وقوة أو ضعف وتخلفها عن القافلة على بعض التقديرات
# ولو قيل به لم يكن بعيدا
# والكلام في المعاليق وتقدير السير على ما ذكرناه في الاستئجار للركوب
#
# | فرع استأجره لحمل هذه الصبرة إلى موضع كذا كل صاع بدرهم أو
# منها بدرهم وما زاد فبحسابه صح العقد كما لو باع كذلك بخلاف ما لو قال
~~أجرتك كل شهر بدرهم لأن جملة الصبرة معلومة محصورة بخلاف الأشهر
# ولو قال PageV05P205 لتحمل صاعا منها بدرهم على أن تحمل كل صاع منها
~~بدرهم أو على أن ما زاد فبحسابه فوجهان
# أصحهما المنع لأنه شرط عقد في عقد
# والثاني الجواز وتقديره كل صاع بدرهم
# ولو قال لتحمل هذه الصبرة وهي عشرة آصع كل صاع بدرهم فإن زادت فبحسابه صح
~~العقد في العشرة دون الزيادة المشكوك فيها
# ولو قال لتحمل من هذه الصبرة كل صاع بدرهم لم يصح على المذهب وهو المعروف
# وقد سبق في مثله في البيع وجه انه يصح في صاع فيعود هنا
#
# | فصل ومن الاغراض سقي الأرض بادارة الدولاب والاستقاء من البئر بالدلو
# فإن كانت الاجارة على عين الدابة وجب تعيينها كما في الركوب والحمل
# وإن كانت في الذمة لم يجب بيان الدابة ومعرفة جنسها
# وعلى التقديرين يعرف المؤجر الدولاب والدلو وموضع البئر وعمقها بالمشاهدة
~~أو الوصف إن كان الوصف يضبطها ويقدر المنفعة إما بالزمان بأن يقول لتسقي
~~بهذا الدلو من البئر اليوم وإما بالعمل بأن يقول لتستقي خمسين دلوا من هذه
~~البئر بهذا الدلو
# ولا يجوز التقدير بالأرض بأن يقول لتسقي هذا البستان أو لتسقي جريبا منه
#
# | فصل ومنها الحراثة فيجب أن يعرف المؤجر الأرض لاختلافها
#
# وتقدر المنفعة إما بالزمان بأن يقول لتحرث في هذه الأرض الشهر وإما
~~بالعمل بأن يقول لتحرث ms1464 هذه القطعة أو إلى موضع كذا منها
# وقيل لا يجوز تقدير هذه المنفعة بالمدة قاله الشيخ أبو حامد
# والصحيح الأول
# ولا بد من معرفة الدابة إن كانت إجارة عين
# وإن PageV05P206 كانت في الذمة فكذلك إن قدر بالمدة وجوزناه لأن العمل
~~يختلف باختلاف الدابة
# وإن قدر بالأرض المحروثة فلا حاجة إلى معرفتها
#
# | فصل ومنها الدياس فيعرف المؤجرالجنس الذي يريد دياسه ويقدر المنفعة
# والقول في معرفة الدابة على ما ذكرناه في الحراثة
#
# | فصل الاستئجار للطحن كالاستئجار للدياس
#
# | فصل جملة ما يجب تعريفه في الاجارات مما ذكرناه وما لم نذكره
# ما يتفاوت به الغرض ولا يتسامح به في المعاملة يشترط تعريفه
#
# | فصل اختلف الأصحاب في أن المعقود عليه في الاجارة ماذا فقال أبو
# إسحاق وغيره هو العين ليستوفي منها المنفعة لأن المنفعة معدومة ومورد
~~العقد يجب أن يكون موجودا ولأن اللفظ مضاف إلى العين
# ولهذا يقول أجرتك هذه الدار
# وقال الجمهور ليست العين معقودا عليها لأن المعقود عليه هو ما يستحق
~~بالعقد ويجوز التصرف فيه وليست العين كذلك
# فالمعقود عليه هو المنفعة وبه قال مالك PageV05P207 وأبو حنيفة رضي الله
~~عنهما وعليه ينطبق قول جمهور أصحابنا أن الاجارة تمليك المنافع بعوض ويشبه
~~أن لا يكون هذا خلافا محققا لان الاول لا يقول العين مملوكة بالاجارة
~~كالمبيع
# ومن قال بالثاني لا يقطع النظر عن العين
#
# | الباب الثاني في حكم الاجارة
# الصحيحة فيه طرفان
# الطرف الأول فيما يقتضي اللفظ دخوله في العقد وضعا أو عرفا وما يلزم
~~المتكاربين إتماما له ومسائله مقسومة على الانواع الثلاثة المذكورة في شرط
~~العلم بالمنفعة
# النوع الأول استئجار الآدمي وفيه فصلان
# الفصل الأول الاستئجار للحضانة وحدها وللارضاع وحده جائز وكذا لهما معا
~~كما سبق وذكرنا أن المستحق بالاجارة للارضاع ما هو وأما الحضانة فهي حفظ
~~الصبي وتعهده بغسله وغسل رأسه وثيابه وخرقه وتطهيره من النجاسات ودهنه
~~وكحله وإضجاعه في مهده وربطه وتحريكه في المهد لينام
# وإذا أطلق الاستئجار لأحدهما ولم ينف الآخر ففي استتباعه الآخر ثلاثة
~~أوجه
# أصحها منع الاستتباع
# والثاني ms1465 إثباته للعادة بتلازمهما
# والثالث يستتبع الارضاع الحضانة ولا عكس
# فإن أتبعنا فيهما أو شرطهما فانقطع اللبن فثلاثة أوجه مبنية على أن
~~المعقود عليه في هذه الاجارة ماذا أحدها أنه اللبن والحضانة تابعة فعلى هذا
~~ينفسخ العقد بانقطاعه والثاني الحضانة واللبن تابع فعلى هذا لا ينفسخ العقد
~~لكن للمستأجر الخيار لأنه عيب
# وأصحهما المعقود عليه كلاهما لأنهما مقصودان
# فعلى هذا ينفسخ العقد في الارضاع ويسقط قسطه من الأجرة
# وفي الحضانة قولا تفريق الصفقة PageV05P208 ولم يفرقوا في طرد الأوجه بين
~~أن يصرح بالجمع بينهما أو يذكر أحدهما ونحكم باستتباعه الآخر
# وحسن أن يفرق فيقال إن صرح فمقصودان قطعا
# وإن ذكر أحدهما فهو المقصود والآخر تابع
#
# | فرع يلزم المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر به اللبن وللمكتري أن
# ذلك
# الفصل الثاني إذا استأجر وراقا فعلى من الحبر فيه ثلاثة طرق
# أصحها الرجوع إلى العادة
# فإن اضطربت وجب البيان وإلا فيبطل العقد
# وأشهرها القطع بأنه لا يجب على الوراق
# والثالث أنه على الخلاف في أن اللبن هل يتبع الحضانة 0 وإذا أوجبنا على
~~الوراق فهو كاللبن في أنه لا يجب تقديره
# وإن صرح باشتراطه عليه فهو كما لو صرح بالارضاع والحضانة
# وإذا لم نوجبه عليه فشرط في العقد بطل العقد إن لم يكن معلوما وإلا
~~فطريقان
# أحدهما يصح العقد لأن المقصود الكتابة والحبر تابع
# والثاني أنه شراء واستئجار وليس الحبر كاللبن لإمكان إفراده بالشراء
# وعلى هذا ينظر فإن قال اشتريت منك هذا الحبر على أن تكتب به كذا فهو
~~كشراء الزرع بشرط أن يحصده البائع
# وإن قال اشتريت الحبر واستأجرتك لتكتب به كذا بعشرة فهو كقوله اشتريت
~~الزرع واستأجرتك لتحصده بعشرة
# وإن قال اشتريت الحبر بدرهم واستأجرتك لتكتب به بعشرة فهو كقوله اشتريت
~~الزرع بعشرة واستأجرتك لتحصده بدرهم وحكم الصور مذكور في البيع
#
# | فرع إذا استأجر الخياط والصباغ وملقح النخل والكحال فالقول في الخيط
~~والصبغ PageV05P209 وطلع
# هذا هو المذهب وعليه الجمهور وقطع الإمام وشيخه والغزالي بأن الخيط لا
~~يجب على الخياط لأن العادة الغالبة ms1466 في الخيط خلاف الحبر والصبغ
# النوع الثاني العقار وهو صنفان مبني كالدار والحمام وغيره
# فالاول فيه مسألتان
# إحداهما ما تحتاج إليه الدار المكراة من العمارة وهو ثلاثة أضرب أحدها
~~مرمة لا تحتاج إلى عين جديدة كاقامة جدار مائل وإصلاح منكسر وغلق تعسر فتحه
# والثاني ما يحوج إلى عين جديدة كبناء وجذع جديد وتطيين سطح والحاجة في
~~الضربين لخلل عرض في دوام الاجارة
# الثالث عمارة يحتاج إليها لخلل قارن العقد بأن أجر دارا ليس لها باب ولا
~~ميزاب
# ولا يجب شىء من هذه الأضرب على المستأجر بل هي من وظيفة المؤجر فإن بادر
~~إلى الاصلاح فلا خيار للمستأجر وإلا فله الخيار إذا نقصت المنفعة
# حتى لو وكف البيت لترك التطيين قال الأصحاب له الخيار
# فإذا انقطع بطل الخيار إلا إذا حدث بسببه نقص
# وإنما يثبت الخيار في الضرب الثالث إذا كان جاهلا به في ابتداء الحال
# وهل يجبر المؤجر على هذه العمارات قال جماعة منهم المتولي والبغوي لا
~~يجبر في شىء منها لأنه إلزام عين لم يتناولها العقد
# وقال الإمام والغزالي والسرخسي يجبر على الضرب الأول ولا يجبر على الثالث
~~قطعا ولا على الثاني على الأصح
# وقال القاضي حسين وأبو محمد يجبر توفيرا للمنفعة
# ويجري الوجهان فيما إذا غصبت المستأجرة وقدر المالك على الانتزاع
# قلت ينبغي أن يكون الصحيح هنا وجوب الانتزاع
# والله أعلم ولا شك أنه إذا كان العقد على موصوف في الذمة ولم ينتزع ما
~~سلمه يطالب PageV05P210 ببدله
# وحكى الإمام تفريعا على طريقته وجهين في أن الدعامة المانعة من الانهدام
~~إذا احتيج إليها من الضرب الأول أم من الثاني فرع يجب على المكري تسليم
~~مفتاح الدار للتمكن من الانتفاع بخلاف ما إذا كانت العادة فيه الاقفال فإنه
~~لا يجب تسليم القفل لأن الأصل أن لا يدخل المنقولات في العقد الواقع على
~~العقار والمفتاح تابع للغلق
# وإذا سلم فهو أمانة في يد المستأجر
# فإن ضاع بلا تفريط فلا شىء عليه وإبداله من وظيفة المؤجر وهل يطالب به
~~فيه الخلاف السابق ms1467 في العمارات
# فإن لم يبدله فللمستأجر الخيار
# المسألة الثانية تطهير الدار عن الكناسة والأتون عن الرماد في دوام
~~الاجارة على المستأجر لأنهما حصلا بفعله وكسح الثلج عن السطح من وظيفة
~~المؤجر لأنه كعمارة الدار
# فإن تركه على السطح وحدث به عيب فللمستأجر الخيار
# قال الإمام وهل يجب عليه فيه الخلاف السابق في العمارة
# وحكي وجه أنه لا يجب الكسح وإن وجبت العمارة لانها تجب لتعود الدار إلى
~~ما كانت
# وأما الثلج في عرصة الدار فإن خف ولم يمنع الانتفاع فهو ملحق بكنس الدار
# وإن كثف فكذلك على الأصح وقيل كتنقية البالوعة وفيها خلاف يأتي إن شاء
~~الله تعالى لأنه يمنع التردد في الدار
#
# | فرع يلزم المؤجر تسليم الدار وبالوعتها وحشها فارغان
# فإن كان مملوءا فللمستأجر الخيار وكذا مستنقع الحمام وهو الموضع الذي
~~تنصب إليه الغسالة
# فلو امتلأت PageV05P211 البالوعة والحش والمستنقع في دوام الاجارة فهل
~~تفريغها على المؤجر تمكينا من الانتفاع بقية المدة أم على المستأجر لحصوله
~~بفعله وجهان
# أصحهما الثاني وبه قطع الماوردي وابن الصباغ والمتولي كنقل الكناسات
# فإن تعذر الانتفاع فلينق ولا خيار له على الصحيح
# ولا يلزم المستأجر التنقية عند انقضاء المدة ولا تفريغ مستنقع الحمام
~~ويلزمه التطهير من الكناسة وفسروها بالقشور وما سقط من الطعام ونحوه دون
~~التراب الدذي بجمع بهبوب الرياح لأنه بغير فعله لكن قد سبق من أن ثلج
~~العرصة لا يلزم المؤجر نقله بل هم كالكناسة مع أنه حصل لا بفعله فيجوز أن
~~يكون التراب أيضا كالكناسة مع أنه حصل لا بفعله
# قلت هذا الاحتمال ضعيف
# والصواب أنه لا يلزم المستأجر نقل التراب كما قاله الأصحاب وليس المراد
~~بما سبق في ثلج العرصة أنه يلزم المستأجر نقله بل المراد أنه لا يلزم
~~المؤجر فكذا هنا لا يلزم واحدا منهما
# والله أعلم قال الإمام والغزالي رماد الأتون كالكناسة فيجب على المستأجر
~~نقله
# وفي التهذيب أنه لا يجب لأنه من صورة استيفاء المنفعة بخلاف الكناسة
#
# | فرع الدار المستأجرة للسكنى لا يجوز طرح الرماد والتراب في أصل ms1468 حائطها
~~ولا ربط دابة
# وفي جواز طرح ما يسرع ( إليه ) الفساد وجهان
# أصحهما الجواز لأنه معتاد
# الصنف الثاني الأرض البيضاء
# فإذا استأجر أرضا للزراعة ولها شرب معلوم فإن شرط دخوله في العقد أو
~~خروجه اتبع الشرط وإلا فإن اطردت العادة PageV05P212 باتباعه الأرض أو
~~انفراده اتبعت
# وإن اضطربت فكانت تكرى وحدها تارة ومع الشرب تارة فأوجه
# أصحها لا يجعل الشرب تابعا اقتصارا على مقتضى اللفظ إنما عليه بعرف مطرد
# والثاني يجعل تابعا
# والثالث يبطل العقد من أصله لأن تعارض المقصودين يوجب جهالة
#
# | فصل استأجر أرضا لزرع معين فانقضت المدة ولم يدرك فلعدم الادراك
# أحدها التقصير في الزراعة بأن أخرها حتى ضاق الوقت أو أبدل الزرع المعين
~~بما هو أبطا منه أو أكله الجراد ونحوه فزرع ثانيا فللمالك إجباره على قلعه
~~وعلى الزارع تسوية الأرض كالغاصب هذا لفظ البغوي ومقتضى إلحاقه بالغاصب أن
~~يقلع زرعه قبل انقضاء المدة أيضا لكن المتولي وغيره صرحوا بأنه لا يقلع قبل
~~انقضاء المدة لأن منفعة الأرض في الحال له
# قلت الصواب ما صرح به المتولي وغيره وليس مراد البغوي بالحاقه بالغاصب
~~القلع قبل المدة
# والله أعلم فرع للمالك منعه من زراعة ما هو أبطأ إدراكا وهل له منعه من
~~زراعة الزرع المعين ابتداء إذا ضاق الوقت وجهان لانه استحق منفعة الأرض تلك
~~المدة وقد يقصد القصيل
# قلت الاصح أنه ليس له منعه
# والله أعلم السبب الثاني أن يتأخر الادراك لحر أو برد أو كثرة المطر أو
~~أكل PageV05P213 الجراد رؤوس الزرع فنبت ثانيا فتأخر لذلك فالصحيح أنه لا
~~يجبر على القلع بل على المالك الصبر إلى الادراك مجانا أو بأجرة المثل
# وقيل له قلعه مجانا لخروجه عن المدة
# السبب الثالث أن يكون الزرع المعين بحيث لا يدرك في المدة بأن استأجر
~~لزراعة الحنطة شهرين
# فإن شرطا القلع بعد المدة جاز وكأنه أراد القصيل
# ثم لو تراضيا على الابقاء مجانا أو بأجرة المثل جاز فإن شرطا الابقاء فسد
~~العقد للتناقض بينه وبين التوقيت ولجهالة مدة الادراك ويجيء فيه ms1469 خلاف
~~سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى
# وإذا فسد العقد فللمالك منعه من الزراعة لكن لو زرع لم إلى يقلع مجانا
~~للاذن بل يأخذ منه أجرة المثل لجميع المدة
# وإن أطلقا العقد ولم يتعرضا لقلع ولا إبقاء صح العقد على الأصح
# فعلى هذا إن توافقا بعد المدة على إبقائه مجانا أو بأجرة فذاك
# وإن أراد المالك إجباره على القلع لم يكن له على الأصح وهو اختيار القفال
~~لأن العادة فيه الابقاء
# وعلى هذا فالأصح أن له أجرة المثل للزيادة
# وقيل لا لأنه في معنى معير للزيادة
# وقال أبو الفرج السرخسي إذا قلنا لا يقلع بعد المدة لزم تصحيح العقد إذا
~~شرط الابقاء بعد المدة وكأنه صرح بمقتضى الاطلاق وهذا حسن
# أما إذا استأجر للزراعة مطلقا وقلنا بالأصح وهو صحته فعليه أن يزرع ما
~~يدرك في تلك المدة
# فإن زرعه وتأخر إدراكه لتقصير أو لغيره فعلى ما ذكرناه في الزرع المعين
# ولو أراد أن يزرع ما لا يدرك في تلك المدة فللمالك منعه
# فلو زرع لم يقلع انقضاء المدة
# وقال صاحب المهذب يحتمل أن لا يمنع من زرعه كما لا يقلع إذا زرع
#
# | فصل استأجر للبناء أو الغراس فإن شرط القلع صح العقد ولزم المستأجر
# PageV05P214 القلع بعد المدة وليس على المالك أرش النقصان ولا على
~~المستأجر تسوية الأرض ولا أرش نقصها لتراضيهما بالقلع
# ولو شرطا الابقاء بعد المدة فوجهان
# أحدهما العقد فاسد لجهالة المدة
# وهذا أصح عند الإمام والبغوي
# والثاني يصح لأن الاطلاق يقتضي الابقاء فلا يضر شرطه وبهذا قطع العراقيون
~~أو جمهورهم ويتأيد به كلام السرخسي في مسألة الزرع
# فإن قلنا بالفساد لزم المستأجر أجرة المثل للمدة وما بعدها حكمه ما
~~سنذكره فيما إذا أطلقا العقد
# أما إذا أطلقا فالمذهب صحة العقد
# وقيل وجهان وليس بشىء ثم ينظر بعد المدة فإن أمكن القلع والرفع بلا نقص
~~فعل وإلا فإن اختار المستأجر القلع فله ذلك لأنه ملكه
# وهل عليه تسوية الحفر وأرش نقص الأرض وجهان
# الأصح المنصوص يلزمه لتصرفه في أرذ ms1470 الغير بالقلع بعد خروجها من يده
~~وتصرفه بغير إذن مالكها
# فعلى هذا لو قلع قبل المدة لزمه التسوية على الأصح لعدم الاذن
# وقيل لا لبقاء الأرض في يده وتصرفه
# وإن لم يختر القلع فهل للمؤجر أن يقلعه مجانا فيه طريقان
# أحدهما القطع بالمنع
# والثاني على وجهين
# أصحهما هذا لأنه بناء محترم
# والثاني نعم
# فإن منعنا فالكلام في أن المؤخر يتخير بين أن يقلع ويغرم أرش النقص مع
~~نقص الثمار إن كان على الشجر ثمر أو يتملكه عليه بالقيمة أو يبقية بأجرة
~~يأخذها أو لا يتخير إلا بين الخصلتين الأوليين من هذه الثلاث على ما ذكرناه
~~إذا رجع المعير عن العارية
# وإذا انتهى الامر إلى القلع فمباشرة القلع أو بدل مؤنته هل هي على المؤجر
~~لانه الذي اختاره أم على المستأجر لانه شغل الأرض فليفرغها وجهان
# أصحهما الثاني
# وإذا عين PageV05P215 المؤجر خصلة فامتنع منها المستأجر ففي إجباره ما
~~ذكرناه في إجبار المستعير
# فإن أجبرناه كلف تفريغ الأرض مجانا وإلا فلا بل هو كما لو امتنع المؤجر
~~من الاختيار وحينئذ هل يبيع الحاكم الأرض بما فيها أم يعرض عنهما فيه خلاف
~~سبق
#
# | فرع الاجارة الفاسدة للغراس والبناء كالصحيحة في تخيير المالك ومنع
#
# | فصل إذا استأجر لزراعة جنس معين جاز أن يزرعه وما ضرره مثل
# أو دونه لا ما فوقه والحنطة فوق ضرر الشعير
# وكل واحد من الذرة والارز فوق ضرر الحنطة
# وعن البويطي أنه لا يجوز غير زرع المعين فقيل هو قول للشافعي رضي الله
~~عنه
# وقيل هو مذهب للبويطي
# وكيف كان فالمذهب جوازه
# هذا إذا عين جنسا أو نوعا
# فلو قال أجرتكها لزرع هذه احنطة ففي صحة العقد وجهان
# أحدهما المنع لان تلك الحنطة قد تتلف
# والثاني الصحة وهو اختيار ابن كج ولا تتعذر الزراعة بتلف تلك الحنطة
# قلت الاصح الصحة لانه لا يتعذر بتلف الحنطة
# ولو تعذر لم يكن احتمال التلف مانعا كالاستئجار لارضاع هذا الصبي والحمل
~~على هذه الدابة
# والله أعلم PageV05P216 ولو قال لتزرع هذه الحنطة ولا تزرع غيرها ms1471 فأوجه
# أحدها يفسد العقد لأنه ينافي مقتضاه
# قال ابن كج والروياني وهذا هو المذهب
# والثاني وهو اختيار الإمام صحة العقد وفساد الشرط لأنه شرط لا يتعلق به
~~غرض فهو كقوله أجرتك على أن لا تلبس إلا الحرير
# والثالث يصح العقد والشرط لأنه يملك المنفعة من المؤجر فملك بحسب التمليك
# قلت الأول أقوى
# والله أعلم وعلى هذا قياس طريق أخرى فيه ولو ركبها في إستيفاء سائر
~~المنافع
# فإذا استأجر دابة للركوب في طريق لم يركبها في مثل ذلك الطريق
# وإذا استأجر لحمل الحديد لم يحمل القطن ولا العكس وإذا استأجر دكانا
~~لصنعة منع مما فوقها في الضرر
#
# | فرع إذا تعدى المستأجر للحنطة فزرع الذرة ولم يتخاصما حتى انقضت المدة
# والقاضي أبو حامد أن المؤجر بالخيار بين أن يأخذ المسمى وبدل النقصان
~~الزائد بزراعة الذرة ععلى ضرر الحنطة وبين أن يأخذ أجرة المثل لزرع الذرة
# وقال كثيرون في المسألة قولان
# أحدهما تعيين أجرة المثل للذرة
# والثاني تعيين المسمى PageV05P217 وبدل النقص
# وقال ابن القطان قولان
# أحدهما المسمى وبدل النقص
# والثاني التخيير
# قلت وهل يصير ضامنا للأرض غاصبا وجهان حكاهما الشاشي في المستظهري أصحهما
~~لا
# والله أعلم ولو تخاصما عند إرادته زراعة الذرة منع منها وإن تخاصما بعد
~~زراعتها وقبل حصادها فله قلعها
# وإذا قلع فإن تمكن من زراعة الحنطة زرعها وإلا فلا يزرع وعليه الأجرة
~~لجميع المدة لأنه الذي فوت مقصود العقد
# ثم إن لم تمض على بقاء الذرة مدة تتأثر الأرض بها فذاك وإن مضت فالمستحق
~~أجرة المثل أم قسطها من المسمى مع بدل النقصان أم يتخير بينهما فيه الطرق
~~السابقة
# والطرق جارية فيما إذا استأجر دارا ليسكنها فأسكنها الحدادين أو القصارين
~~أو دابة ليحمل عليها قطنا فحمل بقدره حديدا أو غرفة ليضع فيها مائة رطل
~~حنطة فأبدلها بحديد وكذا كل صورة لا يتميز فيها المستحق عما زاد
# فلو تميز بأن استأجر دابة لحمل خمسين رطلا فحمل مائة أو إلى موضع فجاوزه
~~وجب المسمى وأجرة المثل لما زاد قطعا
# ولو عدل عن ms1472 الجنس المشروط إلى غيره بأن استأجر للزرع فغرس أو بنى وجبت
~~أجرة المثل على المذهب
# وقيل بطرد الخلاف
# وإذا قلنا بالمذهب في أصل المسألة إنه يتخير فاختار المسمى وبدل النقصان
~~الزائد فمثله أجرة مثلها للحنطة خمسون وللذرة سبعون وكان المسمى أربعين فله
~~الأربعون والتفاوت بين الاجرتين وهو عشرون
# قلت وإذا حصد المستأجر ما أذن فيه بعد المدة لزمه قلع ما يبقى في الأرض
~~من قصب الزرع وعروقه لأنه عين ماله فلزمه إزالته عن ملك غيره
# وممن صرح به صاحب البيان
# والله أعلم PageV05P218 النوع الثالث استئجار الدواب وفيه مسائل
# المسألة الاولى إذا اكترى للركوب قال الأكثرون على المؤجر الاكاف
~~والبرذعة والحزام والثفر والخطام والبرة لانه لا يتمكن من الركوب دونها
# والعرف مطرد بكونها على المؤجر
# وفي السرج إذا اكترى الفرس أوجه
# ثالثها اتباع العادة
# قلت صحح الرافعي في المحرر اتباع العادة
# والله أعلم وقال أبو الحسن العبادي في الرقم لا يلزم مكري الدابة إلا
~~تسليمها عارية والآلات كلها على المستأجر
# وقال البغوي ما عدا السرج والاكاف والبرذعة فعلى المؤجر
# وأما هذه الثلاثة فإن استأجر عين الدابة فهي على المستأجر ويضمن لو ركب
~~بغير إكاف وسرج
# وإن كانت على الذمة فعلى المؤجر لانها للتمكين من الانتفاع
# أما ما هو للتسهيل على الراكب كالمحمل والمظلة والوطاء والغطاء والحبل
~~الذي يشد به المحمل على البعير والذي يشد به أحد المحملين إلى الآخر ( فعلى
~~المستأجر والعرف مضطرد به وفي المهذب وجه في الحبل الذي يشد به أحدهما إلى
~~الآخر أنه على المستأجر وهو شاذ بعيد مع القطع بأن المحمل وسائر توابعه على
~~المستأجر
# وأما شد أحد المحملين إلى الآخر ) فهل هو على المكري كالشد على الحمل أم
~~على المكتري لانه إصلاح ملكه وجهان
# قلت أصحهما الاول
# وممن صححه صاحب البيان
# والله أعلم هذا إذا أطلقا العقد أما إذا قال أكريتك هذه الدابة العارية
~~بلا حزام ولا إكاف ولا غيرهما فلا يلزمه شىء من الآلات
# PageV05P219 المسألة الثانية إذا اكترى للحمل فالوعاء الذي ينقل فيه
~~المحمول على ms1473 المستأجر إن وردت الاجارة على عين الدابة
# وعلى المؤجر إن ورث على الذمة
# والدلو والرشاء في الاستئجار للاستقاء كالوعاء في الحمل فيفرق بين العين
~~والذمة
# وعن القاضي حسين أنه إن كان معروفا بالاستقاء بآلات نفسه لزمه الاتيان
~~بها وهذا يجب طرده في الوعاء
# ورأى الإمام في إجارة الذمة الفرق بين أن يلتزم الغرض مطلقا ولا يتعرض
~~للدابة فتكون الآلات عليه وبين أن يتعرض لها بالوصف وحينئذ يتبع العادة
# فإن اضطربت احتمل واحتمل
# وإذا رأينا اتباع العادة فاضطربت فالاصح أنه يشترط لصحة العقد التقييد
# قلت الاصح الذي عليه الجمهور ما سبق
# والله أعلم فرع مؤنة الدليل وسائق الدابة وقائدها والبذرقة وحفظ المتاع
~~في المنزل كالوعاء
# المسألة الثالثة الطعام المحمول ليؤكل في الطريق كسائر المحمولات في
~~اشتراط رؤيته أو تقديره بالوزن على الصحيح
# وقيل لا يشترط تقديره ويحمل الامر فيه على العادة
# فعلى الصحيح لا يشترط تقدير ما يؤكل منه كل يوم لصحة العقد على الصحيح
# وإذا قدره وحمله فإن شرط أنه يبدله كلما نقص أو لا يبدله اتبع الشرط وإلا
~~فإن فني بعضه أو كله بسرقة أو تلف فله الابدال كسائر المحمولات
# وإن فني بالاكل فإن فني كله أبدله على الصحيح
# وإن فني بعضه أبدله على الاظهر
# ويقال الاصح
# وموضع الخلاف إذا كان يجد الطعام في المنازل المستقبلة بسعر المنزل الذي
~~هو فيه
# أما إذا لم يجده أو وجده بأعلى فله PageV05P220 الابدال قطعا
# وإذا قلنا لا يشترط تقدير الزاد وحمل ما يعتاد لمثله لم يبدله حتى يفنى
~~كله وفيه وجه ضعيف
# الرابعة إذا اكترى للركوب في الذمة لزم المؤجر الخروج مع الدابة لسوقها
~~وتعهدها وإعانة الراكب فق الركوب والنزول
# وتراعى العادة في كيفية الاعانة
# فينيخ البعير للمرأة لأنه يصعب عليها النزول والركوب مع قيام البعير وكذا
~~إذا كان الرجل ضعيفا لمرض أو شيخوخة أو كان مفرط السمن أو نضو الخلق ينيخ
~~له البعير ويقرب البغل والحمار من نشز يسهل عليه الركوب والاعتبار في القوة
~~والضعف بحال الركوب لا بحال العقد
# وإذا ms1474 اكترى للحمل في الذمة لزم المؤجر رفع الحمل وحطه وشد المحمل وحله
# وفي شد أحد المحملين إلى الآخر وهما بعد على الأرض الوجهان السابقان
~~قريبا
# ويقف الدابة لينزل الراكب لما لا يتهيأ عليها كقضاء الحاجة والوضوء وصلاة
~~الفرض
# وإذا نزل انتظره المكري ليفرغ منها ولا يلزمه المبالغة في التخفيف ولا
~~القصر ولا الجمع وليس له الابطاء ولا التطويل
# قال الروياني وله النزول في أول الوقت لينال فضله ولا يقفها للنوافل
~~والأكل والشرب لإمكانها على الدابة
# وإن ورد العقد على دابة بعينها فالذي على المؤجر التخلية بين المستأجر
~~وبينها وليس عليه أن يعينه على الركوب ولا الحمل
# هذا هو المذهب وقول الجمهور في نوعي الاجارة
# وحكى الإمام مع هذا ثلاثة أوجه
# أحدها أنه إن قال في إجارة الذمة ألزمت ذمتك تبليغي موضع كذا لزمه
~~الاعانة
# وإن قال ألزمت ذمتك منفعة دابة صفتها كذا لم تلزمه
# والثاني تجب الاعانة على الركوب في إجارة العين أيضا
# والثالث تجب للحمل في نوعي الاجارة لإطراد العادة بالاعانة على الحط
~~والحمل وإن اضطربت في الركوب
# ورفع المحمل وحطه كالحمل
# PageV05P221
# | فرع قال الشافعي رضي الله عنه إذا اختلفا في الرحلة هل
# ولا مستلقيا
# قيل المكبوب أن يجعل مقدم المحمل أو الزاملة أوسع من المؤجر والمستلقي
~~عكسه
# وقيل المكبوب بأن يضيق المقدم والمؤخر جميعا والمستلقي أن يوسعهما جميعا
# وعلى التفسيرين المكبوب أسهل على الدابة والمستلقي أسهل على الراكب
# فإن اختلفا فيهما حملا على الوسط المعتدل وكذا إذا اختلفا في كيفية
~~الجلوس
#
# | فرع ليس للمؤجر منع الراكب من النوم في وقته
# ويمنعه في غير ذلك الوقت لأن النائم يتقل قاله ابن كج
#
# | فرع قد يعتاد النزول والمشي للاراحة فإن شرطا أن ينزل أو لا
# اتبع الشرط
# قال الإمام ويعرض في شرط النزول إشكال لانقطاع المسابة ويقع في كراء
~~العقب
# قال لكن الأصحاب احتملوه للحاجة
# وإن أطلقا لم يجب النزول على المرأة والمريض
# وفي الرجل القوي وجهان لتعارض اللفظ والعادة
# وهكذا حكم النزول عند العقبات الصعاب
# قلت قال أصحابنا وفي ms1475 معنى المرأة والمريض الشيخ العاجز
# وينبغي أن يلحق بهم من كانت له وجاهة ظاهرة وشهرة يخل بمروءته في العادة
~~المشي
# ثم الكلام مفروض في طريق يعتاد النزول فيه لاراحة الدابة
# فإن لم تكن معتادة لم يجب مطلقا ولم نصحح شيئا من الوجهين في الرجل القوي
# وينبغي أن يكون الأصح وجوب النزول عند العقبات دون الاراحة
# والله أعلم PageV05P222
# | فرع إذا اكترى دابة إلى بلد فبلغ عمرانه فللمؤجر
# دابته ولا يلزمه تبليغه داره
# ولو اكترى إلى مكة لم يكن له تتميم الحج عليها
# وإن اكتراها للحج ركبها إلى منى ثم عرفات ثم المزدلفة ثم منى مكة لطوف
~~الإفاضة
# وهل يركبها إلى مكة راجعا إلى منى للرمي والطواف وجهان
# قلت ينبغي أن يكون أصحهما استحقاقه ذلك لأن الحج لم يفرغ وإن كان قد تحلل
# ومن مسائل هذا النوع لو طلب أحد المتكاريين مفارقة القافلة بالتقدم أو
~~التأخر لم يكن له إلا برضى صاحبه
# والله أعلم فرع إذا اكترى دابة بعينها فتلفت انفسخ العقد وإن وجد بها
~~عيبا فله الخيار
# والعيب مثل ان تتعثر في المشي أو لا تبصر في الليل أو يكون بها عرج تتخلف
~~به عن القافلة
# ومجرد خشونة المشي ليس بعيب
# وإن كانت الاجارة على الذمة وسلم دابة وتلفت لم ينفسخ العقد
# وإن وجد بها عيبا لم يكن له الخيار في فسخ العقد ولكن على المؤجر إبدالها
# ثم الدابة المسلمة عن الاجارة في الذمة وإن لم ينفسخ العقد بتلفها فإنه
~~ثبت للمستأجر فيها حق الاختصاص حتى يجوز له إجارتها
# ولو أراد المؤجر إبدالها فهل له ذلك دون إذن المستأجر وجهان
# أصحهما عند الجمهور المنع لما فيها من حق المستأجر
# والثاني قاله أبو محمد واختاره الغزالي إن اعتمد باللفظ الدابة بأن قال
~~أجرتك دابة صفتها كذا لم يجز الإبدال
# وإن لم يعتمدها بل قال التزمت إركابك ددبة صفتها كذا جاز
# ويتفرع على الوجهين PageV05P223 ما إذا أفلس المؤجر بعد تعيين عن إجارة
~~الذمة هل يتقدم المستأجر بمنفعتها على الغرماء وقد ذكرناه في التفليس ms1476
# والأصح التقدم
# ولو أراد المستأجر أن يعتاض عن حقه في إجارة الذمة فإن كان قبل أن يتسلم
~~دابة لم يجز لأنه اعتياض عن المسلم فيه
# وإن كان بعد التسليم جاز لأن هذا الاعتياض عن حق في عين هكذا قاله الأئمة
# وفيه دليل على أن القبض يفيد تعلق حق المستأجر بالعين فيمتنع الابدال دون
~~رضاه
#
# | فصل نذكر فيه قولا جمليا في إبدال متعلقات الإجارة المنفعة المطلوبة في
# الاستيفاء فله أن يبدل نفسه بغيره كما يجوز أن يؤجر ما استأجر فإذا
~~استأجر دابة للركوب فله أن يركبها مثل نفسه في الطول والقصر والضخامة
~~والنحافة ومن هو أخف منه
# وكذلك يلبس الثوب مثله ويسكن الدار دون القصار والحداد لزيادة الضرر
# وكذا إذا استأجر دابة لحمل القطن فله حمل الصوف والوبر
# أو لحمل الحديد فله حمل النحاس والرصاص
# وإذا استأجر للحمل فأراد إركاب من لا يزيد وزنه على القدر المحمول قال
~~المتولي يرجع إلى أهل الصنعة
# فإن قالوا لا يتفاوت الضرر جاز وإن قالوا يتفاوت لم يجز
# وكذا لو استأجر للركوب فأراد الحمل
# والأصح المنع في الطرفين وهو مقتضى ما في التهذيب
# وأما المستوفى منه فهو الدار والدابة المعينة والأجير المعين ولا يجوز
~~إبداله كما لا يبدل المبيع
# وأما المستوفى به فهو كالثوب المعين للخياطة والصبي المعين للارضاع
~~والتعليم والأغنام المعينة للرعي
# وفي إبداله وجهان
# ويقال قولان
# أحدهما المنع
# وأصحهما عند الإمام والمتولي PageV05P224 الجواز لأنه كالراكب
# والخلاف جار في انفساخ الإجارة بتلف هذه الأشياء في المدة وميل العراقيين
~~إلى ترجيح الإنفساخ وقالوا هو المنصوص
# والثاني مخرج
# وسنزيد المسألة إيضاحا إن شاء الله تعالى في الباب الثالث
# ويجري الخلاف فيما إذا لم يلتقم الصبي المعين ثديها فعلى رأي ينفسخ العقد
~~وعلى رأي يبدل
#
# | فصل استئجار الثياب للبس والبسط والزلالي للفراش واللحف للإلتحاف جائز
# وإذا استأجر ثوبا ليلبسه مدة لم يجز أن ينام فيه بالليل
# وهل له النوم فيه ( في ) وقت القيلولة وجهان
# أصحهما وبه قطع الأكثرون جوازه للعادة
# لكن لو كان المستأجر القميص الفوقاني لزمه ms1477 نزعه بل يلزمه نزعه في سائر
~~أوقات الخلوة وإنما تلبس ثياب التجمل في الأوقات التي جذت العادة فيها
~~بالتجمل كحالة الخروج إلى السوق ونحوه ودخول الناس عليه ولا يجوز الإتزار
~~بما يستأجر للبس ويجوز الإرتداء به على الأصح
# قال المتولي وإذا استأجر للإرتداء لم يجز الإتزار ويجوز التعمم
# قلت هذا الذي ذكره الإمام الرافعي في النوم في الثوب هو الذي اطلقه
~~الجمهور إلا قوله هل يجوز النوم في وقت القيلولة فإن الأكثرين قالوا يجوز
~~النوم فيه بالنهار من غير تقييد بالقيلولة ولكن ضبطه الصيمري فقال إن نام
~~ساعة أو ساعتين جاز لأنه متعارف
# وإن نام أكثر النهار لم يجز
# قالوا وإذا استأجر للبس مطلقا فله لبسه ليلا ونهارا إذا كان مستيقظا قطعا
# ولو استأجر للبس ثلاثة أيام ولم يذكر الليالي فالصحيح دخول الليالي
# وقيل لا تدخل حكياه في PageV05P225 العدة و البيان
# وإذا استأجر يوما كاملا فوقته من طلوع الفجر إلى غروب الشمس
# وإن قال يوما وأطلق قال الصيمري كان من وقته إلى مثله من الغد
# وإن استأجر نهار يوم قال في البيان فيه وجهان حكاهما الصيمري
# أحدهما من طلوع الفجر إلى غروب الشمس
# والثاني من طلوع الشمس إلى غروبها
# والله أعلم الطرف الثاني في بيان حكم الإجارة في الأمانة والضمان
# مال الإجارة تارة يكون في يد المستأجر وتارة في يد الأجير على العمل
# وأما المستأجر ففيه مسألتان
# إحداهما يده على الدابة والدار المستأجرتين ونحوهما في مدة الاجارة يد
~~أمانة فلا يضمن ما تلف منها بغير تعد وتقصير وهل يضمن ما يتلف في يده بعد
~~مضي المدة يبنى على أنه هل على المستأجر الرد ومؤنته وفيه وجهان
# أصحهما عند الغزالي لا وإنما عليه التخلية بين المالك وبينها إذا طلب
~~لأنه أمانة فأشبه الوديعة
# وأقربهما إلى كلام الشافعي رضي الله عنه يلزمه الرد ومؤنته وإن لم يطلب
~~المالك لأنه غير مأذون في الإمساك بعد المدة ولأنه أخذ لمنفعة نفسه فأشبه
~~المستعير
# قال القاضي أبو الطيب ولو شرط عليه الرد لزمه بلا خلاف ms1478 ومنعه ابن الصباغ
~~وقال من لا يوجبه عليه ينبغي أن لا يجوز شرطه
# فإن قلنا لا يلزمه الرد فلا ضمان
# وإن قلنا يلزمه الرد لزمه الضمان إلا أن يكون الإمساك بعذر
# قلت صحح الرافعي في المحرر أنه لا ضمان
# والله أعلم ويترتب على الوجهين ضمانه أجرة المنافع التي تتلف في يده بعد
~~المدة
# فإن ألزمناه الرد ضمناه وإلا فلا
# PageV05P226 قلت وفي فتاوى الغزالي القطع بأن الإجارة إذا انفسخت بسبب لا
~~يلزم المستأجر ضمان المنافع التالفة عنده لأنه أمين وهذا محمول على ما إذا
~~علم المالك بأنها انفسخت وإلا فيجب أن يعلمه
# وإذا لم يعلمه كان مقصرا ضامنا
# والله أعلم ولو غصبت الدابة المستأجرة مع دواب الرفقة فذهب بعضهم في
~~الطلب ولم يذهب المستأجر فإن قلنا لا يلزمه الرد فلا ضمان عليه
# وإن ألزمناه فإن استرد من ذهب بلا مشقة ولا غرامة ضمن المستأجر المتخلف
# وإن لحقه غرامة ومشقة لم يضمن قاله الشيخ أبو عاصم العبادي
#
# | فرع لو استأجر قدرا مدة ليطبخ فيها ثم حملها بعد المدة ليردها
# الحمار فانكسرت قال أبو عاصم إن كان لا يستقل بحملها فلا ضمان
# وإن كان يستقل فعليه الضمان سواء ألزمناه الرد أم لا لأن العادة أن القدر
~~لا ترد بالحمار مع استقلال المستأجر أو حمال بها
# المسألة الثانية الدابة المستأجرة للحمل أو الركوب إذا ربطها المستأجر
~~ولم ينتفع بها في المدة فالقول في استقرار الأجرة عليه سيأتي إن شاء الله
~~تعالى ولا ضمان عليه لو ماتت في الإصطبل
# فلو انهدم عليها فهلكت به نظر إن كان المعهود في مثل ذلك الوقت لو خرج
~~بها أن يكون في الطريق وجب عليه ضمانها
# وإن كان المعهود في مثل ذلك الوقت أن يكون تحت السقف كجنح الليل في
~~الشتاء فلا ضمان
# PageV05P227
# | فصل وأما المال في يد الأجير
# كالثوب إذا استؤجر لخياطته أو صبغه أو قصارته والعبد إذا استؤجر لتعليمه
~~أو لرضاعه والدابة إذا استؤجر لرياضتها
# فإذا تلف والأجير منفرد باليد فهو إما أجير مشترك وإما منفرد
# والمشترك ms1479 هو الذي يتقبل العمل في ذمته كما هو عادة الخياطين والصواغين
# فإذا التزم لواحد أمكنه أن يلتزم لغيره مثل ذلك العمل فكأنه مشترك بين
~~الناس
# والمنفرد هو الذي أجر نفسه مدة مقدرة لعمل فلا يمكنه تقبل مثل ذلك العمل
~~لغيره في تلك المدة
# وقيل المشترك هو الذي شاركه في الرأي فقال اعمل في أي موضع شئت
# والمنفرد هو الذي عين عليه العمل وموضعه
# أما المشترك فهل يضمن ما تلف في يده بلا تعد ولا تقصير فيه طريقان
# أصحهما قولان
# أحدهما يضمن كالمستعير والمستام
# وأظهرهما لا يضمن كعامل القراض
# والثاني لا يضمن قطعا
# وأما المنفرد فلا يضمن على المذهب وقطع به جماعة
# أما إذا لم يكن الأجير منفردا باليد كما إذا قعد المستأجر عنده حتى عمل
~~أو حمله إلى بيته ليعمل فالمذهب وبه قطع الجمهور لا ضمان لأن المال غير
~~مسلم إليه حقيقة وإنما استعان به المالك كالإستعانة بالوكيل
# وعن الإصطخري والطبري طرد القولين
# وحيث ضمنا الأجير فالواجب أقصى قيمة من القبض إلى التلف أم قيمة يوم
~~التلف فيه وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم هذا كله إذا لم يتعد الأجير فإن تعدى وجب الضمان قطعا وذلك
~~مثل أن PageV05P228 يسرف على الخبز في الإيقاد ويلصق الخبز قبل وقته أو
~~يتركه في التنور فوق العادة حتى يحترق أو ضرب على التأديب والتعليم الصبي
~~فمات لأن تأديبه بغير الضرب ممكن
# ومتى اختلفا في التعدي ومجاوزة الحد عملنا بقول عدلين من أهل الخبرة فإن
~~لم نجدهما فالقول قول الأجير
# ومتى تلف المال في يده بعد تعديه فالواجب أقصى قيمة من وقت التعدي إلى
~~التلف إن لم يضمن الأجير
# فإن ضمناه فأقصى قيمة من القبض إلى التلف كذا ذكره البغوي وغيره
# ويشبه أن يكون هذا جوابا على قولنا يضمن بأقصى قيمة من القبض إلى التلف
# فأما إن قلنا يضمن قيمة يوم التلف فينبغي أن يجب هنا أقصى قيمة من التعدي
~~إلى التلف
# قلت هذا الإستدراك الذي ذكره الإمام الرافعي متعين لا بد منه
# والله أعلم ms1480 فرع قال الأصحاب إذا حجمه أو ختنه فتلف إن كان المحجوم
~~والمختون حرا فلا ضمان لأنه لا تثبت اليد عليه
# وإن كان عبدا نظر في انفراد الحاجم باليد وعدم انفراده وأنه أجير مشترك
~~أم لا وحكمه ما سبق
# والمذهب أنه لا ضمان مطلقا إذا لم يفرط
# وكذا البيطار إذا بزغ الدابة فتلفت والراعي المنفرد كذلك فلا ضمان عليهما
~~على المذهب ولو اكتراه ليحفظ متاعه في دكانه فتلف فلا ضمان ( قطعا ) لأن
~~المال في يد المالك
#
# | فصل إذا دفع ثوبا إلى قصار ليقصره أو خياط ليخيطه أو جلس
# PageV05P229 حلاق ليحلق رأسه أو دلاك ليدلكه ففعل ولم يجر بينهما ذكر
~~أجرة ولا نفيها فيه أوجه
# أصحها وهو المنصوص لا أجرة له مطلقا لأنه لم يلتزم وصار كما لو قال
~~أطعمني خبزا فأطعمه لا ضمان عليه
# والثاني يستحق أجرة المثل
# والثالث إن بدأ المعمول له فقال افعل كذا لزمه الأجرة
# وإن بدأ العامل فقال أعطني ثوبا لأقصره فلا أجرة
# والرابع إن كان العامل معروفا بذلك العمل وأخذ الأجرة ذليه استحق الاجرة
~~للعادة وإلا فلا
# ولو دخل سفينة بغير إذن صاحبها وسار إلى الساحل لزمه الأجرة
# وإن كان بالاذن ولم يجر ذكر الأجرة فعلى الأوجه
# وإذا لم نوجب الاجرة فالثوب أمانة في يد القصار ونحوه
# وإن أوجبناها فوجوب الضمان على الخلاف في الأجير المشترك
#
# | فرع فيما يأخذه الحمامي أوجه
# أحدها أنه ثمن الماء وهو متطوع بحفظ الثياب وإعارة السطل فعلى هذا الثياب
~~غير مضمونة على الحمامي والسطل مضمون على الداخل
# والثاني أنه ثمن الماء وأجرة الحمام والسطل
# وأصحها أنه أجرة الحمام والسطل والإزار وحفظ الثياب
# وأما الماء فغير مضبوط ولا يقابل بعوض
# فعلى هذا السطل غير مضمون على الداخل والحمامي أجير مشترك في الثياب فلا
~~يضمن على المذهب كسائر الأجراء وإنما وجبت الأجرة هنا وإن لم يجر لها ذكر
~~ولم يطرد فيه الخلاف لأن الداخل مستوف منفعة الحمام بسكونه وهناك صاحب
~~المنفعة صرفها
# PageV05P230
# | فصل إذا عمل الأجير ثم تلفت العين
# التي عمل عليها نظر ms1481 إن لم يكن منفردا باليد بل عمل في ملك المستأجر أو في
~~حضرته لم تسقط أجرته
# وإن كان منفردا باليد بأن سلم الثوب إلى قصار فقصره ثم تلف عنده بني على
~~الخلاف السابق في باب التفليس أن القصارة عين أم أثر فإن قلنا أثر لم تسقط
~~الاجرة ثم إن ضمنا الأجير فعليه قيمة ثوب مقصور وإلا فلا شىء عليه
# وإن قلنا عين سقطت أجرته وعليه قيمة ثوب غير مقصور إن ضمنا الأجير أو وجد
~~منه تعد وإلا فلا شىء عليه
# وإن أتلف أجنبي الثوب المقصور فإن قلنا القصارة أثر فللأجير الأجرة وعلى
~~الأجنبي القيمة
# ثم المستأجر على قول تضمين الأجير يتخير بين مطالبة الأجير والأجنبي
~~والقرار على الأجنبي
# وإن قلنا عين جاء الخلاف فيما إذا أتلف أجنبي المبيع قبل القبض
# فإن قلنا ينفسخ العقد فهو كما لو تلف وإلا فللمستأجر الخيار في فسخ
~~الإجارة وإجازتها
# فإن أجاز ولم يضمن الإجير استقرت له الاجرة والمستأجر يغرم الاجنبي قيمة
~~ثوب مقصور
# وإن ضمناه فالمستأجر بالخيار إن شاء ضمن الأجنبي قيمة ثوب مقصور وإن شاء
~~ضمن الأجنبي قيمة القصارة والأجير قيمة ثوب غير مقصور ثم الأجير يرجع على
~~الأجنبي
# وإن فسخ الإجارة فلا أجرة عليه ويغرم الإجنبي قيمة ثوب غير مقصور
# وإن ضمنا الأجير غرم القيمة من شاء منهما والقرار على الأجنبي ويغرم
~~الأجنبي الاجير قيمة القصارة
# ولو أتلف الأجير الثوب فإن قلنا القصارة أثر فله الاجرة وعليه قيمة ثوب
~~مقصور
# وإن قلنا عين جاء الخلاف في أن إتلاف البائع كالآفة السماوية أم كإتلاف
~~الأجنبي إن قلنا كالآفة فالحكم ما سبق
# وإن قلنا كالأجنبي وأثبتنا للمستأجر الخيار فإن فسخ الإجارة سقطت الأجرة
~~وعلى الأجير قيمة ثوب غير مقصور
# PageV05P231 وإن أجازها استقرت الأجرة وعليه قيمة ثوب مقصور
# وصبغ ؤلثوب بصبغ صاحب الثوب كالقصار
# وإن استأجره ليصبغ بصبغ من عنده قال المتولي هو جمع بين البيع والإجارة
~~ففيه الخلاف المعروف
# وسواء صح أم لم يصح فإذا هلك الثوب عنده سقطت قيمة الصبغ
# وسقوط الأجرة على ms1482 ما ذكرنا في القصارة
#
# | فرع سلم ثوبا إلى قصار ليقصره فجحده ثم أتى به مقصورا استحق
# إن قصره ثم جحد وإن جحد ثم قصره فوجهان لأنه عمل لنفسه
# قلت ينبغي أن يكون أصحهما الفرق بين أن يقصد بعمله لنفسه فلا أجرة أو
~~يقصد عمله عن الإجارة الواجبة فيستحق الأجرة
# والله أعلم فصل المستأجر يضمن بالتعدي بأن ضرب الدابة أوكبحها فوق العادة
~~وعادة الضرب تختلف في حق الراكب والرائض والراعي فكل يراعى فيه عادة أمثاله
~~ويحتمل في الأجير للرياضة والرعي ما لا يحتمل في المستأجر للركوب
# وأما الضرب المعتاد إذا أفضى إلى تلف فلا يوجب ضمانا ويخالف ضرب الزوج
~~زوجته فإنه مضمن لأنه يمكن تأديبها بغير الضرب
# ولو نام بالليل في الثوب الذي استأجره أو نقل فيه التراب أو ألبسه عصارا
~~أو دباغا أو غيرهما ممن هو دون حاله أو أسكن الدار قصارا أو حدادا أو
~~غيرهما ممن هو أشد ضررا منه أو أركب PageV05P232 الدابة أثقل منه وجب
~~الضمان وقراره على الثاني إن كان عالما وإلا فعلى الأول
# وإن أركبها مثله فجاوز العادة في الضرب فالضمان على الثاني دون الأول
~~لأنه لم يتعد
# ولو اكترى لمائة رطل حديد فحمل مائة من القطن أو التبن أو بالعكس أو مائة
~~رطل حنطة فحمل مائة رطل شعير أو عكسه ضمن لأن الشعير أخف ومأخذه من ظهر
~~الدابة أكثر والحنطة يجتمع ثقلها في موضع واحد وكذا القطن والحديد
# ولو اكترى لعشرة أقفزة حنطة فحمل عشرة شعيرا لم يضمن لأن قدرهما في الحجم
~~سواء والشعير أخف وبالعكس يضمن
# ولو اكترى ليركب بسرج فركب بلا شىء أو عكسه ضمن لأن الأول أضر بالدابة
~~والثاني زيادة على المشروط
# ولو اكترى ليحمل عليها بالأكاف فحمل بالسرج ضمن لأنه أشق عليها وبالعكس
~~لا يضمن إلا أن يكون أثقل ولو اكترى ليركب بالسرج فركب بالأكاف ضمن وبالعكس
~~لا يضمن إلا أن يكون أثقل وقس على هذا أشباهه
#
# | فرع لو اكترى دابة لحمل مقدار سمياه فكان المحمول أكثر نظر إن
# الزيادة بقدر ms1483 ما يقع من التفاوت بين الكيلين من ذلك المبلغ فلا عبرة بها
~~وإن كانت أكثر بأن كان المشروط عشرة آصع والمحمول أحد عشر فللمسألة ثلاثة
~~أحوال
# أحدها إذا كال المستأجر الطعام وحمله هو عليها فعليه أجرة المثل لما زاد
~~على المشهور وفي قول عليه أجرة المثل للجميع
# وفي قول يتخير بين المسمى وما دخل الدابة من نقص وبين أجرة المثل
# وفي قول يتخير بين المسمى وأجرة المثل للزيادة وبين أجرة المثل للجميع
# فلو تلفت البهيمة بالحمل فإن انفراد المستأجر جاليد ولم يكن معها صاحبها
~~فعليه ضمانها لأنه صار غاصبا وإن كان معها صاحبها فهل PageV05P233 يلزمه كل
~~القيمة أم نصفها أم قسط الزيادة من جملة القيمة فيه أقوال
# أظهرها الثالث ورجحه الامام وغيره
# وعن الشيخ أبي محمد أن الثاني أظهر
# ولو تلفت الدابة بسبب غير الحمل ضمن الحال الثاني إذا كال المؤجر وحمله
~~على البهيمة فلا أجرة لما زاد سواء غلط أو تعمد وسواء جهل المستأجر الزيادة
~~أو علمها وسكت لانه لم يأذن في نقل الزيادة فلا يجب عليه ضمان البهيمة وله
~~مطالبة المؤجر برد الزيادة إلى الموضع المنقول منه وليس للمؤجر أن يردها
~~دون رضاه
# فلو لم يعلم المستأجر حتى عاد إلى البلد المنقول منه فله مطالبة المؤجر
~~بردها
# والأظهر أو الأصح أن له مطالبته ببدلها في الحال كما لو أبق المغصوب من
~~يد الغاصب
# والثاني لا يطالبه ببدلها لأن عين ماله باقية وردها مقدور عليه
# فإذا قلنا بالأول فعرم البدل فإذا ردها إلى ذلك البلد استرد البدل وردها
~~إليه
# أما لو كال المؤجر وحمله المستأجر على البهيمة قال المتولي إن كان المؤجر
~~عالما بالزيادة فهو كما لو كال بنفسه وحمل PageV05P234 لانه لما علم
~~بالزيادة كان من حقه أن لا يحملها
# وإن كان جاهلا فوجهان مأخوذان مما لو قدم الطعام المغصوب إلى المالك
~~فأكله جاهلا هل يبرأ من الضمان الحال الثالث إذا كال أجنبي وحمل بلا إذن
~~فعليه أجرة الزيادة للمؤجر وعليه الرد إلى الموضع المنقول منه إن طالبه
~~المستأجر ms1484 وضمان البهيمة على ما ذكرناه في حق المستأجر
# وان تولى الحمل بعد كيل الأجنبي أحد المتكاريين نظر أعالم هو أم جاهل
~~ويقاس بما ذكرناه
# هذا كله إذا اتفقا على الزيادة وعلى أنها للمستأجر فإن اختلفا في أصل
~~الزيادة أو قدرها فالقول قول المنكر
# وإن ادعى المؤجر أن الزيادة له والدابة في يده فالقول قوله
# وإن لم يدعها واحد منهما تركت في يد من هي في يده حتى يظهر مستحقها ولا
~~يلزم المستأجر أجرتها
#
# | فرع لو وجد المحمول على الدابة دون المشروط نظر إن كان النقص
# ما يقع من التفاوت بين الكيلين فلا عبرة به وإن كان أكثر قال المتولي إن
~~كال المؤجر حط من الأجرة بقسطه إن لم يعلم المستأجر
# فإن علم فإن كانت الإجارة في الذمة فكذلك لأنه لم يف بالمشروط
# وإن كانت إجارة عين فالحكم كما لو كال المستأجر بنفسه ونقص فلا يحط شىء
~~من الأجرة لأن التمكين من الاستيفاء قد حصل وذلك كاف في تقرر الأجرة
#
# | فرع إكترى إثنان دابة وركباها فارتدفهما ثالث بغير إذنهما فتلفت ففيما
~~يلزم المرتدف PageV05P235 ثلاثة أوجه
# أحدها نصف القيمة
# والثاني ثلثها
# والثالث تقسط على أوزانهم فيلزمه حصة وزنه
# قلت أصحها الثاني
# قال الشيخ أبو حامد وغيره لو سخر رجلا مع بهيمته فتلفت البهيمة في يد
~~صاحبها لم يضمنها المسخر لانها في يد صاحبها
# والله أعلم فصل إذا دفع ثوبا إلى خياط ليقطعه ويخيطه فخاطه قباء ثم
~~اختلفا فقال الخياط أمرتني بقباء وقال بل أمرتك بقميص أو سود الثوب بصبغ
~~وقال هكذا أمرتني فقال بل أمرتك بصبغة أحمر ففيه خمسة طرق
# أصحها وبه قال الأكثرون في المسألة قولان
# أظهرهما عند الجمهور أن القول قول المالك
# والثاني القول قول الخياط والصباغ
# والطريق الثاني فيه ثلاثة أقوال
# هذان والثالث أنهما يتحالفان
# والطريق الثالث قولان
# تصديق المالك والتحالف
# والرابع القطع بالتحالف قاله أبو علي الطبري وصاحب التقريب والشيخ أبو
~~حامد
# والخامس عن ابن سريج إن جرى بينهما عقد تعين التحالف وإلا فالقولان
~~الأولان
# فإن قلنا القول ms1485 قول الخياط فإذا حلف لا أرش عليه قطعا ولا أجرة له على
~~الأصح
# والثاني يجب له المسمى إتماما لتصديقه
# والثالث أجرة المثل
# فإذا قلنا لا أجرة له بيمينه فله أن يدعي الأجرة على المالك ويحلفه فإن
~~نكل ففي تجديد اليمين عليه وجهان
# PageV05P236 قلت ينبغي أن يكون أصحهما التجديد وهذه قضية مسأنفة
# والله أعلم وإن قلنا القول قول المالك
# فإذا حلف فلا أجرة عليه ويلزم الخياط أرش النقص على المذهب
# وقيل فيه وجهان كما في وجوب الأجرة تفريعا على تصديق الخياط
# والفرق على المذهب أن القطع يوجب الضمان إلا أن يكون بإذن وهو غير موجب
~~إلا بإذن
# ثم في الأرش الواجب وجهان
# أحدهما ما بين قيمته صحيحا ومقطوعا
# والثاني ما بين قيمته مقطوعا قميصا ومقطوعا قباء
# وعلى هذا إن لم ينقص فلا شىء عليه
# وعلى الثاني في استحقاقه الأجرة للقدر الذي يصلح للقميص من القطع وجهان
# قال ابن أبي هريرة نعم وبه قطع البغوي وضعفه ابن الصباغ لأنه لم يقطعه
~~للقميص
# قلت المنع أصح ونقله صاحب البيان عن نص الشافعي رضي الله عنه
# والله أعلم وإذا قلنا يتحالفان فحلفا فلا أجرة للخياط قطعا ولا أرش عليه
~~على الأظهر
# وإذا أراد الخياط نزع الخيط لم يمكن منه حيث حكمنا ( له ) بالأجرة سواء
~~كان الخيط للمالك أو من عنده لأنه تابع للخياطة
# وحيث قلنا لا أجرة فله نزع خيطه كالصبغ
# وحينئذ لو أراد المالك أن يشد بخيطه خيطا ليدخل في الدروز إذا خرج الأول
~~لم يكن له إلا برضى الخياط
# وأما كيفية اليمين فقال في الشامل إن صدقنا الخياط حلف بالله ما أذنت لي
~~في قطعه قميصا ولقد أذنت لي في قطعه قباء قال وإن صدقنا المالك كفاه عندي
~~أن يحلف ما أذنت له في قطعه ولا حاجة إلى التعرض لأن وجوب الغرم وسقوط
~~الأجرة يقتضيهما نفي الإذن في القباء
# وإن قلنا بالتحالف جمع كل واحد في يمينه بين النفي والإثبات كما سبق في
~~البيع
# PageV05P237 ( قال ابن كج والكلام في البداءة بمن هو ms1486 كما سبق في البيع )
~~والمالك هنا في رتبة البائع
# قلت وقال الشيخ أبو حامد إذا صدقنا الخياط حلف لقد أذنت لي في قطعه قباء
~~فقط
# فإن لم نثبت للخياط أجرة فهذا أصح من قول صاحب الشامل لأن هذا القدر كاف
~~في نفي الغرم عنه وإن اثبتناها فقول صاحب الشامل هو الصواب
# والله أعلم فرع قال للخياط إن كان هذا الثوب يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه
~~فلم يكفه ضمن الأرش لأن الإذن مشروط بما لم يوجد
# وإن قال هل يكفيني قميصا فقال نعم فقال أقطعه فقطعه فلم يكفه لم يضمن لأن
~~الإذن مطلق
#
# | فصل اختلاف المتكاريين في الأجرة أو المدة أو قدر المنفعة هل هي
# عشرة فراسخ أم خمسة أم كل الدار أم بيت منها يوجب التحالف فاذا تحالفا
~~فسخ العقد وعلى المستأجر أجرة المثل لما استوفاه
# PageV05P238
# | الباب الثالث في الطوارىء الموجبة للفسخ
# فالفسخ والانفساخ يثبت بخلل يعرض في المعقود عليه وهو ثلاثة أقسام
# إحداها ما ينقص المنفعة
# ومتى ظهر بالمستأجرة نقص تتفاوت به الأجرة فهو عيب مثبت للفسخ وذلك كمرض
~~العبد والدابة وانقطاع ماء البئر وتغيره بحيث يمنع إلشرب وانكسار دعائم
~~الدار واعوجاجها وانهدام بعض جدرانها لكن لو بادر المؤجر إلى الاصلاح وكان
~~قابلا للإصلاح في الحال سقط خيار المستأجر كما سبق
# وسواء كان العيب سابقا للعقد أو القبض أو حادثا في يد المستأجر
# ثم إن ظهر العيب قبل مضي مدة لها أجرة فإن شاء فسخ ولا شىء عليه وإن شاء
~~أجاز بجميع الأجرة
# وإن ظهر في أثناء المدة فالوجه ما ذكره المتولي وهو انه إن أراد الفسخ في
~~جميع المدة فهو كما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما ثم وجد بالباقي عيبا وأراد
~~الفسخ فيهما
# وإن أراد الفسخ فيما بقي من المدة فهو كما لو أراد الفسخ في العبد الباقي
~~وحده وحكمهما مذكور في البيع
# وأطلق الجمهور القول بأن له الفسخ ولم يذكروا هذا التفصيل
# ومتى امتنع الفسخ فله الارش فيعرف أجرة مثله سليما ومعيبا ويعرف التفاوت
~~بينهما
# هذا كله في ms1487 إجارة العين
# أما إذا وجد في إجارة الذمة بالدابة المسلمة عيبا فلا فسخ بل يردها ويلزم
~~المؤجر إبدالها
#
# | فصل لا تنفسخ الإجارة بالأعذار سواء كانت إجارة عين أو ذمة وذلك
# كما إذا PageV05P239 استأجر دابة للسفر عليها فمرض أو حانوتا لحرفة فندم
~~أو هلكت آلات تلك الحرفة أو حماما فتعذر الوقود وكذا لو كان العذر للمؤجر
~~بأن مرض وعجز عن الخروج مع الدابة أو أكرى داره وأهله مسافرون فعادوا
~~واحتاج إلى الدار أو تأهل فلا فسخ في شىء منها إذ لا خلل في المعقود عليه
# ولو اكترى أرضا للزراعة فزرعها فهلك الزرع بجائحة من سيل أو شدة حر أو
~~برد أو كثرة مطر ونحوها فليس له الفسخ ولا حط شىء من الأجرة لان الجائحة
~~لحقت زرع المستأجر لا منفعة الأرض فصار كما لو اكترى دكانا لبيع البز
~~فاحترق بزه لا تنفسخ الإجارة
# فلو فسدت الأرض بجائحة أبطلت قوة الإنبات في مدة الإجارة انفسخت الإجارة
~~في المدة الباقية
# ثم إن كان فساد الأرض بعد فساد الزرع فهل يسترد شيئا من الأجرة فيه
~~احتمالان للإمام
# أصحهما عند الغزالي المنع لانه لو بقيت صلاحية الأرض لم يكن للمستأجر
~~فيها نفع بعد فوات الزرع
# والثاني وبه قطع بعض أصحاب الإمام يسترد لان بقاء الأرض على صفتها مطلوب
# فاذا زال ثبت الإنفساخ
# وإن كان فساد الزرع بعد فساد الأرض فأصح الاحتمالين بالاتفاق الاسترداد
# القسم الثاني فوات المنفعة بالكلية حسا فمن صوره موت الدابة والاجير
~~المعين فإن كان قبل القبض أو عقبه قبل مضي مدة لمثلها أجرة انفسخ العقد
# وإن كان في خلال المدة انفسخ العقد في الباقي وفي الماضي الطريقان فيما
~~إذا اشترى عبدين فقبض أحدهما وتلف الثاني قبل القبض هل ينفسخ البيع في
~~المقبوض فإن قلنا ينفسخ في الماضي سقط المسمى ووجب أجرة المثل لما مضى
# وإن قلنا PageV05P240 لا ينفسخ فيه فهل له خيار الفسخ وجهان
# أصحهما عند الإمام والبغوي لا لأن منافعه استهلكت
# والثاني نعم وبه قطع ابن الصباغ وآرون لأن جميع المعقود عليه ms1488 لم يسلم
# فإن قلنا له الفسخ ففسخ رجع إلى أجرة المثل
# وإن قلنا لا فسخ أو أجاز وجب قسط ما مضى من المسمى والتوزيع على قيمة
~~المنفعة وهي أجرة المثل لا على نفس الزمان وذلك يختلف فربما تزيد أجرة شهر
~~على أجرة شهرين لكثرة الرغبات في ذلك الشهر
# وإن كدنت مدة الاجارة سنة ومضى نصفها وأجرة المثل فيه مثلا أجرة المثل في
~~النصف الباقي وجب من المسمى ثلثاه
# وإن كانت بالعكس فثلثه
# وإذا أثبتنا الخيار بعيب ففسخ العقد في المستقبل ففي الإنفساخ في الماضي
~~الطريقان
# فإن لم ينفسخ فطريق التوزيع ما بيناه
# وإن أجازه فعليه الأجرة المسماة بتمامها كما لو رضي بعيب المبيع لزمه
~~جميع الثمن
# وسواء حصل التلف بآفة سماوية أم بفعل المستأجر بل لو قتل العبد أو الدابة
~~المعينة كان حكم الإنفساخ والأجرة ما ذكرناه ويلزمه قيمة ما أتلف
# وعن ابن أبي هريرة أنه تستقر عليه الأجرة المسماة بالإتلاف كما يستقر
~~الثمن على المشتري بإتلافه
# والصحيح الأول لأن البيع ورد على العين فإذا أتلفها صار قابضا والإجارة
~~واردة على المنافع ومنافع الزمن المستقبل معدومة لا يتصور ورود الإتلاف
~~عليها وعلى هذا لو عيب المستأجر الدار أو جرح العبد فهو كالتعيب بآفة
~~سماوية في ثبوت الخيار
#
# | فرع نص أن انهدام الدار يقتضي الإنفساخ ونص فيما إذا اكترى أرضا
# PageV05P241 للزراعة ولها ماء معتاد فإنقطع أن له فسخ العقد وفيهما ثلاثة
~~طرق
# أحدها تقرير النصين لأن الدار لم تبق دارا والأرض بقيت أرضا ولأن الأرض
~~يمكن زراعتها بالأمطار
# والثاني القطع بعدم الإنفساخ
# وأصحها قولان في المسألتين
# أظهرهما في الانهدام الانفساخ وفي انقطاع الماء ثبوت الخيار وإنما يثبت
~~الخيار إذا انقطعت الزراعة
# فإن قال المؤجر أنا أسوق إليها ماء من موضع آخر سقط الخيار كما لو بادر
~~إلى إصلاح الدار
# فإن قلنا بالانفساخ فالحكم كموت العبد وإلا فله الفسخ في المدة الباقية
# وفي الماضي الوجهان
# فإن منعناه فعليه قسط ما مضى من المسمى وإن أجاز لزمه المسمى كله وقيل
~~يحط للانهدام وانقطاع ms1489 الماء ما يخصه
#
# | فرع لو غصب العبد المستأجر أو أبق أو ندت الدابة فإن كانت
# في الذمة فعلى المؤجر الإبدال
# فإن امتنع استؤجر عليه
# وإن كانت إجارة عين أو غصبت الدار المستأجرة فللمستأجر الخيار
# فإن كان ذلك في أثناء المدة فإن اختار الفسخ فسخ في الباقي
# وفي الماضي الخلاف السابق
# وإن لم يفسخ وكان قد استأجر مدة معلومة فانقضت بني على الخلاف فيما إذا
~~أتلف أجنبي المبيع قبل القبض هل ينفسخ البيع أم لا إن قلنا ينفسخ فكذلك
~~الإجارة ويسترد الأجرة
# وإن قلنا لا ينفسخ فكذلك الإجارة ويتخير بين أن يفسخ ويسترد الأجرة وبين
~~أن يجيز ويطالب الغاصب بأجرة المثل
# والذي نص عليه PageV05P242 الشافعي رضي الله عنه والأصحاب انفساخ الإجارة
~~وإن كان البناء المذكور يقتضي ترجيح عدم الانفساخ لكن المذهب الانفساخ
# وعلى هذا لو عاد إلى يده وقد بقي بعض المدة فللمستأجر أن ينتفع به في
~~الباقي وتسقط حصة المدة الماضية إلا إذا قلنا إن الانفساخ في بعض المدة
~~يوجب الانفساخ في الباقي فليس له الانتفاع في بقية المدة
# وإن كان استأجره لعمل معلوم فله أن يستعمله فيه متى قدر عليه
# وإذا بادر المؤجر إلى الانتزاع من الغاصب ولم تتعطل منفعة على المستأجر
~~سقط خياره كما سبق في إصلاح الدار
#
# | فرع إذا أقر المؤجر بالمستأجرة للغاصب من المستأجر أو لغيره ففي
# أظهرهما القبول
# فإن قبلناه ففي بطلان حق المستأجر من المنفعة أوجه
# أصحها لا يبطل
# والثاني يبطل
# والثالث إن كانت العين في يد المستأجر تركت في يده إلى انقضاء المدة
# وإن كانت في يد المقر له لم تنزع منه فإن قلنا بالبطلان فهل يحلف المؤجر
~~فيه الخلاف المذكور في أن المرتهن هل يحلف الراهن إذا أقر بالمرهون وقبلناه
~~فرع للمؤجر مخاصمة من غصب المستأجرة أو سرقها وليس للمستأجر المخاصمة على
~~الأصح المنصوص كالمودع والمستعير ويجري الوجهان في أن المرتهن هل يخاصم لأن
~~له حقا PageV05P243
# | فصل الثوب المعين للخياطة
# إذا تلف ففي انفساخ العقد خلاف سبق
# الأصح عند الإمام وجماعة لا ms1490 ينفسخ وعن العراقيين والشيخ أبي علي أنه
~~ينفسخ لتعلقه بذلك الثوب وبه قطع ابن الحداد وفيما إذا اكترى دواب في الذمة
~~لحمل خمسة أعبد معينين فمات إثنان منهم وحمل ثلاثة فقال له ثلاثة أخماس
~~الكراء وسقط خمساه والصورة فيما إذا تساوت أوزانهم ويشهد له نص الشافعي رضي
~~الله عنه حيث قال إذا نكحها على خياطة ثوب معين فتلف قبل الخياطة لها مهر
~~المثل
# قال الشيخ أبو علي والخلاف فيما إذا ألزم ذمته خياطة ثوب بعينه أو حمل
~~متاع بعينه أو عبد فإن العقد وإن كان في الذمة فمتعلق بعين الثوب والمتاع
# أما إذا استأجر دابة بعينها مدة لركوب أو حمل متاع فهلكا فلا ينفسخ العقد
~~بل يجوز إبدال الراكب والمتاع بلا خلاف
# فإن قلنا لا ينفسخ فأتى بثوب مثله فذاك
# وإن لم يأت لعجزه أو امتنع مع القدرة حتى مضت مدة إمكان العمل ففي
~~استقرار الأجرة وجهان
# قلت أصحهما لا تستقر
# والله أعلم فإن قلنا تستقر فللمستأجر فسخ العقد على الأصح لأنه ربما لا
~~يجد ثوبا آخر أو لا يريد قطعه
#
# | فرع موت الصبي المعين للتعليم كتلف الثوب المعين للخياطة وكذا الصبي
~~المعين للإرضاع إن لم يكن
# فإن كان ولدها فخلاف مرتب وأولى بالانفساخ PageV05P244 لأن درور اللبن
~~على ولدها أكثر من الأجنبي فلا يمكن إقامة غيره مقامه
#
# | فرع لو بدأ له في قطع الثوب المعين وهو باق قال الإمام
# لا يجب عليه الإتيان به لكن تستقر عليه الأجرة إذا سلم الأجير نفسه ومضى
~~مدة إمكان العمل إن قلنا تستقر الأجرة بتسليم الأجير نفسه وليس للأجير فسخ
~~الإجارة وإن قلنا لا تستقر فله فسخها وليس للمستأجر الفسخ بحال لأن الإجارة
~~لا تنفسخ بالأعذار
#
# | فصل لا تنفسخ الإجارة بموت المتعاقدين بل إن مات المستأجر قام وارثه
# في استيفاء المنفعة مقامه
# وإن مات المؤجر ترك المال عند المستأجر إلى انقضاء مدة الإجارة فإن كانت
~~الإجارة على الذمة فما التزمه دين عليه
# فإن كان في التركة وفاء استؤجر منها لتوفيته وإلا فالواراث بالخيار إن ms1491
~~شاء وفاه واستحق الأجرة وإن أعرض فللمستأجر فسخ الإجارة
# ولو أوصى بداره لزيد مدة عمر زيد فقبل الوصية وأجرها زيد مدة ثم مات في
~~خلالها انفسخت الإجارة لانتهاء حقه بموته
#
# | فصل إذا أكرى جمالا فهرب فتارة يهرب بها وتارة يهرب ويتركها عند
# المستأجر فإن هرب بها نظر فإن كانت الإجارة في الذمة إكترى الحاكم عليه
~~من ماله
# فإن لم يجد له PageV05P245 مالا اقترض عليه من بيت المال أو من المستأجر
~~أو غيره واكترى عليه
# قال في الشامل ولا يجوز أن يكل أمر الإكتراء إلى المستأجر لأنه يصير
~~وكيلا في حق نفسه
# وإن تعذر الإكتراء عليه فللمستأجر الفسخ كما لو انقطع المسلم فيه عند
~~المحل
# فإن فسخ فالأجرة دين في ذمة الجمال وإن لم يفسخ فله مطالبة الجمال إذا
~~عاد بما التزمه
# وإن كانت إجارة عين فللمستأجر فسخ العقد كما أذا ندت الدابة
# وأما إذا تركها عند المستأجر فإن تبرع بالإنفاق عليها فذاك وإلا راجع
~~الحاكم لينفق عليها وعلى من يقوم بتعهدها من مال المؤجر إن وجده وإلا
~~استقرض عليه كما ذكرنا ثم إن وثق بالمستأجر سلم إليه ما اقترضه لينفق عليها
~~وإلا دفعه إلى من يثق به
# وإذا لم يجد مالا آخر باع منها بقدر الحاجة لينفق عليها من ثمنه ولا يخرج
~~على الخلاف في بيع المستأجرة لأنه محل ضرورة ويبقى في يد المستأجر إلى
~~انتهاء المدة
# ولو لم يقترض الحاكم من المستأجر ولكن أذن له في الإنفاق ليرجع جاز على
~~الأظهر كما لو اقترض منه ثم دفعه إليه
# والثاني المنع ويجعل متبرعا
# وعلى الأول لو اختلفا في قدر ما أنفق فالصحيح أن القول قول المنفق
# وقيل قول الجمال
# قلت قال أصحابنا إنما يقبل قول المستأجر إذا ادعى نفقة مثله في العادة
# والله أعلم ولو أنفق المستأجر بغير إذن الحاكم مع إمكانه لم يرجع
# وإن لم يكن حاكم فعلى ما ذكرناه في عامل المساقاة إذا هرب
# قال الإمام ولو كان هناك حاكم وعسر إثبات الواقعة عنده فهو كما إذا لم ms1492
~~يكن حاكم
# وإذا أثبتنا الرجوع فيما إذا أنفق بغير مراجعة الحاكم فاختلفا في قدره
~~فالقول قول الجمال لأن إنفاقه لم يستند إلى ائتمان من جهة الحاكم قال وفيه
~~احتمال لأن الشرع سلطة عليه
# PageV05P246 وإذا انقضت مدة الإجارة ولم يعد الجمال باع الحاكم منها ما
~~يقضي بثمنه ما اقترضه وحفظ باقيها
# وإن رأى بيعها لئلا تأكل نفسها فعل
#
# | فصل إذا اكترى دابة أو دارا مدة وقبضها وأمسكها حتى مضت المدة
# الإجارة واستقرت الأجرة سواء انتفع بها في المدة أم لا وليس له الإنتفاع
~~بعد المدة فإن فعل لزمه أجرة المثل مع المسمى
# ولو ضبضت المنفعة بالعمل دون المدة بأن استأجر دابة ليركبها إلى بلد أو
~~ليحمل عليها إلى موضع معلوم وقبضها وأمسكها عنده حتى مضت مدة يمكن فيها
~~السير إليه استقرت عليه الأجرة أيضا وسواء تخلف المستأجر لعذر أم لغيره حتى
~~لو تخلف لخوف الطريق أو عدم الرفقة استقرت الأجرة عليه لأن المنافع تلفت في
~~يده ولأنه يمكنه السفر عليها إلى بلد آخر واستعمالها في البلد تلك وليس
~~للمستأجر فسخ العقد بهذا السبب ولا أن يلزم المؤجر استرداد الدابة إلى تيسر
~~الخروج هذا في إجارة العين فإن كانت على الذمة وسلم دابة بالوصف المشروط
~~فمضت المدة عند المستأجر استقرت الأجرة أيضا لتعين حقه بالتسليم وحصول
~~التمكن
# ولو كانت الإجارة فاسدة استقرت فيها أجرة المثل بما يستقر به المسمى في
~~الإجارة الصحيحة سواء انتفع أم لا وسواء كانت أجرة المثل أقل من المسمى أو
~~أكثر
#
# | فرع أجر الحر نفسه لعمل معلوم وسلم نفسه فلم يستعمله المستأجر حتى
# مضت PageV05P247 المدة أو مدة يمكن فيها ذلك العمل استقرت الأجرة على
~~الأصح ويجري الخلاف فيما إذا ألزم ذمة الحر عملا فسلم نفسه مدة إمكان ذلك
~~العمل ولم يستعمله وطرد المتولي الخلاف فيما إذا التزم الحر عملا في الذمة
~~وسلم عبده ليستعمله فلم يستعمله ووجهه بما يقتضي إثبات خلاف في كل إجارة
~~على الذمة
# ثم إن قلنا لا تستقر فللأجير أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليجبره ms1493 على
~~الاستعمال
#
# | فرع أكرى عينا مدة ولم يسلمها حتى مضت المدة انفسخت الإجارة لفوات
# المعقود عليه فلو استوفى منفعة المدة فطريقان
# أحدهما أنه كاتلاف البائع المبيع قبل القبض
# والثاني القطع بالانفساخ
# ولو أمسكها بعض المدة ثم سلمها انفسخت الإجارة في المدة التي تلفت
~~منافعها
# وفي الباقي الخلاف فيما إذا تلف بعض المبيع قبل القبض فإن قلنا لا ينفسخ
~~فللمستأجر الخيار ولا يبدل زمان بزمان
# ولو لم تكن المدة مقدرة واستأجر دابة للركوب إلى بلد فلم يسلمها حتى مضت
~~مدة يمكن فيها المضي إليه فوجهان أحدهما تنفسخ الإجارة وهو اختيار الإمام
# وأصحهما وبه قطع الأكثرون لا تنفسخ لأن هذه الإجارة متعلقة بالمنفعة لا
~~بالزمان ولم يتعذر استيفاؤها
# فعلى هذا قال الأصحاب لا خيار للمستأجر كما لا خيار للمشتري إذا امتنع
~~البائع من تسليم المبيع مدة ثم سلمه
# وشذ الغزالي فقال في الوسيط له الخيار لتأخر حقه
# والمعروف ما سبق
# ولو كانت الإجارة في الذمة ولم يسلم ما تستوفى المنفعة منه حتى مضت مدة
~~يمكن فيها تحصيل تلك المنفعة فلا فسخ ولا انفساخ بحال لأنه دين تأخر إيفاؤه
# القسم الثالث فوات المنفعة شرعا كفواتها حسا في اقتضاء الانفساخ لتعذر
~~PageV05P248 الاستيفاء فإذا استؤجر لقلع سن وجعة أو يد متأكلة أو لاستيفاء
~~قصاص في نفس أو طرف فالإجارة صحيحة على الأصح كما سبق فإذا زال الوجع أو
~~عفي عن القصاص فقد أطلق الجمهور أن الإجارة تنفسخ وفيه كلامان
# أحدهما أن المنفعة في هذه الإجارة مضبوطة بالعمل دون الزمان وهو غير
~~مأيوس منه لاحتمال عود الوجع فليكن زوال الوجع كغصب المستأجرة حتى يثبت
~~خيار الفسخ دون الإنفساخ
# والثاني حكى الشيخ أبو محمد وجها أن الإجارة لا تنفسخ بل يستعمل الأجير
~~في قلع مسمار أو وتد ويراعى تداني العملين وهذا ضعيف والقوي ما قيل أن
~~الحكم بالانفساخ جواب على أن المستوفى به لا يبدل فإن جوزناه أمره بقلع سن
~~وجعة لغيره
#
# | فصل إذا آجر الوقف البطن الأول ثم مات في أثناء المدة فوجهان
# أحدهما تبقى الإجارة ms1494 بحالها كما لو آجر ملكه فمات
# وأصحهما المنع لأن المنافع بعد موته لغيره ولا ولاية له عليه ولا نيابة
~~ثم عبارة الجمهور بالانفساخ وعدمه ففي وجه ينفسخ
# وفي وجه لا ينفسخ واستبعدها الصيدلاني والإمام وطائفة لأن الانفساخ يشعر
~~بسبق الإنعقاد وجعلوا الخلاف في أنا هل نتبين البطلان لأنا تبينا أنه تصرف
~~في غير ملكه ثم إن أبقينا الإجارة فحصة المدة الباقية من الأجرة تكون للبطن
~~الثاني فإن أتلفها الأول فهي دين في تركته وليس كما لو أجر ملكه ومات في
~~المدة حيث تكون جميع الأجرة تركة تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه لأن التصرف
~~ورد على خالص ملكه والباقي له بعد الإجارة رقبة مسلوبة المنفعة في تلك
~~المدة فتنتقل خلى الوارث كذلك
# وإن قلنا لا تبقى الإجارة فهل PageV05P249 تبطل فيما مضى قال ابن الصباغ
~~يبنى على الخلاف في تفريق الصفقة
# فإن قلنا لا تفرق كان للبطن الأول أجرة المثل لما مضى
# أما إذا أجر الوقف متولية فموته لا يؤثر في الإجارة على الصحيح لأنه ناظر
~~للجميع
# وقيل تبطل الإجارة كما سيأتي في ولي الصبي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع للولي إجارة الطفل وماله أبا كان أو وصيا أو قيما إذا
# فيها لكن لا يجاوز مدة بلوغه بالسن
# فلو أجره مدة يبلغ في أثنائها بأن كان ابن سبع سنين فأجره عشر سنين
~~فطريقان
# قال الجمهور يبطل فيما يزيد على مدة البلوغ وفيما لا يزيد قولا تفريق
~~الصفقة
# والثاني القطع بالبطلان في الجميع وهو الأصح عند البغوي
# قلت واختاره أيضا ابن الصباغ
# والله أعلم ويجوز أن يؤجره مدة لا يبلغ فيها بالسن وإن احتمل بلوغه
~~بالاحتلام لأن الأصل بقاء الصبا فلو انفق في الاحتلام في اثنائها فوجهان
~~اصحهما عند الصاحب ولأن المهذب والروياني بقاء الإجارة
# وأصحهما عند الإمام والمتولي لا تبقى
# قلت صحح الرافعي في المحرر الثاني
# والله أعلم ثم التعبير عن هذا بالانفساخ أو تبين البطلان كما ذكرنا في
~~مسألة الوقف
# وإذا قلنا لا تبقى الإجارة جاء فيما مضى خلاف تفريق الصفقة ms1495
# وإذا قلنا تبقى فهل له خيار الفسخ إذا بلغ وجهان
# أصحهما لا كما لو زوجها ثم بلغت
# PageV05P250
# | فرع أجر الولي مال المجنون فأفاق في أثناء المدة فهو كبلوغ
# بالإحتلام
#
# | فصل لو أجر عبده ثم أعتقه نفذ لأن إعتاق المغصوب والآبق نافذ
# أولى ولا تنفسخ الإجارة على الصحيح ولا خيار للعبد على الأصح ولا يرجع
~~على السيد بأجرة المثل للمدة الواقعة بعد العتق على الأظهر الجديد
# وقيل على الأصح
# فإن قلنا يرجع فنفقته في تلك المدة على نفسه لأنه مالك لمنفعة نفسه
# وإن قلنا لا يرجع فهل هي على سيده لإدامة حبسه أم في بيت المال لأنه حر
~~عاجز وجهان
# أصحهما الثاني
# قلت فإن قلنا النفقة على السيد فوجهان
# أحدهما تجب بالغة ما بلغت
# وأصحهما يجب أقل الأمرين من أجرة مثله وكفايته
# والله أعلم ولو ظهر بالعبد عيب بعد العتق وفسخ المستأجر الإجارة فالمنافع
~~للعتيق إن قلنا يرجع بمنافعه على السيد وإلا فهل هي له أم للسيد وجهان
# قلت الأصح كونها للعتيق
# والله أعلم ولو أجر عبده ومات وأعتقه الوارث في المدة ففي انفساخ الإجارة
~~ما سبق
# فإن قلنا لا انفساخ لم يرجع هنا على المعتق بشىء بلا خلاف
# ولو أجر أم ولده ومات في المدة عتقت
# وفي بطلان الإجارة الخلاف المذكور إذا أجر PageV05P251 البطن الأول الوقف
~~ومات وكذا الحكم في إجارة المعلق عتقه بصفة
# قال البغوي وإنما تجوز إجارته مدة لا تتحقق الصفة فيها فإن تحققت فهو
~~كإجارة الصبي مدة يتحقق بلوغه فيها
# قلت هذا الذي قاله البغوي ظاهر إن منعنا بيع العين المستأجرة فإن جوزناه
~~فينبغي أن يقطع بجواز إجارته هنا لأنه متمكن من بيعه وإبقاء الإجارة إلى
~~انقضاء مدتها بخلاف مسألة الصبي لكن قد يقال وإن تمكن فقد لا يفعل
# والله أعلم فرع كتابة العبد المكرى جائزة عند ابن القطان باطلة عند ابن
~~كج
# قلت الثاني أقوى
# والله أعلم فإن جوزناها عاد الخلاف في الخيار وفي الرجوع على السيد
# قلت ومن مسائل الفصل ما ذكره ابن كج وهو ms1496 خارج عن القواعد السابقة أنه لو
~~أكرى دارا لعبد ثم قبض العبد وأعتقه فانهدمت الدار رجع على المعتق بقدر ما
~~بقي في المدة من قيمة العبد
# والله أعلم فصل إذا باع العين المستأجرة فله حالان
# الحال الأول البيع للمستأجر وهو صحيح قطعا
# ثم في الإجارة وجهان
# PageV05P252 أحدهما تنفسخ قاله ابن الحداد ويعبر عنه بأن الإجارة والملك
~~لا يجتمعان
# وأصحهما لا تنفسخ
# فعلى الأول يرجع المستأجر على المؤجر بقية المدة على الأصح
# وقال ابن الحداد لا يرجع
# ولو فسخ المستأجر البيع بعيب لم يكن ( له ) الإمساك بحكم الإجارة لأنها
~~قد انفسخت بالشراء
# ولو تلفت العين لم يرجع على البائع بشىء لأن الإجارة غير باقية عند التلف
~~وعلى الوجه الثاني الأصح وهو أن الإجارة لا تنفسخ بالشراء ففي صورة فسخ
~~البيع بالعيب له الإمساك بحكم الإجارة ولو فسخ عقد الإجارة رجع على البائع
~~بأجرة بقية المدة
# وفي صورة التلف تنفسخ الإجارة بالتلف وحكمه ما سبق وتتخرج على الخلاف في
~~أن الإجارة والملك هل يجتمعان مسائل
# إحداها أوصى لزيد برقبة دار ولعمرو بمنفعتها وأجرها لعمرو ففي صحة
~~الإجارة الوجهان
# الثانية مات المستأجر ووارثه المؤجر ففي انفساخها الوجهان
# الثالثة أجر المستأجر العين المستأجرة للمالك جاز على الصحيح المنصوص كما
~~يجوز أن يبيعه ما اشتراه منه ومنعه ابن سريج لاجتماع الملك والإجارة
# الرابعة أجر داره لابنه ومات الأب في المدة ولا وارث له غير الابن
~~المستأجر وعليه ديون مستغرقة بني أولا على أن الوارث هل يملك التركة وهناك
~~دين مستغرق إن قلنا لا يملك بقيت الإجارة بحالها
# وإن قلنا يملك وهو الصحيح فعلى الأصح لا تنفسخ الإجارة
# وعلى قول ابن الحداد تنفسخ لأن الملك طرأ على الإجارة
# وادعى الروياني أن هذا أصح
# وإذا انفسخت الإجارة قال ابن الحداد الابن غريم يضارب بأجرة بقية المدة
~~للغرماء ووافقه بعضهم وخالفه المعتبرون لأنه خلاف ما سبق عنه في الشراء أنه
~~لا يرجع PageV05P253 وضعفوا الفرق
# ولو مات الأب المؤجر عن ابنين أحدهما المستأجر فعلى الأصح لا تنفسخ
~~الإجارة في ms1497 شىء من الدار ويسكنها المستأجر إلى انقضاء المدة ورقبتها بينهما
~~بالإرث
# وقال ابن الحداد تنفسخ الإجارة في النصف الذي يملكه المستأجر وله الرجوع
~~بنصف أجرة ما انفسخ العقد فيه لان مقتضى الانفساخ في النصف الرجوع بنصف
~~الأجرة لكنه خلف ابنين والتركة في يدهما والدين الذي يلحقها يتوزع فيخص
~~الراجع الربع ويرجع بالربع على أخيه فإن لم يترك الميت سوى الدار بيع من
~~نصيب الأخ المرجوع عليه بقدر ما يثبت به الرجوع وهذا بعيد عند الأئمة لأن
~~الابن المستأجر ورث نصيبه بمنافعه وأخوه ورث نصيبه مسلوب المنفعة ثم قد
~~تكون أجرة مثل الدار في تلك المدة مثلي ثمنها فإذا رجع على الأخ بربع
~~الأجرة إحتاج إلى بيع نصيبه فيكون أحدهما قد فاز بجميع نصيبه وبيع نصيب
~~الآخر وحده في دين الميت
# قال الشيخ أبو علي ولو لم يخلف إلا الابن المستأجر ولا دين عليه فلا
~~فائدة في الانفساخ ولا أثر له لأن الكل له سواء ( أخذ ) بالإرث أو أخذ مدة
~~الإجارة بالإجارة وبعدها بالإرث وسواء أخذ بالدين أم بالإرث
#
# | فرع أجر البطن الأول الوقف للبطن الثاني ومات المؤجر في المدة فإن
# قلنا لو أجر أجنبيا بطلت الإجارة فهنا أولى وإلا فوجهان لأنه طرأ
~~الاستحقاق في مدة الإجارة
# قال الإمام وهذا أولى بارتفاع الإجارة
# الحال الثاني البيع لغير المستأجر وهو صحيح على الأظهر عند الأكثرين
# ويجري القولان سواء أذن المستأجر أم لا
# وإذا صححنا لم تنفسخ الإجارة كما PageV05P254 لا ينفسخ النكاح ببيع
~~المزوجة ويترك في يد المستأجر إلى انقضاء المدة وللمشتري فسخ البيع إن كان
~~جاهلا
# وإن كان عالما فلا فسخ له ولا أجرة لتلك المدة وكذا لو كان جاهلا وأجاز
~~ذكره البغوي ويشبه أن يكون على الخلاف في مدة بقاء الزرع إذا باع أرضا
~~مزروعة
# ولو وجد المستأجر به عيبا وفسخ الإجارة أو عرض ما تنفسخ به الإجارة
~~بمنفعة بقية المدة لمن يكون وجهان
# قال ابن الحداد للمشتري
# وقال أبو زيد للبائع لأن المشتري لم يملك منافع تلك المدة
# وبناهما المتولي ms1498 على أن الرد بالعيب يرفع العقد من أصله أم من حينه إن
~~قلنا بالأول فهي للمشتري وكأن الإجارة لم تكن
# وإن قلنا من حينه فللبائع لأنه لم يوجد عند الرد ما يوجب الحق للمشتري
# قال ولو تقايلا الإجارة فإن قلنا الإقالة بيع فهي للبائع
# وإن قلنا فسخ فكذلك على الصحيح لأنها ترفع العقد من حينها قطعا
# وإذا حصل الانفساخ رجع المستأجر بأجرة بقية المدة على البائع
# قال ابن كج ويحتمل أن يرجع على المشتري
#
# | فرع القولان في صحة بيع المستأجر يجريان في هبته وتجوز الوصية به
# قطعا
#
# | فرع لو باع عينا واستثنى منفعتها لنفسه سنة أو شهرا فطريقان
# أحدهما يحكى عن ابن سريج أنه على قولي بيع المستأجر
# والمذهب القطع ببطلان العقد
# PageV05P255
# | فصل في مسائل منثورة
# تتعلق بالباب الأول إحداها قال ألزمت ذمتك نسج ثوب صفته كذا على أن تنسجه
~~بنفسك لم يصح العقد لأنه غرر فأشبه السلم في شىء معين
# الثانية يصح استئجار الأرض بما يستأجر به الثوب والعبد من الدراهم
~~والطعام وما تنبت الأرض وغيرها إذا عين أو وصف
# الثالثة إذا استأجر دابة ليركبها إلى بلد بعشرة دنانير وجب نقد بلد العقد
# ولو كانت الإجارة فاسدة فالاعتبار في أجرة المثل بموضع إتلاف المنفعة
~~نقدا أو وزنا
# الرابعة تجوز إجارة المصحف والكتب لمطالعتها والقراءة منها
# الخامسة لا يجوز أن يستأجر بركة ليأخذ لنها السمك
# فلو استأجرها ليحبس فيها الماء حتى يجتمع فيها السمك جاز على الصحيح
# السادسة يصح من المستأجر إجارة ما استأجره بعد قبضه سواء أجر بمثل ما
~~استأجر أم بأقل أم بأكثر
# وفي إجارته قبل القبض وجهان
# قال ابن سريج يجوز والأصح المنع
# فعلى هذا في إجارته المؤجر وجهان كبيع المبيع للبائع قبل قبضه
# قلت الاصح صحة إجارته للمؤجر
# والله أعلم السابعة المستعير لا يكري
# فلو استعار ليكريه لم يصح على الأصح
# وقيل يجوز كما لو استعاره ليرهنه
# PageV05P256 الثامنة أجر ناظر المسجد حانوته الخراب بشرط أن يعمره
~~المستأجر بماله ويكون ما أنفقه محسوبا من أجرته لم تصح ms1499 الإجارة لأنه عند
~~الإجارة غير منتفع به
# التاسعة لا تجوز إجارة الحمام بشرط أن تكون مدة تعطله بسبب العمارة
~~ونحوها محسوبة على المستأجر ولا على المؤجر لا بمعنى انحصار الإجارة في
~~المدة في الباقي لأن المدة تصير مجهولة ولا بمعنى استيفاء مثلها بعد المدة
~~لان آخر المدة يصير مجهولا
# العاشرة استأجره ليبيع له شيئا معينا جاز لان الظاهر أنه يجد راغبا
~~ولشراء شىء معين لا يجوز لان رغبة مالكه في البيع غير مظنونة ولشراء شىء
~~موصوف يجوز ولبيع شىء معين لا يجوز
# الحادية عشرة لو أراد استئجاره للخروج إلى بلد السلطان والتظلم للمستأجر
~~وعرض حاله في المظالم قال القفال في الفتاوى يستأجر مدة كذا ليخرج إلى موضع
~~كذا ويذكر حاله في المظالم ويسعى في أمره عند من يحتاج إليه فتصح الإجارة
~~لأن المدة معلومة وإن كان في العمل جهالة كما لو استأجره يوما ليخاصم
~~غرماءه قال ولو بدا للمستأجر فله أن يستعمله فيما ضرره مثل ذلك
# الثانية عشرة حكى ابن كج عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا تصح إجارة
~~الأرض حتى ترى لا حائل دونها من زرع وغيره وفي هذا تصريح بأن إجارة الأرض
~~المزروعة لا تصح توجيها بأن الزرع يمنع رؤيتها وفيها معنى آخر وهو تأخر
~~التسليم والانتفاع عن العقد ومشابهته إجارة الزمان المستقبل ويقرب منه ما
~~لو أجر دارا مشحونة بطعام وغيره وكان التفريغ يستدعي مدة ورأيت للأئمة فيما
~~جمع من فتاوى القفال جوابين فيه
# أحدهما أنه إن أمكن التفريغ في مدة PageV05P257 ليس لمثلها أجرة صح العقد
~~وإلا فلا لأنه إجارة مدة مستقبلة
# والثاني أنه إن كان يذهب في التفريغ جميع مدة الإجارة لم يصح
# وإن كان يبقى منها شىء صح ولزم قسطه من الأجرة إذا وجد فيه التسليم
# وخرجوا على الجوابين ما إذا استأجر دارا ببلد آخر فإنه لا يتأنى التسليم
~~إلا بقطع المسافة بين البلدين وما إذا ( باع ) جمدا وزنا وكان ينماع بعضه
~~إلى أن يوزن
# قلت الصحيح من الجوابين هو الأول بل قد ms1500 تقدم في الشرط الثالث من الركن
~~الرابع من الباب الأول وجه أنه لا تصح إجارة المشحونة بالقماش وإن أمكن
~~تفريغها في الحال
# وتقدم هناك أن المذهب صحة إجارة الأرض المستورة بالماء للزراعة وليس هو
~~مخالفا للمذكور هنا لأن التعليل هناك بأن الماء من مصالحها مفقود هنا
# والأصح عندي فيما إذا استأجر دارا ببلد آخر الصحة وفي الجمد المنع لامكان
~~بيعه جزافا
# والله أعلم الثالثة عشرة إذا استأجر للخدمة وذكر وقتها من الليل والنهار
~~وفصل أنواعها صح
# وإن أطلق فقد حكي عن النص المنع والمذهب الجواز ويلزم ما جرت العادة به
# وفصل القاضي أبو سعد بن أبي يوسف أنواعها فقال يدخل في هذه الإجارة غسل
~~الثوب وخياطته والخبز والعجن وإيقاد النار والتنور وعلف الدابة وحلبها
~~وخدمة الزوجة والغرس في الدار وحمل الماء إلى الدار للشرب وإلى المتوضىء
~~للطهارة
# وعن سهل الصعلوكي أن علف الدابة وحلبها وخدمة الزوجة لا تدخل إلا
~~بالتنصيص عليها وينبغي أن يكون الحكم كذلك في خياطة الثوب وحمل الماء إلى
~~الدار ويجوز أن يختلف الحكم فيه بالعادة
# وذكر بعض شراح المفتاح أنه ليس له إخراجه من البلدة إلا أن يشرط عليه
~~مسافة PageV05P258 معلومة من كل جانب وأن عليه المكث عنده إلى أن يفرغ من
~~صلاة العشاء الآخرة
# قلت المختار في هذا كله الرجوع إلى عادة الخادم في ذلك البلد وذلك الوقت
~~ويختلف ذلك باختلاف مراتب المستأجرين وباختلاف الأجراء وفي الذكورة
~~والأنوثة من الطرفين وغير ذلك فيدخل ما اقتضه العادة دون غيره
# والله أعلم الرابعة عشرة استأجره على القيام على ضيعة قام عليها ليلا
~~ونهارا على المعتاد
# الخامسة عشرة استأجره للخبز بين أنه يخبز أقراصا أو أرغفة غلاظا أو رقاقا
~~وأنه يخبز في تنور أو فرن وآلات الخبز على الأجير إن كانت إجارة على الذمة
~~وإلا فعلى المستأجر وليس على الأجير إلا تسليم نفسه والقول فيمن عليه الحطب
~~كالحبر في حق الوراق
# السادسة عشرة قال بعض شراح المفتاح لو اكترى دابة ليركبها فرسخين لم يجز
~~حتى يبين شرقا أو ms1501 غربا فإذا بين فأراد العدول إلى غيرها فللمكري منعه لان
~~المعين قد يكون أسهل أو له فيه غرض وهذا يخالف ما سبق فليجعل وجها
# PageV05P259
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب الثاني
# إحداها استأجره لعمل مدة يكون زمن الطهارة والصلوات فرائضها وسننها
~~الرواتب مستثنى ولا ينقص من الأجرة وسواء فيه الجمعة وغيرها
# وعن ابن سريج جواز ترك الجمعة بهذا السبب حكاه أبو الفضل بن عبدان
# والسبوت في استئجار اليهودي مستثناة إن أطرد عرفهم قال الغزالي ف الفتاوى
# الثانية استأجر مرضعة لتعهد الصبي فالدهن على أبيه فإن جرى عرف البلد
~~بخلافه فوجهان
# الثالثة استأجره لحمل حطب إلى داره وهي ضيقة الباب هل عليه إدخاله الدار
~~فيه قولان للعرف ولا يكلف صعود السطح به
# الرابعة استأجره لغسل ثياب معلومة فحملها إليه حمال فإن شرطت أجرته على
~~أحدهما فذاك وإلا فعلى الغسال لأنه من تمام الغسل
# الخامسة استأجره لقطع أشجار بقرية لم تجب عليه أجرة الذهاب والمجيء
~~لأنهما ليسا من العمل ذكر هذه المسائل الأربع أبو عاصم العبادي
# السادسة إستأجر دابة ليركبها ويحمل عليها كذا رطلا فركب وحمل وأخذ في
~~السير فأراد المؤجر أن يعلق عليها مخلاة أو سفرة أو نحوهما من قدام القتب
~~أو من خلفه أو أن يردف معه رديفا فللمستأجر منعه
# السابعة إستأجر دابة ليركبها إلى موضع معلوم فركبها ( إليه ) فعن صاحب
~~التقريب أن له أن يردها إلى الموضع الذي سار منه إلا أن ينهاه صاحبها
# وقال الأكثرون ليس له ردها بل يسلمها إلى وكيل المالك إن كان وإلا فإلى
~~PageV05P260 الحاكم هناك
# فإن لم يكن حاكم فإلى أمين فإن لم يجد أمينا ردها أو استصحبها إلى حيث
~~يذهب كالمودع يسافر بالوديعة للضرورة
# وإذا جاز له الرد لم يجز له الركوب بل يسوقها أو يقودها إلا أن يكون بها
~~جماح لاتنقاد إلا بالركوب وبمثله لو استعار للركوب إليه
# قال العبادي له الركوب في الرد لأن الرد لازم له فالاذن تناوله بالعرف
~~والمستأجر لا رد عليه
# الثامنة إستأجر دابة للركوب إلى مكان فجاوزه لزمه ms1502 المسمى للمكان وأجرة
~~المثل للزيادة ويصير ضامنا من وقت المجاوزة
# فإن ماتت لزمه أقصى القيم من حينئذ إن لم يكن معها صاحبها ولا يبرأ عن
~~الضمان بردها إلى ذلك الموضع
# وإن كان معها صاحبها فإن تلفت بعدما نزل وسلمها إليه فلا ضمان عليه
# وإن تلفت وهو راكب نظر إن تلفت بالوقوع في بئر ونحوه ضمن جميع القيمة
# وإن لم يحدث سبب ظاهر فقيل تلزم كل القيمة أيضا والأصح لا يلزمه الكل جل
~~النصف في قول
# ومقتضى التوزيع على المسافتين في قول كما سبق فيما إذا حمل أكثر من
~~المشروط لأن الظاهر حصول التلف بكثرة التعب وتعاقب السير
# حتى لو قام في المقصد قدر ما يزول فيه التعب ثم خرج بغير إذن المالك ضمن
~~الكل
# وإذا استأجر ليركب ويعود فلا يلزمه لما جاوز أجرة المثل لأنه يستحق قطع
~~قدر تلك المسافة ذهابا ورجوعا بناء على أن يجوز العدول إلى مثل الطريق
~~المعين
# قلت ولا يجوز أن يركبها بعد المجاوزة جميع الطريق راجعا بل يركبها بقدر
~~تمام مسافة الرجوع
# والله أعلم ثم إن قدر في هذه الإجارة مدة مقامه في المقصد فذاك وإلا فإن
~~لم يزد على مدة المسافرين انتفع بها في الرجوع
# وإن زاد حسبت الزيادة عليه
# التاسعة إستأجر دابة للركوب إلى عشرة فراسخ فقطع نصف المسافة ثم
~~PageV05P261 رجع لأخذ شىء نسيه راكبا انتهت الإجارة واستقر جميع الأجرة لأن
~~الطريق لا تتعين وكذا لو أخذ الدابة وأمسكها يوما في البيت ثم خرج فإذا بقي
~~بينه وبين المقصد يوم استقرت الأجرة ولم يجز له الركوب بعده وكذا لو ذهب في
~~الطريق لاستقاء ماء أو شراء شىء يمينا وشمالا كان محسوبا من المدة ويترك
~~الإنتفاع إذا قرب من المقصد بقدره
# العاشرة دفع إليه ثوبا ليقصره بأجرة ثم استرجعه فقال لم أقصره بعد فلا
~~أرده فقال صاحب الثوب لا أريد أن تقصره فأردده إلي فلم يرد وتلف الثوب عنده
~~لزمه ضمانه
# وإن قصره ورده فلا أجرة له وعلى هذا قياس الغزل عند النساج ونظائره ms1503
# قلت صورة المسألة إذا لم يقع عقد صحيح
# والله أعلم الحادية عشرة استأجره ليكتب صكا في هذا البياض فكتبه خطأ
~~فعليه نقصان الكاغد وكذا لو أمره أن يكتب بالعربية فكتب بالعجمية أو بالعكس
# قلت ولا أجرة له ويقرب منه ما ذكره الغزالي في الفتاوى أنه لو استأجره
~~لنسخ كتاب فغير ترتيب الأبواب قال إن أمكن بناء بعض المكتوب بأن كان عشرة
~~أبواب فكتب الباب الأول آخرا منفصلا بحيث يبنى عليه استحق بقسطه من الأجرة
~~وإلا فلا شىء له
# والله أعلم الثانية عشرة استأجر دابة لحمل الحنطة من موضع كذا إلى داره
~~يوما إلى الليل مترددا مرات فركبها في عوده فعطبت الدابة ضمن على الأصح
~~لأنه استأجرها للحمل لا للركوب
# وقيل لا يضمن للعرف ذكرهما العبادي
# PageV05P262 الثالثة عشرة العامل في المزارعة الصحيحة لو ترك السقي
~~متعمدا ففسد الزرع ضمن لأنه في يده وعليه حفظه
# الرابعة عشرة تعدى المستأجر بالحمل على الدابة فقرح ظهرها وهلكت منه لزمه
~~الضمان وإن كان الهلاك بعد الرد إلى المالك
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب الثالث إحداها في المنثور للمزني أنه لو
# عمل
# وإن قلنا ينفسخ العقد استحق أجرة المثل وإلا فقسط المسمى
# ولو استأجره لحمل جرة إلى موضع فزلق في الطريق فإنكسرت لا شىء له من
~~الأجرة
# والفرق أن الخياطة تظهر على الثوب فوقع العمل مسلما بظهور أثره والحمل لا
~~يظهر على الجرة
# الثانية أجر أرضا فغرقت بسيل أو ماء نبع منها فإن لم يتوقع الخسارة في
~~مدة الإجارة فهو كانهدام الدار
# وإن توقع فللمستأجر الخيار كما لو غصبت
# فإن أجاز سقط من الأجرة بقدر ما كان الماء عليها
# وإن غرق نصفها وقد مضى نصف المدة انفسخ العقد فيه
# والمذهب أنه لا ينفسخ في الباقي بل له الخيار فيه في بقية المدة
# فإن فسخ وكانت أجرة المدة لا تتفاوت فعليه نصف المسمى للمدة الماضية
# وإن أجاز فعليه ثلاثة أرباع المسمى فالنصف للماضي والربع للباقي
# الثالثة تعطل الرحى لانقطاع الماء والحمام لخلل في الأبنية أو لنقص الماء ms1504
~~في بئره ونحوه كانهدام الدار وكذا لو استأجر قناة فإنقطع ماؤها
# فلو نقص PageV05P263 ثبت الخيار ولم ينفسخ
# ولو استأجر طاحونتين متقابلتين فنقص الماء وبقي ماء تدور به إحداهما ولم
~~يفسخ قال العبادي تلزمه أجرة أكثرهما
# الرابعة قال في التتمة لو دفع غزلا إلى نساج واستأجره لنسج ثوب طوله عشرة
~~في عرض معلوم فجاء بالثوب وطوله أحد عشر لا يستحق شيئا من الأجرة وإن جاء
~~به وطوله تسعة فإن كان طول السدى عشرة استحق من الأجرة بقدره لأنه لو أراد
~~أن ينسج عشرة لتمكن منه
# وإن كان طوله تسعة لم يستحق شيئا لمخالفته
# ولو كان الغزل المدفوع إليه مسدى استأجره كما ذكرنا ودفع إليه من اللحمة
~~ما يحتاج إليه فجاء به أطول في العرض المشروط لم يستحق للزيادة شيئا
# وإن جاء به أقصر في العرض المشروط استحق بقدره من الأجرة
# وإن وافق في الطول وخالف في العرض فإن كان أنقص نظر إن كان ذلك لمجاوزته
~~القدر المشروط من الصفاقة لم يستحق شيئا من الأجرة لأنه مفرط لمخالفته
# وإن راعى المشروط في صفة الثوب رقة وصفاقة فله الأجرة لأن الخلل والحالة
~~هذه من السدى
# وإن كان زائدا فإن أخذ بالصفاقة لم يستحق شيئا وإلا استحق الأجرة بتمامها
~~لأنه زاد خيرا
# الخامسة مهما ثبت الخيار لنقص فأجاز ثم أراد الفسخ فإن كان ( ذلك ) السبب
~~بحيث لا يرجى زواله بأن انقطع الماء ولم يتوقع عوده فليس له الفسخ لأنه عيب
~~واحد وقد رضي به
# وإن كان بحيث يرجى زواله فله الفسخ ما لم يزل لأن الضرر يتجدد كما لو
~~تركت المطالبة بعد مدة الإيلاء أو الفسخ بعد ثبوت الاعسار فلها العود إليه
# وكذا لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض وأجاز ثم أراد الفسخ فله ذلك ما لم
~~يعد العبد
# PageV05P264
# | فصل لو أراد المستأجر أن يستبدل عن المنفعة
# فان كانت الإجارة في الذمة لم يجز
# وإن كانت إجارة عين قال البغوي هو كما لو أجر العين المستأجرة للمؤجر
~~وفيه وجهان
# أصحهما الجواز وإن جرى بعد ms1505 القبض
#
# | فصل لو ضمن رجل العهدة للمستأجر ففي الفتاوى أنه يصح ويرجع عليه
# عند ظهور الاستحقاق
# وعن ابن سريج أنه لا يصح
# قلت ومما يتعلق بكتاب الإجارة مسائل
# إحداها إذا توجه الحبس على الأجير قال الغزالي في الفتاوى إن أمكن العمل
~~في الحبس جمع بينهما
# وإن تعذر فإن كانت الإجارة على العين قدم حق المستأجر كما يقدم حق
~~المرتهن ولأن العمل مقصود في نفسه والحبس ليس مقصودا في نفسه ثم القاضي
~~يستوثق ( عليه مدة العمل ) إن خاف هربه على ما يراه
# وإن كانت الإجارة في الذمة طولب بتحصيله بغيره
# فإن امتنع حبس بالحقين
# الثانية لا يلزم المؤجر أن يدفع عن العين المستأجرة الحريق والنهب
~~وغيرهما وإنما عليه تسليم العين ورد الأجرة إن تعذر الاستيفاء
# وأما المستأجر فإن قدر على ذلك من غير خطر لزمه كالمودع
# PageV05P265 الثالثة إذا وقعت الدار على متاع المستأجر فلا شىء على
~~المؤجر ولا أجرة تخليصه
# الرابعة استأجره لبناء درجة فلما فرغ منها انهدمت في الحال فهذا قد يكون
~~لفساد الآلة وقد يكون لفساد العمل والرجوع فيه إلى أهل العرف
# فإن قالوا هذه الآلة قابلة للعمل المحكم وهو المقصر لزمه غرامة ما تلف
# الخامسة إذا جعل غلة في المسجد وأغلقه لزمه أجرته لأنه كما يضمن المسجد
~~بالاتلاف يضمن منفعته ذكر هذه المسائل الخمس الغزالي في الفتاوى وتقييده في
~~المسجد بما إذا أغلقه لا حاجة إليه بل لو لم يغلقه ينبغي أن تجب الأجرة
~~للعلة المذكورة
# السادسة استأجر بهيمة إلى بلد لحمل متاع ثم أراد في أثناء الطريق بيعه
~~والرجوع وطلب رد بعض الأجرة فليس له شىء لان الإجارة عقد لازم بل إن باعه
~~فله حمل مثله إلى المقصد المسمى
# السابعة في فتاوى القاضي حسين أنه لو أكره الإمام رجلا على غسل ميت فلا
~~أجرة له لان غسله فرض كفاية فاذا فعله بأمر الإمام وقع عن الفرض ولو أكرهه
~~بعض الرعية لزمه أجرة المثل لانه مما يستأجر عليه هذا كلام القاضي حسين
~~ووافقه جماعة
# قال إمام الحرمين هذا ms1506 إذا لم يكن للميت تركة ولا في بيت المال سعة
# فإن كان له تركة فمؤنة تجهيزه في تركته وإلا ففي بيت المال إن اتسع
~~فيستحق المكره الأجرة
# قال الرافعي في أوائل كتاب السير هذا التفصيل حسن فيحمل عليه إطلاقهم
# PageV05P266 الثامنة أجرت نفسها للارضاع هل عليها الفطر في رمضان إذا
~~احتاج الرضيع إليه فيه كلام سبق واضحا في كتاب الصيام
# التاسعة استأجر ابنة الذي بلغ سنا يعمل مثله فيه ليسقط نفقته عن نفسه
~~عليه وينفق عليه من أجرته جاز كما يشتري ماله ذكره في فتاوى القاضي حسين
# والله أعلم PageV05P267
# | كتاب الجعالة
# هي أن يقول من رد عبدي الآبق أو دابتي الضالة ونحو ذلك فله كذا وهي عقد
~~صحيح للحاجة وأركانه أربعة
# أحدها الصيغة الدالة على الاذن في العمل بعوض يلتزمه فلو رد آبقا أو ضالة
~~بغير إذن مالكها فلا شىء له سواء كان الراد معروفا برد الضوال أم لا
# ولو قال لزيد رد آبقي ولك دينار فرده عمرو لم يستحق شيئا لأنه لم يشرط له
# ولو رده عبد زيد استحق زيد لان يد عبده يده
# ولو قال من رده فله كذا فرده من لم يبلغه نداؤه لم يستحق شيئا لأنه متبرع
# فإن قصد التعوض لاعتقاده أن مثل هذا العمل لا يحبط لم يستحق شيئا على
~~المذهب ولا أثر لاعتقاده
# وعن الشيخ أبي محمد تردد فيه
# ولو عين رجلا فقال إن رده زيد فله كذا فرده زيد غير عالم بإذنه لم يستحق
~~شيئا
# ولو أذن في الرد ولم يشرط عوضا فلا شىء للراد على المذهب وظاهر النص وفيه
~~الخلاف السابق فيمن قال اغسل ثوبي ولم يسم عوضا
#
# | فصل لا يشترط أن يكون الملتزم من يقع العمل في ملكه
# فلو قال غير المالك من رد عبد فلان فله كذا استحقه الراد على القائل
# ولو قال فضولي قال فلان من رد عبدي فله كذا لم يستحق الراد على الفضولي
~~شيئا لانه لم يلتزم
# وأما PageV05P268 المالك فإن كذب الفضولي عليه فلا شىء عليه
# وإن صدق ms1507 قال البغوي يستحق عليه
# وكأن هذا فيما إذا كان المخبر ممن يعتمد قوله وإلا فهو كما لو رد غير
~~عالم بإذنه
# قلت لو شهد الفضولي على المالك بإذنه قال فينبغي أن لا تقبل شهادته لانه
~~متهم في ترويج قوله
# وأما قول صاحب البيان مقتضى المذهب قبولها فلا يوافق عليه
# والله أعلم فرع سواء في صيغة المالك قوله من رد عبدي وقوله إن رده إنسان
~~أو إن رددته أو رده ولك كذا
# الركن الثاني المتعاملان
# فأما ملتزم الجعل فيشترط أن يكون مطلق التصرف
# وأما العامل فيجوز أن يكون شخصا معينا وجماعة ويجوز أن لا يكون معينا ولا
~~معينين وقد سبق بيانه في الركن الأول
# ثم إذا لم يكن العامل معينا فلا يتصور قبول العقد وإن كان لم يشترط قبوله
~~كذا قاله الأصحاب وهو المذهب
# وقال الإمام لا يمتنع أن يكون كالوكيل في القبول ويشترط عند التعيين
~~أهلية العمل في العامل
# الركن الثالث العمل فما لا تجوز الإجارة عليه من الأعمال لكونه مجهولا
~~تجوز الجعالة عليه للحاجة وما جازت الإجارة عليه جازت الجعالة أيضا على
~~الصحيح
# وقيل لا للاستغناء بالإجارة
# ولو قال من رد مالي فله كذا فرده من كان في يده نظر إن كان في رده كلفة
~~كالآبق استحق الجعل
# وإن لم يكن كالدراهم PageV05P269 والدنانير فلا لان ما لا كلفة فيه لا
~~يقابل بالعوض
# ولو قال من دلني على مالي فله كذا فدله من المال في يده لم يستحق شيئا
~~لان ذلك واجب عليه شرعا فلا يأخذ عليه عوضا
# وان كان في يد غيره فدله عليه استحق لان الغالب أنه يلحقه مشقة بالبحث
~~عنه
# وما يعتبر في العمل لجواز الإجارة يعتبر في الجعالة سوى كونه معلوما
# قلت فمن ذلك أنه لو قال من أخبرني بكذا فأخبره به إنسان فلا شيء له لانه
~~لا يحتاج فيه إلى عمل كذا صرح به البغوي وغيره
# والله أعلم الركن الرابع الجعل المشروط وشرطه أن يكون معلوما كالأجرة
~~لعدم الضرورة إلى جهالته
# فإن شرط مجهولا بأن ms1508 قال من رد آبقي فله ثوب أو دابة أو إن رددته فعلي أن
~~أرضيك أو أعطيك شيئا فسد العقد
# وإذا رد استحق أجرة المثل وكذا لو جعل الجعل خمرا أو خنزيرا
# ولو جعل الجعل ثوبا مغصوبا قال الإمام يحتمل أن يكون فيه قولان كما لو
~~جعل المغصوب صداقا فيرجع في قول بأجرة المثل وفي قول بقيمة المسمى
# قال ويحتمل القطع بأجرة المثل
# ولو قال من رد عبدي فله سلبه أو ثيابه قال المتولي إن كانت معلومة أو
~~وصفها بما يفيد العلم استحق الراد المشروط وإلا فأجرة المثل
# ولو قال فله نصفه أو ربعه فقد صححه المتولي ومنعه أبو الفرج السرخسي
#
# | فصل لو قال من رد لي عبدي من بلد كذا فله دينار
# في صحة الجعالة في العمل المعلوم فإن صححناها فمن رده من نصف الطريق
~~استحق نصف PageV05P270 الجعل ومن رده من ثلثه استحق الثلث
# وإن رده من مكان أبعد لم يستحق زيادة
# ولو قال من رد لي عبدين فله كذا فرد أحدهما استحق نصف الجعل
# ولو قال إن رددتما عبدي فلكما كذا فرده أحدهما استحق النصف لأنه لم يلتزم
~~له أكثر من ذلك
# وإن قال إن رددتما لي عبدين فرد أحدهما أحدهما استحق الربع
#
# | فصل قال من رد عبدي فله دينار فاشترك جماعة فالدينار مشترك بينهم
# ولو قال لجماعة إن رددتموه فردوه فكذلك ويقسم بينهم على الرؤوس
# ولو قال لزيد إن رددته فلك دينار فرده هو وغيره فلا شىء لذلك الغير لأنه
~~لم يلتزم له
# وأما زيد فإن قصد الغير معاونته إما بعوض وإما مجانا فله تمام الجعل ولا
~~شىء للغير على زيد إلا أن يلتزم له أجرة ويستعين به
# وإن قال عملت للمالك لم يكن لزيد جميع الدينار بل له نصفه على الصحيح
~~الذي قاله الأصحاب
# ورأى الإمام التوزيع على العمل أرجح
# ولو شاركه إثنان في الرد فإن قصدا إعانة زيت فله تمام الجعل وإن قصدا
~~العمل للمالك فله ثلثه
# وإن قصد أحدهما إعانته والآخر العمل للمالك فله الثلثان ms1509
# فان قيل هل للعامل المعين أن يوكل بالرد غيره كما يستعين به وهل إذا كان
~~النداء عاما يجوز أن يوكل من سمعه غيره في الرد قلنا يشبه أن يكون الأول
~~كتوكيل الوكيل والثاني كالتوكيل بالاحتطاب والاستقاء
# PageV05P271 قلت ولو قال أول من يرد آبقي فله دينار فرده إثنان استحقا
~~الدينار وستأتي هذه المسألة إن شاء الله تعالى في آخر الطرف الثالث من
~~الباب السادس في تعليق الطلاق
# والله علم فرع قال لرجل إن رددته فلك كذا ولآخر إن رددته فلك كذا ولثالث
~~إن رددته فلك كذا فاشتركوا في الرد قال الشافعي رضي الله عنه لكل واحد ثلث
~~ما جعل له اتفقت الأجعال أم اختلفت
# قال المسعودي هذا إذا عمل كل منهم لنفسه
# أما لو قال أحدهم أعنت صاحبي عملت لهما فلا شىء له ولكل منهما نصف ما شرط
~~له
# ولو قال إثنان عملنا لصاحبنا فلا شىء لهما وله جميع المشروط
# وقول الشافعي رضي الله عنه لكل واحد الثلث تصريح بالتوزيع على الرؤوس فلو
~~رده إثنان منهم فلكل منهما نصف المشروط له وإن أعان الثلاثة رابع في الرد
~~فلا شىء له
# ثم إن قال قصدت العمل للمالك فلكل واحد من الثلاثة ربع المشروط له
# وإن قال أعنتهم جميعا فلكل واحد منهم ثلث المشروط له كما لو لم يكن معهم
~~غيرهم
# وإن قال أعنت فلانا فله نصف المشروط له ولكل واحد من الآخرين ربع المشروط
~~له
# وعلى هذا القياس لو قال أعنت فلانا وفلانا فلكل واحد منهما ربع المشروط
~~له وثمنه وللثالث ربع المشروط له
# ولو قال لواحد إن رددته فلك دينار وقال لآخر إن رددته فلك ثوب فرداه
~~فللأول نصف دينار وللثاني نصف أجرة المثل
# PageV05P272 قلت ولو قال المعين للثلاثة مثلا في الصورة السابقة أردت أن
~~آخذ الجعل من المالك لم يستحق شيئا وكان لكل من الثلاثة ربع المشروط له
# والله علم فصل في أحكام الجعالة فمنها الجواز فلكل واحد من المالك
~~والعامل فسخها قبل تمجم العمل فأما بعد تمام العمل فلا ms1510 أثر للفسخ لأن الدين
~~لزم
# ثم إن اتفق الفسخ قبل الشروع في العمل فلا شىء للعامل
# وإن كان بعده فان فسخ العامل فلا شىء له لأنه امتنع باختياره ولم يحصل
~~غرض المالك
# وإن فسخ المالك فوجهان
# أحدهما لا شىء للعامل كما لو فسخ بنفسه
# والصحيح أنه يستحق أجرة المثل لما عمل وبهذا قطع الجمهور وعبروا عنه بأنه
~~ليس له الفسخ حتى يضمن للعامل أجرة مثل ما عمل
# ولو عمل العامل شيئا بعد الفسخ لم يستحق شيئا إن علم بالفسخ
# فان لم يعلم بني على الخلاف في نفوذ عزل الوكيل في غيبته قبل علمه
#
# | فرع تنفسخ الجعالة بالموت ولا شىء للعامل لما عمله بعد موت المالك
# فلو قطع بعض المسافة ثم مات المالك فرده إلى وارثه استحق من المسمى بقدر
~~عمله في الحياة
#
# | فرع ومن أحكامها جواز الزيادة والنقص في الجعل وتغير جنسه قبل الشروع
# في PageV05P273 العمل
# فلو قال من رد عبدي فله عشرة
# ثم قال من رده فله خمسة أو بالعكس فالإعتبار بالنداء الأخير
# والمذكور فيه هو الذي يستحقه الراد لكن لو لم يسمع الراد النداء الأخير
~~قال الغزالي يحتمل أن يقال يرجع إلى أجرة المثل
# وأما بعد الشروع في العمل ففي كلام صاحب المهذب وغيره تقييد جواز الزيادة
~~والنقص بما قبل العمل وفي كلام الغزالي قبل الفراغ
# فالظاهر أنه في أثناء العمل يؤثر في الرجوع إلى أجرة المثل لأن النداء
~~الأخير فسخ للأول والفسخ في أثناء العمل يقتضي أجرة المثل
#
# | فرع ومن أحكامها توقف استحقاق الجعل على تمام الجعل على تمام العمل
# فلو سعى في طلب الآبق فرده فمات في باب دار المالك قبل أن يسلمه إليه أو
~~هرب أو عضب أو تركه العامل فرجع فلا شىء للعامل لأنه لم يرد
# قلت ومنه لو خاط نصف الثوب فاحترق أو تركه أو بنى بعض الحائط فانهدم أو
~~تركه فلا شىء للعامل قاله أصحابنا
# والله أعلم فرع إذا رد الآبق لم يكن له حبسه لاستيفاء الجعل لأن
~~الإستحقاق بالتسليم ولا حبس ms1511 قبل الإستحقاق
#
# | فرع قال إن علمت هذا الصبي أو إن علمتني القرآن فلك كذا
# PageV05P274 وامتنع من تعليم الباقي فلا شىء له وكذا إن كان الصبي بليدا
~~لا يتعلم لأنه كمن طلب العبد فلم يجده
# ولو مات الصبي في أثناء التعليم استحق أجرة ما علمه لوقوعه مسلما
~~بالتعليم بخلاف رد الآبق وإن منعه أبوه من التعلم فله أجرة المثل لما علمه
#
# | فصل إذا جاء بآبق وطلب الجعل فقال المالك ما شرطت جعلا أو
# على عبد آخر أو ما سعيت في رده بل هو جاء بنفسه فالقول قول المالك لأن
~~الأصل عدم الشرط وبراءته
# ولو اختلفا في قدر المشروط تحالفا وللعامل أجرة المثل
# وكذا لو قال المالك شرطته على رد عبدين فقال الراد بل الذي رددته فقط
#
# | فرع قال من رد عبدي إلى شهر فله كذا قال القاضي أبو
# لأن تقدير المدة يخل بمقصود العقد فربما لا يجده فيها فيضيع عمله ولا
~~يحصل غرض المالك كما لا يجوز تقدير مدة القراض
#
# | فرع قال بع عبدي هذا أو إعمل كذا ولك عشرة دراهم ففي
# أنه إن كان العمل مضبطا مقدرا فهو إجارة
# وإن احتاج إلى تردد أو كان غير مضبوط فهو جعالة
# PageV05P275
# | فرع لم أجده مسطورا يد العامل على ما يقع في يده
# أمانة
# فلو رفع يده عن الدابة وخلاها في مضيعة فهو تقصير مضمن ونفقة العبد
~~والدابة مدة الرد يجوز أن تكون كما ذكرنا في مستأجر الجمال إذا هرب الجمال
~~وخلاها عنده ويجوز أن يقال ذاك للضرورة وهنا أثبت العامل يده مختارا
~~فليتكلف المؤنة ويؤيد هذا العادة
# قلت عجب قول الإمام الرافعي في نفقة المردود لا أعلمه مسطورا وأنه يحتمل
~~أمرين وهذا قد ذكره القاضي ابن كج في كتابه التجريد وهو كثير النقل عنه
~~فقال إذا أنفق عليه الراد فهو متبرع عندنا
# وهذا الذي قاله ظاهر جار على القواعد
# وقول الرافعي وخلاها في مضيعة لا حاجة إلى التقييد بالمضيعة فحيث خلاها
~~يضمن
# والله أعلم فرع قال إن أخبرتني بخروج زيد من البلد ms1512 فلك كذا فأخبره ففي
~~فتاوى القفال أنه إن كان له غرض في خروجه استحق وإلا فلا وهذا يقتضي كونه
~~صادقا وينبغي أن ينظر هل يناله تعب أم لا قلت ومما يتعلق بالباب وتدعو إليه
~~الحاجة ما ذكره القاضي حسين وغيره وهو مما لا خلاف فيه أنه لو كان رجلان في
~~بادية ونحوها فمرض أحدهما وعجز عن السير لزم PageV05P276 الآخر المقام معه
~~إلا أن يخاف على نفسه فله تركه
# وإذا أقام فلا أجرة له
# وإذا مات أخذ هذا الرجل ماله وأوصله إلى ورثته ولا يكون مضمونا قال
~~القاضي وكذا لو غشي عليه قال وأما وجوب أخذ هذا المال فإن كان أمينا ففيه
~~قولان كاللقطة
# وعندي أن المذهب هنا الوجوب
# ومنها ما ذكره ابن كج قال إذا وجدنا عبيدا أبقوا فالمذهب أن الحاكم
~~يحبسهم انتظارا لصاحبهم
# فان لم يجيء لهم صاحب باعهم الحاكم وحفظ ثمنهم
# فاذا جاء صاحبهم فليس له غير الثمن
# وإذا سرق الآبق قطع كغيره
# والله أعلم PageV05P277
# | كتاب إحياء الموات
# إحياء الموات مستحب وفيه ثلاثة أبواب
#
# | الباب الأول في رقاب الأرضين
# وهي قسمان
# أحدهما أرض بلاد الإسلام ولها ثلاثة أحوال
# أحدها أن لا تكون معمورة في الحال ولا من قبل فيجوز تملكها بالإحياء سواء
~~أذن فيه الإمام أم لا ويكفي فيه إذن رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الأحاديث المشهورة ويختص ذلك بالمسلمين
# فلو أحياها الذمي بغير إذن الإمام لم يملك قطعا ولو أحيا بإذنه لم يملك
~~أيضا على الأصح وقال الأستاذ أبو طاهر يملك
# فإذا قلنا بالصحيح فكان له فيها عين مال نقلها
# فإن بقي بعد النقل أثر عمارة قال ابن كج إن أحياء رجل باذن الإمام ملكه
~~وإن لم يأذن فوجهان
# قلت لعل أصحهما الملك إذ لا أثر لفعل الذمي
# والله علم ولو ترك العمارة متبرعا تولى الإمام أخذ غلتها وصرفها في مصالح
~~المسلمين ولم يجز لأحد تملكها
#
# | فرع للذمي الإصطياد والإحتطاب والإحتشاش في دار الإسلام لأن ذلك يخلف
# PageV05P278 ولايتضرر به المسلمون
#
# | فرع المستأمن كالذمي في الإحياء ms1513 وفي الإحتطاب ونحوه والحربي ممنوع
# الحال الثاني أن تكون معمورة في الحال فهي لملاكها ولا مدخل فيها للإحياء
# الحال الثالث أن لا تكون معمورة في الحال وكانت معمورة قبل فإن عرف
~~مالكها فهي له أو لوارثه ولا تملك بالعمارة
# وإن لم يعرف نظر إن كانت عمارة إسلامية فهي لمسلم أو لذمي وحكمها حكم
~~الأموال الضائعة
# قال الإمام والأمر فيه إلى رأي الإمام
# فإن رأى حفظه إلى أن يظهر مالكه فعل وإن رأى بيعه وحفظ ثمنه فعل وله أن
~~يستقرضه على بيت المال
# هذا هو المذهب وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى قريبا
# وإن كانت عمارة جاهلية فقولان
# ويقال وجهان
# أحدهما لا تملك بالاحياء لأنها ليست بموات
# وأظهرهما تملك كالركاز
# وقال ابن سريج وغيره إن بقي أثر العمارة أو كان معمورا في جاهلية قريبة
~~لم تملك بالإحياء وإن اندرست بالكلية وتقادم عهدها ملكت
# ثم إن البغوي وآخرين عمموا هذا الخلاف وفرعوا على المنع أنها إن أخذت
~~بقتال فهي للغانمين وإلا فهي أرض للفيىء قال الإمام موضع الخلاف إذا لم
~~يعلم كيفية استيلاء المسلمين عليه ودخوله تحت يدهم فأما إن علم فإن حصلت
~~بقتال فللغانمين وإلا ففيء وحصة الغانمين تلتحق بملك المسلم الذي لا يعرف
# وطرد جماعة الخلاف فيما إذا PageV05P279 كانت العمارة الإسلامية ولم يعرف
~~مالكها وقالوا هي كلقطة لا يعرف مالكها
# والجمهور فرقوا بين الجاهلية والاسلامية كما سبق
# القسم الثاني أرض بلاد الكفار ولها ثلاثة أحوال
# أحدها أن تكون معمورة فلا مدخل للإحياء فيها بل هي كسائر أموالهم
# فاذا استولينا عليها بقتال أو غيره لم يخف حكمه
# الحال الثاني أن لا تكون معمورة في الحال ولا من قبل فيتملكها الكفار
~~بالإحياء
# وأما المسلمون فينظر إن كان مواتا لا يذبون المسلمين عنه فلهم تملكه
~~بالإحياء ولا يملك بالإستيلاء لأنه غير مملوك لهم حتى يملك عليهم
# وإن ذبوا عنه المسلمين لم يملك بالإحياء كالمعمور من بلادهم
# فان استولينا عليه ففيه أوجه
# أصحها أنه يفيد اختصاصا كاختصاص المتحجر لأن الإستيلاء أبلغ منه
# وعلى ms1514 هذا فسيأتي إن شاء الله تعالى خلاف في أن التحجر ( هل ) يفيد جواز
~~البيع إن قلنا نعم فهو غنيمة كالمعمور
# وإن قلنا لا وهو الأصح فالغانمون أحق بإحياء أربعة أخماسه وأهل الخمس أحق
~~بحياء خمسه
# فإن أعرض الغانمون عن إحيائه فأهل الخمس أحق به
# ولو أعرض بعض الغانمين فالباقون أحق
# وإن تركه الغانمون وأهل الخمس جميعا ملكه من أحياه من المسلمين
# قلت في تصور إعراض اليتامى والمساكين وابن السبيل إشكال فيصور في اليتامى
~~أن أولياءهم لم يروا لهم حظا في الإحياء ونحوه في الباقين
# والله أعلم والوجه الثاني أنهم يملكونه بالإستيلاء كالمعمور
# والوجه الثالث لا يفيد ملكا ولا اختصاصا بل هو كموات دار الإسلام من
~~أحياه ملكه
# PageV05P280 الحال الثالث أن لا تكون معمورة في الحال وكانت معمورة فإن
~~عرف مالكها فكالمعمورة وإلا ففيه طريقة الخلاف وطريقة ابن سريج السابقتان
~~في القسم الأول
#
# | فرع إذا فتحنا بلدة صلحا على أن تكون لنا ويسكنوا بجزية فالمعمور
# منها فيء ومواتها الذي كانوا يذبون عنه هل يكون متحجرا لأهل الفيء وجهان
# أصحهما نعم
# فعلى هذا هو فيء في احال أم يحبسه الإمام لهم وجهان
# أصحهما الثاني وإن صالحناهم على أن تكون البلدة لهم فالمعمور لهم والموات
~~يختصون بإحيائه تبعا للمعمور وعن القاضي أبي حامد وصاحب التقريب أنه إنما
~~يجب علينا الإمتناع عن مواتها إذا شرطناه في الصلح والأول أصح
#
# | فرع قال البغوي البيع التي للنصارى في دار الاسلام لا تملك عليهم
# فإن فنوا فهو كما لو مات ذمي ولا وارث له فتكون فيئا
#
# | فرع حريم المعمور لا يملك بالإحياء لأن مالك المعمور يستحق مرافقة وهل
~~نقول إنه يملك تلك
# أحدهما لا لأن الملك بالإحياء ولم يحيها PageV05P281 وأصحهما نعم كما
~~يملك عرصة الدار ببناء الدار ولأن الإحياء تارة يكون بجعله معمورا وتارة
~~بجعله تبعا للمعمور
# ولو باع حريم ملكه دون الملك لم يصح قاله أبو عاصم كما لو باع شرب الأرض
~~وحده
# قال ولو حفر اثنان بئرا على أن يكون نفس البئر لأحدهما وحريمها للآخر ms1515 لم
~~يصح وكان الحريم لصاحب البئر وللآخر أجرة عمله
#
# | فرع في بيان الحريم وهو المواضع القريبة التي يحتاج إليها لتمام
~~الإنتفاع كالطريق ومسيل الماء ونحوهما
# إحداها ذكرنا في الحال الثالث إذا صالحنا الكفار على بلدة لم يجز إحياء
~~مواتها الذي يذبون عنه على الأصح فهو من حريم تلك البلدة ومرافقها
# الثانية حريم القرى المحياة ما حولها من مجتمع أهل النادي ومرتكض الخل
~~ومناخ الإبل ومطرح الرماد والسماد وسائر ما يعد من مرافقها
# وأما مرعى البهائم فقال الإمام إن بعد عن القرية لم يكن من حريمها
# وإن قرب ولم يستقل مرعى ولكن كانت البهائم ترعى فيه الخوف من الإبعاد فعن
~~الشيخ أبي علي خلاف فيه والأصح عند الإمام أنه ليس بحريم
# وأما ما يستقل مرعى وهو قريب فينبغي أن يقطع بأنه حريم
# وقال البغوي مرعى البهائم حريم للقرية مطلقا
# PageV05P282 فرع المحتطب كالمرعى $
# الثالثة حريم الدار في الموات مطرح التراب والرماد والكناسات والثلج
~~والممر في الصوب الذي فتح إليه الباب وليس المراد منه استحقاق الممر في
~~قبالة الباب على امتداد الموات بل يجوز لغيره إحياء ما في قبالة الباب إذا
~~أبقي الممر له فان احتاج إلى انعطاف وازورار فعل
#
# | فرع عد جماعة منهم ابن كج فناء الدار من حريمها
# وقال ابن الصباغ عندي أن حيطان الدار لا فناء لها ولا حريم
# فلو أراد محي أن يبني بجنبها لم يلزمه أن يبعد عن فنائها لكن يمنع مما
~~يضر الحيطان كحفر بئر بقربها
# الرابعة البئر المحفورة في الموات حريمها الموضع الذي يقف فيه النازح
~~وموضع الدولاب ومتردد البهيمة إن كان الاستقاء بهما ومصب الماء والموضع
~~الذي يجتمع فيه لسقي الماشية والزروع من حوض ونحوه والموضع الذي يطرح فيه
~~ما يخرج منه وكل ذلك غير محدود وإنما هو بحسب الحاجة كذا قاله الشافعي
~~والأصحاب رضي الله عنهم
# وفي وجه حريم البئر قدر عمقها من كل جانب ولم ير الشافعي رضي الله عنه
~~التحديد وحمل اختلاف روايات الحديث في التحديد على اختلاف القدر المحتاج
~~إليه
# وبهذا ms1516 يقاس حريم النهر المحفور في الموات
# وأما القناة فآبارها لا يستقى منها حتى يعتبر به الحريم فحريمها القدر
~~الذي لو حفر فيه لنقص ماؤها أو خيف منه انهيار وانكباس ويختلف ذلك بصلابة
~~الأرض ورخاوتها
# PageV05P283 وفي وجه أن حريمها حريم البئر التي يستقى منها ولا يمنع من
~~الحفر إذا جاوزه وإن نقص الماء وبهذا الوجه قطع الشيخ أبو حامد ومن تابعه
# والقائلون به قالوا لو جاء آخر وتنحى عن المواضع المعدودة حريما وحفر
~~بئرا ينقص ماء الأول لم يمنع منه وهو خارج عن حريم البئر
# والأصح أنه ليس لغيره الحفر حيث ينقص ماءها كما ليس لغيره التصرف قريبا
~~من بنائه بما يضر به بخلاف ما إذا حفر بئرا في ملكه فحفر جاره بئرا في ملكه
~~فنقص ماء الأول فانه يجوز
# قال ابن الصباغ والفرق أن الحفر في الموات ابتداء تملك فلا يمكن منه إذا
~~تضرر الغير وهنا كل واحد متصرف في ملكه
# وعلى هذا فذلك الموضع داخل في حريم البئر أيضا
# واعلم أن ما حكمنا بكونه حريما فذلك إذا انتهى الموات إليه
# فان كان هناك ملك قبل تمام حد الحريم فالحريم إلى حيث ينتهي الموات
#
# | فرع كل ما ذكرناه في حريم الاملاك مفروض فيما إذا كان الملك
# بالموات أو متاخما له من بعض الجوانب
# فأما الدار الملاصقة للدار فلا حريم لها لأن الأملاك متعارضة وليس جعل
~~موضع حريما لدار أولى من جعله حريما لأخرى وكل واحد من الملاك يتصرف في
~~ملكه على العادة ولا ضمان عليه إن أقضى إلى تلف
# فإن تعدى ضمن
# والقول في تصرف المالكين المتجاوزين بما يجوز وما لا يجوز وبماذا يتعلق
~~الضمان منه ما سبق في كتاب الصلح ومنه ما سيأتي إن شاء الله تعالى في خلال
~~الديات
# PageV05P284
# | فرع لو اتخذ داره المحفوفة بالمساكن حماما أو اصطبلا أو طاحونة
# أو حانوته في صف العطارين حانوت حداد أو قصار على خلاف العادة ففيه وجهان
# أحدهما يمنع للأضرار
# وأصحهما الجواز لأنه متصرف في خالص ملكه وفي منعه إضرار به ms1517
# وهذا إذا احتاط وأحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده فإن فعل ما الغالب فيه
~~ظهور الخلل في حيطان الجار فالأصح المنع وذلك مثل أن يدق الشىء في داره دقا
~~عنيفا تتزعزع منه الحيطان أو حبس الماء في ملكه بحيث تنتشر منه النداوة إلى
~~حيطان الجار
# ولو اتخذ داره مدبغة أو حانوته مخبزة حيث لا يعتاد فان قلنا لا يمنع في
~~الصورة السابقة فهنا أولى وإلا ففيه تردد للشيخ أبي محمد
# واختار الروياني في كل هذا أن يجتهد الحاكم فيها ويمنع إن ظهر له التعنت
~~وقصد الفساد
# قال وكذلك القول في إطالة البناء ومنع الشمس والقمر
#
# | فرع لو حفر في ملكه بئر بالوعة وفسد بها ماء بئر جاره
# لكن لا يمنع منه ولا ضمان عليه بسببه على الصحيح وخالف فيه القفال
#
# | فرع لا يمنع من إحياء ما وراء الحريم قرب أم بعد وسواء
# العمران أم غيرهم
# PageV05P285
# | فرع موات الحرم يملك بالاحياء كما أن معموره يملك بالبيع والهبة
# وهل تملك أرض عرفات بالاحياء كسائر البقاع أم لا لتعلق حق الوقوف بها
~~وجهان
# إن قلنا تملك ففي بقاء حق الوقوف فيما ملك وجهان
# إن قلنا يبقى فذاك مع اتساع الباقي أم بشرط ضيقه على الحجيج وجهان
# واختار الغزالي الفرق بين أن يضيق الموقف فيمنع أو لا فلا
# والأصح المنع مطلقا وهو أشبه بالمذهب وبه قطع المتولي وشبهها بما تعلق به
~~حق المسلمين عموما وخصوصا كالمساجد والطرق والرباطات ومصلى العيد خارج
~~البلد
# قلت وينبغي أن يكون الحكم في أرض منى ومزدلفة كعرفات لوجود المعنى
# والله علم فصل الشارع في إحياء الموات متحجر ما لم يتمه وكذا إذا أعلم
~~عليه علامة للعمارة من نصب أحجار أو غرز خشبات أو قصبات أو جمع تراب أو خط
~~خطوط وذلك لا يفيد الملك بل يجعله أحق به من غيره
# وحكى ابن القطان وجها أنه يملك به وهو شاذ ضعيف والتفريع على الصحيح
# قلت قال أصحابنا إذا مات المتحجر انتقل حقه إلى ورثته
# ولو نقله إلى غيره صار الثاني ms1518 أحق به
# والله أعلم PageV05P286 وينبغي للمتحجر أن لا يزيد على قدر كفايته وأن لا
~~يتحجر ما لا يمكنه القيام بعمارته
# فإن خالف قال المتولي فلغيره أن يحيي ما زاد على كفايته وما زاد على ما
~~يمكنه بعمارته
# وقال غيره لا يصح تحجره أصلا لأن ذلك القدر غير متعين
# قلت قول المتولي أقوى
# والله أعلم وينبغي أن يشتغل بالعمارة عقيب التحجر
# فان طالت المدة ولم يحي قال له السلطان أحي أو ارفع يدك عنه
# فان ذكر عذرا واستمهله أمهله مدة قريبة يستعد فيها للعمارة
# والنظر في تقديرها إلى رأي السلطان ولا تتقدر بثلاثة أيام على الأصح فاذا
~~مضت ولم يشتغل بالعمارة بطل حقه
# وليس لطول المدة الواقعة بعد التحجر حد معين وإنما الرجوع فيه إلى العادة
# قال الإمام وحق المتحجر يبطل بطول الزمان وتركه العمارة وإن لم يرفع
~~الأمر إلى السلطان ولم يخاطبه بشىء لأن التحجر ذريعة إلى العمارة وهي لا
~~تؤخر عن التحجر إلا بقدر تهيئة أسبابها ولهذا لا يصح تحجر من لا يقدر على
~~تهيئة الأسباب كمن يتحجر ليعمر في السنة القابلة وكفقير يتحجر ليعمر إذا
~~قدر فوجب إذا أخر وطال أن يعود مواتا كما كان هذا كلام الإمام
# وحكى الشيخ أبو حامد مثله عن أبي إسحاق ثم قال عندي أنه لا يبطل إلا
~~بالرفع إلى السلطان ومخاطبته
#
# | فرع لو بادر أجنبي قبل أن يبطل حق المتحجر فأحيا ما تحجره
# المحيي على الأصح المنصوص لأنه حقق سبب الملك وإن كان ظالما كما لو دخل
~~في سوم أخيه واشترى
# PageV05P287 والثاني لا يملك لئلا يبطل حق غيره
# والثالث أنه إن انضم إلى التحجر إقطاع السلطان لم يملك المحيي وإلا فيملك
# والرابع إن أخذ المتحجر في العمارة لم يملك المبادر وإلا فيملك
# وشبهوا المسألة بالخلاف فيما إذا عشش الطائر في ملكه وأخذ الفرخ غيره هل
~~يملكه قلت والأصح أيضا أنه يملكه
# وكذا لو توحل ظبي في أرضه أو وقع الثلج فيها ونحو ذلك وقد سبقت مسائل
~~تتعلق بهذا في كتاب الصيد
# والله ms1519 أعلم فرع لو باع المتحجر ما تحجره وقلنا بالصحيح إنه لا يملك لم
~~يصح بيعه عند الجمهور
# وقال أبو إسحق وغيره يصح وكأنه يبيع حق الاختصاص
# وعلى هذا لو باع فأحياه في يد المشتري رجل وقلنا يملك فهل يسقط الثمن أم
~~لا لحصول التلف بعد القبض وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# وإذا قلنا لا يصح البيع فأحياه المشتري قبل الحكم بفسخ البيع فهل يكون له
~~أم للبائع فيه وجهان حكاهما الشاشي والصحيح الأول
# والله أعلم فرع لا قطاع الإمام مدخل في الموات وفائدته مصير المقطع أحق
~~باحيائه كالمتحجر
# PageV05P288 وإذا طالت المدة أو أحياه غيره فالحكم كما سبق في المتحجر
~~ولا يقطع إلا لمن يقدر على الاحياء وبقدر ما يقدر عليه
#
# | فصل في بيان الاحياء قال الأصحاب المعتبر ما يعد إحياء في العرف
# ويختلف باختلاف يقصد به
# وتفصيله بمسائل
# إحداها إذا أراد المسكن اشترط التحويط بالآجر أو اللبن أو الطين أو القصب
~~أو الخشب بحسب العادة ويشترط أيضا تسقيف البعض ونصب الباب على الصحيح فيهما
# الثانية إذا أراد زريبة للدواب أو حضيرة فيها الثمار أو يجمع فيها الحطب
~~أو الحشيش اشترط التحويط ولا يكفي نصب سعف وأحجار من غير بناء لأن المتملك
~~لا يقتصر على مثله في العادة وإنما يفعله المجتاز
# ولو حوط البناء في طرف واقتصر للباقي على نصب الأحجار والسعف حكى الإمام
~~عن القاضي أنه ( يكفي ) وعن شيخه المنع
# ولا يشترط التسقيف هنا
# وفي تعليق الباب الخلاف السابق
# أحدها جمع التراب
# الثالثة إذا أراد مزرعة اشترط أمور إذا أراد حواليه لينفصل المحيا عن
~~غيره
# وفي معناه نصب قصب وحجر وشوك ولا حاجة إلى التحويط
# وقال الشيخ أبو حامد عندي PageV05P289 إذا صارت الأرض مزرعة بماء سيق
~~إليها فقد تم الاحياء وإن لم يجمع التراب حولها
# الثاني تسوية الأرض بطم المنخفض وكسح المستعلي وحراثتها وتليين ترابها
~~فان لم يتيسر ذلك إلا بماء يساق إليها فلا بد منه لتتهيأ للزراعة
# الثالث ترتيب ماء لها بشق ساقية من نهر أو بحفر بئر أو قناة ms1520 وسقيها هل
~~يشترط ذلك أطلق جماعة اشتراطه والأصح ما ذكره ابن كج وغيره أن الأرض إن
~~كانت بحيث يكفي لزراعتها ماء السماء لم يشترط السقي وترتيب ماء على الصحيح
# وإن كانت تحتاج إلى ماء يساق إليها اشترط تهيئة ماء من عين أو بئر أو
~~غيرهما
# وإذا هيأه نظر إن حفر له الطريق ولم يبق إلا إجراء الماء كفى ولم يشترط
~~الاجراء ولا سقي الأرض
# وإن لم يحفر بعد فوجهان
# وأما أرض الجبال التي لا يمكن سوق الماء إليها ولا يصيبها إلا ماء السماء
~~فمال صاحب التقريب إلى أنه لا مدخل للاحياء فيها وبه قال القفال وبنى عليه
~~أما إذا وجدنا شيئا من تلك الأرض في يد إنسان لم نحكم بأنه ملكه ولا نجوز
~~بيعه وإجارته
# ومن الأصحاب من قال يملك بالحراثة وجمع التراب على الأطراف واختاره
~~القاضي حسين
# ولا تشترط الزراعة لحصول الملك في المزرعة على الأصح لأنها استيفاء منفعة
~~وهو خارج عن الاحياء وكما لا يشترط في الدار أن يسكنها
# المسألة الرابعة إذا أراد بستانا أو كرما فلا بد من التحويط والرجوع فيما
~~يحوط به إلى العادة قاله ابن كج
# وقال فان كانت عادة البلد بناء جدار اشترط البناء
# وإن كان عادتهم التحويط بالقصب والشوك وربما تركوه أيضا كما في البصرة
~~وقزوين اعتبرت عادتهم وحينئذ يكفي جمع التراب حواليه كالمزرعة
# والقول في سوق الماء إليه كما سبق في المزرعة
# ويعتبر غرس الأشجار على المذهب وبه قطع الجمهور
# PageV05P290 وقيل لا يعتبر إذا لم يعتبر الزرع في المزرعة
# والفرق على المذهب أن اسم المزرعة يقع على الأرض قبل الزرع بخلاف البستان
~~قبل الغرس ولأن الغرس يدوم فألحق بأبنية الدار بخلاف الزرع
#
# | فرع طرق الأصحاب متفقة على أن الاحياء يختلف باختلاف ما يقصده المحيي
# من مسكن وحظيرة وغيرهما
# وذكر الإمام شيئين
# أحدهما أن القصد إلى الاحياء هل يعتبر لحصول الملك فقال ما لا يفعله في
~~العادة إلا المتملك كبناء الدار واتخاذ البستان يفيد الملك وإن لم يوجد قصد
# وما يفعله المتملك وغيره ms1521 كحفر البئر في الموات وكزراعة قطعة من الموات
~~اعتمادا على ماء السماء إن انضم إليه قصد أفاد الملك وإلا فوجهان
# وما لا يكتفي به المتملك كتسوية موضع النزول وتنقيته عن الحجارة لا يفيد
~~الملك
# وإن قصده شبه ذلك بالاصطياد بنصب الأحبولة في مدارج الصيود يفيد ملك
~~الصيد
# وإغلاق الباب إذا دخل الصيد الدار على قصد التملك يفيد الملك
# ودونه وجهان
# وتوحل الصيد في أرضه التي سقاها لا يفيد الملك وإن قصده
# الشىء الثاني إذا قصد نوعا وأتي بما يقصد به نوع آخر أفاد الملك حتى إذا
~~حوط البقعة يملكها وإن قصد المسكن لأنه مما يملك به الزريبة لو قصدها
# قال الإمام الرافعي رحمه الله تعالى أما الكلام الأول فمقبول لا يلزم (
~~منه ) مخالفة الاصحاب بل إن قصد شيئا اعتبرنا في كل مقصود ما فصلوه وإلا
~~نظرنا فيما أتى به وحكمنا بما ذكره
# وأما الثاني فمخالفته لما ذكره الأصحاب صريحة لما فيه من الاكتفاء بأدنى
~~العمارات أبدا
# PageV05P291
# | فرع إذا حفر بئرا في الموات للتملك لم يحصل الاحياء ما
# الماء
# وإذا وصل كفى إن كانت الأرض صلبة وإلا فيشترط أن تطوى
# وقال الإمام لا حاجة إليه
# وفي حفر القناة يتم الاحياء بخروج الماء وجريانه
# ولو حفر نهرا ليجري الماء فيه على قصد التملك فاذا انتهى رأس النهر الذي
~~يحفره إلى النهر القديم وجرى الماء فيه ملكه كذا قاله البغوي وغيره
# وفي التتمة أن الملك لا يتوقف على إجراء الماء فيه لأنه استيفاء منفعة
~~كالسكون في الدار
# قلت هذا الثاني أقوى
# والله أعلم فصل في الحمى هو أن يحمي بقعة من الموات لمواش بعينها ويمنع
~~سائر الناس الرعي فيها وكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحمي لخاصة
~~نفسة ولكنه لم يفعله صلى الله عليه وسلم وإنما حمى النقيع لا بل الصدقة
~~ونعم الجزية وخيل المجاهدين
# قلت النقيع بالنون عند الجمهور وهو الصواب
# وقيل بالباء الموحدة وبقيع الغرقد بالباء قطعا
# والله أعلم وأما غير رسول الله صلى الله عليه وسلم فليس للآحاد ms1522 الحمى
~~قطعا ولا للأئمة لأنفسهم وفي حماهم لمصالح المسلمين قولان
# أظهرهما الجواز
# وقيل يجوز قطعا
# فاذا PageV05P292 جوزناه فهل يختص بالإمام الأعظم أم يجوز أيضا لولاته في
~~النواحي وجهان حكاهما ابن كج وغيره
# أصحهما الثاني
# وسواء حمى لخيل المجاهدين أم لنعم الجزية والصدقة والضوال ومال الضعفاء
~~عن الابعاد في طلب النجعة ثم لا يحمي إلا الأقل الذي لا يبين ضرره على
~~الناس ولا يضيق الأمر عليهم ثم ما حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم نص
~~فلا ينقض ولا يغير بحال هذا هو المذهب
# وقيل إن بقيت الحاجة التي حمى لها لم يغير
# وإن زالت فوجهان
# أصحهما المنع لأنه تغيير المقطوع بصحته باجتهاد
# وأما حمى غيره صلى الله عليه وسلم فاذا ظهرت المصلحة في تغييره جاز نقضه
~~ورده إلى ما كان على الأظهر رعاية للمصلحة
# وفي قول لا يجوز كالمقبرة والمسجد
# وقيل يجوز للحامي نقض حماه ولا يجوز لمن بعده من الأئمة وإذا جوزنا نقضه
~~فأحياه رجل باذن الإمام ملكه وكان الاذن في الاحياء نقضا
# وإن استقل المحيي فوجهان
# ويقال قولان منصوصان
# أصحهما المنع لما فيه من الاعتراض على تصرف الإمام وحكمه
# قلت بقيت من الحمى مسائل مهمة
# منها لو غرس أو بنى أو زرع في النقيع نقضت عمارته وقلع زرعه وغرسه ذكره
~~القاضي أبو حامد في جامعه
# منها أن الحمى ينبغي أن يكون عليه حفاظ من جهة الإمام أو نائبه وأن يمنع
~~أهل القوة من إدخال مواشيهم ولا يمنع الضعفاء ويأمره الإمام بالتلطف
~~بالضعفاء من أهل الماشية كما فعل عمر رضي الله عنه
# قال القاضي أبو حامد فان كان للإمام ماشية لنفسه لم يدخلها الحمى لأنه من
~~أهل القوة
# فان فعل فقد ظلم المسلمين
# ومنها لو دخل الحمى من هو من أهل القوة فرعى ماشيته قال أبو حامد
~~PageV05P293 فلا شىء عليه ولا غرم ولا تعرير ولكن يمنع من الرعي ونقل ابن
~~كج أيضا عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا غرم عليه وليس هذا مخالفا لما
~~ذكرناه في كتاب ms1523 الحج أن من أتلف شيئا من شجر النقيع أو حشيشه ضمنه على
~~الأصح
# ومنها أن عامل الصدقات إذا كان يجمعها في بلد هل له أن يحمي موضعا لا
~~يتضرر به أهل البلد ليرعاها فيه قال أبو حامد قيل له ذلك ولم يذكر خلافه
# وقال ابن كج إن منعنا حمى الإمام فذا أولى وإلا فقولان
# ومنها لا يجوز للإمام أن يحمي الماء المعد لشرب خيل الجهاد وإبل الصدقة
~~والجزية وغيرها بلا خلاف ذكره الشيخ نصر في تهذيبه
# قال أصحابنا إذا حمى الإمام وقلنا لا يجوز حماه فهو على أصل الاباحة من
~~أحياه ملكه
# ومنها أنه يحرم على الإمام وغيره من الولاة أن يأخذ من أصحاب المواشي
~~عوضا عن الرعي في الحمى أو الموات وهذا لا خلاف فيه وقد نص عليه الماوردي
~~في الأحكام وقاله آخرون
# والله أعلم الباب الثاني في المنافع المشتركة وغيرها بقاع الأرض إما
~~مملوكة وإما محبوسة على الحقوق العامة كالشوارع والمساجد والمقابر
~~والرباطات وإما منفكة عن الحقوق العامة والخاصة وهي الموات
# أما المملوكة فمنفعتها تتبع الرقبة
# وأما الشوارع فمنفعتها الأصلية الطروق
# ويجوز الوقوف والجلوس فيها لغرض الإستراحة والمعاملة ونحوهما بشرط أن لا
~~يضيق على المارة سواء أذن فيه الإمام أم لا وله أن يظلل على موضع جلوسه بما
~~لا يضر بالمارة من ثوب وبارية ونحوهما
# وفي بناء الدكة ما ذكرناه في كتاب الصلح
# ولو سبق اثنان إلى موضع فهل يقرع بينهما أم يقدم الإمام أحدهما وجهان
# PageV05P294 أصحهما الأول
# وفي ثبوت هذا الارتفاق لأهل الذمة وجهان حكاهما ابن كج وهل لاقطاع فيه
~~مدخل وجهان
# أصحهما عند الجمهور نعم وهو المنصوص لأن له نظرا فيه ولهذا يزعج من أضر
~~جلوسه
# وأما إذا تملك شىء من ذلك فلا سبيل إليه بحال
# وحكي وجه في الرقم للعبادي وشرح مختصر الجويني لابن طاهر أن للإمام أن
~~يتملك من الشوارع ما فضل عن حاجة الطروق والمعروف الأول
# قلت وليس للإمام ولا غيره من الولاة أن يأخذ ممن يرتفق بالجلوس والبيع
~~ونحوه في الشوارع عوضا ms1524 بلا خلاف
# والله علم فرع من جلس في موضع من الشارع ثم قام عنه إن كان جلوسه
~~لاستراحة وشبهها بطل حقه
# وإن كان لحرفة ومعاملة فان فارقه على أن لا يعود لتركه الحرفة أو لقعوده
~~في موضع آخر بطل حقه أيضا
# وإن فارقه على أن يعود فالمذهب ما ضبطه الإمام والغزالي أنه إن مضى زمن
~~ينقطع فيه الذين ألفوا معاملته بطل
# وإن كان دونه فلا
# وسواء فارق بعذر سفر ومرض أو بلا عذر فعلى هذا لا يبطل حقه بالرجوع في
~~الليل إلى بيته وليس لغيره مزاحمته في اليوم الثاني وكذا الأسواق التي تقام
~~في كل أسبوع أو في كل شهر مرة إذا اتخذ فيها مقعدا كان أحق به في النوبة
~~الثانية
# وقال الاصطخري إذا رجع ليلا فمن سبقه أحق
# وقال طائفة منهم القاضي وابن الصباغ إن جلس باقطاع الإمام لم يبطل بقيامه
# وإن استقل وترك فيه شيئا من متاعه بقي حقه وإلا فلا
# وإذا قلنا بالأول فأراد غيره الجلوس فيه مدة غيبته القصيرة إلى أن يعود
~~فان كان لغير معاملة لم يمنع قطعا وإلا لم يمنع أيضا على الأصح
# PageV05P295 قلت وإذا وضع الناس الأمتعة وآلات البناء ونحو ذلك في مسالك
~~الأسواق والشوارع ارتفاقا لينقلوها شيئا بعد شىء منعوا منه إن أضر بالمارة
~~إضرارا ظاهرا وإلا فلا ذكره الماوردي في الأحكام السلطانية
# والله أعلم فرع يختص الجالس أيضا بما حوله بقدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه
~~ووقوف معامليه وليس لغيره أن يقعد حيث يمنع رؤية متاعه أو وصول المعاملين
~~إليه أو يضيق عليه الكيل أو الوزن والأخذ والعطاء
# قلت وليس له منع من قعد لبيع مثل متاعه إذا لم يزاحمه فيما يختص به من
~~المرافق المذكورة
# والله أعلم فرع الجوال الذي يقعد كل يوم في موضع من السوق يبطل حقه
~~بمفارقته
#
# | فصل وأما المسجد فالجلوس فيه يكون لأغراض
# منها أن يجلس ليقرأ عليه القرآن أو الحديث أو الفقه ونحوها أو ليستفتى
# قال أبو عاصم العبادي والغزالي حكمه كمقاعد الأسواق لأن له ms1525 غرضا في
~~ملازمته ذلك الموضع ليألفه الناس
# وقال الماوردي متى قام بطل حقه وكان السابق أحق به والأول أشبه بمأخذ
~~الباب
# PageV05P296 قلت هذا المنقول عن الماوردي حكاه في الأحكام السلطانية عن
~~جمهور الفقهاء
# وعن مالك رضي الله عنه أنه أحق فمقتضى كلامه أن الشافعي وأصحابه من
~~الجمهور رضي الله عنهم
# والله أعلم ومنها أن يجلس للصلاة فلا اختصاص له في صلاة أخرى
# وأما الصلاة الحاضرة فهو أحق
# فان فارق بغير عذر بطل حقه فيها أيضا
# وإن كان بعذر فإن فارق لقضاء حاجة أو تجديد وضوء أو رعاف أو إجابة داع
~~ونحوها لم يبطل اختصاصه على الصحيح للحديث الصحيح أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا قام أحدكم من مجلسه في المسجد فهو أحق به إذا عاد إليه
~~ولا فرق على الوجهين بين أن يترك إزاره أم لا ولا بين أن يطرأ العذر بعد
~~الشروع في الصلاة أو قبله وإن اتسع الوقت
# ومنها الجلوس للبيع والشراء والحرفة وهو ممنوع منه
# قلت ومنها الجلوس للاعتكاف وينبغي أن يقال له الاختصاص بموضعه ما لم يخرج
~~من المسجد إن كان اعتكافا مطلقا
# وإن نوى إعتكاف أيام فخرج لحاجة جائزة ففي بقاء اختصاصه إذا رجع احتمال
~~والظاهر بقاؤه ويحتمل أن يكون على الخلاف فيما إذا خرج المصلي لعذر
# ومنها الجالس لاستماع الحديث والوعظ والظاهر أنه كالصلاة فلا يختص فيما
~~سوى ذلك المجلس ولا فيه إن فارقه بلا عذر ويختص إن فارق بعذر على المختار
# ويحتمل أن يقال إن كان له عادة بالجلوس بقرب كبير المجلس وينتفع الحاضرون
~~بقربه منه لعلمه ونحو ذلك دام اختصاصه في كل مجلس بكل حال
# PageV05P297 وأما مجلس الفقيه في موضع معين حال تدريس المدرس في المدرسة
~~أو المسجد فالظاهر فيه دوام الاختصاص لاطراد العرف وفيه احتمال
# والله أعلم فرع يمنع الناس من استطراق حلق القراء والفقهاء في المسجد
~~توقيرا لها
#
# | فرع قال الإمام لا شك في انقطاع تصرف الإمام وإقطاعه عن بقاع
# فإن المساجد لله تعالى ويخدشه شيئان
# أحدهما ms1526 ذكر الماوردي أن الترتب في المسجد للتدريس والفتوى كالترتب
~~للإمامة فلا يعتبر إذن الإمام في مساجد المحال ويعتبر في الجوامع وكبار
~~المساجد إذا كانت عادة البلد فيه الاستئذان فجعل لاذن الإمام أثر
# الثاني عند الشيخ أبو حامد وطائفة رحاب المسجد مع مقاعد الأسواق فيما
~~يقطع للارتفاق بالجلوس فيه للبيع والشراء وهذا كما يقدح في نفي الاقطاع
~~يخالف المعروف في المذهب في المنع من الجلوس في المسجد للبيع والشراء إلا
~~أن يراد بالرحاب الأفنية الخارجة عن حد المسجد
# قلت قال الماوردي في الأحكام إن حريم الجوامع والمساجد إن كان الارتفاق
~~به مضرا بأهل المساجد منع منه ولم يجز للسلطان الاذن فيه وإلا جاز
# وهل يشترط فيه إذن السلطان وجهان
# والله أعلم PageV05P298
# | فصل الرباطات المسبلة
# في الطرق وعلى أطراف البلاد من سبق إلى موضع منها صار أحق به وليس لغيره
~~إزعاجه سواء دخل باذن الإمام أم بغيره ولا يبطل حقه بالخروج لشراء طعام
~~ونحوه ولا يشترط تخليفه نائبا له في الموضع ولا أن يترك متاعه لأنه قد لا
~~يجد أمينا
# فان ازدحم اثنان ولا سبق فعلى ما سبق في مقاعد الأسواق
# وكذا الحكم في المدارس والخوانق إذا نزلها من هو ( من ) أهلها
# وإذا سكن بيتا منها مدة ثم غاب أياما قليلة فهو أحق إذا عاد
# وإن طالت غيبته بطل حقه
# قلت والرجوع في الطول إلى العرف
# ولو أراد غيره النزول فيه في مدة غيبة الأول على أن يفارقه إذا جاء الأول
~~فينبغي أن يجوز قطعا أو يكون على الوجهين السابقين في الموضع من الشارع
# ويجوز لغير سكان المدرسة من الفقهاء والعوام دخولها والجلوس فيها والشرب
~~من مياهها والاتكاء والنوم فيها ودخول سقايتها ونحو ذلك مما جرى العرف به
# وأما سكنى غير الفقهاء في بيوتها فان كان فيه نص من الواقف بنفي أو إثبات
~~اتبع وإلا فالظاهر منعه وفيه احتمال في بلد جرت به العادة
# والله أعلم فرع النازلون في موضع من البادية أحق به وبما حواليه بقدر ما
~~يحتاجون إليه لمرافقهم ولا ms1527 يزاحمون في الوادي الذي سرحوا إليه مواشيهم إلا
~~أن يكون فيه كفاية للجميع وإذا رحلوا بطل اختصاصهم وإن بقي أثر الفساطيط
~~ونحوها
# PageV05P299 قلت ولو أرادت طائفة النزول في موضع من البادية للاستيطان
~~قال الماوردي إن كان نزولهم مضرا بالسابلة منعهم السلطان قبل النزول أو
~~بعده
# وإن لم يضر راعى الأصلح في نزولهم ومنعهم ونقل غيرهم إليها
# فان نزلوا بغير إذنه لم يمنعهم كما لا يمنع من أحيا مواتا بغير إذنه
~~ودبرهم بما يراه صلاحا لهم وينهاهم عن إحداث زيادة إلا بإذنه
# والله أعلم فصل المرتفق بالشارع والمساجد إذا طال مقامه هل يزعج وجهان
# أصحهما لا لأنه أحد المرتفقين وقد سبق
# والثاني نعم
# لتميز المشترك من المملوك
# وأما الربط الموقوفة فإن عين الواقف مدة المقام فلا مزيد عليها وكذا لو
~~وقف على المسافرين
# وإن أطلق الواقف نظر إلى الغرض الذي بنيت له وعمل بالمعتاد فيه فلا يمكن
~~من الاقامة في ربط المارة إلا لمصلحتها أو لخوف يعرض أو أمطار تتواتر وفي
~~المدرسة الموقوفة على طلبة العلم يمكن من الاقامة إلى إتمام غرضه
# فإن ترك التعلم والتحصيل أزعج
# وفي الخانقاه لا يمكن هذا الضبط ففي الازعاج إذا طال مقامه ما سبق في
~~الشوارع
#
# | الباب الثالث في الاعيان الخارجة
# من الأرض فيه طرفان
# الطرف الأول في المعادن وهي البقاع التي أودعها الله تعالى شيئا من
~~الجواهر المطلوبة وهي قسمان ظاهرة وباطنة
# PageV05P300 فالظاهرة هي التي يبدو جوهرها بلا عمل وإنما السعي والعمل
~~لتحصيله
# ثم تحصيله قد يسهل وقد يكون فيه تعب وذلك كالنفط وأحجار الرحى والبرام
~~والكبريت والقطران والقار والمومياء وشبهها فلا يملكها أحد بالاحياء
~~والعمارة وإن زاد بها النيل
# ولا يختص بها أيضا المتحجر وليس للسلطان إقطاعها بل هي مشتركة بين الناس
~~كالمياه الجارية والكلأ والحطب
# ولو حوط رجل على هذه المعادن وبنى عليها دارا أو بستانا لم يملك البقعة
~~لفساد قصده
# وأشار في الوسيط إلى خلاف فيه
# والمعروف الأول
# وإذا ازدحم اثنان على معدن ظاهر وضاق المكان فالسابق أولى
# ثم قال الجمهور ms1528 يقدم بأخذ قدر حاجته ولم يبينوا أنها حاجة يوم أو سنة
# قال الإمام والرجوع فيه إلى العرف فيأخذ ما تقتضيه العادة لأمثاله
# وإذا أراد الزيادة على ما يقتضيه حق السبق فهل يزعج أم يأخذ ما شاء وجهان
~~أصحهما عند الأصحاب يزعج
# فأما إذا جاءا معا فالأصح أنه يقرع بينهما
# والثاني يجتهد الإمام ويقدم من يراه أحوج وأحق
# والثالث ينصب من يقسم الحاصل بينهما
# وقال العراقيون الأوجه فيما إذا كانا يأخذان للحاجة
# فإن كانا يأخذان للتجارة يهايأ بينهما
# فإن تشاحا في الابتداء أقرع بينهما
# والأشهر إطلاق الأوجه
# وعلى مقتضى قول العراقيين إذا كان أحدهما تاجرا والآخر محتاج يشبه أن
~~يقدم المحتاج
#
# | فرع من المعادن الظاهرة الملح الذي ينعقد من الماء وكذا الجبلي إن
# النورة
# وفي بعض شروح المفتاح عد الملح الجبلي من المعادن الباطنة
# وفي التهذيب PageV05P301 عد الكحل والجص منهما وهما محمولان على ما إذا
~~أحوج إظهارهما إلى حفر
# ولو كان بقرب الساحل بقعة لو حفرت وسيق الماء إليها ظهر فيها الملح فليست
~~هي من المعادن الظاهرة لأن المقصود منها يظهر بالعمل فللامام إقطاعها ومن
~~حفرها وساق الماء إليها وظهر الملح ملكها كما لو أحيا مواتا
# القسم الثاني المعادن الباطنة وهي التي لا يظهر جوهرها إلا بالعمل
~~والمعالجة كالذهب والفضة والفيروزج والياقوت والرصاص والنحاس والحديد وسائر
~~الجواهر المبثوثة في طبقات الأرض
# وتردد الشيخ أبو محمد في أن حجر الحديد ونحوه من الباطنة أم الظاهرة لأن
~~ما فيها من الجوهر باد والمذهب أنه باطن لأن الحديد لا يستخرج منه إلا
~~بعلاج وليس البادي على الحجر عين الحديد وإنما هو في مخيلته
# ولو أظهر السيل قطعة ذهب أو أتى بها التحقت بالمعادن الظاهرة
# إذا ثبت هذا فالمعدن الباطن هل يملك بالحفر والعمل قولان لتردده بين
~~الموات والمعدن الظاهر أظهرهما لا رجحه الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم
# فإن قلنا يملك فذاك إذا قصد التملك وحفر حتى ظهر النيل
# فأما قبل الظهور فهو كالمتحجر وهذا كما إذا حفر بئرا في الموات على قصد
~~التملك ملكها ms1529 إذا وصل إلى الماء
# وإذا اتسع الحفر ولم يوجد النيل إلا في الوسط أو في بعض الأطراف لم يقصر
~~الملك على موضع النيل بل يملك أيضا مما حواليه مما يليق يحريمه وهو قدر ما
~~يقف فيه الأعوان والدواب
# ومن جاوز ذلك وحفر لم يمنع وإن وصل إلى العروق
# ويجوز للسلطان أن يقطعه كالموات
# وإن قلنا لا يملك فالسابق إلى موضع منه أحق به لكن إذا طال مقامه ففي
~~إزعاجه ما ذكرناه في المعادن الظاهرة
# وقيل لا يزعج هنا قطعا لأن هناك يمكن الأخذ دفعة فلا حاجة حلى الاطالة
~~وهنا لا يحصل إلا بمشقة فقدم السابق
# ولو ازدحم اثنان فعلى الأوجه التي هناك
# وفي جواز إقطاعها على هذا القول PageV05P302 قولان
# أحدهما المنع كالمعادن الظاهرة
# وأظهرهما الجواز ولا يقطع إلا قدرا يتأتى للمقطع العمل عليه والأخذ منه
# وعلى القولين يجوز العمل في المعدن الباطن والأخذ منه بغير إذن الإمام
~~فإنه إما كالمعدن الظاهر وإما كالموات
#
# | فرع لو أحيا مواتا ثم ظهر فيه معدن باطن ملكه بلا خلاف
# ملك الأرض بأجزائها إن لم يعلم بها معدنا
# فإن علم واتخذ عليه دارا فطريقان
# أحدهما على القولين السابقين
# والثاني القطع بالملك
# وأما البقعة المحياة فقال الإمام ظاهر المذهب أنها لا تملك لأن المعدن لا
~~يتخذ دارا ولا مزرعة فالقصد فاسد
# وقيل يملكها
# وكأن ما ذكرناه من الخلاف في المعادن الظاهرة عن الوسيط مأخوذ من هذا
#
# | فرع مما يتفرع على القولين في المعدن الباطن أنه إذا عمل عليه
# الجاهلية هل يملك وهل يجوز إقطاعه إن قلنا يملك بالحفر والعمل فهو ملك
~~للغانمين وإلا ففي جواز إقطاعه القولان السابقان
#
# | فرع مالك المعدن الباطن لا يصح منه بيعه على الصحيح لأن مقصوده
# النيل وهو متفرق في طبقات الأرض مجهول القدر والصفة فهو كبيع قدر مجموع
~~من تراب PageV05P303 المعدن وفيه النيل وهو باطل
# وحكى الإمام وجها في جوازه لأن المبيع رقبة المعدن والنيل فائدته
#
# | فرع لو تملك معدنا باطنا فجاء غيره واستخرج منه نيلا بغير إذنه
# لزمه رده ولا ms1530 أجرة له
# ولو قال المالك اعمل فيه واستخرج النيل لي ففعل ففي استحقاقه الأجرة
~~الخلاف فيمن قال اغسل ثوبي فغسل
# ولو قال اعمل فما استخرجته فهو لك أو قال استخرج لنفسك فالحاصل لمالك
~~المعدن لأنه هبة مجهول
# وكان يمكن تشبيهه بباحة ثمار البستان ولكن المنقول الأول
# وفي استحقاقه الأجرة وجهان لكونه عمل لنفسه لكن لم يقع له ولا هو متبرع
~~وبثبوتها قال ابن سريج
# قلت ثبوتها أصح
# والله أعلم ولو قال اعمل فما استخرجته فهو بيننا مناصفة أو قال فلك منه
~~عشرة دراهم لم يصح لأن الأول أجرة مجهولة والثاني قد لا يحصل هذا القدر
# الطرف الثاني في المياه وهي قسمان
# أحدهما المباحة النابعة في موضع لا يختص بأحد ولا صنع للآدميين في إنباطه
~~وإجرائه كالفرات وجيحون وسائر أودية العالم والعيون في الجبال وسيول
~~الأمطار فالناس فيها سواء فإن حضر اثنان فصاعدا أخذ كل ما شاء
# فإن قل الماء أو ضاق المشرع قدم السابق
# فإن جاءا معا أقرع
# وإن أراد واحد السقي وهناك محتاج للشرب فالشارب أولى
# قاله المتولي ومن أخذ منه شيئا في إناء أو جعله في حوض ملكه ولم يكن
~~لغيره مزاحمته فيه كما لو احتطب
# وفي النهاية PageV05P304 وجه أنه لا يملكه لكنه أولى به من غيره
# والصحيح الأول وبه قطع الجمهور
# وإن دخل شىء منه ملك إنسان بسيل فليس لغيره أخذه ما دام فيه لامتناع دخول
~~ملكه بغير إذنه
# فلو فعل فهل يملكه أم للمالك استرداده وجهان
# أصحهما الأول
# فاذا خرج من أرضه أخذه من شاء
#
# | فرع إذا أراد قوم سقي أرضيهم من مثل هذا الماء فإن كان
# يفي بالجميع سقى من شاء متى شاء
# وإن كان صغيرا أو كان الماء يجري من النهر العظيم في ساقية غير مملوكة
~~بأن انخرقت بنفسها سقى الأول أرضه ثم يرسله إلى الثاني ثم الثاني إلى
~~الثالث
# وكم يحبس الماء في أرضه وجهان الذي عليه الجمهور أنه يحبسه حتى يبلغ
~~الكعبين
# والثاني يرجع في قدر السقي إلى العادة والحاجة
# وقد قال ms1531 الماوردي ليس التقدير بالكعبين في كل الأزمان والبلدان لأنه مقدر
~~بالحاجة والحاجة تختلف وباختلاف الأرض باختلاف ما فيها ( من ) زرع وشجر
~~وبوقت الزراعة ووقت السقي
# وحكي وجه عن الداركي أن الأعلى لا يقدم على الأسفل لكن يسقون بالحصص وهذا
~~غريب باطل
# ولو كانت أرض الأعلى بعضها مرتفعا وبعضها منخفضا ولو سقيا معا لزاد الماء
~~في المنخفضة على الحد المستحق أفرد كل بعض بالسقي بما هو طريقه
# قلت طريقه أن يسقي المنخفض حتى يبلغ الكعبين ثم يسده ثم يسقي المرتفع
# والله أعلم PageV05P305 وإذا سقى الأول ثم احتاج إلى السقي مرة أخرى مكن
~~منه على الصحيح فلو تنازع اثنان أرضاهما متحاذيتان أو أرادا شق النهر من
~~موضعين متحاذيين يمينا وشمالا فهل يقرع أو يقسم بينهما أو يقدم الإمام من
~~يراة فيه ثلاثة أوجه حفاها العبادي
# قلت أصحها يقرع
# والله أعلم ولو أراد رجل إحياء موات وسقيه من هذا النهر نظر إن ضيق على
~~السابقين منع لانهم استحقوا أرضهم بمرافقها والماء من أعظم مرافقها وإلا
~~فلا منع
#
# | فرع عمارة حافات هذه الانهار من وظائف بيت المال
#
# | فرع يجوز أن يبني عليها من شاء قنطرة لعبور الناس إن كان
# مواتا
# وأما ( ما ) بين العمران فهو كحفر البئر في الشارع لمصلحة المسلمين
# ويجوز بناء الرحى عليها إن كان الموضع ملكا له أو مواتا محضا
# وإن كان بين الأرض المملوكة وتضرر الملاك لم يجز وإلا فوجهان
# أحدهما المنع كالتصرف في سائر مرافق العمارات
# وأصحهما الجواز كاشراع الجناح في السكة النافذة
# PageV05P306
# | فصل هذا الذي سبق إذا لم تكن الانهار والسواقي مملوكة
# أما إذا كانت مملوكة بأن حفر نهرا يدخل فيه الماء من الوادي العظيم أو من
~~النهر المنخرق منه فالماء باق على إباحته لكن مالك النهر أحق به كالسيل
~~يدخل ملكه فليس لأحد مزاحمته لسقي الأرضين
# وأما للشرب والاستعمال وسقي الدواب فقال الشيخ أبو عاصم والمتولي ليس له
~~المنع ومنهم من أطلق أنه لا يدلي أحد فيه دلوا ويجوز لغيره أن يحفر فوق
~~نهره نهرا إن لم ms1532 يضيق عليه
# وإن ضيق فلا فان اشترك جماعة في الحفر اشتركوا في الملك على قدر عملهم
~~فإن شرطوا أن يكون النهر بينهم على قدر ملكهم من الأرض فليكن عمل كل واحد
~~على قدر أرضه
# فإن زاد واحد متطوعا فلا شىء له على الباقين
# وإن زاد مكرها أو شرطوا له عوضا رجع عليهم بأجرة ما زاد وليس للأعلى حبس
~~الماء على الاسفل بخلاف ما إذا لم يكن النهر مملوكا
# وإذا اقتسموا الماء بالأيام والساعات جاز ولكل واحد الرجوع متى شاء لكن
~~لو رجع بعدما استوفى نوبته وقبل أن يستوفي الشريك ضمن له أجرة مثل نصيبه من
~~النهر للمدة التي أجرى فيها الماء
# وإن اقتسموا الماء نفسه فعلى ما سنذكره في القناة المشتركة
# ولو أرادوا قسمة النهر وكان عريضا جاز ولا يجري فيها الاجبار كما في
~~الجدار الحائل
# ولو أراد الشركاء الذين أرضهم أسفل توسيع النهر لئلا يقصر الماء عنهم لم
~~يجز إلا برضى الاولين لان تصرف الشريك في المشترك لا يجوز إلا برضى الشريك
~~ولانهم قد يتضررون بكثرة الماء
# وكذا لا يجوز للأولين تضييق النهر إلا برضى الآخرين وليس لاحد منهم بناء
~~قنطرة أو رحى عليه ولا غرس شجرة على حافته إلا برضى PageV05P307 الشركاء
# ولو أراد أحدهم تقديم رأس الساقية التي يجري فيها الماء إلى أرضه أو
~~تأخيره لم يجز بخلاف ما لو قدم باب داره إلى رأس السكة المنسدة لانه يتصرف
~~هناك في الجدار المملوك وهنا في الحافة المشتركة
# ولو كان لاحدهم ماء في أعلى النهر فأجراه في النهر المشترك برضى الشركاء
~~ليأخذه من الاسفل ويسقي به أرضه فلهم الرجوع متى شاؤوا لأنه عارية وتنقية
~~هذا النهر وعمارته يقوم بها الشركاء بحسب الملك
# وهل على كل واحد عمارة الموضع المتسفل عن أرضه وجهان
# أحدهما لا وبه قطع ابن الصباغ لان المنفعة فيه للباقين
# والثاني نعم وهو الأصح عند العبادي لاشتراكهم وانتفاعهم به
#
# | فرع كل أرض أمكن سقيها من هذا النهر إذا رأينا لها ساقية
# نجد لها شربا من موضع آخر ms1533 حكمنا عند التنازع بأن لها شربا منه
# ولو تنازع الشركاء في النهر في قدر أنصبائهم فهل يجعل على قدر الأرضين
~~لان الظاهر أن الشركة بحسب الملك أم بالسوية لانه في أيديهم وجهان وبالأول
~~قال الاصطخري رحمه الله تعالى
# قلت هو أصحهما
# والله أعلم فرع لو صادفنا نهرا تسقى منه أرضون ولم ندر أنه حفر أم انخرق
~~حكمنا بأنه PageV05P308 مملوك لانهم أصحاب يد وانتفاع فلا يقدم بعضهم على
~~بعض
# وأكثر هذه المسائل يشتمل عليها كتاب المياه للعبادي رحمه الله تعالى
# القسم الثاني المياه المختصة ببعض الناس وهي مياه الآبار والقنوات
# واعلم أن البئر يتصور حفرها على أوجه
# أحدها الحفر في المنازل للمارة
# والثاني الحفر في الموات على قصد الارتفاق لا للتملك كمن ينزل في الموات
~~فيحفر للشرب وسقي الدواب
# والثالث الحفر بنية التملك
# والرابع الحفر الخالي عن هذه القصود
# فأما المحفورة للمارة فماؤها مشترك بينهم والحافر كأحدهم ويجوز الاستقاء
~~منها للشرب وسقي الزروع فان ضاق عنهما فالشرب أولى
# وأما المحفورة للارتفاق دون التملك فالحافر أولى بمائها إلى أن يرتحل لكن
~~ليس له منع ما فضل عنه عن محتاج إليه للشرب إذا استقى بدلو نفسه ولا منع
~~مواشيه وله منع غيره من سقي الزرع به
# وفيه احتمال للإمام لأنه لم يملكه والاختصاص يكون بقدر الحاجة وبهذا قطع
~~المتولي فحصل وجهان
# قلت الأول هو الصحيح المعروف
# والله أعلم ويعتبر في الفاضل الذي يجب بذله أن يفضل عن نفسه وماشيته
~~وزرعه
# قال الإمام وفي المزارع احتمال على بعد
# قلت المراد الفاضل الذي يجب بذله لماشية غيره
# أما الواجب بذله لعطش آدمي محترم فلا يشترط فيه أن يفضل عن المزارع
~~والماشية
# والله أعلم وإذا ارتحل المرتفق صارت البئر كالمحفورة للمارة فان عاد فهو
~~كغيره
# وأما المحفورة للتملك وفي ملك فهل يكون ماؤها ملكا وجهان
# أصحهما نعم وبه قال ابن أبي هريرة وهو المنصوص في القديم وحرملة لأنه
~~نماء ملكه PageV05P309 كالثمرة واللبن ويجري الخلاف فيما إذا انفجرت عين في
~~ملكه
# فإن قلنا لا يملك فنبع وخرج ms1534 منه ملكه من أخذه
# وإن قلنا بالأصح لا يملكه الآخذ ولو دخل رجل ملكه وأخذه ففي ملكه الوجهان
# وسواء قلنا يملك أم لا فلا يجب على صاحب البئر بذل الفاضل عن حاجته لزرع
~~غيره على الصحيح ويجب بذله للماشية على الصحيح
# وللوجوب شروط
# أحدها أن لا يجد صاحب الماشية ماء مباحا
# والثاني أن يكون هناك كلأ يرعى وإلا فلا يجب على المذهب
# وقال المتولي فيه وجهان
# الثالث أن يكون الماء في مستقره فأما الماء الموجود في إناء فلا يجب بذل
~~فضله على الصحيح
# ثم عابروا السبيل يبذل لهم ولمواشيهم
# وفيمن أراد الاقامة في الموضع وجهان لأنه لا ضرورة ( به ) إلى الاقامة
# قلت الأصح الوجوب كغيره
# وإذا وجب البذل مكن الماشية من حضور البئر بشرط أن لا يكون على صاحب
~~الماء ضرر في زرع ولا ماشية
# فان لحقه ضرر بورودها منعت لكن يجوز للرعاة استقاء فضل الماء لها قاله
~~الماوردي
# والله أعلم وهل يجب البذل للرعاة كما يجب للماشية وجهان حكاهما ابن كج
# أصحهما يجب لأن البذل لسقاة الناس رعاة كانوا أو غيرهم أولى من البذل
~~للماشية على أن الإمام نقل في المنع من الشرب على الاطلاق وجهين إذا قلنا
~~مملوك
# وإذا أوجبنا البذل هل يجوز أن يأخذ عليه عوضا كاطعام المضطر وجهان الصحيح
~~لا للحديث ( الصحيح ) ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع فضل الماء
# قلت قال الماوردي لو كان هناك ماءان مملوكان لرجلين لزمهما البذل
# فان اكتفت الماشية ببذل أحدهما سقط الفرض عن الآخر قال وإذا لم توجد شروط
~~PageV05P310 وجوب البذل جاز لمالكه أخذ ثمنه إذا باعه مقدرا بكيل أو وزن
~~ولا يجوز بيعه مقدرا بري الماشية ولا الزرع
# والله أعلم وأما المحفورة بلا قصد ففيها وجهان
# أصحهما لا اختصاص له بمائها والناس كلهم فيه سواء
# والثاني يختص بقدر حاجته كما أن الاحياء يفيد الملك وإن لم يقصده
#
# | فصل حكم القنوات حكم الآبار في ملك مياهها وفي وجوب البذل وغيرهما
# إلا أن حفرها لمجرد الارتفاق لا يكاد ms1535 يقع ومتى اشترك المتملكون في الحفر
~~اشتركوا في الملك بحسب اشتراكهم في العمل أو الارتفاق كما ذكرنا في النهر
~~المملوك ثم لهم قسمة الماء بأن تنصب خشبة مستوية الأعلى والأسفل في عرض
~~النهر ويفتح فيها ثقب متساوية أو متفاوتة على قدر حقوقهم ويجوز أن تكون
~~الثقب متساوية مع تفاوت الحقوق إلا أن صاحب الثلث يأخذ ثقبة والآخر ثقبتين
~~وسوق كل واحد نصيبه في ساقية إلى أرضه وله أن يدير رحى بما صار له ولا يشق
~~أحد منهم ساقية قبل المقسم ولا ينصب عليه رحى وإن اقتسموا بالمهايأة جاز
~~أيضا
# وقد يكون الماء قليلا ينتفع به إلا كذلك ولكل واحد الرجوع كما ذكرنا في
~~البئر هذا هو الصحيح المعروف
# وقيل تلزم المهايأة ليثق كل واحد بالإنتفاع
# وقيل لا تصح القسمة بالمهايأة لأن الماء يقل ويكثر وتختلف فائدة السقي
~~بالأيام
# قلت لو أراد أحدهم أن يأخذ نصيبه من الماء ويسقي به أرضا ليس لها رسم شرب
~~من هذا النهر منع منه لأنه يجعل شربا لم يكن
# والله أعلم PageV05P311
# | فرع الذين يسقون أضهم من الأودية المباحة لو تراضوا
# بمهايأة وجعلوا للأولين أياما وللآخرين أياما فهذه مسامحة من الأولين
~~بتقدم الآخرين وليست بلازمة والظاهر أن من رجع من الأولين مكن من سقي أرضه
#
# | فصل في بيع الماء أما المحرز في إناء أو حوض فبيعه صحيح
# وقد سبق فيه الوجه وليكن عمق الحوض معلوما ولا يجوز بيع ماء البئر
~~والقناة فيهما لأنه مجهول ويزيد شيئا فشيئا فيختلط فيتعذر التسليم
# وإن باع منه آصعا فإن كان جاريا لم يصح إذ لا يمكن ربط العقد بمقدار
# وإن كان راكدا وقلنا إنه غير مملوك لم يصح
# وإن قلنا مملوك فقال القفال لا يصح أيضا لانه يزيد فيختلط المبيع
# والأصح الجواز كبيع صاع من صبرة
# وأما الزيادة فقليلة فلا تضر كما لو باع القت في الأرض بشرط القطع وكما
~~لو باع صاعا من صبرة وصب عليها صبرة أخرى فإن البيع بحاله ويبقى البيع ما
~~بقي صاع من الصبرة
# ولو ms1536 باع الماء مع قراره نظر إن كان جاريا فقال بعتك هذه القناة مع مائها
~~أو إن لم يكن جاريا وقلنا إن الماء لا يملك لم يصح البيع في الماء وفي
~~القرار قولا تفريق الصفقة وإلا فيصح
# ولو باع بئر الماء وأطلق أو باع دارا فيها بئر ماء جاز
# ثم إن قلنا يملك فالموجود حال البيع يبقى للبائع وما يحدث للمشتري
# قال البغوي وعلى هذا لا يصح البيع حتى يشترط أن الماء الظاهر للمشتري
~~لئلا يختلط الماءان
# وإن قلنا لا يملك PageV05P312 فقد أطلقوا أن المشتري أحق بذلك الماء
# وليحمل على ما نبع بعد البيع فأما ما نبعقبله فلا معنى لصرفه إلى المشتري
# قلت هذا التأويل الذي قاله الإمام الرافعي فاسد فقد صرح الأصحاب بأن
~~المشتري على هذا الوجه أحق بالماء الظاهر لثبوت يده على الدار وتكون يده
~~كيد البائع في ثبوت الإختصاص به
# والله أعلم ولو باع جزءا شائعا من البئر أو القناة جاز وما ينبع مشترك
~~بينهما إما اختصاصا مجردا وإما ملكا
#
# | فرع سقى أرضه بماء مملوك لغيره فالغلة لصاحب البذر وعليه قيمة الماء
# ولو استحل صاحب الماء كان الطعام أطيب
# قلت ومما يتعلق بالكتاب ما ذكره صاحب العدة أنه لو أضرم نارا في حطب مباح
~~بالصحراء لم يكن له منع من ينتفع بتلك النار فلو جمع الحطب ملكه فاذا أضرم
~~فيه النار فله منع غيره منها
# والله أعلم PageV05P313
# | كتاب الوقف
# فيه بابان
# % الباب الأول في أركانه وشروطه $ وفيه طرفان
# الطرف الأول في أركانه وهي أربعة
# الركن الأول الواقف ويشترط كونه صحيح العبارة أهلا للتبرع
# الركن الثاني الموقوف وهو كل عين معينة مملوكة ملكا يقبل النقل يحصل منها
~~فائدة أو منفعة تستأجر لها
# احترزنا بالعين حق المنفعة وعن الوقف الملتزم في الذمة وبالمعينة عن وقف
~~أحد عبديه وبالمملوكة عما لا يملك وبقبول النقل عن أم الولد والملاهي
# وأردنا بالفائدة الثمرة واللبن ونحوهما وبالمنفعة السكنى واللبس ونحوهما
# وقولنا تستأجر لها احتراز من الطعام ونحوه
# ونوضحه بمسائل
# إحداها يجوز وقف العقار والمنقول ms1537 كالعبيد والثياب والدواب والسلاح
~~والمصاحف والكتب سواء المقسوم والمشاع كنصف دار ونصف عبد ولا يسري الوقف من
~~نصف إلى نصف
#
# | فرع وقف نصف عبد ثم أعتق النصف الآخر لم يعتق الموقوف
# الثانية يجوز وقف ما يراد لعين تستفاد منه كالأشجار للثمار والحيوان للبن
~~والصوف والوبر والبيض وما يراد لمنفعة تستوفى منه كالدار والأرض
# PageV05P314 ولا يشترط حصول المنفعة والفائدة في الحال بل يجوز وقف العبد
~~والجحش الصغيرين والزمن الذي يرجى زوال زمانته كما يجوز نكاح الرضيعة
# الثالثة لا يصح وقف الحر نفسه لأن رقبته غير مملوكة وكذلك مالك منافع
~~الأموال دون رقابها لا يصح وقفه إياها سواء ملك مؤقتا كالمستأجر أم مؤبدا
~~كالموصى له بالمنفعة
# الرابعة لا يصح وقف أم الولد على الأصح
# فإن صححنا فمات السيد عتقت
# قال المتولي لا يبطل الوقف بل تبقى منافعها للموقوف عليه كما لو أجرها
~~ومات
# وقال الإمام تبطل لأن الحرية تنافي الوقف بخلاف الاجارة وهذا مقتضى كلام
~~ابن كج ويجري الوجهان في صحة وقف المكاتب ويصح وقف المعلق عتقه بصفة
# فإذا وجدت الصفة فإن قلنا الملك في الوقف للواقف أو لله تعالى عتق وبطل
~~الوقف
# وإن قلنا للموقوف عليه لم يعتق ويبقى الوقف بحاله
# ويجوز وقف المدبر ثم هو رجوع إن قلنا التدبير وصية فإن قلنا تعليق بصفة
~~فهو كالمعلق عتقه
# الخامسة لا يصح وقف الكلب المعلم على الأصح
# وقيل لا يصح قطعا لانه غير مملوك
# السادسة في وقف الدراهم والدنانير وجهان كاجارتهما إن جوزناها صح الوقف
~~لتكرى ويصح وقف الحلي لغرض اللبس
# وحكى الإمام أنهم ألحقوا الدراهم ليصاغ منها الحلي بوقف العبد الصغير
~~وتردد هو فيه
# السابعة لا يصح وقف ما لا يدوم الانتفاع به كالمطعوم والرياحين المشمومة
~~لسرعة فسادها
# الثامنة وقف ثوبا أو عبدا في الذمة لم يصح كما لو أعتق عبدا في الذمة
# ولو وقف أحد عبديه لم يصح على الصحيح كالبيع
# وقيل يصح كالعتق
# التاسعة يجوز وقف علو الدار دون سفلها
# PageV05P315 العاشرة يصح وقف الفحل للضراب بخلاف إجارته لان الوقف ms1538 قربة
~~يحتمل فيها ما لا يحتمل في المعاوضات
# الحادية عشرة لا يصح وقف الملاهي
#
# | فرع أجر أرضه ثم وقفها صح على المذهب وبه قطع الشيخ أبو
# مملوك بشرائطه وليس فيه إلا العجز عن صرف منفعته إلى جهة الوقف في الحال
~~وذلك لا يمنع الصحة كما لو وقف ماله في يد الغاصب
# وفي فتاوى القفال أنه على الخلاف في الوقف المنقطع الأول
# وقيل إن وقفه على المسجد صح لمشابهته الاعتاق وإن وقف على إنسان فخلاف
#
# | فرع استأجر أرضا ليبني فيها أو يغرس ففعل ثم وقف البناء والغراس
# صح على الأصح
# ولو وقف هذا أرضه وهذا بناءه صح بلا خلاف كما لو باعاه
# وإذا قلنا بالصحة ومضت المدة وقلع مالك الأرض البناء فان بقي منتفعا به
~~بعد القلع فهو وقف كما كان
# وإن لم يبق فهل يصير ملكا للموقوف عليه أم يرجع إلى الواقف فيه وجهان
~~وأرش النقص الذي يؤخذ من القالع يسلك به مسلك الوقف
# قلت الأصح صحة وقف ما لم يره ولا خيار له عند الرؤية
# والله أعلم PageV05P316 الركن الثالث الموقوف عليه وهو قسمان
# القسم الأول أن يكون شخصا معينا أو جماعة معينين فشرطه أن يمكن تمليكه
~~فيجوز الوقف على ذمي من مسلم وذمي كما تجوز الوصية له ولا يصح الوقف على
~~الحربي والمرتد على الأصح لأنهما لا دوام لهما
#
# | فرع لا يصح الوقف على من لا يملك كالجنين ولا يصح على
# قال جماعة هذا تفريع على قولنا لا يملك
# فان ملكناه صح الوقف عليه
# وإذا عتق كان له دون سيده وعلى هذا قال المتولي لو وقف على عبد فلان
~~وملكناه صح وكان الاستحقاق متعلقا بكونه عبد فلان حتى لو باعه أو وهبه زال
~~الاستحقاق
# ولك أن تقول الخلاف في أنه هل يملك مخصوص بما إذا ملكه السيد فأما إذا
~~ملكه غيره فلا يملك بلا خلاف وحينئذ إذا كان الواقف غير السيد كان الوقف
~~على من لا يملك
# أما إذا أطلق الوقف عليه فهو وقف على سيده
# كما لو وهب ms1539 له أو أوصى له وإذا شرطنا القبول جاء خلاف في استقلاله به
~~كالخلاف في أنه هل يستقل بقبول الهبة والوصية وقد سبق في باب معاملات
~~العبيد
#
# | فرع لو وقف على مكاتب قال الشيخ أبو حامد لا يصح كالوقف
# وقال المتولي يصح في الحال وتصرف الفوائد إليه ونديم حكمه إذا عتق إن
~~PageV05P317 أطلق الوقف
# وإن قال تصرف الفوائد إليه ما دام مكاتبا بطل استحقاقه
# وإن عجز بأن لنا أن الوقف منقطع الابتداء
#
# | فرع وقف على بهيمة وأطلق هل هو كالوقف على العبد حتى يكون
# على مالكها وجهان
# أصحهما لا لأنها ليست أهلا بحال
# ولهذا لا تجوز الهبة لها والوصية
# والثاني نعم
# واختار القاضي أبو الطيب أنه يصح وينفق عليها منه ما بقيت وعلى هذا
~~فالقبول لا يكون إلا من المالك
# وحكى المتولي في قوله وقفت على علف بهيمة فلان أو بهائم القرية وجهين
~~كصورة الاطلاق قال والخلاف فيما إذا كانت البهيمة مملوكة
# فلو وقف على الوحوش أو علف الطيور المباحة فلا يصح بلا خلاف
#
# | فرع في وقف الانسان على نفسه وجهان
# أصحهما بطلانه وهو المنصوص
# والثاني يصح قاله الزبيري
# وحكى ابن سريج أيضا وحكى عنه ابن كج أنه يصح الوقف ويلغو شرطه وهذا بناء
~~على أنه إذا اقتصر على قوله وقفت صح وينبغي أن يطرد في الوقف على من لا
~~يجوز مطلقا
# ولو وقف على الفقراء وشرط أن تقضى من غلة الوقف زكاته ديونه فهذا وقف على
~~نفسه وغيره ففيه الخلاف
# وكذلك لو شرط أن يأكل من ثماره أوينتفع به ولو استبقى الواقف لنفسه
~~التولية وشرط أجرة وقلنا لا يجوز أن يقف على نفسه ففي صحة هذا الشرط وجهان
~~كالوجهين في الهاشمي هل يجوز أن يأخذ سهم العاملين إذا عمل على الزكاة
# PageV05P318 قلت الأرجح هنا جوازه
# قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح ويتقيد ذلك بأجرة المثل ولا يجوز الزيادة
~~إلا من أجاز الوقف على نفسه
# والله أعلم ولو وقف على الفقراء ثم صار فقيرا ففي جواز أخذه وجهان إذا
~~قلنا لا ms1540 يقف على نفسه لأنه لم يقصد نفسه وقد وجدت الصفة ويشبه أن يكون
~~الأصح الجواز ورجح الغزالي المنع لأن مطلقة ينصرف إلى غيره
# وأعلم أن للواقف أن ينتفع بأوقافه العامة كآحاد الناس كالصلاة في بقعة
~~جعلها مسجدا والشرب من بئر وقفها ونحو ذلك
# قلت ومن هذا النوع لو وقف كتابا على المسلمين للقراءة فيه ونحوها أو قدرا
~~للطبخ فيها أو كيزانا للشرب بها ونحو ذلك فله الانتفاع معهم
# والله أعلم فرع لو قال لرجلين وقفت على أحدكما لم يصح وفيه احتمال عن
~~الشيخ أبي محمد
# القسم الثاني الوقف على غير معين كالفقراء والمساكين وهذا يسمى وقفا على
~~الجهة لأن الواقف يقصد جهة الفقر والمسكنة لا شخصا بعينه فينظر في الجهة إن
~~كانت على المعصية كعمارة الكنيسة وقناديلها وحصرها وكتب التوراة والانجيل
~~لم يصح سواء وقفه مسلم أو ذمي فنبطله إذا ترافعوا إلينا
# أما ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة فنقره حيث نقر الكنائس
# ولو وقف لسلاح قطاع الطريق أو لآلات سائر المعاصي فباطل قطعا
# وإن لم تكن جهة معصية نظر فإن ظهر فيه قصد القربة كالوقف على المساكين
~~وفي سبيل الله تعالى والعلماء والمتعلمين PageV05P319 والمساجد والمدارس
~~والربط والقناطر صح الوقف
# وإن لم يظهر القربة كالوقف على الأغنياء فوجهان بناء على أن المرعي
~~بالوقف على الموصوفين جهة القربة أم التمليك فحكى الإمام عن المعظم أنه
~~القربة ولهذا لا يجب استيعاب المساكين بل يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم
# وعن القفال أنه قال التمليك كالوصية وكالوقف على المعين وهذا الوجه
~~اختيار الإمام وشيخه وطرق العراقيين توافقه حتى ذكروا أن الوقف على المساجد
~~والربط تمليك المسلمين منفعة الوقف
# فإن قلنا بالأول لم يصح الوقف على الأغنياء واليهود والنصارى والفساق
~~والأصح الجميع
# ويجوز أن يخرج على هذا الاصل الخلاف في صحة الوقف على قبيلة كالعلوية
~~وغيرهم ممن لا ينحصر فيهم
# في صحته قولان كالوصيته هلهم فإن راعينا القربة صح وإلا فلا لتعذر
~~الاستيعاب والاشبه بكلام الاكثرين ترجيح كونه تمليكا وتصحيح الوقف على
~~هؤلاء
# ولهذا ms1541 صحح صاحب الشامل الوقف على النازلين في الكنائس من مارة أهل الذمة
~~وقال هو وقف عليهم لا على الكنيسة لكن الاحسن توسط لبعض المتأخرين وهو
~~تصحيح الوقف على الاغنياء وإبطاله على اليهود والنصارى وقطاع الطريق وسائر
~~الفساق لتضمنه الاعانة على المعصية
#
# | فصل في مسائل تتعلق بهذا الركن إحداها يجوز الوقف على سبيل الله
# وهم المستحقون سهم الزكاة
# الثانية إذا وقف على سبيل البر أو الخير أو الثواب صح ويصرف إلى أقارب
~~الواقف
# فان لم يوجدوا فإلى أهل الزكاة
# وقال في التهذيب الموقوف PageV05P320 على سبيل البر أو الخير أو الثواب
~~يجوز صرفه إلى ما فيه صلاح المسلمين من أهل الزكاة وإصلاح القناطر وسد
~~الثغور ودفن الموتى وغيرها وقال بعض أصحاب الإمام إن وقف على جهة الخير صرف
~~( في ) مصارف الزكاة ولا يبنى به مسجد ولا رباط
# وإن وقف على جهة الثواب صرف إلى أقاربه
# والذي قطع به الأكثرون ما قدمناه
# قالوا ولو جمع بين سبيل الله تعالى وسبيل الثواب وسبيل الخير صرف الثلث
~~إلى الغزاة والثث إلى أقاربه والثلث إلى الفقراء والمساكين والغارمين وابن
~~السبيل وفي الرقاب وهذا يخالف ما سبق
# الثالثة يصح الوقف على أكفان الموتى ومؤنة الغسالين والحفارين وعلى شراء
~~الأواني والظروف لمن تكسرت عليه
# الرابعة يصح الوقف على المتفقهة وهم المشتغلون بتحصيل الفقه مبتدئهم
~~وهنتهيهم وعلى الفقهاء ويدخل فيه من حصل منه شيئا وإن قل
# الخامسة الوقف على الصوفية حكي عن الشيخ أبي محمد أنه باطل إذ ليس للتصوف
~~حد يعرف والصحيح المعروف صحته وهم المشتغلون بالعبادة في أغلب الأوقات
~~المعرضون عن الدنيا
# وفصله الغزالي في الفتاوى فقال لا بد في الصوفي من العدالة وترك الحرفة
~~ولا بأس بالوراقة والخياطة وشبههما إذا تعاطاها أحيانا في الرباط لا في
~~الحانوت ولا تقدح قدرته على الكسب ولا اشتغاله بالوعظ والتدريس ولا أن يكون
~~له من المال قدر لا تجب فيه الزكاة أو لا يفي دخله بخرجه وتقدح الثروة
~~الظاهرة والعروض الكثيرة ولا بد أن يكون في زي القوم إلا أن ms1542 يكون مساكنا
~~فتقوم المخالطة والمساكنة مقام الزي قال ولا يشترط لبس المرفعة من شيخ
~~وكذلك ذكر المتولي
# PageV05P321 السادسة وقف على الأرقاء الموقوفين لسدانة الكعبة وخدمة قبر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صح على الأصح
# السابعة لو وقف على دار أو حانوت قال الحناطي لا يصح إلا أن يقول وقفت
~~على هذه الدار على أن يأكل فوائده طارقوها فيصح على الأصح
# الثامنة وقف على المقبرة لتصرف الغلة في عمارة القبور قال المتولي لا يصح
~~لأن الموتى صائرون إلى البلى فلا تليق بهم العمارة
# التاسعة وقف ضيعة على المؤن التي تقع في قرية كذا من جهة السلطان ففي
~~فتاوى القفال أنه صحيح وصيغته أن يقول تصدقت بهذه الضيعة صدقة محرمة على أن
~~تستغل فما فضل عن عمارتها صرف إلى هذه المؤن
# العاشرة في فتاوى القفال أنه لو قال وقفت هذه البقرة على الرباط الفلاني
~~ليشرب من لبنها من نزله أو ينفق من نسلها عليه صح فان اقتصر على قوله
~~وقفتها عليه لم يصح وإن كنا نعلم أنه يريده لان الاعتبار باللفظ
# وقد بقيت مسائل من هذا الفصل تأتي منثورة في آخر الباب إن شاء الله تعالى
# الركن الرابع الصيغة فلا يصح الوقف إلا بلفظ لانه تمليك للعين والمنفعة
~~أو المنفعة فاشبه سائر التمليكات لأن العتق مع قوته وسرايته لا يصح إلا
~~بلفظ فهذا أولى
# فلو بنى على هيئة المساجد أو على غير هيئتها وأذن في الصلاة فيه لم يصر
~~مسجدا وكذا لو أذن في الدفن في ملكه لم يصر مقبرة سواء صلي في ذاك ودفن في
~~ذا أم لا
# وألفاظ الوقف على مراتب
# إحداها قوله وقفت كذا أو حبست أو سبلت أو أرضي موقوفة أو محبسة أو مسبلة
~~فكل لفظ من هذا صريح هذا هو الصحيح الذي قطع PageV05P322 به الجمهور
# وفي وجه كل هذا كناية وفي وجه الوقف صريح والباقي كناية وفي وجه التسبيل
~~كناية والباقي صريح
# الثانية قوله حرمت هذه البقعة للمساكين أو أبدتها أو داري محرمة أو مؤبدة
~~كناية ms1543 على المذهب لأنها لا تستعمل إلا مؤكدة للأولى
# الثالثة تصدقت بهذه البقعة ليس بصريح فان زاد معه شيئا فالزيادة لفظ أو
~~نية فأما اللفظ ففيه أوجه
# أصحها إن قرن به بعض الألفاظ السابقة بأن قال صدقة محرمة أو محبسة أو
~~موقوفة أو قرن به حكم الوقف فقال صدقة لا تباع ولا توهب التحق بالصريح
~~لانصرافه بهذا عن التمليك المحض
# والثاني لا يكفي قوله صدقة محرمة أو مؤبدة بل لا بد من التقييد بأنها لا
~~تباع ولا توهب ويشبه أن لا يعتبر هذا القائل في قوله صدقة موقوفة مثل هذا
~~التقييد
# والثالث لا يكون صريحا بلفظ ما لأنه صريح في التمليك المحض
# وأما النية فإن أضاف إلى جهة عامة بأن قال تصدقت به على المساكين ونوى
~~الوقف فوجهان أحدهما أن النية لا تلتحق باللفظ في الصرف عن صريح الصدقة إلى
~~غيره
# وأصحهما تلتحق فيصير وقفا
# وإن أضاف إلى معين فقال تصدقت عليك أو قاله لجماعة معينين لم يكن وقفا
~~على الصحيح بل ينفذ فيما هو صريح فيه وهو التمليك المحض كذا قاله الإمام
# ولك أن تقول تجريد لفظ الصدقة عن القرائن اللفظية يمكن تصويره في الجهات
~~العامة ولا يمكن في معينين إذا لم نجوز الوقف المنقطع فإنه يحتاج إلى بيان
~~المصارف بعد المعينين وحينئذ فالمأتي به لا يحتمله غير الوقف كما أن قوله
~~تصدقت به صدقة محرمة أو موقوفة لا يحتمل غير الوقف
# PageV05P323
# | فرع لو قال جعلت هذا المكان مسجدا صار مسجدا على الأصح لإشعاره
~~بالمقصود واشتهاره فيه
# وقطع الاستاذ أبو طاهر والمتولي والبغوي بأنه لا يصير مسجدا لأنه لم يوجد
~~شىء من ألفاظ الوقف
# قال الاستاذ فإن قال جعلته مسجدا لله تعالى صار مسجدا
# وحكى الإمام خلافا للأصحاب في استعمال لفظ الوقف فيما يضاهي التجريد
~~كقوله وقفت هذه البقعة على صلاة المصلين وهو يريد جعلها مسجدا والأصح صحته
#
# | فصل إذا كان الوقف على جهة كالفقراء وعلى المسجد والرباط لم يشترط
# القبول
# ولو قال جعلت هذا للمسجد فهو تمليك لا وقف ms1544 فيشترط قبول القي وقبضه كما لو
~~وهب شيئا لصبي
# وإن كان الوقف على شخص أو جماعة معينين فوجهان
# أصحهما عند الإمام وآخرين اشتراط القبول
# فعلى هذا فليكن متصلا بالايجاب كما في البيع والهبة
# والثاني لا يشترط كالعتق وبه قطع البغوي والروياني
# قال الروياني لا يحتاج لزوم الوقف إلى القبول لكن لا يملك عليه إلا
~~بالاختيار ويكفي الأخذ دليلا على الاختيار
# وخص المتولي الوجهين بقولنا ينتقل الملك في الموقوف إلى الموقوف عليه
~~وإلا فلا يشترط قطعا
# قلت صحح الرافعي في المحرر الاشتراط
# والله أعلم وسواء شرطنا القبول أم لا لو رده بطل حقه كالوصية والوكالة
~~وشذ PageV05P324 البغوي فقال لا يبطل بالرد كالعتق
# فعلى الصحيح لو رد ثم رجع قال الروياني إن رجع قبل حكم الحاكم برده إلى
~~غيره كان له
# وإن حكم به لغيره بطل حقه
# هذا في البطن الأول أما البطن الثاني والثالث فنقل الإمام والغزالي أنه
~~لا يشترط قبوله قطعا لأن استحقاقهم لا يتصل بالايجاب ونقلا في ارتداده
~~بردهم وجهين لأن الوقف قد ثبت ولزم فيبعد انقطاعه وأجرى المتولي الخلاف في
~~اشتراط قبولهم وارتداده بردهم بناء على أنهم يتلقون الحق من الواقف أم من
~~البطن الأول إن قلنا بالأول فقبولهم وردهم كقبول الأولين وردهم وإلا فلا
~~يعتبر قبولهم وردهم كالميراث وهذا أحسن ولا يبعد أن لا يتصل الاستحقاق
~~بالايجاب مع اشتراط القبول كما في الوصية
# الطرف الثاني في شروط الوقف وهي أربعة
# الأول التأبيد بأن يقف على من لا ينقرض كالفقراء والمساكين أو على من
~~ينقرض ثم على من لا ينقرض كقوله وقفت على ولدي ثم على الفقراء أو على زيد
~~ثم عقبه
# ثم الفقراء والمساجد والربط والقناطر كالفقراء والمساكين فان عين مساجد
~~أو قناطر فوجهان
# وفي معنى الفقراء العلماء على الصحيح وفي فتاوى القفال خلافه لأنهم قد
~~ينقطعون
#
# | فصل لو قال وقفت هذا سنة فالصحيح الذي قطع به الجمهور أن
# باطل
# وقيل يصح وينتهي بانتهاء المدة
# وقيل الوقف الذي لا يشترط فيه القبول لا يفسد بالتوقيت كالعتق وبه ms1545 قال
~~الإمام ومن تابعه
# وفي مطلق الوقف قول آخر سنحكيه في الهبة إن شاء الله تعالى
# PageV05P325
# | فصل إذا وقف وقفا منقطع الآخر
# بأن قال وقفت على أولادي أو قال وقفت على زيد ثم على عقبه ولم يزد ففي
~~صحته ثلاثة أقوال
# أظهرها عند الأكثرين الصحة
# منهم القضاة أبو حامد والطبري والروياني وهو نصه في المختصر
# والثاني البطلان وصححه المسعودي والإمام
# والثالث إن كان الموقوف عقارا فباطل
# وإن كان حيوانا صح لأن مصيره إلى الهلاك وربما هلك قبل الفوقوف عليه
# فإن صححنا فإذا انقرض المذكور فقولان
# أحدهما يرتفع الوقف ويعود ملكا للواقف أو إلى ورثته إن كان مات
# وأظهرهما يبقى وقفا وفي مصرفه أوجه
# أصحها وهو نصه في المختصر يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف يوم انقراض
~~المذكور
# والثاني إلى المساكين
# والثالث إلى المصالح العامة مصارف خمس الخمس
# والرابع إلى مستحقي الزكاة
# فإن قلنا إلى أقرب الناس إلى الواقف فيعتبر قرب الرحم أم استحقاق الأرث
~~وجهان
# أصحهما الأول فيقدم ابن البنت على ابن العم لأن المعتبر صلة الرحم
# وإذا اجتمع جماعة فالقول في الأقرب كما سيأتي في الوصية للأقرب
# وهل يختص بفقراء الأقارب أم يشاركهم اغنياؤهم
# قولان
# أظهرهما الاختصاص
# وهل هو على سبيل الوجوب أم الإستحباب وجهان
# وإن قلنا يصرف إلى المساكين ففي تقديم جيران الواقف وجهان
# أصحهما المنع لأنا لو قدمنا بالجوار لقدمنا بالقرابة بطريق الأولى
# PageV05P326
# | فرع قال وقفت هذا على زيد شهرا على أن يعود إلى
# فباطل على المشهور
# وفي قول يصح فعلى هذا هل يعود ملكا بعد الشهر أم يكون كالمنقطع حتى يصرف
~~بعد الشهر إلى أقرب الناس إلى الواقف قولان حكاهما البغوي
# الشرط الثاني التنجيز
# فلو قال وقفت على من سيولد لي أو على مسجد سيبنى ثم على الفقراء أو قال
~~على ولدي ثم على الفقراء ولا ولد له فهذا وقف منقطع الأول وفيه طريقان
# أحدهما القطع بالبطلان
# والثاني على القولين في منقطع الآخر
# والمذهب هنا البطلان وهو نصه في المختصر فان صححنا نظر إن لم يمكن ms1546 انتظار
~~من ذكره كقوله وقفت على ولدي ولا ولد له أو على مجهول أو ميت ثم على
~~الفقراء فهو في الحال مصروف إلى الفقراء وذكر الأول لغو
# وإن أمكن إما بانقراضه كالوقف على عبد ثم على الفقراء وإما بحصوله كولد
~~سيولد ( له ) فوجهان
# أحدهما تصرف الغلة إلى الواقف حتى ينقرض الأول
# وعلى هذا ففي ثبوت الوقف في الحال وجهان
# والثاني وهو الأصح تنقطع الغلة عن الواقف
# وعلى هذا أوجه
# أصحها تصرف في الحال إلى أقرب الناس إلى الواقف فاذا انقرض المذكور أولا
~~صرف إلى المذكور بعده وعلى هذا فالقول في اشتراط الفقر وسائر التفاريع على
~~ما سبق
# والثاني يصرف إلى المذكورين بعده في الحال
# والثالث أنه للمصالح العامة
#
# | فرع وقف على وارثه في مرض الموت ثم على الفقراء وقلنا الوقف
# الوارث PageV05P327 باطل أو صحيح فرده باقي الورثة فهو منقطع الأول
# وكذا لو وقف على معين يصح الوقف عليه ثم على الفقراء فرده المعين وقلنا
~~بالصحيح إنه يرتد بالرد فمنقطع الأول
#
# | فرع إذا علق الوقف فقال إذا جاء رأس الشهر أو قدم فلان
# لم يصح على المذهب
# وقيل على الخلاف في منقطع الأول وأولى بالفساد
#
# | فرع وراء منقطع الأول فقط أو الآخر فقط صور
# إحداها أن يكون متصل الأول والآخر والوسط فصحيح
# الثانية أن يكون منقطعها جميعا فباطل قطعا
# الثالثة متصل الطرفين منقطع الوسط بأن وقف على أولاده ثم رجل مجهول ثم
~~الفقراء فان صححنا منقطع الآخر فهذا أولى وإلا فوجهان
# اصحهما الصحة ويصرف عند توسط الانقطاع إلى أقرب الناس إلى الواقف أو إلى
~~المساكين أو المصالح أو الجهة العامة المذكورة آخرا فيه الخلاف السابق
# الرابعة أن ينقطع الطرفان دون الوسط وقف بأن على رجل مجهول ثم على أولاده
~~فقط فان أبطلنا منقطع الأول فهذا أولى وإلا فالأصح بطلانه أيضا
# فان صححنا ففيمن يصرف إليه الخلاف السابق
# الشرط الثالث الالزام
# فلو وقف بشرط الخيار أو قال وقفت بشرط PageV05P328 أني أبيعه أو أرجع فيه
~~متى شئت فباطل واحتجوا له بأنه إزالة ملك ms1547 إلى الله سبحانه وتعالى كالعتق أو
~~إلى الموقوف عليه كالبيع والهبة وعلى التقديرين فهذا شرط مفسد
# لكن في فتاوى القفال أن العتق لا يفسد بهذا الشرط وفرق بينهما بأن العتق
~~مبني على الغلبة والسراية
# وعن ابن سريج أنه يحتمل أن يبطل الشرط ويصح الوقف
# ولو وقف على ولده أو غيره بشرط أن يرجع إليه إذا مات فهو باطل على المذهب
# وعن البويطي أنه على قولين أخذا من مسألة العمرى
# ولو وقف وشرط لنفسه أن يحرم من شاء أو يقدم أو يؤخر فالشرط فاسد على
~~الأصح
# هذا إذا أنشأ الوقف بهذا الشرط فلو أطلقه ثم أراد أن يغير ما ذكره بحرمان
~~أو زيادة أو تقديم أو تأخير فليس له قطعا
# فان صححنا شرطه لنفسه فشرطه لغيره ففاسد على الأصح
# وإن أفسدناه ففي فساد الوقف خلاف مبني على أن الوقف كالعتق أم لا هذا
~~مجموع ما حضرني من كتب الأصحاب
# والذي قطع به جمهورهم بطلان الشرط والوقف في هذه الصور كلها وشذ الغزالي
~~فجعل هذه الصور ثلاث مرابب
# الأولى وقفت بشرط أن أرجع متى شئت أو أحرم المستحق وأحول الحق إلى غيره
~~متى شئت ففاسد
# الثانية بشرط أن أغير قدر المستحق للمصلحة فهو جائز
# الثالثة يقول أغير تفصيله فوجهان وهذا الترتيب لا يكاد يوجد لغيره ثم فيه
~~لبس فان التحويل المذكور في الاولى هو التغير المذكور في الثانية والمذهب
~~ما ذكره الجمهور
#
# | فصل لو شرط الواقف أن لا يؤجر الوقف فأوجه
# أصحها يتبع شرطه كسائر PageV05P329 الشروط
# والثاني لا لتضمنه الحجر على مستحقي المنفعة
# والثالث إن منع الزيادة على سنة اتبع لأنه من مصالحه وإن منع مطلقا فلا
# فان أفسدنا الشرط فالقياس فساد الوقف به
# وقال الشيخ أبو عاصم إذا شرط أن لا يؤجر أكثر من سنة لم يخالف
# وقيل إن كان الصلاح في الزيادة زيد وهذا تصحيح للوقف مع فساد الشرط
# قلت ليس هذا فسادا للشرط مطلقا بخلاف مسألتنا
# والله أعلم فصل إذا جعل داره مسجدا أو أرضه مقبرة أو بنى مدرسة ms1548 أو رباطا
~~فلكل أحد أن يصلي ويعتكف في المسجد ويدفن في المقبرة ويسكن المدرسة بشرط
~~الاهلية وينزل الرباط وسواء فيه الواقف وغيره
# ولو شرط في الوقف اختصاص المسجد بأصحاب الحديث أو الرأي أو طائفة معلومين
~~فوجهان
# أحدهما لا يتبع شرطه
# فعلى هذا قال المتولي يفسد الوقف لفساد الشرط
# والثاني يتبع ويختص بهم رعاية للشرط وقطعا للنزاع في إقامة الشعائر ويشبه
~~أن تكون الفتوى بهذا وإن كان الغزالي اقتصر على الاول في الوجيز
# قلت الاصح اتباع شرطه وصححه الرافعي في المحرر
# والمراد بأصحاب الحديث الفقهاء الشافعية وبأصحاب الرأي الفقهاء الحنفية
~~هذا عرف أهل خراسان
# والله أعلم ثم الوجهان فيما اذا قال على أصحاب الحديث فاذا انقرضوا فعلى
~~عامة المسلمين أما إذا لم يتعرض للانقراض ففيه خلاف
# PageV05P330 قلت يعني اختلفوا في صحة الوقف لاحتمال انقراض هذه الطائفة
~~والاصح أو الصحيح الصحة
# والله أعلم ولو شرط في المدرسة والرباط الاختصاص اختص قطعا
# ولو شرط في المقبرة الاختصاص بالغرباء أو بجماعة معينين فالوجه أن يرتب
~~على المسجد
# فان قلنا يختص فالمقبرة أولى وإلا فوجهان لترددها بين المسجد والمدرسة
~~وإلحاقها بالمدرسة أصح فان المقابر للأموات كالمساكن للأحياء وهذا كله إذا
~~شرط في حال الوقف
# أما إذا وقف مطلقا ثم خصص المدرسة أو المسجد أو غيرهما فلا اعتبار به
~~قطعا
# الشرط الرابع بيان المصرف فلو قال وقفت هذا واقتصر عليه فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما عند الأكثرين بطلان الوقف كقوله بعت داري بعشرة أو وهبتها ولم
~~يقل لمن ولأنه لو قال وقفت على جماعة لم يصح لجهالة المصرف
# فاذا لم يذكر المصرف فأولى أن لا يصح
# الثاني يصح وإليه ميل الشيخ أبي حامد واختاره صاحب المهذب والروياني كما
~~لو نذر هديا أو صدقة ولم يبين المصرف وكما لو قال أوصيت بثلثي فانه يصح
~~ويصرف إلى المساكين
# وهذا إن كان متفقا عليه فالفرق مشكل
# قلت الفرق أن غالب الوصايا للمساكين فحمل المطلق عليه بخلاف الوقف ولأن
~~الوصية مبنية على المساهلة فتصبح بالمجهول والنجس وغير ذلك بخلاف الوقف
# والله ms1549 أعلم فإن صححنا ففي مصرفه الخلاف في منقطع الآخر إذا صححناه
# وعن ابن PageV05P331 سريج يصرفه الناظر فيما يراه من البر كعمارة المساجد
~~والقناطر وسد الثغور وتجهيز الموتى وغيرها
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب الاولى وقف على رجلين ثم على المساكين
# فمات أحدهما ففي نصيبه وجهان
# أصحهما وهو نصه في حرملة يصرف إلى صاحبه
# والثاني إلى المساكين والقياس أن لا يصرف إلى صاحبه ولا إلى المساكين بل
~~صار الوقف في نصيب الميت منقطع الوسط
# قلت معناه يكون صرفه مصرف منقطع الوسط لأنه يجيء خلاف في صحة الوقف
# والله أعلم الثانية وقف على شخصين ولم يذكر من يصرف إليه بعدهما وصححنا
~~الوقف فمات أحدهما فنصيبه للآخر أم حكمه حكم نصيبها إذا ماتا فيه وجهان
# الثالثة وقف على بطون فرد البطن الثاني وقلنا يرتد بردهم فهذا وقف منقطع
~~الوسط وسبق بيانه وفيه قول أو وجه أنه يصرف إلى البطن الثالث
# الرابعة يصح الوقف على أقارب رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جوزنا
~~الوقف على قوم غير محصورين ولا يكون كصرف الزكاة إليهم
# الخامسة قال وقفت داري على المساكين بعد موتي قال الشيخ أبو محمد أفتى
~~الاستاذ أبو إسحاق بصحة الوقف بعد الموت ووافقه أئمة عصره وهذا كأنه وصية
# يدل عليه أن في فتاوى القفال أنه لو عرض الدار على البيع صار راجعا فيه
# PageV05P332 السادسة قال جعلت داري هذه خانقاه للغزاة لم تصر وقفا بذلك
# ولو قال تصدقت بها صدقة محرمة ليصرف من غلتها كل شهر إلى فلان كذا ولم
~~يزد عليه ففي صحة هذا الوقف وجهان
# فان صح ففي الفاضل عن المقدار أوجه
# أحدها الصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف
# والثاني إلى المساكين والثالث يكون ملكا للواقف
# السابعة قال جعلت داري هذه للمسجد أو سلم دارا إلى قيم المسجد وقال خذها
~~للمسجد أو قال إذا مت فأعطوا من مالي ألف درهم للمسجد أو فداري للمسجد لا
~~يكون شيئا لأنه لم توجد صيغة وقف ولا تمليك ولك أن تقول إن لم يكن صريحا ms1550 في
~~التمليك فلا شك أنه كناية
# الثامنة قال وقفت داري على زيد وعلى الفقراء بني على ما إذا أوصى لزيد
~~وللفقراء فان جعلناه كأحدهم صح الوقف ولا يحرم زيد
# وإن قلنا له النصف صح الوقف في نصيب الفقراء
# وأما النصف الثاني فمنقطع الآخر فان لم يصح جاء تفريق الصفقة
# وهذه المسألة مع المسألتين قبلها منقولة في فتاوى القفال
# التاسعة في فتاوى القفال أنه لو قال وقفتها على المسجد الفلاني لم يصح
~~حتى يبين جهته فيقول وقفت على عمارته أو وقفت عليه ليستغل فيصرف إلى عمارته
~~أو إلى دهن السراج ونحوهما ومقتضى إطلاق الجمهور صحته
# قلت وقد صرح البغوي وغيره بصحته
# والله أعلم العاشرة في فتاوى القفال أنه لو وقف على رباط أو مسجد معين
~~ولم يذكر المصرف إن خرب فهو منقطع الآخر
# وفصل صاحب التتمة فقال إن كان في موضع يستبعد في العادة خرابه بأن كان في
~~وسط البلدة فهو صحيح وإن كان في قرية أو حارة فهو منقطع الآخر
# قلت ومما يتعلق بهذا الباب
# PageV05P333
# | الباب الثاني في أحكام الوقف
# الصحيح إذا صح الوقف ترتب عليه أحكام
# منها ما ينشأ من اللفظ المستعمل في الوقف ويختلف باختلاف الألفاظ
# ومنها ما يقتضيه المعنى فلا يختلف باختلاف اللفظ ويجمع الباب طرفان
# الطرف الأول في الأحكام اللفظية والأصل فيه أن شروط الواقف مرعية ما لم
~~يكن فيها ما ينافي الوقف وفيه مسائل
# المسألة الأولى قال وقفت على أولادي وأولاد أولادي فلا ترتيب بل يسوى بين
~~الجميع
# ولو زاد فقال ما تناسلوا أو بطنا بعد بطن فكذلك ويحمل على التعميم على
~~الصحيح
# وقال الزيادي قوله بطنا بعد بطن يقتضي الترتيب
# ولو قال على أولادي ثم على أولاد أولادي ثم على أولاد أولاد أولادي ما
~~تناسلوا أو بطنا بعد بطن فهو للترتيب ولا يصرف إلى البطن الثاني شىء ما بقي
~~من الأول واحد ولا إلى الثالث ما بقي من الثاني أحد كذا أطلقه الجمهور
# والقياس فيما إذا مات واحد من البطن الأول أن يجيء في ms1551 نصيبه الخلاف
~~السابق فيما لو وقف على شخصين أو جماعة ثم على المساكين فمات واحد فالى من
~~يصرف نصيبه ولم أر تعرضا إليه إلا لأبي الفرج السرخسي فانه سوى بين
~~الصورتين وحكى فيهما وجهين
# أحدهما أن نصيب الميت لصاحبه
# والثاني أنه لأقرب الناس إلى الواقف وكذا ذكر صاحب الايضاح ان يصرف إلى
~~أقرب الناس إلى الواقف
# PageV05P334 قلت الصحيح ما أطلقه الجمهور لأن من بقي بعد موت بعض الأولاد
~~يسمون أولادا بخلاف ما إذا مات أحد الشخصين
# ثم إن مراعاة الترتيب لا تنتهي عند البطن الثالث والرابع بل يعتبر
~~الترتيب في جميع البطون فلا يصرف إلى بطن وهناك أحد من بطن أقرب صرح به
~~البغوي وغيره
# والله أعلم ولو قال على أولادي وأولاد أولادى الأعلى فالأعلى أو الاقرب
~~فالأقرب أو الأول فالأول أو يبدأ بالأعلى منهم أو على أن لا حقص لبطن وهناك
~~أحد فوقهم فمقتضاه الترتيب أيضا
# ولو قال فمن مات من أولادي فنصيبه لولده اتبع شرطه
#
# | فرع قال على أولادي ثم على أولاد أولادي وأولاد أولاد أولادي فمقتضاه
# الترتيب بين البطن الأول ومن دونهم والجمع بين من دونهم
# ولو قال على أولادي وأولاد أولادي ثم على أولاد أولاد أولادي فمقتضاه
~~الجمع أولا والترتيب ثانيا
#
# | فرع قال على أولادي وأولاد أولادي ومن مات منهم فنصيبه لأولاده فمات
~~واحد
# أبيهم
# المسألة الثانية إذا وقف على الأولاد ففي دخول أولاد الأولاد ثلاثة أوجه
~~أصحها لا يدخلون
# والثاني يدخلون
# والثالث يدخل أولاد البنين دون PageV05P335 أولاد البنات وهذا الخلاف عند
~~الاطلاق وقد يقرن باللفظ ما يقتضي الجزم بخروجهم كقوله وقفت على أولادي
~~فاذا انقرضوا فلأحفادي الثلث والباقي للفقراء
# ولو وقف على الأولاد ولم يكن له إلا أولاد الأولاد حمل اللفظ عليهم قاله
~~المتولي وغيره
# ولو وقف على أولاده وأولاد أولاده ففي دخول أولاد أولاد أولاده الخلاف
# الثالثة الوقف على الأولاد يدخل فيه البنون والبنات والخنثى المشكل
# الرابعة الوقف على البنين لا يدخل فيه الخنثى وفي دخول بني البنين
~~والبنات الأوجه الثلاثة
# الخامسة الوقف على ms1552 البنات لا يدخل فيه الخنثى وفي بنات الأولاد الأوجه
# السادسة وقف على البنين والبنات دخل الخنثى على الأصح
# وقيل لا لأنه لا يعد من هؤلاء ولا من هؤلاء
# السابعة وقف على بني تميم وصححنا مثل هذا الوقف ففي دخول نسائهم وجهان
# أحدهما المنع كالوقف على بني زيد
# وأصحهما الدخول لأنه يعبر به عن القبيلة
# الثامنة وقف على أولاده وأولاد أولاده دخل فيه أولاد البنين والبنات
# فان قال على من ينتسب إلي من أولاد أولادي لم يدخل أولاد البنات على
~~الصحيح
#
# | فرع المستحقون في هذه الألفاظ لو كان أحدهم حملا عند الوقف هل
# حتى يوقف له شىء فيه وجهان حكاهما المتولي
# أحدهما نعم كالميراث ويستحق PageV05P336 الغلة في مدة الحمل
# والصحيح لا لأنه قبل الانفصال لا يسمى ولدا
# وأما غلة ما بعد الانفصال فيستحقها قطعا
# وكذا الأولاد الحادث علوقهم بعد الوقف يستحقون إذا انفصلوا
# هذا هو الصحيح المقطوع به في الكتب
# وفي أمالي السرخسي خلافة
# قلت ومما يتفرع على الصحيح أنه لا يستحق غلة مدة الحمل أنه لو كان
~~الموقوف نخلة فخرجت ثمرتها قبل خروج الحمل لا يكون له من تلك الثمرة شىء
~~كذا قطع به الفوراني والبغوي وأطلقاه
# وقال الدرامي في الاستذكار في الثمرة التي أطلعت ولم تؤبر قولان هل لها
~~حكم المؤبرة فتكون للبطن الأول أو لا فتكون للثاني وهذان القولان يجريان
~~هنا
# والله أعلم فرع المنفي باللعان لا يستحق شيئا لانقطاع نسبه وخروجه عن
~~كونه ولدا
# وعن أبي إسحاق أنه يستحق وأثر اللعان مقصور على الملاعن
# قلت فلو استلحقه بعد نفيه دخل في الوقف قطعا ذكره البغوي
# والله أعلم التاسعة قال وقفت على ذريتي أو عقبي أو نسلي دخل فيه أولاد
~~البنين والبنات قريبهم وبعيدهم
# ولو حدث حمل قال المتولي يوقف نصيبه قطعا لأنه من نسله وعقبه قطعا
# ولو وقف على عترته قال ابن الاعرابي وثعلب هم ذريته
# وقال القتيبي هم عشيرته وهما وجهان للأصحاب
# أصحهما الثاني وقد روي ذلك عن زيد بن أرقم
# PageV05P337 قلت هذان المذهبان مشهوران لأهل ms1553 اللغة غير مختصين بالمذكورين
~~لكن أكثر من جعلهم عشيرته خصهم بالأقربين
# قال الازهري قال بعض أهل اللغة عترته عشيرته الادنون
# وقال الجوهري عترته نسله ورهطه الادنون
# وقال الزبيري عترته أقرباؤه من ولد وغيره ومقتضى هذه الاقوال أنه يدخل
~~ذريته عشيرته الادنون وهذا هو الظاهر المختار
# والله أعلم العاشرة قال على عشيرتي فهو كقوله على قرابتي
# وإذا قال على قرابتي أو أقرب الناس إلي فعلى ما سنذكره في الوصية إن شاء
~~الله تعالى
# وقال المتولي قوله على قبيلتي أو عشيرتي لا يدخل فيه إلا قرابة الأب
# ثم إذا كانوا غير محصورين ففيهم الخلاف السابق
# ثم من حدث بعد الوقف يشاركون الموجودين عند الوقف على الصحيح وعن البويطي
~~منعه
# الحادية عشرة اسم المولى يقع على المعتق ويقال له المولى الأعلى وعلى
~~العتيق ويقال له المولى الأسفل فاذا وقف على مواليه وليس له إلا أحدهما
~~فالوقف عليه
# وإن وجدا جميعا فهل يقسم بينهما أم يختص به الأعلى أم الأسفل أم يبطل
~~الوقف فيه أربعة أوجه
# أصحها في التنبيه الأول
# وفي الوجيز الرابع
# قلت الأصح الأول وقد صححه أيضا الجرجاني في التحرير وحكى الدارمي وجها
~~خامسا أنه موقوف حتى يصطلحوا وليس بشىء
# والله أعلم فصل يرعى شرط الواقف في الأقدار وصفات المستحقين وزمن
~~الاستحقاق
# فاذا وقف على أولاده وشرط التسوية بين الذكر والأنثى أو تفضيل أحدهما
~~اتبع PageV05P338 شرطه
# وكذا الوقف على العلماء بشرط كونهم على مذهب فلان أو على الفقراء بشرط
~~الغربة أو الشيخوخة اتبع
# ولو قال على بني الفقراء أو على بناتي الأرامل فمن استغنى منهم وتزوج
~~منهن خرج عن الاستحقاق
# فان عاد فقيرا أو زال نكاحها عاد الاستحقاق
# قلت ولم أر لأصحابنا تعرضا لاستحقاقها في حال العدة وينبغي أن يقال إن
~~كان الطلاق بائنا أو فارقت بفسخ أو وفاة استحقت لأنها ليست بزوجة في زمن
~~العدة
# وإن كان رجعيا فلا لأنها زوجة
# والله أعلم قال العبادي في الزيادات لو وقف على أمهات أولاده إلا على من
~~تزوج منهن فتزوجت خرجت ولا تعود ms1554 بالطلاق والفرق من حيث اللفظ أنه أثبت
~~الاستحقاق لبناته الأرامل وبالطلاق صارت أرملة وهنا جعلها مستحقة إلا أن
~~تتزوج وبالطلاق لا تخرج عن كونها تزوجت
# ومن حيث المعنى أن غرضه أن تفي له أم ولده فلا يخلفه عليها أحد فمن تزوجت
~~لم تف ولو طلقت
#
# | فرع لو شرط صرف غلة السنة الأولى إلى قوم وغلة السنة الثانية
# آخرين وهكذا ما بقوا اتبع شرطه
#
# | فرع قال وقفت على أولادي فاذا انقرض أولادي وأولاد أولادي فعلى الفقراء
# PageV05P339 فهذا وقف منقطع الوسط على الصحيح وحكمه ما سبق لأنه لم يجعل
~~لأولاد الأولاد شيئا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق الفقراء
# وقيل يستحقون بعد انقراض أولاد الصلب
#
# | فرع وقف على بنيه الأربعة على أن من مات منهم وله عقب
# ومن مات ولا عقب له فنصيبه لسائر أصحاب الوقف ثم مات أحدهم عن ابن وآخر
~~عن ابنين وثالث ولا عقب له فنصيب الثالث بين الرابع وابن الأول الأول وابني
~~الثاني بالسوية
# ولو قال وقفت على بني الخمسة ومن سيولد لي على ما افصله ثم فصل فقال ضيعة
~~كذا لابني فلان وحصة كذا لفلان إلى أن ذكر الخمسة ثم قال وأما من سيولد لي
~~فنصيبه أن من مات من الخمسة ولا عقب له يصرف حقه إليه فمات واحد من الخمسة
~~ولا عقب له وولد للواقف ولد يصرف إلى المولود نصيب الميت وليس له شىء آخر
~~بقوله أولا وقفت على بني ومن سيولد لي لأن التفصيل المذكور آخرا بيان لما
~~أجمله أولا وقد جرت عادة الشروطيين بمثله
#
# | فرع قال وقفت على سكان موضع كذا فغاب بعضهم سنة ولم يبع
# استبدل دارا لا يبطل حقه ذكره العبادي
# PageV05P340
# | فرع وقف على زيد بشرط أن يسكن موضع كذا ثم بعده
# فهذا ( وقف ) منقطع لأن الفقراء إنما يستحقون بعد انقراضه واستحقاقه
~~مشروط بشرط قد يتخلف
#
# | فصل الصفة والاستثناء عقيب الجمل المعطوف بعضها على بعض يرجعان
# مثال الصفة وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي المحتاجين منهم
# ومثال الاستثناء وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي إلا أن ms1555 يفسق واحد منهم
~~هكذا أطلقه الاصحاب
# ورأى الإمام تقييده بقيدين
# أحدهما أن يكون العطف بالواو فان كان ب ثم اختصت الصفة والاستثناء
~~بالجملة الاخيرة
# والثاني أن لا يتخلل بين الجملتين كلام طويل
# فان تخلل كقوله على أن من مات منهم وله عقب فنصيبه بين أولاده للذكر مثل
~~حظ الانثيين وإن لم يعقب فنصيبه للذين في درجته فاذا انقرضوا فهو مصروف إلى
~~إخوتي إلا أن يفسق أحدهم فالاستثناء يختص بالاخوة
# والصفة المتقدمة على جميع الجمل كقوله وقفت على فقراء أولادي وأولاد
~~أولادي وإخوتي كالمتأخرة عن جميعها حتى يعتبر الفقر في الكل
#
# | فرع البطن الثاني هل يتلقون الوقف من الواقف أم من البطن الأول
# فيه وجهان
# أصحهما من الواقف
# PageV05P341 الطرف الثاني في الاحكام المعنوية فمنها اللزوم في الحال
~~سواء أضافه إلى ما بعد الموت أم لم يضفه وسواء سلمه أم لم يسلمه قضى به قاض
~~أم لا
# قلت وسواء في هذا كان الوقف على جهة أو شخص وسواء قلنا الملك في رقبة
~~الوقف لله تعالى أم للموقوف عليه أم باق للواقف ولا خلاف في هذا بين
~~أصحابناإلا ما شذ به الجرجاني في التحرير فقال إذا كان على شخص وقلنا الملك
~~للموقوف عليه افتقر إلى قبضه كالهبة وهذا غلط ظاهر وشذوذ مردود نبهت عليه
~~لئلا يغتر به
# والله أعلم وإذا لزم امتنعت التصرفات القادحة في غرض الوقف وفي شرطه
# وسواء في امتناعها الواقف وغيره
# وأما رقبة الوقف فالمذهب وهو نصه في المختصر هنا أن الملك فيها انتقل إلى
~~الله تعالى
# وفي قول إلى الموقوف عليه
# وخرج قول أنه باق على ملك الواقف
# وقيل بالأول قطعا
# وقيل بالثاني قطعا
# وقيل إن كان الوقف على معين ملكه قطعا
# وإن كان على جهة انتقل إلى الله تعالى قطعا واختاره الغزالي ولا فرق عند
~~جمهور الأصحاب
# هذا كله إذا وقف على شخص أو جهة عامة
# فأما إذا جعل البقعة مسجدا أو مقبرة فهو فك عن الملك كتحرير الرقيق
~~فينقطع عنها اختصاصات الآدميين قطعا
#
# | فصل فوائد الوقف ومنافعه ms1556 للموقوف عليه يتصرف فيها تصرف الملاك في
# فإن كان شجرة ملك الموقوف عليه ثمارها ولا يملك أغصائها إلا فيما يعتاد
~~قطعه كشجر الخلاف فأغصانها كثمر غيرها وإن كان الموقوف بهيمة ملك صوفها
~~PageV05P342 ووبرها ولبنها قطعا ويملك نتاجها أيضا على الأصح كالثمرة
# والثاني تكون وقفا تبعا لامه كولد الاضحية
# وقيل الوجهان في ولد الفرس والحمار فأما ولد النعم فيملكه قطعا لان
~~المطلوب منها الدر والنسل
# وقيل لا حق فيه للموقوف عليه بل يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف إلا أن
~~يصرح بخلافه وهذا الخلاف في نتاج حدث بعد الوقف
# فإن وقف البهيمة وهي حامل فان قلنا الحادث وقف فهذا أولى وإلا فوجهان
~~بناء على أن الحمل هل له حكم أم لا وهذا المذكور في الدر والنسل هو فيما
~~إذا أطلق أو شرطهما للموقوف عليه
# فلو وقف دابة على ركوب إنسان ولم يشرط له الدر والنسل قيل حكمهما حكم وقف
~~منقطع الآخر
# وقال البغوي ينبغي أن يكون للواقف وهذا أوجه لأن الدر والنسل لا مصرف
~~لهما أولا ولا آخرا
#
# | فرع قالوا لو وقف ثور للانزاء جاز ولا يجوز استعماله في الحراثة
#
# | فرع لا يجوز ذبح البهيمة المأكولة الموقوفة وإق خرجت عن الانتفاع كما
# قال المتولي تذبح للضرورة
# وفي لحمها طريقان
# أحدهما يشترى بثمنه بهيمة من جنسها وتوقف
# والثاني إن قلنا الملك فيها ينتقل إلى الله تعالى فعل فيه الحاكم ما رآه
~~مصلحة
# وإن قلنا للموقوف عليه أو للواقف صرف اليهما
# PageV05P343
# | فرع إذا ماتت البهيمة الموقوفة فالموقوف عليه أحق بجلدها
# وإذا دبغه ففي عوده وقفا وجهان
# قال المتولي
# أصحهما العود
#
# | فصل المنافع المستحقة للموقوف عليه يجوز أن يستوفيها بنفسه ويجوز أن
~~يقيم
# هذا إن كان الوقف مطلقا فان قال وقفت داري ليسكنها من يعلم الصبيان في
~~هذه القرية فللمعلم أن يسكنها وليس له أن يسكنها غيره بأجرة ولا بغيرها
# ولو قال وقفت داري على أن تستغل وتصرف غلتها إلى فلان تعين الاستغلال ولم
~~يجز له أن يسكنها كذا ذكرت الصورتان في فتاوى القفال ms1557 وغيره
# ولو كان الوقف مطلقا فقال الموقوف عليه اسكن الدار فقال الناظر أكريها
~~لأصرف غلتها في مرمتها فله أن يكري
#
# | فرع متى وجب المهر فوطىء الموقوفة فهو للموقوف عليه كاللبن والثمرة
#
# | فرع لا يجوز وطء الموقوفة لا للواقف ولا للموقوف عليه وإن قلنا
# الملك فيها لهما لأنه ملك ضعيف
# ولو وطئت فلها أحوال
# PageV05P344 أحدها أن يطأها أجنبي
# فإن لم يكن هناك شبهة لزمه الحد والولد رقيق
# ثم هل هو ملك طلق أم وقف وجهان كنتاج البهيمة ويجب المهر إن كانت مكرهه
# وإن كانت مطاوعة عالمه بالحال فقيه خلاف سبق في الغصب وإن كان هناك شبهة
~~فلا حد ويجب المهر والولد حر وعليه قيمته ويكون ملكا للموقوف عليه إن جعلنا
~~الولد ملكا وإلا فيشتري بها عبد ويوقف
# الحال الثاني أن يطأها الموقوف عليه
# فان لم يكن شبهه فقيل لا حد لشبهة الملك وبه قطع ابن الصباغ
# والأصح أنه يبنى على أقوال الملك فان جعلناه له فلا حد إلا فعليه الحد
# ولا أثر لملك المنفعة كما لو وطىء الموصى له بالمنفعة الجارية وهل الولد
~~ملك أو وقف فيه الوجهان
# وإن وطء بشبهة فلا حد والولد حر ولا قيمة عليه إن ملكناه ولد الموقوفة
~~وإن جعلناه وقفا اشترى بها عبد آخر ويوقف وتصير الجارية أم ولد له إن قلنا
~~الملك للموقوف عليه فتعتق بموته وتؤدى قيمتها من تركته
# ثم هل هي لمن ينتقل الوقف إليه بعده ملك أم يشترى بها جارية وتوقف فيه
~~خلاف نذكره في قيمة العبد الموقوف إذا قتل ولا مهر على الموقوف عليه بحال
~~لأنه لو وجب لوجب له
# الحال الثالث أن يطأها الواقف
# فان لم يكن الوطء بشبهة تفرع على الخلاف في الملك
# فان لم نجعل الملك له فعليه الحد والولد رقيق
# وفي كونه ملكا أو وقفا الوجهان
# ولا تكون الجارية أم ولد له
# وإن جعلنا الملك له فلا حد
# وفي نفوذ الاستيلاد إن أولدها الخلاف في استيلاد الراهن لتعلق حق الموقوف
~~عليه بها وهذا أولى بالمنع
# وإن وطء ms1558 بشبهة فلا حد والولد حر نسيب وعلية قيمته وفيما يفعل بها الوجهان
# وتصير أم ولد له إن ملكناه تعتق بموته وتؤخذ قيمتها
# من تركته وفيما يفعل بها الخلاف
# PageV05P345
# | فرع في تزويج الموقوفة وجهان
# أحدهما المنع لما فيه من النقص وربما ماتت من الطلق فيفوت حق البطن
~~الثاني
# وأصحهما الجواز تحصينا لها وقياسا على الاجارة
# فعلى هذا إن قلنا الملك للموقوف عليه فهو الذي تزوجها ولا يحتاج إلى إذن
~~أحد
# وإن قلنا لله سبحانه وتعالى زوجها السلطان ويستأذن الموقوف عليه وكذا إن
~~قلنا وكذا إن قلنا للواقف زوجها بإذن الموقوف عليه هذا كلام الجمهور
# وحكى الغزالي وجهين في أن السلطان هل يستأذن الموقوف عليه وفي أنه هل
~~يستأذن الواقف أيضا ويلزم مثله في استئذان الواقف إذا زوج الموقوف عليه
~~والمهر للموقوف عليه بكل حال
# وولدها من الزوج للموقوف عليه ملكا أو وقفا على الخلاف السابق
# قلت ولو طلبت الموقوفة التزويج فلهم الامتناع
# والله أعلم فرع ليس للموقوف عليه أن يتزوج الموقوفة إن قلنا إنها ملكه
~~وإلا
# فوجهان
# أصحهما المنع احتياطا وعلى هذا لو وقفت عليه زوجته انفسخ النكاح
#
# | فصل حق تولية أمر الوقف في الاصل للواقف فإن شرطها لنفسه أو
# اتبع شرطه وأشار في النهاية إلى خلاف فيما إذا كان الوقف على معين وشرط
~~PageV05P346 التولية لاجنبي هل يتبع شرطه إذا فرعنا على أن الملك في الوقف
~~للموقوف عليه والمذهب الأول وبه قطع الجمهور
# وسواء فرض في الحياة أو أوصى فكل منهما معمول به
# وإن وقف ولم يشرط التولية لأحد فثلاثة طرق
# أحدها هل النظر للواقف أم للموقوف عليه أم للحاكم فيه ثلاثة أوجه
# والطريق الثاني يبنى على الخلاف في ملك الرقبة فإن قلنا هو للواقف
~~فالتولية له على الأصح
# وقيل للحاكم لتعلق حق الغير به
# وإن قلنا لله تعالى فهي للحاكم
# وقيل للواقف إذا كان الوقف على جهة عامة فان قيامه بأمر الوقف من تتمة
~~القربة
# وقيل للموقوف عليه إن كان معينا لان الغلة والمنفعة له
# وإن قلنا الملك للموقوف عليه ms1559 فالتولية له
# والطريق الثالث قاله كثيرون التولية للواقف بلا خلاف
# والذي يقتضي كلام معظم الاصحاب الفتوى به أن يقال إن كان الوقف على جهة
~~عامة فالتوالية للحاكم كما لو وقف على مسجد أو رباط
# وإن كان على معين فكذلك إن قلنا الملك ينتقل إلى الله تعالى
# وإن جعلناه للواقف أو الموقوف عليه فكذلك التولية
#
# | فرع لا بد من صلاحية المتولي لشغل التولية والصلاحية بالأمانة والكفاية
~~في التصرف
# المنصوب للتولية والوآقف إذا قلنا هو المتولي عند الاطلاق وسواء الوقف
~~على الجهة العامة والاشخاص المعينين
# وقيل لا تشترط العدالة إذا كان الوقف على معينين ولا طفل فيهم
# فإن خان حملوه على السداد
# والصواب المعروف هو الأول
# حتى لو فوض إلى PageV05P347 موصوف بالامانة والكفاية فاختلت إحداهما
~~انتزع الحاكم الوقف منه
# وقبول المتولي ينبغي أن يجيء فيه ما في قبول الوكيل والموقوف عليه
#
# | فرع وظيفة المتولي العمارة والاجارة وتحصيل الغلة وقسمتها على
~~المستحقين وحفظ الاصول والغلات على
# ويجوز أن ينصب الواقف متوليا لبعض الأمور دون بعض بأن يجعل إلى واحد
~~العمارة وتحصيل الغلة وإلى آخر حفظها وقسمتها على المستحقين أو يشرط لواحد
~~الحفظ واليد ولآخر التصرف
# ولو فرض إلى اثنين لم يستقل أحدهما بالتصرف
# ولو قال وقفت على أولادي على أن يكون النظر لعدلين منهم فإن لم يكن فيهم
~~إلا عدل واحد ضم إليه الحاكم عدلا آخر
#
# | فرع لو شرط الواقف للمتولي شيئا من الغلة جاز وكان ذلك أجرة
# فلو لم يشرط شيئا ففي استحقاقه أجرة عمله الخلاف السابق فيما لو استعمل
~~إنسانا ولم يذكر له أجرة
# ولو شرط للمتولي عشر الغلة أجرة لعمله ثم عزله بطل استحقاقه
# وإن لم يتعرض لكونه أجرة ففي فتاوى القفال أنه لا يبطل استحقاقه لأن
~~العشر وقف عليه فهو كأحد الموقوف عليهم ويجوز أن يقال إذا اثبتنا الأجرة
~~بمجرد التفويض أخذا من العادة فالعادة تقتضي أن المشروط للمتولي أجرة عمله
~~وإن لم يصفه بأنه أجرة ويلزم من ذلك بطلان الاستحقاق بالعزل
# PageV05P348
# | فرع ليس للمتولي أن يأخذ من مال ms1560 الوقف شيئا على أن
# ولو فعل ضمن
# ولا يجوز ضم الضمان إلى مال الوقف
# وإقراض مال الوقف حكمه حكم إقراض مال الصبي
#
# | فرع للواقف أن يعزل من ولاه وينصب غيره كما يعزل الوكيل وكأن
# نائب عنه
# هذا هو الصحيح وبه قال الاصطخري وأبو الطيب ابن سلمة
# وفي وجه ليس له العزل لأن ملكه زال فلا تبقى ولايته عليه ويشبه أن تكون
~~المسألة مفروضة في التولية بعد تمام الوقف دون ما إذا وقف بشرط أن تكون
~~التولية لفلان لأن في فتاوى البغوي أنه لو وقف مدرسة على أصحاب الشافعي رضي
~~الله عنه ثم قال لعالم فوضت إليك تدريسها أو اذهب ودرس فيها كان له إبداله
~~بغيره
# ولو وقف بشرط أن يكون هو مدرسها أو قال حال الوقف فوضت تدريسها إلى فلان
~~فهو لازم لا يجوز تبديله كما لو وقف على أولاده الفقراء لا يجوز التبديل
~~بالاغنياء وهذا حسن في صيغة الشرط وغير متضح في قوله وقفتها وفوضت التدريس
~~إليه
# قلت هذا الذي استحسنه الإمام الرافعي هو الأصح أو الصحيح
# ويتعين أن تكون صورة المسألة كما ذكر
# ومن أطلقها فكلامه محمول على هذا
# وفي فتاوى الشيخ أبي عمرو بن الصلاح رحمه الله تعالى أنه ليس للواقف
~~تبديل من شرط النظر له حال إنشاء الوقف وإن رأى المصلحة في تبديله ولا حكم
~~له PageV05P349 في ذلك وأمثاله بعد تمام الوقف
# ولو عزل الناظر المعين حالة إنشاء الوقف نفسه فليس للواقف نصب غيره فإنه
~~لا نظر له بعد أن جعل النظر في حالة الوقف لغيره بل ينصب الحاكم ناظرا
# وفيها أنه إذا جعل في حالة الوقف النظر لزيد بعد انتقال الوقف من عمرو
~~إلى الفقراء فعزل زيد نفسه قبل انتقاله إلى الفقراء لم ينفذ عزله ولا يملك
~~الواقف عزل زيد في الحال ولا بعدها كما تقدم
# وفيها أنه ليس للناظر أن يسند ما جعل له من الاسناد قبل مصير النظر إليه
# وفيها أنه لو شرط النظر للأرشد من أولاد أولاده فكان الأرشد من أولاد
~~البنات ms1561 ثبت له النظر
# وفيها أنه إذا شرط النظر للأرشد من أولاده فأثبت كل واحد منهم أنه الارشد
~~اشتركوا في النظر من غير استقلال إذا وجدت الأهلية في جميعهم
# فان وجدت في بعضهم اختص بذلك لان البينات تعارضت في الارشد فتساقطت وبقي
~~أصل الرشد فصار كما لو قامت البينة برشد الجميع من غير تفصيل وحكمه التشريك
~~لعدم المزية
# وأما عدم الاستقلال فكما لو أوصى إلى شخصين مطلقا
# وفيها أنه لو كان له النظر على مواضع في بلدان فأثبت أهلية نظره في مكان
~~منها ثبت أهليته في باقي الاماكن من حيث الامانة ولا تثبت من حيث الكفاية
~~إلا أن تثبت أهليته للنظر في سائر الوقوف
# والله أعلم PageV05P350 فرع في فتاوى البغوي أنه لا يبدل بعد موت $ الذي
~~نصبه كأنه يجعل بعد موته كالوصي
#
# | فصل نفقة العبد والبهيمة الموقوفين من حيث شرط الواقف فإن لم يشرط
# الأكساب وعوض المنافع
# فإن لم يكن العبد كاسبا أو تعطل كسبه ومنافعه لزمانة أو مرض أو لم يف
~~كسبه بنفقته بني على أقوال الملك
# فإن قلنا الملك للموقوف عليه لزمه النفقة
# وإن قلنا لله تعالى ففي بيت المال كما لو أعتق من لا كسب له
# وإن قلنا للواقف فهي عليه
# فإذا مات ففي بيت المال قاله المتولي لأن التركة انتقلت إلى الورثة
~~والرقبة لم تنتقل إليهم فلا يلزمهم النفقة
# وقياس قولنا أن رقبة الوقف الوقف للواقف انتقالها إلى وارثه وإذا مات
~~فمؤنة تجهيزه كنفقته
# وأما العقار الموقوف فنفقته من حيث شرط
# فإن لم يشرط فمن غلته
# فإن لم يكن غلة لم يجب على أحد عمارته كالملك الطلق بخلاف الحيوان تصان
~~روحه
#
# | فصل للواقف ولمن ولاه الواقف إجارة الوقف
# وإذا لم ينصب الواقف للتولية أحدا فالخلاف فيمن له التولية قد سبق فإن
~~قلنا المتولي هو الحاكم فهو الذي يؤجره وإن قلنا إنه الموقوف عليه بناء على
~~أن الملك له يمكن من الاجارة على الصحيح
# فإن كان الموقوف عليه جماعة اشتركوا في الايجار فان كان فيهم طفل قام
~~وليه ms1562 PageV05P351 مقامه
# والثاني لا لأنه ربما مات في المدة فيكون تصرفه في نصيب غيره
# فإن كان الواقف جعل لكل بطن منهم الاجارة فلهم الاجارة قطعا
# وإذا أجر الموقوف عليه بحكم الملك وجوزناه فزادت الاجرة في المدة أو ظهر
~~طالب بالزيادة لم يتأثر العقد به كما لو أجر الطلق
# ولو أجر المتولي بحكم التولية ثم حدث ذلك فكذلك الحكم على الاصح لان
~~العقد جرى بالغبطة في وقته فأشبه ما إذا باع الولي مال الطفل ثم ارتفعت
~~القيمة بالاسواق أو ظهر طالب بالزيادة
# والثاني ينفسخ العقد لأنه بان وقوعه بخلاف الغبطة في المستقبل
# والثالث إن كانت الاجارة سنة فما دونها لم يتأثر العقد
# وإن كانت أكثر فالزيادة مردودة وبه قطع أبو الفرج الزاز في الامالي
#
# | فصل إذا اندرس شرط الواقف ولم تعرف مقادير الاستحقاق أو كيفية الترتيب
# بين أرباب الوقف قسمت الغلة بينهم بالسوية
# وحكى بعض المتأخرين أن الوجه التوقف إلى اصطلاحهم وهو القياس
# ولو اختلف أرباب الوقف في شرط الوقف ولا بينة جعلت الغلة بينهم بالسوية
# فإن كان الواقف حيا رجع إلى قوله كذا ذكره صاحبا المهذب
# والتهذيب ولو قيل لا رجوع إلى قوله كما لا رجوع إلى قول البائع إذا اختلف
~~المشتريان منه في كيفية الشراء لما كان بعيدا
# قلت الصواب الرجوع إليه والفرق ظاهر
# وقولهم جعل بينهم هو فيما إذا كان في أيديهم أو لا يد لواحد منهم
# أما لو كان في يد بعضهم فالقول قوله
# قال الغزالي وغيره
# فإن لم يعرف أرباب الوقف جعلناه كوقف مطلق لم يذكر مصرفه فيصرف إلى تلك
~~المصارف
# والله أعلم PageV05P352
# | فصل في تعطل الموقوف واختلال منافعه
# وله سببان
# السبب الأول أن يحصل بسبب مضمون بأن يقتل العبد الموقوف
# فاما أن لا يتعلق بقتله قصاص وإما أن يتعلق
# الضرب الأول ينظر فيه هل القاتل أجنبي أم الموقوف عليه دم الواقف
# الحال الأول إذا قتله أجنبي لزمه قيمته
# وفي مصرفها طريقان
# أحدهما تخريجها على أقوال ملك الرقبة إن قلنا لله تعالى اشترى بها عبدا
~~يكون وقفا ms1563 مكانه فإن لم يوجد فبعض عبد
# وإن قلنا للموقوف عليه أو الواقف فوجهان
# أصحهما كذلك لئلا يتعطل غرض الواقف وحق باقي البطون
# والثاني يصرف ملكا إلى من حكمنا له بملك الرقبة وبطل الوقف
# والطريق الثاني القطع بأنه يشترى بها عبد يكون وقفا
# والأصحاب متفقون على أن الفتوى بأنه يشترى عبد
# وإذا اشتري عبد وفضل شىء من القيمة فهل يعود ملكا للواقف أم يصرف إلى
~~الموقوف عليه وجهان في فتاوى القفال رحمه الله تعالى
# قلت الوجهان معا ضعيفان والمختار أنه يشترى به شقص عبد لأنه بدل جزء من
~~الموقوف والتفريع على وجوب شراء عبد
# والله أعلم ثم العبد الذي يجعل بدلا يشتريه الحاكم إن قلنا الملك في
~~الرقبة لله تعالى
# وإن PageV05P353 قلنا للموقوف عليه فالموقوف عليه
# وإن قلنا للواقف فوجهان ذكره أبو العباس الروياني في الجرجانيات
# ولا يجوز للمتلف أن يشترى العبد ويقيمه مقام الأول لأن من ثبت في ذمته
~~شىء ليس له استيفاؤه من نفسه لغيره
#
# | فرع العبد المشترى هل يصير وقفا بالشراء أم لا بد من وقف
# جاريان في بدل المرهون إذا أتلف
# وبالثاني قطع المتولي وقال الحاكم هو الذي ينشىء الوقف ويشبه أن يقال من
~~يباشر الشراء يباشر الوقف
# قلت الأصح أنه لا بد من إنشاء الوقف فيه ووافق المتولي آخرون
# والله أعلم فرع لا يجوز شراء عبد بقيمة الجارية ولا عكسه
# وفي جواز شراء الصغير بقيمة الكبير وعكسه وجهان حكاهما في الجرجانيات
# قلت أقواهما المنع لاختلاف الغرض بالنسبة إلى البطون من أهل الوقف
# والله أعلم الحال الثاني والثالث إذا قتله الموقوف عليه أو الواقف فإن
~~صرفنا القيمة إليه في الحالة الأولى ملكا فلا قيمة عليه إذا كان هو القاتل
~~وإلا فالحكم والتفريع كالحالة الأولى
# PageV05P354 الضرب الثاني ما يتعلق به القصاص فإن قلنا الملك للواقف أو
~~الموقوف عليه وجب القصاص ويستوفيه المالك منهما
# وإن قلنا لله تعالى فهو كعبيد بيت المال
# والأصح وجوب القصاص قاله المتولي ويستوفيه الحاكم
#
# | فرع حكم أروش الأطراف والجنايات على العبد الموقوف فيما دون ms1564 النفس حكم
~~قيمته في
# وفي وجه يصرف إلى الموقوف عليه على كل قول كالمهر والأكساب
#
# | فرع إذا جنى العبد الموقوف جناية موجبة للقصاص فللمستحق الاستيفاء
# فإن استوفى فات الوقف كموته
# وإن عفا على مال أو كانت موجبة للمال لم تتعلق برقبته لتعذر بيع الوقف
~~لكن يفدى كأم الولد إذا جنت
# فان قلنا الملك للواقف فداه وإن قلنا لله تعالى فهل يفديه الواقف أم بيت
~~المال أم يتعلق بكسبه فيه أوجه
# أصحها أولها
# وإن قلنا للموقوف عليه فداه على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وقيل على الواقف
# وقيل إن قلنا الوقف لا يفتقر إلى القبول فعلى الواقف وإلا فعلى الموقوف
~~عليه
# وحيث أوجبنا الفداء على الواقف فكان ميتا ففي الجرجانيات أنه أن ترك مالا
~~فعلى الوارث الفداء
# وقال المتولي لا يفدي من التركة لأنها انتقلت إلى الوارث
# فعلى هذا ( هل ) يتعلق بكسبه أم ببيت المال كالحر المعسر الذي لا عاقلة
~~له وجهان
# ولو مات العبد عقب الجناية بلا فصل ففي سقوط الفداء وجهان
# أحدهما نعم كما لو جنى القن ثم مات
# وأصحهما لا وبه PageV05P355 قال ابن الحداد
# ويجري الخلاف فيما إذا جنت أم الولد وماتت وتكرر الجناية من العبد
~~الموقوف كتكررها من أم الولد
# قلت وحيث أوجبنا الأرش في جهة وجب أقل الأمرين من قدر قيمته والأرش كذا
~~صرح به الأصحاب منهم صاحبا المهذب والتهذيب
# وأما قول صاحب البيان إذا أوجبنا على الموقوف عليه تعين الأرش فشاذ باطل
# والله أعلم السبب الثاني أن يحصل التعطل بسبب غير مضمون
# فان لم يبق شىء منه ينتفع به بأن مات الموقوف فقد فات الوقف
# وإن بقي كشجرة جفت أو قلعتها الريح فوجهان
# أحدهما ينقطع الوقف كموت العبد
# فعلى هذا ينقلب الحطب ملكا للواقف
# وأصحهما لا ينقطع
# وعلى هذا وجهان
# أحدهما يباع ما بقي لتعذر الانتفاع بشرط الواقف
# فعلى هذا الثمن كقيمة المتلف
# فعلى وجه يصرف إلى الموقوف عليه ملكا
# وفي وجه يشترى به شجرة أو شقص شجرة من جنسها لتكون وقفا
# ويجوز أن يشترى ms1565 به ودي يغرس موضعها
# وأصحها منع البيع
# فعلى هذا وجهان
# أحدهما ينتفع باجارته جذعا إدامة للوقف في عينه
# والثاني يصير ملكا للموقوف عليه واختار المتولي وغيره الوجه الأول إن
~~أمكن استيفاء منفعة منه مع بقائه والوجه الثاني إن كانت منفعته في استهلاكه
#
# | فرع زمانه الدابة الموقوفة كجفاف الشجرة
# قلت هذا إذا كانت الدابة مأكولة فإنه يصح بيعها للحمها فان كانت غير
~~PageV05P356 مأكولة لم يجىء الخلاف في بيعها لأنه لا يصح بيعها إلا على
~~الوجه الشاذ في صحة بيعها اعتمادا على جلدها
# والله أعلم فرع حصر المسجد إذا بليت ونحاتة أخشابق إذا نخزت وأستار
~~الكعبة إذا لم يبق فيها منفعة ولا جمال في جواز بيعها وجهان
# أصحهما تباع لئلا تضيع وتضيق المكان بلا فائدة
# والثاني لا تباع بل تترك بحالها أبدا
# وعلى الأول قالوا يصرف ثمنها في مصالح المسجد
# والقياس أن يشترى بثمن الحصير حصير ولا يصرف في مصلحة أخرى ويشبه أن يكون
~~هو المراد باطلاقهم
# وجذع المسجد المنكسر إذا لم يصلح لشىء سوى الإحراق فيه هذا الخلاف
# وإن أمكن أن يتخذ منه ألواح أو أبواب قال المتولي يجتهد الحاكم ويستعمله
~~فيما هو أقرب إلى مقصود الواقف
# ويجري الخلاف في الدار المنهدمة وفيما إذا أشرف الجذع على الإنكسار
~~والدار على الإنهدام
# قال الإمام وإذا جوزنا البيع فالاصح صرف الثمن إلى جهة الوقف
# وقيل هو كقيمة المتلف فيصرف إلى الموقوف عليه ملكا على رأي وإذا قيل به
~~فقال الموقوف عليه لا تبيعوها واقلبوها إلى ملكي فلا يجاب على المذهب ولا
~~تنقلب عين الوقف ملكا وقيل تنقلب ملكا بلا لفظ
#
# | فرع لو انهدم المسجد أو خربت المحلة حوله وتفرق الناس عنها فتعطل
# المسجد PageV05P357 لم يعد ملكا بحال ولا يجوز بيعه لإمكان عوده كما كان
~~ولانه في الحال يمكن الصلاة فيه
# ثم المسجد المعطل في الموضع الخراب إن لم يخف من أهل الفساد نقضه لم ينفض
# وإن خيف نقض وحفظ وإن رأى الحاكم أن يعمر بنقضه مسجدا آخر جاز وما كان
~~أقرب إليه فهو ms1566 أولى ولا يجوز صرفه إلى عمارة بئر أو حوض وكذا البئر
~~الموقوفة إذا خربت يصرف نقضها إلى بئر أخرى أو حوض لا ( إلى ) المسجد
~~ويراعي غرض الواقف ما أمكن
#
# | فرع جميع ما ذكرناه في حصر المسجد ونظائرها هو فيما إذا كانت
# على المسجد
# أما ما اشتراه الناظر للمسجد أو وهبه له واهب وقبله الناظر فيجوز بيعه
~~عند الحاجة بلا خلاف لأنه ملك حتى إذا كان المشتري للمسجد شقصا كان للشريك
~~الأخذ بالشفعة
# ولو باع الشريك فللناظر الأخذ بالشفعة عند الغبطة هكذا ذكروه
# قلت هذا إذا اشتراه الناظر ولم يقفه
# أما إذا وقفه فإنه يصير وقفا قطعا وتجري عليه أحكام الوقف
# والله أعلم فرع لو وقف على ثغر فاتسعت خطة الاسلام حوله تحفظ غلة الوقف
~~لاحتمال عودة ثغرا
# PageV05P358 فرع قال أبو عاصم العبادي لو وقف على قنطرة فانخرق الوادي $
~~تلك القنطرة واحتيج إلى قنطرة أخرى جاز النقل إلى ذلك الموضع
#
# | فرع إذا خرب العقار الموقوف على المسجد وهناك فاضل من غلته بدىء
# منه بعمارة العقار
#
# | فرع قال ابن كج إذا حصل مال كثير من غلة المسجد أعد
# لو خرب المسجد أعيدت به العمارة والزائد يشترى به للمسجد ما فيه زيادة
~~غلة
# وفي فتاوى القفال أن الموقوف لعمارة المسجد لا يشترى به شىء أصلا لأن
~~الواقف وقف على العمارة
#
# | فصل في مسائل منثورة تتعلق بالباب إحداها وقف على الطالبيين وجوزناه
~~كفى
# من أولاد جعفر والثالث من أولاد عقيل PageV05P359 رضي الله عنهم
# ولو وقف على أولاد علي وأولاد عقيل وأولاد جعفر رضي الله عنهم فلا بد من
~~الصرف إلى ثلاثة من كل صنف
# الثانية وقف شجرة ففي دخول المغرس وجهان وكذا حكم الأساس مع البناء
# الثالثة وقف على عمارة المسجد لا يجوز صرف الغلة إلى النقش والتزويق وذكر
~~في العدة أنه يجوز دفع أجرة القيم منه ولا يجوز صرف شىء منه إلى الإمام
~~والمؤذن والفرق أن القيم يحفظ العمارة
# قال ويجوز أن يشترى منه البواري ولا يشترى الدهن على الأصح
# والذي ذكره البغوي ms1567 وأكثر من تعرض للمسألة أنه لا يشترى منه الدهن ولا
~~الحصير
# والتجصيص الذي فيه إحكام معدود من العمارة
# وإذا وقف على عمارة المسجد جاز أن يشترى منه سلم لصعود السطح ومكانس يكنس
~~بها ومساحي لنقل التراب لأن ذلك كله لحفظ العمارة
# ولو كان يصيب بابه المطر ويفسده جاز بناء ظلة منه وينبغي أن لا يضر
~~بالمارة
# ولو وقف على مصلحة المسجد لم يجز النقش والتزويق ويجوز شراء الحصر والدهن
~~والقياس جواز الصرف إلى الإمام والمؤذن أيضا
# والموقوف على الحشيش والسقف لا يصرف إلى الحصير ولا بالعكس والموقوف على
~~أحدهما لا يصرف إلى اللبود ولا بالعكس
# ولو وقف على المسجد مطلقا وجوزناه قال البغوي هو كالوقف على عمارة المسجد
# وفي الجرجانيات في جواز الصرف إلى النقش والتزويق في هذه الصورة وجهان
# وفي فتاوى الغزالي أنه يجوز هنا صرف الغلة إلى الإمام والمؤذن وأنه يجوز
~~بناء منارة للمسجد ويشبه أن يجوز بناء المنارة من الموقوف على عمارة المسجد
~~أيضا
# ولو وقف على النقش والتزويق فوجهان قريبان من الخلاف في جواز تحلية
~~المصحف
# PageV05P360 قلت الأصح لا يصح الوقف على النقش والتزويق لأنه منهي عنه
# والله أعلم الرابعة إذا قال المتولي أنفقت كذا فالظاهر قبول قوله عند
~~الاحتمال
# الخامسة لا يجوز قسمة العقار الموقوف بين أرباب الوقف
# وقال ابن القطان إن قلنا القسمة إفراز جاز فإذا انقرض البطن الأول انقضت
~~القسمة ويجوز لأهل الوقف المهايأة قاله ابن كج
# السادسة لا يجوز تغيير الوقف عن هيئته فلا تجعل الدار بستانا ولا حماما
~~ولا بالعكس إلا إذا جعل الواقف إلى الناظر ما يرى فيه مصلحة للوقف
# وفي فتاوى القفال أنه يجوز أن يجعل حانوت القصارين للخبازين فكأنه احتمل
~~تغيير النوع دون الجنس
# ولو هدم الدار أو البستان ظالم أخذ منه الضمان وبني به أو غرس ليكون وقفا
~~مكان الاول
# ولو انهدم البناء وانقلعت الاشجار استغلت الأرض بالاجارة لمن يزرعها أو
~~يضرب فيها خيامه ثم تبنى وتغرس من غلتها ويجوز أن يقرض الإمام الناظر من
~~بيت المال ms1568 أو يأذن له في الاقتراض أو الانفاق من مال نفسه على العمارة بشرط
~~الرجوع وليس له الاقتراض دون إذن الإمام
# السابعة لو تلف الموقوف في يد الموقوف عليه من غير تعد فلا ضمان عليه
# قلت ومن ذلك الكيزان المسبلة على أحواض الماء والانهر ونحوها فلا ضمان
~~على من تلف في يده شىء منها بلا تعد
# فإن تعدى ضمن ومن التعدي استعماله في غير ما وقف له
# والله أعلم الثامنة لو انكسر المرجل والطنجير الموقوفان ووجد متبرع
~~بالاصلاح فذاك وإلا اتخذ منه أصغر وأنفق الباقي على إصلاحه
# فان لم يمكن اتخاذ مرجل PageV05P361 وطنجير اتخذ منه ما يمكن من قصعة
~~ومغرفة وغيرهما ولا حاجة هنا إلى إنشاء وقفه فإنه غير الموقوف
# التاسعة الوقف على الفقراء هل يختص بفقراء بلد الواق فيه الخلاف المذكور
~~فيما لو أوصى للفقراء
# وهل يجوز الدفع ( منه ) إلى فقيرة لها زوج يمونها فيه خلاف سبق في أول
~~قسم الصدقات
# قلت سبق هناك أن الاصح أنه لا يدفع إليها ولا إلى الابن المكفي بنفقة
~~أبيه قال صاحب المعاياة ولو كان له صنعة يكتسب بها كفايته ولا مال له استحق
~~الوقف باسم الفقر قطعا
# وفي هذا الذي قاله احتمال
# والله أعلم العاشرة سئل الحناطي عن شجرة تنبت في المقبرة هل يجوز للناس
~~الأكل من ثمرها فقال قيل يجوز وعندي الأولى أن تصرف في مصالح المقبرة
# قلت المختار الجواز
# والله أعلم قلت وإن غرسها مسبلة للأكل جاز أكلها بلا عوض وكذا إن جهلت
~~نيته حيث جرت العادة به وسبق في كتاب الصلاة أنها تقلع
# والله أعلم الحادية عشرة قال الائمة إذا جعل البقعة مسجدا فكان فيها شجرة
~~جاز للإمام قلعها باجتهاده
# وبماذا ينقطع حق الواقف عن الشجرة قال الغزالي في الفتاوى مجرد ذكر الأرض
~~لا يخرج الشجرة عن ملكه كبيع الارض PageV05P362 وحينئذ لا يكلف تفريغ الأرض
~~ولك أن تقول في استتباع الأرض للشجر في البيع قولان
# وإذا قال جعلت هذه الأرض مسجدا فلا تدخل الشجرة قطعا لانها لا تجعل مسجدا
# ولو ms1569 جعل الأرض مسجدا ووقف الشجرة عليها فعلى هذه الصورة ونحوها ينزل كلام
~~الأصحاب
# الثانية عشرة أفتى الغزالي بأنه يجوز وقف الستور لتستر بها جدران المسجد
~~وينبغي أن يجيء فيه الخلاف السابق في النقش والتزويق
# الثالثة عشرة لو وقف على دهن السراج للمسجد جاز وضعه في جميع الليل لأنه
~~أنشط للمصلين
# قلت إنما يسرج جميع الليل إذا انتفع به من في المسجد كمصل ونائم وغيرهما
# فإن كان المسجد مغلقا ليس فيه أحد ولا يمكن دخوله لم يسرج لأنه إضاعة مال
# والله أعلم PageV05P363
# | كتاب الهبة
# قسم الشافعي رضي الله عنه العطايا فقال تبرع الانسان بماله على غيره
~~ينقسم إلى معلق بالموت وهو الوصية وإلى منجز في الحياة وهو ضربان
# أحدهما تمليك محض كالهبات والصدقات
# والثاني الوقف
# والتمليك المحض ثلاثة أنواع الهبة والهدية وصدقة التطوع
# وسبيل ضبطها أن نقول التمليك لا بعوض هبة
# فإن انضم إليه حمل الموهوب من مكان إلى مكان الموهوب له إعظاما له أو
~~إكراما فهو هدية وإن انضم إليه كون التمليك للمحتاج تقربا إلى الله تعالى
~~وطلبا لثواب الآخرة فهو صدقة فامتياز الهدية عن الهبة بالنقل والحمل من
~~موضع إلى موضع ومنه إهداء النعم إلى الحرم ولذلك لايدخل لفظ الهدية في
~~العقار بحال فلا يقال أهدى إليه دارا ولا أرضا وإنما يطلق ذلك في المنقولات
~~كالثياب والعبيد فحصل من هذا أن هذه الانواع تفترق بالعموم والخصوص فكل
~~هدية وصدقة هبة ولا تنعكس
# ولهذا لو حلف لا يهب فتصدق حنث وبالعكس لا يحنث
# واختلفوا في أنه هل يشترط في حد الهدية أن يكون بين المهدي والمهدي إليه
~~رسول أو متوسط أم لا فحكى أبو عبد الله الزبيري فيما إذا حلف لا يهدي إليه
~~فوهب له خاتما أو نحوه يدا بيد هل يحنث وجهين
# والأصح أنه لا يشترط وينتظم أن يقول لمن حضر عنده هذه هديتي أهديتها لك
# وهذه الأنواع الثلاثة مندوب إليها وتفترق في أحكام وتشترك في أحكام
~~وسيأتي بيانها إن شاء الله تعالى
# PageV05P364 قلت قال أصحابنا وفعلها مع الأقارب ms1570 ومع الجيران أفضل من
~~غيرهم
# والله أعلم فرع ينبغي أن لا يحتقر القليل فيمتنع من إهدائه وأن لا يستنكف
~~المهدى إليه عن قبول القليل
# قلت ويستحب للمهدى إليه أن يدعو للمهدي ويستحب للمهدي إذا دعا له المهدى
~~إليه أن يدعو أيضا له وقد أوضحت ذلك مع بيان ما يدعو به في كتاب الاذكار
# والله أعلم فصل ويشتمل الكتاب على بابين
# أحدهما في أركان الهبة وشرط لزومها
# أما أركانها فأربعة
# ( الركن ) الأول والثاني العاقدان وأمرهما واضح
# الركن الثالث الصيغة
# أما الهبة فلا بد فيها من الايجاب والقبول باللفظ كالبيع وسائر التمليكات
# وأما الهدية ففيها وجهان
# أحدهما يشترط فيها الايجاب والقبول كالبيع والوصية وهذا ظاهر كلام الشيخ
~~أبي حامد والمتلقين عنه
# والثاني لا حاجة فيها إلى إيجاب وقبول باللفظ بل يكفي القبض ويملك به
~~وهذا هو الصحيح الذي عليه قرار المذهب ونقله الأثبات من متأخري الاصحاب وبه
~~قطع المتولي والبغوي واعتمده الروياني وغيرهم واحتجوا بأن الهدايا كانت
~~PageV05P365 تحمل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فيقبلها ولا لفظ هناك
~~وعلى جرى ذلك الناس في الأعصار ولذلك كانوا يبعثون بها على أيدي الصبيان
~~الذين لا عبارة لهم
# فإن قيل هذا كان إباحة لا هدية وتمليكا فجوابه أنه لو كان إباحة لما
~~تصرفوا فيه تصرف الملاك ومعلوم أن ما قبله النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يتصرف فيه ويملكه غيره
# ويمكن أن يحمل كلام من اعتبر الايجاب والقبول على الأمر المشعر بالرضى
~~دون اللفظ ويقال الأشعار بالرضى قد يكون لفظا وقد يكون فعلا
#
# | فرع الصدقة كالهدية بلا فرق فيما ذكرناه وسواء فيما ذكرناه في الهدية
# الأطعمة وغيرها
#
# | فرع في مسائل تتعلق بما سبق إحداها حيث اعتبرنا الايجاب والقبول لا
# في العمرى إن شاء الله تعالى وكذلك لا يجوز تأخير القبول عن الايجاب بل
~~يشترط التواصل المعتاد كالبيع وعن ابن سريج جواز تأخير القبول كما في
~~الوصية وهذا الخلاف حكاه كثيرون في الهبة وخصه المتولي بالهدية وجزم بمنع
~~التأخير في الهبة والقياس التسوية بينهما
# ثم ms1571 في الهدايا التي يبعث بها ( من ) موضع إلى موضع وإن اعتبرنا اللفظ
~~والقبول على الفور فاما أن يوكل الرسول ليوجب ويقبل المبعوث إليه وإما أن
~~يوجب المهدي ويقبل المهدى إليه عند الوصول إليه
# PageV05P366 الثانية إذا كانت الهبة لمن ليس له أهلية القبول نظر إن كان
~~الواهب أجنبيا قبل له من يلي أمره من ولي ووصي وقيم
# وإن كان الواهب ممن يلي أمره فان كان غير الأب والجد قبل له الحاكم أو
~~نائبه
# وإن كان أبا أو جدا تولى الطرفين
# وهل يحتاج إلى لفظي الايجاب والقبول أم يكفي أحدهما وجهان كما سبق في
~~البيع
# قال الإمام وموضع الوجهين في القبول ما إذا أتى بلفظ مستقل كقوله اشتريت
~~لطفلي أو اتهبت له كذا
# أما قوله قبلت البيع والهبة فلا يمكن الاقتصار عليه بحال
#
# | فرع لا اعتبار بقبول متعهد الطفل الذي لا ولاية له عليه
# الثالثة إذا وهب لعبد غيره فالمعتبر قبول العبد
# وفي افتقاره إلى إذن سيده خلاف سبق
# الرابعة وهب له شيئا فقبل نصفه أو وهب له عبدين فقبل أحدهما ففي صحته
~~وجهان
# والفرق بينه وبين البيع أن البيع معاوضة
# الخامسة غرس أشجارا وقال عند الغراس أغرسه لابني لم يصر للابن
# ولو قال جعلته لابني وهو صغير صار للجبن لأن هبته له لا تقتضي قبولا
~~بخلاف ما لو جعله لبالغ كذا قاله الشيخ أبو عاصم وهو ملتفت إلى الانعقاد
~~بالكنايات وإلى أن هبة الأب لابنه الصغير يكفي فيها أحد الشقين
# السادسة لو ختن ابنه واتخذ دعوة فحملت إليه هدايا ولم يسم أصحابها الاب
~~ولا الابن فهل تكون الهدية ملكا للأب أم للابن فيه وجهان
# PageV05P367 قلت قطع القاضي حسين في الفتاوى بأنه للابن وأنه يجب على
~~الأب أن يقبلها لولده فإن لم يقبل أثم
# قال وكذا وصي وقيم يقبل الهدية والوصية للصغير
# قال فإن لم يقبل الوصي الوصية والهدية أثم وانعزل لتركه النظر
# وفي فتاوى القاضي أن الشيخ أبا إسحاق الشيرازي قال تكون ملكا للأب لأن
~~الناس يقصدون التقرب إليه وهذا أقوى ms1572 وأصح
# والله أعلم السابعة بعث إليه هدية في ظرف والعادة ي مثلها رد الظرف لم
~~يكن الظرف هدية
# فان كان العادة أن لا يرد كقوصرة التمر فالظرف هدية أيضا وقد يميز
~~القسمان بكونه مشدودا فيه وغير مشدود
# وإذا لم يكن الظرف هدية كان أمانة في يد المهدي إليه وليس له استعماله في
~~غير الهدية
# وأما فيها فان اقتضت العادة تفريغه لزم تفريغه
# وإن اقتضت التناول منه جاز التناول منه قال البغوي ويكون عارية
# الثامنة بعث كتابا إلى حاضر أو غائب وكتب فيه أن اكتب الجواب على ظهره
~~لزمه رده وليس له التصرف فيه وإلا فهو هدية يملكها المكتوب إليه قاله
~~المتولي
# وقال غيره يبقى على ملك الكاتب وللمكتوب إليه الانتفاع به على سبيل
~~الاباحة
# قلت هذا الثاني حكاه صاحب البيان عن حكاية القاضي أبي الطيب عن بعض
~~الأصحاب والأول أصح
# والله أعلم التاسعة أعطاه درهما وقال ادخل به الحمام أو دراهم وقال اشتر
~~بها لنفسك عمامة ونحو ذلك ففي فتاوى القفال أنه إن قال ذلك على سبيل التبسط
~~المعتاد ملكه وتصرف فيه كيف شاء
# وإن كان غرضه تحصيل PageV05P368 ما عينه لما رأى به من الشعث والوسخ أو
~~لعلمه بأنه مكشوف الرأس لم يجز صرفه إلى غير ما عينه
# قلت وقال القاضي حسين في الفتاوى وهل يتعين يحتمل وجهين
# وقال ولو طلب الشاهد مركوبا ليركبه في أداء الشهادة فأعطاه دراهم ليصرفها
~~إلى مركوب هل له صرفها إلى جهة أخرى وجهان
# الصحيح المختار ما قاله القفال
# قال القاضي ولو قال وهبتك هذه الدراهم بشرط أنك تشتري بها خبزا لتأكله لم
~~تصح الهبة لأنه لم يطلق له التصرف
# والله أعلم العاشرة سئل الشيخ أبو زيد رحمه الله تعالى عن رجل مات أبوه
~~فبعث إليه رجل ثوبا ليكفنه فيه هل يملكه حتى يمسكه ويكفنه في غيره فقال إن
~~كان الميت ممن يتبرك بتكفينه لفقه وورع فلا ولو كفنه في غيره وجب رده إلى
~~مالكه
# الحادية عشرة في فتاوى الغزالي أن خادم الصوفية الذي يتردد ms1573 في السوق
~~ويجمع لهم شيئا يأكلونه يملكه الخادم الصرف ولا يلزمه الصرف إليهم إلا أن
~~المروءة تقتضي الوفاء بما تصدى له ولو لم يف فلهم منعه من أن يظهر الجمع
~~لهم والانفاق عليهم
# وإنما ملكه لأنه ليس بولي ولا وكيل عنهم بخلاف هدايا الختان
# قلت ومن مسائل الفصل أن قبول الهدايا التي يجيء بها الصبي المميز جائز
~~باتفاقهم وقد سبق في كتاب البيع وإنه يجوز قبول هدية الكافر وأنه يحرم على
~~العمال وأهل الولايات قبول هدية من رعاياهم
# والله أعلم PageV05P369 فصل في العمرى والرقبى $ أما العمرى فقوله أعمرتك
~~هذه الدار مثلا أو جعلتها لك عمرك أو حياتك أو ما عشت أو حييت أو بقيت وما
~~يفيد هذا المعنى
# ثم له أحوال
# أحدها أن يقول مع ذلك فإذا مت فهي لورثتك أو لعقبك وهي الهبة بعينها لكنه
~~طول العبارة فإذا مات
# فالدار لورثته فان لم يكونوا فلبيت المال ولا يعود إلى الواهب بحال
# الثاني يقتصر على قوله جعلتها لك عمرك ولم يتعرض لما سواه فقولان
# أظهرهما وهو الجديد أنه يصح وله حكم الهبة
# والقديم أنه باطل
# وقيل إن القديم أن الدار تكون للمعمر حياته
# فاذا مات عادت إلى الواهب أو ورثته كما شرط
# وقيل القديم أنها تكون عارية يستردها متى شاء فاذا مات عادت إلى الواهب
# الثالث أن يقول جعلتها لك عمرك فاذا مت عادت إلي أو إلى ورثتي إن كنت مت
# فان قلنا بالبطلان في الحال الثاني فهنا أولى
# وإن قلنا بالصحة والعود إلى الواهب فكذا هنا
# وإن قلنا بالجديد فوجهان
# أحدهما البطلان
# والصحيح الصحة وبه قطع الأكثرون ونسووا بينه وبين حالة الاطلاق وكأنهم
~~أخذوا باطلاق الأحاديث الصحيحة وعدلوا به عن قياس الشروط الفاسدة
# وأما الرقبى فهو أن يقول وهبت لك هذه الدار عمرك على أنك إن مت قبلي عادت
~~إلي
# وإن مت قبلك استقرت لك أو جعلت هذه الدار لك رقبى أو أرقبتها لك
# وحكمها حكم الحال الثالث من العمرى وحاصله طريقان
# أحدهما القطع بالبطلان
# وأصحهما قولان
# الجديد الأظهر ms1574 صحته ويلغو الشرط
# PageV05P370 فالحاصل أن المذهب صحة العمرى والرقبى في الأحوال الثلاثة
~~فإذا صححناهما وألغينا الشرط تصرف المعمر في المال كيف شاء
# وإن أبطلنا العقد أو جعلناه عارية فلا يخفى أنه ليس له التصرف بالبيع
~~ونحوه وإن قلنا بصحة العقد والشرط فباع الموهوب له ثم مات فقد ذكر الإمام
~~احتمالين
# أصحهما عنده لا ينفذ البيع لأن مقتضى البيع التأبيد وهو لم يملك إلا
~~مؤقتا فكيف يملك غيره ما لم يملكه والثاني ينفذ كبيع المعلق عتقه على صفة
~~وبهذا قطع ابن كج وعلله بأنه ملك في الحال والرجوع أمر يحدث وشبهه برجوع
~~نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول
# فاذا صححنا بيعه فيشبه أن يرجع الواهب في تركته بالغرم رجوع الزوج إذا
~~طلق بعد خروج الصداق عن ملكها
# قال الإمام وفي رجوع المال إلى ورثة الواهب إذا مات قبل الموهوب له
~~استبعاد لأنه إثبات ملك لهم فيما لم يملكه المورث لكنه كما لو نصب شبكة
~~فوقع بها صيد بعد موته يكون ملكا للورثة
# والصحيح أنه تركة تقضى منها ديونه وتنفذ الوصايا
#
# | فرع قال جعلت هذه الدار لك عمري أو حياتي فوجهان
# أحدهما أنه كقوله جعلتها لك عمرك أو حياتك لشمول اسم العمرى
# وأصحهما البطلان لخروجه عن اللفظ المعتاد ولما فيه من تأقيت الملك فانه
~~قد يموت الواهب أولا بخلاف العكس فإن الإنسان لا يملك إلا مدة حياته فلا
~~توقيت فيه
# وأجري الخلاف فيما لو قال جعلتها لك عمر فلان
# وخرج من تصحيح العقد وإلغاء الشرط في هذه الصرة وجه أن الشرط الفاسد لا
~~يفسد الهبة وطرد ذلك في الوقف
# ثم منهم من خص الخلاف في هذه القاعدة بما هو من قبيل الأوقات كقوله وهبتك
~~أو وقفتها سنة
# PageV05P371 ومنهم من طرده في كل شرط كقوله وهبتك بشرط أن لا تبيعه إذا
~~قبضته ونحو ذلك وفرقوا بين البيع والهبة والوقف بأن الشرط في البيع يورث
~~جهالة الثمن فيفسد البيع
# والمذهب فساد الهبة والوقف بالشروط المفسدة للبيع بخلاف العمرى لما فيها
~~من الأحاديث الصحيحة
#
# | فرع لو ms1575 باع على صورة العمرى فقال ملكتكها بعشر عمرك قال ابن
# لا يبعد عندي جوازه تفريعا على الجديد
# وقال أبو علي الطبري لا يجوز
#
# | فرع لا يجوز تعليق العمرى كقوله إذا مات أو قدم فلان أو
# الشهر فقد أعمرتك هذه الدار أو فهي لك عمرك
# فلو علق بموته فقال إذا مت فهذه الدار لك عمرك فهي وصية تعتبر من الثلث
# فلو قال إذا مت فهي لك PageV05P372 عمرك فاذا مت عادت إلى ورثتي فهي وصية
~~بالعمرى على صورة الحالة الثالثة
#
# | فرع جعل رجلان كل واحد منهما داره للآخر عمره على أنه إذا
# عادت إلى صاحب الدار فهذه رقبى من الجانبين
#
# | فرع قال داري لك عمرك فإذا مت فهي لزيد أو عبدي لك
# فهو حر صحت العمرى على قوله الجديد ولغا المذكور بعدها
# الركن الرابع الموهوب فما جاز بيعه جازت هبته وما لا فلا هذا هو الغالب
# وقد يختلفان فتجوز هبة المشاع سواء المنقسم وغيره وسواء وهبه للشريك أو
~~غيره وتجوز هبة الأرض المزروعة مع زرعها ودون زرعها وعكسه
#
# | فرع لو وهب لاثنين فقبل أحدهما نصفه فوجهان كالبيع
# وقطع صاحب الشامل بالتصحيح
#
# | فرع لا تصح هبة المجهول ولا الآبق والضال وتجوز هبة المغصوب لغير
# الغاصب إن قدر على الانتزاع وإلا فوجهان
# وأما هبته للغاصب فقد ذكرناها في PageV05P373
# | كتاب الرهن
# وتجوز هبة المستعار لغير المستعير ثم إذا قبض الموهوب له بالاذن برىء
~~الغاصب والمستعير من الضمان وتجوز هبة المستأجرة إذا جوزنا بيعها وإلا
~~ففيها الوجهان
# ثم قال الشيخ أبو حامد وغيره ولو وكل الموهوب له الغاصب أو المستعير أو
~~المستأجر في قبض ما في يده في نفسه وقبل صح
# وإذا مضت مدة يتأنى فيها القبض برىء الغاصب والمستعير من الضمان وهذا
~~يخالف الاصل المشهور في أن الشخص لا يكون قابضا مقبضا وفي هبة المرهون
~~وجهان
# إن صححناها انتظرنا فإن بيع في الرهن بأن بطلان الهبة
# وإن فك الرهن فللواهب الخيار من الاقباض
# ويجري الوجهان في هبة الكلب وجلد الميتة قبل الدباغ والخمر المحترمة
# والأصح ms1576 من الوجهين في هذه الصور كلها البطلان قياسا على البيع
# والثاني الصحة لأنها أخف من البيع
# قال الإمام من صحح فيها فحقه تصحيحها في المجهول والآبق كالوصية
#
# | فرع إذا وهب الدين لمن هو عليه فهو إبراء ولا يحتاج إلى
# على المذهب
# وقيل يحتاج اعتبارا باللفظ
# وإن وهبه لغير من هو عليه لم يصح على المذهب
# وقيل في صحته وجهان كرهن الدين
# فإن صححنا ففي افتقار لزومها إلى قبض الدين وجهان
# فإن قلنا لا يفتقر فهل يلزم بنفس الايجاب والقبول كالحوالة أم لا بد من
~~إذن جديد ويكون ذلك كالتخلية فيما لا يمكن نقله وجهان
#
# | فرع رجل عليه زكاة وله دين على مسكين فوهب له الذين بنية
# لم يقع الموقع لأنه إبراء بتمليك وإقامة الابراء مقام التمليك إبدال وذلك
~~لا يجوز PageV05P374 في الزكاة هكذ قال صاحب التقريب
# ولك أن تقول ذكروا وجهين في أن هبة الدين ممن عليه ( الدين ) تنزل منزلة
~~التمليك أم هو محض إسقاط وعلى هذا خرج اعتبار القبول فيها
# فإن قلنا تمليك وجب أن يقع الموقع
# ولو كان الدين على غير المسكين فوهبه للمسكين بنية الزكاة وقلنا تصح
~~الهبة ولا يعتبر القبض أجزأه عن الزكاة ويطالب المسكين والمديون
#
# | فصل وأما شرط لزوم الهبة فهو القبض فلا يحصل الملك في الموهوب
# إلا بقبضهما هذا هو المشهور
# وفي قول قديم يملك بالعقد كالوقف
# وفي قول مخرج الملك موقوف فإن قبض تبينا أنه ملك بالعقد
# ويتفرع على الأقوال أن الزيادة الحادثة بين العقد والقبض لمن تكون ولو
~~مات الواهب أو الموهوب له بعد العقد وقبل القبض فوجهان
# وقيل قولان
# أحدهما ينفسخ العقد لجوازه كالشركة والوكالة
# وأصحهما لا ينفسخ لأنه يؤول إلى اللزوم
# كالبيع الجائز بخلاف الشركة
# فعلى هذا إن مات الواهب تخير الوارث في الاقباض
# وإن مات الموهوب له قبض وارثه إن أقبضه الواهب
# ويجري الخلاف في جنون أحدهما وإغمائه
# قلت قال البغوي ويقبض بعد الافاقة منهما ولا يصح القبض في حال الجنون
~~والاغماء
# والله أعلم فرع القبض المحصل للملك هو ms1577 الواقع باذن الواهب فلو قبض بلا
~~إذنه لم يملكه PageV05P375 ودخل في ضمانه سواء قبض في مجلس العقد أو بعده
# ولو كان الموهوب في يد الموهوب له فحكمه ما سبق في كتاب الرهن
# ولو أذن في القبض ثم رجع عنه قبل القبض صح رجوعه فلا يصح القبض بعده
# وكذا لو أذن ثم مات الآذن أو المأذون له قبل القبض بطل الاذن
#
# | فرع بعث هدية إلى إنسان فمات المهدى إليه قبل وصولها إليه بقيت
# الهدية للمهدي
# ولو مات المهدي لم يكن للرسول حملها إلى المهدي إليه وكذا المسافر إذا
~~اشترى لأصدقائه هدايا فمات قبل وصولها إليهم فهي له تركة
#
# | فرع كيفية القبض في العقار والمنقول كما سبق في البيع
# وحكينا هنا قولا أن التخلية في المنقول قبض
# قال المتولي لا جريان له هنا لأن القبض هناك مستحق وللمشتري المطالبة به
~~فجعل التمكين قبضا وفي الهبة غير مستحق فاعتبر تحقيقه ولم يكتف بالوضع بين
~~يديه
# قلت فلو كان الموهوب مشاعا فإن كان غير منقول فقبضه بالتخلية وإن كان
~~منقولا فقبضه بقبض الجميع
# قال أصحابنا صاحب الشامل وآخرون فيقال للشريك ليرضى بتسليم نصيبه أيضا
~~إلى الموهوب له ليكون في يده وديعة حتى يتأتى القبض ثم يرده إليه
# فإن فعل ( فقبض الموهوب الجميع ملك
# وإن PageV05P376 امتنع قيل للموهوب له وكل الشريك في القبض لك
# فإن فعل ) نقله الشريك وقبضه له
# فإن امتنعا نصب الحاكم من يكون في يده لهما فينقله ليحصل القبض لأنه لا
~~ضرر في ذلك عليهما
# ( والله أعلم ) فرع لو أتلف المتهب الموهوب لم يصر قابضا بخلاف المشتري
~~إذا أتلف المبيع والفرق ما سبق في الفرع قبله
# ولو أذن الواهب للموهوب له في أكل طعام الموهوب فأكله أو في إعتاق
~~الموهوب فأعتقه أو أمر الموهوب له الواهب باعتاقه فأعتقه كان قابضا
#
# | فرع لو باع الواهب الموهوب قبل الاقباض حكى الشيخ أبو حامد أنه
# إن كان يعتقد أن الهبة غير لازمة صح بيعه وبطلت الهبة
# وإن اعتقد لزومها وحصول الملك بالعقد ففي صحة بيعه ms1578 قولان كمن مال أبيه
~~يظن أنه حي فبان ميتا
# PageV05P377
# | فرع في مسائل محكية عن نص الشافعي رضي الله عنه لو
# وملكه لم يكن إقرارا بلزوم الهبة لجواز أن يعتقد لزومها وحصول الملك
~~بالعقد والاقرار يحمل على اليقين
# ولو قال وهبته له وخرجت إليه منه فإن كان الموهوب في يد المتهب كان
~~إقرارا بالقبض وإن كان في يد الواهب فلا
# ولو قيل له وهبت دارك لفلان وأقبضته فقال نعم كان إقرارا بالهبة والاقباض
#
# | الباب الثاني في حكم الهبة
# في الرجوع والثواب فيه طرفان
# ( الطرف ) الأول في الرجوع فالهبة تنقسم إلى مقيدة بنفي الثواب ومقيدة
~~باثباته ومطلقة
# أما المقيدة بنفي الثواب فتلزم بنفس القبض ولا رجوع فيها إلا للوالد فإنه
~~يرجع فيما وهبه لولده كما سيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فصل ينبغي للوالد أن يعدل بين أولاده في العطية فإن لم يعدل
# فعل مكروها لكن تصح الهبة
# والأولى في هذا الحال أن يعطي الآخرين ما يحصل به العدل
# ولو رجع جاز
# وإذا أعطى وعدل كره له الرجوع
# وكذا لو كان ولدا واحدا فوهب له كره الرجوع إن كان الولد عفيفا بارا فان
~~كان عاقا أو يستعين بما أعطاه في معصية فلينذره بالرجوع
# فإن أصر لم يكره الرجوع
# PageV05P378
# | فرع في كيفية العدل بين الاولاد في الهبة وجهان
# أصحهما أن يسوي بين الذكر والأنثى
# والثاني يعطي الذكر مثل حظ الانثيين
# قلت وإذا وهبت الأم لأولادها فهي كالأب في العدل بينهم في كل ما ذكرناه
~~وكذلك الجد والجدة وكذا الابن إذا وهب لوالديه
# قال الدارمي فان فضل فليفضل الأم
# والله أعلم فصل للأب الرجوع في هبته لولده
# وعن ابن سريج أنه إنما يرجع إذا قصد بهبته استجلاب بر أو دفع عقوق فلم
~~يحصل فإن أطلق الهبة ولم يقصد ذلك فلا رجوع والصحيح الجواز مطلقا وأما الأم
~~والأجداد والجدات من جهة الأب والأم فالمذهب أنهم كالأب
# وفي قول لا رجوع لهم
# وقيل ترجع الأم
# وفي غيرها قولان
# وقيل يرجع آباء الأب وفي غيرهم قولان
# ولا رجوع ms1579 لغير الأصول كالاخوة والأعمام وغيرهم من الاقارب قطعا
# وسواء في ثبوت الرجوع للوالد كانا متفقين في الدين أم لا
# ولو وهب لعبد ولده رجع
# ولو وهب لمكاتب ولده فلا
# وهبته لمكاتب نفسه كالأجنبي
# ولو تنازع رجلان مولودا ووهبا له فلا رجوع لواحد منهما
# فإن ألحق بأحدهما فوجهان لأن الرجوع لم يكن ثابتا ابتداء
# قلت أصحهما الرجوع وبه قطع ابن كج لثبوت بنونه في الأحكام
# والله أعلم PageV05P379
# | فرع حكم الرجوع في الهدية حكمه في الهبة
# ولو تصدق على ولده فله الرجوع على الأصح المنصوص
# قال المتولي ولو أبرأه من دين بني على أن الابراء إسقاط أو تمليك إن قلنا
~~تمليك رجع وإلا فلا
# قلت ينبغي أن لا يرجع على التقديرين
# والله أعلم فرع وهب لولده ثم مات الواهب ووارثه أبوه لكون الولد مخالفا
~~في الدين فلا رجوع للجد
#
# | فرع الموهوب إما أن لا يكون باقيا في سلطنة المتهب وإما أن
# القسم الأول أن لا يكون بأن أتلف أو زال ملكه عنه ببيع أو غيره أو وقفه
~~أو أعتقه أو كاتبه أو استولدها أو وهبه وأقبضه أو رهنه وأقبضه فلا رجوع له
~~ولا قيمة أيضا
# وحكى الإمام خلافا في أن الرهن هل يمنع الرجوع مبنيا على ما سبق من صحة
~~هبة المرهون فإن قلنا لا تصح لم يصح الرجوع وإلا توقفنا
# فإن فك الرهن بان صحة الرجوع وذكر أيضا ترددا في كتابة العبد بناء على
~~صحة بيعه
# ولا يمتنع الرجوع بالرهن والهبة إذا لم يقبضا ولا بالتدبير وتعليق العتق
~~بصفة ولا بزراعة الأرض وتزويج الأمة قطعا PageV05P380 ولا بالايجار على
~~المذهب وبه قطع الأكثرون وتبقى الاجارة بحالها كالتزويج
# وقال الإمام إن صححنا بيع المستأجر رجع وإلا فان جوزنا الرجوع في المرهون
~~وتوقفنا صح الرجوع هنا ولا توقف بل الرقبة للراجع ويستوفي المستأجر المنفعة
~~إلى انقضاء المدة
# وإن منعنا الرجوع في المرهون ففي المستأجر تردد وخرج على هذا ترددا فيما
~~إذا أبق العبد الموهوب من يد المتهب هل يصح رجوع الواهب مع قولنا لا ms1580 تصح
~~هبة الآبق لأن الهبة تمليك مبتدأ والرجوع بناء فيسامح فيه ولو جنى وتعلق
~~الأرش برقبته فهو كالمرهون في امتناع الرجوع
# لكن لو قال أنا أفديه وأرجع مكن بخلاف ما لو كان مرهونا فأراد أن يبذل
~~قيمته ويرجع لما فيه من إبطال تصرف المتهب
# ولو زال ملك المتهب ثم عاد بإرث أو شراء ففي عود الرجوع وجهان
# وقال الغزالي قولان
# أصحهما المنع
# واحتج أبو العباس الروياني لهذا الوجه بأنه لو وهب لابنه فوهبه الابن
~~لجده فوهبه الجد لابن ابنه الذي وهبه فإن حق الرجوع للجد الذي حصل منه هذا
~~الملك لا للأب ولا يبعد أن يثبت القائل الأول الرجوع لهما جميعا
# ولو وهب له عصيرا فصار خمرا ثم صار خلا فله الرجوع على المذهب
# وحكى بعضهم وجهين في زوال الملك بالتخمر ووجهين في عود الرجوع تفريعا على
~~الزوال
# وإذا انفك الرهن أو الكتابة بعجز المكاتب ثبت الرجوع على المذهب
# ولو حجر على المتهب بالفلس فلا رجوع على الأصح كالرهن
# وقيل يرجع لأن حقه سابق فانه يثبت من حين الهبة
# قلت ولو حجر عليه بالسفه ثبت الرجوع قطعا لأنه لم يتعلق به حق غيره قاله
~~المتولي وآخرون
# والله أعلم ولو ارتد وقلنا لا يزول ملكه ثبت الرجوع
# وإن قلنا يزول فلا
# فإن PageV05P381 عاد إلى الاسلام ثبت الرجوع على المذهب
# وقيل على الخلاف فيما لو زال ملكه ثم عاد
# ولو وهب الابن المتهب الموهوب لابنه أو باعه له أو ورثه منه فلا رجوع
~~للجد على المذهب
# قلت ولو وهبه المتهب لأخيه من أبيه قال في البيان ينبغي أن لا يجوز للأب
~~الرجوع قطعا لأن الواهب لا يملك الرجوع فالأب أولى
# ولا يبعد تخريج الخلاف لأنهم عللوا الرجوع بأنه هبة لمن للجد الرجوع في
~~هبته وهذا موجود هنا
# والله أعلم القسم الثاني أن يكون باقيا في سلطنة المتهب فإن كان بحاله أو
~~ناقصا فله الرجوع وليس على المتهب أرش النقص وإن كان زائدا نظر إن كانت
~~الزيادة متصلة كالسمن وتعلم صنعة رجع فيه ms1581 مع الزيادة
# وإن كانت منفصلة كالولد والكسب رجع في الأصل وبقيت الزيادة للمتهب
# وإن وهب جارية أو بهيمة حاملا فرجع قبل الوضع رجع فيها حاملا
# وإن رجع بعد الوضع فإن قلنا للحمل حكم رجع في الولد مع الأم وإلا ففي
~~الأم فقط
# وإن وهبها حائلا ورجع وهي حامل فإن قلنا لا حكم للحمل رجع فيها حاملا
~~وإلا فلا يرجع إلا في الأم وهل له الرجوع في الحال أم عليه الصبر إلى الوضع
~~وجهان
# ولو وهبه حبا فبذره ونبت أو بيضا فصار فرخا فلا رجوع لأن ماله مستهلك
# قال البغوي هذا إذا ضمنا الغاصب بذلك وإلا فقد وجد عين ماله فيرجع
# ولو كان الموهوب ثوبا فصبغه الابن رجع في الثوب والابن شريك بالصبغ
# ولو قصره أو كانت حنطة فطحنها أو غزلا فنسجه فإن لم تزد قيمته رجع ولا
~~شىء للابن
# وإن زادت فإن قلنا القصارة عين فالابن شريك
# وإن قلنا أثر فلا شىء له
# ولو كان أرضا فبنى فيها أو غرس PageV05P382 رجع الأب في الأرض وليس له
~~قلع البناء والغراس مجانا لكنه يتخير بين الابقاء بأجرة أو التملك بالقيمة
~~أو القلع
# وغرامة النقص كالعارية
# ولو وطىء الابن الموهوبة قال ابن القطان لا رجوع وإن لم تحبل لأنها حرمت
~~على الأب والصحيح ثبوت الرجوع
#
# | فرع فيما يحصل به الرجوع يحصل بقوله رجعت فيما وهبت أو ارتجعت
# استرددت المال أو رددته إلى ملكي أو أبطلت الهبة أو نقضتها وما أشبه ذلك
~~هكذا أطلقوه
# وحكى الروياني في الجرجانيات وجهين في أن الرجوع نقض وإبطال للهبة أم لا
~~فعلى الثاني ينبغي أن لا يستعمل لفظ النقض والابطال إلا أن يجعل كناية عن
~~المقصود
# وذكر الروياني هذا أن اللفظ الذي يحصل به الرجوع صريح وكناية فالصريح
~~رجعت
# والكناية تفتقر إلى النية كأبطلت الهبة وفسختها
# فلو لم يأت بلفظ لكن باع الموهوب أو وهبه لآخر أو وقفه فثلاثة أوجه
# أصحها لا يكون رجوعا
# والثاني رجوع وينفذ التصرف
# والثالث رجوع فلا ينفذ التصرف
# ولو أتلف الطعام الموهوب أو ms1582 أعتق العبد أو وطىء لم يكن رجوعا على الأصح
# والثاني رجوع
# وأشار الإمام إلى وجه ثالث أنه إن أحبلها بالوطء وحصل الاستيلاد كان
~~رجوعا وإلا فلا
# فعلى الأصح يلزمه بالاتلاف القيمة ويلغو الاعتاق وعليه بالوطء مهر المثل
~~وباستيلاد القيمة
# قلت ولا خلاف أن الوطء حرام على الأب وإن قصد به الرجوع كذا PageV05P383
~~قاله الإمام لاستحالة إباحة الوطء لشخصين ولا خلاف أن المتهب يستبيح الوطء
~~قبل الرجوع
# لكن إذا جرى وطء الأب الحرام هل يتضمن الرجوع فيه الخلاف
# والله أعلم ولو صبغ الثوب الموهوب أو خلط الطعام بطعام نفسه لم يكن رجوعا
~~بل هو كما لو فعل الغاصب ذلك
#
# | فرع الرجوع في الهبة حيث يثبت لا يفتقر إلى قضاء القاضي
# وإذا رجع ولم يسترد المال فهو أمانة في يد الولد بخلاف المبيع في يد
~~المشتري بعد فسخ البيع لأن المشتري أخذه على حكم الضمان
#
# | فرع لو اتفق الواهب والمتهب على فسخ الهبة حيث لا رجوع فهل
# كما لو تقايلا أم لا كالخلع فيه وجهان عن الجرجانيات
# قلت لا يصح الرجوع إلا منجزا
# فلو قال إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت لم يصح
# قال المتولي لأن الفسوخ لا تقبل التعليق
# والله أعلم الطرف الثاني في الثواب قد سبق أن الهبة مقيدة بنفي الثواب
~~وإثباته ومطلقة ومضى الكلام في المقيدة وفرعناها على المذهب والذي قطع به
~~الجمهور وهو صحتها
# وقيل إنها باطلة إذا أوجبنا الثواب في المطلقة لأنه شرط يخالف مقتضاها
# PageV05P384 وأما القسم الثاني وهي المطلقة فينظر إن وهب الأعلى للأدنى
~~فلا ثواب وفي عكسه قولان
# أظهرهما عند الجمهور لا ثواب
# والثاني يجب الثواب فعلى هذا هل ( هو ) قدر قيمة الموهوب أم ما يرضى به
~~الواهب أم ما يعد ثوابا لمثله في العادة أم يكفي ما يتمول فيه أربعة أوجه
# وقيل أقوال
# أصحها أولها والخيار في جنسه إلى المتهب
# فعلى الأصح لو اختلف قدر القيمة فالاعتبار بقيمة يوم القبض على الأصح
# وقيل بيوم بذل الثواب
# ثم إن لم يثب ما يصلح ثوابا فللواهب ms1583 الرجوع إن كان الموهوب بحاله
# قلت قال أصحابنا ولا يجبر المتهب على الثواب قطعا
# والله أعلم فإن زاد زيادة منفصلة رجع فيه دونها
# وإن زاد متصلة رجع فيه معها على الصحيح
# وقيل للمتهب إمساكه وبذل قيمته بلا زيادة
# وإن كان تالفا فوجهان
# وقيل قولان منصوصان في القديم
# أصحهما يرجع بقيمته
# والثاني لا شىء له كالاب في هبة ولده
# وإن كان ناقصا رجع فيه
# وفي تغريمه المتهب أرش النقصان الوجهان
# وقيل له ترك العين والمطالبة بكمال القيمة
# قلت وإن كانت جارية قد وطئها المتهب رجع الواهب فيها ولا مهر على المتهب
~~لأنه وطىء ملكه
# والله أعلم وأما إذا وهب لنظيره فالمذهب القطع بأن لا ثواب
# وقيل فيه القولان
# وعن صاحب التقريب طرد القولين في هبة الاعلى للأدنى وهو شاذ
# قلت وحكى صاحب الابانة و البيان وجها أنه إذا وهب لنظيره ونوى الثواب
~~PageV05P385 استحقه وإلا فقولان
# فإن اختلفا في النية فأيهما يقبل قوله وجهان
# والمذهب أنه لا يجب الثواب في جميع الصور
# قال المتولي إذا لم يجب فأعطاه المتهب ثوبا كان ذلك ابتداء هبة
# حتى لو وهب لابنه فأعطاه الابن ثوابا لا ينقطع حق الرجوع ولا يجب في
~~الصدقة ثواب بكل حال قطعا صرح به البغوي وغيره وهو ظاهر
# وأما الهدية فالظاهر أنها كالهبة
# والله أعلم وأما القسم الثالث فالمقيدة بالثواب وهو إما معلوم وإما مجهول
# فالحالة الاولى المعلوم فيصح العقد على الاظهر ويبطل على قول
# فإن صححنا فهو بيع على الصحيح
# وقيل هبة
# فإن قلنا هبة لم يثبت الخيار والشفعة ولم يلزم قبل القبض
# وإن قلنا بيع ثبتت هذه الاحكام
# وهل تثبت عقب العقد أم عقب القبض قولان
# أظهرهما الأول
# ولو وهبه حليا بشرط الثواب أو مطلقا وقلنا الهبة تقتضي الثواب فنص في
~~حرملة أنه إن أثابه قبل التفرق بجنسه اعتبرت المماثلة
# وإن أثابه بعد التفرق بعرض صح وبالنقد لا يصح لانه صرف وهذا تفريع ذلى
~~أنه بيع
# وفي التتمة أنه لا بأس بشىء من ذلك لانا لم نلحقه بالمعاوضات في ms1584 اشتراط
~~العلم بالعوض وكذا سائر الشروط وهذا تفريع على أنه هبة
# وحكى الإمام الأول عن الأصحاب وأبدى الثاني احتمالا
# وخرج على الوجهين ما إذا وهب الاب لابنه بثواب معلوم
# فإن جعلنا العقد بيعا فلا رجوع وإلا فله الرجوع
# وإذا وجد بالثواب عيبا وهو في الذمة طالب بسليم
# وإن كان معينا رجع إلى عين الموهوب إن كان باقيا وإلا طالب ببدله
# واستبعد الإمام مجيء الخلاف أنه بيع أم هبة هنا حتى لا يرجع على التقدير
~~الثاني وإن طرده بعضهم
# وإذا جعلناه هبة فكافأه بدون المشروط إلا أنه قريب ففي PageV05P386 شرح
~~ابن كج وجهان في أنه هل يجبر على القبول لأن العادة فيه مسامحة قلت والاصح
~~أو الصحيح لا يجبر
# والله أعلم الحالة الثانية إذا كان الثواب مجهولا فإن قلنا الهبة لا
~~تقتضي ثوابا بطل العقد لتعذر تصحيحه بيعا وهبة وإن قلنا تقتضيه صح وهو
~~تصريح بمقتضى العقد هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى الغزالي وجها أنه يبطل بناء على أن العوض يلحقه بالبيع
#
# | فرع نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو وهب لاثنين بشرط الثواب
# أحدهما فقط لم يرجع في حصة المثيب وأنه لو أثاب أحدهما عن نفسه وعن صاحبه
~~ورضي به الواهب لم يرجع الواهب على واحد منهما
# ثم إن أثاب إذن بغير الشريك لم يرجع عليه
# وإن أثاب بإذنه رجع بالنصف إن أثاب ما يعتاد ثوابا لمثله
# فإن زاد فمتطوع بالزيادة
#
# | فرع خرج الموهوب مستحقا بعد الثواب رجع بما أثاب على الواهب
# وإن جرج بعضه مستحقا فله الخيار بين أن يرجع على الواهب بقسطه من الثواب
~~وبين أن يرد الباقي ويرجع بجميع الثواب
# وقيل تبطل الهبة في الكل
# وقيل لا يجيء قول الابطال هنا
# PageV05P387
# | فرع قال وهبتك ببدل فقال بلا بدل وقلنا مطلق الهبة لا
# فهل المصدق الواهب أم المتهب وجهان وبالأول قطع ابن كج
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم فصل في مسائل تتعلق بالكتاب هبة منافع الدار هل هي إعارة لها
~~وجهان في الجرجانيات ولا يحصل الملك ms1585 بالقبض في الهبة الفاسدة
# وهل المقبوض بها مضمون كالبيع الفاسد أم لا كالهبة الصحيحة وجهان
# ويقال قولان
# قلت أصحهما لا ضمان وهو المقطوع به في النهاية و العدة و البحر و البيان
~~ذكروه في باب التيمم
# قال المتولي وإذا حكمنا بفساد الهبة فسلم المال بعد ذلك هبة فإن كان
~~يعتقد فساد الأولى صحت الثانية وإلا فوجهان بناء على من باع مال أبيه على
~~أنه حي فكان ميتا
# وهذه مسائل متعلقة بالكتاب
# إحداها قال لرجل كسوتك هذا الثوب ثم قال لم أرد الهبة قال صاحب العدة
~~يقبل قوله خلافا لأبي حنيفة رضي الله عنه لأنه يصلح للعارية فلا يكون صريحا
~~في الهبة
# PageV05P388 الثانية قال منحتك هذه الدار أو الثوب فقال قبلت وأقبضه فهو
~~هبة قاله في العدة
# الثالثة في فتاوى الغزالي لو كان في يد ابن الميت عين فقال وهبنيها أبي
~~وأقبضنيها في الصحة فأقام باقي الورثة بينة بأن الأب رجع فيما وهب لابنه
~~ولم تذكر البينة ما رجع فيه لا تنتزع من يده بهذه البينة لاحتمال أن هذه
~~العين ليست من المرجوع فيه
# ويقرب من هذا لو وهب وأقبض ومات فادعى الوارث كون ذلك في المرض وادعى
~~المتهب كونه في الصحة فالمختار أن القول قول المتهب
# الرابعة دفع إليه ثوبا بنية الصدقة فأخذه المدفوع إليه ظانا أنه وديعة أو
~~عارية فرده على الدافع لا يحل للدافع قبضه لأنه زال ملكه فإن الاعتبار بنية
~~الدافع
# فإن قبضه لزمه رده إلى المدفوع إليه ذكره القاضي حسين
# الخامسة بر الوالدين مأمور به وعقوق كل واحد منهما محرم معدود من الكبائر
~~بنص الحديث الصحيح وصلة الرحم مأمور بها فأما برهما فهو الإحسان إليهما
~~وفعل الجميل معهما وفعل ما يسرهما من الطاعات لله تعالى وغيرها مما ليس
~~بمنهي عنه ويدخل فيه الاحسان إلى صديقهما ففي صحيح مسلم أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال إن من أبر البر أن يصل الرجل أهل ود أبيه
# وأما العقوق فهو كل ما أتى به الولد مما يتأذى ms1586 ( به ) الوالد أو نحوه
~~تأذيا ليس بالهين مع أنه ليس بواجب
# وقيل تجب طاعتهما في كل ما ليس بحرام فتجب طاعتهما في الشبهات
# PageV05P389 وقد حكى الغزالي هذا في الإحياء عن كثير من العلماء أو
~~أكثرهم
# وأما صلة الرحم ففعلك مع قريبك ما تعد به واصلا غير منافر ومقاطع له
~~ويحصل ذلك تارة بالمال وتارة بقضاء حاجته أو خدمته أو زيارته
# وفي حق الغائب بنحو هذا وبالمكاتبة وإرسال السلام عليه ونحو ذلك
# السادسة الوفاء بالوعد مستحب استحبابا متأكدا ويكره إخلافه كراهة شديدة
~~ودلائله من الكتاب والسنة معلومة وقد ذكرت في كتاب الاذكار فيه بابا وبينت
~~فيه اختلاف العلماء في وجوبه
# والله أعلم PageV05P390
# | كتاب اللقطة
# فيه بابان
# ( الباب ) الاول في أركانها وهي ثلاثة
# ( الركن ) الاول الالتقاط وفيه مسألتان
# ( المسألة ) الاولى في وجوب الالتقاط أربعة طرق
# أصحها وقول الأكثرين أنه على قولين
# أظهرهما لا يجب كالاستيداع
# والثاني يجب
# والطريق الثاني إن كانت في موضع يغلب على الظن ضياعها بأن تكون في ممر
~~الفساق والخونة وجب الالتقاط وإلا فلا
# والثالث إن كان لا يثق بنفسه لم يجب قطعا
# وإن غلب على ظنه أمانة نفسه ففيه القولان
# والرابع لا يجب مطلقا
# فإذا قلنا لا يجب فإن وثق بنفسه ففي الاستحباب وجهان
# أصحهما ثبوته
# وإن لم يثق وليس هو في الحال من الفسقة لم يستحب له الالتقاط قطعا
# قاله الإمام
# وحكى عن شيخه في الجواز وجهين
# أصحهما ثبوته وسواء قلنا بوجوب الالتقاط أو عدمه فلا يضمن اللقطة بالترك
~~لأنها لم تحصل في يده
# هذا حكم الأمين أما الفاسق فقطع الجمهور أنه يكره له الالتقاط
# وأما قول الغزالي إن علم الخيانة حرم الالتقاط وقوله في الوسيط الفاسق لا
~~يجوز له الاخذ فمخالف لما أطلقه الجمهور من الكراهة
# المسألة الثانية في وجوب الاشهاد على اللقطة وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما لا يجب لكن يستحب
# وقيل لا يجب قطعا
# ثم في كيفية الاشهاد وجهان
# أصحهما عند البغوي يشهد على أصلها دون صفاتها لئلا يتوصل كاذب
~~PageV05P391 إليها
# قال البغوي ويجوز أن ms1587 يذكر جنسها
# والثاني يشهد على صفاتها أيضا حتى لو مات لا يتملكها الوارث ويشهد الشهود
~~للمالك
# وأشار الإمام إلى توسط بين الوجهين وهو أنه لا يستوعب الصفات بل يذكر
~~بعضها ليكون في الاشهاد فائدة
# قلت الأصح هذا الذي اختاره الإمام
# قال الإمام والوجه الأول ساقط إذ لا فائدة فيه
# وما ذكرناه من المنع من ذكر تمام الاوصاف لا نراه ينتهي إلى التحريم
# والله أعلم الركن الثاني الملتقط وبناء الكلام فيه على أصل وهو أن اللقطة
~~فيها معنى الأمانة والولاية والاكتساب فالأمانة والولاية أولا والاكتساب
~~آخرا بعد التعريف
# وهل المغلب دلأمانة والولاية لانها ناجزة أم الاكتساب لأنه مقصوده ولا
~~يستقل الآحاد بالأمانات فيه وجهان
# ويقال قولان
# فاذا اجتمع في شخص أربع صفات الإسلام والحرية والأمانة والتكليف فله أن
~~يلتقط ويعرف ويتملك لأنه أهل للأمانة والولاية والاكتساب وإلا ففيه مسائل
# إحداها يمكن الذمي من الالتقاط في دار الاسلام على الأصح
# وقيل قطعا كالاصطياد والاحتطاب وربما شرط فيه عدالته في دينه
# فإن قلنا ليس له الالتقاط فالتقط أخذه الإمام منه وحفظه إلى ظهور مالكه
# وإن جوزناه قال البغوي هو كالتقاط الفاسق
# قال والمرتد إن قلنا يزول ملكه انتزعت اللقطة منه كما لو احتطب ينتزع من
~~يده
# وإن قلنا لا يزول فكالفاسق يلتقط
# ولك أن تقول إن أزلنا ملكه فما يحتطبه ينتزع ويكون لأهل الفيء فإن كانت
~~اللقطة كذلك فقياسه أن يجوز للإمام ابتداء الالتقاط لأهل الفيء ولبيت المال
~~وأن يجوز للولي الالتقاط للصبي
# وإن قلنا لا يزول ملكه فهو بالذمي أشبه منه من الفاسق فليكن كالتقاط
~~الذمي وبهذا قطع المتولي
# PageV05P392 الثانية الفاسق أهل للالتقاط على المذهب وبه قطع الجمهور وهو
~~ظاهر النص
# وعن القفال تخريجه على الأصل المذكور إن غلبنا الاكتساب فنعم أو الأمانة
~~فلا وما يأخذه مغصوب
# فعلى المذهب هل يقر المال في يده قولان
# أظهرهما لا بل ينتزع منه ويوضع عند عدل
# والثاني نعم ويضم إليه عدل يشرف عليه
# وعن ابن القطان وجه أنه لا يضم إليه أحد
# وسواء قلنا ينتزع ms1588 أو يضم إليه مشرف ففي التعريف قولان
# أظهرهما لا يعتمد وحده بل يضم إليه نظر العدل ومراقبته
# والثاني يكفي تعريفه
# ثم إذا تم التعريف فللملتقط التملك
# الثالثة التقاط العبد وهو على ثلاثة أضرب
# أحدها التقاط لم يأذن فيه السيد ولا نهى عنه وفيه قولان
# أظهرهما لا يصح والثاني كاحتطابه ويكون الحاصل لسيده
# فان قلنا لا يصح التقاطه لم يعتد بتعريفه
# ثم إن لم يعلم السيد التقاطه فالمال مضمون في يد العبد والضمان متعلق
~~برقبته سواء أتلفه أو تلف بتفريط أو بغير تفريط كالمغصوب
# وإن علم فله أحوال
# أحدها أن يأخذه من يده
# ولهذا مقدمة وهي أن القاضي لو أخذ المغصوب من الغاصب ليحفظه للمالك هل
~~يبرأ الغاصب من الضمان وجهان
# أقيسهما البراءة لأن يد القاضي نائبة عن يد المالك
# فإن قلنا لا يبرأ فللقاضي أخذه منه
# وإن قلنا يبرأ فإن كان المال معرضا للضياع والغاصب بحيث لا يبعد أن يفلس
~~أو يغيب وجهي فكذلك وإلا فوجهان
# أحدهما لا يأخذ فانه أنفع للمالك
# والثاني يأخذ نظرا لهما جميعا
# وليس لآحاد الناس أخذ المغصوب إذا لم يكن معرضا للضياع ولا الغاصب بحيث
~~تفوت مطالبته ظاهرا
# وإن كان كذلك فوجهان
# أصحهما المنع لأن القاضي هو النائب عن الناس ولأنه PageV05P393 قد يؤدي
~~إلى الفتنة
# والثاني الجواز احتسابا ونهيا عن المنكر
# فعلى الأول لو أخذه ضمنه وكان كغاصب من غاصب
# وعلى الثاني لا يضمن وبراءة الغاصب على الخلاف السابق وأولى بأن لا يبرأ
# قال الإمام ويجوز أن يقال إن كان هناك قاض يمكن رفع الأمر إليه فلا يجوز
~~وإلا فيجوز
# إذا عرف هذا فقال معظم الأصحاب إذا أخذ السيد اللقطة من العبد كان أخذه
~~التقاطا لأن يد العبد إذا لم تكن يد التقاط كان الحاصل في يده ضائعا بعد
~~ويسقط الضمان عن العبد لوصوله إلى نائب المالك فان كل أهل للالتقاط كأنه
~~نائب عنه
# وبمثله قالوا فيما لو أخذه أجنبي إلا أن المتولي جعل أخذه الاجنبي على
~~الخلاف فيما لو تعلق صيد بشبكة رجل فأخذه ms1589 غيره واستبعد الإمام قولهم إن أخذ
~~السيد التقاط لأن العبد ضامن بالأخذ
# ولو كان أخذ السيد التقاطا لسقط الضمان عنه فيتضرر به المالك وهذا وجه
~~ذكره ابن كج والمتولي وحكيا تفريعا عليه أن السيد ينتزعه من يده ويسلمه إلى
~~الحاكم ليحفظه لمالكه أبدا
# وأما الإمام فقال إذا قلنا إنه ليس بالتقاط فأراد أخذه بنفسه وحفظه
~~لمالكه فوجهان مرتبان على أخذ الآحاد المغصوب للحفظ وأولى بالمنع لأن السيد
~~ساع لنفسه غير متبرع
# ثم يترتب على جواز الأخذ حصول البراءة كما قدمنا
# وإن استدعى من الحاكم انتزاعه فهذه الصورة أولى بأن يزيل الحاكم فيها
~~اليد العادية
# وإذا أزال فأولى أن تحصل البراءة لتعلق غرض السيد بالبراءة وهو غير منسوب
~~إلى عدوان حتى يغلظ عليه
# الحال الثاني أن يقره في يده ويستحفظه عليه ليعرفه
# فإن لم يكن العبد أمينا فهو متعد بالاقرار وكأنه أخذه منه ورده إليه
# وإن كان أمينا جاز PageV05P394 كما لو استعان به في تعريف ما التقطه
~~بنفسه
# وذكر الإمام في سقوط الضمان وجهين
# أصحهما عنده المنع
# وقياس كلام الجمهور سقوطه
# الحال الثالث أن لا يأخذه ولا يقره بل يهمله ويعرض عنه
# فنقل المزني أن الضمان يتعلق برقبة العبد كما كان ولا يطالب به السيد في
~~سائر أمواله لأنه لا تعدي منه ولا أثر لعلمه كما لو رأى عبده يتلف مالا فلم
~~يمنعه ونقل الربيع تعلقه بالعبد وبجميع أموال السيد
# وعكس الإمام والغزالي فنسبا الأول إلى الربيع والثاني إلى المزني
# والصواب المعتمد ما سبق ثم فيهما أربعة طرق
# أصحها وقول الأكثرين المسألة على قولين
# أظهرهما تعلقه بالعبد وسائر أموال السيد حتى لو هلك العبد لا يسقط الضمان
# ولو أفلس السيد قدم صاحب اللقطة في العبد على سائر الغرماء
# ومن قال به لم يسلم عدم وجوب الضمان إذا رأى عبده يتلف مالا فلم يمنعه
# والطريق الثاني حمل نقل المزني على ما إذا كان العبد مميزا ونقل الربيع
~~على غير المميز
# والثالث القطع بنقل المزني في النقل
# والرابع القطع بنقل الربيع وبه قال ms1590 أبو إسحاق وغلطوا المزني في النقل هذا
~~كله إذا قلنا لا يصح التقاطه
# فإن قلنا يصح صح تعريفه وليس له التعريف أن يتملكه لنفسه وله التملك
~~للسيد بإذنه ولا يجوز بغير إذنه على المذهب
# وقيل وجهان كاتهابه وشرائه فعلى المذهب قيل لا يصح تعريفه بغير إذن سيده
# والصحيح صحته كالالتقاط
# قال الإمام لكن إن قلنا انقضاء مدة التعريف توجب الملك فيجوز أن يقال لا
~~يصح تعريفه ويجوز أن يقال يصح ولا يثبت الملك كما لا يثبت إذا عرف من قصد
~~الحفظ
# ثم لا يخلو إما أن يعلم السيد بالالتقاط وإما أن لا يعلم
# فإن لم يعلم فالمال أمانة في يد العبد لكن لو كان معرضا عن التعريف ففي
~~الضمان وجهان كالوجهين في الحر إذا امتنع من التعريف
# ولو أتلفه العبد بعد مدة التعريف أو تملكه لنفسه فهلك عده فهل يتعلق
~~الضمان بذمته كما لو اقترض فاسدا وأتلفه أم برقبته كالمغصوب وجهان
# وبالأول قطع الشيخ أبو محمد في الفروق
# PageV05P395 ولو أتلفه في المدة أو تلف بتقصيره فالمذهب تعلق الضمان
~~برقبته وبه قطع الجمهور لأنه خيانة محضة إذ لم يدخل وقت التملك بخلاف ما
~~بعد المدة
# وقيل في تعلقه بالرقبة أو الذمة قولان
# وإن علم به السيد فله أخذه كأكسابه ثم يكون كالتقاطه بنفسه
# فإن شاء حفظه لمالكه وإن شاء عرف وتملك
# فإن كان العبد عرف بعض المدة احتسب به وبنى عليه
# وإن أقره في يده وهو خائن ضمن السيد بابقائه في يده
# وإن كان أمينا جاز ثم إن تلف في يده في مدة التعريف فلا ضمان
# وإن تلف بعدها فإن أذن السيد في التملك فتملك لم يخف الحكم وإلا فوجهان
# أصحهما يتعلق الضمان بالسيد لاذنه في سبب الضمان كم لو أذن له في استيام
~~شىء فأخذه فتلف في يده
# والثاني لا كما لو أذن له في الغصب فغصب
# فعلى الأول يتعلق الضمان أيضا بذمة العبد فيطالب به بعد العتق كما يطالب
~~به السيد في الحال وعلى الثاني يتعلق برقبته كما يتعلق ms1591 بمال السيد
# وإن لم يأذن فهل يتعلق الضامن بذمة العبد أم برقبته وجهان
# أصحهما الأول ولا يتعلق بالسيد قطعا
# فإن أتلفه العبد بعد المدة فعلى الخلاف السابق
#
# | فرع قال صاحب التقريب القولان في أصل المسألة فيما إذا نوى الالتقاط
# لنفسه فإن نوى لسيده فيحتمل أن يطرد القولان ويحتمل أن يقطع بالصحة
# وقال ابن كج القولان إذا التقط ليدفع إلى سيده
# فإن قصد نفسه فليس له الالتقاط قطعا بل هو متعد وحكاه عن أبي إسحاق
~~والقاضي أبي حامد
# الضرب الثاني التقاط بإذن السيد بأن يقول متى وجدت لقطة فخذها وائتني بها
~~فطريقان
# قال ابن أبي هريرة بطرد القولين لأن الإذن لا يفيده أهلية الولاية
# PageV05P396 وقطع غيره بالصحة وإليه ميل الإمام كما لو أذن في قبول
~~الوديعة
# ولو أذن له في الاكتساب مطلقا ففي دخول الالتقاط وجهان
# الضرب الثالث التقاط نهاه عنه السيد فقطع الاصطخري بالمنع وطرد غيره
~~القولين
# قلت طريقة الاصطخري أقوى ولكن سائر الأصحاب على طرد القولين قاله صاحب
~~المستظهري
# والله أعلم فرع إذا التقط ثم أعتقه السيد فإن صححنا التقاطه فهي كسب عبده
~~يأخذها السيد ويعرفها ويتملكها
# فإن كان العبد عرف اعتد به هذا هو المذهب
# وقال ابن القطان هل السيد أحق نظرا إلى وقت الالتقاط أم العبد نظرا إلي
~~وقت التملك وجهان
# وإن لم نصحح التقاطه قال ابن كج للسيد حق التملك إذا قلنا للسيد التملك
~~على هذا القول
# وقطع الجمهور بأنه ليس للسيد أخذها
# فعلى هذا هل للعبد تملكها وكأنه التقط بعد الحرية أم يجب أن يسلمها إلى
~~الحاكم لأنه لم يكن أهلا وجهان
# أصحهما الأول
#
# | فرع في التقاط المكاتب طرق
# أحدها الصحة قطعا
# والثاني المنع قطعا بخلاف القن فإن السيد ينتزع منه ولا ولاية للسيد على
~~مال المكاتب مع نقصانه
# والثالث وهو الأصح عند الجمهور طرد القولين كالعبد لكن الاظهر هنا باتفاق
~~الاصحاب PageV05P397 صحة التقاطه
# ثم المذهب أن هذه الطرق في المكاتب كتابة صحيحة
# فأما الفاسدة فكالقن قطعا
# وقيل بطرد الخلاف في النوعين ونقل الإمام عن ms1592 العراقيين تفريعا على القطع
~~بالصحة أن في إبقاء اللقطة في يده قولين كما سبق في الفاسق وكتبهم ساكتة عن
~~ذلك إلا ما شاء الله تعالى
# فإن صححنا التقاط المكاتب عرفها وتملكها ويكون بدلها في كسبه
# وفي تقدم المالك به على الغرماء وجهان في أمالي أبي الفرج الزاز
# وإذا أعتق في مدة التعريف أتم التعريف وتملك
# وإن عاد إلى الرق قبل تمام التعريف فالمنقول عن الاصحاب أن القاضي يأخذها
~~ويحفظها للمالك وأنه ليس للسيد أخذها وتملكها لأن التقاط المكاتب لا يقع
~~للسيد فلا ينصرف إليه
# وقال البغوي ينبغي أن يجوز له الأخذ والتملك لأن الالتقاط اكتساب وأكساب
~~المكاتب لسيده عند عجزه
# قال وكذا لو مات المكاتب أو العبد قبل التعريف وجب أن يجوز للسيد التعريف
~~والتملك كما أن الحر إذا التقط ومات قبل التعريف يعرف الوارث ويتملك
# وإذا لم نصحح التقاطه فالتقط صار ضامنا ولا يأخذ السيد اللقطة منه بل
~~يأخذها القاضي ويحفظها هكذا ذكروه
# ولك أن تقول ذكرتم تفريعا على منع التقاط القن أن للأجنبي أخذها ويكون
~~ملتقطا ولم تعتبروا الولاية وليس السيد في حق المكاتب بأدنى حالا من
~~الأجنبي في القن
# ثم إذا أخذها الحاكم برىء المكاتب من الضمان
# ثم كيف الحكم ذكر الشيخ أبو حامد وغيره أنه يعرفها فذا انقضت مدة التعريف
~~تملكها المكاتب
# والأصح أنه ليس له التملك فإن التفريع على فساد الالتقاط لكن إذا ( أخذها
~~) حفظها إلى أن يظهر مالكها
# PageV05P398
# | فرع من بعضه حر وبعضه رقيق هل يصح التقاطه قطعا أم على القولين كالقن
~~فيه طريقان
# وقيل يصح في قدر الحرية قطعا وفي الباقي الطريقان وبهذا قطع المتولي
~~وأبداه الشاشي احتمالا
# قلت المذهب المنصوص صحة التقاطه
# والله أعلم فإن قلنا لا يصح فهو متعد بالأخذ ضامن بقدر الحرية في ذمته
~~ويؤخذ منه إن كان له مال وبقدر الرق في رقبته
# وهل ينتزع منه أم يبقى في يده ويضم إليه مشرف وجهان حكاهما ابن كج
# أصحهما الانتزاع
# وعلى هذا هل يسلم إلى السيد أم يحفظه الحاكم إلى ms1593 ظهور مالكه وجهان
# الصحيح الثاني
# فإن سلم إلى السيد فعن أبي حفص بن الوكيل أن السيد يعرفه ويتملكه
# قال ابن كج ويحتمل عندي أن يكون بينهما بحسب الرق والحرية
# أما إذا قلنا يصح التقاطه فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة فاللقطة
~~بينهما يعرفانها ويتملكانها بحسب الرق والحرية كشخصين التقطا مالا
# وقال ابن الوكيل يختص بها السيد كلقطة القن وليس بشىء
# وإن كان بينهم مهايأة بني على أن الكسب النادر هل يدخل في المهايأة فيه
~~قولان
# ويقال وجهان ذكرناهما في زكاة الفطر
# وميل العراقيين والصيدلاني هناك إلى ترجيح عدم الدخول ثم أنهم مع سائر
~~الأصحاب كالمتفقين على ترجيح عدم الدخول هنا وهو نصه في المختصر
# فعلى هذا إن وقعت اللقطة في نوبة السيد عرفها وتملكها
# وإن وقعت في نوبة العبد عرفها وتملك
# والاعتبار بوقت الالتقاط هذا هو الصحيح المعروف
# وأشار PageV05P399 الإمام إلى وجه أن الاعتبار بوقت التملك
# وإن قلنا النادر لا يدخل في المهايأة فهو كما لو لم يكن مهايأة
# قلت ونقل إمام الحرمين في باب زكاة الفطر اتفاق العلماء على أن أرش
~~الجناية لا يدخل في المهايأة لأنه يتعلق بالرقبة وهي مشتركة
# والله أعلم فرع المدبر والمعلق عتقه بصفة وأم الولد كالقن في الالتقاط
# لكن حيث حكمنا بتعلق الضمان برقبة القن ففي أم الولد يجب على السيد سواء
~~علم التقاطها أم لا لأن جنايتها على السيد
# وفي الأم أنه إن علم سيدها فالضمان في ذمته وإلا ففي ذمتها وهذا لم يثبته
~~الاصحاب وقالوا هذا سهو من كاتب أو غلط من ناقل وربما حاولوا تأويله
# المسألة الرابعة التقاط الصبي فيه طريقان كالفاسق
# المذهب صحته كاحتطابه واصطياده فإن صححناه فلم يعلم به الولي وأتلفه
~~الصبي ضمن
# وإن تلف في يده فوجهان
# أصحهما لا ضمان عليه كما لو أودع مالا فتلف عنده
# وتسليط الشرع له على الالتقاط كتسليط المودع
# والثاني يضمن لضعف أهليته فإنه لا يقر في يده
# فإن علم به الولي فينبغي أن ينتزعه من يده ويعرفه
# ثم إن رأى المصلحة ms1594 في تملكه للصبي جاز حيث يجوز الاستقراض عليه
# وقال ابن الصباغ عندي يجوز التملك له وإن لم يجز الاقتراض لأنه على هذا
~~القول ملحق بالاكتساب
# PageV05P400 قلت هذا الذي قاله ابن الصباغ كما هو شذوذ عن الأصحاب فهو
~~ضعيف دليلا فإنه اقتراض
# والله أعلم وإن لم ير التملك له حفظه أمانة أو سلمه إلى القاضي
# وإذا احتاج التعريف إلى مؤنة لم يصرفها من مال الصبي بل يرفع الأمر إلى
~~القاضي ليبيع جزءا من اللقطة لمؤنة التعريف
# ويجيء وجه مما سنذكره إن شاء الله تعالى في التقاط الشاة أنه يبيع بنفسه
~~ولا يحتاج إلى إذن الحاكم
# ولو تلفت اللقطة في يد الصبي قبل الانتزاع بغير تفريط فلا ضمان
# وإن قصر الولي بتركها في يده حتى تلفت أو أتلفها لزم الولي الضمان من مال
~~نفسه وشبهوه بما إذا احتطب الصبي وتركه الولي في يده حتى تلف أو أتلفه
~~الصبي يجب الضمان على الولي لأن عليه حفظ الصبي عن مثله
# قال البغوي ثم يعرف التالف وبعد التعريف يتملك للصبي إن كان في التملك
~~مصلحة ويشبه أن يكون هذا فيما إذا وجد قبض من جهة القاضي ليصير المقبوض
~~ملكا للملتقط أو إفراز من جهة الولي إذا قلنا إن من التقط شاة وأكلها يفرز
~~بنفسه قيمتها من ماله
# فأما الضمان في الذمة فلا يمكن تملكه للصبي
# أما إذا قلنا لا يصح التقاط الصبي فإذا التقط وتلفت في يده أو أتلفها وجب
~~الضمان في ماله وليس للولي أن يقرها في يده بل يسعى في انتزاعها فإن أمكنه
~~رفع الأمر إلى القاضي فعل وإن انتزع الحاكم ففي براءة الصبي عن الضمان
~~الخلاف المذكور في انتزاع القاضي المغصوب من الغاصب وأولى بحصول البراءة
~~نظرا للطفل
# إن لم يمكنه رفع الامر إلى القاضي أخذه بنفسه وتبنى براءة الصبي عن
~~الضمان على الخلاف في براءة الغاصب بأخذ الآحاد
# PageV05P401 فإن لم تحصل البراءة ففائدة الأخذ صون عين المال عن التضييع
~~والاتلاف
# قال المتولي وإذا أخذه الولي فان أمكنه التسليم إلى القاضي فلم ms1595 يفعل حتى
~~تلف لزمه الضمان وإلا فقرار الضمان على الصبي
# وفي كون الولي طريقا وجهان
# وهذا إذا أخذ الولي لا على قصد الالتقاط
# أما إذا قصد ابتداء الالتقاط ففيه وجهان وليكونا كالخلاف في الأخذ من
~~العبد على هذا القصد إذا لم نصحح التقاطه
# ولو قصر الولي وترك المال في يده قال المتولي لا ضمان عليه إذا تلف لأنه
~~لم يحصل في يده ولا حق للصبي فيه حتى يلزمه حفظه بخلاف ما إذا فرعنا على
~~القول الأول
# وخصص الإمام هذا الجواب بما إذا قلنا إن أخذه لا يبرىء الصبي
# أما إذا قلنا يبرىء فعليه الضمان لتركه الصبي في ورطة الضمان ويجوز أن
~~يضمن
# وإن قلنا إن أخذه لا يبرىء الصبي لأن المال في يد الصبي معرض للضياع فحق
~~أن يصونه
#
# | فرع المجنون كالصبي في الالتقاط وكذا المحجور عليه بسفه إلا أنه يصح
~~تعريفه ولا يصح تعريف
# الركن الثالث الشىء الملتقط وهو قسمان
# مال وغيره والمال نوعان حيوان وجماد
# والحيوان ضربان آدمي وغيره
# وغيره صنفان
# أحدهما ما يمتنع من صغار السباع بفضل قوته كالابل والخيل والبغال والحمير
~~أو بشدة عدوه كالأرانب والظباء المملوكة أو بطيرانه كالحمام فإن وجدها في
~~مفازة فللحاكم ونوابه أخذها للحفظ
# وفي جواز أخذها للآحاد للحفظ وجهان
# أصحهما عند الشيخ أبي حامد والمتولي وغيرهما جوازه وهو المنصوص لئلا
~~يأخذها PageV05P402 خائن فتضيع
# وأما أخذها للتملك فلا يجوز لأحد
# فمن أخذها للتملك ضمنها ولا يبرأ عن الضمان بالرد إلى ذلك الموضع
# فإن دفعها إلى القاضي برىء على الأصح
# وإن وجدها في بلدة أو قرية أو في موضع قريب منها فوجهان أو قولان
# أحدهما لا يجوز التقاطها للتملك كالمفازة
# وأصحهما جوازه لأنها في العمارة تضيع بتسلط الخونة
# وقيل يجوز قطعا
# وقيل لا يجوز قطعا
# فإن منعنا فالتقاطها بقصد التملك كما ذكرنا في التقاطها من الصحراء
# وإن جوزناه فعلى ما سيأتي في النصف الثاني إن شاء الله تعالى
# هذا كله إذا كان زمان أمن
# فأما في زمن النهب والفساد فيجوز التقاطها قطعا
# وسواء ms1596 وجدت في الصحراء أو العمران كما سيأتي فيما لا يمتنع قاله المتولي
# الصنف الثاني ما لا يمتنع من صغار السباع كالكسير والغنم والعجول
~~والفصلان فيجوز التقاطها للتملك سواء وجدت في المفازة أو العمران
# وفي وجه لا يؤخذ ما وجد في العمران
# والصحيح المعروف أنه لا فرق
# ثم إذا وجده في المفازة فهو بالخيار بين أن يمسكها ويعرفها ثم يتملكها
~~وبين أن يبيعها ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم يتملك الثمن وبين أن يأكلها إن كانت
~~مأكولة ويغرم قيمتها
# والخشلة الأولى أولى من الثانية والثانية أولى من الثالثة
# وإن وجدها في العمران فله الامساك مع التعريف والتملك وله البيع والتعريف
~~وتملك الثمن
# وفي الأكل قولان
# أحدهما الجواز كالمفازة
# وأظهرهما عند الأكثرين المنع لأن البيع في العمران أسهل هذا إذا كانت
~~مأكولة فأما الجحش وصغار ما لا يؤكل فحكمها في الامساك والبيع حكم المأكول
~~وفي جواز تملكها في الحال وجهان
# أحدهما نعم كما يجوز أكل المأكول
# ولو لم يجوز ذلك لأعرض عنها الواجدون ولضاعت وأصححهما لا يجوز تملكها حتى
~~تعرف سنة كغيرها
# PageV05P403 ويتفرع على الخصال الثلاث مسائل
# أحداها إذا أمسكها وتبرع بالانفاق فذاك
# وإن الرجوع فلينفق بإذن الحاكم
# فإن لم يجد حاكما أشهد كما سبق في نظائره
# الثانية إذا أراد البيع فإن لم يجد حاكما استقل به
# وإن وجده فالأصح أنه يجب استئذانه
# وهل يجوز بيع جزء منمها لنفقة باقيها قال الإمام نعم كما تباع جميعها
# وحكى عن شيخه احتمالا أنه لا يجوز لأنه يؤدي إلى أن تأكل نفسها وبهذا قطع
~~أبو الفرج الزاز قال ولا يستقرض على المالك أيضا لهذا المعنى لكنه يخالف ما
~~سبق في هرب الجمال ونحوه
# قلت الفرق بينه وبين هرب الجمال ظاهر فان هناك لا يمكن البيع لتعلق حق
~~المستأجر وهن يمكن فلا يجوز الاضرار بمالكها من غير ضرورة
# والله أعلم
#
# | فرع متى حصلت الضالة في يد الحاكم فإن كان هناك حمى سرحها
# بسمة الضوال ويسم نتاجها أيضا
# وإن لم يمكن فالقول في بيعكلها أو بعضها للنفقة على ما ms1597 سبق لكن لو توقع
~~مجيء المالك في طلبها على قرب بأن عرف أنها من نعم بني فلان تأنى أياما كما
~~يراه
# الضرب الثاني الآدمي فإذا وجد رقيقا مميزا والزمان آمن لم يأخذه ونه
~~يستدل على سيده
# وإن كان غير مميز أو مميزا في زمن نهب جاز أخذه كسائر الأموال
# ثم يجوز تملك العبد والامة التي لا تحل كالمجوسية والمحرم
# وإن كانت ممن تحل فعلى قولين كالاستقراض
# فإن منعناه لم يجب التعريف كذا ذكره الشيخ أبو حامد
# ويتفق على الرقيق مدة الحفظ من كسبه وما بقي من الكسب PageV05P404 حفظ
~~معه
# فإن لم يكن كسب فعلى ما سبق في الصنف الثاني
# وإذا بيع ثم ظهر المالك وقال كنت أعتقته فقولان
# أظهرهما يقبل قوله ويحكم بفساد البيع
# والثاني لا كما لو باع بنفسه
# النوع الثاني الجماد وينقسم إل ما لا يبقى بمعالجة كالرطب يخفف أو بغيرها
~~كالذهب والفضة والثياب وإلى ما لا يبقى كالهريسة وكل ذلك لقطة يؤخذ ويملك
~~لكن فيما لا يبقى بمعالجة مزيد كلام نذكره في الباب الثاني إن شاء الله
~~تعالى
# القسم الثاني ما ليس بمال ككلب يقتنى فميل الإمام والآخذين عنه إلى أنه
~~لا يؤخذ إلا على قصد الحفظ أبدا لأن الاختصاص به ممتنع وبلا عوض يخالف وضع
~~اللقطة
# وقال الأكثرون يعرفه سنة ثم يختص وينتفع به فإن ظهر صاحبه بعد ذلك وقد
~~تلف فلا ضمان
# وهل عليه أجرة المثل لمنفعة تلك المدة وجهان بناء على جواز إجارته
#
# | فصل يشترط في اللقطة ثلاثة شروط غير ما سبق
# أحدها أن تكون شيئا ضاع من مالكه لسقوط أو غفلة ونحوهما
# فأما إذا ألقت الريح ثوبا في حجره أو ألقى إليه هارب كيسا ولم يعرف من هو
~~مورثه عن ودائع وهو لا يعرف ملاكها فهو مال ضائع يحفظ ولا يتملك
# ولو وجد دفينا في فالقول في أنه ركاز أو لقطة سبق في الزكاة
# الثاني أن يوجد في موات أو شارع أو مسجد
# أماإذا وجد في أرض مملوكة فقال المتولي لا يؤخذ للتملك ms1598 بعد التعريف بل هو
~~لصاحب اليد في PageV05P405 الأرض فإن لم يدعه فلمن كانت في يده قبله وهكذا
~~إلى أن ينتهي إلى المحيي فإن لم يدعه حينئذ يكون لقطة
# الثالث أن يكون في دار الاسلام أو في دارالحرب وفيها مسلمون
# أما إذا لم يكن فيها مسلم فما يوجد فيها غنيمة خمسها لأهل الخمس والباقي
~~للواجد ذكره البغوي وغيره
#
# | الباب الثاني في أحكام الالتقاط
# الصحيح وهي أربعة
# ( الحكم ) الأول في الأمانة والضمان ويخلتف ذلك بقصده
# وله أحوال
# أحدها أن يأخذها ليحفطها أبدا فهي أمانة في يده
# فلو دفعها إلى الحاكم لزمهم القبول
# وكذامن أخذ للتملك ثم بدا له ودفعها إلى الحاكم لزمه القبول
# وهل يجب التعريف إذا قصد الحفط أبدا وجهان يأتي بيانهما إن شاء الله
~~تعالى
# فإن يجب لم يضمن بتركه
# وإذا له قصد التملك عرفها سنة من يومئذ ولا يعتد بم عرف من قبل
# وإن أوحبناه فهو ضامن بالترك
# حتى لو بدأ بالتعرف بعد ذلك فهلك في سنة التعريف ضمن
# الثاني أن يأخذ بنية الخيانة والاستيلاى فيكون ضامنا غاصبا
# وفي براءته بالدفع ألى الحاكم
# الوجهان في الغاصب فلو عرف بعد ذلك وأراد التملك لم يكن له ذلك على
~~المذهب وبه قطع الجمهور كالغاصب وقيل وجهان لوجود صورة الالتقاط
# الثالث أن يأخذها ليعرفها سنة ويتملكها بعد السنة فهي أمانة في السنة
~~PageV05P406 وأما بعد السنة فإن قلنا تملك بمضي السنة فقد دخلت في ملكه
~~وضمانه وإلا فقال الغزالي تصير مضمونة عليه إذا كان غرم التملك مطردا ولم
~~يوافقه غيره فالأصح ما صرح ابن الصباغ والبغوي أنها أمانة ما لم يختر
~~التملك قصدا أو لفظا إذا اعتبرناه كما قبل الحول لكن إذا اختار وقلنا لا بد
~~من التصرف فحينئذ يكون مضمونا عليه كالقرض
# وإذا قصد الأمانة ثم قصد الخياة فالأصح أنه لا يصير مضمونا عليه بمجرد
~~القصد كالمودع لا يضمن بنية الخيانة على المذهب
# والثاني يصير لأنه لم يسلطه المالك
# ومهما صار الملتقط ضامنا في الدوام إما بحقيقة الخيانة أو بقصدها ثم أقلع ms1599
~~وأراد أن يعرف ويتملك فله ذلك على الأصح
# الحال الرابع أن يأخذ اللقطة ولا يقصد خيانة ولا أمانة أو يقصد أحدهما
~~وينساه فلا تكون مضمونة عليه وله التملك بشرطه
# الحكم الثاني التعريف فينبغي للملتقط أن يعرف اللقطة ويعرفها
# أما المعرفة فيعلم عفاصها وهو الوعاء من جلد وخرقة وغيرهما ووكاءها وهو
~~الخيط الذي تشد به وجنسها أذهب أم عيره ونوعها أهروية أم غيرها وقدرها بوزن
~~أو عدد وإنما يعرف هذه الأمور لئلا تختلط بماله ويستدل بها على صدق طالبها
~~ويستحب تقييدها بالكتابة
# وأما التعريف ففيه مسائل
# إحداها يجب تعريف اللقطة سنة وليس ذلك بمعنى استيعاب السنة بل لا يعرف في
~~الليل ولا يستوعب الأيام أيضا بل على المعتاد فيعرف في الابتداء في كل يوم
~~مرتين طرفي النهار ثم في كل يوم مرة ثم في كل أسبوع مرتين أو مرة ثم في كل
~~شهر بحيث لا ينسى أنه تكرار للأول
# وفي وجوب المبادرة بالتعريف على الفور وجهان
# الأصح الذي يقتضيه كلام الجمهور لا يجب بل المعتبر تعريف سنة متى كان
# وهل تكفي سنة مفرقة بأن يفرق شهرين مثلا ويترك شهرين وهكذا فيه وجهان
# أحدهما لا وبه قطع الإمام لأنه لا تظهر فائدة التعريف
# PageV05P407 فعلى هذا إذا قطع مدة وجب الاستئناف
# والثاني وبه قطع العراقيون والروياني نعم
# قلت هذا الثاني أصح ولم يقطع به العراقيون بل صححوه لأنه عرف سنة
# والله أعلم الثانية ليصف الملتقط بعض أوصاف اللقطة فإنه أقرب إلى الظفر
~~بالمالك
# وهل هو شرط أم مستحب وجهان
# أصحهما مستحب
# فإن شرطناه فهل يكفي ذكر الجنس بأن يقول من ضاع منه دراهم قال الإمام
~~عندي أنه لا يكفي ولكن يتعرض للعفاص والوكاء ومكان لالتقاط وزمنه ولا
~~يستوعب الصفات ولا يبالغ فيها لئلا يعتمدها الكاذب
# فإن بالغ ففي مصيره ضامنا وجهان لأنه لا يلزمه الدفع إلا ببينة لكن قد
~~يرفعه إلى حاكم يلزمه الدفع بالوصف
# قلت أصحهما الضمان
# والله أعلم الثالثة إن تبرع الملتقط بالتعريف أو بذل مؤنته فذاك وإلا فإن
~~أخذها للحفظ ms1600 أبدا فإن قلنا لا يجب التعريف والحالة هذه فهو متبرع إن عرف
# وإن قلنا يجب فليس عليه مؤنته بل يرفع الأمر إلى القاضي ليبذل أجرته من
~~بيت المال أو يقترض على المالك أو يأمر الملتقط به ليرجع كما في هرب الجمال
# وإن أخذها للتملك واتصل الأمر بالتملك فمؤنة التعريف على الملتقط قطعا
# وإن ظهر مالكها فهل هي على الملتقط لقصده التملك أم على المالك لعود
~~الفائدة إليه فيه وجهان
# أصحهما أولهما
# ولو قصد الأمانة أولا ثم قصد التملك ففيه الوجهان
# PageV05P408 الرابعة ما ذكرناه من وجوب التعريف هو فيما إذا قصد التملك
~~أما إذا قصد الحفظ أبدا ففي وجوبه وجهان
# أصحهما عند الإمام والغزالي وجوبه لئلا يكون كتمانا مفوتا للحق على صاحبه
# والثاني وبه قطع الأكثرون لا يجب قالوا لأن التعريف إنما يجب لتخصيص شرط
~~التملك
# قلت الأول أقوى وهو المختار
# والله أعلم الخامسة ليكن التعريف في الأسواق ومجامع الناس وأبواب المساجد
~~عند خروج الناس من الجماعات ولا يعرف في المساجد كما لا تطلب اللقطة فيها
~~قال الشاشي في المعتمد إلا أن الأصح جواز التعريف في المسجد الحرام بخلاف
~~سائر المساجد
# ثم إذا التقط في بلدة أو قرية فلا بد من التعريف فيها وليكن أكثر تعريفه
~~في البقعة التي وجد فيها لأن طلب الشىء في موضع ضياعه أكثر
# فإن حضره سفر فوض التعريف إلى غيره ولا يسافر بها
# وإن التقط في الصحراء فعن أبي إسحاق أنه إن اجتازت به قافلة تبعهم وعرف
~~وإلا فلا فائدة في التعريف في المواضع الخالية ولكن يعرف في البلدة التي
~~يقصدها قربت أم بعدت
# وإن بدا له الرجوع أو قصد بلدة أخرى عرف فيها ولا يكلف أن يغير قصده
~~ويعدل إلى أقرب البلاد إلى ذلك الموضع حكاه الإمام وتابعه الغزالي
# ولكن ذكر المتولي وغيره أنه يعرف في أقرب البلاد إليه وهذا إن أراد به
~~الأفضل فذاك وإلا فيحصل في المسألة الوجهان
# قلت الأصح أنه لا يكلف العدول
# والله أعلم PageV05P409
# | فرع ليس للملتقط تسليم المال إلى غيره ms1601 ليعرفه إلا
# الحاكم فإن فعل ضمن ذكره ابن كج وغيره
#
# | فرع يشترط كون المعرف عاقلا غير مشهور بالخلاعة والمجون وإلا فلا يعتمد
~~قوله ولا تحصل فائدة التعريف
#
# | فصل إنما يجب تعريف اللقطة إذا جمعت وصفين أحدهما كون الملتقط كثيرا
# فإن كان قليلا نظر إن انتهت قلته إلى حد يسقط تموله كحبة الحنطة والزبيبة
~~فلا تعريف ولواجده الاستبداد به
# وإن كان متمولا مع قلته وجب تعريفه وفي قدر تعريفه وجهان
# أصحهما عند العراقيين ( سنة ) كالكثير
# وأشبههما باختيار معظم الأصحاب لا يجب سنة
# فعلى هذا أوجه
# أحدها يكفي مرة
# والثاني ثلاثة أيام
# وأصحها مدة يظن في مثلها طلب فاقده له فإذا غلب على الظن إعراضه سقط
~~ويختلف ذلك باختلاف المال قال الروياني فدانق الفضة يعرف في الحال ودانق
~~الذهب يعرف يوما أو يومين أو ثلاثة
# وأما الفرق بين القليل والمتمول والكثير ففيه أوجه
# أصحها لا يتقدر بل ما غلب على الظن أن فاقده لا يكثر أسفه عليه ولا يطول
~~طلبه له غالبا فقليل قاله الشيخ أبو محمد وغيره وصححه PageV05P410 الغزالي
~~والمتولي
# والثاني القليل ما دون نصاب السرقة
# والثالث الدينار قليل
# والرابع ما دون الدرهم قليل والدرهم كثير
#
# | فرع قال المتولي يحل التقاط السنابل وقت الحصاد إن أذن فيه المالك
# أو كان قدرا لا يشق عليه أن يلتقط وإن كان يلتقط بنفسه لو اطلع عليه وإلا
~~فلا يحل
# الوصف الثاني أن يكون شيئا لا يفسج
# أما ما يفسد فضربان
# أحدهما أن لا يمكن إبقاؤه كالهريسة والرطب الذي لا يتتمر والبقول
# فإن وجده في برية فهو بالخيار بين أن يبيعه ويأخذ ثمنه وبين أن يتملكه في
~~الحال فيأكله ويغرم قيمته
# وإن وجده في بلدة أو قرية فطريقان
# أحدهما على قولين
# أحدهما ليس له الأكل بل يبيعه ويأخذ ثمنه لمالكه لأن البيع متيسر في
~~العمران
# والثاني وهو المشهور أنه كما لو وجد في برية
# والطريق الثاني القطع بالمشهور
# فاذا لم نجوز الأكل فأخذ للأكل كان غاصبا
# وإذا جوزناه فأكل ففي وجوب التعريف بعده وجهان
# أصحهما ms1602 الوجوب إن كان في البلد كما أنه إذا باع يعرف
# وإن كان في الصحراء قال الإمام فالظاهر أنه لا يجب لأنه لا فائدة فيه
# وهل يجب إفراز القيمة المغرومة من ماله وجهان
# ويقال قولان أصحهما لا لأن ما في الذمة لا يخشى هلاكه وإذا أفرز ( كان
~~المفرز ) أمانة
# والثاني يجب أحتياطا لصاحب المال ليقدم بالمفرز لو أفلس الملتقط
# وعلى هذا فالطريق أنه يرفع الأمر إلى الحاكم ليقبض عن صاحب المال
# فإن لم يجد حاكما فهل للملتقط بسلطان الالتقاط أن يستنيب عنه فيه احتمال
~~PageV05P411 عند الإمام
# وذكر الإمام والغزالي أنه إذا أفرزها لم تصر ملكا لصاحب المال بل هو أولى
~~بتملكها
# ولو كان كما قالا لم يسقط حقه بهلاك المفرز
# وقد نصوا على السقوط ونصوا أيضا على أنه لو مضت مدة التعريف فله أن يتملك
~~المفرز كما يتملك نفس اللقطة وكما يتملك الثمن إذا باع الطعام وهذا يقتضي
~~صيرورة المفرز ملكا لصاحب اللقطة
# ولو اختلفت قيمة يومي الأخذ والأكل ففي بعض الشروح أنه إن أخذ للأكل
~~اعتبرت قيمة يوم الأخذ
# وإن أخذ التعريف اعتبرت قيمة يوم الأكل
# وإذا اختار البيع ففي الحاجة إلى إذن الحاكم ما سبق في بيع الشاة
# وإذا باع أو أكل عرف المبيع والمأكول باتفاق الاصحاب لا الثمن والقيمة
~~سواء أفرزها أم لا
# الضرب الثاني ما يمكن إبقاؤه بالمعالجة والتجفيف
# فإن كان الحظ لصاحبه في بيعه رطبا بيع وإلا فإن تبع الملتقط بالتجفيف
~~فذاك بيع بعضه وأنفق على تجفيف الباقي
# الحكم الثالث التملك فيجوز تملك اللقطة بعد التعريف سواء كان الملتقط
~~غنيا أو فقيرا ومتى تملك فيه أوجه
# أصحها لا تملك إلا بلفظ كقوله تملكت ونحوه
# والثاني لا تملك ما لم يتصرف
# وعلى هذا يشبه أن يجيء الخلاف المذكور في القرض في أن الملك بأي نوع من
~~التصرف يحصل
# والثالث يكفيه تجديد قصد التملك بعد التعريف ولا يشترط لفظ
# والرابع تملك بمجرد مضي السنة
#
# | فرع في لقطة مكة وحرمها وجهان
# الصحيح أنه لا يجوز أخذها للتملك وإنما تؤخذ ms1603 للحفظ أبدا
# والثاني أنها كلقطة سائر البقاع
# قال هذا القائل والمراد PageV05P412 بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~تحل لقطتها إلا لمنشد أنه لا بد من تعريفها سنة كغيرها لئلا يتوهم أن
~~تعريفها في الموسم كاف لكثرة الناس وبعد العود في طلبها من الآفاق
# قلت قال أصحابنا ويلزم الملتقط بها الاقامة للتعريف أو دفعها إلى الحاكم
~~فلا يجيء هنا الخلاف السابق فيمن التقط للحفظ هل يلزمه التعريف بل يجزم هنا
~~بوجوبه للحديث
# والله أعلم الحكم الرابع رد عينها أو بدلها عند ظهور مالكها
# فإذا جاء من يدعيها فإن لم يقم بينة أنها له ولم يصفها لم تدفع إليه إلا
~~أن يعلم الملتقط أنها له فيلزم الدفع إليه
# وإن أقام بينة دفعت إليه
# وإن وصفها نظر إن لم يظن الملتقط صدقه لم يدفع إليه على المذهب المعروف
~~وحكى الإمام ترددا في جواز الدفع أن ظن صدقة جاز الدفع إليه ولا يجب على
~~المذهب وبه قطع الجمهور
# ونقل الإمام في وجوبه وجهين
# فعلى المذهب لو قال الواصف يلزمك تسليمها إلي فله أن يحلف أنه لا يلزمه
# ولو قال تعلم أنها ملكي فله أن يحلف أنه لا يعلم
# ولو أقام الواصف شاهدا فالمذهب أنه لا يجب الدفع واختار الغزالي وجوبه
# وإذا دفعها إلى الواصف بوصفه فأقام غيره بينة أنها له فإن كانت باقية
~~انتزعت منه ودفعت إلى الثاني
# وإن تلفت عنده فهو بالخيار بين أن يضمن الملتقط أو الواصف
# فإن ضمن الواصف لم يرجع على الملتقط
# وإن ضمن الملتقط رجع على الواصف إن لم يقر بالملك للواصف
# وإن أقر لم يرجع مؤاخذة له
# هذا إذا دفع بنفسه
# أما إذا ألزمه الحاكم الدفع إلى الواصف فليس لصاحب البينة تضمينه
# PageV05P413
# | فرع لو جاء الواصف بعد أن تملك الملتقط اللقطة وأتلفها فغرمها
# لظنه صدقه فأقام آخر بينة بها طالب الملتقط دون الواصف لأن الحاصل عند
~~الواصف مال الملتقط لا ماله
# وإذا غرم الملتقط هل يرجع على الواصف ينظر هل أقر له بالملك أم لا كما
~~سبق ms1604
#
# | فرع أقام مدعي اللقطة شاهدين عدلين عنده وعند الملتقط وهما فاسقان عند
~~القاضي لم يلزمه
# وقيل يلزمه لاعترافه بعدالتهما
#
# | فرع إذا ادعاها اثنان وأقام كل واحد بينة أنها له ففيه أقوال
#
# | فصل إذا ظهر المالك قبل تملك الملتقط أخذ اللقطة بزوائدها المتصلة
# وإن ظهر بعد التملك فللقطة حالان
# أحدهما أن تكون باقية عنده فينظر إن بقيت بحالها فوجهان
# أصحهما له أخذها وليس للملتقط أن يلزمه أخذ بدلها
# والثاني المنع فلا شك أنه لو ردها الملتقط لزم المالك القبول فعلى الأصح
~~PageV05P414 لو باعها الملتقط فجاء المالك في مدة الخيار فهل له فسخ البيع
~~وجهان حكاهما الشاشي ووجه المنع بأن الفسخ حق للعاقد فلا يتمكن منه غيره
~~بغير إذنه
# وجعل ابن كج الوجهين في أنه يجبر الملتقط على الفسخ ويجوز فرض الوجهين في
~~الانفساخ
# فإن زادت فالمتصلة تتبعها والمنفصلة تسلم للملتقط ويرد الاصل وإن نقصت
~~بعيب ونحوه وقلنا لو بقيت بحالها لم يكن للمالك أخذها قهرا رجع إلى بدلها
~~سليمة
# وإن قلنا له أخذها قهرا فكذا هنا ويغرمه الأرش لأن الكل مضمون عليه
# وقيل لا أرش عليه وبه قطع البغوي
# ولو أراد بدلها وقال الملتقط أضم إليها الأرش وأردها أجيب الملتقط على
~~الأصح
# والثاني يجاب المالك فله الخيار بين البدل أو العين الناقصة مع الأرش أو
~~دونه كما سبق
# الحالة الثانية أن تكون تالفة فعليه بدلها المثل أو القيمة
# والاعتبار بقيمة يوم التملك
# وقال الكرابيسي من أصحابنا لا يطالب بالقيمة ولا برد العين عند بقائها
# والصحيح المعروف هو الأول
# وعلى هذا فالضمان ثابت في ذمته من يوم التلف
# وعن أبي إسحاق المروزي أنه لا يثبت وإنما يتوجه عند مجيء المالك وطلبه
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالكتاب إحداها وجد رجلان لقطة يعرفانها ويتملكانها
~~وليس
# غيره
# الثانية تنازعا فأقام كل واحد بينة أنه الملتقط فإن تعرضت بينة لسبق حكم
~~بها وإلا فعلى الخلاف في تعارض البينتين
# PageV05P415 الثالثة ضاعت من يد الملتقط فأخذها آخر فالأول أحق بها على
~~الأصح
# وقيل الثاني
# الرابعة كانا يتماشيان فرأى ms1605 أحدهما اللقطة وأخبر بها الآخر فالآخذ أولى
# فلو أراه اللقطة وقال هاتها فأجذها لنفسه فهي للآخذ
# وإن أخذها للآمر أو له ولنفسه فعلى القولين في جواز التوكيل بالاصطياد
~~ونحوه
# الخامسة رأى شيئا مطروحا على الأرض فدفعه برجله ليعرف جنسه أو قدره ولم
~~يأخذه حتى ضاع لم يضمنه لأنه لم يحصل في يده قاله المتولي
# السادسة دفع اللقطة إلى الحاكم وترك التعريف والتملك ثم ندم وأراد أن
~~يعرف ويتملك ففي تمكينه وجهان حكاهما ابن كج
# قلت المختار المنع لأنه أسقط حقه
# والله أعلم السابعة قال في المهذب لو وجد خمرا أراقها صاحبها لم يلزمه
~~تعريفها لان إراقتها مستحقة
# فإن صارت عنده خلا فوجهان
# أحدهما أنها للمريق كما لو غصبها فصارت خلا
# والثاني للواجد لانه أسقط حقه بخلاف الغصب وهذا الذي ذكره تصويرا وتوجيها
~~إنما يستمر في الخمرة المحترمة وحينئذ لا تكون إراقتها مستحقة
# أما في الابتداء فظاهر
# وأما عند الواجد فينبغي أن يجوز إمساكها إذا خلا عن قصد فاسد ثم يشبه أن
~~يكون ما ذكره مخصوصا بما إذا أراقها لأنه معرض
# أما إذا ضاعت المحترمة من صاحبها فلتعرف كالكلب
# قلت أما قول الإمام الرافعي يشبه أن يكون
# إلى آخره فكذا صرح به صاحب المهذب فقال وجد خمرا أراقها صاحبها
# وأما قوله إن الواجد يجوز له إمساكها PageV05P416 فغير مقبول بل لا يجوز
~~وإن خلا عن القصد الفاسد
# والكلام فيما إذا لم يعلم الواجد أنها محترمة وحينئذ فقول صاحب المهذب
~~الاراقة واجبة يعني على الواجد كلام صحيح لان الظاهر عدم احترامها
# والله أعلم الثامنة قد سبق أن البعير وما في معناه لا يلتقط إذا وجد في
~~الصحراء واستثنى صاحب التلخيص ما إذا وجد بعيرا في أيام منى مقلدا في
~~الصحراء تقليد الهدايا فحكى عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه يأخذه ويعرفه
~~أيام منى
# فإن خاف فوت وقت النحر نحره والمستحب أن يرفعه إلى الحاكم حتى يأمره
~~بنحره
# وحكى غيره قولا أنه لا يجوز أخذه
# وبنوا القولين على القولين فيمن وجد بدنه منحورة ms1606 قد غمس نعلها في دمها
~~وضرب به صفحتها هل يجوز الأكل منها فإن منعناه منعنا الأخذ هنا
# وإن جوزنا اعتمادا على العلامة فكذا هنا التقليد علامة
# والأضحية المعينة إذا ذبحت في وقت النحر وقعت الموقع وإن لم يأذن صاحبها
~~قال الإمام لكن ذبح الأضحية إن وقع الموقع لا يجوز الاقدام عليه من غير إذن
~~ولهذا الاشكال قال القفال تفريعا على ( هذا ) القول يجب رفع الأمر إلى
~~القاضي لينحره وأول قول الشافعي رضي الله عنه استحب
# ثم لك أن تقول الاستثناء غير منتظم وإن جوزناه الأخذ لأن الأخذ الممنوع
~~إنما هو الأخذ للتملك ولا شك أن هذا البعير لا يؤخذ للتملك
# قلت قد سبق في جواز أخذ البعير لآحاد الناس للحفظ وجهان
# فإن منعناه ظهر الاستثناء
# وإن جوزناه وهو الأصح ففائدة الاستثناء جواز التصرف فيه بالنحر
# والله أعلم PageV05P417
# | كتاب اللقيط
# يقال للصبي الملقى الضائع لقيط وملقوط ومنبوذ وفيه بابان
#
# | الباب الأول في أركان الالتقاط الشرعي
# وأحكام
# أما الأركان فثلاثة
# أحدها نفس الالتقاط وهو فرض كفاية
# ومن أخذ لقيطا لزمه الاشهاد عليه على المذهب لئلا يضيع نسبه
# وقيل في وجوبه قولان أو وجهان كاللقطة
# وقيل إن كان ظاهر العدالة لم يلزمه
# وإن كان مستورها لزمه
# فإن أوجبنا الاشهاد فتركه قال في الوسيط لا تثبت ولاية الحضانة ويجوز
~~الانتزاع وهذا يشعر باختصاص الاشهاد الواجب بابتداء الالتقاط
# وإذا أشهد فليشهد على اللقيط وما معه نص عليه
# الركن الثاني اللقيط وهو كل صبي ضائع لا كافل له فيخرج بقيد الصبي البالغ
~~لانه مستغن عن الحضانة والتعهد فلا معنى للالتقاط
# لكن لو وقع في معرض هلاك أعين ليتخلص
# وفي الصبي الذي بلغ سن التمييز تردد للإمام والاوفق لكلام الاصحاب أنه
~~يلتقط لحاجته إلى التعهد
# والمراد بالضائع المنبوذ
# وأما غير المنبوذ فإن لم يكن له أب ولا جد ولا وصي فحفظه من وظيفة القاضي
~~فيسلمه إلى من يقوم به لانه كان له كافل معلوم فاذا فقد قام القاضي مقامه
# وقولنا لا كافل له المراد بالكافل الاب والجد ms1607 ومن يقوم مقامهما
# والملتقط ممن هو في حضانة أحد هؤلاء لا معنى لالتقاطه إلا أنه لو حصل في
~~مضيعة أخذ ليرد إلى حاضنه
# PageV05P418 قلت معناه يجب أخذه لرده إلى حاضنه
# والله أعلم الركن الثالث الملتقط ويشترط فيه أمور
# أحدها التكليف فلا يصح التقاط الصبي والمجنون
# الثاني الحرية فالعبد إذا التقط ينتزع منه إن لم يأذن سيده
# وإن أذن أو علم به فأقره في يده جاز وكان السيد هو الملتقط وهو نائبه في
~~الاخذ والتربية والمكاتب إذا التقط بغير إذن السيد انتزع منه أيضا
# وإن التقط باذنه ففيه الخلاف في تبرعاته بالاذن لكن المذهب الانتزاع لأن
~~في الالتقاط ولاية وليس هو من أهلها
# فإن قال له السيد التقط لي صغيرا فالسيد هو الملتقط
# ومن بعضه حر إذا التقط في يومه هل يستحق كفالته وجهان حكاهما في المعتمد
# الثالث الاسلام فالكافر يلتقط الطفل الكافر دون المسلم لأنه أولى به
~~وللمسلم التقاط الصبي المحكوم بكفره
# الرابع العدالة فليس للفاسق الالتقاط
# ولو التقط انتزع منه وأما من ظاهر حاله الامانة إلا أنه لم يختبر فلا
~~ينتزع من يده لكن يوكل القاضي به من يراقبه بحيث لا يعلم لئلا يتأذى
# فإذا وثق به صار كمعلوم العدالة
# وقبل ذلك لو أراد المسافرة به منع وانتزع منه لأنه لا يؤمن أن يسترقه
# الخامس الرشد فالمبذر المحجور عليه لا يقر اللقيط في يده
#
# | فرع لا يشترط في الملتقط الذكورة قطعا ولا الغنى
# وقيل لا يقر في يد الفقير والصحيح الأول
# PageV05P419
# | فصل إذا ازدحم اثنان على لقيط
# نظر إن ازدحما قبل الأخذ وطلب كل واحد أخذه وحضانته جعله الحاكم في يد من
~~رآه منهما أو من غيرهما إذ لا حق لهما قبل الأخذ
# وإن ازدحما بعد الأخذ فإن لم يكن أحدهما أهلا للالتقاط سلم اللقيط إلى
~~الآخر
# وإن كانا أهلين قدم أسبقهما بالالتقاط
# وهل يثبت السبق بالوقوف على رأسه بغير أخذ وجهان
# أصحهما لا
# وإن لم يسبق واحد منهما فقد يختص أحدهما بصفة تقدمه وقد يستويان والصفات
~~المقدمة أربع ms1608
# إحداها الغنى فإذا كان أحدهما غنيا والآخر فقيرا فقيل يستويان
# والأصح تقديم الغني
# وعلى هذا لو تفاوتا في الغنى فهل يقدم أكثرهما مالا وجهان
# قلت الأصح لا يقدم
# والله أعلم الثانية البلد فلو كان أحدهما بلديا والآخر قرويا أو بدويا
~~ففيه كلام نذكره إن شاء الله تعالى في فصل الأحكام
# الثالثة من ظهرت عدالته بالإختبار يقدم على المستور على الأصح
# الرابعة الحر أولى من المكاتب وإن التقط بإذن سيده
# ولو كان أحدهما عبدا التقط بإذن سيده فالاعتبار بالسيد والآخر ولا تقدم
~~المرأة على الرجل بخلاف الأم في الحضانة لأن شفقتها أكمل ويتساوى المسلم
~~والذمي في اللقيط المحكوم بكفره وقيل يقدم المسلم وقيل الذمي والأول أصح
# وإذا استويا في الصفات وتشاحا أقرع بينهما على الصحيح المنصوص وقول
~~الجمهور
# وقال ابن خيران يقدم الحاكم من رآه منهما أصلح للقيط فإن استويا أو تحير
~~أقرع
# قال الاصحاب ولا يخير الصبي بينهما وإن كان ابن سبع سنين فأكثر بخلاف
~~تخييره بين PageV05P420 الأبوين لان هناك يعول على الميل بسبب الولادة
# وقال الإمام يحتمل أن يخير ويقدم اختياره على القرعة وإذا خرجت القرعة
~~لاحدهما فترك حقه للآخر لم يجز كما ليس للمنفرد نقل حقه إلى غيره
# ولو ترك حقه قبل القرعة فوجهان
# أصحهما ينفرد به كالشفيعين والثاني لا بل يرفع إلى الحاكم حتى يقره في يد
~~الآخر إن رآه وله أن يختار أمينا آخر فيقرع بينه وبين الآخر
# وقال الإمام تفريعا على الثاني إن التارك لا يتركه الحاكم بل يقرع بينه
~~وبين صاحبه
# فإن خرج عليه ألزمه القيام بحضانته بناء على أن المنفرد إذا شرع في
~~الالتقاط لا يجوز له الترك وسيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما أحكام الالتقاط
# فمنها أن الذي يلزم الملتقط حفظ اللقيط ورعايته
# فأما نفقته فلا تلزمه وسيأتي بيان محلها إن شاء الله تعالى
# فإن عجز عن الحفظ لأمر عرض سلمه إلى القاضي وإن تبرم به مع القدرة فوجهان
~~بناء على أن الشروع في فرض الكفاية هل يلزم الاتمام ويصير الشارع ms1609 متعينا
~~وموضع ذكره كتاب السير والأصح هنا أن له التسليم إلى القاضي واختاره ابن كج
~~ولا خلاف أنه يحرم عليه نبذه ورده إلى ما كان
# واعلم أنهم يستعملون في هذا الباب لفظ الحضانة والمراد منه الحفظ
~~والتربية لا الاعمال المفصلة في الاجارة لان فيها مشقة ومؤنة كثيرة فكيف
~~تلزم من لا تلزمه النفقة وقد أوضحه البغوي فقال نفقة اللقيط وحضانته في
~~ماله إن كان له مال ووظيفة الملتقط حفظه وحفظ ماله
# PageV05P421
# | فرع الملتقط البلدي إذا وجد لقيطا في بلدته أقر في يده
# نقله إلى البادية إن أراد الانتقال ( إليها ) بل ينتزع منه لمعنيين
# أحدهما أن عيش البادية خشن ويفوته العلم بالدين والصنعة
# والثاني تعريض نسبه للضياع
# فلو كان الموضع المنتقل إليه من البادية في بياض البلدة يسهل عليه تحصيل
~~ما يراد منها فعلى المعنى الأول ل يمنع
# وعلى الثاني إن كان أهل البلد يختلطون بهم فكذلك وإلا منع
# وكما ليس له نقله إلى البادية فليس له نقله إلى قرية
# ولو أراد نقله إلى بلدة أخرى أو التقطه غريب في تلك البلدة وأراد نقله
~~إلى بلدته فعلى المعنى الأول لا يمنع وعلى الثاني يمنع وينتزع اللقيط منه
# والاول هو المنصوص وبه قال الجمهور
# قال المتولي ولا فرق بين سفر النقلة والتجارة والزيارة
# ولو وجد القروي لقيطا في قريته أو قرية أخرى أو في بلدة يقاس بما ذكرناه
~~في البلدي
# ولو وجد الحضري اللقيط في بادية نظر إن كان في مهلكة فلا بد من نقله
~~وللملتقط أن يذهب به إلى مقصده
# ومن قال في اللقطة يعرفها في أقرب البلاد يشبه أن يقول لا يذهب به إلى
~~مقصده رعاية للنسب
# وإن كان في حلة أو قبيلة فله نقله إلى البلدة والقرية على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وعن القاضي حسين أنه على وجهين بناء على المعنيين
# ولو أقام هناك أقر في يده قطعا
# أما البدوي فإذا التقط في قرية أو بلدة وأراد المقام بها أقر في يده
# وإن أراد نقله إلى البادية أو قرية ms1610 أو بلدة أخرى فعلى ما ذكرناه في
~~الحضري
# وإن وجده في حلة أو قبيلة في البادية فإن كان من أهل حلة مقيمين في موضع
~~راتب أقر في يده وإن كان ممن ينتقلون من موضع إلى موضع منتجعين ففي منعه
~~وجهان
# PageV05P422 قلت أصحهما لا منع
# والله أعلم فرع لو ازدحم على لقيط في البلدة أو القرية مقيم بها وظاعن
~~قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر المقيم أولى
# قال الاصحاب إن كان الظاعن يظعن إلى البادية أو إلى بلدة أخرى وقلنا ليس
~~للمنفرد الخروج به إلى بلدة فالمقيم أولى وإن جوزناه له ذلك فهما سواء
# ولو اجتمع على لقيط في القرية قروي مقيم بها وبلدي قال ابن كج القروي
~~أولى وهذا يخرج على منع النقل من بلد إلى بلد
# فإن جوزنا وجب أن يقال هما سواء
# قلت المختار الجزم بتقديم القروي مطلقا كما قاله ابن كج وإنما نجوز النقل
~~إذا لم يعارضه معارض
# والله أعلم ولو اجتمع حضري وبدوي على لقيط في البادية نظر إن وجد في حلة
~~أو قبيلة والبدوي في موضع راتب فهما سواء
# وقال ابن كج البدوي أولى إن كان مقيما فيهم
# وإن كان منتجعا فإن قلنا يقر في يده لو كان منفردا فهما سواء وإلا
~~فالحضري أولى
# وإن وجد في مهلكة قال ابن كج الحضري أولى
# وقياس قوله تقديم البدوي أو من كان مكانه أقرب إلى موضع الالتقاط أقرب
# PageV05P423
# | فرع اللقيط قد يكون له مال يستحقه بكونه لقيطا أو بغيره
# كالوقف على اللقطاء والوصية لهم والثاني كالوصية لهذا اللقيط والهبة له
~~والوقف عليه ويقبل له القاضي من هذا ما يحتاج إلى القبول
# ومن الأموال التي يستحقها ما يوجد تحت يده واختصاصه فإن للصغير يدا
~~واختصاصا كالبالغ والأصل الحرية ما لم يعرف غيرها وذلك كثيابه التي هو
~~لابسها والمفروشة تحته والملفوفة عليه وما غطي به من لحاف وغيره وما شد
~~عليه وعلى ثوبه أو جعل في جيبه من حلي ودراهم وغيرها وكذا الدابة التي
~~عنانها بيده أو هي ms1611 مشدودة في وسطه أو ثيابه والمهد الذي هو فيه وكذا
~~الدنانير المنثورة فوقه والمصبوبة تحته وتحت فراشه
# وفي التي تحته وجه ضعيف
# ولو كان في خيمة أو دار ليس فيهما غيره فهما له
# وعن الحاوي وجهان في البستان
# قلت وطرد صاحب المستظهري الوجهين في الضيعة وهو بعيد وينبغي القطع بأنه
~~لا يحكم له بها
# والله أعلم ولو كان بقربه ثياب وأمتعة موضوعة أو دابة فوجهان
# أصحهما لا تجعل له كما لو كانت بعيدة
# والثاني بلى لان هذا يثبت اليد والاختصاص ألا ترى أن الأمتعة الموضوعة في
~~السوق بقرب الشخص تجعل له
# والمال المدفون تحت اللقيط لا يجعل له لأنه لا يقصد بالدفن الضم إلى
~~الطفل بخلاف ما يلف عليه ويوضع بقربه
# فلو وجدت معه أو في ثيابه رقعة مكتوب فيها إن تحته دفينا له فوجهان
# أصحهما عند الغزالي أنه له بقرينة المكتوب
# والثاني لا أثر للرقعة وهو الموافق لكلام PageV05P424 الأكثرين
# قال الإمام ومن عول على الرقعة ليت شعري ما يقول لو أرشدت الرقعة إلى
~~دفين بالعبد منه أو دابة مربوطة بالبعد منه
# قلت مقتضاه أن نجعله للقيط فإن الاعتماد إنما هو على الرقعة لا على كونه
~~تحته
# والله أعلم ولو كانت دابة مشدودة باللقيط وعليها راكب قال ابن كج هي
~~بينهما
# ثم إن ما سوى الدفين من هذه الاموال إذا لم يجعل للقيط فهو لقطة والدفين
~~قد يكون لقطة وقد يكون ركازا كما سبق
#
# | فرع إذا عرف للقيط مال فنفقته في ماله
# فان لم يعرف فقولان
# أظهرهما ينفق عليه الإمام من بيت المال من سهم المصالح
# والثاني يستقرض له الإمام من بيت المال أو بعض الناس
# فإن لم يكن في بيت المال شىء ولم يقرض أحد جمع الإمام أهل الثروة من
~~البلد وقسط عليهم نفقته وجعل نفسه منهم
# ثم إن بان رقيقا رجعوا على سيده
# وإن بان حرا أو له مال أو قريب فالرجوع عليه
# وإن بان حرا لا قريب له ولا مال ولا كسب قضى الأمام حقهم من سهم ms1612 الفقراء
~~أو المساكين أو الغارمين كما يراه
# قلت اعتباره القريب غريب قل من ذكره وهو ضعيف فإن نفقته القريب تسقط بمضي
~~الزمان
# والله أعلم PageV05P425 أما إذا قلنا بالأظهر إنه ينفق من بيت المال فان
~~لم يكن فيه مال أو كان هناك ما هو أهم كسد ثغر يعظم ضرره لو ترك قام
~~المسلمون بكفايته ولم يجز لهم تضييعه
# ثم هل طريقه طريق النفقة أم طريق القرض قولان
# أظهرهما والذي يقتضي كلام العراقيين وغيرهم ترجيحه أنه طريق القرض
# فإن قلنا طريق النفقة فقام به بعضهم اندفع الحرج عن الباقين
# وإن امتنعوا أثموا كلهم وطالبهم الإمام
# فإن أصروا قاتلهم وعند التعذر يقترض على بيت المال وينفق عليه وإن قلنا
~~طريق القرض يثبت الرجوع
# وعلى هذا إن تيسر الاقتراض فذاك وإلا قسط الإمام نفقته على الموسرين من
~~أهل البلد ثم إن ظهر عبدا فالرجوع على سيده
# وإن ظهر له مال أو اكتسب فالرجوع عليه
# فإن لم يكن له شىء قضي من سهم المساكين أو الغارمين
# وإن حصل في بيت المال مال قبل بلوغه ويساره قضي منه
# وإن حصل في بيت المال أو حصل للقيط مال دفعة واحدة قضي من مال اللقيط كما
~~لو كان له مال وفي بيت المال مال
# ولم يتعرض الأصحاب لطرد الخلاف في أنه إنفاق أو إقراض إذا كان في بيت
~~المال مال وقلنا نفقته منه والقياس طرده
# قلت ظاهر كلامهم أنه إنفاق فلا رجوع لبيت المال قطعا وهذا هو المختار
~~الظاهر والله أعلم وحيث قلنا يقسطها الإمام على الأغنياء فذاك عند إمكان
~~الاستيعاب
# فإن كثروا أو تعذر التوزيع عليهم قال الإمام يضربها السلطان على من يراه
~~منهم باجتهاده
# فإن استووا في اجتهاد تخير والمراد أغنياء تلك البلدة أو القرية
# PageV05P426
# | فصل إذا كان للقيط
# مال هل يستقل الملتقط بحفظه وجهان
# أحدهما لا بل يحتاج إلى إذن القاضي إذ لا ولاية للملتقط
# وأرجحهما على ما يقتضيه كلام البغوي الاستقلال
# قلت رجح الإمام الرافعي أيضا في المحرر هذا الثاني
# والله أعلم ولو ظهر ms1613 منازع في المال المخصوص باللقيط فليس للملتقط مخاصمته
~~على الأصح وسواء قلنا له الاستقلال بالحفظ أم لا فليس له إنفاقه على اللقيط
~~إلا بإذن القاضي إذا أمكن مراجعته
# فإن أنفق ضمن ولم يكن له الرجوع على اللقيط كمن في يده مال وديعة ليتيم
~~أنفقها عليه
# وحكى ابن كج وجها أنه لا يضمن ( وهو شاذ ) وإذا رفع الامر إلى الحاكم
~~فليأخذ المال منه ويسلمه إلى أمين لينفق منه على اللقيط بالمعروف أو يصرفه
~~إلى الملتقط يوما يوما
# ثم إن خالف الأمين وقتر عليه منع منه وإن أسرف ضمن كل واحد من الامين
~~والملتقط الزيادة والقرار على الملتقط إن كان سلم إليه لحصول الهلاك في يده
# وهل يجوز أن يترك المال في يد الملتقط ويأذن له في الانفاق منه تقدم عليه
~~مسألة وهي أنه إذا لم يكن للقيط مال واحتيج إلى الاقتراض له هل يجوز للقاضي
~~أن يأذن للملتقط في الانفاق عليه من مال نفسه ( ليرجع ) نص أنه يجوز ونص في
~~الضالة أنه لا يأذن لواجدها في الانفاق من مال نفسه ليرجع على صاحبها بل
~~يأخذ المال منه ويدفعه
# إلى أمين ثم الأمين يدفع إليه كل يوم قدر الحاجة فقال جمهور الاصحاب
~~المسألتان على قولين
# أحدهما المنع فيهما
# وأظهرهما عند الشيخ أبي حامد الجواز فيهما للحاجة لكثرة المشقة ويلحق
~~الأمين PageV05P427 بالأب في ذلك وسبق مثل هذا الخلاف في إنفاق المالك عند
~~هرب عامل المساقاة والجمال وأجراه أبو الفرج السرخسي في إنفاق قيم الطفل من
~~مال نفسه
# وقالت طائفة بظاهر النصين وفرقوا بأن اللقيط لأولي له في الظاهر
# رجعنا إلى إذن الحاكم للملتقط في الانفاق من مال اللقيط فالأكثرون طردوا
~~الطريقين في جوازه والأحسن ما أشار إليه ابن الصباغ وهو القطع بالجواز كقيم
~~اليتيم يأذن له القاضي في الانفاق من ماله عليه وينبغي أن يجري هذا الخلاف
~~في تسليم ما اقترضه القاضي على الجمال الهارب إلى المستأجر ولا ذكر له هناك
# وإذا جوزناه فبلغ اللقيط واختلفا فيما أنفق فالقول قول الملتقط إذا ادعى ms1614
~~قدر الايفاء في الحال وقد سبق في هرب الجمال وجه أن القول قول الجمال
~~والقياس طرده هنا
# وإن ادعى زيادة على اللائق فهو مقر بتفريطه فيضمن ولا معنى للتحليف
# قال الإمام لكن لو وقع النزاع في عين فزعم الملتقط أنه أنفقها فيصدق
~~لتنقطع المطالبة بالعين ثم يضمن كالغاصب إذا ادعى التلف هذا كله أذا أمكن
~~مراجعة القاضي
# فان لم يكن هناك قاض فهل ينفق من مال اللقيط عليه بنفسه أم يدفعه إلى
~~أمين لينفق عليه قولان
# أظهرهما الاول
# فعلى هذا إن أشهد لم يضمن على الصحيح وإلا ضمن على الأصح
#
# | الباب الثاني في أحكام اللقيط
# هي أربعة
# الأول الاسلام وإسلام الشخص قد يثبت بنفسه استقلالا وقد يثبت تبعا
# أما القسم الأول فالبالغ العاقل يصح منه مباشرة الاسلام بالنطق إن كان
~~ناطقا PageV05P428 وبالإشارة إن كان أخرس
# وأما المجنون والصبي الذي لا يميز فلا يصح إسلامهما مباشرة بلا خلاف ولا
~~يحكم بإسلامهما إلا بالتبعية
# وأما الصبي المميز ففيه أوجه
# الصحيح المنصوص لا يصح إسلامه
# والثاني يتوقف
# فإن بلغ واستمر على كلمة الاسلام تبينا كونه مسلما من يومئذ
# وإن وصف الكفر تبينا أنه كان لغوا
# وقد يعبر عن هذا بصحة إسلامه ظاهرا لا باطنا
# والثالث يصح إسلامه حتى يفرق بينه وبين زوجته الكافرة ويورث من قريبه
~~المسلم قاله الاصطخري
# وعلى هذا لو ارتد صحت ردته لكن لا يقتل حتى يبلغ
# فإن تاب وإلا قتل
# قلت الحكم بصحة الردة بعيد بل غلط
# والله أعلم فإذا قلنا بالصحيح فقد قال الشافعي رضي الله عنه يحال بينه
~~وبين أبويه وأهله الكفار لئلا يفتنوه
# فإن بلغ ووصف الكفر هدد وطولب بالاسلام
# فإن أصر رد إليهم
# وهل هذه الحيلولة مستحبة أم واجبة وجهان
# أصحهما مستحبة فليتلطف بوالديه ليؤخذ منهما
# فإن أبيا فلا حيلولة
# هذا في أحكام الدنيا
# فأما ما يتعلق بالآخرة فقال الاستاذ أبو إسحاق إذا أضمر الاسلام كما
~~أظهره كان من الفائزين بالجنة ويعبر عن هذا بصحة إسلامه باطنا لا ظاهرا
# قال الإمام في هذا إشكال لأن ms1615 من يحكم له بالفوز لاسلامه كيف لا يحكم
~~باسلامه ويجاب عنه بأنه قد يحكم بالفوز في الآخرة وإن لم يحكم بأحكام
~~الاسلام في الدنيا كمن لم تبلغه الدعوة
#
# | فصل للتبعية في الاسلام ثلاث جهات
# إحداها إسلام الأبوين أو أحدهما PageV05P429 ويتصور ذلك من وجهين
# أحدهما أن يكون الأبوان أو أحدهما مسلما يوم العلوق فيحكم بإسلام الولد
~~لأنه جزء من مسلم فإن بلغ ووصف الكفر فهو مرتد
# والثاني أن يكونا كافرين يوم العلوق ثم يسلما أو أحدنما فيحكم باسلام
~~الولد في الحال
# قال الإمام وسواء اتفق الاسلام في حال اجتنان الولد أو بعد انفصاله
~~وسنذكر إن شاء الله تعالى ما يفترق فيه هذان الوجهان بإسلامه
# وفي معنى الأبوين الأجداد والجدات سواء كانوا وارثين أم لم يكونوا فإذا
~~أسلم الجد أبو الأب أو أبو الأم تبعه الصبي إن لم يكن الأب حيا قطعا وكذا
~~إن كان على الأصح
# ثم إذا بلغ هذا الصبي فإن أفصح بالاسلام تأكد ما حكمنا به
# وإن أفصح بالكفر فقولان
# المشهور أنه مرتد لأنه سبق الحكم باسلامه جزما فأشبه من باشر الاسلام ثم
~~ارتد وما إذا حصل العلوق في حال الاسلام
# والثاني أنه كافر أصلي لأنه كان محكوما بكفره أولا وأزيل تبعا فاذا استقل
~~زالت التبعية
# ويقال إن هذا القول مخرج ومنهم من لم يثبته وقطع بالأول
# فإن حكمنا بكونه مرتدا لم ينقص شيئا مما أقضيناه من أحكام الإسلام
# وإن حكمنا بكونه مرتدا لم ينقص شيئا مما امضينا من أحكام الإسلام وإن
~~حكمنا بأنه كافر أصلي فوجهان
# أحدهما إمضاؤها بحالها لجريانه في حال التبعية
# وأصحهما أنا نتبين بطلانها ونستدرك ما يمكن استدراكه حتى يرد ما أخذه من
~~تركه قريبة المسلم ويأخذ من تركه قريبه الكافر ما حرمناه منه ونحكم بأن
~~إعتاقه عن الكفارة لم يقع مجزئا
# هذا فيما جرى في الصغر
# فأما إذا بلغ ومات له قريب مسلم قبل أن يفصح بشيء أو أعتق عن الكفارة في
~~هذا الحال فإن قلنا لو أفصح بالكفر كان مرتدا أمضينا أحكام الاسلام ms1616 ولا
~~تنقض
# وإن جعلناه كافرا أصليا فإن أفصح بالكفر تبينا أنه لا إرث ولا إجزاء عن
~~الكفارة
# وإن فات الإفصاح بموت أو قتل فوجهان
# أحدهما إمضاء أحكام الاسلام كما لو مات في الصغر
# PageV05P430 وأصحهما نتبين الانتقاض لأن سبب التعبية الصغر وقد زال ولم
~~يظهر في الحال حكمه في نفسه فيرد الامر إلى الكفر الأصلي
# وعن القاضي حسين أنه إن مات قبل الافصاح وبعد البلوغ ورثه قريبه المسلم
# ولو مات له قريب مسلم فارثه عنه موقوف
# قال الإمام أما التوريث منه فيخرج على أنه لو مات قبل الإفصاح هل ينقض
~~الحكم وأما توريثه فإن أراد بالتوقف أنه يقال لو أفصح بالاسلام فهو قريب
~~ويستفاد به الخروج من الخلاف
# وأما لو مات القريب ثم مات هو وفات الافصاح ففي تعلق القصاص بقتله قولان
# أحدهما نعم
# كما لو قتل قبل البلوغ
# وأظهرهما لا للشبهة وانقطاع التبعية
# وأما الدية فالذي أطلقوه وحكوه عن نص الشافعي رضي الله عنه تعلق الدية
~~الكاملة بقتله وقياس قولنا إنه لو أفصح بالكفر كان كافرا أصليا أن لا نوجب
~~الدية الكاملة على رأي كما أنه إذا فات الافصاح بالموت يرد الميراث على رأي
# قلت الصواب ما قاله الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم
# والله أعلم فرع المحكوم بكفره إذا بلغ مجنونا حكمه حكم الصغير حتى إذا
~~أسلم أحد والديه تبعه
# وإن بلغ عاقلا ثم جن فكذلك على الاصح
# الجهة الثانية تبعية السابي فاذا سبى المسلم طفلا منفردا عن أبويه حكم
~~باسلامه لأنه صار تحت ولايته كالابوين
# قلت هذا الذي جزم به هو الصواب المقطوع به في كتب المذهب PageV05P431 وشذ
~~صاحب المهذب فذكر في كتاب السير في الحكم باسلامه وجهين وزعم أن ظاهر
~~المذهب أنه لا يحكم به وليس بشيء وإنما ذكرته تنبيها على ضعفه لئلا يغتر به
# والله أعلم فلو سباه ذمي فوجهان
# أحدهما يحكم باسلامه لأنه من أهل دار الاسلام
# وأصحهما لا لأن كونه من أهل الدار لم يؤثر فيه ولا في أولاده فغيره أولى
# فعلى هذا لو باعه ms1617 الذمي لمسلم لم يحكم باسلامه
# ولو سبي ومعه أحد أبويه لم يحكم باسلامه قطعا
# فلو كانا معه ثم ماتا لم يحكم بإسلامه أيضا لأن التعبية إنما تثبت في
~~ابتداء السبي
# قلت معنى سبي معه أحد أبويه أن يكونا في جيش واحد وغنيمة واحدة ولا يشترط
~~كونها في ملك رجل
# قال البغوي في كتاب الظهار إذا سباه مسلم وسبى أبويه غيره إن كان في عسكر
~~واحد تبع أبويه
# وإن كان في عسكرين تبع السابي
# والله أعلم فرع حكم الصبي المحكوم بإسلامه تبعا للسابي إذ بلغ حكم
~~المحكوم بإسلامه تبعا لأبويه إذا بلغ
#
# | فرع المحكوم باسلامه تبعا لأبيه أو للسابي إذا وصف الكفر فإن جعلناه
# كافرا أصليا PageV05P432 ألحقناه بدار الحرب
# فان كان كفره مما يقر عليه بالجزية قررناه برضاه
# وإن وصف كفرا غير ما كان موصوفا به فهو انتقال من ملة إلى ملة وفيه تفصيل
~~وخلاف مذكور في كتاب النكاح
# وأما تجهيزه والصلاة غلته ودفنه في مقابر المسلمين إذ فات بعد البلوغ
~~وقبل الافصاح فيتفرع على القولين في أنه لو أفصح بالكفر كان كافرا أصليا أو
~~مرتدا ورأى الإمام أن يتساهل في ذلك ويقام فيه شعار الاسلام
# قلت الذي رآه الإمام هو المختار أو الصواب لأن هذه الأمور مبنية على
~~الظواهر وظاهره الاسلام
# والله أعلم الجهة الثالثة تبعية الدار
# فاللقيط يوجد في دار الاسلام أو دار الكفر
# الحال الأول دار الاسلام وهي ثلاثة أضرب
# أحدها دار يسكنها المسلمون فاللقيط الموجود فيها مسلم وإن كان فيها أهل
~~ذمة تغليبا للاسلام
# الثاني دار فتحها المسلمون وأقروها في يد الكفار بجزية فقد ملكوها أو
~~صالحوهم ولم يملكوها فاللقيط فيها مسلم إن كان فيها مسلم واحد فأكثر وإلا
~~فكافر على الصحيح
# وقيل مسلم لاحتمال أنه ولد من يكتم إسلامه منهم
# الثالث دار كان المسلمون يسكنونها ثم جلوا عنها وغلب عليها الكفار فإن لم
~~يكن فيها من يعرف بالاسلام فهو كافر على الصحيح
# وقال أبو إسحاق مسلم لاحتمال أن فيها كاتم إسلامه
# وإن كان فيها معروف بالاسلام ms1618 فهو مسلم وفيه احتمال للإمام
# وأما عد الأصحاب الضرب الثالث دار إسلام فقد يوجد في كلامهم ما يقتضي أن
~~الاستيلاء القديم يكفي لاستمرار الحكم ورأيت لبعض PageV05P433 المتأخرين
~~تنزيل ما ذكروه على ما إذا كانوا لا يمنعون المسلمين منها فإن منعوهم فهي
~~دار كفر
# الحال الثاني دار الكفر
# فإن لم يكن فيها مسلم فاللقيط الموجود فيها محكوم بكفره
# وإن كان فيها تجار مسلمون ساكنون فهل يحكم بكفره تبعا للدار أو باسلامه
~~تغليبا للاسلام وجهان
# أصحهما الثاني ويجريان فيما لو كان فيها أسارى ورأى الإمام ترتيب الخلاف
~~فيهم على التجار لأنهم مقهورون
# قال ويشبه أن يكون الخلاف في قوم ينتشرون إلا أنهم ممنوعون من الخروج من
~~البلدة فأما المحبوسون في المطامير فيتجه أن لا يكون لهم أثر كما لا أثر
~~لطروق العابرين من المسلمين وحيث حكمنا بالكفر فلو كان أهل البقعة أصحاب
~~ملل مختلفة فالقياس أن يجعل من أصونهم دينا
#
# | فرع الصبي المحكوم بإسلامه بالدار إذا بلغ وأفصح بالكفر فهو كافر
# وقيل قولان كالمسلم تبعا لأبويه أو السابي
# أحدهما أنه أصلي
# والثاني أنه مرتد
# فاذا قلنا أصلي فهل نتوقف في حال صباه في الأحكام التي يشترط لها الاسلام
~~وجهان
# أصحهما لا بل نمضيها كالمحكوم باسلامه تبعا لأبيه
# والثاني نتوقف حتى يبلغ فيفصح بالاسلام
# فإن مات في صباه لم يحكم بشيء من أحكام الاسلام وهذا ضعيف
#
# | فرع اللقيط الموجود في دار الاسلام لو ادعى ذمي نسبه وأقام عليه
# بينة لحقه PageV05P434 وتبعه في الكفر وارتفع ما كنا نظنه
# وإن اقتصر على مجرد الدعوى فالمذهب أنه مسلم وهو المنصوص وبه قطع أبو
~~إسحاق وغيره وصححه الأكثرون
# وقيل قولان
# ثانيهما يحكم بكفره لأنه يلحقه بالاستحقاق
# فاذا ثبت نسبه تبعه في الدين كما لو أقام البينة
# وحجة المذهب أنا حكمناه باسلامه فلا نغيره بمجرد دعوى كافر
# وأيضا فيجوز أن يكون ولده من مسلمة وحينئذ لا يتبع الدين النسب
# وعلى الطريقين يحال بينهما كما ذكرنا فيما إذا وصف المميز الاسلام
# ثم إذا بلغ ووصف الكفر فإن قلنا يتبعه ms1619 فيه قرر لكنه يهدد ولعله يسلم وإلا
~~ففي تقريره ما سبق من الخلاف
#
# | فرع سبق أن اللقيط المسلم ينفق عليه من بيت المال إذا لم
# مال
# فأما المحكوم بكفره فوجهان
# أصحهما كذلك إذ لا وجه لتضييعه
# الحكم الثاني جناية اللقيط والجناية عليه
# أما جنايته فإن كانت خطأ فموجبها في بيت المال ولا نخرج ذلك على الخلاف
~~في التوقف كما لا نتوقف في صرف تركته إلى بيت المال
# وإن كانت عمدا نظر إن كان بالغا فعليه القصاص بشرطه
# وإن جنى قبل البلوغ فإن قلنا عمد الصبي عمد وجبت الدية مغلظة في ماله
# فإن لم يكن له مال ففي ذمته إلى أن يجد
# وإن قلنا خطأ وجبت مخففة في بيت المال
# ولو أتلف مالا فالضمان عليه فإن كان اللقيط محكوما بكفره فالتركة فيىء
~~ولا تكون جنايته في بيت المال
# وأما الجناية عليه فإن كانت خطأ نظر إن كانت على نفسه أخذت الدية ووضعت
~~في بيت المال
# وقياس من قال بالتوقف في أحكامه أن لا يوجب الدية الكاملة ولم أره
# PageV05P435 قلت الصواب الجزم بالدية الكاملة
# والله أعلم وإن كانت على طرفه فواجبها حق اللقيط يستوفيه القاضي ويعود
~~فيه القياس المذكور
# وإن كانت عمدا فإن قتل وجب القصاص على الاظهر
# وقيل يجب قطعا وهو نصه في المختصر لأنه مسلم معصوم
# وإن قتل بعد البلوغ والافصاح بالاسلام وجب قطعا
# وقيل على الخلاف لان القصاص حق للمسلمين ولا يتصور رضى كلهم باستيفائه
# وإن قتل بعد البلوغ قبل الافصاح فعلى الخلاف
# وقيل لا يجب قطعا لقدرته على الافصاح الواجب
# وإن كانت الجناية على الطرف وجب القصاص على المذهب
# وقيل قولان
# ثانيهما يتوقف
# فإن بلغ وأفصح تبينا وجوبه وإلا فعدمه
# وإن كان الجاني على النفس أو الطرف كافرا رقيقا وجب على المذهب
# وقيل قولان لأنه حق للمسلمين ولا يتصور رضاهم
#
# | فرع إذا أوجبنا له القصاص فقصاص النفس يستوفيه الإمام إن رآه مصلحة
# وإن رأى العدول إلى الدية عدل وليس له العفو مجانا لأنه خلاف مصلحة
~~المسلمين
# وأما قصاص ms1620 الطرف فإن كان اللقيط بالغا عاقلا فالاستيفاء إليه وإلا فليس
~~للإمام استيفاؤه
# وقال القفال يجوز في المجنون لأنه ليس لافاقته زمن معين وهذا ضعيف عند
~~الأصحاب
# وأضعف وجه حكاه السرخسي في جواز الاقتصاص حيث يجوز له أخذ الأرش
# والمذهب المنع قطعا
# وإذا لم يقتص فهل له أخذ أرش الجناية نظر إن كان المجني عليه مجنونا
~~فقيرا فله وإن كان صبيا غنيا فلا وإن كان مجنونا غنيا أو صبيا فقيرا فالأصح
~~المنع
# وحيث منعنا الأرش PageV05P436 أو لم نر المصلحة فيه يحبس الجاني إلى
~~البلوغ والافاقة وإذا جوزناه فأخذه ثم بلغ الصبي أو أفاق المجنون وأراد أن
~~يرده ويقتص ففي تمكنه وجهان شبيهان بما لو عفا الولي عن الشفعة للمصلحة
~~فبلغ وأراد الأخذ وهما مبنيان على أن أخذ المال عفو كلي وإسقاط للقصاص أم
~~سببه الحيلولة لتعذر الاستيفاء وقد يرجح الأول بأن الحيلولة إنما تكون إذا
~~جاءت من قبل الجاني كاباق المغصوب
# قلت الراجح الأول
# والله أعلم وما ذكرناه في أخذ الأرش للقيط جار في كل طفل يليه أبوه أو
~~جده بلا فرق
# وحكى الإمام عن شيخه أنه ليس للوصي أخذه قال وهذا حسن إن جعلناه إسقاطا
# وإن قلنا للحيلولة فينبغي أن لا يجوز للوصي أيضا
# الحكم الثالث نسب اللقيط وهو كسائر المجهولين فإذا استلحقه حر مسلم لحقه
~~وقد سبق في كتاب الاقرار ما يشترط الاستلحاق ولا فرق في ذلك بين الملتقط
~~وغيره لكن يستحب أن يقال للملتقط من أين هو لك فربما توهم أن الالتقاط يفيد
~~النسب
# وإذا ألحق بغير الملتقط سلم إليه لأنه أحق من الأجنبي
# واستلحاق الكافر كاستلحاق المسلم في ثبوت النسب لاستوائهما في الجهات
~~المثبتة للنسب
# وإن استلحقه عبد لحقه إن صدقه السيد وكذا إن كذبه على الأظهر
# وقيل لا يلحق قطعا
# وقيل يلحق قطعا إن كان مأذونا له في النكاح ومضى زمان إمكانه وإلا فقولان
# والمذهب للحوق مطلقا ويجري الخلاف في إقرار العبد بأخ أو عم
# وقيل بالمنع هنا قطعا لأن لظهور نسبه طريقا آخر وهو إقرار ms1621 الأب أو الجد
~~ويجري فيما لو استلحق حر عبد غيره وهو بالغ فصدقه لما فيه من قطع الارث
~~المتوهم بالولاء
# وقيل يثبت هنا قطعا ويجري فيما لو استلحق المعتق غيره
# والمنع هنا أبعد لاستقلاله بالنكاح والتسري
# وإذا صححنا استلحاق العبد PageV05P437 فلا يسلم إليه اللقيط لأنه لا
~~يتفرغ لحضانته وتربيته ولا نفقة عليه إذ لا مال له
#
# | فرع استلحقته امرأة وأقامت بينة لحقها ولحق زوجها إن أمكن العلوق منه
~~ولا ينتفي عنه إلا بلعان
# هذا إذا قيدت البينة أنها ولدته على فراشه
# فإن لم تتعرض للفراش ففي ثبوت نسبه من الزوج وجهان
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم وإن لم تقم بينة واقتصرت على الدعوى فهل يلحقها أم لا أم يلحق
~~الخلية دون المزوجة فيه أوجه
# أصحها الثاني
# فإن ألحقنا ولها زوج لم يلحقه على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل وجهان
# وباللحوق قال ابن سلمة
# واستلحاق الأمة كالحرة إن جوزنا استلحاق العبد فإن أثبتناه لم يحكم برق
~~الولد لمولاها على المذهب وبه قطع ابن الصباغ والمتولي وذكر البغوي فيه
~~وجهين
#
# | فصل ادعى نسب اللقيط اثنان ففيه صور
# إحداها ادعاه حر وعبد فإن قلنا يصح استلحاق العبد فهما سواء وإلا فيلحق
~~بالحر
# الثانية ادعاه مسلم وكافر يستويان فيه
# PageV05P438 الثالثة اختص أحدهما بيد نظر إن كان صاحب اليد هو الملتقط لم
~~يقدم لأن اليد لا تدل على النسب بل إن استلحقاه معا ولا بينة عرض معهما على
~~القافة كما سنذكره إن شاء الله تعالى
# وإن استلحقه الملتقط أولا حكمنا بالنسب ثم ادعاه الآخر قال الشافعي رضي
~~الله عنه يعرض الولد مع الثاني على القائف فإن نفاه عنه بقي لاحقا بالملتقط
~~باستلحاقه
# وإن ألحقه بالثاني عرض مع الملتقط عليه فإن نفاه عنه فهو للثاني وإن
~~ألحقه به أيضا فقد تعذر العمل بقول القائف فيوقف
# وإن كان صاحب اليد غير الملتقط فإن كان استلحقه وحكم ( له ) بالنسب ثم
~~جاء آخر وادعى نسبه لم يلتفت إليه
# وإن لم يسمع استلحاقه إلا بعدما جاء الثاني واستلحقه فهل يقدم ms1622 صاحب اليد
~~أم يستويان وجهان
# أصحهما الثاني
# الرابعة تساويا ولا بينة عرض الولد على القائف فبأيهما ألحقه لحق
# فإن لم يوجد قائف أو تحير أو ألحقه بهما أو نفاه عنهما ترك حتى يبلغ فإذا
~~بلغ أمر بالانتساب إلى أحدهما ولا ينسب بالنشهي بل يعول فيه على ميل الطبع
~~الذي يجده الولد إلى الوالد إلى القريب والقريب بحكم الجبلة
# وقيل لا يشترط البلوغ بل يخير إذا بلغ سن التمييز كالتخيير بين الأبوين
~~في الحضانة
# والصحيح اشتراطه
# والفرق أن الاختيار في الحضانة لا يلزم بل له الرجوع وهنا يلزم وعليهما
~~النفقة مدة الانتظار
# فإذا انتسب إلى أحدهما رجع الآخر عليه بما أنفق
# ولو لم ينتسب إلى واحد منهما لفقد الميل بقي الأمر موقوفا
# ولو انتسب إلى غيرهما وادعاه ذلك الغير ثبت نسبه منه
# وفيه وجه أنه إن كان الرجوع إلى انتسابه بسبب إلحاق القائف بهما جميعا لم
~~يقبل انتسابه إلى غيرهما
# والصحيح الأول
# وإذا انتسب إلى أحدهما لفقد القائف ثم وجد عرضناه عليه
# فإن ألحقه بالثاني قدمنا قوله على الانتساب لأنه حجة أو حكم
# وقال أبو إسحاق يقدم الانتساب
# PageV05P439 قال وعلى هذا فمتى ألحقه القائف بأحدهما فللآخر أن ينازعه
~~ويقول يترك حتى يبلغ فينتسب
# ولو ألحقه القائف بأحدهما وأقام الآخر بينة قدمت البينة لأنها حجة في كل
~~خصومة وقيل لا يغير ما حكمنا به ولا يعمل بالبينة
#
# | فرع ادعت امرأتان نسب لقيط أو مجهول غيره ولا بينة وقبلنا استلحاق
# المرأة ففي عرض الولد معهما على القائف وجهان أحدهما المنع
# والأصح المنصوص العرض لأنه حكم أو حجة فأشبه البينة فاذا ألحقه بأحداهما
~~وهي ذات زوج لحق زوجها أيضا كما قامت البينة
# وقيل لا يلحقه وهو ضعيف
# الخامسة أقام كل واحد بينة بنسبه وتعارضتا ففي التعارض في الأموال قولان
# أظهرهما التساقط
# فعلى هذا تسقطان أيضا هنا على الصحيح ويرجع إلى قول القائف
# وقيل لا تسقطان وترجح إحداهما بقول القائف ولا يختلف المقصود على الوجهين
# والقول الثاني تستعملان بالوقف أو القسمة أو القرعة فيه ثلاثة ms1623 أقوال
~~معروفة ولا يجيء هنا الوقف للاضرار بالطفل ولا القسمة فلا مجال لها في
~~النسب ولا تجيء القرعة أيضا على الأصح وقول الاكثرين لانها لا تدخل النسب
~~وأثبتها الشيخ أبو حامد
# ولو اختص أحدهما باليد لم ترجح بينته بها
# وفي الافصاح للمسعودي و أمالي أبي الفرج الزاز أنه لو أقام أحدهما بينة
~~بأنه في يده من سنة والثاني بينة أنه في يده من شهر وتنازعا في نسبه فصاحب
~~السنة مقدم لكن هذا كلام غير مهذب فإن ثبوت اليد لا يقتضي ثبوت النسب
# وإن فرض تعرض البينتين لنفس النسب فلا مجال للتقدم والتأخر فيه
# وإن شهدتا على الاستلحاق فيبنى على أن الاستلحاق من شخص هل يمنع غيره من
~~الاستلحاق بعد وقد سبق بيانه
# PageV05P440
# | فرع ادعاه امرأتان وأقامتا بينتين قال الشافعي رضي الله عنه أريته
# القائف معهما فبأيتهما ألحقه لحقها ولحق زوجها
# فمن الأصحاب من قال هذا تفريع على قول الاستعمال وترجيح بقول القائف كما
~~يرجح في الاملاك بالقرعة وهذا يوافق ما سبق عن الشيخ أبي حامد
# وعلى هذا يلحق الزوج قطعا لأن الحكم بالبينة
# ومنهم من قال هذا جواب على قول التساقط وكأنه لا بينة فيرجع إلى القائف
# وعلى هذا ففي لحوقه بالزوج الخلاف السابق
#
# | فرع ألحقه القائف بأحدهما ثم بالآخر لم ينقل إليه إذا الاجتهاد
#
# | فرع وصف أحد المتداعيين أثر جراحة أو نحوه أو بظهره أو بعض
# الباطنة وأصاب لا يقدم
#
# | فصل تنازعا في الالتقاط وولاية الحفظ والتعهد فإن تنازعا عند الأخذ
# وإن قال كل واحد أنا الملتقط فلي حفظه فإن اختص بيد وقال الآخر أخذه مني
~~فالقول قول صاحب اليد مع يمينه
# فإن أقاما بينتين PageV05P441 قدمت بينة صاحب اليد
# وإن لم يكن في يد واحد منهما فهو كما لو وجداه معا وتشاحا في حفظه فيجعله
~~الحاكم عند من يراه منهما أو من غيرهما
# وإن كان في يدهما فإن حلفا أو نكلا فحكمه كما سكرنا إذا ازدحما على الأخذ
~~معا وهما متساويا الحال
# وإن حلف أحدهما فقط خص به
# ولو ms1624 أقام كل واحد بينة وهو في يدهما أو لا في يد واحد منهما فإن كانتا
~~مطلقتين أو مؤرختين بتاريخ واحد أو إحداهما مؤرخة والأخرى مطلقة فهما
~~متعارضتان
# فإن قلنا بالتساقط فكأنه لا بينة
# وإن قلنا بالاستعمال فلا يجيء الوقف ولا القسمة وتجيء القرعة فيسلم لمن
~~خرجت قرعته
# وإن قيدتا بتاريخين مختلفين قدم السابق بخلاف المال فإنه لا يقدم فيه
~~بسبق التاريخ على الأظهر لان الأموال تنتقل والملتقط لا ينتزع منه ما دامت
~~الاهلية
# فإذا ثبت السبق لزم استمراره
# هكذا فرق الأصحاب قال أبو الفرج الزاز هذا إذا قلنا من التقط اللقيط ثم
~~نبذه لا يسقط حقه
# فإن أسقطناه فهو على القولين في الأموال لانه ربما نبذه الاول فالتقطه
~~غيره وهذا حسن
# ويتفرع على تقديم البينة المصرحة بالسبق ما إذا كان اللقيط في يد أحدهما
~~وأقام من في يده البينة وأقام الآخر بينة أنه كان في يده وانتزعه منه صاحب
~~اليد فتقدم بينة مدعي الانتزاع لإثباتها السبق
# الحكم الرابع الحرية والرق وللقيط في ذلك أربعة أحوال
# الأول أن لا يقر على نفسه بالرق ولا يدعي رقه أحد فيحكم بحريته لأن ظاهر
~~حاله الحرية ولأن غالب الناس أحرار هذا هو المذهب وقد سبق أن من الأصحاب من
~~يتوقف في إسلامه
# قال الإمام وذلك التردد يجري هنا وأولى لقوة الاسلام واقتضائه الاستتباع
~~للوالد والسابي بخلاف الحرية
# ثم ذكر الإمام تفصيلا متوسطا فقال يجزم بالحرية ما لم ينته الأمر إلى
~~إلزام الغير شيئا PageV05P442 فإن انتهى ترددنا إن لم يعترف الملتزم بحريته
~~فنحكم له بالملك فيما نصادفه في يده جزما
# وإذا أتلفه متلف أخذنا منه الضمان وصرفناه إليه لان المال المعصوم مضمون
~~على المتلف فليس التضمين بالحرية وميراثه لبيت المال قطعا وأرش جنايته
~~الخطأ في بيت المال قطعا قال الإمام ويحتمل أن يخرج على التردد المذكور لأن
~~مال بيت المال لا يبذل إلا عن تحقق
# ولو قتل اللقيط فقد ذكرنا في وجوب القصاص خلافا وينضم إليه التردد في
~~الحرية فمن لا يجزم القول باسلامه وحريته ms1625 لا يوجب القصاص على الحر المسلم
~~بقتله ويوجبه على الرقيق الكافر
# ومن يجزم بهما يخرج وجوب القصاص بكل حال على قولين بناء على أنه ليس له
~~وارث معين الأظهر وجوبه
# وإذا قتل خطأ فالواجب الدية على الصحيح أخذا بظاهر الحديث وأقل الأمرين
~~من الدية والقيمة في الثاني بناء على أن الحرية غير متيقنة
# قال الإمام وقياس هذا أن نوجب الأقل من قيمته عبدا ودية مجوسي لإمكان
~~الحمل على التمجس وقد يرتب القصاص على الدية فيقال إن لم نوجب الدية
~~فالقصاص أولى وإلا فوجهان
# الحال الثاني أن يدعي شخص رقه ولا بينة
# ومن ادعى رق صغير لا تتيقن حريته سمعت دعواه لإمكانها
# فإن لم يكن في يده لم يقبل قوله إلا ببينة لأن الظاهر الحرية فلا تترك
~~إلا بحجة بخلاف النسب فإن قبوله مصلحة للصبي وثبوت حق له
# وإن كان في يده وقد عرفنا استنادها إلى التقاطه فقولان
# أحدهما يحكم له بالرق كيد غير الملتقط وكما لو التقط مالا إدعاه ولا
~~منازع يقبل قوله ويجوز شراؤه منه
# وأظهرهما لا يقبل إلا ببينة لأن الأصل الحرية ويخالف المال فإنه مملوك
~~وليس في دعواه تغيير صفة له واللقيط حر ظاهرا وفي دعواه تغيير صفة
# وإن لم يعرف استنادها إلى الالتقاط حكم لصاحبها بالرق الذي يدعيه على
~~الصحيح الذي قطع به الجمهور لأن الظاهر ممن في يده يتصرف فيه تصرف
~~PageV05P443 المالكين ولا معارض له ولا سبب يحال عليه أنه ملكه وسواء كان
~~الصغير مميزا أو غيره مقرا أو منكرا على الأصح
# والثاني إن كان مميزا منكرا احتاج المدعي إلى البينة
# فعلى الأصح يحلف المدعي واليمين واجبة على الأصح المنصوص
# وقيل مستحبة
# ثم إذا بلغ الصبي وأقر بالرق لغير صاحب اليد لم يقبل
# وإن قال أنا حر لم يقبل أيضا على الأصح إلا أن يقيم بينة بالحرية ولكن له
~~تحليف السيد قاله البغوي
# والثاني يقبل قاله أبو علي الثقفي
#
# | فرع رأى صغيرا في يد إنسان يأمره وينهاه ويستخدمه هل له أن
# له بالملك قال أبو ms1626 علي الطبري فيه وجهان
# وقال غيره إن سمعه يقول هو عبدي أو سمع الناس يقولون إنه عبده شهد له
~~بالملك وإلا فلا
# قلت هذا أصح
# والله أعلم فرع صغيرة في يد رجل يدعي نكاحها فبلغت وأنكرت يقبل قولها
~~وعلى المدعي البينة
# وهل يحكم في صغرها بالنكاح قال ابن الحداد نعم كالرق
# والأصح المنع
# وفرق الأصحاب بأن اليد في الجملة دالة على الملك ويجوز أن يولد وهو مملوك
~~والنكاح طارىء فيحتاج إلى البينة
# الحال الثالث أن يدعي رقه مدع ويقيم عليه بينة حيث يحتاج مدعي الرق إلى
~~بينة كما فصلناه
# وهل يكفي إقامة البينة على الرق أو الملك مطلقا قولان
# PageV05P444 أحدهما نعم كما لو شهد بملك دار أو ثوب وغيرهما وهذا اختيار
~~المزني وهو نصه في الدعاوى وفي القديم
# والثاني لا لاحتمال اعتماد الشاهد ظاهر اليد ويكون يد التقاط
# وإذا احتمل ذلك مع أن اللقيط محكوم بحريته بظاهر الدار لم يزل ذلك إلا
~~بيقين وأمر الرق خطر وهذا نصه ( هنا ) وهو الأصح عند الإمام والبغوي
~~والروياني وآخرين ورجح ابن كج وأبو الفرج الزاز الأول ويؤيده أن من الأصحاب
~~من قطع به وحمل نصه هنا على الاحتياط ولأن البينة بمطلق الملك ليست بأقل من
~~دعوى غير الملتقط رق الصغير في يده
# قلت كل من الترجيحين ظاهر وقد رجح الرافعي في المحرر الثاني
# والله أعلم ويجري القولان سواء كان المدعي هو الملتقط أو غيره هكذا ذكره
~~الجمهور
# وذكر الإمام كلاما يتخرج منه ومما ذكره غيره قول أن البينة المطلقة تكفي
~~في غير الملتقط ولا تكفي فيه
# والمذهب أنه لا فرق
# وإذا قلنا لم يكتف بالبينة المطلقة شرطنا تعرض الشهود لسبب الملك من
~~الارث أو الثراء أو الإلتهاب ونحوها
# ومن الاسباب أن يشهدوا أن أمته ولدته مملوكا له
# فإن اقتصروا على أن أمته ولدته أو أنه ولد أمته فطريقان
# قال الجمهور قولان
# أظهرهما يكفي
# والثاني لا
# وقيل يكفي قطعا وهو نصه هنا
# وإن شهدوا أنه ملكه ولدته مملوكته قال البغوي يكفي قطعا وهو نصه ms1627 هنا
# وإن شهدوا أنه ملكه ولدته مملوكته قال البغوي يكفي قطعا وإن شهدوا بأن
~~أمته ولدته في ملكه قال الأصحاب يكفي قطعا
# وقال الإمام لا يكتفى به تفريعا على وجوب التعرض لسبب الملك فقد تلد في
~~ملكه حرا بالشبهة وفي نكاح الغرور وقد تلد مملوكا لغيره بأن يوصي بحملها
~~وتكون الرقبة للوارث وهذا حق
# ويشبه أن لا يكون فيه خلاف ويكون قولهم في ملكه مصروفا إلى المولود كقولك
~~ولدته في مشيمة PageV05P445 لا إلى الولادة ولا إلى الوالدة وحينئذ يكون
~~قولهم ولدته مملوكا له ويكفي المدعي في دعواه قوله هو ملكي وإنما يشترط ذكر
~~السبب إن شرطناه في صيغة الشهود
#
# | فرع تقبل هذه الشهادة من رجل وامرأتين على القولين لأن الغرض إثبات
# الملك
# وإذا اكتفينا بالشهادة على أنه ولدته أمته قبل من أربع نسوة أيضا لأنها
~~شهادة على الولادة ثم يثبت الملك في ضمنها كثبوت النسب في ضمن الشهادة على
~~الولادة
# ولو شهدن أنه ملكه ولدته أمته قال القاضي حسين ثبت الملك والولادة وذكر
~~الملك لا يمنع ثبوت الولادة ثم يثبت الملك ضمنا لا بتصريحهن
#
# | فرع لو شهدت البينة لمدعي الرق باليد قال في المهذب إن كان
# الملتقط لم يحكم له
# وإن كان غيره فقولان
# والأصح ما ذكره صاحب الشامل وغيره أن المدعي إذا أقام البينة أنه كان في
~~يده قبل التقاط الملتقط قبلت وثبتت يده ثم يصدق في دعوى الرق لما سبق أن
~~صاحب اليد على الصغير إذا لم يعرف أن يده عن التقاط يصدق في دعوى الرق
~~وبمثله قطع البغوي فيما إذا أقام الملتقط بينة أنه كان في يده قبل إن
~~التقطه لكن نقل ابن كج في هذه الصورة عن النص أنه لا يرق حتى يقيم البينة
~~على سبب الملك
# الحال الرابع أن يقر على نفسه بالرق وهو بالغ عاقل فينظر إن كذبه
~~PageV05P446 المقر له لم يثبت الرق
# فلو عاد بعد ذلك فصدقه لم يلتفت إليه لأنه لما كذبه ثبتت حريته بالاصل
~~فلا يعود رقيقا
# وإن صدقه نظر إن ms1628 لم يسبق الاقرار ما يناقضه قبل على المشهور كسائر
~~الاقارير
# وفي قول حكاه صاحب التقريب لا يقبل لانه محكوم بحريته بالدار فلا ينقض
~~كالمحكوم باسلامه بالدار لو أفصح بالكفر لا ينقض ما حكمنا به في قول بل
~~يجعل مرتدا
# وإن سبقه ما يناقضه ففيه صور
# إحداها إذا أقر بالحرية بعد البلوغ ثم أقر بالرق لا يقبل على المذهب وبه
~~قطع الاصحاب
# ونقل الإمام وجهين ثانيهما القبول
# الثانية إذا أقر بالرق لزيد فكذبه ثم أقر لعمرو لم يقبل على المذهب
~~والمنصوص والذي قطع به الجمهور بل يكون حرا وعن ابن سريج قبوله
# الثالثة إذا وجدت منه تصرفات يقتضي نفوذها الحرية كبيع ونكاح وغيرهما ثم
~~قامت بينة برقه نقضت تصرفاته المقتضية للحرية وجعلت صادرة عن عبد لم يأذن
~~له سيده ويسترد ما قبضه من زكاة أو ميراث وما أنفق عليه من بيت المال وتباع
~~رقبته فيها
# فلو لم تقم بينة لكن أقر بالرق فإن قلنا بالقول الذي حكاه صححب التقريب
~~فاقراره لاغ
# لكن لو كان نكح فاقراره اعتراف بتحريمها فيؤاخذ به
# وإن قلنا بالمشهور ففيه طرق حاصلها أنه تثبت أحكام الأرقاء في المستقبل
~~على المذهب
# وقال ابن سلمة قولان
# ثانيهما أنه يقى على أحكام الحرية مطلقا
# وقيل يبقى فيما يضر بغيره وكلاهما شاذ ضعيف
# وأما الماضي فيقبل إقراره فيما يضر به من التصرفات السابقة قطعا ولا يقبل
~~فيما يضر بغيره على الأظهر
# ويتفرع على القولين فروع
# أحدها إذا نكح قبل الاقرار نظر أذكر هو أم أنثى فإن كان أنثى فزوجها
~~الحاكم على الحرية ثم أقرت بالرق
# فإن قبلنا PageV05P447 الاقرار فيما يضر غيره فالنكاح فاسد ولا شىء على
~~الزوج إن لم يدخل بها وإن دخل فعليه مهر المثل للمقر له
# فإن كان سلم المهر إليها استرده إن كان باقيا وإلا رجع عليها بعد العتق
~~والاولاد منها أحرار لظنه الحرية وعلى الزوج قيمتهم للمقر له ويرجع عليها
~~بالقيمة إن كانت هي الغارة
# وفي الرجوع بالمهر قولان معروفان
# وفي العدة وجهان
# أصحهما يلزمها قرءان لان ms1629 عدة الامة بعد ارتفاع النكاح الصحيح قرءان ونكاح
~~الشبهة في المحرمات كالنكاح الصحيح وبهذا قطع الشيخ أبو حامد وصاحبا المهذب
~~و الشامل
# والثاني لا عدة عليها إذ لا نكاح ولكن تستبرىء بقرء بسبب الوطء
# قال الإمام ويجب طرد هذا الخلاف في كل نكاح شبهة على أمة
# وإن قلنا لا يقبل الاقرار فيما يضر غيره فالكلام في أمور
# أحدها لا يحكم بانفساخ نكاحها بل يبقى كما كان
# قال الإمام سواء فرقنا بين الماضي والمستقبل أم لا ويصير النكاح
~~كالمستوفى المقبوض واستدرك ابن كج فقال إن كان الزوج ممن لا يحل له نكاح
~~الإماء انفسخ نكاحه لأن الاولاد الذين يلدهم في المستقبل أرقاء كما سنذكره
~~إن شاء الله تعالى فليس له الثبات عليه وهذا حسن لكن صرح ابن الصباغ بخلافه
# قلت الاصح أنه لا ينفسخ كما قال ابن الصباغ كالحر إذا وجد الطول بعد نكاح
~~الأمة
# والله أعلم ثم أطلق الأصحاب أن للزوج خيار فسخ النكاح ونص عليه في
~~المختصر
# قال الشيخ أبو علي هذا إذا نكحها على أنها حرة فإن توهم الحرية ولم يجر
~~شرطها ففيه خلاف نذكره في النكاح إن شاء الله تعالى
# الثاني في المهر ومتى ثبت للزوج الخيار ففسخ قبل الدخول فلا شىء عليه
~~PageV05P448 وإن كان بعده لزمه أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل
# وإن أجاز لزمه المسمى قاله البغوي
# فإن طلقها بعد الاجازة وقبل الدخول لزمه نصف المسمى وفيه إشكال لأن المقر
~~له يزعم فساد النكاح فاذا لم يكن دخول وجب أن لا يطالب بشىء وقد يشعر بهذا
~~إطلاق الغزالي
# قلت الراجح أنه لا يلزمه شىء لما ذكره
# والله أعلم فإن كان الزوج أعطاها الصداق لم يطالب به ثانيا
# الثالث أولادها فالذين حصلوا قبل الاقرار أحرار ولا يلزم للزوج قيمتهم
# والحادثون بعده أرقاء لأنه وطئها عالما برقها
# قال الإمام هذا ظاهر إن قبلنا الاقرار فيما يضر بالغير في المستقبل
# فإن لم نقبله فيحتمل أن يقال بحريتهم لصيانة حق الزوج كما أدمنا النكاح
~~صيانة له ويحتمل أن يقال ms1630 برقهم وهو ظاهر ما أطلقه الأصحاب لأن العلوق متوهم
~~فلا يجعل مستحقا بالنكاح بخلاف الوطء
# الرابع تردد الإمام في أنا إذا أدمنا النكاح تسلم إلى الزوج تسليم الاماء
~~أم تسليم الحرائر فالظاهر الثاني وإلا لعظم الضرر على الزوج واختلت مقاصد
~~النكاح ويؤيده قول الشافعي رضي الله عنه في المختصر لا أصدقها على فساد
~~النكاح ولا على ما يجب عليها للزوج
# الخامس في العدة
# وأما عدة الطلاق فإن كان رجعيا وطلقها ثم أقرت فعليها ثلاثة أقراء وله
~~الرجعة في جميعها لأنه ثبت ذلك بالطلاق
# وإن أقرت ثم طلقها فكذلك على الصحيح الذي قطع به الأكثرون لأن النكاح
~~أثبت PageV05P449 له الرجعة في ثلاثة أقراء
# والثاني تعتد بقرئين لأنه أمر يتعلق بالمستقبل كارقاق أولادها وصححه أبو
~~الفرج الزاز وحكاه عن ابن سريج
# وإن كان الطلاق بائنا فهو كالرجعي على الأصح لأن العدة فيهما لا تختلف
# والثاني تعتد بقرئين مطلقا لأنها رقيقة وليست للزوج رجعة
# وأما عدة الوفاة فإنها بشهرين وخمسة أيام عدة الاماء نص عليه سواء أقرت
~~قبل موت الزوج أو بعده في العدة لأنها حق الله تعالى فقبل في قولها
~~انتقاضها وليس فيها إضرار بأحد
# وفي وجه لا يجب عليها عدة الوفاة أصلا لأنها تزعم بطلان النكاح من أصله
~~وقد مات الزوج فعلى هذا إن جرى دخول لزمها الاستبراء
# قال الإمام والقول في أنه بقرء أم بقرئين على ما سبق في التفريع على
~~القول
# فإن لم يجر دخول فهل تستبرىء بقرء كما لو اشتريت من امرأة أو مجبوب أم لا
~~استبراء أصلا لانقطاع حقوق الزوج فيه احتمالان للإمام وبالثاني قطع الغزالي
# هذا كله إذا كان المقر أنثى
# فان كان ذكرا فبلغ ونكح ثم أقر بالرق فإن قبلنا إقراره مطلقا فهذا نكاح
~~فاسد فيفرق بينهما ولا مهر إن لم يقع دخول وإن وقع فعليه مهر المثل كذا
~~قاله الجمهور
# وقال في المهذب وأبداه الإمام احتمالا أن عليه الاقل من مهر المثل
~~والمسمى
# ثم متعلق الواجب ذمته أم رقبته قولان
# أظهرهما الاول
# وإن قبلنا ms1631 إقراره فيما يضره دون غيره حكمنا بانفساخ النكاح ولم نقبل قوله
~~في المهر فعليه نصف المسمى إن لم يدخل وجميعه إن دخل ويؤدي ذلك مما في يده
~~أو من كسبه في الحال أو المستقبل فإن لم يوجد ففي ذمته إلى أن يعتق
# الفرع الثاني إذا كانت عليه ديون وقت الاقرار بالرق وفي يده أموال فإن
~~قبلنا إقراره مطلقا فالاموال تسلم للمقر له والديون في ذمته
# وإن قبلناه فيما يضره دون غيره قضينا الديون مما في يده
# فإن فضل من المال شىء فهو للمقر له وإن بقي من الدين شىء ففي ذمته إلى أن
~~يعتق
# PageV05P450 الفرع الثالث إذا باع أو اشترى بعد البلوغ ثم أقر بالرق فإن
~~قبلنا الاقرار مطلقا فالبيع والشراء باطلان فإن كان ما باعه باقيا في يد
~~المشتري أخذه المقر له وإلا طالبه بقيمته
# والثمن إن أخذه المقر وأتلفه فهو في ذمته إلى أن يعتق وإن كان باقيا رده
~~وما اشتراه إن كان باقيا في يده رده إلى بائعه وإلا استرد الثمن من البائع
~~وحق البائع يتعلق بذمته وإن قلنا لا يقبل فيما يضر غيره لم نبطلهما ثم ما
~~باعه إن لم يستوف ثمنه استوفاه المقر له وإن كان استوفاه لم يطالب المشتري
~~ثانيا وما اشتراه إن كان وزن ثمنه فقد تم العقد وسلم المبيع للمقر له
# وإن لم يزن فان كان في يده مال حين أقر بالرق وزن الثمن منه وإلا فهو
~~كافلاس المشتري فيرجع البائع إلى عين ماله إن كان باقيا وإلا فهو في ذمة
~~المقر حتى يعتق
# الفرع الرابع جنى ثم أقر بالرق فان كانت الجناية عمدا فعليه القصاص سواء
~~كان المجني عليه حرا أو عبدا
# وإن كانت خطأ فان كان في يده مال أخذ الأرش منه كذا قاله البغوي وهو خلاف
~~قياس القولين لأن أرش الخطأ لا يتعلق بما في يد الجاني حرا كان أو عبدا وإن
~~لم يكن في يده مال تعلق الأرش برقبته على القولين
# وقال القاضي أبو الطيب إن قلنا لا ms1632 يقبل إقراره فيما يضر غيره فالأرش في
~~بيت المال
# فلو زاد الأرش على قيمة الرقبة فالزيادة في بيت المال على هذا القول قطعا
# الفرع الخامس جني عليه فقطع طرفه ثم أقر بالرق فان كانت الجناية عمدا
~~والجاني عبدا اقتص منه
# وإن كان حرا فلا قصاص ويكون كالخطأ
# وإن كانت خطأ فان قبلنا إقراره مطلقا فعلى الجاني كمال قيمته إن صارت
~~قتلا وإلا فما تقتضيه جراحة العبد
# وإن قبلناه فيما يضره دون غيره وكانت الجناية قطع يد فان لم يزد نصف
~~القيمة على نصف الدية فالواجب نصف القيمة وإن زاد فهل يجب PageV05P451 نصف
~~الدية أم نصف القيمة وجهان
# أصحهما الأول
# هذا كله تفريع على تعلق الدية بقتل اللقيط
# وفيه وجه سبق أن الواجب الأقل من الدية والقيمة وذلك الوجه مطرد في الطرف
#
# | فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه بين أن يقر بالرق ابتداء
# يدعي رقه شخص فيصدقه فلو ادعى رجل ويكون كالخطأ
# وإن كانت خطأ فان قبلنا إقراره مطلقا فعلى الجاني كمال قيمته إن صارت
~~قتلا وإلا فما تقتضيه جراحة العبد
# وإن قبلناه فيما يضره دون غيره وكانت الجناية قطع يد فان لم يزد نصف
~~القيمة على نصف الدية فالواجب نصف القيمة وإن زاد فهل يجب نصف الدية أم نصف
~~القيمة وجهان
# أصحهما الأول
# هذا كله تفريع على تعلق الدية بقتل اللقيط
# وفيه وجه سبق أن الواجب الأقل من الدية والقيمة وذلك الوجه مطرد في الطرف
#
# | فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه بين أن يقر بالرق ابتداء
# يدعي رقه شخص فيصدقه فلو ادعى رجل رقه فأنكره ثم أقر له ففي قبوله وجهان
~~لأنه بالانكار لزمه أحكام الأحرار
# قلت ينبغي أن يفصل فان قال لست بعبد لم يقبل إقراره بعده وإن قال لست
~~بعبد لك فالأصح القبول إذ لا يلزم من هذه الصيغة الحرية
# والله أعلم فرع ادعى مدع رقه فأنكر ولا بينة فإن قبلنا إقراره بالرق فله
~~تحليفه وإلا فلا إلا إذا جعلنا اليمين مع النكول كالبينة فله التحليف ms1633
#
# | فصل إذا قذف لقيطا صغيرا عزر وإن كان بالغا حد إن اعترف
# فان ادعى رقه فقال المقذوف بل أنا حر فالقول قول المقذوف على الأظهر
# وقيل PageV05P452 قطعا
# ويجري الطريقان فيما لو قطع حر طرفه وادعى رقه وقال بل أنا حر
# وقيل يجب القصاص قطعا لأن الحد يغني عنه التعزير لاشتراكهما في الزجر
# فان لم نوجب القصاص أوجبنا الدية في اليدين ونصفها في إحداهما على الأصح
# وعلى الثاني القيمة أو نصفها
# ولو قذف اللقيط واعترف بأنه ( حر ) حد حد الأحرار
# وإن ادعى أنه رقيق وصدقه المقذوف حد حد العبيد
# وإن كذبه فأي الحدين يحد قولان بناء على إقراره إن قبلناه مطلقا فحد
~~العبيد وإن منعناه فيما يضر غيره فحد الاحرار
# وحكى في المعتمد وجها أنه إن أقر لمعين قبل إقراره وحد حد العبيد وإن لم
~~يعين حد حد الأحرار | 6 PageV05P453
# | كتاب الفرائض
# فيه عشرة أبواب الباب الأول في بيان أسباب التوريث والورثة وقدر
~~استحقاقهم ونقدم عليه أنه يبدأ من تركة الميت بمؤنة تجهيزه بالمعروف ما لم
~~يتعلق به حق غيره
# فإن تعلق كالمرهون وما يتعلق به زكاة والعبد الجاني والمبيع إذا مات
~~المشتري مفلسا قدم حق الغير ثم تقضى ديونه من تركته وللورثة إمساك ما تركه
~~وغرامة ما عليه من مالهم كما سبق في كتاب الرهن ثم تنفذ وصاياه من ثلث
~~الباقي ثم يقسم الباقي بين الورثة على فرائض الله تعالى
#
# | فصل أسباب التوريث أربعة قرابة ونكاح وولاء وجهة الاسلام
# والمراد بجهة الإسلام أن من مات ولم يخلف وارثا بالأسباب الثلاثة وفضل
~~عنه شىء كان ماله لبيت المال يرثه المسلمون بالعصوبة كما يحملون ديته
# هذا هو الصحيح المشهور
# وفي وجه أنه يوضع في بيت المال على سبيل المصلحة لا إرثا لأنه لا يخلو عن
~~ابن عم بعيد فألحق ذلك بالمال الضائع الذي لا يرجى ظهور مالكه
# وحكى ابن اللبان والروياني هذا قولا
# قال المتولي فإن جعلناه إرثا لم يجز صرفه إلى المكاتبين والكفار
# وفي جواز صرفه إلى القاتل وجهان
# وجه الجواز ms1634 أن تهمة الاستعجال لا تتحقق هنا لأنه لا يتعين مصرفا لماله
# PageV06P003 قلت الأصح أو الصحيح المنع
# والله أعلم
# وفي جواز صرفه إلى من أوصي له بشىء وجهان
# أحدهما لا لئلا يجمع بين الوصية والارث ويخير بينهما
# والثاني يجوز
# قلت الأصح الجواز
# والله أعلم
# ولا خلاف أنه يجوز تخصيص طائفة من المسلمين ويجوز صرفه إلى من ولد بعد
~~موته أو كان كافرا فأسلم بعد موته أو رقيقا فعتق
# قلت قد ضم صاحب التلخيص إلى هذه الأسباب الأربعة سببا خامسا وهو سبب
~~النكاح وهو غير النكاح وذلك في المبتوتة في مرض الموت إذا قلنا بالقديم
~~إنها ترث
# والله أعلم
#
# | فصل في بيان المجمع على توريثهم الرجال الوارثون خمسة عشر الابن وابن
# للأب والأخ للأم وابن الأخ للأبوين وابن الأخ للأب والعم للأبوين والعم
~~للأب وابن العم للأبوين وابن العم للأب والزوج والمعتق
# والنساء الوارثات عشر البنت وبنت الابن وإن سفل والأم والجدة للأب والجدة
~~للأم وإن علتا والأخت للأبوين والأخت للأب والاخت للأم والزوجة والمعتقة
# والمراد بالمعتق والمعتقة من أعتق أو عصبة أدلى بمعتق
# PageV06P004 ويدخل في لفظ العم عم الميت وعم أبيه وعم جده إلى حيث ينتهي
~~وكذلك حيث أطلقنا لفظ العم في الورثة بخلاف الأخ فإن المراد به أخو الميت
~~فقط
#
# | فرع إذا اجتمع الرجال الوارثون ورث منهم الابن والأب والزوج فقط
# وإذا اجتمع النساء فالبنت وبنت الابن والأم والزوجة والأخت للأبوين
# وإذا اجتمع الصنفان غير أحد الزوجين ورث خمسة الأبوان والابن والبنت وأحد
~~الزوجين
# ومن انفرد من الرجال حاز كل التركة إلا الزوج والأخ للأم
# ومن قال بالرد لا يستثني إلا الزوج
# ومن انفردت من النساء لم تحزها إلا المعتقة
# ومن قال بالرد يثبت لكلهن الحيازة إلا الزوجة
# قلت وليس في الورثة ذكر يدلي بأنثى فيرث إلا الأخ للأم وليس فيهم من يرث
~~مع من يدلي به إلا أولاد الأم
# قال صاحب التلخيص والقفال وغيرهما ليس لنا من يورث ولا يرث إلا الجنين في
~~غرته والمعتق بعضه على الأظهر أنه ms1635 يورث
# والله أعلم
#
# | فصل في ذوي الأرحام هم كل قريب يخرج عن المذكورين في الفصل
# وإن شئت قلت كل قريب ليس بذي فرض ولا عصبة
# وأما تفصيلهم فهم عشرة أصناف أبو الأم وكل جد وجدة ساقطين وأولاد البنات
~~وبنات الاخوة وأولاد الأخوات PageV06P005 وبنو الاخوة للأم والعم للأم
~~وبنات الاعمام والعمات والأخوال والخالات
# ومنهم من يعدهم أحد عشر ويفصل الجد عن الجدة
# ومنهم من يزيد على ذلك والمقصود لا يختلف فهؤلاء لا يرثون بالرحم شيئا
~~على الصحيح
# وقال المزني وابن سريج إن لم يخلف الميت إلا ذا فرض لا يستغرق رد الباقي
~~عليه إلا الزوج والزوجة فلا رد عليهما
# فإن لم يخلف ذا فرض ولا عصبة ورث ذوو الأرحام
# وقولنا إن الصحيح أنهم لا يرثون ولا يرد هو فيما إذا استقام أمر بيت
~~المال بأن ولي إمام عادل
# أما إذا لم يكن إمام أو لم يكن مستجمعا لشروط الامامة ففي مال من لا عصبة
~~له ولا ذا فرض مستغرق وجهان
# أصحهما عند أبي حامد وصاحب المهذب لا يصرف إلى الرد ولا إلى ذوي الأرحام
~~لأنه للمسلمين فلا يسقط بفوات نائبهم
# والثاني أنه يرد ويصرف إلى ذوي الأرحام لأن المال مصروف إليهم أو إلى بيت
~~المال بالاجماع
# فإذا تعذر أحدهما تعين الآخر وهذا اختيار ابن كج وبه أفتى أكابر
~~المتأخرين
# قلت هذا الثاني هو الأصح أو الصحيح عند محققي أصحابنا وممن صححه وأفتى به
~~الإمام أبو الحسن بن سراقة من كبار أصحابنا ومتقدميهم وهو أحد أعلامهم في
~~الفرائض والفقه وغيرهما ثم صاحب الحاوي والقاضي حسين والمتولي والخبري بفتح
~~الخاء المعجمة وإسكان الباء الموحدة وآخرون قال ابن سراقة وهو قول عامة
~~مشايخنا
# قال وعليه الفتوى اليوم في الامصار ونقله صاحب الحاوي عن مذهب الشافعي
~~رضي الله عنه قال وغلط الشيخ أبو حامد في مخالفته قال وإنما مذهب الشافعي
~~منعهم إذا استقام بيت المال
# والله أعلم
# PageV06P006 فإن قلنا لا يصرف إليهم ولا يرد فإن كان في يد أمين نظر إن
~~كان في البلد قاض ms1636 بشروط القضاء مأذون له في التصرف في مال المصالح دفع إليه
~~ليصرفه فيها
# وإن لم يكن قاض بشرطه صرفه الامين بنفسه إلى المصالح وإن كان قاض بشرطه
~~غير مأذون له في التصرف في مال المصالح فهل يدفعه إليه أم يفرقه الأمين
~~بنفسه أم يوقف إلى أن يظهر بيت المال ومن يقوم بشرطه فيه ثلاثة أوجه
# قلت الثالث ضعيف والأولان حسنان
# وأصحهما الأول
# ولو قيل يتخير بينهما لكان حسنا بل هو عندي أرجح
# والله أعلم
# وعلى الثاني وقوف مساجد القرى يصرفها صلحاء القرية في عمارة المسجد
~~ومصالحه
# أما إذا لم يكن في يد أمين فيدفع إليه ليفرقه
# وإذا قلنا بالصرف إلى ذوي الأرحام فوجهان
# أحدهما نقله ابن كج أنه يصرف إلى الفقراء منهم يقدم الأحوج فالاحوج
# والصحيح الذي عليه الجمهور يصرف إلى جميعهم
# وهل هو إرث أم شىء مصلحي فيه وجهان
# أشبههما بأصل المذهب أنه على سبيل المصلحة واختاره الروياني قال ويصرف
~~إليهم إن كانوا محتاجين أو إلى غيره من أنواع المصالح
# فإن خيف على رأس المال من حاكم الزمان صرف إلى الاصلح بقول مفتي البلدة
# قلت الصحيح الذي عليه جمهور من قال من أصحابنا بتوريث ذوي الارحام أنه
~~يصرف إلى جميعهم على سبيل الميراث على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في
~~الباب الثامن في كيفية توريثهم والرد
# والله أعلم
# PageV06P007
# | فصل في بيان ما يستحقه كل وارث
# من المجمع عليهم ونقدم عليه أن من له سهم مقدر في الكتاب أو السنة فهو
~~صاحب فرض
# ومن ورث بالإجماع ولا فرض له فهو عصبة
# وقولنا بالإجماع احتراز من ذوي الارحام فإن من ورثهم لا يسميهم عصبة
# وأصحاب الفروض قسمان
# منهم من لا يرث إلا بالفرضية وهم الزوجان والام والجدة وولد الام
# ومنهم من يرث بالتعصيب أيضا
# ثم من هؤلاء من لا يجمع الجهتين دفعة بل يرث إما بهذه وإما بهذه وهم
~~البنات وبنات الابن والأخوات للأبوين والاخوات للأب
# ومنهم من يرث بهما جمعا وانفرادا وهما الأب والجد
# أما العصبة فضربان
# عصبة بنفسه ms1637 وهو كل ذكر يدلي إلى الميت بغير واسطة أو بتوسط محض الذكور
~~وهؤلاء يأخذ المنفرد منهم جميع المال والباقي بعد أصحاب الفروض وربما سقطوا
# قلت هذا الذي قاله في حد العصبة غير مطرد ولا منعكس فإنه يقتضي دخول
~~الزوج فإن الغزالي وغيره عدوه ممن يدلي بنفسه وخروج المعتقة فينبغي أن يقول
~~هو كل معتق وذكر نسيب يدلي إلى آخره
# والله أعلم
# وعصبة بغيره وهم البنات وبنات الابن والأخوات للأبوين وللأب فيتعصبن
~~باخوتهن ويتعصب الأخوات من الجهتين بالبنات وببنات الابن
# وقد يقال العصبة ثلاثة
# عصبة بنفسه وبغيره ومع غيره على الترتيب المذكور
# أما قدر المستحق فللزوج نصف المال إذا لم يكن للميتة ولد ولا ولد ابن
~~وربعه إن كان لها ولد أو ولد ابن منه أو من غيره
# وللزوجة الربع حذا لم يكن PageV06P008 للميت ولد ولا ولد ابن والثمن إن
~~كان له ولد أو ولد ابن منها أو من غيرها
# والزوجات يشتركن في الربع والثمن بالاجماع
#
# | فصل وأما الأم فلها ثلاثة أحوال
# حال ترث ثلث المال إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن ولا اثنان من الاخوة
~~والأخوات وحال سدسه إذا لم يكن له ولد أو ولد ابن أو اثنان من الاخوة
~~والأخوات من أي جهة كانوا وحال يكون معها زوج وأب أو زوجة وأب فلها ثلث ما
~~يبقى على الصحيح المعروف في المذهب
# وقال ابن اللبان لها الثلث كاملا
#
# | فصل وأما الجدة فترث أم الأم وأمهاتها المدليات بمحض الاناث وأم الأب
# قولان
# المشهور أنهن وارثات
# والثاني لا نقله أبو ثور
# وأما الجدة المدلية بذكر بين أنثيين كأم أب الأم فلا ترث بل هي من ذوي
~~الأرحام كما سبق فحصل في ضبط الجدات الوارثات على المشهور عبارتان
# إحداهما أن يقال هي كل جدة أدلت بمحض إناث أو بمحض ذكور أو بمحض الاناث
~~إلى محض الذكور
# الثانية التي لا تدلي بمحض الوارثين غير وارثة والباقيات وارثات
# وعلى منقول أبي ثور لا ترد جدة تدلي بغير وارث ولا من وقع في آخر ms1638 نسبها
~~أبوان PageV06P009 فصاعدا وللجدة الواحدة السدس
# وإن اجتمع جدتان فصاعدا وارثات اشتركن في السدس فلو أدلت إحداهما بجهتين
~~كامرأة تزوج ابن بنتها بنت بنتها الأخرى فولد لهما ولد فهذه المرأة أم أم
~~أبيه وأم أم أمه
# فإذا مات الولد وخلف هذه وجدة أخرى هي أم أبي أبيه أو أدلت بثلاث جهات
~~فأكثر بأن نكح الولد في المثال المذكور بنت بنت أخرى لتلك المرأة فولد لهما
~~فالمرأة جدة للولد الثاني من ثلاثة أوجه
# فالصحيح أن السدس بينهما سواء
# والثاني يوزع على الجهات قاله ابن سريج وابن حربويه
#
# | فرع في تنزيل الجدات لك أم وأب وهما في الدرجة الأولى من
# ولأبيك أم وأب وكذلك لأمك فالاربعة هم الواقعون في الدرجة الثانية من
~~درجات أصولك وهذه هي الدرجة الأولى من درجات الاجداد والجدات ثم أصولك في
~~الدرجة الثالثة ثمانية لأن لكل واحد من الاربعة أبا وأما وفي الدرجة
~~الرابعة ستة عشر وفي الخامسة اثنان وثلاثون والنصف من الاصول في كل درجة
~~ذكور والنصف إناث وهن الجدات ففي الدرجة الثانية من الاصول جدتان وفي
~~الثالثة أربع وفي الرابعة ثمان وفي الخامسة ست عشرة وهكذا يتضاعف عددهن في
~~كل درجة
# ثم منهن وارثات وغير وارثات فإذا سئلت عن عدد من الجدات الوارثات على
~~أقرب ما يمكن من المنازل فاجعل درجهن بعدد المسؤول عنه ومحض نسبة الأولى
~~إلى الميت من أمهات ثم أبدل من اخر نسبة الثانية أما بأب وفي اخر نسبة
~~الثالثة أمين بأبوين وهكذا تنقص من الامهات وتزيد في الآباء حتى تتمحض نسبة
~~الاخيرة آباء PageV06P010 مثاله سئلت عن أربع جدات فقل هن أم أم أم أم وأم
~~أم أم أب وأم أم أبي أب وأم أبي أبي أب فالاولى من جهة أم الميت والثانية
~~من جهة أبيه والثالثة من جهة جده والرابعة من جهة أبي جده
# وهكذا إذا أردت زيادة زدت لكل واحدة أبا
# وإذا أردت معرفة من يحاذي الوارثات مع الساقطات فإن كان السؤال عن جدتين
~~على أقرب ما يمكن فليس في درجتهما ms1639 غيرهما
# وإن كان السؤال عن أكثر فألق من عدد الوارثات اثنين أبدا وضعف الاثنين
~~بعدد ما بقي منهن فما بلغ فهو عدد الجدات في تلك الدرجة الوارثات والساقطات
# فإذا عرفت الوارثات منهن فالباقيات الساقطات
# مثاله خذ من الاربع اثنتين وضعفهما مرتين لأن الباقي اثنان فيبلغ ثمانية
~~فهن الوارثات والساقطات وإذا فرضت ثلاث جدات فخذ من الثلاثة اثنتين وضعفهما
~~مرة لان الباقي واحد فيبلغ أربعة فهو عددهن في هذه الدرجة ثلاث وارثات
~~وواحدة ساقطة
# واعلم أن الوارثات في كل درجة من درجات الاصول بعد تلك الدرجة ففي
~~الثانية ثنتان وفي الثالثة ثلاث وفي الرابعة أربع
# وهكذا في كل درجة لا تزيد إلا وارثة واحدة وإن تضاعف عددهن في كل درجة
~~وسببه أن الجدات ما بلغن فنصفهن من قبل الام ونصفهن من قبل الاب ولا يرث من
~~قبل الام إلا واحدة والباقيات من قبل الاب
# فإذا صعدنا درجة تبدلت لكل واحدة منهن بأمها وزادت أم الجد الذي صعدنا
~~إليه ولا يفى أن معظم ما ذكرنا في تنزيل الجدات تفريع على المشهور
# فأما على منقول أبي ثور فلا يرث إلا جدتان
# PageV06P011
# | فصل وللأب ثلاثة أحوال حال يرث بمحض الفرض
# وهو إذا كان معه ابن أو ابن ابن فله السدس والباقي للابن أو ابن الابن
# وحال يرث بمحض العصوبة وهو إذا لم يكن ولد ولا ولد ابن وحال يرث بهما وهو
~~إذا كان معه بنت أو بنت ابن أو بنات فله السدس فرضا ولهن فرضهن والباقي له
~~بالتعصيب
#
# | فصل الجد كالأب في الميراث إلا في مسائل
# إحداها الأب يسقط الاخوة والأخوات مطلقا والجد لا يسقط الاخوة والأخوات
~~للأبوين أو للأب
# وسيأتي تفصيلهم إن شاء الله تعالى
# الثانية الاب يرد الام إلى ثلث ما يبقى في صورتي زوج وأبوين وزوجة وأبوين
~~كما سبق
# ولو كان بدله جد كان للأم الثلث كاملا
# الثالثة الاب يسقط أم نفسه وأم كل جد والجد لا يسقط أم الاب وإن أسقط أم
~~نفسه وأبو الجد ومن فوقه كالجد لكن كل ms1640 واحد يحجب أم نفسه ولا يحجبها من
~~فوقه
# الرابعة سبق أن الاب يجمع بين الفرض والتعصيب وفي الجد في مثل ذلك الحال
~~وجهان
# أحدهما أنه مثله
# والثاني لا بل يأخذ الباقي بعد البنت أو البنات بالتعصيب فقط والجمع
~~بينهما خاص بالاب
# وهذا خلاف في العبارة فقط والمأخوذ لا يختلف
# قلت أصحهما وأشهرهما الأول
# والله أعلم
# PageV06P012
# | فصل في الأولاد
# فالابن الواحد يستغرق جميع المال بالإجماع وكذا جماعة الابناء يستغرقونه
~~وللبنت النصف وللبنتين فصاعدا الثلثان
# فإن اجتمع الصنفان فللذكر مثل حظ الانثيين
#
# | فرع إذا اجتمع أولاد الصلب وأولاد ابن أو بنين فإن كان في
# الصلب ذكر لم يرث أولاد الابن وإلا فإن كان ولد الصلب بنتا فلها النصف ثم
~~ينظر فإن كان ولد الابن ذكرا فالباقي له
# وإن كانوا ذكورا أو ذكورا وإناثا فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الانثيين
# وإن كان ولد الابن بنتا فلها السدس وإن كن بنات فالسدس بينهن
# وإن كان ولد الصلب بنتين فصاعدا فلهن الثلثان ولا شىء لبنات الابن
# فإن كان معهن أو أسفل منهن ذكر عصبهن في الباقي للذكر مثل حظ الانثيين
# وسواء كان الذي في درجتهن أخاهن أو أخا بعضهن أو ابن عمهن وإنما يعصبهن
~~إذا لم يكن لهن فرض كما ذكرنا
# فلو خلف بنت صلب وبنت ابن وابن ابن ابن وبنت ابن ابن فللبنت النصف ولبنت
~~الابن السدس فرضا والباقي بين الأسفلين للذكر مثل حظ الانثيين ولا يعصب ابن
~~الابن من كان أسفل منه بل يختص بالباقي
# وأولاد ابن الابن مع أولاد الابن كأولاد الابن مع أولاد الصلب في كل
~~تفصيل وكذا في كل درجة نازلة مع درجة عالية حتى إذا خلف بنت ابن وبنت ابن
~~ابن فللعليا النصف وللسفلى السدس
# ولو خلف PageV06P013 بنتي ابن وبنت ابن ابن فلبنتي الابن الثلثان ولا شىء
~~للسفلى إلا أن يكون في درجتها أو أسفل منها من يعصبها
#
# | فرع ليس في الفرائض من يعصب أخته وعمته وعمة أبيه وجده وبنات
# وبنات أعمام أبيه وجده إلا المستقل من أولاد الابن ms1641
#
# | فصل في الاخوة والاخوات أما الاخوة والأخوات من الأبوين إذا انفردوا
~~فكأولاد الصلب
# وللأختين فصاعدا الثلثان فإن اجتمع الإخوة والأخوات فللذكر مثل حظ
~~الانثيين بنص القرآن
#
# | فرع الإخوة والأخوات للأب عند انفرادهم كالاخوة والأخوات للأبوين إلا
# وللأم السدس وللأخوين للأم الثلث يشاركهم فيه الأخوان للأبوين
# هذا هو المشهور والمذهب وبه قطع الأصحاب
# وحكى أبو بكر بن لال من أصحابنا في المسألة قولين
# ثانيهما سقوط الأخوين للأبوين بحسب اختلاف الرواية عن زيد رضي الله عنه
~~PageV06P014 والرواية عن زيد رضي الله عنه مختلفة كما ذكر لكن لم أجد لغيره
~~نقل قول للشافعي رضي الله عنه لكن ذهب ابن اللبان وأبو منصور البغدادي إلى
~~الاسقاط فعلى المذهب للتشريك أربعة أركان
# أن يكون في المسألة زوج وأم أو جدة واثنان فصاعدا من ولد الأم وأن يكون
~~من أولاد الأبوين ذكر إما وحده وإما مع ذكور أو إناث أو كليهما فإن لم يكن
~~من الأبوين ذكر بل كان مع الأركان الثلاثة أخت أو أختان للأبوين أو للأب
~~فلا تشريك بل يفرض للواحد النصف وللأثنين فصاعدا الثلثان وتعال المسألة
# ولو كان ولد الام واحدا فله السدس والباقي للعصبة من أولاد الأبوين أو
~~الأب ولو كان بدل أولاد الأبوين إخوة أب سقطوا بالاتفاق لأنه ليس لهم قرابة
~~أم فيشاركون أولاد الأم فافترق الصنفان في هذه المسألة
# وإذا شركنا في الثلث بين أولاد الأم وأولاد الأبوين تقاسموه سواء ذكرهم
~~كأنثاهم لأنهم يأخذونه بقرابة الأم
# قلت قد ذكرنا أنه لو عدم في المشركة ولد الابوين وكان هناك أخت للأب فلها
~~النصف فرضا
# فلو كان معها أخوها لأب أيضا سقط وأسقطها لأنه لا يفرض لها معه فلا تشريك
# والله أعلم
#
# | فرع لو اجتمع أولاد الأبوين وأولاد الأب فهو كاجتماع أولاد الصلب
~~وأولاد الابن
# فإن كان في أولاد الأبوين ذكر حجب أولاد الاب وإلا فإن كانت أنثى فقط
~~فلها النصف والباقي لأولاد الأب إن كانوا ذكورا أو ذكورا وإناثا
# وإن تمحضن إناثا أو أنثى فقط PageV06P015 فلهن أو لها السدس تكملة
~~الثلثين ms1642
# وإن كان من أولاد الابوين ثنتان فأكثر فلهما الثلثان ولا شىء لأولاد الاب
~~إلا أن يكون فيهن ذكر فيعصب الاناث
# ولا يعصب الاخت إلا من في درجتها بخلاف بنت الابن فإنه يعصبها من هو أسفل
~~منها
# فلو خلف اختين لابوين وأختا لأب وابن أخت لأب فللأختين الثلثان والباقي
~~لابن الأخ وتسقط الأخت للأب
#
# | فرع الاخوة والأخوات للأم لواحدهم السدس ذكرا كان أو أنثى وللاثنين
~~فصاعدا الثلث يقسم بين ذكورهم
# قلت أولاد الام يخالفون غيرهم في خمسة أشياء فيرثون مع من يدلون به ويرث
~~ذكرهم المنفرد كأنثاهم المنفردة ويتقاسمون بالسوية
# والرابع أن ذكرهم يدلي بأنثى ويرث
# والخامس يحجبون من يدلون به وليس لهم نظير
# والله أعلم
#
# | فرع بنو الاخوة من الابوين أو الأب ينزل كل واحد منهم منزلة
# في حالتي الانفراد والاجتماع فيستغرق الواحد والجماعة للمال عند الانفراد
~~وما فضل عن أصحاب الفروض وعند الإجتماع يسقط ابن الأخ للأب لكنهم يخالفون
~~الاخوة في أمور
# PageV06P016 أحدها أن الاخوة يردون الأم من الثلث إلى السدس وبنوهم لا
~~يردونها
# الثاني أن الاخوة للأبوين وللأب يقاسمون الجد وبنوهم يسقطون به
# الثالث لو
# كان بنو الاخوة للأبوين بدل آبائهم في المشركة سقطوا
# الرابع الاخوة للأبوين ولأب يعصبون أخواتهم وبنوهم لا يعصبون أخواتهم
# قلت ويخالفونهم في ثلاثة أشياء أخر
# أحدها الإخوة للأبوين يحجبون الاخوة للأب وأولادهم لا يحجبونهم
# والثاني الاخ من الأب يحجب بني الاخ من الابوين ولا يحجبهم ابنه
# الثالث بنو الاخوة لا يرثون مع الاخوات إذا كن عصبات مع البنات
# والله أعلم
#
# | فصل الأخوات للأبوين وللأب مع البنات وبنات الابن عصبات كالاخوة
# حتى لو خلف بنتا وأختا فللبنت النصف وللأخت الباقي
# ولو خلف بنتين فصاعدا أو أختا أو أخوات فللبنات الثلثان والباقي للأخت أو
~~للأخوات
# ولو كان معهن زوج فللبنتين الثلثان وللزوج الربع والباقي للأخت أو
~~الأخوات
# ولو كان معهن أم عالت المسألة وسقطت الأخت والأخوات كما لو كان معهن أخ
# ولو خلف بنتا وبنت ابن وأختا فلها النصف والسدس لبنت الابن وللأخت الباقي
# وإذا ms1643 اجتمعت الاخت للأبوين والأخت للأب مع البنت وبنت الابن فالباقي
~~للأخت للأبوين وسقطت الاخت للأب
# ولو خلف بنتا وأختا لابوين وأخا لأب كان الباقي PageV06P017 للأخت وسقط
~~الأخ بها كسقوطه بالاخ للأبوين
# ولو خلف بنتا وأخا وأختا لابوين فالباقي بينهما للذكر مثل حظ الانثيين
#
# | فرع خلف بنتا وثلاث أخوات أو إخوة متفرقين فللبنت النصف والباقي للأخت
~~أو للأخ للأبوين وسقط الباقون
#
# | فصل العم للأبوين أو للأب كالاخ من الجهتين في أن من انفرد
# يأخذ جميع المال أو ما بقي بعد الفرض
# وإذا اجتمعا أسقط العم للأبوين العم للأب
#
# | الباب الثاني في بيان العصبات
# وترتيبهم فالاقرب منهم يسقط الأبعد
# وجملة عصبات النسب الابن والاب ومن يدلي بهما ويقدم منهم الابناء ثم
~~بنوهم وإن سفلوا ثم الاب ثم الجدة والاخوة للأبوين أو للأب وهم في درجة
~~ولذلك يتقاسمون على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى
# وأبو الجد وإن علا مع الاخ كالجد مع الاخ فيتقاسمان لقوة الجدودة ووقوع
~~الاسم في القريب والبعيد
# هذا هو المنصوص والمذهب والمعروف
# وقال الامام الذي رأيته في ذلك يعني للأصحاب أن أبا الجد يكون له السدس
~~والباقي للأخ
# ثم قال وفي القلب من هذا شىء وأبدى المذهب المنصوص احتمالا
# PageV06P018 وإذا لم يكن أخ فالمقدم الجد ثم أبوه وإن علا ويسقط ابن الاخ
~~بالجد العالي سقوطه بالادنى وفي النهاية وجه ضعيف أن أبا الجد وابن الاخ
~~يتقاسمان والصحيح المعروف هو الأول فانا إذا قدمنا نوعا على نوع لا ننظر
~~إلى القرب والبعد
# ألا ترى أن ابن الاخ وإن سفل مقدم على العم مع قربه
# وإذا لم يكن جد فالاخ من الابوين ثم من الاب ثم بنو الاخوة من الابوين ثم
~~من الاب وكذلك بنوهم وإن سفلوا ثم العم من الأبوين ثم من الاب ثم بنو العم
~~كذلك ثم عم الأب من الابوين ثم من الأب ثم بنوهما كذلك ثم عم الجد من
~~الابوين ثم من الأب ثم بنوهما كذلك إلى حيث ينتهون
# فإن لم يوجد أحد من عصبات النسب ms1644 والميت عتيق فالعصوبة لمعتقه
# فإن لم يكن المعتق حيا فلعصباته فإن لم يوجدوا فلمعتق المعتق ثم لعصباته
~~إلى حيث ينتهون
# فإن لم يكن عتيقا وأبوه أو جده عتيق ثبت الولاء عليه لمعتق الأب أو الجد
~~على ما سيأتي في كتاب الولاء إن شاء الله تعالى
# فإن لم يكن أحد منهم فالمال لبيت المال
# صفرع البعيد من الجهة المقدمة يقدم على القريب من الجهة المؤخرة
# مثاله ابن الابن وإن سفل يقدم على الأب وكذلك ابن الأخ وإن سفل يقدم على
~~العم وكذلك ابن العم النازل يقدم على عم الأب وإذا اتحدت الجهة قدم الأقرب
# فإن استويا في القرب قدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب
# مثاله الأخ للأبوين يقدم على الأخ للأب وابن الأخ للأب يقدم على ابن ابن
~~الاخ للأبوين وكذا القول في بني العم وبني عم الاب
# PageV06P019
# | فرع إذا اشترك اثنان في جهة عصوبة واختص أحدهما بقرابة أخرى
# عم أحدهما أخ لام نظر إن أمكن التوريث بالقرابة الاخرى لفقد الحاجب فالنص
~~أنه يورث بهما فالاخ للأم يأخذ السدس والباقي بينهما بالعصوبة
# ونص فيما لو ترك ابني عم معتقه وأحدهما أخو المعتق لأمه أن جميع المال
~~الذي هو أخوه لأمه
# وللأصحاب فيهما طريقان
# أحدهما جعلهما على قولين
# أحدهما ترجيح الاخ للأم فيأخذ جميع المال في الصورتين لأنهما استويا في
~~العصوبة وزاد بقرابة الام فأشبه الاخ من الأبوين مع الأخ للأب
# والثاني لا ترجيح لأن مزيته بجهة تفرض لها فلا يسقط من يشاركه في جهة
~~العصوبة كابني عم أحدهما زوج
# فعلى هذا في النسب له السدس فرضا والباقي بينهما بالعصوبة
# وفي الولاء لا يمكن توريثه بالفرضية فالمال بينهما سواء بالعصوبة
# والطريق الثاني وهو المذهب القطع بالمنصوص في الموضعين
# والفرق أن الأخ للأم في النسب يرث فأعطي فرضه واستويا في الباقي بالعصوبة
~~وفي الولاء لا يرث بالفرض فرجح من يدلي بقرابة الام
# وهذا كله تفريع على أن أخا المعتق من أبويه يقدم على أخيه من أبيه وفيه
~~خلاف نذكره قريبا إن ms1645 شاء الله تعالى
# ويجري الطريقان فيما لو ترك ابني عم أبيه وأحدهما أخوه لأمه
# فلو تركت المرأة ابني عم أحدهما زوجها والآخر أخ لأم فعلى المذهب للزوج
~~النصف وللآخر السدس والباقي بينهما بالسوية
# وإن رجحنا الأخ للأم فالباقي كله له
# ولو تركت ثلاثة بني أعمام أحدهم زوج والثاني أخ لأم فعلى المذهب للزوج
~~النصف وللأخ السدس والباقي بينهم بالسوية
# وإن رجحنا الأخ للأم فللزوج النصف والباقي PageV06P020 للأخ
# هذا كله إذا أمكن توريث المختص بتلك القرابة
# أما إذا لم يكن لحاجب بأن ترك بنتا وابني عم أحدهما أخ لام فوجهان
# أصحهما للبنت النصف والباقي بينهما بالسوية لأن إخوة الام سقطت بالبنت
# والثاني أن الباقي للأخ وحده وبه قال ابن الحداد واختاره الشيخ أبو علي
~~كما لو اجتمع مع البنت أخ لأبوين وأخ لأب
# وإذا قلنا بالأصح فترك ابن عم لأبوين وآخر لأب وهو أخ لأم فللثاني السدس
~~بالأخوة والباقي للأول وتسقط به عصوبة الثاني
# ولو تركت ثلاثة بني أعمام متفرقين والذي هو لأم زوج والذي هو لأب أخ لأم
~~فللزوج النصف وللأخ السدس والباقي للآخر
# ولو ترك أخوين لأم وترك سواهما أخوين لأم أحدهما ابن عم فلهما الثلث
~~بالاخوة والباقي لابن العم منهما بلا خلاف
# ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم وترك سواهما أخوين لأم أحدهما ابن عم
~~فالحاصل أنه ترك أخوين هما ابنا عم وأخا ليس بابن عم وابن عم ليس بأخ
~~فالثلث للأخوة الثلاثة والباقي لبني الاعمام الثلاثة
#
# | فصل في عصبات المعتق قد سبق أن من لا عصبة له من
# ما يفضل عن الفروض لمعتقه إن كان عتيقا سواء كان المعتق ذكرا أو أنثى
# فإن لم يوجد المعتق فالاستحقاق لعصباته من النسب الذين يتعصبون بأنفسهم
~~دون من يعصبهم غيرهم فلا ترث النساء بالولاء إلا ممن أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن أو جر الولاء اليهن من أعتقن
# وإن شئت قلت لا ترث امرأة بولاء إلا معتقها أو منتميا إليه بنسب أو ولاء
~~لأن الولاء أضعف من النسب البعيد
# وإذا ms1646 بعد النسب ورث الذكور دون الاناث PageV06P021 فيرث ابن الاخ والعم
~~وابنه دون أخواتهم
# فإذا لم ترث بنت الأخ فبنت المعتق أولى ثم الذين يتعصبون بأنفسهم ترتيبهم
~~في الولاء كترتيبهم في النسب فيقدم ابن المعتق وابن ابنه على أبيه وجده لكن
~~يفترق الترتيبان في مسائل
# إحداها في الأخ للأبوين مع الأخ للأب طريقان
# المذهب يقدم الأخ للأبوين كما في النسب
# والثاني على قولين
# ثانيهما يتساويان إذ لا مدخل لقرابة الأم هنا
# الثانية في الجد والأخ قولان
# أظهرهما عند الشيخ أبي حامد وأبي خلف الطبري والأكثرين أن الأخ مقدم
# والثاني يتساويان كالنسب ورجحه البغوي
# فإن قلنا يتساويان فطريقان
# أحدهما نقله الحناطي وغيره فيه وجهان
# أحدهما للجد ما هو خير له من المقاسمة وثلث المال كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى في النسب
# وأصحهما أنه يقاسم الاخوة أبدا لأنه لا مدخل للفرض والتقدير في الولاء
# والطريق الثاني وهو المذهب وبه قطع الجمهور القطع بالمقاسمة أبدا
# ولو اجتمع مع جد المعتق إخوة لأبوين وإخوة لأب فوجهان
# أحدهما وهو اختيار ابن اللبان يعد الاخوة من الأب على الجد كما في النسب
# وأصحهما وبه قال ابن سريج والأكثرون لا يعدون بل الجد والأخ للأبوين
~~يقتسمان والفرق أن الاخوة للأب قد يأخذون شيئا في النسب كما إذا كان معهم
~~أخت للأبوين وجد وهنا لا يأخذون شيئا بحال لأنه لا يرث هنا إلا ذكر ولا يرث
~~الأخ للأب مع الأخ للأبوين فيبعد أن يدخل في القسمة من لا يأخذ بحال
# وعلى هذا القول الجد أولى من ابن الأخ على الأصح كالنسب
# وقيل يستويان
# قال البغوي تفريعا على هذا القول الأخ أولى من أبي الجد وأبو الجد مع ابن
~~الاخ يستويان
# وإذا قلنا بالأظهر إن الأخ مقدم على الجد فابن الأخ مقدم أيضا كابن الابن
~~والقولان في الاخ والجد يجريان في العم مع أبي الجد وفي كل عم اجتمع هو وجد
~~إذا أدلى ذلك العم بابن ذلك الجد ولا خلاف أن الجد أولى من العم
# PageV06P022 المسألة الثالثة إذا كان ms1647 للمعتق ابنا عم أحدهما أخ فالمذهب
~~والمنصوص أنه مقدم كما سبق في الفصل قبله
#
# | فرع إذا لم يوجد أحد من عصبات المعتق فالمال لمعتق المعتق ثم
# على النسق المذكور في عصبات المعتق ثم لمعتق معتق المعتق
# وعلى هذا القياس
# والقول في معتق الأب والجد وقواعد أخر ومسائل عويصة نذكره إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الولاء
#
# | الباب الثالث في ميراث الجد
# مع الاخوة إذا كان مع الجد إخوة وأخوات من الابوين أو من الأب لم يسقطوا
~~على الصحيح
# وقال المزني يسقطون واختاره محمد بن نصر المروزي من أصحابنا وابن سريج
~~وابن اللبان وأبو منصور البغدادي
# والتفريع على الصحيح فنقول إذا كان معه إخوة وأخوات من الابوين أو من
~~الأب فإن لم يكن معهم ذو فرض فللجد الأوفر من مقاسمتهم وثلث جميع المال
# فإن قاسم كان كأخ
# وإن أخذ الثلث فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الانثيين وقد يستوي الامران
~~فلا يكون فرق في الحقيقة ولكن الفرضيون يتلفظون بالثلث لأنه أسهل
# وإنما تكون القسمة أوفر إذا لم يكن معه إلا أخ أو أخت أو أخ وأخت أو
~~أختان أو أختان أو ثلاث أخوات فهي خمس مسائل
# وإنما يستويان إذا لم يكن معهم إلا أخوان أو أخ وأختان أو أربع أخوات
# وفيما عدا ذلك الثلث أوفر وضابطه أن PageV06P023 الاخوة والاخوات إن
~~كانوا مثليه فالقسمة والثلث سواء
# وإن كانوا دون مثليه فالقسمة أوفر
# وإن كانوا فوق مثليه فالثلث أوفر
# وإن كان معهم صاحب فرض وأصحاب الفروض الوارثون مع الجد والاخوة ستة البنت
~~وبنت الابن والام والجدة والزوج والزوجة فإما أن لا يبقى بعد الفروض شىء
~~كبنتين وأم وزوج فيفرض للجد السدس ويزاد في العول
# وإما أن يبقى السدس فقط كبنتين وأم فيصرف إلى الجد
# وإما أن يبقى دون السدس كبنتين وزوج فيفرض للجد السدس وتعال المسألة
# وعلى هذه التقديرات الثلاثة يسقط الاخوة والأخوات
# وإما أن يكون الباقي أكثر من السدس فللجد خير الامور الثلاثة وهي مقاسمة
~~الاخوة والأخوات وثلث ما يبقى وسدس جميع المال ms1648
# أما إذا كان معه إخوة وأخوات لابوين ولاب فللجد خير الامرين إن لم يكن
~~هناك ذو فرض وخير الامور الثلاثة إن كان كما إذا لم يكن إلا أحد الصنفين
~~لكن هنا يعد أولاد الابوين أولاد الاب على الجد في القسمة
# ثم إذا أخذ الجد حصته نظر إن كان ولد الابوين عصبة إما ذكرا وإما ذكورا
~~وإما ذكورا وإناثا فلهم كل الباقي ولا شىء لولد الأب
# وإن لم يكن عصبة بل أنثى أو إناث فالاثنتان فصاعدا يأخذون إلى الثلثين
~~ولا يبقى شىء فيسقط أولاد الأب والواحدة تأخذ إلى النصف
# فإن بقي شىء فلأولاد الأب ذكورا كانوا أو إناثا للذكر مثل حظ الانثيين
#
# | فرع إذا كان الصنفان معه وكان غير القسمة خيرا له بأن كان
# للأبوين وأخوان أو أربع أخوات فصاعدا للأب فللجد الثلث
# قال بعض الفرضيين يجعل الباقي PageV06P024 بين ولد الأبوين وولد الأب ثم
~~يرد ولد الأب على ولد الأبوين قدر فرضه
# قال ابن اللبان والصواب أن يفرض للأخت للأبوين النصف ويجعل الباقي لأولاد
~~الأب
#
# | فرع لا فرق فيما ذكرناه بين أن يتمحض مع الجد إخوة أو
# يختلطوا فالجد في الأحوال كلها كأخ والأخوات معه كهن مع أخ فلا يفرض لهن
~~معه ولا تعال مسألة بسببهن بخلاف الجد حيث فرضنا له وأعلنا لأنه صاحب فرض
~~بالجدودة فرجع إليه لضرورة
# وهذا أصل مطرد إلا في المسألة الأكدرية وهي زوج وأم وجد وأخت للأبوين أو
~~للأب فللزوج النصف وللأم الثلث وللجد السدس ويفرض للأخت النصف وتعول من ستة
~~إلى تسعة ثم يجمع نصيب الأخت والجد ويجعل بينهما أثلاثا
# وتصح من سبعة وعشرين للزوج تسعة وللأم ستة وللأخت أربعة وللجد ثمانية
# ويمتحن بها فيقال وراث أربعة أخذ أحدهم ثلث المال والثاني ثلث الباقي
~~والثالث ثلث الباقي والرابع الباقي
# ولو كان بدل الأخت أخ سقط إذ لا فرض له
# ولو كانت أختان فللزوج النصف وللأم السدس وللجد السدس والباقي لهما
~~ولاعول وبالله التوفيق
#
# | الباب الرابع في الحجب
# هو نوعان حجب نقصان كحجب الولد الزوج من ms1649 النصف إلى الربع والزوجة من
~~الربع إلى الثمن والام من الثلث إلى السدس وحجب حرمان PageV06P025 وهو
~~المقصود بالذكر فالورثة قسمان قسم لا يتوسط بينهم وبين الميت غيرهم وهم
~~الأبوان والزوجان والأولاد فهؤلاء لا يحجبهم أحد
# وقسم يتوسط بينهم وبينه غيرهم وهم ثلاثة أضرب
# الضرب الأول المنتسبون إلى الميت من جهة العلو وهم الأصول
# فالجد لا يحجبه إلا الأب وكذلك كل جد يحجب من فوقه
# وأما الجدات فقد يحجبهن غيرهن وقد يججب بعضهن بعضا
# فأما الأول فالأم تحجب كل جدة سواء كان من جهتها أو من جهة الأب كما يحجب
~~الأب كل من يرث بالابوة والأب يحجب كل جدة من جهته وكذا كل جد يحجب أم نفسه
~~وأم آبائه ولا يحجب أم من دونه والأب والاجداد لا يحجبون الجدة من جهة الأم
~~قريبة كانت أو بعيدة بالإجماع
# وأما حجب بعضهن فالقربى من كل جهة تحجب البعدى من تلك الجهة وهذا من جهة
~~الأم لا يكون إلا والبعدى مدلية بالقربى ومن جهة الأب قد يكون كذلك فالحكم
~~كمثل وقد لا يكون كأم الأب وأم أب الاب ففيه اختلاف عن الفرضيين والذي ذكره
~~البغوي وغيره أن القربى تحجب البعدى أيضا
# قلت هذا هو الصحيح المعروف
# والله أعلم
# ولو كانت البعدى مدلية بالقربى لكن البعدى جدة من جهة أخرى فلا وتحجب
# مثاله لزينب بنتان حفصة وعمرة ولحفصة ابن ولعمرة بنت بنت فنكح الابن بنت
~~بنت خالته فأتت بولد فلا تسقط عمرة التي هي أم أم أمه أمها لأنها أم أم أبي
~~المولود
# PageV06P026
# | فرع القربى من جهة الام كأم الام تحجب البعدى من جهة
# الأب كما أن الأم تحجب أم الأب
# والقربى من جهة الأب كأم الأب هل تحجب البعدى من جهة الأم كأم أم الأم
~~فيه قولان
# أظهرهما لا لأن الاب لا يحجبها فأمه المدلية به أولى
# وعلى هذا القياس نقل البغوي أن القربى من جهة أمهات الأب كأم أم الأب
~~تسقط البعدى من جهة آباء الأب كأم أم أبي الأب وأم أبي أبي ms1650 الأب والقربى من
~~جهة آباء الأب كأم أبي الأب هل تسقط البعدى من جهة أمهات الأب كأم أم أم
~~الأب فيه القولان
# الضرب الثاني المنتسبون إليه من جهة السفل فابن الابن لا يحجبه إلا الابن
~~وبنت الان يحجبها الإبن وكذا بنتا صلب إلا أن يكون معها أو أسفل منها ذكر
~~يعصبها وكذا بنات ابن الابن يسقطهن ابن الابن ويسقطن أيضا إذا استكمل بنات
~~الابن الثلثين إلا أن يكون معهن أو أسفل منهن من يعصبهن وكذا إن كانت بنت
~~صلب وبنت ابن أو بنات ابن وعلى هذا القياس
# الضرب الثالث المنتسبون إليه على الطرف فالأخوة والأخوات للأم يحجبهم
~~أربعة الولد وولد الابن والأب والجد
# والأخ للأبوين يحجبه الأب والابن وابن الابن بالإجماع وقد سبق وجه أن
~~الجد أيضا يسقطه
# والأخت للأبوين لا يحجبها أيضا إلا هؤلاء
# والأخ للأب يحجبه هؤلاء والاخ للأبوين
# والاخت للأب يحجبها الاربعة
# وكذلك إذا استكملت الأخوات للأبوين الثلثين سقطت الأخوات للأب إلا أن
~~يكون معهن معصب وابن الاخ للأبوين يحجبه ستة الابن وابن الابن والأب والجد
~~والآخ للأبوين والاخ للأب
# وابن الأخ للأب يحجبه هؤلاء وابن الأخ للأبوين
# والعم للأبوين يحجبه هؤلاء وابن الأخ PageV06P027 للأب
# والعم للأب يحجبه هؤلاء والعم للأبوين
# وابن العم للأبوين يحجبه هؤلاء والعم للأب
# وابن العم للأب يحجبه هؤلاء وابن العم للأبوين
# والمعتق يحجبه عصبات النسب
# وكل عصبة يحجبه أصحاب الفروض المستغرقة
#
# | فرع جميع ما ذكرناه من الحجب هو فيما إذا كان الحاجب وارثا
# فإن لم يرث نظر إن كان امتناع الارث لنقص كالرق وغيره من الموانع فلا
~~يحجب لاحجب حرمان ولا حجب نقصان
# وإن كان لا يرث لتقدم غيره عليه فقد يحجب غيره حجب نقصان وذلك في صور
# إحداها مات عن أبوين وأخوين فللأم السدس والباقي للأب لأنهما يسقطان به
# الثانية أم وجد وأخوان لأم للأم السدس والباقي للجد
# الثالثة أب وأم أب وأم أم فتسقط أم الاب بالأب وفيما ترثه أم الام وجهان
# أصحهما السدس
# والثاني نصف السدس
# الرابعة إذا ترك ms1651 جدا وأخا لأبوين وأخا لأب ينقص بالأخ للأب نصيب الجد ولا
~~يأخذ شيئا
# قلت وصورة خامسة أم وأخ لأبوين وأخ لأب
# والله أعلم
# PageV06P028 الباب الخامس في بيان مانع الميراث $ هو خمسة
# المانع الأول اختلاف الدين وفيه مسائل
# الأولى لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم ولا فرق بين النسيب
~~والمعتق والزوج ولا بين من يسلم قبل القسمة أم لا
# الثانية يرث الكفار بعضهم بعضا كاليهودي من النصراني والنصراني من
~~المجوسي والمجوسي الحربي من الوثني وبالعكوس عن ابن خيران وغيره وجه أنه لا
~~ترث ملة منهم من أخرى
# والصحيح المعروف هو الأول
# هذا إذا كان اليهودي والنصراني مثلا ذميين أو حربيين سواء كان الحربيان
~~مختلفي الدار أو متفقيها كالروم والهند
# فلو كان أحدهما ذميا والآخر حربيا فطريقان
# المذهب وبه قطع الأكثرون لا يتوارثان لانقطاع الموالاة بينهما وربما نقل
~~الفرضيون الإجماع على هذا
# والثاني على قولين حكاهما الإمام وغيره ثانيهما التوارث لشمول الكفر
# والمعاهد والمستأمن هل هما كالذمي أم كالحربي فيه وجهان
# أصحهما وهو المنصوص كالذمي لأنهما معصومان بالعهد والأمان
# فعلى هذا يتوارث الذمي والمستأمن
# وعلى الآخر في التوارث بينهما الطريقان ويتوارث هو والحربي
#
# | فرع مات يهودي ذمي عن ابن مثله وابن نصراني ذمي وابن يهودي
# PageV06P029 وابن يهودي حربي فالمذهب أن التركة لجميعهم غير الحربي ويجيء
~~في الحربي وجه أنه يرث وفي الآخرين وجه بالمنع سوى الأول
# الثالثة لا يرث المرتد أحدا ولا يرثه أحد وماله فيىء سواء كسبه في
~~الاسلام أو في الردة وسواء في المرتد المعلن والزنديق والمستسر ولا ينزل
~~التحاقه بدار الحرب منزلة موته
# المانع الثاني الرق
# فلا يرث رقيق وإن عتق قبل القسمة ولا يورث رقيق إذ لا ملك له وإذا قلنا
~~يملك بتمليك السيد فملكه غير مستقر يعود إلى السيد إذا زال ملكه عن رقبته
# وسواء في ذلك القن والمكاتب والمدبر وأم الولد فلا يرثون ولا يورثون
#
# | فرع المعتق بعضه لا يرث على الصحيح المنصوص الذي قطع به الأصحاب
# وعن المزني وابن سريج أنه يرث بقدر ما ms1652 فيه من الحرية
# وهل يورث قولان
# القديم لا والجديد نعم لأنه تام الملك
# قلت الجديد هو الأظهر عند الأصحاب
# والله أعلم
# فعلى القديم فيما ملكه بحريته وجهان
# أصحهما عند الأكثرين وهو نصه في القديم أنه لمالك الباقي
# والثاني أنه لبيت المال وهو منسوب إلى الاصطخري ونقله الفرضيون عن ابن
~~سريج وقالوا هو الأصح
# وعلى الجديد يرثه قريبه أو معتقه
# قلت وزوجته
# والله أعلم
# PageV06P030 وفي القدر الموروث وجهان
# أصحهما جميع ماملكه بنصفه الحر
# والثاني أنه يقسط ما ملكه بحريته على مالك الباقي والورثة بقدر رقه
~~وحريته
# فإن كان نصفه حرا فنصف ذلك للورثة ونصفه لمالك باقيه لأن الموت حل جميع
~~البدن والبدن منقسم إلى رق وحرية
# المانع الثالث القتل وهو ضربان
# أحدهما مضمون وهو موجب للحرمان سواء ضمن بقصاص أو دية أو كفارة كمن رمى
~~صف الكفار ولم يعلم فيهم مسلما فقتل قريبه المسلم تجب الكفارة ولا دية
~~وسواء كان القتل عمدا أو خطأ
# وحكى الحناطي قولا أن المخطىء يرث مطلقا والمشهور الأول
# وسواء كان الخطأ بمباشرة كمن رمى صيدا فأصاب مورثه أو بالسبب كمن حفر
~~بئرا عدوانا فسقط فيها مورثه أو وضع حجرا في الطريق فتعثر به مورثه
# وسواء قصد بالتسبب مصلحته كضرب الأب والزوج والمعلم للتأديب وكسقيه
~~الدواء وبط جرحه للمعالجة إذا مات به الصبي أو غيره أو لا يقصد
# وفي بط الجرح وسقي الدواء وجه حكاه ابن اللبان وغيره أنه لا يمنع
# وعن صاحب التقريب وجه في مطلق القتل بالتسبب أنه لا يمنع والصحيح الذي
~~عليه الأصحاب الأول
# وسواء صدر القتل من مكلف أو غيره ويجيء في الصبي وجه يتخرج من القول الذي
~~حكاه الحناطي في المخطيء إذا قلنا عمد الصبي خطأ
# وسواء فيه المكره والمختار وفي المكره خلاف والمذهب المنع
# الضرب الثاني قتل غير مضمون وهو قسمان
# مستحق مقصود وغيره
# والأول نوعان
# PageV06P031 أحدهما ما لا يسوغ تركه
# فإذا قتل الإمام مورثه حدا بالرجم أو في المحاربة ففي منعه أوجه
# الثالث إن ثبت بالبينة منع
# وإن ثبت بالإقرار ms1653 فلا لعدم التهمة
# قلت الأصح المنع مطلقا لأنه قاتل
# والله أعلم
# النوع الثاني ما يسوغ تركه كالقصاص فيه خلاف مرتب على قتل الإمام حدا
~~وأولى بالحرمان
# ولو شهد على مورثه بما يوجب الحد أو القصاص فقتل بشهادته أو شهد على
~~إحصانه وشهد غيره بالزنا أو زكى الشهود بالزنا على مورثه فهو كما إذا قتله
~~قصاصا
# القسم الثاني ما لا يوصف بأنه مستحق مقصود كقتل الصائل والباغي ففيه خلاف
~~مرتب على القصاص وأولى بالحرمان والباغي أولى بالحرمان من العادل
# والمذهب وظاهر نص الشافعي رضي الله عنه في الصور كلها منع الأرث
# قال الروياني لكن القياس والاختيار أن ما لا ضمان فيه لا يمنع
#
# | فرع قد يرث المقتول من قاتله بأن جرح مورثه ثم مات قبل
# المانع الرابع استبهام وقت الموت
# فإذا مات متوارثان بغرق أو حريق أو تحت هدم أو في بلاد غربة أو وجدا
~~قتيلين في معركة فله خمس صور
# إحداها أن نعلم سبق موت أحدهما بعينه وحكمه ظاهر
# الثانية أن نعلم التلاحق ولا نعلم السابق
# الثالثة أن نعلم وقوع الموتتين معا
# PageV06P032 الرابعة أن لا نعلم شيئا ففي هذه الصور الثلاث لا نورث
~~أحدهما من صاحبه بل نجعل مال كل واحد لباقي ورثته لأنا لا نتيقن استحقاق
~~واحد منهما ولأنا إن ورثنا أحدهما فقط فهو تحكم
# وإن ورثنا كلا من صاحبه تيقنا الخطأ
# وقيل إذا تلاحق الموتان ولم يعلم السابق أعطي كل وارث لهم ما يتيقن له
~~ويوقف المشكوك فيه قاله ابن اللبان وحكاه عن ابن سريج
# والصحيح المعروف الأول وهو أنه لا فرق ويصرف الجميع إلى الورثة
# الخامسة أن يعلم سبق موته ثم يلتبس فيوقف الميراث حتى يتبين أو يصطلحا
~~لأن التذكر غير مأيوس منه هذا هو الصحيح الذي عليه الأصحاب
# وفيه وجه أنه كما لو لم يعلم السابق وإليه ميل الإمام
# المانع الخامس الدور وهو أن يلزم من التوريث عدمه
# ومثاله أقر الأخ بابن لاخيه الميت ثبت نسبه ولا يرث وقد سبقت المسألة في
~~كتاب الاقرار
# ولو أوصى ms1654 بعبده لأبي العبد فمات الاب قبل القبول وقبلها أخوه يعتق العبد
~~ولا يرث وسيأتي بيانها في كتاب الوصية إن شاء الله تعالى
# ولو اشترى المريض أباه عتق ولم يرث
# ولو ادعى شخص نسبا على ورثه ميت فأنكروا ونكلوا عن اليمين حلف وورث معهم
~~إن لم يحجبهم
# وإن كان يحجبهم فوجهان
# أصحهما لا يرث وإلا لبطل نكولهم ويمينه
# ولو ملك أخاه ثم أقر في مرض موته أنه كان أعتقه في الصحة قال البغوي ينفذ
~~ثم إن صححنا الاقرار للوارث ورثه وإلا فلا لأن توريثه يوجب إبطال الاقرار
~~بحريته
# وإذا بطلت بطل الإرث
# PageV06P033 الباب السادس في أسباب تمنع صرف المال $ إليه في الحال للشك
~~في استحقاقه هي أربعة السبب الأول الشك في الوجود كمن مات وله قريب مفقود
~~لا يعلم حياته ولا موته وفيه مسألتان
# إحداهما في التوريث منه
# فالمفقود الذي انقطع خبره وجهل حاله في سفر أو حضر في قتال أو عند انكسار
~~سفينة أو غيرهما وله مال وفي معناه الأسير الذي انقطع خبره فإن قامت بينة
~~على موته قسم ميراثه وإلا فوجهان
# أحدهما وهو اختيار أبي منصور وغيره أنه لا يقسم ماله حتى يتحقق حاله
# وأصحهما وبه قطع الأكثرون أنه إذا مضت مدة يحكم الحاكم بأن مثله لا يعيش
~~فيها قسم ماله وهذه المدة ليست مقدرة عند الجمهور
# وفي وجه شاذ تتقدر بسبعين سنة ويكفي ما يغلب على الظن أنه لا يبقى إليه
~~ولا يشترط القطع بأنه لا يعيش أكثر منها على الصحيح
# وقيل يشترط
# ويجوز أن يراد بهذا القطع غلبة الظن
# ثم إن كانت القسمة بالحاكم فقسمته تتضمن الحكم بالموت وإن اقتسموا
~~بأنفسهم فظاهر كلام الاصحاب في اعتبار حكمه مختلف فيجوز أن يقال فيه خلاف
~~إن اعتبرنا القطع فلا حاجة إلى الحكم وإلا فلا بد منه لأنه في محل الاجتهاد
# وإذا مضت المدة المعتبرة وقسم ماله فهل لزوجته أن تتزوج ففهوم كلام
~~الأصحاب دلالة وصريحا أن لها ذلك وأن المنع على قوله الجديد مخصوص بما قبل
~~هذه المدة
# ألا ms1655 ترى أنهم ردوا على القول القديم حيث قالوا إذا لم يجز الحكم بموته في
~~قسمة ماله وعتق أمهات أولاده لم يجز الحكم به في فراق زوجته فأشعر
~~PageV06P034 بأنهم رأوا الحكمين متلازمين
# وعلى هذا فالعبد المنقطع الخبر بعد هذه المدة لا تجب فطرته ولا يجزىء عن
~~الكفارة بلا خلاف
# وموضع القولين ما قبل ذلك
# ثم إنا ننظر إلى من يرثه حين حكم الحاكم بموته ولا يورث منه من مات قبيل
~~الحكم ولو بلحظة لجواز أن يكون موت المفقود بين موته وبين حكم الحاكم
# وأشار العبادي في الرقم إلى أنه لا يشترط أن يقع حكم الحاكم بعد المدة
~~فقال يضرب له الحاكم مدة لا يعيش في الغالب أكثر منها فإذا انتهت فكأنه مات
~~ذلك اليوم
# المسألة الثانية في توريثه
# فإذا مات له قريب قبل الحكم بموته نظر إن لم يكن له وارث إلا المفقود
~~توقفنا حتى يبين أنه كان عند موت القريب حيا أو ميتا
# وإن كان له وارث غير المفقود توقفنا في نصيب المفقود وأخذنا في حق كل
~~واحد من الحاضرين بالأسوإ فمن يسقط منهم بالمفقود لا يعطى شيئا حتى يبين
~~حاله ومن ينقص حقه بحياته يقدر في حقه حياته ومن ينقص حقه بموته يقدر في
~~حقه موته
# ومن لا يختلف نصيبه بحياته وموته يعطى نصيبه
# مثاله زوج مفقود وأختان لأب وعم حاضرون فان كان حيا فللأختين أربعة من
~~سبعة ولا شىء للعم
# وإن كان ميتا فلهما إثنان من ثلاثة والباقي للعم فيقدر في حقهم حياته
# أخ لأب مفقود وأخ لأبوين وجد حاضران فإن كان حيا فللأخ الثلثان وللجد
~~الثلث
# وإن كان ميتا فالمال بينهما بالسوية فيقدر في حق الجد حياته وفي حق الأخ
~~موته
# أخ لأبوين مفقود وأختان لأبوين وزوج حاضرون فإن كان حيا فللزوج النصف
~~والباقي بينهم فيكون للأختين الربع
# وإن كان ميتا فللزوج ثلاثة من سبعة وللأختين أربعة من سبعة فيقدر في
~~الزوج موته وفي حق الأختين حياته
# PageV06P035 ابن مفقود وبنت وزوج للزوج الربع بكل حال
# هذا الذي ms1656 ذكرناه في كل الصور هو الصحيح وظاهر المذهب
# وفي وجه يقدر موته في حق الجميع لأن استحقاق الحاضرين معلوم واستحقاقه
~~مشكوك فيه
# فان ظهر خلافه غيرنا الحكم
# وفيه وجه آخر تقدر حياته في حق الجميع لأن الأصل حياته
# فإن ظهر خلافه غيرنا الحكم
# السبب الثاني الشك في النسب
# فإذا أشكل نسب مولود بأن وطىء اثنان فصاعدا امرأة بشبهة فأتت بولد يمكن
~~كونه من كل واحد أو ادعى اثنان فصاعدا مجهولا فسيأتي في موضعه إن شاء الله
~~تعالى أنه لا يلحق إلا بواحد بأن يعرض على القائف
# فلو مات في زمن الإشكال وقفنا من ماله ميراث أب
# وإن مات أحد الواطئين وقفنا من ماله ميراث المولود وأخذنا في نصيب كل من
~~يرث معه لو ثبت نسبة بالاسوإ كما سبق في المفقود
# السبب الثالث الحمل ونعني به كل حمل لو كان منفصلا لورث منه إما مطلقا
~~وإما على تقدير
# وهذا الحمل قد يكون من الميت ويرث لا محالة وقد يكون من غيره كما إذا
~~كانت أمه حاملا من غير أبيه أو من أبيه والأب ميت أو ممنوع برق ونحوه وكذا
~~زوجة ابنه أو أخيه أو جده والحمل من غيره قد لا يرث إلا على تقدير الذكورة
~~كحمل امرأة الأخ والجد وقد لا يرث إلا على تقدير الأنوثة كما إذا ماتت عن
~~زوج وأخت لأبوين وحمل من الأب وفيه فصلان
# الفصل الأول فيما بعد الإنفصال وإنما يرث بشرطين
# أحدهما أن يعلم وجوده عند الموت فإذا كان الحمل منه وانفصل لما بين موته
~~وبين أكثر مدة الحمل ورث لثبوت نسبه وإن انفصل لما بعد ذلك لم يرث
# PageV06P036 وإن كان من غيره نظر إن لم يكن لها زوج يطؤها فالحكم كما لو
~~كان منه قطعا
# وإن كان زوج يطؤها فان انفصل قبل تمام ستة أشهر من وقت الموت فقد علم
~~وجوده حينئذ
# وإن انفصل لستة أشهر فأكثر لم يرث لاحتمال أن العلوق حصل بعده إلا أن
~~وعترف جميع الورثة بوجوده عند الموت
# وإذا مات حر ms1657 عن أب رقيق تحته حرة حامل فان ولدت قبل ستة أشهر من يوم
~~الموت ورث المولود من أخيه لأن الأب رقيق لا يحجبه
# وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا لم يرث لاحتمال حدوث العلوق بعد الموت إلا أن
~~يتفقوا على وجوده يومئذ وينبغي أن يمسك الأب عن الوطء حتى يظهر الحال
# قال الإمام ولا يحرم الوطء
# الشرط الثاني أن ينفصل حيا فان انفصل ميتا فكأن لا حمل سواء كان يتحرك في
~~البطن أم لا وسواء انفصل ميتا بنفسه أو بجناية وإن كانت الجناية جوجب الغرة
~~وتصرف الغرة إلى ورثة الجنين لأن إيجاب الغرة لا يتعين له تقدير الحياة ألا
~~ترى إلى قول الأصحاب الغرة إنما وجبت لدفع الجاني الحياة مع تهيؤ الجنين
~~لها وبتقدير أن يكون وجوب الغرة بتقدير الحياة فالحياة مقدرة في حق الجاني
~~فقط تغليظا فتقدر في توريث الغرة فقط
# واعلم أنه تشترط الحياة عند تمام الانفصال
# فلو خرج بعضه حيا ومات قبل تمام الانفصال فهو كما لو خرج ميتا في الإرث
~~وسائر الأحكام
# حتى لو ضرب بطنها بعد خروج بعضه وانفصل ميتا فالواجب الغرة دون الدية
# هذا هو الصحيح الذي عليه الجماهير
# وعن القفال وغيره أنه إذا خرج بعضه حيا ورث وإن انفصل ميتا وبه قال أبو
~~خلف الطبري من أصحابنا
# ولو مات عقب انفصاله حيا حياة مستقرة ورث ونصيبه لورثته
# وتعلم الحياة المستقرة بصراخه وكذا بالبكاء أو العطاس أو التثاؤب أو
~~امتصاص الثدي لدلالتها على الحياة
# وحكى الإمام اختلاف قول في الحركة والاختلاج ثم قال PageV06P037 وليس
~~موضع القولين ما إذا قبض اليد وبسطها فان هذه الحركة تدل على الحياة قطعا
~~ولا الاختلاج الذي يقع مثله لانضغاط وتقلص عصب فيما أظن وإنما الاختلاف
~~فيما بين هاتين الحركتين
# والظاهر كيفما قدر الخلاف أن ما لا تعلم به الحياة ويمكن أن يكون مثله
~~لانتشار بسبب الخروج من المضيق أو لاستواء عن التواء فلا عبرة به كما لا
~~عبرة بحركة المذبوح
#
# | فرع لو ذبح رجل فمات أبوه وهو يتحرك لم يرثه ms1658 المذبوح على
# وحكى الروياني وجها أنه يرث
# وحكى الحناطي قريبا منه عن المزني
# قلت هذا الوجه غلط ظاهر فان أصحابنا قالوا من صار في حال النزع فله حكم
~~الميت فكيف الظن بالمذبوح
# والله أعلم
# الفصل الثاني فيما قبل الانفصال ومتى ظهرت مخايل الحمل فلا بد من التوقف
~~كما سنفصله إن شاء الله تعالى
# وإن لم تظهر مخايله وادعت المرأة الحمل ووصفت علامات خفية ففيه تردد
~~للإمام
# والظاهر الاعتماد على قولها
# وطرد التردد فيما إذا لم تدعه لكنها قريبة عهد بالوطء واحتمال الحمل قريب
# إذا عرف هذا فان لم يكن للميت وارث سوى الحمل المنتظر وقفنا المال إلى أن
~~ينفصل
# وإن كان له وارث آخر ففي وجه حكاه الفوراني وحكاه الشيخ أبو خلف قولا عن
~~رواية الربيع أنه يوقف جميع المال
# والصحيح المشهور أنه لا يوقف الجميع بل ينظر في الورثة الظاهرين فمن
~~احتمل حجبه بالحمل لم يدفع إليه شىء ومن لا يحجبه الحمل بحال وله مقدر لا
~~ينقص دفع إليه
# وإن أمكن العول دفع إليه ذلك القدر عائلا
# PageV06P038 مثاله زوجة حامل وأبوان يدفع إليها ثمن عائل وإليهما سدسان
~~عائلان لاحتمال أن الحمل بنتان
# وإن لم يكن له نصيب مقدر كالأولاد فالصرف إليهم مبني علو أن أقصى عدد
~~الحمل هل له ضبط وفيه وجهان
# الأصح أو الصحيح أنه لا ضبط له وبه قال شيخا المذهب أبو حامد والقفال
~~والعراقيون والصيدلاني والقاضي حسين لأنه وجد خمسة في بطن واثنا عشر في بطن
# والثاني أن أقصى الحمل أربعة وبهذا قطع ابن كج والغزالي وجعله الفرضيون
~~قياس قول الشافعي رضي الله عنه وأرادوا أن الشافعي رضي الله عنه يتبع في
~~مثل ذلك الوجود وأكثر الذي وجد أربعة لكن هذا الذي قالوه مشكل بما نقله
~~الأولون فعلى الأول لو خلف ابنا وأم ولد حاملا لم يصرف إلى الابن شىء
# ولو خلف ابنا وزوجة حاملا فلها الثمن ولا يدفع إلى الابن شىء
# وعلى الثاني له الخمس أو خمس الباقي على تقدير أنهم أربعة ذكور
# وعلى هذا ms1659 هل يمكن الذين صرف إليهم حصتهم من التصرف فيها وجهان
# أصحهما نعم وإلا لم يدفع إليهم
# والثاني المنع قال القفال لأنه قد يهلك الموقوف للحمل فيحتاج إلى
~~الاسترداد والحاكم وإن كان يلي أمر الأطفال فلا يلي أمر الأجنة فلا يمكن
~~حمل ما جرى على القسمة
# ثم الموقوف للحمل على الوجه الثاني قد يكون بتقدير الذكورة أكثر وقد يكون
~~بتقدير الأنوثة أكثر بأن خلفت زوجا وأما حاملا من أبيها فإن كان الحمل ذكرا
~~فله سدس المال
# وإن كانوا ذكورا فثلث المال
# وإن كان أنثيين عالت المسألة إلى ثمانية فيدفع إلى الزوج ثلاثة من ثمانية
~~وإلى الأم سهم ويوقف أربعة
# PageV06P039
# | فرع مات كافر عن زوجة حامل وقفنا الميراث للحمل فأسلمت ثم
# ورث الولد وإن كان محكوما بإسلامه لأنه كان محكوما بكفره يوم الموت
#
# | فرع مات عن ابن وزوجة حامل فولدت ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ووجدا
# ميتين ولم يعلم المستهل أعطي كل وارث أقل ما يصيبه ويوقف الباقي حتى
~~يصطلحوا أو تقوم بينة
# السبب الرابع الخنوثة سبق في كتاب الطهارة بيان ما تعرف به ذكورته
~~وأنوثته
# فلو مات له مورث في مدة إشكاله نظر إن لم يختلف ميراثه بالذكورة والأنوثة
~~كولد الأم والمعتق ورث
# وإن اختلف أخذ في حق الخنثى ومن معه من الورثة باليقين ويوقف المشكوك فيه
~~فان كان يرث على أحد تقديري الأنوثة والذكورة دون الآخر لم يدفع إليه شىء
~~ووقف ما يرثه على ذلك التقدير
# وكذا من يرث معه على أحد التقديرين
# وإن كان الخنثى يرث على التقديرين لكن يرث على أحدهما أقل دفع إليه الأقل
~~ووقف الباقي وكذلك في حق من يرث معه على التقديرين ويختلف قدر ما يأخذه
# وإن كان من معه يرث على التقديرين ولا يختلف حقه دفع إليه حقه
# ولنا وجه أنه يؤخذ في حق الخنثى باليقين ويصرف الباقي إلى باقي الورثة
~~حكاه الأستاذ أبو منصور ونسبه ابن اللبان إلى تخريج ابن سريج
# وحكى وجهين في أنه هل يؤخذ من باقي الورثة ضمين PageV06P040 فرع $ بسبب
~~الخنثى ms1660 لا بد من التوقف فيه ما دام الخنثى باقيا على إشكاله
# فان مات فالمذهب أنه لا بد من الاصطلاح عليه
# وحكى أبو ثور عن الشافعي رضي الله عنه أنه يرد إلى ورثة الميت الأول
#
# | فرع لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت جاز
# الإمام ولا بد أن يجري بينهما تواهب وإلا لبقي المال على صورة التوقف
~~وهذا التواهب لا يكون إلا عن جهالة لكنها تحتمل للضرورة
# ولو أخرج بعضهم نفسه من البين ووهبه لهم على جهل بالحال جاز أيضا
#
# | فرع لو قال الخنثى في أثناء الأمر أنا رجل أو قال أنا
# الإمام بأنه يقضى بقوله ولا نظر إلى التهمة فانه لا اطلاع عليه إلا من
~~جهته
# وحكى أبو الفرج السرخسي هذا عن نصه هنا قال ونص فيما إذا جني عليه واختلف
~~الجاني والخنثى في ذكورة الخنثى أن القول قول الجاني
# ومنهم من نقل وخرج ومنهم من فرق بأنا عرفنا هناك أصلا ثابتا وهو براءة
~~ذمة الجاني فلا نرفعه بقوله وهنا بخلافه
# وإذا قبلنا قوله حلفناه عليه
# PageV06P041
# | فرع في أمثلة مختصرة توضح مسائل الخنثى بنتان وولد ابن خنثى
# للبنتين الثلثان ويوقف الباقي
# ولد خنثى وأخ أو عم للخنثى النصف ويوقف الباقي
# ولد خنثى وابن يعطى الابن النصف والخنثى الثلث
# ولد خنثى وابنان يعطى الخنثى الخمس والابنان الثلثين
# ولد خنثى وبنت وعم يعطى الخنثى الثلث وكذا البنت
# زوج وأب وولد خنثى للزوج الربع وللأب السدس وللخنثى النصف
# زوج وأم وولد أب خنثى للزوج النصف عائلا من ثمانية وللأم الثلث عائلا
~~وللخنثى سدس تام
# وإذا اجتمع ولدان خنثيان فلهما الثلثان ويوقف الباقي
# ثلاثة أولاد خناثى وعم لكل واحد من الخناثى خمس المال لاحتمال أنه أنثى
~~وصاحباه ذكران
# ابن وخنثيان يدفع إليه الثلث وإلى كل واحد منهما الخمس
# ولد خنثى وولد ابن خنثى وعم فللولد النصف
# بنت وبنت ابن وولد ابن خنثى وعم للبنت النصف ولولدي الابن السدس بالسوية
# ثلاثة أولاد ابن خناثى بعضهم أسفل من بعض للأول النصف
# والباقي في ms1661 كل هذه الصور يوقف حتى يبين الحال
# PageV06P042
# | الباب السابع في ميراث
# ولد الملاعنة وولد الزنا والمجوس فيه ثلاثة فصول
# الفصل الأول اللعان يقطع التوارث بين الملاعن والولد لانقطاع النسب وكذا
~~يقطع التوارث بين الولد وكل من يدلي بالملاعن كأبيه وأمه وأولاده
# وفي السلسلة للشيخ أبي محمد وجه مخرج أن اللعان لا يقطع التوارث بين
~~الولد والملاعن بناء على الوجهين في أن الملاعن هل له نكاح البنت التي
~~نفاها باللعان إذا لم يدخل بأمها إن قلنا له ذلك كنكاح بنت الزنا فلا يرث و
~~إن منعناه لأن نسبها يعرض الثبوت بأن يكذب نفسه ورث ولا يعرف هذا الوجه
~~لغيره
# قلت هذا الوجه غلط لأنه في الحال لا نسب
# والله أعلم
# وأما الولد مع الأم فيتوارثان ثوارث سائر الأولاد والأمهات
# والتوأمان المنفيان باللعان في توارثهما وجهان
# الأصح لا يتوارثان إلا بقرابة الأم لانقطاع نسب الأب
# والثاني يتوارثان بأخوة الأبوين لأن اللعان يؤثر في حق المتلاعنين فقط
~~فإذا قلنا بالأول فلا عصبة للمنفي إلا من صلبه أو بالولاء بأن يكون عتيقا
~~أو أمه عتيقة فيثبت الولاء لمولاها عليه وعصبة الأم لا يكونون عصبة له
# PageV06P043
# | فرع إذا نفاه ثم استلحقه لحقه
# فان كان بعد موت الولد فكذلك وتنقض القسمة إن كانت تركته قسمت
# حتى لو كان على أمه ولاء فأخذ مولاها ميراثه كان للمستلحق استرداده ولا
~~فرق في اللحوق بين أن يخلف الميت ولدا أم لا
# الفصل الثاني ولد الزنا كالمنفي باللعان إلا في ثلاثة أشياء
# أحدها أن الوجه المنقول عن السلسلة لا يجيء هنا قطعا
# والثاني أن ولد الزنا لا يلحق بالاستلحاق
# الثالث التوأمان من الزنا لا يتوارثان إلا بأخوة الأم قطعا
# وفي وجه حكاه الحناطي وصاحب الحاوي يتوارثان بأخوة الأبوين
# قلت هذا الوجه غلط فاحش قال الإمام ولو علقت بتوأمين من واطىء بشبهة ثم
~~جهل الواطىء توارثا بأخوة الأبوين بلا خلاف
# والله أعلم
# الفصل الثالث فيما إذا اجتمع في شخص قرابتان منع الشرع من مباشرة سبب
~~اجتماعهما كأم هي أخت وذلك يقع ms1662 في المجوس لاستباحتهم نكاح المحارم وربما
~~أسلموا بعد ذلك أو ترافعوا إلينا وقد يتفق في المسلمين نادرا بغلط واشتباه
~~والحكم أنه لا توريث بالقرابتين بل يورث بأقواهما
# وفي وجه يرث بهما إن كانتا بحيث لو كانتا في شخصين ورثا معا وبه قال ابن
~~سريج وابن اللبان
# والصحيح الأول ويعرف الأقوى بكل واحد من أمرين
# أحدهما أن تحجب إحداهما الأخرى كبنت هي اخت لأم أن يطأ أمه فتلد بنتا
# والثاني أن لا تحجب إحداهما أصلا أو يكون حجبها أقل فالأول كأم هي أخت
# والثاني كأم أم هي أخت فترث بالأمومة أو الجدودة دون الأخوة وعن ابن
~~اللبان وجه أنها ترث في الصورة الثانية بالأخوة دون الجدودة لأن نصيب الأخت
~~أكثر وليجبر هذا في PageV06P044 أخوات الصورة
# والصحيح المعروف الأول ولا يرثون بالزوجية بلا خلاف لبطلانها
#
# | الباب الثامن في الرد وذوي الأرحام
# أصل المذهب فيهما وما اختاره الأصحاب لضرورة فساد بيت المال ذكرناه في
~~أول الكتاب
# فإذا قلنا بالرد فمقصود الفتوى منه أنه إن لم يكن ممن يرد عليه من ذوي
~~الفروض إلا صنف فإن كان شخصا واحدا دفع إليه الفرض والباقي بالرد
# وإن كانوا جماعة فالباقي بينهم بالسوية
# وإن اجتمع صنفان فأكثر رد الفاضل عليهم بنسبة سهامهم
# وأما الحساب وتصحيح المسائل فيذكر إن شاء الله تعالى في باب الحساب
#
# | فصل وأما توريث ذوي الأرحام فالذاهبون إليه منا اختلفوا في كيفيته فأخذ
# لأن القائلين ممن ورثهم من الصحابة فمن بعدهم رضي الله عنهم أكثر ومنهم
~~من أخذ بمذهب أهل القرابة وهو مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه وبه قطع البغوي
~~والمتولي وسمي الأولون أهل التنزيل لتنزيلهم كل فرع منزلة أصله وسمي
~~الآخرون أهل القرابة لأنهم يورثون الأقرب فالأقرب كالعصبات
# قلت الأصح الأقيس مذهب أهل التنزيل
# وللقائلين بتوريث ذوي الأرحام مذاهب غير هذين لكن الذي اختاره أصحابنا
~~منها هذان
# والله أعلم
# PageV06P045 والمذهبان متفقان على أن من انفرد من ذوي الأرحام يحوز جميع
~~المال ذكرا كان أو أنثى وإنما يظهر الاختلاف عند اجتماعهم
# وبيان ذلك ms1663 في طرفين
# الطرف الأول فيما إذا انفرد صنف منهم فمن الأصناف أولاد البنات وبنات
~~ابنة الابن فأهل التنزيل ينزلونهم منزلة البنات وبنات الابن ويقدمون منهم
~~من سبق إلى الوارث فان استووا في السبق إلى الوارث قدر كأن الميت خلف من
~~يدلون به من الورثة واحدا كان أو جماعة ثم يجعل نصيب كل واحد للمدلين به
~~على حسب ميراثهم لو كان هو الميت وقال أهل القرابة إن اختلفت درجاتهم
~~فالأقرب إلى الميت أولى ذكرا كان أو أنثى فتقدم بنت البنت على بنت بنت
~~البنت وعلى ابن بنت البنت
# وإن لم تختلف فان كان فيهم من يدلي بوارث فهو أولى فتقدم بنت بنت الابن
~~على بنت بنت البنت
# هذا إذا أدلى بنفسه إلى الوارث أما إذا أدلى بواسطة كبنت بنت بنت الابن
~~مع بنت بنت بنت البنت فلأصحاب أبي حنيفة رضي الله عنه فيه اختلاف
# والصحيح عندهم أن لا ترجيح
# ومقتضى ما ذكره أصحابنا الترجيح كما لو أدلى بنفسه
# وإن استووا في الادلاء ورثوا جميعا
# وكيف يرثون اختلف فيه أبو يوسف ومحمد فقال أبو يوسف يعتبرون بأنفسهم
# فإن كانوا ذكورا أو إناثا سوي بينهم
# فان اختلطوا فللذكر مثل حظ الانثيين
# وقال محمد ينظر في المتوسطين بينهم وبين الميت من ذوي الأرحام
# فان اتفقوا ذكورة وأنوثة فالجواب كذلك
# وإن اختلفوا فاما أن يكون الاختلاف في بطن واحد وإما في أكثر
# فان كان في بطن قسمنا المال بين بطن الاختلاف وجعلنا كل ذكر PageV06P046
~~بعدد أولاده الذين يقسم ميراثهم ذكورا وكل أنثى بعدد أولادها الذين يقسم
~~ميراثهم إناثا ويقسم المال بين الذكور والإناث الحاصلين من هذا التقدير
~~للذكر مثل حظ الانثيين ثم أصاب كل واحد من الصنفين يقسم بين أولاده للذكر
~~مثل حظ الانثيين
# وإن كان الاختلاف في أكثر من بطن قسم المال بين أعلى بطون الاختلاف كما
~~ذكرنا ثم ما أصاب كل واحد من الصنفين قسم على أولاده الذين فيهم الاختلاف
~~على النحو المذكور في البطن الأول وهكذا يفعل حتى تنتهي القسمة إلى الأحياء ms1664
# قال الناقلون كل واحد من أبي يوسف ومحمد يدعي أن قوله قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه والأكثرون صدقوا محمدا لكن متأخروهم يفتون بقول أبي يوسف وكذلك
~~قال البغوي والمتولي إنه أظهر الروايتين
# والمذهبان متفقان على تفضيل الذكر على الأنثى في القسمة
# وفي التتمة وجه آخر أنه يسوى بين الذكر والأنثى قال وهو اختيار الأستاذ
~~أبي إسحاق الإسفراييني
#
# | فرع في أمثلة توضح الغرض بنت بنت وبنت بنت ابن المنزلون يجعلون
# المال بينهما أرباعا بالفرض والرد كما يكون بين البنت وبنت الابن وأهل
~~القرابة يجعلون الجميع لبنت البنت لقربها
# بنت ابن بنت وبنت بنت ابن المال للثانية بالاتفاق
# أما على التنزيل فلأن السبق إلى الوارث هو المعتبر
# وأما على القرابة فلأنه المعتبر عند استواء الدرجة
# بنت بنت وابن وبنت من بنت أخرى المنزلون يجعلون المال من بنتي الصلب
~~تقديرا بالفرض والرد ثم يقولون نصف البنت الأولى لبنتها ونصف الأخرى
~~PageV06P047 لولديها أثلاثا
# وأهل القرابة يجعلون المال بين ثلاثتهم للذكر مثل حظ الانثيين
# ومحمد لا يخالف في هذه الصورة وإنما يخالف فيما إذا اختلفت الأصول الذين
~~هم من ذوي الأرحام
# ابن بنت وبنت بنت أخرى وثلاث بنات بنت أخرى المنزلون يقولون للابن الثلث
~~وللبنت الفردة كذلك وللثلاث الثلث أثلاثا وأهل القرابة يجعلون المال بينهم
~~للذكر مثل حظ الانثيين
# بنت بنت بنت وبنت ابن بنت عند المنزلين وأبي يوسف المال بينهما بالسوية
~~وعند محمد ثلث المال للأولى وثلثاه للثانية
# بنتا بنت بنت وثلاث بنات ابن بنت أخرى عند المنزلين للبنتين النصف
~~بالسوية وللثلاث النصف أثلاثا وعند أبي يوسف المال بين الخمس بالسوية وعند
~~محمد يقسم المال بين الذكر والأنثى المتوسطين ويقدر الذكر ثلاثة ذكور بعدد
~~فروعه والأنثى اثنتين بعدد فرعيها فيكون المال على ثمانية حصة الذكر ستة
~~وهي لبناته بالسوية وحصة الأنثى سهمان هما لبنتيها
# بنت بنت بنت وبنت بنت ابن بنت وابن ابن ابن بنت عند أبي يوسف المال بينهم
~~على أربعة وعند محمد يقسم المال أولا بين أعلى بطني الاختلاف وفيه ابنان ms1665
~~وبنت فكل واحد منهما يعد واحدا لأن الفروع آحاد فيكون المال بينهم على خمسة
~~حصة البنت سهم هو لبنت بنتها وحصة الذكرين أربعة أسهم تقسم على ولديهما
~~للاختلاف وهما ابن وبنت على ثلاثة وأربعة لا تنقسم على ثلاثة فتضرب ثلاثة
~~في خمسة تكون خمسة عشر كان للبنت في القسمة الأولى سهم فلها الآن ثلاثة
~~وكان لكل واحد من الابنين سهمان فيكون ستة
# فيجمع بينهما فيكون PageV06P048 اثني عشر يقسم بين ولديهما للذكر مثل حظ
~~الاثنيين
# فإذا لبنت بنت البنت ثلاثة من خمسة عشر وللأخرى أربعة من خمسة عشر وللابن
~~الثمانية الباقية
#
# | فصل ومن الأصناف بنات الأخوة وبنو الأخوة للأم وأولاد الأخوات
~~فالمنزلون ينزلون
# فمن سبق إلى وارث قدموه فان استووا في الإنتهاء إلى الوارث قسم المال بين
~~الأصول فما أصاب كل واحد قسم بين فروعه
# وقال أهل القرابة إن اختلفوا في الدرجة قدم منهم الأقرب إلى الميت من أي
~~جهة كان حتى تقدم بنت الأخت للأب أو للأم على بنت ابن الأخ من الأبوين
# وإن لم يختلفوا في الدرجة فالأقرب إلى الوارث أولى من أي جهة كان حتى
~~تقدم بنت ابن الأخ من الأب على بنت ابن الأخت من الأبوين
# فان استووا فيه أيضا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما يقدم من
~~كان من الأبوين ثم من كان من الأب ثم من كان من الأم رعاية لقوة القرابة
~~ولا ينظر إلى الأصول ومن يسقط منهم عند الاجتماع ومن لا يسقط
# وعند محمد يقدم من كان من الأبوين على من كان من الأب ولا يقدم على من
~~كان من جهة الأم اعتبارا بالأصول
#
# | فرع أولاد الأخوة والأخوات من الأم يسوى بينهم في القسمة عند الجمهور
# PageV06P049 من المنزلين وأهل القرابة
# قال الإمام وقياس المنزلين تفضيل الذكر لأنهم يقدرون أولاد الوارث كأنهم
~~يرثون منه
# وأما أولاد الأخوة والأخوات من الأبوين ومن الأب فيفضل ذكرهم عند
~~المنزلين
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه روايتان
# أظهرهما وبها قال أبو يوسف أن الجواب كذلك
# والثانية ms1666 وبها قال محمد أنه يقسم المال بين الأصول أولا ويؤخذ عددهم من
~~الفروع فما يصيب كل واحد منهم يجعل لفروعه كما سبق في أولاد البنات
#
# | فرع في أمثلته بنت أخت وابنا أخت أخرى وهما من الأبوين أو
# عند المنزلين نصف المال للبنت ونصفه للابنين
# وقال أهل القرابة المال بينهم على خمسة
# ثلاث بنات إخوة متفرقين
# قال المنزلون ومحمد السدس لبنت الأخ من الأم والباقي لبنت الأخ من
~~الأبوين اعتبارا بالآباء
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما المال كله لبنت الأخ من الأبوين
# ثلاث بني أخوات متفرقات
# قال المنزلون ومحمد المال بينهم على خمسة كما يكون بين أمهاتهم بالفرض
~~والرد
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما المال كله لابن الأخت من
~~الأبوين
# ولو كان بدلهم ثلاث بنات أخوات متفرقات كان جواب الفريقين كذلك
# ولو اجتمع البنون الثلاثة والبنات الثلاث
# قال المنزلون المال بين أمهاتهم على خمسة بالفرض والرد فنصيب الأخت من
~~الأبوين لولديها أثلاثا ونصيب الأخت من الأب كذلك ونصيب الثالثة لولديها
~~بالسوية
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما الكل لولدي الأخت من الأبوين
# وقال محمد يجعل كأن في المسألة ست أخوات اعتبارا بعدد الفروع PageV06P050
~~فيكون للأخت من الأم الثلث بتقديرها أختين وللأخت من الأبوين الثلثان
~~بتقديرها أختين فحصة كل واحدة لولديها هذه بالتفضيل وتلك بالسوية
# قال الإمام قد نظر محمد هنا إلى الأصول الوارثين وفي أولاد البنات لم
~~ينظر إلى الوارثين وإنما نظر إلى بطون الاختلاف من ذوي الأرحام كما سبق
# ابن أخت من الأبوين وبنت أخ كذلك عند المنزلين ومحمد الثلثان لبنت الأخ
~~والثلث لابن الأخت
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما بالعكس
#
# | فصل ومن الأصناف الأجداد الساقطون والجدات الساقطات فالمنزلون ينزلون
~~كل
# أولا
# فان استويا في الإنتهاء قسم المال بين الورثة الذين انتهوا إليهم وقسمت
~~حصة كل وارث بين المدلين به
# وقال أهل القرابة إن اختلفت درجاتهم فالمال للأقرب من أي جهة كان حتى
~~يقدم أو الأم على أبي أم ms1667 الأب
# وأم أبي الأم على أبي أبي أبي الأم فان استووا في الدرجة لم يقدم هنا
~~بالسبق إلى الوارث على المشهور من مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه
# ومن أصحابه من قدم به فان لم يقدم به أو قدم واستووا في السبق إليه نظر
~~إن كان الكل من جهة أبي الميت فرواية الجوزجاني وهي الأظهر أنه يجعل ثلثا
~~المال لمن هو من جهة أبي الأب وثلثه لمن هو من جهة أم الأب
# ورواية عيسى بن أبان كل المال لمن هو من أبيه ويسقط به من هو من جهة الأم
# وإن كان الكل من جهة أم الميت اطردت الروايتان في أنه يسقط من هو من جهة
~~أمها أم يجعل المال بين من هو من جهة أبيها ومن هو من جهة أمها أثلاثا وإن
~~كان بعضهم من جهة أب الميت وبعضهم PageV06P051 من جهة أمه قسم المال بين
~~الجهتين أثلاثا وجعل كل قسم كأنه كل التركة وأهل كل جهة كأنهم كل الورثة
~~فتجيء فيهم الروايتان
# ثم قسمة الثلثين على من هو من جهة الأب للذكر مثل حظ الانثيين وقسمة
~~الثلث على من هو من جهة الأم كمثل ذلك قاله البغوي في التهذيب
#
# | فرع في أمثلته أم أبي الأم وأبو أم الأل
# عند المنزلين المال لأبي أم أم الأم لأنه أسبق إلى الوارث وعلى رواية
~~الجوزجاني الثلثان لأم أبي الأم والثلث لأبي أم الأم وعلى رواية عيسى الكل
~~لأم أبي الأم
# أب أم أب وأبو أبي أم
# عند المنزلين المال للأول وعلى رواية عيسى للثاني وعلى رواية الجوزجاني
~~الثلثان للثاني والثلث للأول
# أب أبي أم وأبو أم أب قال المنزلون المال للثاني وكذلك الجواب عند من رجح
~~بالسبق إلى الوارث من أهل القرابة
# وأما الظاهر عندهم فالثلثان للثاني والثلث للأول
# أبو أم أم وأبو أم أب
# عند المنزلين المال بينهما نصفان كما يكون بين أم الأم وأم الأب فرضا
~~وردا
# وعند أهل القرابة الثلث للأول والثلثان للثاني
# أبو أبي أم وأم أبي أم وأبو ms1668 أم أم
# عند المنزلين المال للثالث وعلى رواية عيسى للأولين
# وعلى رواية الجوزجاني الثلثان بين الأولين للذكر مثل حظ الانثيين والثلث
~~للثالث
# PageV06P052 أبو أبي أم أب وأم أبي أم الأب وأبو أبي أبي أم وأم أبي أبي
~~الأم قال المنزلون المال للأولين
# وقال أهل القرابة الأولان من جهة الأب والآخران من جهة الأم فيجعل المال
~~أثلاثا بين الجهتين ثم على رواية الجوزجاني وعلى رواية عيسى الثلثان للأول
~~من الأولين والثلث للأول من الآخرين
# الثلثان بين الأولين أثلاثا والثلث بين الآخرين كذلك
#
# | فصل ومن الأصناف الخالات والأخوال والعمات والأعمام من الأم نزل
~~المنزلون الأخوال
# على حسب ما يأخذون من تركة الأم لو كانت هي الميتة واختلفوا في العمات
~~والأعمام للأم فالأصح أنهم كالأب
# والثاني أنهم كالعم واختلف هؤلاء فقيل العمات من الجهات بمنزلة العم
~~للأبوين
# وقيل كل عمة بمنزلة العم الذي هو أخوها ثم من جعل العمات كالأب أو كالعم
~~من الأبوين مع افتراقهن قال إذا انفردن قسم المال بينهن على حسب استحقاقهن
~~لو كان الأب هو الميت ومن نزلهن منزلة الأعمام المفترقين قدم العمة من
~~الأبوين ثم العمة من الأب ثم العمة من الأم
# وإذا اجتمعت العمات والخالات والأخوال فالثلثان للعمات والثلث للأخوال
~~والخالات ويعتبر في كل واحد من النصيبين ما اعتبر في جميع المال لو انفرد
~~أحد الصنفين وأما أهل القرابة فقالوا إذا انفردت الخالات فان كن من جهة
~~واحدة قسم المال بينهن بالسوية
# وإن اختلفت الجهة فالخالة من الأبوين مقدمة ثم الخالة من الأب
# والأخوال المنفردون كالخالات
# وإذا اجتمع الأخوال والخالات فان كانوا من جهة قسم المال بينهم للذكر مثل
~~حظ الأنثيين وإن كانوا من جهة الأم
# PageV06P053 وإن اختلفت الجهات فمن اختص بقرابة الأبوين أولى ثم من اختص
~~بقرابة الأب
# والعمات المنفردات كالخالات
# وإذا اجتمع العمات من الأم والأعمام من الأب فالمال بينهم للذكر الثلث
~~مثل حظ الأنثيين وإذا اجتمعت العمات والخالات فللعمات الثلثان وللخالات
~~سواء اتفقت جهة العمات والخالات أو اختلفت على المشهور عندهم
# وعند أبي يوسف ms1669 أنه إذا اختلفت الجهة فالمال لأقوى الصنفين جهة
# ثم إذا قسم المال أثلاثا اعتبر في كل واحد من النصيبين ما يعتبر في جميع
~~المال عند انفراد الصنف المصروف إليهم
#
# | فرع في أمثلته ثلاث خالات متفرقات
# عند المنزلين المال بينهن على خمسة كما لو ورثن من الأم
# وعند أهل القرابة هو للخالة من الأبوين وبمثله قالوا في ثلاثة أخوال
~~متفرقين
# وعند المنزلين للخال من الأم السدس والباقي للخال من الأبوين
# ولو اجتمع الأخوال المتفرقون والخالات المتفرقات قال أهل القرابة المال
~~كله للخال والخالة من الأبوين للذكر مثل حظ الانثيين
# وقال المنزلون ثلثا المال لهما كذلك وثلثه للخال والخالة للأم كذلك
# قال الإمام وتفضيل الخال من الأم على الخالة من الأب مشكل مخالف للتسوية
~~بين الذكور والإناث من أولاد الأخ للأم
# ثلاثة أخوال متفرقون وثلاث عمات متفرقات
# عند المنزلين ثلث المال بين الخال للأبوين والخال للأم على ستة واحد
~~للثاني والباقي للأول وقسمة الثلثين تخرج على الخلاف في تنزيل العمات
# إن جعلن كالأعمام فالثلثان للعمة من الأبوين
# PageV06P054 وإن نزلن منزلة الأب فالثلثان بينهن على خمسة كما يرثن من
~~الأب
# وقال أهل القرابة الثلثان للعمة من الأبوين والثلث للخال من الأبوين
#
# | فرع أولاد الأخوال والخالات والعمات والأعمام للأم عند المنزلين
~~كآبائهم وأمهاتهم
# بطنا
# فان سبق بعضهم إلى وارث قدم
# وإن استووا فيه قسم المال بين الذين يدلي بهم هؤلاء على حسب استحقاقهم من
~~الميت فما أصاب كل واحد منهم قسم بين المدلين به على حسب استحقاقهم منه لو
~~كان هو الميت
# وقال أهل القرابة الأقرب يسقط الأبعد بكل حال
# فان استووا في الدرجة نظر إن انفرد أولاد الأخوال والخالات بكن اختلفت
~~الجهة قدم الذين هم من الأبوين ثم الذين هم من الأب ثم يأخذ الذين هم من
~~الأم وإن لم يختلف ورثوا جميعا
# ثم النظر عند أبي يوسف إلى أبدانهم
# وعند محمد إلى آبائهم وأجدادهم كما سبق في أولاد الأخوات وبنات الأخوة
# وأولاد العمات عند الانفراد كأولاد الخالات والأخوال فان اجتمع الصنفان
~~فثلثا ms1670 المال لأولاد العمات وثلثه لأولاد الأخوال والخالات على ما ذكرنا في
~~آبائهم ويعتبر في كل واحد من النصيبين ما يعتبر في جميع المال
# وإذا اجتمع مع هؤلاء جنات الأعمام من الأبوين أو من الأب ولم تختلف
~~الدرجة فبنات الأعمام أولى لسبقهن إلى الوارث
# PageV06P055
# | فرع أخوال الأم وخالاتها عند المنزلين بمنزلة الجدة أم الأم وأعمامها
# وعماتها بمنزلة الجد أبي الأم
# وأخوال الأب وخالاته بمنزلة الجدة أم الأب وعماته عند من تنزل عمة الميت
~~منزلة أبيه بمنزلة الجد أبي الأب
# وعند من تنزل عمة الميت منزلة عمة بمنزلة عم الأب فيقسم المال بينهم
# وما أصاب كل واحد منهم يجعل للمدلين به على حسب استحقاقهم لو كان هو
~~الميت وعلى القياس يجعلون كل خال وخالة بمنزلة الجدة التي هي أختهما وكل عم
~~وعمة بمنزلة الجد الذي هو أخوهما
# وأما أهل القرابة فيعتبرون في أخوال الميتة وخالاتها ما اعتبروه في أخوال
~~الميت وخالاته وكذلك في عماتها إذا انفردن
# وإن اجتمع أعمامها وعماتها فالمال بينهم للذكر مثل حظ الانثيين على
~~المشهور عندهم
# وفي رواية إن كانوا من الأبوين أو من الأب قدم الأعمام
# ولو اجتمع أعمامها وعماتها وأخوالها وخالاتها فالثلث للأخوال والخالات
~~والثلثان للأعمام والعمات وخؤولة الأب وعمومته كخؤولة الأم وعمومتها عند
~~الانفراد والاجتماع
# ولو اجتمع القرابتان فلقرابة الأب الثلثان ولقرابة الأم الثلث ثم يقسم كل
~~نصيب بينهم كما يقسم جميع المال لو انفردوا فثلثا الثلثين لعمات الأب وثلثه
~~لخالاته وأخواله وكذلك الثلث
# وسواء كان قرابة الأب من جنس قرابة الأم أم لم يكن حتى لو ترك عم أمه
~~وخالة أبيه كان الثلثان للخالة والثلث للعم
# ولو ترك ثلاث عمات متفرقات وثلاث خالات متفرقات لأبيه ومثلهن لأمه فعلى
~~الصحيح من قول أهل القرابة ثلثا الثلثين لعمة الأب من الأبوين وثلثها لخالة
~~الأب من الأبوين وثلث الثلث لعمة الأم من الأبوين وثلثه لخالة الأم من
~~الأبوين ويسقط البواقي
# وعند المنزلين نصف سدس المال بين خالات الأب ومثله بين خالات الأم
~~لنزولهن منزلة الجدتين والباقي لعمات PageV06P056 الأب ms1671 دون عمات الأم لأن
~~عمات الأب كأب الأب وعمات الأم كأبي الأم
# هذا تمام الطرف الأول
# الطرف الثاني في ترتيب الأصناف
# قال المنزلون كل واحد من ذوي الأرحام ينزل منزلة الوارث الذي يدلي به ثم
~~ينظر في الورثة لو قدر اجتماعهم فان كانوا يرثون يرث المدلون بهم وإن حجب
~~بعضهم بعضا جرى الحكم كذلك في ذوي الأرحام
# وقال أهل القرابة ذوو الأرحام وإن كثروا يرجعون إلى أربعة أنواع
# المنتمون إلى الميت وهم أولاد البنات وأولاد بنات الابن والمنتمي إليهم
~~الميت وهم الأجداد والجدات الساقطون والمنتمون إلى أبوي الميت وهم أولاد
~~الأخوات وبنات الأخوة والمنتمون إلى أجداده وجداته وهم العمومة والخؤولة
# ومذهبهم الظاهر تقديم النوع الأول ثم الثاني ثم الثالث فما دام يوجد أحد
~~من فروع الميت وإن سفل فلا شىء لاصوله من ذوي الأرحام وإن قربوا وعلى هذا
~~القياس
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه رواية بتقديم النوع الثاني على الأول
# وقدم أبو يوسف ومحمد النوع الثالث على الثاني واتفقوا على أن من كان من
~~العمومة والخؤولة وأولادهم ومن ولد جد أو جدة أقرب إلى الميت فهو أولى
~~بالميراث وإن بعد ممن هو من ولد جد أو جدة أبعد منه
# وإذا اجتمع الأجداد والجدات من ذوي الأرحام مع الخالات والأخوال والعمات
~~فعند أبي حنيفة رضي الله عنه تقدم الجدودة
# وعند صاحبيه إن كانت العمومة أو الخؤولة من ولد جد أو جدة تساوى الجد
~~والجدة الموجودين أو أبعد فالأجداد والجدات أولى
# وإن كانا من أصل أقرب منهما فهم أولى
# وعن أحمد بن حنبل رضي الله عنه تقديم الخال على ذوي الأرحام
# وفي الباقين مذهبه مذهب أهل التنزيل في كل فصل
# PageV06P057
# | فصل قد يجتمع في الشخص من ذوي الأرحام قرابتان بالرحم
# كبنت بنت بنت هي بنت ابن بنت وكبنت أخت الأب هي بنت أخ الأم وكبنت خالة
~~هي بنت عمة فالمنزلون ينزلون وجوه القرابة
# فان سبق بعض الوجوه إلى وارث قدم به وإلا قدروا الوجوه أشخاصا ورثوا بها
~~على ما يقتضيه الحال ms1672
# وأما أهل القرابة فمحمد يورثه بجهتي القرابة
# وقال أبو يوسف إن كان ذلك في أولاد البنات جعلت الوجوه كوجه ولم يورث بها
# وإن كان في أولاد الأخوة والأخوات ورث بأقوى الجهتين
# وإن كان في أولاد العمومة والخؤولة ورث بالقرابتين لأنهما مختلفتان وهذا
~~أظهر عندهم
# وعلى هذا لو خلف بنت أخ لأم هي بنت أخت لأب وبنت أخت أخرى أو بنت أخ أخرى
~~ورثت بأقوى القرابتين وهي كونها بنت أخت لأب
# ولو خلف بنت خال هي بنت عمة وبنت عمة أخرى فالثلث لبنت الخال والثلثان
~~بينهما بالسوية
# ولو كان معها بنت خال فالثلثان للأولى لانها بنت عمة والثلث بينهما
~~بالسوية
#
# | فصل إذا كان مع ذوي الأرحام زوج أو زوجة قال أهل القرابة
# ويقسم الباقي على ذوي الأرحام كما يقسم الجميع لو انفردوا وللمتدلين
~~مذهبان
# أصحهما كذلك
# والثاني أن الباقي يقسم بينهم على نسبة سهام الذين يدلي بهم ذوو الأرحام
~~من الورثة مع الزوج أو الزوجة ويعرف القائلون بالأول بأصحاب اعتبار ما بقي
~~والقائلون بالثاني أصحاب اعتبار الأصل
# PageV06P058 مثاله زوجة بنت بنت وبنت أخت من الأبوين
# عند أهل القرابة للزوجة الربع والباقي لبنت البنت
# وأصحاب القول الأول من المنزلين جعلوا لها الربع والباقي بين بنت البنت
~~وبنت الأخت بالسوية
# ومن قال بالثاني قال إذا نزلناهما فكأن في المسألة زوجة وبنتا وأختا ولو
~~كان كذلك لكانت المسألة من ثمانية نصيب الزوجة منها واحد يبقى سبعة يخرج
~~منها تمام نصيب الزوجة يبقى ستة تقسم بينهما أسباعا
# ولو خلفت زوجا وبنت بنت وخالة وبنت عم
# عند أهل القرابة للزوج النصف والباقي لبنت البنت وعلى القول الأول
~~للمنزلين للزوج النصف ولبنت البنت نصف الباقي وللخالة سدس الباقي ولبنت
~~العم الباقي
# وعلى القول الثاني إذا نزلنا حصل مع الزوج بنت وأم وعم وحينئذ يكون من
~~اثني عشر يخرج نصيب الزوج يبقى تسعة ثم يخرج تمام النصف للزوج يبقى ستة
~~يقسمها على التسعة وبالله التوفيق
#
# | الباب التاسع في حساب الفرائض
# فيه مقصودان
# أحدهما تصحيح المسائل
# والثاني قسمة التركات ms1673
# ( المقصود ) الأول التصحيح وفيه فصول
# ( الفصل ) الأول في مقدماته وهن أربع
# إحداها الفروض المقدرة في كتاب الله تعالى ستة النصف والربع والثمن
~~والثلثان والثلث والسدس
# وقد سبق بيان مستحقيها
# فالنصف فرض خمسة الزوج والبنت وبنت الابن والأخت للأبوين والأخت للأب
# PageV06P059 والربع فرض الزوج والزوجة أو الزوجات
# والثمن فرض الزوجة والزوجات
# والثلثان فرض أربعة وهن الإناث التي لواحدتهن النصف
# والثلث فرض ثلاثة الأم وأولادها والجد
# والسدس فرض سبعة الأم والجدة والأب والجد وبنت الابن مع بنت الصلب والأخت
~~للأب مع الأخت للأبوين وواحد أولاد اأم
# ( المقدمة ) الثانية كل عددين فهما متماثلان أو متداخلان أو متوافقان أو
~~متباينان
# فالمتماثلان كثلاثة وثلاثة
# والمتداخلان كثلاثة وستة أو تسعة
# فالثلاثة داخلة في الستة والتسعة
# والمتوافقان كأربعة وستة لكل واحد منهما نصف صحيح وستة وتسعة لهما ثلث
~~صحيح وثمانية واثني عشر لهما ربع صحيح ولأحد وعشرين وخمسة وثلاثين سبع صحيح
~~ولاثنين وعشرين وثلاثة وثلاثين جزء من أحد عشر
# والمتباينان كثلاثة وأربعة
# وطريق معرفة المداخلة أن تسقط الأقل من الأكثر مرتين فصاعدا أو زد على
~~الأقل مثله مرة فصاعدا
# فان فني الأكثر بالأقل أو تساويا بزيادة الأمثال فمتداخلان وإلا فلا
# وطريق الموافقة والمباينة أن تسقط الأقل من الأكثر ما أمكن فما بقي
~~فأسقطه من الأقل فان بقي منه شىء فأسقطه مما بقي من الأكثر ولا يزال بفعل
~~ذلك حتى يفنى العدد المنقوص منه آخرا فان فني بواحد فمتباينان
# وإن فني بعدد فمتوافقان بالجزء المأخوذ من ذلك العدد
# PageV06P060 وإن فني باثنين فبالنصف أو بثلاثة فبالثلث أو بعشرة فبالعشرة
~~أو بأحد عشر فبأجزاء أحد عشر
# وعلى هذا القياس
# مثاله أحد وعشرون وتسعة وأربعون تسقط الأقل من الأكثر مرتين يبقى سبعة
~~تسقطها من الأقل ثلاث مرات يفنى بها فهما متوافقان بالأسباع
# المقدمة الثالثة في أصول المسائل أصلها العدد الذي يخرج منه سهامها
# ومسائل الفرائض نوعان
# أحدهما أن يكون كل الورثة عصبات بأن كانوا ذكورا أو نسوة أعتقن عبدا
~~بينهن بالسوية فالقسمة بينهم بالسوية
# وإن كانت العصبة ذكورا وإناثا قدرنا كل ms1674 ذكر اثنين وأعطينا كل ذكر سهمين
~~وكل أنثى سهما فعدد الرؤوس في هذا النوع هو أصل المسألة
# النوع الثاني المسائل التي ورثتها أصحاب فروض أو بعضهم ذو فرض
# فالأصول في هذا النوع سبعة عند المتقدمين ومن المتأخرين من يقول تسعة
# فالسبعة المتفق عليها اثنان وثلاثة وأربعة وستة وثمانية اثنا عشر وأربعة
~~وعشرون فكل مسألة فيها نصف وما بقي وما فيها ثلثان وما بقي كبنتين وعم أو
~~ثلث وما بقي كأم وأخ
# أو ثلثان
# كزوج وأخ أو نصفان كزوج وأخت فهي من اثنين وثلث كأختين لأب وولدي أم فمن
~~ثلاثة وما فيها ربع وما بقي كزوج وابن أو ربع ونصف وما بقي كزوج وبنت وأخ
~~فمن أربعة
# وما فيها سدس وما بقي كأم وابن أو سدس ونصف وما بقي كأم وبنت أخ أو سدس
~~وثلث وما بقي كأم وولد أو وعم أو نصف وثلثان كزوج وأختين أو نصف وثلث وما
~~بقي كزوج وأم وأخ فمن ستة
# وما فيها ثمن وما بقي كزوجة وابن أو ثمن ونصف وما بقي كزوجة وبنت وأخ فمن
~~ثمانية
# وما فيها ربع وثلثان PageV06P061 وما بقي كزوج وابنتين وأخ أو ربع وثلث
~~وما بقي كزوجة وأم وأخ فمن ستة أو ربع وسدس وما بقي كزوج وأم وابن فمن اثني
~~عشر
# وما فيها ثمن وثلثان وما بقي كزوجة وبنتين وأخ أو ثمن وسدس وما بقي كزوجة
~~وأم وابن فمن أربعة وعشرين
# قلت ومن هذا الأخير ثمن وسدسان وما بقي كزوجة وأبوين وابن
# والله أعلم
# وأما الأصلان المزيدان فثمانية عشر وستة وثلاثون في مسائل الجد والأخوة
~~حيث يكون الثلث خيرا له
# فالأول في كل مسألة فيها سدس وثلث ما بقي وما يبقى كجد وأم وإخوة والثاني
~~في كل مسألة فيها ربع وسدس وثلث ما بقي وما يبقى كزوجة وأم وجد وإخوة ومن
~~لم يقل بالزيادة يصحح المسألتين بالضرب
# فالأولى من ستة للأم سهم يبقى خمسة يضرب مخرج الثلث في الستة يبلغ ثمانية
~~عشر
# والثانية من اثني عشر يخرج بالفرضين خمسة ms1675 ثم يضرب مخرج الثلث في اثني عشر
~~تبلغ ستة وثلاثين واستصوب الإمام والمتولي صنيع المتأخرين لأن ثلث ما يبقى
~~والحالة هذه مضموم إلى السدس والربع فلتكن الفريضة من مخرجها
# واحتج المتولي بأنهم اتفقوا في زوج وأبوين أنها من ستة ولولا جعلها من
~~ئلنصف وثلث الباقي لكانت من اثنين للزوج سهم يبقى سهم فيضرب مخرج الثلث في
~~اثنين تبلغ ستة
# واعلم أنه قد يتفق في صور الجد نصف وثلث ما بقي كبنت وجد وإخوة فيحتمل أن
~~تكون من ستة قطعا كما ذكر في زوج وأبوين ويحتمل أن يطرد فيه الخلاف
# PageV06P062 قلت الاحتمال أصح والمختار أن الأصح الجاري على القاعدة طريق
~~المتأخرين كما اختاره الإمام لما سبق ولكونها أخصر
# والله أعلم
# المقدمة الرابعة في العول
# إذا ضاق المال عن الفروض فتعال المسألة أي ترفع سهامها ليدخل النقص على
~~كل واحد بقدر فرضه كأصحاب الديون والوصايا إذا ضاق المال
# والذي يعول من الأصول التسعة ثلاثة وهي ستة واثنا عشر وأربعة وعشرون
~~فتعول الستة أربع مرات إلى سبعة كزوج وأختين لأب وإلى ثمانية كهؤلاء وأم
~~وإلى تسعة كهؤلاء وأخ لأم وإلى عشرة كهؤلاء وأخ آخر لأم وتسمى هذه الأخيرة
~~الشريحية لأن شريحا القاضي رحمه الله تعالى قضى فيها وتسمى أم الفروخ لكثرة
~~سهامها
# ومتى عالت إلى أكثر من سبعة لا يكون الميت إلا امرأة
# وأما اثنا عشر فتعول ثلاث مرات إلى ثلاثة عشر كزوجة وأم وأختين لأب وإلى
~~خمسة عشر كهؤلاء وأخ لأم
# وإلى سبعة عشر كهؤلاء وأخ آخر لأم
# ومن صورها أم الأرامل وهي ثلاث زوجات وجدتان وأربع أخوات لأم وثمان لأب
~~فهن سبع عشرة أنثى أنصباؤهن سواء
# ولا يعول هذا الأصل إلى سبع عشرة إلا والميت رجل
# وأما أربعة وعشرون فتعول مرة فقط إلى سبعة وعشرين كزوجة وبنتين وأبوين
~~وتسمى المنبرية لأن عليا رضي الله عنه سئل عنها وهو على المنبر فقال
~~ارتجالا صار ثمنها تسعا
# ولا يكون هذا العول إلا والميت رجل بل لا تكون المسألة من أربعة وعشرين
~~إلا وهو ms1676 رجل
# الفصل الثاني في طريق التصحيح وفيه نظران
# أحدهما في تصحيح فريضة PageV06P063 الميت الواحد
# والثاني في التصحيح إذا مات وارثان فأكثر قبل القسمة وتعرف بالمناسخات
# أما النظر الأول فان كانت الورثة كلهم عصبات فأمر القسمة سهل وقد بينا
~~أنه من عدد رؤوسهم
# وإن كانوا أصحاب فروض أو فيهم صاحب فرض وعرفت المسألة بعولها إن كانت
~~عائلة فانظر في السهام وأصحابها فان انقسمت عليهم جميعا حصل الغرض ولا حاجة
~~إلى الضرب كزوج وثلاث بنين هي من أربعة لكل واحد سهم
# وكزوجة وبنت وثلاثة إخوة من ثمانية للزوجة سهم وللبنت أربعة ولهم الباقي
# وإن لم تنقسم فاما أن يقع الكسر على صنف وإما على أكثر
# القسم الأول على صنف فينظر في سهامهم وعدد رؤوسهم وإن كانا متباينين ضربت
~~عدد رؤوسهم في أصل المسألة بعولها إن عالت وإن كانا متوافقين ضربت جزء
~~للوفق من عدد رؤوسهم من أصل المسألة بعولها ثم الحاصل على التقديرين تصح
~~منه المسألة
# مثال التباين زوج وأخوان هي من اثنين له سهم يبقى سهم لا يصح عليهما ولا
~~موافقة فيضرب عددهما في أصل المسألة تبلغ أربعة منها تصح
# مثال التوافق أم وأربعة أعمام هي من ثلاثة يبقى اثنان يوافق عددهم بالنصف
~~فتضرب وفق عددهم في المسألة تبلغ ستة منها تصح
# وإذا أمكنت الموافقة بأجزاء ضربنا أقلها
# PageV06P064 القسم الثاني الكسر على أكثر من صنف فيمكن أن يقع على صنفين
~~أو ثلاثة أو أربعة ولا تتصور الزيادة لأن الوارثين في الفريضة لا يزيدون
~~على خمسة أصناف كما ذكرنا في أول الكتاب عند اجتماع من يرث من الرجال
~~والنساء ولا بد من صحة نصيب أحد الأصناف عليه لأن أحد الأصناف الخمسة الزوج
~~والأبوان والواحد يصح عليه نصيبه قطعا فلزم الحصر
# فإن وقع الكسر على صنفين نظرنا في سهام كل صنف وعدد رؤوسهم
# والأحوال ثلاثة
# أحدها أن لا يكون بين السهام والرؤوس موافقة في واحد من الصنفين فتترك
~~رؤوس الصنفين بحالها
# الثاني أن تكون موافقة فيهما فترد رؤوس كل صنف إلى جزء الوفق ms1677
# الثالث بأن يكون الوفق في أحد الصنفين فترد رؤوسه إلى جزء الوفق وتترك
~~رؤوس الآخر بحالها
# ثم الرؤوس مردودين أو أحدهما أو غير مردودين إما أن يتماثلا فتضرب أحدهما
~~في أصل المسألة بعولها وإما أن يتداخلا فتضرب أكثرهما في أصل المسألة
~~بعولها وإما أن يتوافقا فتضرب جزء الوفق من أحدهما في جميع الآخر فما بلغ
~~ضربته في أصل المسألة بعولها وإما أن يتباينا فتضرب أحدهما في الآخر فما
~~حصل ضربته في أصل المسألة فما بلغ صحت منه
# ويخرج من هذه الأحوال اثنا عشرة مسألة لأن في كل واحد من الأحوال الثلاثة
~~أربع حالات والحاصل من ضرب ثلاثة في أربعة اثنا عشر
# وإن وقع الكسر على ثلاثة أصناف أو أربعة نظرنا أولا في سهام كل صنف وعدد
~~رؤوسهم فحيث وجدنا الموافقة رددنا الرؤوس إلى جزء الوفق
# وحيث لم نجد بقيناه بحاله
# ثم يجيء في عدد الأصناف الأحوال الأربعة فكل عددين متماثلين نقتصر منهما
~~على واحد
# وإن تماثل الكل اكتفينا بواحد وضربناه في أصل المسألة بعولها وكل عددين
~~متداخلين نقتصر على أكثرهما وإن تداخلت كلها اكتفينا بأكثرها وضربناه في
~~أصل المسألة بعولها وكل متوافقين PageV06P065 نضرب وفق أحدهما في الآخر فما
~~بلغ ضربناه في أصل المسألة
# وإن توافق الكل ففيه طريقان للفرضيين
# قال البصريون نقف أحدهما ونرد ما عداه إلى جزء الوفق ثم ننظر أجزاء الوفق
~~فنكتفي عند التماثل بواحد وعند التداخل بالأكثر وعند التوافق نضرب جزء
~~الوفق من البعض في البعض
# وعند التباين نضرب البعض في البعض ثم نضرب الحاصل في العدد الموقوف ثم ما
~~حصل في أصل المسألة بعولها
# وقال الكوفيون نقف أحد الأعداد ونقابل بينه وبين آخر ونضرب وفق أحدهما في
~~جميع الآخر ثم نقابل الحاصل بالعدد الثالث ونضرب وفق أحدهما في جميع الآخر
~~ثم نقابل الحاصل بالعدد الرابع ونضرب وفق أحدهما في جميع الآخر ثم نضرب
~~الحاصل في أصل المسألة بعولها وتسمى صورة توافق الأعداد المسائل الموقوفات
# وإن كانت الأعداد متباينة ضربنا عددا منها في آخر ثم ما حصل ms1678 في ثالث ثم
~~ما حصل في الرابع ثم ما حصل في أصل المسألة بعولها
# وإن شئت ضربت أحدها في أصل المسألة بعولها ثم ما يحصل في الثاني ثم في
~~الثالث ثم في الرابع
# وإذا لم يكن بين السهام وعدد الرؤوس ولا بين أعداد الرؤوس موافقة سميت
~~المسألة صماء ولا فرق في الأعداد المتوافقة بين عدد وعدد فتقف أيها شئت
~~والعدد الذي تصح منه المسألة بعد تمام العمل لا يختلف
# فإن حصل اختلاف فاستدل به على الغلط وإن وافق أحد الأعداد الثلاثة
~~الآخرين والآخران متباينان لم يجز ان نقف إلا الذي يوافقهما ويسمى هذا
~~الموقوف المقيد
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه بيان التصحيح
# فإذا فرغت منه وأردت أن تعرف نصيب كل واحد من الصنف مما حصل من الضرب فله
~~طرق
# PageV06P066 أشهرها وأخفها أن تضرب نصيب كل صنف من أصل المسألة في العدد
~~المضروب في المسألة وبعرف بعدد المنكسرين فما بلغ فهو نصيب ذلك الصنف
~~فتقسمه على عدد رؤوسهم فالخارج بالقسمة هو نصيب كل واحد من ذلك الصنف
# مثاله زوجتان وأربع جدات وست أخوات لأب هي من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة
~~عشر ويرجع عدد الجدات بالموافقة إلى اثنين والأخوات إلى ثلاث فيحصل اثنان
~~واثنان وثلاثة تسقط أحد المتماثلين وتضرب الآخر في ثلاثة تبلغ ستة تضربها
~~في أصل المسألة بعولها تبلغ ثمانية وسبعين كان للزوجين من أصل المسألة
~~ثلاثة فتضرب في ستة تبلغ ثمانية عشر فهو نصيبهما
# وإذا قسم ذلك على رؤوسهما خرج تسعة وكان للجدات سهمان تضربهما في ستة
~~تبلغ اثني عشر لكل واحدة ثلاثة وكان للأخوات ثمانية تضرب في ستة تبلغ
~~ثمانية وأربعين لكل واحدة ثمانية
# الطريق الثاني تقسم سهام كل صنف من أصل المسألة على عدد رؤوسهم فما خرج
~~من القسمة يضرب في المضروب في أصل المسألة فما حصل فهو نصيب كل واحد من
~~الصنف
# ففي المثال المذكور يقسم نصيب الزوجتين على عدد رؤوسهما يخرج بالقسمة سهم
~~ونصف يضرب في الستة المضروبة في المسألة تبلغ تسعة وهو نصيب كل زوجة ms1679 ويقسم
~~نصيب الجدات عليهن يخرج نصف سهم تضربه في الستة تكون ثلاثة فهو نصيب كل جدة
~~وعلى هذا فقس الأخوات
# الطريق الثالث تقسم العدد المضروب في المسألة على عدد رؤوس كل صنف فما
~~خرج تضربه في نصيب ذلك الصنف فما بلغ فهو نصيب الواحد من ذلك الصنف ففي
~~المثال المذكور تقسم الستة على عدد رؤوس الزوجتين يخرج ثلاثة تضربها في
~~نصيبهما من أصل المسألة وهو ثلاثة تبلغ تسعة وهو نصيب كل زوجة
# وعلى هذا القياس
# PageV06P067 الطريق الرابع تقابل بين نصيب كل صنف وعدد رؤوسهم وتضبط
~~النسبة بينهما وتأخذ بتلك النسبة في العدد المضروب في المسألة فهو نصيب كل
~~واحد من ذلك الصنف ففي المثال المذكور نصيب الزوجتين ثلاثة وهما اثنان
# والثلاثة مثل الاثنين ومثل نصفهما فتأخذ مثل العدد المضروب في المسألة
~~ومثل نصفه يكون تسعة وهو نصيب كل زوجة ونصيب الأخوات ثمانية وعددهن ستة
~~والثمانية مثل الستة ومثل ثلثها فلكل أخت مثل العدد المضروب ومثل ثلثه تكون
~~ثمانية ونصيب الجدات اثنان مثل نصف عددهن فلكل جدة نصف العدد المضروب
# الطريق الخامس ويعرف به نصيب كل واحد من الورثة قبل الضرب والتصحيح
# إن كان الكسر على صنف فانظر إن لم يوافق سهامهم عددهم فنصيب كل واحد منهم
~~بعدد سهام جميع الصنف من أصل المسألة ونصيب كل واحد من الأصناف الذين لا
~~كسر عليهم بعدد رؤوس المنكسر عليهم إن كان لكل واحد منهم سهم واحد
# وإن كان أكثر من سهم ضرب ما لكل واحد منهم من أصل المسألة في عدد المنكسر
~~عليهم فما حصل فهو نصيب كل واحد منهم
# وإن وافق سهامهم عددهم فنصيب كل واحد من المنكسر عليهم بعدد وفق سهامهم
~~من أصل المسألة ونصيب كل واحد ممن لم ينكسر عليهم وفق عدد الرؤوس المنكسر
~~عليهم على ما ذكرناه
# مثاله زوج وأخوان لأم وخمس أخوات لأب تعول من ستة إلى تسعة وتصح من خمسة
~~وأربعين ونصيب كل أخت بعدد سهام جميعهن من أصل المسألة وهو أربعة ونصيب كل
~~أخ خمسة بعدد ms1680 رؤوس الأخوات المنكسر عليهن ونصيب الزوج خمسة عشر لأنه كان له
~~أكثر من سهم وهو ثلاثة فتضرب في عدد رؤوسهن
# ولو كان عدد الأخوات عشرة وافق سهامهن عددهن بالنصف وترد PageV06P068
~~عددهن إلى النصف ويكون نصيب كل أخت بعدد نصف ما لجميعهن من أصل المسألة وهو
~~اثنان ويكون لكل أخ خمسة نصف عدد رؤوس الأخوات وللزوج ثلاثة مضروبة في نصف
~~عدد رؤوسهن
# أما إذا كان الكسر على صنفين ولم يكن بين الرؤوس والسهام موافقة أو كانت
~~ورددت الرؤوس إلى وفقها فانظر في عدد الرؤوس ولهما الحال
# أحدها أن يكونا متباينين فالحاصل من ضرب كل صنف في سهام الصنف الآخر من
~~أصل المسألة هو نصيب كل واحد من الصنف المضروب في سهامهم والحاصل من ضرب
~~عدد أحد الصنفين في الآخر إذا ضربته في نصيب الواحد من الذين لا كسر عليهم
~~كان المبلغ نصيب ذلك الواحد من ذلك الصنف
# مثاله خمس بنات وأربع زوجات وأربع جدات وأخ لأب هي من أربعة وعشرين وتصح
~~من أربعمائة وثمانين والكسر في البنات والزوجات ولا موافقة
# فإذا ضربت رؤوس البنات في سهام الزوجات حصل خمسة عشر فهو نصيب كل زوجة
# وإذا ضربت الزوجات في سهام البنات حصل أربعة وستون فهو نصيب كل بنت
# وإذا ضربت البنات في الزوجات حصل عشرون
# فإذا ضربته في نصيب كل واحد من الجدات كان عشرين لان لكل واحدة واحدا فهو
~~نصيب كل جدة
# وكذلك نصيب الأخ
# ولو كان بدل الأربع جدتان ضربت العشرين في اثنين فالحاصل نصيب كل جدة
# الحال الثاني إذا كان عدد الرؤوس متوافقا سواء تداخلا أم لا فإذا ضربت
~~وفق أحد العددين في سهام الآخر كان الحاصل نصيب كل واحد من الصنف المضروب
~~في سهامهم
# وإذا ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر ولا تداخل بينهما وضربت ما حصل في
~~نصيب الواحد ممن لا كسر عليهم كان الحاصل نصيب الواحد PageV06P069 من ذلك
~~الصنف وإن تداخلا ضربت أكثرهما في النصيب فما حصل فهو نصيب الواحد منهم
# مثاله زوج وتسعة إخوة لأم ms1681 وخمسة عشر أختا لأب هي من ستة وتعول إلى تسعة
~~وتصح من أربعمائة وخمسة تضرب وفق عدد الأخوة في سهام الأخوات تبلغ اثني عشر
~~فهو نصيب كل أخت ووفق عدد الأخوات في نصيب الأخوة تبلغ عشرة فهو نصيب كل أخ
~~ووفق أحدهما في جميع الآخر تبلغ خمسة وأربعين تضربه في سهام الزوج وهي
~~ثلاثة تبلغ مائة وخمسة وثلاثين فهو نصيب الزوج
# فان كان عدد الأخوة اثني عشر وعدد الأخوات ست عشرة فالسهام توافق الأعداد
~~فترجع الأخوة إلى ستة والأخوات إلى أربعة للموافقة بالربع وبين العددين
~~موافقة بالنصف فتصح المسألة من مائة وثمانية
# وإذا ضربت وفق الراجع من عدد الأخوة وهو ثلاثة في وفق سهام الأخوات وهو
~~واحد كان الحاصل ثلاثة وهو نصيب كل أخت
# وإذا ضربت وفق الراجع من عدد الأخوات وهو اثنان في وفق سهام الأخوة وهو
~~واحد كان الحاصل اثنين وهو نصيب كل أخ
# وإذا ضربت وفق أحد الراجعين في جميع الآخر حصل اثنا عشر فإذا ضربته في
~~سهام الزوج من الأصل حصل ستة وثلاثون وهو نصيب الزوج
# الحال الثالث إذا كان عدد الرؤوس متماثلا فنصيب كل واحد من كل صنف بعدد
~~ما كان لجميعهم من أصل المسألة ونصيب كل واحد ممن لا كسر عليهم هو الحاصل
~~من ضرب ما كان له في عدد أحد الصنفين المنكسر عليهم
# مثاله خمس بنات وخمس جدات وأخ هي من ستة وتصح من ثلاثين ونصيب كل بنت مثل
~~ما كان لهن وهو أربعة ونصيب كل جدة مثل ما كان لهن وهو واحد ونصيب الأخ هو
~~الحاصل من ضرب ما كان له في خمسة وهو خمسة
# PageV06P070 أما إذا كان الكسر على ثلاثة أصناف فانظر إن كانت أعداد
~~الرؤوس متباينة فاعزل الصنف الذين تريد أن تعرف نصيبهم واضرب عدد أحد
~~الآخرين في الآخر فما بلغ فاضربه في نصيب الصنف الذين عزلتهم فما بلغ فهو
~~نصيب كل واحد منهم واضرب عدد رؤوس الأصناف الثلاثة بعضه في بعض فما بلغ
~~فاضربه في نصيب من انقسم عليهم ms1682 نصيبهم من أصل المسألة فما بلغ فهو نصيب كل
~~واحد منهم
# مثاله أربع زوجات وثلاث جدات وخمس بنات وأخت لأب هي من أربعة وعشرين وتصح
~~من ألف وأربعمائة وأربعين
# فاذا أردت أن تعرف نصيب الزوجات فاعزلهن واضرب البنات في الجدات تبلغ
~~خمسة عشر اضربه في نصيب الزوجات في الأصل تبلغ خمسة وأربعين فهو نصيب كل
~~زوجة
# وعلى هذا القياس حكم البنات
# واضرب لمعرفة نصيب الأخت عدد الأصناف المنكسر عليهم بعضهم في بعض تبلغ
~~ستين اضربه في نصيبها من أصل المسألة وهو واحد تبلغ ستين فهو نصيبها
# وإن كانت الأعداد متوافقة أو متماثلة فالعمل على قياس ما ذكرنا في
~~الكسرين
# وصورة التماثل هينة وأما التوافق فكتسع بنات وست جدات وخمسة عشر أخا هي
~~من ستة وتصح من خمسمائة وأربعين
# فإذا أردت معرفة نصيب البنات فاعزلهن واضرب وفق أحد الصنفين من الجدات
~~والأخوة في وفق الآخر تبلغ عشرة تضرب في نصيب البنات تبلغ أربعين فهذا نصيب
~~كل بنت
# وكذا تعزل الجدات وتضرب وفق أحد الصنفين الآخرين في وفق الثاني تبلغ خمسة
~~عشر تضربها في نصيب الجدات تبلغ خمسة عشر فهو نصيب كل جدة
# وتعزل الأخوة وتضرب وفق أحد الآخرين في وفق الثاني تبلغ ستة تضربها في
~~نصيبهم تبلغ ستة فهو نصيب كل أخ
# PageV06P071 النظر الثاني في المناسخات
# فإذا مات عن جماعة ثم مات أحدهم قبل قسمة التركة فللمسألة حالان
# أحدهما أن تنحصر ورثة الميت الثاني في الباقين ويكون إرثهم من الثاني مثل
~~الإرث من الأول فتجعل الميت الثاني كأن لم يكن وتقسم التركة على الباقين
~~ويتصور ذلك إذا كان الإرث عنهما بالعصوبة كمن مات عن إخوة وأخوات من الأب
~~ثم مات أحدهم عن الباقين أو عن بنين وبنات ثم مات أحدهم عن إخوته وأخواته
# وفيما إذا كان الإرث عنهما بالفرض في بعض الصور كمن ماتت عن زوج وأم
~~وأخوات مختلفات الآباء ثم نكح الزوج إحداهن فماتت عن الباقين
# وفيما إذا ورث بعضهم بالفرض وبعضهم بالعصوبة كمن مات عن أم وإخوة لأم
~~ومعتق ms1683 ثم مات أحد الأخوة عن الباقين
# ولا فرق بين أن يرث كل الباقين من الثاني أو بعضهم كمن مات عن زوجة وبنين
~~وليست أمهم ثم مات أحد البنين عن الباقين
# الحال الثاني أن لا يكون كذلك بأن لا ينحصروا إما لان الوارث غيرهم وإما
~~لأن غيرهم يشركهم وإما لاختلاف مقادير استحقاقهم فنصحح مسألتي الأول
~~والثاني جميعا وننظر في نصيب الثاني من مسأل الأول
# فان انقسم نصيبه على مسألته فذاك وإلا فنقابل نصيبه بمسألته المصححة إن
~~كان بينهما موافقة ضرب أقل جزء الوفق من مسألة الثاني في جميع مسألة الأول
# وإن لم يكن ضرب جميع مسألته في جميع مسألة الأول فما بلغ صحت منه
~~المسألتان
# وإذا أردت معرفة نصيب كل واحد من الورثة مما حصل من الضرب فقل كل من له
~~شىء من المسألة الأولى يأخذه مضروبا فيما ضربته في المسألة الأولى وهو جميع
~~المسألة الثانية أو وفقها
# ومن له شىء من الثانية يأخذه مضروبا في نصيب الميت الثاني من المسألة
~~الأولى أو في وفق النصيب إن كان بين مسألته ونصيبه وفق
# PageV06P072 مثاله زوج وأختان لأب ماتت إحداهما عن الأخرى وعن بنت
~~المسألة الأولى من سبعة والثانية من اثنين ونصيب الميت الثاني من الأول
~~اثنان
# زوجة وثلاث بنين وبنت ثم ماتت البنت عن أم وثلاثة إخوة وهم الباقون من
~~ورثة الأول فالأولى من ثمانية والثانية تصح من ثمانية عشر ونصيب الميتة من
~~الأول سهم لا يوافق فتضرب الثانية في الأولى تبلغ مائة وأربعة وأربعين
~~للزوجة سهم مضروب في ثمانية عشر ولكل ابن سهمان في ثمانية عشر تبلغ ستة
~~وثلاثين وللأم من الثانية ثلاثة مضروبة في سهم الميتة وهو واحد ولكل أخ
~~خمسة فحصل للأم من المسألتين أحد وعشرون ولكل أخ أحد وأربعون
# جدتان وثلاث أخوات متفرقات ثم ماتت الأخت للأم عن أخت لأم وهي الأخت
~~للأبوين في المسألة الأولى
# وعن أختين لأبوين وعن أم أم وهي إحدى الجدتين فالأولى من اثني عشر
~~والثانية من ستة ونصيب الميتة من الأولى سهمان ونصيبها ms1684 ومسألتها يتوافقان
~~بالنصف فتضرب نصف مسألتها في الأولى تبلغ ستة وثلاثين كان للجدتين سهمان
~~تضربهما في ثلاثة تبلغ ستة وكذا الأخت للأب وكان للأخت من الأبوين ستة
~~تضربها في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر ولها من الثانية سهم مضروب في وفق نصيب
~~الميتة وهو سهم وللأختين للأبوين أربعة مضروبة في سهم وللجدة سهم في سهم
~~فحصل للأخت الوارثة في المسألتين تسعة عشر وللجدة الوارثة فيهما أربعة
#
# | فرع لو مات ثالث قبل قسمة التركة فلك طريقان
# أحدهما تصحح المسائل الثلاث وتأخذ نصيب الميت الثالث من الأولين وتقابله
~~بما صحت منه مسألته فان انقسم PageV06P073 نصيبه على مسألته فذاك وإلا فان
~~توافقا ضربت وفق مسألته فيما صحت منه الأوليان
# وإن تباينا ضربت مسألته فيه
# وعلى هذا القياس تعمل إذا مات رابع وخامس قبل القسمة
# ثم من كان له شىء من المسألتين الأوليين أو من احداهما أخذه مضروبا في
~~الثالثة أو في وفقها ومن كان له شىء من الثالثة أخذه مضروبا في نصيب الثالث
~~من المسألتين الأولين أو في وفقه
# الطريق الثاني أن تصحح كل مسألة برأسها وتقابل نصيب كل ميت بمسألته فمن
~~انقسم نصيبه على مسألته فلا اعتداد بمسألته
# ومن لم ينقسم حفظت مسألته بتمامها إن لم توافق نصيبه أو وفقها إن توافقا
~~وفعلت بها ما تفعل باعداد الأصناف المنكسر عليهم سهامهم من المسألة الواحدة
~~فما حصل ضربته في المسألة الأولى فما حصل قسمته فتضرب ما لكل واحد من
~~الأولى في العدد المضروب فيها فما خرج فهو له إن كان حيا ولورثته إن كان
~~ميتا
# مثاله زوجة وبنت وثلاثة بني ابن ثم ماتت البنت عن زوج وأخ لأم وأم وهي
~~الزوجة ثم مات أحد ابني الابن عن زوجة وبنت وابن ابن وجدة وهي الزوجة في
~~المسألة الأولى ثم مات آخر عن هذه الجدة وعن خمسة بنين وخمس بنات فالأولى
~~من ثمانية والثانية من ستة والثالثة من أربعة وعشرين والرابعة من ثمانية
~~عشر ونصيب البنت يوافق مسألتها بالنصف فترد مسألتها إلى ثلاثة فإذا معنا
~~ثلاثة ms1685 وثمانية عشر وأربعة وعشرون والثلاثة داخلة في أربعة وعشرين فتقتصر
~~عليها وهي توافق ثمانية عشر بالسدس فتضرب سدس أحدهما في جميع الآخر تبلغ
~~اثنين وسبعين تضربها في مسألة الميت الأول وهي ثمانية تبلغ خمسمائة وستة
~~وسبعين ومنها تصح المسائل فمن له شىء من الأولى يضرب نصيبه في اثنين وسبعين
~~ويقسم على ورثته
# PageV06P074 زوجة وثلاثة إخوة ثم مات أحدهم عن ابنين والثاني عن ابنين
~~وبنت والثالث عن ابن وبنت فالأولى من أربعة والثانية من اثنين والثالثة من
~~خمسة والرابعة من ثلاثة والسهام لا توافق المسائل فتضرب المسائل الثلاث
~~بعضها في بعض تبلغ ثلاثين تضربه في المسألة الأولى تبلغ مائة وعشرين للزوجة
~~منها سهم في ثلاثين ولكل أخ كذلك
# فما للأول لابنيه لكل واحد خمسة عشر
# وما للثاني لابنيه وبنته لكل ابن اثنا عشر وللبنت ستة
# وما للثالث بين ابنه وبنته له عشرون ولها عشرة
#
# | فرع هذا الذي ذكرنا تصحيح المناسخات
# قال الفرضيون وقد يمكن اختصار الحساب بعد الفراغ من عمل التصحيح وذلك إذا
~~كانت أنصباء الورثة كلها متماثلة فترد المسألة إلى عدد رؤوسهم وكذلك إذا
~~كانت متوافقة بجزء صحيح فيؤخذ ذلك الوفق من نصيب كل واحد يقسم المال بينهم
~~على ذلك العدد كزوجة وبنت وثلاثة بنين منها ثم مات أحد البنين عن الباقين
~~فالمسألة الأولى من ثمانية والثانية من ستة ونصيب الميت الثاني سهمان
~~يوافقان مسألته بالنصف فتضرب نصف مسألته في الأولى تبلغ أربعة وعشرين
~~للزوجة ثلاثة وللبنت ثلاثة ولكل ابن ستة ومن نصيب الثاني للأم سهم وللأخت
~~سهم ولكل أخ سهمان فمجموع ما للأم أربعة وللأخت كذلك ولكل أخ ثمانية
~~فالانصباء متوافقة بالربع فتأخذ ربع كل نصيب يبلغ المجموع ستة فتقسم المال
~~عليها اختصارا
# أما إذا لم يكن بين الأنصباء موافقة أو وافق بعضها فقط فلا يمكن الاختصار
# المقصود الثاني قسمة التركات وله أصل وفروع متشعبة
# أما الأصل PageV06P075 فإن كانت التركة دراهم أو دنانير أو غيرهما مما
~~ينقسم بالأجزاء كالمكيلات والموزونات قسمت عينها بين الورثة
# وإن كان مما لا ينقسم ms1686 بالأجزاء كالعبيد والجواري والدواب قوم ثم قسم
~~بينهم بالقيمة فما أصاب كل واحد من القيمة فله بقدرها من المقوم
# وطريقه أن ينظر في التركة أهي عدد صحيح من الدراهم وغيرها أم عدد وكسر
~~فان كان الأول قابلت التركة بالمسألة بعولها إن عالت
# فان تماثلا فلا إشكال وإلا فان تباينا فاضرب نصيب كل وارث من أصل المسألة
~~بعولها أو مما صحت منه المسألة في عدد التركة فما بلغ فاقسمه على أصل
~~المسألة بعولها أو على ما صحت منه المسألة فما خرج من القسمة فهو نصيب ذلك
~~الوارث
# وإن شئت قسمت التركة أولا على أصل المسألة بعولها أو على ما صحت منه فما
~~خرج بالقسمة فاضربه في سهم كل وارث فما بلغ فهو نصيبه
# وإن كانا متوافقين فان عملت كما عملت في المتباينين حصل الغرض وإن أردت
~~الاختصار فخذ وفقهما واضرب سهم كل وارث في وفق التركة فما بلغ فاقسمه على
~~وفق المسألة فما خرج فهو نصيبه من التركة
# وإن شئت فاقسم وفق التركة على وفق المسألة فما خرج فاضربه في سهم كل وارث
~~فما بلغ فهو نصيبه
# وإذا فرغت من العمل امتحنت صحته بأن تجمع ما أصاب كل واحد من الورثة
~~وتنظر هل المجموع مثل التركة أم لا الأمثلة زوج وأم وأختان لأب وأخوان لأم
~~والتركة ستون دينارا فالمسألة من ستة وتعول إلى عشرة
# فان شئت ضربت سهام الزوج في ستين تبلغ مائة وثمانين تقسمها على المسألة
~~يخرج ثمانية عشر فهو نصيب الزوج وتضرب نصيب الأم في ستين يكون ستين تقسمه
~~على المسألة يخرج ستة فهو نصيبها
# وتضرب نصيب الأخوين فيها يكون مائة وعشرين تقسمه على المسألة يخرج اثنا
~~عشر PageV06P076 فهو نصيبهما وتضرب نصيب الأختين يكون مائتين وأربعين
~~تقسمها على المسألة يخرج أربعة وعشرون فهو نصيبهما
# وإن شئت قسمت التركة على المسألة يخرج ستة تضربها في سهام كل وارث يخرج
~~ما ذكرنا
# زوج وأم وأخت لاب والتركة أربعة دراهم
# المسألة تعول إلى ثمانية تضرب نصيب الزوج في التركة يكون اثني عشر ms1687 تقسمه
~~على سهام المسألة يخرج للسهم درهم ونصف وكذلك نصيب الأخت
# وتضرب نصيب الأم وهو سهمان في أربعة تبلغ ثمانية تقسم على المسألة يخرج
~~واحد فهو نصيبها
# ثلاث زوجات وأربعة إخوة لأم وخمس أخوات لأب والتركة خمسة وسبعون دينارا
# المسألة تعول إلى خمسة عشر وتوافق التركة بأجزاء خمسة عشر فتردهما إلى
~~جزء الوفق فتعود التركة إلى خمسة والمسألة إلى واحد ثم إن شئت ضربت سهام
~~الزوجات وهي ثلاثة في وفق التركة وهو خمسة تبلغ خمسة عشر فهو للزوجات
# وضربت سهام الأخوة وهي أربعة في الخمسة تبلغ عشرين فهو نصيبهم وسهام
~~الأخوات وهي ثمانية في الخمسة تبلغ أربعين فهو نصيبهن
# وإن شئت قسمت وفق التركة وهو خمسة على وفق المسألة وهو واحد يخرج خمسة
~~تضرب في سهام كل وارث يكون على ما ذكرنا
#
# | فرع فإن كانت التركة عددا وكسرا نظر إن كان الكسر واحدا ضربت
# ذلك الكسر في الصحاح فما خرج فرد عليه الكسر واقسم المجموع على الورثة
~~كما تقسم الصحاح ثم اجعل ما خرج بالقسمة بعدد فخرج ذلك الكسر واحدا صحيحا
~~وأضف إليه الباقي
# PageV06P077 مثاله زوج وأختان والتركة عشرة دراهم ونصف تضرب مخرج النصف
~~وهو إثنان في العشرة تبلغ عشرين وتزيد على النصف واحدا فكأن التركة أحد
~~وعشرون صحاحا تعمل بها عملك بالصحاح فيخرج للزوج تسعة أنصاف هي أربعة دراهم
~~ونصف ولكل أخت ستة أنصاف وهي ثلاثة دراهم
# ولو كانت المسألة بحالها والتركة ثمانية وثلاثة أرباع ضربت مخرج الربع
~~وهو أربعة في الثمانية تبلغ اثنين وثلاثين تزيد عليه الكسر وهو ثلاثة تبلغ
~~خمسة وثلاثين تقسم كقسمة الصحاح يخرج للزوج خمسة عشر وهو ثلاثة دراهم
~~وثلاثة أرباع درهم ولكل أخت عشرة وهي درهمان ونصف
# وإن كان مع الصحاح كسران كربع وسدس أخذت مخرج مجموعهما وهو إثنا عشر
~~وضربته في الصحاح وتممت العمل كما ذكرنا
#
# | فصل وأما الفروع المتشعبة فتتنوع أنواعا كثيرة نذكر منها مسائل
#
# | مسألة أخذ بعض الورثة قدرا معلوما من التركة وأردت معرفة جملتها فأقم
# المسألة فما بلغ قسمته على ms1688 سهام الآخذ فما خرج بالقسمة فهو جملة التركة
# وإن شئت قسمت المأخوذ على سهام الآخذ وضربت الخارج من القسمة في سهام
~~المسألة فما بلغ فهو التركة
# مثاله زوج وأم وأختان لأب وأخذ الزوج بحقه ثلاثين دينارا إن شئت ضربت
~~الثلاثين في سهام المسألة وهي ثمانية يكون مائتين وأربعين تقسم على سهام
~~الزوج وهي ثلاثة يخرج ثمانون فهو التركة
# وإن شئت قسمت الثلاثين على سهامه PageV06P078 يخرج عشرة تضربها في سهام
~~المسألة تبلغ ثمانين
# ولك طريق آخر وهو أن تنظر فيما بين سهام الآخذ وسهام الباقين من النسبة
~~وتزيد على المأخوذ مثل نسبة سهامهم من سهامه فهو جملة التركة
# ففي المثال المذكور سهام باقي الورثة مثل سهام الزوج ومثل ثلثيها فتزيد
~~على الثلاثين مثلها ومثل ثلثيها تبلغ ثمانين
#
# | مسألة زوجة وأم وثلاث أخوات متفرقات والتركة ثلاثون درهما وثوب أخذت
# فالطريق فيها وفي أخواتها أن تقيم أصل المسألة بعولها إن عالت وهذه
~~المسألة تعول إلى خمسة عشر
# ثم لك طريقان
# أحدهما أن تضرب سهام الزوجة من المسألة في عدد الدراهم فتبلغ تسعين فتقسم
~~التسعين على ما بقي من سهام المسألة بعد سهام الزوجة وهي اثنا عشر يخرج
~~سبعة ونصف فهو قيمة الثوب
# وإن شئت قسمت الدراهم على باقي سهام الورثة وهي اثنا عشر يخرج درهمان
~~ونصف تضربه في سهام الزوجة تبلغ سبعة ونصفا
# وإن شئت نسبت سهامها إلى سهام الباقين فإذا هي ربع سهام الباقين فتأخذ
~~ربع الثلاثين وهو سبعة ونصف فهذه ثلاثة أوجه
# الطريق الثاني طريق الجبر تقول إذا أخذت بخمس التركة ثوبا فجملة التركة
~~خمسة أثواب وهي تعدل ثوبا وثلاثين درهما فتسقط ثوبا بثوب فتبقى أربعة أثواب
~~في مقابلة ثلاثين درهما فتعلم أن الثوب الواحد سبعة ونصف
# أو تقول خمس التركة خمس ثوب وستة دراهم وقد أخذت بالخمس ثوبا فهو يعدل
~~خمس ثوب وستة دراهم تسقط الخمس بالخمس يبقى أربعة أخماس ثوب في مقابلة ستة
~~دراهم فتكمل الثوب بأن تزيد على الأخماس الأربعة ربعها وتزيد على العديل
~~ربعه وذلك سبعة ونصف ms1689
# ولو كانت المسألة بحالها وأخذت مع الثوب خمسة دراهم فعلى الطريق الأول
~~PageV06P079 تنقص الخمسة من الثلاثين يبقى خمسة وعشرون ثم تضرب نصيبها من
~~المسألة في الخمسة والعشرين تكون خمسة وسبعين تقسم على سهام الباقين وهي
~~إثنا عشر يخرج ستة دراهم وربع وهو نصيبها من التركة
# فإذا نقصت منها الخمسة يبقى درهم وربع وهو قيمة الثوب
# وبالجبر تقول أخذت بخمس التركة ثوبا وخمسة دراهم فجميع التركة خمسة أثواب
~~وخمسة وعشرون درهما تعدل ثوبا وثلاثين درهما فتسقط ثوبا بالثوب وخمسة
~~وعشرين بالخمسة والعشرين يبقى أربعة أثواب في مقابلة خمسة دراهم فالثوب
~~الواحد درهم وربع
# ولو كانت المسألة بحالها وأخذت الثوب وزدت ستة دراهم فعلى الطريق الأول
~~تزاد الستة المردودة على الثلاثين وتضرب سهام الزوجة في الستة والثلاثين
~~تبلغ مائة وثمانية تقسم على اثني عشر يخرج بالقسمة تسعة فهو نصيبها من
~~التركة
# فإذا زدت ستة على التسعة فهي قية الثوب
# وعلى طريق الجبر يقال أخذت بخمس التركة ثوبا إلا ستة دراهم فجميع التركة
~~خمسة أثواب إلا ثلاثين درهما تعدل ثوبا وثلاثين درهما فتكمل الثياب بثلاثين
~~درهما ويزاد مثل ذلك على العديل فتصير خمسة أثواب معادلة لستين درهما وثوب
~~تسقط ثوبا بالثوب يبقى أربعة أثواب في مقابلة ستين درهما فالثوب الواحد
~~خمسة عشر
# ولو كانت بحالها والتركة ثلاثون وثوب وعبد وخاتم أخذت الزوجة بنصيبها
~~الثوب والأم العبد والأخت للأم الخاتم فعلى الطريق الأول تضرب سهام الزوجة
~~وهي ثلاثة في ثلاثين تبلغ تسعين تقسمها على الثمانية التي للباقين يخرج
~~بالقسمة أحد عشر وربع أو تقسم الثلاثين على الباقي من المسألة بعد سهام
~~الزوجة والأم والأخت للأم وهو ثمانية يخرج ثلاثة وثلاثة أرباع تضربها في
~~سهام الزوجة تبلغ أحد عشر وربعا فهو قيمة الثوب وفي سهمي الأم تبلغ سبعة
~~ونصفا فهو قيمة العبد وكذلك قيمة الخاتم
# وبالجبر يقال أخذت الزوجة بالخمس ثوبا PageV06P080 والأم بثلثي الخمس
~~عبدا والأخت بمثله خاتما بقي من السهام ثمانية وهي خمسان وثلثا خمس يكون
~~ثوبين وثلثي ثوب فالجملة ثلاثة أثواب وثلثا ثوب ms1690 وعبد وخاتم وهي تعدل ثوبا
~~وعبدا وخاتما وثلاثين درهما تسقط ثوبا بالثوب والعبد بالعبد والخاتم
~~بالخاتم يبقى ثوبان وثلثا ثوب في مقابلة ثلاثين درهما فالواحد يعدل أحد عشر
~~وربعا
# ولو كانت بحالها والتركة ثلاثون وثوبان يتفاوتان في القيمة بدرهمين وأخذت
~~الزوجة بنصيبها الثوب الأدنى على الطريق الأول يزيد التفاوت بينهما على
~~الدراهم فتصير اثنين وثلاثين تضرب سهام الزوجة فيها يكون ستة وتسعين تقسمها
~~على الباقي من سهام المسألة بعد إسقاط نصيب الزوجة وهو ثلاثة وبعد إسقاط
~~مثله للثوب الآخر فالباقي تسعة يخرج من القسمة عشرة دراهم وثلثا درهم فهو
~~قيمة ما أخذته
# وبالجبر تقول أخذت بالخمس ثوبا فالجميع خمسة أثواب تعدل التركة وهي ثوبان
~~واثنان وثلاثون درهما تسقط ثوبين بثوبين يبقى ثلاثة أثواب تعدل اثنين
~~وثلاثين درهما فالواحد يعدل عشرة وثلثين
# ولو أخذت الزوجة بنصيبها الثوب الأعلى فتزيد الدرهمين على الثلاثين تصير
~~التركة اثنين وثلاثين درهما وثوبين متساويين أخذت الزوجة بثلاثة أسهم ثوبا
~~ودرهمين فيخص ثلاثة أسهم أخرى مثل ذلك
# فإذا أسقطناها بقي من سهام المسألة تسعة ومن التركة ثمانية وعشرون درهما
~~تضرب سهام الزوجة في ثمانية وعشرين تبلغ أربعة وثمانين تقسمها على التسعة
~~الباقية يخرج تسعة وثلث فهو قيمة الثوب الأعلى وقيمة الأدنى سبعة وثلث
~~وجميع التركة ستة وأربعون درهما وثلثان
#
# | مسألة ابنان والتركة ثوبان بينهما تفاوت دينارين أخذ أحدهما ثلاثة
~~أرباع
# التركة ثوبين ودينارين ولكل ابن ثوب ودينار وقد أخذ أحدهما ثلاثة أرباع
~~ثوب ودينارا PageV06P081 ونصفا فتقابل به حقه وهو ثوب ودينار وتسقط ثلاثة
~~أرباع ثوب بمثلها ودينارا بدينار يبقى ربع ثوب في مقابلة نصف دينار فالثوب
~~الكامل يعدل دينارين فهما قيمة الأدنى وقيمة الأعلى أربعة وجملة التركة ستة
#
# | مسألة زوح وابن أخذ الزوج بميراثه وبدين له على الميتة ثلث المال
# المسألة من أربعة تسقط منها سهم الزوج يبقى ثلاثة تضربها في مخرج الكسر
~~المذكور وهو ثلاثة تبلغ تسعة منها تخرج المسألة للزوج ثلاثة وللابن ستة
# وإذا كان للابن بثلاثة أسهم ستة كان للزوج بسهم اثنان فاثنان إرث ms1691 وواحد
~~دين
# ونقول بطريق آخر المسألة من أربعة والدين شىء فجملة التركة أربعة أسهم
~~وشىء منها سهم وشىء ثلث المال وثلاثة أسهم ثلثاه والثلث يعدل نصف الثلثين
# فإذا سهم وشىء بعدل سهما ونصف سهم السهم بالسهم يبقى شىء في مقابلة نصف
~~سهم فتعلم أن الشىء المضموم إلى السهام الأربعة سهم
# فإذا بسطناها أنصافا كانت تسعة
#
# | مسألة ابن وبنت انتهبا التركة ثم رد كل واحد منهما على صاحبه
# ما انتهب فوصل كل واحد إلى حقه من الميراث يجعل ما انتهبه الابن أربعة
~~أشياء وما انتهبته البنت أربعة دنانير
# فإذا رد الابن ربع ما انتهبه وأخذ منها ربع ما انتهبته حصل في يده ثلاثة
~~أشياء ودينار وفي يدها ثلاثة دنانير وشىء ومعلوم أن حقه ضعف حقها فضعف ما
~~معها مثل ما معه وضعف ما معها ستة دنانير وشيئان تعدل ثلاثة أشياء ودينارا
~~فتسقط دينارا بدينار وشيئين بشيئين يبقى خمسة دنانير تعدل شيئا فعرفنا أن
~~قيمة الشىء خمسة وقيمة الدينار واحد وجملة التركة أربعة أشياء وأربعة
~~دنانير فيكون أربعة وعشرين ما انتهبه الابن عشرون وما انتهبته البنت أربعة
# فإذا دفع إليها خمسة وأخذ منها واحدا كان معه ستة عشر ومعها ثمانية
# وتعرف هذه المسألة ونظائرها ب مسألة النهى
# PageV06P082
# | فصل في مسائل ( من ) الحساب
# تتعلق بأبواب سبقت أحكامها إحداها سبق أن المفقود إذا مات له قريب ( وخلف
~~) ورثة أيضا حاضرين يؤخذ في حق الجميع بالأسوإ من حياة المفقود وموته في
~~إسقاطه وفي دفع الأقل إليه
# وطريق معرفة الأقل أن تصحح المسألة على تقديري حياته وموته وتضرب إحداهما
~~في الأخرى إن لم تتوافقا فان توافقتا ضربت وفق إحداهما في جميع الأخرى ثم
~~كل من ورث على التقديرين تضرب ما يرثه من كل مسألة في الأخرى أو في وفقها
~~وتصرف إليه الأقل مما حصل من الضربين
# مثاله أختان لأب وعم وزوج مفقود
# فان كان حيا فهي من سبعة وإلا فمن ثلاثة ولا موافقة بينهما فتضرب أحدهما
~~في الآخر يبلغ أحدا وعشرين للأختين ( من ) مسألة الحياة أربعة ms1692 في ثلاثة
~~باثني عشر ومن مسألة الموت سهمان فس سبعة بأربعة عشر فيصرف إليهما اثنا عشر
~~ويوقف الباقي فان عرف حياة الزوج دفع إليه وإن عرف موته فسهمان من الموقوف
~~للأختين والباقي للعم
# أم وزوج وأختان لأب وابن مفقود
# فان كان حيا فالمسألة من اثني عشر وإن كان ميتا عالت إلى ثمانية وهما
~~متوافقان بالربع فتضرب ربع أحدهما في الآخر تبلغ أربعة وعشرين للأم من
~~مسألة الحياة سهمان مضروبان في وفق مسألة الموت تكون أربعة ومن مسألة الموت
~~سهم في وفق مسألة الحياة تكون ثلاثة فتعطى ثلاثة وللزوج من الحياة ثلاثة في
~~وفق الموق تكون ستة ومن الموت ثلاثة في وفق الحياة تكون تسعة فيعطى ستة
~~ويوقف الباقي
# و ( المسألة ) الثانية طريق تصحيح مسائل الخنثى على جميع الحالات
~~PageV06P083 وطلب الأقل المتيقن أن تقيم المسألة على جميع الحالات
# فان كان الخنثى واحدا فله حالان
# إما ذكر وإما أنثى
# وإن كان خنثيان فلهما ثلاثة أحوال لأنهما ذكران أو أنثيان أو ذكر وأنثى
~~ولثلاثة خناثى أربعة أحوال وعلى هذا القياس
# فاذا ضبطت أصل كل حال فخذ انثنين منها وانظر أهما متماثلان أم متداخلان
~~أم متوافقان أم متباينان واعمل فيهما عملك عند الانكسار على فريقين ثم قابل
~~الحاصل معك بأصل ثالث وهكذا تفعل حتى تأتي على آخرها ثم إن لم يكن في
~~المسألة صاحب فرض صحت مما عندك وإن كان ضربته من مخرج الفرض ثم قسمت
# مثاله ولدان خنيثان إن كانا ذكرين فالمسألة من اثنين
# أو أنثيين فمن ثلاثة وكذا الذكر والأنثى فتسقط أحد الثلاثتين وتضرب
~~الأخرى في اثنين تبلغ ستة تعطي كل واحد اثنين لأنه الأقل
# زوج وولدان خنثيان تضرب الستة التي صحت منها مسألتهما عند انفرادهما في
~~مخرج الربع تبلغ أربعة وعشرين للزوج منها ستة ولكل واحد منهما ستة لاحتمال
~~أنوثته وذكورة الآخر
# ابن وولدان خنثيان إن كانا ذكرين فمن ثلاثة
# أو أنثيين فمن أربعة
# أو ذكرا وأنثى فمن خمسة وكلها متباينة فتضرب بعضها في بعض تبلغ ستين
~~للابن عشرون ولكل واحد ms1693 منهما اثنا عشر لاحتمال أنوثته وذكورة الآخر
# قلت ثلاثة أولاد خناثى إن كانوا ذكورا فمن ثلاثة أو إناثا تصح من تسعة أو
~~ذكرا وأنثيين فمن أربعة أو عكسه فمن خمسة والثلاثة داخلة في التسعة فتضرب
~~الأعداد الثلاثة بعضها في بعض تبلغ مائة وثمانين منها تنقسم تعطي كل واحد
~~سهما من خمسة في أربعة ثم في تسعة بستة وثلاثين
# بأن واحد أنثى لم ترده لبقاء الاحتمال وتزيد صاحبيه كل واحد تمام أربعين
~~إذ أسوأ PageV06P084 أحوالهما أن يكونا أنثيين فإن بان أحد الآخرين أنثى لم
~~تزدهما وتزيد الأول تمام الأربعين
# فان بان الثالث أنثى فلا زيادة لهن
# وإن بان ذكرا تمم له تسعون ولكل واحد منهما خمسة وأربعون
# والله أعلم
# ( المسألة ) الثالثة في تصحيح مسائل الحمل تفريعا على أن أكثره أربعة وأن
~~من ليس له فرض مقدر كالأولاد يأخذ مع الحمل شيئا فتقام المسألة على تقدير
~~ولد واحد وله حالان لأنه ذكر أو أنثى وعلى تقدير ولدين ولهما ثلاثة أحوال
~~وعلى تقدير ثلاثة ولهم أربعة أحوال وعلى تقدير أربعة ولهم خمسة أحوال ثم
~~ينظر في الأعداد ويكتفى مما تماثل بواحد ومما تداخل بالأكثر ومما توافق
~~بجزء الوفق وتترك المتباينة بحالها وتضرب ما حصل من الأعداد بعضها في بعض
~~فما بلغ صحت منه القسمة ويعطى الموجود على تقدير الأضر
# ( المسألة ) الرابعة في تصحيح مسائل الاستهلال
# فاذا مات عن ابن وزوجة حامل فولدت ابنا وبنتا واستهل أحدهما فوجدا ميتين
~~ولم يعلم المستهل فقد سبق أنه يعطى كل وارث أقل ما يستحقه
# وطريق معرفته أن يقال المسألة الأولى تصح من ستة عشر إن كان المستهل هو
~~الإبن للزوجة سهمان ولكل ابن سبعة ومسألة الابن المستهل من ثلاثة والسبعة
~~لا تنقسم على الثلاثة ولا توافقها فتضرب ثلاثة في ستة عشر تبلغ ثمانية
~~وأربعين للزوجة الثمن ستة ولكل ابن أحد وعشرون للأم منها سبعة وللأخ أربعة
~~عشر فيجتمع للأم منها ثلاثة عشر وللأخ خمسة وثلاثون
# وإن كانت البنت هي المستهلة فالمسألة الأولى تصح من أربعة وعشرين للبنت ms1694
~~منها سبعة ومسألتها من ثلاثة ولا تصح السبعة على ثلاثة ولا توافقها فتضرب
~~ثلاثة في أربعة وعشرين تبلغ اثنين وسبعين PageV06P085 للمرأة الثمن تسعة
~~وللابن اثنان وأربعون وللبنت أحد وعشرون للأم منها سبعة وللأخ الباقي
~~فيجتمع للأم ستة عشر وللأخ ستة وخمسون وهما متوافقان بالثمن فترد ما صحت
~~منه مسألة البنت وهو اثنان وسبعون إلى ثمنها وهو تسعة للأم منها سهمان
~~وللابن سبعة
# فانتهى الأمر إلى أن المسألة على تقدير استهلال الابن صحت من ثمانية
~~وأربعين وصحت مسألة البنت من تسعة وهما متوافقان بالثلث فتضرب ثلث أحدهما
~~في الآخر تبلغ مائة وأربعة وأربعين منها تصح في الحالين للأم بتقدير
~~استهلال الابن تسعة وثلاثون وبتقدير استهلال البنت اثنان وثلاثون فتعطى
~~الأقل وللابن بتقدير استهلال الابن مائة وخمسة وبتقدير استهلال البنت مائة
~~واثني عشر فتعطى الأقل ويوقف الباقي وهو سبعة أسهم بينهما
#
# | فرع لابن الحداد مات عن زوجة حامل وأخوين فولدت ابنا ثم صودف
# فقالت الزوجة انفصل حيا ثم مات نظر إن صدقاها فهذا رجل خلف زوجة وابنا ثم
~~مات الابن وخلف أما وعمين فتصحان من أربعة وعشرين
# وإن كذباها فالقول قولهما مع يمينهما وتصح من ثمانية
# وإن صدقها أحدهما وكذبها الآخر حلف المكذب وأخذ تمام حقه لو كذباها وهو
~~ثلاثة من ثمانية والباقي وهو خمسة يقسم بين المصدق والزوجة على النسبة
~~الواقعة بين نصيبيهما لو صدقاها وذلك لاتفاقهما على أن المكذب ظالم يأخذ
~~الزيادة فكأنها تلفت من التركة ونصيب الزوجة لو صدقاها عشرة من أربعة
~~وعشرين ثلاثة من الزوج وسبعة من الإبن ونصيب العم سبعة فالخمسة بينهما على
~~سبعة عشر وهي غير منقسمة فتضرب سبعة عشر PageV06P086 في أصل المسألة وهو
~~ثمانية تبلغ مائة وستة وثلاثين للمكذب ثلاثة مضروبة فيما ضربناه في المسألة
~~وهو سبعة عشر يكون أحدا وخمسين والباقي وهو خمسة وثمانون تقسم على سبعة عشر
~~يكون لكل سهم خمسة فلها بعشرة خمسون وله بسبعة خمسة وثلاثون وقد زاد نصيب
~~المكذب على نصيب المصدق بستة عشر سهما
# ولو كانت المسألة بحالها لكن ms1695 ولدت بنتا قال الشيخ أبو علي تخريجا على هذه
~~القاعدة إن صدقاها صحت المسألتان من ثمانية وأربعين
# وإن كذباها فمن ثمانية
# وإن صدقها أحدهما فمن مائتين وثمانية وأربعين
# ( المسألة ) الخامسة في حساب مسائل الرد
# قال الأئمة الرد نقيض العول لأن الرد ينقص السهام عن سهام المسألة والعول
~~يزيد عليها ثم للمردود عليه حالان
# أحدهما أن لا يكون معه من لا يرد عليه فينظر إن كان شخصا واحدا فجميع
~~المال له فرضا وردا
# وإن كانوا جميعا من صنف فالمال بينهم بالسوية ذكورا كانوا أو إناثا
# وإن كانوا صنفين أو ثلاثة جعل عدد سهامهم من المسألة كأنه أصل المسألة ثم
~~ينظر في عدد سهام كل صنف وعدد رؤوسهم إن انقسم عليهم فذاك وإلا صحح بطريقه
# مثاله أم وبنت وأصل المسألة من ستة وسهامها أربعة فنجعل المسألة منها
# أم وبنت وبنت ابن مجموع سهامهن خمسة فنجعلها أصل المسألة
# فان كان مع الأم والبنت ثلاث بنات ابن ضربنا عددهن في خمسة تبلغ خمسة عشر
~~للأم ثلاثة وللبنت تسعة ولبنات الابن ثلاثة
# الحال الثاني إذا كان معهم من لا يرد عليه دفع إليه فرضه من مخرجه وجعل
~~الباقي لمن يرد عليه إن كان شخصا أو جماعة من صنف
# فان كانوا صنفين فأكثر فخذ مخرج فروضهم وسهامهم منه وانظر في الباقي من
~~مخرج فرض من لا رد عليه فما بلغ جعلته أصل المسألة
# فان وقع كسر صحح بطريقه
# PageV06P087 مثاله زوجة وأم لها الربع والباقي للأم
# زوج وست بنات له الربع والباقي لا يصح عليهن ويتوافقان بالثلث فتضرب وفق
~~عددهن في أربعة تبلغ ثمانية منها تصح
# زوجة وأم وثلاث بنات مخرج فرض الزوجة ثمانية ومسألة الأم والبنات من ستة
~~وسهامهن خمسة والسبعة الباقية لا تصح على خمسة ولا توافقها فتضرب خمسة في
~~ثمانية تبلغ أربعين للزوجة خمسة والباقي بينهن أخماسا لأم سبعة يبقى ثمانية
~~وعشرون لا تصح على ثلاثة تضرب الثلاثة في أربعين تبلغ مائة وعشرين منها تصح
#
# | فرع باع بعض الورثة جميع نصيبه للباقين على قدر ms1696 أنصبائهم قدر كأنه
# لم يكن وقسم المال على الباقين
# مثاله زوج وابن وبنت باع الزوج نصيبه لهما على قدر حقهما فكأنه لا زوج
~~وتقسم التركة بينهما أثلاثا
# ولو باع بعض نصيبه جعلت المسألة من عدد يوجد لنصيب البائع منه الجزء
~~المبيع وينقسم ذلك على الباقين
# مثاله باع الزوج في المثال المذكور نصف نصيبه تجعل المسألة من ثمانية
~~ليكون لنصيبه منها وهو الربع نصف لقن نصف ربع الثمانية لا ينقسم على الابن
~~والبنت أثلاثا فتضرب الثمانية في مخرج الثلاث تبلغ أربعة وعشرين للزوج
~~ثلاثة وللابن أربعة عشر وللبنت سبعة وعلى هذا القياس
# PageV06P088
# | الباب العاشر في المسائل الملقبات
# ومسائل المعاياة والقرابات المتشابهات فيه ثلاثة فصول
# ( الفصل ) الأول في الملقبات
# منها المشركة والخرقاء والاكدرية وأم الفروخ وأم الأرامل والصماء وقد
~~بيناهن
# ومنها مربعات ابن مسعود رضي الله عنه وهن بنت وأخت وجد
# قال للبنت النصف والباقي بينهما مناصفة
# وزوجة وأم وجد وأخ جعل المال بينهم أرباعا
# وزوجة وأخت وجد
# قال للزوجة الربع وللأخت النصف والباقي للجد
# فالصور كلها من أربعة والأخيرة تسمى مربعة الجماعة لأنهم كلهم جعلوها من
~~أربعة وإن اختلفوا في بعض الأنصباء
# ومنها المثمنة وهي زوجة وأم وأختان لأبوين وأختان لأم وولد لا يرث لرق
~~ونحوه لان فيها ثمانية مذاهب عند الجمهور هي من اثني عشر وتعول إلى سبعة
~~عشر
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما تفريعا على إنكار العول أن الفاضل عن فرض
~~الزوجة والأم وولدي الأم لولدي الأبوين فتصح من أربعة وعشرين
# وعنه أيضا رضي الله عنه أن الفاضل عن الزوجة والأم بين ولدي الأم وولدي
~~الأبوين فتصح من اثنين وسبعين
# وعن معاذ رضي الله عنه أن للأم الثلث تفريعا على أن الأم لا تحجب إلا
~~بأخوة فتعول إلى تسعة عشر
# وعن ابن مسعود رضي الله عنه إسقاط ولدي الأم وعنه إسقاط ولدي الأبوين
~~وعنه PageV06P089 إسقاط الصنفين والباقي للعصبة وعنه وهو الأشهر أن للمرأة
~~الثمن تفريعا على أن من لا يرث من الأولاد يحجب الزوجة والأم فتكون المسألة
~~من ms1697 أربعة وعشرين وتعول إلى أحد وثلاثين وتسمى لذلك ثلاثينية ابن مسعود رضي
~~الله عنه
# ومنها تسعينية زيد رضي الله عنه وهي أم وجد وأخت لابوين وأخوان وأخت لأب
~~هي من ثمانية عشر أصلا أو ضربا للأم ثلاثة وللجد خمسة وللأخت للأبوين تسعة
~~يبقى سهم على خمسة فتضربهم في ثمانية عشر تبلغ تسعين منها تصح
# ومنها النصفية وهي زوج وأخت لابوين أو لأب لأنه ليس في الفرائض شخصان
~~يرثان نصفي المال فرضا إلا هما وربما سميت الصورتان يتيمتين
# ومنها العمريتان وهما زوج وأبوان أو زوجة وأبوان لأن أول من قضى فيها عمر
~~رضي الله عنه
# ومنها مختصرة زيد رضي الله عنه وهي أم وجد وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب
~~لانها تعمل تارة بالبسط فيقال هي من ستة للأم سهم والباقي بين الجد والأخ
~~والأختين على ستة فتضرب ستة في أصل المسألة تبلغ ستة وثلاثين ويبقى بعد
~~القسمة سهمان لولدي الأب لا يصحان فتضرب ثلاثة في ستة وثلاثين تبلغ مائة
~~وثمانية والسهام بعد القسمة تتوافق بالإنصاف فتردها إلى أربعة وخمسين
# وتارة بالاختصار فيقال المقاسمة وثلث الباقي سواء للجد فتقسم من ثمانية
~~عشر يبقى سهم لا يصح على ولدي الأب فتضرب ثلاثة في ثمانية عشر تبلغ أربعة
~~وخمسين
# ومنها مسألة الإمتحان وهي أربع نسوة وخمس جدات وسبع بنات وتسعة إخوة لاب
~~هي من أربعة وعشرين وتصح من ثلاثين ألفا ومائتين وأربعين
# PageV06P090 قلت سميت بالامتحان لانه يقال ورثة لا تبلغ طائفة منهم عشرة
~~لم تصح مسألتهم من أقل من كذا
# والله أعلم
# ومنها الغراء هي زوج وأختان لاب وولدا أم وتسمى مروانية لانه يقال إنها
~~وقعت في زمن بني أمية واشتهرت في الناس فسميت غراء
# ومنها المروانية الأخرى وهي زوجة ورثت من زوجها دينارا ودرهما والتركة
~~عشرون دينارا وعشرون درهما يقال إن عبد الملك سئل عنها فقال صورتها أختان
~~لابوين وأختان لأم وأربع زوجات للزوجات خمس الباب بسبب العول والخمس أربعة
~~دنانير وأربعة دراهم لكل زوجة دينار ودرهم
# ومنها مسائل المباهلة وهي مسائل العول ms1698 لأن ابن عباس رضي الله عنهما قال
~~من شاء باهلته أن المسألة لا تعول
# ومنها الناقضة وهي زوج وأم وأخوان لأم لأنها تنقض أحد أصلي ابن عباس رضي
~~الله عنهما إن أعطاها الثلث لزم العول
# وإن أعطاها السدس لزم الحجب بأخوين وهو يمنع الحكمين لكن قيل إن الصحيح
~~على قياس قوله أن الباقي للأخوين
# ومنها الدينارية وهي زوجة وأم وبنتان واثنا عشر أخا وأخت والتركة ستمائة
~~دينار خص الأخت دينار منها
# يروى أنها جاءت عليا رضي الله عنه متظلمة فقال قد استوفيت حقك
# قلت ويروى أنها قالت له رضي الله عنه ترك أخي ستمائة دينار أعطيت دينارا
~~فقال لعل أخاك ترك زوجة
#
# وذكر الباقين وذكر الشيخ نصر المقدسي PageV06P091 رحمه الله تعالى أنها
~~تسمى العامرية وأن الأخت سألت عامرا الشعبي رحمه الله تعالى عنها فأجاب بما
~~ذكرنا
# والله أعلم
# ومنها المأمونية وهي أبوان وبنتان لم تقسم التركة حتى ماتت إحدى البنتين
~~وتركت الباقين سأل المأمون عنها يحيى بن أكثم رضي الله عنه حين أراد أن
~~يوليه القضاء فقال الميت الأول رجل أم امرأة فقال المأمون إذا عرفت الفرق
~~عرفت الجواب لأنه إن كان رجلا فالأب وارث في المسألة الثانية وإلا فلا لأنه
~~أبو أم
# الفصل الثاني في المعاياة قالت حبلى لقوم يقسمون تركة لا تعجلوا فإني
~~حبلى إن ولدت ذكرا ورث وإن ولدت أنثى لم ترث
# وإن ولدت ذكرا وأنثى ورث الذكر دون الأنثى هذه زوجة كل عصبة سوى الأب
~~والابن
# ولو قالت إن ولدت ذكرا أو ذكرا وأنثى ورثا وإن ولدت أنثى لم ترث فهي زوجة
~~الأب وفي الورثة أختان لأبوين أو زوجة الابن وفي الورثة بنتا صلب
# ولو قالت إن ولدت ذكرا لم يرث وإن ولدت أنثى ورثت فهي زوجة الابن والورثة
~~الظاهرون زوج وأبوان وبنت أو زوجة الأب
# والورثة الظاهرون زوج وأم وأختان لأم
# ولو قالت إن ولدت ذكرا أو أنثى لم ترث وإن ولدتهما ورثا فهي زوجة الأب
~~وقد مات الأب قبله
# والورثة الظاهرون أم وجد وأخت ms1699 لأبوين
# نوع آخر قالت إن ولدت ذكرا ورث وورثت
# وإن ولدت أنثى لم ترث ولا أرث فهي بنت ابن الميت وزوجة ابن ابن له آخر
~~وهناك بنتا صلب
# ولو قالت إن ولدت ذكرا لم يرث ولم أرث وإن ولدت أنثى ورثنا PageV06P092
~~فهي بنت ابن ابن الميتة وزوجة اجن ابن آخر
# والورثة الظاهرون زوج وأبوان وبنت ابن
# ولو قالت إن ولدت ذكرا فلي الثمن وله الباقي أو أنثى فالمال بيني وبينها
~~سواء وإن أسقطت ميتا فالمال كله لي فهي امرأة أعتقت عبدا ثم تزوجته فمات
~~وهي حبلى منه
# نوع آخر قال رجل لا تعجلوا فامرأتي غائبة إن كانت ميتة ورثت أنا وإن كانت
~~حية ورثت ولم أرث فهذا أخو الميت لابيه وزوجته الغائبة أخت الميت لأمه وله
~~معها أم وأختان لأبوين
# ولو قال إن كانت حية ورثت دونها أو ميتة فلا شىء لنا هي امرأة ماتت عن
~~زوج وأم وجد وأخت لأم وأخ لأب قد نكحها وهي للمرأة الثمن تفريعا على أن من
~~لا يرث من الأولاد يحجب الزوجة والأم فتكون المسألة من أربعة وعشرين وتعول
~~إلى أحد وثلاثين وتسمى لذلك ثلاثينية ابن مسعود رضي الله عنه
# ومنها تسعينية زيد رضي الله عنه وهي أم وجد وأخت لأبوين وأخوان وأخت لأب
~~هي من ثمانية عشر أصلا أو ضربا للأم ثلاثة وللجد خمسة وللأخت للأبوين تسعة
~~يبقى سهم على خمسة فتضربهم في ثمانية عشر تبلغ تسعين منها تصح
# ومنها النصفية وهي زوج وأخت لأبوين أو لأب لأنه ليس في الفرائض شخصان
~~يرثان نصفي المال فرضا إلا هما وربما سميت الصورتان يتيمتين
# ومنها العمريتان وهما زوج وأبوان أو زوجة وأبوان لأن أول من قضي فيها عمر
~~رضي الله عنه
# ومنها مختصر زيد رضي الله عنه وهي أم وجد وأخت لأبوين
# وأخ وأخت لأب لأنها تعمل تارة بالبسط فيقال هي من ستة للأم سهم والباقي
~~بين الجد والأخ والأختين على ستة فتضرب ستة في أصل المسألة تبلغ ستة
~~وثلاثين ويبقى بعد القسمة سهمان لولدي ms1700 الأب لا يصحان فتضرب ثلاثة في ستة
~~وثلاثين تبلغ مائة وثمانية والسهام بعد القسمة تتوافق بالإنصاف فتردها إلى
~~أربعة وخمسين
# وتارة بالاختصار فيقال المقاسمة وثلث الباقي سواء للجد فتقسم من ثمانية
~~عشر يبقى سهم لا يصح على ولدي الأب فتضرب ثلاثة في ثمانية عشر تبلغ أربعة
~~وخمسين
# ومنها مسألة الإمتحان وهي أربع نسوة وخمس جدات وسبع بنات وتسعة إخوة لأب
~~هي من أربعة وعشرين وتصح من ثلاثين ألفا ومائتين وأربعين
# قلت سميت بالإمتحان لأنه يقال ورثة لا تبلغ طائفة منهم عشرة لم تصح
~~مسألتهم من أقل من كذا
# والله أعلم
# ومنها الغراء هي زوج وأختان لأب وولدا أم وتسمى مروانية لأنه يقال إنها
~~وقعت في زمن بني أمية واشتهرت في الناس فسميت غراء
# ومنها المروانية الأخرى وهي زوجة ورثت من زوجها دينارا ودرهما والتركة
~~عشرون دينارا وعشرون درهما يقال إن عبد الملك سئل عنها فقال صورتها أختان
~~لأبوين وأختان لأم وأربع زوجات خمس الباب بسبب العول والخمس أربعة دنانير
~~وأربعة دراهم لكل زوجة دينار ودرهم
# ومنها مسائل المباهلة وهي مسائل العول لأن ابن عباسرضي الله عنه قال من
~~شاء باهلته أن المسألة لا تعول
# ومنها الناقضة وهي زوج وأم وأخوان لأم لأنها تنقض أحد أصلي ابن عباس رضي
~~الله عنهما إن أعطاها الثلث لزم العول
# وإن أعطاها السدس لزم الحجب بأخوين الغائبة
# نوع آخر امرأة وزوجها أخذا ثلاثة أرباع المال وأخرى وزوجها أخذا الربع
~~صورته أخت لاب وأخرى لأم وابنا عم أحدهما أخ لأم والذي هو أخ لأم زوج الأخت
~~للأب والآخر زوج الأخت للأم فللأخت للأب النصف وللأخ وللأخت للأم الثلث
~~والباقي بين ابني العم
# زوجان أخذا ثلث المال وآخران ثلثيه صورته أبوان وبنت ابن في نكاح ابن ابن
~~ابن آخر
# رجل وابنته ورثا مالا نصفين صورته ماتت عن زوج هو ابن عم وبنت منه
# رجل وزوجتاه ورثوا المال أثلاثا صورته بنتا ابنين في نكاح ابن أخ أو ابن
~~ابن ابن
# ابن زوجة وسبعة إخوة لها ورثوا مالا بالسوية ms1701 صورته نكح ابن PageV06P093
~~رجل أم امرأته وأولدها سبعة ومات الرجل بعد الابن عن زوجة وسبعة بني ابن هم
~~إخوتها لأم فلها الثمن ولهم الباقي
# نوع آخر امرأة ورثت أربعة أزواج واحد بعد واحد فحصل لها نصف أموالهم هم
~~أربعة إخوة لاب كان لهم ثمانية عشر دينارا للأول ثمانية وللثاني ستة
~~وللثالث ثلاثة وللرابع دينار
# امرأة ورثت خمسة أزواج فحصل لها نصف أموالهم هم خمسة إخوة لهم ثمانية
~~وأربعون دينارا للأول ستة عشر وللثاني ثلاثة عشر وللثالث تسعة وللرابع
~~ثلاثة وللخامس سبعة
# فلو كانوا ثلاثة وورثت النصف فهم ثلاثة إخوة لهم مائة وثمانية وثلاثون
~~للأول مائة وثمانية وعشرون وللثاني ثمانية وللثالث ديناران
# نوع آخر قال صحيح لمريض أوص فقال إنما يرثني أنت وأخواك وأبواك وعماك
~~فالصحيح أخو المريض لأمه وابن عمه فأخواه أخوا المريض لأمه وأبواه عم
~~المريض وأمه وعماه عما المريض والحاصل ثلاثة إخوة لام وأم وثلاثة أعمام
# ولو قال يرثني أبواك وعماك وخالاك فالصحيح ابن أخي المريض لابيه وابن
~~أخته لأمه وله أخوان آخران لاب وأخوان لأم
# ولو قال يرثني جدتاك وأختاك وزوجتاك وبنتاك فجدتا الصحيح زوجتا المريض
~~وأختاه من الأم أختا المريض من الأب وزوجتا الصحيح إحداهما أم المريض
~~والأخرى أخته للأب وبنتا الصحيح أختا المريض من الأم ولدتهما له أم المريض
# والحاصل زوجتان وثلاث أخوات لاب وأختان لام وأم
# ولو قال يرثني زوجتاك وبنتاك وأختاك وعمتاك وخالتاك فزوجتا الصحيح أم
~~المريض وأخته لابيه وبنتا الصحيح أختا المريض لامه وأختا الصحيح لامه أختا
~~المريض لابيه PageV06P094 وعمتا الصحيح إحداهما لاب والأخرى لأم وخالتاه
~~كذلك وأربعهن زوجات المريض فالحاصل أربع زوجات وأم وأختان لأم وثلاث أخوات
~~لاب
# نوع آخر ترك سبعة عشر دينارا على سبع عشرة أنثى أصاب كل واحدة دينار هي
~~أم الأرامل
# ترك أربعة وعشرين دينارا على أربع وعشرين أنثى أصاب كل أنثى دينار هي
~~ثلاث زوجات وأربع جدات وست عشرة بنتا وأخت لأب
# الفصل الثالث في القرابات المشتبهة
# رجلان كل واحد عم الآخر هما رجلان نكح كل ms1702 أم صاحبه فولد لكل ابن فكل ابن
~~عم الآخر لأمه
# رجلان كل واحد خال الآخر هما رجلان نكح كل واحد بنت الآخر فولد لهما
~~ابنان فكل ابن خال الآخر
# رجلان كل عم أبي الآخر صورته نكح رجلان كل أم أبي الآخر فولد لهما ابنان
# رجلان كل عم أم الآخر نكح كل بنت ابن الآخر فولد لهما ابنان
# رجلان كل خال أب الآخر نكح كل أم أم الآخر فولدا ابنين
# رجلان كل خال أم الآخر نكح كل بنت بنت الآخر فولدا ابنبن
# رجلان أحدهما عم الآخر والآخر خال الأول صورته نكح امرأة وابنه أمها فولد
~~لكل ابن فابن الاب عم ابن الابن وهو خال ابن الاب
# رجل هو عم وخال صورته أن ينكح أحد الأخوين لأب أخت الآخر للأم فتلد ابنا
~~فالأخ الآخر عم المولود لابيه وخاله لأمه
# رجل هو عم أبيه وعم أمه صورته أن ينكح أبو أبي أبيه أم أبي أمه فتلد ابنا
~~فذلك الابن عم أبيه للأب وعم أمه للأم
# PageV06P095 رجل هو خال أبيه وخال أمه صورته أن ينكح أبو أم أمه أم أم
~~أبيه فتلد ابنا فالابن خال أم الرجل لابيه وخال أبيه لامه
# رجلان كل ابن عم الآخر وابن خاله صورته أن ينكح رجلان كل أخت الآخر فيولد
~~لهما ابنان
# وعن حرملة أن رجلا دفع رقعة إلى الشافعي رضي الله عنه فيها رجلا مات وخلى
~~رجلا ابن عم ابن أخي عم أبيه فكتب الشافعي رضي الله عنه في أسفلها صار مال
~~المتوفى كملا باتفاق القول لا مرية فيه للذي خبرت عنه أنه ابن عم ابن أخي
~~عم أبيه
# وذلك لان ابن أخي عم الأب هو الأب فابن عمه هو ابن عم الأب
# ويعرف من هذا قول القائل ورث من الميت خال ابن عمته دون أخيه من الأبوين
~~لأن خال ابن العمة هو الأب والأعمام والمراد هنا الأب
# وقول القائل ورث الميت عمة ابن خاله دون الجدة لأنها هي الأم
# كتب هنا في الأصل المخطوط بخط الناسخ ms1703 ما نصه تم الجزء الثاني من الروضة
~~بحمد الله وعونه وصلواته على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم على يد العبد
~~الفقير الراجي عفو ربه العزيز عبد العزيز بن أبي بكر بن عبد العزيز غفر
~~الله له ولوالديه ولجميع المسلمين في السادس عشر من شهر محرم المكرم سنة
~~ثلاثين وسبعمائة PageV06P096
# | كتاب الوصايا
# يقال أوصيت لفلان بكذا ووصيت وأوصيت إليه إذا جعلته وصيا
# ومن عنده وديعة أو في ذمته حق لله تعالى كزكاة وحج أو دين لآدمي يجب عليه
~~أن يوصي به إذا لم يعلم به غيره
# قلت المراد إذا لم يعلم به من يثبت يقوله
# والله أعلم
# ويستحب أن يوصي من له مال
# وتعجيل الصدقة في الصحة ثم في الحياة أفضل وإذا أراد أن يوصي فالأفضل أن
~~يقدم من لا يرث من قرابته ويقدم منهم المحارم ثم غير المحارم ثم يقدم
~~بالرضاع ثم بالمصاهرة ثم بالولاء ثم بالجوار كما في الصدقة المنجزة
# وفي أمالي السرخسي أن من قل ماله وكثر عياله يستحب أن لا يفوته عليهم
~~بالوصية
# والصحيح المعروف هو الأول
# ويشتمل الكتاب على أربعة أبواب
# ( الباب ) الأول في أركانها وهي أربعة
# ( الركن ) الأول الموصي وهو كل مكلف حر فلا تصح وصية المجنون والمبرسم
~~والمعتوه الذي لا يعقل والصبي الذي لا يميز قطعا ولا تصح وصية الصبي المميز
# وتدبيره على الأظهر عند الأكثرين كهبته وإعتاقه إذ لا عبارة له
# وتصح وصية المحجور عليه لسفه على المذهب
# وقيل قولان كالصبي
# PageV06P097 وأما العبد فإن أوصى ومات رقيقا فباطلة
# وإن عتق ثم مات فباطلة أيضا على الأصح
# والمكاتب كالقن وكالصبي
#
# | فرع تصح وصية الكافر بما يتمول أو يقتنى ولا تصح بخمر ولا
# سواء أوصى لمسلم أو ذمي ولا بمعصية كعمارة كنيسة أو بنائها أو كتب
~~التوراة والإنجيل أو قراءتهما وما أشبههما
# الركن الثاني الموصى له
# فإن كانت الوصية لجهة عامة فشرطه أن لا تكون جهة معصية وسواء أوصى به
~~مسلم أو ذمي فلو وصى مسلم ببناء بقعة لبعض المعاصي لم يصح كما لو وصى ms1704 ذمي
~~ببناء كنيسة
#
# | فرع يجوز للمسلم والذمي الوصية لعمارة المسجد الأقصى وغيره من المساجد
~~ولعمارة قبور
# والتبرك بها وكذا الوصية لفك أسارى الكفار من أيدي المسلمين لأن المفاداة
~~جائزة وكذا الوصية ببناء رباط ينزله أهل الذمة أو دار لتصرف غلتها إليهم
#
# | فرع عدوا من الوصية بالمعصية ما إذا أوصى لدهن سراج الكنيسة لكن
# قيد PageV06P098 الشيخ أبو حامد المنع بما إذا قصد تعظيم الكنيسة
# فأما إذا قصد انتفاع المقيمين أو المجاورين بضوئها فالوصية جائزة كما لو
~~أوصى بشىء لأهل الذمة
#
# | فصل وإن كانت الوصية لمعين فينبغي أن يتصور له الملك
# ويتعلق بهذا الضبط مسائل
# إحداها الوصية للحمل جائزة ثم ينظر فإن قال أوصيت لحمل فلانة أو لحمل
~~فلانة الموجود الآن فلا بد لنفوذها من شرطين
# أحدهما أن يعلم وجوده حال الوصية بأن ينفصل لأقل من ستة أشهر فلو انفصل
~~لستة فصاعدا نظر إن كانت المرأة فراشا لزوج أو سيد لم يستحق شيئا وان لم
~~تكن فراشا بل فارقها مستفرشها قبل الوصية
# فان كان الانفصال لأكثر من أربع سنين من وقت الوصية لم يستحق شيئا
# وإن انفصل لدون ذلك فقولان وقيل وجهان
# أظهرهما أنه يستحق لأن الظاهر وجوده
# ولو قال أوصيت لحمل فلانة من زيد اشترط مع ذلك ثبوت نسبه من زيد حتى لو
~~كانت الوصية بعد زوال الفراش فأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الفراق
~~ولأقل من ستة أشهر من يوم الوصية لم يستحق شيئا لأن النسب غير ثابت منه
# ولو اقتضى الحال ثبوت نسبه من زيد فنفاه باللعان فالصحيح الذي قاله ابن
~~سريج والجمهور لا شىء له لأنه لم يثبت
# وعن أبي إسحاق واختاره الأستاذ أبو منصور يستحق لأن النسب كان ثابتا
~~واللعان إنما يؤثر في حق المتلاعنين ويجري الخلاف فيما لو أوصى لحمل أمة من
~~سيدها فادعى سيدها الاستبراء ورأيناه نافيا للنسب
# PageV06P099 الشرط الثاني أن ينفصل حيا فلو انفصل ميتا فلا شىء له وإن
~~انفصل بجناية وأوجبنا الغرة لما ذكرناه في الميراث
#
# | فرع أتت بولدين بينهما أقل ms1705 من ستة أشهر وبين الوصية والأول أقل
# من ستة أشهر صحت الوصية لهما وإن زاد ما بين الوصية والثاني على ستة أشهر
~~وكانت المرأة فراشا لأنهما حمل واحد
#
# | فرع يقبل الوصية للحمل من يلي أمره بعد خروجه حيا
# وإن قبلها قبل انفصاله ثم انفصل حيا فعن القفال أنه لا يعتد بقوله
# وقال غيره فيه قولان
# كمن باع مال أبيه على ظن حياته فبان ميتا
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه فيما إذا قال أوصيت لحملها أو لحملها الموجود
# أما إذا قال لحملها الذي سيحدث فأوجه
# أصحها عند الأكثرين بطلان الوصية لأنها تمليك وتمليك المعدوم ممتنع
# والثاني تصح قاله أبو إسحق وأبو منصور كما تصح بالحمل الذي سيوجد
# والثالث إن كان الحمل موجودا حال الموت صح وإلا فلا
# PageV06P100 المسألة الثانية العبد الموصى له إما أن يكون لأجنبي وإما أن
~~يكون للموصي وإما للورثة
# القسم الأول لأجنبي فتصح الوصية
# ثم لا يخلو إما أن يستمر رقه وإما أن لا يستمر
# الحالة الأولى أن يستمر رقه فالوصية للسيد حتى لو قتل الموصي العبد
~~الموصى له لم تبطل الوصية ولو قتله سيد العبد كانت وصيته للقاتل
# وفي افتقار قبول العبد إلى إذن السيد وجهان سبقا في باب معاملة العبيد
# أصحهما المنع ولا
# يصح من السيد مباشرة القبول بنفسه على الأصح لأن الخطاب لم يكن معه
~~والوجهان فيما حكى مخصوصان بقولنا إن قبول العبد يفتقر إلى إذن السيد
# ويجوز أن يعمما لان الملك للسيد بكل حال فلا يبعد تصحيح القبول منه وإن
~~لم يسم في الوصية ألا ترى أن وارث الموصى له يقبل وإن لم يسم في الوصية
# وأما قبول السيد ما وهب لعبده فقال قائلون هو على هذين الوجهين
# وقال الإمام هو باطل قطعا لأن القبول في الهبة كالقبول في سائر العقود
~~بخلاف قبول الوصية
# وإذا صححنا قبول العبد بغير إذن سيده فلو منعه من القبول فقبل قال الإمام
~~الظاهر عندي الصحة وحصول الملك للسيد كما لو نهاه عن الخلع فخالع
# وإذا قلنا لا يصح بلا ms1706 إذن فلو رد السيد فهو أبلغ من عدم الإذن
# فلو بدا له أن يأذن في القبول ففيه احتمال عند الإمام قال وإذا صححنا
~~القبول من السيد فيجب أن يبطل رد العبد لو رده
# الحالة الثانية أن لا يستمر بل يعتق
# فينظر إن عتق قبل موت الموصي فالاستحقاق للعبد لأنه وقت الملك حر وإن عتق
~~بعد موته
# فان قبل ثم عتق فالاستحقاق للسيد وإن عتق ثم قبل فان قلنا الوصية تملك
~~بالموت أو موقوفة PageV06P101 فالملك للسيد
# وإن قلنا تملك بالقبول فللعبد
# ولو أوصى لعبد هو لزيد فباعه لعمرو فينظر في وقت البيع ويجاب بمثل هذا
~~التفصيل
#
# | فرع أوصي لمن نصفه حر ونصفه لأجنبي فان لم تكن بينه وبين
# وقبل بإذن السيد فالموصى به بينهما بالسوية كما لو احتش أو احتطب
# وإن قبل بغير إذنه وقلنا يفتقر قبول العبد إلى إذن سيده فالقبول باطل في
~~نصف السيد
# وفي نصفه وجهان لأن ما يملكه ينقسم على نصفيه فيعزم دخول نصفه في ملك
~~السيد بغير إذنه
# وإن كان بينهما مهايأة بني على أن الأكساب النادرة هل تدخل في المهايأة
~~وفيه خلاف سبق في زكاة الفطر وفي كتاب اللقطة
# فإن قلنا لا تدخل فهو كما لو لم تكن مهايأة
# وإن قلنا تدخل فلا حاجة إلى إذن السيد في القبول لأن المهايأة إذن له في
~~جميع الاكساب الداخلة فيها
# وهل الاعتبار بيوم موت الموصي أم بيوم القبول أم بيوم الوصية فيه أوجه
# أصحها الأول
# ولو وهب لمن نصفه حر فعلى القولين في دخول الكسب النادر في المهايأة
# فإن أدخلنا ووقع العقد في يوم أحدهما والقبض في يوم الآخر بني على أن
~~الهبة المقبوضة يستند الملك فيها إلى العقد أم يثبت عقب القبض فإن قلنا
~~بالأول فالاعتبار بيوم العقد وإلا فيوم القبض على الأصح وعلى الثاني بيوم
~~العقد
#
# | فرع قال أوصيت لنصفه الحر أو لنصفه الرقيق خاصة
# فعن القفال بطلان الوصية
# قال ولا يجوز أن يوصي لبعض شخص كما لا يرث بعضه وقال غيره PageV06P102
~~يصح وينزل بتقييد ms1707 الموصي منزلة المهايأة فيكون الموصى به للسيد إن وصى
~~لنصفه الرقيق وله إن أوصى لنفسه الحر
# قلت الأصح الثاني
# والله أعلم
#
# | فرع تردد الإمام فيما إذا صرحا بادراج الأكسجب النادرة في المهايأة
~~أنها
# في قطر أنها هل تدخل قطعا أم تكون على الخلاف قلت الراجح طرد الخلاف
~~مطلقا لكثرة التفاوت
# والله أعلم
# القسم الثاني أن يكون العبد الموصى له للموصي فينظر إن أوصى لعبده القن
~~برقبته فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في القسم الثاني من الباب الثاني
# وإن أوصى له بجزء من رقبته نفذت الوصية فيه وعتق ذلك الجزء
# وكذلك لو قال أوصيت له بثلث مالي ولا مال له سواه
# ولو قال أوصيت له بثلث ما أملك من رقبته وغيرها من أموالي نفذت الوصية في
~~ثلثه وبقي باقيه رقيقا للورثة فيكون الثلث من سائر أمواله وصية لمن بعضه حر
~~وبعضه رقيق لوارثه
# وسنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو قال أوصيت له بثلث ما أملك أو بثلث أموالي ولم ينص على رقبته فأوجه
# أصحها وبه قال ابن الحداد أن رقبته تدخل في الوصية لأنها من أمواله
# والثاني لا لاشعاره بغيره
# فعلى هذا لا يعتق منه شىء والوصية له وصية للعبد بغير رقبته وعلى الأول
~~هو كما لو قال أوصيت له بثلث رقبته وثلث باقي أموالي
# والثالثة PageV06P103 تجمع الوصية في رقبته فإن خرج كله من الثلث عتق وإن
~~كان الثلث أكثر من قيمته صرف الفضل إليه وإن لم يخرج كله من الثلث عتق منه
~~بقدر ما يخرج
# ولو أوصى له بعين مال أو قال أعطوه من مالي كذا فان مات وهو ملكه فالوصية
~~للورثة
# وإن باعه الموصي فهو للمشتري
# وإن أعتقه فهي للعتيق
# ولو أوصى له بثلث جميع أمواله وشرط تقديم رقبته عتق جميعه ودفع إليه ما
~~يتم به الثلث
#
# | فرع تجوز الوصية لأم ولده لأنها تعتق بموته من رأس المال وللمكاتب
# لأنه مستقل بالملك
# ثم إن عجز ورق صارت الوصية للورثة
# وكذا المدبر
# ثم عتقه والوصية له معتبران من الثلث ms1708
# فإن وفى بهما عتق ونفذت الوصية
# وإن لم يف الثلث بالمدبر عتق منه بقدر الثلث وصارت الوصية لمن بعضه حر
~~وبعضه رقيق للوارث وإن وفى بأحد الأمرين من المدبر والوصية بأن كان المدبر
~~يساوي مائة والوصية بمائة وله غيرهما مائة فوجهان
# أحدهما وبه قطع الشيخ أبو علي تقدم رقبته فيعتق كله ولا شىء له بالوصية
# وأصحهما عند البغوي يعتق نصفه والوصية وصية لمن بعضه حر وبعضه رقيق
~~للوارث
# قلت الأول أصح
# والله أعلم
# القسم الثالث أن يكون العبد لوارث الموصي بأن باعه قبل موت الموصي
~~فالوصية للمشتري وإن أعتقه فهي للعتيق فإن استمر في ملكه فهي وصية لوارث
~~وسيأتي حكمها إن شاء الله تعالى
# وكذا لو أوصى لعبد أجنبي ثم اشتراه PageV06P104 وارثه ثم مات الموصي
# ولو أوصى لمن نصفه حر ونصفه لوارثه فإن لم تكن بينه وبين السيد مهايأة أو
~~كانت وقلنا لا تدخل الوصية فيها فهو كالوصية لوارث
# قال الإمام وكان يحتمل أن يبعض الوصية كما لو أوصى بأكثر من الثلث
# وإن جرت مهايأة وقلنا يدخل فيها فقد سبق أن الاعتبار بيوم موت الموصي على
~~الأصح
# فإن مات في يوم العبد فالوصية صحيحة له وإلا فوصية لوارث
# وسواء كانت مهايأة يوم الوصية أم أحدثاها قبل موت الموصي قاله الشيخ أبو
~~علي
#
# | فرع أوصى لمكاتب وارثه
# فإن عتق قبل موت الموصي نفذت الوصية له وكذا لو أعتق بعده بأداء النجوم
# فان عجز ورق صارت وصية لوارث
# المسألة الثالثة أوصى لدابة غيره وقصد تمليكها أو أطلق
# قال الأصحاب الوصية باطلة لأن مطلق اللفظ للتمليك والدابة لا تملك
# وفرقوا بينه وبين الوصية المطلقة للعبد بأن العبد تنتظم مخاطبته ويتأتى
~~منه القبول وربما عتق قبل موت الموصي فثبت له الملك
# وقد سبق في الوقف المطلق عليها وجهان في كونه وقفا على مالكها فيشبه أن
~~تكون الوصية على ذلك الخلاف
# وقد يفرق بأن الوصية تمليك محض فينبغي أن تضاف إلى من تملك
# قلت الفرق أصح
# والله أعلم
# ولو فسر بالصرف في علفها صحت لأن ms1709 علفها على مالكها فالقصد بهذه الوصية
~~المالك
# هذا هو ظاهر المنقول وبه قطع الغزالي والبغوي وغيرهما
# PageV06P105 ويحتمل طرد خلاف سبق في مثله في الوقف
# فعلى الصحة في اشتراط قبول المالك وجهان
# اختيار أبي زيد لا يشترط ويجعل وصية للدابة
# والأصح الاشتراط وبه قطع صاحب التلخيص كسائر الوصايا
# وهي وصية لمالكها كما لو أوصى لعمارة داره فعلى هذا يتعين صرفه إلى جهة
~~الدابة على الأصح
# وبه قطع صاحب التلخيص رعاية لغرض الموصي
# فعلى هذا يتولى الانفاق الوصي
# فإن لم يكن فالقاضي أو من يأمره من المالك أو غيره
# قال القفال لا يتعين بل له إمساكه وينفق عليها من غيره
#
# | فرع لو انتقلت الدابة من مالكها إلى غيره فقياس كون الوصية للدابة
# الاستمرار لها
# وقياس كونها للمالك اختصاصها بالمنتقل عنه
# قلت بل القياس اختصاصها بالمنتقل إليه كما سبق في الوصية للعبد
# والله أعلم
#
# | فرع أوصى لمسجد وفسر بالصرف في عمارته ومصلحته صحت الوصية
# وإن أطلق فهل تبطل كالوصية للدابة أم تصح تنزيلا على الصرف في عمارته
~~ومصلحته عملا بالعرف وجهان
# أصحهما الثاني ويصرفه القيم في الأهم والأصلح باجتهاده
# وإن قال أردت تمليك المسجد فقد ذكر بعضهم أن الوصية باطلة
# ولك أن تقول سبق أن للمسجد ملكا وعليه وقفا وذلك يقتضي صحة الوصية
# PageV06P106 قلت هذا الذي أشار الإمام الرافعي إلى اختياره هو الأفقه
~~والأرجح
# والله أعلم
# المسألة الرابعة الوصية للذمي صحيحة بلا خلاف
# وكذا للحربي والمرتد على الأصح المنصوص في عيون المسائل
# ( المسألة ) الخامسة في صحة الوصية للقاتل قولان
# أظهرهما عند العراقيين والإمام والروياني الصحة كالهبة
# وسواء كان القتل عمدا أو خطأ بحق أم بغيره
# وقيل القولان في القتل ظلما وتصح للقاتل بحق قطعا كالقصاص
# وقال القفال إن ورثنا القاتل بحق صحت وإلا فعلى هذا الخلاف
# وقيل القولان فيمن أوصى لجارحه ثم مات
# أما من أوصى لرجل فقتله فباطلة قطعا لأنه مستعجل فحرم كالوارث
# وقيل تصح في الجارح قطعا
# والقولان في الآخر
# والمذهب الصحة مطلقا
#
# | فرع المستولدة إذا قتلت سيدها عتقت قطعا وإن ms1710 استعجلت لأن الأحبال
~~كالاعتاق
# ولو قتل المدبر سيده فان قلنا التدبير وصية فهو كما لو أوصى لرجب فقتله
# وإن قلنا تعليق عتق بصفة عتق قطعا كالمستولدة
# وقال البغوي إن صححنا الوصية للقاتل عتق المدبر بقتل سيده وإلا فلا
# ويبطل التدبير سواء قلنا التدبير وصية أم تعليق لأنه وإن كان تعليقا ففي
~~معنى الوصية لأنه من الثلث
# PageV06P107
# | فرع أوصى لعبد جارحه أو لمدبره أو لمستولدته فان عتق قبل
# صحت الوصية للعتيق وإن انتقل منه إلى غيره صحت لذلك الغير وإلا فهي وصية
~~لجارح
#
# | فرع أوصى لعبد زيد بشىء فجاء العبد فقتل الموصي لم تتأثر به
# فإن جاء زيد وقتله فهو وصية للقاتل
# ولو أوصى لمكاتب فقتل المكاتب الموصي فان عتق فهي وصية للقاتل
# وإن عجز فالوصية صحيحة للسيد
# وإن قتله سيد المكاتب فالحكم بالعكس
# وتجوز الوصية للعبد القاتل لأنها تقع لسيده
#
# | فرع مستحق الدين المؤجل إذا قتل من عليه دين حل دينه لأن
# الآن في تعجيل براءته
# ( المسألة ) السادسة في الوصية للوارث
# يقدم عليها أنه ينبغي أن لا يوصي بأكثر من ثلث ماله
# فلو خالف وله وارث خاص فرد بطلت الوصية في الزيادة على الثلث وإن أجاز
~~دفع المال بالزيادة إلى الموصى له
# وهل إجازته تنفيذ لتصرف الموصي أم ابتداء عطية من الوارث قولان
# أظهرهما تنفيذ
# وإن لم يكن وارث خاص فالزيادة على الثلث باطلة على الصحيح المعروف وبه
~~قطع الجمهور PageV06P108 لأن الحق للمسلمين فلا مجيز
# وحكى أبو عاصم العبادي وجها في صحتها
# وقال المتولي للإمام ردها
# وهل له إجازتها يبنى على أن الإمام هل يعطى حكم الوارث الخاص
# وفي الوصية للوارث طريقان
# أصحهما أنه كما لو أوصى لأجنبي بزيادة على الثلث فتبطل برد سائر الورثة
# فان أجازوا فعلى القولين
# أحدهما إجازتهم ابتداء عطية والوصية باطلة
# وأظهرهما أنها تنفيذ
# والطريق الثاني القطع ببطلانها وإن أجازت الورثة
# والفرق أن المنع من الزيادة هناك لحق الورثة فإذا رضوا أجاز
# والمنع هنا لتغيير الفروض التي قدرها الله تعالى سبحانه للورثة فلا أثر
~~لرضاهم
# فإن ms1711 قلنا تنفيذ كفى لفظ الإجازة ولا يحتاج إلى هبة وتجديد قبول وقبض وليس
~~للمجيز الرجوع وإن كان قبل القبض
# وإن قلنا ابتداء عطية فلا يكفي قبول الوصية أولا بل لا بد من قبول آخر في
~~المجلس ولا بد من القبض وللمجيز الرجوع قبل القبض وهل يشترط لفظ التمليك أو
~~لفظ الاعتاق إن كان الموصى به إعتاقا وجهان
# أصحهما نعم ولا يكفي لفظ الإجارة كما لو تصرف تصرفا فاسدا من بيع أو هبة
~~ثم أجازه
#
# | فرع خلف زوجة هي بنت عمه وأباها وكان أوصى لها فأجاز أبوها
# فلا رجوع له إن جعلنا الإجازة تنفيذا وإن جعلناها ابتداء عطية فله الرجوع
#
# | فرع أعتق عبدا في مرضه أو أوصى بعتقه ولا مال له سواه
# PageV06P109 على الثلث فان قلنا الإجازة ابتداء عطية من الورثة فولاء ما
~~زاد على الثلث للمجيزين ذكورهم وإناثهم بحسب استحقاقهم
# وإن قلنا تنفيذ فولاء جميعه للميت يرثه ذكور العصبة
# وحكي عن ابن اللبان وجه أن الولاء للميت على القولين وهو شاذ ضعيف
# ولو أعتق المريض عبدا فمات قبل سيده فهل يموت كله حرا أم لا فيه خلاف
~~مذكور في باب العتق
# فروع تتعلق بالمسألة إحداها الهبة في مرض الموت للوارث والوقف عليه
~~وإبراؤه من دين كالوصية له ففيها الخلاف
# الثاني لا اعتبار برد الورثة وإجازتهم في حياة الموصي
# فلو أجازوا بعد أو أذنوا له في الوصية ثم أرادوا الرد بعد موته فلهم ذلك
# فان أجازوا في حياته الموت وقبل القسمة فالصحيح لزومها
# وقيل كالإجازة قبل الموت حكاه أبو منصور
# الثالث ينبغي أن يعرف الوارث قدر الزائد على الثلث وقدر التركة فان جهل
~~أحدهما لم يصح إن قلنا الإجازة ابتداء عطية
# وإن قلنا تنفيذ فكالإبراء عن مجهول وهو باطل على الأظهر
# الرابع أجاز ثم قال كنت أعتقد التركة قليلة فبانت أكثر مما ظننت قال
~~الشافعي رضي الله عنه في الأم يحلف وتنفذ الوصية في القدر الذي كان يتحققه
# قال الأصحاب إنما يحتاج إلى اليمين إذا حصل المال في يد الموصى له ms1712
# PageV06P110 فإن لم يحصل فلا حاجة إلى اليمين إن جعلناها ابتداء عطية فإن
~~الهبة قبل القبض لا تلزم
# وقال المتولي التنفيذ في القدر المظنون مبني على أن الإجازة تنفيذ فتنزل
~~منزلة الإبراء
# أما إذا قلنا ابتداء عطية فإذا حلف بطل في الجميع
# واللفظ المحكي عن النص ينازعه فيما ادعاه
# ولو أقام الموصى له بينة أنه كان عالما قدر التركة عند الإجازة لزمت إن
~~جعلناها تنفيذا وإن قلنا عطية فلا إذا لم يوجد القبض
# ولو كانت الوصية بعبد معين فأجاز ثم قال ظننت التركة كثيرة وأن العبد
~~خارج من ثلثها وقد بان خلافه أو ظهر دين لم أعلمه أو بان لي أنه تلف بعضها
~~فإن قلنا الإجازة عطية صحت لأن العبد معلوم والجهالة في غيره
# وإن قلنا تنفيذ فقولان
# أحدهما الصحة للعلم بالعبد
# والثاني يحلف ولا يلزم إلا الثلث كما في الوصية بالمشاع وبهذا قطع
~~المتولي
# الخامس الاعتبار في كونه وارثا بيوم الموت حتى لو أوصى لأخيه ولا ابن له
~~فولد له ابن قبل موته صحت
# ولو أوصى لأخيه وله ابن فمات الابن قبل الموصي فهي وصية لوارث وهذا متفق
~~عليه
# وذكرنا في الإقرار للوارث خلافا في أن الإعتبار بيوم الإقرار أم الموت
~~والفرق أن استقرار الوصيء بالموت ولاثبات لها قبله
# السادس إذا أوصى لكل واحد من ورثته بقدر حصته من تركته فوصيته باطلة لأنه
~~يستحقه بلا وصية
# ويجيء فيه أوجه أنه يصح لأن صاحب التتمة حكى وجهين فيما إذا لم يكن له
~~إلا وارث واحد فأوصى له بماله الصحيح منهما أن الوصية باطلة ويأخذ التركة
~~بالإرث
# والثاني تصح فيأخذها بالوصية إذا لم ينقضها قال وفائدة الخلاف تظهر فيما
~~إذا ظهر دين
# إن قلنا إنه أخذ التركة إرثا فله إمساكها وقضاء الدين من غيرها
# وإن قلنا بالوصية قضاه منها ولصاحب الدين الامتناع لو قضى من غيرها
# PageV06P111 قلت ومن فوائده لو حدثت من عين التركة زوائده
# إن قلنا وصية لم يملكها
# وإن قلنا إرث ملكها على الصحيح
# والله أعلم
# ولو أوصى لكل وارث ms1713 بعين هي قدر حصته من ثوب وعبد وغيرهما فهل تحتاج هذه
~~الوصية إلى الإجازة أم لا بل يختص كل واحد بما عينه له وجهان
# أصحهما تحتاج لاختلاف الأغراض في الأعيان ومنافعها
# ولهذا أوصى أن تباع عين ماله لزيد صحت الوصية على الصحيح
# وفيه وجه حكاه المتولي والشاشي
# السابع لو باع المريض ماله لوارثه بثمن المثل نفذ قطعا
# الثامن أوصى بثلث ماله لأجنبي ووارث
# إن صححنا الوصية للوارث وأجازت الورثة فالثلث بينهما
# وإن أبطلناها أو ردها سائرالورثة بقي السدس للأجنبي على الصحيح
# وقيل تبطل فيه أيضا أخذا من تفريق الصفقة
# وإن أوصى لهذا بالثلث ولهذا بالثلث فإن صححنا الوصية للوارث وأجاز سائر
~~الورثة فلكل واحد منهما الثلث
# وإن أبطلناها أو ردوا فلا شىء للوارث
# ثم ينظر في كيفية الرد إن ردوا وصية الوارث سلم الثلث للأجنبي على الصحيح
# وقيل لا يسلم له إلا السدس
# وإن قالوا رددنا ما زاد على الثلث من الوصيتين فالأصح أن للأجنبي الثلث
# وقيل السدس
# التاسع أوصى لأحد ورثته بقدر نصيبه من التركة أو بما دونه وأجاز الباقون
~~سلم له الموصى به والباقي مشترك بينهم
# قال الإمام وذلك القدر خرج عن كونه موروثا باتفاق الورثة ولو أوصى لبعض
~~الورثة بأكثر من قدر نصيبه فوجهان
# أصحهما أن الحكم كذلك
# والثاني أن الباقي لمن لم يوص له PageV06P112 لاحتمال أن غرضه من الوصية
~~تخصيصه بتلك الزيادة
# ويتخرج على هذا الخلاف ما إذا أوصى لأجنبي بنصف ماله ولأحد ابنية
~~الحائزين بالنصف وأجازا الوصيتين فللأجنبي النصف
# وفيما يستحقه الابن الموصى له وجهان
# أصحهما النصف
# والثاني الربع والسدس ويبقى نصف سدس الذي لم يوص له
# ولو أجاز الابن الذي لم يوص له الوصيتين ولم يجز الموصى له وصية الأجنبي
~~فالمسألة تصح من اثني عشر للأجنبي الثلث أربعة بلا إجازة ويأخذ سهما آخر من
~~نصيب نالذيب أجاز فيجتمع له خمسة وللابن الموصى له سبعة منها ستة بالوصية
~~وسهم لأنه لم يجز وصية الأجنبي كذا حكاه الأستاذ أبو منصور عن ابن سريج وهو
~~قياس الوجه ms1714 الأول وقياس الثاني أن يأخذ الابن الموصى له ستة أسهم ويبقى
~~للابن الآخر سهم
# ولو لم يجز الابن الذي لم يوص له وصية الأجنبي فللأجنبي خمسة
# ثم على قياس الوجه الأول للابن الموصى له ستة أسهم وللآخر سهم وعلى قياس
~~الثاني له خمسة وللآخر سهمان
# العاشر أوصى لزيد بثلث ماله ولأحد ابنيه الحائزين بالكل وأجازا الوصيتين
~~فلزيد الثلث والثلثان للابن الموصى له
# وليس له زحمة زيد في الثلث لأن الوصية للأجنبي مستغنية عن الإجازة وفيه
~~احتمال للمتأخرين
# وإن ردا فثلث زيد بحاله ولا شىء للابن بالوصية
# ولو أوصى لزيد بالثلث ولكل واحد من ابنيه بالثلث فردا لم يؤثر ردهما في
~~حق زيد على الصحيح
# وقيل ليس له إلا ثلث الثلث بالشيوع
# الحادي عشر وقف دارا في مرض موته على ابنه الحائز
# فإن أبطلنا الوصية للوارث فهو باطل
# وإن صححناها بالإجازة فقال ابن الحداد إن احتملها PageV06P113 ثلث ماله
~~لم يكن للوارث إبطال الوقف في شىء منها لأن تصرف المريض في ثلث ماله نافذ
~~فإذا تمكن من قطز حق الوارث عن الثلث بالكلية فتمكنه من وقفه عليه أولى وإن
~~زادت على الثلث لم يبطل الوقف في قدر الثلث
# وأما الزيادة فليس للمريض تفويتها على الوارث فللوارث ردها وإبطالها
# فإن أجاز فاجازته وقف منه على نفسه إن جعلنا إجازة الوارث عطية منه وإن
~~جعلناها تنفيذا لزم الوقف
# وقال القفال له رد الكل في الوقف لأن الوصية بالثلث في حق الوارث كهي
~~بالزيادة في حق غير الوارث
# والصحيح المعروف قول ابن الحداد وعليه تتفرع الصور الآتية إن شاء الله
~~تعالى
# ثم ذكر الإمام أن صورة المسألة فيما إذا نجز الوقف في مرضه وكان الابن
~~طفلا فقبله له ثم مات فأراد الابن الرد أو الإجازة لكن لا حاجة إلى
~~هذاالتصوير لأنه وإن كان بالغا فقبله بنفسه لم يمتنع عليه الرد بعد الموت
~~إذ الإجازة المعتبرة هي الواقعة بعد الموت
# ولو كان له ابن وبنت فوقف ثلث الدار على الابن والثلث على البنت فلا رد
~~لهما ms1715 إن خرجت الدار من الثلث
# وإن زادت على الثلث فلهما رد الوقف في الزيادة
# وإن وقفها عليهما نصفين والثلث يحتملها فإن رضي الابن فهي كما وقف وإلا
~~فظاهر كلام ابن الحداد أن له رد الوقف في ربع الدار لانه لما وقف عليه
~~النصف كان من حقه أن يقف على البنت الربع فإذا زاد كان للابن رده ثم لا
~~يصير شىء منه وقفا عليه لأن الأب لم يقف عليه إلا النصف بل يكون الربع
~~المردود بينهما أثلاثا ملكا وتكون القسمة من اثني عشر لحاجتنا إلى عدد
~~لربعه ثلث فتسعة منها وقف عليهما وثلاثة ملك وكلاهما بالاثلاث
# وقال الشيخ أبو علي عندي أنه ليس للابن إبطال الوقف إلا في سدس الدار
~~PageV06P114 لأنه إنما تعتبر إجازته في حقه وحقه منحصر في ثلث الدار وقد
~~وقف عليه النصف فليس له إلا تمام الثلثين لكن تتخير البنت في نصف السدس إن
~~شاءت أجازت فيكون وقفا
# وإن شاءت ردت فيكون ملكا
# قلت قول أبي علي هو الأصح أو الصحيح أو الصواب
# والله أعلم
# ولو وقف الدار على ابنه وزوجته نصفين ولا وارث سواهما قال ابن الحداد قد
~~نقص المريض من حق الابن ثلاثة أثمان الدار وهي ثلاثة أسباع حقه فله رد
~~الوقف في حقها وهو الثمن إلى أربعة أسباعه ليكون الوقف عليها من نصيبها
~~كالوقف عليه من نصيبه ويكون الباقي بينهما أثمانا ملكا فتكون القسمة من ستة
~~وخمسين لحاجتنا إلى عدد لثمنه سبع فتكون أربعة أسباع الدار كلها وهي اثنان
~~وثلاثون وقفا ثمانية وعشرون منها وقف على الابن وأربعة على الزوجة والباقي
~~وهو أربعة وعشرون ملكا منها أحد وعشرون للابن وثلاثة لها
# قال الشيخ أبو علي ليس له رد الوقف إلا في تتمة حقه وهو ثلاثة أثمان
~~الدار وأما الثمن فالخيار فيه للزوجة
# ولو وقف ثلث الدار على أبيه وثلثها على أمه ولا وارث سواهما فالجواب على
~~قياس ابن الحداد أنه نقص من نصيب الأب ثلث الدار لأنه يستحق ثلثيها ولم يقف
~~عليه إلا الثلث وذلك ms1716 نصف نصيبه فله رد الوقف في نصف نصيبها وهو سدس الدار
~~والباقي بينهما أثلاثا ملكا
# وتقع القسمة من ستة لحاجتنا إلى عدد لثلثه نصف فيكون نصف الدار وقفا
~~ونصفها ملكا أثلاثا
# وعلى قياس الشيخ لا يرد الوقف إلا في تتمة حقه وهو الثلث ولها الخيار في
~~السدس
# ولفظ ابن الحداد في المولدات يمكن تنزيله على ما قاله الشيخ فيرتفع
~~الخلاف لكنه يحوج إلى ضرب تعسف
# PageV06P115
# | فصل والوصية للميت باطلة
# سواء علم الموصي بموته أم لا
# الركن الثالث الموصى به ويشترط فيه أربعة أمور
# أحدها كونه مقصودا فيخرج عنه ما لا يقصد
# ويلتحق به ما يحرم اقتناؤه والانتفاع به فلا تصح الوصية به
# فالمنفعة المحرمة كالمعدومة
# والثاني أن يقبل النقل من شخص إلى شخص
# فما لا يقبله لا تصح الوصية به كالقصاص وحد القذف فانهما وإن انتقلا
~~بالإرث لا يتمكن مستحقهما من نقلهما
# وكذلك لا تجوز الوصية بالحقوق التابعة للأموال كالخيار وحق الشفعة إذا لم
~~تبطل بالتأخير لتأجيل الثمن
# قلت فلو أوصى بالشقص الذي يستحق الشفعة بسببه كان الشقص للموصى له
~~والشفعة للورثة قاله القاضي حسين في الفتاوى
# والله أعلم
# الثالث أن لا يزيد على الثلث على ما سيأتي إن شاء الله تعالى
# الرابع أن يكون مختصا بالموصي إذا قلنا لا تجوز الوصية بمال الغير كما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فصل الوصية بالحمل الموجود إن أطلقها فقال أوصيت بحمل فلانة أو قيدها
# يعلم وجوده عند الوصية كما سبق في الوصية للحمل
# فلو انفصل ميتا مضمونا بجناية لم تبطل PageV06P116 وتنفذ من الضمان لأنه
~~انفصل مقوما بخلاف ما إذا أوصى بحمل وانفصل ميتا بجناية فإنها تبطل كما سبق
~~لان المعتبر هناك المالكية
# وهل يصح قبول الموصي له قبل الوضع فيه خلاف مبني على أن الحمل هل يعرف
~~وإن كانت الوصية بحمل سيكون صحت أيضا على الأصح
#
# | فرع الوصية بثمار البستان الحاصلة في الحال صحيحة وبالتي ستحدث طريقان
# أصحهما على الوجهين في الحمل الذي سيحدث
# والثاني القطع بالصحة كالوصية بالمنافع لأنها تحدث من ms1717 غير إحداث أمر في
~~أصلها بخلاف الولد
#
# | فرع الوصية بصوف الشاة ولبنها كالثمار
#
# | فصل الوصية بمنافع الدار والعبد صحيحة مؤبدة ومؤقتة والإطلاق يقتضي
~~التأبيد
#
# | فصل الوصية بما لا يقدر على تسليمه كالآبق والمغصوب والطير المفلت
~~صحيحة وكذا بالمجهول كقوله
# PageV06P117
# | فرع لو أوصى بأحد العبدين صحت
# ولو أوصى لأحد الرجلين لم تصح على الأصح كسائر التمليكات
# وقد يحتمل في الموصى به ما لا يحتمل في الموصى له ثم الإبهام في الموصى
~~له إنما يمنع إذا قال أوصيت لأحد الرجلين
# فلو قال أعطوا العبد أحد الرجلين ففي المهذب و التهذيب وغيرهما أنه جائز
~~تشبيها بما إذا قال لوكيله بعه لأحد الرجلين وإذا أبهم الموصى به عينه
~~الوارث وإذا أبهم الموصى له فسنذكر حكمه إن شاء الله تعالى
#
# | فصل تصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات كالكلب المعلم والزيت
~~النجس والزبل
# الاختصاص فيها وانتقالها من يد إلى يد بالإرث أو غيره
# قال المتولي ومن هذا القبيل شحم الميتة لدهن السفن ولحمها إذا جوزنا
~~الانتفاع به
# وفي الجرو الذي يتوقع الانتفاع به وجهان بناء على جواز إمساكه وتربيته
~~لذلك أصحهما الجواز
# فأما ما لا يحل اقتناؤه والانتفاع به كالخمر والخنزير والكلب العقور فلا
~~تصح الوصية به
# ونقل الحناطي وجها أنه تصح الوصية كالكلب الذي لا يجوز اقتناؤه وقولا أنه
~~لا تجوز الوصية بالمقتنى وهما شاذان ضعيفان
#
# | فصل تصح الوصية بنجوم الكتابة
# فإن عجز فلا شىء للموصى له وتصح برقبة PageV06P118 المكاتب إن جوزنا بيعه
~~وإلا فقال المتولي هو كما لو أوصى بمال الغير وسنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فصل أن أوصى بمال الغير فقال أوصيت بهذا العبد وهو ملك غيره
# بهذا العبد إن ملكته فوجهان
# أحدهما تصح لأنها تصح بالمعدوم فذا أولى
# والثاني لا لأن مالكه يملك الوصية به والشىء الواحد لا يكون محلا لتصرف
~~شخصين وبهذا قطع الغزالي
# قلت الأول أفقه وأجرى على قواعد الباب
# والله أعلم
#
# | فصل الوصية بالأصنام والسلاح للذمي والحربي وبالعبد المسلم والمصح
#
# | فرع إذا قال أعطوه كلبا من كلابي ms1718 وله كلاب يحل الإنتفاع بها
# صيد أو زرع أو ماشية أعطي واحدا منها
# ولو قال كلبا من مالي فكذلك وإن لم يكن الكلب مالا لأن المنتفع به من
~~الكلاب يقتنى وتعتوره الأيدي كالأموال فقد يستعار له إسم المال
# ولو قال أعطوه كلبا من كلابي أو من PageV06P119 مالي وليس له كلب ينتفع
~~به بطلت الوصية بخلاف ما إذا قال أعطوه عبدا فإنه يشترى لأن الكلب يتعذر
~~شراؤه
# قلت هذا هو الصحيح المعروف
# وفي وجه حكاه الجرجاني في المعاياة وغيره أنه تصح الوصية ويعطى قيمة مثل
~~الكلب من الجوارح الظاهرة وهذا ليس بشىء
# والله أعلم
# ولو كان له كلب ولا مال له فأوصى بكلبه لم تنفذ الوصية إلا في ثلثه
~~كالمال فإن أوصى ببعضه أو كان له كلاب فأوصى ببعضها ففي وجه لا يعتبر خروج
~~الموصى به من الثلث لأنها غير متقومة ويكفي أن يبقى للورثة شىء وإن قل
# والصحيح إعتباره كالأموال
# فعلى هذا إن لم يكن إلا كلب واحد لم يخف إعتبار الثلث
# وإن كان كلاب ففي كيفيته أوجه
# أصحها ومنهم من قطع به أنه ينظر إلى عدد الرؤوس وتنفذ الوصية من ثلاثة في
~~واحد والثاني ينظر إلى قيمتها بتقدير المالية فيها كما يقدر الرق في الحر
~~عند الحاجة وتنفذ الوصية في الثلث بالقيمة
# والثالث تقوم منافعها ويؤخذ الثلث من قيمة المنافع
# ولو لم يملك إلا كلبا وطبل لهو وزق خمر محترمة فأوصى بواحد منها وأردنا
~~إعتبار الثلث لم يجز الوجه الأول ولا الثالث لأنه لا تناسب بين الرؤوس ولا
~~المنفعة فيتعين إعتبار القيمة
# أما إذا كان له مال وكلاب فأوصى بكلها أو ببعضها فثلاثة أوجه
# أصحها نفوذ الوصية فيها وإن كثرت وقل المال لأن المعتبر أن يبقى للورثة
~~ضعف الموصى به والمال وإن قل خير من ضعف الكلب إذ لا قيمة له وبهذا قال أبو
~~علي وابن أبي هريرة والطبري والشيخ
# والثاني قاله الاصطخري أن الكلاب ليست من جنس المال فيقدر كأنه لا مال له
~~PageV06P120 وتنفذ الوصية في ثلاث كلاب ms1719 على ما سبق
# والثالث تقوم الكلاب أو منافعها على اختلاف الوجهين السابقين وتضم إلى ما
~~يملكه من المال وتنفذ الوصية في ثلث الجميع
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل وبالكلاب لآخر فعلى قول الاصطخري يعتبر ثلث
~~الكلاب وحدها
# وأما على الوجه الأول فقال القاضي أبو الطيب تنفذ الوصية بجميع الكلاب
~~لأن ثلثي المال الذي يبقى للورثة خير من ضعف الكلاب واستبعده ابن الصباغ
~~لأن ما يأخذه الورثة من الثلثين هو حصتهم بسبب ما نقلت فيه الوصية وهو
~~الثلث فلا يجوز أن يحسب عليهم مرة أخرى في وصية الكلاب فعلى هذا يلتقي
~~الوجهان
# قلت قول ابن الصباغ أصح
# والله أعلم
# وقياس الوجه الثالث أن تضم قيمة الكلاب أو منافعها إلى المال ويدخل المال
~~في حساب الوصية بالكلاب وإن لم تدخل الكلاب في حساب الوصية بالمال
#
# | فصل اسم الطبل يقع على طبل الحرب الذي يضرب به للتهويل وعلى
# الحجيج والقوافل الذي يضرب به للإعلام بالنزول والإرتحال وعلى طبل
~~العطارين وهو سفط لهم وعلى طبل اللهو كالطبل الذي يضرب به المخنثون وسطه
~~ضيق وطرفاه واسعان
# فإن أطلق الطبل ففيه كلام نذكره في أول الباب الثاني إن شاء الله تعالى
# وإن عين ما سوى طبل اللهو صح
# وإن عين طبل اللهو نظر إن صلح للحجيج أو الحرب أو منفعة أخرى مباحة إما
~~على الهيئة التي هو عليها وإما بعد التغيير الذي يبقى معه إسم الطبل
~~فالوصية أيضا صحيحة وإلا فباطلة PageV06P121 ولا نظر إلى المنافع المتوقعة
~~بعد زوال إسم الطبل لأنه إنما أوصى بالطبل هكذا ذكر المسألة جماهير الأصحاب
# وقال الإمام والغزالي إن لم يصلح لغرض مباح مع بقاء إسم الطبل وكان لا
~~ينتفع إلا برضاضه لم تصح الوصية لأنه لا يقصد منه الرضاض إلا إذا كان من
~~شىء نفيس كذهب أو عود فتنزل الوصية عليه وكأنه أوصى برضاضه إذا كسر والوصية
~~تقبل التعليق
# واعلم أنه سبق في بيع الملاهي التي يعد رضاضها مالا ثلاثة أوجه
# ثالثها إن كانت متخذة من شىء نفيس صح وإلا فلا ms1720
# فإن اكتفينا بمالية الرضاض لصحة البيع فكذا الوصية وإلا فلا
# فإذا ما ذكره الجمهور مع ما ذكره الإمام وجهان في المسألة
# وكما أطلق الجمهور بطلان البيع فكذا الوصية وكما اختار الإمام صحة البيع
~~إذا كان شيئا نفيسا فكذا صحح الوصية فيه
#
# | فصل سبق أن الموصى به ينبغي أن لا يزيد على ثلث المال
# ينقص من الثلث شيئا
# وقيل إن كان ورثته أغنياء استوفى الثلث وإلا فيستحب النقص منه
# وبأي يوم يعتبر المال وجهان
# أحدهما بيوم الوصية كما لو نذر التصدق بماله
# وأصحهما بيوم الموت إذ يملك بعد الموت
# فعلى هذا لو زاد ماله بعد الوصية تعلقت الوصية به
# وكذا لو هلك ثم كسب مالا تعلقت به
# ولو أوصى بعشرة ولا مال له ثم كسبه تعلقت به
# وعلى الوجه الأول كل ذلك بخلافه
# ومنهم من قطع في اعتبار القدر بيوم الموت وخص الخلاف بمن لم يملك شيئا
~~أصلا ثم ملكه
# ثم الثلث الذي تنفذ فيه الوصية هو ثلث الفاضل عن الديون
# فلو كان PageV06P122 عليه دين مستغرق لم تنفذ الوصية في شىء لكن يحكم
~~بانعقادها في الأصل حتى ينفذها لو تبرع شخص بقضاء الدين أو أبرأه المستحق
#
# | فرع التبرعات المعلقة بالموت وهي الوصايا معتبرة من الثلث سواء أوصى
# المتصل بالموت معتبرة من الثلث
# ولو وهبه في صحته وأقبض في مرضه فمن الثلث لأن الهبة إنما تملك بالقبض
# وهذه القاعدة يحتاج فيها إلى معرفة ثلاثة أشياء أن المرض المخوف ماذا وأن
~~التبرعات والتصرفات المحسوبة من الثلث ما هي وأنها كيف تحسب فنعقد في كل
~~واحدة فصلا
# الفصل الأول في بيان المرض المخوف والأحوال التي هي في معناه وبيان طريق
~~معرفته عند الإشكال وبيان ما يحكم به اللخوف وغير المخوف فهذه ثلاثة أمور
# ( أما ) الأول فما بالإنسان من مرض وعلة إما أن ينتهي به إلى حال يقطع
~~فيها بموته منه عاجلا وذلك بأن يشخص بصره عند النزع وتبلغ الروح الحنجرة أو
~~يقطع حلقومه ومريه أو يشق بطنه وتخرج حشوته
# وقال الشيخ أبو حامد أو ms1721 يغرق في الماء ويغمره وهو لا يعرف السباحة فلا
~~اعتبار بكلامه ووصيته وغيرها في شىء من هذه الأحوال حتى لا يصح إسلام
~~الكافر ولا توبة الفاسق والحالة هذه لأنه صار في حيز الأموات وحركته حركة
~~المذبوح
# PageV06P123 قلت واحتج أصحابنا بأن هذه هي الحال التي قال فيها فرعون
~~آمنت فلم يصح منه
# والله أعلم
# وإما أن لا ينتهي إليها فأما أن يخاف منه الموت عاجلا وهو المخوف الذي
~~يقتضي الحجر في التبرعات وإما أن لا يكون كذلك فحكمه حكم الصحة
# هذا ضابطه
# ثم تكلم الشافعي والأصحاب رضي الله عنهم في أمراض خاصة مخوفة وغير مخوفة
# فمن المخوفة القولنج وهو أن تنعقد أخلاط الطعام في بعض الأمعاء فلا تنزل
~~ويصعد بسببه البخار إلى الدماغ فيؤدي إلى الهلاك
# ومنها ذات الجنب وهي قروح تحدث في داخل الجنب بوجع شديد ثم ينفتح في
~~الجنب ويسكن الوجع وذلك وقت الهلاك وكذلك وجع الخاصرة
# ومنها الرعاف الدائم لأنه يسقط القوة وابتداؤه ليس بمخوف
# ومنها الإسهال إن كان متواترا فمخوف لأنه ينشف رطوبات البدن
# وإن كان يوما ويومين ولم يدم فليس مخوفا إلا إذا انضم إليه أحد أمور
# أحدها أن ينخرق البطن فلا يمكنه الإمساك ويخرج الطعام غير مستحيل
# الثاني أن يكون معه زحير وهو أن يخرج بشدة ووجع أو تقطيع وهو أن يخرج
~~كذلك ويكون منقطعا وقد يتوهم إنفصال شىء كثير فإذا رآه نظره كان قليلا
# الثالث أن يعجله ويمنعه النوم
# الرابع إذا كان معه دم نقل المزني أنه ليس بمخوف
# وفي الأم أنه إن كان يوما أو يومين ولا يأتي معه دم لا يكون مخوفا
# وهذا يشعر بأنه PageV06P124 مع الدم مخوف
# فمن الأصحاب من قال سها المزني وهو مخوف لأنه يسقط القوة قاله المسعودي
# وتأول الأكثرون فحملوا نقل المزني على دم يحدث من المخرج من البواسير
~~ونحوه
# ونص في الأم على دم الكبد وسائر الأعضاء الشريفة فهذا مخوف وذاك غير مخوف
# ومنها السل وهو داء يصيب الرئة ويأخذ البدن منه في النقصان والاصفرار
# وقد أطلق ms1722 في المختصر أنه ليس بمخوف فأخذ بهذا الإطلاق آخذون حتى قال
~~الحناطي إنه ليس بمخوف لا في أوله ولا في آخره ووجهوه بأن السل وإن لم يسلم
~~منه صاحبه غالبا فإنه لا يخشى منه الموت عاجلا فيكون كالشيخوخة والهرم وذكر
~~صاحب المهذب والغزالي أنه مخوف في إنتهائه دون إبتدائه وعكسه البغوي
~~والأشبه بأصل المذهب ما قاله الحناطي وموافقوه
# ومنها الفالج وسببه غلبة الرطوبة والبلغم وإبتداؤه مخوف
# فإذا استمر فليس بمخوف وسواء كان معه إرتعاش أم لا لأنه لا يخاف منه
~~الموت عاجلا
# وفي وجه إن لم يكن معه إرتعاش فمخوف
# ومنها الحمى الشديدة وهي ضربان مطبقة وغيرها
# فالمطبقة هي اللازمة التي لا تبرح فإن كانت حمى يوم أو يومين لم تكن
~~مخوفة
# وإن زادت فمخوفة
# وفي وجه الحمى من أول حدوثها مخوفة
# والصحيح الأول
# وعلى هذا لو اتصل الموت بحمى يوم أو يومين نظر في عطيته إن كانت قبل أن
~~يعرق فهي من الثلث وقد بانت مخوفة وإن كانت بعد العرق فمن رأس المال لأن
~~أثرها زال بالعرق والموت بسبب آخر ذكره صاحبا التهذيب و التتمة
# الضرب الثاني غير المطبقة
# وهو أنواع
# الورد وهي التي تأتي كل يوم والغب وهي التي تأتي يوما وتقلع يوما والثلث
# وهي التي تأتي يومين وتقلع يوما
# PageV06P125 وحمى الأخوين وهي التي تأتي يومين وتقلع يومين
# والربع وهي التي تأتي يوما وتقلع يومين
# فما سوى الربع والغب من هذه الأنواع مخوف
# والربع على تجردها غير مخوفة لأن المحموم يأخذ قوته في يوم الإقلاع
# وفي الغب وجهان
# قلت أصحهما مخوفة وبه قطع الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# وأما الحمى اليسيرة فغير مخوفة بحال
# ومنها الدق وهو داء يصيب القلب ولا تمتد معه الحياة غالبا وهو مخوف
# ومنها قال الشافعي رضي الله عنه من ساوره الدم حتى تغير عقله أو المرار
~~أو البلغم كاق مخوفا
# وقال أيضا الطاعون مخوف حتى يذهب
# وقوله ساوره بالسين المهملة أي واثبه وهاج به
# والمرار الصفراء فهيجان الصفراء والبلغم مخوف
# وكذا هيجان الدم ms1723 بأن يثور وينصب إلى عضو كيد ورجل فتحمر وتنتفخ وقد يذهب
~~العضو إن لم يتدارك أمره في الحال وإن سلم الشخص وقوله حتى تغير عقله ليس
~~مذكورا شرطا بل هو مخوف وإن لم يتغير العقل نص عليه في الأم
# والطاعون فسره بعضهم بما ذكرناه من إنصباب الدم إلى عضو
# وقال أكثرهم إنه هيجان الدم في جميع البدن وانتفاخه
# قال المتولي وهو قريب من الجذام من أصابه تأكلت أعضاؤه وتساقط لحمه
# ومنها الجراحة إن كانت على مقتل أو نافذة إلى جوف أو في موضع كثير اللحم
~~أو لها ضربان شديد أو حصل معها تأكل أو ورم فهي مخوفة وإلا فلا
# وقيل الورم وحدة لا يجعلها مخوفة بل يشترط معه التأكل
# ومنها القيء إن كان معه دم أو بلغم أوغيرهما من الأخلاط فمخوف وإلا فلا
~~إلا أن يدوم
# PageV06P126 ومنها البرسام وهو مخوف
#
# | فرع وأما الجرب ووجع الضرس والعين والصداع فغير مخوفة
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه في الأمراض وقد تعرض أحوال تشبه الأمراض في
# اقتضاء الخوف وفيها صور
# إحداها إذا التقى الفريقان والتحم القتال بينهما واختلطوا
# الثانية إذا كان في سفينة فاشتدت الريح وهاجت الأمواج
# الثالثة إذا وقع في أسر الكفار وعادتهم قتل الأسارى
# الرابعة قدم ليقتل قصاصا ولم يجرح بعد فالحكاية عن نص الشافعي رحمه الله
~~في الصور الثلاث الأولى أن لها حكم المخوف
# وعن نصه في الإملاء في الرابعة المنع
# وللأصحاب فيها طريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما إلحاقها بالمخوف
# والطريق الثاني العمل بظاهر النصين
# والفرق أن مستحق القصاص لا تبعد منه الرحمة والعفو طمعا في الثواب أو
~~المال
# وعن صاحب التقريب أنه إن كان هناك ما يغلب على الظن أنه يقتص من شدة حقد
~~أو عداوة قديمة فمخوف وإلا فلا
# ثم موضع الخلاف في صورة التحام القتال ما إذا كان الفريقان متكافئين أو
~~قريبين من التكافؤ وإلا فلا خوف في حق الغالبين قطعا ولا خوف أيضا قطعا
~~فيما إذا التحم الحرب ولم يختلط الفريقان وإن PageV06P127 كانا يتراميان
~~بالنشاب والحراب ولا فيما ms1724 إذا كان البحر ساكنا ولا في الأسير في أيدي
~~الكفار الذين لا يقتلون الأسارى كالروم
# قلت وسواء في مسألة القتال كان الفريقان مسلمين أو كفارا أو فريقا مسلمين
~~وفريقا كفارا كذا صرح به القاضي أبو الطيب وغيره
# والله أعلم
# الصورة الخامسة إذا قدم ليقتل رجما في الزنا أو ليقتل في قطع الطريق فهو
~~كالتحام القتال
# فعلى طريق يقطع بأنه مخوف
# وعلى طريق قولان
# وقيل إن ثبت الزنا بالبينة فمخوف بخلاف الإقرار لإحتمال الرجوع
# السادسة إذا وقع الطاعون في البلد وفشا الوباء فهل هو مخوف في حق من لم
~~يصبه وجهان
# أصحهما مخوف
# السابعة الحامل قبل أن يحضرها الطلق ليست فيحال خوف
# وإن ضربها الطلق فقولان
# أظهرهما مخوف
# وإذا وضعت فالخوف باق إلى إنفصال المشيمة فإذا انفصلت زال الخوف إلا إذا
~~حصل من الولادة جراحة أو ضربان شديد أو ورم
# وإلقاء العلقة والمضغة لا خوف فيه قاله الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وقال
~~المتولي هو كالولادة
# قلت الأصح أو الصحيح أنه لا خوف فيهما كذا نقله القاضي أبو الطيب في
~~تعليقه عن الأصحاب
# قالوا لأنه أسهل خروجا من الولد
# والله أعلم
# وموت الولد في الجوف يوجب الخوف
# الأمر الثاني إذا أشكل مرض فلم يدر أمخوف هو أم لا فالرجوع فيه إلى أهل
~~الخبرة والعلم بالطب
# ويشترط في المرجوع إليه الإسلام والبلوغ PageV06P128 والعدالة والحرية
~~والعدد وقد ذكرنا وجها في جواز العدول من الوضوء إلى التيمم بقول المراهق
~~والفاسق ووجها أنه لا يشترط العدد وعن أبي سليمان الخطابي وجه لم نذكره
~~هناك أنه يجوز العدول بقول طبيب كافر كما يجوز شرب الدواء من يده ولا يدرى
~~أنه دواء أم داء ولا يبعد أن تطرد هذه الأوجه هنا
# وقد قال الإمام هنا الذي أراه أن لا يلحق بالشهادات من كل وجه بل يلحق
~~بالتقويم وتعديل الأنصباء في القسمة حتى يختلف الرأي في اشتراط العدد
# قلت المذهب الجزم باشتراط العدد وغيره مما ذكرنا أولا لأنه يتعلق بهذا
~~حقوق الآدميين من الورثة والموصى لهم فاشترط شروط ms1725 الشهادة كغيرها من
~~الشهادات بخلاف التيمم فإنه حق لله تعالى مبني على المسامحة مع أنه ينتقل
~~إلى بدل وليس كالتقويم الذي هو تخمين في محسوس يمكن تدارك الخطأ إن وقع فيه
# والله أعلم
#
# | فرع إذا اختلف الوارث والمتبرع عليه في كون المرض مخوفا بعد موت
# المتبرع فالقول قول المتبرع عليه لأن الأصل عدم الخوف
# وعلى الوارث البينة ولا تثبت دعواه إلا بشهادة رجلين لأنها شهادة على غير
~~المال وإن كان المقصود المال
# لكن لو كانت العلة بامرأة على وجه لا يطلع عليه الرجال غالبا قبلت شهادة
~~رجلين ورجل وامرأتين وأربع نسوة
# ويعتبر في الشاهدين العلم بالطب قاله البغوي
# PageV06P129 الأمر الثالث إذا وجدنا المرض مخوفا حجرنا عليه في التبرع
~~فيما زاد على الثلث ولم ننفذه
# لكنه لو فعل ثم برأ من مرضه تبين صحة تبرعه وأن ذلك المرض لم يكن مخوفا
# ومن هذا القبيل ما إذا التحم القتال وحكمنا بأنه مخوف ثم انقضت الحرب
~~وسلم
# وأما إذا رأينا المرض غير مخوف فاتصل به الموت فينظر إن كان بحيث لا يحال
~~عليه الموت كوجع الضرس ونحوه فالتبرع نافذ والموت محمول على الفجأة
# وإن كان غيره كإسهال يوم أو يومين تبينا باتصال الموت به كونه مخوفا
~~وكذلك حمى يوم أو يومين قاله في الوسيط وقد سبق الفرق بين أن يعرق أو لا
~~يعرق في هذه الصورة
#
# | فرع قال الإمام لا يشترط في المرض المخوف كون الموت منه غالبا
# يكفي أن لا يكون نادرا بدليل البرسام
# ولو قال أهل الخبرة هذا المرض لا يخاف منه الموت لكنه سبب ظاهر في أن
~~يتولد منه المرض المخوف فالأول مخوف أيضا
# وهذا يشكل بالحمل قبل أن يأخذها الطلق
# فإن قالوا يفضي إلى المخوف نادرا فالأول ليس بمخوف
# قلت وإذا كان المرض مخوفا فتبرع ثم قتله إنسان أو سقط من سطح فمات أو غرق
~~حسب تبرعه من الثلث كما لو مات بذلك المرض ذكره البغوي
# والله أعلم
# PageV06P130 الفصل الثاني في بيان التبرع المحسوب من الثلث وهو إزالة
~~الملك ms1726 عن مال مجانا كالهبة والوقف والصدقة وغيرها
# قلت ينبغي أن يضم إليه ما يتناول التبرع بالكلب وسائر النجاسات وبالمنفعة
~~التي تصح الوصية بها فيقال إزالة الاختصاص عن مال ونحوه
# والله أعلم
# وفيما يدخل في الضابط ويخرج مسائل
# إحداها ما يستحق عليه من ديون الله تعالى كالزكاة وحجة الإسلام وديون
~~الآدميين تخرج بعد موته وتكون من رأس المال أوصى بها أو لم يوص
# وقيل إذا أوصى بها حسبت من الثلث وهو ضعيف وهذا الذي نوجبه من رأس المال
~~بلا خلاف إذا لم يوص هو فيما وجب بأصل الشرع كالزكاة وحجة الإسلام
# وأما الكفارات والنذور ففيها خلاف سيأتي في الباب الثاني إن شاء الله
~~تعالى
#
# | فرع لو قضى في مرضه ديون بعض الغرماء لم يزاحمه غيره إن
# بجميع الديون وكذا إذا لم يف على الصحيح المعروف
# ( المسألة ) الثالثة البيع بثمن المثل نافذ من رأس المال سواء باع للوارث
~~أم لغريمه أم لغيرهما
# وإن باع بمحاباة فإن كانت يسيرة يتسامح بمثلها كان كالبيع بثمن المثل وإن
~~كانت أكثر من ذلك فإن كانت لوارث فهي وصية لوارث وإلا فمعتبرة من الثلث
# فإن لم تخرج من الثلث فإن أجاز الوارث نفذ البيع في الكل PageV06P131
~~وإلا بطل فيما لا يخرج وفيما يخرج طريقان سبقا
# وإذا لم تبطل ففي كيفية صحة البيع قولان
# وقد سبق كل هذا في باب تفريق الصفة
# ثم المحاباة المعتبرة من الثلث ما تزيد على ما يتغابن بمثله ذكره الحناطي
~~وأبو منصور
# هذا كله إذا باع بثمن حال فإن باع بمؤجل ولم يحل حتى مات اعتبر من الثلث
~~سواء باع بثمن المثل أو أقل أو أكثر لما فيه من تفويت اليد على الورثة
# وتفويت اليد ملحق بتفويت المال
# ألا ترى أن الغاصب يضمن بالحيلولة كما يضمن بتفويت المال فليس له تفويت
~~اليد عليهم كما ليس له تفويت المال
# فإن لم يخرج من الثلث ورد الوارث ما زاد فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع
~~والإجازة في الثلث بثلث الثمن
# فإن أجاز فهل يزيد ما صح ms1727 فيه البيع إذا أدى الثلث فيه وجهان حكاهما في
~~التهذيب
# أصحهما لا لانقطاع البيع بالرد
# والثاني نعم لأن ما يحصل للورثة ينبغي أن نصحح الوصية في مثل نصفه
# فعلى هذا يصحح البيع في قدر نصف المؤدى وهو السدس بسدس الثمن
# فإذا أدى ذلك السدس زيد بقدر نصف النصف وهكذا إلى أن يحصل الإستيعاب
# ( المسألة ) الثانية نكاح المريض صحيح فإن نكح بمهر المثل أو أقل فهو من
~~رأس المال كما لو اشترى شيئا بثمن مثله وإن كان بأكثر من مهر المثل استحقت
~~مهر المثل والزيادة تبرع على الوارث
# وقد سبق حكمه
# فإن لم تكن وارثة كالذمية والمكاتبة فالزيادة محسوبة من الثلث
# فإن خرجت منه نفذ التبرع بها
# ولو ماتت الزوجة قبله فإن كانت الزيادة تخرج من الثلث سلمت لها لأنه لا
~~يلزم الجمع بين التبرع والميراث
# وإن لم تخرج دارت المسألة ونذكرها في باب الدور إن شاء الله تعالى
# PageV06P132
# | فرع لو نكحت المريضة بأقل من مهر المثل فالنقصان تبرع على
# فللورثة رده وتكميل مهر المثل
# فإن لم يكن وارثا بأن كان عبدا أو مسلما وهي ذمية لم يكمل مهر المثل ولم
~~يعتبر هذا النقص من الثلث
# وإنما جعل ذلك وصية في حق الوارث ولم يجعل وصية في الاعتبار من الثلث لأن
~~المريض إنما يمنع من تفويت ما عنده وهذا ليس بتفويت إنما هو امتناع من
~~الكسب
# وأيضا فإن المنع فيما يتوهم بقاؤه للوارث وانتفاعه به والبضع ليس كذلك
# هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفي التتمة أنه يعتبر من الثلث وفرق بينه وبين ما إذا أجر نفسه بأقل من
~~أجرة المثل فإنه لا يعتبر من الثلث مع أن كل واحد منهما لا يبقى للورثة
~~بفرقين
# أحدهما أن النكاح بغير ذكر مهر يقتضي مهر المثل فإذا تزوجت بدونه فكأنها
~~أسقطته بعد وجوبه فصار كالإبراء
# والثاني أن المحاباة في المهر فيها نوع عار على الورثة فأثبت لهم ولاية
~~رفعها بخلاف الإجارة
# قلت هذان الفرقان ضعيفان جدا
# وكذا الحكم الذي ادعاه وشذ به ms1728
# والله أعلم
# ( المسألة ) الرابعة إجارة الدواب والعبيد وسائر الأموال بما دون أجرة
~~المثل معتبرة من الثلث
# وكذلك إعارتها
# حتى لو انقضت مدة الإجارة أو الإعارة في مرضه واسترد العين اعتبر قدر
~~المحاباة في مسألة الإجارة وجميع الأجرة في الإعارة من الثلث
# ولو أجر نفسه بمحاباة أو عمل لغيره متبرعا لم يحسب من الثلث على الأصح
# PageV06P133 ( المسألة ) الخامسة كاتب في مرضه عبدا أو أوصى بكتابته
~~تعتبر قيمته من الثلث سواء كاتبه بقيمته أو أقل أو أكثر
# ولو كاتب في الصحة واستوفى النجوم في مرضه لم تعتبر قيمته من الثلث
# ولو أعتقه في مرضه أو أبرأه من النجوم اعتبر من الثلث أقل الأمرين من
~~قيمته أو النجوم
# ( المسألة ) السادسة الإستيلاد في المرض لا يعتبر من الثلث كما يستهلكه
~~من الأطعمة اللذيذة والثياب النفيسة ويقبل إقرار المريض بالإستيلاد لقدرته
~~على إنشائه ولا تعتبر قيمتها من الثلث
# ( المسألة ) السابعة قال لعبده أنت حر قبل مرض موتي بيوم أو شهر ثم مرض
~~ومات لم يعتبر من الثلث
# وإن قال قبل موتي بشهر فإن نقص مرضه عن شهر فكذلك الجواب وإلا فهو كما لو
~~علق عتق عبده في الصحة ووجدت الصفة في المرض وفيه قولان
#
# | فرع باع بمحاباة بشرط الخيار ثم مرض وأجاز في مدة الخيار
# إن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع فقدر المحاباة من الثلث وإلا فلا
~~لأنه ليس بتفويت بل امتناع من كسب فصار كما لو أفلس المشتري والمبيع قئئم
~~عنده ومرض البائع فلم يفسخ وكما لو أمكنه فسخ النكاح بعيبها فترك حتى مات
~~واستقر المهر فإنه لا يحسب من الثلث
# وكذا لو اشترى بمحاباة ثم مرض ووجد بالمبيع عيبا ولم يرد مع الإمكان لا
~~يعتبر قدر المحاباة من الثلث
# ولو وجد العيب وتعذر الرد بسبب فأعرض عن الأرش اعتبر قدر الأرش من الثلث
# PageV06P134 وقدر المحاباة في الإقالة يعتبر من الثلث وخلع المريض لا
~~يعتبر من الثلث لأن له أن يطلق مجانا وخلع المريضة مذكور في كتاب الخلع
# الفصل الثالث في كيفية الإحتساب ms1729 من الثلث
# إذا وجد تبرعان وأكثر وضاق الثلث عنها فهي إما منجزة وإما معلقة بالموت
~~وإما من النوعين
# القسم الأول المنجزة كالإعتاق والإبراء والوقف والصدقة والهبة المقبوضة
~~والمحاباة في العقود فإن ترتبت قدم الأول فالأول إلى استغراق الثلث
# فإذا تم الثلث وقف أمر الزائد على إجازة الوارث على ما سبق
# وسواء كان المتقدم والمتأخر جنسا أو جنسين وسواء تقدم العتق على المحاباة
~~ونحوها أو تقدمت عليه لأن الأول لازم لا يفتقر إلى رضى الورثة فكان أقوى
# وإن وجدت دفعة واحدة واتحد الجنس مثل أن قال لعبيد أعتقتكم أو أبرأ جماعة
~~من ديونه أو وهب لهم لم يقدم البعض على البعض
# لكن في غير العتق يقسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة كما يقتضيه الحال
~~من التساوي أو التفاضل
# وفي العتق يقرع بين العبيد ولا توزع الحرية
# وإن اختلف الجنس بأن وكل في كل تبرع وكيلا فتصرفوا دفعة واحدة فإن لم يكن
~~فيها عتق قسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة وإن كان فهل يقسط أم يقدم
~~العتق قولان كما سنذكره في التبرعات المعلقة بالموت إن شاء الله تعالى
# القسم الثاني التبرعات المعلقة بالموت كالوصايا وتعليق العتق فلا يقدم
~~عتق على عتق ولا تبرع غير العتق على غيره وإن تقدم بعضها على بعض في
~~الإيصاء بل في العتق يقرع وفي غيره يقسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة
# وفي العتق هنا وجه أنه يقسط وتخص القرعة بالمنجز لورود الحديث الصحيح فيه
~~PageV06P135 والصحيح الأول
# ثم هذا عند إطلاق الوصية
# أما إذا قال اعتقوا سالما بعد موتي ثم غانما أو ادفعوا إلى زيد مائة ثم
~~إلى عمرو مائة فيقدم ما قدمه قطعا
# وإذا اجتمع في هذا القسم عتق وغيره فهل يقدم العتق لقوته أم يسوى فيه
~~قولان
# أظهرهما التسوية
# هذا في وصايا التمليك مع العتق
# أما إذا أوصى للفقراء بشىء وبعتق عبد فقال البغوي هما سواء لاشتراكهما في
~~القربة
# وقطع الشيخ أبو علي بطرد القولين لوجود القوة والسراية
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم
# وإذا سوينا فما ms1730 خص العبيد إذا ضاق عنهم يقرع
# والكتابة مع الهبة وسائر الوصايا كالعتق فتكون على القولين
# وقيل يسوى هنا قطعا إذ ليس لها قوة وسراية
# القسم الثالث إذا صدرت منه تبرعات منجزة ومعلقة بالموت قدمت المنجزة
~~لأنها تفيد الملك ناجزا ولأنها لازمة
# ولا يملك المريض الرجوع فيها
#
# | فرع علق غتق عبد بالموت وأوصى بعتق آخر فلا يقدم أحدهما على
# لأن وقت استحقاقهما واحد وقد اشتركا في القوة
# وفي وجه المدبر أولى بالعتق لأنه سبق عتقه فإن الآخر يحتاج إلى إنشاء
~~عتقه والصحيح الأول
#
# | فرع لا يؤثر تقدم الهبة وحدها بلا قبض لأن ملكها بالقبض حتى
# وهب PageV06P136 المريض ثم أعتق أو حابى في بيع ثم أقبض الموهوب قدم
~~العتق والمحاباة ولا تفتقر المحاباة في بيع ونحوه إلى قبض لأنها في ضمن
~~معاوضة
#
# | فرع قال في مرضه سالم حر وغانم حر وخالد حر فهذا من
# المنجزة
# ولو قال سالم وغانم وخالد أحرار فهو من صور وقوعها دفعة واحدة
# ولو علق عتقهم بالموت أقرع بينهم سواء قال إذا مت فسالم حر وغانم حر
~~وخالد حر أو قال فهم أحرار
# ولو قال إذا مت فسالم حر وإن مت من مرضي هذا فغانم حر فإن مات من ذلك
~~المرض ولم يف الثلث بهما أقرع بينهما
# وإن برأ ومات بعده بطل التدبير المقيد ويعتق سالم
#
# | فرع قال إن أعتقت غانما فسالم حر ثم أعتق غانما في مرض
# خرجا من الثلث عتقا وإن لم يخرج إلا أحدهما فقيل يقرع كما لو قال
~~أعتقتكما
# والصحيح أنه لا قرعة بل يتعين غانم للعتق لأنا لو أقرعنا ربما خرجت على
~~سالم فيلزم إرقاق غانم
# فإن خرجا من الثلث عتقا وإن لم يخرج إلا أحدهما فقيل يقرع كما لو قال
~~أعتقتكما
# والصحيح أنه لا قرعة بل يتعين غانم للعتق لأنا لو أقرعنا ربما خرجت على
~~سالم فيلزم إرقاق غانم
# وإذا رق لم يحصل شرط عتق سالم
# PageV06P137 ولو قال إن أعتقت غانما فسالم حر في حال إعتاقي غانما ثم
~~أعتق غانما في مرضه ms1731 فكذلك الجواب بلا فرق
# وعلى هذا لو قال إن أعتقت غانما فسالم وغانم حران ثم أعتق غانما والثلث
~~لا يفي إلا بأحدهم عتق غانم ولا قرعة
# وإن فضل من الثلث شىء أقرع بين الآخرين
# فمن خرجت له قرعة الحرية عتق كله إن خرج كله وبعضه إن لم يخرج إلا بعضه
# وإن كان يخرج أحد الآخرين وبعض الثالث عتق من خرجت قرعته وعتق من الآخر
~~بعضه
#
# | فرع قال لعبده إن تزوجت فأنت حر
# ثم تزوج في مرض الموت فقد ذكرنا أن مهر المثل محسوب من رأس المال
~~والزيادة من الثلث
# وإن اقتضى الحال تنفيذ الزيادة نظر إن خرجت الزيادة وقيمة العبد من الثلث
~~نفذ وإلا فيقدم المهر كذا ذكروه توجيها بأن المهر أسبق فإنه يجب بالنكاح
~~والعتق يترتب عليه
# لكن مقتضى قولنا إن المرتب والمرتب عليه يقعان معا ولا يتلاحقان من حيث
~~الزمان أن لا يقدم أحدهما على الآخر بل يوزع الثلث على الزيادة وقيمة العبد
# وقد صرحوا بأنه لو قال إن تزوجت فأنت حر في حال تزوجي أنه يوزع الثلث
~~كذلك لأنه لا ترتب
# والفرق بين هذا وبين مسألة العبدين حيث لا يوزع هناك كما لا يقرع أن
~~العتق هنا معلق بالنكاح والتوزيع لا يرفع النكاح ولا يقدح فيه وهناك عتق
~~سالم معلق بعتق غانم كاملا
# وإذا وزعنا فلا يكمل عتق غانم ولا يمكن إعتاق شىء من سالم
# PageV06P138
# | فرع قال لأمته الحامل إن أعتقت نصف حملك فأنت حرة ثم
# في مرض موته فمقتضى عتق نصف الحمل سرايته إلى باقيه وعتق الأم بالتعليق
# فإن خرجا من الثلث عتقا وإن لم يخرج من النصف إلا الأم أو النصف الآخر
~~بأن كان ماله ثلثمائة والأم منها خمسون والولد مائة فيقرع بين الأم والنصف
~~الآخر
# وإن خرجت على النصف الآخر عتق جميع الحمل ورقت الأم وإن خرج على الأم لم
~~يعتق كلها لأن الحمل في حكم جزء منها يتبع عتقه عتقها فتوزع قيمة الثلث وهي
~~خمسون على الأم والنصف الباقي بالسوية فيعتق من الأم ms1732 نصفها ومن النصف
~~الباقي نصفه فيكون ثلاثة أرجاعه حرا
# ولو كانت الصورة كما ذكرنا إلا أن قيمة الأم مائة وخرجت القرعة على الأم
~~وزعت الخمسون عليها وعلى النصف الآخر الباقي أثلاثا فيعتق منها ثلثها وهو
~~ثلثا الخمسين ومن النصف الباقي ثلثه وهو ثلث الخمسين وسدس جملته فيكون الحر
~~من الأم الثلث ومن الولد الثلثين
#
# | فرع أوصى بعبد أو ثوب يخرج من ثلث ماله وباقي ماله غائب
# كله إلى الموصى له ولا يسلط على التصرف فيه مالم يحضر من المال الغائب ما
~~يخرج الموصى به من ثلثه لأن ما يحصل للموصى له ينبغي أن يجعل للوارث مثلاه
~~وربما تلف الغائب
# وهل يتسلط على التصرف في ثلثه وجهان
# أصحهما المنع لأن تسليطه يتوقف على تسليط الورثة على مثلي ما تسلط عليه
# ولا يمكن تسليطهم لاحتمال سلامة الغائب
# فيخلص جميع الموصى به للموصى له
# فلو تصرفوا في ثلثي PageV06P139 الحاضر قال أبو الفرج السرخسي إن بان
~~هلاك الغائب تبينا نفوذ تصرفهم ولك أن تقول ينبغي تخريجه على وقف العقود
# قلت بل ينبغي تخريجه على القولين فيمن باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا
# والله أعلم
# قال السرخسي وإن سلم وعاد إليهم تبينا بطلان التصرف على الصحيح
# وقيل يمضى على الصحة ويغرم للموصى له الثلثين وهو ضعيف
# ولو أعتق عبدا هو ثلث ماله أو دبره وباقي ماله غائب ففي نفوذ العتق
~~والتدبير في ثلثه الخلاف المذكور في الوصية
# كذا ذكروه وقد يستبعد التردد في العتق في الثلث فإنه حر على كل تقدير
# بل الوجه الجزم بحصول الملك في الثلث وفي الوصية أيضا
# ورد الخلاف إلى أنه هل ينفذ تصرفه فيه أم يمنع من التصرف إلى أن يتسلط
~~الوارث على مثليه
# الركن الرابع الصيغة فنتكلم في طرف الإيجاب ثم طرف القبول أما الإيجاب
~~فلا بد منه بأن يقول أوصيت له بكذا أو أعطوه أو ادفعوا إليه بعد موتي كذا
~~أو هو له أو جعلته له بعد موتي أو ملكته أو وهبته له بعد موتي
# أما إذا ms1733 اقتصر على قوله وهبته له ونوى الوصية فالأصح أنه لا يكون وصية
~~لأنه أمكن تنفيذه في موضوعه الصريح وهو التمليك الناجز
# ولو قال هذا له فهو إقرار يؤاخذ به ولا يجعل كناية عن الوصية إلا أن يقول
~~هو له من مالي أو يقول عبدي هذا لفلان فيصح كناية عن الوصية لأنه لا يصلح
~~إقرارا
# ولو قال عينته له فهذا كناية لأنه يحتمل التعيين للتمليك بالوصية
~~والتعيين للإعارة وتصح الوصية بالكتابة مع النية بلا خلاف لما سبق في كتاب
~~البيع أن ما يقبل مقصوده التعليق بالاغرار كالكتابة والخلع ينعقد
~~PageV06P140 بالكتابة مع النية والوصية تقبل التعليق بالإغرار فأولى أن
~~تنعقد بالكتابة
# ولو كتب إني أوصيت لفلان بكذا قال المتولي لا ينعقد إذا كان الشخص ناطقا
~~كما لو قيل له أوصيت لفلان بكذا فأشار أن نعم
# ولو وجد له كتاب وصية بعد موته ولم تقم بينة على مضمونه أو كان قد أشهد
~~جماعة أن الكتاب خطي وما فيه وصيتي ولم يطلعهم على ما فيه فقال جمهور
~~الأصحاب لا تنفذ الوصية بذلك ولا يعمل بما فيه حتى يشهد الشهود به مفصلا
# ونقل الإمام والمتولي أن محمد بن نصر المروزي من أصحابنا قال يكفي
~~الإشهاد عليه مبهما
# وروى أبو الحسن العبادي أنه قال يكفي الكتاب من غير إشهاد واحتج بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلا ووصيته مكتوبة عنده أشعر ذلك باعتبار الكتابة
# واعلم أن انعقاد الوصية بالكتابة ليس ببعيد وإن استبعدوه لأن الكتابة
~~ككنايات الألفاظ
# وقد سبق في البيع ذكر الخلاف في انعقاد البيع ونحوه بالكنايات
# وذكرنا الآن أن الوصية أشد قبولا للكنايات
# فإذا كتب وقال نويت الوصية لفلان أو اعترف ورثته به بعد موته وجب أن يصح
#
# | فرع لو اعتقل لسانه صحت وصيته بالإشارة والكتابة
#
# | فصل وأما القبول فإن كانت الوصية لغير معين كالفقراء لزمت بالموت
# ولم يشترط PageV06P141
# وإن كانت لمعين فالمذهب اشتراط القبول ولا يصح قبول ولا رد في حياة
~~الموصي فله الرد وإن قبل في الحياة وبالعكس لأنه لا حق له ms1734 قبل الموت فأشبه
~~إسقاط الشفعة قبل البيع ولا يشترط الفور في القبول بعد الموت
# قلت هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفيه وجه يشترط الفور
# حكاه صاحب المستظهري وليس بشيء
# والله أعلم
# فإن رد بعد الموت فله أحوال
# أحدها أن يقع قبل القبول فترتد الوصية ويستقر الملك للورثة في الموصى به
# ولو أوصى بالعين بالعين لواحد وبالمنفعة الآخر فرد الموصى له بالمنفعة
~~فهل هي للورثة أم للموصى له بالعين وجهان
# أصحهما الأول
# ولوأوصى بخدمة عبد لرجل سنة وقال هو حر بعد سنة فرد الموصى له لم يعتق
~~قبل السنة
# الثاني أن يقع بعد القبول وقبل الموصى له فلا يصح رده فإن راضى الورثة
~~فهو ابتداء تمليك منه لهم
# الثالث أن يقع بعد القبول وقبل القبض فلا يصح الرد على الأصح
# ولو قال رددت الوصية لفلان يعني أحد الورثة قال في الأم إن قال أردت
~~لرضاه كان ردا على جميع الورثة
# وإن قال أردت تخصيصه بالرد عليه فهو هبة له خاصة
# قال الأصحاب هذا تفريع على تصحيح الرد بعد القبول وإلا فما لا يملكه لا
~~يمكنه أن يملكه غيره
# ثم لم يعتبر لفظ الهبة والتمليك
# وقال القاضي أبو الطيب لا بد منه وهو القياس
# ولو مات ولم يبين ما أراده جعل ردا على جميع الورثة
# PageV06P142
# | فرع إذا لم يقبل الموصى له ولم يرد فللوارث مطالبته بأحد
# فإن امتنع حكم عليه بالرد
#
# | فرع لو مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية
# وإن مات بعد موته قام وارثه مقامه في القبول والرد
#
# | فصل متى يملك الموصى له الموصى به فيه ثلاثة أقوال
# أحدها بالموت
# والثاني بالقبول
# وعلى هذا هل الملك قبل القبول للوارث أم للميت وجهان
# أصحهما الأول
# والثالث وهو الأظهر أنه موقوف
# فإن قبل تبينا أنه ملك بالموت وإلا بان أنه كان للوارث
# ولو أوصى بإعتاق عبد معين بعد موته فالملك في العبد إلى أن يعتق للوارث
~~بلا خلاف لأنه ليس تمليكا
# ويتفرع على الأقوال مسائل
# إحداها كسب العبد وثمرة ms1735 الشجرة وسائر زوائد الموصى به إن حصلت قبل موت
~~الموصي فهي له ولا تتناولها الوصية وإن حصلت بعده وبعد قبول الموصى له فهي
~~للموصى له وإن حصلت بعد موته وقبل القبول فإن قلنا يملك بالموت فهي للموصى
~~له قبل الوصية أو ردها
# وفيما إذا ردها وجه أن الزوائد ترتد PageV06P143 أيضا
# وإن قلنا يملك بالقبول لم تكن الزوائد للموصى له قبل الوصية أو ردها
# وفيما إذا قبل وجه أنها له لأن له حق التمليك من حين الموت فهي حادثة في
~~محل حقه
# و إن قلنا بالوقف فهي موقوفة
# فإن قبل فله وإلا فلا
# وحيث قلنا ترتد الزوائد فإلى من ترتد وجهان
# أحدهما إلى الموصي فتكون من جملة تركته يقضى منها دينه وتنفذ وصاياه
~~كالأصل
# وأصحهما أنها للوارث لأنها حدثت بعد زوال ملك الموصي
# وعلى هذا الخلاف ولد الجارية والبهيمة الموصى بهما ويتعلق بهما تفصيل
~~وأحوال نذكرها إن شاء الله تعالى على الأثر موضحة
# الثانية فطرة العبد الموصى به إذا وقع وقت وجوبها بين القبول والموت على
~~من تجب يخرج على هذه الأقوال
# وقد ذكرناه في زكاة الفطر
# والنفقة والمؤن المحتاج إليها بين القبول والموت حكمها حكم الفطرة
# وقال في الوسيط إنها على الموصى له إن قبل على كل قول وعلى الوارث إن رد
~~على كل قول والمعتمد ما نقلناه عن الأصحاب من طرد الخلاف
# وإذا توقف الموصى له في القبول والرد ألزم النفقة فإن أراد الخلاص رد
# الثالثة إذا زوج أمته حرا وأوصى له بها فإن رد الوصية استمر النكاح إلا
~~إذا قلنا يملك بالموت فيفسخ النكاح من يوم الموت وإن كان الملك ضعيفا
# وإن قبل انفسخ النكاح ويكون الانفساخ من يوم القبول إن قلنا يملك بالقبول
~~ومن يوم الموت على سبيل التبين إن قلنا بالتوقف
# وإن كان زوجها وارثه ثم أوصى بها لغيره فإن قبل الموصى له الوصية استمر
~~النكاح إلا إذا قلنا الملك يحصل بالقبول وإنه قبل القبول للوارث فإنه ينفسخ
~~على الأصح
# وقيل لا لضعف الملك وإن رد ms1736 انفسخ النكاح
# وفي استناد الفسخ إلى حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف
# PageV06P144 هذا إذا خرجت الأمة من الثلث فإن لم تخرج ولم يجز الورثة
~~انفسخ النكاح لدخول شيء مما يزيد على الثلث في ملك الزوج
# وإن أجازوا وقلنا يملكه بالموت أو موقوف فهل ينفسخ إن قلنا إجازتهم تنفيذ
~~لما فعله الموصي فلا
# وإن قلنا ابتداء عطية فنعم
# الرابعة أوصى بأمته الحامل من زوجها لزوجها ولإبن لها حر ومات وخرجت كلها
~~من الثلث وقبلا الوصية وهما موسران نظر إن قبلا معا عتقت الأمة كلها على
~~إبنها نصفها بالملك والباقي بالسراية وعليه للزوج نص قيمتها ويعتق الحمل
~~عليهما بالسوية
# أما نصيب الزوج فلأنه ولده
# وأما نصيب الإبن فلأن الأم عتقت عليه
# والعتق يسري من الحامل إلى ما يملكه المعتق من حملها
# ولا يقوم نصيب واحد منهما على الآخر لأن العتق عليهما حصل دفعة واحدة
~~فأشبه ما إذا اشترى إبنان أباهما فإنه يعتق عليهما ولا تقويم وإن قبل
~~أحدهما قبل الآخر فإن قلنا يحصل الملك بالموت أو قلنا بالوقف فالجواب كذلك
~~لأن وقت الملك واحد وإن اختلف وقت القبول
# وإن قلنا يحصل بالقبول فإن تقدم قبول الإبن عتقت الأمة والحمل عليه
# أما الأم فبالملك و السراية وأما الحمل فبسراية عتق الأم إليه وعليه
~~للزوج نصف قيمتها
# وإن تقدم قبول الزوج عتق جميع الحمل عليه النصف بالملك والباقي بالسراية
~~فيغرم نصف قيمته يوم الولادة للإبن ولا يعتق عليه من الأمة شيء
# فإذا قبل الإبن عتق عليه جميعها بالملك والسراية وغرم للزوج نصف قيمتها
# قلت ويجيء وجه أن الأمة تعتق على الزوج تفريعا على قول الأستاذ أبي إسحاق
~~إن عتق الجنين يسري إلى عتق الأم
# والله أعلم
# PageV06P145 وأما إذا قبل الزوج وحده فيعتق عليه الحمل نصفه بالملك ونصفه
~~بالسراية فيغرم نصف قيمته لورثة الموصي ولا يسري العتق من الحمل إلى الأم
~~لأن الحمل تبع لها وليست تبعا له
# قلت وفيه وجه أبي إسحاق
# والله أعلم
# وإن قبل الإبن وحده عتقا عليه جميعا وغرم نصف قيمتها ms1737 لورثة الموصي
# قلت قد كرر الإمام الرافعي نصف القيمة في هذه المسألة كما قاله غيره
# والقياس أنه يجب قيمة النصف وهي أقل لأنه إنما أتلف نصفا
# والله أعلم
# الخامسة أوصى لإنسان بمن يعتق عليه كأبيه وابنه لم يجب عليه قبول الوصية
~~كما لا يجب شراؤه إذا قدر عليه بل له الرد على الصحيح
# وقيل يمنع الرد إن قلنا يملك بالموت لأنه يعتق عليه وبه قطع المتولي
~~تفريعا على هذا القول والجمهور على خلافه وأنه لا يعتق عليه قبل قبوله
# ثم إن رد فذاك وإن قبل و قلنا يملك بالقبول عتق عليه حينئذ
# وإن قلنا بالموت أو موقوف تبين أنه عتق عليه يوم الموت
# ولو ملك ابن أخيه وأوصى به لأجنبي ووارثه أخوه فقبل الموصى له الوصية فهو
~~للأجنبي إن قلنا يملك بالموت أو موقوف
# و إن قلنا يملك بالقبول و أنه قبل القبول للوارث فمقتضاه العتق على
~~الوارث يوم الموت لكن المنقول عن الأصحاب أنه لا يعتق عليه كي لا تبطل
~~الوصية
# ولو أوصى لشخص بإبنه ومات الموصى له بعد موت الموصي و قبل القبول فأوجه
# أحدها أن الرد يمنع لعتقه عليه بالموت إذا قلنا يملك به
# والثاني ليس للوارث قبوله لما فيه من العتق على الميت بغير إذنه وإثبات
~~PageV06P146 الولاء له
# هذا إذا قلنا إن العتق إذا حصل وقع على الميت وسنذكر الخلاف فيه إن شاء
~~الله تعالى
# وهذان الوجهان ضعيفان جدا
# والثالث وهو الصحيح أن الوارث يقوم مقامه في الرد والقبول لنيابته عنه في
~~حقوقه
# فإن قبل فهو كقبول الموصى له بنفسه إن قلنا يملك بالموت أو موقوف
# و إن قلنا يملك بالقبول نظر
# فإن لم يكن بين الموصى به ووارث الموصى له قرابة تقتضي عتقه عليه بأن كان
~~الوارث أخا الموصى له فهل نحكم بعتقه وجهان
# أحدهما لا وبه قطع ابن الصباغ و آخرون
# و أصحهما نعم لأن الموصي إنما أوجب الملك للموصى له فلا يثبت لغيره وإنما
~~اعتبرنا قبول وارثه نيابة و هذا كما لو نصب ms1738 شبكة في حياته وتعلق بها صيد
~~بعد موته فإنا نحكم بثبوت الملك له
# وإن كان بين الموصى به ووارث الموصى له قرابة تقتضي العتق بأن كان الوارث
~~أبا الموصى له حكم بعتق الموصى به قطعا
# و يعود الوجهان في أنه يعتق على الموصى له أم على وارثه و أن الولاء لمن
~~يثبت فإن قلنا عن الموصى له قال الإمام يسند العتق إلى ألطف زمان قبل موت
~~الموصى له
# و إذا لم نحكم بالعتق فيما إذا لم يكن بينهما قرابة فهل تقضى منه ديون
~~الموصى له وجهان
# أصحهما نعم كديته فإنه تقضى منها ديونه و إن قلنا إنها تثبت للورثة
~~ابتداء
# هذا حكم العتق
# وهل يرث الذي عتق من الموصي أما إذا قبل بنفسه فينظر إن قبل في صحته فنعم
# وإن قبل في مرض موته فإرثه مبني على أن عتقه إذا حصل الملك فيه لا بعوض
~~بل بإرث أو هبة أو قبول وصية هل يعتبر من الثلث أم من رأس المال وفيه وجهان
~~مذكوران في كتاب العتق
# إن قلنا من الثلث لم يرثه وإلا ورث وهو الأصح
# وإن مات قبل القبول وقبل وارثه فإن حكمنا بالحرية عند القبول PageV06P147
~~لم يرث لرقه
# وإن حكمنا بها عند الموت فإن كان القابل ممن يحجبه الموصى به كالأخ لم
~~يرث لأنه لو ورث لحجب الأخ و أخرجه عن كونه وارثا و لبطل قبوله
# وإن كان لا يحجبه كابن الأخ فالصحيح أنه لا يرث أيضا للدور في نصفه
# و قيل يرث
# و قال الداركي إن ثبت القبول للموصى له وهو مريض لم يرث لأن قبول ورثته
~~كقبوله ولو قبل لكان وصيه والإرث لا يجامعها
# أوصى له بمن يعتق عليه فمات الموصى له عن إبنين فالقول في قبولهما تفريعا
~~على الأقوال في وقت الملك كما سبق
# والمذهب صحته ووقوع العتق عن الميت
# وإن قبل أحدهما فقط صح القبول في النصف وعتق على الميت
# ثم قال ابن الحداد وآخرون ينظر إن ورث القابل من الموصى له ما يفي ms1739 بباقي
~~قيمة الموصى به قوم عليه الباقي فيما ورثه و إلا فلا يقوم عليه ولا اعتبار
~~بيسار القابل في نفسه ولا يثبت التقويم في نصيب الذي لم يقبل من التركة
# أما عدم اعتبار يساره فلأن العتق وقع عن الميت فلا يكون التقويم على غيره
# وأما عدم ثبوته في نصيب الذي لم يقبل فلأن سبب العتق القبول فالذي لم
~~يقبل لم ينسب إليه
# ولك أن تقول وإن لم ينسب إليه فهو معترف بعتق نصيب القابل واقتضائه
~~التقويم فالتقويم كدين يلحق التركة
# وقال الشيخ أبو علي يجب أن لا يقوم على الميت ويقصر العتق على القدر
~~المقبول لمعنيين
# أحدهما أن الملك حصل للميت بغير اختياره بل بقبول الوارث فأشبه ما إذا
~~ورث شقصا من عبد فعتق عليه لا يقوم الباقي
# والثاني أن العتق يحصل بعد موته ولا مال له حينئذ فأشبه ما إذا أعتق شقصا
~~بعد الموت لا يقوم الباقي
# قال ورأيت PageV06P148 هذا لبعض الأصحاب وللأولين أن يقولوا إنما حكمنا
~~بالعتق على الميت لجعلنا الوارث نائبا عنه فكيف ينتفي اختياره مع النيابة
~~لكنهما حكميان
# وأما الثاني فلا يسلم أن العتق يحصل بعد الموت بل يستند إلى قبيل الموت
~~كما سبق
# ثم ولاء ما عتق منه للميت
# وهل يشترك فيه الإبنان أم ينفرد به القابل وجهان
# ولو أوصى لإنسان ببعض من يعتق عليه ومات الموصى له وقبل وارثه فالقول في
~~عتقه على الميت وتقويم الباقي عليه على ما ذكرناه في هذه المسألة
# السادسة أوصى بأمة لإبنها من غيره فإن خرجت من الثلث وقبل الإبن الوصية
~~عتقت عليه
# وإن رد بقيت للوارث
# وإن لم تخرج فالجواب في قدر الثلث كذلك
# وأما الزائد فإن أعتقه الوارث وهو موسر عتق عليه
# ثم إن لم يقبل إبنها الوصية فقد تبينا أن جميعها للوارث فيسري العتق من
~~البعض الذي أعتقه إلى الباقي
# وإن قبل عتق عليه ما قبل
# قال ابن الحداد ولا يقوم نصيبه على الوارث لأنا تبينا بالقبول حصول ملكه
~~بالموت وتقدمه على إعتاق الوارث الزيادة ولا ms1740 يقوم نصيب الوارث عليه لأنه
~~أعتق نصيبه قبل قبوله
# قال الشيخ أبو علي الصواب عند الأصحاب أن يقال إن قلنا يملك بالموت
~~ابتداء وتبينا قوم نصيب الوارث عليه
# وإن قلنا يملك بالقبول عتق الكل على الوارث لأنه يسري من نصيبه إلى قدر
~~الثلث
# والقبول بعده كإعتاق الشريك الثاني بعد إعتاق الأول وهو موسر
# هذا إذا حكمنا بحصول السراية بنفس الإعتاق
# فإن قلنا لا تحصل إلا بأداء القيمة فقبوله كإعتاق الشريك الثاني نصيبه
~~قبل أخذ القيمة
# وفيه وجهان
# أحدهما ينفذ لأنه ملكه
# وأصحهما لا لأن الأول استحق تقويمه عليه
# فعلى هذا له قيمة نصيبه على الوارث
# فلو كانت المسألة بحالها ووارث الموصي ابن له من هذه الأمة بنكاح فإن رد
~~الموصى له عتقت على الإبن الذي PageV06P149 هو وارث السيد
# وإن قبلها نظر إن خرجت من الثلث عتقت على الموصى له
# وإن لم تخرج فالزائد منها على الثلث
# أطلق ابن الحداد أنه يعتق في الحال على الوارث وفصل الشارحون فقالوا إن
~~لم يجز الوارث الزيادة على الثلث فالجواب كذلك وإن أجاز فعتقه مبني على أن
~~الإجازة ابتداء عطية أم تنفيذ إن قلنا بالأول فقد حكمنا للوارث بالملك قبل
~~أن يعطى فيعتق عليه
# وإن قلنا تنفيذ لم يعتق لأنا على هذا القول لا نجعل الزائد للوارث بل
~~نقفه على الرد والإجازة
# فإذا أجاز تبين أنه لم يملكه
# وأما قدر الثلث فإنه يعتق على الموصى له ولا يقوم نصيب أحدهما على الآخر
# السابعة أوصى بعبد لشخصين أحدهما قريبه الذي يعتق عليه
# فإن قبلا معا عتق جميعه على القريب إن كان موسرا النصف بالملك والنصف
~~بالسراية ويغرم للأجنبي نصف قيمته
# وإن قبل القريب أولا فكذلك حكم العتق ويكون غرم النصف للأجنبي إن قبل بعد
~~ذلك ولوارث الموصي إن لم يقبل
# وإن قبل الأجنبي أولا ملك نصيبه ويبقى نصيب القريب موقوفا إلى أن يقبل أو
~~يرد فإن أعتق الأجنبي نصيبه قبل قبول القريب ثم قبل فإن قلنا يملك بالقبول
~~قوم نصيبه على الأجنبي وكان كما لو ms1741 أعتق الشريك نصيبه وهو موسر ثم أعتق
~~الثاني نصيبه وإن قلنا يملك بالموت تبينا أن عتق الأجنبي غير نافذ وأنه عتق
~~جميعه على الوارث وعليه نصف القيمة للأجنبي
# الثامنة أوصى بجارية فولدت فلها أحوال
# أحدها أن تلد قبل موت الموصي فينظر إن انقضى أقل مدة الحمل من يوم الوصية
~~وهو ستة أشهر ثم ولدت لم يدخل الولد في الوصية لأنه يحتمل حدوثه بعد الوصية
# والأصل عدم الحمل يومئذ فلا يجعل للموصى له بالشك
# PageV06P150 وإن لم ينقض أقل مدة الحمل علمنا وجوده يوم الوصية فيبنى على
~~الخلاف في أن الحمل هل يعرف و يعطى حكما قبل الإنفصال أم لا إن قلنا
~~بالثاني فالولد غير داخل في الوصية بل هو زيادة حدثت في ملك الموصي فيكون
~~لورثته
# وإن قلنا بالأول فهو كما لو أوصى بالجارية وولدها بعد الإنفصال فينظر
~~أيقبلهما الموصى له أم يردهما أم يقبل أحدهما دون الآخر وفي هذا زيادة بحيث
~~نذكره في أول الباب الثاني إن شاء الله تعالى
# فإن كان الموصى له زوج الجارية وقبل الوصية في الولد عتق كله عليه بالملك
~~وله ولاؤه ولا تصير الجارية أم ولد له لأنها علقت منه برقيق
# الحال الثاني أن تلد بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له فهذا ثلاثة
~~أقسام
# ( القسم ) الأول ولدت بعد مضي أقل مدة الحمل من يوم الموت فالولد غير
~~موصى به لإحتمال حدوثه بعد الموت
# ثم إن كان الموصى له زوج الجارية بني حكم الولد على أن الوصية متى تملك
~~إن قلنا بالقبول وأنها قبل القبول لورثة الموصي فالولد لهم لا إرثا من
~~الميت بل لحدوثه في ملكهم
# وإن قلنا تملك بالموت أو موقوف فقبل فالعلوق في ملكه فينعقد الولد حرا لا
~~ولاء عليه والجارية أم ولد له
# ( القسم ) الثاني ولدت قبل أقل مدة الحمل من يوم الموت وبعدها من يوم
~~الوصية فيجعل كأنه حدث بعد الوصية
# فإن قلنا الحمل يعرف فالولد زيادة حدثت في ملك الموصي فهو له ولورثته
~~بعده
# وإن قلنا لا يعرف ولا ms1742 يعطى حكما بني على أن الوصية متى تملك إن قلنا
~~بالقبول وأنها للورثة قبل القبول فالولد لهم لحدوثه في ملكهم
# وإن قلنا بالموت أو موقوف وكان الموصى له PageV06P151 زوج الجارية وقبل
~~عتق الولد عليه بالملك وله عليه الولاء ولا تصير الجارية أم ولد
# ( القسم ) الثالث أن تلد قبل مضي أقل مدة الحمل من يومي الموت والوصية
~~جميعا
# فإن قلنا الحمل يعرف فكأنه أوصى بالجارية والحمل جميعا وإلا فعلى الخلاف
~~في أن الوصية متى تملك على ما ذكرناه في القسم الثاني
# الحال الثالث أن تلد بعد الموت والقبول وله صور
# أحدها تلد بعد مضي أقل مدة الحمل من وقت القبول فالولد للموصى له
# فلو كان زوج الجارية انعقد الولد حرا وصارت أم ولد له
# الثانية تلد قبل مضي هذه المدة من وقت القبول وبعدها من وقت الموت
# فإن قلنا الوصية تملك بالموت أو موقوف فقبل فحكمه حكم الصورة الأولى
# وإن قلنا تملك بالقبول وأنها قبل القبول للورثة
# فإن قلنا الحمل يعرف فهو زيادة للورثة وإلا فللموصى له وإذا كان الموصى
~~له زوج الجارية عتق الولد عليه وثبت له الولاء عليه ولا تصير أم ولد
# الثالثة تلد قبل مضي هذه المدة من وقت القبول والموت جميعا وبعدها من يوم
~~الوصية
# فإن قلنا الحمل يعرف فالولد غير داخل في الوصية
# وإن قلنا لا واعتبرنا حالة الإنفصال فالإنفصال حصل في ملك الموصى له
~~فيكون الولد له ويعتق عليه إن كان زوجها ولا استيلاد
# الرابعة تلد قبل مضيها من يوم الوصية أيضا
# فإن قلنا الحمل يعرف فهو داخل في الوصية وإلا فهو حاصل في ملك الموصى له
~~فيكون له فإن كان زوجها عتق عليه بالملك ولا استيلاد
# PageV06P152
# | فرع نتاج باقي الحيوان يقاس بما ذكرناه في الجارية ويرجع في
# حملها إلى أهل الخبرة فإنها تختلف
#
# | فرع قال أبو الفرج الزاز حيث حكمنا بمصير الجارية أم ولد هل
# حقيقة الإصابة من يوم الملك أم يكفي إمكان الإصابة وجهان
# والثاني هو مقتضى كلام الجمهور
# قال وحيث بقينا الولد ms1743 على ملك الوارث فالمعتبر من الثلث قيمة الجارية
~~وحدها
# وإذا لم نبقه فالمعتبر من الثلث ما كان يوم موت الموصي موجودا
# فإن كانت حائلا اعتبر قيمتها وحدها
# وإن كانت حاملا فقيمتها مع قيمة الحمل وحينئذ فالنظر إلى قيمتها حاملا
~~يوم موت الموصي عند جماهير الأصحاب
# وقال ابن سريج تعتبر قيمتها يومئذ لو كانت حائلا وتعتبر قيمة الحمل في
~~أول حال الإنفصال
# وإذا قومناهما فخرجا من الثلث فذاك وإلا فلا يقرع بل تنفذ الوصية في
~~القدر الذي يحتمله الثلث منهما على نسبة واحدة
#
# | فرع نقل المزني في المختصر أنه لو أوصى بأمة لزوجها فلم يعلم
# وضعت له بعد موت سيدها أولادا
# فإن قبل عتقوا ولم تكن أمهم أم ولد حتى تلد منه بعد قبوله بستة أشهر
# وفيه إشكال من وجهين
# PageV06P153 أحدهما أنه لم اعتبر عدم الحمل بالوصية وهل يفترق الحال بين
~~العلم وعدمه والثاني أنه حكم بحرية الأولاد وأنها لا تصير أم ولد
# فإن فرع على حصول الملك بالموت أو على الوقف فلم اعتبر مضي الأشهر في
~~مصيرها أم ولد وإن فرع على الملك بالقبول فلم حكم بحرية الأولاد في الحال
~~أما الأول فعن الخضري ما يقتضي الفرق بين العلم وعدمه واحتج بأن الشافعي
~~رضي الله عنه قال لو وطىء أمة غيره يظن أنها زوجته الحرة فالولد حر ولو
~~ظنها زوجته الرقيقة فالولد رقيق
# والصحيح أنه لا فرق في ثبوت أمية الولد في أميه بين علمه وعدمه حتى لو
~~وطىء أمته يظنها أمة غيره أو حرة فأحبلها ثبتت أمية الولد
# فإذا قوله ولم يعلم ليس بقيد بل خرج على الغالب فإن الغالب أن الوصية لا
~~تبقى مدة طويلة لا مقبولة ولا مردودة إلا إذا لم يعلم الموصى له لغيبته أو
~~نحوها
# وأما الثاني فقيل هو تخليط من المزني
# فقوله عتقوا تفريع على حصول الملك بالموت
# وقوله ولا تصير أم ولد تفريع على حصوله بالقبول
# وقال الأكثرون بل هو تفريع على قول الوقف
# وأراد بالقبول في قوله بعد قبوله الموت فسماه قبولا ms1744 لأنه وقت القبول
# وقال بعضهم لفظ الشافعي الموت لكن المزني سها فيه
# ولو كانت الجارية الموصى بها زوجة الموصى له ومات الموصى له قبل القبول
~~والرد فقد سبق أن ورثته يقومون مقامه في الرد والقبول فإن قبلوا فعلى
~~الخلاف في أن الملك متى يحصل إن قلنا بالموت أو موقوف فقبولهم كقبول الموصى
~~له في عتق الأولاد بالملك وفي انعقادهم على الحرية ومصير الجارية أم ولد
~~وفي بقائهم مماليك لورثة الموصي على اختلاف الأحوال السابقة بلا فرق إلا
~~أنهم إذا عتقوا بقبول الموصى له ورثوه
# وإذا عتقوا بقبول الورثة لم يرثوا كما سبق
# وإن قلنا يملك بالقبول
# فإن كان بين PageV06P154 الوارث والأولاد قرابة تقتضي العتق بأن كان وارث
~~الموصى له أباه عتقوا عليه وإلا ففيه الوجهان السابقان وإذا لم يحصل العتق
~~فهل تقضى ديون الموصى له منها أم تسلم للورثة فيه الوجهان السابقان أيضا
~~وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في أحكام الوصية الصحيحة
# إذا جمعت الوصية شروط صحتها صحت ثم ينظر في أحكامها وهي ثلاثة أقسام
~~لفظية ومعنوية وحسابية
# ( القسم ) الأول اللفظية وفيه طرفان
# ( الطرف ) الأول في اللفظ المستعمل في الموصى به وفيه مسائل
# ( المسألة ) الأولى إذا أوصى بجارية حامل واستثنى حملها لنفسه صح بخلاف
~~البيع
# وكذلك تصح الوصية بالحمل وحده بشرطه المتقدم بخلاف بيعه
# ولو أوصى بالحمل لرجل وبالأم لآخر صحت الوصيتان
# ولو أطلق الوصية بالجارية ففي دخول الحمل فيها وجهان أصحهما على ما دل
~~عليه كلام الأصحاب الدخول كالبيع ولا تبعد الفتوى بخلاف البيع لأن الحمل لا
~~ينفرد بالبيع فجعل تبعا ويفرد بالوصية فلا يتبع ولأن الأصل تنزيل الوصية
~~على المتيقن ولأنها عقد ضعيف فلا يستتبع
# فإن قلنا بدخوله لم تنقطع الوصية بانفصال الحمل بل يبقى موصى به
~~والإنفصال زيادة حدثت فيه
# ولو أوصى له بالحمل والجارية معا صح فيهما قطعا كما لو أوصى بهما لرجلين
# ( المسألة ) الثانية الطبل أنواع سبق بيانها
# وذكرنا أن طبل اللهو إن صلح لمنفعة مباحة إما على هيئته وإما بعد التغيير
~~الذي لا يبطل إسم ms1745 الطبل PageV06P155 صحت الوصية به وإلا فلا
# إذا عرفت هذا فإن أطلق وقال أعطوه طبلا من مالي ولم يكن له طبل يحل
~~الإنتفاع به اشتري ودفع إليه
# وإن قال طبلا من طبولي فإن كان له طبل يحل الإنتفاع به كطبل الحرب وكان
~~له أيضا طبل لهو لا تصح الوصية به صحت الوصية ونزل على طبل الحرب ونحوه
# وإن لم يكن له إلا طبول لا تصح الوصية بها فالوصية باطلة
# وإذا صحت الوصية بالطبل دفع إلى الموصى له معه الجلد الذي عليه إن كان لا
~~يقع عليه إسم الطبل دون الجلد
#
# | فرع تجوز الوصية بالدف فإن كان عليه جلاجل وحرمناها نزعت ولم تدفع
# إليه إلا أن ينص عليها
# ( المسألة ) الثالثة إسم العود يقع على عود اللهو الذي يضرب به وعلى واحد
~~الأخشاب التي تستعمل في البناء والتي تصلح للسقي والعصي
# والوصية بعود اللهو كهي بطبل اللهو فينظر هل يصلح على هيئته لمنفعة مباحة
~~أو بعد التغيير الذي لا يبطل إسم العود أم لا يصلح وإذا صحت الوصية به لم
~~يدفع الوتر والمضراب لأنه يسمى عودا دونهما
# وإذا قال أعطوه عودا من عيداني نظر إن لم يكن له إلا عيدان القسي والبناء
~~أعطي واحدا منها
# وكذا لو كان معها عيدان اللهو الصالحة لمنفعة مباحة أعطاه الوارث ما شاء
~~من الجميع
# ولو كان له عيدان لهو غير صالحة لمباح وعيدان قسي وبناء فوجهان
# أحدهما تنزل الوصية على عيدان القسي والبناء كمثله في الطبل وكما لو لم
~~يكن له إلا عيدان القسي والبناء فيعطى واحدا منها
# وأصحهما وهو المنصوص أن الوصية باطلة تنزيلا على عيدان اللهو لأن إسم
~~العود عند الإطلاق لهذا الذي يضرب واستعماله PageV06P156 في غيره مرجوح
~~والطبل يقع على الجميع وقوعا واحدا
# وللقائل الأول أن يمنع ظهور إسم العود فيما يضرب به ويقول هو مشترك بينه
~~وبين الذي يتبخر به وفي واحد الأخشاب بحسب الحاجة ولا ترجيح
#
# | فرع أوصى بعود ولا عود له فمقتضى تنزيل مطلق العود على عود
# إبطال الوصية وأن يشترى ms1746 له عود لهو يصلح لمباح وأطلق المتولي أنه يشترى
~~ما لو كان موجودا في ماله أمكن تنفيذ الوصية بالعود به
# ولو أوصى بعود من عيدانه وليس له إلا عود لهو وعود بناء وعود قسي
# فإن حملنا لفظ العيدان على هذه الآحاد فقد حملنا اللفظ المشترك على
~~معانيه معا وفيه خلاف لأهل الأصول
# فإن منع فهذه الصورة كما لو أوصى بعود من عيدانه وليس له إلا عود لهو أو
~~لا عود له
# قلت مذهب الشافعي رحمه الله حمل اللفظ المشترك على معانيه ووافقه عليه
~~جماعة من أهل الأصول
# والله أعلم
#
# | فرع الوصية بالمزمار كاوصية بعود اللهو
# وإذا صحت لم يلزم تسليم المجمع وهو الذي يجعل بين شفتيه لأن الإسم لا
~~يتوقف عليه
# ( المسألة ) الرابعة إسم القوس يطلق على العربية وهي التي يرمى بها النبل
~~PageV06P157 وهي السهام العربية
# وعلى الفارسية وهي التي يرمى بها النشاب
# وعلى القسي التي لها مجرى تنفذ فيه السهام الصغار ويسمى الحسبان
# وعلى الجلاهق وهو ما يرمى به البندق
# وعلى قول الندف
# والسابق إلى الفهم من لفظ القوس أحد الأنواع الثلاثة الأول
# فإذا قال أعطوه قوسا حمل على أحدهما دون الجلاهق وقوس الندف
# ولو قال أعطوه ما يسمى قوسا ففي التتمة أن للوارث أن يعطيه ما شاء من
~~الأنواع الثلاثة وغيرها
# ويشبه أن يكون كما لو قال أعطوه قوسا إلا أن يقول ما يسمى قوسا غالبا أو
~~نادرا وما أشبهه
# قلت الذي قاله في التتمة هو الصواب
# والله أعلم
# ولو قال أعطوه قوسا من قسي وله قسي من كل نوع أعطي ما يرمى به النبل أو
~~النشاب أو الحسبان دون البندق والجلاهق وكذا لو كان له شىء من الأنواع
~~الثلاثة
# فلو لم يكن له إلا قوس ندف أو جلاهق حمل عليه للتقييد بالإضافة ولو كان
~~له قوس ندف وجلاهق أعطي الجلاهق لأن الإسم إليه أسبق
# وهذا كله عند الإطلاق
# فلو قال أعطوه قوسا يقاتل بها أو يرمي الطير أو يندف بها فقد أبان الغرض
#
# | فرع لا يدخل الوتر ms1747 في الوصية بالقوس على الأصح لخروجه عن إسم
# وكما لا يدخل السرج في الوصية بالدابة
# ويشبه أن يجري الوجهان في بيع القوس
# وأما الريش والنصل فيدخلان في السهم لثبوتهما
# ( المسألة ) الخامسة إسم الشاة يقع على صغيرة الجثة وكبيرتها والسليمة
~~PageV06P158 والمعيبة والصحيحة والمريضة والضائنة والماعز
# وهل يدخل الذكر فيها قال الشافعي رضي الله عنه في الأم لا يدخل وإنما هو
~~للإناث بالعرف
# ومن الأصحاب من قال يدخل لأنه إسم جنس كالإنسان وليست التاء فيه للتأنيث
~~بل للواحد
# قال الحناطي وبهذا قال أكثر الأصحاب ويؤيده أنه لو أخرج عن خمس من الإبل
~~في الزكاة ذكرا أجزأه على الأصح
# وفي السخلة والعناق وجهان
# أصحهما لا يقع عليهما إسم الشاة
# والثاني يقع
# فإذا عرف هذا فلو قال أعطوه شاة من شياهي أو من غنمي فإن لم يكن له غنم
~~فالوصية باطلة وإن كان أعطى واحدة منها سليمة أو معيبة من الضأن أو المعز
~~وإذا كانت كلها ذكورا أعطى ذكرا
# وإن كانت كلها إناثا أعطى أنثى
# وإن كانت ذكورا وإناثا جاز أن يعطي أنثى
# وفي جواز الذكر الخلاف المذكور في تناول الشاة الذكر
# ولو قال أعطوه شاة من مالي أعطي واحدة يتناولها الإسم
# فإن ملك غنما فللوارث أن يعطي على غير صفة غنمه
# فإن لم يكن غنما اشترى له شاة بخلاف ما إذا قال من غنمي ولا غنم له
# ولو قال اشتروا له شاة حكى البغوي أنه لا يجوز أن يشترى معيبة لأن إطلاق
~~الأمر بالشراء يقتضي التسليم كما في التوكيل بالشراء وأبدى فيما حكاه
~~احتمالا ولو قال كبشا أو تيسا أو شاة لينزيها عن غنمه فالوصية بالذكر
# ولو قال نعجة أو شاة يحلبها أو ينتفع بدرها ونسلها فهي بالأنثى
# قلت لم يفصح الإمام الرافعي بالغرض في هذه المسألة
# فإن قال نعجة فهي للأنثى من الضأن بلا خلاف عند الفقهاء وأهل اللغة
# وقد أوضحت هذا في تهذيب الأسماء واللغات
# وإن قال شاة يحلبها أو ينتفع بدرها ونسلها فهي للأنثى من الضأن أو المعز
# والله أعلم ms1748
# PageV06P159
# | فرع الظباء قد يقال لها شياه البر والثور الوحشي قد يسمى
# اللغة لكن مطلق الوصية بالشاة لا يطلق عليها
# لكن لو قال أعطوه شاة من شياهي وليس له إلا ظباء ففيه وجهان حكاهما في
~~المعتمد
# قلت ينبغي أن يكون الأصح تنزيل الوصية على واحد منها
# والله أعلم
# ( المسألة ) السادسة البعير والجمل والناقة أسماء تشتمل السليم والمعيب
~~والبخاتي والعراب
# ولا يتناول الجمل الناقة ولا الناقة الجمل
# وفي تناول البعير الناقة مثل الخلاف المذكور في تناول الشاة الذكر
~~والحكاية عن النص المنع وتنزيل البعير منزلة الجمل
# والأصح عند الأصحاب التناول لأنه إسم جنس عند أهل اللغة
# وسمع من العرب حلب فلان بعيره وصرعتني بعيري
# وربما أفهمك كلام الأصحاب توسطا بينهما وهو تنزيل النص على ما إذا عم
~~العرف باستعمال البعير بمعنى الجمل والعمل بمقتضى اللغة إذا لم يعم
#
# | فرع إسم الثور للذكر
# وفي البقرة وجهان
# أصحهما إختصاصها بالأنثى
# والثاني يتناول الذكر والهاء للواحد كقولنا تمرة وكذا الخلاف في إسم
~~البغلة
#
# | فرع قال أعطوه عشرا من الإبل أو الغنم جاز الذكر والأنثى
# ولو قال PageV06P160 عشر أينق أو بقرات لم يعط إلا الإناث
# ولا فرق بعد التصريح بالأينق والبقرات بين أن يقول عشرا وعشرة
# وهذا تفريع على الأصح وهو أن البقرة للأنثى
# ولو قال أعطوه عشرا من الإبل أو عشرة جاز الذكر والأنثى لتناول الإبل
~~النوعين وفي وجه حكاه السرخسي إن قال عشرة فللذكور وعشر للإناث
# ولو قال أعطوه رأسا من الإبل أو البقر أو الغنم جاز الذكر والأنثى
#
# | فرع أوصى بكلب أو حمار قال الغزالي وغيره لا يدخل فيه الأنثى
# ميزوا فقالوا كلب وكلبة وحمار وحمارة
# ويشبه أن يقال إنهما للجنس لأن التمييز ليس مستمرا في اللغة وبتقدير
~~استمراره فلا شك في استمرار العرف بخلافه
# وقد قال بعض الأصحاب لهذا يتبع العرف
# قلت الصواب ما قاله الغزالي وغيره
# والله أعلم
#
# | فرع قياس تكميل البقر بالجواميس في نصب الزكاة دخول الجواميس في
# وقال في المعتمد لا تدخل في البقر إلا إذا قال من بقري ms1749 وليس له إلا
~~الجواميس فوجهان كما ذكر في الظباء
# PageV06P161 ( المسألة ) السابعة الدابة في اللغة إسم لما يدب على الأرض
~~ثم اشتهر استعماله فيما يركب من البهائم
# والوصية تنزل على هذا الثاني
# فإذا قال أعطوه دابة تناول الخيل والبغال والحمير
# هذا نص الشافعي رضي الله عنه
# فقال ابن سريج رحمه الله هذا ذكره الشافعي رحمه الله على عادة أهل مصر في
~~ركوبها جميعا واستعمال لفظ الدابة فيها
# فأما سائر البلاد فحيث لا يستعمل اللفظ إلا في الفرس لا يعطى إلا الفرس
# وقال أبو إسحق وابن أبي هريرة وغيرهما الحكم في جميع البلاد كما نص عليه
~~الشافعي رحمه الله وهذا أصح عند الأصحاب
# فعلى هذا لو قال دابة من دوابي وله جنسان من الثلاثة تخير الوارث
# فإن لم يكن له إلا جنس تعين
# وإن لم يكن له شىء منها فالوصية باطلة
# ويدخل في لفظ الدابة الذكر والأنثى والصغير والكبير والسليم والمعيب
# هذا كله إذا أطلق
# فلو قال دابة للكر والفر أو للقتال حمل على الفرس
# ولو قال لينتفع بدرها وظهرها فكذلك
# ولو قال بظهرها ونسلها حمل على الفرس والجمل والحمارة
# ولو قال للحمل حمل على البغال والحمير إلا أن يكون في بلد جرت عادتهم
~~بالحمل على البراذين فيدخل الجميع
# قال المتولي بل لو كان عرف بلدهم الحمل على الجمال والبقر جاز أن يعطى
~~جملا أو بقرة
# وهذا الذي قاله ضعيف لأنا إذا حملنا الدابة على الأجناس الثلاثة لا يصح
~~الحمل على غيرها لقيد أو صفة
# قلت قول المتولي قوي
# والله أعلم
# ( المسألة ) الثامنة إسم الرقيق بالوضع يتناول الصغير والكبير والسليم
~~والمعيب والمسلم والكافر والذكر والأنثى والخنثى
# PageV06P162
# | فرع إذا قال أعطوه رأسا من رقيقي أو أوصيت له برأس
# لم يكن له رقيق يوم الوصية ولا حدث بعد ذلك فالوصية باطلة
# وكذا لو قال أعطوه عبدي الحبشي أو العبد الذي صفته كذا ولا عبد له بتلك
~~الصفة يوم الوصية ولا حدث فهي باطلة
# فلو حدث له أرقاء بعد الوصية ففيه الوجهان السابقان في أن ms1750 الإعتبار بيوم
~~الوصية أم بيوم الموت وعليهما يخرج ما إذا كان له أرقاء يوم الوصية وحدث
~~آخرون بعده وهل للوارث أن يعطيه رقيقا من الحادثين أم يتعين الأولون ولو لم
~~يملك إلا رقيقا واحدا وقال أعطوه رأسا من رقيقي فهل تصح الوصية ويدفع إليه
~~ذلك الواحد أم تبطل وجهان
# أصحهما الأول
# وإن كان له أرقاء أعطاه الوارث منهم من شاء ويجوز الخنثى على الأصح لشمول
~~الاسم
# وقيل لا لانصراف اللفظ إلى المعهود
# ولا يجوز أن يعطى من غير أرقائه ولو تراضيا لأن حقه غير متعين والمصالحة
~~عن المجهول باطلة
#
# | فرع له أرقاء أوصى بأحدهم فماتوا أو قتلوا قبل موت الموصي بطلت
# الوصية
# وإن بقي واحد تعين
# وكذا لو أعتقهم إلا واحدا
# وليس للوارث أن يمسك الذي بقي ويدفع إليه قيمة مقتول
# وإن قتلوا بعد موته وبعد قبول الموصى له انتقل حقه إلى القيمة فيصرف
~~الوارث من شاء منهم إليه
# وإن قتلوا بعد موته وقبل القبول فكذلك إن قلنا تملك الوصية بالموت أو
~~موقوفة
# وإن قلنا تملك بالقبول بطلت الوصية
# وإن مات واحد منهم أو قتل بعد موت الموصي PageV06P163 وقبول الموصى له
~~فللوارث التعيين فيه حتى يجب التجهيز على الموصى له في صورة الموت وتكون
~~القيمة له في صورة القتل
# وإن كان ذلك بعد موت الموصي وقبل القبول فكذلك إن قلنا تملك الوصية
~~بالموت أو موقوفة
# وإن قلنا تملك بالقبول فيعطى واحدا من الباقين كما لو كان ذلك قبل موت
~~الموصي
#
# | فرع أوصى برقيق من ماله ولم يضف إلى أرقائه فإن لم يكن
# اشتري من ماله
# وإن كان فالوارث يعطيه واحدا منهم أو يشتري له كما يشاء
# وإن قال اشتروا له مملوكا فكما ذكرنا في قوله اشتروا له شاة
# ولو قال أعطوه رقيقا ولم يقل من مالي قال البغوي لا يكون وصية
# وحكى المتولى وجهين
# أحدهما هذا والثاني قال وهو المذهب تصحيح الوصية وجعلها كقوله من مالي
~~لأنه المراد ظاهرا
#
# | فرع قال أعطوه عبدا لم يعط أمة ولا خنثى مشكلا
# ولو ms1751 قال أمة لم يعط عبدا ولا خنثى مشكلا
# وفي الواضح الوجهان السابقان
# ولو قال رقيقا يقاتل أو يخدمه في السفر تعين العبد
# ولو قال رقيقا يستمتع به أو يحضن ولده تعينت الأمة
# ولو قال رقيقا يخدمه فهو كما لو أطلق
# PageV06P164
# | فرع ( لو ) أوصى بإعتاق عبد أعتق ما يقع عليه
# وقيل يتعين ما يجزىء في الكفارة لأنه المعروف في الإعتاق بخلاف أعطوه
~~عبدا فلا عرف فيه
#
# | فرع قال اشتروا بثلثي عبدا واعتقوه عني فامتثل الوارث ثم ظهر عليه
# دين مستغرق قال الأصحاب إن اشتراه في الذمة وقع عنه ولزمه الثمن ويكون
~~العتق عن الميت لأنه أعتق عنه
# وإن اشتراه بعين التركة بطل الشراء والعتق
# كذا ذكروه بلا خلاف
# وقد سبق في تصرف الورثة في التركة مع قيام الدين تفصيل وذكرنا على تقدير
~~البطلان خلافا في أنه إذا تصرف ثم ظهر دين هل يتبين البطلان أم لا وهذا
~~ينبغي أن يكون على ذلك الخلاف
#
# | فرع قال اعتقوا عني رقابا أو قال اشتروا بثلث مالي رقابا واعتقوهم
# فأقل عدد يقع عليه إسم الرقاب ثلاثة
# فإن تيسر شراء ثلاث فصاعدا بثلثه فعل
# قال الشافعي رحمه الله الإستكثار مع الاسترخاص أولى من الاستقلال مع
~~الاستغلاء ومعناه أن إعتاق خمس رقاب قليلة القيمة أفضل من إعتاق أربعة
~~كثيرة القيمة
# ولا يجوز صرف الثلث والحالة هذه إلى رقبتين
# فإن صرفه إليهما PageV06P165 قال الشيخ أبو الفرج الزاز يضمن الوصي
~~للرقبة الثالثة
# وهل يضمن ثلث ما نفذت فيه الوصية أم أقل ما يجد به رقبة فيه الخلاف كمن
~~دفع نصيب أحد أصناف الزكاة إلى اثنين
# أما إذا لم يتيسر شراء ثلاث رقاب بالثلث فينظر إن لم يوجد به إلا رقبتان
~~إشتريناهما وأعتقناهما
# وإن وجدنا رقبتين و فضل شىء فهل يشتري بالفاضل شقصا وجهان
# أحدهما نعم واختاره الغزالي
# وأصحهما عند جماهير الأصحاب وهو ظاهر النص المنع لأن الشقص ليس برقبة
~~فصار كقوله اشتروا بثلثي رقبة فلم يجد رقبة لا يشتري شقصا قطعا
# فعلى هذا يشتري رقبتين نفيستين يستغرق ثمنهما الثلث ms1752
# فإن فضل عن أنفس رقبتين وجدناهما بطلت الوصية في الفاضل ورد على الورثة
# وإذا قلنا يشتري شقصا فذاك إذا وجد شقص يشترى بالفاضل وزاد على ثمن أنفس
~~رقبتين شىء
# فأما إذا لم يمكن شراء شقص بالفاضل إما لقلته وإما لعدم الشقص فيشترى
~~رقبتان نفيستان
# فإن فضل شىء عن أنفس رقبتين وجدناهما بطلت الوصية في الفاضل على الأصح
# وقيل يوقف إلى أن يوجد شقص فإن لم يزد على ثمن أنفس رقبتين شىء بل أمكن
~~شراء رقبتين نفيستين وأمكن شراء خسيستين وشقص من ثالثة فأي الأمرين أولى
~~وجهان
# أشبههما بالوجه الذي تفرع عليه الثاني
# ولو كان لفظ الموصي اصرفوا ثلثي إلى العتق اشترينا الشقص بلا خلاف
# ولو قال اشتروا عبدا بألف واعتقوه فلم يخرج الألف من ثلثه وأمكن شراء عبد
~~بالقدر الذي يخرج فيشترى ويعتق
# الطرف الثاني في اللفظ المستعمل في الموصى له وفيه مسائل
# ( المسألة ) الأولى في الوصية للحمل وقد سبق شرط صحتها
# فالمقصود الآن بيان ما يقتضي اللفظ من حيث العدد والذكورة والأنوثة
# فإذا قال أوصيت PageV06P166 لحمل هند بكذا فأتت بولدين وزع عليهما
~~بالسوية ولا نفضل الذكر على الأنثى كما لو وهب لرجل وامرأة شيئا إلا أن
~~يصرح بالتفضيل
# ولو خرج حي وميت فالأصح أن الجميع للحي لأن الميت كالمعدوم
# وقيل للحي النصف والباقي لوارث الموصي
#
# | فرع قال إن كان حملها غلاما فأعطوه كذا وإن كان جارية فكذا
# على أحد الطرفين فإن ولدت ذكرا أو أنثى فعل ما ذكر
# وإن ولدت ذكرا وأنثى جميعا فلا شىء لواحد منهما لأنه شرط صفة الذكورة أو
~~الأنوثة في جملة الحمل ولم يحصل
# وإن ولدت ذكرين قال الغزالي لا شىء لهما لأن التنكير يشعر بالتوحيد
# ويصدق أن يقال بأن حملها غلامين لا غلاما
# لكنه ذكر في الطلاق في قوله إن كان حملك ذكرا فأنت طالق طلقة وإن كان
~~أنثى فطلقتين فولدت ذكرين فيه وجهان
# أحدهما لا تطلق لهذا المعنى
# والثاني تطلق طلقة
# والمعنى إن كان جنس حملك ذكرا
# ولا فرق بين البابين فيجيء هنا ms1753 وجه أنه يقسم المذكور للغلام بينهما
# وبهذ قطع الشيخ أبو الفرج الزاز
# قال وبمثله لو قال إن كان حملها إبنا فله كذا وإن كان بنتا فكذا فولدت
~~ابنين لا شىء لهما وفرق بأن الذكر والأنثى أسماء جنس فتقع على الواحد
~~والعدد بخلاف الابن والبنت وهذا ليس بواضح والقياس أن لا فرق
# قلت بل الفرق واضح والمختار ما قاله أبو الفرج فيقسم بين الذكرين في
~~الصورة الأولى دون الثانية لما ذكرناه من الفرق
# والله أعلم
# PageV06P167 ولو قال إن كان ما في بطنها غلاما أو الذي في بطنها فهو كما
~~لو قال إن كان حملها غلاما
# ولو قال إن كان في بطنها غلام فأعطوه كذا فولدت غلاما و جارية استحق
~~الغلام ما ذكر
# وإن ولدت غلامين فوجهان
# أحدهما بطلان الوصية بناء على أن التنكير يقتضي التوحيد
# وأصحهما صحتها
# فعلى هذا هل يوزع بينهما أم يوقف إلى أن يبلغا فيصطلحا عليه أم يصرفه
~~الوارث إلى من شاء منهما كما لو وقع الإبهام في الموصى به فيه أوجه
# أصحها الثالث
# وتجري الأوجه فيما لو أوصى لأحد شخصين وجوزنا الإبهام في الموصى له فمات
~~قبل البيان ففي وجه يعين الوارث
# وفي وجه يوزع
# وفي وجه يوقف حتى يصطلحا
# ولو قال إن كنت حاملا بغلام أو إن ولدت غلاما فهو كما لو قال إن كان في
~~بطنها غلام
# ولو قال إن ولدت ذكرا فله مائتان وإن ولدت أنثى فمائة فولدت خنثى دفع
~~إليه الأقل
# وإن ولدت ذكرا وأنثى فلكل واحد منهما ما ذكر
# وإن ولدت ذكرين وأنثيين جاء الوجهان
# ثم الأوجه الثلاثة في كل واحد من الصنفين
# المسألة ( الثانية ) أوصى لجيرانه صرف إلى أربعين دارا من كل جانب من
~~جوانب داره الأربعة هذا هو الصحيح المعروف للأصحاب
# وقيل هو الذي تلاصق داره داره
# قلت ويقسم المال على عدد الدور لا على عدد سكانها
# والله أعلم
# ( المسألة ) الثالثة أوصى للقراء لا يصرف إلا إلى الذين يقرؤون جميع
~~القرآن وهل يدخل فيه من يقرأ من المصحف ولا يحفظ ms1754 وجهان
# ينظر في أحدهما إلى الوضع
# والثاني إلى العرف
# والأصح المنع
# ولك أن تقول إسم القراء والمقرئين في هذه الأعصار يطلق على الحفاظ وعلى
~~الذين يقرؤون بالألحان وبالمعنى الثاني PageV06P168 لا يشترط لإطلاق اللفظ
~~الحفظ ولا قراءة جميع القرآن فيجوز أن يقال إن كان هناك قرينة تفهم أحد
~~المعنيين فذاك وإلا فهو كما لو أوصى للموالي
# قلت الصواب ما رجحه الأصحاب أنه لا يعطى إلا من يحفظ الجميع
# والله أعلم
# ( المسألة ) الرابعة أوصى للعلماء أو لأهل اعلم صرف إلى العلماء بعلوم
~~الشرع وهي التفسير والفقه والحديث
# ولا يدخل فيه الذين يسمعون الحديث ولا علم لهم بطرقه ولا بأسماء الرواة
~~ولا بالمتون فإن السماع المجرد ليس بعلم
# ولا يدخل أيضا المقرئون وعابرو الرؤيا ولا الأدباء والأطباء والمنجمون
~~والحساب والمهندسون وقال أكثر الأصحاب ولا يدخل فيه المتكلمون أيضا وقال
~~المتولي الكلام يدخل في العلوم الشرعية وهذا قريب
#
# | فرع أوصى للفقهاء أو المتفقهة أو الصوفية فهو على ما ذكرناه في
# الوقف
# لكن في لفظ البغوي أنه لا يقنع بما سبق في تفسير الفقهاء لأنه قال لو
~~أوصى للفقهاء فهو لمن يعلم علم أحكام الشرع في كل نوع شيئا
# وفي التتمة أن الرجوع فيه إلى العادة
# ثم ذكر وجها أن من حفظ أربعين مسألة فهو فقيه وهو ضعيف جدا
# ( المسألة ) الخامسة أوصى لأعقل الناس في بلده صرف إلى أزهدهم في الدنيا
~~نص عليه الشافعي رضي الله عنه
# ولو أوصى لأجهل الناس حكى الروياني أنه يصرف إلى عبدة الأوثان
# فإن قال من المسلمين قال من يسب PageV06P169 الصحابة رضي الله عنهم
# وقال المتولي يصرف إلى الإمامية المنتظرة للقائم وإلى المجسمة
# قلت وقيل يصرف إلى مرتكبي الكبائر من المسلمين إذ لا شبهة لهم
# ( المسألة ) السادسة يدخل في الوصية للفقراء المساكين فيجوز الصرف إلى
~~هؤلاء وإلى هؤلاء وكذلك يدخل في الوصية للمساكين الفقراء ويجوز الصرف إلى
~~الصنفين لأن كل واحد من الاسمين يقع على الفريقين عند الانفراد
# وفي قول ما أوصى به للفقراء لا يصرف إلى المساكين ويجوز عكسه ms1755 رواه عصام
~~بن يوسف عن الشافعي رضي الله عنه والمشهور الأول
# ولو جمع بينهما فأوصى للفقراء والمساكين وجب الجمع بينهما كما في الزكاة
# ولو أوصى لسبيل الله أو قال ضعوا ثلثي في سبيل الله فهو للغزاة المساكين
~~المستحقين للزكاة
# ولو أوصى للرقاب أو قال ضعوا ثلثي في الرقاب فللمكاتبين
# فإن دفع إلى مكاتب فعاد إلى الرق والمال باق في يده أو في يد سيده استرد
# ولو أوصى للغارمين أو لابن السبيل فلمن تصرف إليه الزكاة منهم
# وبالجملة فالحكم في هذه المسائل كما في الزكاة أخذا بعرف الشرع فيها
# حتى إذا أوصى للفقراء والمساكين جعل المال بين الصنفين نصفين
# ولا يجعل على عدد رؤوسهم بخلاف ما إذا أوصى لبني زيد وبني عمرو
# ولا يجب أيضا الإستيعاب بل يكفي الصرف إلى الثلاثة من كل صنف
# ولا تجب التسوية بين الثلاثة
# ولو دفع إلى اثنين غرم إما الثلث وإما أقل ما يتمول كما سبق في قسم
~~الصدقات
# ثم ليس له دفع ما يغرمه إلى ثالث بل يسلمه إلى القاضي ليدفعه بنفسه أو
~~يرده إليه ويأتمنه بالدفع
# PageV06P170
# | فرع الوصية للعلماء وسائر الموصوفين كالوصية لأصناف الزكاة في أنه لا
~~يجب
# الإمكان
# كما في الزكاة
#
# | فرع لو أوصى لفقراء بلد بعينه وهم عدد محصورون اشترط استيعابهم
# بل يشترط القبول في هذه الوصية بخلاف الوصية لمطلق الفقراء
# ذكره صاحب التهذيب وغيره
# وفي جواز نقل ما أوصى به للفقراء أو المساكين من بلد إلى بلد خلاف سبق في
~~قسم الصدقات والمذهب الجواز
# فإذا قلنا لا يجوز وجب أن يكون قوله أوصيت للفقراء وفقراء البلد محصورون
~~كقوله أوصيت لفقراء هذه البلدة وهم محصورون ويدل عليه أن الأستاذ أبا منصور
~~ذكر في الوصية للغارمين أنه يعطى لثلاثة منهم إن كانوا غير محصورين فإن
~~كانوا محصورين استوعبوا
# فإن اقتصر الوصي على ثلاثة فهل يجزئه أم يضمن حصة الباقين فيه جوابان
# فإن قلنا بالثاني فالحساب على قدر ديونهم أم على رؤوسهم وجهان
# قلت الصحيح المعتمد ما قاله الأصحاب وهو ما سبق
# والله ms1756 أعلم
# PageV06P171
# | فرع لو أوصى لثلاثة معينين وجب التسوية بينهم بخلاف الثلاثة المصروف
# إليهم من الفقراء وسائر الأصناف لأنا عرفنا ذلك من معهود الشرع في الزكاة
~~والاستحقاق هنا مصاف إلى أعيانهم
#
# | فرع لو أوصى لسبيل البر أو الخير أو الثواب فعلى ما ذكرناه
#
# | فرع لو قال ضع ثلثي حيث رأيت أو فيما أراك الله ليس
# نفسه كما لو قال بع لا يبيع لنفسه
# والأولى صرفه إلى أقارب الموصي الذين لا يرثونه ثم إلى محارمه من الرضاع
~~ثم إلى جيرانه
# ( المسألة ) السابعة أوصى لأقارب زيد دخل فيه الذكر والأنثى والفقير
~~والغني والوارث وغيره والمحرم وغيره والقريب والبعيد والمسلم والكافر لشمول
~~الاسم
# ولو أوصى لأقارب نفسه ففي دخول ورثته وجهان
# أحدهما المنع لأن الوارث لا يوصى له
# فعلى هذا يختص بالباقين وبهذا قطع المتولي ورجحه الغزالي وهو محكي عن
~~الصيدلاني
# والثاني الدخول لوقوع الاسم ثم يبطل نصيبهم ويصح الباقي لغير الورثة
# ولك أن تقول يجب اختصاص الوجهين بقولنا الوصية للوارث باطلة
# فأما إن وقفناها على الإجازة فليقطع بالوجه الثاني
# PageV06P172 قلت الظاهر أنه لا فرق في جريانهما لأن مأخذهما أن الاسم يقع
~~لكنه خلاف العادة
# والله أعلم
# وهل يدخل في الوصية لأقارب زيد أصوله وفروعه فيه أوجه أصحها عند الأكثرين
~~لا يدخل الأبوان والأولاد ويدخل الأجداد والأحفاد لأن الوالد والولد لا
~~يعرفان بالقريب في العرف بل القريب من ينتمي بواسطة
# والثاني لا يدخل أحد من الأصول والفروع
# والثالث يدخل الجميع وبه قطع المتولي
# وقد ادعى الأستاذ أبو منصور الإجماع على أنه لا يدخل الأبوان و الأولاد
# ويعتبر أقرب جد ينسب إليه الرجل ويعد أصلا و قبيلة في نفسه فيرتقي في بني
~~الأعمام إليه ولا يعتبر من فوقه
# حتى لو أوصى لأقارب حسني أو أوصى حسني لأقارب نفسه لم يدخل الحسينيون
~~وكذلك وصية المأموني لأقاربه
# والوصية لأقارب المأموني لا يدخل فيها أولاد المعتصم وسائر العباسية
# والوصية لأقارب الشافعي رضي الله عنه في زمانه تصرف إلى أولاد شافع ولا
~~يدخل فيها أولاد علي والعباس رضي الله ms1757 عنهما وإن كان شافع وعلي والعباس
~~كلهم أولاد السائب بن عبيد
# والشافعي هو محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن السائب ابن
~~عبيد بن عبد يزيد بن هاشم بن عبد المطلب بن عبد مناف
# ولو أوصى رجل لأقارب بعض أولاد الشافعي في هذه الأزمنة دخل فيه أولاد
~~الشافعي دون غيرهم من أولاد شافع
# وعلى هذا القياس
#
# | فرع إذا أوصى لأقاربه فإن كان أعجميا دخل قرابة الأب و الأم
# إن كان PageV06P173 عربيا فوجهان
# أصحهما وبه قطع العراقيون وهو ظاهر نصه في المختصر دخولهم من الجهتين
~~كالعجم
# والثاني لا تدخل قرابة الأم ورجحه الغزالي والبغوي لأن العرب لا تفتخر
~~بها
#
# | فرع لا فرق في جميع ما ذكرناه بين قوله أوصيت لأقاربي أو
# أو لذي قرابتي أو ذي رحمي أو ذوي قرابتي أو ذوي رحمي لكن قرابة الأم تدخل
~~في لفظ الرحم بلا خلاف في الوصية العرب والعجم جميعا
#
# | فرع إذا لم يوجد قريب واحد صرف المال إليه إن أوصى لذي
# ذي رحمه أو لقرابته لأنه يوصف به الواحد والجمع
# فإن كان اللفظ لأقاربي أو أقربائي أو ذوي قرابتي أو ذوي رحمي فثلاثة أوجه
# الأصح أنه يعطى كل المال
# والثاني نصفه
# والثالث ثلثه وتبطل الوصية في الباقي
# وإن كان هناك جماعة محصورة قسم المال بينهم بالسوية ويجب استيعابهم على
~~الصحيح
# وحكى الحناطي وجها أنه يجوز صرفه إلى ثلاثة منهم
# وإن كانوا غير محصورين فهو كالوصية للعلوية والقبائل العظيمة وسيأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى قريبا
# ( المسألة ) الثامنة أوصى لأقرب أقارب زيد دخل فيها الأبوان والأولاد
# فإن اجتمع أب وابن فوجهان
# وقيل قولان
# أحدهما يسوى بينهما لاستوائهما في الرتبة فعلى هذا يقدم الأب على ابن
~~الإبن
# وأصحهما وبه قطع PageV06P174 طوائف يقدم الإبن لقوته وعصوبته
# فعلى هذا الأولاد مقدمون على من سواهم ثم يليهم البطن الثاني ثم الثالث
~~إلى حيث ينتهون
# ويستوي أولاد البنين والبنات
# فإن لم يكن أحد من الأولاد والأحفاد قدم الأبوان ثم بعدهما الأجداد
~~والجدات إن لم يوجد الأخوة ms1758 والأخوات يقدم الأقرب فالأقرب منهم
# أو الأخوة والأخوات إن لم يوجد الأجداد والجدات فإن اجتمع جد وأخ قدم
~~الأخ على الأظهر
# والثاني يستويان
# وقيل يقدم الأخ قطعا
# ويجري هذا الخلاف في الجد أبي الأب والجد أبي الأم مع الأخ للأم والأخ
~~لأب
# فإن قلنا بالتسوية فالجد أولى من ابن الأخ
# وإن قدمنا الأخ فكذا ابنه وإن سفل
# والمذهب تقديم ابن الأخ على أبي الجد
# وقيل بطرد الخلاف
# ثم يقدم بعدهم أولاد الأخوة والأخوات ثم الأعمام والعمات ويساويهم
~~الأخوال والخالات ثم أولاد هؤلاء
# والأخ من الجهتين يقدم على الأخ من إحداهما لزيادة قرابته
# كذا قطع به الجمهور وهو المذهب وحكى الحناطي والإمام عن بعضهم في تقديمه
~~قولين كولاية النكاح
# والأخ من الأب والأخ من الأم يستويان
# وكذا القول في أولاد الأخوة والأعمام والأخوال وأولادهم
# وفي تقديم الجدة من جهتين على الجدة من جهة وجهان كالوجهين ترجيحها في
~~الميراث
# ويحصل مما ذكرناه أنه إذا اجتمع أولاد إخوة مفترقين وأولاد أخوات مفترقات
~~فالمال لولد الأخ من الأبوين وولد الأخت من الأبوين فإن لم يوجد أولاد
~~الأخوة والأخوات من الأبوين فأولادهم من الأب وأولادهم من الأم سواء
# هذا إذا استوت الدرجة
# فإن اختلفت قدم الأقرب من أي جهة كان
# فيقدم الأخ من الأب على ابن الأخ للأبوين ويقدم ابن الأخ للأب وابن الأخ
~~للأم على ابن ابن الأخ للأبوين لأن جهة الأخوة واحدة
# فروعي PageV06P175 قرب الدرجة
# فأما إذا اختلفت الجهة فالبعيد من الجهة القريبة يقدم على القريب من
~~الجهة البعيدة
# فيقدم ابن ابن الإبن على الأخ
# ويقدم ابن ابن الأخ وإن سفل على العم
# ولا يرجح في هذا الباب بالذكورة ولا ينظر إلى الورثة بل يستوي في
~~الإستحقاق الأب والأم
# وكذا الإبن والبنت وكذا الأخ والأخت كما يستوي المسلم والكافر ويقدم ابن
~~البنت على ابن ابن الإبن
# وكل ذلك لأن الإستحقاق منوط بزيادة القرب
#
# | فرع أوصى لجماعة من أقرب أقارب زيد فلا بد من الصرف إلى
# كان له في الدرجة القربى ثلاثة دفع إليهم ms1759
# وإن كانوا أكثر وجب تعميمهم على الأصح لئلا تصير وصية لغير معين بخلاف
~~الفقراء لأن المراد بهم الجهة
# وقيل لا فيختار الوصي ثلاثة منهم
# فإن كانوا دون الثلاثة تممنا الثلاثة ممن يليهم فإن كان له إبنان وابن
~~ابن دفع إليهم
# وإن كان ابن وابن ابن وابن ابن ابن دفع إليهم
# وإن كان ابن وابنا ابن فكذلك
# وإن كان ابن وابن ابن وبنو ابن ابن دفع إلى الإبن وابن الإبن
# وهل يدفع معهما إلى واحد من الدرجة الثالثة أم يعممون فيه الوجهان
# وإذا قلنا يعممون فالقياس التسوية بين كل المدفوع إليهم
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أن الثلث لمن في الدرجة الأولى والثلث لمن في
~~الثانية والثلث لمن في الثالثة
# هذا ما نص عليه الشافعي وقال الأصحاب في هذا الفرع وكان الأشبه أن يقال
~~إنها وصية لغير معين
# PageV06P176 قلت الصواب ما نص عليه وقاله الأصحاب
# والله أعلم
#
# | فرع أوصى لأقرب أقارب نفسه فالترتيب كما ذكرنا لكن لو كان الأقرب
# وارثا صرفنا إلى من يليه ممن ليس بوارث إن لم نصحح الوصية للوارث أو
~~صححناهما فلم يجزها سائر الورثة كذا نقله البغوي وغيره وهو تفريع على أنه
~~لو أوصى لأقارب نفسه لم تدخل الورثة بقرينة الشرع
# أما إذا قلنا يدخلون ويوزع عليهم وعلى من ليس بوارث فهنا تبطل الوصية إلا
~~أن يتعدد الأقربون ويكون فيهم وارث وغير وارث
# ( المسألة ) التاسعة آل رسول الله صلى الله عليه وسلم هل هم بنو هاشم
~~وبنو المطلب فقط أم جميع أمته فيه وجهان ذكرناهما في كتاب الصلاة
# أصحهما الأول
# ولو أوصى لآل غيره صلى الله عليه وسلم فوجهان
# أحدهما بطلان الوصية لإبهام اللفظ وتردده بين القرابة وأهل الدين وغيرهما
# وأصحهما الصحة لظهور أصل له في الشرع
# وعلى هذا قال الأستاذ أبو منصور يحتمل أن يكون كالوصية للقرابة ويحتمل أن
~~يفوض إلى اجتهاد الحاكم
# فإن كان هناك وصي فهل المتبع رأي الحاكم أم الوصي حكى الإمام فيه وجهين
~~ولم يذكروا أن الحاكم والوصي يتحريان مراد الموصي أم ms1760 أظهر معاني اللفظ
~~بالوضع أو الإستعمال
# وينبغي أن يقال المرعي مراده إن أمكن العثور عليه بقرينة وإلا فأظهر
~~المعاني
# PageV06P177 قلت وهذا الذي اختاره الرافعي هو الراجح المختار
# والله أعلم
#
# | فرع في أهل بيت الرجل وجهان
# أحدهما الحمل على ما يحمل عليه الآل
# وأصحهما دخول الزوجة أيضا
# وفي أهله دون لفظ البيت وجهان
# أحدهما الحمل على الزوجة فقط
# والثاني على كل لن تلزمه نفقته
# فعلى الأول لو صدرت الوصية من امرأة بطلت
# قلت ينبغي أن لا تبطل بل يتعين الوجه الثاني أو يرجع فيه إلى العرف
# والأرجح من الوجهين الثاني
# والله أعلم
# ( المسألة ) العاشرة آباء فلان أجداده من الطرفين
# وأمهاته جداته من الطرفين
# هكذا ذكره أبو منصور وغيره
# وحكى الإمام وجهين
# أحدهما هذا
# وأصحهما عنده لا يدخل الأجداد من جهة الأم في الآباء ولا الجدات من جهة
~~الأب في الأمهات
# ولا خلاف في شمول الأجداد والجدات الطرفين ولا يدخل في الأخوة والأخوات
# ( المسألة ) الحادية عشرة الأختان أزواج البنات ولا يدخل فيه أزواج
~~العمات والخالات
# وفي أزواج الأخوات وجهان
# أصحهما عند الإمام المنع
# ويدخل أزواج الحوافد إن قلنا بدخول الأحفاد في الوصية للأولاد
# وفي وجه يدخل زوج كل ذات رحم محرم
# ثم الإعتبار بكونه زوجها عند الموت
# فلو كانت خلية يوم الوصية منكوحة يوم الموت استحق زوجها
# وإن كانت مزوجة يوم الوصية مطلقة يوم الموت فإن كان الطلاق رجعيا استحق
~~وإلا PageV06P178 فلا
# وإن أبانها بين الموت والقبول استحق إن قلنا يستحق الوصية بالموت أو
~~موقوفة
# وإن قلنا بالقبول فوجهان
# ويجري الخلاف فيمن تزوجت بعد الموت وقبل القبول
#
# | فرع أحماء الرجل أبوا زوجته
# وفي دخول أجدادها وجداتها تردد حكاه الإمام ولا يدخل أبوا زوجة الأب
~~وأبوا زوجة الإبن والأصهار كالأحماء كذا نقله الأستاذ أبو منصور وإمام
~~الحرمين
# وفي أمالي السرخسي أن كل رجل من المحارم فأبو زوجته حمو
# وأن الأصهار يشمل الأختان والأحماء
# قلت هذا الذي قاله السرخسي هو المعروف عند أهل اللغة
# والله أعلم
#
# | فرع يدخل في المحارم كل محرم بالنسب أو ms1761 بالرضاع أو بالمصاهرة
#
# | فرع الأولاد والذرية والعقب والنسل والعترة على ما ذكرناه في الوقف
#
# | فرع قال لورثة فلان فلمن ورثه من ذكر أو أنثى بنسب أو
# PageV06P179 لا على مقادير الإرث
# فإن لم يكن له وارث خاص وصرف ماله إلى بيت المال بطلت الوصية
# وإن ورثه بنت واحدة ولم يحكم بالرد استحقت جميع الوصية على الأصح وقسطها
~~في الآخر
# ولو مات الموصي وبقي الذي أوصى لورثته أو عقبه حيا فالمنقول عن الأصحاب
~~بطلان الوصية لأنه لا يورث ولا يعقبه أحد في حياته
# وقال الإمام الظاهر عندي صحتها في لفظ العقب إن كان له أولاد لأنهم يسمون
~~عقبه في حياته
# قال ومثل هذا محتمل في لفظ الورثة
# وعلى هذا فيوقف إلى أن يموت فيتبين من يرثه
# قلت هذا الذي اختاره الإمام في العقب هو الذي قطع به صاحب العدة وجعله
~~مذهبنا وجعل البطلان مذهب أبي حنيفة
# وهذا هو الراجح إن شاء الله تعالى
# والله أعلم
# ولو أوصى لعصبة فلان لم يشترط في الإستحقاق كون فلان ميتا يوم موت الموصي
~~قطعا بخلاف ما ذكروه في لفظ الورثة والعقب
# ثم أولادهم بالتعصيب أولادهم بالوصية
# ( المسألة ) الثانية عشرة الوصية للموالي على ما ذكرناه في الوقف
# فإن كان له موال من أعلى وموال من أسفل ففيه الأوجه السابقة وفي قول عن
~~رواية البويطي يوقف إلى الإصطلاح
# أما إذا لم يكن إلا أحدهما فيصرف المال إليه
# فإن اقتضى الحال الحمل على الأسفل أو صرح به استحق كل من عتق عليه بتبرع
~~أو ملك أو نذر أو كفارة
# وفي أم الولد والمدبر وهما يعتقان بموته وجهان
# PageV06P180 قلت الأصح لا يدخلان إذ ليسا من الموالي لا حال الوصية ولا
~~حال الموت
# والله أعلم
# ( المسألة ) الثالثة عشرة يتامى القبيلة هم الصبيان الفاقدون لآبائهم
# وفي اشتراط الفقر فيهم وجهان
# أشبههما ما قيل في الغنيمة نعم وبه قطع أبو منصور
# ثم إن انحصروا وجب تعميمهم وإلا جاز الاقتصار على ثلاثة
#
# | فرع العميان والزمنى كالأيتام في التفصيل والخلاف
# قلت قطع صاحب العدة بعدم ms1762 اشتراط الفقر في الزمنى قال ومثله الوصية لأهل
~~السجون وللغارمين وتكفين الموتى وحفر القبور ويدخل في كل ذلك الغني والفقير
# والمختار طرد الخلاف
# والله أعلم
# ( المسألة ) الرابعة عشرة إسم الأرامل يقع على من مات زوجها والمختلعة
~~والمبتوتة دون الرجعية والأيامى غير ذوات الأزواج هذه عبارة الأستاذ وبها
~~أخذ الإمام وقال الفرق أن الأرملة من كان لها زوج والأيم لا يشترط فيها
~~تقدم زوج ويشتركان في اشتراط الخلو عن الزوج في الحال
# وعبارة صاحبي المهذب و التهذيب لا يعتبر تقدم زوج في الأرملة
# وفي اشتراط الفقر الوجهان المذكوران في الأيتام
# وقطع الإمام بالإشتراط هنا
# وفي دخول رجل لا زوجة له في الأرامل وجهان
# PageV06P181 قلت الأصح تخصيص الأرملة بمن فارقها زوجها ونقله إمام
~~الحرمين عن نص الشافعي وهو المفهوم في العرف
# والأصح أن الرجل لا يدخل في الأرامل
# والله أعلم
#
# | فرع ثيب القبيلة النساء دون الرجال على الأصح
# وعلى الثاني يدخل الرجال الذين أصابوا
# وفي الإبكار هذا الخلاف
# ( المسألة ) الخامسة عشرة المعتبرون من الأقارب هم الذين يتعرضون ولا
~~يسألون وذوو القنوع الذين يسألون
# ( المسألة ) السادسة عشرة غلمان القبيلة وصبيانهم والأطفال والذراري هم
~~الذين لم يبلغوا
# واختلفوا في الشيوخ والشبان والفتيان ففي المهذب و التهذيب أن الشيوخ من
~~جاوزوا أربعين سنة
# والفتيان والشبان من جاوز البلوغ إلى الثلاثين
# والمفهوم منه أن الكهول من الثلاثين إلى الأربعين
# ونقل الأستاذ عن الأصحاب أنهم قالوا إن الرجوع في ذلك إلى اللغة واعتبار
~~لون الشعر في السواد والبياض والإختلاط ويختلف ذلك باختلاف أمزجة الناس
# قلت هذا المنقول عن المهذب و التهذيب قاله أيضا آخرون وهو الأصح المختار
# وصرح الروياني وغيره بأن الكهول من جاوز ثلاثين إلى أربعين
# وكذا قال أهل اللغة إنه من جاوز الثلاثين
# لكن قال ابن قتيبة إنه يبقى حتى يبلغ خمسين
# وقد أوضحت هذه الأسماء مع اختلاف العلماء فيها وما يتعلق بها في تهذيب
~~الأسماء
# ومن المسائل المتعلقة بما سبق لو أوصى للحجيج PageV06P182 قال صاحب العدة
~~يستحب دفعه إلى فقرائهم فإن صرف إلى فقرائهم ms1763 وأغنيائهم جاز لشمول الإسم
# وينبغي أن يطرد فيه الوجهان كالأيتام والأرامل
# واشتراط الفقر هنا أرجح
# والله أعلم
#
# | فصل إذا أوصى لزيد وجماعة معه
# فإما أن يكونوا موصوفين أو معينين
# الحال الأول موصوفون غير محصورين كالفقراء والمساكين
# وفي زيد أوجه
# أصحها أنه كأحدهم فيجوز أن يعطى أقل ما يتمول ولكن لا يجوز حرمانه وإن
~~كان غنيا
# والثاني أنه يعطى سهما من سهام القسمة
# فإن قسم المال على أربعة من الفقراء أعطي زيد الخمس
# وإن قسمه على خمسة فالسدس وعلى هذا القياس
# والثالث لزيد ربع الوصية والباقي للفقراء لأن أقل من يقع عليه اسم
~~الفقراء ثلاثة
# والرابع له النصف ولهم النصف
# والخامس إن كان فقيرا فهو كأحدهم وإلا فله النصف
# والسادس إن كان غنيا فله الربع لأنه لا يدخل فيهم وإلا فالثلث لدخوله
~~فيهم
# والسابع أن الوصية في حق زيد باطلة لجهالة من أضيف إليه حكاه السرخسي في
~~الأمالي وهو ضعيف جدا
# ولا بد على اختلاف الأوجه من الصرف إلى ثلاثة من الفقراء
# هذا كله إذا أطلق ذكر زيد
# أما إذا وصفه بصفة الجماعة فقال لزيد الفقير وللفقراء فيجري الخلاف فيما
~~لزيد إن كان فقيرا
# ومنهم من خص الأوجه بهذه الحالة
# وبقي القول بكونه كأحدهم عند الإطلاق
# وإن كان غنيا فلا شىء له ونصيبه للفقراء إن قلنا إنه كأحدهم وإلا فهو
~~لورثة الموصي
# وإن وصف زيدا بغير صفة الجماعة فقال لزيد الكاتب وللفقراء قال الأستاذ
~~PageV06P183 أبو منصور فله النصف بلا خلاف
# ويشبه أن يجيء القول بأن له الربع إن لم تجىء باقي الأوجه
# ولو أوصى لزيد بدينار وللفقراء بثلث ماله لم يصرف إلى زيد غير الدينار
~~وإن كان فقيرا لأنه قطع اجتهاد الوصي بالتقدير ويحتمل الجواز
# ولو أوصى لزيد وللفقراء والمساكين فإن جعلناه في الصورة السابقة كأحدهم
~~فكذا هنا
# وإن قلنا له النصف فهنا الثلث
# وإن قلنا الربع فهنا السبع
# الحال الثاني إذا كانوا معينين نظر إن لم يكونوا محصورين كالعلويين
~~فسنذكر الخلاف في صحة الوصية لهم إن شاء الله تعالى
# فإن ms1764 صححنا فالحكم كما إذا كانوا موصوفين
# وإن لم نصحح قال المسعودي هو كما لو أوصى لزيد وللملائكة وسيأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى
# وإن كانوا محصورين فهل هو كأحدهم أم له النصف قال أبو منصور فيه احتمالان
~~أصحهما الثاني
# ثم حكى خلافا في أن النصف الذي لهم يقسم بين جميعهم أم يجوز صرفه إلى
~~ثلاثة منهم والصحيح وجوب القسمة بين الجميع
#
# | فرع له ثلاث أمهات أولاد فأوصى لأمهات أولاده وللفقراء والمساكين قال
~~المتولي الصحيح أنه
# وعن أبي علي الثقفي أنه يقسم على خمسة لأن أمهات الأولاد محصورات يجب
~~استيعابهن والفقراء والمساكين غير محصورين فيجعل كل واحد من الصنفين مصرفا
~~وكل واحدة منهن مصرفا
# PageV06P184 فصل الوصية لجماعة معينين $ غير محصورين كالهاشمية والطالبية
~~والعلوية صحيحة على الأظهر كالفقراء
# فعلى هذا يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم ولا تجب التسوية بينهم ولا يشترط
~~القبول كالفقراء
# ومتى أوصى لبني فلان
# فإن عدوا قبيلة كبني هاشم وبني تميم فهي كالوصية للعلوية
# وفي جواز الصرف إلى إناثهم وجهان أصحهما الجواز
# وإن لم يعدوا قبيلة كبني زيد وعمرو اشترط القبول والاستيعاب والتسوية
# ولا يجوز الصرف إلى الإناث
# قلت وتصح الوصية هنا قطعا
# والله أعلم
#
# | فصل أوصى لزيد وجبريل فوجهان
# أصحهما لزيد النصف وتبطل الوصية في الباقي
# كما لو أوصى لابن زيد وابن عمرو ولم يكن لعمرو ابن أو لزيد وعمرو وابني
~~بكر فلم يكن له إلا ابن اسمه زيد يكون النصف للموجود ويبطل الباقي
# والثاني أن لزيد الكل ويلغو ذكر من لا يملك بخلاف ما إذا ذكر معه من يملك
# ويجري الوجهان في كل صورة أوصى لزيد ولمن لا يوصف بالملك كالشيطان والريح
~~والحائط والبهيمة وغيرها
# ولو أوصى لزيد وللملائكة أو للرياح أو للحيطان فإن جعلنا الكل لزيد فذاك
~~وإلا فهل له النصف أم الربع أم للموصي أن يعطيه أقل ما يتمول فيه الخلاف
~~السابق في الوصية لزيد وللفقراء
# ولو أوصى لزيد ولله تعالى فهل يكون لزيد الجميع وذكر الله تعالى للتبرك
~~أم له النصف والباقي للفقراء أم ms1765 له النصف والباقي PageV06P185 يصرف في وجوه
~~القرب لأنها مصرف الحقوق المضافة إلى الله تعالى أم يرجع النصف الثاني إلى
~~ورثة الموصي فيه أربعة أوجه أصحها الثالث
# وقدمنا وجها فيما إذا أوصى لاجنبي ووارث وبطلت في حق الوارث أنها تبطل في
~~حق الأجنبي أيضا بناء على تفريق الصفقة
# وذلك الوجه مع ضعفه يلزم طرده في نصيب زيد في هذه الصور
# قلت فلو قال أوصيت بثلث مالي لله عز وجل صرف في وجوه البر ذكره صاحب
~~العدة وقال هو قياس قول الشافعي رحمه الله
# والله أعلم
# القسم الثاني من أقسام الباب في الأحكام المعنوية
# قد سبق أن الوصية بمنافع العبد والدار صحيحة مؤبدة ومؤقتة وكذا بغلة
~~الدار والحانوت وكذا بثمار البستان التي تحدث على الأصح
# ولو أوصى بخدمة عبد سنة ولم تعين صحت الوصية والتعيين للوارث
# ويجوز أن يجعل له ثمرة بستانه العام فإن لم يثمر فثمرة العام القابل أو
~~خدمة عبده العام فإن مرض فخدمة العام الثاني
# ويجوز أن يوصي بخدمة عبده لرجل مدة حياة زيد
# إذا تقرر هذا فالغرض الآن الكلام في مسائل الوصية بالمنافع وهو مبني على
~~أصل وهو أن هذه الوصية تمليك للمنافع بعد الموت وليست مجرد إباحة كما أن
~~الوصية بالأعيان تمليك لها بعد الموت
# فلو مات الموصى له ورثت عنه كسائر حقوقه وله الاجارة والاعارة والوصية
~~بها
# ولو تلف العبد في يده لم يضمنه كما لا يضمن المستأجر
# قال البغوي وليس عليه مؤنة الرد
# هذا كله إذا أطلق الوصية أو قيدها بالتأبيد
# والمراد بالتأبيد استيعاب الوصية منفعة العبد مدة حياته
# وكذا الحكم فيما لو أوصى بمنفعته مدة مقدرة كشهر وسنة
# وحكي وجه أنها لا تنتقل إلى وارث PageV06P186 الموصى له لا عند الاطلاق
~~ولا إذا قدر مدة ومات الموصى له قبل انقضائها
# والصحيح المعروف الأول
# أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فهو إباحة وليس بتمليك فليس له
~~الاجارة
# وفي الاعارة وجهان
# وأما إذا مات الموصى له رجع الحق إلى ورثة الموصي
# ولو قال أوصيت لك بأن ms1766 تسكن هذه الدار أو بأن يخدمك هذا العبد فهو إباحة
~~أيضا لا تمليك بخلاف قوله أوصيت لك بسكناها وخدمته
# هكذا ذكره القفال وغيره
# وفي فتاوى القفال أنه لو قال أطعموا زيدا كذا رطلا من الخبز من مالي
~~اقتضى تمليكه كما في إطعام الكفارة
# ولو قال اشتروا خبزا واصرفوه إلى أهل محلتي فسبيله الإباحة
# هذا هو الأصل
# أما المسائل فإحداها فيما يتعلق بجانب الموصى له فيملك إثبات اليد على
~~العبد الموصى بمنفعته ويملك منافعه وأكسابه المعتادة من الاحتطاب والاحتشاش
~~والاصطياد وأجرة الحرفة لأنها أبدال منافعه
# ولا يملك الكسب النادر كالهبة واللقطة على الأصح لأنه لا يقصد بالوصية
# وحكى الحناطي وأبو الحسن العبادي وجها في كل الأكساب وهو ضعيف وسيأتي
~~دليله إن شاء الله تعالى
# ولو أتت الجارية الموصى بمنفعتها بولد من نكاح أو زنا فثلاثة أوجه
# أصحها وبه قطع العراقيون والبغوي حكم الولد حكم أمه رقبته للورثة ومنفعته
~~للموصى له لأنه جزء منها
# والثاني أنه للموصى له ككسبها
# والثالث لورثة الموصي لأنه غير المنفعة
# وإذا وطئت بشبهة أو زوجت ففي المهر وجهان
# قطع العراقيون والبغوي بأنه للموصى له كالكسب
# والمنسوب إلى المراوزة أنه لورثة الموصي وبه قطع المتولي وصححه الغزالي
~~وهو الأشبه PageV06P187 لأنه بدل منفعة البضع ومنفعة البضع لا تجوز الوصية
~~بها فكان تابعا للرقبة
# ولا يجوز للموصى له وطؤها بلا خلاف فإن وطىء لميحد على الصحيح للشبهة
# وقيل يحد كالمستأجر
# ولو أولدها بالوطء لم تصر أم ولد له لكن الولد حر على الصحيح للشبهة
# وقيل رقيق
# وإذا قلنا حر فإن قلنا الولد المملوك كالكسب فلا قيمة عليه وإلا فعليه
~~القيمة
# ثم هل هي لمالك الرقبة أم يشترى بها عبد تكون رقبته لمالك العبد ومنفعته
~~للموصى له وجهان
# هذا ما ذكروه في هذه الصور ولم يفرقوا بين قوله أوصيت بمنفعة العبد أو
~~غلته أو خدمته أو كسبه وبمنفعة الدار أو سكناها أو غلتها
# وكان الأحسن أن يقال الوصية بالمنفعة تفيد استحقاق الخدمة في العبد
~~والسكنى في الدار
# والوصية بالخدمة والسكنى لا ms1767 تفيد استحقاق سائر المنافع
# ألا ترى أنه إذا استأجر عبدا للخدمة لا يملك تكليفه البناء والغراس
~~والكتابة
# وإذا استأجر دارا للسكنى لم يكن له أن يعمل فيها عمل الحدادين والقصارين
~~ولا أن يطرح الزبل فيها ولا يبعد أن يكون هذا مرادهم وإن أطلقوا بل ينبغي
~~أن يقال الوصية بالغلة والكسب لا تفيد استحقاق السكنى والركوب والاستخدام
~~وبواحد منها لا يفيد استحقاق الغلة والكسب
# وهذا يوافق الوجه السابق عن الحناطي والعبادي
#
# | فرع هل ينفرد الموصى له بالمسافر بالموصى بمنفعته وجهان
# أحدهما لا كزوج الأمة
# وأصحهما نعم لاستغراقه المنافع
# المسألة الثانية فيما يتعلق بجانب وارث الموصي وفيه أربعة فروع
# PageV06P188 الأول الوارث يملك إعتاق الموصى بمنفعته لأن رقبته له وأشار
~~صاحب الرقم وغيره إلى خلاف فيه
# والمذهب الأول لكن لا يجري إعتاقه عن الكفارة على الأصح لعجزه عن الكسب
# وإذا أعتق فالصحيح الذي قطع به الجمهور أن الوصية تبقى بحالها وتكون
~~المنافع مستحقة للموصى له كما كانت كما إذا أعتق المستأجر
# ولا يرجع العتيق بقيمة المنفعة قطعا
# وقيل تبطل الوصية نقله أبو الفرج الزاز لأنه يبعد أن تكون منفعة الحر
~~مستحقة أبدا
# فعلى هذا في رجوع الموصى له على المعتق بقيمة المنافع وجهان
# قلت لعل أصحهما الرجوع
# والله أعلم
# وليس للوارث كتابة هذا العبد على الأصح لأن أكسابه مستحقة
# ووجه الجواز توقع الزكاة ونحوها
# الفرع الثاني إذا كانت الوصية بمنفعة مدة معلومة فنفقته على الوارث
~~كالمستأجر
# وإن كانت على التأبيد فثلاثة أوجه
# أصحها كذلك
# والثاني على الموصى له
# والثالث في كسبه
# فإن لم يكن كسب
# أو لم يف بها ففي بيت المال
# والفطرة كالنفقة ففيها الأوجه كذا قاله السرخسي وطائفة وقطع البغوي بأنها
~~على مالك الرقبة
# وعلف البهيمة كنفقة العبد
# أما عمارة الدار الموصى بمنافعها وسقي البستان الموصى بثماره فإن تراضيا
~~عليه أو تطوع أحدهما به فذاك وليس للآخر منعه
# وإن تنازعا لم يجبر واحد منهما بخلاف النفقة لحرمة الزوج
# وأشار بعضهم إلى طرد الخلاف في العمارة وسائر المؤن
# الفرع الثالث بيع الموصى ms1768 بمنفعته مدة كبيع المستأجر
# وأما الموصى بمنفعته على التأبيد ففي بيع الوارث رقبته أوجه
# أصحها يصح بيعها PageV06P189 للموصى له بالمنفعة دون غيره
# والثاني يصح مطلقا
# والثالث لا
# والرابع يصح بيع العبد والأمة لأنهما يتقرب باعتاقهما ولا يصح بيع
~~البهائم والجمادات
# والماشية الموصى بنتاجها يصح بيعها لبقاء بعض المنافع والفوائد كالصوف
~~والظهر
# وإنما الخلاف فيما استغرقت الوصية منافعه
# الفرع الرابع هل للوارث وطء الموصى بمنفعتها فيه أوجه
# أصحها ثالثها يجوز إن كانت ممن لا تحبل وإلا فلا
# فإن منعنا فوطىء فلا حد للشبهة وأما المهر فيبنى على أنها لو وطئت بشبهة
~~لمن المهر فإن قلنا للوارث فلا مهر عليه وإلا فعليه
# فإن أولدها فالولد حر وعليه قيمته
# وهل تكون القيمة للموصى له أم يشترى بها عبد يخدم الموصى له وتكون رقبته
~~للوارث فيه الوجهان فيما إذا ولدت رقيقا
# وتصير الجارية أم ولد يعتق بموته مسلوبة المنفعة
# وقيل لا تصير وهو ضعيف
# المسألة الثالثة في الجناية على العبد الموصى بمنفعته فإن قتل نظر إن كان
~~قتلا يوجب القصاص فلمالك الرقبة الاقتصاص فإذا اقتص بطل حق الموصى له كما
~~لو مات أو انهدمت الدار وبطلت منافعها
# وإن كان مما يوجب المال أو رجع إليه ففي القيمة المأخوذة أوجه
# أصحها يشترى بها عبد يقوم مقامه فتكون رقبته للوارث ومنافعه للموصى له
# والثاني أنها للوارث ولا شىء للموصى له كما لا حق لزوج الأمة في بدلها
# والثالث أنها للموصى له خاصة
# والرابع توزع على الرقبة مسلوبة المنفعة وعلى المنفعة وحدها فتقوم الرقبة
~~بمنافعها ثم بلا منفعة فيكون لها قيمة لما في إعتاقها من الثواب وجلب
~~الولاء
# فقدر التفاوت هو قيمة المنفعة فيكون للموصى له والباقي للوارث
# ويخرج على هذا الخلاف ما إذا قتله الوارث أو الموصى له فلا شىء على من لو
~~كان القاتل غيره PageV06P190 كانت القيمة مصروفة إليه
# وإن جني عليه بقطع طرفه فطريقان
# أحدهما طرد الأوجه سوى الثالث
# ولا يبعد تخريج الثالث أيضا على هذه الطريقة تشبيها له بالولد
# والطريق الثاني القطع بأن ms1769 الأرش للوارث واتفقوا على ترجيحه وإن ثبت
~~الخلاف وكان سببه أن العبد بقي منتفعا به ومقادير المنفعة لا تنضبط وتختلف
~~بالمرض والكبر وكان حق الموصى له باق بحاله
# المسألة الرابعة في جنايته فإن اقتص منه بطل حقهما كموته
# وإن وجب مال تعلق برقبته
# فإن لم يفدياه بيع في الجناية وبطل حقهما
# فإن زاد الثمن على الأرش قال أبو الفرج السرخسي يقسم بينهما على نسبة
~~حقهما
# وينبغي أن يجيء فيه الخلاف السابق
# قلت مجيء الخلاف هو الوجه
# والله أعلم
# وإن فدياه استمر الحقان
# وإن فداه مالك الرقبة فكذلك
# وإن فداه الموصى له ففي وجوب الإجابة على المجني عليه وجهان
# أحدهما لا لأنه أجنبي عن الرقبة
# وأصحهما الوجوب لظهور غرضه
# وهذا فيما إذا فدى أحدهما العبد بمنافعه
# فلو فدى حصته قال الحناطي يباع نصيب صاحبه
# وفيه إشكال لأنه إن فدى الوارث فكيف تباع المنافع وحدها وإن فدى الموصى
~~له واستمر حقه فبيع الرقبة يكون على الخلاف السابق
# المسألة الخامسة في كيفية حساب المنفعة من الثلث
# فإن أوصى بالمنفعة أبدا فوجهان
# ويقال قولان
# أصحهما عند الجمهور وهو نصه في اختلاف العراقيين وفي الاملاء وبه قال ابن
~~الحداد أنه تعتبر الرقبة بتمام منافعها من الثلث لأنه حال بين الوارث
~~وبينها ولأن المنفعة المؤبدة لا يمكن تقويمها لأن مدة PageV06P191 عمره غير
~~معلومة وإذا
# تعذر تقويم المنافع تعين تقويم الرقبة
# والثاني خرجه ابن سريج أن المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها وقيمتها مسلوبة
~~المنافع واختاره الغزالي وطائفة
# فعلى هذا هل تحسب قيمة الرقبة من التركة أم لا كما لا تحسب على الموصى له
~~وجهان
# أصحهما الأول
# مثاله أوصى بعبد قيمته بمنافعه مائة
# ودون المنافع عشرة
# فعلى المنصوص تعتبر المائة من الثلث
# ويشترط أن يكون له مائتان سوى العبد
# وعلى الثاني المعتبر تسعون
# فيشترط أن يبقى للورثة ضعف التسعين مع العشرة على وجه ودونها على وجه
# أما إذا أوصى بمنفعته مدة كسنة أو شهر ففيه طرق
# أحدها طرد الخلاف كالوصية المؤبدة
# والثاني إن اعتبرنا هناك ما بين القيمتين ms1770 فهنا أولى وإلا فوجهان
# أحدهما التفاوت
# والثاني الرقبة
# والطريق الثالث أن المعتبر من الثلث أجرة مثل تلك المدة
# والرابع وهو أصحها يقوم العبد بمنافعه ثم مسلوب منفعته تلك المدة فما نقص
~~حسب من الثلث
# وقيمة الرقبة في هذه الحالة محسوبة من التركة بلا خلاف
# ويتفرع على الخلاف صور
# إحداها أوصى بمنفعة عبده ثلاث سنين ولا مال سواه إن اعتبرنا قيمة الرقبة
~~من الثلث صحت الوصية في منافع الثلث وردت في الباقي
# وإن اعتبرنا ما نقص وكان النقص نصف القيمة فهل ترد الوصية في سدس العبد
~~أم ينقص من آخر المدة سدسها وجهان
# أصحهما الأول لأن قيمة المنافع تختلف بالأوقات
# الصورة الثانية أوصى لرجل برقبته ولآخر بمنفعته
# إن قلنا يعتبر من الثلث تمام القيمة نظر فيما سواه من التركة وأعطي كل
~~واحد حقه كاملا أو غير كامل وإن قلنا المعتبر التفاوت فإن حسبنا الرقبة على
~~الوارث إذا بقيت له PageV06P192 حسب هنا كمال القيمة عليهما وإلا لم تحسب
~~أيضا على الموصى له بها
# وتصح وصيته من غير اعتبار الثلث
# كذا ذكره المتولي
# الصورة الثالثة أوصى بالرقبة لرجل وأبقى المنفعة للورثة فإن قلنا المعتبر
~~من الثلث كمال القيمة لم تعتبر هذه الوصية من الثلث لجعلنا الرقبة الخالية
~~عن المنفعة كالتالفة
# وإن قلنا المعتبر التفاوت فإن حسبنا قيمة الرقبة على الوارث حسبت هنا
~~قيمة الرقبة على أهل الوصايا وتدخل في الثلث وإلا فهنا يحسب قدر التفاوت
~~على الوارث ولا تحسب قيمة الرقبة على أهل الوصايا
# الصورة الرابعة العبد الموصى بمنفعته لو غصبه غاصب فلمن تكون أجرة المدة
~~التي كانت في يد الغاصب قال في التتمة إن قلنا المعتبر من الثلث جميع
~~القيمة فهي للموصى له وكأنه فوت الرقبة على الوارث وإلا فوجهان
# أحدهما أنها للوارث كما لو غصب المستأجر
# والصحيح أنها للموصى له لأنه بدل حقه بخلاف الاجارة فانها تنفسخ في تلك
~~المدة فتعود المنافع إلى مالك الرقبة
# الصورة الخامسة أوصى بثمرة بستانه يخرج على الخلاف
# ففي وجه تعتبر جميع قيمة البستان من الثلث ms1771
# وفي وجه ما بين قيمته بمنافعه وفوائده وبين قيمته مسلوب الفوائد
# فإن احتمله الثلث فذاك وإلا فللموصى له القدر الذي يحتمله والباقي للوارث
# فإن لم يحتمل إلا نصفه فله من ثمره كل عام النصف
# والباقي للوارث
# PageV06P193
# | فرع لابن الحداد أوصى لرجل بدينار كل شهر من غلة داره
# وجعله بعده لوارث الرجل أو للفقراء والمساكين والغلة والكسب عشرة مثلا
~~فاعتبار هذه الوصية من الثلث كاعتبار الوصية بالمنافع مدة معلومة لبقاء بعض
~~المنافع لمالك الرقبة فيكون المذهب فيهما أن المعتبر من الثلث قدر التفاوت
~~بين القيمتين
# ثم ينظر فإن خرجت الوصية من الثلث قال ابن الحداد ليس للورثة أن يبيعوا
~~بعض الدار ويدعوا ما يحصل منه دينار لأن الاجرة تختلف فقد تنقص فتعود إلى
~~دينار أو أقل فيكون الجميع للموصى له
# وهذا إذا أرادوا بيع بعضها على أن تكون الغلة للمشتري
# فأما بيع مجرد الرقبة فعلى ما سبق من الخلاف في بيع الوارث الموصى
~~بمنفعته
# وإن لم يخرج من الثلث فالزائد على الثلث رقبة وغلة للوارث يتصرف فيه كيف
~~شاء
# ولو كانت الوصية بعشر الغلة كل سنة فما سوى العشر للوارث يتصرف فيه كيف
~~شاء
#
# | فرع أوصى لشخص بدينار كل سنة حكى الإمام أن الوصية صحيحة في
# الأول بدينار
# وفيما بعدها قولان
# أحدهما الصحة لأن الجهالة لا تمنع صحة الوصية ولأن الوصية بالمنافع صحيحة
~~لا إلى غاية
# وأظهرهما البطلان لأنه لا يعرف قدر الموصى به ليخرج من الثلث
# فإن صححنا فإن لم يكن هناك وصية أخرى فللورثة التصرف في ثلثي التركة قطعا
# وفي ثلثها وجهان
# أحدهما ينفذ التصرف PageV06P194 بعد إخراج الدينار الواحد لأنا لا نعلم
~~استحقاق الموصى له في المستقبل
# الثاني أنه يوقف لأن الاستحقاق ثبت إلى أن يظهر قاطع
# فإن قلنا بالتوقف وبقي الموصى له إلى أن استوعبت دنانيره الثلث فذاك
# وإن مات فعن صاحب التقريب أن بقية الثلث تسلم لورثة الموصي
# قال الإمام وفيه نظر لأن هذه الوصية إذا صححناها كالوصية بالثمار بلا
~~نهاية فوجب انتقال الحق إلى ورثة الموصى ms1772 له
# وإن نفذنا تصرفهم فكلما انقضت سنة طالب الموصى له الورثة بدينار وكان ذلك
~~كوصية تظهر بعد قسمة التركة
# وإن كان هناك وصايا اخر قال صاحب التقريب يوزع الثلث بعد الدينار الواحد
~~على أصحاب الوصايا ولا يتوقف
# فإذا انقضت سنة أخرى استرد منهم بدينار ما يقتضيه التقسيط
# قال الإمام هذا بين إذا كانت الوصية مفيدة بحياة الموصى له
# فأما إذا لم نقيد وأقمنا ورثته مقامه فهو مشكل لا يهتدى إليه
#
# | فرع لو انهدمت الدار الموصى بمنافعها فأعادها الوارث بآلتها هل
# ولو أراد الموصى له إعادتها بآلتها فعلى الوجهين
# قلت أصحهما العود
# والله أعلم
# المسألة السادسة الوصية بالحج
# الحج ضربان متطوع به ومفروض
# فالتطوع تصح الوصية به على الأظهر تفريعا على صحة النيابة فيه
# ثم هو محسوب من الثلث ويحج عنه من بلده إن قيد به ومن الميقات إن قيد به
# فإن أطلق فعلى أيهما يحمل وجهان أصحهما من الميقات وإليه ميل أكثرهم
# وهل يقدم حج التطوع PageV06P195 في الثلث على سائر الوصايا قال القفال هو
~~على القولين في تقديم العتق على غيره من الوصايا
# قال الشيخ أبو علي لم أر هذا لأحد من الأصحاب بل جعلوا الوصية به مع غيره
~~على الخلاف فيما إذا اجتمع حق الله تعالى وحقوق الآدميين
# وإذا لم يف الثلث أو حصة الحج منه بالحج بطلب الوصية وكذا لو قال أحجوا
~~عني بمائة من ثلثي ولم يمكن أن يحج بها
# ولو قال أحجوا عني بثلثي صرف ثلثه إلى ما يمكن من حجتين وثلاث فصاعدا
# فإن فضل ما لا يمكن أن يحج به فهو للورثة
# ولو قال أحجوا عني بثلثي حجة صرف ثلثه إلى حجة واحدة
# ثمإن كان الثلث أجرة المثل فما دونها جاز أن يكون الأجير أجنبيا ووارثا
# وإن كان أكثر لم يستأجر إلا أجنبي لأن الزيادة محاباة فلا تجوز للوارث
# الضرب الثاني المفروض وهو حجة الاسلام وغيرها
# أما حجة الاسلام فمن مات وهي في ذمته قضيت من رأس ماله وإن لم يوص بها
~~كالزكاة وسائر الديون ms1773
# وإن أوصى بها نظر إن أضافها إلى رأس المال فهي تأكيد
# وإن أضاف إلى الثلث قضيت منه كما لو أوصى بقضاء دينه من ثلثه
# وتتضمن هذه الوصية ترفيه الورثة بتوفير الثلثين
# وفي تقديم الحج على سائر الوصايا وجهان وقال الشيخ أبو علي قولان يجريان
~~فيما لو أوصى بقضاء دينه من الثلث
# أحدهما يقدم كما لو لم يوص فإنه يقدم وأصحهما لا يقدم بل يزاحمها
~~بالمضاربة لأنه وصية
# ثم إن لم يف الثلث بالحج على الوجه الأول أو الحاصل من المضاربة على
~~الثاني كمل من رأس المال كما لو قال اقضوا ديني من ثلثي فلم يوف الثلث به
~~وحينئذ تدور المسألة وسنوضح مثالها قريبا إن شاء الله تعالى
# وإن أطلق فلم يضف إلى الثلث ولا إلى رأس المال حج عنه من رأس المال على
~~المذهب وبه قطع الجمهور سواء قرن به ما يعتبر من الثلث أم لا و قيل
~~PageV06P196 قولان
# ثانيهما أنه من الثلث
# وقيل إن قرن فمن الثلث وإلا فمن رأس المال
# ثم متى جعلنا الحج من رأس المال حج عنه من الميقات لأنه لو كان حيا لم
~~يلزمه إلا هذا
# وإذا جعلناه من الثلث إما لتصريحه وإما عند الاطلاق فوجهان
# أصحهما من الميقات أيضا
# فعلى هذا لو أوصى أن يحج عنه من بلده فلم يبلغ ثلثه حجة من بلده حج من
~~حيث أمكن
# وإن لم يبلغ الحج من الميقات تمم من رأس المال ما يتم به الحج من الميقات
# والثاني من بلده
# فعلى هذا قال أبو إسحق إن أوصى بالحج من الثلث فجميعه من الثلث
# فإن أطلق وجعلناه من الثلث فالذي من الثلث مؤنة ما بين البلد إلى الميقات
# فأما من الميقات فهو من رأس المال
# وأما الحجة المنذورة ففيها وجهان
# أصحهما أنها كحجة الاسلام إلا أن هاهنا وجها أنها إذا لم يوص بها قضيت من
~~الثلث وهو شاذ
# والثاني كالتطوعات لأنها لا تلزم بأصل الشرع
# فعلى هذا إن لم يوص بها لم تقض
# وإن أوصى بها كانت من ms1774 الثلث
# ويجري الخلاف في الصدقة المنذورة والكفارات
#
# | فرع أوصى بحجة الاسلام من الثلث ولزيد بمائة والتركة ثلثمائة وأجرة
# فإن قدمنا الحج على سائر الوصايا صرف الثلث إلى الحج
# وإن لم نقدم ووزعنا الثلث دارت المسألة لأن حصة الحج تكمل من رأس المال
~~وإذا أخذنا شيئا من رأس المال نقص الثلث
# وإذا نقص نقصت حصة الحج فلا تعرف حصة الحج ما لم يعرف الثلث ولا يعرف
~~الثلث ما لم يعرف المأخوذ من رأس المال ولا يعرف المأخوذ ما لم تعرف حصة
~~الحج
# PageV06P197 فالطريق أن نأخذ من التركة شيئا لإكمال حصة الحج يبقى
~~ثلثمائة إلا شيئا بقدر ثلثه وهو مائة إلا ثلث شىء يقسم بين الحج والموصى له
~~نصفين فنصيب الحج خمسون إلا سدس شىء فيضم الشىء المفرز إليه تبلغ خمسين
~~وخمسة أسداس شىء تعدل مائة وذلك تمام الاجرة فيسقط خمسين بخمسين تبقى خمسة
~~أسداس شىء في مقابلة خمسين
# وإذا كان خمسة أسداس الشىء خمسين كان الشىء ستين فعرفنا أن ما أفرزناه
~~ستون فنأخذ ثلث الباقي بعد الستين وهو ثمانون ونقسمه بين الوصيتين تخص كل
~~واحدة أربعون والأربعون مع الستين تمام أجرة الحج
#
# | فرع أوصى أن يحج عنه تطوعا أو حجة الاسلام من ثلثه بمائة
# بما يبقى من الثلث بعد المائة لزيد وبثلث ماله لعمرو ولم تجز الورثة ما
~~زاد على الثلث فيقسم الثلث بين عمرو والوصيتين الأخريين نصفين
# فاذا كان ثلث المال ثلثمائة كان لعمرو مائة وخمسون والباقي بين الحج وزيد
# وفي قسمته وجهان
# أحدهما قاله ابن خيران تصرف خمسون إلى الحج ومائة إلى زيد لأن الوصيتين
~~لو نفذنا يخص زيدا ثلثا الثلث
# وأصحهما تصرف مائة إلى الحج وخمسون لزيد
# ولو كان الثلث مائتين فلعمرو مائة والمائة الباقية للحج على الأصح ولا
~~شىء لزيد
# وعلى الثاني هي بين زيد والحج نصفان
# ولو كان الثلث مائة قسمت بين الحج وعمرو نصفين ولا شىء لزيد في هذا الحال
# وكذا لو لم توجد الوصية لعمرو بخلاف ما إذا كان الثلث فوق المائة
# ولو أوصي ms1775 أولا بالثلث لعمرو ثم بالحج بمائة من الثلث ثم لزيد بما يبقى من
~~الثلث بعد المائة PageV06P198 فعن أبي إسحاق أن الوصية لزيد باطلة لأن وصية
~~عمرو استغرقت الثلث
# وقال الجمهور لا فرق بين التقديم والتأخير والوصية بالحج ولزيد وصية بثلث
~~آخر وهذا شخص أوصى بالثلثين كمن أوصى لشخص بالثلث ثم أوصى لآخر بالثلث فإنه
~~يوزع الثلث عليهما
# هذا كله تفريع على أن الحج لا يقدم في الثلث على سائر الوصايا
# فأما إذا قدمناه فإن كان الثلث ثلثمائة والمائة المقدرة للحج أجرة مثل
~~الحج أخذت المائة من رأس الثلث
# وكيف يقسم الباقي بين زيد وعمرو قال ابن الحداد نصفين لأن كل واحد منهما
~~لو انفرد مع الحج لأخذ ما زاد على المائة
# وغلطه جماهير الأصحاب وقالوا يقسم الباقي بينهما على قدر وصيتهما
# والوصية لزيد بالباقي وهو مائتان ولعمرو بالثلث وهو ثلثمائة فيقسم الباقي
~~بينهما على خمسة لزيد ثمانون ولعمرو مائة وعشرون
# ولو كانت الصور بحالها وأجرة مثل الحج خمسون أخذ من الثلث خمسون أولا ثم
~~قال ابن الحداد يجعل الباقي نصفين نصفه لعمرو ونصفه الآخر للحج منه خمسون
~~وباقيه لزيد
# وقال الجمهور بل يقسم الباقي بعد أجرة مثل الحج على أحد عشر سهما لأن
~~وصية عمرو في هذه الحالة بثلثمائة وللحج وزيد بمائتين وخمسين والنسبة
~~بينهما ما ذكرنا فلعمرو ما يخص ستة والباقي يقدم الحج منه بخمسين وباقيه
~~لزيد
# ولو كان الثلث مائتين فإن كانت أجرة مثل الحج مائة أخذت من رأس الثلث ثم
~~على قول ابن الحداد الباقي بينهما نصفان وعند الجمهور يجعل بينهما على
~~ثلاثة أسهم لأن الوصية لزيد بمائة ولعمرو بمائتين
# وإن كان أجرة مثله خمسين أخذت خمسون أولا والباقي على قول ابن الحداد بين
~~عمرو والوصيتين الآخريين نصفين ثم يقدم الحج بخمسين من حصتهما وعند الجمهور
~~يقسم المال بعد الخمسين على سبعة أسهم PageV06P199 لأنه أوصى لعمرو بمائتين
~~وللحج وزيد بمائة وخمسين
# فلعمرو ما يخص أربعة والباقي يؤخذ منه خمسون للحج والباقي لزيد
# ولو كان الثلث مائة فإن ms1776 كان أجرة مثل الحج مائة فلا شىء لزيد وعمرو وإن
~~كان خمسين أخذ للحج خمسون
# ثم على قول ابن الحداد الباقي بين الحج وعمرو نصفان
# وعند الجمهور للحج ثلث الباقي ولعمرو ثلثاه لأن الوصية في هذه الحالة
~~للحج بخمسين ولعمرو بمائة
# وإذا لم تف حصة الحج في هذه الصورة بالحج
# فإن كانت لحجة تطوع بطلت
# وإن كانت لحجة الاسلام كملنا من رأس المال
# وقد ذكرنا طريقه
#
# | فصل جرت العادة بذكر ما يقع عن الميت بفعل غيره في هذا
# الحج عنه فالحج يؤدى عنه إن كان فرضا
# ثم إن عين شخصا وأوصى إليه فيه فعله عنه وارثا كان أو غيره
# وإن قال أحجوا عني ولم يعين فللوارث أن يحج عنه بنفسه وله أن يأمر به
~~أجنبيا
# وإن لم يوص به أصلا فللوارث أن يحج عنه وكذا للأجنبي إن أذن له الوارث
~~وكذا إن لم يأذن على الأصح كقضاء الدين
# ووجه المنع افتقاره إلى النية فلا بد من استنابة
# وأما حج التطوع فالنيابة جائزة على الأظهر كما سبق
# فإن جوزناها فقال العراقيون إن لم يوص به لا يصح الحج عنه
# وفي أمالي السرخسي أن للوارث أن يستنيب وأنه إذا أوصى الميت إلى معين فعل
# ولو استقل به أجنبي فوجهان
# أصحهما المنع
# وفي هذا الكلام تجويز الاستنابة للوارث وتجويز فعله بنفسه وإن لم يوص
~~الميت
# وأما أداء الزكاة عنه فكالحج الواجب فيجوز للأجنبي أن يؤدي عنه زكاة
~~المجل وزكاة الفطر على الأصح المنصوص
# وأما الكفارة فإن كانت مالية PageV06P200 فللوراث أن يؤدي الواجب من
~~التركة ويكون الولاء للميت إذا أعتق
# وإن كانت مخيرة فله أن يطعم ويكسو
# وفي الاعتاق وجهان
# أحدهما المنع إذ لا ضرورة إليه
# وأصحهما الجواز لأنه نائبه شرعا فاعتاقه كاعتاقه
# ولو أدى الوارث من مال نفسه ولا تركة فالصحيح الجواز
# وقيل بالمنع لبعد العبادة عن النيابة
# وقيل يمنع الاعتاق فقط لبعد إثبات الولاء للميت فإذا جوزنا فلو تبرع
~~أجنبي بالطعام أو الكسوة أجزأ على الأصح كقضاء الدين
# واحتج له الإمام بأنه ms1777 لو اشترطت الورثة لا يشترط صدوره من جميعهم
~~كالاقرار بالنسب ولا يعتبر ذلك بل يستبد به كل واحد من الورثة
# ولو تبرع الأجنبي بالعتق فقيل على الوجهين
# وقيل بالمنع قطعا
# وأما إذا لم يكن على الميت عتق أصلا فأعتق عنه وارث أو غيره فلا يصح عن
~~الميت بل يقع العتق والولاء للمعتق
# ولو أوصى بالعتق في الكفارة المخيرة وزادت قيمة الرقبة على قيمة الطعام
~~والكسوة فوجهان
# أحدهما يعتبر من رأس المال لأنه أداء واجب
# وأصحهما الاعتبار من الثلث لأنه غير متحتم وتحصل البراءة بدونه وعلى هذا
~~وجهان
# وقيل قولان
# أحدهما تعتبر جميع قيمته من الثلث فإن لم يف به عدل إلى الاطعام
# وأقيسهما أن لمعتبر من الثلث ما بين القيمتين لأن أقل القيمتين لازم لا
~~محالة
# ويجري الخلاف فيما إذا أوصى أن يكسى عنه والكسوة أكثر من الطعام وسنعيد
~~المسألة في كتاب الأيمان بزيادة إيضاح إن شاء الله تعالى
# ولو أعتق من عليه كفارة مخيرة في مرض الموت قال المتولي لا تعتبر قيمة
~~العبد من الثلث لأنه مؤد فرضا وهذا كأنه تفريع على الوجه القائل بأنه إذا
~~أوصى به أعتق من رأس المال
# PageV06P201
# | فرع وأما الدعاء للميت والصدقة عنه فينفعانه بلا خلاف
# وسواءفي الدعاء والصدقة الوارث والأجنبي
# قال الشافعي رحمه الله وفي وسع الله تعالى أن يثيب المتصدق أيضا
# قال الأصحاب فيستحب أن ينوي المتصدق الصدقة عن أبويه فإن الله تعالى
~~ينيلهما الثواب ولا ينقص من أجره شيئا
# وذكر صاحب العدة أنه لو أنبط عينا أو حفر نهرا أو غرس شجرة أو وقف مصحفا
~~في حياته أو فعله غيره عنه بعد موته يلجق الثواب الميت
# وأعلم أن هذه الأمور إذا صدرت من الحي فهي صدقات جارية يلحقه ثوابها بعد
~~الموت كما صح في الحديث وإذا فعل عيره عنه بعد موته فقد تصدق عنه
# والصدقة عن الميت تنفعه ولا يختص الحكم بوقف المصحف بل يجري في كل وقف
# وهذا القياس يقتضي جواز التضحية عن الميت لأنها ضرب من الصدقة
# وقد أطلق ms1778 أبو الحسن العبادي جواز التضحية عن الغير وروى فيه حديثا
# لكن في التهذيب أنه لا تجوز التضحية عن الغير بغير إذنه وكذلك عن الميت
~~إلا أن يكون أوصى به
#
# | فرع وما عدا هذه القرب ينقسم إلى صوم وغيره فأما الصوم فلا
# به عن الميت
# وفي قضاء واجبه عنه قولان سبقا في الصيام
# الجديد المنع
# PageV06P202 والقديم أن لوليه أن يصوم عنه
# وعلى هذا لو أوصى إلى أجنبي ليصوم كان كالولي
# ولو مرض بحيث لا يرجى برؤه ففي الصوم عنه وجهان تشبيها بالحج
# وأما غير الصوم كالصلاة عنه قضاء أو غيره وقراءة القران فلا ينفعه
# واستثنى صاحب التلخيص من الصلاة ركعتي الطواف وقال يأتي بهما الأجير عن
~~المحجوج عنه تبعا للطواف
# فوافقه بعض الأصحاب وقال بعضهم يقع عن الأجير وتبرأ ذمة المحجوج عنه بما
~~يفعل والأول أصح
#
# | فرع الذي يعتاد من قراءة القرآن على القبر قد ذكرنا في كتاب
# طريقين لعود فائدتها إلى الميت
# وعن القاضي أبي الطيب طريق ثالث وهو أن الميت كالحي الحاضر فترجى له
~~الرحمة ووصول البركة إذا وصل الثواب إلى القارىء
#
# | فصل إذا ملك في مرض موته من يعتق عليه فإن ملكه بالإرث
# من الثلث أم من رأس المال وجهان رجح البغوي والمتولي كونه من الثلث
~~والأصح كونه من رأس المال وبه قطع الاستاذ أبو منصور
# وفي كلام الشيخ أبي علي وغيره ما يقتضي الجزم به لأنه لم يقصد تملكه ولا
~~تضرر به الورثة
# وإن ملكه بالهبة أو الوصية فإن قلنا في الموروث يعتق من الثلث فهنا أولى
~~لأنه مختار وإلا فوجهان
# أصحهما من رأس المال وبه قطع PageV06P203 ابن الحداد وأبو منصور لأنه لم
~~يبذل مالا وزوال الملك حصل بغير رضاه
# فإن قلنا من رأس المال عتق وإن لم يكن له مال سواه
# وكذا لو كان عليه دين مستغرق وكذا المفلس المحجور عليه إذا قبله ولا سبيل
~~للغرماء عليه
# وإن قلنا يعتق من الثلث فلم يكن مال سواه عتق ثلثه فقط
# وإن كان عليه دين لم يعتق وبيع ms1779 في الدين وكذا في المحجوز عليه بالفلس
# ولو اشترى المريض من يعتق عليه وعليه دين ففي صحة الشراء وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما الصحة إذ لا خلل في الشراء فيثبت الملك ولا يعتق لحق الغرماء
# فإن لم يكن دين اعتبر عتقه من الثلث
# فإن خرج كله صح الشراء وعتق كله وإلا ففي صحة الشراء فيما زاد على الثلث
~~الخلاف فيما إذا كان عليه دين
# فإن قلنا لا يصح ففي قدر الثلث الخلاف المذكور في تفريق الصفقة
# وإن قلنا يصح عتق الثلث فقط
# وفي وجه شراء المريض أباه باطل مطلقا لأنه وصية وهي موقوفة على الخروج من
~~الثلث والبيع لا يوقف وهذا ضعيف
# هذا كله إذا لم يكن محاباة
# أما إذا اشتراه بخمسين وقيمته مائة فقدر المحاباة هبة فيجيء فيه الوجهان
~~في أنه من الثلث أو رأس المال فإن قلنا من الثلث فجميع المائة من الثلث
~~وإلا فالمعتبر منه خمسون
# ثم متى حكمنا بعتقه من الثلث لا يرثه لأنه وصية ولا سبيل إلى الجمع بينها
~~وبين الارث
# هكذا أطلقوه وعللوه وكأنه تفريع على بطلان الوصية لوارث
# فإن قلنا يقف على إجازة الوارث لم يمتنع الجمع بينها وبين الارث فيحتمل
~~توقف الأمر على الاجازة ويحتمل خلافه
# وحكى الأستاذ أبو منصور وجها أنه يرث لأنه لا ( يملك ) رقبته حتى يقال
~~أوصى له بها
# والصحيح الأول
# ومتى عتق من رأس المال ورث على الصحيح
# وقال الاصطخري لا يرث وجعل عتقه وصية في حقه
# وإن لم تكن وصية في حق الوارث كما لو نكحت المريضة بدون مهر المثل تصح
~~المحاباة من رأس PageV06P204 المال إن كان الزوج أجنبيا
# فإن كان وارثا جعل وصية فتبطل ويجب مهر المثل
#
# | فصل إذا قال أعتقوا عبدي بعد موتي لم يفتقر إلى قبول العبد
# لله تعالى حقا مؤكدا في العتق فكان كالوصية للجهات العامة
# ولو قال أوصيت له برقبته فهي وصية صحيحة ومقصودها الاعتاق ويشترط قبوله
~~على الأصح لاقتضاء الصيغة ذلك كقوله لعبده ملكتك نفسك أو وهبت لك نفسك فإنه
~~يشترط فيه ms1780 القبول في المجلس
# ولو قال وهبتك نفسك ونوى به العتق عتق بلا قبول
#
# | فصل قال إذا مت فاعتقوا ثلث عبدي أو قال ثلث عبدي حر
# يعتق إذا مات إلا ثلثه ولا يسري لأنه ليس بمالك للباقي في حال العتق ولا
~~موسر بقيمته بخلاف ما لو أعتق المريض بعض عبده فإنه يسري إذا وفى به الثلث
~~لأنه مالك للباقي
# ولو ملك ثلاثة أعبد قيمتهم سواء لا مال سواهم فأعتق في مرضه ثلث كل واحد
~~منهم فقال ثلث كل واحد منهم حر أو أثلاثهم أحرار فهل يعتق من كل عبد ثلثه
~~كما ذكر أم يقرع بينهم فيعتق واحد بالقرعة لتجتمع الحرية كما لو قال أعتقت
~~هؤلاء فيه وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو قال أعتقت ثلثكم أو ثلثكم حر أقرع قطعا
# وقيل فيه الوجهان
# ولو قال أثلاث هؤلاء أحرار بعد موتي أو ثلث كل واحد عتق من كل عبد ثلثه
~~ولا قرعة PageV06P205 لما ذكرنا أن العتق بعد الموت لا يسري لكن لو زاد ما
~~أعتق على الثلث أقرع لرد الزيادة لا للسراية
# وفي التهذيب وغيره وجه أنه يقرع كما لو نجز في المرض فمن خرجت له القرعة
~~عتق ورق الآخران
# والصحيح الأول وبه قال ابن الحداد وفرع عليه فقال لو قال للثلاثة النصف
~~من كل عبد منكم حر فقد أعتق نصف ماله
# فإن لم تجز الورثة أقرع بين العبيد بسهم رق وسهمي حرية فمن أصابه سهم
~~الرق رق ويعتق من كل واحد من الآخرين نصفه ولا يسري
# ولو أعتق الأنصاف في مرضه فمن عتق منه شىء سرى إلى باقيه إلى أن يتم
~~الثلث فيقرع بينهم بسهمي رق وسهم عتق
# فمن خرج له سهم العتق عتق كله وهو ثلث المال
# ولو لم يملك إلا عبدين قيمتهما سواء فقال نصف غانم حر بعد موتي وثلث سالم
~~حر بعد موتي فقد أعتق خمسة أسداس وليس له إلا اربعة أسداس فيقرع لرد
~~الزيادة فإن خرج العتق لغانم عتق نصفه وعتق سدس سالم ليتم الثلث
# فإن خرج العتق لسالم ms1781 عتق ثلثه وثلث غانم
# وإن أعتق نصف كل واحد منهما في مرضه أقرع فمن خرج له سهم العتق عتق ثلثاه
~~ورق باقيه مع جميع الآخر
# هذا كله إذا أعتق الأبعاض في المرض معا بأن قال أثلاث هؤلاء أحرار أو نصف
~~كل عبد حر
# فأما إذا قدم وأخر فيقدم الأسبق فالأسبق حتى لو قال نصف غانم حر وثلث
~~سالم حر عتق ثلثا غانم ولا قرعة
#
# | فصل أعتق جاريته بعد الموت وهي حامل ففي الحمل وجهان
# أحدهما لا يعتق لما سبق أن إعتاق الميت لا يسري
# وأصحهما يعتق لأنه كعضوها
# ولو قال PageV06P206 هي حرة بعد موتي إلا جنينها أو دون جنينها لم يصح
~~الاستثناء على الأصح
# ولو نجز عتقها في الحياة عتق الحمل ولم يصح استثناؤه بلا خلاف
# ولو كانت لشخص وحملها لآخر فأعتقها مالكها لم يعتق الحمل قطعا لأن اختلاف
~~الملك يمنع الاستتباع
#
# | فصل أوصى بثلث عبد معين أو دار أو غيرهما فاستحق ثلثاه نظر
# يملك شيئا آخر فللموصى له الثلث الباقي
# وإن ملك غيره واحتمل ثلث ماله الثلث الباقي فطريقان
# أصحهما على قولين
# أظهرهما يستحق الثلث الباقي
# والثاني ثلث الثلث
# والطريق الثاني ثلث الثلث قطعا
# ثم عن ابن سريج أن هذا فيما إذا قال أوصيت له بثلث هذا العبد
# فأما إذا قال أعطوه ثلثه فيدفع إليه الثلث الباقي قطعا
# ولو قال أوصيت له بشاة من هذه الثلاث أو بأحد أثلاث هذا العبد أو بثلث
~~هذه الدار فاستحق الثلثان أو اشترى من زيد ثلثها ومن عمرو ثلثيها وأوصى بما
~~اشتراه من زيد فاستحق ما اشتراه من عمرو نفذت الوصية في الثلث الباقي في
~~هذه الصور قطعا
# ولو أوصى بأثلاث الأعبد الثلاثة فاستحق اثنان منهم نفذت في الثلث الباقي
# ولو أوصى بثلث صبرة فتلف ثلثاها فله ثلث الباقي قطعا
#
# | فصل ما أوصى به للمساكين هل يجوز نقله إلى مساكين غير بلد
# فيه طريقان
# PageV06P207 أصحهما وبه قال الأكثرون على قولين كالزكاة
# والثاني الجواز قطعا
# فإن منعنا فلم يكن في البلد مسكين فهل ينقل ms1782 كالزكاة أم تبطل الوصية وجهان
# قلت أصحهما النقل
# والله أعلم
# ولو عين فقراء بلد ولم يكن فيه فقير بطلت الوصية
# كما لو أوصى لولد فلان ولا ولد له
# وبالله التوفيق
# القسم الثالث من الباب في المسائل الحسابية
# هذا فن طويل ولذلك جعلوه علما برأسه وأفردوه بالتدريس والتصنيف
# وفيه أطراف
# الأول فيما إذا أوصى بجزء وفيه مسائل
# إحداها إذا أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد لا يرثه غيره فالوصية
~~بالنصف فإن لم يجز ردت إلى الثلث
# وكذا لو كان له ابنان أو بنون فأوصى بمثل نصيبهما أو نصيبهم فهو كابن
# ولو لم يكن له ابن أو لم يكن وارثا لرق وغيره فالوصية باطلة
# ولو قال أوصيت له بنصيب ابني فوجهان
# أصحهما عند العراقيين والبغوي بطلان الوصية
# وأصحهما عند الامام والروياني وغيرهما وبك قطع أبو منصور صحتها
# والمعنى بمثل نصيب ابني
# ويجري الوجهان فيما لو قال بعتك عبدي بما باع به فلان فرسه وهما يعلمان
~~قدره
# فإن صححنا فهو وصية بالنصف على الصحيح
# وقيل بالكل حكاه البغوي
# ولو كان له ابنان فأوصى بمثل نصيب أحدهما أو بمثل نصيب ابن فالوصية
~~بالثلث
# وإن كانوا ثلاثة فبالربع أو أربعة فبالحمس
# وعلى هذا القياس
# ويجعل الموصى له كابن آخر معهم
# وضابطه أن تصحح فريضة الميراث ويزاد عليها PageV06P208 مثل نصيب الموصى
~~له بمثل نصيبه حتى لو كان له بنت وأوصى بمثل نصيبها فالوصية بالثلث لأن
~~المسألة من اثنين لو لم تكن وصية فتزيد على الاثنين سهما وتعطيه سهما من
~~ثلاثة أسهم
# ولو كان بنتان فأوصى بمثل نصيب أحدهما فالوصية بالربع لأن المسألة من
~~ثلاثة لولا الوصية لكل واحدة سهم فتزيد للموصى له سهما فتبلغ أربعة
# ولو أوصى بمثل نصيبيهما معا فالوصية بخمسي المال لأنها من ثلثه ونصيبهما
~~منها اثنان فتزيد على الثلاثة سهمين
# ولو أوصى وله ثلاث بنات وأخ بمثل نصيب واحدة فالوصية بسهمين من أحد عشر
# لأنها من تسعة لولا الوصية
# ونصيب كل بنت منهما سهمان فتزيدهما على التسعة
# وكذا لو أوصى وله ثلاثة ms1783 بنين وثلاث بنات بمثل نصيب ابن فالوصية بسهمين من
~~أحد عشر
# ولو كان له ثلاثة بنين وبنت وأوصى بمثل نصيبها فالوصية بالثمن
# ولو كان ابن وثلاث بنات وأبوان وأوصى بمثل نصيب الابن فالوصية بثمانية
~~أسهم من ثمانية وثلاثين
#
# | فرع أوصى وله ابن بمثل نصيب ابن ثان لو كان أو أوصى
# نصيب ابن ثالث لو كان فالوصية في الأولى بالثلث
# وفي الثانية بالربع
# وقال الأستاذ أبو إسحق في الأولى بالنصف
# وفي الثانية
# بالثلث والصحيح الأول
# وهل يفرق بين قوله بمثل نصيب ابن ثان أو ثالث لو كان وبين أن يحذف لفظه
~~مثل فيقول بنصيب ابن ثان القياس أنه على الوجهين فيما إذا أضاف PageV06P209
~~إلى الوارث الموجود
# وحكى الأستاذ أبو منصور عن الأصحاب أنهم فرقوا فقالوا إذا أوصى بمثل
~~نصيبه دفع إليه نصيبه لو كان زائدا على أصل الفريضة وإذا أوصى بنصيبه دفع
~~إليه لو كان من أصل الفريضة
# فعلى هذا لو أوصى وله ابنان بنصيب ثالث لو كان فالوصية بالثلث
# ولو قال بمثل نصيب ابن ثالث لو كان فبالربع كما سبق
# ولو أوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب بنت لو كانت فالوصية بالثمن وعلى قول
~~الاستاذ أبي إسحاق بالسبع
#
# | فرع لابن سريج له ابنان وأوصى لزيد بمثل نصيب ابن رابع لو
# بمثل نصيب خامس لو كان فللحساب طريقان
# أحدهما أن يقال المسألة من اثنين لو لم يكن وصية ومن أربعة لو كانوا
~~أربعة ومن خمسة لو كانوا خمسة فهنا اثنان وأرجعة وخمسة والاثنان والأربعة
~~متداخلان فتسقط الاثنين لدخولهما في الأربعة وتضرب أربعة في خمسة تبلغ
~~عشرين وهذا العدد ينقسم على الاثنين بلا وصية وعلى الأربعة لو كانوا ونصيب
~~كل واحد خمسة وعلى الخمسة لو كانوا ونصيب كل واحد أربعة فتزيد الأربعة
~~والخمسة على العشرين تخلغ تسعة وعشرين لزيد منها خمسة ولعمرو أربعة والباقي
~~للاثنين
# الطريق الثاني أن يقال لو لم يكن إلا وصية زيد لكان له سهم من خمسة فتقسم
~~الباقي على خمسة لوصيته لعمرو بمثل نصيب ابن خامس فيخرج من ms1784 القسمة أربعة
~~أخماس وهو نصيب كل ابن لو كانوا خمسة فتزيد على الخمسة PageV06P210 لعمرو
~~أربعة أخماس تكون خمسة وأربعة أخماس لزيد منها واحد ولعمرو أربعة أخماس
~~والباقي للاثنين فاذا بسطناها أخماسا كانت تسعة وعشرين
# المسألة الثانية أوصى لزيد بمثل نصيب أحد ورثته أعطي مثل أقلهم نصيبا
~~وطريقه أن تصحح المسألة بلا وصية وتزيد عليها مثل سهم أقلهم ثم تقسم فاذا
~~كان ابن وبنت فالوصية بالربع أو زوج وأم وأختان فبالتسع لأن نصيب الأم واحد
~~من ثمانية فتضمه إليها تصير تسعة أو بنتان وثلاث زوجات وأخ فبسهم من خمسة
~~وعشرين أو بنت وبنت ابن وأخ فبالسبع
# وإن أوصى بمثل نصيب أكثرهم نصيبا فطريقه أن تصححها بلا وصية وتضم إليها
~~مثل نصيب ذلك
# فإن كان ابن وبنت فله خمسان
#
# | فرع له ابنان أوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما لعمرو بمثل نصيب الآخر
# فاجازا لهما قسم المال بين الأربعة أرباعا وإن ردا الوصيتين ارتدتا إلى
~~الثلث وكان الثلث بينهما بالسوية وإن أجازا إحداهما وردا الأخرى فالصحيح أن
~~كل واحد منهما يأخذ سدس المال وللمجاز له مع ذلك نصف سدس
# وتصح من أربعة وعشرين للمجاز له ستة وللمردود أربعة والباقي للابنين
# وعن ابن سريج أنه يضم سهم المجاز له إلى سهم الابنين ويقسم بينهما أثلاثا
# وتصح من ثمانية عشر للمردود ثلاثة وللباقين خمسة خمسة
# وإن أجاز أحدهما لأحدهما وردهما الآخر فعلى الصحيح المسألة من أربعة
~~وعشرين للمردود أربعة وللمجاز خمسة وللمجيز سبعة وللراد ثمانية
# وعلى المحكي عن ابن سريج تصح من ثمانية عشر وللمردود ثلاثة وللمجاز أربعة
~~وللمجيز خمسة وللراد ستة
# PageV06P211 المسألة الثالثة الضعف وهو الشىء ومثله فاذا أوصى بضعف نصيب
~~ابنه وله ابن واحد فهي وصية بالثلثين
# ولو قال بضعف نصيب أحد أولادي أو ورثتي أعطي مثلي نصيب أقلهم نصيبا فإن
~~كان ثلاثة بنين فله خمسان
# ولو أوصى لزيد بمائة ولعمرو بضعفها فالثانية مائتين وضعفا الشىء ثلاثة
~~أمثاله فاذا قال ضعفي نصيب ابني وله ابن واحد فالوصية بثلاثة أرباع المال
# ولو قال ضعفي نصيب ms1785 أحد بني وهم ثلاثة فله ثلاثة أسهم من ستة ولكل ابن سهم
# ولو أوصى لزيد بمائة ولعمرو بضعفيهما فلعمرو ثلثمائة وثلاثة أضعاف الشىء
~~أربعة أمثاله وأربعة أضعافه خمسة أمثاله
# ( المسألة ) الرابعة أوصى بنصيب من ماله أو جزء أو حظ أو قسط أو شىء أو
~~قليل أو كثير أو سهم يرجع في تفسيره إلى الورثة ويقبل تفسيرهم بأقل ما
~~يتمول لأن هذه الألفاظ تقع على القليل والكثير
# فإن ادعى الموصى له أن الموصي أراد أكثر من ذلك قال الأكثرون منهم أبو
~~منصور والحناطي والمسعودي يحلف الوارث أنه لا يعلم إرادة الزيادة
# وحكى البغوي أنه لا يتعرض للارادة بل يحلف أنه لا يعلم استحقاق الزيادة
~~وسلم أنه لو أقر لمبهم ومات وجرى مثل هذا النزاع بين المقر له والوارث حلف
~~الوارث على نفي إرادة المورث وفرق بأن الاقرار إخبار والوصية إنشاء أمر على
~~الجهالة
# ورد المتولي افتراق البابين إلى شىء آخر فقال الوارث هنا يحلف أنه لا
~~يعلم الموصي أراد الزيادة ولا يحلف أنه أراد هذا القدر وفي الاقرار يحلف
~~أنه لا يعلم الزيادة وأنه أراد هذا القدر
#
# | فرع أوصى بثلث ماله إلا شيئا قبل التفسير وتنزيله على أقل ما
# وحمله الشىء PageV06P212 المستثنى على مال كثير
# وقال الاستاذ أبو منصور يعطى زيادة على السدس
# قال وكذا لو قال أعطوه ثلث مالي إلا قليلا
# ولو قال أعطوه الثلث إلا كثيرا جاز أن يعطيه أقل من السدس
# والصحيح المعروف هو الأول
#
# | فرع قال أعطوه من واحد إلى عشرة ففيه الأوجه المذكورة في الإقرار
# وقال الاستاذ أبو منصور عن بعض الأصحاب إن أراد الحساب فللموصى له خمسة
~~وخمسون وهو الحاصل من جمع واحد إلى عشرة على توالي العدد
# وإن لم يرد الحساب فله المتيقن وهو ثمانية ولا شك في اطراد هذا في
~~الاقرار
# ولو قال أعطوه واحدا في عشرة أو ستة في خمسة أطلق الاستاذ ثبوت ما يقتضيه
~~الضرب وذكرنا فيه تفصيلا في الإقرار
#
# | فرع قال أعطوه أكثر مالي فالوصية بما فوق النصف
# ولو قال ms1786 أكثر مالي ومثله فالوصية بجميع ماله
# ولو قال أعطوه زهاء ألف درهم أو معظم الألف أو عامته فالوصية بما فوق
~~النصف
# قلت هذا في زهاء مشكل لأن زهاء ألف معناه في اللغة قدر ألف ولا يصدق ذلك
~~على خمسمائة ودرهم
# والله أعلم
# ولو قال أعطوه دراهم أو دنانير فأقل ما يعطى ثلاثة
# ولفظ الدراهم والدنانير PageV06P213 عند الاطلاق يحمل على نقد البلد
~~الغالب وليس للوارث التفسير بغيره
# فإن لم يكن غالب رجع إلى الوارث
# ولو قال أعطوه كذا أو قال كذا وكذا أو قال كذا درهما أو قال كذا وكذا
~~درهما فعلى ما ذكرناه في الإقرار
# ولو قال مائة ودرهما أو ألفا ودرهما لم يلزم أن تكون المائة والألف دراهم
# ولو قال مائة وخمسين درهما أو مائة وخمسة وعشرين درهما فعلى الخلاف
~~المذكور في الإقرار
# قال البغوي لو قال كذا وكذا من دنانيري يعطى دينارين
# ولو قال كذا وكذا من دنانيري يعطى دينارين
# ولو قال كذا وكذا من دنانيري يعطى حبة ولو قال كذا وكذا من دنانيري
~~فحبتان
# ولك أن تقول ينبغي أن يعطى حبة أيضا إذا قال كذا وكذا من دنانيري
# الطرف الثاني في طريق تصحيح مسائل الوصية بالأجزاء
# فإذا أوصى من له ورثة بجزء شائع وأردنا قسمة التركة بين الورثة والموصى
~~له فاما أن يوصي بالثلث فما دونه وإما بأكثر
# القسم الأول إذا أوصى بالثلث فما دونه فله حالان
# أحدهما أن تكون الوصية بجزء واحد فتصحح مسألة الميراث عائلة أو غير عائلة
~~وينظر في مخرج جزء الوصية ويخرج منه جزء الوصية
# ثم إن انقسم الباقي على مسألة الورثة صحت المسألتان وذلك كمن أوصى بربع
~~ماله وترك ثلاثة بنين فمخرج جزء الوصية أربعة والباقي بعد إخراج الربع
~~ينقسم على البنين وإن لم ينقسم فلك طريقان
# أحدهما أن تنظر في الباقي وفي مسألة الورثة فإن تباينا ضربت مسألة الورثة
~~في مخرج الوصية وإن توافقا ضربت وفق مسألة الورثة في مخرج الوصية فما بلغ
~~صحت منه القسمة
# ثم من له شىء من ms1787 مخرج الوصية أخذه مضروبا فيما ضربته في مخرج الوصية ومن
~~له شىء من مسألة الورثة أخذه مضروبا PageV06P214 فيما بقي من مخرج الوصية
~~بعد إخراج جزء الوصية إن كان الباقي مع مسألة الورثة متباينين
# وإن كانا متوافقين ففي وفق الباقي
# الطريق الثاني أن تنسب جزء الوصية إلى الباقي من مخرجها بعد الجزء وتزيد
~~مثل تلك النسبة على مسألة الورثة فما بلغ فمنه القسمة
# فإن كان فيه كسر ضربته في مخرج الكسر فما بلغ صحت منه القسمة
# مثاله ثلاثة بنين أوصى بثلث ماله مسألة الورثة من ثلاثة ومخرج الوصية
~~أيضا ثلاثة والباقي بعد جزء الوصية اثنان لا ينقسمان على ثلاثة
# فعلى الطريق الأول تضرب ثلاثة في مخرج الوصية تبلغ تسعة منها القسمة كان
~~للموصى له سهم يأخذه مضروبا في الثلاثة المضروبة في مخرج الوصية ولكل ابن
~~سهم من مسألة الورثة مضروب في الباقي من مخرج الوصية بعد إخراج جزء الوصية
~~وهو اثنان
# وعلى الطريق الثاني تقول جزء الوصية نصف الباقي من مخرجها فتزيد على
~~فسألة الورثة نصفها تكون أربعة ونصفا تبسطها أنصافا تبلغ تسعة
# أبوان وخمس بنات وأوصى بخمس ماله مسألة الورثة من ستة وتصح من ثلاثين
~~ومخرج جزء الوصية خمسة والباقي بعد إخراج جزء الوصية أربعة لا تصح على
~~الثلاثين
# فعلى الطريق الأول هما متوافقان بالنصف فتضرب نصف مسألة الورثة وهو خمسة
~~عشر في مخرج الوصية تبلغ خمسة وسبعين كان للموصى له سهم يأخذه مضروبا في
~~خمسة عشر ولكل واحد من الأبوين خمسة في نصف الأربعة تكون عشرة ولكل بنت
~~أربعة في اثنين ثمانية
# وعلى الثاني تقول الجزء المخرج مثل ربع الباقي فتزيد على الثلاثين ربعها
~~وتبسطها أنصافا تبلغ خمسة وسبعين
# ابنان وبنتان وأوصى بالثلث مسألة الورثة من ستة والوصية من ثلثه والباقي
~~بعد جزء الوصية لا ينقسم على ستة
# فعلى الطريق الأول يتوافقان بالنصف PageV06P215 فتضرب نصف الستة في مخرج
~~الوصية تبلغ تسعة للموصى له سهم في ثلاثة ولكل ابن سهمان في واحد
# وعلى الثاني تقول جزء الوصية نصف الباقي من ms1788 مخرجها فتزيد على مسألة
~~الورثة نصفها تكون تسعة
# الحال الثاني أن ثكون الوصية بجزءين فصاعدا فيؤخذ مخرج الجزءين بالطريق
~~المذكور في أصول مسائل الفرائض ثم العمل على ما تبين في الحال الأول
# مثاله أبوان وأوصى بثمن ماله لزيد وبخمسه لعمرو مسألة الورثة من ثلاثة
~~ومخرج الجزءين أربعون
# لزيد خمسة ولعمرو ثمانية ويبقى سبعة وعشرون تصح على ثلاثة بنين
# وأوصى بربع ماله لزيد وبنصف سدسه لعمرو مسألة الورثة ثلاثة ومخرج
~~الوصيتين اثنا عشر ومجموع الجزءين أربعة إذا أخرجناها يبقى ثمانية لا تصح
~~على ثلاثة
# فعلى الطريق الأول لا موافقة فتضرب ثلاثة في اثني عشر فتبلغ ستة وثلاثين
~~منها تصح
# وعلى الثاني الخارج بالوصيتين نصف الباقي من مخرجهما فتزيد على مسألة
~~الورثة نصفها تبلغ أربعة ونصفا تبسطها أنصافا تكون تسعة لكن نصيب الموصى
~~لهما من مخرج الوصيتين أربعة وحصتهما من التسعة ثلاثة لا تنقسم على أربعة
~~فتضرب أربعة في تسعة تبلغ ستة وثلاثين
# ولو كانت البنون ستة والوصيتان بحالهما
# فعلى الطريق الأول تبقى ثمانية لا تصح على ستة لكن توافق بالنصف فتضرب
~~نصف الستة في اثني عشر تبلغ ستة وثلاثين
# والطريق الثاني كما سبق
# القسم الثاني إذا أوصى بأكثر من الثلث فينظر إن كانت الوصية لشخص أو
~~جماعة يشتركون فيه إما بجزء كالنصف وإما بجزءين كالنصف والربع PageV06P216
~~فمدار المسألة على إجازة الورثة وردهم وقد سبق بيان الحكم والحساب
# وإن أوصى لشخص بجزء ولآخر بجزء فإن أجاز الورثة أعطي كل واحد ما سمي له
~~وقسم الباقي بين الورثة
# وطريق القسمة ما سبق في القسم الأول
# وإن ردوا الزيادة على الثلث قسم الثلث بينهم على نسبة أنصبائهم بتقدير
~~الإجازة وسواء زاد الجزء الواحد كالنصف والثلث أو لم يزد واحد منهما كالربع
~~والثلث
# مثاله أبوان وابنان وأوصى لزيد بنصف ماله ولعمرو بثلثه وأجازوهما فمسألة
~~الورثة ستة وكذا مخرج الوصيتين والباقي بعد جزأي الوصيتين لا ينقسم على ستة
# فعلى الطريق الأول تضرب الستة في مخرج الوصيتين تبلغ ستة وثلاثين
# وعلى الثاني نقول جزءا الوصيتين خمسة أمثال ms1789 الباقي من مخرجهما فيزاد على
~~مسألة الورثة خمسة أمثالها تبلغ ستة وثلاثين منها تصح القسمة
# وإن ردوا الوصيتين قسمنا الثلث بينهما على خمسة لأن نصيبهما بتقدير
~~الاجازة خمسة من ستة
# ولذلك طريقان
# أحدهما أن ينظر إلى ما زاد من الوصايا على الثلث وينقص بتلك النسبة من
~~نصيب كل واحد من الموصى لهم فنسبة ما زاد هنا ثلاثة أخماس لأن مجموع الوصية
~~بخمسة من ستة ولا خمس لمخرج الوصيتين فتضرب مخرج الخمس في ستة تبلغ ثلاثين
~~منها خمسة عشر للموصى له بالنصف وعشرة للموصى له بالثلث فينقص من كل واحد
~~ثلاثة أخماسه يبقى للأول ستة وللثاني أربعة والباقي عشرون للورثة
# وهذه الانصباء متوافقة بالنصف فترد للاختصار إلى أنصافها وتقسم من خمسة
~~عشر
# الطريق الثاني أنا نطلب مالا لثلثه خمس فنضرب مخرج الثلث في مخرج الخمس
~~تبلغ خمسة عشر للموصى له بالنصف ثلاثة وللآخر اثنان يبقى عشرة للورثة لا
~~تنقسم على مسألتهم وهي ستة لكن توافقها بالنصف فنضرب نصف الستة في الخمسة
~~عشر تبلغ خمسة وأربعين منها تصح القسمة
# PageV06P217
# | فرع هذا الذي ذكرناه إذا لم تستغرق الوصية المال
# فان استغرقت وأجيزت قسم المال بين أصحاب الوصايا
# وإن ردوا قسم الثلث بينهم على نسبة أنصبائهم بتقدير الاجازة
# وإن زادت الوصايا على المال بأن اوصى لزيد بماله كله ولعمرو بثلثه فإن
~~أجازوا فقد عالت إلى أربعة لزيد ثلاثة ولعمرو سهم
# وإن ردوا قسم الثلث بينهم على أربعة وتكون قسمة الوصية من اثني عشر
# ولو أوصى لزيد بنصف ماله ولعمرو بثلثه ولبكر بربعه قسم المال بينهم على
~~ثلاثة عشر سهما إن أجازوا وإلا قسم ثلثه على ثلاثة عشر
#
# | فرع أوصى لزيد بعبد قيمته مائة ولعمرو بدار قيمتها ألف ولبكر بخمسمائة
# وكان ثلث ماله ثمانمائة فقد أوصى بثلثي ماله
# فإن أجازوا فذاك وإلا فالزائد على الثلث مثل جميع الوصايا فترد كل وصية
~~إلى نصفها ويخص كل واحد بنصف ما عين له
# ولو أوصى لزيد بعشرة ولعمرو بعشرة ولبكر بخمسة وثلثه عشرون ولم يجيزوا
~~قسمت العشرون على ms1790 خمسة لكل واحد من الاولين ثمانية ولبكر أربعة
# ولو كانت بحالها وقال قدموا بكرا على عمرو قال ابن الحداد لزيد ثمانية
~~ولعمرو سبعة ولبكر خمسة
# ولو قال قدموا بكرا عليهما أعطي خمسة ودخل النقص عليهما بالسوية فيكون
~~لكل منهما سبعة ونصف
# PageV06P218
# | فرع أوصى لزيد بعبد ولعمرو بما بقي من ثلث ماله اعتبر
# الموت
# فإن خرج العبد من ثلثه دفعناه إلى زيد وأعطينا عمرا باقي الثلث إن بقي
~~شىء وإلا بطلت وصية عمرو
# وإن مات العبد قبل موت الموصي لم يحسب من التركة وينظر في باقي أمواله
~~فيحط من ثلثها قيمة العبد ويدفع باقيه إلى عمرو
# فإن لم يبق شىء بطلت أيضا وصيته
# وإن مات بعد موت الموصي حسب من التركة وحسبت قيمته من الثلث
# فإن بقي شىء من الثلث فهو لعمرو
# ولو لم يكن له مال سوى العبد فأوصى لزيد به ولعمرو بثلثه أو بثلث ماله
~~ولم يجر لفظ يقتضي الرجوع عن الوصية الأولى
# فإن أجازوا قسم العبد بينهما لزيد ثلاثة أرباعه ولعمرو ربعه
# وإن لم يجيزوا قسم الثلث كذلك
# وإن أوصى لزيد بالعبد
# وقيمته ألف ولعمرو بثلث ماله وله ألفان سوى العبد فإن أجازوا جعل العبد
~~بينهما أرباعا كما ذكرنا ولعمرو مع ربعه ثلث الألفين
# وإذا كان العبد الذي هو ثلث المال أربعة كان الألفان وهما ثلثاه ثمانية
~~لكن ليس للثمانية ثلث فتضرب مخرج الثلث في اثني عشر تبلغ ستة وثلاثين العبد
~~منها اثنا عشر تسعة منها لزيد وثلاثة منها مع ثمانية من الباقي لعمرو
~~والباقي للورثة
# وإن ردوا الوصية قسم الثلث بينهما على عشرين لأن جملة سهام الوصايا عند
~~الإجازة عشرون
# وإذا كان العبد وهو ثلث المال عشرين كان الجميع ستين لزيد تسعة من العبد
~~ولعمرو ثلاثة منه وثمانية أسهم من الباقي كما كان في حال الإجازة يبقى
~~للورثة ثمانية أسهم من العبد وإثنان وثلاثون سهما من الباقي وجميع ما
~~ذكرناه فيما إذا أجاز جميع الورثة جميع الوصايا أو رد جميعهم جميعها إلى
~~الثلث
# فلو أجازوا بعضها أو ms1791 أجاز بعضهم بعضها وبعضهم كلها أو أجاز بعضهم بعضها
~~وبعضهم بعضا آخر أو أجاز PageV06P219 بعضهم جميعها ورد بعضهم جميعها ( أو
~~رد بعضهم جميعها ) وبعضهم بعضها فالطريق في هذه الأحوال أن تصحح المسألة
~~على تقدير الإجازة المطلقة وعلى تقدير الرد المطلق
# فإن تماثلت المسألتان اكتفيت بإحداهما
# وإن تداخلتا اكتفيت بالأكثر واستغنيت عن الضرب
# وإن تباينتا ضربت إحداهما في الأخرى وإن توافقتا ضربت وفق إحداهما في
~~الأخرى ثم يقسم المال بينهما على تقديري الإجازة والرد من ذلك العدد وينظر
~~في الحاصل لكل مجيز على التقديرين فيكون قدر التفاوت بينهما لمن أجاز له
# مثاله إبنان وأوصى لزيد بنصف ماله ولعمرو بثلثه المسألة على تقدير
~~الإجازة من اثني عشر وعلى تقدير الرد من خمسة عشر وهما متوافقان بالثلث
~~فتضرب ثلث إحداهما في الأخرى تبلغ ستين لزيد منها على تقدير الإجازة
~~المطلقة ثلاثون ولعمرو عشرون ولكل ابن خمسة ولزيد على تقدير الرد المطلق
~~اثنا عشر ولعمرو ثمانية ولكل ابن عشرون فالتفاوت في نصيب كل ابن خمسة عشر
# فإن أجازا وصية زيد فقد سامحه كل ابن بتسعة فيتم له ثلاثون ويبقى لكل ابن
~~أحد عشر
# وإن أجازا وصية عمرو فقد سامحه كل ابن بستة فيتم له عشرون ولكل ابن أربعة
~~عشر
# وإن أجاز أحدهما الوصيتين وردهما الآخر فقد سامح المجيز زيدا بتسعة وعمرا
~~بستة فيكون لزيد أحد وعشرون ولعمرو أربعة عشر وللمجيز خمسة وللراد عشرون
# وإن أجاز أحدهما الوصيتين وأجاز الآخر وصية زيد تم لزيد ثلاثون
# وإن أجاز الآخر وصية عمرو تم له عشرون
# وإن أجاز أحدهما وصية زيد والآخر وصية عمرو فهذا سامح زيدا بتسعة وذاك
~~سامح عمرا بستة فيكون لزيد أحد وعشرون ولمجيزه أحد عشر ولعمرو أربعة عشر
~~ولمجيزه مثلها
# PageV06P220 الطرف الثالث في الدوريات من الوصايا
#
# | فصل في الوصية بمثل نصيب وارث وبجزء شائع الجزء الشائع قد يكون
# مضافا إلى ما يبقى من المال بعد النصيب وقد يكون مضافا إلى جميع المال
# فإن كان مضافا إلى جميع المال نظر إن لم تزد جملة المال ms1792 الموصى به على
~~الثلث جعل الموصى له بالنصيب كأحد الورثة فتصحح مسألة الورثة ثم يؤخذ مخرج
~~الوصية ويخرج منه جزء الوصية وينظر هل ينقسم الباقي على مسألة الورثة إن
~~انقسم فذاك وإلا فطريق التصحيح ما سبق
# وإن زادت على الثلث وأجاز الورثة فكذلك الحكم والحساب
# وإن لم يجيزوا قسم الثلث على نسبة القسمة عند الإجازة
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بعشر المال فمسألة
~~الورثة وزيد من أربعة ومخرج الجزء عشرة يبقى منها بعد إخراج الجزء تسعة لا
~~تنقسم على أربعة ولا توافق فتضرب أربعة في عشرة تبلغ أربعين لعمرو أربعة
~~ولزيد وكل ابن تسعة وجملة الوصيتين ثلاثة عشر
# وإن كان الجزء مضافا إلى ما تبقى من المال بعد النصيب مثل أن ترك ثلاثة
~~بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بسدس ما تبقى من المال بعد النصيب
~~فالمقصود في هذه المسألة ونظائرها يعرف بطرق
# منها طريقة الجبر ولها وجوه
# أسهلها أن تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا لزيد يبقى مال سوى نصيب تسقط سدسه
~~لعمرو يبقى خمسة أسداس مال إلا خمسة أسداس نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي
~~ثلاثة فتجبر وتقابل فتكون خمسة أسداس مال معادلة لثلاثة أنصباء وخمسة أسداس
~~نصيب تضرب ثلاثة وخمسة PageV06P221 أسداس مال في أقل عدد له سدس وهو ستة
~~تكون ثلاثة وعشرين النصيب من ذلك خمسة يبقى ثمانية عشر سدسها لعمرو يبقى
~~خمسة عشر لكل خمسة
# ومنها أن تجعل المال كله دينارا وستة دراهم فالوصية بالسدس فتجعل الدينار
~~نصيب زيد ودرهما من الستة لعمرو يبقى خمسة دراهم للبنين لكل ابن درهم
~~وثلثان فعلمنا أن قيمة الدينار درهم وثلثان وكنا جعلنا المال دينارا وستة
~~دراهم فهو إذن سبعة دراهم وثلثان فتبسطها أثلاثا فتبلغ ثلاثة وعشرين وتسمى
~~هذه طريقة الدينار والدرهم
# ومنها أن تقول مسألة الورثة من ثلاثة فيكون لزيد سهم مثل أحدهم فتزيد على
~~كل واحد من سهام البنين مثل خمسه لأنه أوصى بسدسها وسدس كل شىء مثل خمس
~~الباقي بعد إخراج السدس فيكون جميع ms1793 المال أربعة أسهم وثلاثة أخماس تبسطها
~~أخماسا تبلغ ثلاثة وعشرين وتسمى هذه طريقة القياس
# ومنها أن تقسم سهام الورثة وهي ثلاثة وتضيف إليها سهما لزيد تكون أربعة
~~تضربها في مخرج السدس تبلغ أربعة وعشرين تسقط منها الحاصل من ضرب الجزء
~~الموصى به بعد النصيب في النصيب وهو واحد يبقى ثلاثة وعشرون وهو المال فإذا
~~أردت النصيب أخذت سهما فتضربه في مخرج السدس تكون ستة تسقط منها ما أسقطته
~~من المال يبقى خمسة فهي النصيب وهذه تسمى طريقة الحشو ويسمى هذا الذي يسقط
~~سهم الحشو
# ويقال كان محمد بن الحسن رحمه الله يعتمدها
# ومنها أن تأخذ سهام الورثة وتضربها في مخرج السدس تكون ثمانية عشر تصرف
~~سدسها إلى عمرو يبقى خمسة عشر لكل ابن خمسة
# وإذا بان أن النصيب خمسة فزد خمسة على ثمانية عشر تكون ثلاثة وعشرين
# PageV06P222 ومنها أن يقال المال كله ستة ونصيب النصيب لزيد وسهم من
~~الستة لعمرو يبقى خمسة لا تصح على ثلاثة فتضرب ثلاثة في ستة تبلغ ثمانية
~~عشر مع النصيب المجهول فسدس الثمانية عشر لعمرو والباقي بين البنين لكل ابن
~~خمسة
# فعرفنا أن النصيب المجهول خمسة والمال ثلاثة وعشرون
#
# | مسألة ثلاثة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بثلث باقي المال
~~بعد
# لعلمنا أن هنا نصيبا وثلثا بعد النصيب فتجعل النصيب واحدا وتدفع ثلث
~~الباقي إلى عمرو يبقى الجنان ونحن نحتاج إلى ثلاثة ليكون لكل ابن مثل
~~النصيب المفروض فقد نقص عن الواجب واحد وهذا هو الخطأ الأول ثم تجعل المال
~~خمسة وتجعل النصيب منها اثنين وتدفع ثلث الباقي إلى عمرو يبقى اثنان ونحن
~~نحتاج إلى ستة ليكون لكل ابن مثل النصيب المفروض فقد نقص عن الواجب أربعة
~~وهذا هو الخطأ الثاني والخطآن جميعا ناقصان فتسقط أقلهما من أكثرهما يبقى
~~ثلاثة فتحفظها ثم تضرب المال الأول في الخطأ الثاني فيكون ستة عشر وتضرب
~~المال الثاني في الخطأ الأول يكون خمسة تسقط الأقل من الأكثر يبقى أحد عشر
~~تقسمها على الثلاثة المحفوظة يخرج بالقسمة ثلاثة وثلثان ms1794 تبسطها أثلاثا تكون
~~أحد عشر فهو المال ثم تضرب النصيب الأول في الخطأ الثاني يكون أربعة وتضرب
~~النصيب الثاني في الخطأ الأول يكون اثنين تسقط الأقل من الأكثر يبقى اثنان
~~تقسمها على الثلاثة المحفوظة يخرج بالقسمة ثلثان إذا بسطا كانا اثنين فهما
~~النصيب فتدفع اثنين من أحد عشر إلى زيد وثلث الباقي ثلاثة إلى عمرو يبقى
~~ستة لكل ابن سهمان وهذا إذا أجاز الورثة لأن الوصيتين زائدتان على الثلث
~~وتسمى هذه الطريقة الجامع الكبير من طرق الخطائن
# وبطريقة الباب نقول سهام البنين ثلاثة وقد PageV06P223 أوصى بثلثها فيبقى
~~لكل ابن ثلثا سهم فبان أن النصيب الموصى به لزيد ثلثا سهم ثم تضم الثلث
~~المخرج إلى أنصبائهم تبلغ جملة المال ثلاثة أسهم وثلثي سهم تبسطها أثلاثا
~~تكون أحد عشر
# وبطريقة المقادير تعطي الموصى له بمثل النصيب نصيبا من المال يبقى منه
~~مقدار تدفع ثلثه إلى عمرو ويبقى ثلثا مقدار تقسمها بين البنين يحصل لكل ابن
~~تسعا مقدار فتعلم أن ما أخذه الموصى له بالنصيب تسعا مقدار فالمال كله
~~مقدار وتسعا مقدار تبسطها أتساعا يكون أحد عشر وتخرج المسألة السابقة بهذه
~~الطرق الثلاث خروج هذه المسألة بتلك الطرق الست
#
# | فصل وقد تكون الوصية بجزء من جزء من المال يبقى بعد النصيب
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بمثل ما تبقى من ثلث
~~المال بعد النصيب تقدر ثلث المال عددا له ثلث لقوله بثلث الباقي من الثلث
# وليكن ثلاثة تزيد عليه واحدا للنصيب فيكون أربعة
# وإذا كان الثلث أربعة فالثلثان ثمانية والجملة اثنا عشر تعطي زيدا سهما
~~وعمرا سهما وهو ثلث الثلاثة الباقية من ثلث المال الباقي يبقى سهمان تضمهما
~~إلى ثلثي المال تكون عشرة وكان ينبغي أن يكون ثلاثة ليكون لكل ابن مثل
~~النصيب المفروض فقد زاد على ما ينبغي سبعة وهو الخطأ الأول ثم تقدر الثلث
~~خمسة وتجعل النصيب اثنين وتعطي عمرا واحدا يبقى سهمان تزيدهما على ثلثي
~~المال وهو عشرة على هذا التقدير تبلغ اثني عشر وكان ينبغي ms1795 أن يكون ستة
~~ليكون لكل ابن سهمان فزاد على ما ينبغي ستة وهو الخطأ الثاني ثم نقول لما
~~أخذنا أربعة زاد على الواجب سبعة ولما زدنا سهما نقص عن الخطأ سهم فعلمنا
~~أن كل سهم يزيد PageV06P224 ينقص به من الخطأ سهم وقد بقي من الخطأ ستة
~~أسهم فنزيد لها ستة أسهم يكون أحد عشر فهو ثلث المال النصيب منها ثمانية
~~وجميع المال ثلاثة وثلاثون ونسمي هذه الطريقة الجامع الصغير من طرق الخطائن
#
# | مسألة ثلاثة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بثلث ما تبقى
# من الثلث بعد نصف النصيب خذ ثلث مال وأسقط منه نصيبا يبقى ثلث مال سوى
~~نصيب أسقط منه ثلث الباقي بعد نصف النصيب وهو تسع مال إلا سدس نصيب يبقى
~~تسعا مال إلا خمسة أسداس نصيب زده على ثلثي المال يكون ثمانية أتساع مال
~~إلا خمسة أسداس نصيب تعدل ثلاثة أنصباء فأجبر وقابل تعدل ثمانية أتساع مال
~~ثلاثة أنصباء وخمسة أسداس نصيب فاضرب ثلاثة وخمسة أسداس في تسعة تبلغ أربعة
~~وثلاثين ونصفا ابسطها أنصافا تكون تسعة وستين فهي المال لزيد منها ستة عشر
~~ولعمرو خمسة
#
# | فصل في الوصية بنصيب أحد الورثة مع الوصية بجزأين أحدهما من جميع
# المال والآخر مما تبقى مثاله بنت وأخ وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما ولعمرو
~~بربع المال ولبكر بنصف الباقي بعد ذلك فعلى طريق القياس نعلم أنه إذا أخذ
~~عمرو ربع المال وزيد نصيبا ينبغي أن يكون للباقي نصف وأقل عدد له نصف اثنان
~~لبكر منهما سهم يبقى سهم لكل واحد من الوارثين نصف سهم فعلمنا أن النصيب
~~PageV06P225 نصف سهم فيكون الباقي من المال بعد الربع سهمين ونصف سهم وذلك
~~ثلاثة أرباع المال نزيد عليه ثلاثة وهو خمسة أسداس يبلغ ثلاثة وسدسين
~~نبسطها أسداسا تبلغ عشرين لزيد ثلاثة ولعمرو خمسة يبقى اثنا عشر لبكر نصفها
~~ولكل واحد من الوارثين ثلاثة كالنصيب
# ولو كانت المسألة بحالها إلا أن وصية عمرو بخمس المال ووصية بكر بثلث
~~الباقي فالمال خمسة والنصيب واحد
#
# | فصل فيما ms1796 إذا كان الجزءان مع النصيب أحدهما بعد الآخر مثاله أم
# وعمان أوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بربع ما تبقى من المال بعد
~~النصيب ولبكر بثلث ما تبقى من المال بعد ذلك ولخالد بنصف ما تبقى بعد ذلك
~~تأخذ مالا وتلقى منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا تلقي من هذا الباقي ربعه
~~يبقى ثلاثة أرباع مال إلا ثلاثة أرباع نصيب تلقي من الباقي ثلثه يبقى نصف
~~مال إلا نصف نصيب تلقي من الباقي نصفه يبقى ربع مال إلا ربع نصيب تعدل
~~ثلاثة أنصباء تجبر وتقابل فربع مال يعدل ثلاثة أنصباء وربع نصيب فتضربها في
~~أربعة تبلغ ثلاثة عشر النصيب منه واحد يبقى اثنا عشر لعمرو ربعها يبقى تسعة
~~لبكر ثلثها يبقى ستة لخالد نصفها يبقى ثلاثة لكل واحد من الورثة واحد
~~كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بنصيبين مع الوصية بجزء بعد كل نصيب مثاله ثلاثة
# بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بثلث ما تبقى من الثلث ولبكر
~~بمثل نصيب أحدهم ولخالد بنصف ما تبقى من الثلث بعد النصيب PageV06P226 فخذ
~~أحد أثلاث المال وادفع منه نصيبا إلى زيد يبقى منه مقدار تدفع ثلثه إلى
~~عمرو يبقى معنا ثلثا مقدار ونأخذ ثلثا آخر وتدفع منه نصيبا إلى بكر يبقى
~~مقدار تعطي منه خالدا نصفه يبقى نصف مقدار فتضم الباقي من الثلثين وهو
~~مقدار وسدس مقدار إلى الثلث الثالث وهو نصيب ومقدار يكون نصيبا ومقدارين
~~وسدس مقدار وذلك يعدل أنصباء الورثة وهو ثلاثة تسقط نصيبا بنصيب يبقى
~~مقداران وسدس مقدار في معادلة نصيبين فالنصيب الواحد مقدار ونصف سدس مقدار
~~وكنا فرضنا كل ثلث نصيبا ومقدارا فهو إذا مقداران ونصف سدس تبسطها بالضرب
~~في اثني عشر تكون خمسة وعشرين وجملة المال خمسة وسبعون والنصيب ثلاثة عشر
~~فلزيد ثلاثة عشر ولعمرو أربعة ولبكر ثلاثة عشر ولخالد ستة ولكل ابن ثلاثة
~~عشر كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بنصيب وبجزء شائع على شرط أن لا يضام بعض
# أي لا يدخل النقص عليه مثاله إبنان وأوصى لزيد بربع المال ms1797 ولعمرو بنصيب
~~أحد الإبنين على أن لا يضام الثاني بالوصيتين هي من أربعة لذكره الربع لزيد
~~سهم وللإبن الذي شرط أن لا يضام سهمان يبقى سهم لعمرو وللإبن الآخر لا يصح
~~عليهما فتضرب اثنين في أربعة
#
# | مسألة ثلاثة بنين أحدهم بكر وأوصى من ثلث ماله لزيد بنصيب أحدهم
# ولعمرو بثلث ما تبقى من الثلث وشرط أن لا يضام بكر فخذ ثلث المال وادفع
~~إلى زيد منه نصيبا يبقى مقدار تدفع ثلثه إلى عمرو يبقى ثلثا مقدار تضمهما
~~PageV06P227 إلى الثلثين وهما نصيبان ومقداران وذلك كله يعدل ثلث المال
~~ونصيبين
# أما ثلث المال فهو الذي توفيه بكرا غير منقوص
# وأما النصيبان فهما نصيبا الإبنين الآخرين وذلك ثلاثة أنصباء ومقدار
~~فتسقط نصيبين بنصيبين ومقدارا بمقدار يبقى نصيب في معادلة مقدار وثلثين
~~فعرفنا أن النصيب مقدار وثلثان وأن الثلث مقداران وثلثان فنبسطها أثلاثا
~~فيكون ثمانية فهي ثلث المال والنصيب منها خمسة وجملة المال أربعة وعشرون
~~لزيد خمسة ولعمرو سهم ولبكر ثمانية ولكل واحد من الآخرين خمسة كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء من المال عنه مثاله ثلاثة
# بنين أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع جميع المال تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا
~~يبقى مال ينقص نصيجا تزيد عليه ربع المال المستثنى يبلغ مالا وربع مال إلا
~~نصيبا وذلك يعدل ثلاثة أنباء وهي أنصباء الورثة تجبر وتقابل فإذا مال وربع
~~يعدل أربعة أنصباء تبسطها أرباعا وتقلب الاسم فالمال ستة عشر والنصيب خمسة
~~تدفع إلى الموصى له خمسة وتسترجع منه ربع المال وهو أربعة يبقى معنا خمسة
~~عشر لكل ابن خمسة كالنصيب
# PageV06P228
# | مسألة ابن وأوصى بمثل نصيبه
# إلا نصف المال تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا ثم تسترجع من النصيب نصف مال
~~يحصل معنا مال ونصف سوى نصيب يعدل نصيبا واحدا تجبر وتقابل فيكون مال ونصف
~~يعدل نصيبين تبسطهما أنصافا وتقلب الاسم فيكون المال أربعة والنصيب ثلاثة
~~تدفع إلى الموصى له ثلاثة وتسترجع منه اثنين يبقى معه سهم وهو مثل نصيب
~~الإبن ناقصا بنصف المال
#
# | مسألة ms1798 ابن وأوصى بنصيب ابن رابع لو كان إلا عشر المال نقول
# البنون أربعة قسم المال بينهم على أربعة تأخذ مالا وتلقي منه نصيبا
~~وتسترجع منه عشر المال يكون معنا مال وعشر مال سوى نصيب يعدل أربعة أنصباء
~~تجبر وتقابل فإذا مال وعشر مال تقابل خمسة أنصباء تبسطها أعشارا وتقلب
~~الاسم فالمال خمسون والنصيب أحد عشر تدفع إلى الموصى له أحد عشر وتسترجع
~~منه عشر المال وهو خمسة يبقى للموصى له ستة ويأخذ الابن أربعة وأربعين ولو
~~كانوا أربعة لأخذ كل ابن أحد عشر كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء مما تبقى من المال فهذا
# أن يكون مع تقييد الموصي الاستثناء بجزء مما تبقى من المال بعد النصيب
~~وإما مع التقييد بجزء مما تبقى من المال بعد الوصية وإما مطلقا فهذه ثلاثة
~~أقسام
# ( القسم ) الأول مثاله ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع الباقي
~~من المال بعد النصيب تأخذ مالا وتسقط منه نصيبا يبقى مال ناقص بنصيب تزيد
~~عليه ربعه وهو الذي يسترده من جملة النصيب وربعه ربع مال إلا ربع نصيب
~~فيبلغ مالا وربع مال إلا نصيبا وربع نصيب يعدل ثلاثة أنصباء فتجبر وتقابل
~~فاذا مال وربع مال يعدل أربعة أنصباء وربع نصيب تبسطها أرباعا وتقلب الاسم
~~فالمال سبعة عشر والنصيب خمسة تعطي الموصى له خمسة يبقى اثنا عشر تسترجع من
~~الخمسة ربع الباقي وهو ثلاثة يبقى مع الموصى له سهمان ومع البنين خمسة عشر
~~لكل ابن خمسة
# القسم الثاني أن يقيد الاستثناج بجزء مما تبقى من المال بعد الوصية
~~فالجزء من PageV06P229 باقي المال بعد الوصية كالجزء الواقع تحته من باقي
~~المال بعد النصيب فعشر الباقي بعد الوصية كتسع الباقي بعد النصيب وتسع
~~الباقي بعد الوصية كثمن الباقي بعد النصيب وعلى هذا القياس حتى ينتهي إلى
~~ثلث الباقي بعد الوصية فهو كنصف الباقي بعد النصيب وخرجوا صور هذا القسم
~~بطريقين
# أحدهما البناء على القاعدة المذكورة
# فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بنصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى من ms1799 المال بعد
~~الوصية فهو كما لو أوصى بنصيب أحدهم إلا ثلث ما تبقى بعد النصيب فتأخذ مالا
~~وتلقي منه نصيبا يبقى مال ناقص بنصيب تزيد ثلثه للاستثناء وهو ثلث مال إلا
~~ثلث نصيب يبلغ مالا وثلث مال إلا نصيبا وثلث نصيب يعدل ثلاثة أنصباء فتجبر
~~وتقابل فاذا مال وثلث مال يعدل أربعة أنصباء وثلث نصيب فتبسطها أثلاثا
~~وتقلب الاسم فالمال ثلاثة عشر والنصيب أربعة تعطي الموصى له أربعة يبقى
~~تسعة تسترد من الأربعة ثلث التسعة الباقية يبقى معه سهم ويحصل للبنين اثنا
~~عشر ولكل ابن أربعة فالذي أخذه الموصى له مثل النصيب إلا ثلث الباقي بعد
~~النصيب ومثل النصيب إلا ربع الباقي بعد الوصية لأن الباقي بعد الوصية اثنا
~~عشر
# الطريق الثاني إنا نعلم أن باقي المال في الصورة المذكورة بعد الوصية
~~أنصباء البنين وهي ثلاثة وربعها ثلاثة أرباع نصيب فهو المستثنى من نصيب أحد
~~البنين يبقى ربع نصيب وهو الوصية فتزيده على أنصباء البنين تبلغ ثلاثة
~~أنصباء وربع نصيب نبسطها أرباعا بالضرب في أربعة تكون ثلاثة عشر والوصية
~~سهم
# القسم الثالث أن يطلق فيقول أوصيت له بمثل نصيب فلان إلا ربع ما تبقى من
~~المال ولم يقل بعد النصيب ولا بعد الوصية ففيه وجهان لأصحابنا
# أحدهما يحمل على الباقي بعد النصيب لأن المذكور هو النصيب فانصرف
~~الاستثناء إليه
# PageV06P230 والثاني وهو قول أكثرهم يحمل على الباقي بعد الوصية لأن
~~الباقي بعد الوصية أكثر من الباقي بعد النصيب فيكون المستثنى أكثر ويقل
~~نصيب الموصى له وقد تقرر تنزيل الوصايا على الأقل المتيقن ثم طريق الحساب
~~على الوجهين ما سبق
#
# | فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء جزء مما تبقى من جزء من
# هذا يجيء فيه الأقسام المذكورة في الفصل الذي قبله
# والقسم الثالث فيه الوجهان
# فإن صرح بذكر النصيب فأوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما
~~تبقى من الثلث بعد النصيب فتأخذ ثلث مال وتلقي منه نصيبا يبقى ثلث مال سوى
~~نصيب تزيد على ثلثه وهو تسع مال إلا ms1800 ثلث نصيب للاستثناء تبلغ أربعة أتساع
~~مال سوى نصيب وثلث نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة فتجبر وتقابل فمال
~~وتسع مال يعدل أربعة أنصباء وثلث نصيب تبسطها أتساعا وتقلب الاسم فالمال
~~تسعة وثلاثون والنصيب عشرة تأخذ الثلث ثلاثة عشر فتسقط منه نصيبا وهو عشرة
~~يبقى ثلاثة تسترجع ثلثها بالاستثناء يبقى تسعة تسقطها من المال يبقى ثلاثون
~~لكل ابن عشرة
#
# | مسألة أربعة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى من
# بعد ثلث النصيب تأخذ ثلث مال وتسقط منه نصيبا يبقى ثلث مال سوى نصيب ثم
~~تسترجع من النصيب ربع الباقي من الثلث بعد ثلث النصيب وهو نصف سدس مال إلا
~~سدس نصيب وتضمه إلى ما معك تبلغ خمسة أجزاء من اثني عشر جزءا من مال إلا
~~نصيبا وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب تزيده على ثلثي المال يبلغ مالا
~~وجزءا من اثني عشر جزءا من مال إلا نصيبا وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب
~~يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة تجبر وتقابل فإذا PageV06P231 مال وجزء من
~~اثني عشر جزءا من مال يعدل خمسة أنصباء وجزءا من اثني عشر جزءا من نصيب ثم
~~ابسطها بأجزاء اثني عشر واقلب الاسم فالنصيب ثلاثة عشر والمال أحد وستون
~~ولكن ليس لأحد وستين ثلث فتضربها في ثلاثة تبلغ مائة وثلاثة وثمانين فهو
~~المال والنصيب تسعة وثلاثون تأخذ ثلث المال وهو أحد وستون تعزل منه تسعة
~~وثلاثين للنصيب ثم تسترجع منه اثني عشر لأن الباقي من الثلث بعد ثلث النصيب
~~ثمانية وأربعون وربعها اثنا عشر فيبقى للموصى له سبعة وعشرون تسقطها من
~~المال يبقى مائة وستة وخمسون لكل ابن تسعة وثلاثون
#
# | فرع أوصى بمثل نصيب أح ورثته إلا ثلث ما تبقى ولم يزد
# قال إلا ثلث ما تبقى من المال بعد الوصية لأنه الأقل المتيقن
# فإذا كان له ابنان والحالة هذه فلهم سهم من تسعة لأن لكل واحد من الابنين
~~والموصى له ثلاثة ثم تسترجع منه بقدر ثلث الباقي وهو سهمان فيبقى سهم
#
# | فرع ms1801 وأما إن صرح بذكر الوصية والباقي من الجزء فقال وله ثلاثة
# أوصيت بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما تبقى من الثلث بعد الوصية فطرق الحساب
~~فيه على قياس ما سبق لكن يستعمل بدل ثلث الباقي من الثلث بعد الوصية نصف
~~الباقي من الثلث بعد النصيب كما سبق في الفصل السابق ويكون المال في الصورة
~~المذكورة PageV06P232 سبعة وعشرين والنصيب سبعة
# فإذا أخذنا ثلث المال وعزلنا منه سبعة بقي اثنان نسترجع نصفهما من النصيب
~~وهو واحد يبقى مع الموصى له ستة ومع البنين أحد وعشرون مع كل ابن سبعة
~~كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بجزء من المال وبالنصيب مع استثناء جزء من باقي
# الباقي من المال قد يقيد بما بعد النصيب وقد يقيد بما بعد الوصية وقد
~~يطلق كما سبق فان جرى ذكر النصيب بأن أوصى وله ابنان لزيد بربع المال
~~ولعمرو بمثل نصيب أحدهما إلا ثلث ما تبقى من المال بعد النصيب فخذ مالا
~~واجعل ربعه لزيد يبقى ثلاثة أرباع مال تعطي عمرا منها نصيبا يبقى ثلاثة
~~أرباع مال إلا نصيبا تسترجع من النصيب مثل ثلث هذا الباقي وهو ربع مال إلا
~~ثلث نصيب تزيده على ما معك يبلغ مالا إلا نصيبا وثلث نصيب وذلك يعدل نصيبين
~~فتجبر وتقابل فإذا مال يعدل ثلاثة أنصباء وثلث نصيب فتبسطها أثلاثا وتقلب
~~الاسم فالمال عشرة والنصيب ثلاثة تعطي زيدا ربع العشرة يبقى سبعة ونصف تعزل
~~منها ثلاثة لعمرو يبقى أربعة ونصف تسترجع ثلثها من الثلاثة وهو واحد ونصف
~~فتضمه إلى ما معك تبلغ ستة لكل واحد ثلاثة كالنصيب فان أردت إزالة الكسر
~~بسطت العشرة أيضا أنصافا وقلت المال عشرون والنصيب ستة
# وإن جرى ذكر الوصية بأن أوصى وله ابنان لزيد بربع المال ولآخر بمثل نصيب
~~أحدهما إلا ثلث ما تبقى من المال بعد الوصية فهو كقوله إلا نصف ما تبقى من
~~المال بعد النصيب كما سبق فتأخذ مالا وتجعل لزيد ربعه يبقى ثلاثة أرباع مال
~~تعطي عمرا منها نصيبا يبقى ثلاثة أرباع سوى نصيب تسترجع ms1802 PageV06P233 منه
~~نصف هذا الباقي وهو ثلاثة أثمان مال سوى نصف نصيب وتزيده على ما معك يبلغ
~~مالا وثمن مال إلا نصيبا ونصف نصيب وذلك يعدل نصيبين فإذا جبرت وقابلت فمال
~~وثمن مال يعدل ثلاثة أنصباء ونصف نصيب تبسطها أثمانا فالمال ثمانية وعشرون
~~والنصيب تسعة تعطي زيدا ربع المال يبقى أحد وعشرون تفرز منها تسعة لعمرو
~~يبقى اثنا عشرة تسترجع نصفها من تسعة عمرو وتضمه إليها تبلغ ثمانية عشر لكل
~~ابن تسعة كالنصيب
#
# | فصل في الوصية بجزء شائع من المال وبالنصيب مع استثناء جزء مما
# ( يبقى ) من جزء ( من ) المال مثاله خمسة بنين وأوصى لزيد بثمن ماله
~~ولعمرو بثلث ما تبقى من الثلث بعد الثمن والنصيب تأخذ ثلث مال وتلقي منه
~~ثمن جميع المال يبقى خمسة من أربعة وعشرين جزءا من المال تفرز منه نصيبا
~~لعمرو يبقى خمسة من أربعة وعشرين جزءا سوى نصيب تسترجع من النصيب ثلث هذا
~~الباقي وليس للخمسة ثلث صحيح فتضرب المال في ثلاثة تكون اثنين وسبعين ويكون
~~معك خمسة عشر جزءا من اثنين وسبعين جزءا من المال سوى نصيب تزيد ثلث هذا
~~المبلغ عليه فيصير عشرين جزءا من اثنين وسبعين جزءا سوى نصيب وثلث نصيب
~~يعدل أنصباء الورثة وهي خمسة فإذا جبرت وقابلت فثمانية وستون تعدل ستة
~~أنصباء وثلث نصيب فتبسطها بأجزاء اثنين وسبعين وتقلب الاسم فإذا المال
~~أربعمائة وستة وخمسون والنصيب ثمانية وستون تأخذ ثلث المال وهو مائة واثنان
~~وخمسون وتلقي منه ثمن المال وهو سبعة وخمسون يبقى خمسة وتسعون تلقي منها
~~نصيبا وهو ثمانية وستون يبقى سبعة وعشرون تسترجع من النصيب ثلثها وتزيدها
~~PageV06P234 على السبعة والعشرين تبلغ ستة وثلاثين تزيدها على ثلثي المال
~~وهو ثلثمائة وأربعة أسهم تبلغ ثلثمائة وأربعين لكل ابن ثمانية وستون
~~كالنصيب
# فإن كان المسألة بحالها إلا أنه أوصى لعمرو بثلث ما يبقى من الثلث بعد
~~الثمن وبعد وصيته فالحساب كما مضى لكن تجعل بدل استثناء ثلث الباقي من
~~الثلث بعد الوصية نصف الباقي من الثلث بعد النصيب وإذا عملتها كان ms1803 المال
~~ثلاثمائة واثني عشر والنصيب سبعة وأربعين تأخذ ثلث المال وهو مائة وأربعة
~~وتسقط منه ثمن المال وهو تسعة وثلاثون يبقى خمسة وستون تسقط منه النصيب
~~سبعة وأربعين يبقى ثمانية عشر تسترجع من النصيب نصفها تسعة وتزيدها عليها
~~تصير سبعة وعشرين تزيدها على ثلثي المال وهو مائتان وثمانية تبلغ مائتين
~~وخمسة وثلاثين لكل ابن سبعة وأربعون
# في الوصية بمثل نصيب وارث أو عدد من الورثة إلا مثل نصيب وارث آخر أو عدد
~~منهم هذه الوصية إما أن تتجرد عن الوصية بجزء شائع من المال والوصية بجزء
~~مما تبقى من المال أو بجزء من جزء مما تبقى وإما أن لا تتجرد
# فالحالة الأولى لا حاجة فيها إلى الطرق الجبرية بل تقام مسألة الورثة
~~وتؤخذ سهام من أوصى بمثل نصيبه فينقص منها نصيب من استثنى مثل نصيبه ويزاد
~~ما بقي على مسألة الورثة فمنه تصح
# مثاله زوجة وأخت وعم وأوصى بمثل نصيب الأخت إلا مثل نصيب الزوجة هي من
~~أربعة ونصيب الأخت سهمان ينقص منها نصيب الزوجة وهو سهم يبقى سهم تزيده على
~~الأربعة يكون خمسة واحد منها للموصى له والباقي للورثة
# PageV06P235 الحالة الثانية إذا لم تتجرد وفيها صور
# إحداها أن يوصي مع ذلك بجزء شائع من المال
# مثاله أبوان وأوصى لزيد بربع ماله ولعمرو بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب
~~الأم فالطريق أن تنظر في مسألة الورثة وهي من ثلاثة ثم تأخذ مالا وتلقي
~~ربعه لزيد يبقى ثلاثة أرباع تلقي منها نصيبين كنصيب الأب وتسترجع نصفهما
~~كنصيب الأم يبقى ثلاثة أرباع مال سوى نصيب يعدل ثلاثة أنصباء هي سهام
~~الورثة فتجبر وتقابل فثلاثة أرباع مال تعدل أربعة أنصباء تبسطها أرباعا
~~وتقلب الاسم فالمال ستة عشر والنصيب ثلاثة
# فإذا أخذنا ستة عشر وأسقطنا ربعها بقي اثنا عشر تسقط منها نصيبين وهما
~~ستة وتسترجع نصيبا وهو ثلاثة يبقى للموصى له ثلاثة
# فإذا أسقطنا الوصيتين من المال بقي تسعة للأب ستة وللأم ثلاثة
# الصورة الثانية أن يوصي مع ذلك بجزء مما تبقى من المال ms1804
# مثاله أبوان وأوصى لزيد بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم ولعمرو ربع ما
~~تبقى من المال تأخذ مالا وتلقي منه نصيبين هما نصيب الابن من مسألة الورثة
~~فتسترجع نصيبا وهو نصيب الأم يبقى مال سوى نصيب تعطي عمرا أربعة وهو ربع
~~مال إلا ربع نصيب تلقي ثلاثة أرباع مال إلا ثلاثة أرباع نصيب تعدل ثلاثة
~~أنصباء هي سهام المسألة فتجبر وتقابل فثلاثة أرباع مال تعدل ثلاثة أنصباء
~~وثلاثة أرباع نصيب فتبسطها أرباعا وتقلب الاسم فالمال خمسة عشر والنصيب
~~ثلاثة تأخذ خمسة عشر وتسقط منها نصيبين وهما ستة وتسترجع نصيبا وهو ثلاثة
~~يبقى اثنا عشر ربعها لعمرو يبقى تسعة ستة للأب وثلاثة للأم
# PageV06P236 الصورة الثالثة أن يوصي بعد ذلك بجزء من جزء مما تبقى من
~~المال
# مثاله أبوان وأوصى لزيد بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم ولعمرو بربع ما
~~تبقى من ثلثي المال تأخذ ثلثي مال وتسقط منه نصيبين وتسترجع منه نصيبا يبقى
~~ثلثا مال سوى نصيب تسقط ربعه لعمرو وهو سدس مال إلا ربع نصيب يبقى نصف مال
~~إلا ثلاثة أرباع نصيب تعدل ثلاثة أنصباء هي سهام المسألة فتجبر وتقابل
~~بخمسة أسداس مال تعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة أرباع نصيب تبسطها بأجزاء اثني
~~عشر وتقلب الاسم فالمال خمسة وأربعون والنصيب عشرة تأخذ ثلثي المال وهو
~~ثلاثون وتسقط منها نصيبين وهما عشرون وتسترجع نصيبا يبقى معك عشرون تسقط
~~ربعها لعمرو يبقى خمسة عشر تزيدها على ثلث المال يكون ثلاثين للأب عشرون
~~وللأم عشرة
#
# | فصل في الوصية بالنصيب مع استثناء نصيب وارث اخر منه وجزء شائع
# أيضا الجزء المستثنى مع النصيب قد يكون من جميع المال وقد يكون من جزء من
~~الباقي
# مثال الأول أبوان وأوصى بمثل نصيب الأب إلا مثل نصيب الأم وإلا عشر جميع
~~المال تأخذ مالا وتلقي منه نصيبين وتسترجع نصيبا وعشر جميع المال يبقى مال
~~وعشر مال إلا نصيبا يعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة فتجبر وتقابل فمال وعشر
~~مال يعدل أربعة أنصباء تبسطها أعشارا وتقلب الاسم فالمال ms1805 أربعون والنصيب
~~أحد عشر تأخذ أربعين فتسقط منها نصيبين وهما اثنان وعشرون PageV06P237
~~وتسترجع منها نصيبا وهو أحد عشر وعشر جميع المال وهو أربعة فيحصل للموصى له
~~سبعة وللأب اثنان وعشرون وللأم أحد عشر
# مثال الثاني المسألة بحالها إلا أنه يستثنى مثل نصيب الأم وعشر ما تبقى
~~من المال بعد نصيب الأم فتأخذ مالا وتلقي منه نصيب الأم وهما سهمان من
~~ثلاثة هي سهام المسألة وتسترجع منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا تزيد عليه مثل
~~عشره وهو عشر مال إلا عشر نصيب تبلغ مالا وعشر مال إلا نصيبا وعشر نصيب
~~تعدل ثلاثة أنصباء هي سهام المسألة
# فتجبر وتقابل وتبسطها أعشارا وتقلب الاسم فالمال أحد وأربعون والنصيب أحد
~~عشر تأخذ أحدا وأربعين وتسقط منها نصيبين وهما اثنان وعشرون وتسترجع نصيبا
~~فيكون معك ثلاثون وتسترجع عشر الثلاثين من ذهك النصيب وهو ثلاثة وتزيده على
~~ما معك تبلغ ثلاثة وثلاثين للأب اثنان وعشرون وللأم أحد عشر
# مثال الثالث المسألة بحالها إلا أنه استثنى مثل نصيب الأم وثمن ما تبقى
~~من ثلثي المال بعد نصيب الأم فتأخذ ثلثي مال وغسقط منه نصيبين وتسترجع
~~نصيبا يبقى ثلثا مال سوى نصيب تسترجع ثمن هذا المبلغ أيضا من النصيب وهو
~~نصيب سدس مال إلا ثمن نصف وتزيده على المبلغ يكون ثلاثة أرباع مال إلا
~~نصيبا وثمن نصيب تزيده على ثلث مال يبلغ مالا ونصف سدس مال إلا نصيبا وثمن
~~نصيب وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي سهام المسألة فتجبر وتقابل فمال ونصف سدس
~~مال يعدل أربعة أنصباء وثمن نصيب فتبسطها بأجزاء أربعة وعشرين وتقلب الاسم
~~فالمال تسعة وتسعون والنصيب ستة وعشرون تأخذ ثلثي المال وهو ستة وستون
~~وتسقط منها نصيبين وهما اثنان وخمسون وتسترجع نصيبا يبقى معك أربعون تسترجع
~~ثمنها من النصيب أيضا وهو خمسة وتزيده PageV06P238 على الأربعين يكون خمسة
~~وأربعين تزيده على ثلث المال وهو ثلاثة وثلاثون تبلغ ثمانية وسبعين للأب
~~بنصيبين اثنان وخمسون وللأم بنصيب ستة وعشرون
#
# | فصل في الوصية بالتكملة والمراد بها البقية التي يبلغ بها ms1806 الشىء حدا
# مجردة
# أما القسم الأول فالوصية إما أن تكون بتكملة واحدة وإما بتكملتين فصاعدا
# مثال الأول أربعة بنين وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم فتأخذ مالا
~~وتصرف ثلث إلى ثلثه الموصى له وتسترجع منه نصيبا فيحصل معك ثلثا مال ونصيب
~~وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة فتلقي نصيبا بنصيب يبقى ثلثا مال في
~~معادلة ثلاثة أنصباء فتبسطهما أثلاثا وتقلب الاسم فالمال تسعة والنصيب
~~اثنان والتفاوت بين الثلث والنصيب سهم فهو التكملة تدفعه إلى الموصى له
~~يبقى ثمانية لكل ابن سهمان
# وبطريق الدينار والدرهم تجعل ثلث المال دينارا ودرهما وتجعل الدينار
~~نصيبا والتكملة درهما تدفعه إلى الموصى له يبقى من المال ثلاثة دنانير
~~ودرهمان يأخذ ثلاثة بنين ثلاثة دنانير يبقى درهمان يأخذهما الابن الرابع
~~فعلمنا أن قيمة الدينار درهمان وأن ثلث المال ثلاثة دراهم والنصيب درهمان
# مثال التكملتين أربعة بنين وبنت وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب ابن ولآخر
~~بتكملة ربع ماله بنصيب البنت فالوصية الأولى ثلث مال سوى نصيبين والثانية
~~ربع مال سوى نصيب فتأخذ مالا وتسقط منه الوصيتين يبقى خمسة أسهم من اثني
~~عشر سهما من مال وثلاثة أنصباء تعدل أنصباء الورثة وهي تسعة PageV06P239
~~تسقط ثلاثة أنصباء بثلاثة أنصباء يبقى خمسة أسهم من اثني عشر سهما من مال
~~في معادلة ستة أنصباء الورثة وهي تسعة تسقط ثلاثة أيضا بثلاثة أنصباء يبقى
~~خمسة أسهم من اثني عشر سهما من مال في معادلة ستة أنصباء
# ثم إن شئت بسطتها بأجزاء اثني عشر وقلبت الاسم فالمال اثنان وسبعون
~~والنصيب خمسة
# وإن شئت قلت إذا كانت خمسة من اثني عشر تعدل ستة فالمال بتمامه يعدل
~~أربعة عشر وخمسين تبسطها أخماسا تبلغ اثنين وسبعين تأخذ ثلث المال وهو
~~أربعة وعشرون وتسقط منه نصيبين وهما عشرة يبقى أربعة عشر فهي الوصية الأولى
~~وتأخذ ربعه وهو ثمانية عشر تسقط منه نصيبا واحدا وهو خمسة يبقى ثلاثة عشر
~~فهي الوصية الثانية فتسقط الوصيتين من المال يبقى خمسة وأربعون لكل ابن
~~عشرة وللبنت خمسة
# أما القسم الثاني فيتصور ms1807 على وجوه
# منها الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء شائع من المال
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى لزيد بربع ماله ولعمرو بتكملة النصف بنصيب ابن
~~فتأخذ مالا وتلقي منه ربعه لزيد ثم تلقي نصفه لعمرو وتسترجع منه نصيبا يبقى
~~معك ربع مال ونصيب وذلك يعدل ثلاثة أنصباء فتسقط نصيبا بنصيب يبقى ربع مال
~~في معادلة نصيبين تبسطهما أرباعا وتقلب الاسم فالمال ثمانية والنصيب واحد
~~تأخذ ثمانية فتعزل ربعها لزيد ثم تأخذ نصف الثمانية لعمرو وتسترجع منه
~~واحدا يبقى معك ثلاثة لكل ابن واحد
# وبطريق القياس تقول ربع المال ونصفه يستحقهما زيد وعمرو وأحد البنين
~~فتأخذ مالا له ربع ونصف وهو أربعة فتسقط منه الربع والنصف يبقى واحد تقسمه
~~بين الابنين الآخرين فلكل واحد منهما نصف فتعلم أن النصيب نصف سهم فتسقطه
~~من الثلاثة التي أسقطتها من المال PageV06P240 يبقى اثنان ونصف تسقط منها
~~ربع جميع المال يبقى واحد ونصف فهو التكملة تبسط الجميع أنصافا ليزول الكسر
~~فالنصيب واحد والتكملة ثلاثة والربع اثنان والمال ثمانية
# وبطريق الدينار والدرهم تجعل نصف المال دينارا ودرهما وتدفع الدرهم
~~بالتكملة إلى عمرو يبقى ديناران ودرهم تسقط منها ربع المال وهو نصف دينار
~~ونصف درهم يبقى دينار ونصف دينار ونصف درهم وذلك يعدل ثلاثة دنانير تسقط
~~الجنس بالجنس يبقى دينار ونصف في معادلة نصف درهم تبسطها أنصافا وتقلب
~~الاسم فالدينار واحد والدرهم ثلاثة وهو التكملة
# ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء مما بقي من المال
# مثاله أربعة بنين وأوصى لزيد بتكملة ثلث ماله بنصيب ابن ولعمرو بربع ما
~~تبقى من المال تأخذ مالا وتدفع ثلثه إلى زيد وتسترجع منه نصيبا وتزيده على
~~باقي المال فيحصل معك ثلثا مال ونصيب يخرج ربعه لعمرو وذلك سدس مال وربع
~~نصيب يبقى نصف مال وثلاثة أرباع نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي أربعة فتسقط
~~ثلاثة أرباع نصيب بثلاثة أرباع نصيب يبقى نصف مال في معادلة ثلاثة أنصباء
~~وربع نصيب فتبسطها أرباعا وتقلب الاسم فالمال ثلاثة عشر والنصيب سهمان لكن
~~ليس للثلاثة عشر ثلث فتضربها ms1808 في ثلاثة تبلغ تسعة وثلاثين فهي المال والنصيب
~~ستة تأخذ ثلثها وهو ثلاثة عشر تسقط منه نصيبا يبقى سبعة فهي التكملة تدفعها
~~إلى زيد يبقى من المال اثنان وثلاثون تدفع ربعها إلى عمرو وهو ثمانية يبقى
~~أربعة وعشرون للبنين لكل ابن ستة
# PageV06P241 ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بجزء مما تبقى من جزء المال
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى لزيد بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم ولعمرو بثلث ما
~~بقي من الثلث تأخذ ثلث مال وتلقي منه نصيبا يبقى ثلث مال إلا نصيبا تدفعه
~~إلى زيد فإنه التكملة يبقى من الثلث نصيب تدفع ثلثه إلى عمرو يبقى ثلثا
~~نصيب تضمهما إلى ثلثي المال وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة تسقط ثلثي
~~نصيب بثلثي نصيب يبقى ثلثا مال تعدل نصيبين وثلث نصيب
# ثم إن شئت بسطتها أثلاثا وقلبت الاسم فالمال سبعة والنصيب اثنان
# وإن شئت قلت إذا عادل ثلثا مال نصيبين وثلث نصيب فالمال الكامل يعادل
~~ثلاثة أنصباء ونصف نصيب تبسطها أنصافا يكون سبعة وليس لها ثلث صحيح فتضربها
~~في ثلاثة تبلغ أحدا وعشرين فهو المال والنصيب ستة تأخذ ثلث المال وهو سبعة
~~وتلقي منه النصيب يبقى واحد فهو التكملة وتدفع ثلث الستة إلى عمرو يبقى
~~أربعة تضمها إلى ثلثي المال يكون ثمانية عشر لكل ابن ستة
# قال إمام الحرمين كذا ذكروه لكن لو تجردت الوصية الأولى في هذه الصورة
~~فأوصى وله ثلاثة بنين بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم فالوصية باطلة لأن نصيب
~~كل ابن يستغرق الثلث فلا تكملة وحينئذ يمكن أن يقال الوصية الأولى هنا
~~باطلة والثانية فرعها فتبطل أيضا قال ووجه ما ذكروه أن الوصية الثانية تنقص
~~النصيب عن الثلث فتظهر بها التكملة قال ويجب أن تخرج المسألة وأخواتها على
~~الوجهين في أن العبرة باللفظ أو المعنى كما إذا قال بعتك بلا ثمن ونحوه قلت
~~الصحيح المختار صحة الوصيتين هنا قطعا والفرق بين باب الوصية وغيرها من
~~العقود ظاهر
# والله أعلم
# PageV06P242 ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بمثل النصيب
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى ms1809 لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بتكملة ثلث ماله
~~تأخذ ثلث مال تدفع منه نصيبا إلى زيد والباقي إلى عمرو يبقى معك ثلثا مال
~~تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة تبسطها أثلاثا وتقلب الاسم فالمال تسعة
~~والنصيب اثنان تأخذ ثلث التسعة ثلاثة تدفع منه اثنين إلى زيد وسهما إلى
~~عمرو وهو التكملة يبقى ستة للبنين
#
# | فرع أوصى وله ابنان بمثل نصيب أحدهما لزيد ولعمرو بتكملة الثلث فالوصية
~~الثانية باطلة
# وكذا لو أوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب أحدهم لزيد ولعمرو بتكملة الربع
# ومنها الوصية بالتكملة مع استثناء جزء من المال
# مثاله ثلاثة بنين وأوصى بتكملة نصف ماله بنصيب أحدهم إلا ثمن جميع المال
# طريقه أن يقال نصف مال نصيب وتكملة والتكملة شىء وثمن جميع المال تدفع
~~الشىء إلى الموصى له يبقى بعد النصف نصيب وثمن جميع المال تضمهما إلى النصف
~~الثاني يحصل معك خمسة أثمان المال ونصيب تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة تسقط
~~نصيبا بنصيب يبقى خمسة أثمان المال تعدل نصيبين فتبسطهما أثمانا وتقلب
~~الاسم فالمال ستة عشر والنصيب خمسة تأخذ نصف المال وهو ثمانية تسقط منه
~~النصيب خمسة يبقى ثلاثة تسقط منها ثمن جميع المال وهو اثنان يبقى واحد وهو
~~التكملة تسقطه من جميع المال يبقى خمسة عشر للبنين
# PageV06P243 ومنها الوصية بالتكملة مع استثناء جزء مما تبقى من المال
# ستة بنين وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم إلا ثمن ما تبقى من المال
~~تأخذ ثلث المال وتسترجع منه نصيبا يبقى ثلث مال إلا نصيبا فهو التكملة يبقى
~~معك ثلثا مال ونصيب تسترجع من التكملة ثمنه وينتظم الحساب من أربعة وعشرين
~~لذكر الثلث والثمن فالذي معك ستة عشر ونصيب وثمن ذلك وهو اثنان وثمن نصيب
~~تزيده عليه تبلغ ثمانية عشر جزءا من أربعة وعشرين جزءا من مال ونصيبا وثمن
~~نصيب تعدل أنصباء الورثة وهي ستة تسقط المثل بالمثل يبقى ثمانية عشر جزءا
~~من أربعة وعشرين جزءا من مال تعدل أربعة أنصباء وسبعة أثمان نصيب تبسطها
~~بأجزاء المال وهي أربعة وعشرون وتقلب الاسم ms1810 فالمال مائة وسبعة عشر والنصيب
~~ثمانية عشر تأخذ ثلث المال وهو تسعة وثلاثون وتسقط منه نصيبا يبقى أحد
~~وعشرون وهو التكملة فإذا أسقطناه من جميع المال بقي ستة وتسعون ثمنها اثنا
~~عشر تسقطه من التكملة يبقى تسعة فهي التي يأخذها الموصى له يبقى مائة
~~وثمانية للبنين لكل ابن ثمانية عشر
# ومنها الوصية بالتكملة مع استثناء جزء مما تبقى من جزء من المال
# سبعة بنين وأوصى بتكملة ربع ماله بنصيب أحدهم إلا ثلث ما تبقى من الثلث
~~تأخذ ربع مال وتلقي منه نصيبا يبقى ربع مال سوى النصيب وهو التكملة تلقيها
~~من الثلث يبقى نصف سدس مال ونصيب تلقي ثلث ذلك من التكملة وينتظم الحساب من
~~ستة وثلاثين فإنه أقل عدد لنصف سدسه ثلث فإذا الذي معك من الثلث ثلاثة
~~ونصيب تسترجع ثلاثة من التكملة وهو واحد وثلث نصيب يبقى للوصية ثمانية
~~أجزاء من ستة وثلاثين جزءا من مال إلا نصيبا وثلث نصيب تسقطها من المال
~~يبقى ثمانية وعشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من مال ونصيب وثلث نصيب وذلك
~~يعدل سبعة أنصباء تسقط المثل بالمثل يبقى ثمانية وعشرون PageV06P244 جزءا
~~من ستة وثلاثين جزءا من مال في معادلة خمسة أنصباء وثلثي نصيب تبسطها
~~بأجزاء ستة وثلاثين وتقلب الاسم فالمال مائتان وأربعة والنصيب ثمانية
~~وعشرون تأخذ ربع المال وهو أحد وخمسون وتسقط منه النصيب يبقى ثلاثة وعشرون
~~هي التكملة تلقيها من ثلث المال وهو ثمانية وستون يبقى خمسة وأربعون تسترجع
~~ثلثها وهو خمسة عشر من التكملة يبقى ثمانية فهي الوصية تسقطها من المال
~~يبقى مائة وستة وتسعون للبنين لكل ابن ثمانية وعشرون
# ومنها الوصية بالتكملة مع استثناء تكملة أخرى
# ثلاثة بنين وأوصى بتكملة نصف ماله بنصيب أحدهم إلا تكملة ثلث ماله بنصيب
~~أحدهم تأخذ نصف مال وتسقط منه نصيبا فالباقي هو تكملة النصف وتأخذ ثلث مال
~~وتسقط منه نصيبا فالباقي هو تكملة الثلث تسقط تكملة الثلث من تكملة النصف
~~يبقى سدس مال بلا استثناء فالوصية إذا بسدس المال يبقى خمسة أسداس مال ms1811 تعدل
~~ثلاثة أنصباء فتبسطها أسداسا وتقلب الاسم فالمال ثمانية عشر والنصيب خمسة
~~تأخذ نصف المال تسعة وتسقط منه النصيب يبقى أربعة فهي تكملة النصف ثم تأخذ
~~ثلثه وهو ستة وتسقط منها نصيبا يبقى واحد فهو تكملة الثلث تسقط واحدا من
~~أربعة يبقى ثلاثة فهي الوصية تسقطها من جميع المال يبقى خمسة عشر للبنين
~~لكل ابن خمسة
# ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب وبجزء مما تبقى من المال
# خمسة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بتكملة ربع ماله بنصيب
~~أحدهم ولثالث بثلث ما تبقى بعد ذلك تأخذ ربع مال وتنقص منه نصيبا فالباقي
~~هو تكملة الربع تدفعه إلى عمرو وتدفع النصيب إلى زيد فانصرف الربع إلى
~~الوصيتين يبقى ثلاثة أرباع المال تدفع منه واحدا إلى الثالث يبقى ربعان
~~يعدلان أنصباء PageV06P245 البنين وهي خمسة تبسطها أرباعا وتقلب الاسم
~~فالمال عشرون والنصيب اثنان تأخذ ربع المال خمسة تدفع منها اثنين إلى زيد
~~وثلاثة إلى عمرو يبقى خمسة عشر ثلثها خمسة للثالث والباقي للبنين
# ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب وبجزء مما تبقى من المال
# خمسة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بتكملة الربع بالنصيب
~~ولثالث بثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصيتين يحتاج إلى مال له ربع وثلث
~~والباقي من الثلث بعد إسقاط الربع ثلث وأقله ستة وثلاثون تأخذ ربعه وهو
~~تسعة فتصرفها إلى الوصية بالتكملة والنصيب وإذا أسقطت تسعة من الثلث يبقى
~~ثلاثة تصرف منها واحدا إلى الثالث يبقى اثنان تزيدهما على ثلثي المال تبلغ
~~ستة وعشرين تعدل أنصباء الورثة وهي خمسة تبسطها بأجزاء ستة وثلاثين وتقلب
~~الاسم فالمال مائة وثمانون والنصيب ستة وعشرون تأخذ ثلث المال وهو ستون
~~فتلقي منه ربعه وهو خمسة وأربعون بالوصيتين الأوليين ستة وعشرين بالوصية
~~بالنصيب والباقي بالوصية الأخرى يبقى من الثلث خمسة عشر نصرف ثلثها إلى
~~الوصية الثالثة يبقى عشرة تزيدها على ثلثي المال تبلغ مائة وثلاثين للبنين
~~لكل ابن ستة وعشرون
# ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب مستثنى منه جزء مما تبقى من ms1812
~~المال
# أربعة بنين فأوصى لزيد بتكملة الثلث بنصيب أحدهم ولعمرو بمثل نصيب أحدهم
~~إلا خمس ما تبقى من المال تأخذ ثلث المال وتصرفه إليهما بالنصيب والتكملة
~~وتسترجع من النصيب خمس الباقي واجعل المال خمسة عشر ليكون للباقي بعد الثلث
~~خمس فالثلث المخرج بالنصيب والتكملة إذا خمسة تسترجع من النصيب خمس الباقي
~~وهو اثنان فالحاصل اثنا عشر جزءا من خمسة عشر جزءا من مال وذلك PageV06P246
~~يعدل أنصباء الورثة وهي أربعة تبسطها بأجزاء خمسة عشر وتقلب الاسم فالمال
~~ستون والنصيب اثنا عشر تأخذ ثلث المال وهو عشرون تلقي منه النصيب اثني عشر
~~يبقى ثمانية هي التكملة تدفعها إلى زيد وتسترجع من النصيب خمس الباقي وهو
~~ثمانية يبقى لعمرو أربعة فالوصيتان جميعا اثنا عشر يبقى ثمانية وأربعون
~~للبنين لكل ابن اثنا عشر
# ومنها الوصية بالتكملة مع الوصية بالنصيب مستثنى منه جزء مما تبقى من جزء
~~من المال
# خمسة بنين وأوصى لزيد بتكملة الربع بنصيب أحدهم ولعمرو بمثل نصيب أحدهم
~~إلا ثلث ما تبقى من الثلث بعد ذلك يحتاج إلى مال له ربع وثلث وللباقي من
~~الثلث بعد إسقاط الربع ثلث وأقله ستة وثلاثون تأخذ ربعه وهو تسعة فتصرفها
~~في الوصيتين وتسترجع من النصيب ثلث ما تبقى من ثلث المال وهو واحد وتزيده
~~على الباقي من الثلث تبلغ أربعة تزيدها على ثلثي المال تبلغ ثمانية وعشرين
~~جزءا من ستة وثلاثين جزءا من مال وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي خمسة تبسطها
~~بأجزاء ستة وثلاثين وتقلب الاسم فالمال مائة وثمانون والنصيب ثمانية وعشرون
~~يبقى سبعة عشر فهي التكملة ثم تلقي الربع من ثلث جميع المال وهو ستون يبقى
~~خمسة عشر تسقطها ثلثها من النصيب يبقى لعمرو ثلاثة وعشرون والوصيتان معا
~~أربعون يبقى مائة وأربعون للبنين لكل ابن ثمانية وعشرون
# $ فصل في الوصية بالنصيب مستثنى من التكملة ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب
~~أحدهم إلاتكملة ثلث ماله بالنصيب تجعل PageV06P247 ثلث المال دينارا ودرهما
~~وتجعل النصيب دينارا تدفعه إلى الموصى له وتسترجع منه درهما لأن التكملة
~~درهم يبقى من ms1813 الثلث درهمان تزيدهما على الثلثين تبلغ دينارين وأربعة دراهم
~~تعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة دنانير تسقط المثل بالمثل يبقى أربعة دراهم
~~في معادلة دينار فتقلب الاسم وتقول الدينار أربعة والدراهم واحد فالثلث
~~خمسة والمال خمسة عشر تأخذ ثلث المال خمسة تدفع منه إلى الموصى له نصيبا
~~وهو أربعة ويسترجع واحد وهو التكملة يبقى للموصى له ثلاثة تسقطها من المال
~~يبقى اثنا عشر لكل ابن أربعة
#
# | فصل في الوصايا المتعرضة للجذور والكعاب الجذر كل مضروب في نفسه
~~والحاصل من الضرب يسمى مالا
# والكعب كل ما ضرب في مثله ثم ضرب مبلغه فيه والحاصل من الضربين يسمى
~~مكعبا فالواحد جذره وكعبه الواحد
# والأعداد ضربان
# أحدهما ماله جذر صحيح ينطق به كالأربعة جذرها اثنان والتسعة جذرها ثلاثة
~~والمائة جذرها عشرة
# والثاني ما ليس له جذر ينطق به وإنما يستخرج جذره بالتقريب كالعشرة
~~والعشرين ويقال له الأصم
# وكذلك من الأعداد ما له كعب ينطق به كالثمانية كعبها اثنان والسبعة
~~والعشرين كعبها ثلاثة
# ومنها ما ليس له كعب ينطق به كالعشرة والمائة وإنما يستخرج كعبه بالتقريب
~~وقد يكون العدد منطوقا بجذره وكعبه كالأربعة والستين جذرها ثمانية وكعبها
~~أربعة
# وقد يكون أصم في الجذر دون الكعب كالسبعة والعشرين
# PageV06P248 أو في كعب دون الجذر كالأربعة والتسعة أو فيهما كالعشرة
# إذا عرف ذلك فتعرض الوصية للجذر والكعب بفرض من وجوه
# منها الوصية بجذر المال
# قال الأستاذ أبو منصور تفرض المسألة من عدد مجذور إذا أسقط منه جذره
~~انقسم الباقي صحيحا على سهام الورثة
# فاذا أوصى بجذر ماله وله ثلاثة بنين فان جعلت المال تسعة فللموصى له
~~ثلاثة والباقي للبنين لكل ابن سهمان
# وإن جعلته ستة عشر فللموصى له أربعة والباقي للبنين لكل ابن أربعة
# ولو أوصى بكعب ماله والورثة هؤلاء يجعل المال عددا مكعبا فاذا أسقط منه
~~كعبه انقسم الباقي على سهام الورثة بلا كسر
# فإن جعلت المال ثمانية فاثنان للموصى له والباقي للبنين
# وإن جعلته سبعة وعشرين فثلاثة للموصى له والباقي للبنين
# هذا كلام الاستاذ وتعجب الامام ms1814 من إرساله الكلام هكذا لاستحالة أن يكون
~~الأمر في ذلك على التخيير والفرض كيف شاء الفارض فإن الاقدار تختلف باختلاف
~~العدد المفروض
# فاذا كان المال تسعة فالجذر ثلاثة
# وإذا كان ستة عشر فالجذر أربعة
# وفيه إشكال آخر وهو أن كل عدد مجذور إلا أن من الأعداد ما ينطق بجذره
~~ومنها ما لا ينطق كما سبق وليس في اللفظ إلا جذر المال فلم حمل على مجذور
~~صحيح ولم شرط أن ينقسم الباقي صحيحا على الورثة فإذا كلام الأستاذ على ما
~~ذكره الامام محمول على ما إذا قيد الموصي وصيته بما يقتضي الحمل على عدد
~~معين من الأعداد المجدورة
# فإذا قال نزلوا مالي على أول مجذور صحيح إذا طرح جذره انقسم الباقي على
~~سهام ورثتي بلا كسر تعين الحمل على الصورة المذكورة على تسعة وكانت الوصية
~~بثلث المال
# وإن عين مرتبة أخرى تعينت
# قال الامام فإن أطلق الوصية بالجذر ولم يقيد بشىء من ذلك لكن أراد بالجذر
~~ما يريده الحساب فان كان ماله مقدرا بكيل أو وزن أو ذرع كالأرض PageV06P249
~~أو عدد كالجوز نزل عليه
# ثم إن كان جذره مما ينطق به فذاك وإلا فالقدر المتيقن يسلم للموصى له
~~والقدر المشكوك فيه يفصل أمره بالتراضي
# وإن لم يكن المال مقدرا بشىء من ذلك كعبد وجارية قوم ودفع جذر القيمة إلى
~~الموصى له
# ومنها الوصية بجذر النصيب
# فلو أوصى وله ثلاثة بنين بجذر نصيب أحدهم قال الأستاذ يجعل نصيب كل ابن
~~عددا مجذورا ثم يجمع أنصباء البنين ويزاد عليها جذر نصيب أحدهم فما بلغ صحت
~~منه القسمة
# فان جعلنا نصيب كل ابن واحدا فأنصباؤهم ثلاثة تزيد عليها واحدا تبلغ
~~أربعة تصح منها القسمة
# وإن جعلنا النصيب أربعة فأنصباؤهم اثنا عشر تزيد عليها اثنين تبلغ أربعة
~~عشر تصح منها القسمة
# ولو أوصى بجذري نصيب أحدهم وفرضنا النصيب أربعة فأنصباؤهم اثنا عشر تزيد
~~عليها جذري النصيب تبلغ ستة عشر منها تصح القسمة
# ولو أوصى بكعب نصيب أحدهم جعلنا النصيب مكعبا وجمعنا الأنصباء وزدنا
~~عليها كعب ms1815 نصيب
# قال الامام وليكن هذا الجواب فيما إذا تقيدت الوصية كما ذكرنا أو فيما
~~إذا قال السائل كيف يصور عدد تصح منه الوصية والميراث فيجاب بأنه يمكن فيه
~~وجوه
# منها كيت وكيت
# أما إذا أطلق الوصية بجذر النصيب فذكر فيه احتمالين
# أظهرهما أنه ينظر في حصة ابن من التركة فيؤخذ جذره منطوقا به أو أصم كما
~~ذكرنا في جذر جميع المال فيزاد على مسألة الورثة
# والثاني أنه ينظر في نصيب كل واحد من سهام المسألة فيؤخذ جذره ويزاد على
~~مسألة الورثة
# وعلى هذا فنصيب كل ابن هنا واحد فيزاد على السهام الثلاثة واحد ويصير
~~الحكم كما لو أوصى بنصيب أحدهم
# PageV06P250 ومنها الوصية بجذر النصيب وجذر المال معا فلو أوصى وله ثلاثة
~~بنين بجذر نصيب أحدهم لزيد وأوصى لعمرو بجذر جميع المال فالمفهوم من كلام
~~الأستاذ أن يقال إذا كانت وصية زيد جذر نصيب ابن فنصيب كل ابن مال ثم يجعل
~~المال أموالا لها جذور صحيحة فان شئت جعلتها أربعة أموال فتكون وصية عمرو
~~جذرين كما أن جذر أربعة من العدد اثنان فتكون الوصيتان ثلاثة أجذار وتسقطها
~~من المال يبقى أربعة أموال إلا ثلاثة أجذار تعدل أنصجاء الورثة وهي ثلاثة
~~أموال فتجبر وتقابل فأربعة أموال تعدل ثلاثة أموال وثلاثة أجذار تسقط الجنس
~~بالجنس فمال يعدل ثلاثة أجذار فالجذر ثلاثة والمال تسعة وتقدير الكلام مال
~~يعدل ثلاثة أجذاره وحينئذ فالتركة ستة وثلاثون لأنها أربعة أموال ونصيب كل
~~ابن تسعة يأخذ زيد جذر النصيب وهو ثلاثة وعمرو جذر المال وهو ستة يبقى سبعة
~~وعشرون للبنين
# قال الامام وهذه المسألة وضعية وطريق تطبيقها على الفقه على ما سبق
# ومنها الوصية بالجذر والنصيب
# فاذا أوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب أحدهم لزيد ولعمرو بجذر المال يقدر
~~كأن البنين أربعة وأوصى بجذر المال وحده وقد بان طريقه
# ومنها الوصية بالجزاء والنصيب مع استثناء الجذر منها
# مثاله أوصى وله ثلاثة بنين بثلث ماله إلا جذر جميعالمال تدفع إلى الموصى
~~له ثلث المال وتسترجع جذرا فيكون معك ثلثا ms1816 مال وجذر تعدل أنصباء الورثة وهي
~~ثلاثة فتجعل المال عددا له ثلث صحيح بشرط أن ينقسم ثلثاه مزيدا عليه جذره
~~على ثلاثة وليكن ذلك ستة وثلاثين فتدفع ثلثها إلى الموصى له وتسترجع منه
~~جذر المال وهو ستة يبقى عنده ستة فقد أخذ ثلث المال إلا جذر المال
~~PageV06P251 يبقى ثلاثون للبنين
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا جذر جميع المال فخذ مالا وأسقط منه نصيبا
~~واسترجع من النصيب جذر المال يبقى مال وجذر إلا نصيبا تعدل أنصباء البنين
~~فتجبر وتقابل فمال وجذر تعدل أربعة أنصباء فتجعل المال عددا مجذورا إذا زيد
~~عليه جذره انقسم على أربعة وليكن ستة عشر إذا زيد عليه جذره كان عشرين إذا
~~قسم على أربعة خرج من القسمة خمسة فاذا نقصت من النصيب جذر المال بقي واحد
~~تدفعه إلى الموصى له يبقى خمسة عشر للبنين
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا جذر نصيب أحدهم فالنصيب عدد مجذور
# فان جعلته أربعة فالوصية اثنان والأنصباء اثنا عشر وجملة المال أربعة عشر
~~إذا دفعت إلى الموصى له اثنين فقد أخذ مثل نصيب أحدهم إلا جذر نصيب أحدهم
~~وإن جعلته تسعة فالأنصباء سبعة وعشرون والوصية ستة
# ومنها الوصية بالجذور المضافة إلى الجذور
# مثاله ثلاثة بنين أوصى لزيد بجذر نصيب أحدهم ولعمرو بجذر وصية زيد ولبكر
~~بجذر وصية عمرو فاجعل وصية بكر ما شئت من الأعداد فان جعلته اثنين فوصية
~~عمرو أربعة ووصية زيد ستة عشر ونصيب كل ابن مائتان وستة وخمسون وجملة المال
~~سبعمائة وتسعون
# ومنها الوصية الجامعة بين الجذر والتكملة
# مثاله أوصى بتكملة ثلث ماله بجذر نصيب أحدهم تجعل ثلث المال مالا وجذرا
~~وتدفع المال إلى الموصى له يبقى جذره تزيده على ثلثي المال يبلغ مالين
~~وثلاثة أجذار وذلك يعدل أنصباء البنين وهي ثلاثة أموال فتسقط مالين بمالين
~~يبقى ثلاثة أجذار في معادلة مال فالجذر ثلاثة والمال تسعة فثلث المال
~~PageV06P252 اثنا عشر والوصية تسعة تسقطها من المال يبقى سبعة وعشرون
~~للبنين وقد أخذ الموصى له ثلث المال إلا جذر نصيب ms1817 أحدهم
#
# | فصل في الوصايا المتعرضة لمقدر من المال من درهم ودينار وغيرهما
# مثاله أربعة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبدرهم وقال الأستاذ اجعل التركة
~~أي عدد شئت بعد أن تكون بحيث إذا عزلت منها درهما وقسمت الباقي بين البنين
~~والموصى له على خمسة كان النصيب الواحد مع الدرهم مثل ثلث التركة أو أقل
# فان جعلت التركة أحد عشر درهما فأسقط منها درهما يبقى عشرة لكل واحد
~~سهمان
# وإن جعلتها ثلاثة عشر فأسقط درهما واقسم الباقي بينهم تخرج القسمة اثنان
~~وخمسان فترد على الخارج الدرهم المسقط يكون ثلاثة وخمسين للموصى له
# فإن أردت زوال الكسر فأسقط الدرهم من ثلاثة عشر واضرب الباقي بخمسة تبلغ
~~ستين لكل ابن اثنا عشر وللموصى له مثل ذلك بزيادة درهم
# واستدرك الامام فقال المدفوع إلى الموصى له يختلف باختلاف الأعداد
~~المفروضة والفتوى لا تحتمل التخيير بين القليل فليحمل ما قاله الحساب على
~~مثل ما سبق في الماضي
# أما إذا أطلق الوصية فتنزل على ما يوجد في التركة تعزل منها درهما ثم
~~تقسم الباقي بين البنين والموصى له
# ثم إن انحصرت الوصية في الثلث نفذت وإلا فتعتبر الاجازة
# وهذا الاستدراك لا بد منه في أكثر أنواع الفصل
# ومنها الوصية بالنصيب مع استثناء درهم
# فإذا أوصى وله أربعة بنين بمثل نصيب أحدهم إلا درهما فإن جعلت للموصى له
~~درهمين فاجعل لكل ابن ثلاثة PageV06P253 واجعل التركة أحدا وعشرين
# وإن جعلت له ثلاثة فاجعل لكل ابن أربعة واجعل التركة خمسة عشر
# ومنها الوصية بجزء شائع وبدرهم
# فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بسدس ماله وبدرهم فيخرج سدس التركة ودرهم ويقسم
~~الباقي بين الورثة
# وبطريق الجبر تأخذ مالا وتسقط منه سدسه ودرهما يبقى خمسة أسداس مال إلا
~~درهما تعدل ثلاثة أنصباء فتجبر وتقابل فخمسة أسداس المال تعدل ثلاثة أنصباء
~~ودرهما فتكمل أجزاء المال بأن تزيد عليها مثل خمسها وتزيد على العديل خمسة
~~فمال يعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة أخماس نصيب ودرهما وخمس درهم فاضرب الأنصباء
~~الثلاثة وأخماس النصيب في عدد يبلغ الحاصل منه ms1818 مزيدا عليه الدرهم والخمس
~~عددا صحيحا وذلك بأن تضربها في ثلاثة فيحصل عشرة دراهم وأربعة أخماس درهم
~~حذا زدت عليها الدرهم والخمس بلغ اثني عشر درهما منها تصح القسمة لصاحب
~~السدس والدرهم ثلاثة ولكل ابن ثلاثة
# ومنها الوصية بجزء شائع مع استثناء درهم
# فإذا أوصى وله ثلاثة بنين بسدس ماله إلا درهما فخذ مالا وأسقط منه سدسه
~~واسترجع من السدس درهما يحصل معك خمسة أسداس مال ودرهم تعدل ثلاثة أنصباء
~~فتكمل أجزاء المال بأن تزيد عليها خمسها وتزيد الخمس على كل ما في المعادلة
~~فمال ودرهم وخمس درهم تعدل ثلاثة أنصباء وثلاثة أخماس نصيب فتضرب هذه
~~الأنصباء والأخماس في عدد إذا نقص من الحاصل من الضرب درهم وخمس كان الباقي
~~عددا صحيحا وهو سبعة فإذا ضربت سبعة في ثلاثة وثلاثة أخماس حصل خمسة وعشرون
~~وخمس فإذا نقص منها درهم وخمس بقي أربعة وعشرون منها تصح المسألة للموصى له
~~سدسها يسترجع منه درهم يبقى أحد وعشرون للبنين
# PageV06P254 ومنها الوصية بالنصيب وبجزء وبدرهم أو دراهم أو مع استثناء
~~درهم أو دراهم
# مثاله خمسة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ودرهم ولعمرو بثلث ما بقي من
~~ثلثه ودرهم تأخذ ثلث مال وتسقط منه نصيبا ودرهما يبقى ثلث مال إلا نصيبا
~~ودرهما تسقط لعمرو من هذا الباقي ثلثه ودرهما يبقى تسعا مال إلا ثلثي نصيب
~~وإلا درهما وثلثي درهم تزيده على ثلثي المال يكون ثمانية أتساع مال إلا
~~ثلثي نصيب وإلا درهما وثلثي درهم تعدل خمسة أنصباء فتجبر وتقابل فثمانية
~~أتساع مال تعدل خمسة أنصباء وثلثي نصيب ودرهما وثلثي درهم تكمل أجزاء المال
~~بأن تزيد عليها ثمنها وتزيد على كل ما في المعادلة ثمنه فمال يعدل ستة
~~أنصباء وثلاثة أثمان نصيب ودرهما وسبعة أثمان درهم فتطلب عددا إذا ضرب في
~~ستة وثلاثة أثمان يكون الحاصل منه مزيدا عليه درهم وسبعة أثمان عددا صحيحا
~~وهو ثلاثة إذا ضربتها بستة وثلاثة أثمان حصل تسعة وعشرون إذا زيد عليه درهم
~~وسبعة أثمان كان أحدا وعشرين فمنه القسمة ms1819 والنصيب ثلاثة تضرب الأنصباء في
~~الثلاثة تأخذ ثلث المال وهو سبعة فتدفع منها إلى زيد أربعة بالنصيب والدرهم
~~يبقى ثلاثة تدفع ثلثها ودرهما إلى عمرو يبقى درهم تزيده على ثلثي المال
~~يكون خمسة عشر للبنين الخمسة
#
# | مسألة ستة بنين وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهم ولعمرو بسدس مال إلا
# درهما تأخذ مالا وتسقط منه نصيجا لوصية زيد وسدسه إلا درهما لوصية عمرو
~~يبقى خمسة أسداس مال ودرهم إلا نصيبا تعدق ستة أنصباء فتجبر وتقابل وتكمل
~~أجزاء المال بزيادة خمسها وتزيد على ما في المعادلة خمسة فمال ودرهم وخمس
~~درهم تعدل ثمانية أنصباء وخمسي نصيب فتضرب الأنصباء الثمانية والخمسين في
~~عدد إذا نقص مما يحصل من الضرب درهم وخم كان الباقي عددا صحيحا PageV06P255
~~وهو ثلاثة إذا ضربتها في ثمانية وخمسين حصل خمسة وعشرون وخمس درهم إذا نقص
~~منه درهم وخمس بقي أربعة وعشرون منها القسمة والنصيب ثلاثة فتعطي عمرا
~~السدس إلا درهما وهو ثلاثة وزيدا ثلاثة يبقى ثمانية عشر للبنين الستة
#
# | مسألة ابنان وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما ولعمرو بمل ما تبقى من
# النصف وبدرهم والتركة عشرون درهما تأجذ نصف التركة عشرة وتسقط منه نصيبا
~~لزيد يبقى عشرة إلا نصيبا تسقط من هذا الباقي نصفه ودرهما لعمرو وهو ستة
~~إلا نصف نصيب يبقى من العشرة أربعة إلا نصف نصيب تزيدها على نصف المال تبلغ
~~أربعة عشر درهما إلا نصف نصيب تعدل نصيبي الابن تجبر وتقابل فأربعة عشر
~~تعدل نصيبين ونصف نصيب تبسطها أنصافا فالمال ثمانية وعشرون والنصيب خمسة
~~تقسم المال على النصيب يخرج من القسمة خمسة دراهم وثلاثة أخماس درهم فهو
~~النصيب تأخذ عشرة وتدفع إلى زيد منها خمسة دراهم وثلاثة أخماس درهم يبقى
~~أربعة دراهم وخمسان تدفعها نصفها ودرهما آخر إلى عمرو يبقى من العشرة درهم
~~وخمس تزيده على العشرة الأخرى يكون أحد عشر وخمسا للابنين لكل ابن خمسة
~~دراهم وثلاثة أخماس درهم
#
# | فصل في نوادر الفصول المتقدمة مسألة ثلاثة بنين وبنت أوصى لزيد بمثل
# وربع ما أوصى به لزيد فتجعل ms1820 وصية زيد عددا له ربع يكون أربعة دنانير
~~ووصية عمرو عددا له ثلث وليكن ثلاثة دراهم وتعلم أنك إذا نقصت من وصية زيد
~~ثلث وصية عمرو وهو درهم PageV06P256 بقي أربعة دنانير إلا درهما وذلك نصيب
~~البنت لأن جملة وصية زيد مثل نصيب البنت وثلث وصية عمرو وإذا نقصت من وصية
~~عمرو ربع وصية زيد وهو دينار بقي ثلاثة دراهم إلا دينارا وهو نصيب الابن
~~وإذا بان أن نصيب البنت أربعة دنانير إلا درهما ونصيب الابن ثلاثة دراهم
~~إلا دينارا قابلت بين الجملتين وضعفت نصيب البنت ليعادل نصيب الابن وضعفه
~~ثمانية دنانير إلا درهمين تعدل ثلاثة دراهم إلا دينارا فتجبر كل واحد من
~~الاستثناءين وتقابل فتسعة دنانير تقابل خمسة دراهم فالدينار خمسة أسهم
~~والدرهم تسعة أسهم وكانت وصية زيد أربعة دنانير فهي إذا عشرون ووصية عمرو
~~ثلاثة دراهم فهي إذا سبعة وعشرون ونصيب كل ابن اثنان وعشرون لأنه ثلاثة
~~دراهم وهي سبعة وعشرون إلا دينارا وهو خمسة ونصيب البنت أحد عشر لأنه أربعة
~~دنانير وهو عشرون إلا درهما وهو تسعة فوصية زيد مثل نصيب البنت وهو أحد عشر
~~ومثل ثلث وصية عمرو وهو تسعة ووصية عمرو مثل نصيب ابن وهو اثنان وعشرون مثل
~~ربع وصية زيد وهو خمسة
#
# | مسألة ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ما انتقص من أحدهم
# بالوصية فتقول لو لم يكن وصية لكان لكل ابن ثلث المال وقد انتقص منه
~~بالوصية شىء فثلث المال نصيب وشىء والمال كله ثلاثة أنصباء وثلاثة أشياء
~~يعطى الموصى له نصيبا إلا شيئا يبقى نصيبان وأربعة أشياء تعدل ثلاثة أنصباء
~~تسقط نصيبين بنصيبين يبقى نصيب يعدل أربعة أشياء والتركة ثلاثة أنصباء
~~وثلاثة أشياء فهي إذا خمسة عشر سهما والوصية نصيب إلا شيئا وهي ثلاثة أسهم
~~يبقى اثنا عشر سهما للبنين وقد أخذ الموصى له مثل نصيب أحدهم إلا ما انتقص
~~بالوصية وهو PageV06P257 سهم من خمسة عشر لأنه لولا الوصية لكان لكل واحد
~~منهم خمسة من خمسة عشر
#
# | مسألة ثلاثة بنين وأوصى لزيد ms1821 بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما تبقى
# ماله بعد الوصايا كلها ولعمرو بمثل نصيب أحدهم إلا خمس ما تبقى من ماله
~~بعد الوصايا ولثالث بمثل نصيب أحدهم إلا سدس ما يبقى بعد الوصايا فتعلم أن
~~الباقي من المال بعد الوصايا كلها ثلاثة أنصباء فوصية زيد نصيب إلا ربع
~~ثلاثة أنصباء وهو ثلاثة أرباع نصيب تبقى وصيته بربع نصيب ووصية عمرو بنصيب
~~إلا خمس ثلاثة أنصباء وهو ثلاثة أخماس نصيب تبقى وصيته بخمسي نصيب ووصية
~~الثالث بنصيب إلا سدس ثلاثة أنصباء وهو نصف نصيب فجملة الوصايا ربع نصيب
~~وخمسا نصيب ونصف نصيب فهي نصيب وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا من نصيب فيبقى
~~مال إلا نصيبا وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا من نصيب وذلك يعدل ثلاثة أنصباء
~~فتجبر وتقابل فمال يعدل أربعة أنصباء وثلاثة أجزاء من عشرين جزءا من نصيب
~~فتبسطها بأجزاء عشرين وتقلب الاسم فالمال ثلاثة وثمانون والنصيب عشرون تلقي
~~الوصايا كلها وهي ثلاثة وعشرون يبقى ستون للبنين ولزيد نصيب إلا ربع ما
~~تبقى من المال بعد الوصايا وهو خمسة عشر فله خمسة ولعمرو نصيب إلا خمس ما
~~تبقى بعد الوصايا وهو اثنا عشر فله ثمانية وللثالث نصيب إلا سدس ما تبقى
~~بعد الوصايا وهو عشرة فله عشرة
#
# | مسألة خمسة بنين فأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا سدس ما تبقى من
# بعد الوصية وإلا ثلث ما تبقى من ثلثه بعد الوصية فتجعل الوصية شيئا
~~والباقي أنصباء الورثة فالمال شىء وثلاثة أنصباء فتسقط الوصية وتأخذ سدس
~~الباقي وهو نصف نصيب فتحفظه ثم تأخذ ثلث المال وهو نصيب وثلث شىء فتسقط
~~PageV06P258 منه الوصية وهي شىء يبقى نصف نصيب إلا ثلثي شىء تأخذ ثلثه وهو
~~ثلث نصيب إلا تسعي شىء وهو المستثنى من النصيب فتضمه إلى نصف النصيب
~~المحفوظ يصير خمسة أسداس نصيب إلا تسعي شىء وهو المستثنى من النصيب فتضمه
~~إلى الوصية وهي شىء ليكمل النصيب فيبلغ خمسة أسداس نصيب وسبعة أتساع شىء
~~وذلك يعدل نصيبا تسقط خمسة أسداس نصيب بمثلها يبقى سدس نصيب ms1822 في معادلة سبعة
~~أتساع شىء فالنصيب الكامل يعدل أربعة أشياء وثلثي شىء تبسطها أثلاثا وتقلب
~~الإسم فالنصيب أربعة عشر والشىء ثلاثة والمال كله خمسة وأربعون لأنه ثلاثة
~~أنصباء وشىء تلقي الوصية من المال يبقى اثنان وأربعون تأخذ سدسها سبعة
~~وتحفظها ثم تلقي الوصية من ثلث المال أيضا وهو خمسة عشر يبقى اثنا عشر تأخذ
~~ثلثها وهو أربعة وتضمها إلى السبعة المحفوظة تبلغ أحد عشر تلقيها من النصيب
~~يبقى ثلاثة
#
# | مسألة ثلاثة بنين وبنت وأوصى لزيد بمثل نصيب البنت إلا ثلث ما
# به لعمرو ولعمرو بمثل نصيب أحد البنين إلا ربع ما أوصى به لزيد فتجعل
~~وصية زيد عددا له ربع وليكن أربعة دنانير ووصية عمرو عددا له ثلث وليكن
~~ثلاثة دراهم
# فإذا أخذت ثلث وصية عمرو وضممته إلى وصية زيد صار أربعة دنانير ودرهما
~~وذلك مثل نصيب البنت فنصيب كل ابن ضعفه وهو ثمانية دنانير ودرهمان
# وإذا أسقطت من ذلك ربع وصيته زيد وهو دينار بقي سبعة دنانير ودرهمان وهي
~~وصية عمرو وتقابل بها الدراهم التي جعلناها وصية أولا فتسقط درهمين بمثلها
~~يبقى سبعة دنانير في مقابلة درهم واحد فالدينار واحد والدرهم سبعة كانت
~~وصية زيد أربعة دنانير فهي إذا أربعة وكانت وصية عمرو ثلاثة دراهم فهي إذا
~~أحد وعشرون ونصيب البنت أربعة دنانير ودرهم فهو أحد عشر PageV06P259 ونصيب
~~كل ابن اثنان وعشرون فما أخذه زيد مثل نصيب البنت إلا ثلث وصية عمرو وما
~~أخذه عمرو مثل نصيب ابن إلا ربع وصية زيد
#
# | مسألة ابن وبنت وأوصى بوصية إذا زدت عليها أربعة دراهم كانت مثل
# نصيب البنت
# وإذا زدت عليها تسعة كانت مثل نصيب الإبن فاجعلنصيب البنت شيئا وأربعة
~~دراهم ونصيب الإبن شيئا وتسعة دراهم ثم تضعف نصيب البنت يصير شيئين وثمانية
~~دراهم وذلك يعدل نصيب الإبن فتسقط شيئا بشىء وثمانية دراهم بثمانية يبقى
~~شىء يعدل درهما وهو الوصية
# فإذا زدت درهما على أربعة صارت خمسة وهي نصيب البنت وإذا زدت درهما على
~~تسعة صارت عشرة وهي نصيب الإبن وجملة ms1823 التركة ستة عشر
#
# | مسألة إبنان وبنت وأوصى لكل واحد من زيد وعمرو بوصية إذا زدت
# وصية زيد أربعة دراهم كانت مثل نصيب البنت وإذا زدت على وصية عمرو تسعة
~~دراهم كانت مثل نصيب ابن والوصيتان معا عشرون كم كانت التركة وكم كانت
~~الأنصباء وكل وصية فاجعل نصيب البنت شيئا يكون نصيب الإبن شيئين وتكون وصية
~~زيد شيئا إلا أربعة دراهم ووصية عمرو شيئين إلا تسعة فالوصيتان ثلاثة أشياء
~~إلا ثلاثة عشر درهما وذلك يعدل عشرين درهما فتجبر وتقابل فثلاثة أشياء تعدل
~~ثلاثة وثلاثين فيكون الشىء أحد عشر فهو نصيب البنت ونصيب كل ابن اثنان
~~وعشرون
# فإذا نقصت من أحد عشر أربعة بقي سبعة فهي وصية زيد وإذا نقصت من اثنين
~~وعشرين تسعة بقي ثلاثة عشر فهي وصية عمرو فالوصيتان معا عشرون والتركة خمسة
~~وسبعون
#
# | مسألة ثلاثة بنين وأوصى لزيد وعمرو وبكر بوصايا هي مثل نصيب ابن
# ووصية زيد وعمرو معا أكثر من وصية بكر بثلاثة دراهم ووصية عمرو وبكر
~~PageV06P260 معا أكثر من وصية زيد بسبعة دراهم ووصية زيد وبكر معا أكثر من
~~وصية عمرو بإثني عشر درهما كم التركة وكم كل وصية فاجعل نصيب كل ابن شيئا
~~تكون الوصايا كلها شيئا تسقط منه فضل وصية زيد وعمرو على وصية بكر وهو
~~ثلاثة دراهم يبقى شىء إلا ثلاثة دراهم تأخذ نصفه وهو نصف شىء إلا درهما
~~ونصفا فهو وصية بكر ثم تسقط منه فضل وصية عمرو وبكر على وصية زيد وهو سبعة
~~يبقى شىء إلا سبعة دراهم تأخذ نصفه وهو نصف شىء إلا ثلاثة دراهم ونصف درهم
~~فهو وصية زيد ثم تسقط منه فضل وصية زيد وبكر على وصية عمرو وهو اثني عشر
~~يبقى شىء إلا اثني عشر تأخذ نصفه وهو نصف شىء إلا ستة فهي وصية عمرو
~~وجميعها عند الضم شىء ونصف شىء إلا أحد عشر درهما وذلك يعدل شيئا فتجبر
~~وتقابل فشىء ونصف شىء يعدل شيئا وأحد عشر تسقط الشىء بالشىء فالنصف يعدل
~~أحد عشر والشىء الكامل يعدل اثنين ms1824 وعشرين فعرفت أن نصيب كل ابن اثنان
~~وعشرون وكذلك جميع الوصايا
# فإذا أردت معرفة كل وصية فأسقط من مبلغ الجميع فضل وصيتي زيد وعمرو على
~~وصية بكر وهو ثلاثة تبقى تسعة عشر تأخذ نصفها وهو تسعة ونصف فهي وصية بكر
~~ثم أسقط منه فضل وصيتي عمرو وبكر على وصية زيد وهو سبعة يبقى خمسة عشر تأخذ
~~نصفها وهو سبعة ونصف فهي وصية زيد ثم أسقط منه فضل وصيتي زيد وبكر على وصية
~~عمرو وهو اثنا عشر يبقى عشرة تأخذ نصفها خمسة فهي وصية عمرو وجملتها اثنان
~~وعشرون
# ولما كانت الوصايا في هذه الصورة ثلاثا وكانت كل اثنتين منها تفضل
~~الثالثة بعدد كانت كل مفضولة نصف الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط الفضل
# ولو كانت الوصايا أربعا وكل ثلاث تفضل الرابعة بعدد كانت المفضولة ثلث
~~الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط الفضل
# ولو كانت خمسا وكل أربع منها تفضل الخامسة بعدد PageV06P261 كانت
~~المفضولة ربع الباقي من جملة الوصايا بعد إسقاط الفضل وعلى هذا القياس
#
# | مسألة إبنان وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما ولعمرو بثلث ما تبقى من
# النصف وبدرهم وترك ثلاثين درهما فتجعل الوصيتين شيئا وتلقيه من التركة
~~يبقى ثلاثون درهما إلا شيئا لكل ابن خمسة عشر إلا نصف شىء فهو النصيب ثم
~~تأخذ نصف المال وهو خمسة عشر فتسقط منه نصيبا وهو خمسة عشر إلا نصف شىء
~~يبقى نصف شىء تأخذ لعمرو ثلاثة وهو سدس شىء وتضم إليه درهما فالوصيتان معا
~~ستة عشر إلا ثلث شىء وذلك يعدل شيئا فتجبر وتقابل فستة عشر درهما تعدل شيئا
~~وثلث شىء فالشىء يعدل اثني عشر درهما وهي تعدل جملة الوصيتين يبقى ثمانية
~~عشر للإبنين تأخذ نصف المال وهو خمسة عشر درهما تسقط منه نصيبا وهو تسعة
~~تدفعه إلى زيد يبقى ستة تأخذ ثلثها ودرهما لعمرو يبقى ثلاثة تزيدها على
~~النصف الآخر تصير ثمانية عشر لكل ابن تسعة
# الطرف الرابع في المسائل الدورية من سائر التصرفات الشرعية
# ولنوردها على ترتيب أبوابها في الفقه
# فمنها البيع ms1825 وقد ذكرنا في تفريق الصفقة مسائل منه منها باع مريض قفيزا
~~جيدا قيمته عشرون بقفيز قيمته عشرة وذكرنا أن هذا البيع باطل في قول فتبطل
~~المحاباة التي في ضمنه
# وفي قول يصح البيع في بعض القفيز ببعض القفيز واستخرجنا بالجبران ذلك
~~البعض هو الثلثان
# ولو باع كرا قيمته خمسون بكر قيمته ثلاثون وله سواه عشرة دراهم صح البيع
~~في جميع الكر لأنه رجع إليه ثلاثون وعنده عشرة فيبقى لورثته أربعون ولم
~~يحاب إلا بعشرين
# ولو كانت قيمة كر المريض خمسين والذي يقابله خمسة عشر PageV06P262 وله
~~عشرة فتقول صح البيع في شىء من الكر الجيد وقابله من الثمن ثلاثة أعشار ذلك
~~الشىء فبقيت المحاباة وسبعة أعشار شىء ومع الورثة عشرة دراهم وهي عشرا كر
~~فيجتمع معهم كر وعشرا كر إلا سبعة أعشار شىء وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو
~~شىء وأربعة أعشار شىء لأن المحاباة سبعة أعشار شىء فتجبر وتقابل فكر وعشرا
~~كر تعدل شيئين وعشر شىء تبسطها أعشارا فيكون الكر أحدا وعشرين والشىء اثني
~~عشر فيصح البيع في اثني عشر جزءا من أحد وعشرين جزءا من الكر وذلك أربعة
~~أسباعه بأربعة أسباع الكر الرديء وهي بالقيمة ثلاثة أعشار المبيع من الجيد
~~فتجعل الكر عددا له سبع وعشر وأقله سبعون فيصح البيع في أربعة أسباعه وهي
~~أربعون بثلاثة أعشار الأربعين وهي اثنا عشر فبقيت المحاباة بثمانية وعشرين
~~ومع الورثة مما بطل البيع فيه ثلاثون وعشرا كر وهما أربعة عشر بأجزاء
~~السبعين فيجتمع معهم ستة وخمسون ضعف المحاباة وبطريق النسبة والتقدير نقول
~~ثلثا الكر والعشرة المتروكة عشرون والمحاباة بخمسة وثلاثين والعشرون أربعة
~~أسباع الخمسة والثلاثين فيصح البيع في أربعة أسباع الكر
#
# | مسألة باع كرا قيمته مائة بكر قيمته خمسون وعليه عشرة دراهم دينا
# فيحط العشرة من ماله ويقدر كأنه لا يملك إلا تسعين وثلثها ثلاثون
~~والمحاباة بخمسين والثلاثون ثلاثة أخماس الخمسين فيصح البيع في ثلاثة أخماس
~~الجيد بثلاثة أخماس الرديء فيخرج من ملكه ستون ويعود إليه ثلاثون ويبقى مما
~~بطل فيه ثلاثون وذلك ms1826 ضعف المحاباة
# PageV06P263
# | فرع إذا كان على المريض دين وله مال سوى ما باع
# فإن تساويا فكأنه لا دين ولا تركة وإن زاد أحدهما اعتبرنا الزائد على ما
~~ذكرناه
#
# | فرع هذا المذكور هو في بيع الجنس بجنسه الربوي
# فلو باع كر حنطة قيمته عشرون بكر شعير قيمته عشرة فإن قلنا يصح البيع في
~~بعض بقسطه من الثمن فهو كبيع الحنطة الجيدة بالرديئة فيصح البيع في ثلثي
~~الحنطة بثلثي الشعير
# وإن قلنا يصح فيما يحتمله الثلث وفيما يوازي الثمن بجميع الثمن صح البيع
~~في خمسة أسداس الحنطة بجميع الشعير لأنه يصح في قدر الثلث وفيما يوازي
~~الشعير بالقيمة وهو النصف ولا بأس بالمفاضلة في الكيل
#
# | فصل في بيع المريض بالمحاباة مع حدوث زيادة أو نقص أما الزيادة
# فالإعتبار في القدر الذي يصح فيه البيع بيوم البيع وزيادة المشتري غير
~~محسوبة عليه
# والاعتبار في القدر الذي يبطل فيه البيع ويبقى للورثة بيوم الموت ولا فرق
~~بين أن تكون الزيادة بمجرد ارتفاع السوق أو بصفة تزيد في القيمة
# فإذا باع عبدا قيمته عشرون بعشرة ثم بلغت قيمته أربعين وصححنا البيع في
~~بعضه على ما بيناه في تفريق الصفقة فإن صححناه في بعضه بكل PageV06P264
~~الثمن فللمشتري بالعشرة نصف العبد وهي قيمته يوم الشراء يبقى نصف العبد
~~وقيمته يوم الموت عشرون يضمه إلى الثمن يبلغ ثلاثين فله من ذلك شىء
~~بالمحاباة وشىء يتبع المحاباة بسبب زيادة القيمة غير محسوب عليه يبقى
~~ثلاثون درهما إلا شيئين تعدل ضعف المحاباة وهو شيئان فتجبر وتقابل فثلاثون
~~درهما تعدل أربعة أشياء فالشىء ربع الثلاثين وهو سبعة دراهم ونصف وهذا ما
~~يجوز التبرع فيه وهو ثلاثة أثمان العبد يوم البيع فيضم إلى النصف الذي ملكه
~~المشتري بالثمن فيحصل له بالثمن والتبرع سبعة أثمان العبد يبقى للورثة ثمنه
~~وهو خمسة يوم الموت والثمن وهو عشرة وهما ضعف المحاباة
# وإن صححنا البيع في بعضه بقسطه من الثمن فنقول يصح البيع في شىء من العبد
~~بنصف شىء من الثمن فتكون المحاباة بنصف شىء ويبطل ms1827 البيع في عبد إلا شىء
~~وقيمته عند الموت أربعون درهما إلا شيئين
# وإنما استثنى شيئين لأن الإستثناء يزيد بحسب زيادة المستثنى منه فيضم
~~إليه الثمن وهو نصف شىء يبقى أربعون إلا شيئا ونصف شىء وذلك يعدل ضعف
~~المحاباة وهو شىء فتجبر وتقابل أربعون تعدل شيئين ونصف شىء فالشىء خمسا
~~الأربعين وهما ستة عشر وهي أربعة أخماس العبد يوم البيع فللمشتري أربعة
~~أخماس العبد بأربعة أخماس الثمن وهي ثمانية فتكون المحاباة بثمانية وللورثة
~~أربعة أخماس الثمن وهي ثمانية وخمس العبد وقيمته يوم الموت ثمانية فالمبلغ
~~ستة عشر ضعف المحاباة ولا اعتبار بالزيادة الحادثة بعد موت المريض بل
~~وجودها كعدمها
# وأما النقص فإما أن يحدث في يد المشتري وإما في يد البائع المريض
# القسم الأول إذا حدث النقص في يد المشتري فإما أن يحدث قبل موت البائع
~~وإما بعده
# PageV06P265 فالحالة الأولى مثالها أن يبيع عبدا قيمته عشرون بعشرة ثم
~~تعود قيمته إلى عشرة ثم يموت البائع فإن صححنا البيع في بعض العبد بجميع
~~الثمن قلنا ملك المشتري نصف العبد بالعشرة ونضم نصفه الآخر يوم الموت وهو
~~خمسة إلى الثمن يبلغ خمسة عشر للمشتري شىء من ذلك المحاباة وذلك الشىء
~~محسوب عليه بشيئين لأن النقص بالقسط محسوب على المتبرع عليه فيبقى للورثة
~~خمسة عشر إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب عليه من المحاباة وهو أربعة أشياء
~~فتجبر وتقابل فخمسة عشر تعدل خمسة أشياء فالشىء ثلاثة وهي ثلاثة أعشار
~~العبد يوم الموت
# وإذا انضم إليها النصف الذي ملكه بالثمن وهو خمسة يوم الموت كان المبلغ
~~ثمانية وهي أربعة أخماس العبد يوم الموت فيصح البيع في أربعة أخماس العبد
~~وهو ستة عشر بجميع الثمن وهو عشرة يبقى التبرع بستة وللورثة خمس العبد وهو
~~درهمان والثمن وهو عشرة فالجملة اثنا عشر ضعف المحاباة
# وإن صححنا البيع في بعضه بالقسط قلنا يصح البيع في شىء من العبد بنصف شىء
~~من الثمن ويبط في عبد ناقص بشىء وقيمته يوم الموت عشرة إلا نصف شىء فتضم
~~الحاصل من الثمن وهو ms1828 نصف شىء إليه فيكون عشرة دراهم بلا استثناء وهي تعدل
~~ضعف المحاباة وهي شىء فالشىء عشرة دراهم وهي نصف العبد يوم البيع فيصح
~~البيع في نصفه وهو عشرة بنصف الثمن وهو خمسة فالمحاباة بخمسة دراهم وللورثة
~~نصف العبد يوم الموت وهو خمسة ونصف الثمن وهو خمسة وجملتها ضعف المحاباة
# وفقه هذه الحالة أن ما صح فيه البيع فحصته من النقص محسوبة على المشتري
~~لأنه مضمون عليه بالقبض
# وما بطل فيه البيع فحصته من النقص غير مضمونة على المشتري لأنه أمانة في
~~يده لأنه لم يتعد بإثبات اليد عليه ولا قبضه لمنفعة نفسه
# واستدرك إمام الحرمين فقال إن كان النقص بانخفاض السوق فهذا صحيح لأن نقص
~~السوق لا يضمن باليد مع بقاء العين
# فإن كان PageV06P266 النقص في نفس العبد فيحتمل أن يقال إنه مضمون على
~~المشتري لأنه مقبوض على حكم البيع
# حتى لو برأ المريض كان البيع لازما في الجميع
# فعلى هذا يصير المشتري غارما لقدر من النقصان مع الثمن ويختلف القدر
~~الخارج بالحساب
# الحالة الثانية أن يحدث النقص بعد موت البائع فظاهر ما ذكره الأستاذ أبو
~~منصور أنه كما لم حدث قبل الموت حتى يكون القدر المبيع هنا كالقدر المبيع
~~فيما إذا حدث قبل موته
# قال الإمام وهذا خطأ إن أراد هذا الظاهر لأن النظر في التركة وحساب الثلث
~~والثلثين إلى حالة الموت ولا معنى لاعتبار النقص بعده كما لا تعتبر الزيادة
# القسم الثاني إذا حدث النقص في يد البائع بأن باع مريض عبدا يساوي عشرين
~~بعشرة ولم يسلمه حتى عادت قيمته إلى عشرة ذكر الأستاذ أنه يصح البيع في
~~جميعه لأن التبرع إنما يتم بالتسليم وقد بان قبل التسليم أنه لا تبرع
# قال وكذا لو عادت قيمته إلى خمسة عشر لأن التبرع يكون بخمسة والثلث واف
~~بها
# واعترض الإمام بأن التبرع الواقع في ضمن البيع لا يتوقف نفوذه وانتقال
~~الملك فيه على التسليم فوجب أن ينظر إلى وقت انتقال الملك وأن لا يفرق بين
~~النقص قبل القبض وبعده وهذه ms1829 الإعتراضات بينة
#
# | فرع الحادث في يد المشتري إن كان بانخفاض السوق لم يدفع خيار
# بتبعض الصفقة عليه
# وإن كان لمعنى في نفس المبيع فقد شبهوه بالعيب الحادث مع الاطلاع على
~~العيب القديم
# PageV06P267
# | فصل محاباة المشتري
# تعتبر من الثلث كمحاباة البائع
# فإذا اشترى مريض عبدا قيمته عشرة بعشرين لا يملك غيرها فثلث ماله ستة
~~وثلثان والمحاباة عشرة والستة والثلثان ثلثا العشرة فيصح الشراء في ثلثي
~~العبد وهو ستة وثلثان بثلثي الثمن وهو ثلاثة عشر وثلث يبقى مع الورثة ثلث
~~الثمن وهو ستة وثلثان وثلثا العبد وهو ستة وثلثان وذلك ضعف المحاباة
# هذا إن أجاز البائع البيع وله أن يفسخ ويسترد العبد لتبعض الصفقة عليه
# ولو اشترى عبدا قيمته عشرة بعشرين فزادت قيمة العبد في يده أو في يد
~~البائع فصارت خمسة عشر فقد زادت خمسة في تركته
# فإن قلنا يصح الشراء في بعض ما حابى فيه بجميع ما يقابله فتضم الخمسة
~~الزائدة إلى الثمن فيصير جميع التركة خمسة وعشرين وثلثها ثمانية وثلث فيقال
~~للبائع ثلث ماله ثمانية وثلث وقد حاباك بعشرة فإما أن تفسخ البيع وتسترد
~~العبد وإما أن ترد ما زاد على الثلث وهو درهم وثلثان
# فإن رد فمع الورثة العبد وقيمته يوم الموت خمسة عشر ومعهم درهم وثلثان
~~والجملة ضعف المحاباة
# وإن قلنا يصح الشراء في بعضه ببعض ما يقابله قلنا يصح الشراء في شىء من
~~العبد بشيئين من الثمن فتكون المحاباة بشىء يبقى عشرون درهما إلا شيئين تضم
~~إليها المشترى من العبد وكان شيئا فصار شيئان ونصف شىء تبلغ عشرين إلا نصف
~~شىء وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو شيئان فتجبر وتقابل فالعشرون تعدل شيئين
~~ونصف شىء فالشىء ثمانية وهي خمسا العشرين وأربعة أخماس العبد فيصح البيع في
~~أربعة أخماس العبد وهي ثمانية بأربعة أخماس وهي ستة عشر فتكون محاباة
~~المشتري بثمانية يبقى للورثة خمس الثمن وهي أربعة وأربعة أخماس العبد وهي
~~اثنا عشر يوم الموت فالجملة ستة عشر ضعف المحاباة
# ولو اشترى كما ذكرنا PageV06P268 ثم نقص العبد في ms1830 يد المريض فعادت قيمته
~~إلى خمسة فإن قلنا بالأول من القولين فقد كانت تركته عشرين وصارت بالآخرة
~~خمسة عشر وثلثها خمسة فيقال للبائع إما أن ترد على الورثة خمسة ليكون معهم
~~العبد وهو خمسة والدراهم الخمسة فيكون لهم ضعف الخمسة وإما أن تفسخ البيع
~~وترد الثمن بتمامه وتسترد العبد ناقصا ولا ضمان
# وإن قلنا بالتقسيط فقال الأستاذ أبو منصور يضمن المشتري قسط ما بطل فيه
~~البيع من النقصان وينقص ذلك من التركة كدين يلزم قضاؤه
# قال الإمام هذا رجوع إلى ما قدمناه أن المأخوذ على أنه مبيع يكون مضمونا
~~عليه ومناقض لما ذكر الأستاذ أن مالا يصح فيه البيع أمانة في يد المشتري ثم
~~حسابه أن يقال صح الشراء في شىء من العبد بشيئين من الثمن وبطل في عبد ناقص
~~بشىء قيمته بالتراجع خمسة دراهم إلا نصف شىء فينقص القدر الذي نقص من
~~التركة يبقى خمسة عشر درهما إلا شيئا ونصف شىء تضم إليه الشىء المشترى من
~~العبد وقد رجع إلى نصف فيكون الحاصل خمسة عشر درهما إلا شيئا تعدل ضعف
~~المحاباة وهو شيئان فتجبر وتقابل فخمسة عشر تعدل ثلاثة أشياء فالشىء ثلث
~~الخمسة عشر وهو نصف العبد فيصح الشراء في نصف العبد بنصف الثمن فتكون
~~المحاباة بخمسة يبقى للورثة نصف الثمن وهو عشرة ونصف العبد وهو اثنان ونصف
~~تسقط من المبلغ قسط ما بطل العقد فيه من النقصان وهو اثنان ونصف يبقى في
~~أيديهم عشرة ضعف المحاباة
#
# | فرع اشترى مريض عبدا يساوي عشرة بعشرين وله ثلاثون درهما وقبض العبد
# وأعتقه فالمحاباة بعشرة وهي ثلث ماله قال ابن الحداد إن كان ذلك قبل
~~توفية PageV06P269 الثمن على البائع نفذ العتق وبطلت المحاباة والبائع يأخذ
~~قدر قيمة العبد بلا زيادة لأن المحاباة في الشراء كالهبة فإذا لم تكن
~~مقبوضة حتى جاء ما هو أقوى منها وهو العتق أبطلها
# وإن كان بعد توفية الثمن بطل العتق لأن المحاباة المقبوضة استغرقت الثلث
# قال الشيخ أبو علي قد أكثر ابن الحداد التبجح بهذه المسألة وهو ms1831 غالظ فيها
~~عند الأصحاب كلهم وقالوا لا فرق في المحاباة بين أن تكون مقبوضة أو لا تكون
~~لأنها متعلقها بالمعاوضة والمعاوضات تلزم بنفس العقد ولهذا يتمكن الواهب من
~~إبطال الهبة قبل القبض ولا يتمكن من إبطال المحاباة والحكم في الحالتين
~~تصحيح المحاباة المتقدمة وإبطال العتق المتأخر
# قال وأما قوله يأخذ البائع قيمة العبد بلا زيادة فهذا لا يجوز أن يلزم
~~ويكلف به لأنه لم يزل ملكه إلا بعشرين لكن يخير بين ما ذكره وبين أن يفسخ
~~البيع ويبطل العتق
#
# | فرع باع مريض قفيز حنطة قيمته خمسة عشر لأخيه يقفيز قيمته خمسة
# فمات أخوه قبله وخلف بنتا وأخاه البائع ثم مات البائع ولا مال لهما سوى
~~القفيزين صح البيع في شىء من القفيز الجيد ويرجع بالعوض ثلث شىء يبقى معه
~~قفيز إلا ثلثي شىء فالمحاباة بثلثي شىء ويحصل مع المشتري شىء من القفيز
~~الجيد والباقي من قفيزه وهو قيمة القفيز الجيد ثلث قفيز إلا ثلث شىء فهما
~~معا ثلث قفيز وثلثا شىء يرجع نصفه بالإرث إلى البائع وهو سدس قفيز وثلث شىء
~~فتزيده على ما كان للبائع فالمبلغ قفيز وسدس قفيز إلا ثلث شىء وهذا يعدل
~~ضعف المحاباة وهو شىء وثلث شىء فتجبر وتقابل فقفيز وسدس قفيز تعدل شيئا
~~وثلثا شىء فتبسطهما أسداسا وتقلب الإسم فالقفيز PageV06P270 عشرة والشىء
~~سبعة فيصح البيع في سبعة أعشار الجيد وهي عشرة ونصف بسبعة أعشار الرديء وهو
~~ثلاثة ونصف فتكون المحاباة بسبعة يبقى مع البائع من قفيزه أربعة ونصف وقد
~~أخذ بالعوض ثلاثة دراهم ونصفا فالمجموع ثمانية وللمشتري من قفيزه درهم ونصف
~~ومن القفيز الجيد عشرة ونصف تكون اثني عشر درهما يرجع نصفه إلى البائع وهو
~~ستة يبلغ ما عنده أربعة عشر وهو ضعف المحاباة
# ولو كان القفيز الرديء نصف قيمة الجيد والجيد يساوي عشرين صح البيع في
~~الجميع لأنه تكون المحاباة بعشرة فيبقى عنده عشرة ويرجع إليه بالإرث عشرة
#
# | فرع باع مريض عبدا يساوي عشرين بعشرة فاكتسب العبد عشرين في يد
# البائع أو في يد ms1832 المشتري ثم مات المريض فإن ترك عشرة سوى ثمن العبد نفذ
~~البيع في جميع العبد وكان الكسب للمشتري وإن لم يملك شيئا آخر بطل البيع في
~~بعض العبد لأن المحاباة لم تخرج من الثلث
# ثم حكى الإمام عن الأستاذ أن جميع الكسب للمشتري لأنه حصل في ملكه ثم عرض
~~الفسخ والرد كاطلاع المشتري على عيب قديم فإنه يرد ويبقى له الكسب قال وهذا
~~زلل عظيم بل الوجه القطع بأن الكسب يتبعض بتبعض العبد كما في العتق وليس
~~هذا فسخا وردا للبيع في بعض العبد بل يتبين صحة البيع وحصول الملك للمشتري
~~في بعض العبد دون بعضه وهذا حق لكن الأستاذ لم يقل هذا عن نفسه حتى يشنع
~~عليه وإنما نقله عن ابن سريج وأكثر الأصحاب ثم حكى عن بعضهم أن الكسب
~~كالزيادة الحادثة في قيمته
# وعلى هذا فحكمه التبعيض كالزيادة
# ولو اشترى المريض عبدا قيمته عشرة بعشرين ( فاكتسب ) فالكسب كالزيادة في
~~القيمة لكن التركة تزداد به وحكم الزيادة ما سبق
# PageV06P271
# | فرع اشترى مريض عبدا بعشرة وترك سواه بعشرين وأوصى لزيد بعشرة
# وجد بالعبد عيبا ينقصه خمسة فاختار إمساكه جاز وكأنه حاباه بخمسة
~~والمحاباة مقدمة على الوصية وللموصى له باقي الثلث وهو خمسة
# وإن وجد الورثة العبد معيبا وأمسكوه فلزيد العشرة وما نقص بالعيب كأنهم
~~أتلفوه لأنهم لو شاؤوا لفسخوا أو استردوا الثمن
# ولو اشترى عبدا بثلاثين فأعتقه وخلف ستين درهما ثم وجد الورثة به عيبا
~~ينقصه خمسة دراهم رجعوا على البائع بالأرش
# ولو وهبه وأقبضه لم يرجعوا به لأنه ربما عاد إليهم فيردونه
# هذا جواب الأستاذ وفيه وجه مشروح في موضعه
# ولو لم يخلف غير العبد وكان قد أعتقه عتق منه خمساه وهو عشرة دراهم ويرجع
~~الورثة بالأرش وهو خمسة على البائع ولهم مع ذلك ثلاثة أخماس العبد وهي خمسة
~~عشرة فيكون عشرين ضعف المجاباة
# قال الأستاذ وللبائع أن يأخذ ثلاثة أخماس العبد ويرد ثلاثة أخماس الثمن
~~ويغرم أرش خمسيه وهو درهمان
# ولو كان قد وهبه وأقبضه بدل الإعتاق فالخمسة ms1833 الناقصة تحسب من الثلث لأن
~~المريض هو الذي فوت الرجوع بالأرش بما أنشأ من الهبة وللموهوب له خمسه وهو
~~خمسة وللورثة أربعة أخماسه وهي عشرون
#
# | فرع ترك عبدا قيمته ثلاثون وأوصى ببيعه لزيد بعشرة فثلث ماله عشرة
# وأوصى بالمحاباة بعشرين فإن لم تجز الورثة بيع منه على قول ثلثا العبد
~~بجميع العشرة لتحصل له المحاباة بقدر الثلث وللورثة ضعفه
# وعلى قول التقسيط يباع منه نصف العبد بنصف الثمن
# ولو أوصى مع ذلك بثلث ماله لعمرو فالثلث بينهما على ثلاثة لزيد سهمان
~~ولعمرو سهم
# PageV06P272
# | فصل ومن التصرفات الدورية السلم
# فإذا أسلم المريض عشرة في قدر من الحنطة مؤجلا يساوي عشرة ومات قبل حلول
~~الأجل فللوارث الخيار
# فإن أجاز فالسلم بحاله
# وإن قالوا لا نرضى بالأجل في محل حقنا وهو الثلثان فلهم ذلك كما ذكرنا في
~~بيع الأعيان بثمن مؤجل وحينئذ فالمسلم إليه بالخيار إن شاء فسخ السلم ورد
~~رأس المال بتمامه وإن شاء رد ثلثي رأس المال وفسخ العقد في الثلثين وبقي
~~الثلث عليه مؤجلا وإن شاء عجل ثلثي ما عليه ويبقى الثلث عليه مؤجلا وأيهما
~~اختار سقط حق الورثة من الفسخ
# ولو أسلم عشرة في قدر يساوي ثلاثين فللورثة الخيار أيضا مع الغبطة بسبب
~~الأجل وللمسلم إليه الخيار كما ذكرنا ويكفيه أن يجعل مما عليه ثلثي العشرة
~~وذلك تسعا ما عليه من الحنطة ويكون الباقي عليه إلى انقضاء الأجل
# ولو أسلم الثلاثين في قدر يساوي عشرة فللورثة الإعتراض هنا بسبب الأجل
~~وبسبب التبرع
# فإذا لم يجيزوا فالمسلم إليه بالخيار إن شاء فسخ السلم ورد رأس المال وإن
~~شاء فسخه في الثلاثين ورد ثلثي رأس المال ويكون الباقي عليه إلى أجله فإن
~~شاء عجل ما عليه مع ما زاد من المحاباة على الثلث ولا يكفيه تعجيل ما عليه
~~هنا لأنه لا يحصل للورثة ثلثا المال ولو عجل نصف ما عليه مع نصف رأس المال
~~وفسخ السلم في النصف كفى
# ولو أسلم مريض إلى رجلين ثلاثين درهما في قفيز من الحنطة قيمته ms1834 عشرة إلى
~~أجل ولم يجز الورثة واختار المسلم إليهما إمضاء السلم فيما يجوز فيه السلم
~~فإن قلنا يصح العقد PageV06P273 في بعض ما حابى فيه بقسطه صح لهما السلم في
~~نصف المسلم فيه وقيمته خمسة دراهم بنصف رأس المال وهو خمسة عشر فتكون
~~المحاباة بعشرة وللورثة نصف المسلم فيه وهو خمسة ونصف رأس المال وهو خمسة
~~عشر وذلك ضعف المحاباة
# وإن قلنا يصح العقد في بعض ما حابى به بجميع الثمن فإذا أمضيا العقد صح
~~السلم في جميع القفيز بثلثي رأس المال فيؤديان القفيز ويردان عشرة دراهم
#
# | فصل ومنها الضمان والإقرار والشفعة
# وقد ذكرنا مثال الدور فيها في أبوابها
# ومن صوره في الإقرار قال زيد لعمرو علي عشرة إلا نصف ما على بكر وقال بكر
~~لعمرو علي عشرة إلا نصف ما على زيد فعلى كل واحد من زيد وبكر عشرة إلا شيئا
~~تأخذ نصف ما على أحدهما وهو خمسة إلا نصف شىء وذلك يعدل الشىء الناقص من
~~العشرة فخمسة إلا نصف شىء تعدل شيئا فتجبر وتقابل فخمسة تعدل شيئا ونصفا
~~فالشىء ثلثا الخمسة وهو ثلاثة وثلث فهي الشىء تسقطها من العشرة يبقى ستة
~~وثلثان فهي الواجب على كل واحد منمما
# وو قال كل واحد منهما عشرة إلا ربع ما على الآخر قلنا على كل واحد عشرة
~~إلا شيئا تأخذ ربع ما على أحدهما وهو درهمان ونصف إلا ربع شىء وذلك يعدل
~~الشىء الناقص فتجبر وتقابل فيقع درهمان ونصف في معادلة شىء وربع شىء فالشىء
~~درهمان تسقطهما من العشرة يبقى ثمانية فهي الواجب على كل واحد منهما
# ولو قال كل واحد عشرة ونصف ما على الآخر قلنا على كل واحد عشرة وشىء تأخذ
~~نصف ما على أحدهما وهو خمسة ونصف شىء وذلك يعدل الشىء الزائد على العشرة
~~فتسقط نصف شىء بنصف شىء يبقى نصف شىء في معادلة خمسة دراهم PageV06P274
~~فالشىء عشرة دراهم فعلى كل واحد عشرون
# ولو قال كل واحد عشرة وثلث ما على الآخر فيزاد على العشرة نصفها تبلغ
~~خمسة عشر ms1835 فهي الواجب على كل منهما
# ولو قال وربع ما على الآخر فيزاد على العشرة ثلثها فعلى كل واحد ثلاثة
~~عشر وثلث وعلى هذا التنزيل
#
# | فصل ومنها الهبة فإذا وهب مريض عبدا ثم رجع العبد أو بعضه
# بهبة أو غيرها دارت المسألة لأن التركة تزيد بقدر الراجع
# وإذا زادت زاد الثلث
# وإذا زاد الثلث زاد الراجع فزادت التركة فإذ وهب مريض لزيد عبدا وأقبضه
~~ثم وهبه زيد للأول وهو مريض أيضا وماتا ولا مال لهما سوى العبد فبالجبر
~~نقول صحت هبة الأول في شىء من العبد فبقي عبد إلا شيئا وصحت هبة زيد في ثلث
~~ذلك الشىء فيرجع إلى الأول ثلث شىء فيكون معه عبد إلا ثلثي شىء وذلك يعدل
~~ضعف ما صحت هبته فيه وهو شيئان فبعد الجبر عبد يعدل شيئين وثلثي شىء تبسطها
~~أثلاثا وتقلب الإسم فالعبد ثمانية والشىء ثلاثة فتصح هبة الأول في ثلاثة
~~أثمان العبد وتبطل في الباقي وتصح هبة زيد في ثمن من الأثمان الثلاثة فيبقى
~~مع ورثة زيد ثمنان وهما ضعف هبته ومع ورثة الأول ستة أثمان العبد وذلك ضعف
~~هبته
# وبطريق السهام تطلب عددا له ثلث ولثلثه ثلث بسبب الهبتين وأقله تسعة فتصح
~~هبة الأول في ثلاثة ويرجع من الثلاثة سهم وهو سهم الدور تسقطه من التسعة
~~يبقى ثمانية تصح الهبة في ثلاثة منها كما سبق
# ولو وهب زيد لمريض ثالث وأقبه ثم وهب الثالث الأول صحت هبة الأول في شىء
~~من العبد وهبة زيد PageV06P275 في ثلث ذلك الشىء وهبة الثالث في ثلث ثلثه
~~وهو تسع فيرجع إليه تسع ذلك الشىء يبقى معه عبد إلا ثمانية أتساع شىء تعدل
~~شيئين فبعد الجبر عبد يعدل شيئين وثمانية أتساع شىء فتبسطها أتساعا وتقلب
~~الإسم فالعبد ستة وعشرون والشىء تسعة فتصح هبة الأول في تسعة أجزاء من ستة
~~وعشرين جزءا من العبد وهبة زيد في ثلاثة منها يبقى مع ورثته ستة هي ضعف
~~هبته وهبة الثالث في واحد يبقى مع ورثته سهمان وينضم جزء إلى ما بقي ms1836 مع
~~ورثة الأول تكون ثمانية عشر هي ضعف ما صحت فيه هبته
# وبالسهام تطلب عددا له ثلث ولثلثه ثلث ولثلث ثلثه ثلث وأقله سبعة وعشرون
~~يسقط منه سهم الدور يبقى ستة وعشرون على ما ذكرنا
#
# | مسألة كان للواهب تركة سوى العبد بأن وهب لزيد عبدا قيمته مائة
# وأقبضه ثم وهبه زيد وهو مريض أيضا للأول ثم ماتا وللأول خمسون سوى العبد
~~فبطريق الدينار والدرهم تقول العبد دينار ودرهم تصح هبة الأول في درهم
~~ويرجع إليه بهبة زيد ثلث درهم يبقى معه من العبد دينار ومما سواه نصف دينار
~~ونصف درهم فإنه مثل نصف العبد ومما رجع إليه ثلث درهم فالمبلغ دينار ونصف
~~دينار وخمسة أسداس درهم وذلك يعدل ضعف المحاباة وهو درهمان تسقط خمسة أسداس
~~بخمسة أسداس درهم يبقى دينار ونصف دينار في معادلة درهم وسدس درهم تبسطها
~~أسداسا وتقلب الإسم فالدرهم تسعة والدينار سبعة وكان العدد درهما ودينارا
~~فهو إذا ستة عشر تصح الهبة في تسعة منها ويرجع إليه بهبة زيد ثلاثة ومعه
~~تركة مثل نصف العبد فالمبلغ ثمانية عشر ضعف التسعة
# ولو كان على الواهب الأول دين ولا تركة سوى العبد فإن كان الدين مثل
~~العبد أو أكثر فالهبة باطلة
# وإن كان أقل بأن وهب عبدا قيمته مائة وعليه عشرون دينا صحت هبة الأول في
~~شىء ويرجع إلية ثلث شىء فيبقى عبد إلا ثلثي شىء يعدل شيئين فبعد الجبر
~~أربعة أخماس عبد تعدل شيئين وثلثي شىء فتبسطهما بأجزاء PageV06P276 الثلث
~~والخمس بأن تضربهما في خمسة عشر وتقلب الإسم فالعبد أربعون والشىء اثنا عشر
~~تصح هبة الأول في اثني عشر من أربعين من العبد ويعود إليه أربعة يبقى اثنان
~~وثلاثون يقضى منها الدين وهو ثمانية أجزاء مثل خمس العبد يبقى أربعة وعشرون
~~ضعف الهبة
# ولو كان للمريض الثاني تركة سوى العبد بأن كان العبد مائة وللثاني خمسون
~~سواه ووهب جميع ماله فتصح هبة الأول في شىء من العبد ويكون مع الثاني نصف
~~عبد وشىء يرجع ثلثه إلى الأول وهو سدس ms1837 عبد وثلث شىء فيجتمع عنده عبد وسدس
~~عبد إلا ثلثي شىء يعدل شيئين فبعد الجبر عبد وسدس عبد يعدل شيئين وثلثي شىء
~~فتبسطهما أسداسا وتقلب الإسم فالعبد ستة عشر والشىء سبعة ومع الثاني نصف
~~عبد وهو ثمانية مع الشىء وهو سبعة فالمبلغ خمسة عشر ويرجع إلى الأول من
~~هبته خمسة فيصير معه أربعة عشر ضعف الهبة
#
# | مسألة وهب مريض عبدا قيمته مائة فمات في يد المتهب ثم مات
# ولا مال له فعن ابن سريج وجهان
# أحدهما تصح الهبة في جميع العبد لأنه لم يبق شىء يورث فتكون هبته كهبة
~~الصحيح
# وأصحهما أنها باطلة لأنها في معنى الوصية
# فإن أبطلناها ففي وجوب الضمان على المتهب وجهان
# أحدهما نعم لأنه قبضه لنفسه فأشبه المستعير
# وأصحهما لا بخلاف المستعير فإنه قبض ليرد
# فإن أوجبنا الضمان قال الأستاذ يضمن ثلثي قيمته لورثة الواهب وقياس بطلان
~~الهبة أن يضمن جميع القيمة
# ولو اكتسب العبد في يد المتهب مائة ثم مات فإن صححنا الهبة في الجميع
~~فالكسب للمتهب
# وإن أبطلناها في الجميع إذا لم يكن كسب فهنا تصح الهبة في شىء من العبد
~~ويكون للمتهب شىء من الكسب غير محسوب عليه من الوصية وللورثة باقي الكسب
~~وهو مائة إلا شيئا تعدل شيئين فبعد الجبر والمقابلة مائة تعدل ثلاثة أشياء
~~فالشىء ثلث المائة فتصح PageV06P277 الهبة في ثلث العبد وتبطل في ثلثه
~~ولورثة الواهب ثلثا كسبه وذلك ضعف ما صحت فيه الهبة ولم يحسب ثلثا العبد
~~على ورثة الواهب لأنه تلف قبل موت الواهب وحسبنا على المتهب ما تلف من
~~وصيته لأنه تلف تحت يده
#
# | مسألة وهب لأخيه مالا لا مال له سواه فمات الأخ قبله وخلف
# و أخاه الواهب ثم مات الواهب فتصح الهبة في شىء من العبد ويرجع بالميراث
~~نصفه فالباقي عبد إلا نصف شىء وذلك يعدل شيئين فتجبر وتقابل فعبد يعدل
~~شيئين ونصف شىء فالشىء خمسا العبد فتصح الهبة في خمسيه وتبطل في ثلاثة
~~أخماسه ويرجع بالميراث أحد الخمسين فيحصل للورثة أربعة أخماسه وهي ضعف ms1838 ما
~~صحت فيه الهبة
#
# | مسألة أخ وأخت مريضان وهب كل للآخر عبدا لا يملك سواه وهما
# القيمة ثم مات الأخ وخلف بنتين والأخت الواهبة أو ماتت الأخت وخلفت زوجا
~~والأخ الواهب فإن ماتت الأخت أولا صارت هبتها للأخ وصية للوارث
# وأما هبة الأخ فتصح في شىء ويرجع إليه بالإرث نصف شىء مع نصف العبد الذي
~~كان لها فيجتمع لورثته عبد ونصف عبد إلا نصف شىء وذلك يعدل شيئين فبعد
~~الجبر عبد ونصف عبد تعدل شيئين ونصف شىء فتبسطها أنصافا وتقلب الإسم فالعبد
~~خمسة والشىء ثلاثة تصح الهبة في ثلاثة أخماس العبد ويرجع إليه بالإرث نصفها
~~ونصف العبد الذي لها وهو أربعة أخماس فيضم إلى الخمسين الباقيين له يكون
~~ستة أجزاء ضعف الهبة
# وإن مات الأخ أولا صارت هبته للأخت وصية لوارث وتصح هبة الأخت في شىء من
~~العبد ويرجع إليها ثلثها مع ثلث العبد الذي كان له فيجتمع لورثتها عبد وثلث
~~عبد إلا ثلثي شىء يعدل شيئين فبعد الجبر عبد وثلث عبد يعدل شيئين وثلثي شىء
~~فتبسطها أثلاثا وتقلب الإسم فالعبد ثمانية والشىء أربعة وهي نصفها تصح
~~الهبة في نصف العبد وينضم إليه PageV06P278 ماله وهو عبد فالمبلغ عبد ونصف
~~يعود ثلثه إلى الأخت وهو نصف عبد فيجتمع لورثتها عبد ضعف الهبة
# ولو عمي موتهما ولم يرث أحدهما الآخر صحت هبة كل واحد في نصف عبده
#
# | مسألة وهب لزوجته مائة لا يملك غيرها وأقبضها فأوصت هي بثلث مالها
# ثم ماتت قبل الزوج صحت هبته في شىء من المائة وصحت وصيتها في ثلث ذلك
~~الشىء ويرجع إلى الزوج بالإرث نصف ذلك الباقي وهو ثلث شىء فيحصل عند الزوج
~~مائة إلا ثلثي شىء وذلك يعدل شيئين فبعد الجبر مائة تعدل شيئين وثلثي شىء
~~فتبسطهما أثلاثا وتقلب الاسم فالمائة ثمانية والشىء ثلاثة فتصح الهبة في
~~ثلاثة أثمان المائة وتصح الوصية في ثمن ويرجع بالإرث ثمن إلى الزوج فيحصل
~~عند ورثته ستة أثمان وهو ضعف الهبة
#
# | مسألة وهب مريض لمريض عبدا وأقبضه ثم وهبه الثاني ms1839 للأول وأقبضه ولا
# من أربعة وعشرين لورثة الواهب الأول ثلثاه ولورثة الثاني ربعه ويعتق منه
~~باقي الثلث وهو نصف سدسه قال الأستاذ هذا خطأ عند حذاق الأصحاب والعتق باطل
~~لأنه قدم الهبة على العتق وهي تستغرق الثلث
# وإذا بطل العتق صحت هبة الأول في ثلاثة أثمان العبد ويرجع إليه بالهبة
~~الثانية ثمنه فيجتمع مع ورثته ستة أثمانه وهي ضعف الهبة
# وصوب الإمام ابن سريج فقال إذا اجتمع للأول ستة أثمانه ثم أعتق فتنفيذ
~~العتق في تمام الثلث لا ينقص حق ورثته من الثلثين ولا حق الموهوب له فيتعين
~~المصير إليه وحينئذ لا بد من تعديل الثلث والثلثين ورعاية الأثمان فتضرب
~~ثلاثة في ثمانية تبلغ أربعة وعشرين كما ذكره
# فلو أعتقه قبل هبة الثاني ثم وهبه الثاني لغا العتق إذ لم يصادف محلا إلا
~~أن يحتمل الوقف
# PageV06P279
# | فرع زيادة الموهوب ونقصه كزيادة العبد المعتق ونقصه لكن ما يحسب
# هناك للعبد المعتق أو عليه يحسب هنا على ورثة الواهب وسنوضحه في العتق إن
~~شاء الله تعالى
#
# | مسألة وهب مريض لأخيه عبدا ثم وهبه المتهب نصفه وهو صحيح ومات
# المريض وخلف بنتا وأخاه الواهب فقولان
# أظهرهما عند الأستاذ أن هبة الثاني تنحصر فيما ملكه بهبة الأول وتصح في
~~جميعه وحسابه أن هبة المريض تصح في شىء ويرجع إليه بهبة الثاني ذلك الشىء
~~كله فمعه عبد يعدل شيئين فالشىء نصف عبد فتصح الهبة في نصف العبد ثم يرجع
~~إليه فيكون لورثته عبد تام ضعف الهبة
# والقول الثاني أنها تشيع لمصادفتها ما ملكه وغيره فتصح في نصف ما ملك
# وحسابه أن هبة المريض تصح في شىء من العبد ويرجع بهبة الثاني نصف ذلك
~~الشىء ثم يرجع بالإرث نصف ما بقي وهما ثلاثة أرباع شىء يبقى عبد إلا ربع
~~شىء يعدل شيئين فبعد الجبر عبد يعدل شيئين وربع شىء فتبسطها أرباعا وتقلب
~~الإسم فالعبد تسعة والشىء أربعة فتصح الهبة في أربعة أتساع العبد ويرجع
~~إليه بالهبة تسعان وبالإرث تسع آخر فيجتمع لورثته ثمانية أتساع ضعف الهبة ms1840
#
# | فرع فيما إذا وطئت الموهوبة وطءا يوجب المهر إن وطئها أجنبي بشبهة
# قبل موت الواهب فالمهر كالكسب يقسم على ما تصح PageV06P280 فيه الهبة
~~وعلى ما لا تصح فحصة ما تصح هبته لا تحسب على المتهب وحصة ما لا تصح تحسب
~~على ورثة الواهب
# وإن وطئها الواهب في يد المتهب ومهرها مثل قيمتها صحت الهبة في شىء
~~ويستحق المتهب على الواهب مثل ذلك الشىء من المهر فيقضى مما بقي يبقى جارية
~~إلا شيئين تعدل شيئين فبعد الجبر جارية تعدل أربعة أشياء فالشىء ربع
~~الجارية تصح الهبة في ربع الجارية ويثبت على الواهب مثل ربعها يقضى من
~~الجارية يبقى مع الورثة نصفها وهو ضعف الموهوب
# وإن وطئها المتهب ومهرها مثل قيمتها صحت الهبة في شىء وتبطل في جارية سوى
~~شىء وثبت للواهب على المتهب مثل ما بطلت فيه الهبة وهو جارية إلا شيئا
~~فيحصل له جاريتان إلا شيئين يعدلان شيئين فبعد الجبر جاريتان تعدلان أربعة
~~أشياء فالشىء نصف جارية فتصح الهبة في نصفها ويستحق بالوطء مثل نصفها فيحصل
~~للورثة جارية تامة وهي ضعف الموهوب
# وإن كان مهرها نصف قيمتها صحت الهبة في شىء وبطلت في جارية سوى شىء
~~ويستحق الواهب على المتهب مثل نصف ما بطلت فيه الهبة وهو نصف جارية إلا نصف
~~شىء فيجتمع عند الواهب جارية ونصف إلا شيئا ونصف شىء يعدل شيئين فبعد الجبر
~~جارية ونصف تعدل ثلاثة أشياء ونصف شىء فتبسطها أنصافا وتقلب الإسم فالجارية
~~سبعة والشىء ثلاثة تصح الهبة في ثلاثة أسباع الجارية وتبطل في أربعة
~~أسباعها ويغرم المتهب من مهرها مثل سبعي قيمتها فيجتمع مع ورثة الواهب ستة
~~أسباعها ضعف الموهوب
# وإن وطئها الواهب والمتهب ومهرها مثل قيمتها صحت الهبة في شىء وثبت
~~للمتهب على الواهب مثل ذلك الشىء يبقى جارية إلا شيئين وثبت للواهب على
~~المتهب مثل ما بطلت فيه الهبة وهو جارية إلا شيئا فتضم إلى ما بقي للواهب
~~تبلغ جاريتين إلا ثلاثة أشياء تعدل شيئين فبعد الجبر جاريتان تعدلان خمسة
~~أشياء فالشىء خمس ms1841 الجاريتين وهو خمسا جارية فتصح الهبة في خمسيها ويثبت
~~للمتهب على PageV06P281 الواهب خمسان آخران فالمبلغ أربعة أخماس ثم يسترجع
~~الواهب مثل ما بطلت فيه الهبة وهو ثلاثة أخماس فيجتمع لورثته أربعة أخماس
~~وهو ضعف الموهوب
# ولو كان مهرها مثل نصف قيمتها صحت الهبة في ثلاثة أثمانها وبطلت في خمسة
~~أثمانها ويثبت للمتهب على الواهب ثمن ونصف ثمن فيجتمع له أربعة أثمان ونصف
~~ثمن ثم يسترجع الواهب نصف ما بطلت فيه الهبة وهو ثمنان ونصف فيجتمع لورثته
~~ستة أثمان وهو ضعف الموهوب
#
# | فصل ومنها الصداق والخلع وقد سبق أن المريض إذا نكح بمهر المثل
# جعل من رأس المال
# وإن نكح بأكثر فالزيادة من الثلث
# فإن كانت وارثة فالتبرع على وارث وذكرنا أنه إن ماتت الزوجة قبله وورثها
~~الزوج وقع الدور فيتخرج على هذا مسائل
# إحداها أصدقها مائة ومهر مثلها أربعون فماتت قبله ولا مال لهما سوى
~~الصداق فلها أربعون من رأس المال ولها شىء بالمحاباة يبقى مع الزوج ستون
~~إلا شيئا ويرجع إليه بالإرث نصف ما للمرأة وهو عشرون ونصف شىء فالمبلغ
~~ثمانون إلا نصف شىء يعدل شيئين ضعف المحاباة فبعد الجبر تعدل ثمانون شيئين
~~ونصف شىء فالشىء خمسا الثمانين وهو اثنان وثلاثون فلها اثنان وسبعون أربعون
~~مهر والباقي محاباة يبقى مع الزوج ثمانية وعشرون ويرجع إليه بالإرث ستة
~~وثلاثون فيجتمع لورثته أربعة وستون ضعف المحاباة
# فإن كان لها ولد فالراجع إليه بالإرث ربع مالها وهو عشرة وربع شىء فيحصل
~~للزوج سبعون PageV06P282 إلا ثلاثة أرباع شىء وذلك يعدل شيئين فبعد الجبر
~~تعدل سبعون شيئين وثلاثة أرباع شىء تبسطهما أرباعا فتكون الدراهم مائتين
~~وثمانين والأشياء أحد عشر تقسم الدراهم على الأشياء يخرج من القسمة خمسة
~~وعشرون وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم فهذا قدر المحاباة فلها بالمهر
~~والمحاباة خمسة وستون درهما وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم يرجع إلى
~~الزوج ربع ذلك وهو ستة عشر درهما وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم
~~وذلك ضعف المحاباة
# ( المسألة ms1842 ) الثانية أعتق مريض جارية ونكحها على مهر مسمى نظر إن لم يملك
~~غيرها فالنكاح باطل لأنه لا ينفذ عتق جميعها والنكاح والملك لا يجتمعان
# ثم إن لم يدخل بها فلا مهر
# وإن دخل فهو وطء شبهة فلها من المهر بقسط ما عتق منها ويقع فيه الدور
# فإذا كانت قيمتها مائة والمهر خمسين عتق منها شىء ولها بالمهر نصف شىء
~~لأن المهر نصف القيمة يبقى جارية إلا شيئا ونصف شىء يعدل شيئين فبعد الجبر
~~جارية تعدل ثلاثة أشياء ونصف شىء فالشىء سبعا الجارية فينفذ العتق في
~~سبعيها ويبطل في خمسة أسباعها فيصرف سبع منها إلى مهر السبعين يبقى للورثة
~~أربعة أسباعها ضعف ما عتق ثم السبع المصروف إلى المهر إن رضيت به بدلا عما
~~لها من المهر فذاك ويعتق عليها حين ملكته لا بالإعتاق الأول وإن أبت بيع
~~سبعها في مهرها
# هذا إذا لم يملك غيرها
# فإن ملك وكانت الجارية قدر الثلث بأن خلف مائتين سواها فإن لم يدخل بها
~~فلا مهر لأنها لو استحقت مهرا للحق التركة دين فلا تخرج كلها من الثلث
~~ولبطل النكاح وسقط المهر وإن دخل بها قال الشيخ أبو علي لها الخيار فإن عفت
~~عن مهرها عتقت وصح النكاح وإلا فلها ذلك ويتبين أن جميعها لم يعتق وأن
~~النكاح فاسد ولها مهرها ما عتق منها
# فيقال عتق شىء ولها بالمهر نصف شىء يبقى للورثة ثلثمائة إلا شيئا ونصف
~~شىء يعدل شيئين PageV06P283 فبعد الجبر ثلثمائة تعدل ثلاثة أشياء ونصف شىء
~~فمائة تعدل شيئا وسدس شىء تبسطها أسداسا وتقلب الاسم فالشىء ستة والمائة
~~سبعة فالشىء ستة أسباع الجارية
# ( المسألة ) الثالثة قد علم أن خلع المريض بأقل من مهر المثل لا يعتبر من
~~الثلث وأن المريضة لو نكحت بأقل من مهر المثل جاز ولا اعتراض للورثة إذا لم
~~يكن الزوج وارثا وأن المريضة لو اختلعت بأكثر من مهر المثل اعتبرت الزيادة
~~من الثلث
# فإذا نكح مريض امرأة بمائة ومهرها أربعون درهما ثم خالعته في مرضها بمائة
~~وماتا من مرضهما ms1843 ولا مال لهما إلا المائة فاما أن يكون الخلع قبل الدخول
~~وإما بعده
# الحالة الأولى بعده فللمرأة أربعون من رأس المال وله شىء بالمحاباة ثم
~~يرجع إلى الزوج أربعون بالخلع وله ثلث شىء بالمحاباة فيحصل لورثة الزوج
~~مائة إلا ثلثي شىء تعدل شيئين فبعد الجبر مائة تعدل شيئين وثلثي شىء فالشىء
~~ثلاثة أثمان المائة وهو سبعة وثلاثون درهما ونصف درهم وهي المحاباة فللمرأة
~~بالمهر والمحاباة سبعة وسبعون درهما ونصف درهم ثم يأخذ الزوج من ذلك أربعين
~~درهما بعوض الخلع وبالمحاباة ثلث الباقي وهو اثنا عشر ونصف وكان بقي له
~~اثنان وعشرون ونصف فالمبلغ خمسة وسبعون ضعف المحاباة
# هذا إذا جرى الخلع بمائة في ذمتها فلو جرى بعين المائة التي أصدقها فقد
~~خالعها على مملوك وغير مملوك
# قال الأستاذ تفريعا على أن المسمى يسقط ويرجع إلى مهر المثل لها أربعون
~~من رأس المال وشىء بالمحاباة وللزوج عليها أربعون بالخلع ولا شىء له
~~بالمحاباة لأن المسمى إذا بطل بطل ما في ضمنه من المحاباة فيكون لورثة
~~الزوج مائة إلا شيئا يعدل شيئين فبعد الجبر يتبين أن المسمى ثلث المائة
~~فلها بالمهر والمحاباة ثلاثة وسبعون PageV06P284 درهما وثلث درهم يأخذ
~~الزوج من ذلك أربعين يجتمع لورثته ستة وستون وثلثان ضعف المحاباة
# الحالة الثانية إذا جرى الخلع قبل الدخول فيتشطر الصداق والحاصل للمرأة
~~نصف مهر المثل من رأس المال وهو عشرون درهما وشىء بالمحاباة للزوج من ذلك
~~أربعون مهر المثل يبقى شىء إلا عشرين درهما له ثلاثة بالمحاباة وهو ثلث شىء
~~إلا ستة دراهم وثلثي درهم يبقى لورثتها ثلثا شىء إلا ثلاثة عشر درهما وثلث
~~درهم فيجتمع لورثة الزوج مائة وثلاثة عشر درهما وثلث درهم إلا ثلثي شىء
~~وذلك يعدل ضعف المحاباة شيئين فبعد الجبر مائة وثلاثة عشر وثلث تعدل شيئين
~~وثلثي شىء فالشىء ثلاثة أثمان هذا المبلغ وهي اثنان وأربعون درهما ونصف
~~درهم وهي المحاباة فللمرأة المحاباة ونصف المهر اثنان وستون درهما ونصف
~~درهم يبقى للزوج سبعة وثلاثون درهما ونصف درهم ويأخذ مما صار ms1844 لها بعوض
~~الخلع أربعين ويأخذ أيضا ثلث الباقي وهو سبعة دراهم ونصف فالمبلغ خمسة
~~وثمانون ضعف المحاباة
# هذا كلام الأستاذ واعترض الإمام بأن مهر المثل مع المحاباة الصداق فوجب
~~أن يرجع إلى الزوج نصف الجميع وعلى هذا طريق الحساب أن يقال لها من رأس
~~المال أربعون وبالمحاباة شىء يبقى للزوج ستون إلا شيئا ويرجع إليه نصف ما
~~ملكته صداقا وهو عشرون ونصف شىء فللزوج ثمانون إلا نصف شىء ثم تأخذ مما بقي
~~لها أربعين يبقى نصف شىء إلا عشرين درهما تأخذ بالمحاباة ثلث هذا الباقي
~~وهو سدس شىء إلا ستة دراهم وثلثي درهم فيجتمع لورثته مائة وثلاثة عشر درهما
~~وثلث درهم إلا ثلث شىء يعدل شيئين فبعد الجبر يتبين أن الشىء ثلاثة أسباع
~~مائة وثلاثة عشر درهما وثلث درهم وهو ثمانية وأربعون درهما وأربعة أسباع
~~درهم يبقى للزوج أحد عشر درهما وثلاثة أسباع ويرجع بالشطر أربعة وأربعون
~~درهما وسبعان ويأخذ من الشطر PageV06P285 الآخر قدر مهر المثل وهو أربعون
~~وثلث الباقي وهو درهم وثلاثة أسباع فالمبلغ سبعة وتسعون درهما وسبع درهم
~~وذلك ضعف المحاباة يبقى لورثة المرأة درهمان وستة أسباع درهم
# وعلى قول الاستاذ يبقى لهم خمسة عشر ثم لا فرق في المسألة بين موته أولا
~~وعكسه وموتهما معا لانقطاع الإرث بالخلع والدور إنما يقع في جانبه دونها إذ
~~لا يعود إليها شىء مما يخرج منها
#
# | فصل ومنها الجنابات فإذا جنى عبد على حر خطأ وعفا المجني عليه
# لم يكن العفو وصية لقاتل لأن فائدته تعود إلى السيد فإن أجاز الورثة فذاك
~~وإلا نفذ في الثلث وانفك ثلث العبد عن تعلق أرش الجناية
# وأشار الإمام إلى وجه أنه لا ينفك كما أنه لا ينفك شىء من المرهون ما بقي
~~شىء من الدين
# والصحيح الأول
# ثم السيد بالخيار بين أن يسلم ثلثيه للبيع وبين أن يفديه
# فإن سلمه فلا دور بل يباع ويؤخى من ثمنه ثلثا الأرش أو ما تيسر
# وإن فداه فيفدي الثلثين بثلثي الأرش كم كان أم بالأقل من ثلثي ms1845 القيمة
~~وثلثي الدية فيه قولان
# فإن كان الفداء بثلثي القيمة فلا دور وإن كان بالدية فيقع الدور فيقطع
~~بالحساب
# مثاله قيمة العبد ثلثمائة وقومنا الابل فكانت ألفا ومائتين فيصح العفو في
~~شىء من العبد ويبطل في عبد ناقص بشىء يفديه السيد بأربعة أمثاله لأن الدية
~~أربعة أمثاله وأربعة أمثاله أربعة أعبد إلا أربعة أشياء فيحصل لورثة العافي
~~أربعة أعبد إلا أربعة أشياء وذلك يعدل شيئين فتجبر وتقابل فأربعة أعبد تعدل
~~ستة أشياء فتقلب الاسم وتقول العبد ستة والشىء أربعة وهي ثلثا الستة فيصح
~~العفو في ثلثي العبد وهو مائتان ويفدي السيد ثلثه بثلث الدية وهو أربعمائة
~~فيحصل لورثة العافي ضعف المائتين
# هذا إذا لم يترك PageV06P286 العافي سوى ما يستحقه من الدية
# فإن ترك مالا نظر إن كانت القيمة أقل من الدية وكان ما تركه ضعف القيمة
~~صح العفو في جميع العبد
# وإن كان ما تركه دون ضعف القيمة ضمت التركة إلى قيمة العبد وصح العفو في
~~ثلث الجملة من العبد
# وإن كانت القيمة أكثر من الدية جمع بين التركة والدية وصح العفو في ثلث
~~الجملة من الدية
# فروع أحدها لو لم يترك سوى ما يستحق من الدية وعليه مائتان دينا وسلمه
~~للبيع واختار الفداء وقلنا الفداء بأقل الأمرين سقط الدين من قيمة العبد
~~يبقى مائة للسيد ثلثها وهو تسع العبد فيصح العفو في تسعه ويباع ثمانية
~~أتساعه أو يفديها السيد بثمانية أتساع قيمته وهو مائتان وستة وستون درهما
~~وثلثان يقضى منها دينه يبقى ستة وستون وثلثان ضعف ما صح فيه العفو
# وإن قلنا بالدية صح العفو في شىء وفدى السيد الباقي بأربعة أمثاله وهي
~~أربعة أعبد إلا أربعة أشياء تحط منها قدر الدين وهو ثلثا عبد يبقى ثلاثة
~~أعبد وثلث عبد إلا أربعة أشياء تعدل شيئين فتجبر وتقابل وتبسطها أثلاثا
~~وتقلب الاسم فالعبد ثمانية عشر والشىء عشرة وهو خمسة أتساعها فيصح العفو في
~~خمسة أتساع العبد وهي مائة وستة وستون درهما وثلثان ويفدي السيد باقيه وهو
~~مائة وثلاثة وثلاثون درهما ms1846 وثلث درهم بأربعة أمثاله وهي خمسمائة وثلاثة
~~وثلاثون يقضى منها الدين يبقى ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث درهم ضعف ما صح
~~العفو فيه
# ( الفرع ) الثاني جنى عبدان خطأ على حر فعفا عنهما ومات ولا مال له سوى
~~الدية فإن اختار السيدان تسليمهما أو اختارا الفداء وقلنا الفداء بأقل
~~الامرين PageV06P287 صح العفو في ثلث كل عبد وبيع ثلثاه أو فدى سيده ثلثيه
~~بثلثي القيمة
# وإن قلنا الفداء بالدية وكانت قيمة كل عبد ثلثمائة وقيمة الدية ألفا
~~ومائتين صح العفو في شىء من كل عبد وفدى سيده باقيه بضعفه لأن نصف الدية هو
~~الذي تعلق بكل عبد ونصف الدية ضعف كل عبد فيحصل لورثة العافي أربعة أعبد
~~إلا أربعة أشياء وذلك يعدل ضعف ما جاز العفو فيه وهو أربعة أشياء فبعد
~~الجبر أربعة أعبد تعدل ثمانية أشياء فتقلب الاسم وتجعل العبد ثمانية والشىء
~~أربعة وهو نصفها فيصح العفو في نصف كل عبد ويفدي كل سيد نصف عبده بعبد
~~فيحصل للورثة عبدان ضعف ما صح العفو فيه
# ( الفرع ) الثالث قتل عبد حرين خطأ تعلقت برقبته الديتان
# فإن سلمه سيده بيع ووزع عليهما
# وإن فداه وقلنا الفداء بالقيمة وزعت القيمة
# وإن قلنا بالدية فداه بالديتين
# فإن عفا أحدهما في مرضه قال ابن سريج يدفع إلى ورثة العافي ثلثا نصفه
~~وإلى ورثة الذي لم يعف جميع النصف كأن كل واحد متعلق بنصف منه فينفذ عفو
~~العافي في ثلث محل حقه
# قال الاستاذ هذا لا
# يستقيم على أصل الشافعي رضي الله عنه بل الديتان متعلقتان بجميع العبد
~~فإذا عفا أحدهما سقط ثلث الدية فورثته وورثة الآخر يتضاربون هؤلاء بثلثي
~~دية مورثهم وهؤلاء بكل دية مورثهم
#
# | فصل ومنها العتق فإذا أعتق مريض عبدا فاكتسب مالا قبل موت المعتق
# وزع الكسب على ما يعتق وما يرق وحصة العتق لا تحسب عليه وحصة مارق تزاد
~~في التركة وإذا زادت التركة زاد ما عتق فتزيد حصته من الكسب وإن زادت
~~PageV06P288 حصة ما عتق نقصت التركة فينقص ما عتق فيزيد المال فيزيد ms1847 ما عتق
~~وهكذا تدور زيادته على نقصه ونقصه على زيادته فيقطع الدور بالطرق الحسابية
~~وفيه مسائل
#
# | مسألة اكتسب العبد مثل قيمته فيعتق منه شىء ويتبعه من الكسب شىء
# غير محسوب عليه يبقى للورثة عبدان إلا شيئين وذلك يعدل ضعف ما عتق وهو
~~شيئان فبعد الجبر عبدان يعدلان أربعة أشياء فتقلب الاسم فالعبد أربعة
~~والشىء اثنان والاثنان ضعف الأربعة فعلمنا أنه يعتق من العبد نصفه ويتبعه
~~نصف الكسب غير محسوب عليه يبقى للورثة نصف العبد ونصف الكسب وذلك ضعف ما
~~عتق
# وبطريق السهام تأخذ للعتق سهما ولما يتبعه من الكسب سهما وتأخذ للورثة
~~ضعف ما أخذت للعتق وهو سهمان يجتمع أربعة أسهم ثم تأخذ الرقبة والكسب وهما
~~مثلان فتقسمهما على الأربعة يخرج من القسمة نصف فعلمنا أن الذي عتق نصف
~~الرقبة
# ولو اكتسب العبد وقيمته تسعون مثل قيمته ومثل نصفها عتق منه شىء وتبعه من
~~الكسب شىء ونصف غير محسوب عليه يبقى للورثة عبدان ونصف إلا شيئين ونصف شىء
~~يعدل شيئين فبعد الجبر عبدان ونصف يعدل أربعة أشياء ونصف شىء فتبسطها
~~أنصافا وتقلب الاسم فالعبد تسعة والشىء خمسة فيعتق منه خمسة أتساعه وقيمتها
~~خمسون ويتبعها خمسة أتساع الكسب وهي خمسة وسبعون يبقى للورثة أربعة أتساع
~~العبد وهي أربعون وهي أربعة أتساع الكسب وهي ستون وهما مائة ضعف ما عتق
# ولو كانت الصورة الثانية بحالها وعلى السيد مثل قيمة العبد دينا عتق منه
~~شىء وتبعه من الكسب شىء ونصف يبقى عند الورثة عبدان ونصف عبد إلا شيئين
~~ونصف شىء PageV06P289 تسقط منه عبدا للدين يبقى عبد ونصف إلا شيئين ونصف
~~يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان فبعد الجبر عبد ونصف تعدل أربعة أشياء ونصف شىء
~~تبسطها أنصافا وتقلب الاسم فالعبد تسعة والشىء ثلاثة يعتق من العبد ثلاثة
~~أتساعه ويتبعه من الكسب ثلاثة أتساعه يقضى الدين من الباقي يبقى مع الورثة
~~ضعف ما عتق
# ولو كانت بحالها إلا أنه لا دين على السيد وله سوى العبد وكسبه تسعون عتق
~~منه شىء وتبعه من الكسب ms1848 شىء ونصف يبقى مع الورثة عبدان ونصف إلا شيئين ونصف
~~شىء ومعهم مثل قيمة العبد فيجتمع معهم ثلاثة أعبد ونصف عبد إلا شيئين ونصف
~~شىء يعدل شيئين فبعد الجبر ثلاثة أعبد ونصف عبد تعدل أربعة أشياء ونصف شىء
~~تبسطها أنصافا وتقلب الاسم فالعبد تسعة والشىء سبعة فيعتق منه سبعة أتساعه
~~وهو سبعون ويتبعه من الكسب سبعة أتساعه وهو مائة وخمسة يبقى للورثة تسعاه
~~عشرون وتسعا الكسب ثلاثون ومعهم تسعون أيضا فالمبلغ مائة وأربعون ضعف ما
~~عتق
#
# | فرع متى ترك السيد ضعف قيمة العبد عتق كله وتبعه كسبه ولا
# وإذا كان عليه دين وله سوى العبد وكسبه مال قوبل بذلك المال
# فان تساويا فكأن لا دين ولا مال وإن زاد الدين فكأن القدر هو الدين
# وإن زاد المال فكأن القدر الزائد هو المتروك
# PageV06P290
# | فرع الموهوب للعبد وأرش الجناية عليه كالكسب
#
# | فرع قيمته تسعون واكتسب بعد العتق تسعين فاستقرضها السيد منه وأتلفها
~~ثم
# للورثة عبد إلا شيئين تعدل ضعف ما عتق فبعد الجبر عبد يعدل أربعة أشياء
~~فتقلب الاسم وتقول عتق منه ربعه ويتبعه ربعه كربع كسبه يبقى للورثة نصفه
~~وهو ضعف ما عتق ثم ربع الكسب الذي هو دين إن أداه الورثة من عندهم جاز
~~واستمر ملكهم على ثلاثة أرباعه وملك هو ما سلموه إليه بربعه الحر وإن
~~تراضوا هم والعبد على أن تكون رقبته بدلا عن ربع الكسب جاز وعتق ربعه على
~~نفسه
# قال ابن سريج ويكون ولاء هذا الربع لبيت المال
# وقال غيره لاولاء عليه
# وإن أراد الورثة بيعه لغيره وقال العبد أخذه بدلا عن الدين فقد ذكر
~~الاستاذ أنه أحق بنفسه من الأجانب
# قال الإمام هذا محمول على الأولوية دون الاستحقاق
#
# | فرع مات العبد المعتق قبل موت السيد فهل يموت حرا أم رقيقا
# حرا وثلثاه رقيقا فيه ثلاثة أوجه قال الاستاذ والصحيح هو الأول
# فإن كان العبد اكتسب ضعف قيمته ولم يخلف إلا السيد مات حرا بلا خلاف لأن
~~السيد PageV06P291 يرث هنا بالولاء كسبه فيحصل لورثته ضعف العبد ms1849
# وإن كان الكسب مثل قيمته فإن قلنا لو لم يخلف كسبا لمات حرا فهنا أولى
~~وإن قلنا يموت رقيقا فهنا لا يرث جميعه لأنه خلف شيئا ولا يعتق جميعه لأن
~~الكسب ليس ضعفه
# فإن قلنا من بعضه حر يورث عتق نصفه وكان جميع كسبه لسيده نصفه بالملك
~~ونصفه بالارث بالولاء فيحصل لورثته ضعف ما عتق
# وإن قلنا لا يورث قال الإمام يعتق منه شىء ويتبعه من الكسب شىء يصرف ذلك
~~الشىء إلى بيت المال فيبقى عبد ناقص بشىء يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان فبعد
~~الجبر عبد يعدل ثلاثة أشياء فالشىء ثلث العبد فيعتق ثلثه ويتبعه من الكسب
~~ثلثه يبقى للسيد ثلثا كسبه بالملك وهو ضعف ما عتق
# ولو كان الكسب ضعف القيمة وخلف العتيق مع السيد بنتا فإن قلنا لو لم يخلف
~~بنتا لمات حرا فكذا هنا والكسب بين البنت والسيد سواء
# وإن قلنا يموت رقيقا
# فإن قلنا من بعضه حر يورث عتق منه شىء ويتبعه من الكسب شيئان ترث البنت
~~أحدهما والسيد الثاني فيحصل لورثة السيد ضعف العبد إلا شيئا وذلك يعدل
~~شيئين فبعد الجبر عبدان يعدلان ثلاثة أشياء والشىء ثلث العبدين وهو ثلثا
~~عبد فيعتق من العبد ثلثاه ويتبعه ثلثا الكسب ثم يرجع أحدهما إلى السيد
~~بالارث فيحصل لورثة السيد ثلثا الكسب وهو ضعف ما عتق
# وإن قلنا من بعضه حر لا يورث لم ترث البنت لأنها لو ورثت لما خرج جميعه
~~من الثلث وإذا لم يعتق كله لا يورث فيؤدي توريثها إلى منع توريثها وهذه من
~~الدوريات الحكمية وإذا لم ترث كأنه لم يخلف إلا السيد فيموت حرا وجميع
~~الكسب للسيد كما سبق
# ولو لم يمت العتيق لكن كان له ابن حر فمات قبل موت السيد وترك أضعاف قيمة
~~أبيه وليس له إلا أبوه وسيد أبيه فلا يرث منه أبوه لأنه لو ورث لاستغرق ولم
~~يحصل للسيد شىء وحينئذ فلا يعتق جميعه فلا يرث
# وإذا لم يرث حكم بحريته وورث السيد مال ابنه PageV06P292 بالولاء
# ولو كانت ms1850 تركة الابن مثل قيمة العتيق عتق منه شىء وثبت للسيد الولاء على
~~الابن بقدر ما عتق فيرث من تركته شيئا ولا يرث أبوه فيحصل لورثة السيد عبد
~~إلا شيئا والشىء الذي ورثه السيد بالولاء فيتم لهم عبد لأن تركته مثل العبد
~~وذلك يعدل شيئين فالشىء نصف العبد فيعتق نصفه ويكون للورثة نصفه ونصف تركة
~~ابنه وهما ضعف ما عتق منه
#
# | مسألة من الأصول المقررة أن المريض إذا أعتق عبيدا لا مال له
# معا أقرع بينهم
# وإن أعتقهم على الترتيب بدىء بالأول فالأول
# فإن زاد الأول على الثلث عتق منه قدر الثلث
# فلو أعتق عبدا فاكتسب مثل قيمته ثم أعتق آخر ولا مال له سواهما وهما
~~متساويا القيمة عتق من الأول شىء وتبعه من كسبه شىء غير محسوب عليه يبقى
~~للورثة ثلاثة أعبد إلا شيئين فبعد الجبر ثلاثة أعبد تعدل أربعة أشياء
~~فالشىء ثلاثة أرباع العبد فيعتق من الأول ثلاثة أرباعه ويتبعه ثلاثة أرباع
~~كسبه يبقى عبد ونصف وهما ضعف ما عتق
# ولو اكتسب الثاني مثل القيمة دون الأول عتق الأول وبقي الثاني وكسبه
~~للورثة
# وإن اكتسب كل واحد قدر قيمته عتق وتبعه كسبه وبقي الثاني وكسبه للورثة
# وإن اكتسب الأول مثل قيمتهما عتق منه شىء وتبعه من الكسب شيئان يبقى
~~للورثة أربعة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل شيئين فبعد الجبر يكون الشيء خمس
~~أربعة أعبد وهو أربعة أخماس عبد يعتق من الأول أربعة أخماسه ويتبعه أربعة
~~أخماس كسبه يبقى للورثة خمسه وخمس كسبه والعبد الآخر
# وإن اكتسب الثاني مثل قيمتهما عتق الأول ومن الثاني شيء ويتبعه من الكسب
~~شيئان يبقى للورثة من الثاني وكسبه ثلاثة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما
~~عتق وهو عبدان وشيئان لأن الذي عتق عبد وشىء فبعد الجبر ثلاثة أعبد تعدل
~~عبدين وخمسة PageV06P293 أشياء تسقط عبدين بعبدين يبقى عبد في معادلة خمسة
~~أشياء فالشىء خمس عبد فالذي عتق من الثاني خمسه وكذا الحكم لو اكتسب كل
~~واحد منهما مثل قيمتهما
# أما إذا أعتق العبدين معا ms1851 فيقرع بينهما فمن خرجت قرعته فكأن السيد قدمه
# والحساب في الصور كما ذكرنا
# ولو أعتق المريض ثلاثة أعبد معا لا يملك غيرهم فاكتسب أحدهم قبل موته
~~كقيمته وقيمهم متساوية أقرع بينهم بسهم عتق وسهمي رق فإن خرج سهم العتق على
~~المكتسب عتق وتبعه كسبه وبقي الآخران للورثة
# وإن خرج لأحد الآخرين عتق ثم تعاد القرعة لاستكمال الثلث فإن خرج للآخر
~~عتق ثلثه وبقي ثلثاه مع المكتسب وكسبه للورثة ولا دور
# وإن خرج سهم العتق والقرعة الثانية للمكتسب دخل الدور فتقول يعتق منه شىء
~~ويتبعه من الكسب شىء يبقى للورثة ثلاثة أعبد إلا شيئين يعدل ضعف ما عتق وهو
~~عبدان وشيئان فبعد الجبر ثلاثة أعبد تعدل عبدين وأربعة أشياء تسقط عبدين
~~بعبدين يبقى عبد في معادلة أربعة أشياء فالشىء ربع العبد فيعتق منه ربعه
~~ويتبعه ربع كسبه يبقى للورثة ثلاثة أرباعه وثلاثة أرباع كسبه والعبد الآخر
~~وذلك عبدان ونصف وهو ضعف ما عتق
# ولو كانت الصورة بحالها على السيد دين كقيمة أحدهم أقرع بين العبيد بسهم
~~دين وسهمي تركة ولسهم الدين حالان
# أحدهما أن يخرج لأحد اللذين لم يكتسبا فيباع في الدين ثم يقرع بين
~~الآخرين لاعتاق الثلث بعد قضاء الدين بسهم عتق وسهم رق فإن خرج سهم العتق
~~للذي لم يكتسب عتق وبقي المكتسب وكسبه للورثة
# وإن خرج للمكتسب دخل الدور فيعتق منه شىء ويتبعه من الكسب شىء يبقى
~~للورثة ثلاثة أعبد إلا شيئين تعدل شيئين
# فبعد الجبر ثلاثة أعبد تعدل أربعة أشياء فالشىء ربع العبيد وهو ثلاثة
~~أرباع عبد
# PageV06P294 الحال الثاني أن يخرج سهم الدين للمكتسب فيباع منه ومن كسبه
~~بقدر الدين والدين مثل نصفهما فيباع في الدين نصف رقبته ونصف كسبه ثم يقرع
~~بين باقيه وبين الآخرين بسهم عتق وسهمي رق
# فإن خرج سهم العتق لأحد الآخرين عتق وبقي الآخر ونصف المكتسب وكسبه
~~للورثة
# وإن خرج للمكتسب عتق نصفه الباقي وتبعه الكسب غير محسوب ثم تعاد القرعة
~~بين الآخرين لاستكمال الثلث فأيهما خرج عليه عتق ثلثه فيكون جميع ms1852 ما عتق
~~خمسة أسداس عبد يبقى للورثة عبد وثلثا عبد ضعف ما عتق
# ولو كانت الصورة بحالها إلا أن قيمة أحدهم مائة والثاني مائتين والثالث
~~ثلثمائة وأكتسب كل عبد كقيمته أقرع فإن خرج سهم العتق على الأعلى عتق وتبعه
~~كسبه وبقي الآخران وكسبهما للورثة وذلك ضعف الأعلى وإن خرج على الأدنى عتق
~~وتبعه كسبه وتعاد القرعة لاستكمال الثلث
# فإن خرج العتق للأوسط عتق وتبعه كسبه وبقي الأعلى وكسبه للورثة وذلك ضعف
~~العتيقين وإن خرج للأعلى عتق منه شىء وتبعه من كسبه مثله يبقى للورثة باقيه
~~وباقي كسبه والعبد الأوسط وكسبه وجملة ذلك ألف إلا شيئين تعدل ضعف ما عتق
~~وهو مائتان وشيئان فبعد الجبر ألف تعدل مائتين وأربعة أشياء تسقط مائتين
~~بمائتين يبقى ثمانمائة تعدل أربعة أشياء فالشىء مائتان وذلك ثلثا الأعلى
~~فيعتق منه ثلثاه ويتبعه ثلثا كسبه يبقى للورثة ثلثه وثلث كسبه والأوسط
~~وكسبه وذلك ستمائة ضعف الأدنى وما عتق من الأعلى
# وإن خرج على الأوسط عتق وتبعه كسبه وتعاد القرعة فإن خرج للأدنى عتق
~~وتبعه كسبه وبقي الأعلى وكسبه للورثة وإن خرج للأعلى عتق ثلثه وتبعه ثلث
~~كسبه وباقيه مع الأدنى للورثة
# PageV06P295
# | مسألة إذا زادت قيمة العتيق
# قبل موت سيده دارت المسألة لأن الزيادة كالكسب فقسط ما عتق لا يحسب على
~~العبد وقسط مارق تزيد به التركة وكذا نقصان القيمة يوزع فقسط ما عتق يحسب
~~على العبد كأنه قبضه وأتلفه وقسط مارق كأنه تلف من مال السيد
# فإذا نقص المال نقص ما يعتق واحتيج إلى الحساب
# مثال الزيادة أعتق عبدا قيمته مائة لا يملك غيرها فصارت قيمته قبل موت
~~سيده مائة وخمسين تقول عتق منه شىء وذلك الشىء محسوب بثلثي شىء يبقى مع
~~الورثة عبد إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب على العبد وهو شىء وثلث شىء فبعد
~~الجبر عبد يعدل شيئين وثلث شىء فتبسطها أثلاثا وتقلب الاسم فالعبد سبعة
~~والشىء ثلاثة فيعتق ثلاثة أسباعه وقيمتها يوم الموت أربعة وستون وسبعان
~~والمحسوب عليه منها قيمة يوم الاعتاق وهو اثنان ms1853 وأربعون وستة أسباع يبقى
~~للورثة أربعة أسباع العبد وقيمتها خمسة وثمانون وخمسة أسباع وهي ضعف
~~المحسوب على العبد
# ومثال النقص قيمته مائة صارت خمسين يعتق منه شىء وهو محسوب عليه بشيئين
~~فالباقي وهو عبد إلا شيئا يعدل ضعف المحسوب وهو أربعة أشياء فبعد الجبر عبد
~~يعدل خمسة أشياء فالشىء خمس العبد فيعتق خمسه وقيمته يوم الموت عشرة ويحسب
~~عليه بعشرين لأن قيمته يوم الموت عشرون يبقى للورثة أربعة أخماسه وقيمتها
~~أربعون ضعف المحاباة
#
# | فصل ومنها الكتابة فإذا كاتب في مرضه عبدا لا يملك غيره ولم
# شيئا من النجوم في حياة سيده فثلثه مكاتب
# فإذا أدى نجوم الثلث عتق
# وهل يزاد في الكتابة PageV06P296 لكون التركة زادت بما أدى فيه خلاف
~~مذكور في باب الكتابة فإن زيدت فطريق الحساب أن الكتابة تصح في شىء من
~~العبد ويؤدي المكاتب عنه شيئا والفرض فيما إذا كانت النجوم مثل القيمة
~~فيحصل للورثة من الرقبة ومال الكتابة مثل عبد وذلك يعدل ضعف ما صحت فيه
~~الكتابة وهو شيئان فالشىء نصف العبد فإذا أدى نجوم النصف عتق نصفه واسترد
~~من الورثة كسب سدسه فيحصل للورثة نصف الرقبة ونصف النجوم وذلك ضعف ما صحت
~~فيه الكتابة
# ولو كاتب في الصحة ثم أعتقه في المرض أو أبرأه عن النجوم نظر إن عجز نفسه
~~عتق ثلثه ورق ثلثاه
# وإن استدام الكتابة فإن كانت النجوم مثل القيمة فوجهان
# أصحهما يعتق ثلثه وتبقى الكتابة في ثلثيه
# والثاني لا يعتق ثلثه حتى يسلم الثلثان للرثة إما بالعجز وإما بأداء نجوم
~~الثلثين
# وإن كان بين النجوم والقيمة تفاوت فقد سبق أن المعتبر من الثلث أقل
~~الأمرين فإن كانت النجوم أقل عتق ثلثه وسقط ثلث النجوم ويبقى للورثة ثلثا
~~النجوم إن أدى وإلا فثلثا الرقبة
# وإن كانت الرقبة أقل بأن كانت مائة والنجوم مائتين حصل الدور فيقال عتق
~~شىء وسقط من النجوم شيئان يبقى للورثة من النجوم مائتا درهم إلا شيئين وذلك
~~يعدل ضعف ما عتق وهو شيئان فيعد الجبر مائتان تعدلان أربعة أشياء فالشىء ms1854
~~ربع المائتين وهو نصف العبد فعلمنا أن الذي عتق نصف العبد وأنه يسقط نصف
~~النجوم
# قال الاستاذ فإن عجل ما عليه من النجوم عتق نصفه وإن لم يؤد شيئا لم يحكم
~~بعتق شىء
# ثم كلما أدى شيئا حكم بعتق نصف ما أدى حتى يؤدي نصف الكتابة ويستوفي
~~وصيته
# PageV06P297
# | فصل في مسائل يتولد الدور فيها من أصلين
# مسألة أعتق مريض عبدا لا يملك غيره ثم قتله السيد فهل ينفذ العتق في
~~جميعه إذ لا تركة أم لا يعتق شىء منه لأنه لا يبقى للورثة ضعف المحكوم
~~بعتقه فيه خلاف سبق في نظائره
# قال الأستاذ قياس مذهب الشافعي رحمه الله هو الثاني فإن ترك السيد مولا
~~إذا قضيت الدية منه كان الباقي ضعف قيمته فهو حر وإن ترك من المال دون ذلك
~~عتق بعضه ولزم السيد قسط ما عتق من الدية ولا يرث السيد من ديته لأنه قاتل
~~بل إن كان له وارث أقرب من سيده فهي له وإلا فلأقرب عصبات السيد
# مثاله قيمته مائة وقيمة إبل الدية ثلثمائة ولو ترك السيد ثلثمائة فتقول
~~عتق شىء وعلى السيد من الدية ثلاثة أمثاله وباقي العبد الذي بطل العتق فيه
~~قد أتلفه بالقتل فلم يترك إلا ثلثمائة وهي مثل ثلاثة أعبد يقضى منها ما وجب
~~من الدية ويبقى ثلاثة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما عتق وهو شيئان
~~فتجبر وتقابل فثلاثة أعبد تعدل خمسة أشياء فتقلب الاسم فالعبد خمسة والشىء
~~ثلاثة يعتق منه ثلاثة أخماسه وهو ستون ويجب عليه ثلاثة أخماس الدية وهي
~~مائة وثمانون يبقى مائة وعشرون ضعف ما عتق
#
# | مسألة أعتق المريض عبدا فجنى العبد على أجنبي بقطع أو قتل ولا
# للسيد غيره فإن كان أرش الجناية مثل قيمته فأكثر لم يعتق منه شىء لأن
~~الأرش دين فيقدم على الوصية
# وإن كان دونها بأن كانت قيمته مائة والأرش خمسة وسبعين عتق شىء ورق
~~الباقي والأرش يتوزع عليهما فحصة ما عتق يتعلق بذمة العبد وحصة مارق تؤدى
~~منه إن أراد السيد التسليم ms1855 والأرش ثلاثة أرباع القيمة فعلى PageV06P298
~~السيد تسليم ثلاثة أرباع مارق وهو ثلاثة أرباع عبد إلا ثلاثة أرباع شىء
~~يبقى مع ورثته ربع عبد إلا ربع شىء يعدل شيئين فبعد الجبر ربع عبد يعدل
~~شيئين وربع شىء فتبسطها أرباعا وتقلب الاسم فالعبد تسعة والشىء واحد فيعتق
~~منه سبعة ويرق الباقي فيسلم في الجناية ثلاثة أرباعه وهي ستة أتساع يبقى مع
~~الورثة تسعان ضعف ما عتق
# الطرف الخامس في مسائل العين والدين
# مقصوده أن يخلف الميت عينا ودينا على بعض الورثة أو على أجنبي فنصيب
~~الوارث بعض ما عليه بالارث أو الأجنبي بعض ما عليه بوصية
# وأول ما نقدمه أن الميت إذا لم يخلف إلا دينا على بعض الورثة برىء من
~~عليه من حصته ولا تتوقف براءته على توفير حصة الباقين لأن الملك جالارث لا
~~يتأخر والإنسان لا يستحق على نفسه شيئا
# ولو خلف عينا ودينا على بعض الورثة نظر إن كان الدين من غير جنس العين أو
~~من غير نوعه قسمت العين بين الورثة فما أصاب من لا دين عليه دفع إليه وما
~~أصاب المدين دفع إليه إن كان مقرا مليئا
# وإن كان جاحدا أو معسرا فالآخر مستحق ظفر بغير جنس حقه
# وحكمه مذكور في موضعه
# وإن كان الدين من نوع العين بأن خلف عشرة عينا وعشرة دينا على أحد ابنيه
~~الحائزين قال الأستاذ يأخذ من لا دين عليه العشرة نصفها إرثا ونصفها قصاصا
~~بما يصيبه من الدين
# وفي كيفية القصاص الخلاف المعروف
# قال الإمام هذا بعيد والخلاف إنما هو في تقاص الدينين لا في تقاص الدين
~~والعين بل المذهب أن الارث يثبت شائعا في العين والدين وليس لمن لا دين
~~عليه الاستبداد بالعشرة إن كان المدين مقرا مليئا فإن تراضيا أنشآ عقدا وإن
~~كان جاحدا أو معسرا فله أن يأخذها على قصد التملك لأنه ظفر بجنس حقه
~~المتعذر تحصيله
# ولو خلف دينا وعينا وأوصى بالدين لإنسان وهو ثلث ماله أو أقل PageV06P299
~~فحقه منحصر فيه فما نض دفع إليه
# ولو أوصى ms1856 بثلث الدين فوجهان
# أحدهما أن ما نض منه يضم إلى العين
# فإن كان مانض ثلث الجميع أو أقل دفع إلى الموصى له
# وأصحهما أنه كلما نض منه شىء دفع ثلثه إلى الموصى له وثلثاه إلى الورثة
~~لأن الوصية شائعة في الدين
# إذا تقرر هذا فالدين المخلف مع العين من جنسه ونوعه إما أن يكون على وارث
~~وإما على أجنبي وإما عليهما
# أما القسم الأول على وارث فنصيبه من جملة التركة إما أن يكون مثل ما عليه
~~من الدين وإما أكثر وإما أقل
# الحالة الأولى أن يكون مثله فتصحح المسألة ويطرح مما صحت منه نصيب المدين
~~وتقسم العين على سهام الباقين ولا يدفع إلى المدين شىء ولا يؤخذ منه شىء
# مثاله زوج وثلاثة بنين وترك خمسة دينا على ابن وخمسة عشر عينا فجملة
~~التركة عشرون نصيب كل ابن خمسة وما على المدين مثل نصيبه فتصحح المسألة من
~~أربعة ويطرح منها نصيب ابن يبقى ثلاثة تقسم العين عليها نصيب كل واحد خمسة
~~ونصيب المدين يقع قصاصا كذا أطلقوه
# قال الإمام هذا محمول على ما إذا رضي المدين بذلك أو كان جاحدا أو معسرا
# وعلى هذا ينزل الجواب المطلق في جميع هذه المسائل
# الحالة الثانية أن يكون نصيبه أكثر مما عليه فتقسم التركة بينهم فما أصاب
~~المدين طرح منه ما عليه ويعطى الباقي من العين
# الثالثة أن يكون نصيبه أقل فيطرح من المسألة نصيبه وتقسم العين على
~~الباقي فما خرج من القسمة يضرب في نصيب المدين الذي طرح فما بلغ فهو
~~PageV06P300 الذي حيي من الدين والمراد بهذه اللفظة أن ما يقع في مقابلة
~~العين من الدين كالمستوفى بالمقاصة فكأنه حيي من الدين ولولا المقاصة
~~فالدين على المفلس ميت فائت ثم الباقي من الدين بعد الذي حيي يسقط منه شىء
~~ويبقى شىء يؤديه المدين إلى سائر الورثة
# وطريق معرفة الساقط والباقي أن تقسم كل التركة بين الورثة فما أصاب
~~المدين طرح مما عليه من الدين فما بقي فهو الذي يؤديه المدين فيقسمه سائر
~~الورثة ms1857 على ما بقي من سهام الفريضة بعد إسقاط نصيب المدين
# مثاله الدين في الصورة المذكورة ثمانية والعين اثنا عشر فسهام الفريضة
~~أربعة يطرح منها نصيب المديون وتقسم العين على الباقي يخرج من القسمة أربعة
~~تضربها في نصيب المدين وهو واحد يكون أربعة فذلك هو الذي حيي من الدين يبقى
~~منه أربعة تأخذ منه نصيب المدين من التركة وهو خمسة تطرحها مما عليه يبقى
~~ثلاثة فالثلاثة هي التي تبقى من الدين ويسقط واحد وتلك الثلاثة مقسومة على
~~سهامهم مما صحت منه المسألة وهي ثلاثة
# هذا إذا لم يكن وصية فإن كانت بأن خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا
~~على أحدهما وأوصى بثلث ماله لزيد فوجهان
# أصحهما وينسب إلى ابن سريج وبه قطع الجمهور أننا ننظر إلى الفريضة
~~الجامعة للوصية والميراث وهي ثلاثة للموصى له سهم ولكل ابن سهم فيأخذ
~~المدين سهمه مما عليه ويقتسم الابن الآخر وزيد العين نصفين وقد حيي من
~~الدين خمسة يبقى خمسة للمدين ثلاثة يبقى ثلاثة وثلث إذا أداها اقتسمها
~~الابن الآخر وزيد نصفين
# والوجه الثاني وينسب إلى أبي ثور يأخذ الموصى له ثلث العين والابن
~~PageV06P301 الذي لا دين عليه يأخذ ثلثا إرثا والثلث قصاصا فيبرأ المدين من
~~ثلثي الدين بالارث والمقاصة يبقى عليه ثلث الدين يأخذه الموصى له
# القسم الثاني أن يكون الدين على أجنبي فينظر إن لم يكن وصية اشتركت
~~الورثة في العين والدين وإن كانت فاما أن يكون لغير المدين وإما له وإما
~~لهما
# فإن كانت لغيره بأن خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على زيد وأوصى
~~لعمرو بثلث ماله فالابنان وعمرو يقتسمون العين أثلاثا وكلما حصل من الدين
~~شىء اقتسموه كذلك
# ولو قيد الوصية بثلث الدين اقتسم الابنان العين
# وأما الدين فقد ذكرنا فيه وجهين
# أحدهما أن الحاصل منه الدين يضم إلى العين ويدفع ثلث الدين مما حصل إلى
~~زيد ويسمى وجه الحصر لأنه حصر حق الموصى له فيما يتنجز من الدين
# وأصحهما أن ما يحصل من الدين يدفع إلى زيد ms1858 ثلثه ويسمى وجه الشيوع
# وإن كانت الوصية للمدين نظر فيما يستحقه بالوصية أهو مثل الدين أم أقل أم
~~أكثر ويقاس بما ذكرنا فيما إذا كان الدين على وارث
# وإن كانت الوصية لهما بأن أوصى والصورة ما سبق لعمرو بثلث العين ولزيد
~~بما عليه ورد الابنان الوصيتين إلى الثلث فيكون الثلث بينهما على أربعة
~~لعمرو سهم ولزيد ثلاثة فعلى قول ابن سريج الفريضة الجامعة من اثني عشر
~~للوصيتين أربعة وللابنين ثمانية فيقتسم عمرو والابنان العين على قدر سهامهم
~~وهي تسعة لعمرو سهم وتسع ولكل ابن أربعة وأربعة أتساع ويبرأ زيد من ثلاثة
~~أرباع الثلث وهي خمسة دراهم يبقى عليه خمسة كلما أدى شيئا كان بين عمرو
~~والابنين على تسعة فيحصل لعمرو خمسة أتساع درهم فيتم له ربع الثلث وهو درهم
~~وثلثان وللابنين الباقي
# ثم ليكن المصروف إلى عمرو عند خروج الدين من نفس العين إن كانت باقية
# وعلى الوجه المنسوب إلى أبي ثور لعمرو ربع الثلث PageV06P302 وهو درهم
~~وثلثان يأخذه من العين والباقي من العين للابنين فيبرأ الغريم من خمسة يبقى
~~عليه خمسة إذا أداها اقتسمها الابنان
# ولو خلف ابنين وعشرين درهما عينا وعشرة دينا على رجل وأوصى للغريم بما
~~عليه ولزيد بعشرة من العين ولم يجز الابنان ما زاد على الثلث فيجعل الثلث
~~بينهما نصفين
# ثم عن ابن سريج رحمه الله وجهان
# أصحهما أن الفريضة الجامعة من ستة للوصيتين اثنان وللابنين أربعة فلزيد
~~من العشرين أربعة ولكل ابن ثمانية ويبرأ الغريم عن نصف الثلث وهو خمسة يبقى
~~عليه خمسة إذا حصل منها شىء جعل بينهم أخماسا حتى يتم لزيد خمسة ولكل ابن
~~عشرة
# والثاني أنه يدفع إلى زيد من العين نصف وصيته وهو خمسة ويبرأ الغريم من
~~نصف ما عليه وهو خمسة وللابنين باقي العين خمسة عشر ويقتصان باقي الدين وهو
~~خمسة
# قال الإمام هذا الوجه على ضعفه يجري فيما سبق
# القسم الثالث أن يكون الدين على وارث وأجنبي بأن ترك ابنين وعشرة عينا
~~وعشرة دينا على أحدهما وعشرة دينا ms1859 على أجنبي وأوصى بثلث ماله فعلى قياس ابن
~~سريج والجمهور الفريضة الجامعة من ثلاثة يجعل سهم المدين ما عليه ويقتسم
~~الابن الآخر والموصى له العين نصفين وما حصل مما على الأجنبي اقتسماه نصفين
# وعلى الوجه الثاني يأخذ الموصى له ثلث العين والباقي للابن الذي لا دين
~~عليه ويبرأ الابن المدين مما عليه وإذا حصل ما على الأجنبي أخذ الموصى له
~~ثلثيه والابن الذي لا دين عليه ثلثه وبالله التوفيق
# PageV06P303
# | الباب الثالث في الرجوع عن الوصية
# يجوز الرجوع عن الوصية وعن بعضها كمن أوصى بعبد ثم رجع عن نصفه ويجوز
~~الرجوع في كل تبرع معلق بالموت كقوله إذا مت فلفلان كذا أو فادفعوا إليه أو
~~فاعتقوا عبدي أو فهو وقف
# وفي الرجوع عن التدبير صريحا خلاف يذكر في بابه إن شاء الله تعالى ولا
~~يصح الرجوع عن التبرعات المنجزة في مرض الموت
#
# | فصل يحصل الرجوع بطرق منها أن يقول نقضت وصيتي أو أبطلتها أو
# أو رفعتها أو فسختها أو رجعت عنها
# ولو سئل عن الوصية فأنكرها فهو رجوع
# ولو قال لا أدري فليس برجوع
# ولو قال هو حرام على الموصى له فرجوع على المذهب
# ولو قال هذا لوارثي بعد موتي أو هو ميراث عني فرجوع
# ولو قال هو تركتي فليس برجوع على الأصح
# ومنها إزالة الملك عن الموصى به ببيع أو إعتاق أو صداق أو جعله أجرة أو
~~عوض خلع فهو رجوع
# والهبة مع الاقباض رجوع ودونه أيضا على الأصح
# والرهن كالهبة
# وقيل ليس برجوع لأنه لا يزيل الملك فأشبه الاستخدام
# والكتابة رجوع والتدبير رجوع على المذهب وقيل إن جعلناه وصية فهو كما لو
~~أوصى به لزيد ثم عمرو فيكون نصفه مدبرا
# ولو أوصى بالبيع أو غيره مما هو رجوع فالصحيح المنصوص أنه رجوع وقيل هو
~~كما لو أوصى لزيد ثم عمرو
# وذكر صاحب المعتمد PageV06P304 الوجهين فيما لو أوصى بعبد لرجل ثم أوصى
~~بعتقه ففي وجه يعتق وتبطل الوصية الأولى
# وفي وجه يعتق نصفه ويدفع إلى الموصى له نصفه
# ولو أوصى ms1860 بعتقه ثم أوصى به لرجل فالقياس أنه يصرف إلى الموصى له على
~~الأول وأن ينصف على الثاني لكنه قال أحدهما يتعين العتق وتبطل الوصية
~~الثانية
# والثاني التنصيف والتوكيل بالتصرفات المذكورة كالوصية بها والاستيلاد
~~رجوع
# ولو أقر بأن العبد الموصى به مغصوب أو حر الأصل أو قال كنت أعتقته قال
~~الاستاذ أبو منصور تبطل الوصية وذكر أنه لو باعه ثم فسخ بخيار المجلس فإن
~~قلنا الملك يزول بنفس العقد حصل الرجوع
# وإن قلنا يحصل بانقطاع الخيار فلا ولك أن تقول هو على كل حال أقوى من
~~الرهن والهبة قبل القبض
# فإذا كان الأصح فيهما حصول الرجوع فهنا أولى وتعليق العتق رجوع قاله
~~العبادي في الرقم ويشبه أن يجيء فيه الخلاف فيما لا يزيل الملك
#
# | فرع أوصى بعين لزيد ثم أوصى بها لعمرو فوجهان
# أحدهما أنه رجوع عن الأولى فتصح وصية عمرو كما لو وهب لزيد مالا ثم وهبه
~~قبل القبض لعمرو
# والصحيح المنصوص أنه ليس برجوع لاحتمال إرادة التشريك فيشرك بينهما كما
~~لو قال دفعة واحدة أوصيت لكما قال الأصحاب ولو قال أوصيت به لكما فرد
~~أحدهما لم يكن للآخر إلا نصفه لأنه لم يوجب له إلا النصف
# ولو أوصى به لزيد ثم أوصى به لعمرو فرد أحدهما كان للآخر الجميع
# ولو أوصى به لاحدهما ثم أوصى PageV06P305 بنصفه للآخر فإن قبلاه فثلثاه
~~للأول وثلثه للثاني
# وإن رد الأول فنصفه للثاني
# وإن رد الثاني فكله للأول
#
# | فرع قال الذي أوصيت به لزيد قد أوصيت به لعمرو أو قال
# لك بالعبد الذي أوصيت به لزيد فهو رجوع على الصحيح لاشعاره به
# وقيل ليس برجوع كالصورة السابقة
# والفرق على الصحيح أن هناك يجوز أنه نسي الوصية الأولى فاستصحبناها بقدر
~~الامكان وهنا بخلافه
# ولو أوصى ببيعه وصرف ثمنه إلى الفقراء ثم قال بيعوه واصرفوا ثمنه إلى
~~الرقاب جعل الثمن بين الجهتين لأن الوصيتين متفقتان على البيع وأن الزحمة
~~في الثمن
# ولو أوصى له بدار أو بخاتم ثم أوصى بأبنية الدار أو بفص الخاتم لآخر
~~فالدار ms1861 والخاتم للأول والابنية والفص بينهما تفريعا على الصحيح المنصوص
# ولو أوصى له بدار ثم أوصى لآخر بسكناها أو بعبد ثم أوصى بخدمته لآخر نقل
~~الاستاذ أبو منصور أن الرقبة للأول والمنفعة للثاني وكان يحتمل أن يشتركا
~~في المنفعة كالابنية والفص
#
# | فرع هذا كله في الوصية بمعين فاذا أوصى بثلث ماله ثم تصرف
# ما يملكه ببيع أو إعتاق أو غيرهما لم يكن رجوعا
# وكذلك لو هلك جميع ماله لم تبطل الوصية لأن ثلث المال مطلقا لا يختص بما
~~عنده من المال حال الوصية بل المعتبر ما يملكه عند الموت زاد أم نقص أم
~~تبدل
# PageV06P306
# | فرع التوسل إلى أمر يحصل به الرجوع كالعرض على البيع والهبة
# رجوع على الأصح
# ويجري الوجهان في مجرد الايجاب في الرهن والهبة والبيع
#
# | فرع أوصى بحنطة فطحنها أو جعلها سويقا أو بذرها أو بدقيق فعجنه
# بطلت الوصية وكان ما أتى به رجوعا لمعنيين
# أحدهما زوال الاسم
# والثاني إشعاره باعراضه عن الوصية
# ونسب الشيخ أبو حامد المعنى الأول إلى الشافعي رحمه الله والثاني إلى أبي
~~اسحاق
# فلو حصلت هذه الأحوال بغير إذن الموصي فقياس المعنى الأول بطلان الوصية
~~وقياس الثاني بقاؤها ونقل بعضهم وجهين في بعضها والباقي ملحق به وألحقوا
~~بهذه الصور ما إذا أوصى بشاة فذبحها أو بعجين فخبزه لكن خبز العجين ينبغي
~~أن لا يلحق بعجن الدقيق فإن العجين يفسد لو ترك فلعله قصد إصلاحه وحفظه على
~~الموصى له وألحق العبادي في الرقم بها ما إذا أوصى بجلد فدبغه أو بيض
~~فأحضنه دجاجة ولك أن تقول قياس المعنى الأول أن لا يكون الدبغ رجوعا لبقاء
~~الاسم وكذا الاحضان إلى أن يتفرخ
# ولو أوصى بخبز فجعله فتيتا فرجوع على الأصح كما لو ثرده
# ويجري الوجهان فيما لو أوصى بلحم ثم قدده
# ولو طبخه أو شواه فرجوع قطعا
# ولو أوصى برطب فتمره فوجهان
# الأشبه أنه ليس برجوع وكذا تقديد اللحم إذا تعرض للفساد
# ولو أوصى بقطن فغزله فرجوع أو بغزل فنسجه فرجوع على الصحيح
# ولو حشا بالقطن فراشا ms1862 أو جبة فرجوع على الأصح
# PageV06P307
# | فرع أوصى بدار فهدمها حتى بطل اسم الدار فهو رجوع في
# وكذا في العرصة على الأصح
# ولو انهدمت بطلت الوصية في النقض على الصحيح لزوال اسم الدار وتبقى في
~~العرصة على الصحيح لأنه لم يوجد منه فعل
# وإن كان الانهدام بحيث لا يبطل اسم الدار بقيت الوصية فيما بقي بحاله
# وفي المنفصل وجهان
# وإذا قلنا في الانهدام تبطل الوصية في النقض فكان الانهدام بعد الموت
~~وقبل القبول فطريقان
# أحدهما تخريجه على أقوال الملك
# وأصحهما القطع بأنه للموصى له لأن الوصية تستقر بالموت وكان اسم الدار
~~باقيا يومئذ
#
# | فرع أوصى بثوب فقطعه قميصا أو صبغه فرجوع على الأصح وغسله ليس
# ولو قصره وقلنا القصارة أثر فكالغسل
# وإن قلنا عين فكالصبغ
# ولو أوصى بثوب مقطوع فخاطه فليس برجوع واتخاذ الباب من الخشب الموصى به
~~كاتخاذ القميص من الثوب
#
# | فرع أوصى بشىء ثم نقله من بلد الموصى له إلى مكان بعيد
# على الأصح ويشبه أن يكون الخلاف مخصوصا بما إذا أشعر التبعيد بتغير القصد
# فأما إذا أوصى صحيح البدن بدابة ثم أركبها غلامه أو حمل عليها إلى مكان
~~بعيد فلا إشعار
# PageV06P308
# | فرع أوصى بصاع حنطة بعينه ثم خلطه بحنطة فرجوع
# قال أبو زيد إن خلطه بأجود فرجوع وإلا فلا
# والأول هو الصحيح المنصوص
# ولو أوصى بصاع من صبرة ثم خلطها بمثلها فليس برجوع لأن الموصى به كان
~~مخلوطا شائعا فلا تضر زيادة الخلط
# وإن خلط بأجود فرجوع وبالأردإ ليس برجوع على الأصح
# ولو اختلطت بنفسها بالأجود فعلى الخلاف السابق في نظائره
# وإذا أبقينا الوصية فالزيادة الحاصلة بالجودة غير متميزة فتدخل في الوصية
# ولو أوصى بصاع من حنطة ولم يعين الصاع ولا وصف الحنطة فلا أثر للخلط
~~ويعطيه الوارث مما شاء من حنطة التركة
# ولو وصفها وقال من حنطتي الفلانية فالوصف مرعي
# فإن بطل بالخلط بطلت الوصية
# وإن قال من مالي حصله الوارث
#
# | فرع أوصى بمنفعة عبد أو دار سنة ثم أجر الموصى به سنة
# مات بعد انقضاء مدة ms1863 الإجارة فالوصية بحالها
# وإن مات قبله فوجهان
# أصحهما أنه إن انقضت مدة الإجارة قبل سنة من يوم الموت كانت المنفعة بقية
~~السنة للموصى له وتبطل الوصية فيما مضى
# وإن انقضت بعد سنة من يوم الموت بطلت الوصية لأن المستحق للموصى له منفعة
~~السنة الأولى فإذا انصرفت إلى جهة بطلت الوصية
# والثاني أنه يستأنف للموصى له سنة من يوم انقضاء الإجارة فإن كان الموصي
~~قيد وصيته بالسنة الأولى وجب أنه لا يجيء الخلاف
# ولو لم يسلم الوارث حتى انقضت سنة بلا عذر فمقتضى الوجه الأول أنه يغرم
~~قيمة المنفعة ومقتضى الثاني تسليم سنة أخرى
# PageV06P309
# | فرع تزويج العبد والأمة الموصى بهما وإجارتهما وختانهما وتعليمهما
~~والاعارة والإذن في
# ليس برجوع ووطء الجارية مع العزل ليس برجوع وكذا مع الإنزال على الصحيح
~~وقول الأكثرين
# وقال ابن الحداد رجوع
#
# | فرع أوصى بعرصة ثم زرعها فليس برجوع كلبس الثوب
# ولو بنى فيها أو غرس فرجوع على الأصح
# فإن لم نجعله رجوعا فموضع البناء والغراس هل هو كالبياض المتخلل حتى
~~يأخذه الموصى له إن زال البناء والغراس يوما أم تبطل الوصية فيه تبعا
~~للبناء فيه وجهان
# ومطلق عمارة الدار ليس برجوع
# فإن بطل الاسم بأن جعلها خانا فرجوع
# وإن لم يبطل ولكن أحدث فيها بناء وبابا من عنده فعلى الوجهين فيما لو بنى
~~في الأرض
# فإن لم نجعله رجوعا فالبناء الجديد لا يدخل في الوصية على الصحيح
#
# | فصل أوصى بمائة معينة ثم بمائة معينة فله المائتان
# وإن أطلق إحداهما حملت المطلقة على المعينة وكذا لو أطلقها لم يكن له إلا
~~مائة
# ولو أوصى بخمسين ثم بمائة فله مائة
# ولو أوصى بمائة ثم بخمسين فوجهان
# أصحهما ليس له إلا خمسون
# والثاني له مائة وخمسون
# PageV06P310
# | الباب الرابع في الأوصياء
# الوصاية مستحبة في رد المظالم وقضاء الديون وتنفيذ الوصايا وأمور الأطفال
# قلت هي في رد المظالم وقضاء الديون التي يعجز عنها في الحال واجبة
# فإن لم يوص إلى أحد نصب القاضي من يقوم بها
# وأغرب الأستاذ أبو منصور فحكى وجها ms1864 أنه إذا كان في الورثة رشيد قام بهذه
~~الأمور وإن لم ينصبه القاضي
# وللوصاية أركان وأحكام
# أما أركانها فأربعة
# ( الركن ) الأول الوصي وله خمسة شروط وهي التكليف والحرية والاسلام
~~والعدالة والكفاية في التصرفات
# فالصبي والمجنون ومن بعضه رقيق والمكاتب والمدبر وأم الولد لا تصح الوصية
~~إليهم
# وفي مستولدته مدبره خلاف مبني على أن صفات الوصي تعتبر حالة الوصاية
~~والموت أم حالة الموت ولا ججوز وصاية مسلم إلى ذمي ويجوز عكسه وتجوز وصاية
~~الذمي إلى الذمي على الأصح بشرط العدالة في دينه ولا تجوز إلى فاسق ولا إلى
~~عاجز عن التصرف لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو غيرهما هذا هو الصحيح
# وربما دل كلام بعض الأصحاب على أن هذا الشرط الأخير غير معتبر
# وتجوز الوصاية إلى أعمى على الأصح
# وقيل لا فتكون الشروط ستة
# وزاد الروياني وآخرون شرطا سابعا وهو أن لا يكون الوصي عدوا للطفل الذي
~~يفوض أمره إليه وحصروا الشروط كلها بلفظ مختصر فقالوا ينبغي أن يكون الوصي
~~بحيث تقبل شهادته على الطفل
# وكل ما اعتبر من الشروط ففي وقت اعتباره ثلاثة أوجه
# أصحها يعتبر حاله عند الموت
# والثاني عند الوصاية والموت جميعا
# والثالث يعتبر في الحالتين وفيما بينهما
# PageV06P311
# | فرع لا يشترط في الوصي الذكورة بل يجوز التفويض إلى المرأة
# حصلت الشروط في أم الأطفال فهي أولى من غيرها
# وحكى الحناطي وجها أنه لا تجوز الوصاية إليها لأنها ولاية ومقتضاه الطرد
~~في جميع النساء
#
# | فرع إذا تغير حال الوصي فإن كان قبل موت الموصي بني على
# متى تعتبر وإن تغير بعد موته نظر إن فسق إما بتعد في المال وإما بسبب آخر
~~بطلت ولايته
# وقيل لا تبطل حتى يعزله الحاكم والصحيح الأول وبه قطع الجمهور وفي معناه
~~قيم القاضي
# وفي بطلان ولاية القاضي بالفسق وجهان
# أصحهما البطلان
# والثاني لا كالإمام الأعظم
# والأب والجد إذا فسقا انتزع الحاكم مال الطفل منهما
# ولا تبطل ولاية الامام الأعظم بالفسق لتعلق المصالح الكلية بولايته بل
~~تجوز ولاية الفاسق ابتداء إذا دعت إليها ms1865 ضرورة لكن لو أمكن الاستبدال به
~~إذا فسق من غير فتنة استبدل
# وفيه وجه أنها تبطل أيضا وبه قطع الماوردي في الأحكام السلطانية والصحيح
~~الأول
# وإذا تاب الفاسق وصلحت حاله فهل تعود ولايته أما الوصي والقيم فلا تعود
~~ولايتهما على الصحيح
# والأب والجد تعود ولايتهما والقاضي كالوصي
# وإذا كان الوصي قد أتلف مالا لم يبرأ عن ضمانه حتى يدفعه إلى الحاكم ثم
~~يرده الحاكم إليه إن ولاه
# فإن كان أبا قبض المضمون من نفسه لولده وليس من التعدي أكل الأب والوصي
~~مال الطفل لضرورة لكن إذا وجب الضمان فطريق البراءة ما ذكرنا
# PageV06P312
# | فرع تصرفات الوصي بعد الانعزال باطلة
# قال القفال لكن رد المغصوب والعواري والودائع وقضاء الديون من جنسها في
~~التركة لا ينقض لأن أخذ المستحق فيها كاف
#
# | فرع إذا جن الموصي أو أغمي عليه أقام الحاكم غيره مقامه
# فإن أفاق فهل يبقى على ولايته كالاب والجد والإمام الأعظم إذا أفاقوا أم
~~تبطل لأنه يلي بالتفويض كالتوكيل بخلاف الاب وبخلاف الإمام للمصلحة الكلية
~~فيه وجهان
# أصحهما الثاني ويجريان في القاضي إذا أفاق
# وإذا أفاق الإمام الأعظم بعدما ولي غيره فالولاية للثاني إلا أن تثور
~~فتنة فهي للأول ذكره البغوي
#
# | فرع لو اختلت كفاية الوصي بأن ضعف عن الكتابة والحساب أو ساء
# لكبر أو مرض ضم القاضي إليه من يعينه ويرشده
# ولو عرض ذلك لقيم القاضي عزله لأنه الذي ولاه
# الركن الثاني الموصي فإن كانت الوصاية في قضاء الديون وتنفيذ الوصايا صحت
~~من كل حر مكلف
# وإن كانت في أمور الأطفال اشترط مع ذلك أن يكون للموصي ولاية على الموصى
~~في حقه من الصبيان والمجانين اتتداء من الشرع لا بتفويض وفيه مسائل
# PageV06P313 إحداها أن الوصي هل يوصي فيه صور
# إحداها ليس للموصي في الوصاية المطلقة أن يوصي
# الثانية قال أوصيت إليك إلى أن يبلغ ابني فلان أو يقدم من سفره فإذا بلغ
~~أو قدم فهو الوصي
# أو قال أوصيت إليك سنة وبعدها وصيي فلان فالمذهب صحته وبه قطع الجمهور
~~وتحتمل الوصية ms1866 التعليق كما تحتمل الجهالات والأخطار
# وحكى الحناطي وآخرون فيه خلافا كتعليق الوكالة وبالمنع أجاب الروياني
~~فقال لو قال إذا مت فقد أوصيت إليك لا يجوز بخلاف قوله أوصيت إليك إذا مت
# ولو قال أوصيت إليك فإذا حضرك الموت فقد أوصيت إلى من أوصيت إليه أو
~~فوصيك وصيي فباطلة على الأظهر
# وقيل قطعا
# وقيل صحيحة قطعا
# الثالثة أوصى إلى زيد وأذن له في الوصاية نظر إن لم يعين بل قال أوص
~~بتركتي إلى من شئت فأوصى بها إلى شخص صح على الأظهر
# وقيل قطعا
# وإن عين فقال أوص بها إلى فلان فكذلك
# وقيل تصح قطعا لأنه قطع اجتهاده فصار كقوله أوصيت بعده إلى فلان
#
# | فرع لو أطلق فقال أوص إلى من شئت أو إلى فلان ولم
# فهل يحمل على الوصاية عنه حتى يجيء فيه الخلاف أم يقطع بأنه لا يوصي عنه
~~فيه وجهان حكاهما البغوي وقال الأصح الثاني
# المسألة الثانية لا يجوز نصب وصي على الاولاد البالغين العقلاء لأنه لا
~~يلي أمرهم
# وأما المجانين فتجوز الوصاية في أمرهم كالصبيان وله نصب الوصي لقضاء
~~PageV06P314 الدين والوصايا
# وإذا نصبه لذلك لم يتمكن من إلزام الورثة تسليم التركة لتباع في الدين بل
~~لهم إمساكها وقضاء الدين من مالهم
# فلو امتنعوا من التسليم والقضاء من عندهم ألزمهم أحد الامرين
# هذا إذا أطلق الوصاية بقضاء الدين
# فإن قال ادفع هذا العبد إليه عوضا عن دينه فينبغي أن لا يكون للورثة
~~إمساكه لأن في أعيان الأموال أغراضا
# ولو قال بعه واقض الدين من ثمنه فيجوز أن لا يكون لهم الامساك أيضا لأنه
~~قد يكون أطيب
# المسألة الثالثة لا يجوز للأب نصب الوصي في حياة الجد على الصحيح لأن
~~ولايته ثابتة شرعا كولاية التزويج
# هذا في أمر الأطفال فأما في قضاء الديون والوصايا فله ذلك ويكون الوصي
~~أولى من الجد
# ولو لم ينصب وصيا فأبوه أولى بقضاء الدين وأمر الأطفال والحاكم أولى
~~بتنفيذ الوصايا كذا نقله البغوي وغيره
# الرابعة ليس لغير الأب والجد الوصاية في أمر الأطفال ولا ms1867 للأم إلا على
~~قول الاصطخري في أنها تلي فتوصي
# الركن الثالث الموصى فيه وهو التصرفات المالية المباحة فيدخل فيه الوصاية
~~بقضاء الديون وتنفذ في الوصايا وأمور الأطفال ولا تجوز في تزويج الأطفال
~~ولا في معصية كبناء كنيسة وكتب التوراة
# وذكر طائفة منهم الإمام أن الوصاية لا تجري في رد المغصوب والودائع ولا
~~في الوصية بعين لمعين لأنها مستحقة بأعيانها فيأخذها أصحابها وإنما يوصي
~~فيما يحتاج إلى نظر واجتهاد كالوصية للفقراء وهذا الذي قالوه موضع توقف
~~نقلا ومعني
# أما النقل فما سيأتي في بقية الباب وفي كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى
~~حيث قالوا إن أوصى إلى فاسق ضمن
# وأما المعنى فلأنه قد يخاف خيانة الوارث
# PageV06P315 الركن الرابع الصيغة فلا بد في الوصاية من الايجاب بأن يقول
~~أوصيت إليك أو فوضت أو أقمتك مقامي ونحو ذلك ويجوز فيها التوقيت كما سبق من
~~جواز التعليق وذلك كقوله أوصيت إليك سنة أو إلى أن يبلغ ابني فلان أو أوصى
~~إلى زوجته إلى أن تتزوج
# وأما القبول فالمذهب اشتراطه وأشار بعضهم إلى خلاف فيه
# وهل يقوم عمل الوصي مقام لفظ قبوله وجهان
# وكل هذا مأخوذ من الوكالة ولا يشترط القبول في حياة الموصي
# فلو قيل في حياته لم يعتد به على الأصح
# كما لو أوصى بمال يشترط القبول بعد الموت
# وقيل يعتد به كما لو وكله بعمل يتأخر يصح القبول في الحال
# والرد في حياة الوصي على هذين الوجهين
# فعلى الأول لو رد في حياته ثم قبل بعد موته جاز ولو رد بعد الموت لغت
~~الوصاية
#
# | فرع إن فصل فقال أوصيت إليك في قضاء ديوني وتنفيذ وصاياتي والتصرف
# في أموال أطفالي والقيام بمصالحهم أو ذكر بعض هذه الأعمال فذاك وإن اقتصر
~~على قوله أوصيت إليك أو أقمتك مقامي في أمر أطفالي ولم يذكر التصرف فثلاثة
~~أوجه
# أصحها له التصرف والحفظ اعتمادا على العرف
# والثاني ليس له إلا الحفظ تنزيلا على الأقل
# والثالث لا تصح الوصاية حتى يبين ما فوضه إليه
# ولو اقتصر على قوله ms1868 أوصيت إليك فباطلة قطعا
# PageV06P316
# | فرع لو اعتقل لسانه فأوصى بالاشارة المفهمة أو قرىء عليه كتاب
# فأشار برأسه أن نعم صحت الوصاية كالأخرس
#
# | فرع أوصى إليه في تصرف لا يتعداه
#
# | فرع يجوز أن يوصي إلى اثنين فصاعدا وأن يوصي إلى واحد وينصب
# مشرفا ولا يتصرف الوصي إلا بإذنه
# ثم إذا أوصى إلى اثنين إن كانت في رد الودائع أو الغصوب والعواري وتنفيذ
~~الوصية المعينة وقضاء الدين الذي في التركة من جنسه فلكل منهما الانفراد به
~~لأن صاحب الحق مستقل في هذه الصور بالأخذ
# هكذا نقل البغوي وغيره وهذا أحد المواضع التي صرحوا فيها بجريان الوصاية
~~في رد الغصوب والعواري خلاف ما قالته تلك الطائفة
# ثم وقوع المدفوع موقعه وعدم الرد والنقص عند انفراد أحدهما بين لكن تجويز
~~الانفراد ليس ببين فإن تصرفهما في هذه الأموال مستفاد بالوصاية فليكن
~~بحسبها ولتجيء فيه الأحوال التي سنذكرها إن شاء الله تعالى في سائر
~~التصرفات وستجد في كلام الأصحاب ما هو كالصريح فيما ذكرتي
# وإن كانت الوصاية في تفرقة الثلث وأمور الأطفال والتصرف في أموالهم فلها
~~أحوال
# PageV06P317 أحدها أن يثبت الاستقلال لكل واحد فيقول أوصيت إليكما أو إلى
~~كل منكما أو يقول كل واحد واحد منكما وصيي في كذا قال أبو الفرج الزاز أو
~~يقول أنتما وصياي في كذا فلكل منهما الانفراد بالتصرف
# وإذا مات أحدهما أو جن أو فسق أو لم يقبل الوصاية كان للآخر الانفراد
# وإن ضعف نظر أحدهما فللآخر الانفراد وللحاكم أن يضم إلى ضعيف النظر من
~~يعينه
# الثاني أن يشترط اجتماعهما على التصرف فليس لواحد منهما الانفراد
# فإن انفرد لم ينفذ البيع والشذاء والاعتاق ويضمن ما أنفق
# فإن مات أحدهما أو جن أو فسق أو غاب أو لم يقبل الوصية نصب الحاكم بدلا
~~عنه ليتصرف مع الآخر
# وهل له إثبات الاستبداد للآخر وجهان
# أصحهما لا
# ولو ماتا جميعا فهل للحاكم نصب واحد أم لا بد من اثنين فيه الوجهان
# قال إمام الحرمين وليس المراد من اجتماعهما على التصرف تلفظهما بصيغ
~~العقود ms1869 معا بل المراد صدوره عن رأيهما ثم لا فرق بين أن يباشر أحدهما أو
~~غيرهما بإذنهما
# الثالث أن يطلق قوله أوصيت إليكما فهو كالتقييد بالاجتماع لأنه المتيقن
#
# | فصل قال أوصيت إلى زيد ثم قال أوصيت إلى عمرو لم يكن
# ثم إن قبلا فهما شريكان وليس لاحدهما الانفراد بالتصرف على الصحيح وبه
~~قطع المتولي
# وقال البغوي ينفرد وهو ضعيف
# ولو قبل أحدهما فقط انفرد بالتصرف
# ولو قال لعمرو ما أوصيت به إلى زيد قد أوصيت به إليك فهو رجوع
# ولو قال لزيد ضممت إليك عمرا أو قال لعمرو ضممتك إلى زيد فإن قبل عمرو
~~دون زيد لم ينفرد بالتصرف بل يضم القاضي إليه أمينا وينبغي أن يجيء
~~PageV06P318 في استقلاله الوجهان
# وإن قبل زيد دون عمرو فالذي ذكره الغزالي والمتولي أنه ينفرد بالتصرف
~~وفيه نظر وإن قبلا جميعا فقال الغزالي هما شريكان ويشبه أن يقال زيد وصيي
~~وعمرو مشرف
#
# | فرع أوصى إلى شخصين فاختلفا في التصرف نظر إن كانا مستقلين وقال
# كل واحد أنا أتصرف حكى الشيخ أبو حامد أنه يقسم فيتصرف كل واحد في نصفه
~~فإن كان مما لا ينقسم ترك بينهما حتى يتصرفا فيه
# وقال غيره لا حاصل لهذا الاختلاف ومن سبق نفذ تصرفه
# وإن لم يكونا مستقلين أمرهما الحاكم بما رآه مصلحة
# فإن امتنع أحدهما ضم القاضي إلى الآخر أمينا
# وإن امتنعا أقام مقامهما أمينين ولا ينعزلان بالاختلاف بل الآخران نائبان
~~عنهما
# وإن اختلفا في تعيين من يصرف إليه من الفقراء عين القاضي من يراه
# وإن اختلفا في الحفظ قسم ولكل واحد التصرف فيما في يده ويد صاحبه
# وقيل إن لم يكونا مستقلين لم ينفرد أحدهما بحفظ شىء
# والصحيح المنصوص الذي عليه الجمهور أنه لا فرق
# ثم إذا قسم وتنازعا في عين النصف المحفوظ أقرع على الأصح
# وقيل يعين القاضي
# هذا إذا كان المتاع منقسما وإلا فيحفظانه معا بجعله في بيت يقفلانه أو
~~برضاهما بنائب يحفظه من جهتهما وإلا فيتولى القاضي حفظه وكذا لو كان منقسما
~~وقلنا لا ينقسم ms1870 عند عدم الاستقلال
# ثم ذكر البغوي أن هذا التفصيل فيما إذا جعل إليهما التصرف واختلفا في
~~الحفظ إلى التصرف
# فأما إذا جعل الحفظ إلى اثنين فلا ينفرد أحدهما بحال
# PageV06P319
# | فصل في أحكام الوصاية
# فمنها الجواز فللموصي الرجوع متى شاء وللموصي عزل نفسه متى شاء
# قلت إلا أن يتعين عليه أو يغلب على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم من قاض
~~وغيره
# والله أعلم
# ومنها أن الوصي يقضي الديون التي على الصبي من الغرامات والزكوات وكفارة
~~القتل
# وفي الكفارة وجه لأنها ليست على الفور وينفق عليه وعلى من عليه نفقته
~~ولينفق بالمعروف وهو ترك الاسراف والتقتير
# فان أسرف ضمن الزيادة ويشتري له الخادم عند الحاجة إذا كان مثله يخدم
#
# | فرع إذا بلغ الصبي ونازعه في أصل الانفاق صدق الوصي بيمينه
# ولو قال أسرفت في الانفاق فإن كان بعد تعيينهما قدرا نظر فيه وصدق من
~~يقتضي الحال تصديقه
# وإن لم يعينا فالمصدق الوصي على المذهب وبه قطع الجمهور وحكى البغوي عن
~~بعضهم فيه وجهين وهذا على غرابته يجيء في أصل الانفاق
#
# | فرع ادعى أن الوصي خان في بيع ماله فباعه بلا حاجة ولا
# خلاف قدمناه في باب الحجر
# والمذهب أن القول قول المدعي
# PageV06P320
# | فرع تنازعا في تاريخ موت أبيه فقال من خمس سنين فقال
# واتفقا على إنفاقه من يوم الموت لم يقبل قول الوصي على الأصح
#
# | فرع ادعى دفع المال إليه بعد البلوغ لا يقبل بغير بينة على
#
# | فرع يقبل قول الوصي في التلف بالغصب والسرقة
#
# | فرع قيم الحاكم كالوصي فيما ذكرناه والمجنون بعد إفاقته كالصبي
#
# | فصل إذا بلغ الصبي مجنونا أو سفيها استمرت ولاية الصبي كما سبق
# في باب الحجر PageV06P321 ثم إن رأى أن يدفع إلى المبذر نفقة أسبوع أسبوع
~~فعل فإن لم يثق به دفعها إليه يوما يوما ويكسوه كسوة مثله فإن كان يخرقها
~~هدده فإن لم يمتنع اقتصر في البيت على إزار
# وإذا خرج كساه وجعل عليه رقيبا
#
# | فصل ليس له تزويج الأطفال وإن ذكره الموصي ولا بيع مال الصبي ms1871
# ولا عكسه ولا بيع مال صبي لصبي وتجوز شهادة الوصي على الاطفال ولا تجوز
~~شهادته لهم بمال وإن كان وصيا في تفرقة الثلث فقط لأنه يثبت لنفسه ولاية
~~ويجوز لمن هو وصي في مال معين أن يشهد بغيره
#
# | فصل في مسائل منثورة يجوز للوصي أن يوكل فيما لم تجر العادة
# لمثله ولا يجوز أن يبيع شيئا من مال كبار الورثة بغير إذنهم
# وإذا أوصى بثلث ماله وليس له إلا عبد لم يبع الوصي إلا ثلثه
# ولو كان الوصي والصبي شريكين لم يستقل بالقسمة سواء قلنا هي بيع أو إفراز
# وفي فتاوى القفال ليس له خلط حنطته بحنطة الصبي ولا دراهمه بدراهمه وقول
~~الله تعالى @QB@ وإن تخالطوهم @QE@ محمول على ما لا بد منه للارفاق وهو خلط
~~الدقيق بالدقيق واللحم باللحم للطبخ ونحوه ولا يلزم الوصي الاشهاد في بيع
~~مال اليتيم على الأصح
# وفي الجرجانيات لأبي العباس الروياني وجهان في أن الولي لو فسق قبل
~~انبرام البيع هل يبطل البيع ووجهان في أن الوصاية هل تنعقد بلفظ الولاية
~~كقوله وليتك كذا بعد موتي ويجوز للوصي PageV06P322 أن يدفع مال اليتيم
~~مضاربة إلى من يتصرف في البلد ويجوز إلى من يسافر به إذا جوزنا المسافرة به
~~عند أمن الطريق وهو الأصح كما سبق في الحجر ولو أوصى إلى الله تعالى وإلى
~~زيد فقياس ما سبق فيما إذا أوصى لله تعالى ولزيد مجيء وجهين
# أحدهما أن الوصاية إلى زيد
# والثاني إلى زيد والحاكم
# ولو أوصى بشىء لرجل لم يذكره وقال قد سميته لوصيي فللورثة أن لا يصدقوه
# وفي شرح أدب القاضي لأبي عاصم العبادي أنه لو قال سميته لوصيي زيد وعمرو
~~فعينا رجلا استحقه
# وإن اختلفا في التعيين فهل تبطل الوصية أم يحلف كل منهما مع شاهده قولان
# وفي الزيادات لأبي عاصم أنه لو خاف الوصي أن يستولي غاصب على المال فله
~~أن يؤدي شيئا لتخليصه والله يعلم المفسد من المصلح
# وفي فتاوى القفال أنه لو أوصى إلى رجل فقال بع أرضي الفلانية واشتر من ms1872
~~ثمنها رقبة فاعتقها عني وأحج عني واشتر مائة رطل خبز فأطعمها الفقراء فباع
~~الأرض بعشرة وكان لا توجد رقبة إلا بعشرة ولا يحج إلا بعشرة ولا يباع الخبز
~~بأقل من خمسة فتوزع العشرة عليها خمسة أسهم ولا يحصل الاعتاق والحج بحصتهما
~~فيضم إلى حصة الخبز تمام الخمسة فينفذ فيه الوصية ويرد الباقي على الورثة
~~كما لو أوصى لكل واحد من زيد وعمرو بعشرة وكان ثلاثة عشر فرد أحدهما دفعت
~~العشرة إلى الآخر
# ولو قال اشتر من ثلثي رقبة فاعتقها وأحج عني واحتاج كل منهما إلى عشرة
~~فإن قلنا يقدم العتق صرفت العشرة إليه وإلا فينبغي أن يقرع بينهما ولا يوزع
~~إذ لو وزع لم يحصل واحد منهما وبالله التوفيق
# PageV06P323
# | كتاب الوديعة
# هي المال الموضوع عند أجنبي ليحفظه
# واستودعته الوديعة استحفظته إياها
# ومن أودع وديعة يعجز عن حفظها حرم عليه قبولها وإن كان قادرا لكن لا يثق
~~بأمانة نفسه فهل يحرم قبولها أم يكره وجهان
# وإن قدر ووثق بأمانة نفسه استحب القبول
# فإن لم يكن هناك غيره فقد أطلق مطلقون أنه يتعين عليه القبول وهو محمول
~~على ما بينه السرخسي في الأمالي وهو أنه يجب أصل القبول دون أن يتلف منفعة
~~نفسه وحرزه في الحفظ من غير عوض
#
# | فرع لا يصح إيداع الخمر ونحوها
#
# | فصل الايداع توكيل خاص وأركانه كأركانها أربعة الحفظ والعاقدان والصيغة
# فلا بد من صيغة من المودع دالة على الاستحفاظ كقوله استودعتك هذا المال
~~أو أودعتك أو استحفظتك أو أنبتك في حفظه أو احفظه أو هو وديعة عندك أو ما
~~في معناها
# وفي اشتراط القبول باللفظ ثلاثة أوجه
# أصحها لا يشترط بل يكفي القبض في العقار والمنقول
# والثاني يشترط
# والثالث يشترط PageV06P324 إن كان بصيغة عقد كأودعتك ولا يشترط إن قال
~~احفظه أو هو وديعة عندك
# ولو قال إذا جاء رأس الشهر فقد أودعتك هذا فقطع الروياني في الحلية
~~بالجواز والقياس تخريجه على الخلاف في تعليق الوكالة
# ولو جاء بماله ووضعه بين يدي غيره ولم يتلفظ بشىء لم يحصل ms1873 الايداع
# فلو قبضه الموضوع عنده ضمنه
# وكذا لو كان قد قال قبل ذلك أريد أن أودعك ثم جاء بالمال فإن قال هذا
~~وديعتي عندك أو احفظه ووضعه بين يديه فإن أخذه الموضوع عنده تمت الوديعة إن
~~لم يشترط القبول لفظا
# وإن لم يأخذه نظر إن لم يتلفظ لم يكن وديعة حتى لو ذهب وتركه فلا ضمان
~~عليه لكن يأثم إن كان ذهابه بعدما غاب المالك
# وإن قال قبلت أو ضعه فوضعه كان إيداعا كما لو قبضه بيده كذا قال البغوي
# وقال المتولي لا يكون وديعة ما لم يقبضه
# وفي فتاوى الغزالي أنه إن كان الموضع في يده فقال ضعه دخل المال في يده
~~لحصوله في الموضع الذي هو في يده
# وإن لم يكن بأن قال انظر إلى متاعي في دكاني فقال نعم لم يكن وديعة
# وعلى الأول لو ذهب الموضوع عنده وتركه فإن كان المالك حاضرا بعد فهو رد
~~للوديعة
# وإن غاب المالك ضمنه
#
# | فصل لا يصح الايداع إلا من جائز التصرف
# فلو أودع صبي أو مجنون مالا لم يقبله فإن قبله ضمنه ولا يزول الضمان إلا
~~بالرد إلى الناظر في أمره
# لكن لو خاف هلاكه في يده فأخذه على وجه الحسبة صونا له لم يضمنه على
~~الاصح
# ولا يصح الايداع إلا عند جائز التصرف فلو أودع مالا عند صبي فتلف لم
~~يضمنه إذ ليس عليه حفظه فهو كما لو تركه عند بالغ من غير استحفاظ فتلف
# وإن أتلفه الصبي PageV06P325 فقولان
# ويقال وجهان
# أحدهما لا ضمان لان المالك سلطه عليه فصار كما لو باعه أو أقرضه وأقبضه
~~فأتلفه فلا ضمان قطعا
# وأظهرهما يضمن كما لو أتلف مال غيره من غير استحفاظ
# ولا تسليط على الاتلاف هنا بخلاف البيع والقرض
# ولو أودع ماله عند عبد فتلف عنده فلا ضمان
# وإن أتلفه فهل يتعلق الضمان برقبته كما لو أتلف ابتداء أم بذمته كما لو
~~باعه فيه الخلاف المذكور في الصبي
# وإيداع السفيه والايداع عنده كايداع الصبي والايداع عنده
#
# | فرع استنبطوه من الخلاف ms1874 المذكور في الصبي والعبد أصلا في الباب وهو
# ولم يتعلق برقبة العبد
# وإق قلنا إذن فبالعكس
# وخرجوا عليه ولد الجارية المودعة ونتاج البهيمة
# إن قلنا عقد فالولد وديعة كالام وإلا فليس بوديعة بل أمانة شرعية في يده
~~يجب ردها في الحال حتى لو لم يؤد مع التمكن ضمن على الأصح كذا قاله البغوي
# وقال المتولي إن قلنا عقد لم يكن وديعة بل أمانة اعتبارا بعقد الرهن
~~والإجارة وإلا فهل يتعدى حكم الأم إلى الولد كالأضحية أم لا كالعارية وجهان
~~والموافق لاطلاق الجمهور كون الوديعة عقدا
#
# | فصل في أحكام الوديعة هي ثلاثة
# أحدها الجواز من الجانبين وتنفسخ بموت أحدهما أو جنونه أو إغمائه
# PageV06P326 ولو عزل المودع نفسه ففي انعزاله وجهان بناء على أن الوديعة
~~إذن أم عقد إن قلنا إذن فالعزل لغو كما لو أذن للضيفان في أكل طعامه فقال
~~بعضهم عزلت نفسي يلغو قوله وله الأكل بالإذن السابق
# فعلى هذا تبقى الوديعة بحالها
# وإن قلنا عقد انفسخت وبقي المال في يده أمانة شرعية كالريح تطير الثوب
~~إلى داره فعليه الرد عند التمكن وإن لم يطلب على الأصح
# فإن لم يفعل ضمن
# ( الحكم ) الثاني أنها أمانة فلا يضمن إلا عند التقصير وأسباب التقصير
~~تسعة
# أحدها أن يودعها المودع عند غيره بلا عذر من غير إذن المالك فيضمن سواء
~~أودع عند عبده وزوجته وابنه أو أجنبي
# والكلام في تضمين المالك المودع الثاني قد سبق في بابي الرهن والغصب
# وإن أودعها عند القاضي فوجهان سواء كان المالك حاضرا أو غائبا أصحهما عند
~~الجمهور يضمن
# فإن جوزنا الدفع إلى القاضي لم يجب عليه القبول إن كان المالك حاضرا
~~والدفع عليه متيسرا وإن لم يكن كذلك لزمه القبول على الأصح لأنه نائب
~~الغائبين
# وإذا حمل الغاصب المغصوب إلى القاضي ففي وجوب القبول الوجهان لكن هذا
~~أولى بالمنع ليبقى مضمونا للمالك
# ومن عليه دين لو حمله إلى القاضي نظر إن كان بحيث لا يجب على المالك
~~قبوله فالقاضي أولى وإلا فوجهان وأولى بالمنع وهو الأصح لأن ms1875 الدين في الذمة
~~لا يتعرض للتلف وإذا تعين تعرض له
# وجميع ما ذكرناه هو فيما إذا استحفظ غيره وأزال يده ونظره عن الوديعة
# أما إذا استعان به في حملها إلى الحرز فلا بأس كما لو استعان في سقي
~~البهيمة وعلفها
# قال القفال وكذا لو كانت خزانته وخزانة ابنه واحدة فدفعها إلى ابنه
~~ليضعها في الخزانة
# وذكر الامام أن المودع إذا أراد الخروج لحاجاته فاستحفظ من يثق به من
~~متصليه وكان يلاحظ المخزن في عوداته فلا بأس
# وإن فوض الحفظ إلى بعضهم ولم يلاحظ الوديعة PageV06P327 أصلا ففيه تردد
# وإن كان المخزن خارجا عن داره التي يأوي إليها وكان لا يلاحظه فالظاهر
~~تضمينه
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه إذا لم يكن عذر
# فإن كان بأن أراد سفرا فينبغي أن يردها إلى مالكها أو وكيله
# فإن تعذر وصوله إليهما دفعها إلى القاضي وعليه قبولها
# فإن لم يجد قاضيا دفعها إلى أمين ولا يكلف تأخير السفر
# فإن ترك هذا الترتيب فدفعها إلى الحاكم أو أمين مع إمكان الدفع إلى
~~المالك أو وكيله ضمن ويجيء في هذا الخلاف السابق
# وإن دفع إلى أمين مع القدرة على الحاكم ضمن على المذهب
# ولو دفن الوديعة عند سفره ضمن إن دفنها في غير حرزه أو في حرز ولم يعلم
~~بها أمينا أو أعلمه جيث لا يجوز الايداع عند الأمين أو حيث يجوز إلا أن
~~الذي أعلمه لا يسكن الموضع
# فإن سكنه لم يضمن على الأصح
# كذا فصله الجمهور وجعل الإمام في معنى السكنى أن يراقبها من الجوانب أو
~~من فوق مراقبة الحارس
# وقيل إن الاعلام كالايداع سواء سكن الموضع أم لا
# ونقل صاحب المعتمد وغيره وجهين في أن سبيل هذا الإعلام سبيل الإشهاد أم
~~الإئتمان أصحهما الثاني
# فعلى الأول لا بد من إعلام رجلين أو رجل وامرأتين
# وكما يجوز الايداع بعذر السفر كما تبين فكذا سائر الاعذار كما إذا وقع في
~~البقعة حريق أو نهب أو غارة أو خاف الغرق وليكن في معناها إذا أشرف الحرز
~~على الخراب ولم ms1876 يجد حرزا ينقلها إليه
# السبب الثاني السفر بها فإذا أودع حاضرا لم يجز أن يسافر بها فإن فعل ضمن
# وقي لا يضمن إذا كان الطريق امنا أو سافر في البحر والغالب فيه
~~PageV06P328 السلامة والصحيح الأول
# ولو سافر بها لعذر بأن جلا أهل البلد أو وقع حريق أو غارة فلا ضمان بشرط
~~أن يعجز عن ردها إلى المالك ووكيله والحاكم وعن ايداع أمين ويلزمه السفر
~~بها في هذه الحالة وإلا فهو مضيع
# ولو عزم على السفر في وقت السلامة وعجز عن المالك ووكيله والحاكم والأمين
~~فسافر بها لم يضمن على الأصح عند الجمهور لئلا ينقطع عن مصالحه وينفر الناس
~~عن قبول الودائع
# وشرط الجواز أن يكون الطريق امنا وإلا فيضمن وهذا ظاهر في مسألة الوجهين
# فأما عند الحريق ونحوه فكان يجوز أن يقال إذا كان احتمال الهلاك في الحضر
~~أقرب منه في السفر فله السفر بها
# قال في الرقم وإذا كان الطريق آمنا فحدث خوف أقام
# ولو هجم قطاع الطريق فألقى المال في مضيعة إخفاء له فضاع ضمن
#
# | فرع إذا أودع مسافرا فسافر بالوديعة أو منتجعا فانتجع بها فلا ضمان
# لأن المالك رضي حين أودعه
# السبب الثالث ترك الايصاء فاذا مرض المودع مرضا مخوفا أو حبس للقتل لزمه
~~أن يوصي بها
# فإن سكت عنها ضمن لأنه عرضها للفوات إذ الوارث يعتمد ظاهر اليد ويدعيها
~~لنفسه والمراد بالوصية الإعلام والأمر بالرد من غير أن يخرجها من يده وهو
~~مخير في هذه الحالة بين الإيداع والإقتصار على الإعلام والأمر بالرد
# ثم يشترط في الوصية بها أمور
# أحدها أن يعجز عن الرد إلى المالك أو وكيله وحينئذ يودع عند الحاكم أو
~~يوصي إليه
# فإن عجز
# فيودع عند أمين أو يوصي إليه
# كذا رتب الجمهور PageV06P329 كما إذا أراد السفر
# وفي التهذيب أنه يكفيه الوصية وإن أمكن الرد إلى المالك لأنه لا يدري متى
~~يموت
# الثاني أن يوصي إلى أمين
# فإذا أوصى إلى فاسق كان كما لو لم يوص فيضمن ولا بأس بأن يوصي إلى بعض ms1877
~~ورثته وكذد الايداع حيث يجوز أن يودع أمينا
# الثالث أن يبين الوديعة ويميزها عن غيرها بإشارة إليها أو ببيان جنسها
~~وصفتها
# فلو لم يبين الجنس بل قال عندي وديعة فهو كما لو لم يوص
#
# | فرع لو ذكر الجنس فقال عندي ثوب لفلان نظر إن لم يوجد
# ثوب فهل يضمن وجهان
# أصحهما عند جماهير الأصحاب يضمن لتقصيره في البيان فيضارب صاحب الوديعة
~~بقيمتها مع الغرماء
# وإن وجد في تركته أثواب ضمن قطعا لأنه إذا لم يميز فكأنه خلط الوديعة
# وإن وجد ثوب واحد ضمن أيضا على الأصح ولا يدفع إليه الثوب الموجود
# وقيل يتعين الثوب الموجود وبه قطع البغوي والمتولي
# وفي أصل المسألة وجه أنه إنما يضمن إذا قال عندي ثوب لفلان وذكر معه ما
~~يقتضي الضمان
# فأما إذا اقتصر عليه فلا ضمان
#
# | فرع قال الإمام إذا لم يوص أصلا فادعى صاحب الوديعة أنه قصر
# الورثة لعلها تلفت قبل أن ينسب إلى التقصير فالظاهر براءة الذمة
# PageV06P330
# | فرع جميع ما ذكرناه إذا تمكن من الإيداع أو الوصية فإن
# بأن قتل غيلة أو مات فجأة فلا ضمان
#
# | فرع إذا مات ولم يذكر أن عنده وديعة فوجد في تركته كيس
# غير مختوم مكتوب عليه وديعة فلان أو وجد في جريدته لفلان عندي كذا وديعة
~~لم يلزم الورثة التسليم بهذا لاحتمال أنه كتب هو أو غيره تلبيسا أو اشترى
~~الكيس وعليه الكتابة فلم يمحها أو رد الوديعة بعد كتابتها في الجريدة ولم
~~يمحها وإنما يلزم التسليم بإقراره أو إقرار المورث ووصية أو بينة
# السبب الرابع نقلها فإذا أودعه في قرية فنقل الوديعة إلى قرية أخرى فإن
~~كان بينهما مسافة القصر ضمن وكذا إن كان بينهما ما يسمى سفرا على الصحيح
# وإن لم يسم سفرا ضمن إن كان فيها خوف أو كانت المنقول عنها أحرز وإلا فلا
~~على الأصح
# وحيث منعنا النقل فذاك إذا لم يكن ضرورة
# فإن وقعت ضرورة فكما ذكرنا في المسافرة
# وإذا أراد الإنتقال بلا ضرورة فالطريق ما سبق فيما إذا أراد السفر ms1878
# والنقل من محلة إلى محلة أو من دار إلى دار كالنقل من قرية إلى قرية
~~متصلتي العمارة فإن كانت المنقول عنها أحرز ضمن وإلا فلا
# ولو نقل من بيت إلى بيت في دار واحدة أو خان واحد فلا ضمان
# وإن كان الأول أحرز منهما كان الثاني حرزا أيضا قاله البغوي
# وجميع مسائل PageV06P331 الفصل فيما إذا أطلق الإيداع فأما إذا أمر
~~بالحفظ في موضع معين فسنذكره إن شاء الله تعالى
# السبب الخامس التقصير في دفع المهلكات فيجب على المودع دفع المهلكات على
~~المعتاد
# فلو أودعه فله أحوال
# أحدها أن يأمره بالعلف والسقي فعليه رعاية المأمور
# فإن امتنع حتى مضت مدة يموت مثلها في مثلها فإن ماتت ضمنها وإلا فقد دخلت
~~في ضمانه
# وإن نقصت ضمن نصفها
# وتختلف المدة بإختلاف الحيوانات
# وإن ماتت قبل مضي هذه المدة لم يضمن إن لم يكن بها جوع وعطش سابق
# وإن كان وهو عالم به ضمن وإلا فلا على الأصح
# فإن ضمناه فيضمن الجميع أم بالقسط وجهان كما لو استأجر بهيمة فحملها أكثر
~~مما شرط
# الثانية أن ينهاه عن العلف والسقي فيعصي إن ضيعها لحرمة الروح
# والصحيح الذي قاله الجمهور أنه لا ضمان وضمنه الاصطخري
# الثالثة أن لا يأمره ولا ينهاه فيلزم القيام بهما لأنه التزم حفظها
# ثم الكلام في أمرين
# أحدهما المودع لا يلزمه العلف من ماله فإن دفع إليه المالك علفها فذاك
# ولو قال اعلفها من مالك فهو كقوله اقض ديني
# والأصح الرجوع عليه
# فإن لم يذكر شيئا راجع المالك أو وكيله ليستردها أو يعطي علفها
# فإن لم يظفر بهما رفع الأمر إلى الحاكم ليقترض عليه أو يبيع جزءا منها أو
~~يؤجرها ويصرف الأجرة في مؤنتها
# والقول فيه وفي تفاريعه كما سبق في هرب الجمال وعلف الضالة ونفقة اللقيط
~~ونحوها
# PageV06P332 الأمر الثاني إن علفها وسقاها في داره أو اصطبله حيث تعلف
~~وتسقى دوابه
# فقد وفى بالحفظ
# وإن أخرجها من الموضع فإن كان يفعل كذلك مع دوابه لضيق وغيره فلا ضمان
# وإن كان ليسقي دوابه ms1879 فيه فقد قال الشافعي رضي الله عنه في المختصر وإن
~~أخرجها إلى غير داره وهو يسقي في داره ضمن
# وقال الاصطخري بظاهره وأطلق وجوب الضمان
# وقالت طائفة
# هذا إذا كان الموضع أحرز
# فإن تساويا فلا ضمان
# وقال أبو إسحق واخرون هذا إذا كان في الإخراج خوف
# فإن لم يكن لم يضمن لإطراد العادة وهذا هو الأصح
# ثم إن تولى السقي والعلف بنفسه أو أمر به صاحبه وغلامه وهو حاضر لم تزل
~~يده فذاك وإن بعثها على يد صاحبه ليسقيها أو أمره بعلفها وأخرجها من يده
~~فإن لم يكن صاحبها أمينا ضمن وإلا فلا على الأصح للعادة
# قال في الوسيط والوجهان فيمن يتولى بنفسه في العادة فأما غيره فلا يضمن
~~قطعا
#
# | فرع إذا كان النهي عن العلف لعلة تقتضيه كالقولنج فعلفها قبل زوال
# العلة فماتت ضمن
#
# | فرع العبد المودوع كالبهيمة في الأحوال المذكورة
# ولو أودعه نخيلا فوجهان
# أحدهما سقيها كسقي الدابة
# والثاني لا يضمن بترك السقي إذا لم يأمره به
# PageV06P333
# | فرع ثياب الصوف التي يفسدها الدود يجب على المودع نشرها وتعريضها
# للريح
# بل يلزمه لبسها إذا لم يندفع إلا بأن تلبس وتعبق بها رائحة الآدمي فإن لم
~~يفعل ففسدت ضمن سواء أمره المالك أو سكت
# فإن نهاه عنه فامتنع حتى فسدت كره ولا يضمن
# وأشار في التتمة إلى أنه يجيء فيه وجه الاصطخري
# ولو كان الثوب في صندوق مقفل ففتح القفل ليخرجه وينشره قال البغوي لا
~~يضمن على الأصح
# هذا كله إذا علم المودع
# فإن لم يعلم بأن كان في صندوق أو كيس مشدود ولم يعلمه المالك فلا ضمان
# السبب السادس الانتفاع
# فالتعدي باستعمال الوديعة والإنتفاع بها كلبس الثوب وركوب الدابة خيانة
~~مضمنة
# فإن كان هناك عذر بأن لبس لدفع الدود كما سبق أو ركب الدابة حيث يجوز
~~إخراجها للسقي وكانت لا تنقاد إلا بالركوب فلا ضمان
# وإن انقادت من غير ركوب فركب ضمن
# ولو أخذ الدراهم ليصرفها إلى حاجته أو الثوب ليلبسه أو أخرج الدابة
~~ليركبها ثم لم يستعمل ضمن ms1880 لأن الإخراج على هذا القصد خيانة
# ولو نوى الأخذ لنفسه فلم يأخذ لم يضمن على الصحيح وقول الأكثرين وضمنه
~~ابن سريج
# ويجري الخلاف فيما لو نوى أن لا يرد الوديعة بعد طلب المالك
# وقيل يضمن هنا قطعا لأنه يصير ممسكا لنفسه قاله القاضي أبو حامد
~~والماوردي
# ويجري الوجهان فيما إذا كان الثوب في صندوق غير مقفل فرفع رأسه ليأخذ
~~الثوب ويلبسه ثم بدا له
# ولو كان الصندوق مقفلا والكيس مختوما ففتح القفل وفض الختم ولم يأخذ ما
~~فيه فوجهان
# أحدهما لا يضمن ما فيه وانما يضمن الختم الذي تصرف فيه
# وأصحهما يضمن ما فيه لأنه هتك الحرز
# وعلى هذا ففي ضمان الكيس والصندوق وجهان لأنه لم يقصد الخيانة في الظرف
# PageV06P334 ولو خرق الكيس نظر إن كان الخرق تحت موضع الختم فهو كفض
~~الختم
# وإن كاق فوقه لم يضمن إلا نقصان الخرق
# ولو أودعه شيئا مدفونا فنبشه فهو كفض الختم
# ولا يلتحق بالفض وفتح القفل حل الخيط الذي يشد به رأس الكيس أو رزمة
~~الثياب لأن القصد منه المنع من الانتشار لا أن يكون مكتوما عنه
# وعن الحاوي وجهان فيما إذا كانت عنده دراهم فوزنها أودعها أو ثياب فذرعها
~~ليعرف طولها أنه هل يضمن ويشبه أن يجيء هذا الخلاف في حل الشد
# قلت ليس هو مثله
# والله أعلم
#
# | فرع إذا صارت الوديعة مضمونة على المودع بانتفاع أو إخراج من الحرز
# أو غيرهما من وجوه التقصير ثم ترك الخيانة ورد الوديعة إلى مكانها لم
~~يبرأ ولم تعد أمانته
# فلو ردها إلى المالك ثم أودعه ثانيا فلا شك في عود أمانته
# فلو لم يردها بل أحدث له المالك استئمانا فقال أذنت لك في حفظها أو
~~أودعتكها أو استأمنتك أو أبرأتك من الضمان فوجهان
# ويجوز أن يقال قولان
# أصحهما يصير أمينا ويبرأ
# ولو قال في الابتداء أودعتك فإن خنت ثم تركت الخيانة عدت أمينا لي فخان
~~ثم ترك الخيانة قال المتولي لا يعود أمينا بلا خلاف لأنه إسقاط ما لم يجب
~~وتعليق للوديعة
#
# | فرع ms1881 قال خذ هذه وديعة يوما وغير وديعة يوما فهو وديعة أبدا
# ولو قال PageV06P335 وديعة يوما وعارية يوما فهو وديعة في اليوم الأول
~~وعارية في اليوم الثاني ثم لا تعود وديعة أبدا حكاه الروياني في كتابه
~~البحر عن اتفاق الأصحاب
#
# | فصل إذا خلط الوديعة بمال نفسه وفقد التمييز ضمن وإن خلطها بمال
# آخر للمالك ضمن أيضا على الأصح لأنه خيانة
# ولو أودعه دراهم فأنفق منها درهما ثم رد مثله إلى موضعه لا يبرأ من ضمانه
~~ولا يملكه المالك إلا بالدفع إليه ثم إن كان المردود غير متميز عن الباقي
~~صار الجميع مضمونا لخلطه الوديعة بمال نفسه
# فإن تميز فالباقي غير مضمون وإن لم ينفق الدرهم المأخوذ ورده بعينه لم
~~يبرأ من ضمان ذلك الدرهم ولا يصير الباقي مضمونا عليه إن تميز ذلك الدرهم
~~عن غيره وإلا فوجهان
# ويقال قولان
# أحدهما يصير الباقي مضمونا لخلطه المضمون بغيره
# وأصحهما لا لأن هذا الخلط كان حاصلا قبل الأخذ
# فعلى هذا لو كانت الجملة عشرة فتلفت لم يلزمه إلا درهم ولو تلفت خمسة
~~لزمه نصف درهم
# هذا كله إذا لم يكن على الدراهم ختم ولا قفل أو كان وقلنا مجرد الفتح
~~والفض لا يقتضي الضمان
# أما إذا قلنا يقتضيه وهو الأصح فبالفض والفتح يضمن الجميع
#
# | فرع إذا أتلف بعض الوديعة ولم يكن له اتصال بالباقي كأحد الثوبين
# لم يضمن إلا المتلف
# وإن كان له اتصال كتحريق الثوب وقطع طرف العبد والبهيمة نظر إن كان عاملا
~~فهو جان على الكل فيضمن الجميع
# وإن كان مخطئا ضمن المتلف ولا يضمن الباقي على الأصح
# PageV06P336 السبب السابع المخالفة في الحفظ
# فإذا أمره بحفظها على وجه مخصوص فعدل إلى وجه آخر وتلفت فإن كان التلف
~~بسبب الجهة المعدول إليها ضمن وكانت المخالفة تقصيرا
# وإن تلفت بسبب آخر فلا ضمان
# هذه جملة السبب ولتفصيلها صور
# إحداها أودعه مالا في صندوق وقال لا ترقد فرقد عليه نظر إن خالف بالرقود
~~بأن انكسر رأس الصندوق بثقله أو تلف ما فيه ضمن وإلا فإن ms1882 كان في بيت محرز
~~أو في صحراء فأخذه لص فلا ضمان على الصحيح لأنه زاده خيرا
# وإن كان في صحراء وأخذه لص من جانب الصندوق ضمن على الأصح
# وإنما يظهر هذا إذا سرق من جانب لو لم يرقد عليه لرقد هناك وقد تعرض
~~بعضهم لهذا القيد
# ولو قال لا تقفل عليه فأقفل أو لا تقفل إلا قفلا فأقفل قفلين أو لا تغلق
~~باب البيت فأغلقه فلا ضمان على الصحيح
# ولو أمره بدفنها في بيته وقال لا تبن فبنى فهو كما لو قال لا ترقد عليه
~~فرقد ثم هو عند الاسترداد منقوص غير مغروم على المالك كما لو نقل الوديعة
~~عند الضرورة لا يرجع بالاجرة على المالك لأنه متطوع نص عليه في عيون
~~المسائل
# ( الصورة ) الثانية أودعه دراهم أو غيرها وقال اربطها في كمك فأمسكها نقل
~~المزني أنه لا ضمان
# ونقل الربيع أنه يضمن
# وللأصحاب ثلاثة طرق
# أحدها إطلاق قولين
# والثاني أنه إن لم يربطها في الكم واقتصر على الإمساك ضمن وإن أمسك باليد
~~بعد الربط لم يضمن والثالث وهو أصحها إن تلفت بأخذ غاصب فلا ضمان لان اليد
~~أحرز بالنسبة إليه
# وإن سقطت بنوم أو نسيان ضمن لإنها PageV06P337 لو كانت مربوطة لم تضع
~~بهذا السبب فالتلف حصل بالمخالفة
# ولفظ النص في عيون المسائل مصرح بهذا التفصيل
# ولو لم يربطها في الكم وجعلها في جيبه لم يضمن لأنه أحرز إلا إذا كان
~~واسعا غير مزرور
# وفي وجه ضعيف يضمن بالعكس يضمن قطعا
# أما إذا امتثل فربطها في كمه فلا يكلف معه الإمساك باليد ثم ينظر إن جعل
~~الخيط الرابط خارج الكم فأخذها الطرار ضمن لأن فيه إظهار الوديعة وتنبيه
~~الطرار لأنه أسهل عليه في قطعه وحله
# وإن ضاع بالإسترسال وانحلال العقدة لم يضمن إذا كان قد احتاط في الربط
~~لأنها إذا انحلت بقيت الدراهم في الكم
# وإن جعل الخيط الرابط داخل الكم انعكس الحكم
# فإن أخذها الطرار لم يضمن
# وإن ضاعت بالإسترسال ضمن لأن العقدة إذا انحلت تناثرت الدراهم هكذا قاله ms1883
~~الأصحاب وهو مشكل لأن المأمور به مطلق الربط
# فإذا أتى به وجب أن لا ينظر إلى جهات التلف بخلاف ما إذا عدل عن المأمور
~~به إلى غيره فحصل به التلف
#
# | فرع لو أودعه دراهم في سوق أو طريق ولم يقل اربطها في
# في يدك فربطها في الكم وأمسكها باليد فقد بالغ في الحفظ
# وكذا لو جعلها في جيبه وهو ضيق أو واسع مزرور
# فإن كان واسعا غير مزرور ضمن لسهولة تناولها باليد
# ولو أمسكها بيده ولم يربطها لم يضمن إن تلفت بأخذ غاصب ويضمن إن تلفت
~~بغفلة أو نوم
# فلو ربطها ولم يمسكها بيده فقياس ما سبق أن ينظر إلى كيفية الربط وجهة
~~التلف
# ولو وضعها في الكم ولم يربطها فسقطت فان كانت خفيفة لا يشعر بها ضمن
~~لتفريطه في الاحراز وإن كانت ثقيلة يشعر بها PageV06P338 لم يضمن ذكره في
~~المهذب وقياس هذا يلزم طرده فيما سبق من صور الاسترسال كلها
# ولو وضعها في كور عمامته ولم يشد ضمن
#
# | فرع أودعه في سوق وقال احفظها في بيتك فينبغي أن يمضي إلى
# ويحفظها فيه
# فإن أخر من غير عذر ضمن
# وإن أودعه في البيت وقال احفظها في البيت فربطها في الكم وخرج بها صارت
~~مضمونة عليه
# وكذا لو لم يخرج بها وربطها في الكم مع إمكان إحرازها في الصندوق ونحوه
~~وإن كان ذلك لقفل تعذر فتحه ونحوه
# لم يضمن
# قال في المعتمد وإن شدها في عضده وخرج بها فإن كان الشد مما يلي الأضلاع
~~لم يضمن لأنه أحرز من البيت وإن كان من الجانب الآخر ضمن لأن البيت أحرز
~~منه
# وفي تقييدهم الصورة بما إذا قال احفظها في البيت إشعار بأنه لو أودعه في
~~البيت ولم يقل شيئا يجوز له أن يخرج بها مربوطة ويشبه أن يكون الرجوع إلى
~~العادة
# الصورة الثالثة إذا عين للوديعة مكانا فقال احفظها في هذا البيت أو في
~~هذه الدار فأما أن يقتصر عليه وإما أن ينهاه مع ذلك عن النقل فإن اقتصر
~~عليه فنقلها إلى ms1884 ما دونه في الحرز ضمن على الصحيح وإن كان المنقول إليه
~~حرزا لمثلها
# وإن نقلها إلى بيت مثل الأول لم يضمن إلا أن يتلف بسبب النقل كانهدام
~~البيت المنقول إليه فيضمن لأن التلف حصل بالمخالفة
# والسرقة من المنقول إليه كالإنهدام قاله البغوي والمتولي
# وفي كلام الغزالي ما يقتضي إلحاق السرقة والغصب بالموت وكذا صرح به بعضهم
# وإن نهاه فقال احفظ في هذا البيت ولا تنقلها فإن نقلها من غير ضرورة ضمن
~~لصريح المخالفة من غير حاجة سواء كان PageV06P339 المنقول إليه أحرز أو لم
~~يكن
# قال الاصطخري إن كان أحرز من الأول أو مثله لم يضمن والصحيح الأول
# وإن نقل لضرورة غارة أو غرق أو حريق أو غلبة لصوص لم يضمن وإن كان
~~المنقول إليه حرزا لمثلها
# ولا بأس بكونه دون الأول إذا لم يجد أحرز منه
# ولو ترك النقل والحالة هذه ضمن على الأصح لأن الظاهر أنه أراد بالنهي
~~تحصيل الاحتياط
# ولو قال لا تنقلها وإن حدثت ضرورة فإن لم ينقلها لم يضمن على الصحيح كما
~~لو قال أتلف مالي فأتلفه لا يضمن وإن نقل لم يضمن على الأصح لأنه قصد
~~الصيانة
# وحيث قلنا لا يجوز النقل إلا لضرورة فاختلفا في وقوعها فإن عرف هناك ما
~~يدعيه المودع صدق بيمينه وإلا طولب بالبينة فإن لم تكن بينة صدق المالك
~~بيمينه
# وحكى أبو الفرج الزاز وجها أن ظاهر الحال يغنيه عن اليمين ثم ذكر الأئمة
~~أن جميع هذا فيما إذا كان البيت أو الدار المعينة للمودع
# أما إذا كان للمالك فليس للمودع إخراجها من ملكه بحال إلا أن تقع ضرورة
# الصورة الرابعة إذا نقلها من ظرف إلى ظرف كخريطة إلى خريطة وصندوق إلى
~~صندوق فالمتلخص من كلام الأصحاب على اضطرابه أنه إن لم يجر فتح قفل ولا فض
~~ختم ولا خلط ولم يعين المالك ظرفا فلا ضمان لمجرد النقل سواء كانت الصناديق
~~للمودع أو للمالك
# وإذا كانت للمالك فحصولها في يد المودع قد يكون بجهة كونها وديعة أيضا
# إما فارغة وإما ms1885 مشغولة بالوديعة وقد تكون بجهة العارية
# وإن جرى شىء من ذلك فالفض والفتح والخلط سبق أنها مضمنة
# وإن عين ظرفا نظر إن كانت الظروف للمالك فوجهان
# أحدهما يضمن
# وأصحهما لا لأنهما وديعتان وليس فيه إلا حفظ أحدهما في حرز والأخرى في
~~آخر
# فعلى هذا إن نقل إلى ما دون الأول ضمن وإلا فلا
# وإن كانت الظروف للمودع فهي كالبيوت بلا خلاف
# PageV06P340 الصورة الخامسة قال احفظ وديعتي في هذا البيت ولا تدخل إليها
~~أحدا أو لا تستعن على حفظها بالحارسين فخالف فإن حصل التلف بسبب المخالفة
~~بأن سرقها الذين أدخلهم أو الحارسون ضمن
# وإن سرق غيرهم أو وقع حريق فلا ضمان
# ( الصورة ) السادسة أودعه خاتما وقال اجعله في خنصرك فجعله في بنصره فهو
~~أحرز لكن لو انكسر لغلظها أو جعله في الأنملة العليا ضمن
# وإن قال اجعله في البنصر فجعله في الخنصر فإن كان لا ينتهي إلى أصل
~~البنصر فالذي فعله أحرز ولا ضمان
# وإن كان ينتهي إليه ضمن
# وإن أودعه الخاتم ولم يقل شيئا فإن جعله في غير الخنصر لم يضمن الا أن
~~غير الخنصر في حق المرأة كالخنصر
# وإن جعله في الخنصر ففيه احتمالان عن القاضي حسين وغيره
# أحدهما يضمن لأنه استعمال
# والثاني إن قصد الحفظ لم يضمن
# وإن قصد الاستعمال ضمن وفي الرقم للعبادي أنه إن جعل فصه إلى ظهر الكف
~~ضمن
# وإلا فلا
# قلت المختار أنه يضمن مطلقا إلا إذا قصد الحفظ
# والله أعلم
# ( الصورة ) السابعة أودعه وقال لا تخبر بها فخالف فسرقها من أخبره أو من
~~أخبره من أخبره ضمن
# ولو تلفت بسبب آخر لم يضمن
# وقال العبادي لو سأله رجل فقال هل عندك لفلان وديعة فأخبره ضمن لأن كتمها
~~من حفظها
# السبب الثامن التضييع لأن المودع مأمور بحفظها في حرز مثلها بالتحرز عن
~~أسباب التلف
# فلو أخر إحرازها مع التمكن أو جعلها في مضيعها أو في غير حرز مثلها ضمن
# ولو جعلها في أحرز من حرز مثلها ثم نقلها إلى حرز مثلها فلا ضمان
# ثم ms1886 هنا صور
# PageV06P341 ( الصورة ) الأولى إذا أعلم بالوديعة من يصادر المالك ويأخذ
~~أمواله ضمنها
# بخلاف ما إذا أعلمه غير المودع لأنه لم يلتزم الحفظ
# ولو أعلم المودع اللصوص بالوديعة فسرقوها إن عين الموضع ضمن وإلا فلا
# كذا فصله البغوي
# ( الصورة ) الثانية ضيع بالنسيان ضمن على الأصح ويؤيده نص الشافعي رضي
~~الله عنه في عيون المسائل أنه لو أودعه إناء من قوارير فأخذه المودع بيده
~~ليحرزه في منزله فأصابه شىء من غير فعله فانكسر لم يضمن ولو أصابه بفعله
~~مخطئا أو عامدا قبل أن يصل إلى البيت أو بعدما وصله فهو ضامن
# والخطأ والنسيان يجريان مجرى واحدا ولأنهم قالوا لو انتفع بوديعة ثم ادعى
~~غلطا وقال ظننته ملكي لا يصدق مع أنه احتمال قريب فدل على أن الغلط لا يدفع
~~الضمان
# ( الصورة ) الثالثة إذا أخذ الظالم الوديعة قهرا فلا ضمان على المودع كما
~~لو سرقت منه
# وإن أكرهه حتى يسلمها بنفسه فللمالك مطالبة الظالم بالضمان ولا رجوع له
~~إذا غرم وله أيضا مطالبة المودع على الأصح ثم يرجع على الظالم وهما
~~كالوجهين في أن المكره على إتلاف مال الغير هل يطالب ومهما طالبه الظالم
~~بالوديعة لزمه دفعه بالانكار والإخفاء والإمتناع ما قدر
# فإن ترك الدفع مع القدرة ضمن
# وإن أنكر فحلفه جاز له أن يحلف لمصلحة حفظ الوديعة ثم تلزمه الكفارة على
~~المذهب
# وإن أكرهه على الحلف بطلاق أو عتاق فحاصله التخيير بين الحلف وبين
~~الإعتراف والتسليم
# فإن اعترف وسلم ضمن على المذهب لأنه فدى زوجته بالوديعة
# وإن حلف بالطلاق طلقت زوجته على المذهب لأنه فدى الوديعة بزوجته
# السبب التاسع الجحود
# فإذا قال المودع لا وديعة لأحد عندي إما ابتداء وإما جوابا لسؤال غير
~~المالك فلا ضمان سواء جرى ذلك بحضرة المالك أو في غيبته لأن إخفاءها أبلغ
~~في حفظها
# وإن طلبها المالك فجحدها فهو خائن ضامن
# PageV06P342 وإن لم يطلبها بل قال لي عندك وديعة فسكت لم يضمن
# وإن أنكر لم يضمن أيضا على الأصح لأنه قد يكون في الإخفاء غرض صحيح ms1887 بخلاف
~~ما بعد الطلب
# فلو جحد ثم قال كنت غلطت أو نسيت لم يبرأ إلا أن يصدقه المالك
#
# | فرع من أنكر وديعة ادعيت صدق بيمينه
# فلو أقام المدعي بينة بالإبداع أو اعترف بها المدعى عليه طولب بها
# فإن ادعى ردها أو تلفها قبل الجحود أو بعده نظر في صيغة جحوده
# فإن أنكر أصل الإيداع لم تقبل دعواه الرد لتناقض كلامه وظهور خيانته
# وأما في دعوى التلف فيصدق لكنه كالغاصب فيضمن
# وهل يتمكن من تحليف المالك وهل تسمع بينته على ما يدعيه من الرد أو التلف
~~وجهان
# أصحهما نعم لاحتمال أنه نسي فصار كمن ادعى وقال لا بينة لي ثم جاء ببينة
~~تسمع
# فعلى هذا لو قامت بينة بالرد أو الهلاك قبل الجحود سقطت المطالبة
# وإن قامت بالهلاك بعد الجحود ضمن لخيانته
# وقد حكينا في ألفاظ المرابحة إذا قال اشتريت بمائة ثم قال بمائة وخمسين
~~أن الأصحاب فرقوا بين أن لا يذكر وجها محتملا في الغلط وبين أن يذكره ولم
~~يتعرضوا لمثله هنا والتسوية بينهما متجهة
# وإن كانت صيغة جحوده لا يلزمني تسليم شىء إليك أو مالك عندي وديعة أو شىء
~~صدق في دعوى الرد والتلف لأنها لا تناقض كلامه الأول
# فإن اعترف بأنه كان باقيا يوم الجحود لم يصدق في دعوى الرد إلا ببينة
# وإن ادعى الهلاك فكالغاصب إذا ادعاه
# والمذهب أنه يصدق بيمينه ويضمن
# الحكم الثالث من أحكام الوديعة ردها عند بقائها فإذا كانت الوديعة باقية
~~لزم المودع ردها إذا طلبها المالك وليس المراد أنه يجب عليه مباشرة الرد
~~وتحمل PageV06P343 مؤنته بل ذلك على المالك وإنما على المودع رفع اليد
~~والتخلية بين المالك وماله فإن أخر من غير عذر دخلت الوديعة في ضمانه
# وإن كان هناك عذر يعسر قطعه بأن طالبه في جنح الليل والوديعة في خزانة لا
~~يتأتى فتح بابها في الوقت أو كان مشغولا بصلاة أو قضاء الحاجة أو في حمام
~~أو على طعام فأخر حتى يفرغ أو كان ملازما لغريم يخاف هربه أو كان المطر
~~واقعا ms1888 والوديعة في البيت فأخر حتى ينقطع ويرجع إلى البيت وما أشبه ذلك فله
~~التأخير قطعا
# فلو تلفت الوديعة في تلك الحال فقطع المتولي بأنه لا ضمان لعدم تقصيره
~~وهذا مقتضى كلام البغوي أيضا
# ولفظ الغزالي في الوسيط يشعر بتفصيل وهو أنه إن كان التأخير لتعذر الوصول
~~إلى الوديعة فلا ضمان
# وإن كان لعسر يلحقه أو غرض يفوته ضمن
# قلت الراجح أنه لا يضمن مطلقا وصرح به كثيرون
# والله أعلم
#
# | فرع قال المودع لا أرد حتى تشهد أنك قبضتها فهل له ذلك
# أوجه سبق ذكرها في كتاب الوكالة ووجه رابع أنه إن كان المالك أشهد
~~بالوديعة عند دفعها فله ذلك وإلا فلا
#
# | فرع يشترط كون المردود عليه أهلا للقبض
# فلو حجر عليه بسفه أو كان نائما فوضعها في يده لم يجز
# PageV06P344
# | فرع أودعه جماعة مالا وذكر أنه مشترك بينهم ثم جاء بعضهم
# لم يكن للمودع القسمة ولا تسليم الجميع بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليقسمه
~~ويدفع إليه نصيبه
#
# | فرع قال له ردها على فلان وكيلي فطلب الوكيل فلم يرد فهو
# طلب المالك فلم يرد لكن له التأخير ليشهد المدفوع إليه على القبض لأنه لو
~~أنكر صدق بيمينه
# وإن لم يطلب الوكيل فإن لم يتمكن من الرد لم تصر مضمونة وإلا فوجهان لأنه
~~لما أمره بالدفع إلى وكيله عزله فيصير ما في يده كالأمانة الشرعية مثل
~~الثوب تطيره الريح إلى داره
# وفيها وجهان
# أحدهما تمتد إلى المطالبة
# وأصحهما تنتهي بالتمكن من الرد
# قال ابن كج ويجري الوجهان فيمن وجد ضالة وهو يعرف مالكها
# وذكر إمام الحرمين في الأساليب أنه لو قال رد الوديعة على من قدرت عليه
~~من وكلائي هؤلاء ولا تؤخر فقدر على الرد على بعضهم وأخر ليرد على غيره فهو
~~ضامن عاص بالتأخير وأنه لو لم يقل ولا تؤخر يضمن بالتأخير وفي العصيان
~~وجهان
# وإنه لو قال ردها على من شئت منهم فلم يرد على واحد ليرد على آخر لا يعصي
~~وفي الضمان وجهان
#
# | فرع هل يجب على المودع الإشهاد ms1889 عند الدفع إلى الوكيل وجهان جاريان
# فيما لو دفع إليه مالا ابتداء وأمره بايداعه أصحهما عند البغوي يجب كما
~~لو أمره بقضاء PageV06P345 دينه يلزمه الإشهاد وأصحهما عند الغزالي لا لأن
~~قول المودع مقبول في الرد والتلف فلا يغني الإشهاد لأن الودائع حقها
~~الإخفاء بخلاف قضاء الدين
# فإذا قلنا يجب فالحكم كما ذكرناه في كتاب الوكالة أنه إن دفع في غيبة
~~الموكل من غير إشهاد ضمن
# وإن دفع بحضرته لم يضمن على الأصح
#
# | فصل طالبه المالك بردها فادعى التلف بسبب خفي كالسرقة صدق بيمينه
# وإن ادعاه بسبب ظاهر كالحريق والغارة والسيل فإن لم يعرف ما ادعاه بتلك
~~البقعة لم يقبل قوله في الهلاك به
# وإن عرف بالمشاهدة أو الاستفاضة نظر إن عرف عمومه صدق بلا يمين
# وإن لم يعرف عمومه واحتمل أنه لم يصب الوديعة صدق باليمين
# وإن لم يذكر سبب التلف صدق بيمينه ولا يكلف بيان سببه
# وإذا نكل المودع عن اليمين حلف المالك على نفي العلم بالتلف واستحق وعد
~~المتولي موت الحيوان والغصب من الأسباب الظاهرة
# وفي التهذيب إلحاق الغصب والسرقة وهو الأقرب
#
# | فصل إذا ادعى رد الوديعة على الذي ائتمنه وهو المالك صدق بيمينه
# فإن مات قبل الحلف ناب عنه وارثه وانقطعت المطالبة بحلفه
# وإن ادعى الرد على غير من ائتمنه لم يقبل إلا ببينة
# وتفصيله بصور
# إحداها إذا مات المالك لزم المودع الرد على ورثته
# حتى لو تلف في يده PageV06P346 بعد التمكن من الرد ضمن على الأصح
# فإن لم يجد الورثة رد إلى الحاكم
# وقيد في العدة هذا الجواب بما إذا لم تعلم الورثة بالوديعة أما إذا علموا
~~فلا يجب الرد إلا بعد طلبهم
# ولو طالبه الوارث فقال رددته على المالك أو تلف في يدي في حياته صدق
~~بيمينه
# وإن قال رددته عليك فأنكر فالمصدق الوارث
# وإن قال تلف في يدي قبل تمكني من الرد فهل المصدق الوارث كدعوى الرد أم
~~المودع لأن الأصل براءته وجهان
# قلت ينبغي أن يكون الثاني أصح
# والله أعلم
# ( الصورة ) الثانية مات ms1890 المودع فعلى وارثه ردها
# فإن تلفت في يده بعد التمكن ضمن على الأصح
# فإن كان المالك غائبا سلمها إلى الحاكم
# فلو تنازعا فقال وارث المودع رد عليك مورثي أو تلفت في يده قال المتولي
~~لم يقبل إلا ببينة
# وقال البغوي يصدق بيمينه وهو الوجه لأن الأصل عدم حصولها في يده
# ولو قال رددتها عليك فالمصدق المالك
# ولو قال تلفت في يدي قبل التمكن فعلى الوجهين
# ( الصورة ) الثالثة لو قال من طيرت الريح ثوبا إلى داره رددت على المالك
~~وادعاه الملتقط لم يصدق إلا ببينة
# ( الصورة ) الرابعة إذا أراد المودع سفرا فأودعها أمينا فادعى الأمين
~~تلفها صدق
# وإن ادعى الرد المالك لم يقبل لأنه لم يأتمنه
# وإن ادعى الرد على المودع صدق لأنه أمينه
# كذا ذكره الغزالي والمتولي وهذا ذهاب إلى أن للمودع إذا عاد من السفر أن
~~يستردها وبه صرح العبادي وغيره
# وحكي عن الإمام أن اللائق بمذهب الشافعي رحمه الله منعه من الاسترداد
~~بخلاف المودع يسترد من الغاصب PageV06P347 على وجه لأنه من الحفظ المأمور
~~به
# ولو كان المالك عين أمينا فقال إذا سافرت فاجعلها عند فلان ففعل فالحكم
~~بالعكس إن ادعى الرد على المالك صدق
# وإن ادعاه على المودع الأول لم يصدق
# ( الصورة ) الخامسة قال المودع للمالك أودعتها عند وكيلك فلان بأمرك
~~فللمالك أحوال
# أحدها ينكر الإذن فيصدق بيمينه
# فإذا حلف نظر إن كان فلان مقرا بالقبض والوديعة باقية ردها على المالك
# فإن غاب المدفوع إليه فللمالك تغريم المودع
# فإذا قدم أخذها وردها على المالك واسترد البدل
# وإن كانت تالفة فللمالك تغريم أيهم شاء وليس لمن غرم الرجوع على صاحبه
~~لزعمه أن المالك ظالم بما أخذ
# وإن كان فلان منكرا صدق بيمينه واختص الغرم بالمودع
# ( الحالة ) الثانية يعترف بالإذن وينكر الدفع فوجهان
# أحدهما يصدق المودع وتجعل دعوى الرد على وكيل المالك كدعواه على المالك
# وأصحهما تصديق المالك لأنه يدعي الرد على من لم يأتمنه
# ولو وافق فلان المودع وقال تلفت في يدي لم يقبل قوله على المالك بل يحلف ms1891
~~المالك ويغرم المودع
# ( الحالة ) الثالثة يعترف بالإذن والدفع معا لكنه يقول لم تشهد والمدفوع
~~إليه منكر فيبنى على وجوب الإشهاد على الإيداع
# فإن لم نوجبه فليس له تغريمه
# وإن أوجبناه فعلى الخلاف السابق في الوكالة في نظير هذه الصورة
# ولو اتفقوا جميعا على الدفع إلى الأمين وادعى الأمين ردها على المالك أو
~~تلفها في يده صدق بيمينه
# هذا إذا عين المالك الأمين أما لو قال أودعها أمينا ولم يعينه فادعى
~~الأمين التلف صدق
# وإن ادعى الرد على المالك فالمصدق المالك لأنه لم يأتمنه كذا ذكروه
# ولو قيل أمين أمينه أمينه كما تقول على رأي وكيل وكيل وكيله لم يبعد
# PageV06P348 قلت بل هو بعيد والفرق ظاهر
#
# | فصل في يده مال جاء رجلان ادعى كل أنه مودعه فجوابه يفرض
# إحداها أن يكذبهما ويقول المال لي فيحلف لكل أنه لا يلزمه تسليمه إليه
# ( الصيغة ) الثانية أن يقر لأحدهما بعينه فيعطاه وهل يحلف للآخر يبنى على
~~أنه لو أقر لزيد بشىء ثم أقر به لعمرو هل يغرم لعمرو إن قلنا لا فلا
# وإن قلنا نعم عرضت اليمين عليه
# فإن حلف سقطت دعوى الآخر
# وإن نكل حلف الآخر
# ثم هل يوقف المال بينهما إلى أن يصطلحا أم يقسم بينهما كما لو أقر لهما
~~أم يغرم المدعى عليه القيمة له فيه ثلاثة أوجه عن ابن سريج قال ابن الصباغ
~~المذهب هو الثالث
# ( الصيغة ) الثالثة قال هو لكما فهو كمال في يد شخصين يتداعيانه
# فإن حلف أحدهما قضي له ولا خصومة للآخر مع المودع لنكوله
# وإن نكلا أو حلفا جعل بينهما وحكم كل واحد منهما في النصف الآخر كالحكم
~~في الجميع في حق غير المقر له وقد بيناه
# ( الصيغة ) الرابعة قال هو لأحدكما وقد نسيت عينه فإن ضمنا المودع
~~بالنسيان فهو ضامن وإلا نظر إن صدقاه فلا خصومة لهما معه وإنما الخصومة
~~بينهما
# فإن اصطلحا في شىء فذاك وإلا فيجعل المال كأنه في أيديهما يتداعيانه هذا
~~هو الصحيح
# وقيل هو كمال في يد ثالث يتداعيانه لأنه لم ms1892 يثبت لأحدهما يد
# فعلى الأول لو أقام كل واحد منهما بينة أو حلفا أو نكلا فهو بينهما
# وإن PageV06P349 أقام أحدهما بينة أو حلف ونكل صاحبه قضي له
# وعلى الثاني لو أقام كل بينة فعلى الخلاف في تعارض البينتين
# وإن نكلا أو حلفا وقف المال بينهما
# وسواء قلنا بالأول أم بالثاني هل يترك المال في يد المدعى عليه إلى أن
~~تنفصل خصومتهما أم ينزع منه فيه قولان
# أظهرهما الثاني وبه قطع البغوي وغيره
# قال المتولي والقولان فيما إذا طلب أحدهما الإنتزاع والآخر الترك أما إذا
~~اتفقا على أحد الأمرين فيتبع الحاكم رأيهما
# أما إذا كذباه في دعوى النسيان وادعيا علمه فهو المصدق بيمينه ويكفيه
~~يمين واحدة على نفي العلم لأن المدعى شىء واحد وهو علمه
# وهل للحاكم تحليفه على نفي العلم إذا لم يدعه الخصمان وجهان
# ثم إذا حلف فالحكم كما إذا صدقاه في النسيان
# وقيل ينتزع المال من يده هنا وإن لم ينتزع هناك لأنه خائن عندهما بدعوى
~~النسيان وإن نكل ردت اليمين عليهما
# فإن نكلا فالمال مقسوم بينهما أو موقوف حتى يصطلحا على ما سبق
# وإن حلف أحدهما فقط قضي له
# وإن حلفا فقولان
# ويقال وجهان
# أحدهما يوقف حتى يصطلحا
# وأظهرهما يقسم لأنه في أيديهما
# وعلى هذا يغرم القيمة وتقسم بينهما أيضا لأن كل واحد منهما أثبت بيمين
~~الرد كل العين ولم يأخذ إلا نصفها
# هذا هو الصحيح الأشهر فيما إذا نكل المودع
# وقيل لا يغرم القيمة مع العين إذا حلفا
# وقيل لا ترد اليمين عليهما بنكوله بل يوقف بناء على أنهما لو حلفا وقف
~~المال بينهما فلا معنى لعرض اليمين
# وإذا رددنا اليمين فهل يقرع بينهما أم يبدأ الحاكم بمن رأى وجهان أصحهما
~~الثاني حكاه السرخسي في الأمالي
# وإذا حلفا وقسم بينهما العين والقيمة فإن لم ينازع أحدهما الآخر فلا كلام
# وإن نازعه وأقام أحدهما البينة أن جميع العين له سلمناها إليه ورددنا
~~القيمة إلى المودع
# وإن لم يكن بينة ونكل صاحبه عن اليمين فحلف واستحق العين رد ms1893 نصف القيمة
~~PageV06P350 الذي أخذه ولا يرد الناكل ما أخذه لأنه استحقه بيمينه على
~~المودع ولم يعد إليه المبدل ونكوله كان مع صاحبه لا مع المودع
# وصرح في الوسيط بأن الناكل لا يرد سواء سلمت العين بالبينة أو باليمين
#
# | فرع ادعى اثنان غصب مال في يده كل يقول غصبته مني فقال
# أحدكما ولا أعرفه حلف لكل منهما على البت أنه لم يغصبه
# فإذا حلف لأحدهما تعين المغصوب للثاني فلا يحلف له
# ( الحالة ) الخامسة قال هو وديعة عندي ولا أدري أهو لكما أم لأحدكما أم
~~لغيركما وادعيا علمه فحلف على نفي علمه ترك في يده حتى تقوم بينة وليس
~~لأحدهما تحليف الآخر لأنه لم يثبت لواحد منهما يد ولا استحقاق بخلاف الصورة
~~السابقة
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها تعدى في الوديعة ثم بقيت في يده
# لزمه أجرة مثلها
# ( المسألة ) الثانية في فتاوى القفال أنه لو ترك حماره في صحن خان وقال
~~للخاني احفظه كيلا يخرج فكان الخاني ينظره فخرج في بعض غفلاته فلا ضمان
~~لأنه لم يقصر في الحفظ المعتاد
# ( المسألة ) الثالثة المودع إذا وقع في خزانته حريق فبادر إلى نقل
~~الامتعة وقدم أمتعته PageV06P351 على الوديعة فاحترقت الوديعة لم يضمن كما
~~لو لم يكن فيها إلا ودائع فأخذ في نقلها فاحترق ما تأخر نقله
# ( المسألة ) الرابعة لو ادعى ابن المالك موت أبيه وعلم المودع بذلك وطلب
~~الوديعة فله تحليف المودع على نفي العلم
# فإن نكل حلف المدعي
# ( المسألة ) الخامسة مات المالك وطلب الوارث الوديعة فامتنع المودع ليفحص
~~هل في التركة وصية فهو متعد ضامن
# ( المسألة ) السادسة من وجد لقطة وعلم مالكها فلم يخبره حتى تلفت ضمن
~~وكذا قيم الصبي والمسجد إذا كان في يده مال فعزل نفسه ولم يخبر الحاكم حتى
~~تلف المال في يده ضمن وهذا كما قدمنا أنه يجب الرد عند التمكن أو هو هو
# ( المسألة ) السابعة من صور تعدي الامناء أن لا يبيع قيم الصبي أوراق
~~فرصاده حتى يمضي وقتها فيلزمه الضمان وليس من التعدي أن يؤخر لتوقع زيادة ms1894
~~فيتفق رخص وكذا قيم المسجد في أشجاره وهذا شبيه بتعريض الثوب الذي يفسده
~~الدود للريح وهذه المسائل سوى الأولى في فتاوى القفال
# ( المسألة ) الثامنة بعث رسولا إلى حانوته ودفع خاتمه معه علامة وقال رده
~~علي إذا قبضت المأمور بقبضه فقبضه ولم يرد الخاتم ووضعه في حرزه فلا ضمان
~~ذكره العبادي في الزيادات كأن المعنى أنه ليس عليه الرد ولا مؤنته وإنما
~~التخلية
# ( المسألة ) التاسعة في فتاوى القاضي حسين أن الثياب في مسلخ الحمام إذا
~~سرقت والحمامي جالس في مكانه مستيقظ فلا ضمان عليه
# وإن نام أو قام من مكانه ولا نائب له هناك ضمن
# ويجب على الحمامي الحفظ إذا استحفظ
# وإن لم يستحفظ حكى القاضي عن الأصحاب أنه لا يجب عليه الحفظ قال وعندي
~~يجب للعادة
# PageV06P352 ( المسألة ) العاشرة عن بعضهم لو أودعه قبالة وقال له لا
~~تدفعها إلى زيد حتى يعطيك دينارا فدفعها إليه قبل أن يعطيه فعليه قيمة
~~القبالة مكتوبة الكاغد وأجرة الوراق
# قلت ومن مسائل الباب قال أصحابنا لو أكرهه على قبول وديعة وحفظها فأخذها
~~لم تكن مضمونة عليه كما لو قبضها مختارا وأولى
# ولو تعين عليه قبول وديعة فلم يقبلها وتلفت فهو عاص ولا ضمان لأنه لم
~~يلتزم الحفظ
# والله أعلم
# PageV06P353
# | كتاب قسم الفيء والغنيمة
# المال المأخوذ من الكفار منقسم إلى ما يحصل بغير قتال وإيجاف خيل وركاب
~~وإلى حاصل بذلك ويسمى الأول فيئا
# والثاني غنيمة
# ثم ذكر المسعودي وطائفة أن اسم كل واحد من المالين يقع على الآخر إذا
~~أفرد بالذكر فاذا جمع بينهما افترقا كاسمي الفقير والمسكين
# وقال الشيخ أبو حاتم القزويني وغيره اسم الفيء يشمل المالين واسم الغنيمة
~~لا يتناول الأول
# وفي لفظ الشافعي رضي الله عنه في المختصر ما يشعر به
# وبيان قيمة المالين يقع في بابين
#
# | الباب الأول في الفيء
# فمنه ما جلا عنه الكفار خوفا من المسلمين إذا سمعوا خبرهم أو لضر أصابهم
~~وجزية أهل الذمة وما صولح عليه أهل بلد من الكفار وعشور تجاراتهم المشروطة
~~عليهم إذا دخلوا دار الاسلام ms1895 ومال من مات أو قتل على الردة ومال من مات من
~~أهل الذمة عندنا ولا وارث له وكل ذلك مخمس على ما سنفصله إن شاء الله تعالى
# هذا هو المذهب
# وحكي عن القديم أن مال المرتد لا يخمس
# فقيل يختص هذا القول بالمرتد ويخمس ما سواه قطعا لأن المرتد يستصحب به
~~حكم الإسلام كما يؤمر بقضاء الصلوات وتلزمه الحدود
# وقيل ما تركوه خوفا من المسلمين يخمس قطعا وفيما سواه يطرد القول القديم
~~وبهذا الطريق قال الأكثرون
# ومنهم من طرد في جميع مال الفيء قولين
# الجديد يخمس كالغنيمة
# والقديم المنع لأنه لم يقاتل عليه كما لو صولحوا على الضيافة فإنه لا حق
~~لأهل الخمس في مال الضيافة بل يختص به الطارقون
# قال البغوي وحيث قلنا لا يخمس PageV06P354 فحكم جميع المال حكم الأخماس
~~الأربعة على قولنا بالتخميس وفي مصرفها خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# قال الروياني في الحلية لو صالحونا على مال عند القتال فهو غنيمة
#
# | فصل مال الفيء يقسم خمسة أسهم فأربعة يأتي بيان مصرفها والخمس الآخر
# يقسم على خمسة أسهم متساوية
# أحدها السهم المضاف إلى الله عز وجل وإلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم ينفق منه على نفسه وأهله ومصالحه وما
~~فضل جعله في السلاح عدة في سبيل الله تعالى وفي سائر المصالح
# وأما بعده صلى الله عليه وسلم فيصرف هذا السهم في مصالح المسلمين كسد
~~الثغور وعمارة الحصون والقناطر والمساجد وأرزاق القضاة والأئمة ويقدم الأهم
~~فالأهم
# ونقل الشافعي رحمه الله عن بعض العلماء أن هذا السهم يرد على أهل السهمان
~~الذين ذكرهم الله تعالى فذكر أبو الفرج الزاز أن بعض الأصحاب جعل هذا قولا
~~للشافعي لأنه استحسنه
# وحكى في الوسيط وجها أن هذا السهم يصرف إلى الإمام لأنه خليفة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وهذان النقلان شاذان مردودان
# السهم الثاني لذوي القربى وهم بنو هاشم وبنو المطلب يشترك فيه فقيرهم
~~وغنيهم وكبيرهم وصغيرهم وذكرهم وأنثاهم بشرط كون الانتساب بالآباء ms1896 فلا يعطى
~~أولاد البنات
# قلت وحكى ابن المنذر وابن كج وجها في اختصاصه بفقرائهم وهو شاذ متروك
# والله أعلم
# PageV06P355 ولا يفضل أحد منهم على أحد إلا بالذكورة فللذكر سهمان
~~وللأنثى سهم
# وقال المزني يسوى بينهما
# وقال القاضي حسين المدلي بجهتين يفضل على المدلي بجهة
#
# | فرع يعم بالعطاء الحاضر في موضع حصول الفيء والغائب عنه على الصحيح
# وقال أبو إسحق ما حصل في إقليم دفع إلى من فيه لمشقة النقل
# واحتجوا للصحيح بظاهر الآية وبالقياس على الإرث
# وأما المشقة فيأمر الإمام أمناءه في كل أقليم بضبط من فيه ولا يلزمه نقل
~~ما في كل إقليم إلى جميع الأقاليم بل الحاصل في كل إقليم يضبط يفرق على
~~ساكنيه
# فإن لم يكن في بعضها شىء أو لم يف بمن فيه نقل قدر الحاجة
# قال الإمام ولو كان الحاصل قدرا لو وزع لم يسد مسدا قدم الأحوج ولا
~~يستوعب للضرورة
# السهم الثالث لليتامى
# واليتيم الصغير الذي لا أب له قيل ولا جد
# ويشترط فيه الفقر على المشهور
# وقيل على الصحيح
# السهم الرابع والخامس المساكين وابن السبيل وقد سبق بيانهما في الزكاة
#
# | فرع في تعميم اليتامى والمساكين وابن السبيل وتخصيص الحاصل في كل إقليم
# PageV06P356
# | فرع سبق في باب الوصية أن عند الانفراد يدخل الفقراء في
# وعكسه ولفظ المساكين هنا مفرد فيدخل فيه الفقراء وحينئذ مقتضى القول
~~بوجوب تعميم مساكين الاقليم أو العالم تناول الفقراء أيضا وهذا مقتضى كلام
~~بعضهم
# ومنهم من يقول يجوز الصرف إلى الفقراء لأنهم أشد حاجة وهذا لا يقتضي
~~تناولهم
# قلت الصحيح الأول وأنهما داخلان في الاسم
# وممن صرح به القاضي أبو الطيب في تعليقه
# والله أعلم
#
# | فرع يجوز أن يفاوت بين اليتامى وكذا في المساكين وأبناء السبيل لأن
~~هؤلاء
# يستحقون بالقرابة
#
# | فرع لا يشترط أن يكون هؤلاء الأصناف الثلاثة من المرتزقة على الصحيح
# المعروف
# وعن القفال اختصاصه بيتامى المرتزقه وذكر الماوردي مثله في المساكين
~~وأبناء السبيل
# PageV06P357
# | فرع إذا فقد بعض الأصناف وزع نصيبه على الباقين كالزكاة إلا
# رسول الله صلى الله ms1897 عليه وسلم فإنه للمصالح كما ذكرنا
#
# | فرع لا يجوز الصرف إلى كافر
#
# | فرع لا يجوز الاقتصار على إعطاء ثلاثة من اليتامى ولا من المساكين
# ولا من أبناء السبيل كما قلنا في الزكاة إذا فرقها الإمام
# قلت لا يجوز دفع شىء من سهم ذوي القربى إلى مواليهم قال صاحب التلخيص لو
~~ادعى أنه مسكين أو ابن سبيل قبل بلا بينة ولا يقبل اليتم والقرابة إلا
~~ببينة
# والله أعلم
#
# | فصل وأما أربعة أخماس الفيء ففي مصرفها ثلاثة أقوال أظهرها أنها
# والثاني للمصالح
# والثالث أنها تقسم كما يقسم الخمس فيقسم جميع الفيء على الخمسة الذين
~~ذكرناهم وهذا غريب
# فعلى الثاني نبدأ بالأهم PageV06P358 فالأهم
# وأهمها تعهد المرتزقة
# وكذا حكم خمس الخمس
# فالقولان الأولان متفقان على أن المصرف المرتزقة وإنما يختلفان فيما فضل
~~عنهم
#
# | فرع وللامام في القسمة على المرتزقة وظائف
# إحداها يضع ديوانا
# قال في الشامل وهو الدفتر الذي يثبت فيه الاسماء
# فيحصي المرتزقة بأسمائهم وينصب لكل قبيلة أو عدد يراه عريفا ليعرض عليه
~~أحوالهم ويجمعهم عند الحاجة ويثبت فيه قدر أرزاقهم
# قلت نصب العريف مستحب
# والله أعلم
# الثانية يعطي كل شخص قدر حاجته فيعرف حاله وعدد من في نفقته وقدر نفقتهم
~~وكسوتهم وسائر مؤنتهم ويراعي الزمان والمكان وما يعرض من رخص وغلاء وحال
~~الشخص في مروءته وضدها وعادة البلد في المطاعم فيكفيه المؤونات ليتفرغ
~~للجهاد فيعطيه لأولاده الذين هم في نفقته أطفالا كانوا أو كبارا وكلما زادت
~~الحاجة بالكبر زاد في حصته
# وهل يدفع إليه ما يتعهد منه الأولاد أم يتولى الإمام تعهدهم بنفسه أو
~~بنائب له فيه قولان
# أظهرهما الأول
# وحكى الحناطي وأبو الفرج الزاز وجها أنه لا يعطي الأولاد شيئا لأنهم لا
~~يقاتلون وهذا شاذ ضعيف وإذا كان له عبد يقتنيه للزينة أو للتجارة لم يعط له
# وإن كان يقاتل معه أو يحتاج إليه في الغزو لسياسة الدواب ونحوها أعطي له
~~وكذا لو كان له عبد يخدمه وهو ممن يخدم بل لو لم يكن له عبد واحتاج إليه
~~أعطاه الإمام عبدا ms1898 ولا يعطي إلا لعبد واحد
# وفي الزوجات يعطي للجماعة
# PageV06P359 وإذا نكح جديدة زاد في العطاء لأن نهايتهن أربع والعبيد لا
~~حصر لهم وكأن هذا في عبيد الخدمة
# فأما الذين يتعلق بهم مصلحة الجهاد فينبغي أن يعطي لهم وإن كثروا
# قلت كذا هو منقول وإنما يقتصر في عبيد الخدمة على واحد إذا حصلت به
~~الكفاية
# فأما من لا تحصل كفايته إلا بخدمة عبيد فيعطي لمن يحتاج إليه ويختلف
~~باختلاف الأشخاص
# والله أعلم
# والوجه الشاذ في الأولاد يجري في الزوجات والعبيد
#
# | فرع يعطى المرتزق مؤنة فرسه بل يعطى الفرس إذا كان يقاتل فارسا
# ولا فرس له ولا يعطى للدواب التي يتخذها زينة ونحوها
#
# | فرع يعطى كل منهم بقدر حاجتهم ولا يفضل أحد منهم بشرف نسب
# في الإسلام أو الهجرة وسائر الخصال المرضية بل يستوون كالارث والغنيمة
# وفي وجه يفضل إذا اتسع المال
# الثالثة يستحب أن يقدم في الاعطاء وفي إثبات الاسم في الديوان قريشا على
~~سائر الناس وهم ولد النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن الياس بن مضر بن
~~نزار بن معد بن عدنان
# قال الأستاذ أبو منصور هذا قول أكثر النسابين PageV06P360 وبه قال
~~الشافعي وأصحابه وهو أصح ما قيل
# وقيل هم ولد إلياس
# وقيل ولد مضر
# وقيل ولد فهر بن مالك بن النضر بن كنانة
# ثم يقدم من قريش الأقرب فالأقرب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو
~~محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي بن كلاب بن مرة
~~بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن ملك بن النضر بن كنانة فيقدم بني هاشم
~~وبني المطلب على سائر قريش ثم بني عبد شمس وبني نوفل أخوي هاشم ويقدم منهما
~~بني عبد شمس لأنه أخو هاشم لأبويه ونوفل أخوه لأبيه ثم بني عبد العزى وبني
~~عبد الدار ابني قصي يقدم منهما بني عبد العزى لأنهم أصهار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإن خديجة رضي الله عنها بنت خويلد بن ms1899 أسد بن عبد العزى ثم
~~بني زهرة بن كلاب أخي قصي ثم بني تيم وبني مخزوم أخوي كلاب ويقدم منهما بني
~~تيم لمكان أبي بكر الصديق رضي الله عنه وعائشة رضي الله عنها من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم بني جمح وبني سهم وهما من ولد هصيص بن كعب وبني عدي
~~ابن كعب وهصيص وعدي أخوا مرة بن كعب وقدم عمر رضي الله عنه من هؤلاء
~~القبائل الثلاث بني جمح وسوى بين بني سهم وبني عدي كما يسوى بين بني هاشم
~~وبني المطلب
# قال الشافعي رحمه الله وقدم المهدي أمير المؤمنين في زمانه بني عدي على
~~بني جمح وبني سهم لمكان عمر رضي الله عنه والذي فعله عمر رضي الله عنه كان
~~تواضعا منه
# ثم يقدم بني عامر بن لؤي ثم بني الحارث بن فهر
# فإذا فرغ من قريش بدأ بالأنصار ثم يعطي سائر العرب
# هكذا رتب الأصحاب وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله
# وفي أمالي السرخسي أن هذا محمول على الذين هم أبعد من الأنصار فأما سائر
~~العرب الذين هم أقرب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من الأنصار فيقدمون
~~عليهم
# ومتى استوى اثنان في القرب قدم أسنهما
# فإن استويا في السن فأقدمهما إسلاما وهجرة
# PageV06P361 قلت قد عكس أقضى القضاة الماوردي هذا فقال في الاحكام
~~السلطانية يقدم بالسابقة في الاسلام
# فإن تقاربا فيه قدم بالدين
# فإن تقاربا فيه قدم بالسن فإن تقاربا قدم بالشجاعة
# فإن تقاربا فيه فولي الأمر بالخيار بين أن يرتبهم بالقرعة أو برأيه
~~واجتهاده وهذا الذي قاله هو المختار
# والله أعلم
# ثم بعد العرب يعطى العجم
# وفي المهذب والتهذيب أن التقديم فيهم بالسن والفضائل ولا يقدم بعضهم على
~~بعض بالنسب وفيه كلامان
# أحدهما أن العجم قد يعرف نسبهم فينبغي أن يعتبر فيمن عرف نسبه القرب
~~والبعد أيضا
# الثاني أنا قدمنا في صفة الأئمة في الصلاة عن إمام الحرمين أن الظاهر
~~رعاية كل نسب يعتبر في الكفاءة في النكاح وسنذكر إن شاء الله تعالى ms1900 أن نسب
~~العجم مرعي في الكفاءة على خلاف فيه فليكن كذلك هنا
# قلت قد أشار الماوردي إلى اعتبار نسب العجم فقال إن كانوا عجما لا
~~يجتمعون على نسب جمعهم بالأجناس كالترك والهند وبالبلدان
# ثم إن كانت لهم سابقة في الإسلام ترتبوا عليها وإلا فبالأقرب من ولي
~~الأمر
# فإن تساووا فبالسبق إلى طاعته
# والله أعلم
# قال الأئمة وجميع الترتيب المذكور في هذه الوظيفة مستحب لا مستحق
# الرابعة لا يثبت في الديوان اسم صبي ولا مجنون ولا امرأة ولا عبد ولا
~~ضعيف لا يصلح للغزو كالاعمى والزمن وإنما هم تبع للمقاتل إذا كانوا في
~~عياله يعطى لهم كما سبق وإنما يثبت في الديوان الرجال المكلفين المستعدين
~~للغزو وإذا طرأ على المقاتل مرض أو جنون فإن رجي زواله أعطي ولم يسقط اسمه
~~PageV06P362 وإلا أسقط اسمه
# وفي إعطائه الخلاف الآتي في زوجة المقاتل بعد موته وأولى بالاعطاء
# قلت ترك من شروط من يثبته في الديوان الاسلام وذكر الماوردي في الأحكام
~~السلطانية شرطا اخر وهو أن يكون فيه إقدام على القتال ومعرفة به
# فإن اختل ذلك لم يجز إثباته لعجزه عما هو مرصد له
# قال ولا يجوز إثبات الأقطع ويجوز إثبات الأعرج إن كان فارسا
# وإن كان راجلا فلا
# ويجوز إثبات الأخرس والأصم
# قال وإذا كتبه في الديوان فإن كان مشهور الاسم لم يحسن تحليته
# وإن كان مغمورا وصف وحلي فيذكر سنه وقده ولونه وحلي وجهه بحيث يتميز عن
~~غيره
# والله أعلم
#
# | فرع من مات من المرتزقة هل ينقطع رزق زوجته وأولاده لزوال المتبوع
# أم يستمر ترغيبا للمجاهدين قولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما الثاني
# فعلى هذا ترزق الزوجة إلى أن تتزوج والأولاد إلى أن يبلغوا ويستقلوا
~~بالكسب أو يرغبوا في الجهاد فيثبت اسمهم في الديوان
# ومن بلغ منهم وهو أعمى أو زمن رزق على هذا القول كما كان يرزق قبل البلوغ
~~هذا في ذكور الأولاد
# وأما الاناث فمقتضى كلامه في الوسيط أنهن يرزقن إلى أن يتزوجن
# الخامسة يفرق الأرزاق في كل عام مرة ويجعل له وقتا ms1901 معلوما لا يختلف
# وإذا رأى مصلحة أن يفرق مشاهرة ونحوها فعل
# وإذا اقتصر في السنة على مرة فيشبه أن يقال يجتهد فما اقتضته الحال وتمكن
~~فيه من الاعطاء PageV06P363 في أول السنة أو اخرها فعله وعلى هذا ينزل قوله
~~في الوجيز يفرق في أول كل سنة وقول الآخرين يفرق في آخر كل سنة
#
# | فرع إذا مات واحد من المرتزقة بعد جمع المال وانقضاء الحول صرف
# نصيبه إلى ورثته ولا يسقط هذا الحق بالاعراض عنه على الظاهر كذا قاله
~~الإمام
# وإن مات بعد جمع المال وقبل تمام الحول فقولان
# ويقال وجهان
# أظهرهما يصرف قسط ما مضى إلى ورثته كالاجرة
# والثاني لا شىء لهم كالجعل في الجعالة لا يستحق قبل تمام العمل
# وإن مات قبل جمع المال وبعد الحول فظاهر النص أنه لا شىء للورثة وبه قال
~~القاضي أبو الطيب وآخرون وبه قطع البغوي
# وقال الشيخ أبو حامد يصرف نصيبه مما سيحصل إلى ورثته
# وإن مات قبل جمع المال وقبل انقضاء الحول فإن قلنا إذا مات بعد الحول لا
~~يستحق فهنا أولى وإلا ففي قسط ما مضى الخلاف فيما إذا مات قبل الحول وبعد
~~جمع المال
# هذا كله إذا كان العطاء مرة في السنة
# فإن رأى الاعطاء في السنة مرتين فصاعدا فالاعتبار بمضي المدة المضروبة
#
# | فصل جميع ما ذكرناه في المنقولات من أموال الفيء
# فأما الدور والأرض فقد قال الشافعي رضي الله عنه هي وقف للمسلمين تستغل
~~وتقسم غلتها في كل عام كذلك أبدا
# هذا نصه
# فأما أربعة أخماس الفيء فمن الأصحاب من يقول الحكم بأنها وقف مفرع على
~~أنها للمصالح فأما إن جعلناها للمرتزقة فتقسم بينهم كالمنقولات PageV06P364
~~وكالغنيمة
# والأصح جريان هذا الحكم سواء قلنا للمصالح أو للمرتزقة لتبقى الرقبة
~~مؤبدة وينتفع بغلتها المستحق كل عام بخلاف المنقولات فإنها معرضة للهلاك
~~والغنيمة بعيدة عن نظر الإمام واجتهاده لتأكد حق الغانمين
# فإذا قلنا بالوقف فوجهان
# أحدهما المراد به التوقف عن قسمة الرقبة دون الوقف الشرعي
# وأصحهما أن المراد الوقف الشرعي للمصلحة
# فعلى هذا وجهان ms1902
# أحدهما يصير وقفا بنفس الحصول كما يرق النساء والصبيان بالاسر
# وأصحهما لا لكن الإمام يقفها
# وإن رأى قسمتها أو بيعها وقسمة ثمنها فله ذلك
# وقول الشافعي رحمه الله هي وقف أي تجعل وقفا
# وأما خمسه فسهم المصالح لا سبيل إلى قسمته بل يوقف وتصرف غلته في المصالح
~~أو يباع ويصرف ثمنه إليها والوقف أولى ويجيء الوجه السابق أنه يصير وقفا
~~بنفس الحصول
# وسهم ذوي القربى فيه الخلاف المذكور في الاخماس الاربعة تفريعا على أنها
~~للمرتزقة
# وسهم اليتامى والمساكين وابن السبيل يرتب على سهم ذوي القربى
# إن قلنا إنه وقف فهنا أولى ولأن ذوي القربى متعينون وإلا فالأصح أنه وقف
# وقيل لا
# وإذا تأملت هذه الاختلافات في الأخماس الأربعة ثم في الخمس علمت أن
~~المذهب أن الجميع وقف وهو الموافق لنص الشافعي رضي الله عنه
#
# | فصل إذا زادت الأخماس الأربعة على حاجات المرتزقة فإن قلنا إنها
~~للمرتزقة وهو
# وفي جواز صرف شىء منه إلى إصلاح الحصون وإلى الكراع والسلاح ليكون عدة
~~لهم وجهان
# أصحهما نعم
# فإن قلنا إنها للمصالح صرف الفاضل إلى باقي المصالح كاصلاح الحصون
~~PageV06P365 والكراع والسلاح
# وإن فضل شىء ففي جواز صرفه إليهم وجهان
# ويجوز صرفه إليهم عن كفاية السنة القابلة بلا خلاف
#
# | فصل في مسائل منثورة إحداها جاء رجل فطلب إثبات اسمه في الديوان
# أجابه الإمام إن وجد في المال سعة وفي الطالب أهلية وإلا فلا
# ( المسألة ) الثانية لا يحبس شىء من مال الفيء خوفا أن ينزل بالمسلمين
~~نازلة بل يفرغ الجميع في الوقت المعين
# ثم إن نزلت نازلة فعلى جميع المسلمين القيام بأمرها
# فإن غشيهم العدو فعلى جميعهم أن ينفروا
# ( المسألة ) الثالثة قال الشافعي رضي عنه يرزق من مال الفيء الحكام وولاة
~~الأحداث والصلاة وكل من قام بأمر الفيء من وال وكاتب وجندي لا يستغني أهل
~~الفيء عنهم
# والمراد بالحكام الذين يحكمون بين أهل الفيء في مغزاهم
# وولاة الأحداث قيل هم الذين يعلمون أحداث أهل الفيء الفروسية والرمي وقيل
~~هم الذين ينصبون في الأطراف لتولية القضاة وسعاة ms1903 الصدقات وعزلهم وتجهيز
~~الجيوش إلى الثغور وحفظ البلاد من أهل الفساد ونحوها من الأحداث
# وولاة الصلاة الذين يقيمون لهم الجمعات والجماعات وكذلك يرزق عرفاء أهل
~~الفيء
# وإذا وجد من يتطوع بهذه الأعمال لم يرزق عليها غيره
# ( المسألة ) الرابعة يجوز أن يكون عامل الفيء من ذوي القربى
# قال الماوردي رحمه الله عامل الفيء إن ولي وضع أموال الفيء وتقديرها
~~وتقريرها اشترط كونه مسلما حرا مجتهدا عارفا بالحساب والمساحة
# وإن ولي جباية أمواله بعد تقريرها سقط PageV06P366 الشرط الثالث
# وإن ولي جباية نوع خاص من الفيء نظر إن لم يستغن فيه عن استنابة اشترط
~~إسلامه وحريته واطلاعه بشرط ماولي من حساب ومساحة لما فيه من معنى الولاية
# وإن استغنى عن الاستنابة جاز أن يكون عبدا لأنه كالرسول المأمور
# وأما تولية الذمي فإن كانت جباية من أهل الذمة كالجزية وعشر التجار جازت
# وإن كانت من المسلمين ففي جوازها وجهان
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم
# وإذا فسدت ولاية العامل وقبض المال مع فسادها برىء الدافع لبقاء الإذن
# فلو نهي عن القبض بعد فسادها لم يبرأ الدافع إليه إن علم النهي وإن جهله
~~فوجهان كالوكيل
# قلت قال الماوردي إذا تأخر العطاء عن المثبتين في الديوان عند استحقاقهم
~~وكان المال حاصلا فلهم المطالبة كالديون
# وإن أعوز بيت المال كانت أرزاقهم دينا على بيت المال وليس لهم مطالبة ولي
~~الأمر به
# قال وإذا أراد ولي الأمر إسقاط بعضهم لسبب جاز وبغير سبب لا يجوز
# وإذا أراد بعضهم إخراج نفسه من الديوان جاز إن استغنى عنه ولا يجوز مع
~~الحاجة إلا أن يكون معذورا
# قال وإذا جرد الجيش للقتال فامتنعوا وهم أكفاء من حاربهم سقطت أرزاقهم
# وإن ضعفوا عنه لم تسقط
# وإذا جرد أحدهم لسفر أعطي نفقة سفره إن لم يدخل في تقدير عطائه ولم يعط
~~إن دخل فيه
# وإذا تلف سلاحه في الحرب أعطي عوضه إن لم يدخل في تقدير عطائه إلا فلا
# والله أعلم
# PageV06P367
# | الباب الثاني في الغنيمة
# وقد ذكرنا أنها المال الذي يأخذه المسلمون من الكفار ms1904 بايجاف الخيل
~~والركاب
# قال البغوي سواء ما أخذناه من أيديهم قهرا وما استولينا عليه بعدما
~~هزمناهم في القتال وتركوه
# وحل الغنيمة مختص بهذه الأمة زادها الله شرفا وكانت في أول الاسلام لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خاصة يصنع فيها ما يشاء وعليه يحمل إعطاؤه صلى
~~الله عليه وسلم من لم يشهد بدرا ثم نسخ ذلك فجعل خمسها مقسوما خمسة أسهم
~~كالفيء قال الله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل @QE@ وجعل أربعة
~~أخماسها للغانمين
# ويعرض في أموال الغنيمة النفل والرضخ والسلب والقسمة ويحصل بيانها في
~~أربعة أطراف
# الأول النفل بفتح النون والفاء وهو زيادة مال على سهم الغنيمة يشرطه
~~الإمام أو أمير الجيش لمن يقوم بما فيه نكاية زائدة في العدو أو توقع ظفر
~~أو دفع شر وذلك كالتقدم على طليعة أو التهجم على قلعة أو الدلالة عليها
~~وكحفظ مكمن وتجسس حال وشبهها
# وإنما ينفل إذا مست حاجة لكثرة العدو وقلة المسلمين واقتضى الحال بعث
~~السرايا وحفظ المكامن ولذلك نفل رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض
~~الغزوات دون بعض
# ثم الكلام فيمن شرط له وفي محل المشروط وقدره
# PageV06P368 أما الأول فيجوز كونه شخصا معينا وجماعة ويجوز أن يطلق فيقول
~~من فعل كذا فله كذا
# وأما محله فيجوز أن يشرط النفل من مال المصالح المرصدة ببيت المال وحينئذ
~~يشترط كونه معلوما ويجوز أن يشرطه مما سيغنم ويؤخذ من الكفار في هذا القتال
~~وحينئذ يذكر جزءا كثلث أو ربع وغيرهما ويحتمل الجهالة للحاجة
# وإذا نفل من الغنيم فمم ينفل فيه أوجه ويقال أقوال
# أصحها من خمس خمسها
# والثاني من أصلها
# والثالث من أربعة أخماسها
# وأما قدره فليس له حد مضبوط فيجتهد الإمام ويجعله بقدر العمل وخطره وقد
~~صح في كتاب الترمذي وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفل في البدأة
~~الربع وفي الرجعة الثلث وفي رواية الترمذي القفول بدل الرجعة وقيل البدأة
~~السرية الأولى والرجعة الثانية
# وقال الجمهور ms1905 البدأة السرية التي يبعثها الإمام قبل دخوله دار الحرب
~~مقدمة له والرجعة التي يأمرها بالرجوع بعد توجه الجيش إلى دار الإسلام
# ونقص البدأة لأنهم مستريحون لم يطل بهم السفر ولأن الكفار في غفلة ولأن
~~الإمام من ورائهم يستظهرون به والرجعة بخلافهم في كل ذلك
# واختلفوا في المراد بالحديث بحسب اختلافهم في محل النفل فقيل المراد ثلث
~~خمس الخمس أو ربعه
# وقيل ثلث الجميع أو ربعه
# وقيل ثلث أربعة أخماسها أو ربعها
# وقيل المراد أنه يزاد نصيب كل شخص من الغنيمة مثل ثلثه أو ربعه ويجوز
~~الزيادة على الثلث والنقص عن الربع بالاجتهاد
# PageV06P369
# | فرع إذا قال الامير من أخذ شيئا فهو له لم يصح
#
# | فرع من ظهر منه في الحرب مبارزة وحسن إقدام وأثر محمود أعطي
# وزيد من سهم المصالح ما يليق بالحال
# الطرف الثاني في الرضخ
# فالصبي والعبد والمرأة والخنثى والزمن والذمي لا يسهم لهم لكن يرضخ لهم
~~وهذا الرضخ مستحق على المشهور
# وفي قول مستحب
# ويجتهد الإمام في قدره ولا يبلغ به سهم راجل إن كان من يرضخ له راجلا
# وإن كان فارسا فوجهان بناء على أنه هل يجوز أن يبلغ تعزير الحر حد العبيد
~~وبالمنع قطع الماوردي
# وسواء حضر العبد بإذن سيده والصبي بإذن وليه والمرأة بإذن زوجها أم بغير
~~إذنهم
# وإن حضر الذمي بغير إذن الإمام لم يستحق شيئا على الصحيح بل يعزره الإمام
~~آن ذلك
# وإن حضر بإذنه فإن كان استأجره فله الأجرة فقط وإلا فله الرضخ على الصحيح
# وقيل لا شىء له
# وقيل إن قاتل استحق وإلا فلا
# وإذا حضر نساء أهل الذمة بإذن الإمام فلهن الرضخ على الأصح
#
# | فرع يفاوت الإمام بين أهل الرضخ بحسب نفعهم فيرجح المقاتل ومن قتاله
# PageV06P370 أكثر على غيره والفارس على الراجل والمرأة التي تداوي الجرحى
~~وتسقي العطاش على التي تحفظ الرجال بخلاف سهم الغنيمة فإنه يستوي فيه
~~المقاتل وغيره لأنه منصوص عليه
# والرضخ بالاجتهاد كدية الحر وقيمة العبد
#
# | فرع في محل الرضخ للعبيد والصبيان والنساء ثلاثة أقوال
# أظهرها من ms1906 أربعة أخماس الغنيمة
# والثاني من أصلها
# والثالث من خمس الخمس وأهل الذمة كالعبيد على المذهب
# وقيل يرضخ لهم من خمس الخمس قطعا
# وحيث رضخنا من أصل الغنيمة يبدأ به كالسلب ثم يقسم الباقي خمسا وأربعة
~~أخماس
#
# | فرع إذا انفرد العبيد والنساء والصبيان بغزوة وغنموا خمست
# وفي الباقي أوجه
# أصحها يقسم بينهم كما يقسم الرضخ على ما يقتضيه الرأي من تسوية وتفضيل
# والثاني يقسم كالغنيمة للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهم
# والثالث يرضخ لهم منه ويجعل الباقي لبيت المال
# وخصص البغوي هذا الخلاف بالصبيان والنساء وقطع في العبيد بكونه لسادتهم
~~وحكى أنه لو سبى مراهقون أو مجانين صغارا حكم باسلامهم تبعا لهم
# أما إذا كان مع أهل الرضخ واحد من أهل الكمال فيرضخ لهم والباقي لذلك
~~الواحد
# PageV06P371
# | فرع لا يخمس ما أخذه الذميون من أهل الحرب لان الخمس
# المسلمين كالزكاة
#
# | فرع من قاتل من أهل الكمال أكثر من غيره رضخ له مع
# المسعودي والبغوي ومنهم من ينازع كلامه فيه
# وقيل يزاد من سهم المصالح ما يليق بالحال
#
# | فرع لو زال نقص أهل الرضخ فعتق العبد وأسلم الكافر وبلغ الصبي
# انقضاء دار الحرب أسهم لهم
# وإن كان بعد انقضائها فقد أطلق الماوردي أنه ليس لهم إلا الرضخ وينبغي أن
~~يجيء فيما بين انقضاء الحرب وحيازة المال الخلاف الآتي فيمن حضر في هذا
~~الحال
# الطرف الثالث في السلب
# هو للقتال والكلام في سبب استحقاقه ومستحقه ونفسه وكيفية إخراجه من
~~الغنيمة
# أما سبب استحقاقه فقال في الوسيط في ضبطه هو ركوب الغرر في قهر كافر مقبل
~~على القتال بما يكفي شره بالكلية وفيه قيود
# أحدها ركوب الغرر
# فلو رمى من حصن أو من وراء الصف كافرا وقتله لم يستحق سلبه وكذا لو رمى
~~من صف المسلمين إلى صف الكفار فقتل رجلا
# PageV06P372 ( القيد ) الثاني إقبال الكافر على القتال وليس المراد
~~اشتغاله بالقتال حين قتله لأنهما لو تقاتلا زمانا ثم هرب فقتله المسلم في
~~إدباره قال الأصحاب استحق سلبه
# ولا يشترط أيضا أن تكون مقاتلته مع قاتله ms1907 بل لو قصد كافر مسلما فجاء مسلم
~~آخر من ورائه فقتله استحق سلبه بل المرعي ما ذكره أصحابنا العراقيون أن
~~يقتله مقبلا أو مدبرا والحرب قائمة فأما إذا انهزم جيش الكفار فاتبعهم فقتل
~~كافرا فلا يستحق سلبه لأن بهزيمتهم اندفع شرهم وما دامت الحرب قائمة فالشر
~~متوقع والمولي لا تؤمن كرته
# ولو قتل كافرا وهو أسير في يده أو نائم أو مشغول بأكل أو نحوه أو مثخن
~~زائل الامتناع لم يستحق سلبه
# القيد الثالث قهره بما يكفي شره بالكلية بقتل أو إثخان أو إزالة امتناع
~~بأن يعميه أو يقطع يديه ورجليه
# ولا يلحق به قطع يد أو رجل
# فلو قطع يديه أو رجليه أو يدا ورجلا فهو إثخان على الأظهر وهو رواية
~~المزني وبه قطع جماعة
# ولو اشترك جماعة في قتله أو إثخانه فالسلب لهم
# وفي وجه أنه لو وقع بين جماعة لا يرجى نجاته منهم لم يختص قاتله بسلبه
~~لأنه زال شره بالوقوع بينهم
# قال أبو الفرج الزاز لو أمسكه واحد وقتله آخر فالسلب بينهما لاندفاع شره
~~بهما وكأن هذا فيما إذا منعه الهرب ولم يضبطه
# فأما الامساك الضابط فإنه أسر وقتل الاسير لا يستحق به السلب
# ولو أثخنه فقتله اخر فالسلب للمثخن
# ولو جرحه فلم يثخنه فقتله آخر فالسلب للثاني
# ولو أسره ففي استحقاقه سلبه قولان
# أحدهما لا لأنه لم يدفع كل شره
# وأظهرهما نعم لأنه أصعب من القتل وأبلغ في القهر ولأن الإمام يتمكن فيه
~~من القتل وغيره
# ثم الإمام يتخير في الأسير الذي ليس من الذرية بين القتل والاسترقاق
~~والمن والفداء كما يأتي إن شاء الله تعالى
# فإن ارقه فهل لمن أسره رقبته PageV06P373 أو فاداه هل له مال الفداء اطرد
~~فيه القولان
# وقيل وجهان
# ويشبه أن يكون الأظهر هنا المنع لأن اسم السلب لا يقع عليه
#
# | فرع لو كان الكافر المقتول امرأة أو صبيا إن كان لا يقاتل
# سلبه لأن قتله حرام
# وإن كان يقاتل استحق سلبه على الأصح والعبد كالصبي
# وقيل بالاستحقاق قطعا
#
# | فصل فأما ms1908 استحقاق السلب فكل من يستحق سهم الغنيمة يستحق السلب
# والمذهب أن العبد والمرأة والصبي يستحقونه ولا يستحقه الذمي على المذهب
~~وإذا قلنا لا تستحق المرأة فكان القاتل خنثى وقف السلب حتى يتبين
# وإذا حضر الذمي بغير إذن الإمام فلا سلب له قطعا ولا سلب للمخذل قطعا
# والتاجر إذا قلنا لا سهم له كالصبي
#
# | فصل وأما نفس السلب فما عليه من ثياب بدنه والخف والرانين وما
# من الات الحرب كالدرع والمغفر والسلاح ومركوبه الذي يقاتل عليه وما عليه
~~من سرج ولجام ومقود وغيرها وكذا لو كان ممسكا عنانه وهو يقاتل راجلا
# PageV06P374 وفيما عليه من الزينة كالطوق والسوار والمنطقة والخاتم
~~والهميان وما فيه من النفقة فقولان
# ويقال وجهان
# أحدهما ليست سلبا كثيابه وأمتعته المخلفة في خيمته
# وأظهرهما أنها سلب لأنها مسلوبة
# والجنيبة التي تقاد بين يديه فيها هذا الخلاف
# وقيل بالمنع
# والأصح أنها سلب صححه الروياني وغيره
# قال أبو الفرج الزاز فعلى هذا لا يستحق إلا جنيبة واحدة فعلى هذا يبقى
~~النظر إذا قاد جنائب في أن السلب أيتها يرجع إلى تعيين الإمام أم يقرع قلت
~~تخصيص أبي الفرج بجنيبه فيه نظر
# وإذا قيل به فينبغي أن يختار القاتل جنيبة قتيله فهذا هو المختار بل
~~الصواب بخلاف ما أبداه الرافعي
# والله أعلم
# والحقيبة المشدودة على فرسه وما فيها من الدراهم والامتعة ليست سلبا على
~~المذهب
# وقيل كالمنطقة
#
# | فصل وأما كيفية إخراج السلب ففي تخميسه قولان
# المشهور لا يخمس
# والثاني يخمس فيدفع خمسه لأهل الخمس وباقيه للقاتل ثم يقسم باقي الغنيمة
#
# | فرع لا فرق في استحقاق السلب بين أن يقتل كافرا مبارزة وبين
# ينغمر في PageV06P375 صف العدو فيقتله ولا بين أن يقول الإمام من قتل فله
~~السلب وبين أن لا يقول
# الطرف الرابع في قسمة الغنيمة
# من أحكام قسمتها ما يتعلق بهذا الموضع ومنها ما يتعلق بكتاب السير
# فمما يتعلق بهذا الباب أنه إذا أراد الإمام أو أمير الجيش القسمة بدأ
~~بالسلب فأعطاه للقاتل تفريعا على المشهور أن السلب لا يخمس ثم يخرج ms1909 المؤن
~~اللازمة كأجرة حمال وحافظ وغيرها ثم يجعل الباقي خمسة أقسام متساوية ويأخذ
~~خمس رقاع فيكتب على واحدة لله تعالى أو للمصالح وعلى أربع لغانمين ويدرجها
~~في بنادق متساوية ويجففها ويخرج لكل قسم رقعة فما خرج عليه سهم الله تعالى
~~جعله بين أهل الخمس على خمسة أسهم ومنه يكون النفل على الأصح ويقسم الباقي
~~على الغانمين ويقدم القسمة بين الغانمين على قسمة الخمس لأنهم حاضرون
~~محصورون ومنها يكون الرضخ على الأظهر
# وسواء في القسمة المنقول والعقار لعموم الآية
# ولا تكره قسمة الغنائم في دار الحرب
# قلت هذه العبارة ناقصة فالصواب أن يقال يستحب قسمتها في دار الحرب كما
~~قاله أصحابنا بل قد ذكر صاحب المهذب وغيره أنه يكره تأخيرها إلى دار
~~الاسلام من غير عذر
# والله أعلم
# PageV06P376
# | فصل فيمن يستحق السهم
# من شهد الوقعة بنية الجهاد استحقه قاتل أو لم يقاتل إذا كان ممن يسهم له
~~ويتعلق بهذا الأصل صور
# إحداها من حضر قبل انقضاء القتال استحق
# وإن حضر بعد حيازة المال فلا وإن حضر بعد انقضائه وقبل حيازة المال
~~فقولان
# وقيل وجهان
# أظهرهما لا يستحق
# والثاني بلى
# وقيل إن خيف رجعة الكفار استحق
# وإلا فلا
# ولو أقاموا على حصن وأشرفوا على فتحه فلحق مدد قبل الفتح شاركوهم
# وإن فتحوا ودخلوا آمنين ثم جاء المدد لم يشاركوهم
# ( الصورة ) الثانية غاب في أثناء القتال منهزما ولم يعد حتى انقضى القتال
~~فلا حق له
# وإن عاد قبل انقضائه استحق من المحوز بعد عوده دون المحوز قبل عوده كذا
~~ذكره البغوي وقياسه أن يقال فيمن حضر قبل انقضاء القتال لا حق له في المحوز
~~قبل حضوره
# كذا نقله أبو الفرج الزاز عن بعض الأصحاب وإن كنا أطلقناه في الصورة
~~السابقة
# قلت هذا الذي نقله أبو الفرج متعين وكلام من أطلقه محمول عليه
# والله أعلم
# وإن ولى متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة استحق على تفصيل مذكور في كتاب
~~السير ومن هرب ثم ادعى أنه كان متحرفا أو متحيزا قال الغزالي يصدق بيمينه
# وقال ms1910 البغوي إن لم يعد إلا بعد انقضاء القتال لم يصدق لأن الظاهر خلافه
# وإن عاد قبله صدق بيمينه
# فإن حلف استحق من الجميع
# وإن نكل لم يستحق إلا من المحوز بعد عوده
# PageV06P377 قلت الذي قاله البغوي أرجح
# والله أعلم
# ( الصورة ) الثالثة مات بعضهم قبل الشروع في القتال فلا حقله
# ولو مات فرسه أو سرق أو عار أو خرج من يده ببيع أو هبة ونحوهما لم يستحق
~~سهم الفرس
# وفيما إذا عار وجه ضعيف
# ولو مات رجل بعد انقضاء الحرب وحيازة المال انتقل حقه إلى ورثته
# ولو مات فرسه في هذه الحال استحق سهم الفرس
# ولو مات الرجل بعد انقضاء الحرب وقبل الحيازة انتقل حقه إلى ورثته على
~~الأصح
# ولو مات فرسه في هذا الحال استحق سهم الفرس على الأصح
# ولو مات في أثناء القتال سقط حقه على المنصوص
# ونص في موت الفرس في هذا الحال أنه يستحق سهم الفرس
# وللأصحاب طرق
# أصحها تقرير النصين لأن الفارس متبوع والفارس تابع
# وقيل قولان فيهما
# وقيل إن حيز المال بقتال جديد فلا استحقاق فيهما
# وإن أفضى ذلك القتال إلى الحيازة استحق فيهما
# ( الصورة ) الرابعة إذا شهد الوقعة صحيحا ثم مرض مرضا لا يمنع القتال
~~كالحمى الخفيفة والصداع أو مرضا يرجى زواله لم يبطل حقه
# وإن كان غير ذلك كالزمانة والفالج ففي بطلان حقه قولان أو وجهان
# أظهرهما لا يبطل
# ولو خرج في الحرب استحق على المذهب
# ثم الأكثرون أطلقوا القول في رجاء الزوال وعدمه
# وحكي عن بعض أصحاب الإمام أن المعتبر رجاء الزوال قبل انجلاء القتال
# وإذا لم يستحق المريض رضخ له
# والمرض بعد انقضاء القتال وقبل حيازة المال على الخلاف السابق
# ( الصورة ) الخامسة المخذل للجيش يمنع الخروج مع الناس وحضور الصف
# فإن حضر لم يعط سهما ولا رضخا
# ولا يلحق الفاسق بالمخذل على الصحيح وقيل يلحق لأنه لا يؤمن تخذيله
# PageV06P378 قلت كذا قطع الجمهور أن المخذل لا رضخ له
# وقال الجرجاني في التحرير إن حضر بإذن الإمام رضخ له
# والله أعلم
#
# | فصل ms1911 بعث الإمام أو أمير الجيش سرية إلى دار الحرب وهو مقيم
# فغنمت لم يشاركها الإمام ومن معه من الجيش
# قلت سواء كانت دار الحرب قريبة من الإمام أم لا
# حتى لو بعث سرية وقصد الخروج وراءها فغنمت السرية قبل خروجه لم يشاركها
~~وإن قربت دار الحرب لأن الغنيمة للمجاهدين وقبل الخروج ليسوا مجاهدين
# والله أعلم
# ولو بعث سريتين إلى جهتين لم تشارك إحداهما الاخرى
# فلو أوغلتا في ديار الكفار والتقتا في موضع اشتركتا فيما غنمتا بعد
~~الاجتماع
# ولو بعثهما إلى جهة واحدة فإن أمر عليهما أميرا واحدا أو كانت إحداهما
~~قريبة من الاخرى بحيث تكون كل واحدة عونا للأخرى اشتركتا وإلا فلا
# ولو دخل الإمام أو الامير دار الحرب وبعث سرية في ناحية فغنمت شاركهم جيش
~~الإمام
# ولو غنم الجيش شاركته السرية لاستظهار كل بالآخر
# ولو بعث سريتين إلى جهة اشترك الجميع فيما يغنم كل منهم
# ولو بعثهما إلى جهتين فكذلك على الصحيح
# وقيل لا شركة بين السريتين هنا
# ثم ذكر ابن كج والإمام أن شرط الاشتراك أن يكونوا بالقرب مترصدين للنصرة
# وحد القرب أن يبلغهم الغوث والمدد منهم إن احتاجوا ولم يتعرض أكثر
~~الأصحاب لهذا واكتفوا باجتماعهم في دار الحرب
# PageV06P379 قلت هذا المنقول عن الأكثرين هو الأصح أو الصحيح
# والله أعلم
# فعلى الأول لو كانت إحداهما قريبة والاخرى بعيدة اختصت القريبة بالمشاركة
#
# | فرع بعث الإمام جاسوسا فغنم الجيش قبل رجوعه شاركهم على الأصح وبه
# قال الداركي لأنه فارقهم لمصلحتهم وخاطر بما هو أعظم من شهود الوقعة
#
# | فصل إذا شهد الأجير مع المستأجر الوقعة نظر إن كانت الاجارة لعمل
# في الذمة بغير تعيين مدة كخياطة ثوب وبناء حائط استحق السهم قطعا
# وإن تعلقت بمدة معينة بأن استأجره لسياسة الدواب وحفظ الأمتعة شهرا فنقل
~~الغزالي والبغوي أنه إن لم يقاتل فلا سهم له وإن قاتل فثلاثة أقوؤل
# وأطلق المسعودي وآخرون الأقوال من غير فرق بين أن يقاتل أو لا
# وكذلك أطلقها الشافعي رضي الله عنه في المختصر
# أظهرها له السهم لحضور ms1912 الوقعة
# والثاني لا
# وعلى هذين يستحق الاجرة بمقتضى الاجارة
# والثالث يخير بين الاجرة والسهم
# فإن اختار الاجرة فلا سهم
# وإن اختار السهم فلا أجرة
# قال صاحب الافصاح هذا الثالث هو فيما إذا استأجر الامام لسقي الغزاة وحفظ
~~دوابهم من سهم الغزاة من الصدقات فيخيره الإمام إما أجير آحاد الناس فلا
~~يجيء فيه هذا القول لأن الاجارة لازمة إلا أن يكون الجاري بينهما صورة
~~جعالة
# وقال الأكثرون PageV06P380 يجري القول الثالث في كل أجير كما أطلقه
~~الشافعي رحمه الله لأن لزوم الإجارة لا يختلف
# ثم على الثالث إذا اختار السهم ففيما يسقط من الاجرة وجهان
# أحدهما قسطها من وقت دخول دار الحرب
# وأصحهما من وقت شهود الوقعة
# وأما وقت تخييره فنقل في الشامل عن الأصحاب أنهم قالوا يخير إما قبل
~~القتال وإما بعده
# فيقال قبله إن أردت القتال فاطرح الأجرة وإن أردت الأجرة فاطرح الجهاد
# ويقال بعده إن كنت قصدت الجهاد فلا أجرة لك وإن كنت قصدت الأجرة فخذها
~~ولا سهم لك
# والمراد أنه يحصل الغرض بكل واحد منهما إلا أنه يخير في الحالتين جميعا
#
# | فرع إذا أسهمنا للأجير فله السلب إذا قتل
# وإن لم نسهم فوجهان
# وعلى هذا يرضخ له على الصحيح كالعبد
# وقيل لا لأنه لم يسهم له وهو من أهله بخلاف العبد
#
# | فرع هذا المذكور في الاجير لغير الجهاد
# فأما الاجير للجهاد ففي صحة استئجار الذمي والمسلم كلام يأتي في السير إن
~~شاء الله تعالى
# فإن صحت الإجارة فله الأجرة ولا سهم ولا رضخ وإلا فلا أجرة
# وفي سهم الغنيمة وجهان
# أحدهما يستحقه لشهوده الوقعة
# والثاني المنع وبه قطع البغوي قاتل أم لا لأنه أعرض عنه بالاجارة
# PageV06P381
# | فصل تجار العسكر وأهل الحرف
# كالخياطين والسراجين والبزازين والبقالين وكل من خرج لغرض تجارة أو
~~معاملة إذا شهدوا الوقعة ففي استحقاقهم السهم طرق
# المذهب أنهم إن قاتلوا استحقوا وإلا فلا وهو ظاهر نصه في المختصر
# وقيل بالاستحقاق مطلقا وهو الأصح عند الروياني وبالمنع مطلقا
# وإذا لم نسهم لهم فلهم الرضخ على الأصح ms1913
#
# | فصل إذا أفلت أسير من الكفار وشهد الوقعة مع المسلمين فإن كان
# هذا الجيش استحق السهم قاتل أم لا وإن أسر من جيش آخر فهل يستحق لشهوده
~~الوقعة أم لا لعدم قصده الجهاد قولان
# ثم قيل بطرد القولين قاتل أم لا
# والمذهب والمنصوص في المختصر أنهما إذا لم يقاتل فإن قاتل استحق قطعا
# هذا إذا أفلت قبل انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة
# فإن أفلت بعد الحرب وقبل الحيازة فعلى ما سبق في لحوق المدد
# وإن أفلت بعد الحيازة قال في الشامل إن قلنا تملك الغنيمة بالحيازة فلا
~~سهم له وإلا فهو كما لو أفلت قبل الحيازة ولم يقاتل
# وإذا لم يسهم له ففي الرضخ الخلاف السابق
#
# | فصل أسلم كافر والتحق بجيش الاسلام فشهد الوقعة يسهم له إن قاتل
# قطعا PageV06P382 وكذا إن لم يقاتل على الصحيح لأنه قصد إعلاء كلمة
~~الاسلام وشهد الوقعة
# وفي الرقم للعبادي أنه لا يستحق
#
# | فصل سبق أن الغنيمة يبدأ منها بالسلب والمؤن ثم يقسم الباقي خمسة
# أقسام ويجعل أربعة أخماسها للغانمين فيسوى بينهم في ذلك ولا يفضل بعضهم
~~إلا بشيئين
# أحدهما النقصان المقتضي للرضخ تفريعا على الأظهر أنه من أربعة أخماسها
# والثاني أن الفارس يفضل على الراجل فيعطى الفارس ثلاثة أسهم سهمين لفرسه
~~وسهما له ويعطى الراجل سهما
# ويتعلق بهذا الأصل مسائل
# إحداها راكب البعير والفيل والحمار والبغل لا يلحق بالفارس لكن يعطى
~~الراكب سهمه ويرضخ لهذه الدواب ويكون رضخ الفيل أكثر من رضخ البغل ورضخ
~~البغل أكثر من رضخ الحمار ولا يبلغ رضخها سهم فرس ويرضخ للصبي والذمي
~~الفارسين أكثر مما يرضخ لو كانا راجلين
# ( المسألة ) الثانية سواء في الخيل العتيق وهو الذي أبواه عربيان
~~والبرذون وهو الذي أبواه أعجميان والهجين وهو الذي أبوه عربي وأمه عجمية
~~والمقرف وهو الذي أبوه عجمي وأمه عربية لأن الكر والفر يقع منها كلها ولا
~~يضر تفاوتها كالرجال
# وقي قول شاذ لا يسهم للبرذون بل يرضخ له
# ( المسألة ) الثالثة ليتعهد الإمام الخيل إذا أراد دخول دار الحرب فلا
~~يدخل إلا ms1914 فرسا شديدا ولا يدخل حطما وهو الكسير ولا قحما وهو الهرم ولا ضرعا
~~وهو الصغير الضعيف ولا أعجف رازحا
# والاعجف المهزول
# والرازح هو بين الهزال
# PageV06P383 قلت القحم بفتح القاف وإسكان الحاء المهملة والضرع بفتح
~~الضاد المعجمة وفتح الراء أيضا والرازح بالراء وبعد الالف زاي مكسورة ثم
~~حاء مهملة وضبطت هذه الالفاظ لأنها في كلام الشافعي وكتب الاصحاب رحمهم
~~الله ورأيت من صحفها فأردت السلامة
# والله أعلم
# فلو أدخل بعضهم شيئا منها نظر إن نهى الإمام عن إدخاله وبلغه النهي لم
~~يسهم لفرسه وإن لم ينه أو لم يبلغه النهي فقولان
# أحدهما يسهم له كالشيخ الضعيف
# وأظهرهما لا لأنه لا فائدة فيه بل هو كل بخلاف الشيخ فإنه ينتفع برأيه
~~ودعائه
# وقال الشيخ أبو إسحق لا خلاف في المسألة بل القول الأول محمول على ما إذا
~~أمكن القتال عليه والثاني إذا لم يمكن
# ( المسألة ) الرابعة من حضر بفرسين لم يسهم إلا لواحد على المذهب وبه قطع
~~الجمهور
# وحكى بعضهم قولا أنه يسهم لفرسين ولا يزاد
# ( المسألة ) الخامسة يسهم للفرس المستعار والمستأجر فيكون السهم للمستعير
~~والمستأجر
# وحكي وجه أنه للمعير
# وأما الفرس المغصوب
# فالمذهب أنه يسهم له ويكون سهمه للغاصب
# وقيل للمغصوب منه
# وقيل لا يسهم له لأن إحضاره حرام فهو كالمعدوم
# ( المسألة ) السادسة إذا كان القتال في ماء أو حصن وقد أحضر فرسه أسهم
~~لفرسه لأنه قد يحتاج إلى الركوب نص عليه وحمله ابن كج على ما إذا كانوا
~~بالقرب من الساحل واحتمل أنه يخرج ويركب
# فإن لم يحتمل الحال الخروج فلا معنى لاعطاء سهم الفرس
# ( المسألة ) السابعة حضر اثنان بفرس مشترك بينهما فهل يعطى كل منهما سهم
~~فرس PageV06P384 لأن معه فرسا قد يركبه أم يعطيان سهم فرس واحد مناصفة أم
~~لا يعطيان للفرس شيئا لأنه لم يحضر واحد منهما بفرس تام فيه أوجه
# قلت لعل الأصح المناصفة
# والله أعلم
# ولو ركب اثنان فرسا وشهدا الوقعة فهل لهما سنة أسهم لأنهما فارسان أم
~~سهمان لأنهما راجلان لتعذر الكر والفر أم أربعة ms1915 أسهم سهمان لهما وسهمان
~~للفرس فيه ثلاثة أوجه وبالله التوفيق
# قلت اختار ابن كج في التجريد وجها رابعا حسنا أنه إن كان فيه قوة الكر
~~والفر مع ركوبهما فأربعة أسهم وإلا فسهمان
# ومن مسائل الباب لو دخل دار الحرب راجلا ثم حصل فرسا ببيع أو إعارة أو
~~غيرهما وحضر به الحرب أسهم له
# قال صاحب العدة ولو حضر فارسا فضاع فرسه فأخذه رجل وقاتل عليه فأسهم
~~المقاتل له وللفرس كان سهما الفرس لمالكه لأنه شهد الوقعة وفرسه حاضر ولم
~~يوجد منه اختيار إزالة يد فصار كما لو كان معه ولم يقاتل عليه ويفارق
~~المغصوب حيث قلنا سهم الفرس للغاصب على المذهب لأن المالك لم يشهد الوقعة
# ومنها الأعمى والزمن ومقطوع اليدين والرجلين المذهب أنه لا يسهم لهم لكن
~~يرضخ
# وحكى الجرجاني في استحقاقهم السهم قولين
# ولو شرط الإمام للجيش أن لا يخمس عليهم فشرطه باطل ويجب تخميس ما غنموا
~~وسواء شرط ذلك لضرورة أم لا
# وحكى ابن كج وجها أنه PageV06P385 إن شرطه لضرورة لم يخمس وهذا شاذ باطل
# ولو غزت طائفة بغير إذن الإمام فغنمت خمس على المذهب وبه قطع الجمهور
# وحكى ابن كج وجها أنه لا يخمس وهو باطل
# ولو كان معه فرس فلم يركبه ولم يعلم به قال ابن كج لم يسهم له بلا خلاف
# قال ولو علم به ولم يركبه بحال فلا سهم له
# قال وعندي يسهم له إذا كان يمكنه ركوبه ولم يحتج إليه
# والله أعلم
# PageV06P386
# | كتاب النكاح
# وفيه أبواب
#
# | الباب الأول في خصائص رسول الله
# صلى الله عليه وسلم في النكاح وغيره
# قال الأئمة هي أربعة أضرب
# أحدها ما اختص به رسول الله صلى الله عليه وسلم من الواجبات والحكمة فيه
~~زيادة الزلفى والدرجات فلن يتقرب المتقربون إلى الله تعالى بمثل أداء ما
~~افترض عليهم
# قلت قال إمام الحرمين هنا قال بعض علمائنا الفريضة يزيد ثوابها على ثواب
~~النافلة بسبعين درجة واستأنسوا فيه بحديث
# والله أعلم
# فمن ذلك صلاة الضحى ومنه الأضحية والوتر والتهجد والسواك ms1916 والمشاورة على
~~الصحيح في الخمسة
# والأرجح أن الوتر غير التهجد
# قلت جمهور الأصحاب على أن التهجد كان واجبا عليه صلى الله عليه وسلم
# قال القفال وهو أن يصلي في الليل وإن قل
# وحكى الشيخ أبو حامد أن الشافعي رحمه الله نص على أنه نسخ وجوبه في حقه
~~صلى الله عليه وسلم كما نسخ في حق غيره وهذا هو الأصح أو الصحيح
# وفي PageV07P003 صحيح مسلم عن عائشة رضي الله عنها ما يدل عليه
# والله أعلم
# وكان عليه صلى الله عليه وسلم إذا رأى منكرا أن يغيره لأن الله تعالى
~~وعده بالعصمة
# قلت قد يقال هذا ليس من الخصائص بل كل مكلف تمكن من إزالته لزمه تغييره
~~ويجاب عنه بأن المراد أنه لا يسقط عنه للخوف فإنه معصوم بخلاف غيره
# والله أعلم
# وكان عليه صلى الله عليه وسلم مصابرة العدو وإن كثر عددهم
# وكان عليه صلى الله عليه وسلم قضاء دين من مات من المسلمين معسرا
# وقيل كان يقضيه تكرما
# وفي وجوب قضاء دين المعسر على الإمام من مال المصالح وجهان
# وقيل كان يجب عليه صلى الله عليه وسلم إذا رأى شيئا يعجبه أن يقول لبيك
~~إن العيش عيش الآخرة
# وأما في النكاح فأوجب الله سبحانه وتعالى عليه صلى الله عليه وسلم تخيير
~~نسائه بين مفارقته واختياره
# وحكى الحناطي وجها أن هذا التخيير كان مستحبا والصحيح الأول
# ولما خيرهن اخترنه والدار الآخرة فحرم الله تعالى عليه صلى الله عليه
~~وسلم التزويج عليهن والتبدل بهن مكافأة لهن على حسن صنيعهن فقال تعالى @QB@
~~لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج @QE@ ثم نسخ ذلك لتكون
~~المنة لرسول الله صلى الله عليه وسلم بترك التزويج عليهن بقوله تعالى @QB@
~~إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت أجورهن @QE@ PageV07P004 وهل حرم عليه
~~صلى الله عليه وسلم طلاقهن بعدما اخترنه فيه أوجه
# أصحهما لا والثاني نعم
# والثالث يحرم عقيب اختيارهن ولا يحرم إن انفصل
# ولو فرض أن واحدة منهن اختارت الدنيا فهل كان يحصل الفراق بنفس ms1917 الاختيار
~~وجهان
# أصحهما لا
# وهل كان جوابهن مشروطا بالفور وجهان
# أصحهما لا
# فإن قلنا بالفور فهل كان يمتد بامتداد المجلس أم المعتبر ما يعد جوابا في
~~العرف وجهان
# وهل كان قولها اخترت نفسي صريحا في الفراق فيه وجهان
# وهل كان يحل له صلى الله عليه وسلم التزويج بها بعد الفراق وجهان
# الضرب الثاني ما اختص به من المحرمات وهي قسمان
# أحدهما المحرمات في غير النكاح فمنها الزكاة وكذا الصدقة على الأظهر
# وأما الأكل متكئا وأكل الثوم والبصل والكراث فكانت مكروهة له صلى الله
~~عليه وسلم على الأصح
# وقيل محرمة
# ومما عد من المحرمات الخط والشعر وإنما يتجه القول بتحريمها ممن يقول إنه
~~صلى الله عليه وسلم كان يحسنهما
# وقد اختلف فيه فقيل كان يحسنهما لكنه يمتنع منهما والأصح أنه كان لا
~~يحسنهما
# قلت ولا يمتنع تحريمهما وإن لم يحسنهما
# والمراد تحريم التوصل إليهما
# والله أعلم
# وكان يحرم عليه صلى الله عليه وسلم إذا لبس لأمته أن ينزعها حتى يلقى
~~العدو ويقاتل وقيل كان مكروها لا محرما
# والصحيح الأول
# وقيل بناء عليه أنه كان لا يبتدىء تطوعا إلا لزمه إتمامه
# وكان يحرم عليه صلى الله عليه وسلم مد العين إلى ما متع به الناس ويحرم
~~عليه خائنة PageV07P005 الأعين وهي الإيماء إلى مباح من قتل أو ضرب على
~~خلاف ما يظهره ويشعر به الحال
# وقال صاحب التلخيص ولم يكن له أن يخدع في الحرب وخالفه الجمهور
# وفي الجرجانيات ذكر وجهين في أنه هل كان يجوز له أن يصلي على من عليه دين
~~وهل كان يجوز أ يصلي مع وجود الضامن قلت الصواب الجزم بجوازه مع الضامن ثم
~~نسخ التحريم فكان صلى الله عليه وسلم بعد ذلك يصلي على من عليه دين ولا
~~ضامن له ويوفيه من عنده
# والأحاديث الصحيحة مصرحة بما ذكرته
# والله أعلم
# القسم الثاني المحرمات المتعلقة بالنكاح
# فمنها إمساك من كرهت نكاحه على الصحيح
# وقيل إنما كان يفارقها تكرما
# ومنها نكاح الكتابية على الأصح وبه قال ابن سريج والقاضي أبو ms1918 حامد
~~والإصطخري
# وقال أبو إسحق ليس بحرام ويجري الوجهان في التسري بالأمة الكتابية ونكاح
~~الأمة المسلمة لكن الأصح في التسري بالكتابية الحل
# وفي نكاح المسلمة التحريم
# قالوا ولو قدر نكاح أمة كان ولده منها حرا على الصحيح مع تجويزنا جريان
~~الرق على العرب
# وفي لزوم قيمة هذا الولد وجهان
# قال أبو عاصم نعم
# وقال القاضي حسين لا بخلاف ولد المغرور بحرية أمه لأنه فوت الرق بظنه
~~وهنا الرق متعذر
# وأما الأمة الكتابية فكان نكاحها محرما عليه على المذهب
# وطرد الحناطي فيه الوجهين
# PageV07P006 الضرب الثالث التخفيفات والمباحات
# وما أبيح له صلى الله عليه وسلم دون غيره قسمان
# أحدهما متعلق بغير النكاح فمنه الوصال في الصوم واصطفاء ما يختاره من
~~الغنيمة قبل القسمة من جارية وغيرها ويقال لذلك المختار الصفي والصفية
~~والجمع الصفايا
# ومنه خمس خمس الفيء والغنيمة وأربعة أخماس الفيء ودخول مكة بغير إحرام
~~نقله صاحب التلخيص وغيره
# ومنه أنه لا يورث ماله
# ثم حكى الإمام وجهين
# أحدهما أن ما تركه باق على ملكه ينفق منه على أهله كما كان ينفق في حياته
# قال وهذا هو الصحيح
# والثاني أن سبيل ما خلفه سبيل الصدقات وبهذا قطع أبو العباس الروياني في
~~الجرجانيات
# ثم حكى وجهين في أنه هل يصير وقفا على ورثته وأنه إذا صار وقفا هل هو
~~للواقف لقوله صلى الله عليه وسلم ما تركنا صدقة وجهان
# قلت كل هذا ضعيف والصواب الجزم بأنه زال ملكه صلى الله عليه وسلم وأن ما
~~تركه فهو صدقة على المسلمين لا يختص به الورثة
# وكيف يصح غير ما ذكرته مع قول صلى الله عليه وسلم لا نورث ما تركناه فهو
~~صدقة فهذا نص على زوال الملك
# والله أعلم
# وهذه الخصلة عدها الغزالي من هذا الضرب وعدها الأكثرون من الضرب الرابع
# ومنه أنه صلى الله عليه وسلم كان له أن يقضي بعلمه وفي غيره خلاف
# وأن يحكم لنفسه ولولده على المذهب وأن يشهد لنفسه ولولده وأن يقبل شهادة
~~من يشهد له PageV07P007 وأن يحمي الموات لنفسه ms1919 وأن يأخذ الطعام والشراب من
~~مالكهما المحتاج إليهمد إذا احتاج إليهما وعلى صاحبهما البذل ويفدي بمهجته
~~مهجة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الله تعالى @QB@ النبي أولى
~~بالمؤمنين من أنفسهم @QE@
# قلت ومثله ما ذكره الفوراني وابراهيم المروذي وغيرهما أنه لو قصده ظالم
~~وجب على من حضره أن يبذل نفسه دونه صلى الله عليه وسلم
# والله أعلم
# وكان لا ينتقض وضوؤه صلى الله عليه وسلم بالنوم مضطجعا وحكى أبو العباس
~~فيه وجها غريبا ضعيفا وحكى وجهين فيانتقاض طهره باللمس
# قلت المذهب الجزم بانتقاضه باللمس
# والله أعلم
# وحكى أيضا صاحب التلخيص أنه كان يحل له صلى الله عليه وسلم دخول المسجد
~~جنبا ولم يسلمه القفال له بل قال لا أظنه صحيحا
# قلت هذا الذي قاله صاحب التلخيص قد يحتج له بما رواه الترمذي عن عطية عن
~~أبي سعيد ( الخدري ) رضي الله عنه قال قال النبي صلى الله عليه وسلم يا علي
~~لا يحل لأحد يجنب في هذا المسجد غيري وغيرك قال الترمذي حديث حسن غريب لا
~~نعرفه إلا من هذا الوجه
# قال الترمذي قال ضرار بن صرد معناه لا يحل لأحد يستطرقه جنبا غيري وغيرك
~~وهذا التأويل الذي قاله ضرار غير مقبول
# وقال إمام الحرمين هذا الذي قاله صاحب التلخيص هوس لا يدرى من أين قاله
~~وإلى أي أصل أسنده
# قال فالوجه القطع بتخطئته وهذا كلام من لم يعلم الحديث المذكور لكن قد
~~يقدح قادح في الحديث بسبب عطية فإنه ضعيف عند جمهور المحدثين لكن قد حسنه
~~الترمذي فلعله اعتضد بما اقتضى حسنه PageV07P008 كما نقرر لأهل هذا الفن
~~فظهر ترجيح قول صاحب التلخيص
# واعلم أن معظم هذه المباحات لم يفعلها صلى الله عليه وسلم وإن كانت مباحة
~~له
# القسم الثاني المتعلق بالنكاح فمنه الزيادة على أربع نسوة
# والأصح أنه لم يكن منحصرا في تسع وقطع بعضهم بهذا وينحصر طلاقه صلى الله
~~عليه وسلم في الثلاث وينعقد نكاحه بلفظ الهبة صلى الله عليه وسلم على الأصح
~~فيهما
# وإذا انعقد بلفظ الهبة لم ms1920 يجب مهر بالعقد ولا بالدخول ويشترط لفظ النكاح
~~من جهته صلى الله عليه وسلم على الأصح
# قال الأصحاب وينعقد نكاحه صلى الله عليه وسلم بمعنى الهبة حتى لا يجب
~~المهر ابتداء ولا انتهاء وفي المجرد للحناطي وغيره وجه غريب أنه يجب المهر
# ومنه أنه صلى الله عليه وسلم لو رغب في نكاح امرأة فإن كانت خلية لزمها
~~الإجابة على الصحيح ويحرم على غيره خطبتها
# وإن كانت مزوجة وجب على زوجها طلاقها لينكحها على الصحيح
# ومنه انعقاد نكاحه صلى الله عليه وسلم بغير ولي ولا شهود وفي حال الإحرام
~~PageV07P009 على الأصح في الجميع
# وفي وجوب القسم بين زوجاته وجهان
# قال الإصطخري لا
# والأصح عند الشيخ أبي حامد والعراقيين والبغوي الوجوب وأكثر هذه المسائل
~~وأخواتها تتخرج على أصل اختلف فيه الأصحاب وهو أن النكاح في حقه صلى الله
~~عليه وسلم هل هو كالتسري في حقنا إن قلنا نعم لم ينحصر عدد المنكوحات
~~والطلاق وانعقد بالهبة ومعناها وبلا ولي وشهود وفي الإحرام ولم يجب القسم
~~وإلا انعكس الحكم
# وكان له صلى الله عليه وسلم تزويج المرأة ممن شاء بغير إذنها ولا إذن
~~وليها وتزوجها لنفسه وتولي الطرفين بغير إذنها ولا إذن وليها
# قال الحناطي ويحتمل أنه إنما كان يحل بإذنها وكان يحل له نكاح المعتدة
~~على أحد الوجهين
# قلت هذا الوجه حكاه البغوي وهو غلط لم يذكره جمهور الأصحاب وغلطوا من
~~ذكره
# بل الصواب القطع بامتناع نكاح المعتدة من غيره
# والله أعلم
# وهل كان يلزمه نفقة زوجاته فيه وجهان بناء على المهر
# قلت الصحيح الوجوب
# والله أعلم
# وكانت المرأة تحل له صلى الله عليه وسلم بتزويج الله تعالى لقوله في قصة
~~زينب امرأة زيد @QB@ فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها @QE@ وقيل بل نكحها
~~بنفسه
# ومعنى الآية أحللنا لك نكاحها
# وهل كان يحل له الجمع يبن امرأة وعمتها أو خالتها وجهان باء على أن
~~المخاطب هل يدخل في الخطاب ولم يكن يحل الجمع بينها وبين أختها وأمها
~~وبنتها على المذهب
# وحكى الحناطي فيه وجهين ms1921 وأعتق صلى الله عليه وسلم صفية وتزوجها وجعل
~~عتقها صداقها
# فقيل معناه أعتقها وشرط أن ينكحها فلزمها PageV07P010 الوفاء بخلاف غيره
# وقيل جعل نفس العتق صداقا وجاز ذلك بخلاف غيره
# قلت وقيل معناه أعتقها بلا عوض وتزوجها بلا مهر لا في الحال ولا في ما
~~بعد وهذا أصح
# والله أعلم
# الضرب الرابع ما اختص به صلى الله عليه وسلم من الفضائل والإكرام فمنه أن
~~زوجاته اللاتي توفي عنهن رضي الله عنهن محرمات على غيره أبدا وفيمن فارقها
~~في الحياة أوجه
# قال ابن أبي هريرة يحرم وهو المنصوص في أحكام القرآن لقول الله تعالى
~~@QB@ وأزواجه أمهاتهم @QE@
# والثاني يحل
# والثالث يحرم الدخول بها فقط
# قال الشيخ أبو حامد هو الصحيح
# قلت الأول أرجح
# والله أعلم
# فإن حرمنا ففي أمة يفارقها بالموت أو غيره بعد وطئها وجهان
# ولو فرض أن بعض المخيرات اختارت الفراق ففي حلها لغيره طريقان
# قال العراقيون فيها الأوجه وقطع أبو يعقوب الأبيوردي وآخرون بالحل لتحصل
~~فائدة التخيير وهو التمكن من زينة الدنيا وهذا اختيار الإمام والغزالي
# ومنه أن أزواجه أمهات المؤمنين سواء من ماتت تحته صلى الله عليه وسلم ومن
~~مات عنها وهي تحته وذلك في تحريم نكاحهن ووجوب احترامهن وطاعتهن لا في
~~النظر والخلوة ولا يقال بناتهن أخوات المؤمنين ولا آباؤهن وأمهاتهن أجداد
~~وجدات المؤمنين ولا إخوتهن وأخواتهن أخوال المؤمنين وخالاتهم
# وحكى أبو الفرج الزاز وجها أنه يطلق إسم الأخوة على بناتهن وإسم الخؤولة
~~على إخوتهن وأخواتهن لثبوت حرمة الأمومة لهن وهذا ظاهر لفظ المختصر
# قلت قال البغوي كن أمهات المؤمنين من الرجال دون النساء روي ذلك
~~PageV07P011 عن عائشة رضي الله عنها وهذا جار على الصحيح عند أصحابنا
~~وغيرهم من أهل الأصول أن النساء لا يدخلن في خطاب الرجال
# وحكى الماوردي في تفسيره خلافا في كونهن أمهات المؤمنات وهو خارج على
~~مذهب من أذخلهن في خطاب الرجال
# قال البغوي وكان النبي صلى الله عليه وسلم أبا للرجال والنساء جميعا
# وقال الواحدي من أصحابنا قال بعض أصحابنا لا يجوز أن ms1922 يقال هو أبو
~~المؤمنين لقول الله تعالى @QB@ ما كان محمد أبا أحد من رجالكم @QE@ قال نص
~~الشافعي على أنه يجوز أن يقال هو أبو المؤمنين أي في الحرمة
# ومعنى الآية ليس أحد من رجالكم ولد صلبه
# وجلله أعلم
# ومنه تفضيل زوجاته على سائر النساء وجعل ثوابهن وعقابهن مضاعفا ولا يحل
~~أن يسألهن أحد شيئا إلا من وراء حجاب ويجوز أن يسأل غيرهن مشافهة
# قلت وأفضل زوجاته صلى الله عليه وسلم خديجة وعائشة رضي الله عنهما قال
~~المتولي واختلفوا أيتهما أفضل
# والله أعلم
# ومنه في غير النكاح أنه خاتم النبيين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين
~~وأمته خير الأمم وشريعته مؤبدة وناسخة لجميع الشرائع وكتابه معجز محفوظ عن
~~التحريف والتبديل وأقيم بعده حجة على الناس ومعجزات سائر الأنبياء
~~PageV07P012 انقرضت ونصر بالرعب مسيرة شهر وجعلت له الأرض مسجدا وترابها
~~طهورا وأحلت له الغنائم ويشفع في أهل الكبائر
# قلت هذه العبارة ناقصة أو باطلة فإن شفاعته صلى الله عليه وسلم التي اختص
~~بها ليست الشفاعة في مطلق أهل الكبائر فإن لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في القيامة شفاعات خمسا
# أولاهن الشفاعة العظمى في الفصل بين أهل الموقف حين يفزعون إليه بعد
~~الأنبياء
# كما ثبت في الحديث الصحيح حديث الشفاعة
# والثانية في جماعة فيدخلون الجنة بغير حساب
# والثالثة في ناس استحقوا دخول النار فلا يدخلونها
# والرابعة في ناس دخلوا النار فيخرجون
# والخامسة في رفع درجات ناس في الجنة وقد أوضحت ذلك ( كله ) في كتاب
~~الإيمان من أول شرح صحيح مسلم رحمه الله والشفاعة المختصة به صلى الله عليه
~~وسلم هي الأولى والثانية ويجوز أن تكون الثالثة والخامسة أيضا
# والله أعلم
# وبعث صلى الله عليه وسلم إلى الناس كافة وهو سيد ولد آدم وأول من تنشق
~~عنه الأرض وأول شافع ومشفع وأول من يقرع باب الجنة وهو أكثر الأنبياء
~~أتباعا وأمته معصومة لا تجتمع على ضلالة وصفوفهم كصفوف الملائكة
# وكان لا ينام قلبه ويرى من وراء ظهره كما يرى من قدامه وتطوعه بالصلاة
~~قاعدا كتطوعه ms1923 قائما وإن لم يكن عذر وفي حق غيره ثواب القاعد النصف
# PageV07P013 قلت هذا قد قاله صاحب التلخيص وتابعه البغوي وأنكره القفال
~~وقال لا يعرف هذا بل هو كغيره والمختار الأول لحديث عبد الله بن عمرو بن
~~العاص رضي الله عنهما قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فوجدته يصلي
~~جالسا فقلت حدثت يا رسول الله أنك قلت صلاة الرجل قاعدا على نصف الصلاة
~~وأنت تصلي قاعدا قال أجل ولكني لست كأحدكم رواه مسلم في صحيحه
# والله أعلم
# ويخاطبه صلى الله عليه وسلم المصلي بقوله السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله ولا يخاطب سائر الناس ولا يجوز لأحد رفع صوته فوق صوته ولا أن يناديه
~~من وراء الحجرات ولا أن يناديه باسمه فيقول يا محمد بل يقول يا رسول الله
~~يا نبي الله ويجب على المصلي إذا دعاه أن يجيبه ولاتبطل صلاته
# وحكى أبو العباس الروياني وجها أنه لا يجب وتبطل به الصلاة وكان يتبرك
~~ويستشفى ببوله ودمه ومن زنا بحضرته أو استهان به كفر
# قلت في الزنا نظر
# والله أعلم
# وأولاد بناته ينسبون إليه وأولاد بنات غيره لا ينسبون إليه في الكفاءة
~~وغيرها
# PageV07P014 قلت كذا قال صاحب التلخيص وأنكره القفال وقال لا اختصاص في
~~انتساب أولاد البنات
# والله أعلم
# وقال صلى الله عليه وسلم كل سبي ونسب منقطع يوم القيامة إلا سبيي ونسبي
~~قيل معناه أن أمته ينتسبون إليه يوم القيامة وأمم سائر الأنبياء لا ينسبون
~~إليهم
# وقيل ينتفع يومئذ بالنسبة إليه ولا ينتفع بسائر الأنساب
# وقال صلى الله عليه وسلم تسموا باسمي ولا تكتنوا بكنيتي وقال الشافعي رضي
~~الله عنه ليس لأحد أن يكتني بأبي القاسم سواء كان اسمه محمدا أم لا ومنهم
~~من حمله على كراهة الجمع بين الاسم والكنية وجوز الإفراد ويشبه أن يكون هذا
~~أصح لأن الناس ما زالوا يكتنون به في جميع الأعصار من غير إنكار
# قلت هذا الذي تأوله الرافعي واستبدل به فيهما ضعيف وهذه المسألة فيها
~~ثلاثة مذاهب
# أحدها مذهب الشافعي وهو ms1924 ما ذكره
# والثاني مذهب مالك أنه يجوز التكني بأبي القاسم لمن إسمه محمد ولغيره
# والثالث يجوز لمن إسمه محمد دون غيره
# ومن جوز مطلقا جعل النهي مختصا بحياة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~يستدل له بما ثبت في الحديث من سبب النهي وأن اليهود تكنوا به وكانوا
~~ينادون يا أبا القاسم فإذا التفت النبي صلى الله عليه وسلم قالوا لم نعنك
~~إظهارا للإيذاء وقد زال ذلك PageV07P015 المعنى وهذا المذهب أقرب وقد
~~أوضحته مع ما يتعلق به في كتاب الأذكار وكتاب الأسماء
# وما يتعلق بهذا الضرب أن شعره صلى الله عليه وسلم طاهر على المذهب وإن
~~نجسنا شعر غيره وأن بوله ودمه وسائر فضلاته طاهرة على أحد الوجهين كما سبق
~~وأن الهدية له حلال بخلاف غيره من الحكام وولاة الأمور من رعاياهم
# وأعطي جوامع الكلم
# ومن خصائصه صلى الله عليه وسلم ما ذكره صاحب التلخيص والقفال قالا كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يؤخذ عن الدنيا عند تلقي الوحي ولا تسقط عنه
~~الصلاة ولا غيرها
# وفاته صلى الله عليه وسلم ركعتان بعد الظهر فقضاهما بعد العصر ثم واظب
~~عليهما بعد العصر
# وفي اختصاصه بهذه المداومة وجهان
# أصحهما الإختصاص
# ومنها أنه لا يجوز الجنون على الأنبياء بخلاف الإغماء
# واختلفوا في جواز الإحتلام والأشهر امتناعه
# ومنها أنه من رآه صلى الله عليه وسلم في المنام فقد رآه حقا
# وأن الشيطان لا يتمثل في صورته ولكن لا يعمل بما يسمعه الرائي منه في
~~المنام مما يتعلق بالأحكام لعدم ضبط الرائي لا للشك في الرؤية فإن الخبر لا
~~يقبل إلا من ضابط مكلف والنائم بخلافه
# ومنها أن الأرض لا تأكل لحوم الأنبياء للحديث الصحيح في ذلك
# PageV07P016 ومنها قوله صلى الله عليه وسلم في الحديث إن كذبا علي ليس
~~ككذب على أحد
# فالكذب عمدا عليه من الكبائر ولا يكفر فاعله على الصحيح وقول الجمهور
# وقال الشيخ أبو محمد هو كفر
# ولنختم الباب بكلامين
# أحدهما قال إمام الحرمين قال المحققون ذكر الإختلاف في مسائل الخصائص ms1925 خبط
~~غير مفيد فإنه لا يتعلق به حكم ناجز تمس إليه حاجة وإنما يجري الخلاف فيا
~~لا نجد بدا من إثبات حكم فيه فإن الأقيسة لا مجال لها والأحكام الخاصة تتبع
~~فيها النصوص وما لا نص فيه فتقدير اختيار فيه هجوم على الغيب من غير فائدة
# والكلام الثاني قال الصيمري منع أبو علي بن خيران الكلام في الخصائص لأنه
~~أمر انقضى فلا معنى للكلام فيه
# وقال سائر أصحابنا لا بأس به وهو الصحيح لما فيه من زيادة العلم فهذا
~~كلام الأصحاب والصواب الجزم بجواز ذلك بل باستحبابه
# بل لو قيل بوجوبه لم يكن بعيدا لأنه ربما رأى جاهل بعض الخصائص ثابتة في
~~الحديث الصحيح فعمل به أخذا بأصل التأسي فوجب بيانها PageV07P017 لتعرف فلا
~~يعمل بها وأي فائدة أهم من هذه وأما ما يقع في ضمن الخصائص مما لا فائد فيه
~~اليوم فقليل لا تخلو أبواب الفقه عن مثله للتدرب ومعرفة الأدلة وتحقيق
~~الشىء على ما هو عليه
# والله أعلم
#
# | الباب الثاني في مقدمات النكاح
# وفيه فصول
# الفصل الأول فيمن يستحب له النكاح الناس ضربان تائق إلى النكاح وغيره
# فالتائق إن وجد أهبة النكاح استحب له سواء كان مقبلا على العبادة أم لا
# وإن لم يجدها فالأولى أن لا يتزوج ويكسر شهوته بالصوم فإن لم تنكسر به لم
~~يكسرها بالكافور ونحوه بل يتزوج
# وأما غير التائق فإن لم يجد أهبة أو كان به مرض أو عجز بجب أو تعنين أو
~~كبر كره له النكاح لما فيه من التزام ما لا يقدر على القيام به من غير حاجة
# وإن وجد الأهبة ولم يكن به علة لم يكره له النكاح لكن التخلي للعبادة
~~أفضل
# فإن لم يكن مشتغلا بالعبادة فوجهان حكاهما ابن القطان وغيره وأصحهما
~~النكاح أفضل كيلا تفضي به البطالة والفراغ إلى الفواحش
# والثاني تركه أفضل لما فيه من الخطر بالقيام بواجبه
# وحكي وجه أن النكاح أفضل من التخلي للعبادة
# وفي شرح مختصر الجويني وجه أنه إن خاف الزنا وجب عليه النكاح ms1926
# وقال القاضي أبو سعد الهروي ذهب بعض أصحابنا بالعراق إلى أن النكاح فرض
~~كفاية حتى لو امتنع منه أهل قطر أجبروا عليه
# PageV07P018 قلت الوجه المحكي عن شرح الجويني لا يحتم النكاح بل يخير
~~بينه وبين التسري ومعناه ظاهر
# والله أعلم
# الفصل الثاني إذا أراد النكاح فالبكر أولى من الثيب إذا لم يكن عذر
~~والولود أولى والنسيبة أولى والتي ليست بقرابة قريبة أولى وذات الدين أولى
# قلت وبعد الدين ذات الجمال والعقل أولى وقرابته غير القريبة أولى من
~~الأجنبية والمستحب أن لا يزيد على امرأة من غير حاجة ظاهرة ويستحب أن لا
~~يتزوج من معها ولد من غيره لغير مصلحة قاله المتولي
# وإنما قيدت لغير المصلحة لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج أم سلمة
~~رضي الله عنها ومعها ولد أبي سلمة رضي الله عنهم
# قال أصحابنا ويستحب أن يتزوج في شوال للحديث الصحيح عن عائشة رضي الله
~~عنها ( في ذلك )
# والمستحب أن لا يتزوجها إلا بعد بلوغها نص عليه الشافعي رضي الله عنه
~~وهذا إذا لم يكن حاجة أو مصلحة
# والله أعلم
#
# | فرع إذا رغب في نكاحها استحب أن ينظر إليها لئلا يندم
# وفي وجه لا يستحب PageV07P019 هذا النظر بل هو مباح
# والصحيح الأول للأحاديث
# ويجوز تكرير هذا النظر ليتبين هيئتها وسواء النظر بإذنها وبغير إذنها
# فإن لم يتيسر النظر بعث امرأة تتأملها وتصفها له والمرأة أيضا تنظر إلى
~~الرجل إذا إرادت تزوجه فإنه يعجبها منه ما يعجبه منها ثم المنظور إليه
~~الوجه والكفان ظهرا وبطنا ولا ينظر إلى غير ذلك
# وحكى الحناطي وجهين في المفصل الذي بين الكف والمعصم
# وفي شرح مختصر الجويني وجه أنه ينظر إليها نظر الرجل إلى الرجل
# والصحيح الأول
# قال الإمام ويباح هذا النظر وإن خاف الفتنة لغرض التزوج ووقت هذا النظر
~~بعد العزم على نكاحها وقبل الخطبة لئلا يتركها بعد الخطبة فيؤذيها هذا هو
~~الصحيح
# وقيل ينظر حين تأذن في عقد النكاح
# وقيل عند ركون كل واحد منهما إلى صاحبه وذلك حين تحرم ms1927 الخطبة على الخطبة
# PageV07P020 قلت وإذا نظر فلم تعجبه فليسكت ولا يقل لا أريدها لأنه إيذاء
# والله أعلم
# الفصل الثالث في أحكام النظر
# جرت العادة بذكره هنا وله حالان
# أحدهما آن لا تمس الحاجة إليه
# والثاني أن تمس
# والحال الأول أربعة أضرب نظر الرجل إلى المرأة وعكسه والرجل إلى الرجل
~~والمرأة إلى المرأة
# الضرب الأل نظر الرجل إلى المرأة فيحرم نظره إلى عورتها مطلقا وإلى وجهها
~~وكفيها إن خاف فتنة
# وإن لم يخف فوجهان قال أكثر الأصحاب لا سيما المتقدمون لا يحرم لقول الله
~~تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ وهو مفسر بالوجه والكفين
~~لكن يكره قاله الشيخ أبو حامد وغيره
# والثاني يحرم قاله الإصطخري وأبو علي الطبري واختاره الشيخ أبو محمد
~~والإمام وبه قطع صاحب المهذب والروياني ووجهه الإمام باتفاق المسلمين على
~~منع النساء من الخروج سافرات وبأن النظر مظنة الفتنة وهو محرك للشهوة
~~فاللائق بمحاسن الشرع سد الباب فيه والإعراض عن تفاصيل الأحوال كالخلوة
~~بالأجنبية
# ثم المراد بالكف اليد من رؤوس الأصابع إلى المعصم
# وفي وجه يختص الحكم بالراحة
# وأما أخمصا القدمين فعلى الخلاف السابق في ستر العورة
# وصوتها ليس بعورة على الأصح لكن يحرم الإصغاء إليه عند خوف الفتنة
# وإذا قرع بابها فينبغي أن لا تجيب بصوت رخيم بل تغلظ صوتها
# قلت هذا الذي ذكره من تغليظ صوتها كذا قاله أصحابنا
# قال إبراهيم المروذي طريقها أن تأخذ ظهر كفها بفيها وتجيب كذلك
# والله أعلم
# PageV07P021 هذا كله إذا كان الناظر بالغا فحلا والمنظور إليها حرة كبيرة
~~أجنبية
# ثم الكلام في ست صور
# إحداها الطفل الذي لم يظهر على عورات النساء لا حجاب منه
# وفي المراهق وجهان
# أحدهما له النظر كما له الدخول بلا استئذان إلا في الأوقات الثلاثة فعلى
~~هذا نظره كنظر المحارم البالغين
# وأصحهما أن نظره كنظر البالغ إلى الأجنبية لظهوره على العورات
# ونزل الإمام أمر الصبي ثلاث درجات
# إحداها أن لا يبلغ أن يحكي ما يرى
# والثانية يبلغه ولايكون فيه ثوران شهوة وتشوف
# والثالثة أن ms1928 يكون فيه ذلك
# فالأول حضوره كغيبته ويجوز التكشف له من كل وجه
# والثاني كالمحرم
# والثالث كالبالغ
# واعلم أن الصبي لا تكليف عليه وإذا جعلناه كالبالغ فمعناه يلزم المنظور
~~إليها الإحتجاب منه كما يلزمها الإحتجاب من المجنون قطعا
# قلت وإذا جعلنا الصبي كالبالغ لزم الولي أن يمنعه النظر كما يلزم أن
~~يمنعه الزنا وسائر المحرمات
# والله أعلم
# الصورة الثانية في الممسوح وجهان
# قال الأكثرون نظره إلى الأجنبية كنظر الفحل إلى المحارم وعليه يحمل قول
~~الله تعالى @QB@ أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال @QE@
# والثاني أنه كالفحل مع الأجنبية لأنه يحل له نكاحها
# PageV07P022 قلت والمختار في تفسير غير أولي الإربة أنه المغفل في عقله
~~الذي لا يكترث للنساء ولا يشتهيهن كذا قاله ابن عباس وغيره
# والله أعلم
# وأما المجبوب الذي بقي أنثياه والخصي الذي بقي ذكره والعنين والمخنث وهو
~~المشبه بالنساء والشيخ الهم فكالفحل كذا أطلق الأكثرون
# وقال في الشامل لا يحل للخصي النظر إلا أن يكبر ويهرم وتذهب شهوته وكذا
~~المخنث
# وأطلق أبو مخلد البصري المتأخر في الخصي والمخنث وجهين
# قلت هذا المذكور عن الشامل قاله شيخه القاضي أبو الطيب وصرح بأن الشيخ
~~الذي ذهبت شهوته يجوز له ذلك لقوله تعالى @QB@ أو التابعين غير أولي الإربة
~~@QE@
# والله أعلم
# الصورة الثالثة مملوك المرأة محرم لها على الأصح ( عند الأكثرين )
# قلت وهو المنصوص وظاهر الكتاب والسنة وإن كان فيه نظر من حيث المعنى قال
~~القاضي حسين فإن كاتبته فليس بمحرم
# والله أعلم
# الصورة الرابعة إذا كان المنظور إليها أمة فثلاثة أوجه
# أصحها فيما ذكره البغوي والروياني يحرم النظر إلى ما بين السرة والركبة
~~ولا يحرم ما سواه لكن يكره
# والثاني يحرم ما لا يبدو حال المهنة دون غيره
# والثالث أنها كالحرة وهذا غريب لا يكاد يوجد لغير الغزالي
# قلت قد صرح صاحب البيان وغيره بأن الأمة كالحرة وهو مقتضى إطلاق كثيرين
~~وهو أرجح دليلا
# والله أعلم
# PageV07P023 الصورة الخامسة في النظر إلى الصبية وجهان
# أحدهما المنع
# والأصح الجواز ولا فرق بين عورتها وغيرها لكن ms1929 لا ينظر إلى الفرج
# قلت جزم الرافعي بأنه لا ينظر إلى فرج الصغيرة
# ونقل صاحب العدة الإتفاق على هذا وليس كذلك بل قطع القاضي حسين في تعليقه
~~بجواز النظر إلى فرج الصغيرة التي لا تشتهى والصغير وقطع به في الصغير
~~إبرهيم المروذي
# وذكر المتولي فيه وجهين وقال الصحيح الجواز لتسامح الناس بذلك قديما
~~وحديثا وأن إباحة ذلك تبقى إلى بلوغه سن التمييز ومصيره بحيث يمكنه ستر
~~عورته عن الناس
# والله أعلم
# وأما العجوز فألحقها الغزالي بالشابة لأن الشهوة لا تنضبط وهي محل الوطء
# وقال الروياني إذا بلغت مبلغا يؤمن الإفتتان بالنظر إليها جاز النظر إلى
~~وجهها وكفيها لقول الله تعالى @QB@ والقواعد من النساء @QE@
# الصورة السادسة المحرم لا ينظر إلى ما بين السرة والركبة وله النظر إلى
~~ما سواه على المذهب
# وفي وجه أنه يباح ما يبدو عند المهنة
# وهل الثدي زمن الإرضاع مما يبدو وجهان
# وسواء المحرم بالنسب والمصاهرة والرضاع وقيل لا ينظر بالمصاهرة والرضاع
~~إلا إلى البادي في المهنة
# والصحيح الأول
# قلت ويجوز للمحرم الخلوة والمسافرة بها
# والله أعلم
# الضرب الثاني نظر الرجل إلى الرجل وهو جائز في جميع البدن إلا ما بين
~~السرة والركبة لكن يحرم النظر إلى الأمرد وغيره بالشهوة وكذا النظر إلى
~~المحارم وسائر المذكورات في الضرب السابق بالشهوة حرام قطعا
# ولا يحرم PageV07P024 النظر إلى الأمرد بغير شهوة إن لم يخف فتنة وإن
~~خافها حرم على الصحيح وقول الأكثرين
# قلت أطلق صاحب المهذب وغيره أنه يحرم النظر إلى الأمرد لغير حاجة ونقله
~~الداركي عن نص الشافعي رحمه الله
# والله أعلم
# الضرب الثالث نظر المرأة إلى المرأة كالرجل إلى الرجل إلا في شيئين
# أحدهما حكى الإمام وجها أنها كالمحرم وهو شاذ ضعيف
# الثاني في نظر الذمية إلى المسلمة وجهان
# أصحهما عند الغزالي كالمسلمة
# وأصحهما عند البغوي المنع
# فعلى هذا لا تدخل الذمية الحمام مع المسلمات وما الذي تراه من المسلمة
~~قال الإمام هي كالرجل الأجنبي
# وقيل ترى ما يبدو في المهنة وهذا أشبه
# قلت ما صححه البغوي ms1930 هو الأصح أو الصحيح وسائر الكافرات كالذمية في هذا
~~ذكره صاحب البيان
# والله أعلم
# الضرب الرابع نظر المرأة إلى الرجل وفيه أوجه
# أصحها لها النظر إلى جميع بدنه إلا ما بين السرة والركبة
# والثاني لها نظر ما يبدو منه في المهنة فقط
# والثالث لا ترى منه إلا ما يرى منها
# قلت هذا الثالث هو الأصح عند جماعة وبه قطع صاحب المهذب وغيره لقول الله
~~تعالى @QB@ وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن @QE@ ولقوله صلى الله عليه وسلم
~~أفعمياوان أنتما أليس تبصرانه الحديث وهو حديث حسن
# والله أعلم
# PageV07P025 وأما نظرها إلى محرمها فلا يحرم إلا ما بين السرة والركبة
~~على المذهب وبه قطع المحقون
# وقيل هو كنظره إليها ويحرم عليها النظر إلى الرجل عند خوف الفتنة قطعا
# وحديث أفعمياوان يحمل على هذا أو على الإحتياط
#
# | فرع ما لا يجوز النظر إليه متصلا كالذكر وساعد الحرة وشعر رأسها
# وشعر عانة الرجل وما أشبهها يحرم النظر إليه بعد الإنفصال على الأصح
# وقيل لا وقال الإمام احتمالا لنفسه إن لم يتميز المبان من المرأة بصورته
~~وشكله عما للرجل كالقلامة والشعر والجلدة لم يحرم
# وإن تميز حرم
# قلت ما ذكره الإمام ضعيف إذ لا أثر للتمييز مع العلم بأنه جزء يحرم نظره
# وعلى الأصح يحرم النظر إلى قلامة رجلها دون قلامة يدها ويده ورجله
# والله أعلم
# PageV07P026 وينبغي لمن حلق عانته أن يواري الشعر لئلا ينظر إليه أحد
# وفي فتاوى البغوي أنه لو أبين شعر الأمة أو ظفرها ثم عتقت ينبغي أن يجوز
~~النظر إليه وإن قلنا إن المبان كالمتصل لأنه حين انفصل لم يكن عورة والعتق
~~لا يتعدى إلى المنفصل
#
# | فرع يجوز للزوج النظر إلى جميع بدن زوجته غير الفرج
# وفي الفرج وجهان
# أحدهما يحرم
# وأصحهما لا لكن يكره
# وباطن الفرج أشد كراهة ويكره للإنسان نظره إلى فرج نفسه بلا حاجة ونظر
~~السيد إلى أمته التي يجوز استمتاعه بها كنظر الزوج إلى زوجته سواء كانت قنة
~~أو مدبرة أو مستولدة أو عرض مانع قريب الزوال كالحيض والرهن ms1931 فإن كان مرتدة
~~أو مجوسية أو وثنية أو مزوجة أو مكاتبة أو مشتركة بينه وبين غيره حرم نظره
~~إلى ما بين السرة والركبة ولا يحرم ما زاد على الصحيح
# وزوجته المعتدة عن وطء أجنبي بشبهة كالمكاتبة
# ونظر الزوجة إلى زوجها كنظره إليها
# وقيل يجوز نظرها إلى فرجه قطعا
# قلت ونظرها إلى سيدها كنظره إليها
# والله أعلم
#
# | فرع حيث حرم النظر حرم المس بطريق الأولى لأنه أبلغ لذة فيحرم
# الرجل دلك فخذ رجل بلا حائل
# فإن كان ذلك فوق إزار جاز إذا لم يخف فتنة
# PageV07P027 وقد يحرم المس دون النظر فيحرم مس وجه الأجنبية وإن جاز
~~النظر ومس كل ما جاز النظر إليه من المحارم والإماء بل لا يجوز للرجل مس
~~بطن أمه ولا ظهرها ولا أن يغمز ساقها ولا رجلها ولا أن يقبل وجهها حكاه
~~العبادي عن القفال
# قال وكذا لا يجوز للرجل أن يأمر ابنته أو أخته بغمز رجله
# وعن القاضي حسين أنه كان يقول العجائز اللاتي يكحلن الرجال يوم عاشوراء
~~مرتكبات للحرام
#
# | فرع لا يجوز أن يضاجع الرجل الرجل ولا المرأة المرأة وإن كان
# واحد في جانب من الفراش وإذا بلغ الصبي أو الصبية عشر سنين وجب التفريق
~~بينه وبين أمه وأبيه وأخته وأخيه في المضجع
#
# | فرع يستحب مصافحة الرجل الرجل والمرأة المرأة
# قال البغوي وتكره المعانقة والتقبيل إلا تقبيل الولد شفقة
# وقال أبو عبد الله الزبيري لا بأس أن يقبل الرجل رأس الرجل وما بين عينيه
~~عند قدومه من سفره أو تباعد لقائه
# قلت المختار أن تقبيل يد غيره إن كان لزهده وصلاحه أو علمه أو شرفه
~~وصيانته ونحو ذلك من الأمور الدينية فهو مستحب
# وإن كان لغناه ودنياه وشوكته ووجاهته عند أهل الدنيا ونحو ذلك فمكروه
# وقال المتولي في باب صلاة الجمعة لا يجوز
# وتقبيل الصغار شفقة سنة سواء ولده وولد غيره إذا لم يكن بشهوة
# والسنة معانقة القادم من سفر وتقبيله
# ولا بأس بتقبيل وجه الميت الصالح ويكره حني الظهر في كل حال لكل أحد ms1932 ولا
~~بأس بالقيام لأهل الفضل PageV07P028 بل هو مستحب للإحترام لا للرياء
~~والإعظام وقد ثبتت أحاديث صحيحة بكل ما ذكرته وقد أوضحتها مبسوطة في كتاب
~~السلام من كتاب الأذكار وهو مما لا يستغني متدين عن مثله وفي كتاب الترخيص
~~في القيام
# والله أعلم
#
# | فرع الخنثى المشكل فيه وجهان
# أصحهما الأخذ بالأشد فيجعل مع النساء رجلا ومع الرجال امرأة
# والثاني الجواز قاله القفال استصحابا لحكم الصغر
# قلت قطع الفوراني والمتولي بالثاني وإبرهيم المروذي ونقله المروذي عن
~~القاضي
# والله أعلم
# الحال الثاني إذا احتاج إلى النظر وذلك في صور
# منها أن يريد نكاحها فله النظر كما سبق
# ومنها أن يريد شراء جارية وقد سبق في البيع
# ومنها إذا عامل امرأة ببيع أو غيره أو تحمل شهادة عليها جاز النظر إلى
~~وجهها فقط ليعرفها
# وإذا نظر إليها وتحمل الشهادة كلفت الكشف عن وجهها عند الأداء
# فإن امتنعت أمرت امرأة بكشفه
# ومنها يجوز النظر والمس للفصد والحجامة ومعالجة العلة وليكن ذلك بحضور
~~محرم أو زوج ويشترط في جواز نظر الرجل إلى المرأة لهذا أن لا يكون هناك
~~امرأة تعالج وفي جواز نظر المرأة إلى الرجل أن لا يكون هناك رجل يعالج كذا
~~قاله أبو عبد الله الزبيري والروياني وعن ابن القاص خلافه
# PageV07P029 قلت الأول أصح وبه قطع القاضي حسين والمتولي
# قالا أيضا ولا يكون ذميا مع وجود مسلم
# والله أعلم
# ثم أصل الحاجة كاف في النظر إلى الوجه واليدين وفي النظر إلى سائر
~~الأعضاء يعتبر تأكد الحاجة وضبطه الإمام فقال ما يجوز الإنتقال من الماء
~~إلى التيمم وفاقا أو خلافا كشدة الضنى وما في معناها يجوز النظر بسببه وفي
~~النظر إلى السوأتين يعتبر مزيد تأكد قال الغزالي وذلك بأن تكون الحاجة بحيث
~~لا يعد التكشف بسببها هتكا للمروءة ويعذر في العادة
# ومنها يجوز للرجال النظر إلى فرج الزانيين لتحمل شهادة الزنا وإلى فرج
~~المرأة للشهادة على الولادة وإلى ثدي المرضعة للشهادة على الرضاع هذا هو
~~الصحيح
# وقال الإصطخري لا يجوز كل ذلك
# وقيل يجوز في ms1933 الزنا دون غيره
# وقيل عكسه
# الفصل الرابع في الخطبة بكسر الخاء قال الغزالي هي مستحبة ويمكن أن يحتج
~~له بفعل النبي صلى الله عليه وسلم وما جرى عليه الناس ولكن لا ذكر
~~للإستحباب في كتب الأصحاب وإنما ذكروا الجواز
# ثم المرأة إن كانت خلية عن النكاح والعدة جازت خطبتها تعريضا وتصريحا وإن
~~كان معتدة حرم التصريح بخطبتها مطلقا
# وأما التعريض فيحرم في عدة الرجعية ولا يحرم في عدة الوفاة
# وقيل إن كانت عدة الوفاة بالحمل لم تخطب خوفا من تكلف إلقاء ولدها
# والصحيح الأول
# والبائن بطلاق أو فسخ يحل التعريض بخطبتها على الأظهر
# والتي لا تحل لمن منه العدة بلعان أو رضاع أو طلاق الثلاث كالمعتدة عن
~~الوفاة
# وقيل كالفسخ
# ثم سواء كانت العدة في هذه الصور بالأقراء أم بالأشهر
# وقيل إن كانت بالأقراء حرم قطعا
# والصحيح وبه قطع الجمهور أن لا فرق
# PageV07P030 وفي المعتدة عن وطء بشبهة طريقان
# المذهب القطع بالجواز
# والثاني طرد الخلاف
# والتصريح كقوله أريد نكاحك أو إذا انقضت عدتك نكحتك
# والتعريض بما يحتمل الرغبة في النكاح وغيرها كقوله رب راغب فيك من يجد
~~مثلك أنت جميلة إذا حللت فآذنيني لا تبقين أيما لست بمرغوب عنك إن شاء الله
~~لسائق إليك خيرا ونحو ذلك وحكم جواب المرأة في هذه الصور تصريحا وتعريضا
~~حكم الخطبة
# وجميع ما ذكرناه فيما إذا خطبها غير صاحب العدة
# فأما صاحبها الذي يحل له نكاحها فله التصريح بخطبتها
#
# | فرع تحرم الخطبة على خطبة غيره بعد صريح الإجابة إلا إذا أذن
# أو رك
# وصريح الإجابة أن تقول أجبتك إلى ذلك أو تأذن لوليها ( في ) أن يزوجها
~~إياه وهي معتبرة الإذن
# فلو لم تصرح بالإجابة لكن وجد ما يشعر بها كقولها لا رغبة عنك فقولان
# القديم تحريم الخطبة
# والجديد الجواز
# ولو ردته فللغر خطبتها قطعا
# ولو لم يوجد إجابة ولا رد فقيل يجوز قطعا
# وقيل بالقولين
# والمعتبر رد الولي وإجابته إن كانت مجبرة وإلا فردها وإجابتها وفي الأمة
~~رد السيد وإجابته وفي المجنونة رد السلطان ms1934 وإجابته
# ثم المفهوم من إطلاق الأكثرين أن سكوت الولي عن الجواب فيه الخلاف
~~المذكور وخص بعضهم الخلاف بسكوتها وقال سكوت الولي لا يمنع قطعا
# وعن الداركي أن الخلاف في سكوت البكر ولا يمنع سكوت الثيب بحال
# PageV07P031
# | فرع يجوز الهجوم على الخطبة لمن لم يدر أخطبت أم لا
# خاطبها أم رد لأن الأصل الإباحة
#
# | فرع سواء فيما ذكرناه الخاطب المسلم والذمي إذا كانت كتابية
# وقيل يختص المنع بالخطبة على خطبة المسلم
# قلت قال الصيمري لو خطب خمس نسوة دفعة فأذن لم يحل لأحد خطبة واحدة منهن
~~حتى يتركها الأول أو يعقد على أربع فتحل الخامسة
# وإن خطب كل واحدة وحدها فأذن حلت الخامسة دون غيرها
# هذا كلامه والمختار تحريم الجميع إذ قد يرغب في الخامسة
# قال أصحابنا ويكره التعريض بالجماع للمخطوبة ولا يكره التعريض والتصريح
~~به لزوجته وأمته
# والله أعلم
#
# | فرع يجوز الصدق في ذكر مساوىء الخاطب ليحذر وكذا من أراد نصيحة
# غيره ليحترز عن مشاركته ونحوها وليس هذا من الغيبة المحرمة
# PageV07P032 قلت الغيبة تباح بستة أسباب قد أوضحتها بدلائلها وما يتعلق
~~بها وطرق مخارجها في آخر كتاب الأذكار
# أحدها التظلم فيجوز للمظلوم أن يتظلم إلى السلطان والقاضي وغيرهما ممن له
~~ولاية أو قدرة على إنصافه ممن ظلمه فيقول ظلمني فلان وفعل بي كذا
# الثاني الإستعانة على تغيير المنكر ورد العاصي إلى الصواب فيقول لمن يرجو
~~قدرته على إزالة المنكر فلان يعمل كذا فازجره عنه ونحو ذلك
# الثالث الإستفتاء
# بأن يقول للمفتي ظلمني فلان أو أبي أو أخي بكذا فهل له ذلك أم لا وما
~~طريقي في الخلاص ( منه ) ودفع ظلمه عني ونحو ذلك
# وكذا قوله زوجتي تفعل معي كذا وزوجي يضربني ويقول لي كذا فهذا جائز
~~للحاجة
# والأحوط أن يقول ما تقول في رجل أو زوج أو والد من أمره كذا ومع ذلك
~~فالتعيين جائز لحديث هند في الصحيحين إن أبا سفيان شحيح
#
# الحديث
# الرابع تحذير المسلمين من الشر وذلك من وجوه
# منها جرح المجروحين من الرواة والشهود والمصنفين وذلك ms1935 جائز بالإجماع بل
~~واجب صونا للشريعة
# ومنها الاخبار بعيبه عند المشاورة في مواصلته
# PageV07P033 ومنها إذا رأيت من يشتري شيئا معيبا أو عبدا سارقا أو زانيا
~~أو شاربا تذكره للمشتري إذا لم يعلمه نصيحة لا بقصد الإيذاء والإفساد
# ومنها إذا رأيت متفقها يتردد إلى فاسق أو مبتدع يأخذ عنه علما وخفت عليه
~~ضرره فعليك نصيحته ببيان حاله قاصدا النصيحة
# ومنها أن يكون له ولاية لا يقوم بها على وجهها لعدم أهليته أو فسقه
~~فتذكره لمن عليه ولاية ليستبدل به أو يعرف حاله فلا يعتبر به أو يلزمه
~~الإستقامة
# الخامس أن يكون مجاهرا بفسقه أو بدعته كالخمر ومصادرة الناس وجباية
~~المكوس وتولي الأمور الباطلة فيجوز ذكره بما يجاهر به ولا يجوز بغيره إلا
~~بسبب آخر
# السادس التعريف فإذا كان معروفا بلقب كالأعمش والأعرج والأزرق والقصير
~~ونحوها جاز تعريفه به ويحرم ذكره به تنقصا ولو أمكن التعريف بغيره كان أولى
# هذا مختصر ما تباح به الغيبة
# والله أعلم
# الفصل الخامس في الخطبة بضم الخاء
# يستحب لمن يخطب امرأة أن يقدم بين يدي خطبته خطبة فيحمد الله تعالى ويثني
~~عليه ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويوصي بتقوى الله تعالى ثم يقول
~~جئتكم راغبا في كريمتكم ويخطب الولي كذلك ثم يقول لست بمرغوب عنك أو نحو
~~ذلك
# وتستحب الخطبة أيضا عند العقد ويحصل الإستحباب سواء خطب الولي أو الزوج
~~أو أجنبي
# وإذا قال الولي PageV07P034 الحمد لله والصلاة على رسول الله زوجتك فقال
~~الزوج الحمد لله والصلاة على رسول الله قبلت نكاحها فوجهان
# أحدهما لا يصح النكاح للفصل والصحيح صحته وبه قطع الجمهور وقالوا للنكاح
~~خطبتان مسنونتان إحداهما تتقدم العقد والثانية تتخلله وهي أن يقول الولي
~~بسم الله والصلاة على رسول الله أوصيكم بتقوى الله تعالى زوجتك فلانة ثم
~~يقول الزوج مثل ذلك ثم يقول قبلت
# ثم قال الأصحاب موضع الوجهين إذا لم يطل الذكر بينهما فإن طال فالعقد
~~باطل قطعا
# ولو تخلل كلام يسير لا يتعلق به العقد ولا
# يستحب فيه بطل العقد ms1936 على الأصح
# واستحب الشافعي رحمه الله أن يقول الولي زوجتكها على ما أمر الله العظيم
~~من إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان
# وهذا إن ذكراه قبل العقد فذاك
# وإن قيد الولي الإيجاب به وقبل الزوج مطلقا أو ذاكرا له فوجهان
# أحدهما يبطل النكاح واختاره الشيخ أبو محمد لأنه شرط الطلاق على أحد
~~التقديرين
# وأصحهما الصحة لأن كل زوج مأخوذ به بمقتضى الشرع فهو ذكر لمقتضى العقد
# وفصل الإمام فقال إن أجرياه شرطا ملزما فالوجه البطلجن
# وإن قصدا الوعظ دون الإلزام لم يضر
# وإن أطلقا احتمل واحتمل وقرينة الحال تقتضي الوعظ
#
# | فرع يستحب الدعاء لزوجين بعد العقد فيقال بارك الله لك وبارك عليك
# وجمع بينكما في خير
# PageV07P035 قلت ويكره أن يقال بالرفاء والبنين لحديث ورد بالنهي عنه
~~ولأنه من ألفاظ الجاهلية
# ومما يتعلق بآداب العقد أنه يستحب إحضار جمع من أهل الصلاح زيادة على
~~الشاهدين وأن ينوي بالنكاح المقاصد الشرعية كإقامة السنة وصيانة دينه
~~وغيرهما ويستحب للولي عرض موليته على أهل الفضل والصلاح لحديث عمر رضي الله
~~عنه في الصحيحين
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في أركان النكاح
# وهي أربعة
# الركن الأول الصيغة إيجابا وقبولا فيقول الولي زوجتك أو أنكحتك ويقول
~~الزوج تزوجت أو نكحت أو قبلت تزويجها أو نكاحها
# أو يقول الزوج أولا تزوجتها أو نكحتها فيقول الولي زوجتك أو أنكحتك ولا
~~ينعقد بغير لفظ التزويج والإنكاح
# وفي انعقاده بمعنى اللفظين بالعجمية من العاقدين أو أحدهما أوجه
# أصحها الإنعقاد
# والثالث إن لم يحسن العربية انعقد وإلا فلا
# وإذا صححناه فذاك إذا فهم كل منهما كلام الآخر
# فإن لم يفهم فأخبره ثقة عن معنى لفظه ففي الصحة وجهان
# ولا يشترط اتفاق اللفظين منهما
# PageV07P036 فلو قال زوجتك فقال الزوج نكحت أو قال أنكحتك فقال تزوجت صح
~~ولا ينعقد بالكناية
#
# | فرع إذا قال زوجتكها فليقل قبلت نكاحها أو تزويجها أو قبلت هذا
# النكاح فإن اقتصر على قبلت لم ينعقد على الأظهر
# وقيل قطعا
# وقيل ينعقد قطعا
# وإن قال قبلت النكاح أو قبلتها فخلاف مرتب وأولى ms1937 بالصحة
# ولو قال زوجني أو أنكحني فقال الولي قد فعلت ذلك أو نعم أو قال الولي
~~زوجتكها أو أنكحتكها أقبلت فقال نعم أو قال نعم من غير قول الولي أقبلت
~~فقيل بالمنع قطعا
# وقيل بطرد الخلاف وهو أقيس
# وفي نظائر هذه الصور من البيع ينعقد البيع
# وكذا لو قال بعتك كذا فقال قبلت ينعقد على الصحيح
# وحكى الحناطي فيه وجها
#
# | فرع إذا كتب بالنكاح إلى غائب أو حاضر لم يصح
# وقيل يصح في الغائب وليس بشىء لأنه كناية ولا ينعقد بالكنايات
# ولو خاطب غائبا بلسانه فقال زوجتك بنتي ثم كتب فبلغه الكتاب أو لم يبلغه
~~وبلغه الخبر فقال قبلت نكاحها لم يصح على الصحيح
# وإذا صححنا في المسألتين فشرطه القبول في مجلس بلوغ الخبر وأن يقع بحضرة
~~شاهدي الإيجاب
# PageV07P037 قلت لا يكفي القبول في المجلس بل يشترط الفور
# والله أعلم
#
# | فرع إذا استخلف القاضي فقيها في تزويج امرأة لم يكف الكتاب بل
# اللفظ على المذهب وحكى الحناطي وجهين وليس للمكتوب إليه اعتماد الخط على
~~الصحيح
# فرع إذا قال ( للولي ) زوجني قال الولي زوجتك $
# فإن قال الزوج بعده قبلت صح النكاح قطعا وإلا فالمذهب والنص صحته أيضا
# وقيل بطرد الخلاف السابق في البيع في مثله
# والخلع والصلح عن الدم والإعتاق على مال ينعقد بالإستيجاب والإيجاب على
~~المذهب وبه قطع الجمهور
# فإذا قالت طلقني أو خالعني على ألف فأجابها الزوج طلقت ولزمها الألف ولا
~~حاجة إلى قبول بعده
# وكذا لو قال العبد لسيده أعتقني على كذا فأجابه إليه أو قال من عليه
~~القصاص صالحني على كذا فقال المستحق صالحتك عليه
# وقيل بطرد الطريقين في كل هذه العقود كالنكاح
# وأما الكتابة فكالعتق وقيل كالنكاح
# هذا كله إذا كانت صيغته زوجني أو خالعني وأعتقني ونحوها
# فلو قال الزوج قل زوجتكها قال الشيخ أبو محمد ليس هو باستيجاب لأنه
~~استدعى اللفظ دون التزويج فإذا تلفظ اقتضى القبول
# ولو قال الولي أولا PageV07P038 تزوج ابنتي فقال تزوجت فهو كما لو قال
~~الزوج زوجني فقال الولي زوجتك هكذا ms1938 قالوه
# وقد حكينا عن بعضهم المنع في البيع ويمكن أن يقال بمثله هنا
# ولو قال أتزوجني ابنتك فقال الولي زوجتك لم ينعقد إلا أن يقول الخاطب
~~بعده تزوجت وكذا لو قال الولي أتتزوج بنتي أو تزوجتها فقال تزوجت لا ينعقد
~~إلا أن يقول الولي بعده زوجتك لأنه استفهام
# ولو قال المتوسط للولي زوجته ابنتك فقال زوجت ثم أقبل على الزوج فقال
~~قبلت نكاحها فقال قبلته صح على الأصح لوجود الإيجاب والقبول مترابطين ومنعه
~~القفال لعدم التخاطب
#
# | فرع تشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول على ما سبق في البيع
# ونقل القاضي أبو سعد الهروي أن أصحابنا العراقيين اكتفوا بوقوع القبول في
~~مجلس الإيجاب
# قلت الصحيح اشتراط القبول على الفور فلا يضر الفصل اليسير ويضر الطويل
~~وهو ما أشعر بإعراضه عن القبول فهذا هو المعروف في طريقتي العراق وخراسان
# وما ادعاه الهروي عن العراقيين جملة لا يقبل والمشاهدة تدفعه والدليل
~~يبطله فلا اغترار به
# والله أعلم
#
# | فرع إذا وجد أحد شقي العقد من أحد العاقدين فلا بد من
# حتى يوجد الشق الآخر فلو رجع عنه لغا العقد
# وكذا لو أوجب ثم جن PageV07P039 أو أغمي عليه لغا إيجابه وامتنع القبول
# وكذا لو أذنت المرأة في تزويجها حيث يعتبر إذنها ثم أغمي عليها قبل العقد
~~بطل إذنها
#
# | فصل النكاح لا يقبل التعليق كقوله إذا جاء رأس الشهر فقد زوجتك
# فلو أخبر بمولود فقال لجليسه إن كانت بنتا فقد زوجتكها أو قال إن كانت
~~بنتي طلقها زوجها أو مات عنها وانقضت عدتها فقد زوجتكها أو لو كان تحته
~~أربع نسوة فقال له رجل إن كانت ماتت إحداهن فقد زوجتك بنتي أو قال إن مات
~~أبي وورثت هذه الجارية فقد زوجتكها وبان الأمر كما قدر لم يصح النكاح على
~~المذهب وبه قطع الأكثرون
# وقيل وجهان كمن باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا
# قال البغوي ولو بشر ببنت فقال إن صدق المخبر فقد زوجتكها صح ولا يكون ذلك
~~تعليقا بل هو تحقيق كقوله إن كنت زوجتي فأنت ms1939 طالق وتكون إن بمعنى إذ
# قال وكذا لو أخبر من له أربع نسوة بموت إحداهن فقال لرجل إن صدق المخبر
~~فقد تزوجت بنتك فقال ذلك الرجل زوجتكها صح وهذا الذي قاله البغوي يجب أن
~~يكون مفروضا فيما إذا تيقن صدق المخبر وإلا فلفظ إن للتعليق
#
# | فرع قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك على أن يكون بضع
# صداقا للأخرى فقبل الآخر أو قال زوجتك بنتي وتزوجت بنتك أو أختك
~~PageV07P040 على أن يكون بضع كل واحدة صداقا للأخرى فقال المخاطب تزوجت
~~وزوجت على ما ذكرت فهذا نكاح الشغار وهو باطل للحديث الصحيح ولمعنى
~~الإشتراك في البضع
# وقال القفال للتعليق والتوقف
# ولو قال كل واحد زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك وقبل الآخر ولم يجعلا
~~البضع صداقا فوجهان
# أصحهما الصحة لأنه ليس فيه إلا شرط عقد في عقد وذلك لا يفسد النكاح
# فعلى هذا يصح النكاحئن ولكل واحدة مهر المثل
# والثاني لا يصح لمعنى التعليق والتوقف
# وخص الإمام الوجهين بما إذا كانت الصيغة هذه ولم يذكرا مهرا وقطع بالصحة
~~فيما لو قال زوجتك بنتي بألف على أن تزوجني بنتك وفيما قاله نظر
# فعلى الوجه الأول لو قال زوجتك على أن تزوجني بنتك وبضع بنتك صداق لبنتي
~~فقبل صح الأول وبطل الثاني
# ولو قال وبضع بنتي صداق لبنتك بطل الأول وصح الثاني وهذا نظر إلى معنى
~~التشريك
# ولو سميا لهما أو لأحداهما مهرا مع جعل البضع صداقا بأن قال زوجتك بنتي
~~بألف على أن تزوجني بنتك بألف وبضع كل واحدة صداق للأخرى أو قال على أن
~~تزوجني بنتك وبضع كل واحدة صداق للأخرى أو قال زوجتك بنتي على أن تزوجني
~~بنتك ويكون بضع كل واحدة وألف درهم صداقا للأخرى فوجهان
# أحدهما وهو ظاهر نصه في المختصر الصحة
# وأصحهما البطلان وهو نصه في الإملاء
# PageV07P041
# | فرع قال زوجتك بنتي بمتعة جاريتك صح النكاح وفسد الصداق
# ولو قال زوجتك جاريتي على أن تزوجني بنتك وتكون رقبة جاريتي صداقا لبنتك
~~قال ابن الصباغ صح النكاحان لأنه لا ms1940 تشريك فيما يرد عليه عقد النكاح ويفسد
~~الصداق ويجب لكل واحدة مهر المثل ويجيء على معنى التعليق والتوقف أن يحكم
~~ببطلان النكاحين
# ولو طلق امرأته على أن يزوجه صاحبه بنته ويكون بضع امرأته صداقا لها
~~وزوجه صاحبه على ذلك فهل يبطل النكاح أم يصح ويفسد الصداق وجهان حكاهما ابن
~~كج عن ابن القطان
# قلت أفقههما الثاني
# والله أعلم
# ولو طلق امرأته على أن يعتق صاحبه عبده ويكون طلاق امرأته عوضا عن عتقه
~~قال الحناطي يقع الطلاق ولا رجوع بالمهر على أحد
# وفي عتق العبد وجهان
# إن عتق فلا رجوع بقيمته وقال ابن كج عندي يقع الطلاق ويحصل العتق ويرجع
~~المطلق على المعتق بمهر امرأته والمعتق على المطلق بقيمة عبده
#
# | فصل النكاح الموقت باطل سواء قيده بمدة مجهولة أو معلومة وهو نكاح
# المتعة
# وإذا وطىء في نكاح المتعة جاهلا بفساده فلا حد
# وإن علم فلا حد أيضا على المذهب
# وحيث لا حد يجب المهر والعدة ويثبت النسب
# ولو قال نكحتها متعة ولم يزد على هذا حكى الحناطي في صحة النكاح وجهين
# PageV07P042 قلت الأصح البطلان
# والله أعلم
# الركن الثاني المنكوحة ويشترط خلوها من موانع النكاح
# والكلام في الموانع مبسوط في مواضعها لا سيما باب الموانع فيقتصر هنا على
~~عد تراجمها
# فمن الموانع أن تكون منكوحة أو معتدة عن غيره أو مطلقته بالثلاث ما لم
~~تحلل أو ملاعنته أو مرتدة أو مجوسية أو وثنية أو زنديقة أو كتابية دخلت في
~~دينهم بعد مبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم أو بعد تبديلهم على الأظهر أو
~~تكون أمة والناكح حر واجد طول حرة أو غير خائف عنتا أو يكون بعضها أو كلها
~~ملكا للناكح أو تكون محرما له أو خامسة أو يكون في نكاحه أختها وغيرها ممن
~~لا يجمع بينها و بينها أو تكون محرمة بحج أو عمرة و ثيبا صغيرة أو تكون
~~يتيمة لا جد لها
#
# | فصل يشترط في كل واحد من الزوجين أن يكون معينا
# فلو قال زوجتك إحدى بنتي أو زوجت ms1941 بنتي أحدكما أو أحد ابنيك لم يصح
# ولو كان له بنت واحدة فقال زوجتك بنتي صح وإن لم يسمها
# ولو كانت حاضرة فقال زوجتك هذه أو كانت في الدار فقال زوجتك التي في
~~الدار وليس فيها غيرها صح
# ولو كان له بنت واحدة فقال زوجتك بنتي فلانة وسماها بغير إسمها صح النكاح
~~على الأصح لأن البنتية صفة لازمة مميزة فاعتبرت ولغا الإسم كما لو أشار
~~إليها وسماها بغير إسمها فإنه يصح قطعا
# وقد يمنع هذه الصورة القائل الآخر والأصح PageV07P043 الصحة فيهما حتى لو
~~قال زوجتك هذا الغلام وأشار إلى بنته نقل الروياني عن الأصحاب صحة النكاح
~~تعويلا على الإشارة
# ولو قال بعتك داري هذه وحددها وغلط في حدودها صح البيع بخلاف ما لو قال
~~بعتك الدار التي في المحلة الفلانية وحددها وغلط لأن التعويل هنا على
~~الإشارة
# ولو قال بعتك داري ولم يقل هذه وحددها وغلط ولم يكن له دار سواها وجب أن
~~يصح تفريعا على الأصح في قوله زوجتك بنتي فلانة وغلط في اسمها
# وأما إذا كان إسم بنته ( الواحدة ) فاطمة فقال زوجتك فاطمة ولم يقل بنتي
~~فلا يصح النكاح لكثرة الفواطم لكن ( لو ) نواها صح
# كذا قال به العراقيون والبغوي واعترض ابن الصباغ بأن الشهادة شرط والشهود
~~لا يطلعون على النية وهذا قوي ولهذا الأصل منعنا النكاح بالكنايات
# ولو كان له بنتان فصاعدا اشترط تمييز المنكوحة بإسم أو إشارة أو صفة
~~كقوله فاطمة أو هذه أو الكبرى
# قال المكتفون بالنية أو بأن ينويا واحدة بعينها وإن لم يجر لفظ مميز
# ولو قال بنتي الكبرى وسماها بإسم الصغرى صح النكاح على الكبرى على الوصف
# ويجيء على قياس الوجه المذكور في الواحدة أن يبطل النكاح
# وإذا لم يتعرض للكبر والصغر بل قال زوجتك بنتي فلانة وذكر إسم الكبيرة
~~وقصد تزويجه الصغيرة أو بالعكس وقصد الزوج التي قصدها الولي صح النكاح على
~~التي قصداها ولغت التسمية
# وفي الإعتماد على النية الإشكال السابق
# ولو قال الزوج قصدنا الكبيرة فالنكاح في الظاهر منعقد ms1942 على الكبيرة
# وإن صدق الولي PageV07P044 في أنه قصد الصغيرة لم يصح لأنه قبل غير ما
~~أوجب هكذا ذكره العراقيون والبغوي المعتبرون للنية وهذا يخالف مسألة منقولة
~~وهي أن زيدا خطب إلى قوم وعمرا إلى آخرين ثم جاء زيد إلى الآخرين وعمرو إلى
~~الأولين وزوج كل فريق من جاءه قال ابن القطان وقعت في أيام أبي السائب
~~ببغداد فأفتى الفقهاء بصحة النكاحين ومعلوم أن كل ولي أوجب لغير من قبل
# قلت ليست هذه المسألة مثلها والفرق أظهر من أن يذكر
# ومن فروع المسألة زوج رجل رجلا إحدى بنتيه فمات الأب وادعت كل واحدة عليه
~~أنها زوجته أو ادعى هو على إحداهما وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في
~~الباب الثاني عشر
# والله أعلم
# الركن الثالث الشهادة فلا ينعقد النكاح إلا بحضرة رجلين مسلمين مكلفين
~~حرين عدلين سميعين بصيرين متيقظين عارفين لسان المتعاقدين
# وقيل يصح بالأعميين وحكى أبو الحسن العبادي رحمه الله وجها أنه ينعقد بمن
~~لا يعرف لسان المتعاقدين لأنه ينقله إلى الحاكم
# وأما المغفل الذي لا يضبط فلا ينعقد به وينعقد بمن يحفظ وينسى عن قريب
# وفي الأخرس وذي الحرفة الدنية والصباغ والصائغ وجهان
# وفي عدوي الزوجين أو أحدهما أوجه
# أصحها عند البغوي وهو المنصوص في الأم الإنعقاد
# والثالث ينعقد بعدوي أحدهما دون عدويهما واختاره العراقيون
# PageV07P045 وفي ابنيهما وابني أحدهما وابنه وابنها هذه الأوجه
# وقيل يختص الخلاف بهذه الصورة وينعقد في العدوين قطعا لأن العداوة في
~~تزول
# وقيل ينعقد بابنيها وعدويه دون ابنيه وعدويها لأنه محتاج إلى الإثبات
~~دونها ويجري الخلاف في جده وجدها وأبيه مع جدها
# وأما أبوها فولي عاقد فلا يكون شاهدا
# ولو وكل لم ينعقد بحضوره لأن الوكيل نائبه وكذا لو وكل غير الأب وحضر مع
~~شاهد آخر لم ينعقد
# قال البغوي في الفتاوى لو كان لها إخوة فزوج أحدهم وحضر آخران منهم
~~شاهدين ففي صحة النكاح جوابان
# وجه المنع أن الشرع جعل المباشر نائبا عن الباقين فيما توجه عليهم
# قلت الراجح منهما الصحة
# قال أصحابنا وينعقد ms1943 بحضرة ابنيه مع ابنيها أو عدويه مع عدويها بلا خلاف
~~لإمكان إثبات شقته
# والله أعلم
#
# | فرع ينعقد النكاح بشهادة المستورين على الصحيح
# وقال الإصطخري لا
# والمستور من عرفت عدالته ظاهرا لا باطنا
# وقال البغوي لا ينعقد بمن لا تعرف عدالته ظاهرا وهذا كأنه مصور فيمن لا
~~يعرف إسلامه وإلا فظاهر من حال المسلم الإحتراز من أسباب الفسق
# قلت الحق قول البغوي وأن مراده من لا يعرف ظاهره بالعدالة وقد صرح
~~PageV07P046 البغوي بهذا وقاله شيخه القاضي حسين ونقله إبرهيم المروذي عن
~~القاضي ولم يذكر غيره
# والله أعلم
# ولا ينعقد بمن لا يظهر إسلامه وحريته بأن يكون في موضع يختلط فيه
~~المسلمون بالكفار والأحرار بالعبيد ولا غالب
# وتردد الشيخ أبو محمد في مستور الحرية والصحيح الأول بل لا يكتفى بظاهر
~~الإسلام والحرية بالدار حتى يعرف حاله فيهما باطنا
# هذا مقتضى كلام البغوي وغيره وفرقوا بأن الحرية يسهل الوقوف عليها بخلاف
~~العدالة والفسق
# ولو أخبر عدل بفسق المستور فهل يزول الستر فلا ينعقد بحضوره وإن زال
~~فيسلك به مسلك الرواية أم يقال هو شهادة فلا يقدح إلا قول من يجرح عند
~~القاضي تردد فيهما الإمام
# قلت لو ترافع الزوجان إلى حاكم وأقرا بنكاح عقد بمستورين واختصما في حق
~~زوجته كنفقة ونحوها حكم بينهما ولا ينظر في حال الشاهدين إلا أن يعلم
~~فسقهما فلا يحكم
# فإن جحد أحدهما النكاح فأقام المدعي مستورين لم يحكم بصحته ولا فساده بل
~~يتوقف حتى يعلم باطنهما ذكره الشيخ أبو حامد وغيره
# والله أعلم
#
# | فرع لو بان الشاهد فاسقا حال العقد فالنكاح باطل على المذهب كما
# لو بان كافرا أو عبدا وإنما يتبين الفسق ببينة أو بتصادق الزوجين أنهما
~~كانا فاسقين ولم نعلمهما أونسينا فسقهما
# فأما لو قالا علمنا ( فسقهما ) حينئذ أو علمه أحدنا فقال الإمام نتبين
~~البطلان بلا خلاف لأنهما لم يكونا مستورين عند الزوجين وعليهما التعويل
~~PageV07P047 ولا اعتبار بقول الشاهدين كنا فاسقين يومئذ كما لا اعتبار
~~بقولهما كنا فاسقين بعد الحكم بشهادتهما وكذا لو تقار الزوجان أن ms1944 النكاح
~~وقع في الإحرام أو العدة أو الردة نتبين بطلانه ولا مهر إلا إذا كان دخل
~~بها فيجب مهر المثل
# فلو نكحها بعد ذلك ملك ثلاث طلقات
# ولو اعترف الزوج بشىء من ذلك وأنكرت لم يقبل قوله عليها في المهر فيجب
~~نصف المسمى إن كان قبل الدخول وكله إن كان بعده ويفرق بينهما بقوله
# وفي سبيل هذا التفريق خلاف
# قال أصحاب القفال هو طلقة بائنة فلو نكحها يوما عادت بطلقتين
# قالوا وهذا مأخوذ من نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو نكح أمة ثم قال
~~نكحتها وأنا واجد طول حرة بانت بطلقة
# وعن الشيخ أبي حامد والعراقيين أنها فرقة فسخ لا تنقص عدد الطلاق كما لو
~~أقر الزوج بالرضاع
# وإلى هذا مال الإمام والغزالي وهؤلاء أنكروا نصه في مسألة الأمة ولإنكاره
~~وجه ظاهر لأنه نص في عيون المسائل أنه إذا نكح أمة ثم قال نكحتها وأنا أجد
~~طولا فصدقه مولاها فسخ النكاح بلا مهر فإن كان دخل فعليه مهر مثلها
# وإن كذبه فسخ النكاح بإقراره ولم يصدق على المهر دخل أم لم يدخل
# هذا لفظه وهو يوافق قول العراقيين
# قلت الأصح أو الصحيح قول العراقيين
# وحكى العراقيون وجها أنه يقبل قوله في المهر فلا يلزمه
# وعلى هذا قالوا إن كان اعترافه قبل الدخول فلا شىء عليه
# وإن كان بعده فعليه أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل ولا خلاف أنها إذا
~~ماتت لا يرثها
# وإن مات قبلها فإن قلنا القول قوله ولم يكن حلف فيحلف وارثه لا يعلمه
~~تزوجها بشهادة عدلين ولا إرث لها
# وإن قلنا القول قولها حلفت أنه عقد بعدلين وورثت
# ولو قالت عقدنا بفاسقين فقال بل بعدلين
# فأيهما يقبل وجهان
# الأصح قوله
# فإن مات لم ترثه وإن مات PageV07P048 أو طلقها قبل الدخول فلا مهر
~~لإنكارها وبعد الدخول لها أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل
# والله أعلم
#
# | فرع إستتابة المستورين قبل القد إحتياط واستظهار وتوبة المعلن بالفسق
~~حينئذ هل تلحقه
# والأصح المنع
# فإن ألحقنا فعاد إلى فجوره على قرب ms1945 قال الإمام فالظاهر أن تلك التوبة
~~تكون ساقطة قال وفيه احتمال
#
# | فرع الإحتياط الاشهاد على رضى المرأة حيث يشترط رضاها لكنه ليس
# قلت ومن مسائل الفصل أنه لا يشترط إحضار الشاهدين بل إذا حضرا بأنفسهما
~~وسمعا الإيجاب والقبول صح وإن لم يسمعا الصداق
# ولو عقد بشهادة خنثيين ثم بانا رجلين قال القاضي أبو الفتوح احتمل أن
~~يكون في انعقاده وجهان بناء على ما لو صلى رجل خلفه فبان رجلا
# هذا كلامه
# والإنعقاد هنا هو الأصح لأن عدم جزم النية يؤثر في الصلاة
# والله أعلم
# PageV07P049 الركن الرابع العاقدان وهما الموجب والقابل
# فالقابل هو الزوج ومن ينوب عنه
# والموجب هو الولي أو وكيله ولا تصح عبارة المرأة في النكاح إيجابا و
~~قبولا
# فلا تزوج نفسها بإذن الولي ولا بغير إذنه ولا غيرها لا بولاية ولا وكالة
~~( ولا يقبل النكاح لا بولاية ولا وكالة )
# ولو وكل بنته بأن توكل رجلا بتزويجها فوكلت نظر إن قال وكلي عن نفسك لم
~~يصح
# وإن قال وكلي عني أو أطلق فوجهان
#
# | فرع روى يونس بن عبد الأعلى أن الشافعي رضي الله عنه قال
# في الرفقة امرأة لا ولي لها فولت أمرها رجلا حتى يزوجها جاز وليس هذا
~~قولا في صحة النكاح بلا ولي لأن أبا عاصم العبادي حكى هذا النص في طبقات
~~الفقهاء ثم ذكر أن من أصحابنا من أنكره ومنهم من قبله وقال إنه تحكيم
~~والمحكم قام مقام الحاكم
# قلت ذكر صاحب الحاوي فيما إذا كانت امرأة في موضع ليس فيه ولي ولا حاكم
~~ثلاثة أوجه
# أحدها لا تزوج
# والثاني تزوج نفسها للضرورة
# والثالث تولي أمرها رجلا يزوجها
# وحكى الشاشي أن صاحب المهذب كان يقول في هذا تحكم فقيها مجتهدا وهذا الذي
~~ذكره في التحكيم صحيح بناء على الأظهر في جواه في النكاح ولكن شرط الحكم أن
~~يكون صالحا للقضاء وهذا يعتبر في مثل هذه الحال
# فالذي نختاره صحة النكاح إذا ولت أمرها عدلا وإن لم يكن مجتهدا وهو ظاهر
~~نصه الذي نقله يونس وهو ثقة ms1946
# والله أعلم
# PageV07P050
# | فرع إذا وطىء في نكاح بلا ولي وجب مهر المثل ولا
# يعتقد تحريمه أو إباحته باجتهاد أو تقليد أو حسبان مجرد لشبهة اختلاف
~~العلماء ولكن معتقد التحريم يعزر
# وقال الإصطخري وأبو بكر الفارسي والصيرفي يحد معتقد التحريم ولا مهر وهو
~~ضعيف
# ولو رفع النكاح بلا ولي إلى قاض يصححه فحكم بصحته ثم رفع إلينا لم ننقض
~~قضاءه على الصحيح
# وقال الإصطخري ننقضه ولو طلق فيل لم يقع فلو طلق ثلاثا لم يفتقر إلى محلل
# وقال أبو إسحق يقع ويفتقر إلى محلل احتياطا للإبضاع وهذا كوجهين ذكرهما
~~أبو الحسن العبادي عن القفال أنها إذا زوجت نفسها هل للولي أن يزوجها قبل
~~تفريق القاضي بينهما قال وبالمنع أجاب القفال الشاشي لأنها في حكم الفراش
~~وهو تخريج ابن سريج
#
# | فرع إذا أقرت حرة مكلفة بالنكاح فقولان
# الجديد الأظهر يقبل إقرارها مع تصديق الزوج بلا بينة لأن النكاح حقهما
~~فثبت بتصادقهما كالبيع وغيره ولا فرق على هذا بين البكر والثيب ولا بين
~~الغريبين والبلديين
# والقديم أنهما إن كانا غريبين ثبت النكاح وإلا طولبا بالبينة لسهولتها
~~عليهما وللاحتياط فعلى الجديد هل يكفي إطلاق الإقرار أم يشترط أن يفصل
~~فيقول زوجني به وليي بحضرة شاهدين عدلين ورضاي إن كانت معتبرة الرضى وجهان
# أصحهما الثاني
# ثم إذا أقرت وكذبها الولي فثلاثة أوجه
# أصحها يحكم بقولها لأنها PageV07P051 تقر على نفسها قاله ابن الحداد
~~والشيخ أبو علي
# والثاني لا لأنها كالمقرة على الولي قاله القفال والثالث يفرق بين
~~العفيفة والفاسقة قاله القاضي حسين
# ولا فرق في هذا الخلاف بين أن تفصل الإقرار وتضيف التزويج إلى الولي
~~فيكذبها وبين أن تطلق إذا قبلنا الإقرار المطلق فقال الولي لا ولي لك غيري
~~وما زوجتك
# ويجري الخلاف أيضا في تكذيب الشاهدين إذا كانت قد عينتهما
# والأصح أنه لا يقدح تكذيبهما لاحتمال النسيان والكذب
# فإن قلنا تكذيب الولي يمنع قبول إقرارها فكان غائبا لم ينتظر حضوره بل
~~تسلم إلى الزوج في الحال للضرورة فإن عاد وكذبها فهل يحال بينهما لزوال
~~الضرورة ms1947 أم يستدام وجهان رجح الغزالي الأول وغيره الثاني
# وإذا قلنا بالقديم فجرى الإقرار في الغربة ثم رجعا إلى الوطن ففي الحوالة
~~بينهما الوجهان
# قال الإمام ولا شك أنه لو قضى قاض بالإقرار لم ينقض
#
# | فرع أقر الولي بإنكاحها إن كان له إنشاء النكاح المقر به عند
# بغير رضاها قبل إقراره لقدرته على الإنشاء
# وحكى الحناطي وجها أنه لا يقبل حتى توافقه البالغة
# والصحيح الأول
# وإن لم يكن له الإنشاء بغير رضاها لكونه غير مجبر أو الحال غير حال
~~الإجبار أو الزوج ليس بكفء لم يقبل إقراره
# ولو قال وهي ثيب كنت زوجتها في بكارتها لم يقبل واعتبر وقت الإقرار كذا
~~أطلقه الإمام وهو الظاهر
# ويمكن جعله على الخلاف فيما لو أقر مريض لوارثه بهبة في الصحة
# PageV07P052
# | فرع أقرت لزوج وأقر وليها المقبول إقراره لآخر فهل المقبول إقراره
# أم إقرارها فيه وجهان حكاهما أبو الحسن العبادي والحليمي عن القفال
~~الشاشي والجودني
#
# | فرع قال الخاطب لولي المرأة زوجت نفسي بنتك فقبل قال المتولي يبنى
# انعقاد النكاح على أن كل واحد من الزوجين معقود عليه لأن بقاءهما شرط
~~لبقاء العقد كالعوضين في البيع أم المعقود عليه المرأة فقط لأن العوض من
~~جهته المهر لا نفسه ولأنه لا حجر عليه في نكاح غيرها معها فيه خلاف
# فعلى الثاني لا ينعقد
# وعلى الأول وجهان
# قال أبو عاصم وأبو سهل الأبيوردي ينعقد كما لو أضاف إليها ومنعه القاضي
~~حسين لأنه غير معهود
#
# | الباب الرابع في بيان الأولياء وأحكامهم
# وفيه ثمانية أطراف
# الطرف الأول في أسباب الولاية وهي أربعة
# السبب الأول الأبوة وفي معناها الجدودة وهي أقوى الأسباب لكمال الشفقة
~~فللأب تزويج البكر الصغيرة والكبيرة بغير إذنها ويستحب استئذان PageV07P053
~~البالغة
# ولو أجبرها صح النكاح
# فلو كان بين الأب وبينها عداوة ظاهرة قال ابن كج ليس له إجبارها وكذا
~~نقله الحناطي عن ابن المرزبان قال ويحتمل جوازه
# فأما الثيب فلا يزوجها الأب إلا بإذنها في حال البلوغ والجد كالأب في كل
~~هذا وحكى الحناطي قولا أن الجد لا ms1948 يجبر البكر البالغة واختاره ابن القاص
~~وأبو الطيب بن سلمة والمشهور الأول
# وسواء حصلت الثيوبة بوطء محترم أو زنا
# وحكي عن القديم أن المصابة بالزنا كالبكر
# والمذهب الأول ولو زالت بكارتها بسقطة أو أصبع أو حدة الطمث أو طول
~~التعنيس أو وطئت في دبرها فبكر على الصحيح
# ولو وطئت مجنونة أو مكرهة أو نائمة فثيب على الصحيح
# ولو خطب البكر رجل فمنعها أبوها فذهبت وزوجت نفسها به ثم زوجها الأب غيره
~~بغير إذنها إن كان الأول لم يطأها صح تزويج الأب وإلا فلا لأنها ثيب بوطء
~~شبهة
# قلت إنما يصح تزويج الأب إذا لم يكن حكم بصحة نكاحها بنفسها حنفي ونحوه
# والله أعلم
#
# | فرع إذا التمست البكر البالغة التزويج وقد خطبها كفء لزم الأب والجد
# إجابتها فإن امتنع زوجها السلطان
# وفي وجه لا تلزمه الإجابة ولا يأثم بالإمتناع لأن الغرض يحصل بتزويج
~~السلطان وهو ضعيف
# ولو التمست صغيرة بلغت إمكان الشهوة قال بعضهم لزمه إجابتها
# PageV07P054 قلت هذا ضعيف
# والله أعلم
#
# | فرع عينت كفئا وأراد الأب تزويجها بكفء آخر كان له ذلك على
# قلت قال الشافعي رضي الله عنه أستحب للأب أن لا يزوج البكر حتى تبلغ
~~ويستأذنها
# قال الصيمري فإن قاربت البلوغ وأراد تزويجها استحب أن يرسل إليها ثقات
~~ينظرن ما في نفسها
# قال الصيمري ولو خلقت المرأة بلا بكارة فهي بكر
# ولو ادعت البكارة أو الثيوبة فقطع الصيمري وصاحب الحاوي بأن القول قولها
~~ولا يكشف حالها لأنها أعلم
# قال صاحب الحاوي ولا تسأل عن الوطء ولا يشترط أن يكون لها زوج
# قال الشاشي وفي هذا نظر لأنها ربما أذهبت بكارتها بأصبعها فله أن يسألها
# فإن اتهمها حلفها
# والله أعلم
# السبب الثاني عصوبة من على حاشية النسب كالأخ والعم وبنيهما فلا تزوج بها
~~الصغيرة بكرا كانت أو ثيبأ
# وأما البالغة فإن كانت ثيبا فلهم تزويجها بإذنها الصريح
# وإن زوجت بغير رضاها لم ينعقد
# وإن كانت بكرا فلهم تزويجها إذا استأذنوها
# وهل يكفي سكوتها أم يشترط صريح نطقها وجهان
# أصحهما الأول ms1949
# وحكي وجه أنه لا حاجة للإستئذان أصلا بل إذا عقد بين يديها ولم تنكر كان
~~رضى
# والصحيح الاشتراط
# وإذا اكتفينا بالسكوت حصل الرضى ضحكت أم بكت إلا إذا بكت مع الصياح وضرب
~~الخد فلا يكون رضى
# PageV07P055 وإذا أراد الأب تزويج البكر بغير كفء فاستأذنها فهل يكفي
~~السكوت فيه الوجهان
# قلت ونقل الرافعي في آخر كتاب النكاح عن فتاوى القاضي حسين الجزم بصحة
~~النكاح إذا استأذنها ولي في تزويجها بغير كفء فسكتت
# قال صاحب البيان قال أصحابنا المتأخرون إذا استأذن الولي البكر في أن
~~يزوجها بغير نقد البلد أو بأقل من مهر المثل لم يكن سكوتها إذنا في ذلك
# والله أعلم
#
# | فرع قال أزوجك بشخص فسكتت قال بعض المتأخرين الأليق بمذهبنا أنه لا
~~يكون رضى لأن
# ولك أن تقول هذا يخرج على أنه يشترط تعيين الزوج في الأذن
# والأصح أنه ليس بشرط فلا يضر الجهل إذا اكتفينا بالسكوت
# قلت هذا الذي أورده الرافعي هو الصواب
# والله أعلم
#
# | فرع قال أيجوز أن أزوجك فقالت لم لا يجوز أو قال أتأذنين
# لم لا آذن حكى بعضهم أنه ليس بإذن ولك أن تقول هذا مشعر برضاها فهو أولى
~~من سكوتها
# قلت المختار أنه إذن
# والله أعلم
# PageV07P056
# | فرع قالت وكلتك بتزويجي فالذي لقيناهم من الأئمة لا يعدونه إذنا
# لأن توكيل المرأة في النكاح باطل لكن المسألة غير مسطورة ويجوز أن يعتد
~~به إذنا كما إذا فسدت الوكالة نفذ التصرف بالإذن
# قلت هذا عجب من الإمام الرافعي والمسألة منصوصة للشافعي
# قال صاحب البيان يجوز للمرأة أن تأذن لوليها غير المجبر بلفظ ( الإذن )
~~ويجوز بلفظ الوكالة نص عليه الشافعي رحمه الله لأن المعنى فيهما واحد فهذا
~~هو الصواب نقلا ودليلا
# ولو أذنت له ثم رجعت لم يصح تزويجها كالموكل إذا عزل الوكيل فإن زوجها
~~الولي بعد العزل قبل العلم ففي صحته وجهان بناء على بيع الوكيل
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى البغوي أن التي يعتبر إذنها في تزويجها إذا قالت
# وهي في نكاح أو عدة أذنت لك ms1950 في تزويجي إذا فارقني زوجي أو انقضت عدتي
~~فينبغي أن يصح الإذن كما لو قال الولي للوكيل زوج بنتي إذا فارقها زوجها أو
~~انقضت عدتها
# وفي هذا التوكيل وجه ضعيف أنه لا يصح وقد سبق في الوكالة
# وفيها أنه لو قيل للبكر رضيت بما تفعله أمك وهي تعرف أنهم يعنون النكاح
~~فقالت رضيت لم يكن إذنا لأن الأم لا تعقد بخلاف ما لو قالت رضيت بما يفعل
~~الولي
# ولو قالت رضيت بالتزويج بمن تختاره أمي جاز
# ولو قالت PageV07P057 رضيت إن رضيت أمي لا يجوز
# ولو قالت رضيت إن رضي وليي
# فإن أرادت التعليق لم يجز
# وإن أرادت إني رضيت بما يفعله الولي كان إذنا
# وفيها لو أذنت في التزويج بألف ثم قيل لها عند العقد بخمسمائة فسكتت وهي
~~بكر كان سكوتها إذنا في تزويجها بخمسمائة
# ولو قيل ذلك لأمها وهي حاضرة فسكتت لم يكن إذنا
# السبب الثالث الاعتاق فالمعتق وعصبته يزوجون كالأخ
# السبب الرابع السلطنة فيزوج السلطان بالولاية العامة البوالغ بإذنهن ولا
~~يزوج الصغار
# ثم السلطان يزوج في مواضع
# أحدها عدم الولي الخاص
# الثاني عند غيبته
# الثالث عند إرادته تزوجها لنفسه
# الرابع عضله فإذا عضلها وليها بقرابة أو إعتاق واحدا كان أو جماعة مستوين
~~زوجها السلطان
# وهل تزويجه في هذا الحال بالولاية أم النيابة عن الولي وجهان حكاهما
~~الإمام فيه وفي جميع صور تزويج السلطان مع وجود أهلية الولي الخاص
# ثم إنما يحصل العضل إذا دعت البالغة العاقلة إلى تزويجها بكفء فامتنع
# فأما إذا دعت إلى غير كفء فله الإمتناع ولا يكون عضلا
# وإذا حصلت الكفاءة فليس له الإمتناع لنقصان المهر لأنه محض حقها
# ولا بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليزوجها
# قال البغوي ولا يتحقق العضل حتى يمتنع بين يدي القاضي وذلك بأن يحضر
~~الخاطب والمرأة والولي ويأمره القاضي بالتزويج فيقول لا أفعل أو يسكت
~~فحينئذ يزوجها القاضي
# وكان هذا فيما إذا تيسر إحضاره عند القاضي
# فأما إذا تعذر بتعزز أو توار فيجب أن يجوز الإثبات بالبينة كسائر الحقوق ms1951
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يدل عليه وعند الحضور لا معنى للبينة فإنه
~~إن زوج وإلا فعضل
# PageV07P058 فرع سيأتي خلاف في أن السيد يزوج أمته بالملك أم بالولاية $
~~بالولاية صارت الأسباب خمسة
# الطرف الثاني في ترتيب الأولياء فتقدم جهة القرابة ثم الولاء ثم السلطنة
# ويقدم من القرابة الأب ثم أبوه ثم أبوه إلى حيث ينتهي ثم الأخ من الأبوين
~~أو من الأب ثم ابنه وإن سفل ثم العم من الأبوين أو من الأب ثم ابنه وإن سفل
~~ثم سائر العصبات
# والترتيب في التزويج كالترتيب في الإرث إلا في مسائل
# إحداها الجد يقدم على الأخ هنا
# المسألة الثانية الأخ للأبوين يقدم على الأخ للأب في الإرث وهنا قولان
# أظهرهما وهو الجديد يقدم أيضا
# والقديم يستويان ويجري القولان في ابني الأخ والعمين وابني العم إذا كان
~~أحدهما من الأبوين والآخر من الأب
# ولو كان ابنا عم أحدهما أخوها من الأم أو ابنا ابن عم أحدهما ابنها فقال
~~الإمام هما سواء
# وطرد الجمهور القولين وقالوا الجديد يقدم الأخ والإبن
# ولو كان ابنا عم أحدهما من الأبوين والآخر من الأب لكنه أخوها من الأم
~~فالثاني هو الولي لأنه يدلي بالجد والأم والأول بالجد والجدة
# ولو كان ابنا ابن عم أحدهما ابنها والآخر أخوها من الأم فالإبن هو المقدم
~~لأنه أقرب
# ولو كان ابنا معتق أحدهما ابنها فهو المقدم وبه قال ابن الحداد لكنه ذكر
~~في التفريع أنه لو أراد المعتق نكاح عتيقته وله ابن منها وابن من غيرها
~~لأنها تستحق الحرية بسببه زوجه ابنه منها دون ابنه من غيرها وهذا غلط عند
~~جمهور الأصحاب لأن ابن المعتق لا يزوج في حياة المعتق وإنما يزوجه السلطان
~~وإنما يزوج PageV07P059 ابن المعتق بعد موته
# وهذا كله على الجديد
# وأما على القديم فيسوى بينهما في الصور
# قلت ولو كان ابنا عم أحدهما معتق فعلى القولين أو ابنا عم أحدهما خال
~~فهما سواء بلا خلاف
# والله أعلم
# ( المسألة ) الثالثة الإبن لا يزوج بالبنوة فإن شاركها في نسب كابن ms1952 هو
~~ابن ابن عمها فله الولاية بذلك
# وكذا إن كان معتقا أو قاضيا أو تولدت قرابة من أنكحة المجوس أو وطء
~~الشبهة بأن كان ابنها أخاها أو ابن أخيها أو ابن عمها ولا تمنعه البنوة
~~التزويج بالجهة الأخرى
#
# | فصل وأما الولاء فمن لا عصبة لها بنسب وعليها ولاء فينظر إن
# رجل فولاية تزويجها له
# فإن لم يكن بصفة الولاية فلعصباته ثم لمعتقه ثم لعصبات معتقه وهكذا على
~~ترتيبهم في الإرث
# وترتيب عصبات المعتق في التزويج كترتيب عصبات النسب إلا في ثلاث مسائل
# إحداها جدها أولى من أخيها وفي جد المعتق وأخيه قولان كارثهما بالولاء
# أظهرهما تقديم الأخ
# والثاني يستويان
# ولو اجتمع جد المعتق وابن أخيه فإن قدمنا الأخ على الجد قدمنا ابنه وإلا
~~فيقدم الجد
# وقد حكينا في الإرث تفريعا على هذا القول وجها أنهما يستويان فيجوز أن
~~يطرد هنا
# ( المسألة ) الثانية ابن المرأة لا يزوجها وابن المعتق يزوج ويقدم على
~~أبيه لأن التعصيب له
# ( المسألة ) الثالثة إذا اجتمع أخو المعتق
# لأبويه وأخوه لأبيه فالمذهب PageV07P060 القطع بتقديم الأخ للأبوين
# وقيل بطرد القولين كالنسب
# وقيل يستويان قطعا
# أما إذا كان المعتق إمرأة فلا ولاية لها لعدم أهليتها فإن كانت حية
~~فوجهان
# أحدهما قاله صاحب التلخيص يزوجها السلطان
# والصحيح أنه يزوجها من يزوج معتقها فيزوجها أبو المعتقة ثم جدها على
~~ترتيب الأولياء ولا يزوجها ابن المعتقة ويشترط في تزويجها رضاها ولا يشترط
~~رضى المعتقة على الأصح إذ لا ولاية لها
# وقيل يشترط فإن عضلت ناب السلطان عنها في الإذن ويزوج الولي
# فإن كانت المعتقة ميتة زوجها من له الولاء من عصبات المعتقة ويقدم الإبن
~~على الأب
# وتعود الصور المذكورة في مفارقتهم عصبات النسب فيما إذا كان المعتق رجلا
# وحكي وجه أن الأب يقدم على الإبن بعد موت المعتقة ووجه أن الإبن يقدم على
~~الأب في حياتها وهما شاذان
#
# | فرع متى اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة كالبنين والأخوة فهم
# كالأخوة في النسب
# فإذا زوجها أحدهم برضاها صح ولا يشترط رضى الآخرين ms1953
# ولو أعتق الأمة اثنان اشترط رضاهما فيوكلان أو يوكل أحدهما الآخر أو
~~يباشران العقد معا
# ولو أراد أحد المعتقين أن يتزوجها اشترط موافقة السلطان للآخر
# ولو مات أحدهما عن ابنين أو أخوين كفى موافقة أحدهما للمعتق الآخر
# ولو مات كل منهما عن ابنين كفى موافقة أحد ابني هذا أحد ابني ذاك
# ولو مات أحدهما ووارثه الآخر استقل بتزويجها
# PageV07P061
# | فرع كان المعتق خنثى مشكلا ينبغي أن يزوجها أبوه بإذنه فيكون
# أو وكيلا إن كان الخنثى ذكرا
#
# | فصل فيمن بعضها حر خمسة أوجه
# أصحها يزوجها مالك البعض ومعه وليها القريب
# فإن لم يكن فمعتق بعضها وإلا فالسلطان
# والثاني يكون معه معتق البعض
# والثالث معه السلطان
# والرابع يستقل مالك البعض
# والخامس لا يجوز تزويجها أصلا لضعف الملك والولاية بالتبعيض
# الطرف الثالث في موانع الولاية وهي خمسة
# ( المانع ) الأول الرق فلا ولاية لرقيق ويجوز أن يتوكل لغيره في قبول
~~النكاح بإذن سيده قطعا وبغير إذنه على الأصح ولا يصح توكيله في الإيجاب على
~~الأصح عند الجمهور
# وقد سبق هذا في الوكالة
# ( المانع ) الثاني ما يسلب النظر والبحث عن حال الزوج وفيه صور ست
# إحداها الصبا والجنون المطبق يمنعان الولاية وينقلانها إلى الأبعد
# وفي الجنون المنقطع وجهان
# أصحهما أنه كالمطبق ويزوجها الأبعد يوم جنونه لبطلان أهليته
# والثاني لا يزيل ولايته كالإغماء فعلى هذا ينتظر حتى يفيق على الصحيح
# وقيل يزوجها الحاكم كالغيبة والخلاف جار في الثيب المنقطع جنونها
# فعلى رأي تزوج في حال جنونها
# وعلى رأي ينتظر إفاقتها لتأذن
# ولو وكل هذا الولي في إفاقته اشترط عقد وكيله قبل عود الجنون وكذا إذا
~~أذنت الثيب يشترط PageV07P062 تقدم العقد على عود الجنون
# قال الإمام وإذا قصرت نوبة الإفاقة جدا لم تكن الحال حال تقطع لأن السكون
~~اليسير لا بد منه مع إطباق الجنون
# ولو أفا وبقيت آثار خبل يحمل مثلها ممن لا يعتريه الجنون على حدة في
~~الخلق فهل تعود ولايته أم يستدام حكم الجنون إلى أن يصفو من الخبل فيه
~~وجهان
# قلت لعل الثاني أصح ms1954
# والله أعلم
# الصورة الثانية إختلال النظر لهرم أو خبل جبلي أو عارض يمنع الولاية
~~وينقلها إلى الأبعد والحجر بالفلس لا يمنعها وبالسفه يمنعها على المذهب
# وقيل وجهان
# قلت وحكى الشاشي في المفلس وجها
# والله أعلم
# الصورة الثالثة الإغماء الذي لا يدوم غالبا فهو كالنوم ينتظر إفاقته ولا
~~يزوج غيره
# وإن كان مما يدوم يوما أو يومين فأكثر فوجهان
# أحدهما نقل الولاية إلى الأبعد كالجنون
# وأصحهما المنع
# فعلى هذا قال البغوي وغيره تنتظر إفاقته كالنائم
# وقال الإمام ينبغي أن تعتبر مدته بالسفر
# فإن كانت مدة يعتبر فيها إذن الولي الغائب وقطع المسافة ذهابا ورجوعا
~~انتظرت إفاقته وإلا فيزوج الحاكم ويرجع في معرفة مدته إلى أهل الخبرة
# الصورة الرابعة السكران الذي سقط تمييزه بالكلية كلامه لغو
# فإن بقي له تمييز ونظر فالمذهب أنه لا يزوج وتنتظر إفاقته
# الصورة الخامسة الأسقام والآلام الشاغلة عن النظر ومعرفة المصلحة تمنع
~~الولاية وتنقلها إلى الأبعد نص عليه وأخذ به الأصحاب
# PageV07P063 ( الصورة ) السادسة للأعمى أن يتزوج قطعا وله أن يزوج على
~~الأصح
# ويجري الخلاف في ولاية الأخرس الذي له كتابة أو إشارة مفهمج
# وقيل يزوج قطعا
# فإن لم تكن مفهمة فلا ولاية له
# المانع الثالث الفسق فيه سبع طرق
# أشهرها في ولاية الفاسق قولان وقيل بالمنع قطعا
# وقيل يلي قطعا
# وقيل يلي المجبر فقط
# وقيل عكسه لأنه لا يستقل
# وقيل يلي غير الفاسق بشرب الخمر
# وقيل يلي المستتر بفسقه دون المعلن
# وأما الراجح فالظاهر من مذهب الشافعي رضي الله عنه منع ولاية الفاسق
~~وأفتى أكثر المتأخرين بأنه يلي لا سيما الخراسانيون واختاره الروياني
# قلت الذي رجحه الرافعي في المحرر منع ولايته
# واستفتي الغزالي فيه فقال إن كان بحيث لو سلبناه الولاية لانتقلت إلى
~~حاكم يرتكب ما يفسقه ولي وإلا فلا
# وهذا الذي قاله حسن وينبغي أن يكون العمل به
# والله أعلم
#
# | فرع قال القاضي حسين والشيخ أبو علي وغيرهما ولاية الفاسق لمال ولده
~~على الخلاف في
# وقطع غيرهم بالمنع وهو المذهب
#
# | فرع سبق أن الإمام الأعظم لا ms1955 ينعزل بالفسق على الصحيح وحينئذ في
# تزويجه PageV07P064 بناته وبنات غيره بالولاية العامة وجهان تفريعا على
~~أن الفاسق لا يلي
# أحدهما المنع كغيره ويزوجهن من دونه من الولاة والحكام
# وأصحهما أنه يزوج تفخيما لشأنه ولهذا لم يحكم بانعزاله
#
# | فرع إذا تاب الفاسق قال البغوي في هذا الباب له التزويج في
# ولا يشترط مضي مدة الإستبراء
# والقياس الظاهر وهو المذكور في الشهادات اعتبار الإستبراء لعود الولاية
~~حيث يعتبر لقبول الشهادة وسنفصله إن شاء الله تعالى
#
# | فرع للفاسق أن يتزوج لنفسه على المذهب وبه قطع الجمهور
# وفي تعليق الشيخ ملكداذ القزويني عن القاضي أبي سعد وجه أنه ليس له
~~التزويج إذا قلنا لا يلي
#
# | فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي فالولاية للأبعد على الصحيح وبه قطع
# الجمهور
# وحكى الحناطي وجها أنها للسلطان
# ثم الفسق إنما يتحقق بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة وليس العضل من
~~الكبائر وإنما يفسق به إذا عضل مرات أقلها فيما حكى بعضهم ثلاث وحينئذ
~~فالولاية للأبعد
# PageV07P065
# | فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي ففي أصحاب الحرف الدنية وجهان
# قلت المذهب القطع بثبوت ولايتهم قاله البغوي وغيره
# والله أعلم
# المانع الرابع إختلاف الدين فلا يزوج المسلمة قريبها الكافر بل يزوجها
~~الأبعد من أولياء النسب أو الولاء وإلا فالسلطان
# ولا يزوج الكافرة قريبها المسلم بل يزوجها الأبعد الكافر
# فإن لم يكن زوجها قاضي المسلمين بالولاية العامة فإن لم يكن هناك قاض
~~للمسلمين فحكى الإمام عن إشارة صاحب التقريب أنه يجوز للمسلم قبول نكاحها
~~من قاضيهم
# والمذهب المنع
# وهل يزوج اليهودي النصرانية يمكن أن يلحق بالإرث ويمكن أن يمنع
# ثم الكافر إما يلي تزويج قريبته الكافرة إذا كان لا يرتكب محرما في دينه
~~فإن ارتكبه فتزويجه إياها كتزويج المسلم الفاسق بنته
# وعن الحليمي أن الكافر لا يلي التزويج وأن المسلم إذا أراد تزوج ذمية
~~زوجه بها القاضي
# والصحيح أنه يلي
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنه يجوز أن يوكل نصرانيا أو مجوسيا في
# نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مسلمة ويجوز توكيل النصراني ms1956 مسلما في
~~قبول نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مجوسية لأن المسلم لا يجوز له
~~PageV07P066 نكاحها ( بحال ) بخلاف توكيل المعسر موسرا في تزويج أمة فإنه
~~جائز لأنه يستبيحها في الجملة
#
# | فرع المرتد لا ولاية له على مسلمة ولا مرتدة ولا غيرها من
# قلت لا يزوج مسلم كافرة إلا السلطان والسيد على الأصح وإذا زوج أمة
~~موليته ولا يزوج كافر مسلمة إلا ( أمته و ) أم ولده على وجه قاله الفوراني
# والله أعلم
# المانع الخامس الإحرام
# فإحرام أحد العاقدين أو المرأة يمنع إنعقاد النكاح
# وقيل إن كان العاقد الإمام أو القاضي فله التزويج لقوة ولايتهما
# والصحيح المنع
# وفي تأثير الإحرام وجهان
# أحدهما سلب الولاية ونقلها إلى الأبعد كالجنون
# وأصحهما أنه مجرد الإمتناع دون زوال الولاية لبقاء الرشد والنظر فعلى هذا
~~يزوجها السلطان كما لو غاب
# وسواء الإحرام بالحج أو العمرة والصحيح والفاسد ( وقيل لا يمنع الفاسد )
~~وينعقد بشهادة المحرم على الصحيح وخالف الإصطخري
# وتصح الرجعة في الإحرام على الأصح
# ومن فاته الحج هل يصح نكاحه قبل التحلل بعمل عمرة فيه وجهان حكاهما
~~الحناطي
# قلت الصحيح المنع لأنه محرم
# والله أعلم
# PageV07P067
# | فرع إذا وكل حلال حلالا في التزويج ثم أحرم أحدهما أو
# انعزال الوكيل وجهان
# أصحهما لا ينعزل فيزوج بعد التحلل بالوكالة السابقة وليس للوكيل الحلال
~~أن يزوج قبل تحلل الموكل
# هذا هو المعروف في المذهب ونقل الغزالي في الوجيز فيه وجها ولم أره لغيره
~~ولا له في الوسيط
# ولو وكله في حال إحرام الوكيل أو الموكل أو المرأة نظر إن وكله ليعقد في
~~الإحرام لم يصح
# وإن قال لتزوج بعد التحلل أو أطلق صح لأن الإحرام يمنع الإنعقاد دون
~~الإذن
# ومن ألحق الإحرام بالجنون لم يصححه
# ولو قال إذا حصل التحلل فقد وكلتك فهذا تعليق للوكالة وقد سبق الخلاف فيه
# وإذن المرأة في حال إحرامها على التفصيل المذكور في التوكيل
# ولو وكل حلال محرما ليوكل حلالا بالتزويج صح على الأصح لأنه سفير محض ليس
~~إليه من العقد شىء
# واعلم أن وكيل ms1957 المصلي يزوج بخلاف وكيل المحرم لأن عبارة المحرم غير صحيحة
~~وعبارة المصلي صحيحة
# حتى لو زوجها في صلاته ناسيا صح النكاح والصلاة
#
# | فصل إذا لم يكن الولي الأقرب حاضرا نظر إن كان مفقودا لا
# ولا موته وحياته زوجها السلطان لتعذر نكاحها من جهته
# وإن انتهى الأمر إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته
~~على ما سبق في الفرائض انتقلت PageV07P068 الولاية إلى الأبعد
# وإن عرف مكان الغائب فإن كان على مسافة القصر زوجها السلطان ولا يزوجها
~~الأبعد
# وقيل يزوج الأبعد
# وعن القاضي أبي حامد إن كان من الملوك وكبار الناس اشترط مراجعته وإن كان
~~من التجار وأوساط الناس فلا
# والصحيح الأول
# وإن كان دون مسافة القصر فأوجه
# أحدها كالطويلة وهو ظاهر نصه في المختصر
# وأصحها لا تزوج حتى يراجع فيحضر أو يوكل نص عليه في الإملاء
# والثالث إن كان بحيث يتمكن المبتكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل
~~اشترطت مراجعته وإلا فلا
#
# | فرع عن الشافعي رضي الله عنه أن السلطان لا يزوج من تدعي
# حتى يشهد شاهدان أنه ليس لها ولي حاضر وأنها خلية عن النكاح والعدة
# فقيل هذا واجب
# وقيل مستحب
# قلت الأصح أنه مستحب وبه قطع إبرهيم المروذي ذكره في آخر كتاب الطلاق
# والله أعلم
# فعلى هذا لو ألحت في المطالبة ورأى السلطان التأخير فهل له ذلك وجهان ولا
~~يقبل في هذا إلا شهادة مطلع على باطن أحوالها
# وإن كان الولي الغائب ممن لا يزوج إلا بإذن فقالت ما أذنت له فللقاضي
~~تحليفها على نفي الإذن
# PageV07P069 قلت قال الغزالي وللقاضي تحليفها أن وليها لم يزوجها في
~~الغيبة إن رأى ذلك
# ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى هل هي مستحبة أم واجبة وجهان
# والله أعلم
#
# | فرع إذا غاب الولي الأقرب الغيبة المعتبرة فالأولى للقاضي أن يأذن
~~للأبعد أن يزوج أو يستأذن
#
# | فرع في فتاوى البغوي أن القاضي إذا زوج من غاب وليها ثم
# بعد العقد بحيث يعلم أنه كان قريبا من البلد عند العقد لم ms1958 يصح النكاح
# الطرف الرابع في تولي طرفي العقد فيه مسائل
# إحداها هل يتولى الجد طرفي تزويج بنت ابنه الصغيرة أو الكبيرة بابن ابن
~~آخر مولى عليه فيه وجهان
# اختار ابن الحداد والقفال وابن الصباغ الجواز وصاحب التلخيص وجماعة من
~~المتأخرين المنع
# قلت قال الرافعي في المحرر رجح المعتبرون الجواز
# والله أعلم
# فإن جوزنا اشترط الإتيان بشقي الإيجاب والقبول على الأصح
# وقيل يكفي أحدهما
# وإن منعنا فإن كانت بالغة زوجها السلطان بإذنها ويقبل الجد للإبن
# وإن كانت صغيرة وجب الصبر إلى أن تبلغ فتأذن أو يبلغ الصغير فيقبل
~~PageV07P070 كذا حكاه الشيخ أبو علي وغيره
# وذكر الإمام تفريعا على المنع أنه يرفع إلى السلطان ليتولى أحد الطرفين
# قال ثم يحتمل أن يتخير منهما ويحتمل أن يقال يأتي بما يستدعيه الولي وهذا
~~مفروض فيما إذا كانت الولاية بسبب الجنون وإلا فغير الأب والجد لا يزوج
~~الصغير ولا الصغيرة
# المسألة الثانية للعم تزويج بنت أخيه بابنه البالغ ولإبن العم تزويجها
~~بابنه على المذهب فيهما
# هذا إذا أطلقت الإذن وجوزناه
# فإن عينته في الإذن جاز قطعا لانتفاء التهمة
# وإن زوجها بابنه الطفل لم يصح على المذهب لأنه نكاح لم يحضره أربعة وليس
~~له قوة الجدودة
# المسألة الثالثة إذا كان الولي ممن يجوز له نكاحها كابن العم والمعتق
~~والقاضي وأراد نكاحها لم تجز تولية الطرفين ولكن يزوج ابن العم من في درجته
~~فإن لم يكن فالقاضي
# وإن كان الراغب القاضي زوجه وال فوقه أو خرج إلى قاضي بلد آخر أو يستخلف
~~من يزوجه إن كان له الإستخلاف
# وإن كان الراغب الإمام الأعظم زوجه بعض قضاته
# هذا هو الصحيح
# وفي الإمام وجه مشهور أنه يتولى الطرفين
# وفي القاضي وابن العم وجه أبعد ويجيء مثله في المعتق
# وحكي الوجه في القاضي عن أبي يحيى البلخي
# ولو أراد أحد هؤلاء تزويجها بابنه الصغير فكنفسه
# وحيث جوزنا لنفسه فذلك إذا سمته في إذنها
# فإن أطلقت وجوزنا الإطلاق فوجهان حكاهما الحناطي
# وفي فتاوى البغوي أنه لو أراد نكاح بنت عمه وهو ms1959 وليها وهو غائب عنها
~~زوجها به قاضي بلد المرأة لا قاضي بلد الرجل
# المسألة الرابعة من منعناه تولي الطرفين فوكل في أحدهما أو وكل
~~PageV07P071 شخصين فيهما لم يصح على الأصح لأن فعل الوكيل فعل الموكل
# وقيل يصح لوجود العدد
# وقيل يجوز للجد لتمام ولايته من الطرفين
# ولو وكل الولي رجلا ووكله الخاطب أو وكله في تزويجه لنفسه فتولى الطرفين
~~لم يصح على الصحيح
# المسألة الخامسة زوج أمته بعبده الصغير وجوزنا له إجباره فهو كتولي الجد
~~طرفيه
# المسألة السادسة ابنا عم أحدهما لأب والآخر لأبوين أراد الأول نكاحها
~~يزوجه الثاني وإن أراد الثاني وقلنا هما سواء زوجه الأول وإلا فالقاضي
# المسألة السابعة قالت لابن عمها أو معتقها زوجني أو زوجني من شئت ليس
~~للقاضي تزويجه بها بهذا الإذن لأن المفهوم منه التزويج بأجنبي
# وإن قالت زوجني نفسك حكى البغوي عن بعض الأصحاب أنه يجوز للقاضي تزويجه
~~إياها
# قال وعند لا يجوز لأنها إنما أذنت له لا للقاضي
# قلت الصواب الجواز لأن معناه فوض إلى من يزوجك إياي
# والله أعلم
# الطرف الخامس في التوكيل التوكيل بالتزويج جائز
# فإن كان الولي مجبرا فله التوكيل بغير إذنها على الصحيح
# وقيل يشترط إذنها حكاه الحناطي والقاضي أبو حامد
# فعلى هذا إن كانت صغيرة امتنع التوكيل
# فعلى الصحيح إذا وكل لا يشترط تعيين الزوج على الأظهر
# ولو أذنت الثيب في النكاح أو البكر لغير الأب والجد ففي اشتراط التعيين
~~القولان
# وقيل لا يشترط قطعا لأن الولي يعتني بدفع العار عن النسب بخلاف الوكيل
# قال الإمام وظاهر كلام PageV07P072 الأصحاب يقتضي طرد الخلاف وإن رضيت
~~بترك الكفاءة لكن القياس تخصيصه بمن لم ترض
# فأما من أسقطت الكفاءة فلا معنى لاشتراط التعيين فيها
# وإذا جوزنا التوكيل المطلق فعلى الوكيل رعاية النظر
# فلو زوج لغير كفء لم يصح على الصحيح
# وحكى ابن كج وجها أنه يصح ولها الخيار
# فإن كانت صغيرة خيرت عند البلوغ
# ولو خطب كفآن وأحدهما أشرف فزوج الآخر لم يصح
# وإذا جوزنا الإذن المطلق فقالت زوجني ممن ms1960 شئت فهل له تزويجها غير كفء
~~وجهان أصحهما عند الإمام والسرخسي وغيرهما نعم كما لو قالت زوجني ممن شئت
~~كفءا كان أو غيره
# هذا كله إذا كان الولي مجبرا
# فإن كان غير مجبر لكونه غير الأب والجد أو كانت ثيبا ففيه صور
# إحداها قالت زوجني ووكل فله كل واحد منهما
# الثانية نهت عن التوكيل لا يوكل
# الثالثة قالت وكل بتزويجي واقتصرت عليه فله التوكيل
# وهل له أن يزوج بنفسه وجهان
# أصحهما نعم
# الرابعة قالت أذنت لك في تزويجي فله التوكيل على الأصح لأنه متصرف
~~بالولاية
# ولو وكل من غير مراجعتها واستئذانها بالكلية لم يصح على الصحيح لأنه لا
~~يملك التزويج بنفسه حينئذ
# والثاني يصح
# فعلى هذا يستأذن الولي أو الوكيل للولي ثم يزوج
# ولا يجوز أن يستأذن لنفسه
# ثم إذا وكل غير المجبر بعد إذن المرأة فهل يشترط تعيين الزوج إن أطلقت
~~الإذن وجهان كما في توكيل المجبر
# قال الإمام وإذا عينت زوجا سواء شرطنا تعيينها أم لا فليذكره الولي
~~PageV07P073 للوكيل
# فإن لم يفعل وزوج الوكيل غيره لم يصح
# وكذا لو زوجه لم يصح على الظاهر لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين
~~فاسد
# وهذا كما لو قال الولي للوكيل بع مال الطفل بالعين فباع بالغبطة لم يصح
#
# | فرع قالت أذنت لك في تزويجي ولا تزوجني بنفسك قال الإمام قال
# لا يصح هذا الإذن لأنها منعت الولي وجعلت التفويض للأجنبي فأشبه الإذن
~~للأجنبي ابتداء
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنه إذا لم يكن ولي سوى الحاكم فأمر
# يستأذنها رجلا بتزويجها فزوجها الرجل بإذنها هل يصح النكاح يبنى على أن
~~استنابة القاضي في شغل معين كتحليف وسماع شهادة يجري مجرى الإستخلاف أم لا
~~إن قلنا نعم جاز قبل استئذانها وصح النكاح وإلا فلا يصح على الأصح كتوكيل
~~الولي قبل الإذن
#
# | فصل في بيان لفظ الوكيل في عقد النكاح فيقول وكيل الولي للزوج
# بنت فلان
# فإن كان الوكيل للزوج قال الولي زوجت بنتي فلانا فيقول وكيله قبلت نكاحها
~~له
# فلو لم يقل PageV07P074 له ms1961 فعلى الخلاف السابق إذا قال الزوج قبلت ولم
~~يقل نكاحها
# ولو قال الولي لوكيل الزوج زوجت بنتي لك فقال قبلت نكاحها لفلان لم ينعقد
# وإن قال قبلت نكاحها وقع العقد للوكيل ولم ينصرف إلى الموكل بالنية
# ولو جرى النكاح بين وكيلين فقال وكيل الولي زوجت فلانة فلانا فقال وكيل
~~الزوج قبلت نكاحها لفلان صح
# وفي البيع يجوز أن يقول البائع لوكيل المشتري بعتك ويقول الوكيل إشتريت
~~وينوي موكله فيقع العقد للموكل وإن لم يسمه
# وفرقوا بينهما بوجهين
# أحدهما أن الزوجين كالثمن والمثمن ولا بد من تسميتهما
# الثاني أن البيع يرد على المال وهو قابل للنقل من شخص إلى شخص والنكاح
~~يرد على البضع وهو لا يقبل النقل ولهذا لو قبل النكاح لزيد بوكالة فأنكرها
~~زيد لم يصح العقد
# ولو اشترى لزيد فأنكرها صح الشراء للوكل
# ولو قال وكيل الزوج أولا قبلت نكاح فلانة منك لفلان فقال وكيل الولي
~~زوجتها فلانا جاز
# ولو اقتصر على قوله زوجتها ولم يقل فلانا فعلى الخلاف السابق
#
# | فرع إذا قبل الأب النكاح لإبنه بالولاية فليقل الولي زوجت فلانة بابنك
~~فيقول الأب قبلت نكاحها لإبني
#
# | فرع كانت بنته مزوجة أو معتدة فقال إذا طلقت أو انقضت عدتها
# PageV07P075 وكلتك بتزويجها فقولان كما لو قال إذا مضت سنة فقد وكلتك
~~بتزويجها
# وهذا تفريع على أنه لو قال وكلتك بتزويجها إذا طلقها يصح كقوله زوجها إذا
~~مضت سنة
# وفي وجه لا يصح هذا التوكيل وقد سبق بيانهما في الوكالة
#
# | فرع لا يشترط في التوكيل بالتزويج ذكر المهر لكن لو سمى قدرا
# يصح التزويج بدونه كما لو قال زوجها في يوم كذا أو مكان فخالف الوكيل لا
~~يصح
# ولو أطلق التوكيل فزوج الوكيل بدون مهر المثل أو لم يتعرض للمهر أو نفاه
~~ففيه خلاف نذكره في آخر الباب الثاني من كتاب الصداق إن شاء الله تعالى
# ولو وكله بقبول نكاح امرأة وسمى مهرا لم يصح القبول بما زاد عليه
# وإن لم يسم فليقبل نكاح امرأة تكافئه مهر المثل أو أقل ms1962
# فإن تزوج له من لا تكافئه لم يصح
# وقيل إن قبل بأكثر من مهر المثل أو بغير نقد البلد أو يعين من أعيان مال
~~الموكل أو من مال نفسه فوجهان
# أحدهما يصح النكاح وعلى الموكل مهر المثل من نقد البلد
# والثاني لا يصح كالبيع
# هكذا فصل المسألة البغوي
# ولك أن تتوقف في موضعين
# أحدهما تصحيح إطلاق التوكيل في قبول نكاح إمرأة لأنه لو وكله في شراء عبد
~~اشترط بيان نوعه وتفصيله فالإشتراط هنا أولى
# الثاني حكمه ببطلان قبول من لا تكافئه لأنا سنذكر أن للولي أن يزوج
~~الصغير من لا تكافئه
# وإذا جاز للولي فكذا للوكيل عند إطلاق التوكيل
# PageV07P076 قلت هذا الإعتراض الثاني فاسد كما لو اشترى الوكيل معيبا
~~بخلاف قوة ولاية الأب
# وفي الإعتراض الأول أيضا نظر والراجح المختار ما ذكره البغوي
# والله أعلم
#
# | فرع قال أقبل لي نكاح فلانة على عبدك هذا ففعل صح النكاح
# وفي العبد وجهان
# أحدهما لا تملكه المرأة بل على العبد مهر المثل
# والثاني تملكه
# وهل هو قرض أم هبة وجهان
# الطرف السادس فيما يلزم الولي
# فإن كان مجبرا فقد ذكرنا أن عليه الإجابة إلى التزويج إذا طلبت
# ويلزمه تزويج المجنونة والمجنون عند الحاجة بظهور أمارات التوقان أو
~~بتوقع الشفاء عند إشارة الأطباء ولا يلزمه تزويج ولديه الصغير والصغيرة
~~لعدم الحاجة
# فلو ظهرت الغبطة في تزويجهما ففي الوجوب احتمال للإمام كما إذا طلب ماله
~~بزيادة يجب البيع
# والوجوب في الصغير أبعد للزوم المؤن
# أما غير المجبر فإن تعين كأخ واحد لزمه الإجابة إذا طلبت كالمجبر ويجيء
~~فيه الخلاف المذكور هناك
# وإن لم يتعين كإخوة فطلبت من بعضهم وجبت على الأصح
# ولو عضل الواحد أو الجمع زوج السلطان كما سبق
#
# | فصل إذا قبل الأب للصغير أو المجنون نكاحا بصداق من مال الإبن
# كان عينا فذاك ولا تعلق له بالأب
# وإن كاق دينا فقولان
# القديم أن الأب يكون ضامنا PageV07P077 للمهر بالعقد
# والجديد لا يكون ضامنا إلا أن يضمن صريحا كما لو اشترى لطفله شيئا
# فإن كان ms1963 الثمن عليه لا على الأب قال ابن كج القولان فيما إذا أطلق
# فإن شرطه على الإبن فعلى الإبن قطعا
# ثم قال العراقيون وعامة الأصحاب القولان إذا لم يكن للإبن مال
# فإن كان فالأب غير ضامن قطعا
# وقيل بطرد القولين
# فإن قلنا بالجديد فتبرع بالأداء لم يرجع وكذا الأجنبي
# وإن ضمن صريحا وغرم فقصد الرجوع هنا بمنزلة إذن المضمون عنه
# فإن ضمن بقصد الرجوع وغرم بقصد الرجوع رجع وإلا فعلى الخلاف المذكور في
~~الضمان بغير الإذن
# وإن ضمن بشرط براءة الأصيل قال القاضي حسين إن لم نصحح الضمان بشرط براءة
~~الأصيل فهذا ضمان فاسد شرط في الصداق
# وقد سبق ذكر قولين في أن شرط الضمان الفاسد أو الرهن الفاسد في عقد هل
~~يفسد العقد وإن صححنا الضمان بشرط براءة الأصيل فالشرط هنا فاسد لأنه لا
~~دين في ذمة المعقود له
# وإذا فسد الشرط ففي فساد الضمان وجهان سبقا في الضمان
# فإن قلنا بالقديم فغرم قال القاضي حسين والشيخ أبو علي لايرجع على الإبن
~~لأنه غرم بالشرع كما لا ترجع العاقلة على الجاني
# واعترض الإمام فقال المطالبة متوجهة على الإبن بخلاف الجاني
# فعلى هذا يرجع إن قصد الرجوع عند الأداء وبهذا قطع البغوي
# ولو شرط الأب أن لا يكون ضامنا فعن القاضي أنه يبطل العقد على القديم
# قال الإمام وهذا وهم من الناقلين عنه فإن النكاح لا يفسد بمثل ذلك ولعله
~~قال يبطل الشرط ويلزم الضمان
# PageV07P078
# | فصل يجب على الولي حفظ مال الصبي وصونه
# عن أسباب التلف وعليه استنماؤه قدر ما لا تأكل النفقة والمؤن المال إن
~~أمكن ذلك ولا تلزمه المبالغة في الإستنماء وطلب النهاية
# وإذا طلب متاعه بأكثر من ثمنه لزمه بيعه
# ولو كان شىء يباع بأقل من ثمنه وللطفل مال لزمه شراؤه إذا لم يرغب فيه
~~لنفسه هكذا أطلقه الإمام والغزالي في الطرفين ويجب أن يتقيد ذلك بشرط
~~الغبطة بل بالأموال المعدة للتجارة
# أما ما يحتاج إلى عينه فلا سبيل إلى بيعه وإن ظهر طالب بالزيادة
# وكذا العقار الذي ms1964 يحصل منه كفايته
# وكذا في طرف الشراء قد يؤخذ الشىء رخيصا لكنه عرضة للتلف ولا يتيسر بيعه
~~لقلة الراغبين فيه فيصير كلا على مالكه
# قلت هذا الذي قاله الرافعي هو الصواب ولا يغتر بما خالفه
# والله أعلم
#
# | فرع إذا تضجر الأب بحفظ مال الطفل والتصرف فيه رفع الأمر إلى
# لينصب قيما بأجرة وله أن ينصب بنفسه ذكره الإمام
# ولو طلب من القاضي أن يثبت له أجرة على عمله فالذي يوافق كلام الجمهور
~~أنه لا يجيبه إليه غنيا كان أو فقيرا إلا أنه إذا كان فقيرا ينقطع عن كسبه
~~فله أن يأكل منه بالمعروف كما سبق في الحجر وذكر الإمام أن هذا هو الظاهر
# قال ويجوز أن يقال يثبت له أجرة لأن له أن يستأجر فجاز له طلبها لنفسه
~~وبهذا الإحتمال قطع الغزالي
# وعلى هذا لا بد من تقدير القاضي وليس له الإستقلال به وهذا إذا لم يكن
~~هناك متبرع بالحفظ والعمل
# فإن وجد متبرع وطلب الأب الأجرة PageV07P079 فقد أشار الإمام إلى وجهين
~~أيضا
# الصحيح أنه لا يثبتها له للإستغناء عنه
# والثاني يثبتها لزيادة شفقته كما تقدم الأم في الرضاع على قول على
~~المتبرعة
# الطرف السابع في خصال الكفاءة
# إحداها التنقي من العيوب المثبتة للخيار واستثنى البغوي منها التعنين
~~وقال لا يتحقق فلا ينظر إليه
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد وغيره التسوية بين التعنين وغيره وإطلاق
~~الجمهور يوافقه
# فمن به عيب ليس كفءا لسليمة منه وكذا إن كان بها ذلك ( العيب ) لكن ما به
~~أفحش أو أكثر فليس بكفء
# فإن تساويا أو كان ما بها أكثر فوجهان بناء على ثبوت الخيار في هذه
~~الحالة ويجريان لو كان مجبوبا وهي رتقاء وزاد الروياني على العيوب المثبتة
~~للخيار العيوب المنفرة كالعمى والقطع وتشوه الصورة
# وقال هي تمنع الكفاءة عندي وبه قال بعض الأصحاب واختاره الصيمري
# الثانية الحرية فلا يكون رقيق كفئا لحرة أصلية ولا عتيقة ولا عتيق لأصلية
~~ولا من مس الرق أحد آبائه لمن لم يمس أحدا من آبائها ولا من مس ms1965 أبا أقرب في
~~نسبه لمن مس أبا أبعد من نسبها
# ويشبه أن يكون الرق في الأمهات مؤثرا ولذلك تعلق به الولاء
# قلت المفهوم من كلام الأصحاب أن الرق في الأمهات لا يؤثر كما سيأتي في
~~النسب إن شاء الله تعالى
# وقد صرح بهذا صاحب البيان فقال من ولدته رقيقة كفء لمن ولدته عربية لأنه
~~يتبع الأب في النسب
# والله أعلم
# الثالثة النسب فالعجمي ليس كفءا للعربية ولا غير القرشي للقرشية ولا غير
~~الهاشمي والمطلبي للهاشمية أو المصلبية
# وبنو هاشم وبنو المطلب أكفاء
# وحكي وجه أن قريشا بعضهم أكفاء بعض ويعتبر النسب في العجم كالعرب
# وقال القفال والشيخ أبو عاصم لا يعتبر لأنهم لا يعتنون بحفظها وتدوينها
# والأول أصح
# PageV07P080 ومقتضاه الإعتبار فيمن سوى قريش من العرب أيضا لكن ذكر
~~ذاكرون أنهم أكفاء
# قلت مقتضى كلام الأكثرين أن غير قريش من العرب بعضهم أكفاء بعض كما صرح
~~به هؤلاء الجماعة
# وذكر الشيخ إبرهيم المروذي أن غير كنانة ليسوا أكفاء لكنانة
# ومما يتعلق بهذا ما حكاه في البيان عن الصيمري أنه قال موالي قريش أكفاء
~~لقريش وكذا موالي كل قبيلة أكفاء لها ( قال ) وجمهور الأصحاب على أنهم
~~ليسوا بأكفاء وهو الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع الإعتبار في النسب بالأب فمن أبوه عجمي وأمه عربية ليس بكفء
# لمن أبوها عربي وأمها عجمية
# الرابعة الدين والصلاح فمن أسلم بنفسه ليس كفءا لمن لها أبوان أو ثلاثة
~~في الإسلام وقيل كفء وقيل لا ينظر إلا إلى الأب الأول والثاني فمن له أبوان
~~في الإسلام كفء لمن لها عشرة آباء في الإسلام والأول أصح
# والفاسق ليس بكفء للعفيفة ولا تعتبر الشهرة بل من لا يشهر بالصلاح كفء
~~للمشهورة به
# وإذا لم يكن الفاسق كفءا للعفيفة فالمبتدع أولى أن لا يكون كفءا للنسيبة
~~وقد نص عليه الروياني رحمه الله
# الخامسة الحرفة
# فأصحاب الحرف الدنية ليسوا أكفاء لغيرهم
# فالكناس PageV07P081 والحجام وقيم الحمام والحارس والراعي ونحوهم لا
~~يكافؤون بنت الخياط والخياط لا يكافىء بنت تاجر أو بزاز ولا المحترف بنت
~~القاضي ms1966 والعالم
# وذكر في الحلية أنه تراعى العادة في الحرف والصنائع لأن في بعض البلاد
~~التجارة أولى من الزراعة وفي بعضها بالعكس
#
# | فرع الحرفة الدنية في الآباء والإشتهار بالفسق مما يعير به الولد فيشبه
# من أبوها عدل كما ذكرنا فيمن أسلم بنفسه مع من أبوها مسلم
# والحق أن يجعل النظر في حق الآباء دينا وسيرة وحرفة من حيز النسب فإن
~~مفاخر الآباء ومثالبهم هي التي يدور عليها أمر النسب وهذا يؤكد إعتبار
~~النسب في العجم
# ويقتضي أن لا تطلق الكفاءة بين غير قريش من العرب
# السادسة اليسار على وجه
# والأصح أنه غير معتبر
# فإن اعتبرناه فوجهان
# أحدهما أن المعتبر يسار بقدر المهر والنفقة فإذا أيسر به فهو كفء لصاحبه
~~الألوف
# وأصحهما لا يكفي ذلك بل الناس أصناف غني وفقير ومتوسط وكل صنف خكفاء وإن
~~اختلفت المراتب
# وفي فتاوى القاضي حسين أنه لو زوج بنته البكر بمهر مثلها رجلا معسرا بغير
~~رضاها لم يصح النكاح على المذهب لأنه بخس حقها كتزويجها بغير كفء
# PageV07P082
# | فرع ليس من الخصال المعتبرة في الكفاءة الجمال ونقيضه لكن ذكر
# أن الشيخ لا يكون كفئا للشابة على الأصح وأن الجاهل ليس كفءا للعالمة
~~وهذا فتح باب واسع
# قلت الصحيح خلاف ما قاله الروياني
# قال أصحابنا وليس البخل والكرم والطول والقصر معتبرا
# قال الصيمري واعتبر قوم البلد فقالوا ساكن مكة والمدينة والبصرة والكوفة
~~ليس كفئا لساكن الجبال قال وهذا ليس بشىء
# والله أعلم
#
# | فرع مقتضى كلام الجمهور أن خصال الكفاءة لا تقابل بعضها ببعض وقد
# صرح به البغوي وأبو الفرج السرخسي حتى لا تزوج سليمة من العيوب دنية
~~بمعيب نسيب ولا حرة فاسقة بعبد عفيف ولا عربية فاسقة بعجمي عفيف ولا رقيقة
~~عفيفة بحر فاسق وتكفي صفة النقص في المنع
# وفصل الإمام فقال السلامة من العيوب لا تقابل بسائر فضائل الزوج وكذا
~~الحروة وكذا النسب
# وفي انجبار دناءة نسبه بعفته الظاهرة وجهان
# أصحهما المنع قال والتنقي من الحرف الدنية يقابله الصلاح وفاقا
# والصلاح إن اعتبرناه يقابل بكل خصلة والأمة ms1967 العربية بالحر العجمي على هذا
~~الخلاف
# PageV07P083
# | فرع قال الإمام والغزالي لا اعتبار بالإنتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة
# الذي قالاه لا يساعده كلام النقلة
# وقد قال المتولي للعجم عرف في الكفاءة فيعتبر عرفهم
# واعلم أن صاحب الشامل نقل قولا عن كتاب البويطي أن الكفاءة في الدين وحده
~~والمشهور ما سبق
#
# | فصل الكفاءة حق المرأة والولي واحدا كان أو جماعة مستوين في درجة
# فإن زوجها بغير كفء وليها المنفرد برضاها أو أحد الأولياء برضاها ورضى
~~الباقين صح النكاح فالكفاءة ليست شرطا للصحة
# وإذا زوجها الولي الأقرب بغير كفء برضاها لم يكن للأبعد الإعتراض
# فلو كان الذي يلي أمرها السلطان فهل له تزويجها بغير كفء إذا طلبته قولان
~~أو وجهان
# أصحهما المنع لأنه كالنائب فلا يترك الحظ
# ولو زوجها أحد الأولياء بغير كفء برضاها دون رضى الباقين لم يصح على
~~المذهب
# وفي قول يصح ولهم الخيار في فسخه
# وقيل يصح قطعا
# وقيل لا يصح قطعا
# وإن زوجها أحدهم أو كلهم بغير رضاها وكانت قد أذنت في التزويج مطلقا
~~وقلنا لا يشترط تعيين الزوج أو زوج الأب أو الجد البكر الصغيرة أو البالغة
~~بغير كفء بغير إذنها لم يصح على المذهب
# وقيل يصح
# وقيل إن علم الولي عدم الكفاءة فالنكاح باطل وإلا فصحيح
# وإذا صححنا فللمرأة الخيار إن كانت بالغة وإن كانت صغيرة فإذا بلغت تخيرت
# وحكى الإمام PageV07P084 وجها أنها لا تتخير وعليها الرضى بعقد الأب
# وهل للولي الخيار في صغرها وجهان
# ورواهما القاضي أبو الطيب قولين
# أحدهما نعم كما لو اشترى للصغير معيبا
# والثاني لا لأنه خيار شهوة
# وهذا الخلاف فيما ذكره الحناطي والبغوي ورآه الإمام مخصوص بما إذا جهل
~~الولي حال الزوج فإن علم فلا خيار له
# وطرده ابن كج وآخرون في حالتي العلم والجهل وقالوا ليس هو عاقدا لنفسه
~~حتى يؤاخذ بعلمه
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنها لو أقرت بنكاح لغير كفء فلا اعتراض
# لأنه ليس بإنشاء عقد ولا يقبل قوله ما رضيت كما لو أقرت بالنكاح وأنكر
~~الولي لا يقبل ms1968 إنكاره قال ولو زوجت بوكالة ثم أنكر الولي التوكيل والمرأة
~~ساكتة فالقول قول الولي
# فلو أقرت بالنكاح قبل قولها
#
# | فرع إذا زوج الأب ابنه الصغير بمن لا تكافئه نظر فإن كانت
# بعيب يثبت الخيار ففي صحة النكاح الخلاف السابق في تزويج الصغيرة بغير
~~كفء
# والمذهب أنه يصح
# وقيل لا يصح إنكاحه الرتقاء والقرناء قطعا لأنه بذل مال في بضع لا ينفع
~~بخلاف تزويج الصغيرة بمجبوب
# وإن زوجه أمة لم يصح لأنه لا يخاف العنت
# وإن زوجه بمن لا تكافئه بجهة أخرى صح على الأصح إذ لا عار على الرجل في
~~استفراش من دونه
# فإن صححنا فالتفريع كما سبق في الصغيرة
# وإن زوجه عمياء أو عجوزا أو مفقودة بعض الأطراف فوجهان
# ويجب أن PageV07P085 يكون في تزويج الصغيرة بالأعمى والأقطع والشيخ الهم
~~الوجهان
# وإن زوج المجنون أمة جاز إن كان معسرا وخشي عليه العنت
# وفي وجه لا يجوز لأنه لا يخشى عليه وطء يوجب حدا أو إثما وهو ضعيف
# وإن كان النقص بسبب آخر فعلى ما ذكرنا في الصغيرة
#
# | فرع زوج بنته بخنثى قد بان رجلا أو ابنه بخنثى قد بان
# أثبتنا الخيار بهذا السبب فالخنثى كالمجنون والمجنونة وإلا فكالأعمى
# قلت الخصي كالخنثى في هذا قال البغوي وكذا لو أذنت البالغة في التزويج
~~مطلقا فزوجها بخصي أو خنثى
# والله أعلم
#
# | فرع للسيد أن يزوج أمته برقيق ودنيء النسب ولا يزوجها من به
# يثبت الخيار ولا من لا يكافئها بسبب آخر
# فإن خالف فهل يبطل النكاح أم يصح ولها الخيار فيه مثل الخلاف السابق
# وفي وجه ضعيف يصح بلا خيار
# ولو زوجها بمعيب برضاها لم يكن لها الإمتناع من تمكينه وله بيعها ممن به
~~بعض تلك العيوب
# وهل لها الإمتناع من تمكينه وجهان
# قلت قال المتولي أصحهما يلزمها التمكين
# ومما يتعلق بالفصل لو زوجها بعض الأولياء بكفء بدون مهر المثل برضاها دون
~~رضى بقية الأولياء صح قطعا إذ لا حق لهم في المهر ولا عار
# ولو طلبت PageV07P086 التزويج برجل وادعت كفاءته وقال الولي ms1969 ليس بكفء رفع
~~إلى القاضي فإن ثبتت كفاءته ألزمه تزويجها فإن امتنع زوجها القاضي به وإن
~~لم تثبت لم يلزمه تزويجها به
# قال البغوي ولو زوجها واحد برضاها ورضى الباقين بغير كفء فاختلعت منه ثم
~~زوجها أحدهم به برضاها دون إذن الباقين فقيل يصح قطعا لأنهم رضوا به أولا
# وقيل على الخلاف لأنه عقد جديد
# ولو امتنعوا فلهم ذلك بلا خلاف
# قال ولو استأذن الأب البكر البالغة في التزويج بغير كفء فسكتت فهل يصح
~~قطعا أم يكون على الخلاف فيه طريقان
# والمذهب الصحة
# وقد سبقت المسألة في أول الباب
# قال الشافعي رحمه الله في الإملاء لو زوج أخته فمات الزوج فادعى وارثه أن
~~الأخ زوجها بغير رضاها وأنها لا ترث فقالت زوجني برضاي فالقول قولها وترث
~~قال في الإملاء وإن قال رجل هذه زوجتي فسكتت فمات ورثته وإن ماتت لم يرثها
~~لأن إقراره يقبل عليه دونها
# ولو أقرت بزوجية رجل فسكت فماتت ورثها وإن مات لم ترثه
# والله أعلم
# الطرف الثامن في اجتماع الأولياء
# فإذا اجتمعوا في درجة كالأخوة والأعمام وبنيهم استحب أن يزوجها أفضلهم
~~بالفقه أو الورع وأسنهم برضى الباقين لأن هذا أجمع للمصلحة
# ولو تعارضت هذه الخصال قدم الأفقه ثم الأورع ثم الأسن
# ولو زوج غير الأسن والأفضل برضاها بكفء صح ولا اعتراض للباقين
# ولو تنازعوا وقال كل أنا أزوج نظر إن تعدد الخاطب فالتزويج ممن ترضاه
~~المرأة فإن رضيتهما جميعا نظر القاضي في الأصلح وأمر بتزويجه كذا ذكره
~~البغوي وغيره
# وإن اتحد الخاطب وتزاحموا على العقد أقرع بينهم فمن خرجت قرعته زوجها فإن
~~بادر غيره فزوجها صح على الأصح
# وقيل لا يصح
# PageV07P087 فعلى هذا هل يختص هذا الوجه بما إذا اقترعوا من غير ارتفاع
~~إلى مجلس القاضي أم يختص بقرعة ينشئها القاضي فيه تردد للإمام
# هذا كله إذا أذنت لكل واحد على الإنفراد أو قالت أذنت في فلان فمن شاء من
~~أوليائي فليزوجني به
# ولو قالت زوجوني اشترط اجتماعهم على الأصح
# ولو قالت رضيت أن أزوج أو ms1970 رضيت بفلان زوجا فوجهان
# أحدهما ليس لأحد تزويجها لأنها لم تأذن لجميعهم إذنا عاما ولا خاطبت
~~واحدا فصار كقولها رضيت أن يباع مالي
# وأصحهما يصح ولكل واحد تزويجها لأنهم متعينون شرعا والشرط رضاها وقد وجد
# فعلى هذا لو عينت بعد ذلك واحدا ففي انعزال الباقين وجهان
# وقطع في الرقم بالإنعزال وقطع البغوي بخلافه
# قلت الأصح عدم الإنعزال وغلط الشاشي من قال بالإنعزال
# والله أعلم
#
# | فصل إذا أذنت لأحد الوليين أن يزوجها بزيد وللآخر أن يزوجها بعمرو
# وأطلقت الإذن وصححناه فزوج واحد زيدا وآخر عمرا أو وكل الولي المجبر رجلا
~~فزوجها الولي زيدا والوكيل عمرا أو وكل رجلين فزوج أحدهما زيدا والآخر عمرا
~~فللمسألة خمس صور
# إحداها أن يسبق أحد النكاحين ونعلمه فهو الصحيح
# والثاني باطل سواء دخل الثاني أم لا وإنما يعلم السبق بالبينة أو التصادق
# الثانية أن يقعا معا فباطلان
# ولو اتحد الخاطب وأوجب كل واحد من الوليين النكاح له معا صح على الصحيح
~~ويتقوى كل واحد من الإيجابين بالآخر PageV07P088 وحكى العبادي عن القاضي
~~وغيره أنه لا يصح لأنه ليس أحدهما أولى بالإعتبار فتدافعا
# الثالثة إذا لم يعلم السبق والمعية وأمكنا فباطلان لأن الأصل عدم الصحة
~~كذا أطلقه الجمهور ونقل الإمام وغيره وجها أنه لا بد من إنشاء فسخ لاحتمال
~~السبق
# الرابعة أن يسبق واحد معين ثم يخفى فيتوقف حتى يبين ولا يجوز لواحد منهما
~~الإستمتاع بها ولا لثالث نكاحها إلا أن يطلقاها أو يموتا أو يطلق أحدهما أو
~~يموت الآخر
# قلت ولا بد من انقضاء عدتها بعد موت آخرهما
# والله أعلم
# وطرد بعضهم في هذه الصورة القولين المذكورين في الصورة الخامسة وهو ضعيف
# الخامسة إذا علم سبق أحدهما ولم يعلم عينه فباطلان على المنصوص وهو
~~المذهب كما لو احتمل السبق والمعية لتعذر الإمضاء
# وقيل قولان أحدهما هذا والثاني مخرج من الجمعين في مثل هذه الصورة أنه
~~يتوقف كما في الصورة الرابعة
# فعلى المذهب هل يبطلان بلا فسخ أم لا بد من إنشاء فسخ فيه الخلاف السابق
~~في الصورة ms1971 الثالثة فإن شرطنا الإنشاء ففيمن يفسخ أوجه
# أصحها الحاكم أو المحكم إن جوزنا التحكيم
# والثاني للمرأة الفسخ بغير مراجعة الحاكم
# والثالث للزوجين الفسخ أيضا
# وحيث أبطلنا النكاحين فلا مهر إلا أن يوجد دخول فيجب مهر المثل
# وإذا أبطلنا عند احتمال السبق والمعية وفيما إذا سبق أحدهما ولم يعلم فهل
~~يبطل ظاهرا وباطنا أم ظاهرا فقط وجهان
# فعلى الأول لو ظهر وتعين السابق بعد فلا زوجية
# ولو نكحت ثالثا فهي زوجة الثالث
# وإن قلنا بالثاني فالحكم بخلافه
# PageV07P089 قلت ينبغي أن يقال الأصح أنه إن جرى فسخ من الحاكم انفسخ
~~أيضا باطنا وإلا فلا
# والله أعلم
#
# | فرع إذا قلنا بالتوقف فمات أحدهما وقفنا من تركته ميراث زوجه
# ولو ماتت وقفنا ميراث زوج بينهما حتى يصطلحا أو يبين الحال وفي وجوب
~~نفقتها في مدة التوقف ومدة الحبس قبل الفسخ إذا قلنا به وجهان
# أحدهما لا لعدم التمكين والأصل البراءة
# والثاني نعم لصورة العقد وعدم النشوز مع حبسها
# والأول أصح عند الإمام
# وبالثاني قطع ابن كج
# فإن أوجبنا وزعت عليهما
# فإن تعين السابق رجع الآخر عليه بما أنفق
# قال أبو عاصم ويحتمل أن يقال إنما يرجع إذا أنفق بغير إذن الحاكم وبهذا
~~قطع ابن كج وأما المهر فلا يطالب به واحد منهما
#
# | فرع جميع ما سبق هو فيما إذا تصادقوا في كيفية جريان العقد
# أما إذا تنازعوا وادعى كل زوج سبقه وأنها زوجته فينظر إن لم يدعيا عليها
~~لم يعتبر قولهما ولا تسمع دعوى أحدهما على الآخر ولا يحلف أحدهما الآخر
# هكذا قاله الجمهور
# وقال الصيدلاني والعبادي في الرقم يحلفان فلعله يظهر الحق
# قال الإمام هذا لا مجال له إن زعما علم المرأة بالحال بل تراجع هي
# فإن اعترفا بأنها لم تعلم فهو محتمل وينقدح في البداءة تخيير القاضي أو
~~الإقراع
# فإن حلفا PageV07P090 أو نكلا فهو كما لو اعترفا بالإشكال
# وإن حلف أحدهما فقط قضي له
# وإن ادعيا على المرأة فذاك ضربان
# أحدهما أن يدعيا علمها بالسبق
# فإن كانت الصيغة إنها تعلم سبق أحد ms1972 النكاحين لم تسمع الدعوى للجهل
# وإن قال كل واحد هي تعلم أن نكاحي سابق فقال صاحب التقريب والشيخ أبو
~~محمد وغيرهما يبنى على القولين في إقرار المرأة بالنكاح هل يقبل فإن لم
~~يقبل لم تسمع الدعوى إذ لا فائدة
# وإن قلنا تقبل وهو الأظفر سمعت
# وحينئذ إما أن تنكر وإما أن تقر
# الحالة الأولى أن تنكر العلم بالسبق فتحلف عليه
# وهل يكفي لهما يمين واحدة أم يجب يمينان قال البغوي يمينان
# وقال القفال إن حضرا وادعيا حلفت يمينا وهو مقتضى كلام ابن كج
# وقال الإمام إن حضرا ورضيا بيمين كفت
# وإن حلفها أحدهما ثم حضر الآخر فهل له تحليفها وجهان لأن القضية واحدة
~~ونفي العلم بالسبق يشملهما
# فإذا حلفت كما ينبغي فقيل لا تحالف بين الزوجين وقد أفضى الأمر إلى
~~الإشكال وضعفه الإمام وقال إنما حلفت على نفي العلم بالسبق ولم تنكر جريان
~~أحد العقدين على الصحة فيبقى التداعي والتحالف بينهما
# والذي أنكرناه ابتداء التحالف من غير ربط الدعوى بها وبهذا قطع الغزالي
# وإن نكلت هي رددنا اليمين عليهما
# فإن حلفا أو نكلا جاء الإشكال وإلا فيقضى للحالف وإذا حلفا ونكلا فلا شىء
~~لهما عليها
# وفي كتاب الحناطي وجه أنهما إذا حلفا واندفع النكاحان فلكل واحد عليها
~~مهر المثل وهو ضعيف
# ويمينها حلفت أو نكلت تكون على البت دون نفي العلم ولا حاجة إلى التعرض
~~لعلمها
# الحالة الثانية أن تقر لأحدهما بالسبق فيثبت النكاح ( له )
# وفي سماع دعوى الثاني عليها وتحليفها قولان بناء على أنها لو أقرت للثاني
~~بعد إقرارها للأول هل تغرم للثاني وفيه القولان السابقان في الإقرار لعمرو
~~بدار أقر بها لزيد PageV07P091 أولا
# فإن قلنا تغرم سمعت الدعوى وحلفها وإلا فقولان بناء على أن يمين المدعي
~~بعد نكول المدعى عليه كإقرار المدعى عليه أو كبينة يقيمها المدعي وفيه
~~قولان
# أظهرهما كالإقرار
# فعلى هذا لا تسمع دعواها لأن غايتها أن تقر أويحلف هو بعد نكولها وهو
~~كإقرارها ولا فائدة فيه على هذا القول
# وإن قلنا كالبينة فله أن يدعي ms1973 ويحلفها
# فإن حلفت سقطت دعواه
# وإن نكل ردت اليمين عليه
# فإن نكل فكذلك
# وإن حلف بني على أن اليمين المردودة كالإقرار أم كالبينة إن قلنا
~~كالإقرار فوجهان
# أحدهما يندفع النكاحان لتساويهما في أن مع كل واحد إقرارا
# وحكي هذا عن نصه في القديم
# وأصحهما إستدامة النكاح للأول ولا يرتفع بنكولها المحتمل للتورع فيصير
~~كما لو أقرت للأول ثم للثاني
# وإن قلنا كالبينة
# فقيل يحكم بالنكاح للثاني لأن البينة تقدم على الإقرار
# وبهذا قطع في المهذب
# وقال الصيدلاني وآخرون الصحيح إستدامة النكاح للأول لأن اليمين المردودة
~~إنما تجعل كالبينة في حق الحالف والناكل لا في حق غيرهما
# وإذا اختصرت قلت هل يندفع النكاحان أم تسلم للأول أم للأاني فيه أوجه
# إن سلمت للأول غرمت للثاني وحيث تغرم نغرمها ما يغرم شهود الطلاق إذا
~~رجعوا وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو كانت خرساء أو خرست بعد التزويج فأقرت بالإشارة بسبق أحدهما
# لزمها الإقرار وإلا فلا يمين عليها والحال حال الإشكال حكي هذا عن نصه
# PageV07P092
# | فرع حلفت لأحدهما لا تعلم سبقه لا تكون مقرة للآخر ولو
# لم يسبق كانت مقرة للآخر كذا قاله الإمام والبغوي
# والمراد إذا جرى ذلك بعد إقرارها بسبق أحدهما وإلا فيجوز أن يقعا معا فلا
~~تكون مقرة بسبق الآخر
# الضرب الثاني أن يدعيا عليها زوجية مطلقة ولا يتعرضا لسبق ولا لعلمها به
~~فهذا يبنى على أن دعوى النكاح هل يشترط فيها التفصيل وذكر الشروط وبيانه في
~~كتاب الدعوى والبينات
# فإن سمعنا دعوى النكاح مطلقة أو فصلا القدر المحتاج إليه ولم يتعرضا
~~للسبق لزمها الجواب الحازم ولا يكفيها نفي العلم بالسابق لكنها إذا لم تعلم
~~فلها الجواب الجازم والحلف أنها ليست زوجته وهذا كما إذا ادعى على رجل أن
~~أباه أتلف كذا وطلب غرمه من التركة حلف الوارث أنه لا يعلم أن أباه أتلف
# ولو ادعى ( أن ) عليه تسليم كذا من التركة حلف أنه لا يلزمه التسليم
# وعدم العلم يجوز له الحلف الجازم
#
# | فرع هذا كله إذا ms1974 كانت الدعوى على المرأة
# فإن ادعيا على الولي فإن لم يكن مجبرا لم تسمع الدعوى لأن إقراره لا يقبل
# وإن كان مجبرا فوجهان
# أحدهما كذلك لأنه كالوكيل
# وأصحهما تسمع لأن إقراره مقبول ومن قبل إقراره توجهت عليه الدعوى واليمين
~~فعلى هذا إن كانت صغيرة حلف الأب
# وإن كانت كبيرة فوجهان
# أحدهما لا يحلف للقدرة على تحليفها
# وأصحهما يحلف
# PageV07P093 ثم إن حلف الأب فللمدعي أن يحلف البنت أيضا
# فإن نكلت حلف اليمين المردودة وثبت نكاحه
# وفي التهذيب أن المرأة إذا كانت بالغة بكرا أو ثيبا فالدعوى عليها
#
# | الباب الخامس في المولى عليه الأسباب المقتضية لنصب الولي
# خمسة الصغر والأنوثة والجنون والسفه والرق وقد سبق حكم الأولين
# السبب الثالث الجنون
# فإن كان المجنون كبيرا لم يزوج لغير حاجة ويزوج للحاجة وذلك بأن تظهر
~~رغبته فيهن بدورانه حولهن وتعلقه بهن ونحو ذلك
# أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده ولا يجد في محارمه من يحصل هذا وتكون
~~مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية أو بأن يتوقع شفاؤه بالنكاح
# وإذا جاز تزويجه تولاه الأب ثم الجد ثم السلطان دون سائر العصبات كولاية
~~المال
# وإن كان المجنون صغيرا لم يصح تزويجه على الصحيح
# وقيل يزوجه الأب أو الجد وطرد الشيخ أبو محمد الوجهين في الصغير العاقل
~~الممسوح
# ومتى جاز تزويج المجنون لم يزوج إلا إمرأة واحدة والمخبل كالمجنون في
~~النكاح وهو الذي في عقله خلل وفي أعضائه استرخاء ولا حاجة به إلى النكاح
~~غالبا
# ويجوز أن يزوج الصغير العاقل أربعا على الأصح
# وقيل لا يجوز أن يزيد على واحدة
# قلت وفي الإبانة وجه أنه لا يجوز تزويجه أصلا وزعم أنه الأصح وهو غلط
# PageV07P094 ثم إنما يزوج الصغير العاقل الأب والجد ولا يصح تزويج الوصي
~~والقاضي لعدم الحاجة وانتفاء كمال الشفقة هذا هو الصواب الذي عليه في
~~البويطي وصرح به الجمهور
# وقال في البيان يجوز للوصي والحاكم كالأب وليس بشىء
# والله أعلم
#
# | فرع في المجنونة أوجه
# الصحيح أن الأب والجد عند عدمه يزوجانها سواء كانت صغيرة ms1975 أو كبيرة بكرا
~~أم ثيبا
# والثاني لا يستقلان بتزويج الكبيرة الثيب بل يشترط إذن السلطان بدلا عن
~~إذنها
# والثالث لا يزوج الثيب الصغيرة كما لو كانت عاقلة والفرق على الصحيح أن
~~البلوغ غاية تنتظر
# ثم لا يشترط في تزويجها ظهور الحاجة بل يكفي ظهور المصلحة بخلاف المجنون
~~لأن نكاحها يفيد المهر والنفقة ويغرم المجنون
# وسواء التي بلغت مجنونة ومن بلغت عاقلة ثم جنت بناء على أن من بلغ عاقلا
~~ثم جن فولاية ماله لأبيه وهو الأصح
# وإن قلنا إنها للسلطان فكذا التزويج
# وأما المجنونة التي لا أب لها ولا جد فإن كانت صغيرة لم تزوج إذ لا إجبار
~~لغير الأب والجد ولا حاجة لها في الحال
# وإن كانت بالغة ففيمن يزوجها وجهان
# أحدهما القريب كالأخ والعم لكن لا ينفرد به بل يشترط إذن السلطان مقام
~~إذنها
# فإن امتنع القريب زوجها السلطان كما لو عضلها
# وأصحهما يزوجها السلطان كما يلي مالها لكن يراجع أقاربها لأنهم أعرف
~~بمصلحتها وتطييبا لقلوبهم وهذه المراجعة واجبة أم مستحبة وجهان
# صحح البغوي الوجوب وضعفه الإمام
# PageV07P095 فإن أوجبنا المشاورة فلم يشيروا بشىء استقل السلطان
# ويجري الوجهان في وجوب المشاورة في تزويج المجنون
# ثم من ولي نكاحها من السلطان أو القريب يزوج عند ظهور الحاجة بأن تظهر
~~علامات غلبة شهوتها أو يقول أهل الطب يرجى بتزويجها الشفاء
# أما إذا لم تظهر وأراد التزويج لكفاية النفقة أو لمصلحة أخرى فهل يجوز
~~كما يجوز للأب بمجرد المصلحة أم لا لأن تزويجها يقع إجبارا وليس هو لغير
~~الأب والجد فيه وجهان
# أصحهما الثاني
# قال الإمام واتفق الأصحاب على الإكتفاء بالمصلحة في تزويج الأب والجد
#
# | فرع البالغ المنقطع جنونه لا يصح تزويجه حتى يفيق فيأذن ويشترط
# فلو عاد الجنون قبل العقد بطل الإذن كما تبطل الوكالة بالجنون وهكذا
~~الثيب المنقطع جنونها
# وأما المغلوب على عقله بمرض فتنتظر إفاقته فإن لم تتوقع إفاقته فكالمجنون
# السبب الرابع السفه
# فالمحجور عليه لسفه لا يستقل بالتزوج بل يراجع الولي ليأذن أو يزوجه
# فإن أذن له الولي ms1976 فتزوج جاز على الصحيح وعن أبي الطيب ابن سلمة وغيره أنه
~~لا يجوز كالصبي
# فعلى الصحيح إن عين له إمرأة لم يصح نكاح غيرها ولينكحها بمهر المثل أو
~~أقل
# فإن زاد فحكى ابن القطان قولا مخرجا أن النكاح باطل
# والمشهور صحته لأن خلل الصداق لا يفسد النكاح
# فعلى هذا تبطل الزيادة ويجب مهر المثل
# وقال ابن الصباغ القياس بطلان المسمى ووجوب مهر المثل
# PageV07P096 والفرق أن على التقدير الأول تستحق الزوجة مهر المثل من
~~المعين وعلى قوله يجب مهر المثل في الذمة
# وإن قال له الولي انكح إمرأة من بني فلان فلينكح واحدة منهن بمهر المثل
# ولو قدر المهر ولم يعين المرأة فقال انكح بألف فلينكح إمرأة بألف
# فإن كان مهر مثلها ألفا فأكثر فالنكاح صحيح بالمسمى
# وإن كان أقل صح النكاح بمهر المثل وسقطت الزادة
# وإن نكح بألفين فإن كان مهر فثلها أكثر من ألف لم يصح النكاح لأن الولي
~~لم يأذن في أكثر من ألف
# وفي الرد إلى ألف إضرار بها
# وإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل صح النكاح بمهر المثل وسقطت الزيادة
# وعن تخريج ابن خيران وابن القطان أنه متى زاد على ما أذن به الولي بطل
~~النكاح بكل حال
# ولو جمع الولي في الإذن بيق تعيين المرأة وتقدير المهر فقال انكح فلانة
~~بألف فإن كان مهر مثلها دون الألف فالإذن باطل
# وإن كان ألفا فنكحها بألف أو أقل صح النكاح بالمسمى
# وإن زاد سقطت الزيادة
# وإن كان مهر مثلها أكثر من ألف فإن نكح بألف صح النكاح بالمسمى وإن زاد
~~لم يصح النكاح هكذا ذكره البغوي
# أما إذا أطلق الولي الإذن فقال تزوج فوجهان
# أحدهما ( وهو ) محكي عن أبوي علي ابن خيران والطبري
# وعن الداركي أنه يلغو الإذن ولا بد من تعيين إمرأة أو قبيلة أو مهر
# وأصحهما يكفي الإطلاق كالعبد
# فعلى هذا لو تزوج بأكثر من مهر المثل صح النكاح وسقطت الزيادة
# وإن تزوج بمهر المثل أو أقل صح النكاح بالمسمى
# لكن لو نكح شريفة ms1977 يستغرق مهر مثلها ماله فوجهان حكاهما ابن كج
# اختيار الإمام وبه قطع الغزالي أنه لا يصح النكاح بل يتقيد PageV07P097
~~بموافقة المصلحة
# ذكر ابن كج تفريعا على اعتبار الإذن المطلق وجهين فيما لو عين الولي
~~إمرأة فعدل السفيه إلى غيرها ( فنكحها ) بمثل مهر المعينة لأنه لا غرض
~~للولي في أعيان الزوجات
#
# | فرع قال انكح من شئت بما شئت ذكر بعضهم أنه يبطل الإذن
# الحجر بالكلية
#
# | فرع قال ابن كج الإذن للسفيه في النكاح لا يفيده جواز التوكيل
# لم يرفع الحجر
#
# | فرع أما إذا قبل الولي النكاح للسفيه ففي اشتراط إذن السفيه وجهان
# أحدهما لا لأنه فوض إليه رعاية مصلحته
# فإذا عرف حاجته زوجه كما يكسوه ويطعمه
# وبهذا قال الشيخ أبو حامد والعراقيون
# وأصحهما نعم لأنه حر مكلف
# وقد نص الشافعي رحمه الله في المختصر أن السفيه يزوجه وليه فربما استأنس
~~به الأولون وحمله الآخرون على أصل التزويج ثم يراعى شرطه ونقل الربيع أنه
~~لا يزوجه وليه واتفقوا على أنه ليس اختلاف قول بل حمل قوم رواية الربيع على
~~القيم الذي لم يأذن له الحاكم في التزويج وبعضهم على ما إذا PageV07P098 لم
~~يحتج السفيه إلى النكاح
# ثم إذا قبل له الولي النكاح فليقبل بمهر المثل أو أقل فإن زاد كان كما لو
~~قبل الأب لإبنه بأكثر من مهر المثل
# ففي قول يبطل النكاح
# والأظهر أنه يصح بمهر المثل
#
# | فرع لو نكح السفيه بغير إذن الولي فنكاحه باطل ويفرق بينهما
# فإن كان دخل بها فلا حد للشبهة
# وفي المهر أوجه
# أصحها لا يجب كما لو اشترى شيئا فأتلفه
# وفيه إشكال من جهة أن المهر حق المرأة وقد تزوج ولا علم لها بحال الزوج
# والثاني يجب مهر المثل
# والثالث يجب أقل ما يتمول
# قلت وإذا لم نوجب شيئا ففك الحجر فلا شىء عليه على المذهب كالصبي إذا
~~وطىء ثم بلغ
# وحكى الشاشي فيه وجهين
# والله أعلم
#
# | فرع قال الأكثرون يشترط في نكاح السفيه حاجته إليه وإلا فهو إتلاف
# ماله بلا فائدة وبنوا على هذا ms1978 أنه لا يزوجه إلا واحدة كالمجنون
# قالوا والحاجة بأن تغلب شهوته أو احتاج إلى من يخدمه ولم تقم محرم بخدمته
~~وكانت مؤن الزوجة أخف من ثمن جارية ومؤنها ولم يكتفوا في الحاجة بقول
~~السفيه لأنه قد يقصد إتلاف المال بل اعتبروا ظهور الأمارات الدالة على غلبة
~~الشهوة
# وحكى الإمام وجها أنه يجوز تزويجه بالمصلحة كالصبي ولم يعتبر الإمام
~~والغزالي ظهور أمارات الشهوة واكتفيا فيها بقول السفيه
# PageV07P099
# | فرع إذا طلب السفيه النكاح مع ظهور أمارة الحاجة إن اعتبرناه
# دونه إن لم نعتبره وجب على الولي إجابته
# فإن امتنع فتزوج السفيه بنفسه فقد أطلق الأصحاب في صحة النكاح وجهين
# أصحهما عند المتولي لا يصح
# وقال الإمام والغزالي إذا امتنع الولي فليراجع السفيه السلطان كالمرأة
~~المعضولة
# فإن خفت الحاجة وتعذرت مراجعة السلطان ففي استقلال السفيه حينئذ الوجهان
#
# | فرع يصح طلاق المحجور عليه فإن كان مطلاقا سري بجارية
#
# | فرع الكلام فيمن يلي أمر السفيه سبق في الحجر
# وذكر أبو الفرج الزاز أنه إن بلغ رشيدا ثم طرأ السفه فنكاحه متعلق
~~بالسلطان
# وإن بلغ سفيها فهل يفوض إلى السلطان أم إلى الأب والجد وجهان
# وأطلق ابن كج أنه يزوجه القاضي وأنه إن جعله في حجر إنسان زوجه الذي هو
~~في حجره
# وقال الإمام إن فوض إلى القيم التزويج زوج وإلا فلا
# قلت الأصح أنه إن كان له أب أو جد فالتزويج إليه وإلا فلا يجوز أن يزوجه
~~إلا القاضي ومن فوض إليه القاضي تزويجه
# وممن صرح بهذا التفصيل وجزم به الشيخ أبو محمد في شرح المختصر
# والله أعلم
# PageV07P100
# | فرع قال البغوي إقرار السفيه بالنكاح لا يصح لأنه ليس ممن
# وهذا قد يشكل بإقرار المرأة
#
# | فرع للمحجور عليه بفلس النكاح وتكون مؤنه في كسبه لا فيما في
# السبب الخامس الرق
# فنكاح العبد بغير إذن سيده باطل وبإذنه صحيح سواء كان سيده رجلا أو إمرأة
# ويجوز إذن سيده في إمرأة معينة أو واحدة من القبيلة أو البلدة ويجوز
~~مطلقا
# وإذا قيد فعدل العبد عن المأذون فيه لم ms1979 يصح نكاحه
# وحكى الحناطي وجها أنه إن كان قدر مهرا فنكح غير المعينة به أو بأقل صح
~~والصحيح الأول
# وإذا أطلق الإذن فله نكاح حرة أو أمة وفي تلك البلدة أو غيرها وللسيد
~~منعه من الخروج إلى البلدة الأخرى
# ولو قدر مهرا فزاد فالزيادة في ذمته يطلب بها إذا عتق
# ولو نكح بالمقدر إمرأة مهرها أقل فقد ذكر الحناطي فيه ثلاثة إحتمالات
# أصحها صحة النكاح ووجوب المسمى في الحال
# والثاني أن الزيادة على مهر مثلها يطلب بها إذا عتق
# والثالث بطلان النكاح
# ولو رجع عن الإذن ولم يعلم به العبد حتى نكح فهو على الخلاف في الوكيل
~~كذا ذكره ابن كج
# ولو طلق العبد بعدما نكح بإذن سيده لم ينكح أخرى إلا بإذن جديد
# ولو نكحها نكاحا فاسدا فهل له نكاح أخرى فيه خلاف لبني على أن الإذن
~~يتناول الفاسد أم يختص بالصحيح ولهذا أصل سيأتي إن شاء الله تعالى
# PageV07P101
# | فصل هل السيد إجبار العبد البالغ على النكاح
# قولان
# القديم نعم
# والجديد لا
# فإن كان صغيرا فالأصح أنه كالكبير
# وقيل يجبر قطعا واختاره ابن كج
# والكبير المجنون كالصغير فإن جوزنا الإجبار فللسيد أن يقبل النكاح للبالغ
~~وله أن يكرهه على القبول ويصح لأنه إكراه بحق كذا قاله البغوي
# وقال المتولي لا يصح قبوله كرها ويقبل إقرار السيد على العبد بالنكاح
~~كإقرار الأب على بنته
# ويجوز أن يزوج أمته بعبده الصغير والكبير ولا يجب مهر
# وفي استحباب ذكره قولان
# الجديد استحبابه
# وإذا طلب العبد النكاح فليجبه السيد ولا تجب الإجابة على الأظهر
# فإن أوجبنا فامتنع سيده زوجه السلطان كالمعضولة
# ولو نكح بنفسه قال الإمام هو كما لو طلب السفيه وامتنع الولي فنكح بنفسه
# والمدبر والمعلق عتقه كالقن
# ومن بعضه حر لا يجبر ولا يستقل وفي وجوب إجابته الخلاف
# والمكاتب لا يستقل ولا يجبره السيد
# ولو نكح بإذن السيد صح على المذهب
# وقيل قولان كتبرعه
# فإن صححنا ففي وجوب إجابته الخلاف كالقن وأولى بالوجوب
# والعبد المشترك هل لسيديه إجباره وعليهما إجابته فيه ms1980 الخلاف المذكور في
~~الطرفين
# ولو دعاه أحدهما إلى النكاح وامتنع الآخر أو العبد فلا إجبار
# ولو طلب أحدهما مع العبد وامتنع الآخر فعن الشيخ أبي حامد أنه كالمكاتب
# وقال ابن الصباغ لا تؤثر موافقة الآخر
# PageV07P102
# | فرع له إجبار أمته على النكاح سواء الصغيرة والكبيرة والبكر والثيب
# والعاقلة والمجنونة
# وإن طلبته لم يلزمه إجابتها إن كانت ممن يحل له وطؤها وكذا إن لم يحل على
~~الأصح كالأخت
# ولو ملك أختين فوطىء إحداهما لم يجبر على تزويج الأخرى قطعا لأن تحريمها
~~عليه لعارض
# والمدبرة والمعلق عتقها كالقنة وكذا أم الولد على الصحيح
# ومن بعضها حر لا تجبر ولا يجبر سيدها ( أيضا ) على الأصح
# والمكاتبة لا تجبر ولا تنكح دون إذنه
# وفي وجوب إجابتها وجهان
# قلت الأصح لا تجب
# والله أعلم
# وفي وجه لا تزوج أصلا لاختلال ملك المولى وعدم استقلالها
#
# | فرع لا يزوج السيد أمة مكاتبه ولا عبده ولا يزوجها المكاتب بغير
# سيده وبإذنه قولان كتبرعه
#
# | فرع إذا كان لعبده المأذون له في التجارة أمة فإن لم يكن
# دين جاز للسيد تزويجها بغير إذن العبد على الأصح
# وقيل لا إلا أن يعد الحجر عليه لاحتمال أن يحدث دين ولا يفي ما في يده به
# وإن كان عليه دين وزوجها بإذن PageV07P103 العبد والغرماء صح
# وإن زوج بإذنه دونهم أو بإذنهم دونه لم يصح على الأصح
# وبيع السيد ووطؤه وهبته هذه الجارية كتزويجها في حالتي قيام الدين وعدمه
# وإذا وطىء بغير إذن الغرماء فهل عليه المهر وجهان
# قلت لعل أصحهما الوجوب لأن مهرها مما يتعلق به حق الغرماء بخلاف وطئه
~~المرهونة
# والله أعلم
# فإن أحبلها فالولد حر والجارية أم ولد إن كان موسرا
# وإن كان معسرا لم تصر أم ولد بل تباع في الدين
# فإن ملكها بعد فالحكم كما سبق في المرهونة وكذا الحكم في استيلاد الجارية
~~الجانية وفي استيلاد الوارث جارية التركة إذا كان على المورث دين
# وإذا لم نحكم باستيلاد في الحال وجب قيمة ولد جارية العبد المأذون وجارية
~~التركة ولا يجب ms1981 في ولد الجانية والمرهونة لأن حق المجني عليه والمرتهن لا
~~يتعلق بالولد
# ولو أعتق عبد المأذون وعلى المأذون دين أو أعتق الوارث عبد التركة وعلى
~~المورث دين قال البغوي قيل في نفوذ العتق قولان كإعتاق المرهون
# والمذهب أنه إن كان معسرا لم ينفذ
# وإن كان موسرا نفذ كالإستيلاد وعليه أقل الأمرين من الدين وقيمة العبد
~~كإعتاق العبد الجاني
#
# | فرع تزويج من تعلق برقبتها مال لا يجوز بغير إذن المجني عليه
# كان السيد معسرا
# وإن كان موسرا جاز على أحد الوجهين وكان اختيارا للفداء
# PageV07P104 قلت الجواز أصح
# والله أعلم
#
# | فرع تزويج السيد أمته هل هو بالملك أم بالولاية وجهان
# أصحهما بالملك
# ويتفرع عليهما صور
# منها إذا سلبنا الفاسق الولاية زوجها إن قلنا بالملك وإلافلا
# ومنها إذا كان لمسلم أمة كتابية فله تزويجها على المذهب وهو المنصوص
~~وإنما يتصور تزويجه إياها بعبد أو حر كتابي إذا حللناها لهما
# ومنها إذا كان للكافر أمة مسلمة أو أم ولد قال ابن الحداد يزوجها بالملك
~~والأصح المنع
# ولو كان لمسلم أمة مجوسية أو ذمية فهل له تزويجها وجهان
# صحح الشيخ أبو علي الجواز وقطع البغوي بالمنع
# وما ذكرناه من الخلاف في أن تزويج الأمة باللك أم بالولاية لا يجري في
~~تزويج العبد إلا إذا قلنا للسيد إجباره
# فلو كان للكافر عبد مسلم ورأينا الإجبار ففي إجباره إياه الخلاف في كونه
~~يزوج أمته المسلمة
# وإن لم نر الإجبار لم يستقل العبد ولكن يأذن له السيد ليسقط حقه فيستقل
~~العبد حينئذ كما تأذن المرأة لعبدها فيتزوج وإن كانت ليست أهلا للتزويج
# ومنها قال المتولي للمكاتب تزويج أمته إن قلنا بالملك وإلا فلا
#
# | فصل عبد الصبي والمجنون والسفيه لا يزوجه وليهم على الصحيح
# وقيل يجوز PageV07P105 فقد تقتضيه مصلحة
# ولو طلب عبدهم التزويج فإن لم نجبر السيد الرشيد لم يجز لوليهم الإجابة
# وإن أجبرناه فعلى وليهم الإجابة
# وأما أمة الصبي والمجنون والسفيه فيجوز لوليهم تزويجها على الأصح إذا
~~ظهرت الغبطة
# وقيل لا
# وقيل تزوج أمة الصبية دون الصبي فقد ms1982 يحتاج إليها إذا بلغ
# فإن جوزنا قال الإمام يجوز تزويج أمة الثيب الصغيرة وإن لم يجز تزويجها
~~ولا يجوز للأب تزويج أمة البكر البالغة وإن كان يقهرها
# وفيمن يزوج أمة الصغير والمجنون وجهان
# أحدهما ولي ماله نسيبا كان أو وصيا أو قيما كسائر التصرفات
# وأصحهما أنه ولي النكاح الذي يلي المال
# وعلى هذا غير الأب والجد لا يزوج أمة الصغير والصغيرة والأب لا يزوج أمة
~~الثيب الصغيرة فإن كانت مجنونة زوج
# وإن كانت لسفيه فلا بد من إذنه
#
# | فرع أمة المرأة إن كانت مالكتها محجورا عليها فقد سبق بيانها وإلا
# فيزوجها ولي المرأة تبعا لولايته عليها وسواء الولي بالنسب وغيره والأمة
~~العاقلة والمجنونة الصغيرة والكبيرة ولا حاجة إلى إذن الأمة ويشترط إذن
~~مالكتها نطقا وإن كانت بكرا إذ لا تستحي
#
# | فصل أعتق في مرضه أمة قال ابن الحداد لا يجوز لوليها الحر
# والأخ تزويجها حتى يبرأ أو يموت وتخرج من ثلثه لأنها إنما تعتق كلها على
~~هذين PageV07P106 التقديرين ووافقه على هذا جماعة منهم ابن كج وقال ابن
~~سريج وأبو زيد والأكثرون يجوز لوليها تزويجها لأنها حرة في الظاهر فعلى هذا
~~النكاح صحيح ظاهرا
# فإن تحققنا بعد ذلك نفوذ العتق تحققنا مضي النكاح على الصحة وإلا فإن رد
~~الورثة أو أجازوا وقلنا الإجازة عطية منهم بان فساد النكاح وإلا بان صحته
# ثم إن لم يكن للمعتق مال سواها فالمسألة على ما ذكرنا
# وإن كان له ( مال ) يفي ثلثه بقيمتها فمقتضى كلام ابن الحداد وجماهير
~~الناقلين أنه كذلك
# قال الإمام ويجوز أن يقال على مقتضى قول ابن الحداد النكاح هاهنا محمول
~~على الصحة ويجوز خلافه لضعف ملك المريض
# قال الشيخ أبو علي ومفهوم كلام ابن الحداد أنه إذا لم يكن لها ولي غير
~~السيد فزوجها صح لأنها إن لم تخرج من الثلث فهو ولي ما عتق بالولاء ومالك
~~ما لم يعتق
# فإن زوجها السيد ولها ولي مناسب إن كان بإذنه صح قطعا وإلا فلا قطعا
#
# | الباب السادس في موانع نكاحها
# قد سبق ms1983 في الركن الثاني من الباب الثالث الإشارة إلى بيان الموانع
# ومنها ما نتكلم في إيضاحه في غير الباب ككونها ملاعنة ومعظمها نبسط
~~الكلام فيه هنا إن شاء الله تعالى ويجمعها أربعة أجناس
# ( الجنس ) الأول المحرمية وهي الوصلة المحرمة للنكاح أبدا ولها ثلاثة
~~أسباب القرابة والرضاع والمصاهرة
# السبب الأول القرابة ويحرم منها سبع الأمهات والبنات والأخوات
~~PageV07P107 والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت ولا تحرم بنات
~~الأعمام والعمات والأخوال والخالات قربن أم بعدن والمراد بالأم كل أنثى
~~ولدتك أو ولدت من ولدك ذكرا كان أو أنثى بواسطة أم بغيرها
# وإن شئت قلت كل أنثى ينتهي إليها نسبك بالولادة بواسطة أم بغيرها
# وبنتك كل أنثى ولدتها أو ولدت من ولدها ذكرا كان أو أنثى بواسطة أم
~~بغيرها
# وإن شئت قلت كل أنثى ينتهي إليك نسبها بالولادة بواسطة أم بغيرها
# وأختك كل أنثى ولدهآ أبواك أو أحدهما
# وبنت أخيك وبنت أختك منهما كبنتك منك
# وعمتك كل أنثى هي أخت ذكر ولدك بواسطة أو بغيرها وقد تكون من جهة الأم
~~كأخت أب الأم
# وخالتك كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أو بغيرها وقد تكون من جهة الأب
~~كأخت أم الأب وعبر الأصحاب عنهن بعبارتين
# إحداهما قال الأستاذ أبو إسحق يحرم عليه أصوله وفصوله وفصول أول أصوله
~~وأول فصل من كل أصل بعده أي بعد أول الأصول
# فالأصول الأمهات
# والفصول البنات
# وفصول أول الأصول الأخوات وبنات الأخ والأخت
# وأول فصل من كل أصل بعد الأصل الأول العمات والخالات
# الثانية قال الأستاذ أبو منصور البغداذي تحرم نساء القرابة إلا من دخلت
~~في إسم ولد العمومة جو ولد الخؤولة
# وهذه العبارة أرجح لا يجازها ولأن الأولى لا تنص على الإناث لأن لفظ
~~الأصول والفصول يتناول الذكور والإناث ولأن اللائق بالضابط أن يكون أقصر من
~~المضبوط والأولى بخلافه
# PageV07P108
# | فرع زنا بإمرأة فولدت بنتا يجوز للزاني نكاح البنت لكن يكره
# وقيل إن تيقن أنها من مائة إن تصور تيقنه حرمت عليه
# وقيل تحرم مطلقا
# والصحيح الحل مطلقا
# والبنت التي ms1984 نفاها باللعان تحرم عليه إن كان دخل بأمها وكذا إن لم يدخل (
~~بها ) على الأصح
# قال المتولي وعلى هذا ففي وجوب القصاص بقتلها والحد بقذفها والقطع بسرقة
~~مالها وقبول شهادته لها الوجهان
# قلت وسواء طاوعته على الزنا أو أكرهها
# والله أعلم
# السبب الثاني الرضاع فيحرم من الرضاع ما يحرم من النسب فكل من أرضعتك أو
~~أرضعت من أرضعتك أو أرضعت من ولدك بواسطة أو غيرها فهي أمك
# وكذلك كل إمرأة ولدت المرضعة أو الفحل وكل إمرأة ارتضعت بلبنك أو بلبن من
~~ولدته أو أرضعتها إمرأة ولدتها أنت فهي بنتك
# وكذلك بناتها من النسب والرضاع
# وكل إمرأة أرضعتها أمك أو ارتضعت بلبن أبيك فهي أختك
# وكذلك كل إمرأة ولدتها المرضعة أو الفحل وأخوات الفحل والمرضعة وأخوات من
~~ولدهما من النسب والرضاع عماتك وخالاتك
# وكذلك كل إمرأة أرضعتها واحدة من جداتك أو ارتضعت بلبن جد لك من النسب
~~والرضاع وبنات أولاد المرضعة والفحل من النسب والرضاع بنات أخيك وأختك
# وكذلك كل أنثى أرضعتها أختك أو ارتضعت بلبن أخيك وبناتها وبنات أولادها
~~من النسب والرضاع بنات أخيك وأختك
# وبنات كل ذكر أرضعته أمك أو ارتضع لبن أبيك وبنات أولاده من النسب
~~والرضاع بنات أخيك
# وبنات كل إمرأة PageV07P109 أرضعتها أمك أو ارتضعت لبن أبيك وبنات
~~أولادها من النسب والرضاع بنات أختك
#
# | فرع أربع نسوة يحرمن في النسب وفي الرضاع قد يحرمن وقد لا
# إحداهن أم الأخ والأخت في النسب حرام لأنها أم أو زوجة أب وفي الرضاع إن
~~كانت كذلك حرمت وإلا فلا بأن أرضعت أجنبية أخاك أو أختك
# الثانية أم نافلتك في النسب حرام لأنها بنتك أو زوجة إبنك وفي الرضاع قد
~~لا تكون بنتا ولا زوجة ابن بأن أرضعت أجنبية نافلتك
# الثالثة جدة ولدك في النسب حرام لأنها أمك أو أم زوجتك وفي الرضاع قد لا
~~تكون كذلك بأن أرضعت أجنبية ولدك فإن أمها جدته وليست بأمك ولا بأم زوجتك
# الرابعة أخت ولدك حرام لأنها بنتك أو ربيبتك
# وإذا أرضعت أجنبية ولدك ms1985 فبنتها أخته وليست بنتك ولا ربيبتك ولا تحرم أخت
~~الأخ في النسب ولا في الرضاع
# وصورته في النسب أن يكون لك أخت لأم وأخ لأب فيجوز له نكاحها
# وفي الرضاع إمرأة أرضعتك وأرضعت صغيرة أجنبية منك يجوز لأخيك نكاحها
# وهذه الصور الأربع مستثناة من قولنا يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
# قلت كذا قال جماعة من أصحابنا تستثنى الصور الأربع
# وقال المحققون لا حاجة إلى استثنائها لأنها ليست داخلة في الضابط ولهذا
~~لم يستثنها الشافعي وجمهور الأصحاب رضي الله عنهم ولا استثنيت في الحديث
~~الصحيح يحرم من PageV07P110 الرضاع ما يحرم من النسب لأن أم الأخ لم تحرم
~~لكونها أم أخ وإنما حرمت لكونها أما أو حليلة أب ولم يوجد ذلك في الصورة
~~الأولى وكذا القول في باقيهن
# والله أعلم
# السبب الثالث المصاهرة فيحرم بها على التأبيد أربع
# إحداهن أم زوجتك وأم زوجتك منها كأمك منك وسواء أمهات النسب والرضاع
# الثانية زوجة إبنك وابن إبنك وإن سفل بالنسب والرضاع وقول الله تعالى
~~@QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@ المراد به أنه لا تحرم زوجة من
~~تبناه
# الثالثة زوجة الأب والأجداد وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا وتحرم زوجة
~~الأب من الرضاع
# الرابعة بنت الزوجة وبنت زوجتك منها كبنتك منك سواء بنت النسب والرضاع
~~وتحرم الثلاث الأوليات بمجرد العقد بشرط أن يكون صحيحا
# فأما النكاح الفاسد فلا يتعلق به حرمة المصاهرة لأنه لا يفيد حل المنكوحة
~~وحرمة غيرها فرع لحلها
# وأما الرابعة وهي بنت الزوجة فلا تحرم إلا بالدخول بالزوجة
# وحكى الشيخ أبو عاصم العبادي وابنه أبو الحسن عن أبي الحسن أحمد بن محمد
~~الصابوني PageV07P111 من أصحابنا أن أم الزوجة لا تحرم إلا بالدخول بالزوجة
~~كالربيبة وهو شاذ ضعيف
#
# | فرع لا تحرم بنت زوج الأم ولا أمه ولا بنت زوج البنت
# أم زوجة الأب ولا بنتها ولا أم زوجة الإبن ولا بنتها ولا زوجة الربيب ولا
~~زوجة الراب
#
# | فصل مجرد ملك اليمين لا يثبت شيئا من هذه المحرمات لكن الوطء
# يثبتها ms1986 حتى تحرم الموطوءة على ابن الواطىء وأبيه وتحرم عليه أم الموطوءة
~~وبنتها
# والوطء بشبهة النكاح الفاسد والشراء الفاسد ووطء الجارية المشتركة وجارية
~~الإبن يثبت حرمة المصاهرة كما يثبت النسب ويوجب العدة 0
# وحكي قول أن وطء الشبهة لا يثبت حرمة المصاهرة كالزنا
# والمشهور الذي قطع به الجمهور الأول وذلك فيما إذا شملت الشبهة الواطىء (
~~أو ) الموطوءة
# فإن اختصت الشبهة بأحدهما والآخر زان بأن وطئها يظنها زوجته وهي عالمة أو
~~يعلم وهي جاهلة أو نائمة أو مكرهة أو مكنت البالغة العاقلة مجنونا أو
~~مراهقا عالمة فوجهان
# أصحهما الإعتبار بالرجل فتثبت المصاهرة إذا اشتبه عليه كما يثبت النسب
~~والعدة ولا يثبت إذا لم يشتبه عليه كما لا يثبت النسب والعدة
# والثاني تثبت المصاهرة في أيهما كانت الشبهة وعلى هذا وجهان
# أحدهما يختص بمن اختصت الشبهة به
# فإن كان الإشتباه عليه حرم عليه أمها وبنتها ولا تحرم على أبيه وابنه
# وإن كان الإشتباه عليها حرمت على ابنه وأبيه ولا تحرم عليه أمها وبنتها
# والثاني أنها تعم الطرفين كالنسب
# PageV07P112
# | فرع الوطء في النكاح وملك اليمين كما يوجب الحرمة يوجب المحرمية
# فيجوز للواطىء الخلوة والمسافرة بأم الموطوءة وبنتها والنظر إليها ولإبنه
~~الخلوة والمسافرة بالموطوءة والنظر
# وفي وطء الشبهة وجهان
# ويقال قولان
# أصحهما عند الإمام كذلك لأن الشبهة تثبت النسب والعدة فكذا المحرمية
# وأصحهما عند الجمهور المنع وحكوه عن نصه في الإملاء
#
# | فرع الزنا لا يثبت المصاهرة فللزاني نكاح أم المزني بها وبنتها
# ولو لاط بغلام لم يحرم على الفاعل أم الغلام وبنته
# ولو ملك جارية محرمة عليه برضاع أو مصاهرة فوطئها فإن لم نوجب به الحد
~~ثبتت المصاهرة
# وإن أوجبناه فلا
#
# | فرع المفاخذة والقبلة والمس هل هي كالوطء فتثبت المصاهرة وتحرم
# أظهرهما عند البغوي والروياني نعم
# وأظهرهما عند ابن أبي هريرة وابن القطان والإمام وغيرهم لا
# والقولان فيما إذا جرى ذلك بشهوة
# فأما المس بغير شهوة فلا أثر له على المذهب وبه قطع الجمهور
# قال الإمام PageV07P113 ومنهم من أطلق القولين في الملامسة
# وأما النظر بشهوة ms1987 فلا يثبت المصاهرة على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل قولان
# وقيل إن نظر إلى الفرج فقولان وإلا فلا
#
# | فرع إذا استدخلت ماء زوجها أو أجنبي بشبهة ثبتت المصاهرة والنسب
# وفي تقدير المهر ووجوبه للمفوضة وثبوت الرجعة والغسل والمهر في صورة
~~الشبهة وجهان
# أصحهما المنع
# ولو أنزل أجنبي بزنا لم يثبت باستدخاله المصاهرة ولا النسب
# وإن أنزل الزوج بالزنا حكى البغوي أنه لا يثبت النسب ولا المصاهرة ولا
~~العدة
# وقال من عند نفسه وجب أن تثبت هذه الأحكام كما لو وطىء زوجته يظن أنه
~~يزني
#
# | فرع ما أثبت التحريم المؤبد إذا طرأ على النكاح قطعه
# فلو نكح إمرأة فوطئها أبوه أو إبنه بشبهة أو وطىء هو أمها أو بنتها بشبهة
~~إنفسخ نكاحها
# وفي المولدات لإبن الحداد فرعان يتعلقان بهذا الأصل
# أحدهما نكح امرأة ونكح ابنه ابنتها ووطىء كل واحد منهما زوجة الآخر غالطا
~~إنفسخ النكاحان
# وهذا تفريع على المشهور أن وطء الشبهة كالوطء في ملك ويجب على كل واحد
~~منهما مهر المثل للتي وطئها بالشبهة
# ثم إن سبق وطء الأب فعليه لزوجته نصف المسمى لأنه الذي رفع نكاحها فهو
~~كما لو طلقها قبل الدخول
# وهل يجب على PageV07P114 الإبن لزوجته نصف المسمى فيه أوجه
# قال ابن الحداد لا إذ لا صنع له
# وقال آخرون نعم إذ لا صنع لها
# وقال الشيخ أبو علي إن كانت زوجة الإبن نائمة أو صغيرة لا تعقل أو مكرهة
~~وجب
# وإن كانت عاقلة طاوعت الأب تظنه زوجها فلا شىء لها
# فإن أوجبنا رجع الإبن على أبيه لأنه فوت نكاحه
# وهل يرجع بمهر المثل أم بنصفه أم بما غرم فيه ثلاثة أقوال نوضحها في كتاب
~~الرضاع إن شاء الله تعالى
# وأما إن سبق وطء إلإبن فعليه لزوجته نصف المسمى
# وهل يلزم الأب لزوجته نصف المسمى فيه الأوجه
# فإن ألزمناه رجع على الإبن كما ذكرنا
# ولو وقع الوطآن معا فعلى كل واحد نصف ما سمى لزوجته
# وهل يرجع على الآخر وجهان
# قال القفال يرجع كل واحد على صاحبه بنصف ms1988 ما كان يرجع به لو انفرد ويهدر
~~نصفه كالإصطدام فإنها حرمت بفعلهما وقال الشيخ أبو علي لا يرجع بشىء
# ( الفرع ) الثاني نكح إمرأتين في عقد فبانت إحداهما أم الأخرى بطل
~~النكاحان
# ولا شىء لواحدة منهما إلا أن يطأ فيجب مهر المثل
# ولو نكحهما في عقدين ووطىء إحداهما ثم بان الحال نظر إن سبق نكاح الأم
~~فإن كانت هي الموطوءة فنكاحها بحاله والأخرى محرمة
# وإن كانت البنت هي الموطوءة فالنكاحان باطلان لأن البنت نكحها وعنده أمها
~~والأم أم موطوءة بشبهة وله أن يتزوج البنت متى شاء لأنها ربيبة لم يدخل
~~بأمها ويجب للبنت مهر المثل وللأم نصف المسمى
# وإن سبق نكاح البنت فإن كانت هي الموطوءة فنكاحها بحاله والأم حرام أبدأ
# وإن كانت الموطوءة الأم بطل النكاحان وحرمتا أبدا وللأم مهر المثل وللبنت
~~نصف المسمى
# وإن أشبهت الموطوءة وعرفت التي سبق نكاحها ثبت نكاح السابقة لأن الأصل
~~إستمرار صحته وليس له نكاح الثانية لأن الأولى PageV07P115 إن كانت بنتا
~~فالثانية أم إمرأته محرمة أبدا
# وإن كانت أما فليس له نكاح البنت وأمها تحته
# وإن ارتفع نكاح الأم بطلاق أو غيره لم يحل له واحدة منهما لأن إحداهما
~~محرمة أبدا فصار كإشتباه أخته بأجنبية
# وإن اشتبه السابق من النكاحين وعرفت الموطوءة فغير الموطوءة محرمة أبدا
~~والموطوءة يوقف نكاحها وتمنع من نكاح غيره
# وإن طلبت الفسخ للإشتباه فسخ كما في اشتباه الأوليين
# وإن اشتبه السابق من النكاحين والموطوءة وقف عنهما لإحتمال سبق البنت
~~والدخول بالأم وليس له نكاح واحدة منهما لأن إحداهما محرمة أبدا
# ولو كانت المسألة بحالها لكن وطئهما جميعا بطل النكاحان وحرمتا أبدا
# ثم إن وطىء أولا التي نكحها أولا فللأولى مهرها المسمى وللثانية مهر
~~المثل
# وإن وطىء أولا التي نكحها آخرا فلها مهر المثل لأنه لم ينعقد نكاحها
~~وللمنكوحة أولا جميع مهر ) المثل ونصف المسمى
# أما نصف المسمى فلارتفاع نكاحها بسبب من الزوج
# وأما جميع مهر المثل فلأنه وطئها بشبهة بعد ارتفاع النكاح
#
# | فصل إذا اختلطت محرم بنسب أو رضاع أو ms1989 مصاهرة بأجنبيات قال الأصحاب
# إن كان الإختلاط بعدد لا ينحصر كنسوة بلدة أو قرية كبيرة فله نكاح واحدة
~~منهن
# قال الإمام هذا ظاهر إن عم الإلتباس
# فأما إذا أمكنه نكاح من لا يشك فيها فيحتمل أن يقال لا ينكح من المشكوك
~~فيهن
# والمذهب أنه لا حجر
# فإن كان الإختلاط بعدد محصور فليجتنبهن
# فلو خالف ونكح واحدة منهن لم يصح على الأصح
# قال الإمام المحصور ما عسر عده على آحاد الناس
# وقال الغزالي كل عدد لو اجتمعوا في صعيد لعسر على الناظر عددهم بمجرد
~~النظر PageV07P116 كالألف فهو غير محصور وإن سهل كالعشرة والعشرين فمحصور
~~وبين الطرفين أوساط يلحق بأحدهما بالظن وما وقع فيه الشك استفتي فيه القلب
# الجنس الثاني ما يقتضي حرمة غير مؤبدة ويتعلق بعدد وهو ثلاثة أنواع
# الأول الجمع بين الأختين من النسب أو الرضاع سواء الأختان من الأبوين أو
~~من أحدهما
# فلو نكحهما بطل نكاحهما
# وإن نكحها مرتبا بطلت الثانية
# فإن وطئها جاهلا بالحكم فعليها العدة ولها مهر المثل وله وطء الأولى وإن
~~كانت الثانية في العدة لكن المستحب أن لا يفعل
# ولو طلق إمرأته طلاقا بائنا فله نكاح أختها في عدتها وإن كان رجعيا لم
~~تحل أختها حتى تنقضي عدتها
# فلو ادعى أنها أخبرته بانقضاء العدة والوقت محتمل وقالت لم تنقض فوجهان
# أصحهما وهو نصه في الإملاء أن له نكاح أختها
# ولو طلق الأولى لم يقع
# ولو وطئها لزمه الحد لزعمه انقضاء عدتها
# وقال الحليمي والقفال ليس له نكاح أختها لأن القول قولها في العدة
# وعلى هذا لو طلقها وقع
# ولو وطئها فلا حد وتجب النفقة على الوجهين لأنه لا يقبل قوله في إسقاط
~~حقها
# ولو طلق زوجته الأمة طلاقا رجعيا ثم اشتراها فله نكاح أختها في الحال
~~وكذا لو اشتراها قبل الطلاق لأن ذلك الفراش انقطع
#
# | فرع يحرم الجمع بين المرأة وبنت أخيها وبنات أولاد أخيها وكذا بين
# المرأة وبنت أختها وبنات أولاد أختها سواء كانت العمومة والخؤولة من
~~النسب أو الرضاع
# PageV07P117 وضبط تحريم الجمع بعبارات ms1990
# إحداهن يحرم الجمع بين كل إمرأتين بينهما قرابة أو رضاع ولو كانت إحداهما
~~ذكرا لحرمت المناكحة بينهما
# الثانية يحرم بين كل إمرأتين بينهما قرابة أو رضاع يقتضي المحرمية
# الثالثة يحرم بين كل إمرأتين بينهما وصلة قرابة أو رضاع لو كانت تلك
~~الوصلة بينك وبين إمرأة لحرمت عليك
# وقصدوا بقيد القرابة والرضاع الإحتراز عن الجمع بين المرأة وأم زوجها
~~وبنت زوجها فإن هذا الجمع غير محرم وإن كان يحرم النكاح بينهما لو كان
~~أحدهما ذكرا لكنه ليس بقرابة ولا رضاع بل مصاهرة وليس فيها رحم يحذر قطعها
~~بخلاف الرضاع والقرابة
#
# | فرع يحرم الجمع بين المرأة وبنتها لدخولهما في الضابط
# فلو نكحهما معا بطل نكاحهما
# ولو نكحهما في عقدين فالثانية باطلة
# فإن كانت الثانية البنت جاز أن ينكحها إن فارق الأم قبل الدخول
#
# | فرع يجوز الجمع بين بنت الرجل وربيبته وبين المرأة وربيبة زوجها من
# المناكحة بتقدير ذكورة أحدهما
# PageV07P118
# | فصل كل امرأتين يحرم الجمع بينهما في النكاح
# يحرم الجمع بينهما في الوطء بملك اليمين لكن يجوز الجمع بينهما في نفس
~~الملك
# فإذا اشترى أختين أو امرأة وعمتها أو خالتها معا أو متعاقبتين صح الشراء
~~وله وطء أيتهما شاء
# فإذا وطىء واحدة حرم عليه وطء الأخرى لكن لا يجب به الحد لأن له طريقا
~~إلى استباحتها بخلاف ما لو وطىء أخته من الرضاع وهي ملكه فإنه يحد على قول
~~لأنه لا يستبيحها بحال ثم الثانية ببقى حراما كما كانت والأولى حلالا كما
~~كانت فلا يحرم الحرام الحلال لكن يستحب أن لا يطأ الأولى حتى يستبرىء
~~الثانية
# وعن أبي منصور بن مهران أستاذ الأودني أنه إذا أحبل الثانية حلت وحرمت
~~الأولى وهو غريب ثم لا تزال غير الموطوءة محرمة عليه حتى يحرم الموطوءة على
~~نفسه إما بإزالة ملك كبيع كلها أو بعضها أو هبة مع الإقباض أو بالإعتاق
~~وإما بإزالة الحل بالتزويج أو الكتابة ولا يكفي الحيض والإحرام والعدة عن
~~وطء شبهة لأنها أسباب عارضة لم تزل الملك ولا الإستحقاق فكذا الردة لا تبيح ms1991
~~الأخرى وكذا الرهن على الأصح
# ولو باع بشرط الخيار فحيث يجوز للبائع الوطء لا تحل به الثانية وحيث لا
~~يجوز وجهان
# قال الإمام الوجه عندي القطع بالحل ولا يكفي إستبراء الأولى لأنه لا يزيل
~~الفراش
# وعن القاضي حسين أن القياس الإكتفاء لأنه يدل على البراءة
# وعن القاضي أبي حامد قال غلط بعض أصحابنا فقال إذا قال حرمتها على نفسي
~~حرمت عليه وحلت الأخرى
# ثم إذا حرمها بالأسباب المؤثرة فعاد الحل بأن باعها فردت عليه بعيب أو
~~إقالة PageV07P119 أو زوجها فطلقت أو كاتبها فعجزت لم يجز له وطؤها حتى
~~يستبرئها لحدوث الملك
# فإذا استبرأها فإن لم يكن وطىء الثانية بعد تحريم الأولى فله الآن وطء
~~أيتهما شاء
# وإن كان وطئها لم يجز وطء العائدة حتى تحرم الأخرى
#
# | فرع الوطء في الدبر كالقبل فتحرم الأخرى به
# وفي اللمس والقبلة والنظر بشهوة مثل الخلاف السابق في حرمة المصاهرة
#
# | فرع ملك أختين إحداهما مجوسية أو أخته برضاع فوطئها بشبهة جاز وطء
# الأخرى لأن الأولى محرمة
# ولو ملك أما وبنتها ووطء إحداهما حرمت الأخرى أبدا فلو وطىء الأخرى بعد
~~ذلك جاهلا بالتحريم حرمت الأولى أيضا أبدا
# وإن كان عالما ففي وجوب الحد قولان
# إن قلنا لا حرمت الأولى أيضا أبدا وإلا فلا
#
# | فصل ملكها ولم يطأ أو وطىء ثم نكح أختها أو عمتها صح
# المنكوحة وحرمت المملوكة
# ولو نكح إمرأة ثم ملك أختها فالمملوكة حرام ويبقى حل المنكوحة
# PageV07P120
# | فصل ارتدت الزوجة بعد الدخول
# يحرم نكاح أختها وأربع سواها قبل انقضاء العدة كالرجعية
# قال ابن الحداد فلو قال لها أنت طالق ثلاثا فله في الحال نكاح أختها
~~لحصول البينونة وكذا الحكم لو ارتدت فخالعها في الردة
# ولو كان تحته صغيرة وكبيرة مدخول بها فارتدت الكبيرة وأرضعت أمها في
~~عدتها الصغيرة وقف نكاح الصغيرة
# فإن أصرت الكبيرة حتى انقضت العدة ففي نكاح الصغيرة بحاله
# وإن أسلمت في العدة بطل نكاح الصغيرة
# وفي بطلان نكاح الكبيرة قولان نذكرهما إن شاء الله تعالى في نظير المسألة
~~في الرضاع
# قال ms1992 الشيخ أبو علي أظهرهما لا يبطل كما لو نكح أختا على أخت لا تبطل
~~الأولى
# وكذا الحكم لو كانت المرضعة أخت الكبيرة
# ثم على الزوج للصغيرة نصف المسمى وللكبيرة تمامه ويرجع الزوج على المرضعة
~~بنصف مهر مثل الصغيرة على الأظهر وبكله في قول وبجميع مهر مثل الكبيرة على
~~الأظهر إن أبطلنا نكاحها
# النوع الثاني في قدر العدد المباح ولا يجوز للحر أن ينكح أكثر من أربع
~~نسوة
# فلو نكح خمسا في عقد بطل نكاحهن وإن نكحهن مرتبا بطل الزيادة على الأربع
~~الأوليات
# ولو نكح خمسا في عقد فيهن أختان بطل فيهما وفي البواقي قولا تفريق الصفقة
~~والأظهر الصحة
# ولو نكح سبعا فيهن أختان بطل الجميع
# ولو كان تحته أربع فأبانهن فله نكاح أربع بدلهن وإن كن في العدة
# ولو أبان واحدة فله نكاح أخرى في عدة المبانة
# PageV07P121 ولو وطىء إمرأة بشبهة فله نكاح أربع في عدتها
# ولو كانت المفارقة رجعية لم تجز
# وأما العبد فلا يجوز أن يزيد على إمرأتين
#
# | فرع لإبن الحداد نكح ست نسوة ثلاثا في عقد وثنتين في عقد
# في عقد ولم يعلم المتقدم فنكاح الواحدة صحيح على كل تقدير لأنها لا تقع
~~إلا أولة أو ثالثة أو رابعة فإنها لو تأخرت عن العقدين كان ثانيهما باطلا
~~فتقع هي صحيحة
# وأما البواقي فقال ابن الحداد لا يثبت نكاحهن لأن كل واحد من عقديهما
~~يحتمل كونه متأخرا باطلا والأصل عدم الصحة
# قال الشيخ أبو علي ما ذكره ابن الحداد غلط عند عامة الأصحاب بل يصح مع
~~نكاح الواحدة إما الثنتان وإما الثلاث وهو الذي سبق منهما ولا نعرف عينه
~~فيوقف ويسأل الزوج فإن ادعى سبق الثنتين وصدقتاه ثبت نكاحهما
# وإن ادعى سبق الثلاث وصدقنه فكذلك
# وإن قال لا أدري أو لم يبين فلهن طلب الفسخ
# وإن رضين بالضرر لم ينفسخ وعلى الزوج نفقة الجميع مدة التوقف فإن مات قبل
~~البيان اعتدت من لم يدخل بها عدة وفاة ومن دخل بها بأقصى الأجلين من وفاة
~~وأقراء ويدفع إلى الفردة ms1993 ربع ميراث النسوة لإحتمال صحة نكاح ثلاث معها ثم
~~يحتمل أن يكون الصحيح معها نكاح الثلاث فلا يستحق غير الربع المأخوذ ويحتمل
~~صحة نكاح الثنتين فيستحق الثلث فيوقف ما بين الثلث والربع وهو نصف سدس بين
~~الواحدة والثلاث لا حق للثنتين فيه ويوقف الثلثان بين PageV07P122 نصيب
~~النسوة بين الثنتين والثلاث لا حق للواحدة فيه
# فإن أردن الصلح قبل البيان فالصلح في نصف السدس بين الواحدة والثلاث وفي
~~الثلثين بين الثلاث والثنتين
# وأما المهر فللمفردة المسمى
# وأما البواقي فإن دخل بهن قابلنا المسمى لإحدى الفرقتين ومهر المثل
~~بالمسمى للفرقة الأخرى ومهر مثل الأولى وأخذنا أكثر القدرين من التركة
~~ودفعنا إلى كل واحدة منهن الأقل من مسماها ومهر مثلها ووقفنا الباقي
# مثاله سمى لكل واحدة مائة ومهر مثل كل واحدة خمسون فمسمى الثلاث ومهر مثل
~~الثنتين أربعمائة وهي أكثر من مسمى الثنتين ومهر مثل الثلاث فنأخذ من
~~التركة أربعمائة وندفع إلى كل واحدة خمسين ونقف الباقي وهو مائة وخمسون (
~~منها ) مائة بين النسوة الخمس وخمسون بين الثلاث والورثة فإن بان صحة نكاح
~~الثنتين فالمائة لهما والخمسون للورثة
# وإن بان صحة الثلاث فالمائة والخمسون لهن
# وإن لم يدخل بواحدة أخذنا من التركة أكثر المسميين ولا نعطي في الحال
~~واحدة شيئا
# والأكثر في المثال المذكور ثلثمائة فنقف مائتين بين الثلاث والثنتين
~~ومائة بين الثلاث والورثة
# وإن دخل بإحدى الفرقتين أخذنا الأكثر من مسمى المدخول بهن فقط ومن مهر
~~مثلهن مع مسمى الفرقة الأخرى وأعطي الموطوءات الأقل من المسمى ومهر مثلهن
# ففي المثال المذكور إن دخل بالثنتين فمهر مثلهما مع مسمى الثلاث أربعمائة
~~وذلك أكثر من مسمى الثنتين فنأخذ أربعمائة ونعطي كل واحدة من الثنتين خمسين
~~ونقف مائة بينهما وبين الثلاث ومائتين بين الثلاث والورثة
# فإن بان صحة نكاح الثنتين دفعنا المائة إليهما والباقي للورثة
# وإن بان صحة نكاح الثلاث دفعناها مع المائتين إليهن وإن دخل بالثلاث فمهر
~~مثلهن مع مسمى الثنتين ثلاثمائة وخمسون وذلك أكثر من مسمى الثلاث فنأخذ
~~ثلاثمائة وخمسين ونعطي كل واحدة ms1994 من الثلث خمسين منها ونقف الباقي وهو
~~مائتان منها مائة وخمسون بين الثنتين والثلاث والباقي بين الثنتين والورثة
# فإن بان صحة نكاح الثلاث أعطيناهن مائة وخمسين والباقي للورثة
# وإن بان صحة نكاح الثنتين أعطيناهما المائتين
# PageV07P123 قال الشيخ أبو علي فإن كانت المسألة بحالها ونكح أربعا أخر
~~في عقد رابع ولم يعرف الترتيب لم يحكم بصحة نكاح الواحدة لاحتمال وقوعه بعد
~~الأربع
# فإن مات قبل البيان وقفنا ميراث زوجات ولا نعطي واحدة منه شيئا
# وأما المهر فإن دخل بهن أخذنا لكل واحدة الأكثر من مسماها ومهر مثلها
~~وأعطيناها أقلهما ووقفنا الباقي بينها وبين الورثة
# فإن لم يدخل بواحدة منهن فيحتمل أن يكون الصحيح نكاح الأربع ويحتمل أن
~~تكون الواحدة مع الثلاث أو مع الثنتين فينظر مهر الأربع وحده ومهر الواحدة
~~مع الثلاث ثم مع الثنتين ويؤخذ أكثر المقادير الثلاثة ويوقف
# وإن دخل ببعضهن أخذ للمدخول بها أكثر مهريها وتعطى منه أقلهما ويوقف
~~الباقي بينها وبين الورثة وأخذ لغير المدخول بها مسماها فيوقف بينها وبين
~~الورثة
# النوع الثالث إستيفاء عدد الطلاق
# فإذا طلق الحر زوجته ثلاثا في نكاح أو أنكحة دفعة أو أكثر قبل الدخول أو
~~بعده لم يحل له نكاحها حتى تنكح زوجا غيره ويطأها ويفارقها وتنقضي عدتها
~~منه وإذا طلق العبد طلقتين فكطلاق الحر ثلاثا
# ولو عتق بعد ذلك لم يؤثر ويشترط أن يكون الوطء في نكاح صحيح
# وفي قول يكفي الوطء في نكاح فاسد
# ومنهم من أنكره ومنهم من طرده في وطء الشبهة والمذهب الأول
# ويشترط تغييب جميع الحشفة في الفرج وبه تتعلق أحكام الوطء كلها
# وقال البغوي إن كانت بكرا فأقله الإقتضاض بآلته
# ومن قطعت حشفته إن بقي من ذكره دون قدرها لم يحل
# وإن بقي قدرها فقط أحل
# وإن بقي أكثر من قدرها كفى تغييب قدر حشفة هذا الشخص على الأصح
# وقيل يشترط تغييب جميع الباقي سواء كان قوي الإنتشار أو ضعيفه فاستعان
~~بأصبعه أو أصبعها فإن لم يكن إنتشار أصلا لتعنين أو شلل PageV07P124 أو
~~غيرهما لم ms1995 يحصل التحليل على الصحيح وبه قطع جمهور الأصحاب في كتبهم لعدم
~~ذوق العسيلة وحصله الشيخ أبو محمد والغزالي لحصول الوطء وأحكامه
# واستدخال ذكر النائم وغيره يحلل واستدخال الماء لا يحلل
# قلت ولو لف على ذكره خرقة وأولج حلل على الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع يحصل التحليل بكل زوج حر مسلم وعبد ومجنون وخصي وذمي إذا
# المطلقة ذمية سواء كان المطلق مسلما أو ذميا ويشترط وطء الذمي في وقت لو
~~ترافعوا إلينا لقررناهم على ذلك النكاح
# قلت لا يشترط في تحليل الذمية للمسلم وطء ذمي بل المجوسي والوثني
~~يحللانها أيضا للمسلم كما يحصنانها صرح به إبراهيم المروذي
# والله أعلم
# والصبي الذي يتأتى منه الجماع كالبالغ على المشهور
# والطفل الذي لا يتأتى منه لا يحلل على الصحيح وعن القفال أنه يحلل
# قلت هذا الوجه كالغلط المنابذ لقواعد الباب
# ونقل الإمام إتفاق الأصحاب أنه لا يحلل
# والله أعلم
#
# | فرع إذا كانت المطلقة ثلاثا صغيرة ووطئها زوج حلت قطعا
# وقيل في التي لا تشتهى الوجهان كتحليل الصبي
# PageV07P125
# | فرع لو وطئها في إحرامه أو إحرامها أو الحيض أو صوم
# التكفير عن ظهارها أو ظانا أنها أجنبية حلت لأنه وطء زوج في نكاح صحيح
# ولو وطئها وهي في عدة وطء شبهة وقع بعد نكاحه حلت على الأصح
# ولو وطئها في حال ردته أو ردتها وعاد إلى الإسلام لم تحل نص عليه لاضطراب
~~النكاح بخلاف سائر أسباب التحريم
# واعترض المزني بأنه إن دخل بها قبل الردة فقد حلت وإلا فتبين بنفس الردة
# قال الأصحاب تتصور العدة بلا دخول بأن يطأها في الدبر أو فيما دون الفرج
~~فسبق الماء أم تستدخل ماءه فتجب العدة ولا تحل بهذه الأسباب وكذا بالخلوة
~~على القديم
# قلت هذا الذي ذكره عن النص أنها لا تحل بالوطء في الردة هو الصواب وبه
~~قطع جماهير الأصحاب
# وقال صاحب التلخيص إن اجتمعا في الإسلام قبل انقضاء العدة حلت للأول
~~لتابعه عليه القفال وليس بشىء
# ولو طلقها رجعيا باستدخال الماء قبل الدخول ثم وطئها في العدة ( لم ms1996 تحل
~~للأول وإن راجعها في العدة ) نص عليه الشافعي والأصحاب وقال إبرهيم المروذي
~~إذا قلنا تحل بوطء الشبهة فهنا أولى وإلا فلا تحل
# والله أعلم
#
# | فرع نكحها على أنه إذا وطئها بانت منه أو نكحها إلى أن
# على أنه إذا وطئها فلا نكاح بينهما فنكاح باطل فإن شرط أنه إذا وطئها
~~طلقها فباطل PageV07P126 أيضا على الأظهر
# وفي قول يصح العقد ويبطل الشرط ويجب مهر المثل
# ولو تزوج بلا شرط وفي عزمه أن يطلقها إذا وطئها كره وصح العقد وحلت بوطئه
# ولو نكحها على أن لا يطأها إلا مرة أو على أن لا يطأها نهارا ف للشافعي
~~رحمه الله في بطلان النكاح أو صحته دون الشرط نصان
# وقيل قولان
# والمذهب أنهما على حالين
# فالبطلان إذا شرطت الزوجة أن لا يطأها والصحة إذا شرط الزوج أن لا يطأ
~~لأنه حقه فله تركه والتمكين عليها
# ولو نكحها بشرط أن لا تحل له فقال الإمام يجب أن تلحق بشرط ترك الوطء
# وقال الغزالي ينبغي أن يفسد للتناقض
# قلت قول الغزالي أصح
# والله أعلم
# وفي فتاوى القفال أنه لو تزوج أمة على أن لا يملك الإستمتاع ببضعها فكشرط
~~أن لا يطأ
# وإن تزوجها بشرط أن لا يملك بضعها فإن أراد الإستمتاع فكذلك
# وإن أراد ملك العين لم يضر
# وجميع ما ذكرناه إذا شرطه في نفس العقد ولو تواطآ في شىء من ذلك قبل
~~العقد وعقدا على ذلك القصد بلا شرط فليس كالمشروط على الصحيح
#
# | فرع قال الأئمة أسلم طريق في الباب وأدفعه للعار أن تزوج بعبد
# وتستدخل حشفته ثم تتملكه ببيع أو هبة ونحوهما فينفسخ النكاح ويحصل
~~التحليل إن صححنا تحليل الصبي وجوزنا إجبار العبد الصغير على النكاح وإلا
~~فلا
# PageV07P127
# | فرع إذا قالت المطلقة ثلاثا نكحت زوجا آخر فوطئني وفارقني وانقضت
# عدتي منه قبل قولها عند الإحتمال
# وإن أنكر الزوج الثاني وصدق في أنه لا يلزمه إلا نصف المهر فكذلك لأنها
~~مؤتمنة في انقضاء العدة والوطء يعسر إقامة البينة عليه
# ثم إن ظن صدقها فله ms1997 نكاحها بلا كراهة
# وإن لم يظنه استحب أن لا يتزوجها
# وإن قال هي كاذبة لم يكن له نكاحها
# فإن قال بعده تبينت صدقها فله نكاحها
# قلت قد حزم الفوراني بأنه إذا غلب على ظنه كذبها لم تحل له
# وتابعه الغزالي على هذا وهو غلط عند الأصحاب وقد نقل الإمام إتفاق
~~الأصجاب على أنها تحل وإن غلب على ظنه كذبها إذا كان الصدق ممكنا
# قال وهذا الذي قاله الفوراني غلط وهو من عثرات الكتاب ولعل الرافعي لم
~~يحك هذا الوجه لشدة ضعفه ولقول الإمام إنه غلط
# قال إبرهيم المروذي ولو كذبها الزوج والولي والشهود لم تحل على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع طلق زوجته الأمة ثم اشتراها قبل وطء زوج لا يحل له
# اليمين على الصحيح لظاهر القران
# قلت قال العلماء الحكمة في اشتراط التحليل التنفير من الطلاق الثلاث
# والله أعلم
# PageV07P128 الجنس الثالث من الموانع رق المرأة وهو ضربان
# رقيقة يملكها ورقيقة لا يملكها
# الضرب الأول مملوكته فليس له نكاح من يملكها أو بعضها
# ولو ملك بعض زوجته إنفسخ نكاحه وليس لها نكاح من تملك بعضه
# ولو ملكت زوجها إنفسخ نكاحها
# الضرب الثاني أمة غيره فلا تحل للحر إلا بشروط
# أحدها أن لا يكون تحته حرة يتيسر الإستمتاع بها مسلمة أو كتابية
# وفي وجه لا يمنع كون الكتابية تحته
# فإن لم يتيسر الإستمتاع بأن كانت تحته صغيرة أو هرمة أو غائبة أو مجنونة
~~أو مجذومة أو برصاء أو رتقاء أو مضناة لا تحتمل الجماع فوجهان
# أحدهما يصح نكاح الأمة وهذا أصح عند صاحب المهذب والقاضي حسين وقطع به
~~ابن الصباغ وجماعة من العراقيين
# والثاني المنع وبه قطع الإمام والغزالي والبغوي
# فعلى هذا لا يصح نكاح الأمة حتى تبين منه الحرة
# ( الشرط ) الثاني أن لا يقدر على نكاح حرة لعدم الحرة أو عدم صداقها
# فلو قدر على نكاح حرة رتقاء أو قرناء أو مجنونة أو مجذومة أو رضيعة أو
~~معتدة عن غيره فله نكاح الأمة على الأصح
# ولو قدر على حرة كتابية لم ms1998 تحل الأمة على الأصح وقول الله تعالى @QB@ ومن
~~لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات @QE@ قيد بالمؤمنات لأنه
~~الغالب لا للإشتراط
# ولو قدر على حرة غائبة قال الأصحاب إن كان يخاف العنت في مدة قطع المسافة
~~أو يلحقه مشقة ظاهرة بالخروج إليها فله نكاح الأمة وإلا فلا
# قال الإمام المشقة المعتبرة أن ينسب متحملها في طلب زوجه إلى الإسراف
# ولو لم يجد PageV07P129 إلا حرة لا ترضى إلا بأكثر من مهر مثلها وهو
~~واجده فنقل البغوي أنه لا ينكح أمة
# ونقل المتولي جوازه
# وقال الإمام والغزالي إن كانت زيادة يعد بذلها إسرافا حلت الأمة وإلا فلا
# وفرقوا بينه وبين الماء في التيمم بأن الحاجة إلى الماء تتكرر وبأن هذا
~~الناكح لا يعد مغبونا
# قلت قطع آخرون بموافقة المتولي وهو الأصح
# والله أعلم
# ولو لم يقدر على مهر ووجد حرة ترضى بمهر مؤجل وهو يتوقع القدرة عليه عند
~~المحل أو وجد من يبيعه نسيئة ما يفي بصداقها أو وجد من يستأجره بأجرة معجلة
~~أو رضيت حرة بأن ينكحها بلا مهر حلت الأمة على الأصح
# ولو أقرض مهرها لم يجب القبول على المذهب لاحتمال المطالبة في الحال
# وقيل بالوجهين
# ولو رضيت حرة بدون مهر مثلها وهو يجده لم تحل الأمة على المذهب لأن المنة
~~فيه قليلة إذ العادة المسامحة في المهور
# ولو وهب له مال أو جارية لم يلزمه القبول وحلت الأمة
# ومن له مسكن وخادم هل له نكاح الأمة أم عليه بيعهما وصرفهما إلى طول حرة
~~وجهان حكاهما ابن كج
# قلت أصحهما الأول
# والله أعلم
# والمال الغائب لا يمنع نكاح الأمة كما لا يمنع ابن السبيل الزكاة
# ومن هو معسر وله ابن موسر يجوز له نكاح الأمة إن لم نوجب على الإبن
~~إعفافه
# وإن أوجبناه فوجهان لأنه مستغن بمال الإبن
# قلت أصحهما المنع وبه قطع جماعة
# والله أعلم
# PageV07P130 الشرط الثالث خوف العنت والمراد به هنا الزنا قال الإمام ليس
~~المراد بالخوف أن يغلب على ظنه الوقوع في الزنا بل أن يتوقعه ms1999 لا على الندور
# وليس المراد بغير الخائف أن يعلم اجتنابه بل غلبة الظن بالتقوى والإجتناب
~~ينافي الخوف فمن غلبت عليه شهوته وضعف تقواه فهو خائف
# ومن ضعفت شهوته وهو يستبدع الزنا لدين أو مروءة أو حياء فهو غير خائف
# وإن غلبت شهوته وقوي تقواه ففيه إحتمالان للإمام
# أصحهما لا يجوز نكاح الأمة وبه قطع الغزالي لأنه لا يخاف الوقوع في الزنا
# والثاني إن كان ترك الوقاع يجر ضررا أو مرضا فله نكاح الأمة
# وأما المجبوب فلا يتصور منه الزنا
# قال الإمام والمتولي ليس له نكاح الأمة
# قال المتولي فلو نكح حر أمة فوجدته مجبوبا وأرادت الفسخ فقال الزوج جب
~~ذكري بعد النكاح
# فإن كان قوله غير محتمل بأن كان الموضع مندملا وقد عقد النكاح أمس
~~فالنكاح باطل
# وإن كان محتملا فإن صدقنه فذاك وإن كذبته فدعواها باطلة لأن مقتضى قولها
~~بطلان النكاح من أصله
# وقال الروياني في البحر للخصي والمجبوب نكاح الأمة عند خوف الوقوع في
~~الفعل المأثوم به لأن العنت المشقة
#
# | فرع القادر على شراء أمة يتسراها لا يحل له نكاح أمة على
# ولو كان في ملكه أمة لم ينكح أمة قطعا وطرد الحناطي الخلاف فيه فعلى
~~المذهب لو كانت الأمة التي يملكها غير مباحة فإن وفت قيمتها بمهر حرة أو
~~ثمن أمة يتسراها لم ينكح الأمة وإلا فينكحها
# PageV07P131 الشرط الرابع كون الأمة المنكوحة مسلمة ولا يشترط كونها
~~لمسلم على الأصح ويجوز للحر الكتابي نكاح الأمة الكتابية على الأصح ويقال
~~الأظهر ولا يجوز نكاحها للعبد المسلم على المشهور
# وأما نكاح العبد المسلم الأمة المسلمة فسيأتي إن شاء الله تعالى في باب (
~~نكاح ) المشرك
# والعبد الكتابي ينكح الأمة الكتابية إن نكحها الحر الكتابي وإلا فوجهان
# أصحهما الجواز
# قلت ونكاح الحر المجوسي والوثني الأمة المجوسية والوثنية كالكتابي الأمة
~~الكتابية
# والله أعلم
#
# | فرع للحر المسلم وطء أمته الكتابية دون المجوسية والوثنية كالنكاح
#
# | فصل من استجمع شروط نكاح الأمة ليس له نكاح أمة صغيرة لا
# الأصح لأنه لا يأمن بها العنت
# ومن بعضها ms2000 رقيق كالرقيقة لا ينكحها حر إلا بالشروط
# ولو قدر على نكاحها فهل يباح له نكاح الرقيقة المحضة فيه تردد للإمام لأن
~~إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله
# وحكي عن بعض الأصحاب أن من بعضه رقيق كالرقيق فينكح الأمة مع القدرة على
~~الحرة لأنه كالرقيق في الولاية والنظر
# PageV07P132
# | فصل ولد الأمة المنكوحة رقيق
# لمالكها سواء كان زوجها الحر عربيا أو غيره وفي القديم قول أن العرب لا
~~يجري عليهم الرق فيكون ولد العربي حرا وهل على الزوج قيمته كالمغرور أم لا
~~شىء عليه لأن السيد رضي حين زوجها عربيا فيه قولان
#
# | فرع في فتاوى القاضي حسين أنه لو زوج أمته بواجد طول حرة
# فالأولاد أرقاء لأن شبهة النكاح كالنكاح الصحيح
#
# | فصل نكح الحر أمة بشروطه ثم أيسر أو نكح حرة لا ينفسخ
# وقال المزني ينفسخ
#
# | فصل جمع حر حرة وأمة في عقد فإن كان ممن لا يحل
# الأمة باطل ونكاح الحرة صحيح على الأظهر
# وإن كان ممن يحل له نكاح الأمة بأن وجد حرة تسمح بمهر مؤجل أو بلا مهر أو
~~بدون مهر المثل أو حرة PageV07P133 كتابية وقلنا إن هذه المعاني لا تمنع
~~نكاح الأمة بطل نكاح الأمة قطعا لإستغنائه عنه
# وفي الحرة طريقان
# أظهرهما عند الإمام وبه قال صاحب التلخيص أنه على القولين
# وقال ابن الحداد وأبو زيد وآخرون يبطل قطعا لأنه جمع بين إمرأتين يجوز
~~إفراد كل منهما ولا يجوز الجمع فأشبه الأختين ومن قال بالأول فرق بأن
~~الأختين ليس فيهما أقوى ( والحرة أقوى )
# ولو جمع بين مسلمة ووثنية أو أجنبية ومحرم أو خلية ومعتدة أو مزوجة فهو
~~كالجمع بين الحرة والأمة لمن لا تحل له الأمة
# وإذا صححنا نكاح من تحل ( له ) فقد سبق في تفريق الصفقة قول أنها تستحق
~~جميع المسمى وأن المذهب أنها لا تستحق جميعه بل تستحق مهر المثل في قول وما
~~يخص مهر مثلها من المسمى إذا وزع على مهر مثلها ومهر مثل الأخرى في قول
# فإن قلنا تستحق جميع المسمى فللزوج الخيار ms2001 في فسخ الصداق والرجوع إلى مهر
~~المثل كما ذكرنا في باب التفريق
# وإن قلنا تستحق مهر المثل فلا فسخ إذ لا فائدة ( فيه ) فإنه لو فسخ لرجع
~~إليه
# وإن قلنا تستحق حصة مهر المثل من المسمى قال الشيخ أبو علي إن كان المسمى
~~مما يمكن قسمته كالحبوب فلا خيار
# وإن كان مما لا يمكن كالعبد فله الخيار لتضرره بالتشقيص
# فإن فسخ فعليه مهر المثل
# واعلم أن الجميع بين من يحل ومن لا يحل يتصور بأن يكون المزوج وليهما بأن
~~زوج أمته وبنته أو كان وكيلا لوليين أو ولي إحداهما ووكيلا في الأخرى
# وموضع الخلاف إذا قال زوجتك هذه وهذه بكذا فقال قبلت نكاحهما بكذا
# فأما إذا قال زوجتك بنتي هذه وزوجتك أمتي هذه فقال قبلت نكاح بنتك وقبلت
~~نكاح أمتك أو اقتصر على قبول نكاح البنت فنكاح البنت صحيح بلا خلاف ولو فصل
~~المزوج وقال الزوج قبلت نكاحهما أو جمع المزوج وفصل الزوج فهل هو كما لو
~~فصلا جميعا أو كما جمعا جميعا وجهان
# أصحهما الأول
# ولو جمع بين أختين وأمة وهو ممن يحل له PageV07P134 نكاح الأمة فنكاح
~~الأختين باطل وفي الأمة الخلاف
# ولو قال زوجتك بنتي وبعتك هذا الزق من الخمر بكذا فقبلهما أو زوجتك بنتي
~~وابني أو فرسي أو وهذا الزق صح نكاح البنت على المذهب لأن المضموم لا يقبل
~~النكاح فلغا
# وقيل بطرد القولين
# فإن صححنا فلها مهر المثل إن قلنا فيمن جمع بين محللة ومحرمة للمحللة مهر
~~المثل
# وإن قلنا هناك لها حصة مهر المثل من المسمى فقال البغوي يجب لها هنا جميع
~~المسمى لتعذر التوزيع
# قلت ولو تزوج أمتين في عقد بطل نكاحهما قطعا كالأختين
# وجميع ما ذكرناه في نكاح أمة غيره أردنا به غير أمة ولده وأما أمة ولده
~~ففيها خلاف وتفصيل يأتي إن شاء الله تعالى في الباب العاشر
# والله أعلم
# الجنس الرابع من الموانع الكفرة
# الكفار ثلاثة أصناف
# أحدها الكتابيون فيجوز للمسلم مناكحتهم سواء كانت الكتابية ذمية أو حربية
~~لكن تكره الحربية ms2002 وكذا الذمية على الصحيح لكن أخف من كراهة الحربية
# والمراد بالكتابيين اليهود والنصارى
# فجما المتمسكون بكتب سائر الأنبياء الأولين كصحف شيث وإدريس وإبرهيم
~~وزبور داود صلوات الله وسلامه عليهم فلا تحل مناكحتهم على الصحيح
# الصنف الثاني من لا كتاب له ولا شبهة كتاب كعبدة الأوثان والشمس والنجوم
~~والمعطلة والزنادقة والباطنية والمعتقدين مذهب الإباحة وكل مذهب كفر معتقده
~~فلا تحل مناكحتهم
# الصنف الثالث من لا كتاب لهم مكن لهم شبهة كتاب وهم المجوس
# وهل كان لهم كتاب فيه قولان
# أشبههما نعم وعلى القولين لا تحل مناكحتهم PageV07P135 لأنه لا كتاب
~~بأيديهم ولا نتيقنه من قبل فنحتاط
# وقال أبو إسحق وأبو عبيد ابن حربويه يحل إن قلنا كان لهم كتاب وهذا ضعيف
~~عند الأصحاب
#
# | فرع الكتابية كالمسلمة في النفقة والقسم والطلاق وعامة أحكام النكاح
~~لكن
# ولم نصحح نيتها
# وإذا طهرت عن حيض أو نفاس ألزمها الزوج الإغتسال
# فإن امتنعت أجبرناها عليه واستباحها وإن لم تنو للضرورة كما تجبر المسلمة
~~المجنونة
# وعن الحليمي تخريجا على الإجبار على الغسل أن للسيد إجبار أمته المجوسية
~~والوثنية على الإسلام لأن حل الإستمتاع يتوقف عليه
# والصحيح خلافه لأن الرق أفادها الأمان من القتل فلا تجبر كالمستأمنة وليس
~~كالغسل فإنه لا يعظم الأمر فيه
# واختلف نص الشافعي رضي الله عنه في إجبار زوجته الكتابية على غسل الجنابة
# وقال الجمهور في إجبارها قولان
# وقيل الإجبار إذا طالت المدة وكانت النفس تعافها وعدمه في غير هذا الحال
# وأما المسلمة فهي مجبرة على الغسل من الجنابة كذا أطلقه البغوي
# قلت ليس هو على إطلاقه بل هو فيما إذا طال بحيث حضر وقت صلاة فأما إذا لم
~~تحضر صلاة ففي إجبارها القولان وهما مشهوران حتى في التنبيه
# والأظهر من القولين الإجبار
# والله أعلم
# وتجبر المسلمة أو الكتابية على التنظف بالإستحداد وقلم الأظفار وإزالة
~~شعر الإبط والأوساخ إذا تفاحش شىء من ذلك بحيث نفر التواق فإن كان لا يمنع
~~PageV07P136 أصل الإستمتاع لكن يمنع كماله فقولان كغسل الجنابة ويجريان في
~~منع الكتابية أكل الخنزير للإستقذار ms2003 وفي كل ما يمنع كمال الإستمتاع
# والأظهر أن للزوج المنع منه
# وله المنع من أكل ما يتأذى من رائحته كالثوم والكراث على الأظهر
# وقيل قطعا وله المنع من شرب ما تسكر به
# وفي القدر الذي لا يسكر القولان ويجريان في منع المسلمة من هذا القدر من
~~النبيذ إذا كانت تعتقد إباحته
# وقيل بمنعهما قطعا لأن ذلك القدر لا ينضبط ويختلف باختلاف الأشخاص
# ومتى تنجس فمها أو عضو آخر فله اجبارها على غسله بلا خلاف ليمكنه
~~الإستمتاع به وله منعها من لبس جلد الميتة قبل دباغه ولبس ما له رائحة
~~كريهة
# ويمنع الكتابية من البيع والكنائس كما يمنع المسلمة من الجماعات والمساجد
#
# | فصل في صفة الكتابية التي ينكحها المسلم وهي ضربان إسرائيلية وغيرها
# الضرب الأول التي ليست من بني إسرائيل ولها أحوال
# أحدها أن تكون من قوم يعلم دخولهم في ذلك الدين قبل تحريفه ونسخه فيحل
~~نكاحها على الأظهر
# وقيل قطعا وهؤلاء يقرون بالجزية قطعا
# وفي حل ذبائحهم الخلاف كالمناكحة
# الحال الثاني أن يكون ممن يعلم دخولهم بعد التحريف وقبل النسخ
# فإن تمسكوا بالحق منه وتجنبوا المحرف منه فكالحال الأول
# وإن دخلوا في المحرف لم تحل مناكحتهم على المذهب ويقرون بالجزية على
~~الأصح كالمجوس وأولى للشبهة
# ( الحال ) الثالث أن تكون ممن يعلم دخولهم بعد التحريف والنسخ فلا تحل
~~مناكحتهم PageV07P137 قطعا
# فالذين تهودوا أو تنصروا بعد بعثة نبينا صلى الله عليه وسلم لا يناكحون
# وفي المتهودين بين نبينا وبين عيسى عليهما السلام وجهان
# أصحهما المنع ومن جوز كأنه يزعم أنا لا نعلم كيفية نسخ شريعة عيسى لشريعة
~~موسى صلى الله عليهما وسلم وهل نسخت كلها أو بعضها وهؤلاء لا يقرون بالجزية
# الرابع أن تكون من قوم لا يعلم متى دخلوا فلا تحل مناكحتهم ويقرون
~~بالجزية وبذلك حكمت الصحابة رضي الله أنهم في نصارى العرب
# هكذا أطلقه عامة الأصحاب من المتقدمين والمتأخرين وفيه شىء لا بد من
~~معرفته وسنذكره في الفصل الذي بعد هذا إن شاء الله تعالى
# الضرب الثاني الكتابية الإسرائيلية
# والذي ms2004 ذكره الأصحاب في طرقهم جواز نكاحها على الإطلاق من غير نظر إلى
~~آبائها أدخلوا في ذلك الدين قبل التحريف أم بعده وليس كذلك لأن ليس كل
~~إسرائيلية يلزم دخول آبائها قبل التحريف وإن أشعر به كلام جماعة من الأئمة
~~وذلك أن إسرائيل هو يعقوب صلى الله عليه وسلم وبينه وبين نزول التوراة زمان
~~طويل ولسنا نعلم أدخل كل بني إسرائيل على كثرتهم في زمان موسى صلى الله
~~عليه وسلم أم بعده قبل التحريف بل في القصص ما يدل على استمرار بعضهم على
~~عبادة الأوثان والأديان الفاسدة وبتقدير إستمرار هذا في اليهود فلا يستمر
~~في النصارى لأن بني إسرائيل بعد بعثة عيسى صلى الله عليه وسلم منهم من آمن
~~به ومنهم من صد عنه فأصر على دين موسى
# ثم من المصرين من تنصر على تعاقب الزمان قبل التحريف وبعده ولكن كأن
~~الأصحاب اكتفوا بشرف النسب وجعلوه حابرا لنقص دخول الآباء في الدين بعد
~~التحريف حتى فارق حكمهن حكم غير الإسرائيليات إذا دخل آباؤهن بعد التحريف
# وأما الدخول فيه بعد بعثة نبينا صلى الله عليه وسلم فلا تفارق فيه
~~الإسرائيلية غيرها كما سنوضحه إن شاء الله تعالى
# PageV07P138 وكلام الغزالي يقتضي النظر إلى حال الآباء في الإسرائيليات
~~أيضا حتى يكون نكاح الإسرائيلية التي دخل أول آبائها في ذلك الدين بعد
~~التحريف على قولين كغير الإسرائيلية التي دخل آباؤها فيه قبل التحريف لكن
~~كلام الأصحاب يخالفه فاعرفه وانظر كيف يمكنك تنزيل كلامه على منقول الأصحاب
#
# | فرع الصابئون طائفة تعد من النصارى والسامرة طائفة تعد من اليهود
# فإن كانوا يخالفون اليهود والنصارى في أصل دينهم ولا يتأولون نص كتابهم
~~لم يناكحوا كالمجوس
# وإن خالفوهم في الفروع دون الأصول وتأولوا نصوص كتابهم جازت مناكحتهم
# هذا هو المذهب وهو نصه في المختصر وقطع به الجمهور
# قال الشيخ أبو علي وأطلق بعض الأصحاب قولين في مناكحتهم
# قال الإمام لا مجال للخلاف فيمن تكفرهم اليهود والنصارى ويخرجونهم عنهم
~~لكن يمكن الخلاف فيمن جعلوه كالمبتدع فينا
# وإذا شككنا في جماعة ms2005 أيخالفونهم في الأصول أم الفروع لم نناكحهم
# والصابئون فيما نقل فرقتان فرقة توافق النصارى في أصول الدين وفرقة
~~تخالفهم وهم الذين أفتى الإصطخري بقتلهم
#
# | فصل في الإنتقال من دين إلى دين هو ثلاثة أقسام
# القسم الأول من دين باطل إلى دين باطل وهو ثلاثة أضرب
# PageV07P139 أحدها الإنتقال من دين يقر أهله عليه إلى ما يقر أهله عليه
~~كتهود نصراني وعكسه فهل يقر على ما انتقل إليه بالجزية أم لا يقبل منه إلا
~~الإسلام أو الدين الذي انتقل منه فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الأول ثم الثاني
# قلت الأصح لا يقبل منه إلا الإسلام
# والله أعلم
# فعلى الأول تحل ذبيحته
# وإن كانت إمرأة حل للمسلم نكاحها
# وإن كانت منكوحة مسلم استمر نكاحه
# وإن قلنا لا يقر لم تحل ذبيحته ولا نكاحها
# وإذا انتقلت منكوحة مسلم فكردة المسلمة فتتنجز الفرقة قبل الدخول وتقف
~~على انقضاء العدة بعده
# وإذا قلنا بالقول الثاني والثالث وامتنع من الإسلام أو منه ومن الدين
~~الذي انتقل منه فقولان
# أحدهما يقتل كالمرتد وأشبههما يلحق بمأمنه كمن نبذ العهد
# ثم هو حرب لنا إن ظفرنا به قتلناه
# ولو تمجس يهودي أو نصراني ففي تقريره وعدمه وما يقبل منه الأقوال
# وقيل يمنع التقرير قطعا لكونه دون دينه الأول فإن لم نقره وأبي الرجوع
~~ففي القتل والالحاق بالمأمن القولان وعلى كل حال لا تحل ذبيحته ولا نكاحها
~~وإن كانت منكوحة مسلم تنجزت الفرقة إن كان قبل الدخول وإلا فإن أسلمت قبل
~~انقضاء العدة أو عادت إلى دينها وقنعنا به دام النكاح وإلا بان حصول الفرقة
~~من وقت الانتقال ولو تمجست كتابية تحت كتابي فإن كانوا لا يجوزون نكاح
~~المجوس فكتمجسها تحت مسلم وإلا فنقرهما إذا أسلما ولو تهود أو تنصر مجوسي
~~ففي التقرير الأقوال فإن منعناه فالتفريع كما سبق ولا تحل ذبيحت ونكاحها
~~بحال لأن الانتقال من باطل إلى باطل لا يفيد فضيلة
# الضرب الثاني انتقال مما يقر عليه إلى ما لا يقر كتوثن يهودي أو نصراني
~~PageV07P140 فلا يقر قطعا وهل يقنع ms2006 بعوده إلى ما انتقل منه أو دين يقر أهله
~~عليه أم لا يقبل إلا الاسلام أو ما انتقل منه أم لا يقبل إلا الإسلام فيه
~~ثلاثة أقوال وإن كان هذا الانتقال من كتابية تحت مسلم انفسخ نكاحها إن لم
~~يدخل وإن دخل فعادت إلى ما يقبل قبل انقضاء العدة استمر نكاحها وإلا تبين
~~الفراق من وقت الانتقال ولو توثن مجوسي لم يقر وفيما يقنع به الأقوال الضرب
~~الثالث عكس الثاني كتهود وثني وتنصره وتمجسه فلا يقر ولا يقبل منه إلا
~~الإسلام قطعا كالمرتد لأنه كان لا يقر فلا يستفيده بباطل
# وإذا تأملت حكم هذه الأضرب علمت أن الإنتقال من دين باطل إلى باطل يبطل
~~الفضيلة التي كانت في الأول ولا يفيد فضيلة لم تكن في الأول ولكن تبقى
~~الفضيلة التي يشترك فيها الدينان إن قلنا بالتقرير
# وعلمت أن كلامهم المطلق في الفصل السابق أن من دخل في التهود والتنصر بعد
~~النسخ والتبديل لا يناكح ولا يقر بالجزية غير مستمر على إطلاقه لأن من تهود
~~أو تنصر اليوم فقد دخل في ذلك الدين بعد النسخ والتبديل وقد بينا الخلاف في
~~مناكحته وتقريره بالجزية إذا كان الدخول من دين يقر أهله عليه فإذا إطلاقهم
~~هناك وجزمهم بالمنع محمول على ما إذا كان الدخول فيه من دين لا يقر أهله
~~كالوثنية وهذا هو البيان الذي سبق الوعد به
#
# | فرع إذا قبلنا رجوعه إلى غير الإسلام في هذه الصورة لا نقول
# أسلم أو عد إلى ما كنت عليه بل نأمره بالإسلام لكن نتركه إذا عاد إلى
~~غيره
# القسم الثاني الإنتقال من دين حق إلى باطل وهو ردة المسلم والعياذ بالله
~~فلا يقبل منه إلا الإسلام فإن أبى قتل كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى
~~PageV07P141 ولا يحل نكاح المرتد لأحد
# وإذا ارتد الزوجان أوأحدهما قبل الدخول تنجزت الفرقة وبعده نقف على العدة
# فإن جمعهما الإسلام قبل انقضائها استمر النكاح وإلا بان حصول الفرقة من
~~وقت الردة
# وفي مدة التوقف لا يحل الوطء فلو ms2007 وطىء فلا حد وتجب العدة وهما عدتان من
~~شخص فهو كوطء مطلقته في عدته واجتماعهما في الإسلام هنا كرجعته هناك فيستمر
~~النكاح إذا جمعهما الإسلام في الحالات التي يحكم فيها بثبوت الرجعة هناك
# ولو طلقها في مدة التوقف أو ظاهر منها أو آلى توقفنا
# فإن جمعهما الإسلام قبل انقضاء العدة تبينا صحتها وإلا فلا
# وليس للزوج إذا ارتدت أن ينكح أختها في مدة التوقف ولا أربعا سواها ولا
~~أن ينكح أمة
# فإن طلقها ثلاثا في مدة التوقف أو خالعها جاز له ذلك لأنها إن لم تعد إلى
~~الإسلام فقد بانت بنفس الردة وإلا فبالطلاق ( أو الخلع )
# القسم الثالث الإنتقال من دين باطل إلى حق وهو باب نكاح المشرك الآتي إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فرع من أحد أبويه كتابي والآخر وثني يقر بالجزية على المذهب
# وأما مناكحته ومناكحة من أحد أبويه مجوسي والآخر يهودي أو نصراني أو
~~ذبيحته فإن كانت الأم هي الكتابية لم يحل قطعا وكذا إن كان هو الأب على
~~الأظهر هذا في صغر المتولد منهما
# فأما إذا بلغ وتدين بدين الكتابي منهما فقال الشافعي رضي الله عنه تحل
~~مناكحته وذبيحته
# فمن الأصحاب من أثبت هذا قولا ومنهم من قال لا أثر لبلوغه وحمل النص على
~~ما إذا كان أحد أبويه يهوديا والآخر نصرانيا فبلغ واختار دين أحدهما
# ولو تولد بين يهودي ومجوسية فبلغ واختار التمجس PageV07P142 فعن القفال
~~أنه يمكن منه ويجري عليه حكم المجوس
# وقال الإمام لا يمتنع أن يقال إذا أثبتنا له حكم اليهود في الذبيحة
~~والمناكحة أن نمنعه من التمجس إذا منعنا انتقال الكافر من دين إلى دين
#
# | الباب السابع في نكاح المشرك
# فيه أربعة أطراف
# الطرف الأول فيما يقر عليه الكافر من الأنكحة الجارية في الكفر إذا أسلم
# فإذا أسلم وتحته أربع كتابيات أو أقل استمر نكاحهن لأنه يجوز ابتداؤه في
~~الإسلام وسواء في ذلك اليهودي والمجوسي والوثني والحربي والذمي
# وإن أسلم وتحته مجوسية أو وثنية أو غيرهما ممن لا يجوز نكاحها من
~~الكافرات وتخلفت ms2008 هي فإن كان قبل المسيس تنجزت الفرقة
# وإن كان بعده وأسلمت قبل انقضاء العدة استمر النكاح وإلا تبينا حصول
~~الفرقة من وقت إسلام الزوج
# وإن أسلمت المرأة وأصر الزوج على كفره أي كفر كان فالحكم كما لو أسلم
~~وأصرت على التوثن
# وإن أسلما معا بقيا على النكاح
# سواء فيه جميع أنواع الكفر وقبل المسيس وبعده والإعتبار في الترتيب
~~والمعية بآخر كلمة الإسلام لا بأولها
# ولو نكح كافر لإبنه الصغير صغيرة فإسلام الأبوين أو أحدهما قبل بلوغهما
~~كإسلام الزوجين أو أحدهما
# ولو نكح لطفله بالغة وأسلم أبو الطفل والمرأة معا قال البغوي يبطل النكاح
~~لأن إسلام الولد يحصل عقب إسلام الأب فيقدم إسلامهما على إسلام الزوج لكن
~~ترتب إسلام الولد على إسلام الأب PageV07P143 لا يقتضي تقدما وتأخرا
~~بالزمان فلا يظهر تقدم إسلامها على إسلإم الزوج قال وإن أسلمت عقب إسلام
~~الأب بطل النكاح أيضا لأن إسلام الولد يحصل حكما وإسلامها يحصل بالقول
~~والحكمي يكون سابقا للقولي فلا يتحقق إسلامهما معا
#
# | فرع حيث توقفنا في النكاح وانتظرنا الحال إلى انقضاء العدة فطلق
# فإن اجتمعا على الإسلام في العدة تبقنا وقوعه
# ويعتد من وقت الطلاق وإلا فلا طلاق
# وقيل في الطلاق قولا وقف العقود
# ففي قول لا يقع وإن اجتمعا في الإسلام قبل انقضاء العدة
# وطردا فيما إذا أعتق عبد أبيه على ظن حياته فبان ميتا كما لو باعه على ظن
~~حياته فبان ميتا
# والمذهب الأول لأن الطلاق والعتق يقبلان صريح التعليق فقبولهما تقدير
~~التعليق أولى وكذا يتوقف في الظهار والإيلاء
# ولو قذفها ولم يجتمعا على إسلام في العدة لم يلاعن ويعزر إن كانت هي
~~المتخلفة ويحد إن كان هو المتخلف
# وإن اجتمعا على الإسلام فله أن يلاعن لدفع الحد أو التعزير
# ولو سبق الزوج إلى الإسلام والزوجة وثنية فنكح في زمن التوقف أختها
~~المسلمة أو أربعا سواها لم يصح
# وكذا لو طلقها رجعية في الشرك ثم أسلم ونكح في العدة أختها المسلمة أو
~~أربعا سواها لأن زوال نكاحها غير متيقن فلا ينكح ms2009 من لا يجوز الجمع بينها
~~وبينها
# وقال المزني يتوقف فيمن نكحها
# فإن أسلمت المتخلفة قبل انقضاء العدة بان بطلان نكاح الثانية وإلا بان
~~صحته
# وذكر بعض الأصحاب أنه على قولي وقف العقود
# فعلى قول هو كما قال المزني
# والمذهب هو الأول وهو المنصوص وبه قطع الجماهير
# PageV07P144 ولو أسلمت المرأة أولا ونكح في تخلفه أختها الكافرة ثم أسلم
~~مع الثانية فإن كان بعد انقضاء عدة السابقة أقرت الثانية تحته
# وإن أسلم قبل انقضاء عدتها فله أن يختار من شاء منهما كما لو أسلم وتحته
~~أختان أسلمتا معه وليس كالصورة السابقة فإنه هناك مسلم عند نكاح الثانية
~~فلا ينكح الأخت على الأخت وهنا وقع النكاحان في الشرك
#
# | فصل ما ذكرناه أولا كلام جملي في مواضع استمرار النكاح بعد الإسلام
# وعدم استمراره
# والمقصود الآن بيان شرط الإستمرار
# فإن لم يقترن شىء من مفسدات النكاح بالعقد الجاري في الشرك ولا بحالة
~~عروض الإسلام فهو مقرر عليه
# فإن كانوا يعتقدون فساد شىء من ذلك لم نبال باعتقادهم وأدمنا ما هو صحيح
~~عندنا
# وإن اقترن به مفسد نظر إن كان زائلا عند الإسلام وكانت بحيث يجوز نكاحها
~~حينئذ ابتداء استمر عليه إلا إذا اعتقدوا فساده وانقطاعه
# وإن كان المفسد باقيا وقت الإسلام بحيث لا يجوز ابتداء نكاحها فلا تقرير
~~بل يندفع النكاح ويتخرج على هذا الضابط مسائل
# إحداها عقدا بغير ولي وشهود أو أجبر البكر غير الأب والجد أو أجبرت الثيب
~~أو راجع في القرء الرابع وهم يعتقدون امتداد الرجعة إليه فيقر عليه إذ لا
~~مفسد عند الإسلام ونكاحها الآن جائز
# ولو نكح أمه أو بنته أو زوجة أبيه أو ابنه أو مطلقته ثلاثا قبل التحليل
~~اندفع النكاح عند الإسلام لأنه لا يجوز ابتداؤه
# PageV07P145 ( المسألة ) الثانية ( نكح ) معتدة غيره فإن كانت العدة
~~باقية عند الإسلا اندفع النكاح وإلا استمر
# وخص صاحب الرقم هذا التفصيل بعدة النكاح قال وفي عدة الشبهة يقران وإن
~~كانت المدة باقية لأن الإسلام لا يمنع دوام النكاح مع عدة الشبهة ولم يتعرض ms2010
~~الجمهور لهذا الفرق وأطلقوا اعتبار التقرير بالإبتداء
# ولو كان نكحها بشرط الخيار لهما أو لأحدهما مدة مقدرة فإن كانت المدة
~~باقية عند الإسلام اندفع النكاح وإلا استمر كالعدة وسواء قارن بقية العدة
~~أم مدة الخيار إسلامهما أو إسلام أحدهما حتى لو أسلم أحدهما والعدة أو
~~المدة باقية ثم أسلم الآخر وقد انقضت فلا تقرير كذا قاله الصيدلاني والإمام
~~والغزالي والبغوي لأن المفسد لاقى إسلام أحدهما فغلب الفساد
# وعن القاضي حسين أن المؤثر اقترانه بإسلامهما فإن اقترن بإسلام أحدهما
~~فقط لم يندفع النكاح لأن وقت الإمساك والإختيار هو حال اجتماعهما مسلمين
~~والأول أصح
# المسألة الثالثة النكاح المؤقت إن اعتقدوه مؤبدا أقروا عليه
# وإن اعتقدوه مؤقتا لم يقروا سواء أسلما بعد تمام المدة أو قبلها لأن بعد
~~المدة لا نكاح في اعتقادهم وقبلها يعتقدونه مؤقتا ومثله لا يجوز ابتداؤه
# المسأل الرابعة غصب حربي أو مستأمن إمرأة واتخذها زوجة وهم يعتقدون غصبها
~~نكاحا قال القفال لا يقر إذ لا عقد
# والصحيح التقرير إذ ليس فيه إلا إقامة الفعل مقام القول فأشبه سائر وجوه
~~الفساد
# ولو غصب ذمي ذمية لم يقر لأن على الإمام دفع قهر بعضهم بعضا بخلاف الحربي
~~والمستأمن
#
# | فرع إذا أسلما لم يبحث عن شرط نكاحهما في الإبتداء لأنه أسلم
# فلم PageV07P146 يسألهم النبي صلى الله عليه وسلم عن شروط أنكحتهم وأقرهم
~~عليها
# وأما في حال الإسلام فالوجه الإحتياط
#
# | فصل قد سبق بيان ما إذا لم يقترن بالعقد الجاري في الشرك
# مفسد وما إذا اقترن بالعقد مفسد وهذا الفصل لقسم ثالث وهو أن لا يقترن
~~بالعقد لكن يطرأ مفسد ويقترن بالإسلام وفيه مسائل بناها جماعة على أن
~~الإختيار والإمساك كابتداء العقد أم كاستدامته قالوا وفيه قولان مستنبطان
# أظهرهما عند الأصحاب الأول
# إحدى المسائل إذا أسلم ووطئت زوجته بشبهة ثم أسلمت أو أسلمت ثم وطئت
~~بشبهة ثم أسلم قبل انقضاء العدة استمر نكاحهما على المذهب والمنصوص وإن كان
~~لا يجوز ابتداء نكاح المعتدة لأن عدة الشبهة لا تقطع نكاح المسلم فذا أولى
# المسألة ms2011 الثانية أسلم وأحرم ثم أسلمت في العدة فعن النص جواز إمساكها في
~~الإحرام وكذا لو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ثم أسلمن وهو محرم له اختيار
~~( أربع ) منهن وللأصحاب طريقان
# أحدهما القطع بالمنع كما لو أسلم وتحته أمة وهو موسر لا يجوز إمساكها
~~وهؤلاء حملوا النص على ما إذا أسلما معا ثم أحرم الزوج فله الاختيار لأنه
~~ثبت قبل الإحرام
# وممن روي عنه هذا التأويل الأنماطي وابن سلمة
# وعن القفال إنكار هذا النص وقال تفحصت كتب الشافعي فلم أجده
# والطريق الثاني وهو الصحيح أن المسألة على قولين
# أحدهما المنع
# PageV07P147 وأظهرهما ومختار أكثر الأصحاب الأخذ بظاهر النص لأن عروض
~~الإحرام لا يؤثر كما في نكاح المسلم ولأن الإمساك استدامة فأشبه الرجعة
# المسألة الثالثة نكح في الكفر حرة وأمة ثم أسلم وأسلمتا معه فالمذهب أن
~~الحرة تتعين للنكاح ويندفع نكاح الأمة
# وسواء نكحهما معا أو مرتبا وتندفع الأمة أيضا باليسار المقارن للإسلام
# وقيل في اندفاعها في الصورتين قولان بناء على الأصل المذكور
# والحاصل للفتوى أنه متى أسلم وتحته أمة وأسلمت معه أو جمعهما الإسلام في
~~العدة فإن كان يحل له نكاح الأمة أمسكها وإن لم يحل ليسار أو أمن العنت
~~اندفع نكاحها
# المسألة الرابعة أسلمت بعد الدخول وارتدت فإن لم يسلم الزوج حتى انقضت
~~العدة بانت باختلاف الدين أولا وتكون العدة من يومئذ
# وإن أسلم قبل انقضائها سقط حكم تلك العدة من يومئذ ونتوقف
# فإن عادت إلى الإسلام قبل انقضاء العدة من وقت ردتها استمر النكاح وإلا
~~انقطع من يوم الردة وكذا لو أسلم الزوج بعد الدخول وارتد إن لم تسلم المرأة
~~إلى انقضاء العدة من وقت إسلامه بانت وإن أسلمت توقفنا فإن عاد الزوج إلى
~~الإسلام قبل انقضاء العدة من وقت ردته استمر النكاح وإلا حصلت الفرقة من
~~يومئذ
# قال الإمام وحكى القفال عن النص أنه يندفع النكاح في إسلام أحد الزوجين
~~وارتداده ولا يتوقف والمشهور التوقف
# وعلى هذا قال البغوي وغيره الردة يفترق فيها حكم الإبتداء والإستدامة لأن
~~ابتداء ms2012 نكاح المرتد باطل غير منعقد على التوقف وفي الدوام توقفنا فالتحقت
~~الردة بالعدة للشبهة والإحرام
# وإنما قيل بالتوقف في الردة ولم نجوز الإختيار فيها بخلاف الإحرام والعدة
~~لأن منافاة الردة للنكاح أشد فإنها تقطعه بخلافهما ولهذا لا تجوز الرجعة في
~~الردة وتجوز في الإحرام على الأصح
# ولو أسلم وتحته أكثر من أربع وارتد ثم أسلمت PageV07P148 النسوة في العدة
~~أو أسلم وأسلمن معه ثم ارتد قبل الإختيار لم يجز أن يختار أربعا منهن في
~~الردة
# فإن عاد إلى الإسلام في العدة فله الإختيار حينئذ
#
# | فرع قد بان بما ذكرنا أن القاطع للنكاح عند الإسلام منه ما
# موجودا عند العقد واستمر كالعدة ومنه ما يطرأ كما لو نكح حرة على أمة ثم
~~أسلم أو نكح أمة ثم أيسر وأسلم موسرا
# ثم هل يشترط في الإنقطاع أن يقارن المفسد إسلامهما أو يكفي اقترانه
~~بإسلام أحدهما فيه خلاف سبق
# أما القسم الأول فالأصح الإكتفاء
# وأما الثاني فقد ذكرنا أن المذهب أنه إذا أسلم ومعه حرة وأمة اندفعت
~~الأمة وكذا لو أسلمت الحرة المدخول بها معه أو بعده قبل انقضاء العدة ثم
~~أسلمت الأمة
# ولو أصرت الأمة حتى انقضت العدة اندفعت باختلاف الدين
# ولو ماتت الحرة بعد إسلامها أو ارتدت ثم أسلمت الأمة اندفعت الأمة أيضا
~~وكفى اقتران إسلام الحرة بإسلامه
# ولو أسلم وتحته أمة وهو موسر ثم تلف ماله وأسلمت وهو معسر فله إمساكها
~~وإنما يؤثر اليسار في الدفع إذا قارن إسلامهما جميعا
# وقيل يكفي اقتران اليسار بإسلامه حكي هذا عن أبي يحيى البلخي قال وعكسه
~~لو أسلم معسرا ثم أسلمت وهو موسر فله إمساكها نظرا إلى وقت إسلامه
# وعن ابن خيران في اليسار الزائل قولان
# وعن القاضي أبي حامد أن في صورة الحرة والأمة له إمساك الأمة فحصل خلاف
~~في الصورتين
# والمذهب في صورة الحرة والأمة اندفاع الأمة وإن ماتت الحرة
# وفي صورة زوال اليسار عدم اندفاعها واعتبار اقترانه بإسلامهما لأن وقت
~~الإجتماع هو وقت جواز نكاح الأمة
# PageV07P149
# | فصل في الأنكحة الجارية
# في ms2013 الشرك ثلاثة أوجه كذا نقلها الأكثرون وسماها الغزالي أقوالا والصحيح
~~أنها محكوم بصحتها قال الله تعالى @QB@ وامرأته حمالة الحطب @QE@ @QB@
~~وقالت امرأة فرعون @QE@ ولأنهم لو ترافعوا إلينا لم نبطله قطعا ولم نفرق
~~بينهم وإذا أسلموا أقررناهم والفاسد لا ينقلب صحيحا ولا يقرر عليه
# والثاني أنها فاسدة لعدم مراعاتهم الشروط لكن لا نفرق لو ترافعوا رعاية
~~للعهد والذمة ونقرهم بعد الإسلام تخفيفا
# والثالث لا نحكم بصحة ولا فساد بل نتوقف إلى الإسلام فما قرر عليه بانت
~~صحته وما لا ففساده
# ومن الأصحاب من قطع بالصحة
# وإذا ثبت الخلاف فهل هو مخصوص بالعقود التي يحكم بفساد مثلها في الإسلام
~~أم يجري في كل عقودهم مقتضى كلام المتولي وغيره التخصيص
# وقال الإمام من يحكم بفساد أنكحتهم يلزمه أن لا يفرق بين ما عقدوه
~~بشروطنا وغيره
# والمصير إلى بطلان نكاح يعقد على وفق الشرائع كلها مذهب لا يعتقده ذو
~~حاصل
# قلت الصواب التخصيص بل لم يصرح أحد بطرده في الجميع وليس في كلام الإمام
~~إثبات نقل طرده وانما ألزمه إلزاما لهم الإنفصال عنه بأن الظاهر إخلالهم
~~بالشروط فإن تصور علمنا باجتماعها حكمنا بالصحة قطعا
# والله أعلم
# ويبنى على الأصل المذكور مسألتان
# إحداهما طلق كافر زوجته ثلاثا ثم أسلما
# فإن قلنا بالصحيح وهو صحة PageV07P150 أنكحتهم لا تحل إلا بمحلل وهذا هو
~~نصه في المختصر
# وإن قلنا بالفساد فالطلاق في الفاسد لا يحوج إلى محلل فإذا قلنا بالصحيح
~~فنكحت هذه المطلقة زوجا في الشرك ووطئها ثم طلقها ثم أسلمت فتزوجها الأول
~~بعد إسلامه حلت وكذا يحصل التحليل للمسلم بنكاح ذمي أو حربي كتابية طلقها
~~المسلم ثلاثا
# المسألة الثانية التي يقرر نكاحها بعد الإسلام لها المهر المسمى إن كان
~~صحيحا
# فإن كان خمرا ونحوها فسيأتي حكم مهورهم الفاسدة إن شاء الله تعالى
# ومن اندفع نكاحها بإسلام الزوج إن لم تكن مدخولا بها وصححنا أنكحتهم فلها
~~نصف المسمى إن كان صحيحا
# وإن كان فاسدا فنصف مهر المثل
# وإن لم يسم شيئا وجب المتعة
# ومن اندفعت بإسلامها فلا شىء لها ms2014 على المشهور
# وقيل قولان
# ثانيهما وجوب نصف المهر لأنها محسنة بالإسلام فهي في معنى من ينسب الفراق
~~إلى تخلفه
# وإن أفسدنا أنكحتهم فلا مهر مطلقا لأن المهر لا يجب في الفاسد بلا دخول
# وإن كانت مدخولا بها وصححنا أنكحتهم وجب المسمى إن كان صحيحا
# وإن أفسدناها فمهر المثل
# ثم عن القفال أن من صور الإندفاع من نكح محرما له ثم أسلم وجعل وجوب نصف
~~المهر على الخلاف
# ورأى الإمام القطع بأنه لا شىء للمحرم من المهر
# قال ولا نقول انعقد العقد عليها ثم انفسخ بالإسلام وإنما ذلك في الأخت
~~المفارقة من الأختين وفي الزائدات على أربع
# والموافق لا طلاق غير الإمام موافقة القفال
#
# | فرع نكح مشرك أختين فطلقهما ثلاثا ثلاثا ثم أسلم وأسلمتا قال الأصحاب
# إن صححنا أنكحتهم نفذ الطلاق فيهما ولم ينكح واحدة منهما إلا بمحلل
# وإن PageV07P151 أفسدناها فلا نكاح ولا طلاق ولا حاجة إلى محلل فيهما
# وإن توقفنا فلو لم يكن طلاق لاختار إحداهما وبان بذلك صحة نكاحها وفساد
~~نكاح الأخرى فإذا طلقهما أمر بالإختيار لينفذ الطلاق في المنكوحة ويحتاج
~~إلى محلل لها دون الأخرى
# ولو أسلم مع أختين ثم طلق كل واحدة ثلاثا فهنا يتخير قطعا لأنهم لما
~~أسلموا اندفع نكاح واحدة وإنما ينفذ الطلاق في المنكوحة
# ولو أسلم قبلهما أو أسلمتا قبله تخير قطعا لأنه والحالة هذه لا يمسك إلا
~~إحداهما وينفسخ نكاح الأخرى من وقت إسلام من تقدم إسلامه منهم
# ولو كان تحته أكثر من أربع فطلقهن ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا فعلى الصحيح
~~ينفذ الطلاق فيهن كلهن وعلى التوقف يختار أربعا فينفذ فيهن دون الباقيات
# قال الشيخ أبو علي ولو كان عنده حرة وأمة فطلقهما ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا
~~لم يجز له نكاح واحدة إلا بمحلل
# ولو أسلموا ثم طلقهما ثلاثا ثلاثا وقع الثلاث على الحرة لأنها متعينة
~~وتندفع الأمة ولا يحتاج فيها إلى محلل
# وكذا لو أسلمتا ثم طلقهما ثلاثا ثلاثا ثم أسلم أو أسلم فطلقهما ثلاثا
~~ثلاثا ثم أسلمتا لأن الإسلام لما جمع ms2015 الجميع بان اندفاع الأمة من وقت إسلام
~~من تقدم إسلامه منهم
#
# | فصل أصدق فاسدا كخمر أو خنزير ثم أسلما بعد قبضه فلا شىء
# وإن أسلما قبل قبضه وجب مهر المثل
# وفي قول لها مهر المثل وإن قبضته
# وفي قول لا شىء وإن لم تقبض والمشهور الأول وهو الفرق
# وسواء كان المسمى خمرا معينة أو في الذمة
# ولو أصدقها حرا مسلما استرقوه ثم أسلما قبل قبضه PageV07P152 أو بعده لم
~~نقره في يدها بل نبطل ما جرى ويجب مهر المثل
# هكذا ذكروه وقياس ما سبق أن يخرج من يدها ولا ترجع بشىء كما تراق الخمرة
~~المقبوضة
# ولو قبضت بعض الفاسد ثم أسلما وجب من مهر المثل بقسط ما لم يقبض ولا يجوز
~~تسليم الباقي من الفاسد
# وطريق التقسيط أن ينظر فإن سميا جنسا واحدا وليس فيه تعدد كزق خمر قبضت
~~نصفه ثم أسلما وجب نصف مهر المثل
# وإن تعدد المسمى كزقي خمر قبضت أحدهما
# فإن تساويا في القدر فكذلك وإلا فهل يعتبر الكيل أو الوزن أو العدد أوجه
# أصحها الأول
# وإن أصدقها خنزيرين فهل يعتبر العدد أم قيمتهما بتقدير ماليتهما وجهان
# أصحها الثاني
# وإن سميا جنسين فأكثر كزقي خمر وكلبين وثلاثة خنازير وقبضت إحدى الأجناس
~~فهل ينظر إلى الأجناس فكل جنس بثلث أم إلى الأعداد فكل فرد سبع أم إلى
~~القيمة بتقدير المالية أوجه
# أصحهما الثالث
# وحيث اعتبرنا تقويمها فهل طريقه أن تقدر الخمر خلا والكلب شاة والخنزير
~~بقرة أم الكلب فهدا لاشتراكهما في الإصطياد والخنزير حيوانا يقاربه في
~~الصورة والفائدة أم تعتبر قيمتها عند من يجعل لها قيمة كتقدير الحر عبدا في
~~الحكومة فيه أوجه
# أصحها الثالث
# ولو ترابى كافران فباعه أو أقرضه درهما بدرهمين ثم أسلما أو ترافعا إلينا
~~قبله فإن جرى تقابض لم نتعرض لما جرى ولم يلزم الرد وإن لم يجر أبطلناه
# وإن كان بعد قبض الدرهمين سألنا المؤدي أقصد أداءه عن الربح أم عن رأس
~~المال وقد ذكرنا تفصيله في أواخر كتاب الرهن
# وجميع ما ذكرناه هو ms2016 إذا تقابضا بتراض فإن أجبرهم قاضيهم على القبض في
~~الربا والصداق وثمن خمر تبايعوها ثم أسلموا لم نوجب الرد على المذهب
~~فالإسلام يجب ما قبله
# وإن ترافعوا إلينا في كفرهم فكذلك على الأظهر ويقال الأصح
# PageV07P153
# | فرع نكحها مفوضة ويعتقدون أن لا مهر للمفوضة بحال ثم أسلم
# وإن كان إسلامهما قبل الدخول لأنه استحق وطءا بلا مهر
#
# | فصل إذا ترافع إلينا ذميان في نكاح أو غيره إن كانا متفقي
# وجب الحكم بينهما على الأظهر عند الأكثرين لقول الله تعالى @QB@ وأن احكم
~~بينهم بما أنزل الله @QE@ ولأنه يجب الذب عنهم كالمسلمين
# والثاني لا يجب لكن لا نتركهم على النزاع بل نحكم أو نردهم إلى حاكم
~~ملتهم ورجحه الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
# وقيل يجب الحكم بينهم في حقوق الله تعالى والقولان في غيرها لئلا حضيع
~~وقيل عكسه والأصح طردهما في الجميع
# وإن كانا مختلفي الملة كيهودي ونصراني وجب الحكم على المذهب لأن كلا لا
~~يرضى بملة صاحبه
# وقيل بالقولين
# ولو ترافع معاهدان لم يجب الحكم قطعا وإن اختلف ملتهما لأنهم لم يلتزموا
~~حكمنا ولم نلتزم دفع بعضهم عن بعض
# وقيل هما كالذميين
# وقيل إن اختلف ملتهما وجب والمذهب الأول
# ولو ترافع ذمي ومعاهد فكالذميين
# وقيل يجب قطعا
# وإن ترافع مسلم وذمي أو معاهد وجب قطعا
#
# | فرع قال الأصحاب على اختلاف طبقاتهم إن قلنا وجب الحكم بين الكافرين
# PageV07P154 فاستعدى خصم على خصم وجب إعداؤه وإحضار خصمه ليحكم بينهما
~~ولزم المستعدى عليه الحضور
# وإن قلنا لا يجب الحكم لم يجب الأعداء ولا يلزمه الحضور ولا يحضر قهرا
# قال البغوي وغيره ولو أقر ذمي بالزنا أو سرقة مال مسلم أو ذمي حد قهرا إن
~~أوجبنا الحكم بينهم وإلا فلا يحد إلا برضاه فاعتبر الأصحاب الرضى على قول
~~عدم الوجوب ولم يعتبروه على قول الوجوب
# وأما قول الغزالي لايجب الحكم إلا إذا رضيا جميعا فمردود مخالف لما عليه
~~الأصحاب
#
# | فرع سواء أوجبنا الحكم بينهم أم لا إنما نحكم بحكم الإسلام
# وإذا تحاكموا في أنكحتهم فنقر ما ms2017 نقره لو أسلموا ونبطل ما لا نقره لو
~~أسلموا
# فإذا نكح بلا ولي وشهود أو ثيبا بلا إذنها أو معتدة منقضية العدة عند
~~الترافع وترافعا حكمنا بالتقرير والنفقة
# فلو كانت بعد في العدة أبطلناه ولم نوجب نفقة
# ولو نكح مجوسي محرما وترافعا في النفقة أبطلناه ولا نفقة
# ولو طلبت مجوسية النفقة من الزوج المجوسي أو اليهودي فوجهان وكذا في
~~تقريرهما على النكاح
# أصحهما التقرير والحكم بالنفقة كما لو أسلما والتزما الأحكام
# ووجه المنع أنه لا يجوز نكاحها في الإسلام
# ولو جاء كافر تحته أختان وطلبوا فرض النفقة قال الإمام فيه تردد لأنا
~~نحكم بصحة نكاحهما وإنما تندفع إحداهما بالإسلام
# قال والذي أدى القطع به المنع لقيام المانع وحيث لا نقرر في هذه الصور
~~فهل يعرض القاضي المرفوع إليه عنهما أم يفرق بين الزوجين فيه وجهان
# أصحهما عند الإمام الإعراض وإنما يفرق إذا رضوا بحكمنا
# ووجه التفريق أنهم بالترافع أظهروا ما يخالف الإسلام كما لو أظهروا الخمر
# PageV07P155
# | فرع إذا التمسوا من حاكم المسلمين ابتداء نكاح أجاب إن كانت
# كتابية ولم يكن لها ولي كافر ولا يزوج إلا بشهود مسلمين
#
# | فرع قال المتولي لو لم يترافع إلينا المجوس لكن علمنا فيهم من
# محرما فالمشهور أنه لا يتعرض لهم
# وحكى الزبيري قولا أن الإمام إذا عرف ذلك فرق بينهما كما لو عرف أن
~~المجوسي نكح مسلمة أو مرتدة
# الطرف الثاني فيما إذا أسلم وتحته عدد من النسوة لا يجمع بينهن في
~~الإسلام وفيه صور
# الصورة الأولى أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه أو تخلفن وهن
~~كتابيات اختار أربعا منهن واندفع في نكاح الباقيات
# وإن كن مجوسيات أو وثنيات وهن مدخول بهن فتخلفن ثم أسلمن قبل انقضاء
~~العدة من وقت إسلام الزوج فكذلك الحكم وسواء في هذا كله نكحهن معا أو مرتبا
# وإذا نكحهن مرتبا فله إمساك الأخريات ومفارقة الأوليات
# وإذا أسلم على أكثر من أربع وهن غير مدخول بهن وأسلمن معه أربع تقرر
~~نكاحهن وارتفع نكاح الباقيات
# ولو كان دخل بهن ms2018 فاجتمع إسلامه وإسلام أربع فقط في العدة تعين للنكاح حتى
~~لو أسلم أربع من ثمان وانقضت عدتهن أو متن في الإسلام ثم أسلم الزوج وأسلمت
~~الباقيات في عدتهن تعينت الأخريات
# ولو أسلم أربع ثم أسلم الزوج قبل انقضاء عدتهن وتخلفت الباقيات حتى انقضت
~~عدتهن من وقت إسلام الزوج PageV07P156 أو متن على الشرك تعينت الأوليات
# ولو أسلم أربع ثم أسلم الزوج قبل انقضاء عدتهن ثم أسلم الباقيات قبل
~~انقضاء عدتهن من وقت إسلام الزوج اختار أربعا من الأوليات والأخريات كيف
~~شاء
# فإن ماتت الأوليات أو بعضهن جاز له اختيار الميتات ويرث منهم
#
# | فرع قبل كافر لإبنه الصغير نكاح أكثر من أربع نسوة ثم أسلم
# اندفع نكاح الزيادة على أربع لكن لا يختار الصبي ولا الولي لأنه خيار
~~شهوة فيوقف حتى يبلغ ونفقتهن في مال الصبي لحبسهن عليه وكذا لو أسلم رجل
~~وجن قبل الإختيار
# الصورة الثانية أسلم وتحته أم وبنتها نكحهما معا أو مرتبا وأسلمتا أو لم
~~تسلما وهما كتابيتان فإن كان دخل بهما حرمتا أبدا
# ولكل واحدة مسماها إن جرت تسمية صحيحة وإلا فمهر المثل
# وإن لم يدخل بواحدة منهما فهل تتعين البنت للنكاح ويندفع نكاح الأم أم
~~يتخير إحداهما قولان
# أظهرهما عند الأكثرين الأول وهما مبنيان عند الجمهور على صحة أنكحتهم
# إن صححناها تعينت البنت وحرمت الأم أبدا وإلا تخير
# فإن اختار البنت حرمت الأم أبدا
# وإن اختار الأم اندفعت البنت لكن لا تحرم مؤبدا إلا بالدخول بأمها
# وأما المهر فقال ابن الحداد إن خيرناه فللمفارقة نصف المهر لأنه دفع
~~نكاحها بإمساك الأخرى
# وإن قلنا تتعين البنت فلا مهر للأم لاندفاع نكاحها بغير اختياره
# وقال القفال وغيره الحكم بالعكس إن خيرناه فلا مهر للمفارقة لأن التخيير
~~يبنى على فساد نكاحهم فالمفارقة كأنه لم ينكحها حتى جوز الأصحاب
~~PageV07P157 لإبنه وأبيه نكاحها تفريعا على هذا القول
# وإذا لم يكن نكاح فلا مهر
# وإن عينا البنت فللأم نصف المهر لصحة نكاحها واندفاعه بالإسلام
# ومال الإمام إلى أنه لا مهر على هذا القول ms2019 أيضا لأنه صح نكاح البنت فتصير
~~الأم محرما وإيجاب المهر للمحرم بعيد وقد سبق نظير هذا
# وإن دخل بالبنت فقط ثبت نكاحها وحرمت الأم أبدا ولا مهر لها عند ابن
~~الحداد ولها نصفه عند القفال إن صححنا أنكحتهم
# وإن دخل بالأم فقط حرمت البنت أبدا
# وهل له إمساك الأم يبنى على القولين إذا لم يدخل بواحدة
# إن خيرناه أمسكها وإلا فلا ولها مهر المثل بالدخول
# ( الصورة ) الثالثة سبق أنه لو أسلم وتحته أمة وأسلمت معه فله إمساكها إن
~~كان يحل له نكاح الأمة وإلا فلا
# فلو تخلفت نظر إن كان قبل الدخول تنجزت الفرقة كتابية كانت أو غيرها لأن
~~المسلم لا ينكح الأمة الكتابية
# وإن كان بعد الدخول وجمعت العدة إسلامهما فهو كما لو أسلمت معه
# وإن كانت كتابية وعتقت في العدة فله إمساكها
# وإن لم تسلم ولا عتقت أو كانت وثنية ولم تسلم إلى انقضاء العدة تبينا
~~اندفاع النكاح من وقت إسلامه
# وإن كان تحته إماء فأسلم وأسلمن معه اختار واحدة منهن إن كان ممن تحل له
~~الأمة عند اجتماع إسلامه وإسلامهن وإلا فيندفع نكاحهن سواء سبق إسلامه أو
~~سبقنه
# ولو أسلم وتحته ثلاث فأسلمت معه واحدة وهو معسر خائف من العنت ثم أسلمت
~~الثانية في عدتها وهو موسر ثم أسلمت الثالثة وهو معسر خائف من العنت فإن
~~قلنا بالأصح إن اليسار إنما يؤثر في اندفاع النكاح إذا اقترن بإسلامهما
~~اندفع نكاح الثانية لفقد الشرط عند اجتماع إسلامه وإسلامها ويخير بين
~~الأولى والثالثة
# وإن قلنا يؤثر عند إسلامه فقط لم تندفع الثانية بل تدخل في التخيير
# PageV07P158
# | فرع أسلم وتحته إماء وأسلمت معه إحداهن فله أن يختارها وله
# الباقيات
# فإن أصررن على الشرك تبينا أنهن بن وقت إسلامه وأن عدتهن انقضت
# وإن أسلمن في العدة نظر إن كان اختار المسلمة أولا كانت بينونتهن
~~باختياره إياها
# وإنه لم يكن اختارها اختار إحداهن واندفع الباقيات
# وإن طلق المسلمة أولا كان الطلاق متضمنا اختيارها
# ثم إن أصر الباقيات حتى انقضت عدتهن بان أنهن ms2020 بن باختلاف الدين
# وإن أسلمن في العدة بان أنهن بن من وقت الطلاق فإنه وقت الإختيار
# وإن فسخ نكاح المسلمة أولا لم ينفذ لأنه إنما يفسخ الزائد وليس في الحال
~~زيادة ثم إن أصررن اندفعن باختلاف الدين ولزم نكاح الأولى
# وإن أسلمن في العدة اختار من شاء من الجميع
# وقيل لا يجوز اختيار الأولى بل نتبين نفوذ فسخه فيها والصحيح الأول
# الصورة الرابعة أسلم وفي نكاحه حرة وأربع إماء مثلا وأسلمن نظر إن أسلمت
~~الحرة معه أو كانت مدخولا بها وأسلمت قبل انقضاء عدتها تعينت واندفع الإماء
~~سواء أسلمن قبله وقبل الحرة أو بعدهما في العدة أو بينهما
# وإذا تأخر إسلامهن فإن أسلمن في العدة بن من وقت اجتماع إسلام الزوج
~~والحرة وعدتهن من ذلك الوقت
# وإن لم يسلمن حتى انقضت العدة فبينونتهن باختلاف الدين
# وإن لم يجتمع إسلام الحرة وإسلامه في العدة بأن أسلم الزوج وأصرت هي إلى
~~انقضاء العدة أو ماتت في العدة أو أسلمن أولا وتخلف الزوج حتى انقضت عدتها
~~أو ماتت فالحكم كما لو لم يكن تحته حرة فيختار واحدة من الإماء على التفصيل
~~السابق PageV07P159 وفي مدة تخلف الحرة المدخول بها لا يختار واحدة من
~~الإماء سواء أسلمن معه أو بعده في العدة حتى يئس منها بالموت أو انقضاء
~~العدة
# فإن اختار واحدة قبل اليأس ثم ماتت الحرة أو انقضت عدتها وهي مصرة
~~فالمذهب أنه يجب اختيار جديد ولا يتبين صحة ذلك الإختيار
# هذا كله إذا لم يطرأ عتق الإماء فإن طرأ قبل اجتماع إسلامه وإسلامهن بأن
~~عتقن ثم أسلم وأسلمن أو أسلمن ثم عتقن ثم أسلم أو أسلم وعتقن ثم أسلمن
~~التحقن بالحرائر الأصليات حتى لو أسلمت الحرة ثم أسلمت الإماء المتخلفات
~~بعد عتقهن فهو كما لو أسلم على حرائر فيختار من الجميع أربعا كيف شاء
# وحكى ابن القطان وجها فيما إذا أسلم وتحته حرائر وإماء فعتق الإماء ثم
~~أسلمن أنه لا يجوز إلا اختيار الحرائر الأصليات وهذا ضعيف
# ولو تخلفت الحرة واجتمع إسلامه وإسلامهن ms2021 وهن عتيقات فله أن يختارهن
# ثم إن أسلمت الحرة المتخلفة في العدة بانت باختياره الأربع
# وإن لم تسلم بانت باختلاف الدين
# وإن أخر الإختيار انتظارا لإسلام الحرة الأصلية المتخلفة فقال الشيخ أبو
~~حامد هو جائز
# قال ابن الصباغ عندي أنه لا معنى لتأخير اختيار الجميع لأنه يلزمه نكاح
~~ثلاث منهن لا محالة فيختار ثلاثا
# ثم إن أسلمت المتخلفة في العدة اختارها أو الرابعة من العتيقات
# وإن لم تسلم لزمه نكاح الرابعة من العتيقات
# ولو أسلم وليس في نكاحه إلا إماء وتخلفن وعتقن ثم أسلمن في العدة اختار
~~منهن أربعا كالحرائر الأصليات
# ولو أسلمن معه إلا واحدة ثم أسلمت المتخلفة في العدة بعدما عتقت تعينت
~~للنكاح كالحرة الأصلية
# ولو كان تحته أربع إماء فأسلم معه ثنتان وتخلف ثنتان فعتقت واحدة من
~~المتقدمتين وأسلمت المتخلفتان على الرق اندفعتا PageV07P160 لأن تحت زوجهما
~~عتيقة ولا تندفع الرقيقة المتقدمة لأن عتق صاحبتها كان بعد اجتماع إسلامها
~~وإسلام الزوت فلا يؤثر في حقها فيختار واحدة من المتقدمتين
# ولو كان تحته إماء فأسلم الزوج مع واحدة ثم عتقت ثم عتق الباقيات ثم
~~أسلمن اختار أربعا منهن لإلتحاقهن بالأصليات وليس له اختيار الأولى لأنها
~~كانت رقيقة عند اجتماع الإسلامين
# ولو كان تحته أربع إماء فأسلم معه اثنتان ثم عتقتا وعتقت المتخلفتان ثم
~~أسلمتا تعين إمساك الأخريين واندفعت المتقدمتان
# ولو أسلم الزوج وتخلفن ثم عتقت اثنتان ثم أسلمتا وأسلمت الأخريان ثم
~~عتقتا تعين إمساك الأوليين واندفعت المتأخرتان
# والنظر في جميع ذلك إلى حالة اجتماع الإسلامين لأنه حالة إمكان الإختيار
#
# | فصل عتق الأمة تحت عبد يثبت لها الخيار في فسخ النكاح كما
# في الباب الآتي إن شاء الله تعالى
# والغرض هنا بيان عتق المشركة مع إسلامها فإذا نكح عبد كافر أمة ثم أسلمتا
~~وعتقت نظر إن عتقت بعد اجتماع الإسلامين فهي كسائرالإماء يعتقن تحت العبيد
~~وليس هذا من صور الفصل وإن عتقت قبل اجتماع الإسلامين وهي مدخول بها فلها
~~حالان
# أحدهما أن تسلم هي أولا وتعتق ويتخلف الزوج فليس لها ms2022 الإجازة سواء عتقت
~~ثم أسلمت أو أسلمت ثم عتقت لأنها معرضة للبينونة ولا يبطل بهذه الإجازة
~~حقها من الفسخ
# وإن اختارت الفسخ في الحال جاز فإذا فسخت PageV07P161 فإن أسلم الزوج قبل
~~انقضاء مدة عدتها فعدتها من وقت الفسخ وتعتد عدة حرة فإن لم تسلم حتى انقضت
~~مدة عدتها فعدتها من وقت إسلامها
# ويلغو الفسخ بحصول الفرقة قبله وتعتد عدة حرة إن عتقت ثم أسلمت
# وإن أسلمت ثم عتقت فهي أمة عتقت في أثناء عدتها فهل تعتد عدة حرة أم عدة
~~أمة فيه طريقان أقربهما إلى نص الشافعي رضي الله عنه وبه قطع في الشامل
~~وغيره أنها كالرجعية تعتق في أثناء العدة والمذهب فيها الإقتصار على عدة
~~أمة وموضع بيانهما كتاب العدد
# ولو أرادت تأخير الفسخ إلى أن تبين حال الزوج جاز ولا يبطل خيارها
~~كالرجعية إذا عتقت في العدة والزوج رقيق
# ثم إن لم يسلم الزوج حتى انقضت مدة العدة سقط الخيار وعدتها من وقت
~~إسلامها وهي عدة حرة إن عتقت ثم أسلمت وإن أسلمت ثم عتقت فهل هي عدة حرة أم
~~أمة فيه الطريقان
# وإن أسلم الزوج فلها الفسخ وتعتد من وقت الفسخ عدة حرة
# الحال الثاني أسلم وتخلفت فلها الخيار على الصحيح لتضررها برقه
# وقيل لا خيار لها لأن خيار العتق من أحكام الإسلام وهي كافرة فلا يثبت
~~لها
# فإذا قلنا بالصحيح فلها تأخير الفسخ والإجازة ثم إن أسلمت قبل مضي العدة
~~وفسخت اعتدت من وقت الفسخ عدة حرة
# وإن لم تسلم حتى انقضت تبينا حصول الفرقة من وقت إسلام الزوج
# وهل تعتد عدة حرة أم أمة فيه الطريقان
# وهنا أولى بإلحاقها بالأمة لأنها بائن ليس بيد الزوج من أمرها شىء
# ولو أجازت قبل أن تسلم لم تصح إجازتها على الصحيح لأنها معرضة للبينونة
# ولو فسخت نفذ الفسخ على الصحيح وقول الأكثرين كالحالة الأولى
# وقيل لا ينفذ وبه قال ابن سلمة
# وهو ظاهر نقل المزني لكنه مؤول عند الجمهور
# PageV07P162
# | فرع أسلم الزوج الرقيق هل لزوجته الكافرة خيار وجهان ms2023
# أصحهما على ما قال الإمام والمتولي لا لأنها رضيت برقه ولم يحدث فيها عتق
~~والثاني نعم وهو ظاهر نصه لأن الرق نقص في الإسلام وليس كبير نقص في الكفر
# قال الداركي الخلاف في أهل الحرب أما الذمية مع الذمي فلا خيار لها قطعا
~~لأنها رضيت بأحكامنا
# واعلم أن الوجهين جاريان سواء كانت الزوجة حرة أو أمة وسواء أسلمت أو لم
~~تسلم إذا كانت كتابية كذلك قال البغوي وغيره وفي الوسيط ذكر الوجهين فيما
~~إذا أسلمت الحرة وليس هو بقيد فاعلم ذلك
#
# | فصل العبد الكافر إذا أسلم وتحته أكثر من إمرأتين فأسلمن معه أو
# بعده في العدة إن دخل بهن اختار ثنتين منهن سواء كن حرائر أو إماء
# فإن شاء اختار حرتين أو حرة وأمة
# وإن سبقن بالإسلام ثم أسلم في العدة فكذلك
# ولو طرأ عتقه نظر إن عتق بعد اجتماع الإسلامين لم يؤثر عتقه في زيادة
~~العدد فلا يزيد على ثنتين
# وإن عتق قبل الإسلامين بأن عتق قبل إسلامه وإسلامهن أو بينهما تقدم
~~إسلامه أو تأخر فله حكم الأحرار وللزوجات ثلاثة أحوال
# أحدها أن يتمحضن حرائر فيختار أربعا منهن
# ولو أسلم منهن ثنتان معه ثم عتق ثم أسلم الباقيات فليس له إلا اختيار
~~ثنتين إما الأوليين وإما ثنتين من الباقيات وإما واحدة منهما وواحدة منهن
# ولو أسلمت معه واحدة PageV07P163 ثم عتق ثم أسلمت الباقيات فله اختيار
~~أربع لأنه لم يكمل بإسلام الواحدة عدد العبيد
# وحكى ابن القطان وجها أنه لا يختار إلا ثنتين وهو غريب ضعيف
# الحال الثاني أن يتمحضن إماء
# فإن كن قد عتقن عند اجتماع الإسلامين اختار منهن أربعا وإلا فلا يختار
~~إلا واحدة بشرط الإعسار وخوف العنت
# ولو كان تحته أربع إماء فأسلمت معه اثنتان ثم عتق ثم أسلمت المتخلفتان لم
~~يختر إلا اثنتين لأنه وجد كمال عدد العبيد قبل العتق ويجوز اختيار الأوليين
~~لأنه كان رقيقا عند اجتماع إسلامه وإسلامهما ولا يجوز اختيار الأخريين على
~~الصحيح وجوزه القاضي حسين ولا يجوز اختيار واحدة من الأوليين وواحدة ms2024 من
~~الأخريين على الأصح
# ولو أن المتخلفتين عتقتا بعد عتقه ثم أسلمتا فله اختيارهما وله اختيار
~~واحدة منهما وواحدة من الأوليين لأنهما حرتان عند اجتماع الإسلام فصار كما
~~لو كان تحته أربع حرائر فأسلم معه ثنتان ثم عتق ثم أسلمت الآخرتان فإنه
~~يختار ثنتين كيف شاء
# ولو أسلمت معه واحدة من الإماء الأربع ثم عتق ثم أسلمت البواقي قال
~~المتولي لا يختار إلا واحدة على الصحيح وبهذا قطع البغوي لكن قياس الأصل
~~السابق جواز اختيار ثنتين لأنه لم يستوف عدد العبيد قبل العتق
# فإذا قلنا لا يختار إلا واحدة تعينت الأولى كذا قاله المتولي والبغوي
# قال المتولي وعلى طريقة القاضي يختار واحدة من الجملة وعكس الإمام فحكى
~~عن القاضي أن الأولى تتعين
# وعن سائر الأصحاب أنه يختار واحدة من الجملة قال وقول القاضي هفوة منه
# ولو عتقت البواقي بعد إسلام الواحدة معه ثم أسلمن قال البغوي له إمساك
~~الجميع لأنه لم يستوف عدد الرق قبل العتق فله إمساك الأولى لأنه كان رقيقا
~~عند اجتماع إسلامه وإسلامها والبواقي كن حرائر عند اجتماع إسلامه وإسلامهن
~~فله إمساكهن لأن إدخال الحرائر على الإماء جائز
# PageV07P164 الحال الثالث إذا كن حرائر وإماء اندفعت الإماء ويختار أربعا
~~من الحرائر إن زدن على الأربع وإلا فيمسكهن
# ولو كان تحته حرتان وأمتان فأسلم معه حرة وأمة ثم عتق ثم أسلمت
~~المتخلفتان لم يختر إلا اثنتين لاستيفاء العدد قبل العتق وله اختيار
~~الحرتين واختيار الأمة الأولى مع حرة وليس له اختيار الثانية مع حرة
# الطرف الثالث في ألفاظ الإختيار وأحكامه
# أما ألفاظه فكقوله اخترت نكاحك أو تقرير نكاحك أو حبسك أو عقدك أو اخترتك
~~أو أمسكتك أو أمسكت نكاحك أو ثبت نكاحك أو ثبتك أو حبستك على النكاح
# وكلام الأئمة يقتضي أن جميع هذا صريح لكن الأقرب أن يجعل قوله اخترتك
~~وأمسكتك من غير تعرض للنكاح كناية
# ولو كان تحته ثمان مثلا وأسلمن معه فاختار أربعا منهن للفسخ وهو يريد حله
~~بلا طلاق لزم نكاح الباقيات وإن لم يتلفظ ms2025 فيهن بشىء
# ولو قال لأربع أريدكن ولأربع لا أريدكن قال المتولي يحصل التعيين بذلك
# وقياس ما سبق حصول التعيين بمجرد قوله أريدكن
# فروع الفرع الأول طلق واحدة منهن أو أربعا كان تعيينا للنكاح لأن
~~المنكوحة هي التي تخاطب بالطلاق فتندفع الأربع المطلقات بالطلاق والباقيات
~~بالفسخ بالشرع
# ولو طلق أربعا غير معينات أمر بالتعيين
# فإذا عين فالحكم ما ذكرنا PageV07P165 هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفي التتمة وجه أن الطلاق ليس تعيينا للنكاح
# ولو آلى أو ظاهر من واحدة أو عدد فوجهان
# أحدهما أنه تعيين لنكاحهن وأصحهما لا لأن الأجنبية تخاطب به بل هو بها
~~أليق
# فعلى هذا إن اختار من ظاهر منها أو آلى للنكاح صح الظهار والإيلاء ويكون
~~ابتداء مدة الإيلاء من وقت الإختيار ويصير عائدا إن لم يفارقها في الحال
# ولو قذف إحداهن لزمه الحد إن كانت محصنة ولا يسقط إلا بالبينة إن اختار
~~غير المقذوفة وإن اختارها سقط بالبينة وباللعان
# ( الفرع ) الثاني قال فسخت نكاح هذه أو هؤلاء الأربع أو قال اخترت هذه
~~للفسخ أو هذه للفسخ من غير لفظ اخترت فإن أراد الطلاق فهو اختيار للنكاح
~~وإن أراد الفراق أو أطلق فهو اختيار للفسخ
# ولو قال لواحدة فارقتك فالأصح أنه فسخ وبه قال الشيخ أبو حامد ورجحه ابن
~~الصباغ والمتولي وغيرهما
# وعن القاضي أبي الطيب أنه كقوله طلقتك لأنه من صرائح الطلاق
# الفرع الثالث لو اختار الجميع للنكاح أو الفسخ فهو لغو ولو طلق الجميع
~~وقع على المنكوحات ويعينهن
# الفرع الرابع قال إن دخلت الدار فقد اخترتك للنكاح أو للفسخ لم يصح لأن
~~تعليق الإختيار باطل فإنه إما كالإبتداء كالنكاح وإما كالرجعة
# وقيل يصح تعليق الفسخ كالطلاق وهو ضعيف
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق فالصحيح جوازه تغليبا لحكم الطلاق ويحصل
~~اختيارها ضمنا فإنه يحتمل في الضمني ما لا يحتمل استقلالا
# PageV07P166 ولو قال إن دخلت الدار فنكاحك مفسوخ إن أراد الطلاق نفذ وإلا
~~لغا
# ولو قال كلما أسلمت واحدة فقد اخترتها للنكاح لم يصح ms2026
# ولو قال فقد طلقتها صح على الأصح
# ولو قال فقد فسخت نكاحها إن أراد حله بلا طلاق لم يجز لأن تعليق الفسخ لا
~~يجوز وإن أراد الطلاق جاز
# وإذا أسلمت واحدة طلقت وحصل اختيارها ضمنا وهكذا إلى تمام الأربع وتندفع
~~الباقيات وفي وجه لا يصح تفسير الفسخ بالطلاق وهو ضعيف
# ( الفرع ) الخامس لا يكون الوطء اختيارا للموطوءة على المذهب لأن
~~الإختيار هنا كالإبتداء ولا يصح ابتداء النكاح بل استدامته إلا بالقول فإن
~~الرجعة لا تحصل بالوطء
# فلو وطىء الجميع وجعلناه اختيارا كان مختارا للأوليات وعليه المهر
~~للباقيات وإن لم نجعله اختيارا اختار أربعا منهن وغرم المهر للباقيات
# الفرع السادس قال حصرت المختارات في هؤلاء الست أو الخمس انحصرن ويندفع
~~نكاح الباقيات
#
# | فرع أسلم على ثمان وثنيات فأسلم معه أربع وتخلف أربع فعين الأوليات
# للنكاح صح التعيين
# فإن أصرت المتخلفات اندفعن من وقت إسلامه وإن أسلمن في العدة قال البغوي
~~تقع الفرقة باختيار الأوليات وقال الإمام نتبين اندفاعهن باختلاف الدين لكن
~~نتبين تعيينهن من وقت تعيينه للأوليات
# وهذا هو الموافق لأصول الباب
# وإن طلق الأوليات صح وتضمن اختيارهن وينقطع نكاحهن بالطلاق ونكاح
~~الأخريات بالفسخ بالشرع
# PageV07P167 وإن قال فسخت نكاحهن فإن أراد به الطلاق فكذلك وإن أراد حله
~~بلا طلاق فهو لغو لأن الحل هكذا إنما يكون فيما زاد على أربع
# فإن لم تسلم المتخلفات تعين الأوليات وإن أسلمن اختار من الجميع أربعا
~~وللمسلمات أن يدعين أنك إنما أردت طلاقنا ويحلفنه وللمتخلفات أيضا أن يدعين
~~إرادة الطلاق وبينونتهن بالفسخ الشرعي ويحلفنه
# وفي وجه لا يلغو الفسخ بل هو موقوف إن أصررن حتى انقضت العدة لغا وإن
~~أسلمن فيها تبينا نفوذه في الأوليات وتعين الأخريات للنكاح والصحيح الأول
# ولو عين المتخلفات للفسخ صح وتعينت الأوليات للزوجية
# وإن عين المتخلفات للنكاح لم يصح لأنهن وثنيات وقد لا يسلمن
# وعلى وجه الوقف ينعقد الإختيار موقوفا فإن أسلمن بانت صحته
# ولو أسلم على ثمان وثنيات فتخلفن ثم أسلمن متعاقبات في عددهن وهو يقول
~~لكل من أسلمت ms2027 فسخت نكاحك فإن أراد الطلاق صار مختارا للأوليات وإن أراد حله
~~بلا طلاق فهو على الصحيح لغو في الأربع الأوليات نافذ في الأخريات لأن فسخ
~~نكاحهن وقع وراء العدد الكامل فنفذ
# وعلى وجه الوقف إذا أسلمت الأخريات تبينا نفوذ الفسخ في الأوليات
# ولو أسلم معه من الثمان خمس فقال فسخت نكاحهن فإن أراد الطلاق صار مختارا
~~لأربع منهن وبن بالطلاق وعليه التعيين وإن أراد حله بلا طلاق انفسخ نكاح
~~واحدة لا بعينها فإذا أسلمت المتخلفات في العدة اختار من الجميع أربعا
# ولو قال فسخت نكاح واحدة منكن إن أراد الطلاق صار مختارا لواحدة لا
~~بعينها فيعينها ويختار للنكاح من الباقيات ثلاثة
# وإن أراد حله بلا طلاق انفسخ نكاح واحدة فيعينها ويختار من الباقيات
~~أربعا
# وإن انفسخ نكاح اثنتين منهن غير معينتين وأراد حله بلا طلاق PageV07P168
~~انفسخ نكاح واحدة فيعينها ويختار من الباقيات أربعا
# فلو عين ثنتين انفسخت واحدة منهما فيعينها وله اختيار الأخرى مع ثلاث أخر
# ولو اختار الخمس كلهن تعينت المنكوحات فيهن فيختار منهن أربعا
#
# | فصل أما حكم الإختيار فإذا أسلم على أكثر من أربع وأسلمن معه
# بعده في العدة أو كن كتابيات وقعت الفرقة بينه وبين الزيادة على أربع
~~بالإسلام ويجب عليه الإختيار والتعيين وإن امتنع حبس
# فإن أصر ولم ينفع الحبس عزر بما يراه القاضي من الضرب وغيره
# وعن ابن أبي هريرة أنه لا يضرب مع الحبس بل يشدد عليه الحبس فإن أصر عزر
~~ثانيا وثالثا إلى أن يختار
# فإن جن أو أغمي عليه في الحبس خلي حتى يفيق ولا يختار الحاكم عن الممتنع
~~لأنه خيار شهوة
# قال الإمام وإذا حبس لا يعزر على الفور فلعله يؤخر ليفكر وأقرب معتبر فيه
~~مدة الإستتابة
# واعتبر الروياني في الإمهال الإستنظار فقال ولو استمهل أمهله الحاكم
~~ثلاثة أيام ولا يزيد ويلزمه نفقة جميعهن إلى أن يختار لأنهن في حبسه
#
# | فرع مات قبل التعيين فإن لم يكن دخل بهن فعلى كل واحدة
# بأربعة أشهر وعشر وإن دخل بهن فعدة الحامل بالحمل ms2028
# وأما غير الحامل فمن كانت من ذوات الأشهر اعتدت بأربعة أشهر وعشر وإن
~~كانت من ذوات الأقراء لزمها الأكثر من ثلاثة أقراء وأربعة أشهر وعشر
# PageV07P169 ثم الأشهر تعتبر من موته
# وفي الأقراء وجهان ويقال قولان أحدهما كذلك لأنا لا نتيقن شروعها في
~~العدة قبل ذلك وأصحهما الإعتبار من وقت إسلامهما إن أسلما معا وإلا فمن
~~إسلام سابق لأن الأقراء إنما تجب لإحتمال أنها مفارقة بالإنفساخ وهو يحصل
~~من يومئذ
#
# | فرع مات قبل التعيين وقف لهن ربع ماله أو ثمنه عائلا أو
# بحسب الحال إلى أن يصطلحن فيقسم بينهن بحسب اصطلاحهن بالتساوي أو التفاضل
# وعن ابن سريج أنه يوزع بينهن لأن البيان غير متوقع وهن معترفات بالإشكال
~~وبأنه لا ترجيح ومال الإمام إلى هذا الوجه
# والصحيح الذي عليه الجمهور هو الأول فإن كن ثمانيا وفيهن صغيرة أو مجنونة
~~صالح عنها وليها وليس له المصالحة على أقل من ثمن الموقوف وله المصالحة على
~~الثمن على الأصح
# وقيل لا يصالح على أقل من الربع
# ثم المصالحة إذا اصطلحن كلهن فلو طلب بعضهن شيئا بلا صلح لم ندفع إلى
~~المطالبة شيئا إلا باليقين
# ففي ثمان نسوة لو طلب أربع منهن لم نعطهن فإن طلب خمس أعطيناهن ربع
~~الموقوف وإن طلب ست فنصفه وسبع ثلاثة أرباعه ولهن قسم ما أخذن والتصرف
# وهل يشترط في الدفع أن يبرئن عن الباقي وجهان
# أحدهما اعم ونسبه ابن كج إلى النص لتنقطع الخصومة وأصحهما لا
# فعلى الأول يعطى الباقي للثلاث ويرتفع الوقف وكأنهن اصطلحن على القسمة
~~هكذا
# هذا كله إذا علمنا استحقاق الزوجات الإرث
# أما إذا أسلم على ثمان كتابيات فأسلم معه أربع أو كان تحته أربع كتابيات
~~وأربع وثنيات فأسلم معه الوثنيات PageV07P170 ومات قبل الإختيار فوجهان
~~أصحهما وهو المنصوص لا يوقف شىء للزوجات بل يقسم كل التركة بين باقي الورثة
~~لأن إستحقاق الزوجات غير معلوم لإحتمال أنهن الكتابيات
# والثاني يوقف لأن إستحقاق سائر الورثة قدر نصيب الزوجات غير معلوم
~~واختاره ابن الصباغ وهو قريب من القياس
# قلت المختار ms2029 المقيس هو الأول لأن سبب الإرث في سائر الورثة موجود وشككنا
~~في المزاحم والأصل عدمه وإرث الزوجات لم نتحققه والأصل عدمه
# والله أعلم
# ويجري الوجهان فيما لو كان تحته مسلمة وكتابية فقال إحداكما طالق ومات
~~قبل البيان
#
# | فرع مات ذمي عن أكثر من أربع نسوة قال صاحب التلخيص الربع
# لهن كلهن وقال آخرون لا يرث منهن إلا أربع فيوقف بينهن حتى يصطلحن ويجعل
~~الترافع إلينا بمثابة إسلامهم
# وبنى القفال الخلاف على صحة أنكحتهم
# فإن صححناها ورث الجميع وإلا لم يرث إلا أربع
# ولو نكح مجوسي أمه أو بنته ومات قال البغوي منهم من بنى التوريث على هذا
~~الخلاف والمذهب القطع بالمنع لأنه ليس بنكاح في شىء من الأديان ولا يتصور
~~التقرير عليه في الإسلام
# PageV07P171
# | فرع المتعينات للفرقة للزيادة على أربع هل تحسب عدتهن من وقت
# أم من وقت إسلام الزوجين إن أسلما معا وإسلام السابق إن تعاقبا فيه وجهان
~~أصحهما عند الجمهور الثاني خلافا للبغوي
# الطرف الرابع في النفقة والمهر
# أما النفقة فإن أسلم الزوجان معا استمرت النفقة كما يستمر النكاح وإن
~~أسلما متعاقبين بعد الدخول والصورة إذا كانت الزوجة مجوسية أو وثنية فإن
~~أسلم قبلها فإن أصرت حتى انقضت عدتها فلا نفقة لأنها ناشزة بالتخلف وإن
~~أسلمت في العدة استحقتها من وقت الإسلام ولا تستحقها لمدة التخلف على
~~الجديد الأظهر
# فعلى هذا لو اختلفا فقال أسلمت اليوم فقالت بل من عشرة أيام فالقول قوله
~~للأصل وكذا إذا قلنا بالقديم فقال أسلمت بعد العدة فلا نفقة وقالت بل فيها
~~فالقول قوله
# أما إذا أسلمت قبله فإن أسلم قبل انقضاء العدة فلها النفقة لمدة التخلف
~~على المشهور وقيل الصحيح لأنها أدت فرضا مضيقا فهو كصوم رمضان
# وإن أصر حتى انقضت العدة استحقت نفقة مدة العدة على الأصح عند الجمهور
~~وهو المنصوص في المختصر
# ولو قال أسلمت أولا فلا نفقة لك فادعت العكس فمن المصدق بيمينه وجهان
# أصحهما هي لأن النفقة كانت واجبة وهو يدعي مسقطا
# PageV07P172
# | فرع ارتدت بعد الدخول فلا نفقة ms2030 لزمن الردة لنشوزها سواء عادت
# الإسلام في العدة أم لا ولا يجيء القول القديم
# قلت ذكر صاحب المهذب وآخرون طريقين أحدهما طرد القولين القديم والجديد
# والله أعلم
# وإن ارتد فعليه نفقة مدة العدة وإن ارتدا معا قال البغوي لا نفقة ويشبه
~~أن يجيء فيه خلاف كتشطر المهر
#
# | فصل أما المهر إذا أسلم أحدهما قبل الدخول أو بعده فسبق بيانه
# ذكر الخلاف في صحة أنكحتهم
# فلو قالت سبقتني بالإسلام قبل الدخول فعليك نصف المهر فادعى العكس صدقت
~~بيمينها لأن الأصل بقاء نصف الصداق
# ولو ادعى سبقها فقالت لا أدري أينا سبق لم يتمكن من طلب المهر
# فإن عادت وقالت علمت أنه سبق صدقت بيمينها وأخذت النصف
# ولو اعترفا بالجهل بالسابق فلا نكاح لاتفاقهما على تعاقب الإسلام قبل
~~الدخول
# ثم إن كان ذلك قبل قبض المهر لم تتمكن من طلبه لاحتمال سبقها وإن كان
~~بعده لم يتمكن هو من استرداد النصف لاحتمال سبقه فيقر النصف في يدها حتى
~~يتبين الحال
# ولو اختلفا في بقاء النكاح فقال أسلمنا معا فالنكاح باق وقالت بل
~~متعاقبين ولا نكاح فقولان
# أظهرهما القول قوله والثاني قولها لتعارض الأصل والظاهر
# فإن PageV07P173 قلنا القول قولها نظر إن قالت أسلمت قبلي حلفت على البت
~~أنها ما أسلمت وقت إسلامه وإن قالت أسلمت قبلك حلفت على نفي العلم بإسلامه
~~يوم إسلامها
# ولو اختلفا على العكس فقالت أسلمنا معا فقال بل متعاقبين فلا نكاح
~~لاعترافه وهي تدعي نصف المهر
# وفي المصدق منهما القولان
# ولو قال لا ندري أسلمنا معا أو متعاقبين استمر النكاح
#
# | فرع أسلمت بعد الدخول ثم أسلم هو وادعى أن إسلامه سبق انقضاء
# وادعت العكس فهذا يتصور على أوجه
# أحدها أن يتفقا على وقت انقضاء العدة كغرة رمضان فادعى إسلامه في شعبان
~~وقالت بل في خامس رمضان فالقول قولها لأن الأصل بقاء كفره
# والثاني أن يتفقا على وقت إسلامه كغرة رمضان وقال انقضت عدتك في خامس
~~رمضان وقالت بل في شعبان فالقول قوله بيمينه
# الثالث أن لا يتفقا على شىء ms2031 واقتصر على أن إسلامي سبق واقتصرت على أن
~~عدتي سبقت فالنص أن القول قوله ونص فيما إذا ارتد ثم أسلم وادعى أنه أسلم
~~في العدة وادعت انقضاءها قبل إسلامه وفيما إذا قال راجعتك في العدة فقالت
~~بل بعدها أن القول قولها
# وللأصحاب طرق
# أحدها طرد قولين في المسائل الثلاث هل القول قوله أم قولها والثاني أن
~~النصين على حالين
# فإن اتفقا على وقت إسلامه أو رجعته واختلفا في انقضاء العدة فالقول قوله
# وإن اتفقا على وقت انقضاء العدة واختلفا في أنه أسلم أو راجع قبله فالقول
~~قولها
# والطريق الثالث وهو الأصح وبه قال ابن سريج وأبو إسحاق ورجحه PageV07P174
~~الشيخ أبو حامد والبغوي وغيرهما أن من سبق بالدعوى فالقول قوله وعليه ينزل
~~النص في المسائل الثلاث لأن المدعي أولا مقبول فلا يرد بلجرد قول آخر
# وزاد البغوي فيما إذا سبق دعواه فقال إن ادعت بعد أن مضى بعد دعواه زمن
~~فهو المصدق
# فإن اتصل كلامها بكلامه فهي المصدقة
#
# | فرع نص الشافعي رضي الله عنه أن الزوج لو أقام شاهدين على
# جميعا أسلما حين طلعت الشمس يوم كذا أو حين غربت قبلت شهادتهما واستمر
~~النكاح
# وإن شهدا أنهما أسلما مع طلوع الشمس أو مع غروبها لم يحكم بهذه الشهادة
~~لأن حين طلوعها وغروبها يتناول حالة تمام الطلوع أو الغروب وهي حالة واحدة
# وقوله مع الطلوع يصدق من حين يأخذ في الطلوع فيجوز أن يكون إسلام أحدهما
~~مقارنا لطلوع أول القرص وإسلام الآخر مقارنا بطلوع آخره
#
# | فرع نكحت في الكفر زوجين ثم أسلموا فإن ترتب النكاحان فهي زوجة
# الأول فإن مات الأول ثم أسلمت مع الثاني وهم يعتقدون جواز التزويج بزوجين
~~ففي جواز التقرير وجهان
# قلت ينبغي أن يكون أصحهما التقرير
# والله أعلم
# وإن وقع النكاحان معا لم تقر مع واحد منهما سواء اعتقدوا جوازه أم لا
# وفيما إذا اعتقدوه وجه أن المرأة تختار أحدهما كما لو أسلم على أختين
~~وبالله التوفيق
# PageV07P175
# | الباب الثامن في مثبتات الخيار في النكاح
# أسبابه المتفق عليها أربعة ms2032 العيب والغرور والعتق والتعنين
# وقولنا المتفق عليها احتراز مما إذا زوج الأب أو الجد بكرا بغير كفء
~~وصححنا النكاح فلها الخيار
# ولو زوج الصغير من لا تكافئه وصححناه فله الخيار إذا بلغ
# ولو ظنها مسلمة فكانت كتابية فله الخيار على رأي
# والتعنين أحد العيوب إلا أنه يختص بأحكام كضرب المدة وغيره فبين الأصحاب
~~في فصل العيوب أنه أحدها وأفردوه بالذكر لاختصاصه بأحكام
# السبب الأول العيب العيوب المثبتة للخيار ثلاثة أقسام
# أحدها يشترك فيه الرجال والنساء وهو ثلاثة البرص ولا يلتحق به البهق
# والثاني الجذام وهو علة صعبة يحمر منها العضو ثم يسود ثم ينقطع ويتناثر
~~نسأل الله الكريم العافية ويتصور ذلك في كل عضو لكنه في الوجه أغلب
# ثم حكى الإمام عن شيخه أن أوائل البرص والجذام لا يثبت الخيار وإنما يثبت
~~إذا استحكما
# وإن استحكام الجذام إنما يحصل بالتقطع
# وتردد الإمام في هذا وقال يجوز أن يكتفى باسوداد العضو وحكم أهل المعرفة
~~باستحكام العلة
# الثالث الجنون منقطعا كان أو مطبقا ولا يلحق به الإغماء بالمرض إلا أن
~~يزول المرض ويبقى زوال العقل
# قال الإمام ولم يتعرضوا في الجنون لاستحكامه ولم يراجعوا أهل المعرفة أهو
~~مرجو الزوال أم لا ولو قيل به لكان قريبا
# ومتى وجد أحد الزوجين بالآخر هذه العيوب فله فسخ النكاح قل ذلك العيب أم
~~كثر
# ولو تنازعا في قرحة هل هي جذام أو في بياض هل هو برص PageV07P176 فالقول
~~قول المنكر وعلى المدعي البينة ويشترط كون الشاهدين عالمين بالطب
# القسم الثاني مختص به وهو الجب والتعنين
# الثالث مختص بها وهو الرتق والقرن فالرتق انسداد محل الجماع باللحم
~~والقرن عظم في الفرج يمنع الجماع وقيل لحم ينبت فيه ويقول الفقهاء القرن
~~بفتح الراء وهو في كتب اللغة بإسكانها
# قلت يجوز الفتح والإسكان فالفتح على المصدر وهو هنا أحسن لأنه أنسب لكون
~~قرائنه مصادر وهي الرتق والبرص ونحوهما وقد أوضحت هذه اللفظة أكمل إيضاح في
~~تهذيب الأسماء واللغات ونقلت أقوال أهل اللغة فيها وحاصله جواز الأمرين
~~وترجيح الفتح ms2033
# والله أعلم
# وليس للزوج إجبار الرتقاء على شق الموضع فلو فعلت وأمكن الوطء فلا خيار
~~كذا أطلقوه ويمكن أن يجيء فيه الخلاف المذكور فيما إذا علم عيب المبيع بعد
~~زواله
# فجملة هذه العيوب سبعة يمكن في حق كل واحد من الزوجين خمسة وما سواها من
~~العيوب لا خيار فيه على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وقال زاهر السرخسي الصنان والبخر إذا لم يقبلا العلاج يثبتان الخيار وقال
~~كذا العذيوط والعذيوطة يثبت به الخيار
# والعذيوط من يخرج عنه الغائط عند الجماع
# وزاد القاضي حسين وغيره فأثبتوا الخيار بالإستحاضة وبالعيوب التي تجتمع
~~فتنفر تنفير البرص وتكسر سورة التائق كالقروح السيالة وما في معناه ويقال
~~إن الشيخ أبا عاصم حكاه قولا للشافعي رحمة الله عليه
# PageV07P177 أما إذا وجد أحدهما الآخر خنثى قد زال إشكاله ففي ثبوت
~~الخيار قولان
# أظهرهما المنع لأنه لا يفوت مقصود النكاح وموضع القولين إذا اختار
~~الذكورة أو الأنوثة بغير علامة لأنه قد يخرج بخلافه
# فأما إذا اتضح بعلامة فلا خيار هذا هو الأصح
# وقيل القولان أيضا فيما إذا اتضح بعلامة مظنونة فإن كان بقطيعة وهي
~~الولادة فلا خيار
# وقيل القولان مطلقا وإن كانت العلامة قطعية لمعنى النفرة
# ولا خيار بكونه أو كونها عقيما ولا بكونها مفضاة والإفضاء رفع ما بين
~~مخرج البول ومدخل الذكر
#
# | فصل إذا ظهر بكل واحد منهما عيب مثبت للخيار فإن كانا من
# فلكل واحد منهما الخيار إلا إذا كان مجبوبا وهي رتقاء فهو كالجنس الواحد
~~كذآ ذكره الحناطي والشيخ أبو حامد والإمام وحكى البغوي طريقا آخر أنه لا
~~فسخ به قطعا لأنه لا طريق له إلى تحصيل الوطء
# وإن كانا من جنس ثبت الخيار لكل واحد على الأصح
# هذا في غير الجنون أما إذا كانا مجنونين فلا يمكن إثبات الخيار لواحد
~~منهما في الحال ثم الوجهان فيما إذا تساوى العيبان في القدر والفحش
# فإن كان أحدهما أكثر وأفحش فللآخر الخيار قطعا
#
# | فرع نكح أحدهما الآخر عالما بعيبه فلا خيار
# فلو ادعى المعيب علم الآخر PageV07P178 صدق ms2034 المنكر بيمينه
# وقيل إن كان هذا الإختلاف بعد الدخول صدق مدعي العلم
#
# | فرع جبت المرأة ذكر زوجها فهل لها الخيار وجهان
# أحدهما لا كما لو عيب المشتري المبيع قبل القبض وأصحهما نعم كما لو خرب
~~المستأجر الدار المستأجرة فإن له الخيار فإن المرأة بالجب لا تصير قابضة
~~لحقها والمستأجر لا يصير قابضا لحقه كالتخريب والمشتري بالتعيب قابض حقه
#
# | فصل العيب المثبت للخيار إن كان مقارنا للعقد فلكل واحد الفسخ بعيب
# صاحبه وإن حدث بعد العقد فإن كان بها فله الفسخ على الجديد الأظهر وإن
~~كان به نظر إن كان قبل الدخول فلها الفسخ وإن كان بعده والعيب جنون أو جذام
~~أو برص فلها الخيار كذا قاله الأصحاب في جميع الطرق
# وحكى الغزالي فيه وجها لم أره لغيره
# وإن حدث التعنين فلا خيار لأنها عرفت قدرته وأخذت حظها وإن حدث الجب فلها
~~الفسخ على الأصح ويقال الأظهر
#
# | فرع أولياء المرأة ليس لهم خيار الفسخ بعيب حدث به وأما المقارن
# فإن كان جبا أو تعنينا فلا خيار لهم على الصحيح وإن كان جنونا فلهم
~~الخيار
# وإن PageV07P179 رضيت هي وكذا إن كان جذاما أو برصا على الأصح
# ونقل الحناطي في العيب الحادث وجها أن للأولياء إجبارها على الفسخ وهو
~~شاذ ضعيف
# وعلى هذا التفصيل يخرج حكم ابتداء التزويج فإن دعت إلى تزويجها بمجبوب أو
~~عنين فعليهم الإجابة على الصحيح فإن امتنعوا كانوا عاضلين وإن دعت إلى
~~مجنون فلهم الإمتناع وكذا المجذوم والأبرص على الأصح
#
# | فصل في أحكام هذا الخيار فيه مسائل
# إحداها هذا الخيار على الفور كخيار العيب في البيع هذا هو المذهب
# وبه قطع الجمهور
# وقيل قولان آخران كخيار العتق
# أحدهما يمتد ثلاثة أيام
# والثاني يبقى إلى أن يوجد صريح الرضى بالمقام معه أو ما يدل عليه حكاهما
~~الشيخ أبو علي وهما ضعيفان
# وهل ينفرد كل واحد من الزوجين بالفسخ أم لا بد من الرفع إلى الحاكم أما
~~التعنين فلا بد من الرفع وفيما سواه وجهان
# أصحهما لا بد من الرفع لأنه ms2035 مجتهد فيه
# قال البغوي وعلى الوجهين لو أخر إلى أن يأتي إلى الحاكم ويفسخ بحضرته جاز
# ولو وطئها وظهر بها عيب فقالت وطئت عالما فأنكر أو كان العيب به فقال كنج
~~عالمة فأنكرت فالقول قول المنكر على الصحيح
# وقال ابن القطان قول الآخر لأن الأصل دوام النكاح
# الثانية الفسخ بعيب مقارن للعقد إن كان قبل الدخول سقط كل المهر ولا متعة
~~سواء كان العيب فيه أو فيها لأن شأن الفسخ تراد العوضين
# وإن كان بعد الدخول فثلاثة أوجه الصحيح المنصوص أنه يسقط المسمى ويجب مهر
~~PageV07P180 المثل والثاني يجب المسمى والثالث إن فسخ بعيبها فمهر المثل
~~وإن فسخت بعيبه فالمسمى
# وأما الفسخ بعيب حادث بعد العقد فإن كان قبل الدخول فلا مهر وإن كان بعده
~~فإن أوجبنا في المقارن المسمى فهنا أولى وإلا فأوجه
# أحدها المسمى والثاني مهر المثل وأصحها إن حدث قبل الدخول ثم دخل بها غير
~~عالم بالحال فمهر المثل كالمقارن وإن حدث بعد الدخول فالمسمى لأنه تقرر
~~بالوطء قبل الخلل
#
# | فرع إذا اطلع أحد الزوجين على عيب الآخر ومات الآخر قبل الفسخ
# يفسخ بعد الموت وجهان حكاهما الحناطي أصحهما لا يفسخ ويتقرر المسمى
~~بالموت
# ولو طلقها قبل الدخول ثم علم عيبها لم يسقط حقها من النصف لأن الفرقة
~~حصلت بالطلاق
# الثالثة إذا فسخ بعيبها بعد الدخول وغرم المهر فهل يرجع به على من غره
~~قولان
# الجديد الأظهر لا
# وموضع القولين إذا كان العيب مقارنا للعقد وأما إذا فسخ بعيب حادث فلا
~~رجوع بالمهر مطلقا إذ لا غرور
# وقال المتولي القولان إذا كان المغروم هو مهر المثل أما إذا كان المسمى
~~فلا رجوع والأصح ما ذكره البغوي وهو أنه لا فرق بين المسمى ومهر المثل ثم
~~إذا قلنا بالرجوع فإن كان التغرير والتدليس منها دون الولي فالرجوع عليها
~~دونه
# وصور المتولي التغرير منها بأن خطب الزوج إليها فلم يتعرض لعيبها وطلبت
~~من الولي تزويجها به وأظهرت له أن الزوج عرف حالها
# وصورة الشيخ أبو الفرج الزاز فيما إذا عقدت ms2036 بنفسها وحكم بصحته حاكم
# ثم لفظ الرجوع الذي استعمله الأصحاب يشعر PageV07P181 بالدفع إليها ثم
~~الإسترداد منها
# لكن ذكر الشيخ أبو حامد والإمام أنه لا معنى للدفع إليها والإسترداد
~~ويعود معنى الرجوع إلى أنه لا يغرم لها
# وهل يجب لها أقل ما يجوز صداقا لئلا يخلو النكاح عن مهر وجهان
# ويقال قولان
# قلت الأصح عند من قال بالرجوع أنه لا يبقى لها شيئا ويكفي في حرمة النكاح
~~أنه وجب لها ثم استرد بالتغرير
# والله أعلم
# وإن كان التغرير من الولي بأن خطب إليه فزوج وهو مجبر أو غيره بإذنها ولم
~~يذكر للخاطب عيبها فإن كان عالما بالعيب رجع عليه بجميع ما غرم
# وإن كان جاهلا فوجهان لأنه غير مقتصر لكن ضمان المال لا يسقط بالجهل
# فإن قلنا لا رجوع إذا جهل فذلك إذا لم يكن محرما كابن عم ومعتق وقاض
~~وحينئذ يكون الرجوع على المرأة
# فأما المحرم فلا يخفى عليه الحال غالبا وإن خفي فلتقصيره فيرجع عليه مع
~~الجهل على الصحيح
# فإذا قلنا لا رجوع على الجاهل فعلى الزوج إثبات العلم ببينة على إقرار
~~الولي بالعلم
# وإن غره أولياء الزوجة فالرجوع عليهم فإن جهل بعضهم وقلنا لا رجوع على
~~الجاهل رجع على من علم
# ولو وجد التغرير منها ومن الولي فهل يكون الرجوع عليها فقط لقوة جانبها
~~أم عليهما نصفين فيه وجهان وإن غرت الولي وغر الولي الزوج رجع الزوج على
~~الولي والولي عليها ولم يتعرضوا لما إذا كانت جاهلة بعيبها ولا يبعد مجيء
~~الخلاف فيه
# قلت لا مجيء له لتقصيرها الظاهر لا سيما وقد قطع الجمهور بأن الولي
~~المحرم لا يعذر بجهله لتقصيره
# والله أعلم
# PageV07P182 الرابعة المفسوخ نكاحها بعد الدخول لا نفقة لها في العدة ولا
~~سكنى إذا كانت حائلا بلا خلاف وإن كانت حاملا فإن قلنا نفقة المطلقة الحامل
~~للحمل وجبت هنا وإن قلنا بالأظهر
# إنها للحال لم تجب
# وأما السكنى لا تجب على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل بطرد القولين
# وقال ابن سلمة إن كان الفسخ بعيب حادث ms2037 وجبت وإلا فلا
# وإذا لم نوجب السكنى فأراد أن يسكنها حفظا لمائه فله ذلك وعليها الموافقة
~~قاله أبو الفرج السرخسي
# فروع تتعلق بهذا السبب رضي أحد الزوجين بعيب صاحبه فحدث إسماعيل به العيب
~~عيب آخر ثبت الخيار بالعيب الحادث على الصحيح
# وإن ازداد الأول فلا خيار على الصحيح لأن رضاه بالأول رضى إسمعيلا يتولد
~~منه
# ولو فسخ بعيب فبان أن لا عيب فهل يحكم ببطلان الفسخ وباستمرار النكاح
~~وجهان حكاهما الحناطي
# قلت الصحيح بطلان الفسخ لأنه بغير حق
# والله أعلم
# ولو قال علمت عيب صاحبي ولم أعلم أن العيب يثبت الخيار فقولان كنظيره في
~~عتقها تحت عبد
# وقيل لا خيار هنا قطعا لأن الخيار بالعيب مشهور في جنس العقود
# السبب الثاني الغرور بالإشتراط
# فإذا شرط في العقد إسلام المنكوحة فبانت ذمية أو شرط نسب أو حرية في أحد
~~الزوجين فبان خلافه فهل يصح النكاح أم يبطل قولان
# أظهرهما الصحة
# والقولان فيما إذا اشترطت حريته فبان PageV07P183 عبدا هما إذا نكح بإذن
~~السيد وإلا فلا يصح قطعا
# وفيما إذا شرط حريتها فبانت أمة هما إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن
~~يحل له الإماء وإلا فلا يصح قطعا
# ويجري القولان في كل وصف شرط فبان خلافه سواء كان المشروط صفة كمال
~~كالجمال والنسب والشباب واليسار والبكارة أو صفة نقص كأضدادها أو كان مما
~~لا يتعلق به نقص ولا كمال هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور
# وفي شرح مختصر الجويني أنهما إنما يجريان في النسب والحرية وما يتعلق
~~بالكفاءة فإذا قلنا ببطلان النكاح فرق بينهما ولا شىء على الزوج إن لم يدخل
~~بها وإن دخل فلا حد للشبهة وعليه مهر المثل ولا سكنى لها في العدة وكذا لا
~~نفقة إن كانت حائلا
# فإن كانت حاملا فعلى القولين في أن النفقة للحمل أو للحامل إن قلنا للحمل
~~وجبت وإلا فلا وإذا قلنا بصحة النكاح فإن بان الموصوف خيرا مما شرط فلا
~~خيار وإن بان دونه فقد أطلق الغزالي في ثبوت الخيار قولين
# وأما سائر ms2038 الأصحاب فقالوا إن شرط في الزوج نسب شريف فبان خلافه نظر إن
~~كان نسبه دون نسبها فلها الخيار
# وإن رضيت هي فلأوليائها الخيار وإن كان نسبه كنسبها أو فوقه إلا أنه دون
~~المشروط فلا خيار لها على الأظهر وقيل لا خيار قطعا ولا خيار للأولياء لأن
~~الكفاءة حاصلة والشرط لا يؤثر في حقهم وإن شرط في الزوجة نسب فبان خلافه
~~فطريقان أصحهما أنه كهي فيثبت له الخيار إن كانت دون نسبه وإلا ففيه
~~القولان
# والطريق الثاني لا خيار له قطعا لقدرته على الطلاق وعدم العار عليه
# وإن شرطت حريته فخرج عبدا فإن كانت حرة فلها ولوليها الخيار وإن كانت أمة
~~ففي ثبوت الخيار وجهان
# وقيل يثبت قطعا
# قال الإمام والمتولي وإذا أثبتناه فهو للسيد دون الأمة فإن له أن يجبرها
~~على نكاح عبد بخلاف ما إذا خرج الزوج معيبا فإن الخيار لها لأنه ليس للسيد
~~إجبارها على نكاح معيب بأحد هذه PageV07P184 العيوب
# وإن شرط الزوج حرية الزوجة فخرجت أمة فإن كان الزوج حرا فله الخيار على
~~المذهب وإن كان عبدا فلا خيار على المذهب وإن كان المشروط صفة أخرى فإن
~~شرطت في الزوج فبان دون المشروط فلها الخيار وإن شرطت فيها ففي ثبوت الخيار
~~له قولان لتمكنه من الطلاق
# قلت الأظهر ثبوته
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى البغوي تزوجها بشرط البكارة فوجدت ثيبا فقالت كنت بكرا
# لدفع الفسخ ولو قالت كنت بكرا فافتضني فأنكر فالقول قولها بيمينها لدفع
~~الفسخ وقوله بيمينه لدفع كمال المهر
#
# | فصل إذا ظنت زيدا كفئا لها وأذنت في تزويجها إياه فبان غير
# فلا خيار لها كذا أطلق الغزالي وينبغي أن يفصل فيقال إن كان فوات الكفاءة
~~لدناءة نسبه أو حرفته أو فسقه فلا خيار وإن كان لعيبه فيثبت الخيار وإن كان
~~لرقه فليكن الحكم كما سنذكره إن شاء الله تعالى متصلا بهذا فيمن نكحها ظانا
~~حريتها فبانت أمة بل جانب المرأة أولى بإثبات الخيار
# قلت هذا الذي ذكره الغزالي ضعيف وفي فتاوى صاحب الشامل لو تزوجت ms2039 حرة برجل
~~نكاحا مطلقا فبان عبدا فلها الخيار
# وذكر غيره نحو PageV07P185 هذا والمختار ثبوت الخيار بالجميع وقد أنكروا
~~على الغزالي هذه المسألة
# وقد ذكر الرافعي بعد هذا قبيل ذكر كتاب الصداق عن فتاوى القاضي حسين أنها
~~لو أذنت في تزويجها برجل ولم تعلم فسقه فبان فاسقا صح النكاح لوجود الإشارة
~~إلى عينه
# قال البغوي لكن لها حق الفسخ كما لو أذنت في تزويجها رجلا ثم وجدته معيبا
~~وعجب من الإمام الرافعي كيف قال هنا ما قال مع نقله هذا عن البغوي
# والله أعلم
#
# | فرع نكح إمرأة يظنها مسلمة فخرجت كتابية فالنص أن له الخيار ولو
# ظنها حرة فخرجت أمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة فالنص أنه لا خيار
~~وللأصحاب طريقان
# أحدهما العمل بظاهر النصين ولتقصير ولي الكافرة بترك العلامة ولأن الكفر
~~منفر
# وأصحهما جعل الصورتين على قولين
# أظهرهما لا خيار فيهما كما لو اشترى عبدا يظنه كاتبا فأخلف ظنه
#
# | فصل الخلف في الشرط إذا قلنا لا يفسد العقد وأنه يثبت الخيار
# له الخيار إن أجاز العقد كان للزوجة المهر المسمى وإن فسخ فإن كان قبل
~~الدخول لم يجب نصف المهر ولا المتعة وإن كان بعد الدخول فهل يجب مهر المثل
~~أم المسمى أم أقلهما فيه أوجه الصحيح المنصوص الأول
# وهل يرجع الزوج إسماعيل غرمه من المهر على من غره فيه التفصيل والخلاف
~~السابقان في خيار العيب وحكم النفقة والسكنى على ما تقدم
# PageV07P186
# | فرع قال الأصحاب التغرير المؤثر هو الذي يكون مقرونا بالعقد على
# سبيل الشرط فلو سبق العقد فالصحيح أنه لا يؤثر في صحة العقد ولا في
~~الخيار
# وقيل يؤثر فيهما
# وأما الرجوع بالمهر إذا قضينا بالرجوع على الغار فقال الغزالي التغرير
~~السابق كالمقارن وحققه الإمام فقال لا يشترط في حصول التغرير دخول الشرط
~~بين الإيجاب والقبول ولا صدوره من العاقد لكن يشترط اتصاله بالعقد
# فلو قال فلانة حرة في معرض الترغيب في النكاح ثم زوجها على الإتصال
~~بوكالة أو ولاية فهو تغرير ولو لم يقصد بقوله تحريض سامع ms2040 واتفق بعد أيام
~~أنه زوجها لمن سمع كلامه فليس ما جرى تغريرا وإن ذكره لا في معرض التحريض
~~وجرى العقد على الإتصال أو ذكره في معرض التحريض وجرى العقد بعد زمان فاصل
~~ففي كونه تغريرا تردد ويشبه أن لا يعتبر الإتصال بالعقد على ما أطلقه
~~الغزالي لأن تعلق الضمان أوسع بابا
#
# | فصل إذا غر بحرية أمة وصححنا النكاح فأولاده الحاصلون منها قبل العلم
# وسواء كان المغرور حرا أو عبدا لاستوائهما في الظن ثم على المغرور قيمة
~~الأولاد لسيد الأمة على PageV07P187 المشهور لأنه فوت رقهم بظنه
# وفي قول حكاه الحناطي لا شىء عليه لأنه معذور
# فعلى المشهور إن كان المغرور حرا فالقيمة مستقرة في ذمته وإن كان عبدا
~~فهل تتعلق بذمته أم برقبته أم بكسبه فيه أقوال أظهرها الأول وتعتبر قيمة
~~الأولاد يوم الولادة
# وأما الأولاد الحاصلون بعد علمه برقها فهم أرقاء سواء كان المغرور عربيا
~~أو غيره
# و للشافعي قول أن العرب لا يجري عليهم الرق والمشهور أن لا فرق
# ثم في الفصل مسائل
# إحداها في الرجوع بالمهر المغروم على الغار قولان كما سبق في العيب وأما
~~قيمة الأولاد فيرجع بها على الغار على المذهب
# وقيل فيه القولان
# وإذا قلنا بالرجوع فإنما يرجع إذا غرم كالضامن
# فقد سبق في الضامن وجه ضعيف أنه يرجع قبل غرمه فيجيء مثله هنا
# والصحيح المنع
# فعلى هذا لو كان المغرور عبدا وعلقنا القيمة بذمته فإنما يرجع على الغار
~~بعد عتقه لأنه حينئذ يغرم
# أما إذا علقناها بكسبه أو إسماعيل وغرم سيده من كسبه أو من رقبته فيرجع
~~في الحال وللمغرور مطالبة الغار بتحصيله كما ذكرنا في باب الضمان
# المسألة الثانية إذا كان المغرور عبدا وقد دخل بالمنكوحة فحيث يجب المسمى
~~يتعلق كسبه وحيث يجب مهر المثل فهل يتعلق بذمته أم برقبته أم بكسبه فيه
~~ثلاثة أقوال
# أظهرها الأول
# المسألة الثالثة لا يتصور الغرور بحرية الأمة من السيد لأنه متى قال
~~زوجتك هذه الحرة أو على أنها حرة عتقت
# وإنما يتصور من وكيل السيد في ms2041 تزويجها أو منها أو منهما ولا اعتبار بقول
~~من ليس بعاقد ولا معقود عليه فإن كان الغرور من الوكيل رجع المغرور عليه
~~بالقيمة إذا غرمها وبالمهر إن أثبتنا الرجوع به
# وإن كان الغرور من الأمة المنكوحة كان الرجوع عليها PageV07P188 لكن لا
~~يرجع في الحال بل يتعلق الغرم بذمتها تطالب به إذا عتقت ولا يتعلق بكسبها
~~قطعا ولا برقبتها على الصحيح وسواء كان الرجوع عليها أو على الوكيل يرجع
~~بكل المهر لأن المهر للسيد وقد أخذه
# وإن كان الغرور منها ومن الوكيل فالرجوع عليهما
# وفي كيفيته وجهان
# أصحهما يرجع بالنصف على الوكيل في الحال وبالنصف عليها إذا عتقت
# والثاني أنه له أن يرجع بالجميع على من شاء منهما على الوكيل في الحال
~~وعليها بعد العتق فإن رجع هكذا قال البغوي يرجع المأخوذ منه بالنصف على
~~الآخر
# وقال الحناطي وغيره لا يرجع واحد منهما على الآخر لأن التغرير كامل من كل
~~واحد منهما
# ولو ذكرت للوكيل حريتها ثم ذكرها الوكيل للزوج رجع المغرور على الوكيل
~~والوكيل عليها بعد العتق
# وإن ذكرت للوكيل ثم ذكرت للزوج فالرجوع عليها وإن ذكر الوكيل للزوج أيضا
~~لأنها لما شافهت الزوج خرج الوكيل من الوسط هكذا ذكره البغوي
# وعلى هذا فصرة تغريرهما أن يذكرا معا
# المسألة الرابعة لو خرجت التي غر بحريتها مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد أو
~~معلقة بصفة فالكلام في صحة النكاح ثم في إثبات الخيار كما سبق إذا كانت قنة
~~لكن إذا خرجت مكاتبة وفسخ النكاح فلا مهر لها إذا كان الغرور منها لأن
~~المهر للمكاتبة فلا معنى للغرم لها والإسترداد منها
# وهل يجب أقل ما يجوز أن يكون مهرا فيه الخلاف السابق في العيب
# والأولاد الحاصلون قبل علمه بالحال أحرار وعلى المغرور قيمتهم
# ولمن تكون القيمة يبنى على أن ولد المكاتبة قن للسيد أم مكاتب كالأم وفيه
~~قولان
# وإذا قلنا إنه مكاتب فقتله قاتل فهل قيمته للسيد أم للمكاتبة تستعين به
~~في الأداء فيه قولان فإذا قلنا الولد للسيد أو قلنا هو ms2042 مكاتب وإذا قتل
~~فالقيمة للسيد غرم المغرور قيمة الأولاد PageV07P189 للسيد ويرجع بها على
~~الوكيل وعليها إن غرت ويأخذ من كسبها
# فإن لم يكن كسب ففي ذمتها إلى أن تعتق
# وإن قلنا إن القيمة لها فإن كان الغرور منها لم يغرم القيمة لها كالمهر
~~وإن كان من الوكيل غرم لها ورجع على الوكيل
#
# | فرع إذا حكمنا ببطلان النكاح بخلف الشرط فالرجوع بمهر المثل إذا غرمه
# تفريعا على صحة النكاح
#
# | فرع ما ذكرناه من وجوب قيمة الولد هو فيما إذا انفصل الجنين
# فلو انفصل ميتا نظر إن انفصل بغير جناية فلا شىء عليه ويجيء فيه وجه سبق
~~نظيره في وطء الغاصب جاهلا بالتحريم
# وإن انفصل بجناية بأن ضرب بطنها فأجهضت فله أحوال
# أحدها أن يكون الجاني أجنبيا فيجب على عاقلته الغرة ويغرمه المغرور لأنه
~~يغرم له فيغرمه
# وقيل لا يغرمه إذ لا قيمة للميت والصحيح الأول وضمانه عشر قيمة الأم لأن
~~الجنين الرقيق يغرم بهذا القدر
# فإن كانت قيمة الغرة مثل عشر قيمة الأم أو أكثر فالمستحق للسيد عشر
~~القيمة وإن كان العشر أكثر فوجهان
# أصحهما يستحق العشر وهو اختيار القاضي حسين والإمام وغيرهما ونسبه البغوي
~~إلى العراقيين لأنه قدر ما فوته
# والثاني ليس له إلا قدر الغرة ويعبر عن هذا بأن الواجب أقل PageV07P190
~~الأمرين
# فعلى الأول لا يتوقف تغريمه على حصول الغرة له
# وعلى الثاني يتوقف وينظر إلى ما يحصل له من الغرة فإن كان يجوز ميراث
~~الجنين فذاك وإلا فيغرم أقل الأمرين من حصته من الغرة والعشر ولا يتصور أن
~~يرث مع الأب المغرور إلا الجدة أم الأم ولا تسقط بالأم لأنها رقيقة
# الثاني أن يكون الجاني هو المغرور فعلى عاقلته الغرة ويلزم المغرور عشر
~~قيمة الأم إن قلنا في الحال الأول بالأصح أنه يستحق العشر وتسلم الغرة
~~للورثة وإن قلنا بأقل الأمرين تعلق حق السيد بالغرة فيؤدي منها وما فضل
~~يكون للورثة
# وعلى التقديرين لا يرث المغرور منها شيئا لأنه قاتل ولا يحجب من بعده من
~~العصبات
# فإن كان ms2043 المغرور عبدا تعلقت الغرة برقبته
# ثم إن اعتبرنا الغرة ولم نوجب زيادة عليها فإذا حصلت الغرة صرف إلى السيد
~~منها عشر قيمة الأم فإن فضل شىء فهو للورثة وإن اعتبرنا التفويت سلمت الغرة
~~للورثة وتعلق حق السيد بذمة المغرور
# الثالث أن يكون الجاني عبد المغرور فإن اعتبرنا التفويت فحق سيد الأمة
~~على المغرور ولا تتعلق الغرة برقبته إن كان المغرور حائز ميراث الجنين لأنه
~~لا يستحق على عبده شيئا وإن كان معه جدة الجنين تعلق نصيبها برقبته وإن
~~اعتبرنا أقل الأمرين تعلقت الغرة برقبته ليؤدي منها حق السيد
# فإن فضل منها شىء فعلى ما ذكرنا
# الرابع أن يكون الجاني سيد الأمة فعلى عاقلته الغرة
# ثم إن اعتبرنا التفويت سلمت الغرة للورثة وغرم المغرور للسيد عشر قيمة
~~الأم
# قال الإمام ويجوز أن يقال انفصاله بجناية السيد كانفصاله بلا جناية فلا
~~يغرم المغرور شيئا PageV07P191 وإن اعتبرنا أقل الأمرين فإذا حصلت الغرة
~~صرف منها العشر إلى السيد
# فإن فضل شىء فهو للورثة
# قال الإمام إذا كانت الغرة قدر العشر أو أقل وصرفناها إلى السيد كان
~~الحاصل إيجاب المال على عاقلة الجاني للجاني وهو مستبعد
#
# | فرع خيار الخلف هل هو على الفور فيه طريقان حكاهما ابن كج
# المذهب نعم كخيار العيب والثاني على أقوال خيار العتق
# قال البغوي وإذا أثبتنا الفسخ انفرد به من له الخيار ولا يفتقر إلى
~~الحاكم كخيار عيب المبيع ولكن هذا مختلف فيه فليكن كخيار عيب النكاح
# السبب الثالث العتق فإذا عتقت أمة تحت حر فلا خيار لها وإن عتقت تحت عبد
~~فلها الخيار إن عتقت كلها فإن أعتق بعضها فلا خيار
# وقال المزني لها الخيار
# ولو دبرت أو كوتبت أو علق عتقها بصفة فلا خيار
# ولو عتقت تحت مكاتب أو مدبر أو من بعضه رقيق فلها الخيار
# ولو عتق الزوج وتحته أمة فلا خيار له على الصحيح أو المشهور
# ولو عتقا معا فلا خيار ويثبت خيار العتق للصبية والمجنونة عند البلوغ
~~والإفاقة ولا يقوم الولي مقامهما في الفسخ والإجازة ms2044
# ولو عتق الزوج قبل أن تفسخ العتيقة بطل خيارها على الأظهر المنصوص في
~~المختصر
# فروع الفرع الأول طلقها رجعيا فعتقت في العدة فلها الفسخ ليقطع سلطنة
~~الرجعة
# PageV07P192 وقيل الفسخ موقوف إن راجعها نفذ وإلا فلا
# والصحيح الأول
# وإذا فسخت هل تستأنف عدة أم تكفي بقية العدة قولان كما لو طلق الرجعية
# وإذا قلنا بالبناء فتكمل عدة حر أو أمة فيه خلاف موضعه كتاب العدد
# ولو أخرت الفسخ فلها ذلك ولا يبطل لها
# ولو أجازت لم تنفذ الإجازة لأنها محرمة جارية إلى بينونة فالإجازة لا
~~تلائم حالها
# قال الإمام ولم يخرجوه على وقف العقود لأن شرط الوقف أن يكون مورد العقد
~~( قابلا لمقصود العقد ) وحكي عن الشيخ أبي محمد حكاية وجه في نفوذ إجازتها
# ونقل الغزالي عن بعضهم تخريجا على وقف العقود فإن راجعها نفذت وإلا فلا
# ولو ثبت لها العتق فطلقها قبل أن تفسخ فإن كان طلاقا رجعيا بقي حقها في
~~الفسخ والحكم كما لو أعتقت في العدة
# وإن كان بائنا فقولان
# أحدهما أن الطلاق موقوف وإن فسخت بان أنه لم يقع وإلا بان وقوعه وهذا نصه
~~في الأم
# وأظهرهما يقع وهو نصه في الإملاء لمصادفته النكاح ويبطل ومنهم من أنكر
~~القول الأول
# ولو طلق الزوج المعيب قبل فسخها ففي وقوع الطلاق ووقفه هذا الخلاف
# الفرع الثاني إذا فسخت العتيقة قبل الدخول فلا مهر وليس للسيد منعها من
~~الفسخ
# وإن فسخت بعد الدخول نظر إن تقدم الدخول على العتق وجب المسمى وإن تأخر
~~عنه وكانت جاهلة بالحال وجب مهر المثل على المذهب
# وقيل المسمى وقيل خلاف فيهما
# وأيهما أوجبناه فهو للسيد وكذا لو اختارت المقام معه وجرى في العقد تسمية
~~صحيحة أو فاسدة فالمهر للسيد لأنه وجب بالعقد
# PageV07P193 وإن زوجها مفوضة فإن دخل بها الزوج أو فرض لها قبل العتق فهو
~~للسيد أيضا
# وإن عتقت ثم دخل بها أو فرض لها فهل المهر للسيد أم لها قولان بناء على
~~أن مهر المفوضة يجب بالعقد أم بالفرض أو الدخول
# الفرع الثالث ms2045 خيار العتق على الفور على الأظهر وفي قول يمتد ثلاثة أيام
~~وفي قول إلى أن يصرح بإسقاطه أو تمكن من الوطء طائعة
# وفي وجه تتقدر بالمجلس
# فإن قلنا بالفور فهو كما ذكرنا في الرد بالعيب في البيع وفي الشفعة
# قال الإمام تفريعا على القول الثاني ابتداء الأيام الثلاثة من وقت
~~تخييرها وذلك إذا علمت بالعتق وثبوت الخيار ولا يحسب من وقت العتق
# وذكر تفريعا على القوق الثالث أنها لو مكنت ولم يصبها الزوج لم يبطل حقها
~~لأن التمكين من الوطء لا يتحقق إلا عند حصول الوطء وأنه لو أصابها الزوج
~~قهرا ففي سقوط الخيار تردد لتمكنها من الفسخ عند الوطء فإن كان قبض على
~~فمها بقي حقها قطعا
# وعلى هذا القول لو قال أصبتها فأنكرت فأيهما يصدق وجهان حكاهما ابن كج
~~لأن الأصل بقاء النكاح وعدم الإصابة
# وإذا اعتبرنا الفور فتمكنت ولم تفسخ أو مضت الأيام الثلاثة أو مكنت من
~~الوطء إذا اعتبرنا ذلك ثم ادعت الجهل بالعتق صدقت بيمينها إن لم يكذبها
~~ظاهر الحال
# فإن كذبها بأن كانت معه في بيته ويبعد خفاء العتق عليها فالمصدق الزوج
~~هذا هو المذهب
# وقيل في المصدق قولان مطلقا
# فإن ادعت الجهل بأن العتق يثبت الخيار صدقت على الأظهر
# ولو ادعت الجهل بأن الخيار على الفور قال الغزالي لا تعذر ولم أر المسألة
~~لغيره من الأصحاب ولكن ذكرها العبادي في الرقم
# PageV07P194 وقال إن كانت قديمة العهد بالإسلام وخالطت أهله لم تعذر وإن
~~كانت حديثة العهد به أو لم تخالط أهله فقولان
#
# | فرع هذا الفسخ لا يحتاج إلى مراجعة الحاكم ولا إلى المرافعة إليه
# لأنه ثابت بالنص والإجماع كالرد بالعيب والشفعة
# قلت وللزوج وطء العتيقة ما لم تفسخ وكذا لزوج الصغيرة والمجنونة العتيقين
~~وطؤهما ما لم تفسخا بعد البلوغ والإفاقة
# والله أعلم
# السبب الرابع التعنين فالتعنين مثبت للخيار وكذا الجب إن لم يبق ما يمكن
~~الجماع به كأن لا يبقى قدر الحشفة فإن بقي دون قدر الحشفة أو بقي قدرها
~~فأكثر فلا خيار بسبب ms2046 الجب على المذهب
# وعن ابن سلمة أنه خرجه على قولين كالخصي
# فعلى المذهب لو عجز عن الجماع به فهو كالسليم العاجز فتضرب له المدة
# وعن الشيخ أبي حامد ثبوت الخيار في الحال لأن العيب متحقق والظاهر دوام
~~العجز وفي معناه المرض المزمن الذي لا يتوقع زواله ولا يمكن الجماع معه كذا
~~ذكره الشيخ أبو محمد وغيره
# ولو وجدت زوجها خصيا موجوء الخصيتين أو مسلولهما فلا خيار على الأظهر
~~الجديد
# وقيل لا خيار قطعا
#
# | فرع العنة الطارئة لا تؤثر لأن القدرة تحققت بالوطء فالعجز بعارض
# ولو كان له إمرأتان فعن عن إحداهما دون الأخرى ثبت الخيار للتي عن عنها
~~لفوات PageV07P195 الإستمتاع
# قال الأصحاب وقد يتفق ذلك لانحباس الشهوة عن إمرأة معينة بسبب نفرة أو
~~حياء ويقدر على غيرها لميل أو أنس
# فأما العجز المحقق لضعف في الدماغ أو القلب أو الكبد أو لخلل في نفس
~~الآلة فإنه لا يختلف بالنسوة وكذلك قد يفرض العجز عن القبل والقدرة على
~~الدبر فيثبت الخيار على الصحيح
# وحكى الحناطي فيه وجها بعيدا ولو عجز عن افتراع بكر وقدر على ثيب فللبكر
~~الخيار
#
# | فصل إذا اعترفت بقدرته على الوطء وقالت إنه يمتنع منه فلا خيار
# لها وهل لها مطالبته بوطأة واحدة وهل يجبر هو عليها وجهان
# أصحهما لا لأنه حقه فلا يجبر عليه كسائر الوطآت
# والثاني نعم لمعنيين
# أحدهما استقرار المهر
# والثاني حصول الإستمتاع للتعفف
# فإن قلنا تجب الوطأة فكانت أمة فالطلب للسيد على المعنى الأول ولها على
~~الثاني
# ولو أبرأت الحرة عن مهرها فلا مطالبة على المعنى الأول وتطالب على الثاني
~~ولا يرهق إلى الوطء بل يمهل ليستعد له على العادة
# ولو كان به مرض أو عذر أمهل إلى زواله
# وإن أصر على الإمتناع بلا عذر حبس
# قال الإمام ولا يبعد أن يخرج من الإيلاء أن يطلق القاضي عليه لكن لم
~~يخرجوه
#
# | فرع تسقط مطالبة العنين بالفسخ وغير العنين إذا أوجبنا وطأه بتغييب
~~الحشفة
# PageV07P196 فإن أحكام الوطء كلها منوطة به كالتحليل والتحصين والحدود
~~والكفارة والغسل ms2047 وفساد العبادة وثبوت المصاهرة وغيرها
# قال الإمام وسببه بعد الإتباع أن الحشفة هي التي تحس تلك اللذة قال ويعني
~~بتغيبها أن يشتمل الشفران وملتقاهما عليها
# أما لو انقلب الشفران إلى الباطن وكانت الحشفة تلاقي ما انعكس من البشرة
~~الظاهرة ففيه تردد لأنها حصلت في حيز الباطن
# وذكر البغوي أن أقل ما يزول به حكم التعنين إن كانت بكرا أن يقتضها بآلة
~~الإقتضاض
# وإن كانت ثيبا فأن تغيب الحشفة وهذا يدل على الإقتضاض لا يحصل بتغيب
~~الحشفة
# ولوجب بعض ذكره فغيب من الباقي قدر الحشفة فهو كتغيب الحشفة من السليم
# وقيل يعتبر تغيب جميع الباقي وهو ظاهر نصه في المختصر ورجحه بعضهم والأول
~~أصح وظاهر النص مؤول
#
# | فصل وجدته عنينا فرفعته إلى القاضي وادعت عنته فإن أقر بها أو
# بينة على إقراره بها ثبتت
# وإن أنكر حلف فإن حلف لم يطالب بتحقيق ما قاله بالوطء وامتنع الفسخ ويعود
~~ما سبق أنه هل يطالب بوطأة واحدة وإن نكل فثلاثة أوجه
# أصحها ترد اليمين عليها ولها أن تحلف إذا بان لها عنته بقرائن الأحوال
~~وطول الممارسة
# والثاني يقضى عليه بالنكول وتضرب المدة بغير يمين
# والثالث لا ترد عليها ولا يقضى بنكوله
# وحكى أبو الفرج وجها أن تحليف الزوج لا يشرع أصلا بناء على أن اليمين لا
~~ترد عليها وهو ضعيف ثم ثبوت العنة لا يفيد PageV07P197 الخيار في الحال لكن
~~القاضي يضرب للزوج مدة سنة يمهله فيها وابتداؤها من وقت ضرب القاضي لا من
~~وقت إقراره لأنه مختلف فيه وإنما تضرب المدة إذا طلبت المرأة لكن لو سكتت
~~وحمل القاضي سكوتها على دهشة أو جهل فلا بأس بتنبيهها ثم قولها أنا طالبة
~~حقي على موجب الشرع كاف في ضرب المدة وإن جهلت تفصيل الحكم وسواء في المدة
~~الحر والعبد فإذا تمت السنة ولم يصبها لم ينفسخ النكاح وليس لها فسخه بل
~~ترفعه ثانيا إلى القاضي
# وعن الإصطخري أن لها الفسخ بعد المدة والصحيح الأول
# وإذا رفعته إليه فإن ادعى الإصابة في المدة حلف فإن ms2048 نكل ردت اليمين على
~~المرأة وفيه الخلاف السابق
# وإذا حلفت أو أقر أنه لم يصبها في المدة فقد جاء وقت الفسخ فإن استمهل
~~ثلاثا فهل يمهل فيه الخلاف المذكور في الإيلاء
# وفي استقلالها بالفسخ وجهان
# أصحهما الإستقلال كما يستقل بالفسخ من وجد بالمبيع تغيرا وأنكر البائع
~~كونه عيبا وأقام المشتري بينة عند القاضي
# والثاني أن الفسخ إلى القاضي لأنه محل نظر واجتهاد أو يأمرها بالفسخ
~~وهذان الوجهان في الإستقلال بعد المرافعة والوجهان السابقان في فصل العيوب
~~مفروضان في الإستقلال دون المرافعة
# وإذا قلنا لها الفسخ بنفسها فهل يكفي لنفوذ الفسخ إقرار الزوج أم لا بد
~~من قول القاضي ثبتت العنة أو ثبت حق الفسخ فاختاري فيه وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو قالت اخترت الفسخ ولم يقل القاضي نفذته ثم رجعت هل يصح الرجوع ويبطل
~~الفسخ وجهان في مجموع ابن القطان
# أصحهما المنع
# ويشبه أن يكون هذا الخلاف مفرعا على استقلالها بالفسخ أما إذا فسخت بإذن
~~فإن الإذن السابق كالتنفيذ
# PageV07P198
# | فرع إنما تحسب ( المدة ) إذا لم تعتزل عنه
# فإن اعتزلت أو مرضت لم تحسب
# ولو سافرت حبست على الأصح لئلا يدافع المطالبة بذلك
# وإذا عرض ما يمنع الإحتساب في أثناء السنة وزال فالقياس أن يستأنف السنة
~~أو ينتظر مضي مثل ذلك الفصل في السنة الأخرى
#
# | فرع الفسخ بالعنة بعد ثبوتها كالفسخ بسائر العيوب والمذهب أنه على
~~الفور ويجيء فيه الخلاف السابق هناك
# وإذا رضيت بالمقام معه بعد مضي المدة يسقط حقها من الفسخ ولا رجوع لها
~~إليه
# فإن فسخت في أثناء المدة لم تنفذ
# وإن أجازت ورضيت بالمقام معه في المدة أو قبل ضرب المدة فالأظهر أنه لغو
~~ويثبت لها الخيار بعد المدة
# وإن رضيت بعد المدة ثم طلقها رجعيا ثم راجعها لم يعد حق الفسخ لأنها رضيت
~~بعنته في هذا النكاح ويتصور الطلاق الرجعي بغير وطء يزيل العنة بأن يستدخل
~~ماءه أو يطأها في الدبر فتجب العدة وحكم العنة باق
# ولو بانت بانقضاء العدة أو كان الطلاق بائنا أو فسخت النكاح ms2049 ثم تزوجها
~~ثانيا ففي تجدد حق الفسخ قولان
# أظهرهما التجدد لأنه PageV07P199 نكاح جديد وتضرب المدة ثانيا
# ولو نكح إمرأة ابتداء وأعلمها أنه عنين فقال صاحب الشامل وغيره هو على
~~القولين
# وذكر البغوي فيما إذا نكح إمرأة ابتداء وهي تعلم أنه حكم بعنته في حق
~~إمرأة أخرى طريقين
# أحدهما على القولين
# والثاني القطع بالثبوت لأنه قد يعجز عن إمرأة دون أخرى
# ولو نكح إمرأة أو أصابها ثم أبانها ثم نكحها وعن عنها فلها الخيار قطعا
~~لأنها نكحته غير عالمة بعنته
#
# | فرع إذا ادعت إمرأة الصبي والمجنون العنة لم تسمع دعواها ولم تضرب
# مدة لأن المدة والفسخ يعتمدان إقرار الزوج أو يمينها بعد نكوله وقولهما
~~ساقط
# ونقل المزني أنه إن لم يجامعها الصبي أجل ولم يثبته عامة الأصحاب قولا
~~وقالوا غلط المزني
# وإنما قال الشافعي في الأم والقديم إن لم يجامعها الخصي أجل وهذا المذكور
~~في الخصي تفريع على أنه لا خيار بالإخصاء أو رضيت به ووجدته مع الأخصاء
~~عنينا وإلا فالخيار في الخصي لا تأجيل فيه كالجب
# وحكى الحناطي وجها أن المراهق الذي يتأتى منه الجماع تسمع دعوى التعنين
~~عليه وتضرب له المدة وبه قال المزني وهو ضعيف
# PageV07P200
# | فرع جن الزوج في أثناء السنة ومضت السنة وهو مجنون فطلبت
# لم تجب إليها لأنه لا يصح إقراره
#
# | فرع مضت السنة فأمهلته شهرا أو سنة أخرى فوجهان
# أحدهما وبه قال ابن القطان وغيره لها ذلك ولها أن تعود إلى الفسخ متى
~~شاءت كما إذا أمهل بعد حلول الأجل لا يلزم الإمهال والصحيح بطلان حقها بهذا
~~الإمهال لأنه على الفور
#
# | فرع إذا فسخت بالعنة فلا مهر على المشهور لأنه فسخ قبل الدخول
# وفي قول يجب نصف المهر وفي قول كله حكاهما صاحب التقريب عن حكجية
~~الإصطخري
#
# | فصل قال الأصحاب إذا اختلف الزوجان في الوطء فالقول قول نافيه عملا
# بأصل العدم إلا في ثلاثة مواضع
# إحداها إذا ادعت عنته فقال أصبتها فالقول قوله بيمينه سواء كان ذلك قبل
~~المدة أم بعدها وسواء كان خصيا أو ms2050 مقطوع بعض الذكر إذا كان الباقي بحيث
~~يمكن الجماع به أو ادعت عجزه
# وقيل في الخصي والمقطوع PageV07P201 فالقول قولها بيمينها لأن ذلك يقوي
~~جانبها والصحيح الأول
# ولو اختلفا في القدر الباقي هل يمكن الجماع به قال الأكثرون فالقول قولها
# وقال صاحب الشامل ينبغي أن يرى أهل الخبرة ليعرفوا قدره ويخبروا عن الحال
~~كما لو ادعت أنه مجبوب فأنكر قال المتولي وهذا هو الأصح
# ولو ادعت عجزه بعد مضي السنة وادعى أنها امتنعت فإن كان لأحدهما بينة حكم
~~بها وإلا فالقول قوله لأن الأصل دوام النكاح
# فإذا حلف ضرب القاضي المدة ثانيا وأسكنهما في جوار قوم ثقات يتفقدون
~~حالهما
# فإذا مضت المدة اعتمد القاضي قول الثقات وجرى عليه كذا ذكره المتولي
# الثاني إذا طالبته في الإيلاء بالفيأة والطلاق فقال وطئتها فالقول قوله
~~استدامة للنكاح
# ولو قالت في هذين الموضعين أنا بكر فوجهان
# أحدهما وهو ظاهر النص إن شهد أربع نسوة ببكارتها حكم بعدم الإصابة من غير
~~تحليفها فلو قال بعد شهادتهن أصبتها ولم أبالغ فعادت البكارة وطلب يمينها
~~سمعت دعواه وحلفت
# وإن لم يدع شيئا لم تحلف
# والثاني وبه قال أبو علي في الإفصاح وابن القطان وابن كج والإمام
~~والغزالي وغيرهم تحلف الزوجة مع البينة على قيام البكارة لأن البكارة وإن
~~كانت موجودة فاحتمال الزوال والعود قائم وإن لم يدع الزوج فلا بد من
~~الإحتياط
# ثم إذا حلفت بعد دعواه أو دونها ( حلفت ) على أنه لم يصبها أو على أن
~~بكارتها هي البكارة الأصلية ولها حق الفسخ بعد يمينها
# وإن نكلت حلف الزوج وبطل الخيار
# وإن نكل الزوج أيضا فوجهان
# أصحهما لها الفسخ ويكون نكوله كحلفها لأن PageV07P202 الظاهر أن بكارتها
~~هي الأصلية
# والثاني المنع لأن ما قاله محتمل والأصل دوام النكاح
# الموضع الثالث قالت طلقني بعد الدخول فلي كل المهر فقال بل قبله فلك
~~النصف فالقول قوله للأصل وعليها العدة مؤاخذة بقولها ولا نفقة ولا سكنى
~~وللزوج نكاح بنتها وأختها وأربعا سواها في الحال
# فلو أتت بولد لزمن محتمل ثبت النسب ms2051 وتقوى به جانبها فيرجع إلى تصديقها
~~وتطالب الزوج بالنصف الثاني ولا بد من يمينها على ما ذكره الإمام والعبادي
~~لأن ثبوت النسب لا يورث يقين الوطىء ويمكن أن يجيء فيه الخلاف المذكور فيما
~~إذا ظهرت البكارة وهذه الصورة هي محل الإستثناء من تصديق النافي
# فإن لاعن الزوج ونفى الولد فقد زال المرجح فتعود إلى تصديقه ويستمر الأمر
~~على ما سبق
# وحيث قلنا القول قول نافي الإصابة فذلك إذا لم يوافق على جريان خلوه فإن
~~وافق فقولان
# أظهرهما أن الحكم كذلك والثاني تصديق المثبت
# فعلى هذا تضم هذه الصورة إلى مواضع الإستثناء من تصديق النافي وتصير
~~أربعة وبالله التوفيق
# قلت عجب قول الإمام الرافعي رحمه الله فيما إذا أتت بولد لزمن محتمل أنها
~~المصدقة ويمكن أن يجيء فيه الخلاف والمسألة مشهورة ففي المهذب و التنبيه
~~وغيرهما من الكتب المشهورة في المسألة قولان في أن القول قولها أم قوله لأن
~~النسب يثبت بالإمكان ولأنه قد يولج بعض الحشفة أو يباشر فيما قارب الفرج
~~فيدخل المني فيلحق النسب ولا وطء
# والله أعلم
# PageV07P203
# | الباب التاسع فيما يملك الزوج من الإستمتاع
# وفيه مسائل
# إحداها له جميع أنواع الإستمتاع إلا النظر إلى الفرج ففيه خلاف سبق في
~~حكم النظر وإلا الإتيان في الدبر فإنه حرام ويجوز التلذذ بما بين الإليتين
~~والإيلاج في القبل من جهة الدبر
#
# | فرع الإتيان في الدبر كالإتيان في القبل في أكثر الأحكام كإفساد
~~العبادة ووجوب
# وغيرها لكن لا يحصل به الإحصان ولا التحليل ولا الفيأة في الإيلاء ولا
~~يزول حكم التعنين وفي هذين الأخيرين وجه ضعيف
# ويثبت به النسب على الأصح وإنما يظهر الوجهان فيما إذا أتى السيد أمته في
~~دبرها أو كان ذلك في نكاح فاسد
# فأما في النكاح الصحيح فإمكان الوطء كاف في ثبوت النسب ويجب به مهر المثل
~~في النكاح الفاسد قطعا ويستقر به المسمى في النكاح الصحيح على المذهب
# فإن قلنا لا يستقر فقال الحناطي لها مهر المثل فإن وطئها بعده فلها
~~المسمى وترد مهر المثل على الأصح ms2052
# وفي وجه لها المسمى ومهر المثل
# وإن لم يطأها وطلقها فقد وجب لها مهر المثل وللزوج عندها المسمى
# فإن كانا من جنس جرت أقوال التقاص وهذا كلام مظلم لا يهتدى إليه
# PageV07P204 قلت الذي يقتضيه كلام الأصحاب إنا إذا قلنا لا يستقر المسمى
~~لا يجب أيضا مهر المثل وهذا الذي ذكره الحناطي مظلم كما قال الرافعي وعجب
~~قوله وإذا طلقها قبل الدخول له عليها المسمى وقد علم أن الطلاق قبل الدخول
~~يشطر المسمى
# والله أعلم
# وتثبت به المصاهرة على الأصح والعدة على الصحيح ولا يشترط نطق المصابة في
~~دبرها إذا استؤذنت في النكاح على الأصح
# وإذا وطىء أمته أو زوجته في دبرها فلا حد على الصحيح
# قلت قال أصحابنا ( حكم ) الوطء في الدبر كالقبل إلا في سبعة أحكام
~~التحليل والتحصين والخروج من الفيأة والتعنين وتغير إذن البكر
# والسادس أن الدبر لا يحل بحال والقبل يحل في الزوجة والمملوكة
# والسابع إذا جومعت الكبيرة في دبرها فاغتسلت ثم خرج مني الرجل من دبرها
~~لم يجب غسل ثان بخلاف القبل فقد يجيء في بعض المسائل وجه ضعيف ولكن المعتمد
~~ما ذكرناه
# والله أعلم
# المسألة الثانية العزل هو أن يجامع فإذا قاربالإنزال نزع فأنزل خارج
~~الفرج والأولى تركه على الإطلاق
# وأطلق صاحب المهذب كراهته ولا يحرم في السرية بلا خلاف صيانة للملك ولا
~~يحرم في الزوجة على المذهب سواء الحرة والأمة بالإذن وغيره
# ( وقيل يحرم وقيل يحرم بغير إذن ) وقيل يحرم في الحرة
# PageV07P205 وأما المستولدة ففيها خلاف مرتب على المنكوحة الحرة وأولى
~~بالجواز لأنها غير راسخة في الفراش ولهذا لا يقسم لها
# قال الإمام وحيث حرمنا فذلك إذا نزع بقصد أن يقع الإنزال خارجا تحرزا عن
~~الولد فأما إذا عن له أن ينزع لا على هذا القصد فيجب القطع بأن لا يحرم
# الثالثة الإستنماء باليد حرام ونقل ابن كج أنه توقف فيه في القديم
# والمذهب الجزم بتحريمه ويجوز أن يستمني بيد زوجته وجاريته كما يستمتع
~~بسائر بدنها ذكره المتولي ونقله الروياني
# الرابعة القول في تحريم ms2053 الوطء في الحيض والنفاس وتحريم سائر الإستمتاعات
~~كما سبق في باب الحيض
# ونقل ابن كج عن أبي عبيد بن حربويه أنه يجتنب الحائض في جميع بدنها
# قلت هذا الوجه غلط فاحش يخالف الأحاديث الصحيحة المشهورة كقوله صلى الله
~~عليه وسلم إصنعوا كل شىء سوى النكاح وأنه صلى الله عليه وسلم كان يباشر
~~الحائض فوق الإزار فقد خالف قائله إجماع المسلمين
# والله أعلم
# الخامسة لا بأس أن يطوف على إمائه بغسل واحد لكن يستحب أن يخلل بين كل
~~وطئين وضوء أو غسل الفرج كما ذكرنا في كتاب الطهارة ولا يتصور ذلك في
~~الزوجات إلا بإذنهن
# وأما حديث الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه بغسل واحد
~~فمحمول على إذنهن إن قلنا كان القسم واجبا عليه صلى الله عليه وسلم وإلا
~~فهن كالإماء
# السادسة يكره أن يطأ وهناك أمته أو زوجته الأخرى وأن يتحدث بما جرى بينه
~~وبين زوجته أو أمته
# PageV07P206 قلت ويسن ملاعبته الزوجة إيناسا وتلطفا ما لم يترتب عليه
~~مفسده للحديث الصحيح هلا تزوجت بكرا تلاعبها وتلاعبك
# ويستحب أن لا يعطلها وأن لا يطيل عهدها بالجماع من غير عذر وأن لا يترك
~~ذلك عند قدومه من سفره لقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح فإذا
~~قدمت فالكيس الكيس أي ابتغ الولد
# والسنة أن يقول عند الجماع باسم الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان
~~ما رزقتنا للحديث الصحيح فيه ولا يكره الجماع مستقبل القبلة ولا مستدبرها
~~لا في البنيان ولا في الصحراء ويحرم على الزوجة والأمة تحريما غليظا أن
~~تمتنع إذا طلبها للإستمتاع الجائز ولا يحرم وطء المرضع والحامل ويكره أن
~~تصف المرأة إمرأة أخرى لزوجها من غير حاجة للحديث الصحيح في النهي عن ذلك
#
# | الباب العاشر في وطء الأب جارية ابنه
# ونكاحه إياها ووجوب إعفافه فيه ثلاثة أطراف
# الطرف الأول في وطئها فيحرم على الأب وطء جارية ابنه مع علمه بالحال فإن
~~وطئها نظر أهي موطوءة الإبن أم لا الحالة الأولى أن لا تكون وفيه مسائل ms2054
# المسألة الأولى لا حد على الأب لشبهة الإعفاف
# وعن الإصطخري تخريج قول في وجوب الحد والمذهب الأول
# وعلى هذا فيعزر على الأصح لحق الله تعالى
# وقيل لا يعزر
# فعلى تخريج الإصطخري هو كالزنا بأمة PageV07P207 أجنبي
# فإن أكرهها وجب مهر المثل وإن طاوعته فوجهان
# وعلى المذهب هو كوطء الشبهة فعليه المهر للإبن
# فإن كان موسرا أخذ منه
# وإن كان معسرا ففي ذمته إلى أن يوسر
# وقيل إن كان معسرا لم يثبت في ذمته
# والصحيح الأول
# المسألة الثانية كما يسقط الحد ويجب المهر تثبت المصاهرة فتحرم الجارية
~~على الإبن أبدا وستمر ملكه عليها إذا لم يوجد على الأب إحبال ولا شىء على
~~الإبن بتحريمها لأن مجرد الحل في ملك اليمين غير متقوم وإنما المقصود
~~الأعظم فيه المالية وهي باقية وله تزويجها وتحصيل مهرها بخلاف ما لو وطىء
~~زوجة إبنه أو أبيه بالشبهة فإنه يغرم المهر له لأنه فوت الملك والحل جميعا
~~ولأن الحل هناك هو المقصود
# ( المسألة ) الثالثة إذا أحبلها بوطئه فالولد نسيب حر كما لو وطىء جارية
~~أجنبي بشبهة
# وهل تصير الجارية أم ولد للأب فيه أقوال
# أظهرها نعم
# والثالث إن كان الأب موسرا فنعم وإلا فلا
# وضعف الأصحاب هذا
# فإن قلنا به قال الإمام يجب أن تخرج الأقوال الثلاثة في تعجيل الإستيلاد
~~وتأخيره إلى أداء القيمة أو التوقف كما في سراية العتق في نصيب الشريك
# وإذا قلنا لا يثبت اإستيلاد فعلى الأب قيمة الولد باعتبار يوم الإنفصال
~~إن انفصل حيا لأن الرق اندفع بسببه
# وإن انفصل ميتا فلا شىء عليه ولا يجوز للإبن بيع الأمة ما لم تضع لأنها
~~حامل بحر وهل على الأب قيمتها في الحال للحيلولة ثم تسترد عند الوضع وجهان
# أصحهما المنع لأن يده مستمرة عليها ومنتفع بالإستخدام وغيره بخلاف الآبق
~~من يد الغاصب
# و 4 هكذا الحكم في الجارية المغرور PageV07P208 بحريتها والموطوءة بشبهة
~~إذا أحبلتا وإذا ملك الأب هذه الجارية يوما هل تصير أم ولد فيه قولان
~~معروفان
# أما إذا قلنا بالأظهر إنها تصير أم ولد ms2055 فيجب على الأب قيمتها مع المهر
# فإن اختلفا في القيمة فالقول قول الأب على المذهب لأنه غارم وقيل قولان
# ومتى ينتقل الملك في الجارية إلى الأب فيه أربعة أوجه
# أحدها قبيل العلوق ليسقط ماؤه في ملكه صيانة له وبهذا قطع البغوي
# والثاني مع العلوق واختاره الإمام
# والثالث عند الولادة
# والرابع عند أداء القيمة بعد الولادة
# وفي وجوب قيمة الولد على الأب وجهان
# أصحهما المنع
# قال الإمام لو فرض الإنزال مع تغييب الحشفة فقد اقترن موجب المهر بالعلوق
~~فينبغي أن ينزل المهر منزلة قيمة الولد
# والذي أطلقه الأصحاب من لزوم المهر محمول على ما إذا تأخر الإنزال عن
~~موجب المهر على ما هو الغالب
# قال البغوي لا ولاء على الولد إن أثبتنا الإستيلاد وكذا إن لم يثبت على
~~الأصح
# المسألة الرابعة إستولد الأب جارية مشتركة بين ابنه وأجنبي فثبوت
~~الإستيلاد في نصيب الإبن على الأقوال السابقة فإن أثبتناه وكان موسرا سرى
~~إلى نصب الشريك فالولد حر وعلى الأب كمال المهر وكمال القيمة للإبن
~~والأجنبي
# وإن كان معسرا لم يثبت الإستيلاد في نصيب الشريك ويكون نصف الولد حرا
~~ونصفه رقيقا على الأظهر
# وحكى أبو سعد الهروي وجها أن الإستيلاد PageV07P209 لا يثبت في نصيب
~~الشريك بحال ولا يجعل حق الملك وشبهته كحقيقة الملك ولو كان نصف الجارية
~~للإبن ونصفها حرا اقتصر الإستيلاد على نصيب الإبن لا محالة
# ( المسألة ) الخامسة لو كان الأب المستولد رقيقا فلا حد عليه ولا تصير أم
~~ولد لأنه لا يملك والولد نسيب
# وفي حريته وجهان
# أفتى القفال بالحرية كولد المغرور وقيمته في ذمته إلى أن يعتق والمهر
~~يتعلق برقبته إن كانت مكرهة وإن طاوعته فهل يتعلق برقبته أم بذمته قولان
~~كما لو وطىء العبد أجنبية بشبهة
# ولو كان الأب المحبل مكاتبا ففي ثبوت الإستيلاد وجهان بناء على القولين
~~في ثبوته إذا أولد جارية نفسه
# ولو كان نصفه حرا ونصفه رقيقا لم يثبت الإستيلاد ويكون نصف الولد حرا وفي
~~نصفه الآخر وجهان
# قال البغوي إن قلنا إنه حر أيضا فعليه ms2056 كمال قيمة الولد نصفها في كسبه
~~ونصفها في ذمته
# وإن قلنا نصفه الآخر رقيق فعليه قيمة نصفه في كسبه
#
# | فرع لا فرق في الأحكام المذكورة بين الأب المسلم والذمي وتجري الأقوال
# في ثبوت إستيلاد ( الذمي وإن كان الكافر لا يشتري المسلم لأنه ملك قهري
~~كالإرث
#
# | فرع وطء الأب جارية البنت والحفدة كجارية ) الإبن بلا فرق
# PageV07P210 ( الحالة ) الثانية أن تكون الجارية موطوءة الإبن ووطئها
~~الأب عالما بالحال فلا حد عليه على الأصح أو الأظهر
# والخلاف مبني على القولين في وجوب الحد على من وطىء جاريته المحرمة عليه
~~برضاع أو نسب أو مصاهرة
# الجديد الأظهر لا حد
# قال الروياني في التجربة الخلاف فيما إذا لم يكن الإبن استولدها فإن كان
~~وجب الحد قطعا كذا قاله الأصحاب لأنه لا يتصور أن يملكها بحال بخلاف ما إذا
~~كانت موطوءة غير مستولدة فإن أوجبنا الحد على الأب لم تحرم الجارية على
~~الإبن ويجب المهر إن كانت مكرهة
# وإن كانت طائعة لم تجب على الأصح
# وإن أولدها لم تصر أم ولد له ويكون الولد رقيقا غير نسيب
# وعلى هذا القياس إذا وطىء الرجل جاريته المحرمة عليه برضاع وغيره وأولدها
~~لا تصير أم ولد إن أوجبنا الحد
# وقيل يثبت النسب والإستيلاد هنا وفي جارية الإبن وإن أوجبنا الحد فيهما
~~والصحيح الأول
# ولو أولد أحد الشريكين الجارية المشتركة ثبت النسب والإستيلاد وإن قلنا
~~بالقديم إنه يجب الحد لأنه وطء صادف ملكه حقيقة وإنما أوجبنا الحد صيانة
~~لملك الشريك
# أما إذا قلنا لا حد على الأب فهو كما لو كان جاهلا يلزمه المهر وتصير
~~الجارية محرمة عليهما أبدا
# فإن أولدها فإن كانت مستولدة الإبن لم تصر مستولدة له لأن أم الولد لا
~~تقبل النقل وإلا ففي مصيرها مستولدة للأب الأقوال الثلاثة السابقة في
~~الحالة الأولى
#
# | فرع لو وطىء مكاتبه ابنه وأولدها ففي مصيرها مستولدة للأب وجهان
# أحدهما لا لأن المكاتبة لا تقبل النقل
# والثاني نعم لأنها تقبل الفسخ بخلاف الإستيلاد PageV07P211 وهذا أصح عند
~~البغوي وبالأول قطع القاضي أبو سعد ms2057 الهروي
# قال وليس كما لو أولد مكاتبته فإنه ينفذ الإستيلاد لأنه لا نقل ولا يحتاج
~~إلى فسخ الكتابة بل يجتمع الإستيلاد والكتابة ولا منافاة
#
# | فرع كانت جارية الإبن منكوحة رجل فأولدها الأب ففي ثبوت الإستيلاد
~~الأقوال الثلاثة
# سيدها ولا يجوز للزوج وطؤها في مدة الحمل
#
# | فصل لو وطىء الإبن جارية الأب فهو كوطء الأجنبي
# فإن كان بشبهة نظر إن ظنها أمته أو زوجته الحرة فالولد حر وعليه قيمته
~~للأب
# وإن ظنها زوجته الرقيقة انعقد الولد رقيقا ثم عتق على الجد ولا يجب على
~~الإبن قيمته
# وإن وطئها عالما بالتحريم فهو زنا يتعلق به الحد لأن الإبن لا يستحق
~~الإعفاف على الأب فلا شبهة له بخلاف العكس ويلزم الإبن المهر إن كانت مكرهة
~~وإلا فلا على الأصح
# ولو أتت بولد فهو رقيق للأب ولا يعتق عليه إذ لا نسب
# الطرف الثاني في نكاحه جارية الإبن للشافعي رضي الله عنه في جوازه نصان
# قيل هما قولان بناء على وجوب الإعفاف إن لم نوجبه جاز وإلا فلا
# وقطع الجمهور بأنه لا يجوز قطعا
# قالوا ونقل الجواز غلط إنما قال PageV07P212 الشافعي يجوز ان يتزوج جارية
~~أبيه فصحف المزني ومنهم من تأوله على ما إذا كان الإبن معسرا لا يجد مؤونة
~~الإعفاف وكانت له جارية يحتاج إلى خدمتها فيجوز أن يتزوجها الأب أو كان
~~الأب مع إعساره صحيح البدن فإنا لا نوجب نفقته وإعفافه على قول فيجوز أن
~~يتزوجها
# والصحيح في هاتين الصورتين أنه يبنى جواز نكاحه جارية الإبن على أنه لو
~~أولد جارية ابنه هل تصير مستولدة له إن قلنا لا جاز وإلا فلا
# وكذا الحكم إذا قلنا لا يجب الإعفاف هذا كله إذا كان الأب حرا
# فلو كان رقيقا فله نكاح جارية ابنه لأنه لا تجب نفقته ولا إعفافه
# وإذا استولد الرقيق جارية ابنه لم تصر أم ولد له كما سبق
# ولو نكح الأب جارية أجنبي فملكها الإبن وكان الأب بحيث لا يجوز له نكاح
~~الأمة لم ينفسخ نكاحه على الأصح
# ويجري الوجهان ms2058 فيما لو نكح جارية ابنه ثم عتق هل ينفسخ إن قلنا لا ينفسخ
~~أو جوزنا نكاح جارية ابنه ابتداء فأولدها فقال الشيخ أبو حامد والعراقيون
~~والشيخ أبو علي والبغوي وغيرهم لا تصير أم ولد له لأنه رضي برق ولده ( حين
~~) نكحها ولأن النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف
~~ما إذا لم يكن نكاح
# وقال الشيخ أبو محمد ومال إليه الإمام يثبت الإستيلاد وينفسخ النكاح
#
# | فرع لا يجوز للسيد نكاح جارية مكاتبه لشبهته ( فيها )
# ولو أولد أمة مكاتبه PageV07P213 صارت أم ولد للسيد
# ولو نكح أمة فملكها مكاتبة انفسخ نكاحه على الأصح لأن تعلق السيد بملك
~~المكاتب أشد من تعلق الأب
# قلت ويجوز نكاح جارية ابنه من الرضاع ونكاح جارية أبيه وأمه قطعا لعدم
~~وجوب الإعفاف
# والله أعلم
# الطرف الثالث في إعفاف الأب
# المشهور أنه يلزم الولد إعفاف الأب
# وخرج ابن خيران قولا أنه لا يجب كما لا يجب إعفاف الإبن ولا الإعفاف في
~~بيت المال ولا على المسلمين
# التفريع على المشهور
# فسبيل الإعفاف سبيل النفقة فيجب للمعسر الزمن وفي المعسر الصحيح قولان
~~كالنفقة
# وقيل حيث تجب النفقة فالإعفاف أولى وإلا فقولان لأن النفقة إذا لم تجب
~~على الولد وجبت في بيت المال
# وقيل حيث لا نفقة فلا إعفاف وإلا فقولان لأن النفقة أهم ولهذا يجوز
~~للمضطر أكل طعام غيره بخلاف الجماع
#
# | فرع حيث وجب الإعفاف يستوي في لزومه الإبن والبنت ويثبت للأب والأجداد
# من جهتي الأب والأم وإن علوا ويثبت للكافر على الأصح
# ولو اجتمع أصلان محتاجان فإن وفى مال الولد بإعفافهما وجب
# فإن لم يف إلا بأحدهما نظر إن اختلفا في الدرجة قدم الأقرب إن استويا في
~~العصوبة أو عدمها
# فإن كان للأبعد عصوبة دون الأقرب كأبي أبي أب مع أبي أم فالأول أولى على
~~الأصح
# وقيل هما سواء
# وإن لم يكن لواحد عصوبة كأبي أم الأب PageV07P214 وأبي أبي الأم فسواء
# وحيث استويا يقرع بينهما على الصحيح
# وقيل يقدم القاضي باجتهاده
# قلت قال الإمام إن رأينا ms2059 القرعة لم يرفع الأمر إلى القاضي وإن قلنا يجتهد
~~القاضي فأدى اجتهاده إلى شىء فعل
# فإن استويا في نظره تعينت القرعة
# والله أعلم
# ولو اجتمع عدد ممن يجب عليهم الإعفاف كالأولاد والأحفاد فليكن حكمه كما
~~سيأتي في النفقات إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لا يجب إعفاف قادر على إعفاف نفسه بماله وكذا الكسوب الذي
# بكسبه عن غيره كذا قاله الشيخ أبو علي وينبغي أن يجيء فيه الخلاف المذكور
~~في النفقة
# ولو وجد قدر النفقة ولم يجد مؤونة الإعفاف فهل يجب الإعفاف لحاجته إليه
~~أم لا لعدم وجوب النفقة وجهان
# أصحهما الأول
# ولو سقط وجوب النفقة أياما لعارض قال الإمام لا ينبغي أن يكون هنا خلاف
~~في وجوب الإعفاف
# ولو قدر على سرية ولم يقدر على مهر حرة فالمتجه أن لا يجب إعفافه لأنة لا
~~يتعين في إعفافه تزويجه حرة كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# PageV07P215
# | فرع شرط الإعفاف الحاجة إلى النكاح فإذا ظهرت الحاجة إلى قضاء
# والرغبة في النكاح صدق بغير يمين لأن تحليفه في هذا المقام لا يليق
~~بحرمته لكن لا يحل له طلب الإعفاف إلا إذا صدقت شهوته بحيث يخاف العنت أو
~~يضر به التعزب أو يشق عليه الصبر
#
# | فصل المراد بالإعفاف أن يهيىء له مستمتعا بأن يعطيه مهر حرة ينكحها
# أو يقول تزوج وأنا أعطي المهر أو يباشر النكاح بإذن الأب ويعطي المهر أو
~~يملكه جارية تحل للأب أو ثمن جارية
# وسواء كانت الحرة المنكوحة مسلمة أو كتابية وأومأ الروياني إلى وجه ( أن
~~) الكتابية لا تكفي وهو شاذ وليس للأب ( أن ) يعين النكاح ولا يرضى بالتسري
~~ولا إذا اتفقا على النكاح أن يعين رفيعة المهر لجمال أو شرف
# ولو اتفقا على مهر مقدر فتعيين المرأة إلى الأب ولا يجوز أن يملكه أو
~~يزوجه شوهاء أو عجوزا ثم على الولد أن ينفق على زوجة الأب أو أمته ويقوم
~~بمؤوناتها
# ولو أيسر الأب بعدما ملكه الولد جارية أو ثمنها لم يكن له الرجوع كما لو
~~أعطاه نفقة فلم يأكلها ms2060 حتى أيسر
# ولو كان تحته صغيرة أو عجوز أو رتقاء ولم تندفع حاجته فالقياس وجوب
~~الإعفاف وأنه لا يجتمع عليه نفقتان
# ولو ماتت الأمة التي ملكه إياها أو الحرة التي تزوجها أو فسخت النكاح
~~بعيبه أو فسخ بعيبها أو انفسخ بردة PageV07P216 أو رضاع بأن أرضعت التي
~~نكحها صغيرة كانت زوجة له وجب على الولد تجديد الإعفاف كما لو دفع إليه
~~نفقة فسرقت منه
# وقيل لا يجب والصحيح الأول
# قلت قال الإمام ولو فرض الإعفاف مرارا أو بموت الزوجات تجدد الأمر بوجوب
~~الإعفاف ما دامت الحاجة ولا ينتهي ذلك وإن كثر تكرار الإعفاف
# والله أعلم
# فلو طلقها أو خالعها أو أعتق الأمة فإن كان لعذر من شقاق أونشوز أو
~~غيرهما وجب التجديد على الأصح وإلا فلا
# وفي التتمة وجه أنه إذا طلق لزمه أن يزوجه مرة أخرى أو يسريه
# فإن طلق ثانيا لم يزوجه بعد ذلك بل يسريه ويسأل الحاكم الحجر عليه لئلا
~~ينفذ إعتاقه
# وإذا وجب التجديد فإن كانت بائنة لزم التجديد في الحال وإن كانت رجعية لم
~~يجب إلا بعد انقضاء العدة
#
# | فرع إذا قلنا لا يجب الإعفاف فللأب المحتاج أن ينكح أمة
# وإن أوجبناه فوجهان
# أحدهما يجوز لأنه غير مستطيع حرة وخائف العنت
# وأصحهما المنع لأنه مستغن بمال ولده
# فإن قلنا بالأول حصل الإعفاف بأن يزوجه أمة
# PageV07P217
# | الباب الحادي عشر في أحكام نكاح الأمة والعبد
# فيه طرفان
# الطرف الأول في نكاح الأمة وفيه مسائل
# إحداها إذا زوج أمته لم يلزمه تسليمها إلى الزوج ليلا ونهارا لكن
~~يستخدمها نهارا ويسلمها إلى الزوج ليلا
# ولو أراد السيد أن يسلمها نهارا بدلا عن الليل لم يكن له
# ولو قال السيد لا أخرجها من داري ولكن أخلي لك بيتا لتدخله وتخلو بها
~~فقولان
# أظهرما ليس له ذلك فإن الحياء والمروءة تمنعانه دخول دار غيره
# وعلى هذا فلا نفقة على الزوج كما لو قالت الحرة أدخل بيتي ولا أخرج إلى
~~بيتك
# والثاني للسيد ذلك لتدوم يده على ملكه مع تمكن الزوج من حقه ms2061
# فعلى هذا يلزمه النفقة
# فإن قلنا بالأول وكانت محترفة فقال الزوج دعوها تحترف للسيد في يدي وبيتي
~~فليس له ذلك على الأصح
# المسألة الثانية للسيد أن يسافر بها لأنه مالك رقبتها ولا يمنع الزوج من
~~المسافرة معها ولا يكلف أن يسافر بها وينفق عليها
# وإذا لم يسافر معها لم يكن عليه نفقتها
# وأما الهر فإن دخل بها فقد استقر وعليه تسليمه وإلا فلا
# فإن كان سلمه فله أن يسترده
# قلت وليس للزوج المسافرة بها منفردا إلا بإذن السيد
# والله أعلم
# PageV07P218 ( المسألة ) الثالثة ولو سامح السيد فسلمها ليلا ونهارا فعلى
~~الزوج تسليم المهر وتمام النفقة وإن لم يسلمها إلا ليلا فهل تجب جميع
~~النفقة أم نصفها أم لا يجب شىء فيه أوجه
# أصحها عند جمهور العراقيين والبغوي أنه لا يجب شىء ويجري الوجهان
~~الأخيران فيما إذا سلمت الحرة نفسها ليلا واشتغلت عن الزوج نهارا
# قلت الصحيح الجزم في الحرة بأنه لا يجب شىء في هذه الحال
# والله أعلم
# وأما المهر فقال الشيخ أبو حامد لا يجب تسليمه كالنفقة
# وقال القاضي أبو الطيب يجب
# قال ابن الصباغ لأن التسليم الذي يتمكن معه ( من ) الوطء قد حصل وليس
~~كالنفقة فإنها لا تجب بتسليم واحد
# قلت الأصح الوجوب
# والله أعلم
# المسألة الرابعة هلاك المنكوحة بعد الدخول لا يسقط شيئا من المهر حرة
~~كانت أو أمة سواء هلكت بموت أو قتل
# فأما إذا هلكت قبل الدخول فإن قتل السيد أمته المزوجة فالنص في المختصر
~~أن لا مهر
# ونص في الأم في الحرة إذا قتلت نفسها لا يسقط شىء من المهر
# وللأصحاب طريقان
# أحدهما تقرير النصين
# وأشهرهما طرد قولين فيهما ثم الحرة إذا ماتت أو قتلها الزوج أو أجنبي لم
~~يسقط مهرها قطعا وكذا لو قتلت نفسها على المذهب
# وأما الأمة فإن قتلها سيدها أو قتلت نفسها سقط على المذهب وهو نصه
# وإن ماتت أو قتلها الزوج أو أجنبي لم يسقط على الصحيح
# قال البغوي إذا قلنا قتل السيد أمته يسقط المهر فلو تزوج رجل أمة ms2062
~~PageV07P219 أبيه ثم وطئها الأب قبل أن يدخل بها الإبن وجب أن يسقط المهر
~~لأن قطع النكاح حصل من مستحق المهر قبل الدخول
# المسألة الخامسة لو باع الأمة المزوجة لم ينفسخ النكاح ويكون المهر
~~للبائع إن سمي في العقد مهر صحيح أو فاسد سواء دخل بها قبل البيع أو بعده
~~لأنه وجب بالعقد وكان العقد في ملكه
# ولو طلقها الزوج بعد البيع قبل الدخول كان نصف المهر للبائع وإن كان
~~زوجها مفوضة ثم جرى فرض أو دخول قبل البيع فالمفروض أو مهر المثل للبائع
~~أيضا
# وإن جرى الفرض أو الدخول بعد البيع فهل المفروض أو مهر المثل للبائع أم
~~للمشتري فيه طريقان
# أصحهما على وجهين بناء على أن الوجوب بالفرض والدخول أم نتبين بهما
~~الوجوب بالعقد وفيه قولان
# أظهرهما الأول
# وإن قلنا بالأول فهو للمشتري أو بالثاني فللبائع
# والطريق الثاني أنه للبائع قطعا لأن العقد هو السبب وجرى في ملكه
# ولو مات أحد الزوجين بعد البيع وقبل الفرض والدخول وأوجبنا المهر ففيمن
~~يستحقه هذا الخلاف
# ولو طلقها بعد البيع وقبل الفرض والدخول فالمتعة للمشتري لأنها تجب
~~بالطلاق وهو في ملكه
# ولو أعتق أمته المزوجة فالمهر على هذا التفصيل فحيث جعلناه للبائع فهو
~~هنا للمعتق وحيث جعلناه للمشتري فهو للمعتقة وحيث قلنا هو للبائع أو المعتق
~~ولم يجر دخول فليس له حبسها لدفع الصداق لأنها خرجت عن ملكه وتصرفه وليس
~~للمشتري ولا للعتيقة الحبس أيضا لأنهما لا يملكان المهر
# وحيث قلنا المهر للمشتري أو المعتقة فلهما الحبس لاستيفائه
# ولو أعتقها وأوصى لها بصداقها فليس لها PageV07P220 حبس نفسها لاستيفائه
~~لأن استحقاقها بالوصية لا بالنكاح
# ولو تزوج أمة ولده ثم مات وعتقت وصار الصداق للوارث فليس له حبسها إذ لا
~~ملك له فيها
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه كله في النكاح الصحيح أما إذا زوجها تزويجا
# فاسدا ثم باعها ووطئها الزوج بعد البيع فمهر المثل للمشتري لأنه وجب
~~بالوطء في ملكن وإن وطىء قبل البيع فللبائع
# السادسة قد سبق أنه يجوز أن يزوج أمته بعبده ms2063 ولا مهر لأن السيد لا يثبت
~~له دين على عبده ولهذا لو أتلف ماله لم يقتض ضمانا في الحال ولا بعد العتق
# قال الشيخ أبو علي وهل نقول وجب المهر لحرمة النكاح ثم سقط أم لم يجب
~~أصلا فيه وجهان
# ولو أعتقها أو أحدهما فلا مهر لا للسيد ولا للمعتقة وإن جرى الدخول بعد
~~العتق وكذا لو باعها ودخل الزوج بها في ملك المشتري فلا مهر لأنه ملك بضعها
~~أولا بلا مهر وفيه احتمال للشيخ أبي علي على قولنا لا يجب بالعقد أصلا
# قال ولا يجيء الإحتمال على قولنا يجب ثم يسقط لأنه كالمقبوض
# PageV07P221
# | فصل إذا قال لأمته أعتقتك على
# أن تنكحيني أو على أن أنكحك لم تعتق إلا بالقبول ( على الإتصال )
# وسواء قال مع ذلك وعتقك صداقك أو لم يقل
# ولو قالت ابتداء أعتقني على أن أنكحك فأجابها إليه فكذلك ثم لا يلزمها
~~الوفاء لأن النكاح لا يصح التزامه في الذمة
# وفي شرح مختصر الجويني وجه عن أبي إسحاق أنه يلزمها الوفاء وهو شاذ لا
~~إلتفات إليه والصواب الأول ويلزمها قيمتها للسيد لأنه أعتقها على عوض لم
~~يسلم فصار كإعتاقها على خمر وسواء في لزوم القيمة وفت بالنكاح المشروط أو
~~لم تف
# ولو رغبت في النكاح فللسيد أن يمتنع ولا تسقط القيمة بذلك
# ولو تراضيا على النكاح وأصدقها غير القيمة فلها ما أصدقها وله عليها
~~القيمة وقد يقع التقاص
# وإن أصدقها القيمة فإن علماها عند العقد صح الإصداق وبرئت ذمتها
# وإن جهلاها جميعا أو أحدهما فوجهان
# أصحهما فساد الصداق كسائر المجهولات
# فعلى هذا لها مهر المثل وعليها القيمة
# والثاني وبه قال ابن خيران يصح لأن القيمة لم تثبت مقصودة وكما لو أصدقها
~~عبدا جهلا قيمته
# ولو أتلفت إمرأة على رجل عبدا فتزوجها بقيمته المجهولة فسد الصداق قطعا
~~ورجعت إلى مهر المثل
# قال الإمام ولو طرد الوجهان هنا لكان قياسا ولو نكحها المعتق على أن يكون
~~عتقها صداقها فسد الصداق لأن العتق قد تقرر فلا يكون صداقا لنكاح متأخر
# وفي ms2064 الرقم للعبادي وجه أنه يصح وكأنه بالشرط جعل رقبتها صداقا والصحيح
~~الأول
# والمستولدة والمدبرة والمكاتبة والمعتق بعضها حكمهن في الإعتاق على أن
~~ينكحنه PageV07P222 حكم القنة
# وحكى ابن القطان وجها أنه لا قيمة على المستولدة لأنها لا تباع
# ولو قال لغيره أعتق عبدك عني على أن أنكحك بنتي فأجاب أو قالت إمرأة
~~أعتقه على أن أنكحك ففعل عتق العبد ولم يلزم الوفاء بالنكاح
# وفي وجوب قيمة العبد وجهان بناء على القولين فيما لو قال أعتق عبدك عنك
~~على ألف علي هل يلزمه الألف أم لا أصحهما عند الشيخ أبي حامد والبغوي
~~وغيرهما أنه لا يلزمه إذ لا يعود إليه نفع بعتقه
# ولو قال لأمته أعتقتك على أن تنكحي زيدا فقبلت ففي وجوب القيمة وجهان
~~حكاهما الحناطي
#
# | فرع قالت لعبدها أعتقك على أن تنكحني ففي افتقار عتقه إلى قبوله
# وجهان
# أحدهما نعم
# فإذا قبل عتق ولزمه قيمته ولا يلزمه الوفاء
# وأصحهما لا بل يعتق بلا قبول ولا شىء عليه
#
# | فرع إذا لم يأمن السيد وفاءها بالنكاح ولم يرد العتق إن لم
# فهل لذلك طريق يثق به وجهان
# أحدهما نعم
# قال ابن خيران وطريقه أن يقول إن كان في علم الله تعالى أن أنكحك أو
~~تنكحيني بعد عتقك فأنت حرة
# فإن رغبت وجرى النكاح بينهما عتقت وحصل غرض السيد وإلا استمر الرق
# ونسب الإمام هذا الوجه إلى صاحب التقريب وعبارته في هذا التعليق إن يسر
~~الله تعالى PageV07P223 بيننا نكاحا فأنت حرة قبله بيوم فإذا مضى يوم
~~ونكحته انعقد النكاح وتبين حصول العتق قبله بيوم وذكر اليوم جرى تمثيلا
~~ويكفي أن يقول فأنت حرة قبل
# والوجه الثاني وبه قال أكثر الأصحاب لا يصح النكاح في هذه الصورة ولا
~~يحصل العتق لأنه حال العتق شاك هل هي حرة أو أمة كما إذا قال لأمته إن دخلت
~~الدار فأنت حرة قبله بشهر وأراد أن ينكحها في الحال لا يصح
# الطرف الثاني في نكاح العبد وفيه مسائل
# إحداها المهر والنفقة لازمان في نكاح العبد لزومهما في نكاح ms2065 الحر
# وبما يتعلقان نظر هل العبد محجور عليه أم مأذون له في التجارة فهما حالان
# الأول المحجور عليه فينظر أمكتسب هو أم لا إن كان مكتسبا تعلقا بكسبه
~~ويتعلقان بالكسب العام كالإصطياد والإحتطاب وما يحصله بصنعة وحرفة
~~وبالأكساب النادرة كالحاصلة بالوصية والهبة
# وفي وجه لا يتعلقان بالنادر
# والصحيح الأول وإنما يتعلقان بما كسب بعد النكاح
# فإن كان المهر مؤجلا لم يتعلقا إلا بما كسبه بعد حلول الأجل
# وهل للعبد أن يؤجر نفسه للمهر والنفقة وجهان بناء على بيع المستأجر
# إن جوزناه جاز وإلا فلا لئلا يمنع البيع على السيد
# قال المتولي والوجهان في إجارة العين
# فأما إذا التزم عملا في الذمة فالمذهب جوازه لأنه دين في ذمته لا يمنع
~~البيع
# PageV07P224 وطريق الصرف إلى المهر والنفقة أن ينظر في الحاصل كل يوم
~~فيؤدي منه النفقة إن وفى بها فإن فضل شىء صرف إلى المهر وهكذا كل يوم حتى
~~يتم المهر فإذا تم صرف الفاضل عن النفقة إلى السيد ولا يدخر للنفقة
# وإن لم يكن مكتسبا فهو في ذمة العبد أم في رقبته أم على السيد فيه ثلاثة
~~أقوال
# أظهرها الأول
# وطرد القاضي أبو حامد القول الثاني في المكتسب
# الحال الثاني أن يكون مأذونا له في التجارة فالمهر والنفقة يتعلقان بربح
~~ما في يده لأنه كسبه ويتعلقان برأس المال على الأصح
# وفي الربح الذي يتعلقان به وجهان
# أحدهما الحاصل بعد النكاح فقط كما في كسب غير المأذون له
# وأصحهما يتعلق به وبالحاصل قبل النكاح أيضا هذا كله في المهر الذي تناوله
~~الإذن
# أما لو قدر السيد مهرا فزاد العبد فالزيادة لا تتعلق إلا بالذمة
# المسألة الثانية يجب على السيد تخلية العبد بالليل للإستمتاع وله أن
~~يستخدمه نهارا إذا تكفل بالمهر والنفقة وإلا فعليه أن يخليه ليكتسب
# فإن استخدمه ولم يلتزم شيئا لزمه الغرم لما استخدمه
# وفيما يغرمه وجهان
# أصحهما أقل الأمرين من أجرة المثل وكمال المهر والنفقة
# والثاني كمال المهر والنفقة
# وعلى الوجهين في المراد بالنفقة وجهان
# الصحيح نفقة مدة الإستخدام
# والثاني ms2066 نفقة مدة النكاح ما امتدت لأنه ربما كان يكسب ما يفي بجميع ذلك
# ولو استخدمه أجنبي لم يلزمه إلا أجرة المثل لأنه لم يوجد منه إلا الإتلاف
~~ولم يسبق منه ما سبق من السيد وهو الإذن المقتضي لإلتزام مؤن النكاح
# PageV07P225 ( المسألة ) الثالثة للسيد أن يسافر بالعبد وإن تضمن منعه من
~~الإستمتاع لأنه مالك الرقبة كما يسافر بالأمة المزوجة ثم للعبد أن يسافر
~~بزوجته معه
# قال البغوي ويكون الكراء في كسبه
# فإن لم تخرج الزوجة معه أو كانت رقيقة فمنعها سيدها سقطت نفقتها
# وإن لم يطالبها الزوج بالخروج فالنفقة بحالها والسيد يتكفل بها فإن لم
~~يفعل ففيما يغرمه في مدة السفر الخلاف السابق
# هذا هو المنقول في الطرق ونص عليه في المختصر
# ونقل الإمام عن العراقيين أنه ( ليس ) للسيد استخدامه ولا أن يسافر به ما
~~بقيت عليه مؤنة من مؤن النكاح وجعل المسألة ذات خلاف للأصحاب ولا يكاد
~~يتحقق فيها خلاف
#
# | فرع أكثر ما ذكرناه في هذه المسائل متفرع على القول الجديد وهو
# أنه إذا أجرى النكاح بإذن السيد لا يصير ضامنا بالإذن للمهر والنفقة لأنه
~~لم يلتزمه تصريحا و ( لا ) تعريضا
# وقال في القديم يصير ضامنا بالإذن ملتزما المهر والنفقة
# واتفق الأصحاب على أن الجديد هو الأظهر
# فعلى الجديد لو أذن بشرط الضمان لم يصر ضامنا أيضا لأنه لا وجوب عند
~~الإذن
# وإذا قلنا بالقديم فهل يجب على السيد ابتداء أم يلاقي العبد ثم يحمل عنه
~~السيد وجهان حكاهما أبو الفرج الزاز
# فعلى الأول لا تتوجه المطالبة إلا على السيد
# ولو أبرأت العبد فهو لغو
# PageV07P226 وعلى الثاني تتوجه المطالبة عليهما ويصح إبراء العبد ويبرأ
~~به السيد
# وصحح أبو الفرج الوجه الثاني وقطع البغوي بالأول وكلام الإمام يقرب منه
#
# | فرع في فتاوى القاضي حسين أنه لو زوج أمته عبده فنفقة الأمة
# السيد كنفقة العبد
# فلو أعتقها السيد وأولادها سقطت نفقتهم عنه وتعلقت نفقتها بكسب العبد
~~وعليها نفقة الأولاد إن كانت موسرة وإلا ففي بيت المال
# ولو أعتق العبد دونها سقطت نفقتهما ms2067 عنه وكانت نفقة الأمة على العتيق كحر
~~تزوج أمة غيره
# المسألة الرابعة هذا الذي سبق حكم المهر في النكاح الصحيح
# وأما المهر في النكاح الفاسد فله صورتان
# إحداهما إذا فسد نكاح العبد لجريانه بغير إذن سيده فرق بينه وبين المرأة
~~فإن دخل بها قبل التفريق فلا حد للشبهة ويجب مهر المثل
# وهل يتعلق بذمته لكونه وجب برضى مستحقه أم برقبته لأنه إتلاف فيه قولان
# أظهرهما الأول ومنهم من قطع به
# وإن جرى النكاح بغير إذن مستحق المهر بأن نكح أمة بغير إذن سيدها ووطئها
~~فطريقان
# أحدهما القطع بتعلقه بالرقبة وبه قال ابن الحداد كما لو أكره أمة أو حرة
~~على الزنا
# والثاني طرد القولين لأن المهر وإن كان لغيرها فيمكنها إسقاطه في الجملة
~~بإرضاع أو ردة
# الثانية أذن سيده في النكاح فنكح نكاحا فاسدا ودخل بها قبل التفريق
~~PageV07P227 فهل يتعلق المهر بذمته أم برقبته أم بكسبه أقوال
# أظهرها الأول
# ولو نكح بالإذن صحيحا لكن فسد المهر قال الصيدلاني تعلق مهر المثل بالكسب
~~قطعا
# ولو صرح بالإذن في نكاح فاسد ووجب مهر المثل فقياس هذه الصور تعلقه
~~بالكسب
#
# | فرع في فتاوى القاضي حسين أنه لو اختلف السيد والعبد في الإذن
# النكاح فقال السيد ما أذنت فالوجه أن تدعي المرأة على السيد أن كسب هذا
~~العبد مستحق لي لمهري ونفقتي ليسمع القاضي البينة
#
# | فصل سبق في باب موانع النكاح أنه متى ملك أحد الزوجين جزءا
# انفسخ النكاح
# فلوكان لرجل عبد في نكاحه أمة فأعطاه مالا وقال اشترها لي ففعل صح واستمر
~~النكاح كما يجوز أن يزوج عبده بأمته
# ولو ملكه المال فقال اشترها لنفسك ففعل فإن قلنا يملك العبد بتمليك السيد
~~انفسخ النكاح وإلا فالملك للسيد والنكاح مستمر
# ولو اشترى من بعضه حر زوجته نظر إن اشتراها بالكسب المشترك بينهما وبإذن
~~سيده ملك جزءا منها وانفسخ النكاح
# وإن لم يأذن السيد لم يصح في نصيبه وفي نصيب العبد قولا تفريق الصفقة
# إن صح فيه انفسخ النكاح
# ( وإن اشتراها بخالص PageV07P228 ماله انفسخ النكاح ms2068 ) وإن اشتراها بخالص
~~مال سيده من كسبه بإذنه لم ينفسخ وهكذا الحكم لو اشترت من بعضها حر زوجها
#
# | فرع متى ملكت زوجها بشراء أو هبة وغيرهما نظر إن كدن قبل
# فهل يسقط كل المهر أم نصفه وجهان
# وقيل قولان
# أصحهما كله ومنهم من قطع به
# وإن كان بعد الدخول لم يسقط شىء من المهر بالإنفساخ
# فإن كانت قبضته لم ترد شيئا منه وإلا فقد ملكت عبدا لها في ذمته دين وفيه
~~وجهان سبقا في كتاب الرهن وغيره
# أحدهما يسقط كما لا يثبت له على عبده دين ابتداء
# وأصحهما يبقى لأن الدوام أقوى من الإبتداء
# فإن قلنا يسقط برئت ذمة العبد من المهر وللبائع الثمن عليها وإن قلنا
~~يبقى فلها مطالبة العبد إذا عتق وللبائع الثمن عليها في الحال
# فإن كان السيد البائع وضمن المهر فلها عليه المهر بالضمان وله عليها
~~الثمن وقد يقع التقاص
# أما إذا ملك زوجته بالشراء فينظر إن ملكها بعد المسيس فعليه المهر للبائع
~~مع الثمن
# وإن ملكها قبله فالمذهب وهو نصه أنه يجب نصف المهر
# وقيل لا يجب شىء
# ولو نكح جارية مورثه كأبيه ثم ملك بالإرث كلها أو بعضها فإن كان بعد
~~الدخول لم يسقط المهر بالإنفساخ لإستراره وهو تركه للميت
# فإن احتيج إليه لقضاء دين وتنفيذ وصية فعل وإلا سقط إن كان الناكح حائزا
~~وإلا فلغيره من الورثة استيفاء نصيبه
# وإن كان قبل الدخول فوجهان
# أحدهما PageV07P229 قاله ابن الحداد يسقط جميع المهر فيسترده من التركة
~~إن كان قبض
# وأصحهما لا يسقط إلا النصف
# فعلى هذا إن كان حائزا سقط النصف الآخر لأنه مستحقه وإلا سقط نصيبه
~~وللآخر نصيبه
# ولو زوج رجل بنته بعبد بإذنها ثم مات فورثت بعض زوجها فإن كان بعد الدخول
~~فقسط ما ورثته من المهر دين لها على مملوكها ولها المطالبة بالباقي من كسب
~~ما ترث منه
# وإن كان قبل الدخول فعلى قول ابن الحداد يسقط جميع المهر
# وعلى الأصح لا يسقط إلا النصف وحكم النصف الباقي حكم الجميع بعد الدخول ms2069
~~وجميع ما ذكرناه إذا اشترت زوجها بغير الصداق
# فلو اشترته بعين الصداق فيقدم عليه مقدمتين
# إحداهما إذا نكح العبد نكاحا صحيحا وقلنا لا يصير السيد ضامنا للمهر
~~بالعقد
# فلو ضمن عنه جاز لأنه ضمان دين لازم
# ثم إن كان العبد كسوبا فللزوجة مطالبة العبد والسيد جميعا وإلا فلا يطالب
~~السيد وكذا الحكم لو طلقها بعد الدخول والمهر ( غير ) مقبوض
# وإن طلقها قبل الدخول سقط نصف المهر عنها ومطالبتها بالنصف الآخر على
~~التفصيل المذكور
# فإن كانت قبضت المهر ردت نصفه على السيد إن بقي الزوج على الرق عند
~~الطلاق
# فإن كان أعتقه فعلى الزوج
# الثانية صورة البيع بعين الصداق أن يلتزم السيد الصداق إما بأصل العقد
~~على القديم وإما بالضمان اللاحق على الجديد ويصرح المتبايعان بالإضافة إليه
~~بأن يقول سيد العبد لزوجته الحرة بعتك زوجك بصداقك الذي يلزمني وهو كذا
~~فتشتري
# أما إذا صرحا بالمغايرة أو طلقا فهو بيع بغير الصداق
# PageV07P230 مثاله كان الصداق ألفا فقال بعتك بألف غير الصداق أو بألفين
~~أو أطلق فقال بعتك بألف
# ولو اختلف جنس الصداق فلا شك في المغايرة
# ولو دفع عينا إلى عبده ليجعلها صداق من ينكحها ففعل ثم باعها العبد بتلك
~~العين فهو بيع بالعين
# إذا عرفت المقدمتين فالبيع بعين الصداق إما أن يجري قبل الدخول وإما بعده
# الحالة الأولى أن يجري قبله
# فإن قلنا بالأصح إنه يسقط كل المهر لم يصح البيع بل يستمر النكاح لأنه لو
~~صح البيع لملكت زوجها وانفسخ النكاح وسقط المهر وعري البيع عن العوض وبطل
~~فتصحيحه يؤدي إلى بطلانه هذا ما نص عليه الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى
# وقال الشيخ أبو علي يجب عندي أن يصح البيع ويبطل النكاح لأن البيع
~~وارتفاع النكاح لا يقعان معا بل يكون الفسخ بعد البيع وحصول الملك حتى لا
~~يحكم بانفساخ النكاح ما داما في المجلس إن قلنا إن الخيار يمنع حصول الملك
~~للمشتري
# وإذا كان الإنفساخ عقيب البيع والملك كان في زوال ملكها عن الصداق مع
~~حصول ملكها في الرقبة ms2070 فلا يبطل الثمن بالإنفساخ بل أثر الإنفساخ الرجوع إلى
~~بدل الصداق وهذا الذي قاله أبو علي نقله المتولي وجها
# وإن قلنا إن تملكها الزوج قبل الدخول يقتضي تنصيف المهر بني على خلاف
~~سنذكره في الحالة الثانية إن شاء الله تعالى وهي إذا جرى بعد الدخول
# فإن لم نصحح البيع هناك فكذا هنا وإلا بطل البيع هنا في نصف العبد ويخرج
~~في الباقي على تفريق الصفقة
# فإن فرقنا انفسخ النكاح
# هذا قول الجمهور وعلى قول الشيخ أبي علي يصح البيع في جميعه لا محالة
# PageV07P231 الحالة الثانية أن يجري البيع بعين الصداق بعد الدخول فيبنى
~~على الخلاف في أن من ملك عبدا له عليه دين هل يسقط ذلك الدين إن قلنا
~~بالأصح إنه لا يسقط صح البيع وتصير مستوفية للمهر المستقر بالدخول ولا شىء
~~لواحد من المتبايعين على الآخر
# وإن قلنا يسقط وتبرأ ذمة العبد فهل يصح البيع أم لا وجهان
# أصحهما الصحة وبه قطع الشيخ أبو حامد ونقله القفال عن شيوخ الأصحاب إذ
~~ليس هو كما قبل الدخول فإن سقوط المهر هناك بانفساخ النكاح بدليل أنه لو
~~كان مقبوضا وجب رده فلا يمكن جعله ثمنا وهنا السقوط بحدوث الملك
# وإذا جعل ثمنا فكأنها استوفت الصداق قبل لزوم البيع فليس لها بعدما ملكت
~~الزوج صداق في رقبته حتى يسقط وجميع ما ذكرناه فيما إذا اشترت زوجها وهي
~~حرة
# فأما إذا كانت أمة فاشترته بإذن سيدها أو كانت مأذونا لها في التجارة
~~فاشترته للتجارة فيصح البيع ويستمر النكاح سواء كان قبل الدخول أو بعدل
~~وسواء اشترت بعين الصداق أم بغيره لأن الملك للسيد لكن إذا اشترته بعين
~~الصداق برىء السيد والعبد لأن الكفيل إذا أدى برىء الأصيل ولا رجوع للسيد
~~على العبد كما لو ضمن عنه دينا آخر أداه في رقه ( وإن ) اشترته بغير الصداق
~~ففي سقوط الصداق على العبد لكون سيدها ملكه وله عليه دين الوجهان المتكرران
~~فإن سقط برىء سيده البائع عن الضمان لبراءة الأصيل ويبقى الثمن بحكم الشراء
~~وإلا فلسيد ms2071 الأمة على بائع العبد الصداق وللبائع عليه الثمن وقد يقع التقاص
~~فإذا تقاصا برئت ذمة العبد عن حق المشتري لأنه بالتقاص استوفى حقه من
~~البائع
# PageV07P232
# | فصل في مسائل من الدور الحكمي
# عادة الأصحاب ذكر هذه المسائل هنا
# والمسائل التي يقع فيها الدور نوعان
# أحدهما ينشأ الدور فيه من محض حكم الشرع كما ذكرنا فيما إذا اشترت زوجها
~~قبل الدخول بالصداق الذي ضمنه السيد فإنه لو صح البيع ثبت الملك
# وإذا ثبت الملك انفسخ النكاح وإذا انفسخ سقط المهر المجعول ثمنا وإذا سقط
~~فسد البيع فهذه الأحكام المرتبة ولدت الدور
# والثاني ينشأ الدور فيه من لفظة يذكرها الشخص كما في مسألة دور الطلاق
~~وعندها نذكر إن شاء الله تعالى أكثر مسائل الدور اللفظي
# والذي نذكره هنا خمس مسائل من الدور الحكمي
# إحداها أعتق أمته في مرض موته ونكحها على مهر سماه نظر إن لم يخرج من
~~الثلث فحكمه ما ذكرناه في المسائل الدورية في كتاب الوصايا وإن خرجت نظر إن
~~كانت قدر الثلث بلا مزيد بأن كانت قيمتها مائة ( و ) له مائتان سواها
~~فالنكاح صحيح
# ثم إن لم يجر دخول فلا مهر لها لأنه لو ثبت المهر لكان دينا على الميت
~~وحينئذ لا تخرج من الثلث ويرقه بعضها وحينئذ يبطل النكاح والمهر فإثباته
~~يؤدي إلى إسقاط فيسقط
# وإن جرى PageV07P233 دخول فقد ذكرنا حكمه في كتاب الوصايا وسواء دخل أم
~~لا فلا ترث بالزوجية لأن عتقها وصية والوصية والإرث لا يجتمعان
# فلو أثبتنا الإرث لزم إبطال الوصية وهي العتق وإذا بطل بطلت الزوجية وبطل
~~الإرث
# وإن كانت الأمة دون الثلث فقد تمكنها المطالبة بالمهر لخروجها من الثلث
~~بعد الدين وهذا كله تفريع على أنه يجوز للمعتق في مرض الموت نكاحها وهو
~~الصحيح
# وحكى الحناطي والشيخ أبو علي وجها أنه لا يجوز وهو كما حكيناه من قبل عن
~~ابن الحداد أن المعتقة في مرض الموت نكاحها لا يجوز لقرينها لاحتمال أن لا
~~يخرج من الثلث عند الموت
# المسألة الثانية زوج أمته عبد غيره ms2072 وقبض الصداق وأتلفه بإنفاق وغيره ثم
~~أعتقها في مرض موته أو أوصى بعتقها فأعتقت وهي ثلث ماله وكان ذلك قبل
~~الدخول فليس لها خيار العتق لأنها لو فسخت النكاح لوجب رد المهر من تركة
~~السيد وحينئذ لا يخرج كلها من الثلث
# وإذا بقي الرق في البعض لم يثبت الخيار فإثبات الخيار يؤدي إلى إسقاطه
~~وكذا الحكم لو لم يتلف الصداق وكانت الأمة ثلث ماله مع الصداق
# ولو خرجت من الثلث دون الصداق أو اتفق ذلك بعد الدخول فلها الخيار
# ولو كانت المسألة بحالها إلا أن الإعتاق وجد من وارثه بعد موت السيد نظر
~~إن كان الوارث معسرا فلا خيار لها لأنها لو فسخت لزم رد المهر من تركة
~~الميت
# وإذا كان على الميت دين لم ننفذ إعتاق الوارث المعسر على الصحيح
# وإذا لم ينفذ الإعتاق لم يثبت الخيار
# وإن كان الوارث موسرا فقد ذكرنا في كتاب الرهن خلافا في أن الوارث الموسر
~~إذا أعتق عبد التركة وعلى الميت دين هل ينفذ العتق في الحال أم يتوقف نفوذه
~~على وصول دين الغرماء فإن قلنا ينفذ في الحال وهو الأصح عتقت PageV07P234
~~ولها الخيار
# فإن فسخت غرم الوارث لسيد العبد أقل الأمرين من الصداق وقيمة الأمة كما
~~لو مات وعليه دين وله عبد فأعتقه وارثه الموسر يلزمه أقل الأمرين من الدين
~~وقيمة العبد
# ولو كان على الميت دين فالقيمة التي يغرمها الوارث يتضارب فيها سيد العبد
~~والغرماء
# ( المسألة ) الثالثة مات عن أخ وعبدين والأخ هو الوارث في الظاهر فأعتق
~~الأخ العبدين ثم ادعت إمرأة أنها زوجة الميت وادعى ابنها أنه ابن الميت
~~فشهد المعتقان لهما ثبتت الزوجية والنسب ولا يرث الإبن إذ لو ورث لحجب الأخ
~~وبطل إعتاقه وبطلت شهادتهما وحينئذ تبطل الزوجية والنسب
# وفيه وجه أنه لا يثبت أيضا والصحيح الأول
# ولو شهدا بنسب بنت نظر إن كان الأخ معسرا يوم الإعتاق لم ترث البنت إذ لو
~~ورثت لرق نصيبها وبطلت الشهادة
# وإن كان موسرا فإن عجلنا السراية بنفس الإعتاق ورثت لكمال ms2073 العتق يوم
~~الشهادة
# وإن قلنا لا تحصل السراية إلا بأداء القيمة لم ترث لأن توريثها يمنع كمال
~~العتق يوم الشهادة
# وحكم الزوجة في الإرث حكم البنت فينظر إلى إعسار الأخ ويساره كما ذكرنا
# ( المسألة ) الرابعة أوصى لرجل بابنه ومات الموصى له بعد موت الموصي وقبل
~~القبول ووارثه أخوه وقبل الوصية وقد سبق بيان هذه المسألة في آخر الباب
~~الأول من كتاب الوصايا
# ( المسألة ) الخامسة اشترى في مرض الموت من يعتق عليه كابنه عتق من الثلث
~~ولا يرث إذ لو ورث لكان العتق أو النسب إليه بالشراء وصية للوارث فيبطل
# وإذا امتنع العتق امتنع الإرث
# وحكى الأستاذ أبو منصور وجها PageV07P235 أنه يرث ووجها أنه لا يصح
~~الشراء والصحيح الأول
# ولو ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض كهبة وارث فهل يرث وجهان بناء على
~~أنه يعتق من الثلث أو من رأس المال وقد ذكرنا ذلك في كتاب الوصايا
~~وبالتوريث قال ابن سريج واختاره الشيخ أبو حامد
#
# | فرع ذكر الأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني رحمه الله في مختصر جمعه في
# ثم جاء العبد مع آخر فشهدا بجرح الشاهدين لم يقبل
# وأنه لو أعتق عبدين في مرض موته هما ثلث ماله فشهدا على الميت بوصية أو
~~بإعتاق وعليه دين أو زكاة لم يقبل ولو شهدا أنه نكح إمرأة على مهر كذا حكى
~~عن بعض الأصحاب أنه لا تقبل شهادتهما قال ويحتمل أن يقبل في النكاح ولا مهر
~~وأنه لو أعتق عبدين له فشهدا أنه كان محجورا عليه لسفه لم تقبل شهادتهما
# وأنه لو ادعى أنه ابن فلان وقد مات ووارثه في الظاهر أخوه فأنكر ونكل
~~فحلف المدعي ثبت النسب ولا يرث وهذا تفريع على أن اليمين المردودة مع
~~النكول كالإقرار
# أما إذا قلنا إنها كالبينة فيرث
# وإنه لو ورث عبدين يعتقان عليه ثم مات وورثاه أقر بدين على الميت الأول
~~يستغرق تركته لم يثبت الدين بإقرارهما
# وأنه لو أعتق أمة في مرض موته وهي ثلث ماله فادعت أنه وطئها بشبهة أو أنه
~~استأجرها وعليه ms2074 أجرتها لم تسمع دعواها
# PageV07P236 وأنه لو ورث من زوجته عبدين وأعتقهما ثم شهدا بالفرقة قبل
~~الموت بردة أو طلاق لم تقبل شهادتهما
# وأنه لو كان في يد عبده مال فأخذه واشترى به عبدين وأعتقهما فشهدا عليه
~~بأنه أعتقه قبل ذلك لم يقبل
# وأنه لو مات ووارثه في الظاهر أخوه فأعتق عبدا من التركة وولي العتيق
~~القضاء فجاء مجهول وادعى أنه ابن الميت وأقام شاهدين لم يقبل هذا الحاكم
~~شهادتهما ولم يحكم بقولهما هكذا ذكروه وكان يجوز أن يقال يحكم بشهادتهما
~~ويثبت النسب دون الإرث
# كما لو أعتق الأخ في هذه الصورة عبدين وشهدا ببنوة المدعي وحينئذ فلا
~~يؤثر نسبه في العتق والقضاء
# وأنه لو ورث عبدا من مورثه المقتول وأعتقه وولي العتيق القضاء فجاء إليه
~~الوارث وادعى على قاتله القصاص فقال ( قتلته ) وهو مرتد وأقام عليه شاهدين
~~لم يحكم هذا الحاكم بشهادتهما
# ومن هذا القبيل لو أعتق عبدين فجاء رجل وادعى أنه كان غصب العبدين وشهدا
~~له لم تقبل شهادتهما
# وفي التهذيب أنه لو ملك رجل أخاه ثم أقر في مرض موته أنه أعتقه في صحته
~~كان العتق نافذا وهل يرثه إن صححنا الإقرار للوارث ورث وإلا فلا
#
# | فرع قال الغزالي في مجموعه غاية الغور في دراية الدور المسائل الدائرة
# PageV07P237 لا بد فيها من قطع الدور
# وفي قطعه ثلاثة مسالك تارة يقطع من أوله وتارة من وسطه وتارة من آخره
~~وذلك بحسب قوة بعض الأحكام وبعده عن الدفع وضعف بعضها وقربه للدفع
# مثال القطع من أوله بيع العبد لزوجته الحرة قبل الدخول بصداقها الثابت في
~~ذمة السيد فإنا حكمنا بفساد البيع وقطعنا الدور من أصله لم نقل يصح البيع
~~ولا ينفسخ النكاح أو ينفسخ ولا يسقط الصداق وسببه أن البيع اختياري وحصول
~~الإنفساخ بالملك قهري وكذا سقوط الصداق بالإنفساخ وما يختاره الإنسان من
~~التصرفات يصح تارة ويفسد أخرى وما يثبت قهرا يبعد دفعه بعد حصول سببه فكان
~~البيع أولى بالدفع من غيره
# ومثال القطع من الوسط المسألة الثانية من المسائل ms2075 السابقة فإنا لم نقطع
~~الدور من أوله بأن نقول لا يحصل العتق ولا من آخره بأن نقول لا يزيد المهر
~~حتى لا تضيق التركة ولكن قطعناه من وسطه فقلنا لا يثبت الخيار وسببه أن
~~سقوط المهر عند الفسخ قهري يبعد دفعه والخيار أولى بالدفع من العتق لأن
~~العتق أقوى
# ألا ترى أنه لا يسقط بعد ثبوته والخيار يسقط بعد ثبوته بالإسقاط
~~وبالتقصير
# ومثال القطع من الآخر المسألة الأولى من الخمس فإنا لم نقطع الدور من
~~الأول بأن نقول لا يحصل العتق ولا من الوسط بأن نقول لا يصح النكاح لكن
~~قطعناه من الآخر فقلنا ليس لها المهر
# ويمكن أن يقال سببه أن العتق له قوة السرعة والسراية فلا يدفع والنكاح
~~أقوى من المهر المسمى فيه فإن ثبوت النكاح يستغني عن المهر بدليل المفوضة
~~والمسمى مهرا لا يثبت من غير PageV07P238 ثبوت النكاح
# وعد من هذا القسم الثالث أما إذا قال لزوجته إن انفسخ النكاح بيني وبينك
~~فأنت طالق قبله ثلاثا ثم اشتراها أو جرى رضاع أو ردة فلا يقطع الدور من
~~أوله بأن نقول ( لا ينفسخ النكاح لكن يقطع من آخره بأن نقول ) ينفسخ ولا
~~يقع الطلاق وربما نعود إلى هذه المسألة في مسائل الطلاق والدور فيها لفظي
#
# | فصل لا يجوز للعبد التسري لأنه لا يملك فإن ملكه سيده جارية
# بالجديد إنه لا يملك لم يحل له وطؤها ولو أذن السيد فلو استولدها كان
~~الولد ملكا للسيد
# وإن قلنا بالقديم إنه يملك فقد ذكرنا في كتاب البيع أن المذهب أنه يتسرى
~~بإذن السيد ولا يتسرى بغير إذنه
# لكن لو وطىء لم يحد لشبهة الملك
# ولو استولدها فالولد ملك له لكن لا يعتق عليه لضعف ملكه وتعلق حق السيد
~~به
# فإن عتق عتق الولد أيضا وحكم المدبر والمعلق عتقه بصفة حكم القن في هذا
# ومن بعضه حر إذا اشترى جارية بما كسبه بحريته ملكها لكن لا يطؤها بغير
~~إذن السيد لأن بعضه مملوك والوطء يقع بجميع بدنه ولا يختص بالبعض الحر
# ومال ms2076 ابن الصباغ إلى أنه لا حاجة إلى إذن السيد كما أنه يأكل كسبه ويتصرف
~~فيه
# فإن أذن السيد وقلنا لا بد من إذنه فعلى القديم يجوز
# وعلى الجديد لا يجوز لأن ما فيه من الملك يمنع التسري والمكاتب لا يتسرى
~~بغير إذن السيد وبإذنه قولان كتبرعاته
# PageV07P239
# | الباب الثاني عشر في اختلاف الزوجين
# في النكاح وفيه مسائل
# المسألة الأولى إذا ادعى زوجية إمرأة سمعت دعواه عليها وإن كان العاقد هو
~~الولي لأن إقرارها مقبول وفيه خلاف سبق في باب أحكام الأولياء
# وأما المرأة فإن ادعت المهر في النكاح أو ادعت النكاح وطلبت حقا من حقوقه
~~سمعت دعواها
# وإن ادعت مجرد الزوجية فوجهان إن سمعت أقامت البينة فإن أنكر فهل إنكاره
~~طلاق فيه وجهان
# إن قلنا طلاق اندفع ما يدعيه ولا معنى لإقامة البينة وستأتي هذه المسألة
~~مبسوطة في كتاب الدعاوى إن شاء الله تعالى
# المسألة الثانية زوج إحدى بنتيه بعينها ثم تنازعا فلتنازعهما حالان
# أحدهما تقول كل واحدة أنا المزوجة فمن صدقها الزوج ثبت نكاحها والأخرى
~~تدعي أنها زوجته وهو منكر فالمذهب أنه يحلف لها
# وقيل في تحليفه قولان
# وينبغي أن يفصل فإن ادعت زوجته وطلبت المهر فالوجه التحليف
# وإن ادعت مجرد الزوجية ففيه الخلاف في المسألة الأولى
# فإن قلنا يحلف فحلف سقطت دعواها
# وإن نكل فحلفت فهل اليمين المردودة مع النكول كالبينة أم كالإقرار قولان
~~مشهوران
# إن قلنا كالخينة فوجهان
# أحدهما يثبت نكاح الثانية دون الأولى كما لو أقامت بينة
# قال الإمام وهذا القائل يقول ينتفي نكاح الأولى ويخكم بانقطاع نكاح
~~الثانية لإنكار الزوج
# وأصحهما استمرار نكاح الأولى لأن اليمين المردودة إنما تجعل كالبينة في
~~حق المدعي والمدعى عليه لا في PageV07P240 حق غيرهما
# وقد ثبت نكاح الأولى بتقارهما
# وإن قلنا كالإقرار فوجهان
# أحدهما يبطل النكاحان والصحيح استمرار نكاح الأولى كما لو أقر للأولى ثم
~~أقر للثانية
# وعلى هذا فهل تستحق الثانية نصف المهر أم لا تستحق شيئا قولإن
# أظهرهما الأول
# الحال الثاني تقول كل واحدة لست بالمزوجة بل صاحبتي فيقال ms2077 للزوج عين فإذا
~~عين فقد أقر بأن الأخرى ليست زوجة له فلا خصومة له معها والقول قول الأخرى
~~مع يمينها
# فإن لم تحلف حلف الزوج وثبت النكاح
# وقيل القول قول الزوج بيمينه لأن إحداهما زوجة وهو أعلم بمحل حقه
# والصحيح الأول
# واعلم أن المسألة من فروع ابن الحداد وأنه قيدها فقال إذا مات الأب وكذا
~~قيدها الغزالي
# قال الشيخ أبو علي هذا القيد لا فائدة فيه في الحالة الأولى لأنه لو كان
~~حيا وعين إحداهما لم يقبل قوله على الزوج لكنه مفيد في الحالة الثانية لأنه
~~إذا كان الأب حيا وهي مجبرة راجعناه
# فإن أقر بالنكاح على إحداهما قبل قوله ولا يضر الزوج إنكارها
# قال الإمام ويظهر في القياس أن لا يقبل إقرارها ومعها مجبر حذرا من
~~اختلاف الإقرارين وإذا قبلنا إقرارها فاختلف إقرارها وإقرار الولي فيجوز أن
~~يقال الحكم للسابق ويجوز أن يقال يبطلان جميعا وقد ذكرنا وجهين في هذه
~~المسألة في آخر الباب الثالث عن القفال الشاشي والأودني أن المقبول إقراره
~~أم إقرارها فحصل أربعة احتمالات
# ولو زوج بنته من أحد ابني رجل وادعت هي على أحدهما أنه الزوج PageV07P241
~~فإن جردت دعوى النكاح فعلى ما سبق وإن ادعت المهر حلفته
# فإن نكل حلفت وأخذت نصف المهر وإن ادعى كل واحد مهما أنها إمرأته فأقرت
~~لأحدهما ثبت نكاحه وهل للآخر تحليفها قولان على ما ذكرنا فيمن زوجها وليان
~~بشخصين
# المسألة الثالثة شهدوا على رجل بنكاح إمرأة بمهر معلوم وهو منكر فحكم
~~بشهادتهم ثم رجعوا هل يغرمون له وجهان
# أصحهما نعم وإنما يغرمون ما فوتوا على الزوج وهو نصف المسمى
# وإن قلنا لا يغرمون فذلك في قدر مهر المثل فإن زاد المسمى على مهر المثل
~~فحكم الزيادة في الرجوع حكم شهود المال إذا رجعوا
# ولو شهدوا على رجل بطلاق ثم رجعوا فهل يغرمون مهر المثل أم نصفه أم غير
~~ذلك فيه خلاف موضعه باب الرجوع عن الشهادة
# وإذا ادعت أنها في نكاح رجل بمهر معلوم وشهد له شاهدان ثم ادعت ms2078 الإصابة
~~واستقرار المهر فشهد على الإصابة أو على إقرار الزوج بها آخران ثم ادعت أنه
~~طلقها وشهد بذلك آخران وحكم بمقتضى الشهادات وأخذ منه المهر ثم رجع الشهود
~~جميعا فثلاثة أوجه
# أحدها لا غرم على أحد منهم لأن شهود النكاح والإصابة لم يوجد منهم إلا
~~إثبات ملك واستمتاع بملك وشهود الطلاق لم يفوتوا عليه شيئا في زعمه فإنه
~~ينكر النكاح ولأنه إن كان نكاح فقد فوته بزعمه بإنكاره قبل شهادتهم
# والثاني لا غرم على شهود النكاح والإصابة ويغرم شهود الطلاق لأنهم فوتوا
~~ما ثبت بالأولين
# فعلى هذا في قدر غرمهم الخلاف الذي أحلناه على باب الرجوع عن الشهادة
~~وبهذا الوجه قال ابن الحداد ووافقه طائفة
# PageV07P242 والثالث وهو أصحها لا شىء على شهود الطلاق لأنه ينكر أصل
~~النكاح فكيف يطالبهم بضمان تفويته بل النكاح لا يثبت مع إنكاره فلا ينبغي
~~أن تسمع بينة الطلاق
# وأما شهود النكاح والإصابة فإن أرخوا شهادتهم فشهد هؤلاء أنه نكحها في
~~المحرم وأولئك أنه أصابها في صفر غرم الصنفان ما غرم الزوج بالسوية
# وإن أطلق شهود الإصابة شهادتهم فنصف الغرم على شهود النكاح ولا شىء على
~~شهود الإصابة لجواز وقوعها في غير النكاح وكونها زنا ولو شهدوا بالإصابة في
~~النكاح فقد ألحق ذلك بما إذا أرخت الشهادتان
# وفي النهاية أنهم لو شهدوا بالنكاح ثم على الإصابة بعده اشترك الصنفان في
~~غرم نصف المهر والنصف الآخر مختص بغرم شهود الإصابة والصورتان متقاربتان
~~ولا يبعد التسوية بينهما في الحكم ولم يقل أحد بتخصيص الغرم بشهود الإصابة
# المسألة الرابعة إذا زوجت برجل ثم ادعت أن بينها وبينه محرمية بأن قالت
~~هو أخي من الرضاع أو كنت زوجة أبيه أو ابنه أو وطئني أحدهما بشبهة نظر أوقع
~~التزويج برضاها أم لا الحالة الأولى زوجت برضاها به بأن كانت ثيبا أو زوجها
~~أخ أو عم أو زوجها المجبر برضاها فلا يقبل دعواها والنكاح ماض على الصحة
~~لأن إذنها فيه يتضمن حلها له فلا يقبل نقيضه
# لكن إن ذكرت عذرا كغلط أو ms2079 نسيان سمعت دعواها على المذهب فتحلفه
# PageV07P243 الحالة الثانية زوجت بغير رضاها لكونها مجبرة فوجهان
# أصحهما وبه قال ابن الحداد ونقله الإمام عن معظم الأصحاب أنه يقبل قولها
~~بيمينها ويحكم باندفاع النكاح من أصله لأن قولها محتمل ولم تعترف بنقيضه
~~فصار كقولها في الإبتداء هو أخي لا يجوز تزويجها به
# والثاني قاله الشيخ أبو زيد واختاره الغزالي وحكي عن اختيار ابن سريج لا
~~يقبل قولها استدامة للنكاح الجاري على الصحة ظاهرا ولئلا تتخذه الفاسقات
~~ذريعة إلى الفراق
# واحتج الشيخ أبو علي للأول وهو الأصح عنده أيضا فإن الشافعي رحمه الله نص
~~على أنه لو باع الحاكم عبدا أو عقارا على مالكه الغائب بسبب اقتضاه ثم جاء
~~المالك وقال كنت أعتقت العبد أو وقفت العقار أو بعته صدق بيمينه ونقض بيع
~~القاضي ورد اليمين على المشتري بخلاف ما لو باعه بنفسه أو توكيله ثم ادعى
~~ذلك فإنه لا يقبل لأنه سبق منه نقيضه ومقتضى حكايته أنه لا خلاف في صورة
~~بيع الحاكم لكن الإمام حكى فيها قولين ولو زوج بنته أو أمته ثم ادعى الأب
~~أو السيد محرمية بينها وبين الزوج لم يلتفت إلى قوله لأن النكاح حق الزوجين
# قال الشيخ أبو علي ولو قال بعد تزويجه أمته كنت أعتقتها حكم بعتقها ولا
~~يقبل قوله في النكاح وكذا لو أجر العبد ثم قال كنت أعتقته ويغرم للعبد أجرة
~~مثله لأنه أقر بإتلاف منافعه ظلما كمن باع عبدا ثم قال كنت غصبته لا يقبل
~~قوله في البيع ويغرم قيمته للمقر له
# والخلاف في الحالة الثانية في أنها هل تصدق بيمينها وأما دعواها فتسمع
~~بلا خلاف
# ولو قامت بينة حكم بها بلا خلاف
# والكلام في الحالة الأولى في رد الدعوى من أصلها وأن الإذن والرضى
~~بالتزويج إنما يؤثر إذا أذنت في تزويجها بشخص معين
# PageV07P244 أما إذا أذنت في النكاح مطلقا وقلنا لا حاجة إلى تعيين الزوج
~~فزوجها الولي برجل ثم ادعت محرمية فالحكم كما إذا زوجت مجبرة لأنه ليس فيه
~~اعتراف بجهالة
# ولو زوج ms2080 الأخ البكر وهي ساكتة اكتفي بصماتها على الأصح ثم ادعت محرمية
~~قال الإمام الذي ارتضاه العراقيون أن دعواها مسموعة
# قال لكن لا تصدق بيمينها
# المسألة الخامسة إذا زوج أمته ثم قال كنت مجنونا أو محجورا علي وقت
~~تزويجها وأنك ) الزوج وقال تزوجتها تزوجا صحيحا فإن
# لم يعهد السيد ما ادعاه ولا بينة فالقول قول الزوج بيمينه لأن الظاهر صحة
~~النكاح
# وكذا لو قال زوجتها وأنا محرم أو قال لم تكن ملكي يومئذ ثم ملكتها وكذا
~~الحكم لو باع عبدا ثم قال بعد البيع بعته وأنا محجور علي أو لم يكن ملكي ثم
~~ملكته
# وعن نصه في الإملاء أنه لو زوج أخته ومات الزوج فادعى ورثته أن أخاها
~~زوجها بغير إذنها وقالت بل زوجني بإذني فالقول قولها
# ولك أن تقول قد سبق ذكر وجهين فيما لو ادعى أحد المتعاقدين صحة البيع
~~والآخر فساده فليجىء ذلك الخلاف في هذه الصورة
# قلت لم يذكره الأصحاب في هذه الصورة ولا يصح مجيئه لأن الظاهر الغالب في
~~الأنكحة الإحتياط لها وعقدها بشروطها وبحضرة الشهود وغيرهم بخلاف البيع فإن
~~وقوعه فاسد كثير
# والله أعلم
# ولو ادعت المنكوحة أنها زوجت بغير إذنها وهي معتبرة الإذن ففي فتاوى
~~البغوي أنه لا يقبل قولها بعدما دخلت عليه وأقامت معه كأنه جعل الدخول
~~بمنزلة الرضى
# PageV07P245 أما إذا عهد للسيد المزوج جنون أو حجر أو قال زوجتها وأنا
~~صبي فأيهما يصدق بيمينه قولان خرجهما الشيخ أبو زيد
# أظهرهما عند الشيخ أبي علي وغيره أن المصدق الزوج لأن الغالب جريان العقد
~~صحيحا ولأنه صح ظاهرا والأصل دوامه
# ولو زوج أخته برضاها ثم ادعت أنها كانت صغيرة يومئذ ففي فتاوى القفال
~~والقاضي حسين والبغوي أن القول قولها بيمينها وإن أقرت يومئذ ببلوغها كما
~~لو أقر بمال ثم قال كنت صغيرا يوم الإقرار وهذا يمكن أن يكون تفريعا على
~~أحد القولين ويمكن أن يفرق بأن الغالب من العقد الجاري بين مسلمين صحته
~~وهذه لم تعقد
# ولو وكل الولي بتزويجها ثم أحرم وجرى العقد فادعى ms2081 الولي جريانه في
~~الإحرام وأنكر الزوج فنص الشافعي رحمه الله أن القول قول الزوج عملا بظاهر
~~الصحة
# ولم يحك الشيخ أبو علي خلافا في هذه الصورة
# قال الإمام وسببه أن الإحرام طرأ والأصل استناد العقد إلى الحل لكن الشيخ
~~ألحق بمسألة الإحرام المنقولة عن النص ما إذا وكل بقبول نكاح ثم أحرم
~~الموكل وقبل الوكيل ثم اختلف الزوجان فقال الزوج عقد قبل إحرامي ( أو بعده
~~) أو بعد PageV07P246 تحللي وقالت بل في حال إحرامك فالقول قول الزوج فلم
~~يفرق بين أن يدعي سبق الإحرام النكاح وعكسه
# ومقتضى ما سبق في المسألة الرابعة أن الولي إذا زوج ثم ادعى المحرمية بين
~~الزوجين لا يلتفت إلى دعواه أن لا يفرض النزاع في مسألة النص بين الولي
~~والزوج بل يفرض بين الزوجين
# ولو زوج أمته ثم ادعى أن الزوج كان واجدا للطول وأنكر الزوج صدق الزوج
# ولو زوج بنته ومات فادعت أن أباها كان مجنونا يوم العقد نظر هل كان
~~التزويج برضاها أم بغيره وحكمه ما سبق في المسألة الرابعة
#
# | فرع ادعى نكاح إمرأة وأقام بينة به ثم ادعت أنها زوجة غيره
# بينة به قال ابن الحداد يعمل ببينة الرجل لأن حقه في النكاح أقوى منها
~~فإن المتصرف إن شاء أمسكها وإن شاء طلق فقدمت بينته كصاحب اليد مع غيره هذا
~~قول ابن الحداد وبه قال الجمهور
# وقال الشيخ أبو علي يحتمل أن ينظر في جواب من ادعت أنها زوجته فإن أنكر
~~فلا نكاح له فيعمل ببينة الرجل
# وإن سكت فهما بينتان تعارضتا ولم يتعرضوا في تصوير المسألة لدعواها المهر
~~أو حقا من حقوق النكاح وقد سبق في سماع دعوى الزوجية المجردة خلاف
# فإن سمعت وأنكر الزوج ففي إقامة البينة أيضا خلاف
# فإذا ادعت الزوجية المجردة فإنما تقيم ( هي ) البينة تفريعا على سماع هذه
~~الدعوى والبينة مع إنكاره
# PageV07P247 فرع في فتاوى البغوي أنه إذا كان تحته مسلمة وذمية لم $ فقال
~~للمسلمة ارتددت وقال للذمية أسلمت فأنكرتا ارتفع نكاحهما لزعمه
# وذكر الإمام الرافعي هنا مسائل ms2082 منثورة من فتاوى القفال والقاضي حسين
~~والبغوي تتعلق بأبواب النكاح قدمتها أنا فوضعتها في مواضعها اللائقة بها
~~وبالله التوفيق
# PageV07P248
# | كتاب الصداق
# هو اسم المال الواجب للمرأة على الرجل بالنكاح أو الوطء وله أسماء الصداق
~~والصدقة والمهر والأجر والعقر والعليقة
# ويقال أصدقها ومهرها
# ويقال في لغة قليلة أمهرها
# قال الأصحاب ليس المهر ركنا في النكاح بخلاف المبيع والثمن في البيع لأن
~~المقصود الأعظم منه الإستمتاع وتوابعه وهو قائم بالزوجين فهما الركن فيجوز
~~إخلاء النكاح عن تسمية المهر لكن المستحب تسميته لأنه أقطع للنزاع ثم ليس
~~للصداق حد مقدر بل كل ما جاز أن يكون ثمنا أو مثمنا أو أجرة جاز جعله صداقا
# فإن انتهى في القلة إلى حد لا يتمول فسدت التسمية
# ويستحب أن لا ينقص عن عشرة دراهم للخروج من خلاف أبي حنيفة رضي الله عنه
~~وأن لا يغالي في الصداق والمستحب أن لا يزاد على صداق أزواج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو خمسمائة درهم
#
# | فصل يشتمل كتاب الصداق على ستة أبواب ( الباب ) الأول في أحكام الصداق
# الصحيح وهي ثلاثة
# PageV07P249 ( الحكم ) الأول في أن الصداق في يد الزوج كيف يضمن فإذا
~~أصدقها عينا فهي مضمونة عليه إلى أن يسلمها
# وفي كيفية ضمانه قولان
# أظهرهما وهو الجديد ضمان العقد كالمبيع في يد البائع
# والقديم ضمان اليد كالمستعار والمستام ويتفرع على القولين مسائل
# ( المسألة ) الأولى إذا باعت الصداق قبل قبضه إن قلنا ضمان يد جاز وإلا
~~فلا
# ولو كان الصداق دينا فاعتاضت عنه جاز إن قلنا ضمان يد وإلا فقولان كالثمن
# أظهرهما الجواز كذا ذكره الإمام وغيره
# وفي التتمة لو أصدقها تعليم القرآن أو صنعة لم يجز الإعتياض على قول ضمان
~~العقد كالمسلم فيه
# ( المسألة ) الثانية تلف الصداق المعين في يده فعلى ضمان العقد ينفسخ عقد
~~الصداق ويقدر عود الملك إليه قبيل التلف حتى لو كان عبدا كان عليه مؤنة
~~تجهيزه كالعبد المبيع يتلف قبل القبض ولها عليه مهر المثل
# وإن قلنا ضمان اليد تلف على ملكها حتى لو كان ms2083 عبدا فعليها تجهيزه
# ولا ينفسخ الصداق على هذا القول بل بدل ما وجب على الزوج تسليمه يقوم
~~مقامه فيجب لها عليه مثل الصداق إن كان مثليا وقيمته إن كان متقوما
# ورجح الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وجوب البدل والجمهور رجحوا القول الأول
~~وهو وجوب مهر المثل
# فإذا أوجبنا القيمة فهل يجب أقصى القيمة من يوم الصداق إلى يوم التلف لأن
~~التسليم كان مستحقا في كل وقت أم يوم التلف فقط لأنه لم يكن متعديا أم يوم
~~الصداق أم الأقل من يوم الصداق إلى يوم التلف فيه أربعة أوجه
# أصحهما الأول
# ولو طالبته بالتسليم فامتنع تعين الوجه الأول على المذهب
# وقيل يجب أقصى القيم من وقت المطالبة إلى التلف لأنه يصير متعديا
# ولو طالبها PageV07P250 الزوج بالقبض فامتنعت ففي بقاء الصداق مضمونا
~~عليه وجهان نقلهما أبو الفرج السرخسي الصحيح الضمان كما أن البائع لا يخرج
~~عن عهدة المبيع بهذا القدر
# هذا كله إذا تلف الصداق بنفسه
# أما لو أتلف فينظر إن أتلفته الزوجة صارت قابضة وبرىء الزوج وقد ذكرنا في
~~البيع وجها أن المشتري إذا أتلف المبيع في يد البائع لم يصر قابضا بل يغرم
~~القيمة للبائع ويسترد الثمن
# فعلى قياسه تغرم له الصداق وتأخذ مهر المثل
# وإن أتلفه أجنبي فإن قلنا إتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض كآفة سماوية
~~فالحكم ما سبق وإن قلنا يوجب الخيار للمشتري وهو المذهب فللمرأة الخيار إن
~~شاءت فسخت الصداق وحينئذ تأخذ من الزوج مهر المثل إن قلنا بضمان العقد ومثل
~~الصداق أو قيمته إن قلنا بضمان اليد ويأخذ الزوج الغرم من المتلف
# وإن أجازت تأخذ من المتلف المثل أو القيمة ولها أن تطالب الزوج بالغرم
~~فيرجع هو على المتلف إن قلنا بضمان اليد
# وإن قلنا بضمان العقد فليس لها مطالبة الزوج هكذا رتب الإمام والبغوي
~~وغيرهما فأثبتوا لها الخيار على قولي ضمان العقد واليد ثم فرعوا عليهما
# وكان يجوز أن يقال إنما يثبت لها الخيار على قول ضمان العقد
# فأما على ضمان اليد فلا خيار وليس ms2084 لها إلا طلب المثل أو القيمة كما إذا
~~أتلف أجنبي المستعار في يد المستعير
# وإن أتلفه الزوج فعلى الخلاف في أن إتلاف البائع المبيع قبل القبض كالآفة
~~السماوية أو كإتلاف الأجنبي والمذهب الأول
# وقد بينا حكم الصداق على التقديرين
# المسألة الثالثة حدث في الصداق نقص في يد الزوج فهو نقص جزء أو صفة فنقص
~~الجزء مثل أن أصدقها عبدين فتلف أحدهما في يده فينفسخ عقد الصداق فيه ولا
~~ينفسخ في الباقي على المذهب لكن لها الخيار
# فإن فسخت رجعت إلى مهر المثل على قول ضمان العقد وعلى PageV07P251 ضمان
~~اليد تأخذ قيمة العبدين
# وإن أجازت في الباقي رجعت للتالف إلى حصة قيمته من مهر المثل على قول
~~ضمان العقد وإلى قيمة التالف على ضمان اليد
# وإن تلف أحد العبدين بإتلاف نظر إن أتلفته المرأة جعلت قابضة لقسطه من
~~الصداق
# وإن أتلفه أجنبي فلها الخيار
# فإن فسخت أخذت الباقي وقسط قيمة التالف من مهر المثل إن قلنا بضمان العقد
~~وقيمته إن قلنا بضمان اليد
# وإن أجازت أخذت من الأجنبي الضمان
# وإن أتلفه الزوج فهو كالتلف بآفة على المذهب
# وأما نقص الصفة فهو العيب كعمى العبد أو نسيانه الحرفة ونحوهما وللمرأة
~~الخيار
# وفي الوسيط أن أبا حفص بن الوكيل قال لا خيار على قول ضمان العقد والمذهب
~~الأول
# فإن فسخت الصداق أخذت من الزوج مهر المثل على الأظهر وبذل الصداق في
~~القول الآخر
# وإن أجازت فعلى الأظهر لا شىء لها كما لو رضي المشتري بعيب المبيع وعلى
~~ضمان اليد لها عليه أرش النقص
# وإن اطلعت على عيب قديم فلها الخيار ( فإن ) فسخت رجعت إلى مهر المثل أو
~~إلى قيمة العين سالمة
# وإن أجازت وقلنا بضمان اليد فلها الأرش على المذهب وفيه تردد للقاضي حسين
~~لأنها رضيت بالعين
# وإن حصل التعييب بجناية نظر إن حصل بفعل الزوجة جعلت قابضة لقدر النقص
~~وتأخذ الباقي ولا خيار
# وإن هلك بعد التعييب في يد الزوج فلها من مهر المثل حصة قيمة الباقي على
~~الأظهر وقيمة الباقي على ms2085 القول الثاني
# وإن PageV07P252 حصل التعييب بفعل أجنبي فلها الخيار فإن فسخت أخذت مهر
~~المثل على الأظهر وقيمته سليما في الثاني ويأخذ الزوج الغرم من الجاني
# وإن أجازت غرمت للجاني
# وليس لها مطالبة الزوج إن قلنا بضمان العقد
# وإن قلنا بضمان اليد فلها مطالبته فينظر إن لم يكن للجناية أرش مقدر أو
~~كان أرش النقص أكثر رجعت على من شاءت منهما والقرار على الجاني
# وإن كان المقدر أقل طالبت بالمقدر من شاءت منهما والقرار على الجاني
~~وأخذت قيمة الأرش من الزوج
# وإن حصل التعييب بجناية الزوج فعلى الخلاف في أن جناية البائع كآفة أو
~~كجناية أجنبي إن قلنا بالأول وقلنا بضمان اليد فعليه ضمان ما نقص
# فإن كان للجناية أرش مقدر كقطع اليد فعليه أكثر الأمرين من نصف القيمة
~~وأرش النقص
# فرعان الأول أصدقها دارا فانهدمت في يده ولم يتلف من النقص شىء فالحاصل
~~نقصان صفة
# وإن تلف بعضه أو كله باحتراق أو غيره فالحاصل هل هو نقصان نصفه كطرف
~~العبد أم نقصان جزء كأحد العبدين وجهان
# أصحهما الثاني
# وقد سبقا في البيع
# الثاني أصدقها نخلا ثم جعل ثمره في قارورة وصب عليه صقرا من ذلك النخل
~~وهو بعد في يده والصقر هو السائل من الرطب من غير أن يعرض PageV07P253 على
~~النار
# فإما أن تكون الثمرة صداقا مع النخل بأن أصدقها نخلة مطلعة
# وإما أن لا تكون
# الحالة الأولى إذا كانت صداقا ينظر إن لم يدخل الثمرة والصقر نقص لا
~~بتقدير النزع من القارورة ولا بتقدير الترك فيها فتأخذهما المرأة ولا خيار
~~لها بل الزوج كفاها مؤنة الجداد
# وإن حدث فيهما أو في أحدهما نقص فهو إما نقص عين وإما نقص صفة
# أما نقص العين فمثل أن صب عليها مكيلتين من الصقر فشرب الرطب مكيلة فلا
~~يجبر نقص عين الصقر بزيادة قيمة الرطب ثم إن جعلنا الصداق مضمونا ضمان عقد
~~انفسخ الصداق في قدر ما ذهب من الصقر إن قلنا جناية كالآفة وهو المذهب ولا
~~ينفسخ في الباقي ولها الخيار
# إن ms2086 فسخت رجعت إلى مهر المثل وإن أجازت في الباقي أخذت بقدر ما ذهب من
~~الصقر من مهر المثل
# وإن قلنا جناية كجناية الأجنبي لم ينفسخ الصداق في شىء ولها الخيار إن
~~فسخت فلها مهر المثل وإن أجازت أخذت النخل والرطب ومثل ما ذهب من الصقر
# وإن قلنا بضمان اليد تخيرت أيضا
# فإن فسخت فلها قيمة النخل مثل الصقر وقيمة الرطب أو مثله على الخلاف
~~المذكور في كتاب الغصب أنه مثلي أو متقوم
# وإن أرادت أخذ النخل ورد الثمرة فعلى الخلاف في تفريق الصفقة
# وإن أجازت فلها ما بقي ومثل الذاهب من الصقر
# وأما نقصان الصفة فإذا نقصت قيمة الصقر والمكيلتان بحالهما أو قيمة الرطب
~~فإن كان النقصان حاصلا سواء ترك الرطب في القارورة أو نزع فلها الخيار
# فإن فسخت فعلى قول ضمان العقد لها مهر المثل وعلى ضمان اليد لها بدل
~~النخل والرطب والصقر
# وإن أجازت فإن قلنا بضمان العقد وجعلنا جنايته كالآفة أخذتها بلا أرش
# وإن جعلناها كجناية الأجنبي أو قلنا بضمان اليد فعليه أرش النقصان وإن
~~كان الرطب يتعيب لو نزع من القارورة
# ولو PageV07P254 ترك لا يتعيب فلا يجبر الزوج على التبرع بالقارورة لكن
~~إن تبرع بها أجبرت المرأة على القبول إمضاء للعقد ويسقط خيارها
# وقيل لا تجبر على القبول والصحيح الأول
# وهل يملك القارورة حتى لا يتمكن الزوج من الرجوع وإذا نزعت ما فيها لم
~~يجب رد القارورة أم لا تملك وإنما الغرض قطع الخصومة فيتمكن من الرجوع وإذا
~~رجع يعود خيارها فيجب رد القارورة إذا نزعت ما فيها فيه وجهان كما ذكرنا في
~~البيع في مسألة النعل والأحجار المدفونة
# وإن كان الرطب لا يتعيب بالنزع ويتعيب بالترك فلها مطالبته بالنزع ولا
~~خيار
# ولو تبرع هو بالقارورة لم تجبر هي على القبول لأنه لا ضرورة إليه
# الحالة الثانية أن لا تكون الثمار صداقا بأن حدثت بعد الإصداق في يد
~~الزوج
# فإن لم يحدث نقص أو زادت القيمة فالكل لها
# وإن حدث نقص فيهما أو في أحدهما فلا ms2087 خيار لها لأن ما حدث فيه النقص ليس
~~بصداق ولها الأرش
# وحكى ابن كج وجها أن لها الخيار وهو غلط
# وإن كان النقص بحيث لا يقف ويزداد إلى الفساد فهل تأخذ الحاصل وأرش النقص
~~أم تتخير بينه وبين أن تطالبه بغرم الجميع فيه خلاف سبق في الغصب فيما إذا
~~بل الحنطة فعفنت
# وفي العدة أنها على القول الأول تأخذ أرش النقص في الحال وكلما ازداد
~~النقص طالبت بالإرش
# ولو كان الرطب يتعيب بالنزع من القارورة ولا يتعيب بالترك فتبرع الزوج
~~بالقارورة لم تجبر على القبول لأنه لا حاجة إليه في إمضاء العقد هنا هذا
~~كله إذا كان الصقر من ثمرة النخلة أما إذا كان الصقر للزوج والثمرة من
~~الصداق فالنظر هناك إلى نقصان الرطب وحده إن نقص فلها PageV07P255 الخيار
# وإن لم ينقص بالنزع فلا خيار فتأخذ المرأة الرطب والزوج الصقر ولا شىء
~~لما تشربه الرطب
# وإن كان ينقص بالنزع فلها الخيار
# فإن تبرع الزوج بالصقر والقارورة سقط الخيار ولزم القبول على الصحيح
~~ويجيء فيه ما سبق في التبرع بالقارورة
#
# | فرع إذا زاد الصداق في يد الزوج إن كان زيادة متصلة كالسمن
# وتعلم الصنعة فهي تابعة للأصل
# وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد وكسب الرقيق قال المتولي إن قلنا بضمان
~~اليد فهي للمرأة وإلا فوجهان كالوجهين في زوائد المبيع قبل القبض
# والصحيح أنها للمشتري في البيع وللمرأة هنا
# فإن قلنا للمرأة فهلكت في يده أو زالت المتصلة بعد حصولها ولا ضمان على
~~الزوج إلا إذا قلنا بضمان اليد وقلنا يضمن ضمان المغصوب وإلا إذا طالبته
~~بالتسليم فامتنع
# وفي التهذيب وغيره ما يشعر بتخصيص الوجهين في أن الزوائد لمن هي بما إذا
~~هلك الأصل في يد الزوج وبقيت الزوائد أو ردت الأصل بعيب أما إذا استمر
~~العقد وقبضت الأصل فالزوائد لها قطعا
# المسألة الرابعة المنافع الفائتة في يد الزوج غير مضمونة عليه إن قلنا
~~بضمان العقد وإن طالبته بالتسليم فامتنع
# أما إذا قلنا بضمان اليد فعليه أجرة المثل من وقت الإمتناع
# وأما المنافع ms2088 التي استوفاها بركوب أو لبس أو PageV07P256 استخدام ونحوها
~~فلا يضمنها على قول ضمان العقد إن قلنا جناية البائع كآفة
# وإن قلنا هي كجناية أجنبي أو قلنا بضمان اليد ضمنها بأجرة المثل
#
# | فرع قال الأصحاب القولان في ضمان العقد واليد مبنيان على أن الصداق
# نحلة وعطية أم عوض كالعوض في البيع وربما ردوا القولين إلى أن الغالب
~~عليه شبه النحلة أم العوض ودليل النحلة قول الله تعالى @QB@ وآتوا النساء
~~صدقاتهن نحلة @QE@ ولأن النكاح لا يفسد بفساده ولا ينفسخ برده
# ودليل العوض أن قوله زوجتك بكذا كقوله بعتك بكذا أو لأنها تتمكن من الرد
~~بالعيب ولأنها تحبس نفسها لاستيفائه ( و ) لأنه تثبت الشفعة فيه وهذا أصح
# وأجابوا عن الآية بجوابين
# أحدهما أنه يجوز أن يكون المراد بالنحلة الدين يقال فلان ينتحل كذا
~~فالمعنى آتوهن صدقاتهن تدينا
# والثاني يجوز أن يكون المعنى عطية من عند الله تعالى لهن
# وإنما لا يفسد النكاح بفساده لأنه ليس ركنا في النكاح مع أنه حكي قول
~~قديم أنه يفسد النكاح بفساد الصداق
#
# | فصل إذا فسد الصداق بأن أصدقها حرا فقولان
# أظهرهما يجب مهر PageV07P257 المثل
# والثاني قيمته بتقدير الرق وينسب هذا إلى القديم
# قال الشيخ أبو حامد والصيدلاني والقاضي حسين والبغوي وغيرهم قولان فيما
~~إذا قال أصدقتك هذا العبد وهو عالم بحريته أو جاهل
# أما لو قال أصدقتك هذا الحر فالعبارة فاسدة فيجب مهر المثل قطعا
# وحكى المتولي طريقة أخرى أنه لا فرق بين اللفظين في جريان القولين
# ولو قال أصدقتك هذا واقتصر عليه فلا خلل في العبارة ففيه القولان
# ولو ذكر خمرا أو خنزيرا أو ميتة فقيل يجب مهر المثل قطعا
# وقيل على القولين
# فعلى هذا يعود النظر في عبارته إن قال أصدقتك هذا الخمر أو الخنزير
~~فالعبارة فاسدة
# وإن قال هذا العصير أو النعجة فهو موضع القولين وعلى هذا على قول الرجوع
~~إلى بدل الصداق يقدر الخمر عصيرا ويجب مثله وقد حكينا في نكاح المشرك فيما
~~إذا جرى قبضهم في خمر وجها أنها تقدر خلا ولم ms2089 يذكروا هناك تقدير العصير
~~والوجه التسوية بينهما
# وحكينا وجها أنه تعتبر قيمة الخمر عند من يرى لها قيمة فلا يبعد مجيئه
~~هنا بل ينبغي أن يرجح كما سبق في نكاح المشرك تفريق الصفقة والخنزير يقدر
~~بقرة كذا قاله الإمام والبغوي
# وقد سبق مثله في كتاب نكاح المشرك وقال الغزالي يقدر شاة والميتة تقدر
~~مذكاة ثم الواجب فيها وفي الخنزير القيمة
# هذا الإضطراب للأصحاب يزيد القول الأظهر القوة وهو وجوب مهر المثل
# PageV07P258 الحكم الثاني تسليم الصداق
# فلو أخر تسليمه بعذر أو بغيره وطلب تسليم نفسها فلها الإمتناع ( حتى يسلم
~~جميع الصداق إن كان عينا أو دينا حالا وإن كان مؤجلا فليس لها الإمتناع فإن
~~حل الأجل قبل تسليمها فليس لها الإمتناع ) أيضا على الأصح وبه قطع الشيخ
~~أبو حامد وأصحابه والبغوي والمتولي وأكثر الأصحاب
# وقيل لها وبه قال القاضي أبو الطيب واختاره الحناطي والروياني لأنها
~~تستحق الآن المطالبة
# ولو كانت المرأة صغيرة أو مجنونة فلوليها حبسها حتى تقبض الصداق الحال
# فلو رأى المصلحة في التسليم فله ذلك
# ولو اختلف الزوجان فقال لا أسلم الصداق حتى تسلمي نفسك وقالت لا أسلمها
~~حتى تسلمه فثلاثة أقوال
# أظهرها يجبران بأن يؤمر بوضع الصداق عند عدل وتؤمر بالتمكين
# فإذا مكنت سلم العدل الصداق إليها
# والثاني لا يجبر واحد منهما بل إن بادر أحدهما فسلم أجبر الآخر
# والثالث يجبر الزوج أولا فإذا سلم سلمت
# وذهبت طائفة كبيرة إلى إنكار هذا القول الثالث
# ومن أثبته قال موضعه ما إذا كانت متهيئة للإستمتاع
# أما إذا كانت ممنوعة بحبس أو مرض فلا يلزم تسليم الصداق
# وإن كانت صغيرة لا تصلح للجماع فهل يلزمه التسليم قولان
# ولو سلمت مثل هذه الصغيرة إلى زوجها هل عليه تسليم المهر قولان كالنفقة
# أظهرهما المنع
# وقيل بالمنع قطعا لأن النفقة للحبس عليه وهو موجود والمهر للإستمتاع وهو
~~متعذر
# وقيل بالإيجاب قطعا لأن المهر في مقابلة بضع وهو مملوك في الحال والنفقة
~~للتمكين وهو مفقود
# ويجري الخلاف في مطالبة الولي لو كان الزوج صغيرا وإن ms2090 كان الزوج صغيرا
~~وهي كبيرة فالأظهر أن لها طلب المهر كالنفقة
# وإذا قلنا يبدأ بالزوج أو PageV07P259 يجبران فقالت سلم المهر لأسلم نفسي
~~لزمه النفقة من حينئذ
# وإن قلنا لا يجبر واحد منهما فلا نفقة لها حتى تمكن
#
# | فرع إذا بادرت فمكنت فلها طلب الصداق على الأقوال كلها ثم إن
# يجر وطء فلها العود إلى الإمتناع ويكون الحكم كما قبل التمكين
# وإن وطىء فليس لها بعده الإمتناع على الصحيح كما لو تبرع البائع فسلم
~~المبيع قبل قبض الثمن فليس له أخذه وحبسه
# ولو وطئها مكرهة فلها الإمتناع بعده على الأصح
# ويجري الوجهان فيما لو سلم الولي صغيرة أو مجنونة قبل قبض صداقها إذا
~~بلغت أو أفاقت بعد الدخول فلو بلغت أو أفاقت قبله فلها الإمتناع قطعا
# ولو بادر الزوج فسلم الصداق لزمها التمكين إذا طلبها
# وكذا لو كان الصداق مؤجلا فإن امتنعت بلا عذر فله الإسترداد وإن قلنا
~~يجبر أولا لأن الإجبار بشرط التمكين
# وإن قلنا لا يجبر فليس له الإسترداد على الأصح لأنه تبرع بالمبادرة كمعجل
~~الدين المؤجل
# وقيل له ذلك لعدم حصول الغرض
# وقال القاضي حسين إن كانت معذورة حين سلم فزال العذر وامتنعت استرد لأنه
~~سلم راجيا التمكين فيشبه هذا الخلاف وجهين ذكرا فيما لو سلم مهر صغيرة لا
~~تصلح للجماع عالما بحالها أو جاهلا وقلنا بالأظهر إنه لا يجب تسليم مهرها
~~هل له الإسترداد فرع إذا استمهلت بعد تسليم الصداق أمهلت لتتهيأ بالتنظيف
~~والإستحداد وإزالة PageV07P260 الأوساخ على ما يراه القاضي من يوم و يومين
~~وغاية المهلة ثلاثة
# وظاهر كلام الغزالي في الوسيط إثبات خلاف في أن المهلة بقدر ما تتهيأ أم
~~تقدر بثلاثة أيام والمذهب خلافه
# ثم المفهوم من كلام الأكثرين أنه يجب الإمهال إذا استمهلت في العدة أنه
~~ليس بواجب
# وعن نصه في الإملاء قول إنه لا إمهال أصلا
# والمذهب الأول ولا تمهل لتهيئة الجهاز ولا لانتظار السمن ونحوهما ولا
~~بسبب الحيض والنفاس بل تسلم لسائر الإستمتاعات كالرتقاء والقرناء
# وإن كانت صغيرة لا تحتمل الجماع أو ms2091 كان بها مرض أو هزال تتضرر بالوطء معه
~~أمهلت إلى زوال المانع
# ويكره للولي تسليم هذه الصغيرة ولا يجوز للزوج وطؤها إلى أن تصير محتملة
# ولو قال الزوج سلموا إلي الصغيرة أو المريضة ولا أقربها إلى أن يزول ما
~~بها قال البغوي يجاب في المريضة دون الصغيرة لأن الأقارب أحق بالحضانة وفي
~~الوسيط أنه لا يجاب في الصورتين لأنه ربما وطىء فتتضرران بخلاف الحائض
~~فإنها لا تتضرر لو وطىء
# وله أن يمتنع من تسلم الصغيرة لأنه نكح للإستمتاع لا للحضانة
# وفي المريضة وجهان
# قال في الشامل الأقيس أنه ليس له الإمتناع كما ليس له أن يخرجها من داره
~~إذا مرضت
# وإذا تسلم المريضة فعليه النفقة لا كالصغيرة لأن المرض عارض متوقع الزوال
# ولو كانت المرأة نحيفة بالجبلة فليس لها الإمتناع بهذا العذر لأنه غير
~~متوقع الزوال كالرتقاء
# ثم إن خافت الإفضاء لو وطئت لعبالة الزوج فليس عليها التمكين من الوطء
# قال الأئمة وليس له الفسخ بخلاف الرتق لأنه يمنع الوطء مطلقا والنحافة لا
~~تمنع وطء نحيف مثلها وليس ذلك بعيب أيضا
# ولو وطىء زوجته فأفضاها فليس له العود إلى وطئها حتى تبرأ البرء الذي لو
~~عاد PageV07P261 لم يخدشها هذا نص الشافعي رضي الله عنه
# فإن اختلفا في حصول البرء فأنكرته قال الشافعي رحمه الله القول قولها
# قال المتولي المراد بالنص إذا ادعت بقاء ألم بعد الإندمال لأنه لا يعرف
~~إلا منها
# أما إذا ادعت بقاء الجرح وأنكرت أصل الإندمال فتعرض على أربع نسوة ثقات
~~ويعمل بقولهن
# ومنهم من حمل النص على ما إذا لم يمض من الزمان ما يغلب فيه البرء فإن
~~مضى راجعنا النسوة
# ومنهم من أطلق القول بمراجعتهن عند الإختلاف
# وعلى هذا فالنص على ما إذا لم يكن نسوة ثقات
#
# | فرع مسائل عن مجرد الحناطي اختلف الزوج وأبو الزوجة فقال أحدهما هي
~~صغيرة لا تحتمل
# فهل القول قول منكر الإحتمال أم تعرض على أربع نسوة أو رجلين من المحارم
~~وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
# ولو قال الزوج ms2092 زوجتي حية فسلمها وقال لا بل ماتت فالقول قول الزوج
# ولو تزوج رجل ببغداد إمرأة بالكوفة وجرى العقد ببغداد فالإعتبار بموضع
~~العقد فتسلم نفسها ببغداد ولا نفقة لها قبل أن يحصل ببغداد
# ولو خرج الزوج إلى الموصل وبعث إليها من يحملها من الكوفة إلى الموصل
~~فنفقتها من بغداد إلى الموصل على الزوج
# PageV07P262 الحكم الثالث التقرير فالمهر الواجب بالنكاح أو بالفرض يستقر
~~بطريقين
# أحدهما الوطء وإن كان حراما لوقوعه في الحيض أو الإحرام لأن وطء الشبهة
~~يوجب المهر ابتداء فذا أولى بالتقرير ويستقر بوطأة واحدة
# الطريق الثاني موت أحد الزوجين والموت وإن أطلقوا أنه مقرر فيستثنى منه
~~إذا قتل السيد أمته المزوجة فإنه يسقط مهرها على المذهب
# ومنهم من ألحق بهذه الصورة غيرها كما ذكرناه في أول الباب الحادي عشر
#
# | فصل الخلوة لا تقرر المهر ولا تؤثر فيه على الجديد وهو الأظهر
# وعلى هذا لو اتفقا على الخلوة وادعت الإصابة لم يترجح جانبها بل القول
~~قوله بيمينه
# وفي القديم الخلوة مؤثرة وفي أثرها قولان
# أحدهما أثرها تصديق المرأة إذا ادعت الإصابة ولا يتقرر المهر بمجردها
~~سواء طال زمنها أم قصر
# وأظهرهما أنها كالوطء في تقرير المهر ووجوب العدة
# وعلى هذا تثبت الرجعة على الأصح
# وهل يشترط على القديم في تقرر المهر بالخلوة أن لا يكون مانع شرعي كحيض
~~وإحرام وصوم فيه وجهان
# ويشترط أن لا يكون مانع حسي كرتق أو قرن فيها أو جب أو عنة فيه قطعا
# وإذا قلنا مجرد الخلوة لا تقرر ففي الوطء فيما دون الفرج وجهان كثبوت
~~المصاهرة
# PageV07P263
# | الباب الثاني في الصداق الفاسد
# لفساده ستة أسباب
# السبب الأول أن لا يكون المذكور مالا بأن سميا خمرا وقد اندرج هذا في
~~الحكم الأول من الباب الأول
# ولو أصدقها شيئا فخرج مغصوبا فهل يجب مهر المثل أم قيمة المغصوب قولان
# أظهرهما الأول
# ولو أصدقها عبدين فخرج أحدهما حرا أو مغصوبا بطل الصداق فيه
# وفي آخر قولا تفريق الصفقة
# فإن أبطلنا فيه أيضا فهل لها مهر المثل أم قيمتهما فيه ms2093 القولان وإن صححنا
~~فلها الخيار
# فإن فسخت فعلى القولين وإن أجازت فقولان
# أحدهما تأخذ الباقي ولا شىء لها غيره وأظهرهما تأخذ معه حصة المغصوب من
~~مهر المثل إذا وزعناه على القيمتين على الأظهر وعلى الثاني تأخذ قيمته
#
# | فرع أصدقها عبدا أو ثوبا غير موصوف فالتسمية فاسدة ويجب مهر المثل
# قطعا
# وإن وصف العبد والثوب وجب المسمى وحيث جرت تسمية فاسدة وجب مهر المثل
~~بالغا ما بلغ
# السبب الثاني الشرط في النكاح إن لم يتعلق به غرض فهو لغو كما سبق في
~~البيع وإن تعلق به لكن لا يخالف مقتضى النكاح بأن شرط أن ينفق عليها أو
~~يقسم لها أو يتسرى أو يتزوج عليها إن شاء أو يسافر بها أو لا تخرج إلا
~~بإذنه فهذا لا يؤثر في النكاح ولا في الصداق
# PageV07P264 وإن شرط ما يخالف مقتضاه فهو ضربان
# أحدهما ما لا يخل بالمقصود الأصلي من النكاح فيفسد الشرط سواء كان لها
~~بأن شرط أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا يطلقها أو لا يسافر بها أو أن
~~تخرج متى شاءت أو يطلق ضرتها
# أو كان عليها بأن شرط أن لا يقسم لها أو يجمع بين ضراتها وبينها في مسكن
~~أو لا ينفق عليها
# ثم فساد الشرط لا يفسد النكاح على المشهور
# وفي وجه أو قول حكاه الحناطي يبطل النكاح
# وأما الصداق فيفسد ويجب مهر المثل سواء زاد على المسمى أم نقص أم ساواه
~~هذا هو المذهب
# وعن ابن خيران إن زاد والشرط لها فالواجب المسمى وكذا إن نقص والشرط
~~عليها ومنهم من جعل هذا قولا مخرجا
# وحكى الحناطي وجها أن الواجب في الشروط الفاسدة أقل الأمرين من المسمى
~~ومهر المثل
# ووجها أن الشرط لا يؤثر في الصداق كما لا يؤثر في النكاح
# الضرب الثاني ما يخل بمقصود النكاح كشرطه أن يطلقها أو لا يطأها وقد سبق
~~الكلام في الصورتين في فصل التحليل
# فإن صححنا النكاح أثر الشرط في الصداق كسائر الشروط الفاسدة
#
# | فرع نكحها على ألف إن لم ms2094 يخرجها من البلد وعلى ألفين إن
# وجب مهر المثل وذكر الحناطي أنه لو نكحها على أن لا يرثها أو لا ترثه أو
~~لا يتوارثا PageV07P265 أو على أن النفقة على غير الزوج بطل النكاح
# وفي قول يصح ويبطل الشرط وأنه لو زوج أمته عبد غيره بشرط أن لا أولاد بين
~~السيدين صح النكاح وبطل الشرط نص عليه في الإملاء
# وفي قول يبطل النكاح
#
# | فصل شرط الخيار في النكاح يبطل النكاح
# ولو شرط الخيار في الصداق فهل يبطل النكاح أم يصح ويجب المسمى أم يصح
~~النكاح ويفسد المسمى ويجب مهر المثل فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الثالث
# وإذا صححنا الصداق ثبت الخيار على الأصح كما حكي عن نصه أنه لو أصدقها
~~عينا غائبة صح ولها خيار الرؤية
# فعلى هذا إن أجازت فذاك وإن فسخت رجعت إلى مهر المثل
# وإذا أثبتنا خيار الشرط ففي خيار المجلس وجهان نقلهما الشيخ أبو الفرج
#
# | فصل نقل المزني في المختصر أنه لو نكحها بألف على أن لإبنها
# فسد الصداق وأنه لو نكحها بألف على أن يعطي أباها ألفا كان الصداق جائزا
# وللأصحاب طرق
# المذهب منها فساد الصداق في الصورتين ووجوب مهر المثل فيهما
# وعلى هذا منهم من غلط المزني في نقله في الصورة الثانية ومنهم من تأوله
# والطريق الثاني فساد الصداق في الأولى دون الثانية عملا بالنصين
# والثالث طرد قولين فيهما
# ونسب العراقيون الصحة إلى القديم
# وقيل PageV07P266 إن شرط الزوج فسد وإن شرطت فلا حكاه البغوي وإذا صححنا
~~فالمهر في الصورتين ألفان
# السبب الثالث تفريق الصفقة
# فإذا أصدقها عبدا على أن ترد إليه مائة أو ألفان وصورته أن يقول للولي
~~زوجني بنتك وملكني كذا من مالها بولاية أو وكالة بهذا العبد فيجيبه ( إليه
~~) أو يقول الولي زوجتك بنتي وملكتك كذا من مالها بهذا العبد فيقبل الزوج
~~فهذا جمع بين عقدين مختلفي الحكم في صفقة فإن بعض العبد صداق وبعضه مبيع
# وفي صحة البيع والصداق قولان
# أظهرهما الصحة
# ويصح النكاح قطعا إلا على القول الشاذ السابق أن النكاح يفسد ms2095 بفساد
~~الصداق
# فإذا أبطلنا البيع والصداق فلها مهر المثل
# وإذا صححناهما وزعنا العبد على مهر مثلها وعلى الثمن
# فإذا كان مهر مثلها ألفا والثمن ألفا والعبد يساوي ألفين فنصفه مبيع
~~ونصفه صداق
# فإن طلقها قبل الدخول رجع إليه نصف الصداق وهو ربع العبد
# وإن فسخ النكاح بعيب ونحوه رجع إليه جميع الصداق وهو نصف العبد
# ولو تلف العبد قبل القبض استردت الألف ولها بدل الصداق وهو مهر المثل على
~~الأظهر ونصف قيمة العبد على الثاني
# ولو وجد الزوج بالثمن الذي أخذه عيبا ورده استرد المبيع وهو نصف العبد
~~ويبقى لها النصف الآخر
# ولو وجدت العبد معيبا فردته استردت الثمن وترجع في الصداق إلى مهر المثل
~~على الأظهر ونصف القيمة على الثاني
# ولو أرادت أن PageV07P267 ترد أحد النصفين وحده جاز على الأصح لتعدد
~~العقد
# والثاني المنع لتضرر التبعيض
# ولو قال زوجتك بنتي أو جاريتي وبعتك عبدها أو عبدي بكذا ففي صحة البيع
~~والصداق قولان ذكرناهما في تفريق الصفقة
# فإن صححناهما وزع العوض المذكور على مهر المثل وقيمة العبد فما خص مهر
~~المثل فهو صداق
# وإذا وجد الزوج بالعبد عيبا استرد الثمن وليس للمرأة رد الباقي والرجوع
~~إلى مهر المثل لأن المسمى صحيح
# وإن رد العبد بعيب أو فسخ النكاح قبل الدخول بعيب رجع إليه جميع العوض
~~المذكور
# وإن خرج العوض المعين مستحقا رد العبد ورجعت للصداق إلى مهر المثل على
~~الأظهر
# وعلى الثاني إلى حصة الصداق منه
#
# | فرع لبنته مائة درهم فقال لرجل زوجتك بنتي وملكتك هذه الدراهم بهاتين
# المائتين لك فالبيع والصداق باطلان نص عليه في الأم لأنه ربا فإنه مسألة
~~مد عجوة
# فلو كان من أحد الطرفين دنانير كان جمعا بين صداق وصرف وفيه القولان
#
# | فصل جمع نسوة في عقد بصداق واحد وهذا يتصور عند اتحاد الولي
# يكون PageV07P268 له بنات بنين أو إخوة أو أعمام أو معتقات
# ويتصور مع تعدد الولي بأن وكل أولياء نسوة رجلا فالنكاح صحيح
# وفي الصداق طريقان
# أحدهما القطع بفساده
# وأصحهما على قولين
# أظهرهما فساده ms2096
# ويجري الطريقان فيما لو خالع نسوة على عوض واحد هل يفسد العوض وأما
~~البينونة فتحصل قطعا
# ونص الشافعي رضي الله عنه أنه لو اشترى عبيدا لملاك صفقة من المالكين أو
~~وكيلهم بطل البيع
# ولو كانت عبيدا بعوض واحد صحت الكتابة
# واختلفوا في البيع والكتابة الذين قالوا في النكاح والخلع قولان على أربع
~~طرق
# أحدها طرد القولين فيهما
# والثاني يفسد البيع
# وفي الكتابة قولان
# والثالث تصح الكتابة
# وفي البيع قولان
# والرابع تصح الكتابة ويفسد البيع وإن أفردت
# قلت في البيع طريقان
# أصحهما طرد القولين والثاني القطع بالفساد وبه قال الإصطخري
# وفي الكتابة طريقان
# أصحهما قولان
# والثاني القطع بالصحة
# وإذا قلنا بصحة الصداق المسمى وزع المسمى على نسبة مهور أمثالهن على
~~المذهب
# وفي وجه أو قول ضعيف يوزع المسمى على عدد رؤوسهن
# وإذا قلنا بفساد الصداق ففيم يجب لهن قولان كما لو أصدقها خمرا
# أظهرهما يجب لكل واحدة منهن مهر مثلها
# والثاني يوزع المسمى على مهور أمثالهن ولكل واحدة ما يقتضيه التوزيع
~~ويكون الحاصل لهن على هذا القول كالمسمى إذا قلنا بصحته
# ولو زوج أمتيه بعبد على صداق واحد صح الصداق لأن المستحق واحد كبيع عبدين
~~بثمن
# ولو كان له أربع بنات ولآخر أربع بنين فزوجهن بهم صفقة بمهر واحد بأن قال
~~زوجت بنتي فلانة ابنك فلانا PageV07P269 وفلانة فلانا بألف ففيه طريقان
~~حكاهما المتولي
# أحدهما في صحة الصداق القولان
# والثاني القطع ببطلانه لتعدد المعقود له من الجانبين
# السبب الرابع أن يتضمن إثبات الصداق رفعه
# نقدم عليه أن الأب إذا زوج ابنه الصغير أو المجنون فإما أن يصدق من مال
~~الإبن وإما من مال نفسه
# فإن أصدق من مال الإبن فالكلام في أنه ( هل ) يصير ضامنا للصداق إذا كان
~~دينا وهل يرجع إذا غرم على ما سبق في الطرف السادس من باب بيان الأولياء
~~فإن تطوع وأداه من مال نفسه ثم بلغ الإبن وطلقها قبل الدخول فهل يرجع النصف
~~إلى الأب أم إلى الإبن فيه طريقان
# أحدهما وبه قال الداركي إنه على الوجهين ms2097 فيما لو تبرع أجنبي على الزوج
~~بأداء الصداق ثم طلق قبل الدخول هل يعود النصف إلى الزوج لأن الطلاق منه أم
~~إلى الأجنبي المتبرع والطريق الثاني وهو المذهب وبه قطع الجمهور أنه يعود
~~إلى الإبن وفرقوا بينه وبين الأجنبي بأن الأب يتمكن من تمليك الإبن فيكون
~~موجبا قابلا قابضا مقبضا فإذا حصل الملك ثم صار للمرأة عاد إليه بالطلاق
~~والأجنبي بخلافه
# فإن كان الإبن بالغا وأدى الأب عنه فكالأجنبي
# والأصح في صورة الأجنبي عود النصف إلى الأجنبي قاله الإمام فإذا قلنا
~~يعود إلى الإبن الذي طلق فإن كان ما أخذه بالطلاق بدل ما أخذته فلا رجوع
~~للأب وإن كان عين المأخوذ فقيل لا رجوع قطعا
# وقيل على الوجهين فيمن وهب لإبنه عينا فزال ملكه عنها ثم عاد والمذهب
~~المنع
# فإن كان الإبن بالغا فقيل كالصغير
# وقيل بالمنع قطعا لأنه ( ليس ) للأب تمليكه PageV07P270 فالأداء عنه محض
~~إسقاط
# أما إذا أصدقها الأب من مال نفسه فيجوز ويكون تبرعا منه على الإبن
# قال البغوي سواء كان عينا أو دينا
# ثم لو بلغ الصبي وطلقها قبل الدخول عاد الخلاف فيمن يرجع إليه النصف
# فإن قلنا بالمذهب وهو العود إلى الإبن فإن كان أصدقها عينا وبقيت بحالها
~~فرجع النصف إليه فهل للأب الرجوع فيه الخلاف المذكور فيما إذا زال ملك
~~الإبن عن الموهوب ثم عاد
# وإن أصدقها دينا قال البغوي فلا رجوع فيما حصل كما لو اشترى لإبنه الصغير
~~شيئا في الذمة ثم أداه من ماله ثم وجد الإبن بالمبيع عيبا فرده يسترد الثمن
~~ولا يرجع الأب فيه بخلاف ما لو خرج المبيع مستحقا يعود الثمن إلى الأب لأنه
~~بان أنه لم يصح الأداء
# ولو ارتدت المرأة قبل الدخول فالقول فيمن يعود إليه كل الصداق وفي رجوع
~~الأب فيه إذا عاد إلى الإبن كالقول في النصف عند الطلاق
# إذا عرفت هذه المقدمة فمن مفسدات الصداق أن يلزم من إثباته رفعه وذلك إما
~~أن يكون بتوسط تأثيره في رفع النكاح وإما بغير هذا التوسط
# مثال القسم ms2098 الأول أذن لعبده أن ينكح حرة ويجعل رقبته صداقا لها ففعل لا
~~يصح الصداق لأنه لو صح لملكت زوجها وانفسخ النكاح وارتفع الصداق ولا يصح
~~أيضا النكاح لأنه قارنه ما يضاده وفي صحته احتمال لبعض الأئمة
# قلت هذا الإحتمال ذكره الإمام والغزالي قالا ولكن لا صائر إليه من
~~الأصحاب وقد جزم به صاحب الشامل ذكره في آخر باب الشغار ولكن الذي عليه
~~الجمهور الجزم ببطلان النكاح
# والله أعلم
# ولو أذن له في نكاح أمة ويجعل رقبته صداقها ففعل صح النكاح والصداق لأن
~~المهر للسيد لا لها
# فلو طلقها قبل الدخول بني على ما إذا باع السيد عبده PageV07P271 بعدما
~~نكح بإذنه ثم طلق العبد المنكوحة بعد أداء المهر وقبل الدخول إلى من يعود
~~النصف وفيه أوجه
# أصحها إلى المشتري سواء أداه البائع من مال نفسه أو من كسب العبد قبل
~~البيع أو بعده لأن الملك في النصف إنما حصل بالطلاق والطلاق في ملك المشتري
~~فأشبه سائر الأكساب
# والثاني يعود إلى البائع بكل حال
# والثالث إن أداه البائع من عنده أو أدى من كسب العبد قبل البيع عاد إلى
~~البائع وإن أدى من كسبه بعد البيع عاد إلى المشتري ولو فسخ أحدهما النكاح
~~بعيب أو ارتدت أو عتقت وفسخت جرت الأوجه في أن كل الصداق إلى من يعود ولو
~~أعتق العبد ثم طلق قبل الدخول أو حدث شىء من الأسباب المذكورة فحيث نقول
~~بالعود إلى البائع يعود هنا إلى المعتق وحيث جعلناه للمشتري يكون هنا
~~للعتيق
# فإن قلنا بالأصح وهو العود إلى المشتري ففي المسألة التي كنا فيها تبقى
~~رقبة العبد كلها لمالك الأمة
# وإن قلنا بالعود إلى البائع فكذا هنا يعود النصف إلى السيد المصدق في
~~صورة الطلاق ولو ارتدت أو فسخت بعيب عاد الكل إليه
# ولو أعتق مالك الأمة العبد ثم طلقها قبل الدخول أو فسخت أو ارتدت فعلى
~~المعتق نصف قيمة العبد في صورة الطلاق وجميعها في الفسخ ( و ) الردة ويكون
~~ذلك للزوج العتيق على الأصح ولسيده الأول على ms2099 الوجه الآخر
# ولو قبل نكاح أمة لعبده الرضيع على قولنا يجوز إجبار العبد الصغير على
~~النكاح وجعله صداقها فأرضعت الأمة زوجها وانفسخ النكاح فالعبد يبقى لمالك
~~الأمة على الأصح
# وعلى الوجه الآخر يعود إلى سيده الأول
# ولو ارتضع الصغير بنفسه فهو كالطلاق قبل PageV07P272 الدخول
# ولو باع مالك الأمة العبد ثم طلق العبد قبل الدخول أو حصلت ردة أو فسخت
~~فعلى الوجه المقابل للأصح يجب عليه لسيد العبد الأول نصف قيمة العبد في
~~صورة الطلاق وجميع قيمته في سائر الصور
# وأما على الوجه الأصح فقد أطلق في التهذيب أنه لا شىء عليه
# وقال الشيخ أبو علي يرجع مشتري العبد عليه بنصف القيمة أو بجميعها لأن
~~الصداق على هذا الوجه يكون أبدا لمن له العبد يوم الطلاق أو الفسخ وهذا هو
~~الصواب وليتأول ما في التهذيب على أنه لا شىء عليه للسيد الأول
# ولو باع الأمة ثم طلق أو فسخت فعلى الأصح يبقى العبد له ولا شىء عليه
~~وعلى الآخر يعود نصفه أو كله إلى السيد الأول
# مثال القسم الثاني كانت أم ابنه الصغير في ملكه بأن استولد أمة غيره
~~بنكاح ثم ملكها هي وولدها فيعتق عليه الولد دونها
# فلو قبل لإبنه نكاح إمرأة وأصدقها أمة لم يصح الصداق لأن ما يجعله صداقا
~~يدخل في ملك الإبن أولا ثم ينتقل إلى المرأة ولو دخلت في ملكه لعتقت عليه
~~وامتنع انتقالها إلى الزوجة فيصح النكاح ويفسد الصداق ويجيء الخلاف في أن
~~الواجب مهر المثل أم قيمتها هذا ما ذكره الأصحاب
# وقد ذكرنا خلافا فيما إذا أصدق الأب من ماله عن الصغير ثم بلغ وطلق قبل
~~الدخول لأن النصف يرجع إلى الأب أو إلى الإبن
# فمن قال إلى الأب فقد ينازع في قولهم لا يدخل في ملكها حتى يدخل في ملك
~~الإبن
# السبب الخامس تفريط الولي في قدر المهر
# فإذا قبل لإبنه الصغير أو PageV07P273 المجنون نكاحا بمهر المثل أو دونه
~~أو بعين من أمواله بقدر مهر المثل أو دونه صح
# وإن قبله بأكثر من ms2100 مهر المثل فالصداق فاسد
# وكذا لو زوج بنته المجنونة أو البكر أو الصغيرة أو الكبيرة بغير إذنها
~~بأقل من مهر المثل فسد الصداق
# وفي النكاح في المسألتين قولان أظهرهما صحته كسائر الأسباب المفسدة ويجب
~~مهر المثل
# وفيما إذا أصدقها عينا وجه أنه تصح التسمية في قدر مهر المثل
# والقول الثاني لا يصح النكاح لأنه ترك مصلحة المولى عليه فصار كترك
~~الكفاءة
# ولو أصدق عن ابنه أكثر من مهر المثل من مال نفسه ففيه احتمالان للإمام
# أحدهما يفسد المسمى لأنه يتضمن دخوله في ملك الابن ثم يكون متبرعا
~~بالزيادة
# والثاني يصح وتستحق المرأة المسمى لأنه لا ضرر على الابن بل إذا لم نصححه
~~أضررنا به فإنه مهر المثل في ماله وبهذا الثاني قطع الغزالي والبغوي ورجح
~~المتولي والسرخسي في الأمالي الاحتمال الأول ويتأيد بأنه لو لزم الصبي
~~كفارة قتل فأعتق الولي عنه عبدا لنفسه لم يجز لأنه يتضمن دخوله في ملكه
~~وإعتاقه عنه وإعتاق عبد الطفل لا يجوز
#
# | فصل إذا اتفقوا على مهر في السر وأعلنوا بأكثر من ذلك فعن
# رضي الله عنه أنه قال في موضع المهر مهر السر وفي موضع العلانية
# وللأصحاب طريقان
# أحدهما إثبات قولين وفي موضعهما وجهان أحدهما موضعهما إذا اتفقوا على ألف
~~واصطلحوا على أن يعبروا عن الألف في العلانية بألفين
# أظهر القولين وجوب ألفين بجريان PageV07P274 اللفظ الصريح بهما
# والثاني الواجب ألف عملا باصطلاحهما
# والوجه الثاني إثبات قولين مهما اتفقوا على ألف وجرى العقد بألفين وإن لم
~~يتعرضوا للتعبير عن ألف بألفين اكتفاء بقصدهم
# قال الإمام وعلى هذه القاعدة تجري الأحكام المتلقاة من الألفاظ
# فلو قال الزوج لزوجته إذا قلت أنت طالق ثلاثا لم أرد به الطلاق وإنما
~~غرضي أن تقومي وتقعدي وأريد بالثلاث واحدة فالمذهب أنه لا عبرة بذلك
# وفي وجه الإعتبار بما تواضعا عليه
# ثم ما المعنى بما أطلقناه في الوجهين من الإتفاق في السر أهو مجرد
~~التراضي والتواعد أم المراد ما إذا جرى العقد بألف في السر ثم عقدوا بألفين
~~في العلانية منهم ms2101 من يشعر كلامه بالأول ومقتضى كلام البغوي وغيره إثبات
~~القولين وإن جرى العقدان
# قال البغوي وخرج بعضهم من هذا أن المصطلح عليه قبل العقد كالمشروط في
~~العقد وقد سبق بيان هذا التخريج
# والطريق الثاني وهو المذهب تنزيل النصين على حالين فحيث قال المهر مهر
~~السر أراد إذا عقد في السر بألف ثم أتوا بلفظ العقد في العلانية بألفين
~~تحملا وهم متفقون على بقاء العقد الأول
# وحيث قال المهر مهر العلانية أراد إذا تواعدوا أن يكون المهر ألفا ولم
~~يعقد في السر ثم عقدوا في العلانية فالمهر مهر العلانية لأنه العقد
# ونقل الحناطي وغيره في المسألة نصا ثالثا وهو أنه يجب مهر المثل ويفسد
~~المسمى وحملوه على ما إذا جرى العقد بألفين على أن يكتفى بألف أو على أن لا
~~يلزمه إلا أداء ألف
# والمعتبر في المسألة توافق الولي والزوج وقد يحتاج إلى مساعدة المرأة
# PageV07P275 السبب السادس مخالفة الآمر لا يشترط في إذن المرأة حيث يعتبر
~~إذنها تقدير المهر ولا ذكره
# لكن لو قدرت فقالت زوجني بألف مثلا فزوجها الولي أو وكيله بخمسمائة لم
~~يصح النكاح وألحق البغوي بهذه الصورة ما إذا زوجها الولي بلا مهر أو مطلقا
# وقيل في صحة النكاح في صورة الولي قولان
# ولو قالت لوكيل الولي زوجني ولم تتعرض للمهر فزوجها بدون مهر المثل فسد
~~النكاح على المذهب
# وقيل قولان
# أحدهما يفسد
# والثاني يصح بمهر المثل
# وذكر البغوي هذين الطريقين فيما لو وكل الولي بالتزويج مطلقا فزوج الوكيل
~~ونقص عن مهر المثل
# وإذا قلنا لا يصح نكاح الوكيل إذا نقص عن مهر المثل فلو أطلق التزويج ولم
~~يتعرض للمهر ففيه احتمالان للإمام
# أحدهما لا يصح النكاح أيضا لأن الإطلاق يقتضي ذكر المهر عرفا
# وأصحهما يصح مهر المثل لأن فعله مطابق للإذن
# ولو أذنت للولي في التزويج مطلقا فزوج بدون مهر المثل أو بلا مهر فهل
~~يبطل النكاح أم يصح بمهر المثل فيه القولان السابقان في السبب الخامس
# أظهرهما الصحة
# وقيل يفسد قطعا كالوكيل
# ولو قالت للولي أو ms2102 للوكيل زوجني بما شاء الخاطب فقال المأذون له للخاطب
~~زوجتكها بما شئت فإن لم يعرف ما شاء الخاطب فقد زوجها بمجهول فيصح النكاح
~~بمهر المثل
# وإن عرف فوجهان
# أصحهما صحة المسمى لعلمها به
# والثاني يصح النكاح بمهر المثل وبه قال القاضي حسين لإبهام اللفظ
# قلت هذا المذكور في هذا السبب هو طريقة الخراسانيين
# وأما العراقيون فقطعوا بصحة النكاح في كل هذه المسائل
# قال صاحب البيان إذا أذنت PageV07P276 في التزويج فزوجها وليها بلا مهر
~~أو بدون مهر المثل أو بدون ما أذنت فيه أو بغير جنسه أو زوج الأب البكر
~~الصغيرة أو الكبيرة بلا مهر أو بأقل من مهر مثلها أو وكل بعلا فزوجها بلا
~~مهر أو بأقل من مهر مثلها فقال أصحابنا البغداديون يصح النكاح في كل الصور
~~بمهر المثل
# وحكى الخراسانيون قولين في صحة النكاح في جميع ذلك
# والله أعلم
#
# | فرع قال الولي للوكيل زوجها من شاءت بكم شاءت فزوجها برضاها بغير
# كفء بدون مهر المثل صح
# ولو قال زوجها بألف فزوجها بخمسمائة برضاها قال المتولي الصحيح صحة
~~النكاح لأن المهر حقها
# وقيل لا يصح لأنه باشر غير ما وكل فيه
#
# | فرع جاء رجل وقال أنا وكيل فلان في قبول نكاح فلانة بكذا
# الولي والمرأة وجرى النكاح وضمن الوكيل الصداق ثم إن فلانا أنكره وصدقناه
~~باليمين فهل يطالب الوكيل بشىء من الصداق وجهان
# أحدهما لا لأن مطالبة الأصل سقطت والضامن فرعه
# وأصحهما وهو محكي عن نصه في الإملاء PageV07P277 أنه يطالب بنصف الصداق
~~لأن المال ثابت عليهما بزعمه فصار كما لو قال لزيد على عمرو ألف وأنا ضامنة
~~فأنكر عمرو يجوز لزيد مطالبة الضامن
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنه إذا قال الولي للوكيل لا تزوجها إلا
# أن ترهن بالصداق فلانا أو يتكفله فلان صح وعلى الوكيل الإشتراط
# فإن أهمله لم يصح النكاح
# ولو قال زوجها بكذا وخذ به كفيلا فزوجها بلا شرط صح النكاح لأنه أمره
~~بأمرين امتثل أحدهما
# وإن قال لا تزوجها إذا لم يتكفل فلان ينبغي أن لا ms2103 يصح التوكيل لأن
~~الكفالة تتأخر عن النكاح وقد منع العقد إلا بها وأنه إذا قال للوكيل زوجها
~~بألف وجارية ولم يصف الجارية فزوجها الوكيل بألف لم يصح
# ولو قال زوجها بخمر أو خنزير أو مجهول فزوجها بألف درهم فإن كان ذلك نقد
~~البلد وقدر مهر المثل أو أكثر صح النكاح والمسمى وإلا فلا
#
# | الباب الثالث في التفويض وحكم المفوضة
# التفويض أن تجعل الأمر إلى غيره
# ويقال إنه الإهمال
# ومنه قوله PageV07P278 لا يصلح الناس فوضى
#
# وسميت المرأة مفوضة لتفويضها أمرها إلى الزوج أو الولي بلا مهر أو لأنها
~~أمهلت المهر
# ومفوضة بفتح الواو لأن الولي فوض أمرها إلى الزوج
# وفي الباب طرفان
# أحدهما في صورة التفويض
# والثاني في حكمه
# أما الأول فالتفويض ضربان
# تفويض مهر وتفويض بضع
# فتفويض المهر أن تقول لوليها زوجني على أن المهر ما شئت أو ما شئت أنا أو
~~ما شاء الخاطب أو فلان فإن زوجها على ما ذكرت من الإبهام فحكمه ما سبق في
~~آخر الباب السابق
# وإن زوجها بما عين المذكور مشيئته صح المسمى وإن كان دون مهر المثل
# وإن زوجها بلا مهر فهل يبطل النكاح أم يصح بمهر المثل فيه الخلاف السابق
~~في آخر الباب السابق فيما إذا أطلقت الإذن وزوج الولي بدون مهر المثل وليس
~~النكاح في هذه الصور خاليا عن المهر وليس هذا التفويض بالتفويض الذي عقدنا
~~له الباب
# وأما تفويض البضع فالمراد به إخلاء النكاح عن المهر وإنما يعتبر إذا صدر
~~من مستحق المهر بأن تقول البالغة الرشيدة ثيبا كانت أو بكرا زوجني بلا مهر
~~أو على أن لامهر فيزوجها الولي وينفي المهر أو يسكت عنه
# ولو قالت زوجني وسكتت عن المهر فالذي ذكره الإمام وغيره أن هذا ليس
~~بتفويض PageV07P279 لأن النكاح يعقد غالبا بمهر فيحمل الإذن على العادة
~~فكأنها قالت زوجني بمهر ويوافق هذا ما سبق
# وفي بعض كتب العراقيين ما يقتضي كونه تفويضا
# ومن التفويض الصحيح أن يقول سيد الأمة زوجتها بلا مهر أو زوجها ساكتا عن
~~المهر
# ولو ms2104 أذنت الحرة لوليها في التزويج على أن لا مهر لها في الحال ولا عند
~~الدخول ولا غيره وزوجها الولي كذلك فوجهان
# أحدهما بطلان النكاح
# وأصحهما صحته
# وعلى هذا هل هو تفويض فاسد فيجب مهر المثل أم يلغى النفي في المستقبل
~~ويكون تفويضا صحيحا وجهان وبالأول قال أبو إسحق لأنه شرط فاسد والشرط
~~الفاسد في النكاح يوجب مهر المثل
# ولو زوجها الولي ونفى المهر من غير أن ترضى هي بمهر المثل فهو كما لو نقص
~~عن مهر المثل
# فإن كان مجبرا فهل يبطل النكاح أم يصح بمهر المثل قولان
# وإن كان غير مجبر فهل يبطل قطعا أم على القولين فيه طريقان وقد سبق جميع
~~هذا
#
# | فرع لايصح تفويض المحجور عليها لسفه ولا الصبية المميزة
# وإذا قالت السفيهة زوجني بلا مهر استفاد به الولي الإذن في النكاح ولغا
~~التفويض
#
# | فرع نكحها على أن لامهر لها ولا نفقة أو على أن لا
# زوجها ألفا فهذا أبلغ في التفويض
# ولو قالت للولي زوجني بلا مهر فزوجها بمهر المثل PageV07P280 من نقد
~~البلد صح المسمى
# وإن زوجها بدون مهر المثل أو بغير نقد البلد لم يلزم المسمى وكان كما لو
~~نكحها تفويضا
# الطرف الثاني في حكم التفويض وفيه مسائل
# إحداها هل تستحق المفوضة مهر المثل بنفس العقد أم لايجب بنفس العقد فيه
~~قولان
# أظهرهما الثاني
# فعلى هذا إذا وطئها وجب مهر المثل على الصحيح
# وعن القاضي حسين تخريج وجه أنه لايجب خرجه من وطء المرتهن المرهونة بإذن
~~الراهن ظانا الإباحة والجامع حصول الإذن من مالك البضع وموضع هذا الوجه على
~~ما ذكره أكثر من نقله ما إذا جددت إذنا في الوطء وصرحت بنفي المهر
# قال الإمام والقياس أن لا يشترط تجديد الإذن قال وقد رأيت في بعض
~~المجموعات ما يدل عليه وإذا قلنا بالصحيح وأوجبنا مهر المثل فهل تعتبر حالة
~~الوطء أم يجب أكثر مهر من يوم العقد إلى الوطء فيه وجهان أو قولان
# أظهرهما الثاني
# الثانية مات أحد الزوجين قبل الفرض والمسيس فهل يجب مهر ms2105 المثل أم لا يجب
~~شىء فيه خلاف مبني على حديث بروع بنت واشق أنها نكحت بلا مهر فمات زوجها
~~قبل أن يفرض لها فقضى لها رسول الله صلى الله عليه وسلم بمهر نسائها
~~والميراث فقيل إن ثبت الحديث وجب المهر وإلا فقولان
# وقيل إن لم يثبت فلا مهر وإلا فقولان
# وقيل إن ثبت وجب وإلا فلا وهو ظاهر لفظ المختصر
# وقيل قولان وهو الأصح وبه قال العراقيون والحليمي PageV07P281 واختلفوا
~~في الأظهر منهما فرجع صاحب التقريب والمتولي الوجوب
# ورجح العراقيون والإمام والبغوي والروياني أنه لايجب
# قلت الراجح ترجيح الوجوب والحديث صحيح رواه أبو داود والترمذي والنسائي
~~وغيرهم
# قال الترمذي حديث حسن صحيح ولا اعتبار بما قيل في إسناخه وقياسا على
~~الدخول فإن الموت مقرر كالدخول ولا وجه للقول الآخر مع صحة الحديث
# والله أعلم
# فإن أوجبنا فيجب مهر المثل باعتبار يوم العقد أم يوم الموت أم أكثرهما
~~فيه ثلاثة أوجه حكاها الحناطي
# الثالثة طلقها قبل الدخول إن كان فرض لها تشطر المفروض كالمسمى في العقد
~~وإن لم يكن فرض لها فلا يشطر على المذهب وبه قطع الأصحاب
# وعن الشيخ أبي محمد والمتولي خلاف مبني على أن المهر يجب بالعقد أم لا
~~قال الإمام لايعتد بهذا ولا يلتحق بالوجوه الضعيفة
# الرابعة إذا قلنا لايجب المهر للمفوضة بالعقد فلها مطالبة الزوج بفرض مهر
~~قبل المسيس
# وإن أوجبناه بالعقد فمن قال يشطر بالطلاق قبل المسيس قال ليس لها طلب
~~الفرض لكن لها طلب المهر نفسه كما لو وطئها ووجب مهر المثل تطالب به لا
~~بالفرض
# ومن قال لا يتشطر
# قال لها طلب الفرض ليتقرر الشطر فلا يسقط بالطلاق وهذا هو المذهب
# ولها حبس نفسها للفرض PageV07P282 وهل لها حبس نفسها لتسليم المفروض قال
~~البغوي والروياني نعم كالمسمى وحكى الإمام عن الأصحاب المنع وبه قطع
~~الغزالي لأنها سامحت بالمهر فكيف تضايق في تقديمه
#
# | فرع الفرض يوجد من الزوج أو القاضي أو أجنبي
# الضرب الأول إذا فرض الزوج نظر إن لم ترض به المرأة فكأنه لم يفرض ms2106 وفيما
~~علق عن الإمام أنه لا يشترط القبول منها بل يكفي طلبها وإسعافه وليكن هذا
~~فيما إذا طلبت عينا أو مقدرا فأجابها أما إذا أطلقت الطلب فلا يلزم أن تكون
~~راضية بما يعينه أو يقدره
# أما إذا تراضيا على مهر فينظر إن جهلا قدر مهر المثل أو جهله أحدهما ففي
~~صحة الفرض قولان
# أظهرهما عند الجمهور صحته وهو نصه فيالإملاء والقديم
# وإن كانا عالمين به صح ما فرضاه
# ويجوز إثبات الأجل في المفروض على الأصح ويجوز أن يكون زائدا على مهر
~~المثل إن كان من غير جنسه وكذا إن كان منه على المذهب
# الضرب الثاني فرض القاضي وذلك إذا امتنع الزوج من الفرض أو تنازعا في قدر
~~المفروض فيفرضه ولا يفرض إلا من نقد البلد حالا
# ولو رضيت بالأجل لم يؤجل بل تؤخر هي إن شاءت ولا يزيد على مهر المثل ولا
~~ينقص كما في قيم المتلفات
# ولكن الزيادة والنقص اليسير الذي يقع في محل الإجتهاد لا اعتبار
~~PageV07P283 به ويشترط علمه بقدر مهر المثل
# قال الشيخ أبو الفرج وإذا فرض لم يتوقف لزومه على رضاهما لأنه حكم منه
~~وحكم القاضي لا يفتقر لزومه إلى رضى الخصمين
# الضرب الثالث فرض الأجنبي
# فإذا فرض أجنبي للمفوضة مهرا يعطيه من مال نفسه برضاها لم يصح على الأصح
# فإن صححنا طالبت الأجنبي بالمفروض وسقطت المطالبة عن الزوج
# وعلى هذا لو طلقت قبل الدخول فنصف المفروض يعود إلى الزوج أم إلى الأجنبي
~~فيه الوجهان السابقان فيما إذا تبرع أجنبي بأداء المسمى ثم طلقت قبل المسيس
~~ذكرناهما فيما لو أصدق عن ابنه
#
# | فرع أبرأت المفوضة عن المهر قبل الفرض والمسيس فإن قلنا يجب المهر
# بالعقد صح الإبراء إن كانت تعلم مهر المثل فإن جهلته ففي صحة الابراء عن
~~المجهول قولان سبقا في الضمان
# أظهرهما المنع
# فإن منعنا فذلك فيما زاد على المتيقن
# وفيما استيقنته وجهان من تفريق الصفقة
# وإن قلنا لا يجب المهر بالعقد فهو إبراء عما لم يجب وجرى سبب وجوبه
# وفي صحته قولان كالقولين ms2107 في ضمانه
# أظهرهما فساده فحصل أن المذهب فساد إبرائها
# ولو أسقطت حق الفرض لم يسقط كإسقاط زوجة المولي ولو أبرأت عن المتعة قبل
~~الطلاق فهو إبراء عما لم يجب
# وإن أبرأت بعد فإبراء عن مجهول
# ولو تزوج امرأة على خمر أو خنزير فأبرأته عن المسمى فهو لغو لأن الواجب
~~غيره
# وإن أبرأته عن مهر المثل وهي عالمة به صح
# PageV07P284
# | فرع لزوجته عليه مهر تيقن أنه لا ينقص عن ألف واحتمل
# إلى ألفين ورغبا في البراءة فينبغي أن تبرئه عن ألفين ذكره البغوي
# ولو قبضت ألفا وأبرأته من ألف إلى ألفين فإن بان أن مهرها ألف أو فوق
~~الألف إلى ألفين فالبراءة حاصلة وإن بان فوق الألفين فعليه الزيادة وحصلت
~~البراءة من ألفين والقول بحصول براءة حذا بان فوق ألف إلى ألفين تفريع على
~~أنه إذا قال ضمنت من واحد إلى عشرة أو أبرأت صح الضمان والإبراء وهو الأصح
# ولو دفع الزوج إليها ألفين وحلل لها ما بين ألف وألفين حل لها ذلك إن بان
~~فوق ألف إلى ألفين
# وإن بان دون ألف فعليها رد قدر التفاوت بين مهرها وبين الألف لأنه لم
~~يدخل في التحليل ويحصل الفرض من جهة الزوجة بلفظ التحليل والإبراء أو
~~الإسقاط والعفو
# وأما من جهة الزوج فيشترط لفظ صالح لتمليك الأعيان
# فإن تصرفت في المدفوع وصار دينا جرت فيه الألفاظ
#
# | فرع قال لمن عليه ألف درهم أبرأتك عن ألف درهم ثم قال
# الإبراء أنه كان لي عليه شىء لايقبل قوله في الظاهر
# وفي الباطن وجهان
# قال الاصطخري لا يقبل أيضا لأنه ورد على محل حقه
# وقال غيره يقبل والخلاف مأخوذ مما إذا باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا
# PageV07P285
# | فصل ذكرنا أن المفروض فرضا صحيحا كالمسمى في العقد
# حتى يتشطر بالطلاق قبل الدخول
# فلو فرض فاسدا كخمر لغا ولم يؤثر في تشطر مهر المثل بخلاف التسمية
~~الفاسدة في العقد فإنها تشطره
#
# | فرع نكح ذمي ذمية على أن لا مهر وترافعا إلينا حكمنا بحكمنا
# المسلمين
#
# | فصل في ms2108 بيان مهر المثل ويحتاج إليه في مواضع
# منها المفوضة وفي التفويض الفاسد وفي التسمية الفاسدة وفيما إذا نكح نسوة
~~بمهر واحد وقلنا يوزع على مهور أمثالهن وفي وطء الشبهة والإكراه على الزنا
~~وفيه مسائل
# إحداها مهر المثل هو القدر الذي يرغب به في أمثالها والركن الأعظم في
~~الباب النسب وينظر إلى نساء عصباتها وهن المنتسبات إلى من تنسب هذه إليه
~~كالأخت وبنت الأخت والعمة وبنت العم ولا ينظر إلى ذوات الأرحام ويراعى في
~~نساء العصبة قرب الدرجة وأقربهن الأخوات من الأبوين ثم من PageV07P286 الأب
~~ثم بنات الاخوة من الأبوين ثم من الأب ثم العمات كذلك ثم بنات الأعمام
# فإن تعذر اعتبار نساء العصبة اعتبر بذوات الأرحام كالجدات والخالات وتقدم
~~القربى فالقربى من الجهات وكذا تقدم القربى فالقربى من الجهة الواحدة
~~كالجدات
# ولا يتعذر اعتبار نساء العصبة بموتهن بل يعتبر بعد موتهن وإنما يتعذر
~~بفقدهن من الأصل وقد يكون للجهل بمقدار مهورهن أو لأنهن لم ينكحن
# فإن تعذرت ذوات الأرحام اعتبرت بمثلها من الأجنبيات وكذا إن لم يكن نسبها
~~معلوما وتعتبر العربية بعربية مثلها والأمة بأمة مثلها وينظر إلى شرف سيدها
~~وخسته ومهر المعتقة بمعتقة مثلها
# وفي وجه تعتبر المعتقة بنساء الموالي
# الثانية يعتبر مع ما ذكرناه البلد
# فإذا كان نساء عصباتها ببلدتين هي في إحداهما اعتبر بعصبات بلدها
# فإن كن كلهن ببلدة أخرى فالإعتبار بهن لا بأجنبيات بلدها وتعتبر المشاركة
~~في الصفات المرغبة كالعفة والجمال والسن والعقل واليسار والبكارة والعلم
~~والفصاحة والصراحة وهي أن تكون شريفة الأبوين وسائر الصفات التي تختلف بها
~~الأغراض
# وفي وجه لا اعتبار باليسار وهو بعيد ومتى اختصت بصفة مرغبة زيد في مهرها
# وإن كان فيها نقص ليس في النسوة المعتبرات مثله نقص من المهر بقدر ما
~~يليق به
# الثالثة المعتبر غالب عادة النساء المعتبرات
# فلو سامحت واحدة منهن لم يلزم الباقيات المسامحة إلا أن يكون لنقص دخل
~~النسب وفترت الرغبات
# الرابعة مهر المثل يجب حالا من نقد البلد كقيمة المتلفات
# وإن رضيت بالتأجيل لا يوجبه ms2109 الحاكم مؤجلا لكن لها أن تسامح بالإنظار
# فإن كانت النسوة المعتبرات ينكحن بمؤجل أو بصداق بعضه مؤجل لم يؤجل
~~الحاكم أيضا PageV07P287 لكن ينقص ما يليق بالأجل
# وإن جرت عادتهن بمسامحة العشيرة دون غيرهم خففنا مهر هذه في حق العشيرة
~~دون غيرها
# وكذا لي كن يخففن إذا كان الزوج شريفا خفف في حق الشريف دون غيره
# وعن الشيخ أبي محمد أنه لا يلزم التخفيف في حق العشيرة والشريف
# وقيل مهر المثل الواجب بالعقد يجوز أن يختلف دون الواجب بالإتلاف والصحيح
~~الأول
#
# | فرع تقادم العهد لا يسقط مهر المثل عندنا
#
# | فرع الوطء في النكاح الفاسد يوجب مهر المثل باعتبار يوم الوطء كالوطء
# بالشبهة ولا يعتبر يوم العقد إذ لا حرمة للعقد الفاسد
#
# | فرع إذا وطىء مرارا بشبهة واحدة أو في نكاح فاسد لم يجب
# واحد
# ولو وطىء بشبهة فزالت تلك الشبهة ثم وطىء بشبهة أخرى وجب مهران
# ولو أكرهها على الزنا وجب بكل وطأة مهر لأن الوجوب هنا بالإتلاف وقد تعدد
# ولو وطىء الأب جارية الإبن مرارا من غير إحبال فقيل يجب بكل وطء مهر
# والأصح أنه لا يجب إلا مهر واحد لأن شبهة الإعفاف تعم الوطآت وخصص البغوي
~~الوجهين بما إذا اتحد المجلس وجزم بالتكرار عند اختلاف المجلس
# ووطء الشريك المشتركة والسيد المكاتبة مرارا كوطآت جارية الإبن
# وإذا وجب مهر واحد بوطآت اعتبر أكمل الأحوال
# PageV07P288
# | الباب الرابع في تشطر الصداق بالطلاق قبل الدخول
# يشطر الصداق بين الزوجين وفي الباب أطراف
# الطرف الأول في موضع التشطر وكيفيته
# أما موضعه فيتشطر الصداق قبل الدخول بالطلاق والخلع
# وفيما إذا طلقت نفسها بتفويضه إليها أو علق طلاقها بدخول الدار فدخلت أو
~~طلقها بعد مدة الإيلاء بطلبها وبكل فرقة تحصل لا بسبب من المرأة بأن أسلم
~~أو ارتد أو أرضعت أو أم الزوجة الزوج وهو صغير أو أم الزوج أو إبنة الزوجة
~~الصغيرة أو وطئها أبوه أو ابنه بشبهة وهي تظنه زوجها أو قذفها ولاعن
# فأما إذا كان الفراق منها أو بسبب فيها بأن أسلمت أو ms2110 ارتدت أو فسخت
~~النكاح بعتق أو عيب أو أرضعت زوجة أخرى له صغيرة أو فسخ النكاح بعيبها
~~فيسقط جميع المهر وشراؤها زوجها يسقط الجميع على الأصح وشراؤه زوجته يشطر
~~على الأصح
#
# | فرع إذا طلق المفوضة قبل الفرض والدخول فالقول في التشطر سبق
# وأما غير المفوضة فكل صداق واجب ورد عليه الطلاق قبل الدخول شطره سواء
~~فيه PageV07P289 المسمى الصحيح في العقد والمفروض بعده ومهر المثل إذا جرت
~~تسمية فاسدة في العقد
#
# | فصل وأما كيفية التشطر ففيها أوجه
# الصحيح أنه يعود إليه نصف الصداق بنفس الفراق
# والثاني أن الفراق يثبت له خيار الرجوع في النصف فإن شاء يملكه وإلا
~~فيتركه كالشفعة
# والثالث لا يرجع إليه إلا بقضاء القاضي
# وحكى العبادي أن أبا الفضل القاشاني الزاهد حكى الثالث قولا قديما
# وأنكر جمهور الأصحاب كونه قولا أو وجها فإذا قلنا يثبت الملك بالإختيار
~~فطلقها على أن يسلم لها كل الصداق وهذا إعراض منه ورضى بسقوط حقه فيسلم لها
~~جميعه
# وعلى الصحيح يلغو قوله ويتشطر المهر كما لو أعتق ونفى الولاء
# ولو طلق ثم قال أسقطت خياري وقلنا الطلاق يثبت الخيار فقد أشار الغزالي
~~إلى احتمالين
# أحدهما يسقط كخيار البيع
# وأرجحهما لا كما لو أسقط الواهب خيار الرجوع ولم يجر هذا التردد فيما لو
~~طلق على أن يسلم لها كل الصداق
# ويجوز أن يسوي بين الصورتين
# ولو حدثت زيادة في الصداق بعد الطلاق فعلى الوجه الأول الصحيح نصفها
~~للزوج وعلى الثاني إن حدثت قبل اختيار التملك فالجميع للزوجة كالحادث قبل
~~الطلاق هذا إذا كانت الزيادة منفصلة فإن كانت متصلة وقلنا بالأول فالنصف
~~بزيادته للزوج
# وإن قلنا بالثاني فوجهان
# أصحهما كذلك
# والثاني يمنع الرجوع إلا برضاها
# وإن حدث نقص فإن قلنا يملك بالإختيار فإن شاء أخذه ناقصا بلا أرش وإن شاء
~~تركه وأخذ نصف قيمته صحيحا
# وإن قلنا يملك بنفس الطلاق فإن PageV07P290 وجد منها تعد بأن طالبها برد
~~النصف فامتنعت فله النصف مع أرش النقص وإن تلف الكل والحالة هذه فعليها
~~الضمان
# وإن لم يوجد تعد ms2111 فوجهان
# أحدهما وهو ظاهر النص وبه قال العراقيون والروياني أنها تغرم أرش النقص
# وإن تلف غرمت البدل لأنه مقبوض عن معاوضة كالمبيع في يد المشتري بعد
~~الإقالة
# وفي الأم نص يشعر بأنه لا ضمان وبه قال المراوزة لأنه في يدها بلا تعد
~~فأشبه الوديعة
# فعلى الأول لو قال الزوج حدث النقص بعد الطلاق فعليك الضمان وقالت قبله
~~ولا ضمان فأيهما المصدق وجهان
# أصحهما المرأة وبه قطع الشيخ أبو حامد وابن الصباغ
# ولو رجع كل الصداق إليه بردتها أو فسخ وتلف في يدها فمضمون عليها كالبيع
~~ينفسخ بإقالة أو رد بعيب
# قال الإمام وحكم النصف عند ردته كالطلاق
#
# | فرع إذا قلنا يملك بالإختيار فهل تملك الزوجة التصرف بعد الطلاق
# قال القياس أنها تملك كما قبل الطلاق وكما يملك المتهب قبل رجوع الواهب
#
# | فرع إذا كان الصداق دينا سقط نصفه بمجرد الطلاق على الصحيح وعند
# الإختيار على الثاني ولو أدى الدين والمؤدى باق فهل لها أن تدفع قدر
~~النصف من موضع آخر لأن العقد لم يتعلق بعينه أم يتعين حقه فيه لتعينه
~~بالدفع وجهان
# أصحهما الثاني
# PageV07P291 الطرف الثاني في تغير الصداق قبل الطلاق
# إذا أصدقها عينا ثم طلقها قبل الدخول فإن كانت تالفة رجع بنصف مثلها إن
~~كانت مثلية أو نصف قيمتها إن كانت متقومة
# وإن كانت باقية فإن لم يحدث فيها تغير رجع في نصفها كما سبق
# وإن حدث تغير وهو مقصود الفصل فهو نقص أو زيادة أو كلاهما فهي ثلاثة
~~أقسام
# الأول نقص محض وهو نوعان نقص صفة ونقص جزء
# النوع الأول نقص الصفة كالعمى والعور ونسيان الصنعة وهو ضربان
# حادث في يدها وحادث في يده
# الضرب الأول أن يحدث في يدها فالزوج بالخيار إن شاء رجع إلى نصف قيمة
~~الصداق سليما وإن شاء قنع بنصف الناقص بلا أرش
# هذا قول الأصحاب
# قال الإمام ويحتمل أن يقال يجب الأرش وجعل الغزالي هذا الإحتمال وجهان
# الضرب الثاني أن يحدث في يده قبل قبضها وأجازت فله عند الطلاق نصفها
~~ناقصا ولا خيار ms2112 له ولا أرش لأنه نقص وهو من ضمانه لكن لو حدث النقص بجناية
~~وأخذت الإرش فهل له نصف الإرش لأنه بدل الفائت أم لا شىء له من الإرش
~~كزيادة منفصلة فيه وجهان
# أصحهما الأول
# النوع الثاني نقص جزء بأن أصدقها عبدين وقبضهما فتلف أحدهما في يدها ثم
~~طلقها فثلاثة أقوال
# أظهرها يرجع إلى نصف الباقي ونصف قيمة التالف
# والثاني أنه يأخذ الباقي بحقه إن استوت قيمتهما
# والثالث يتخير بين أن يأخذ نصف الباقي ونصف قيمة التالف وبين أن يأخذ نصف
~~قيمة العبدين
# PageV07P292 القسم الثاني زيادة محضة وهي صنفان منفصلة ومتصلة
# أما المنفصلة كاللبن والولد والكسب فيسلم للمرأة سواء حصلت في يدها أو في
~~يد الزوج ويختص الرجوع بنصف الأصل
# ثم في الشامل و التتمة إن قولنا يرجع بنصف الأصل ويبقى الولد لها مفروض
~~في غير الجواري وليس له الرجوع في إسماعيل لأنه يتضمن التفريق بين الأم
~~والولد بل يرجع إلى القيمة
# فإن وافقته الزوجة ورضيت برجوعه إلى نصف الأم فهو كالتفريق بين الأم
~~والولد بالبيع
# الصنف الثاني الزيادة المتصلة كالسمن وتعلم صنعة فلا يستقل الزوج بالرجوع
~~إلى عين النصف بل يخير الزوجة
# فإن أبت رجع إلى نصف القيمة بغير تلك الزيادة
# وإن سمحت أجبر على القبول ولم يكن له طلب القيمة
# وحكى الحناطي وجها أنه لا يجبر للمنة والصحيح الأول
# قال الأصحاب لا تمنع الزيادة المتصلة الإستقلال بالرجوع إلا في هذا
~~الموضع
# فأما في سائر الأصول كالمبيع في يد المفلس والموهوب في يد الولد والمردود
~~بالعيب في البيع فلا تمنع الزيادة المتصلة الرجوع بل يستقلون بالرجوع معها
~~وفرقوا بأن الرجوع في هذه الصور بالفسخ وهو رفع العقد من أصله أو حينه
# فإن رفع من أصله فكأنه لا عقد
# وإن رفع من حينه فالفسخ مشبه بالعقد والزيادة تتبع الأصل في العقد فكذا
~~في الفسخ وعود الشطر بالطلاق ليس فسخا ولهذا لو سلم العبد الصداق من كسبه
~~ثم عتق وطلق عاد النصف إليه لا إلى السيد وإلما هو ابتداء ملك يثبت فيما ms2113
~~فرض صداقا
# وفرق أبو إسحاق PageV07P293 بين الصداق وصورة الإفلاس بأن غريم المفلس لو
~~منعناه الرجوع إلى العين لم يتم له الثمن لمزاحمة الغرماء وهنا إذا لم تسلم
~~العين سلمت القيمة بتمامها فلا ضرر حتى لو كانت محجورا عليها بفلس عند
~~الطلاق ولو ترك العين لاحتاج إلى المضاربة قال يرجع إلى العين بزيادتها
~~بغير رضاها
# وعول الأكثرون على الفرق الأول ومنعوا استقلاله بالرجوع وإن كانت محجورا
~~عليها واعتبروا في الرجوع حينئذ رضاها ورضى الغرماء
# وحكى الإمام وجها أن كونها محجورا عليها يمنع الرجوع وإن لم تكن زيادة
~~لتعلق حق الغرماء قبل ثبوت الرجوع والزوائد المنفصلة والمتصلة فيما سوى
~~الطلاق من الأسباب المشطرة كهي في الطلاق
# وأما ما يوجب عود جميع الصداق إلى الزوج فينظر فيه إن كان سببه عارضا
~~كالرضاع وردتها فكذلك الحكم
# وفي ردتها وجه أن الزوج يستقل بالرجوع في الزوائد المتصلة
# وإن كان السبب مقارنا كالفسخ بعيبه أو عيبها فالذي قطع به الجمهور أنه
~~يعود بزيادته إلى الزوج ولا حاجة إلى رضاها كفسخ البيع بالعيب
# وقال المتولي إن قلنا في الفسخ بعد الدخول يبقى المسمى لها فهو كما لو
~~كان السبب عارضا
# وإن قلنا يوجب مهر المثل فهل يستند الفسخ إلى أصل العقد ويرفع أصله أم لا
~~فيه خلاف
# إن قلنا لا فالحكم كما سبق وإن قلنا نعم عاد الصداق إليه بزوائده المتصلة
~~والمنفصلة
# PageV07P294
# | فرع إذا امتنع الرجوع إلى نصف عين الصداق رجع بنصف قيمة
# بغير زيادة ولا نقص ولا يقال يرجع بقيمة النصف
# ووقع في كلام الغزالي بقيمة النصف وهو تساهل في العبارة والصواب ما ذكرنا
~~لأن التشقيص عيب
# القسم الثالث إذا تغير الصداق بالزيادة والنقص معا إما بسبب واحد بأن
~~أصدقها عبدا صغيرا فكبر فإنه نقص بسبب نقص القيمة ولأن الصغير يدخل على
~~النساء ولا يعرف الغوائل ويقبل التأديب والرياضة وفيه زيادة بقوته على
~~الشدائد والأسفار وحفظ ما يستحفظه
# وكما إذا أصدقها شجرة فكبرت فقل ثمرها وزاد حطبها
# وإما بسببين بأن أصدقها عبدا فتعلم القرآن واعور فيثبت ms2114 لكل منهما الخيار
~~وللزوج أن لا يقبل العين لنقصها ويعدل إلى نصف القيمة ولها أن لا تبذلها
~~لزيادتها وتدفع نصف القيمة
# فإن اتفقا على رد العين جاز ولا شىء لأحدهما على الآخر
# وليس الإعتبار بزيادة القيمة بل كل ما حدث وفيه فائدة مقصودة فهو زيادة
~~من ذلك الوجه وإن نقصت القيمة كما ذكرنا في كبر العبد
#
# | فرع أصدقها جارية حائلا فحبلت في يدها وطلقها قبل الدخول فهو زيادة
# من وجه ونقص من وجه للضعف في الحال ولخطر الولادة
# فإن لم يتفقا على نصف الجارية PageV07P295 فالمعدول إليه نصف قيمة
~~الجارية وليس لأحدهما إجبار الآخر
# وحكى الحناطي وجها أن الزوج يجبر إذا رضيت برجوعه إلى نصف الجارية حاملا
~~بناء على أن الحمل لا يعرف ومقتضى هذا أن تجبر هي أيضا إذا رغب الزوج في
~~نصفها حاملا والصحيح الأول
# وأما الحمل في البهيمة فكالجارية
# وقيل زيادة محضة إذ لا خطر فيه والأول أصح لأنه لا يحمل عليها حاملا ما
~~يحمل حائلا ولأن لحم الحامل أردأ
#
# | فرع أصدقها أرضا فحرثتها فإن كانت الأرض معدة للزراعة فزيادة محضة
# وإن كانت معدة للبناء فنقص محض فحينئذ إن أراد الرجوع إلى نصف عينها مكن
~~وإن أبى رجع إلى نصف القيمة بلا حراثة
# وإن زرعتها فنقص محض فإن اتفقا على الرجوع إلى نصف العين وترك الزرع إلى
~~الحصاد فذاك
# قال الإمام وعليه إبقاؤه بلا أجرة لأنها زرعت ملكها الخالص
# وإن رغب فيها الزوج وامتنعت أجبرت
# وإن رغبت هي فله الإمتناع ويأخذ نصف قيمة الأرض
# فإن قالت خذ نصف الأرض مع نصف الزرع ففي إجباره طريقان
# أحدهما وجهان كما سنذكره إن شاء الله تعالى في الثمار
# والثاني القطع بالمنع لأن الزرع ليس من عين الصداق بخلاف الثمرة والمذهب
~~المنع كيف كان
# وإن طلقها بعد الحصاد وبقي في الأرض أثر العمارة وكانت تصلح لما لا تصلح
~~له قبل الزراعة فهي زيادة محضة ولو غرستها فكما لو زرعتها
# لكن لو أراد أن يرجع في نصف الأرض ويترك الغراس ففيه وجه أنها ms2115 لا تجبر
~~لأن الغراس للتأبيد
# وفي إبقائه في ملك الغير ضرر
# ولو طلقها والأرض مزروعة أو مغروسة PageV07P296 فبادرت بالقلع نظر إن بقي
~~في الأرض نقص لضعفها بهما وهو الغالب فهو على خيرته وإلا انحصر حقه في
~~الأرض
#
# | فصل أصدقها نخيلا حوائل ثم طلقها وهي مطلعة فليس له أخذ نصف
# قهرا ولا نصف العين قهرا لأن الطلع كزيادة متصلة فيمنع الرجوع قهرا
# فإن رضيت بأخذه نصف النخل والطلع أجبر على المذهب
# وقيل وجهان كالثمرة المؤبرة أما إذا طلقها وعليها ثمار مؤبرة ففيها مسائل
# إحداها ليس له تكليفها قطع الثمرة ليرجع إلى نصف العين
# فلو بادرت بقطعها أو قالت اقطعها ليرجع فليس للزوج إلا الرجوع إلى نصف
~~الشجر إذا لم يمتد زمن القطع ولم يحدث به نقص في الشجر بانكسار سعف وأغصان
# الثانية أراد الرجوع في نصف النخل وترك الثمار إلى الجداد فأبت أجبرت على
~~الأصح عند الجمهور منهم العراقيون وبه قطع البغوي لأن الأشجار في يدها
~~كسائر الأموال المشتركة
# ورجح المتولي منع الإجبار وأشار إلى ترجيحه الإمام والغزالي لأنها قد لا
~~ترضى بيده ودخوله البستان
# قال الإمام ولأنه لا بد من تنمية الثمار بالسقي ولا يمكن تكليفها السقي
~~لأن نفعه غير مختص بالثمر بل ينفع به الشجر أيضا ولا يمكن تكليفها ترك
~~السقي لتضرر الثمر PageV07P297 والشجر
# ولمن قال بالأول أن يقول حكم السقي هنا حكمه فيما إذا اشترك اثنا في
~~الشجر وانفرد أحدهما بالثمر في غير الصداق
# الثالثة أرادت رجوعه في نصف الشجر وترك ثمرها إلى الجداد فله الإمتناع
~~وطلب القيمة لأن حقه في الشجر خالية وليس لها تكليفه تأخير الرجوع إلى
~~الجداد لأن حقه ناجز في العين أو القيمة
# ولو قال أؤخر الرجوع إلى الجداد فلها الإمتناع لأن نصيبه يكون مضمونا
~~عليها كذا وجهوه وهو تفريع على أن النصف الراجع إليه يكون مضمونا عليها
~~وفيه خلاف سبق
# ولو قال أرجع ويكون نصيبي وديعة عندك وقد أبرأتك عن ضمانه فوجهان لهما
~~التفات إلى حبراء الغاصب مع بقاء المغصوب في يده
# وزاد ms2116 من نظر إلى السقي فقال ليس لها أن تقول ارجع واسق لأن فائدة السقي
~~تعود إلى نصيبها من الشجر وإلى الثمار وهي خالصة لها ولا أن تقول ارجع ولا
~~تسق لأنه يتضرر
# ولو قالت ارجع وأنا لا أسقي وإليك الخيرة في السقي وتركه أو قال ارجع ولا
~~أسقي ولك الخيار في السقي وتركه لم يلزم الآخر الإجابة لأنه إن ترك السقي
~~تضرر وإن سقى اختص بالمؤنة دون الفائدة
# ولو قال الزوج ارجع إلى النصف واسق والتزم المؤنة أو قالت ارجع وأنا أسقي
~~فهل يلزم الآخر الإجابة وجهان
# أصحهما المنع لأنه وعد وقد لا يفي به
# فإن قلنا بالإجابة فبدا للملتزم وامتنع تبينا أن الملك لم يرجع إلى الزوج
~~وكأنه موقوف على الوفاء بالوعد وألحقوا بهذه الصورة ما إذا أصدقها جارية
~~فولدت في يدها ولدا مملوكا ثم طلقها قبل الدخول فقال ارجع إلى نصف الجارية
~~وأرضى PageV07P298 أن ترضع الولد ففيه الوجهان
# قال الإمام ونص الشافعي رحمه الله يدل على أنه لا يجاب
# ولو قال أرجع وأمنعها الإرضاع لم تجب بلا خلاف
# وفي هذه المسألة وراء الإرضاع ومضي زمانه شىء آخر وهو التفريق بين الأم
~~والولد
# وقد ذكرنا ما ذكره صاحبا الشامل و التتمة فيه
# الرابعة وهبت له نصف الثمار ليشتركا في الثمر والشجر فهل يجب القبول لأن
~~الثمر متصل كالسمن أم لا لأن الثمرة المؤبرة كالمنفصلة ولا يجبر على قبول
~~ملك الغير وجهان
# أصحهما الثاني
# الخامسة تراضيا على الرجوع في نصف الشجر في الحال أو على تأخير الرجوع
~~إلى الجداد مكنا منه
# وإذا بدا لأحدهما في التأخير مكن من الرجوع عنه
# وقال المعللون بالسقي إن رضيا بالرجوع في الحال على أن يسقي من شاء منهما
~~متبرعا أو على أن يتركا أو أحدهما السقي فمن التزم السقي فهو وعد لا يلزم
~~الوفاء به لكن إذا لم يف تبينا أن الملك لم يعد إلى الزوج
# ومن ترك السقي لم يمكن من العود إليه
# هذا حاصل المسألة ولم أر تعرضا للسقي إلا للإمام ومن ms2117 نحا نحوه
#
# | فرع ظهور النور في سائر الأشجار كبدو الطلع في النخل وانعقاد الثمار
# مع تناثر النور كالتأبير في النخل
# PageV07P299
# | فرع أصدقها نخلة عليها ثمرة مؤبرة وطلقها قبل الدخول فله نصف
# مع نصف النخلة سواء جدت الثمرة أم لا
# وإن أصدقها والثمرة مطلعة وطلقها وهي بعد مطلعة أخذ نصفها مع الطلع
# ونقل المتولي وجها أنه إذا امتد الزمان بحيث يزداد في مثله الطلع لا يجوز
~~له الرجوع فيه هذا لفظه
# ولو قال لم يجز له الرجوع بغير رضاها لكان أحسن
# فلو كانت مؤبرة عند الطلاق فهل له في الثمرة حق فيه طريقان
# أحدهما على قولين كما إذا أصدقها جارية حاملا فولدت قبل الطلاق والمذهب
~~القطع بثبوت حقه في الثمرة لأنها مشاهدة متيقنة ويجوز إفرادها بالعقد بخلاف
~~الحمل
# فإن أثبتنا له حقا في الثمرة لم يأخذ إلا برضاها لأنها زادت
# فإن لم ترض أخذ نصف الشجر مع نصف قيمة الطلع
#
# | فرع أصدقها جارية حاملا فطلقها قبل الدخول نظر إن طلقها وهي بعد
# حامل فله نصفها حاملا ويجيء عند امتداد الزمان الوجه الذي حكاه المتولي
~~في الفرع قبل هذا
# وإن طلقها وقد ولدت فالكلام في الأم ثم الولد أما الأم فلا يأخذ نصفها إن
~~كان الولد رضيعا لئلا يتضرر لكن يرجع إلى نصف القيمة وإن كان فطيما فإن كان
~~في زمن التفريق المحرم فعلى ما تقدم وإلا فله نصفها
# وإن نقصت قيمتها بالولادة نظر إن ولدت في يد الزوج فعلى ما سبق من حكم
~~النقص في يد الزوج
# وإن ولدت في يد الزوجة فله الخيار إن شاء أخذ نصفها ولا شىء له معه وإن
~~شاء رجع إلى نصف القيمة
# وأما الولد فهل PageV07P300 للزوج حق في نصفه يبنى على أن له قسطا من
~~الثمن في المبيع وفيه قولان سبقا في مواضع
# أظهرهما نعم
# فإن قلنا لا فلا حق له فيه لأنه حادث في ملكها وإن قلنا نعم فوجهان
# أحدهما له فيه حق كما لو أصدقها عينين لكن الولد زاد بالولادة فلها
~~الخيار
# فإن ms2118 رضيت برجوع الزوج في نصفه ونصف الأم أجبر على قبوله
# وإن أبت قال المتولي لا يرجع في نصف الجارية للتفريق لكن يرجع في نصف
~~قيمتها ونصف قيمة الولد يوم انفصاله
# والثاني لا حق له فيه لأنه لا قيمة له قبل الإنفصال
# قلت الأول أصح
# والله أعلم
# ولو كانت الجارية المصدقة حائلا وطلقها حاملا فقد سبق حكمه
# فإن ولدت ثم طلقها فالولد لها والقول في الأم كما سبق فيما إذا كانت
~~حاملا يوم الإصداق وولدت وطلقها وإن حبلت في يد الزوج وولدت في يدها فهل
~~النقص من ضمانه ولها الخيار لأن السبب وجد في يده أم من ضمانها وله الخيار
~~لأن النقص حصل عندها وجهان
#
# | فرع أصدقها حليا فكسرته أو انكسر في يدها وبطلت صنعته ثم أعادت
# المنكسر حليا ثم طلقها قبل الدخول نظر إن صاغته على هيئة أخرى فالحاصل
~~زيادة من وجه ونقص من وجه فإن اتفقا على الرجوع إلى نصفه جاز
# وإن أبى أحدهما تعين نصف القيمة
# وإن عادت الصنعة بحالها فهل يرجع في نصف العين بغير رضاها أم يعتبر رضاها
~~وجهان
# أصحهما الثاني وبه قال PageV07P301 ابن الحداد ويجري الوجهان فيما لو
~~أصدقها جارية فهزلت ثم سمنت وفيما لو نسي العبد الصنعة ثم تعلمها
# ولو طرأت على عين العبد غشاوة وكان لا يبصر شيئا ثم زالت ثم طلقها ففيما
~~علق عن الإمام أن الزوج يرجع في نصف العبد بلا خلاف كما لو حدث في يدها عيب
~~فزال ثم طلقها
# وإذا قلنا في الحلي يعتبر رضاها ففيما يرجع به وجهان
# أصحهما نصف قيمة الحلي بهيأته التي كانت
# والثاني مثل نصفه بالوزن تبرا وإلا نصف أجرته مثل الصنعة وهي قيمتها فعلى
~~الأول فيما يقوم به وجهان
# أحدهما وبه قال ابن الحداد بغير جنسه فالمذهب بفضة وكذا العكس
# والثاني يقوم بنقد البلد وإن كان من جنسه وبه قال محمد بن نصر المروزي
# ويجري الوجهان في قيمة الصنعة ففي وجه يقوم بغير جنس الحلي وفي وجه بنقد
~~البلد وهو الأصح كما سبق في ms2119 الغصب
# ولو كانت المسألة في إناء من ذهب و فضة بني على جواز اتخاذه
# وهل لصنعته قيمة إن قلنا لا فللزوج الرجوع في نصف العين سواء عادت الصنعة
~~الأولى أم غيرها إذ لا زيادة
# وإن قلنا نعم فكالحلي
# ولو غصب جارية مغنية فنسيت عنده الألحان هل يرد معها ما نقص من قيمتها
~~بنسيان الألحان أم لا لأنه محرم فلا عبرة بفواته وجهان
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم
# ولو اشترى مغنية بألفين وهي تساوي ألفا بلا غناء ففي صحة البيع ثلاثة
~~أوجه حكاها الشيخ أبو علي
# أحدها البطلان لأنه بذل في مقابلة حرام وبه PageV07P302 أفتى المحمودي
# والثاني قاله أبو زيد إن قصد بالشراء الغناء بطل وإلا فلا
# والثالث صحة البيع قاله الأودني قال وما سوى ذلك استحسان
# قلت واختار إمام الحرمين الصحة مطلقا وهو الأصح
# ولو بيعت بألف فالبيع صحيح بلا خلاف
# والله أعلم
#
# | فصل أصدق ذمي خمرا ثم أسلما وترافعا إلينا فقد سبق أنه إن
# بعد القبض لم نحكم لها بشىء
# وإن كانت غير مقبوضة حكمنا بوجوب مهر المثل
# ولو صارت الخمرة المصدقة في يده خلا ثم أسلما أو أحدهما فوجهان
# قال ابن الحداد لا شىء لها إلا الخل
# وأصحهما وبه قال القفال لها مهر المثل لأن الخمر لا تصلح صداقا ولا عبرة
~~بذكرها إذا لم يتصل بها قبض قبل الإسلام
# ولو أصدقها عصيرا فتخمر في يده ثم عاد خلا ثم أسلما أو ترافعا إلينا لزمه
~~قيمة العصير
# ولو قبضت الذمية الخمر ثم طلقها قبل الدخول ثم أسلما أو ترافعا إلينا فلا
~~رجوع للزوج لعدم المالية ومنع إمساك الخمر
# ولو صارت خلا عندها ثم طلقها قبل الدخول فهل للزوج الرجوع إلى نصفه لكون
~~العين باقية وإنما تغيرت صفتها أم لا ترجع بشىء لأن حق الرجوع إنما يثبت
~~إذا كان المقبوض مالا وهنا حدثت المالية في يدها فهو كزيادة منفصلة فيه
~~وجهان
# أصحهما الأول وبه قال ابن الحداد
# فعلى هذا لو تلف الخل أو أتلفته ثم طلقها فوجهان
# أصحهما وهو قول ms2120 الخضري يرجع بمثل نصف الخل
# والثاني وبه قال ابن الحداد لا يرجع بشىء لأن الرجوع فيه تعتبر قيمته يوم
~~الإصداق والقبض PageV07P303 ولا قيمة لهذا يوم الإصداق والقبض
# ولو أصدقها جلد ميتة فقبضته ودبغته ثم طلقها قبل الدخول ففي رجوعه في
~~نصفه وجهان مرتبان على تخلل الخمر وأولى بعدم الرجوع لأن ماليته حدثت
~~بفعلها ومع الترتيب فالأصح الرجوع وبه قال ابن الحداد
# فعلى هذا إن هلك الجلد عندها بعد الدباغ قال ابن الحداد لا يرجع
# قال الشيخ أبو علي ينبغي أن لا يرجع هنا بلا خلاف بخلاف الخل لأنه مثلي
~~والجلد متقوم والنظر في المتقوم إلى وقت الإصداق والإقباض ولم يكن له قيمة
~~حينئذ
# ولو ارتدت وانفسخ النكاح قبل الدخول فالقول في كل الخل وكل الجلد كالقول
~~في النصف عند الطلاق
#
# | فصل كل عمل جاز الإستئجار عليه جاز جعله صداقا وذلك كتعليم القرآن
# والصنائع وكالخياطة والخدمة والبناء وغيرها وفيه مسائل
# إحداها يشترط في تعليم القرآن ليصح صداقا شرطان
# أحدهما العلم بالمشروط تعليمه بأحد طريقين
# الأول بيان القدر الذي يعلمه بأن يقول كل القرآن أو السبع الأول أو
~~الأخير
# وحكي وجه شاذ أنه لا يشترط تعيين السبع
# فإن عين بالسور والآيات فعلى ما ذكرناه في الإجارة وذكرنا هناك الخلاف في
~~اشتراط قراءة نافع وأبي عمرو وغيرهما
# وقطع ابن كج هنا بعدم الإشتراط قال فلو شرط حرف أبي عمرو علمها بحرفه فإن
~~علمها بحرف الكسائي فهل يستحق أجرة المثل أم لا شىء له وجهان
# وحكى قولين في أنها ترجع على الزوج بمهر المثل أم بقدر التفاوت بين أجرة
~~التعليم بالحرف المشروط والآخر فإن لم يكن تفاوت PageV07P304 لم يرجع بشىء
~~ثم قال ولا معنى لهذا الإختلاف بل الواجب أن يقال يعلمها بحرف أبي عمرو وهو
~~متطوع بما علم
# ثم العلم بهذا يشترط في حق الزوج فإن لم يعرف أحدهما أو كلاهما قدر السور
~~والأجزاء والآيات قال أبو الفرج الزاز الطريق التوكيل وإلا فيرى المصحف
~~ويقال تعلم من هذا الموضع إلى هذا ولك أن تقول ms2121 لا يكفي هذا إذ لا يعرف به
~~صعوبته وسهولته
# قلت الصواب أنه لا تكفي الإشارة إذا لم يعلمها فيتعين التوكيل
# والله أعلم
# الطريق الثاني تقديرها بالزمان بأن يصدقها تعليم القرآن شهرا ويعلمها فيه
~~ما شاءت كما يخيط الأجير للخياطة ما شاء المستأجر
# فلو جمع الطريقين فقال تعلمها في شهر سورة البقرة فهو كقوله استأجرتك
~~لتخيط هذا الثوب اليوم وفيه خلاف سبق في الإجارة
# الشرط الثاني أن يكون المعقود على تعليمه قدرا في تعليمه كلفة فإن لم يكن
~~بأن شرط تعليم لحظة لطيفة أو قدر يسير وإن كان آية كقوله تعالى @QB@ ثم نظر
~~@QE@ لم يصح الإصداق وهو كبيع حبة حنطة
# الثانية أصدقها تعليم الفاتحة وهو متعين للتعليم ففي صحة الإصداق وجهان
~~كنظيره في الإجارة
# أصحهما الصحة
# ولو نكحها على أداء شهادة لها عنده أو نكح كتابية على أن يلقنها كلمة
~~الشهادة لم يصح الصداق قاله البغوي
# PageV07P305 الثالثة إذا كان الزوج لا يحسن ما شرط تعليمه فإن التزم
~~التعليم في الذمة جاز ثم يأمر بتعليمها أو يتعلم و يعلمها
# وإن كان الشرط أن يعلمها بنفسه فهل يصح ثم يتعلم ويعلمها أم لا يصح لعجزه
~~وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو شرط أن يتعلم ثم يعلمها لم يصح أيضا لأن العمل متعلق بعينه والأعيان
~~لا تقبل التأجيل
# قال المتولي فإن صححنا فأمهلته ليتعلم فذاك وإلا فهو معسر بالصداق
# ولو أراد الزوج أن يقيم غيره يعلمها جاز إن كان التزم في الذمة وإلا فلا
# ولو أرادت أن تقيم غيرها متعلما فهل يجبر الزوج كالمستأجر للركوب يركب
~~غيره أم لا لاختلاف الناس في الفهم والحفظ وجهان
# أصحهما عند الجمهور الثاني وخالفهم الإمام ومنهم من جعل الخلاف في جواز
~~الإبدال مع التراضي
# ولو فرض عقد مجدد فأبدلت منفعة بمنفعة جاز قطعا
# الرابعة أصدقها تعليم ولدها لم يصح الصداق كما لو شرط الصداق لولدها
# وإن أصدقها تعليم غلامها قال البغوي لا يصح كالولد
# وقال المتولي يصح وهذا أصح
# ولو وجب عليها تعليم الولد أو ختان العبد فشرطته صداقا جاز ms2122
# الخامسة لو تعذر التعليم بأن تعلمت من غيره أو كانت بليدة لا تتعلم أو لا
~~تتعلم إلا بكلفة عظيمة ويذهب الوقت في تعليمها فوق العادة أو ماتت أو مات
~~الزوج والشرط أن يعلم بنفسه ففي الواجب القولان السابقان فيما لو تلف
~~الصداق قبل القبض
# فعلى الأظهر يجب مهر المثل وعلى الآخر أجرة التعليم
# السادسة قال علمتك وأنكرت فإذا لم تحسنه صدقت وإن أحسنته PageV07P306
~~وادعت التعلم من غيره فأيهما يصدق وجهان لتعارض الأصل والظاهر أصحهما هي
# السابعة أصدقها تعلم سورة فعلمها ثم طلقها إن كان بعد الدخول فذاك وإلا
~~فيرجع عليها بنصف أجرة التعليم وإن طلقها قبل التعليم فقد استحقت جميع
~~التعليم إن دخل وإلا فتعليم النصف وفيه وجهان
# أحدهما يعلمها وراء حجاب بغير خلوة
# وأصحهما وهو المنصوص في المختصر أنه قد تعذر التعليم لأنها قد صارت
~~أجنبية ولا تؤمن مفسدة
# فعلى هذا ترجع بمهر المثل على الأظهر إن دخل وإلا فنصفه وعلى الآخر ترجع
~~بأجرة التعليم أو نصفها
# الثامنة نكح كتابية على تعليم القرآن فإن توقع إسلامها صح الصداق وإلا
~~فسد ومال جماعة إلى الجواز مطلقا
# ولو نكح مسلمة أو كتابية على تعليم التوراة والإنجيل لم يصح لأنه لا يجوز
~~الإشتغال به لتبديله والواجب في هذه الحالة مهر المثل قطعا إذ لا قيمة
~~للمسمى
# ولو نكح ذمي على تعليم التوراة والإنجيل ثم أسلما أو ترافعا بعد التعليم
~~لم نوجب شيئا آخر وإن كان قبل التعليم أوجبنا مهر المثل كما فيالخمر
# التاسعة أصدقها تعليم فقه أو أدب أو طب أو شعر ونحوها مما ليس بمحرم صح
~~الصداق
# وإن كان محرما كالهجو والفحش لم يصح
# العاشرة نكحها على أن يرد عبدها الآبق أو جملها التائه وكان الموضع
~~معلوما صح
# وإن كان مجهولا فقولان
# أحدهما يصح كالجعالة
# والمشهور المنع ويجب مهر المثل بخلاف الجعالة فإنها عقد جائز احتملت
~~الجهالة فيها للحاجة
# PageV07P307 فإن رده فله أجرة مثل الرد ولها مهر المثل
# وإذا صح الصداق فطلقها بعد رد العبد وقبل الدخول استرد منها نصف أجرة ms2123
~~المثل
# وإن طلقها قبل الرد فإن كان بعد الدخول فعليه الرد
# وإن كان قبله فعليه الرد إلى نصف الطريق ثم يسلمه إلى الحاكم
# فإن لم يكن حاكم أو لم يكن موضعا يمكن تركه فيه ولم يتبرع بالرد إليها
~~قال المتولي يؤمر برده إليها وله عليها نصف أجرة المثل
# ولو تعذر رده برد غيره أو رجوعه بنفسه أو بموته فقد فات الصداق قبل القبض
~~فترجع إلى مهر المثل على الأظهر وعلى الآخر إلى أجرة الرد
# الحادية عشرة نكحها على خياطة ثوب معلوم جاز وله أن يأمر بالخياطة إن
~~التزم في الذمة وإن نكح على أن يخيط بنفسه فعجز بأن سقطت يده أو مات ففيما
~~عليه قولان
# أظهرهما مهر المثل
# والثاني أجرة الخياطة
# ولو تلف ذلك الثوب فوجهان
# أصحهما تلف الصداق فيعود القولان في مهر المثل والأجرة
# والثاني تأتي بثوب مثله ليخيطه
# وإن طلقها بعد الخياطة قبل الدخول فله عليها نصف أجرة المثل
# وإن طلقها قبل الخياطة فإن دخل بها فعليه الخياطة وإلا خاط نصفه
# فإن تعذر الضبط عاد القولان في أنه يجب مهر المثل أم الأجرة الثانية عشرة
~~قال المتولي لو كان له عليها قصاص فنكحها وجعل النزول عن القصاص صداقا جاز
# ولو جعل النزول عن الشفعة أو حد القذف صداقا لم يجز لأنه لا يقابل بمال
~~ولا يجوز جعل طلاق إمرأة صداقا لأخرى ولا بضع أمته صداق المنكوحة
# PageV07P308
# | فصل إذا أثبتنا الخيار للمرأة
# بسبب زيادة الصداق أوله بنقصه أو لهما بهما لم يملك الزوج النصف قبل أن
~~يختار من له الخيار الرجوع إن كان الخيار لأحدهما وقبل أن يتوافقا إن كان
~~الخيار لهما وإن قلنا الطلاق يشطر الصداق بنفسه وليس لها الخيار على الفور
~~بل هو كخيار الرجوع على الهبة لكن إذا توجهت مطالبة الزوج لا تمكن هي من
~~التأخير بل تكلف اختيار أحدهما
# وإذا طلب الزوج فلا يعين في طلبه العين ولا القيمة لأن التعيين يناقض
~~تفويض الأمر إليها لكن يطالبها بحقه عندها فإن امتنعت قال الإمام لا يقضي ms2124
~~القاضي بحبسها لبذل العين أو القيمة بل يحبس العين عنها إن كانت حاضرة
~~ويمنعها من التصرف فيها لأن تعلق حق الزوج بالصداق فوق تعلق حق المرتهن
~~بالمرهون والغرماء بالتركة
# فإن أصرت على الإمتناع فإن كان نصف القيمة الواجبة دون نصف العين للزيادة
~~الحادثة باع ما يفي بالواجب من القيمة
# فإن لم يرغب في شراء البعض باع الكل وصرف الفاضل عن القيمة الواجبة إليها
# وإن كان نصف العين مثل نصف القيمة الواجبة ولم تؤثر الزيادة في القيمة
~~ففيه احتمالان للإمام
# أصحهما وبه قطع الغزالي تسلم نصف العين إليه إذ لا فائدة في البيع فإذا
~~سلم إليه أفاد قضاؤه ثبوت الملك له
# والثاني لا تسلم إليه العين بل يبيعه فلعله يجد من يشتريه بزيادة
# PageV07P309
# | فرع إذا وجب الرجوع إلى القيمة بهلاك الصداق أو خروجه عن
# أو زيادة فيه أو نقص فالمعتبر الأقل من قيمة يوم الإصداق ويوم القبض
# لكن لو تلف الصداق في يدها بعد الطلاق وقلنا إنه مضمون عليها اعتبرت قيمة
~~يوم التلف لأنه تلف ملكه تحت يد مضمنة
# الطرف الثالث في بيان حكم التشطر بعد تصرفها في الصداق وفيه مسائل
# إحداها إذا زال ملكها عنه ببيع أو هبة مقبوضة أو إعتاق فليس للزوج نقص
~~تصرفها لطلاقه قبل الدخول بل زوال ملكها كالهلاك ويرجع الزوج إلى نصف بدله
~~وهو المثل إن كان مثليا وإلا فالقيمة
# وإن لم يزل الملك بل تعلق به حق فإن كان غير لازم بأن أوصت به أو وهبته
~~أو رهنته ولم يقبض فللزوج الرجوع في نصفه
# وفي الشامل وغيره نقل قول أنه لا يرجع في نصف الموهوب وإن لم يقبض لئلا
~~يبطل تصرفها في ملكها وحق هذا أن يطرد في الرهن والوصية
# وإن باعت بشرط الخيار وطلقها في مدته فإن جعلنا الملك للبائع فهو كالهبة
~~قبل القبض وإن جعلناه للمشتري فلا رجوع في العين
# وإن كان الحق لازما بأن رهنته وأقبضته فليس له الرجوع إلى نصفه
# وإن أجرته فقد نقص الصداق باستحقاق المستأجر منفعته فإن شاء الزوج ms2125 رجع
~~إلى نصف القيمة في الحال وإن شاء رجع إلى نصف العين مسلوبة PageV07P310
~~المنفعة مدة الإجارة
# فلو قال أنا أصبر إلى انفكاك الرهن وانقضاء مدة الإجارة نظر إن قال
~~أتسلمه ثم أسلمه إلى المرتهن أو المستأجر فليس لها الإمتناع
# وإن قال لا أتسلمه وأصبر فلها الإمتناع وتدفع إليه نصف القيمة لما عليها
~~من خطر الضمان هذا إن قلنا الصداق في يدها مضمون بعد الطلاق وهو الأصح
# وإن قلنا لا ضمان أو أبرأها عن الضمان وصححنا الإبراء فهل عليها الإجابة
~~أم لا لأنه قد يبدو له فيطالبها بالقيمة وتخلو يدها عنها وجهان فإن لم نوجب
~~الإجابة ولم نطالبها حتى انفك الرهن وانقضت مدة الإجارة فهل يتعلق حقه
~~بالعين لزوال المانع أم تتعين القيمة لأن المانع نقل حقه إليها وجهان
# وتزويج جارية الصداق كالإجارة
# ولو زال ملكها وعاد ثم طلقها فهل يتعلق حقه بالعين أم بالقيمة وجهان سبقت
~~نظائرهما في الفلس والهبة
# أصحهما هنا عند الجمهور التعلق بالعين لأن حقه لا يختص بالعين بل يتعلق
~~بالبدل فالعين العائدة أولى من البدل هذا إذا زال الملك بجهة لازمة فإن زال
~~بغير لازم بأن باع بالخيار وقلنا يزول الملك وفسخ البيع ثم طلقها فالخلاف
~~مرتب في التعلق بالعين وأولى بالثبوت
# ولو كاتبت عند الصداق وعجز نفسه ثم طلقها فعن القاضي حسين إجراؤه مجرى
~~الزوال اللازم
# وقال الإمام هذا أولى بالثبوت لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ولا شك
~~أن عروض الرهن وزواله قبل الطلاق لا يؤثر
# المسألة الثانية أصدقها عبدا فدبرته ثم طلق قبل الدخول فالمذهب أنه لا
~~يرجع فيه وهو المنصوص في المختصر وهو ظاهر نصه في الأم أيضا سوى جعل
~~التدبير وصية الأم تعليقا بصفة لأن التدبير قربة يتعلق بها غرض لا يتقاعد
~~عن الزيادة المتصلة التي لا تؤثر في القيمة
# وقيل في الرجوع قولان إن قلنا PageV07P311 التدبير وصية رجع وإلا فلا
# وقيل يرجع قطعا وهو ضعيف
# ثم قال أبو إسحق المروزي وغيره الخلاف فيما إذا كانت موسرة تتمكن من أداء ms2126
~~القيمة
# فإن لم تكن رجع إلى نصف العبد قطعا
# ويتعلق بهذا الخلاف فروع
# الفرع الأول إن قلنا بالرجوع فالمفهوم من كلام الجمهور أن الزوج يستقل به
~~ولا حاجة إلى تقدم رجوع المرأة
# وقال الحناطي يحتمل أن يقال تجبر المرأة على الرجوع وإعطاء الزوج النصف
# فإن امتنعت قام الحاكم مقامها ففسخه
# الثاني لو رجعت عن التدبير بالقول وجوزناه ثم طلقها وقلنا التدبير يمنع
~~الرجوع فطريقان
# أحدهما القطع بتمكنه من الرجوع إلى نصفه لأن الملك لم يزل عنه
# والثاني أنه كما لودبرته ثم باعته ثم ملكته ثم طلقها فيعود الوجهان
~~السابقان في عود الملك بعد زواله
# أصحهما التمكن ومع هذا التمكن لو تركه وطلب نصف القيمة أجيب إليها خوفا
~~من أن يقضي قاض ببطلان الرجوع والبيع
# ولو طلقها وهو مدبر وقلنا حق الزوج في القيمة فرجعت عن التدبير باللفظ
~~وجوزناه أو بإزالة الملك عنه ثم عاد إليها قبل أخذ القيمة ففي الرجوع إلى
~~نصف العبد وجهان يجريان فيما لو طلقها كالصداق ناقص ثم زال نقصه قبل أخذ
~~القيمة وفيما إذا طلقها وملكها زائل عن الصداق ثم عاد قبل أخذ القيمة
# الثالث لو علقت عتق العبد على صفة فهل يمنع الرجوع قيل إن قلنا التدبير
~~يمنع فالتعليق أولى وإلا فوجهان لقوة التعليق
# وقيل إن لم يمنع PageV07P312 التدبير فالتعليق أولى وإلا فوجهان لأن
~~التدبير قربة محضة والتعليق يراد به منع أو حث وبهذا قال الشيخ أبو محمد
~~وبالأول قطع البغوي وقال المذهب منذ الرجوع
# ولو أوصت للعبد بعتقه فهل هو كالتدبير في منع الرجوع وجهان
# أصحهما لا
# الرابع إذا جوزنا للزوج الرجوع في النصف فرجع بقي النصف الآخر مدبرا على
~~الصحيح
# وحكى الحناطي وجها أنه ينتقض التدبير في جميعه
# الخامس إذا قلنا التدبير يمنع التشطر فهل يمنع رجوع البائع فيما لو باع
~~عبدا بثوب وتقابضا ثم دبره المشتري ثم وجد البائع بالثوب عيبا وكذا هل يمنع
~~رجوع الواهب فيه وجهان
# أحدهما نعم وأصحهما لا بل يرجع وينقض التدبير لقوة الفسخ ولهذا الزيادة
~~المتصلة تمنع ms2127 التشطر دون الفسخ
# المسألة الثالثة سبق في كتاب الحج خلاف في أن المحرم هل يملك الصيد
~~بالشراء والهبة وهل يزول ملكه إذا أحرم عن صيده وهل يملكه بالإرث فلو
~~أصدقها صيدا ثم أحرم ثم ارتدت عاد الصيد إلى ملكه على الصحيح وفيه الوجه
~~الضعيف المذكور في الإرث لأنه لا اختيار له فيه
# وإن طلقها قبل الدخول بني على أن النصف يعود إليه بنفس الطلاق أم
~~باختياره إن قلنا باختياره فليس له الإختيار ما دام محرما فإن فعل كان
~~كشرائه
# وإن قلنا بنفس الطلاق ففي عود النصف إليه في الإحرام وجهان
# أحدهما لا
# وينتقل إلى القيمة لأن المحرم لا يملك الصيد باختياره والطلاق باختياره
# وأصحهما العود لأن الطلاق لا ينشأ لاجتلاب الملك فأشبه الإرث ثم إذا عاد
~~إليه الكل بالردة لزمه إرساله لأن المحرم ممنوع من إمساك الصيد كذا ذكر
~~الشيخ أبو علي وغيره في هذه المسألة وهو وجه ذكرناه في الحج تفريعا على أن
~~المحرم يرث الصيد PageV07P313 وحكينا عن بعضهم أنه يزول ملكه بمجرد الإرث
~~ولا فرق بين البابين
# وإذا عاد النصف بالطلاق وقلنا يجب الإرسال ولا يزول الملك فلا يمكن إرسال
~~النصف إلا بإرسال الكل فخرج مخرجون وجوب الإرسال على الأقوال في ازدحام حق
~~الله تعالى وحق الآدمي
# إن قدمنا حق الله تعالى لزمه الإرسال وغرم لها نصف القيمة وإن قدمنا حق
~~الآدمي لم يجب الإرسال
# فإن تلف في يده أو يدها فعليه نصف الجزاء
# وإن سوينا فالخيرة إليهما
# فإن اختار الإرسال غرم لها النصف وإلا بقي مشتركا بينهما وهو ضامن لنصف
~~الجزاء وهذا التخريج ضعيف لأن الخلاف في الإزدحام على شىء واحد كالتركة إذا
~~ازدحم فيها دين وزكاة ونصيب المرأة لا ازدحام فيه
# وإذا تضمن إرسال المحرم فوات ملك غيره وجب أن يمنع وبهذا قطع الشيخ أبو
~~علي وعلى التخريج ينبغي أن يخص وجوب الإرسال بالموسر كسراية العتق
# الطرف الرابع فيما إذا وهبته الصداق ثم طلقها قبل الدخول ونصدره بقاعدتين
~~مستمدتين من قول الله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من ms2128 قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@
# ومعنى الآية أن الطلاق قبل الدخول ينصف الصداق إلا أن تعفو الزوجة وتتبرع
~~بحقها فيعود جميع الصداق إلى الزوج
# وفيمن بيده عقدة النكاح قولان
# القديم أنه الولي والمعنى إلا أن تعفو المرأة أو وليها إن لم تكن هي أهلا
~~للعفو
# والجديد أنه الزوج والمعنى أن يعفو الزوج عن حقه فيخلص لها جميع الصداق
# القاعدة الأولى في ألفاظ التبرع
# فالواجب عند الطلاق قبل الدخول دين أو عين والدين قد يكون في ذمته وقد
~~يكون في ذمتها بأن قبضته وتلف PageV07P314 عندها فينظر إن تبرع مستحق الدين
~~بإسقاطه نفذ بلفظ العفو والإبراء والإسقاط والترك
# وحكى الحناطي وجهين في أن لفظ الترك صريح أو كناية ولا حاجة في هذه
~~الألفاظ إلى قبول من عليه على الصحيح وينفذ أيضا بلفظ الهبة والتمليك
~~وفيهما وجه حكاه ابن كج
# والصحيح الأول
# وهل يفتقر اللفظان إلى القبول وجهان
# أصحهما لا وبه قطع البغوي اعتمادا على حقيقة التصرف وهو الإسقاط
# أما إذا تبرع من في ذمته بالنصف الآخر فالطريق أن ينقل ويملكه ويقبله
~~صاحبه ويقبضه فإنه ابتداء هبة ولا ينتظم لفظ العفو والإبراء من جهته
# لكن لو كان الصداق في ذمة الزوج وقلنا لا يشترط إلا باختياره فقال عفوت
~~سقط اختياره كعفوه عن الشفعة ويبقى جميع الصداق لها في ذمته
# أما إذا كان الصداق عينا فالتبرع فيها هبة
# فإن كانت في يد المتبرع اشترط الإيجاب والقبول والقبض
# وإن كانت في يد الآخر فهو هبة لمن المال في يده فتعتبر مدة إمكان القبض
# وفي افتقاره إلى إذن جديد في القبض بهذه الجهة خلاف سبق في كتاب الرهن
# وإن كانت العين عند الطلاق في يد الزوج فذلك قد يكون بعد قبضها وقد يكون
~~باستمرار يده السابقة قبل الإصداق
# وعلى التقدير الثاني يزيد النظر في أن تبرعها كهبة المبيع للبائع قبل
~~القبض إذا قلنا الصداق في يده مضمون ضمان العقود ثم التبرع في ms2129 العين ينفذ
~~بلفظ الهبة والتمليك ولا ينفذ بلفظ الإبراء والإسقاط على المذهب
# وحكى الحناطي فيهما وجهين
# وينفذ بلفظ العفو على الأصح لظاهر القرآن هذا في تبرعها وتبرعه
~~PageV07P315 إذا ملكناه بنصف الطلاق فأما إذا قلنا له خيار التملك فيعتبر
~~لفظ العفو في إسقاط الخيار ويبقى الجميع لها
# القاعدة الثانية هل للولي العفو عن صداقها قولان بناء على أن من هو الذي
~~بيده عقدة النكاح الجديد المنع والقديم الجواز بخمسة شروط
# أن يكون أبا أو جدا وأن تكون بكرا عاقلة صغيرة وأن يكون بعد الطلاق وأن
~~يكون قبل الدخول وأن يكون الصداق دينا هذا هو المذهب تفريعا على القديم
# وفي وجه له العفو في الثيب والمجنونة والبالغة والمحجور عليها والرشيدة
~~وقبل الطلاق إذا رآه مصلحة وعن العين أيضا
# والصحيح الأول
# ولو زوجها الأب ومات ففي صحة عفو الجد وجهان لأن الصداق لم يثبت به لكنه
~~ولي
# ولو خلعها الولي على نصف الصداق وجوزنا العفو صحت المخالعة قاله المتولي
~~وغيره
# وفي الوسيط في صحة الخلع مع صحة العفو وجهان
# والأول أشبه
#
# | فصل وهبت لزوجها الصداق المعين فطلقها قبل الدخول فقولان
# أحدهما وهو القديم وأحد قولي الجديد والراجح ( عند البغوي ) أنه لا يرجع
~~عليها بشىء
# والثاني وهو الأظهر عند الجمهور منهم العراقيون والإمام والروياني يرجع
~~بنصف بدله المثل ( أ ) والقيمة
# وقيل إن وهبته قبل القبض لم PageV07P316 يرجع قطعا
# والمذهب طرد القولين سواء قبضته أم لا
# ولو كان الصداق دينا فأبرأته منه لم يرجع على المذهب
# ولو وهبت له الدين فالمذهب أنه كالإبراء
# وقيل كهبة العين
# ولو قبضت منه الدين ثم وهبته له ثم طلقها فكهبة العين
# وقيل له الرجوع قطعا بناء على أنه لا يتعين فيما دفع عن الدين لو طلقها
~~وهو باق عندها
# ولو وهبت له الصداق ثم ارتدت قبل الدخول أو فسخ أحدهما بعيب ففي الرجوع
~~بالجميع مثل الخلاف في النصف إذا طلق
# ولو باع عبدا بجارية ووهب الجارية لبائعها ثم وجد بائعها بالعبد ( عيبا )
~~فأراد رده بالعيب ففي تمكنه منه ومن ms2130 المطالبة بقيمة الجارية وجهان مأخوذان
~~من هبة الصداق ويجريان في تمكنه ( من ) طلب الأرش لو رأى عيبا بعد هلاك
~~العبد أو حدث به عيب يمنع الرد
# وفيما لو أبرأ المكاتب عن النجوم وعتق هل ( له ) مطالبة السيد بالإيتاء
~~ولو وهب المشتري المبيع للبائع ثم أفلس بالثمن فللبائع المضاربة مع الغرماء
~~بلا خلاف لأن الموهوب غير المستحق وهو الثمن
# وفي الصورة السابقة الموهوب هو المستحق فالهبة تعجيل على قول
# وطرد الحناطي الخلاف في مسألة الفلس
# ولو ادعى عينا وأخذها ببينة ثم وهبها للمدعى عليه ثم رجع الشهود وقلنا
~~بتغريم شهود المال فهل للمدعى عليه تغريم الشهود فيه طريقان
# أحدهما على وجهين أخذا من هبة الصداق
# والثاني PageV07P317 القطع بالمنع لأن المدعى عليه لا يقول بحصول الملك
~~بالهبة بل يزعم دوام الملك السابق وفي الصداق زال الملك حقيقة وعاد بالهبة
# قلت هذا الثاني هو الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع وهبت الصداق للزوج على أنه إن طلقها كان ذلك عن مستحقه
# فوجهان
# أحدهما فساد الهبة ويبقى الصداق ملكا لها
# فإن طلق تشطر
# والثاني يصح ولا رجوع بالطلاق كما لو عجل الزكاة وليكن الوجهان مبنيين
~~على أن الهبة المطلقة هل تمنع الرجوع إن قلنا تمنع فهذا تصريح بمقتضاها
~~فيصح ولا رجوع وإلا فتفسد بالشرط الفاسد
#
# | فرع وهبته نصف الصداق فطلق قبل الدخول
# فإن قلنا هبة الكل لا تمنع الرجوع فهنا أولى وإلى ماذا يرجع فيه ثلاثة
~~أقوال
# أظهرها إلى نصف الباقي وربع بدل الجملة
# والثاني إلى نصف الباقي
# والثالث يتخير إن شاء أخذ بدل نصف الجملة وإن شاء أخذ نصف الباقي وربع
~~بدل الجملة
# وإن قلنا PageV07P318 هبة الكل تمنع الرجوع فهل يرجع بالنصف الباقي أم
~~بنصف الباقي أم لا يرجع بشىء فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الثالث وهو نصه في المختصر فحصل في المسألة خمسة أقوال
# ولو كان الصداق دينا وأبرأته من نصفه ثم طلقها قال المتولي إن قلنا لو
~~أبرأت عن الجميع يرجع فهنا يسقط عنه النصف الباقي
# و ( أيضا ) إن قلنا لا يرجع بشىء فهنا ms2131 وجهان
# أحدهما يحسب عليه
# والثاني يسقط عنه النصف الباقي
# ولو أبرأ المشتري عن نصف الثمن ثم وجد المشتري بالمبيع عيبا وأراد رده
~~فحكمه كما ذكرنا في الإبراء عن نصف الصداق
# ولو أبرأه عن عشر الثمن واطلع على عيب قديم وحدث عنده عيب وأرش العيب
~~القديم العشر فالمذهب أنه يطالب بالأرش
#
# | فصل خالعها قبل الدخول على غير الصداق فله المسمى ولها نصف الصداق
# وإن خالعها على جميع الصداق فقد خالع على ماله ومالها لعود النصف إليه
~~بالخلع فتقع البينونة وتبطل التسمية في نصيبه وفي نصيبها قولا تفريق الصفقة
# إن لم نصحح بقي لها عليه نصف الصداق
# وفيما له عليها قولان
# أظهرهما مهر المثل
# والثاني مثل الصداق أو قيمته
# وإن صححنا التسمية في نصيبها قال الإمام وغيره يثبت للزوج الخيار إن كان
~~جاهلا بالتشطير والتفريق
# فإن فسخ عاد القولان في أن الرجوع بمهر المثل أم بدل المسمى
# وإن جاز فعلى القولين PageV07P319 المذكورين في البيع أن يجبر ما صح
~~العقد فيه بكل الثمن أم بالقسط إن قلنا بالكل فلا شىء له سوى النصف الذي صح
~~الخلع فيه
# وإن قلنا بالقسط رجع عليها بنصف مهر المثل على الأظهر وعلى الآخر بمثل
~~نصف الصداق أو قيمته
# وإن خالعها على نصف الصداق نظر إن قال بالنصف الباقي لك بعد الفراق صح
~~وبرىء عن جميع الصداق إن كان دينا ويعود إليه الملك في جميعه إن كان عينا
# وإن أطلق فقولان بناء على أن تصرف أحد الشريكين في النصف المطلق من العين
~~المشتركة نصفين هل ينزل على النصف الذي له أم يشيع أحدهما ينزل على نصيبهما
~~ويكون كما لو قيد بنصفها وأظهرهما عند الأكثرين يشيع لإطلاق اللفظ وكأنه
~~خالع على نصف نصيبها ونصف نصيبه فيبطل في نصف نصيبه وفي نصيبها القولان
# إن لم يصح بقي لها عليه نصف الصداق وله عليها مهر المثل على الأظهر ومثل
~~نصف الصداق أو قيمته في الآخر
# وإن صح في نصف نصيبها فلها عليه ربع الصداق ويسقط الباقي بحكم التشطر
~~وعوض الخلع ثم ms2132 أحد القولين أنه لا يستحق لعوض الخلع إلا الربع الذي صح
~~الخلع فيه
# وأظهرهما أن له مع ذلك نصف مهر المثل على الأظهر وربع مثل الصداق أو
~~قيمته على قول
# ومن الأصحاب من يقول كل الصداق لها حتى يتفرقا فيصح أن نجعله أو بعضه
~~عوضا ثم إذا تفرقا بالخلع سقط النصف فهو كما لو خالعها على عين وتلف نصفها
~~قبل القبض فيرجع بمهر المثل في قول وبدل التالف في قول
# PageV07P320
# | فرع عن ابن شريج خالعني على أن لا تبعة لك علي
# ومعناه على ما سلم ( لي ) من المهر
#
# | الباب الخامس في المتعة
# هي اسم للمال الذي يدفعه الرجل إلى امرأته لمفارقته إياها والفرقة ضربان
# فرقة تحصل بالموت فلا توجب متعة بالإجماع وفرقة تحصل في الحياة كالطلاق
# فإن كان قبل الدخول نظر إن لم يشطر المهر فلها المتعة وإلا فلا على
~~المشهور
# وإن كان بعد الدخول فلها المتعة على الجديد الأظهر
# وكل فرقة من الزوج لا بسبب فيها أو من أجنبي فكالطلاق مثل أن ارتد أو
~~أسلم أو لاعن أو أسلم على أكثر من أربع نسوة وفارق بعضهن أو وطىء أبوه أو
~~ابنه زوجته بشبهة أو أرضعت أمه أو بنته زوجته الصغيرة والخلع كالطلاق على
~~الصحيح
# ولو فوض الطلاق إليها فطلقت فكتطليقه
# ولو علق الطلاق بفعلها ففعلت أو إلى منها ثم طلق بعد المدة بطلبها
~~فكالطلاق على الصحيح
# قلت ويجيء هذا الوجه في تطليقها
# والله أعلم
# PageV07P321 ولو ارتدا معا فلا متعة على الأصح
# وكل فرقة منها أو لسبب فيها لا متعة فيها كردتها وإسلامها وفسخها بإعساره
~~أو عتقها أو تغريره أو عيبه أو فسخه بعيبها
# ونقل المزني إثبات المتعة إذا فسخت بالتعيين فجعله بعضهم قولا اخر وأنكره
~~الجمهور
# ولو كانت ذمية صغيرة تحت ذمي فأسلم أحد أبويها وانفسخ النكاح فلا متعة
~~كما لو أسلمت بنفسها
# ولو اشترى زوجته فلا متعة على الأظهر
# وقال أبو إسحق إن استدعاه الزوج وجب وإن استدعاه السيد فلا
#
# | فرع يسوى في المتعة المسلم والذمي والحر والعبد ms2133 والحرة والذمية وهي في
~~كسب العبد ولسيد
#
# | فصل المستحب أن يمتعها ثلاثين درهما نص عليه في المختصر
# وفي القديم ثوبا قيمته ثلاثون درهما
# وفي نص آخر يمتعها خادما وإلا فمقنعة وإلا فبقدر ثلاثين درهما وليس هو
~~اختلافا بل نزلها الأصحاب على درجات الاستحباب وقالوا أقل المستحب ثلاثون
~~درهما
# وفي نص آخر يمتعها بخادم إن كان موسرا وبمقنعة إن كان معسرا
# وإن كان متوسطا فبقدر ثلاثين درهما
# وأما الواجب فإن تراضيا بشىء فذاك
# وحكى الحناطي وجها أنه ينبغي أن يحلل كل منهما PageV07P322 صاحبه
# فإن لم يفعلا لم يبرأ الزوج ولها رفع الأمر إلى القاضي ليقدرها
# والصحيح الأول
# وإن تنازعا فهل يكفي أقل ما يتمول أم يقدره الحاكم باجتهاده وجهان
# الصحيح الثاني
# وهل يعتبر بحاله أم بحالها أم بحالهما فيه أوجه
# أصحها الثالث وهو ظاهر نصه في المختصر
# وهل يجوز أن تزاد المتعة على نصف مهرها أم يشترط أن لا تزيد أم يشترط أن
~~لا تبلغ نصفه فيه أوجه
# أصحها الأول لإطلاق الآية وبهذا قطع البغوي وغيره
#
# | الباب السادس في النزاع في الصداق
# وفيه مسائل
# الأولى إذا اختلف الزوجان في قدر الصداق أو صفته كالصحة والتكسر والأجل
~~وقدره تحالفا كالبيع سواء اختلفا قبل الدخول أو بعده أو بعد انقضاء الزوجية
~~أو اختلف وارثاهما أو أحدهما ووارث الآخر ويحلف الزوجان على البت في النفي
~~والإثبات ويحلف الوارث في الإثبات على البت وفي النفي على نفي العلم على
~~الصحيح الذي عليه الجمهور
# وقيل يحلف فيه على البت لأن من قطع بأن النكاح جرى بخمسمائة فهو قاطع
~~بأنه ما جرى بألف
# فإذا ثبت جريانه بخمسمائة فلا معنى لقوله لا أعلمه نكح بألف
# وكيفية اليمين ومن يبدأ به كما سبق في البيع
# فإذا تحالفا فسخ الصداق ورجعت إلى مهر المثل وقد سبق في البيع وجه أنه
~~ينفسخ بنفس التحالف فليجىء هنا مثله وليكن PageV07P323 القول فيمن يتولى
~~الفسخ وفي الانفساخ باطنا على ما سبق في البيع
# وقد صرح بجميع هذا الحناطي وسواء في الرجوع إلى مهر المثل ms2134 زاد على ما
~~تدعيه المرأة أم لا
# وقال ابن خيران وابن الوكيل إن كان مهر المثل زائدا فليس لها إلا ما
~~ادعته والصحيح الأول
# هذا في الظاهر أما في الباطن فإن قلنا لا ينفسخ لم يخف ما يحل لها
# الثانية ادعت مسمى فأنكر الزوج أصل التسمية فوجهان
# أحدهما القول قوله بيمينه
# وأصحهما يتحالفان لأنه يقول الواجب مهر المثل وهي تدعي المسمى فحاصله
~~الاختلاف في قدر المهر فيتحالفان
# وإنما يحسن وضع المسألة إذا كان ما تدعيه أكثر من مهر المثل
# ولو أنكرت تسمية مهر وادعاها الزوج فهل القول قولها أم يتحالفان القياس
~~مجيء الوجهين
# ولو ادعى أحدهما التفويض والآخر التسمية فإن أوجبنا المهر في التفويض
~~بالعقد فهو كما لو ادعى أحدهما السكوت والآخر التسمية وإلا فالأصل عدم
~~التسمية من جانب وعدم التفويض من جانب
# ولو ادعى أحدهما التفويض والآخر أنه لم يجر للمهر ذكر فيشبه أن يكون
~~القول قول الثاني
# الثالثة إذا حكمنا بالتحالف فحلف أحدهما ونكل الآخر حكمنا للحالف
# ومن أقام بينة حكمنا بها
# ولو أقاما بينتين مختلفتين في قدر المهر فوجهان
# أحدهما يحكم ببينة المرأة لاشتمالها على الزيادة
# والثاني يتعارضانإذا قلنا بالتساقط فكأن لا بينة فيتحالفان
# وإن قلنا بالقرعة فهل يحتاج من خرجت قرعته إلى اليمين وجهان
# الرابعة ادعت النكاح ومهر المثل واعترف الزوج بالنكاح وأنكر المهر أو سكت
~~عنه ولم يدع التفويض ولا إخلاء النكاح عن ذكر المهر حكى PageV07P324
~~الغزالي فيه وجهين
# أحدهما وينسب إلى القاضي حسين يثبت لها المهر إذا حلفت لأن الظاهر معها
~~فإن النكاح يوجب مهر المثل إذا لم تكن تسمية صحيحة
# وأصحهما عند الغزالي أنه لا يثبت مهر مثلها بيمينها بل يتحالفان لأنه قد
~~ينكحها بأقل ما يتمول وهذا الذي فرضه لا يكاد يتصور فإن التحالف أن يحلف كل
~~واحد على إثبات ما يزعمه ونفي ما زعمه صاحبه
# والمفروض من جهة الزوج إنكار مطلق فلا معنى للتحالف
# ولم يذكر الروياني الخلاف هكذا بل قال قال مشايخ طبرستان القول قول الزوج
~~وعليها البينة والحق أنه ms2135 لا يسمع إنكاره لاعترافه بما يقتضي المهر ولكن
~~يكلف البيان
# فإن ذكر قدرا وادعت زيادة تحالفا
# وإن أصر على الإنكار ردت اليمين عليها وقضي لها بها
# قال الروياني ورأيت جماعة من المحققين بخراسان والعراق يفتون بهذا وهو
~~القديم
# ولو ادعت زوجية ومهرا مسمى يساوي مهر المثل وقال الزوج لا أدري أو سكت
~~قال الإمام ظاهر ما ذكره القاضي أن القول قولها لما سبق أن النكاح اقتضى
~~مهر المثل
# قال والذي يقتضيه قياس المذهب أن دعواها متوجهة بذلك القدر ولا يسمع منه
~~التردد بل يحلف على نفي ما تدعيه
# فإن نكل ردت اليمين عليها وقضي بيمينها
# ثم حكى عن القاضي على قياس الوجه المنسوب إليه أنه لو قال هذا ابني من
~~فلانة استحقت عليه مهر المثل إذا حلفت لأنه إقرار بالوطء ظاهرا لأن استدخال
~~الماء بعيد والوطء المحرم ( هو ) الذي يحصل منه الولد النسيب ظاهرا وهو
~~يقتضي المهر
# وقياس ظاهر المذهب أنه يؤمر بالبيان إذا أنكر ما ادعته
# فإن أصر على الإنكار ردت اليمين عليها
# PageV07P325
# | فرع قال المتولي لو مات الزوج وادعت على الوارث أن الزوج
# ألفا فقال الوارث لا أعلم كم سمى لم يتحالفا بل يحلف الوارث على نفي
~~العلم
# فإذا حلف قضي لها بمهر المثل
# قلت هذا الذي ذكره المتولي حكاه الإمام عن القاضي حسين ثم قال هو مشكل
~~على قياس المذهب قال والقياس أن يحكم بانقطاع الخصومة يحلف الوارث والقدر
~~الثابت على قطع هو أقل ما يتمول والمختار بل الصواب قول المتولي والقاضي
~~وقد نص عليه قبلهما القفال شيخ طريقة خراسان وقد حكاه عنه الرافعي في الباب
~~الثاني من الدعوى والبينات ولم يذكر فيه خلافا ولم أر لأحد من الأصحاب
~~خلافا ودليله أن تعذر معرفة المسمى كعدمه من أصله ولهذا نوجب مهر المثل في
~~التحالف وإن كان هناك مسمى زائد أو ناقص
# والله أعلم
# الخامسة اختلف الزوج وولي الصغيرة أو المجنونة فقال الولي زوجتكها بألفين
~~فقال بل بألف
# فوجهان
# أصحهما عند الأصحاب يتحالفان
# والثاني لا فعلى هذا توقف ms2136 إلى بلوغها فيتحالفان ويجوز أن يحلف الزوج
~~ويوقف يمينها إلى بلوغها
# وإذا قلنا يحلف الولي فذلك إذا ادعى زيادة عى مهر المثل والزوج معترف
~~بمهر المثل
# وأما إذا ادعى الزوج نكاحها بدون مهر المثل فلا تحالف لأنه يثبت مهر
~~المثل وإن نقص الولي
# ولو ذكر الزوج قدرا يزيد على مهر المثل وادعى الولي زيادة عليه لم
~~يتحالفا كيلا يرجع الواجب إلى مهر المثل بل يأخذ الولي ما يقوله الزوج
# ولو ادعى الولي مهر المثل أو PageV07P326 أكثر وذكر الزوج أكثر من ذلك
~~فهل يتحالفان أم يؤخذ بما قاله الزوج وجهان حكاهما الحناطي وهذا الخلاف
~~المذكور في اختلاف الزوج وولي الصغيرة يجري في اختلاف المرأة وولي الزوج
~~الصغير وفيما إذا اختلف وليا الزوجين الصغيرين
# ولو بلغت الصغيرة قبل التحالف حلفت هي ولا يحلف الولي
# وادعى البغوي الاتفاق عليه
# ولو اختلف ولي البكر البالغة وزوجها فالصحيح أنها هي التي تحلف
# وقيل يحلف الولي لأنه العاقد قاله القاضي أبو الطيب وغيره
# ومن قال بهذا لا يسلم في الصغيرة إذا بلغت أن اليمين عليها
# والخلاف في حلف الولي يجري في الوكيل في النكاح وفي وكيل البائع مع
~~المشتري ووكيل المشتري مع البائع وفي وكيليهما ومنهم من رتب وقال إن لم
~~يحلف الولي فالوكيل أولى وإلا فوجهان لقوة الولاية
#
# | فرع إذا قلنا يحلف الولي فنكل فهل يقضى بيمين صاحبه أم يوقف
# تبلغ الصبية وتفيق المجنونة فلعلها تحلف فيه وجهان نقلهما الحناطي
#
# | فرع جميع ما ذكرنا في هذه المسألة هو فيما يتعلق بإنشاء الولي
# ما لا يتعلق به بأن ادعى على رجل أنه أتلف مال الطفل فأنكر المدعى عليه
~~ونكل فهل يحلف اليمين المردودة إتماما للخصومة واستخلاصا لحق اصبي أم لا
~~لأنه لا يتعلق بانشائه وجهان
# أصحهما الثاني
# وعلى هذا لا يقضى بالنكول بل يتوقف حتى يبلغ الصبي
# وفي وجه لا تعرض اليمين على المدعى عليه ويتوقف في أصل PageV07P327
~~الخصومة
# وأفتى القفال فيما إذا ادعى الولي على رجل دينا ورثه الصبي وأقام بينة به
~~فقال الخصم كنت ms2137 قضيته أو أبرأني مورثه أنه لا يحلف الولي بل يحلف الصبي إذا
~~بلغ على نفي العلم بذلك
# ولو أقر القيم بما قاله الخصم انعزل وأقام القاضي غيره
# ولو ادعى أن هذا القيم قبضه وأنكر حلف
# السادسة ادعت على رجل أنه نكحها يوم الخميس بألف ونكحها يوم السبت بألف
~~وطلبت الألفين سمعت دعواها لإمكان ثبوت الألفين بأن يطأها يوم الجمعة
~~ويخلعها ثم ينكحها يوم السبت وإذا ثبت العقدان بالبينة أو باقراره أو
~~بيمينها بعد نكوله لزمه الألفان ولا يحتاج إلى التعرض لتخلل الفرقة ولا
~~لحصول الأصل لأن كل عقد منهما ثبت مسماه والأصل بقاؤه
# فإن ادعى أن العقد الثاني كان إظهارا للأول لا إنشاء لم يقبل
# وهل له تحليف المرأة على نفي ذلك وجهان حكاهما في العدة أصحهما له
# فإن ادعى على أنه لم يصبها في النكاح الأول صدق بيمينه ولا يطالب من
~~المهر الأول إلا بالنصف وتكون معه بطلقتين
# ولو ادعى في النكاح الثاني الطلاق قبل الإصابة صدق بيمينه وقنع منه بنصف
~~المهر الثاني أيضا
# ولو ادعى على رجل أنه اشترى منه كذا يوم الخميس بألف ثم يوم الجمعة بألف
~~وطالبه بالثمنين لزمه الثمنان إذا ثبت العقدان كما في المهرين
# السابعة رجل يملك أبوي حرة فنكحها على أحدهما معينا ثم اختلفا فقال
~~PageV07P328 أصدقتك أباك فقالت بل أمي فوجهان
# أصحهما يتحالفان
# والثاني يصدق الزوج بيمينه في أنه لم يصدقها أمها وتحلف هي أنه لم يصدقها
~~الأب ولها مهر مثلها ويعتق الأب بإقرار الزوج أنه أصدقها الأب لتضمنه
~~الإقرار لأنه عتق عليها ولا غرم على المرأة لأنها لم تفوت عليه شيئا فصار
~~كما لو قال لرجل بعتك أباك فأنكر عتق عليه باقراره
# إن قلنا بالتحالف فحلفا عتق الاب بإقرار الزوج ولها مهر مثلها وليس عليها
~~قيمة الاب وولاؤه موقوف لأن الزوج يقول هو لها وهي تنكره
# وإن حلفت دونه عتق الأبوان
# أما الاب فبإقراره وأما الأم فلأنا حكمنا بكونها صداقا وليس عليها قيمة
~~واحدة منهما
# وإن حلف دونها رقت الأم وعتق الأب ms2138 وولاؤه موقوف
# وإن لم يحلف واحد منهما عتق الاب ولا تتمكن هي من طلب المهر لأن من ادعى
~~شيئا ونكل عن اليمين بعد الرد كان كمن لم يدع شيئا
# ولو قال الزوج أصدقتك أباك ونصف أمك وقالت بل أصدقتني كليهما تحالفا بلا
~~خلاف لأن الاختلاف هنا في قدر الصداق
# فإذا حلفا فلها مهر المثل وتعتق وعليها قيمته لاتفاقهما أنه عتق عليها
~~بحكم الصداق فلما تحالفا بطل الصداق ولا سبيل إلى رد العتق فوجبت القيمة
~~كما لو اشترى عبدا فأعتقه ثم اختلفا في الثمن وتحالفا
# وأما الام فيعتق عليها نصفها
# فان كانت موسرة عتق الباقي بالسراية وعليها قيمة ما يعتق منها ويجيء
~~التقاص
# ولو حلف الزوج دونها عتق الاب ونصف الام ولا سراية إن كانت معسرة ولا شىء
~~لها ولا عليها لانا حكمنا بيمينه أن الصداق هو الاب ونصف الام
# ولو حلفت دونه حكم بكونهما صداقا وعتقا ولا شىء عليها
# ولو قالت أصدقتني الام ونصف الاب فقال لا بل الاب ونصف الام تحالفا
# فإذا حلفا PageV07P329 فلها مهر المثل ويعتق من الاب نصفه لاتفاقهما ونصف
~~الزوج وعليها قيمة ما اتفقا عليه
# وأما الام فيعتق نصفها باتفاقهما ويسري إلى الباقي إن كانت موسرة وعليها
~~قيمة ما عتق منها
# الثامنة اختلفا في أداء المهر فالقول قولها بيمينها سواء اختلفا قبل
~~الدخول أو بعده
# فلو اتفقا على قبض مال فقال دفعته صداقا وقالت بل هدية
# فإن اتفقا على أنه تلفظ واختلفا هل قال خذي هذا صداقا أم قال هدية فالقول
~~قوله بيمينه
# وإن اتفقا أنه لم يجر لفظ واختلفا فيما نوى فالقول قوله بيمينه أيضا
# وقيل بلا يمين وسواء كان المقبوض من جنس الصداق أم غيره طعاما أم غيره
# فاذا حلف الزوج فان كان المقبوض من جنس الصداق وقع عنه وإلا فان رضيا
~~ببيعه بالصداق فذاك وإلا استرده وأدى الصداق
# فان كان تالفا فله البدل عليها وقد يقع في التقاص
# ولو بعث إلى بيت من لا دين له عليه شيئا ثم قال بعثته بعوض وأنكر ms2139 المبعوث
~~إليه فالقول قول المبعوث إليه
# التاسعة ادعى دفع الصداق إلى ولي الصغيرة والمجنونة أو السفيهة سمعت
~~دعواه
# وإن ادعى دفعه إلى ولي البالغة الراشدة لم يسمع الدعوى عليها إلا أن يدعي
~~إذنها وسواء البكر والثيب
# وفي البكر وجه ( و ) الخلاف مبني على أن الولي هل يملك قبض مهر البكر
~~الرشيدة والمذهب منعه
# وفيه قول أو وجه
# ومنهم من لم يثبته وقطع بالاول
# وإذا قلنا بالمذهب فاستأذنها PageV07P330 فسكتت لم يستفد بسكوتها الاذن
~~في القبض وقياس القول أو الوجه الضعيف أن يستفيده وإن نهت عنه كتزويجها
# العاشرة وقع الاختلاف في غير المنكوحة فهو اختلاف في عقدين القول في كل
~~منهما قول النافي
# وإن قال نكحت هاتين بألف فقالت إحداهما أو وليهما بل نكحت هذه فقط بألف
~~فهذا اختلاف في قدر مهر المتفق على نكاحها
# وأما الاخرى فالقول قول المنكر
#
# | فصل يتعلق بكتاب الصداق أصدقها جارية ثم وطىء الجارية عالما بالحال فإن
# بالدخول إلا أن يكون قريب عهد بالإسلام
# وإن كان قبل الدخول فلا حد
# وعللوه بشيئين
# أحدهما لا يبعد أن يخفى مثل هذه الأحكام عن العوام
# والثاني اختلاف العلماء فإن مالكا رحمه الله تعالى قال لا تملك قبل
~~الدخول إلا نصف الصداق
# فإن كان عالما بأنها تملك جميع الصداق بالعقد فعلى التعليل الأول يحد
# وعلى الثاني لا
# وحيث قلنا يحد فأولدها فالولد رقيق وعليه المهر إن كانت مكرهة
# وحيث قلنا لا يحد فالولد نسيب حر وعليه قيمته يوم سقوطه
# PageV07P331
# | فصل خالع زوجته
# المدخول بها ثم نكحها في العدة وطلقها قبل الدخول في النكاح الثاني يتشطر
~~المهر عندنا
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يحب جميعه وبالله التوفيق
#
# | باب الوليمة
# هي عامة على ما قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى تقع على كل دعوة
~~تتخذ بسرور حادث من نكاح أو ختان أو غيرهما
# لكن الأشهر استعمالها عند الإطلاق في النكاح وتقيد في غيره فيقال وليمة
~~الختان وغيره ويقال لدعوة الختان إعذار ولدعوة الولادة عقيقة ولسلامة
~~المرأة من الطلق خرس
# وقيل الخرس لطعام ms2140 الولادة ولقدوم المسافر نقيعة ولإحداث البناء وكيرة
~~ولما يتخذ للمصيبة وضيمة ولما يتخذ بلا سبب مأدبة
# قلت الاعذار بالعين المهملة وبالذال المعجمة
# والخرس بضم الخاء المعجمة وبالسين المهملة ويقال بالصاد
# المأدبة بضم الدال وفتحها
# والوضيمة بكسر الضاد المعجمة
# وقول الأصحاب النقيعة لقدوم المسافر ليس فيه بيان من يتخذها أهو القادم
~~أو المقدوم عليهم وفيه خلاف لاهل اللغة
# فنقل إلازهري عن الفراء أنه القادم
# وقال صاحب المحكم هو طعام يصنع للقادم وهو الاظهر
# والله أعلم
# PageV07P332 وفي وليمة العرس قولان أو وجهان
# أحدهما أنها واجبة لقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح أولم ولو
~~بشاة
# وأصحهما أنها مستحبة كالاضحية وسائر الولائم والحديث على الاستحباب وقطع
~~القفال بالاستحباب وأما سائر الولائم فمستحبة ليس بواجبة على المذهب وبه
~~قطع الجمهور ولا يتأكذ تأكد وليمة النكاح
# قال المتولي وخرج بعضهم في وجوب سائر الولائم قولا لان الشافعي رحمه الله
~~قال بعد ذكرها ولا أرخص في تركها
#
# | فرع أقل الوليمة على ما ذكره ابن الصباغ وغيره للمتمكن شاة وإن
# لم يتمكن اقتصر على ما يقدر عليه
#
# | فرع وأما الإجابة إلى الدعوة ففي وليمة العرس تجب الإجابة إن أوجبنا
# الوليمة وكذا إن لم نوجبها على الأظهر
# وقيل على الأصح صححه العراقيون والروياني وغيرهم للأحاديث الصحيحة من دعي
~~إلى وليمة فليأتها
# والثاني أنها مستحبة
# وأما غير وليمة العرس فالمذهب أن الإجابة فيها مستحبة
# وقيل بطرد الخلاف في الوجوب
# وإذا أوجبنا الإجابة فهي فرض عين على الأصح
# وقيل فرض كفاية
# ثم إنما تجب الإجابة أو تستحب بشروط
# منها أن يعم عشيرته أو جيرانه أو أهل حرفته أغنياءهم وفقراءهم دون ما إذا
~~خص الاغنياء
# ومنها أن يخصه بالدعوة بنفسه أو يبعث إليه شخصا
# فأما إذا فتح باب داره وقال ليحضر من أراد أو بعث شخصا ليحضر من شاء أو
~~قال لشخص احضر وأحضر PageV07P333 معك من شئت فقال لغيره احضر فلا تجب
~~الإجابة ولا تستحب
# ومنها أن لا يكون إحضاره لخوف منه أو طمع في جاهه أو ليعاونه على باطل ms2141 بل
~~تكون للتقرب أو التودد
# ومنها أن يدعوه مسلم
# فإن دعاه ذمي فهل هو كالمسلم أم لا تجب قطعا طريقان
# أصحهما الثاني
# ولا يكون الاستحباب في إجابته كالاستحباب في دعوة المسلم لانه قد يرغب عن
~~طعامه لنجاسته وتصرفه الفاسد وتكره مخالطة الذمي وموادته
# ومنها أن يدعو في اليوم الاول
# فلو أولم ثلاثة أيام فالإجابة في اليوم الثالث مكروهة وفي الثاني لا تجب
~~قطعا ولا يكون استحبابها كالاستحباب في اليوم الاول
#
# | فرع إذا اعتذر المدعو إلى صاحب الدعوة فرضي بتخلفه زال الوجوب وارتفعت
# كراهة التخلف
#
# | فرع دعاه جماعة أجاب الاسبق فإن جاءا معا أجاب الاقرب رحما ثم
# دارا كالصدقة
# ومنها أن لا يكون هناك من يتأذى بحضوره ولا يليق به مجالسته
# فإن كان فهو معذور في التخلف
# وأشار في الوسيط إلى وجه فيه
# ومنها أن لا يكون هناك منكر كشرب الخمر والملاهي
# فان كان نظر إن كان الشخص ممن إذا حضر رفع المنكر فليحضر إجابة للدعوة
~~وإزالة للمنكر وإلا فوجهان
# أحدهما الاولى أن لا يحضر ويجوز أن يحضر ولا يستمع وينكر بقلبه كما لو
~~كان يضرب المنكر في جواره فلا يلزمه التحول وإن PageV07P334 بلغه الصوت
~~وعلى هذا جرى العراقيون
# والثاني وهو الصحيح يحرم الحضور لانه كالرضى بالمنكر وإقراره
# قلت الوجه الاول غلط ولا يثبت عن كل العراقيين وإنما قاله بعضهم وهو خطأ
~~ولا يغتر بجلالة صاحب التنبيه ونحوه ممن ذكره
# والله أعلم
# فاذا قلنا بالثاني فلم يعلم حتى حضر نهاهم فان لم ينتهوا فليخرج
# وفي جواز القعود وجهان
# قلت أصحهما التحريم
# والله أعلم
# فإن لم يمكنه الخروج بأن كان في الليل ويخاف من الخروج قعد كارها ولا
~~يستمع
# ولو كانوا يشربون النبيذ المختلف في إباحته لم ينكره لأنه مجتهد فيه
# فإن كان حاضره ممن يعتقد تحريمه فكالمنكر المجمع على تحريمه
# وقيل لا
#
# | فرع ومن المنكرات فرش الحرير وصور الحيوانات على السقوف والجدران
~~والثياب الملبوسة والستور المعلقة
# بأس بما على الأرض والبساط الذي يداس والمخاد التي يتكأ عليها وليكن في
~~معناها الطبق ms2142 والخوان والقصعة
# ولا بأس بصور الاشجار والشمس والقمر
# وفي وجه يكره صورة الشجر
# ولو كانت صور الحيوانات مقطوعة الرؤوس فلا بأس به على الصحيح ومنعه
~~المتولي
# وهل دخول البيت الذي فيه الصور الممنوعة حرام PageV07P335 أم مكروه وجهان
# وبالتحريم قال الشيخ أبو محمد وبالكراهة قال صاحب التقريب والصيدلاني
~~ورجحه الإمام والغزالي في الوسيط
# ولو كانت الصورة في الممر دون موضع الجلوس فلا بأس بالدخول والجلوس ولا
~~يترك إجابة الدعوة بهذا السبب
# وكذا لا بأس بدخول الحمام الذي على بابه صور كذا قاله الأصحاب
#
# | فرع يحرم على المصور التصوير على الحيطان والسقوف ولا يستحق أجرة
# وفي نسج الثياب المصورة وجهان جوزه أبو محمد لانها قد لا تلبس ورجح المنع
~~الإمام والغزالي تمسكا بالحديث لعن الله المصورين
# قلت الصحيح التحريم والحديث صحيح
# والله أعلم
# وطرد المتولي الوجهين في التصوير على الأرض ونحوها وكأن من قال بالمنع
# قال ليس له أن يصور لكن إن اتفق يسامح به ولا يجب طمسه
# قلت الصحيح تحريم التصوير على الأرض وغيرها
# والله أعلم
#
# | فصل الصوم ليس عذرا في ترك اجابة الدعوة
# فإذا حضر الصائم إن كان صوم PageV07P336 فرض مضيق الوقت حرم الفطر
# وإن كان موسعا كالنذر المطلق وقضاء رمضان فإن لم نجوز الخروج منه حرم
~~الفطر وإلا ( فقيل ) هو كصوم النفل
# وعن القاضي حسين كراهة الخروج منه لان ذمته مشغولة
# وإن كان صوم نفل فإن لم يشق على صاحب الدعوة إمساكه استحب اتمام صومه وإن
~~شق عليه استحب الفطر
# أما المفطر ففي أكله وجهان
# أحدهما يجب وأقله لقمة وأصحهما أنه مستحب
#
# | فصل دعاه من أكثر ماله حرام كرهت إجابته كما تكره معاملته
# فإن علم أن عين الطعام حرام حرمت إجابته
#
# | فصل المرأة إذا دعت النساء كما ذكرنا في الرجال
# فإن دعت رجلا أو رجالا وجبت الإجابة إذا لم يكن خلوة محرمة
# قلت قال إبرهيم المروزي لو دعته أجنبية وليس هناك محرم له ولا لها ولم
~~يخل به بل جلست في بيت وبعثت الطعام مع خادم إليه إلى بيت ms2143 آخر من دارها لم
~~يجبها مخافة الفتنة
# والله أعلم
#
# | PageV07P337 فصل في مسائل تتعلق بالضيافة
# إحداها للضيف أن يأكل إذا قدم إليه الطعام من غير أن يأذن صاحب الطعام
~~لفظا إلا إذا كان ينتظر حضور غيره فلا يأكل حتى يحضر أو يأذن المضيف لفظا
# وفي الوسيط أنه لا بد من لفظ وهو شاذ ضعيف والصحيح الاكتفاء بقرينة
~~التقديم وللقرينة أثر ظاهر في مثل هذا الباب وكذلك يجوز الشرب من الحباب
~~الموضوعة على الطرق وكان السلف يأكلون من بيوت إخوانهم للانبساط وهم غيب
# وقال المتولي تقديم الطعام إنما يكفي إذا دعاه إلى بيته
# فإن لم يسبق دعوة فلا بد من الإذن لفظا إلا إذا جعلنا المعاطاة بيعا
~~وقرينة التقديم لا تختلف لسبق الدعوة وعدمه
# قلت الصحيح بتقديم الطعام أنه يجوز الأكل بلا لفظ سواء دعاه أم لا بشرط
~~أن لا يكون منتظرا غيره كما سبق
# وأما الأكل من بيت الصديق وبستانه ونحوهما في حال غيبته فجائز بشرط أن
~~يعلم من حاله أنه لا يكره ذلك منه
# والله أعلم
# الثانية هل يملك الضيف ما يأكله وجهان
# قال القفال لا بل هو إتلاف بإذن المالك وللمالك أن يرجع ما لم يأكل
# وقال الجمهور نعم
# وبم يملك فيه أوجه
# قيل بالوضع بين يديه وقيل بالأخذ وقيل بوضعه PageV07P338 في الفم وقيل
~~بالازدراد يتبين حصول الملك قبيله
# وضعف المتولي ما سوى الوجه الأخير
# وعلى الأوجه ينبني التمكن من الرجوع
# قلت قال صاحب البيان إذا قلنا يملكه بالأخذ أو بالوضع في الفم فهل للآخذ
~~إباحته لغيره والتصرف فيه بغير ذلك وجهان
# الصحيح ( وقول الجمهور ) لا يجوز كما لا يعير المستعار
# وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب يجوز أن يفعل ما يشاء من البيع
~~والهبة وغيرهما لأنه ملكه
# قال ابن الصباغ هذا لا يجيء على أصلهما
# والله أعلم
# الثالثة ليس للضيف التصرف في الطعام بما سوى الأكل فلا يجوز أن يحمل معه
~~منه شيئا إلا إذا أخذ ما يعلم رضى المالك به ويختلف ذلك بقدر المأخوذ وجنسه
~~وبحال ms2144 المضيف والدعوة
# فإن شك في وقوعه في محل المسامحة فالصحيح التحريم وليس للضيف إطعام
~~السائل والهرة ويجوز أن يلقم الأضياف بعضهم بعضا إلا إذا فاوت بينهم في
~~الطعام فليس لمن خص بنوع أن يطعموا منه غيرهم ويكره للمضيف أن يفعل ذلك
# الرابعة يحرم التطفل واستثنى المتولي وغيره فقالوا إذا كان في الدار
~~ضيافة جاز لمن بينه وبين صاحب الطعام انبساط أن يدخل ويأكل إذا علم أنه لا
~~يشق عليه
# PageV07P339
# | فصل في آداب الأكل
# منها أن يقول أولا باسم الله فإن نسي قال إذا تذكر بسم الله أوله وآخره
~~وأن يغسل يديه قبل الأكل وبعده وأن يأكل بأصابعه الثلاث وأن يدعو لصاحب
~~الطعام إن كان ضيفا ويقول أكل طعامكم الأبرار وأفطر عندكم الصائمون
# وصلت عليكم الملائكة
# ويكره أن يأكل متكئا وأن يأكل مما يلي آكليه وأن يأكل من وسط القصعة
~~وأعلى الثريد ونحوه ولا بأس بذلك في الفواكه ويكره أن يعيب الطعام وأن يقرن
~~بين تمرتين ونحوهما وأن يأكل بشماله وأن يتنفس في الإناء وأن ينفخ فيه
# ولا يكره الشرب قائما وحملوا النهي الوارد على حالة السير
# قلت هذا الذي قاله من تأويل النهي على حالة السير قد قاله ابن قتيبة
~~والمتولي وقد تأوله آخرون بخلاف هذا
# والمختار أن الشرب قائما بلا عذر خلاف الأولى للأحاديث الصريحة بالنهي
~~عنه في صحيح مسلم
# وأما الحديثان الصحيحان عن علي وابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم شرب قائما فمحمولان على بيان الجواز جمعا بين الأحاديث
# وقد اعترض على أحاديث النهي بأشياء باطلة أوضحت جوابها في شرح صحيح مسلم
# ويكره الشرب من القربة
# ومن آداب الأكل حمد الله تعالى في آخره
# وكذلك في آخر الشرب فيقول الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه غير مكفي
~~ولا مكفور ولا مودع ولا مستغنى عنه ربنا
# ثبت ذلك في صحيح البخاري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقوله وقد
~~جاءت في هذا أذكار كثيرة في الصحيح وغيره وقد جمعت PageV07P340 مقاصدها في ms2145
~~كتاب أذكار الطعام من كتاب الأذكار وشرحت فيه هذه الألفاظ أحزن شرح وأوجزه
~~مع جمل مما يتعلق بالأطعمة
# وقوله ربنا يجوز بالرفع على الابتداء وبالنصب على الاختصاص أو النداء
~~وبالجر على البدل من قوله الحمد لله
# وإذا أكل جماعة فمن الأدب أن يتحدثوا على طعامهم بما لا إثم فيه ويكره أن
~~يتمخط ويبصق في حال أكلهم إلا لضرورة ويكره أن يقرب فمه من القصعة بحيث
~~يرجع من فمه إليها شىء
# ويستحب أن يلعق القصعة وأن يلعق أصابعه وأن يأكل اللقمة الساقطة ما لم
~~تتنجس ويتعذر تطهيرها للأحاديث الصحيحة في ذلك
# والأولى أن لا يأكل الشخص وحده وأن لا يرتفع عن مؤاكلة الغلام والصبيان
~~والزوجة وأن لا يتميز على جلسائه بنوع إلا لحاجة كدواء ونحوه وأن يمد الأكل
~~مع رفقته ما دام يظن لهم حاجة إلى الأكل وأن يؤثرهم بفاخر الطعام كقطعة لحم
~~وخبز لين أو طيب ونحو ذلك وقد سبق استحباب التسمية في أول الطعام وهي
~~مستحبة لكل آكل حتى الحائض والنفساء
# وينبغي أن يجهر بها جهرا يسمعه رفقته سماعا محققا ليقتدى به فيها وليتنبه
~~غيره لها ويستحب لكل واحد من الجماعة أن يسمي
# فإن سمى واحد من الجمع أجزأ عن الباقين نص عليه الشافعي رضي الله عنه وقد
~~ذكرته في كتاب الأذكار وفي طبقات الفقهاء في ترجمة الشافعي وهو شبيه برد
~~السلام وتشميت العاطس فإنه يكفي قول أحد الجماعة
# ومن ترك التسمية عامدا أو مكرها أو لعارض آخر ثم تمكن في أثناء أكله سمى
~~كما لو نسيها وسبق مثله في الوضوء والتسمية في المشروب كالمأكول
# ولا بأس PageV07P341 بقوله لا أشتهي هذا الطعام أو ما اعتدت أكله لحديث
~~الضب
# ويستحب لمن حضر وهو صائم ولم يأكل أن يدعو لأهل الطعام ويستحب الترحيب
~~بالضيف وحمد الله تعالى على حصوله ضيفا عنده وسروره به وثناؤه عليه لجعله
~~أهلا لتضييفه
# ففي الصحيحين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فليكرم ضيفه
# والله أعلم
#
# | فصل يجوز نثر ms2146 الجوز واللوز والتمر والسكر ونحوها في الإملاكات
# وهل يكره أم يستحب أم لا يستحب ولا يكره بل تركه أولى فيه أوجه
# أصحها الثالث
# والتقاط النثار جائز لكن الأولى تركه إلا إذا عرف أن الناثر لا يؤثر
~~بعضهم على بعض ولم يقدح الالتقاط في مروءته ثم من التقط لم يؤخذ منه
# وهل يملكه وجهان
# أحدهما لا لأنه لم يوجد لفظ تمليك لمعين والثاني يملك اعتبارا بالعادة
~~والأئمة إلى هذا الوجه أميل وهو مقتضى إطلاق أكثرهم
# فعلى الأول للناثر الاسترجاع
# قال ابن كج له الاسترجاع ما لم يخرج الملتقط من الدار وعليه الغرم إن
~~أتلفه
# وإن قلنا يملك فهل يخرج عن ملك الناثر بالنثر أم بأخذ الملتقط أم بإتلافه
~~فيه أوجه
# قلت الأصح أنه يملك بالأخذ كسائر المباحات
# والله أعلم
# PageV07P342 ومن وقع في حجره شىء من النثار فإن بسطه لذلك لم يؤخذ منه
# فإن سقط منه بنفس الوقوع لم يبطل حقه على الأصح فيمنع غيره من أخذه
# وإن لم يبسطه له لم يملكه لعدم القصد والفعل
# فإن نفضه فهو كما لو وقع على الأرض أولا وإلا فهو أولى به من غيره وليس
~~لغيره أن يأخذه
# فلو أخذه غيره ففي ملكه وجهان جاريان فيما لو عشش طائر في ملكه فأخذ فرخه
~~غيره
# وفيما إذا دخل السمك مع الماء حوضه وفيما إذا وقع الثلج في ملكه فأخذه
~~غيره وفيما إذا أحيا ما يحجره غيره
# لكن الأصح أن المحيي يملك
# وفي هذه الصور ميلهم إلى المنع أكثر لان المتحجر غير مالك فليس الإحياء
~~تصرفا في ملك غيره بخلاف هذه الصورة ولو سقط من حجره قبل أن يقصد أخذه أو
~~قام فسقط بطل اختصاصه كما لو طار الفرخ فإنه يجوز لغير صاحب الأرض أخذه بلا
~~خلاف
# ثم اختصاص من وقع في حجره مخصوص بمن هو ممن يأخذه
# أما من يعلم أنه لا يأخذه ولا يرغب فيه فلا اختصاص له به ويجوز لغيره
~~أخذه من حجره ذكره البغوي وغيره
# ويكره أخذ النثار من الهواء بالملاءة والازر المربوطة ms2147 برؤوس الخشب
# فإن أخذ كذلك استحقه ونثر الدراهم والدنانير كنثر السكر ذكره المسعودي
# قلت ولو التقط النثار صبي ملكه ولو التقطه عبد ملكه سيده ذكره إبرهيم
~~المروزي والختان في هذا كاملاك
# والله أعلم
# PageV07P343
# | كتاب عشرة النساء
# والقسم والشقاق فيه بابان
# الأول في عشرتهن والقسم
# النكاح مناط حقوق الزوج على الزوجة كالطاعة وملازمة المسكن
# وحقوقها عليه كالمهر والنفقة والكسوة والمعاشرة بالمعروف
# قال الله تعالى @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ والمراد تماثلها
~~فق وجوب الآداب
# وقال تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ قال الشافعي رحمه الله جماع
~~المعروف بين الزوجين الكف عن المكروه وإعفاء صاحب الحق من المؤنة في طلبه
~~من غير إظهار كراهته في تأديته
# فأيهما مطل بتأخيره فمطل الغني ظلم قالاالأصحاب أراد بالكف عن المكروه
~~الامتناع عما يكرهه صاحبه وبإعفاء صاحب الحق من المؤنة في طلبه أن لا يحوجه
~~في أداء الحق إلى كلفة ومؤنة
# وبقوله من غير إظهار كراهة أن يؤدي الحق راضيا طلق الوجه
# ومن المعاشرة بالمعروف القسم
# وفائدته العدل والتحرز عن الإيذاء والإيحاش بترجيح البعض وقد يعرض ما
~~يقتضي التفضيل
# ويتضمن الباب خمسة أطراف
# الأول في استحقاق القسم
# من له زوجة واحدة ينبغي أن لا يعطلها فيستحب أن يبيت عندها ويحصنها وأدنى
~~الدرجات أن ( لا ) يخلي أربع ليال عن PageV07P344 ليلة ولا يجب عليه المبيت
~~بحال لأنه حقه فله تركه
# ولو كان له مستولدات أو إماء فلا قسم لهن ويستحب أن لا يعطلهن وأن يسوي
~~بينهن
# ولو كان معهن نساء فلا قسم بينهن وبين النساء
# حتى لو بات عند المنكوحات أو عند الإماء فلا قسم للأخريات
# وإذا كان تحته زوجتان فأكثر فالإعراض عن جملتهن كالإعراض عن الواحدة
~~المنفردة
# وحكى القاضي أبو حامد وجها أنه يلزمه القسم بينهن ويحرم إعراضه عنهن
~~ويمكن أن يجيء مثله في الواحدة
# ولو بات عند بعضهن لزمه مثله للباقيات
# وإذا سوى بينهن في الظاهر لم يؤاخذ بزيادة ميل قلبه إلى بعضهن ولا تجب
~~التسوية في الجماع لكن يستحب التسوية فيه وفي سائر الاستمتاعات
# ولو قسم بينهن مدة ms2148 وسوى ثم أعرض عنهن جاز كالابتداء
#
# | فصل فيمن تستحق القسم فيه مسائل
# إحداها تستحقه المريضة والرتقاء والقرناء والحائض والنفساء والمحرمة
~~والمؤلى منها والمظاهر منها والمراهقة والمجنونة التي لا يخاف منها لأن
~~المراد الأنس
# قال المتولي والمعتدة عن وطء شبهة لا قسم لها لأنه يحرم الخلوة بها
# PageV07P345 الثانية إذا نشزت عن زوجها بأن خرجت من مسكنه أو أراد الدخول
~~عليها فأغلقت الباب ومنعته أو ادعت عليه الطلاق أو منعت التمكين فلا قسم
~~لها كما لا نفقة
# وإذا عادت إلى الطاعة لم تستحق القضاء وامتناع المجنونة كامتناع العاقلة
~~لكن لا تأثم
# الثالثة إن لم ينفرد بمسكن وطاف عليهن في مساكنهن فذاك وإن انفرد فيتخير
~~بين المضي إليهن ودعائهن إلى مسكنه في نوبتهن والأول أولى اقتداء برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# فإن دعاهن لزمهن الإجابة
# ومن امتنعت فهي ناشزة
# وهل له أن يدعو بعضهن إلى مسكنه ويمضي إلى مسكن بعضهن وجهان
# وقال الحناطي قولان
# أصحهما المنع وبه قطع البغوي والسرخسي وغيرهما
# فإن أقرع بينهن ليدعو من خرجت قرعتها إلى منزله فينبغي القطع بالجواز
~~كالمسافرة ببعضهن بالقرعة
# ثم الوجهان إذا لم يكن التخصيص بعذر فإن كان بأن كان مسكن إحداهما قريبا
~~إليه فمضى إليها ودعا الأخرى لتخف عنه مؤنة السير لزمها الإجابة وكذا لو
~~كان تحته عجوز وشابة فحضر بيت الشابة لكراهة خروجها ودعا العجوز فلزمها
~~الإجابة فإن أبت بطل حقها
# وإذا كان يدعوهن إلى منزله فمنع بعضهن شغل لها بطل حقها
# وإن منعها من الإجابة مرض قال ابن كج عليه أن يبعث إليها من يحملها إليه
# ولو أقام عنده واحدة منهن ودعا الباقيات إلى بيتها لم تلزمهن الإجابة لما
~~فيه من المشقة
# PageV07P346 الرابعة إن سافرت معه فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
# وإن سافرت وحدها من غير إذنه فهي ناشزة
# وإن أذن نظر إن كان السفر لغرضه بقي حقها فيقضيه من حق الباقيات
# وإن كان لغرضها كحج وتجارة سقط حقها على الجديد فلا قضاء لها
# وقيل بالسقوط قطعا وفائدة الإذن دفع الإثم ms2149
#
# | فصل فيمن يستحق عليه القسم هو كل زوج عاقل وإن كان مراهقا
# فإن جاز المراهق فالإثم على وليه وإن جاز السفيه فعلى نفسه ( و ) أما
~~المجنون فإن كان لا يؤمن منه ضرر فلا قسم وإن أمن فإن كان قسم لبعضهن ثم جن
~~فعلى الولي أن يطوف به على الباقيات قضاء لحقوقهن كقضاء الديون
# قال المتولي وذلك إذا طلبن
# فإن أردن التأخير إلى إفاقته لتتم المؤانسة فلهن ذلك
# وإن لم يكن عليه شىء من القسم فإن رأى منه ميلا إلى النساء وقال أهل
~~الخبرة ينفعه غشيانهن لزم الولي أن يطوف به عليهن أو يدعوهن إلى منزله أو
~~يطوف به على بعضهن ويدعو بعضهن كما يرى
# وإن لم ير منه ميلا فليس عليه الطواف به
# وحكى الفوراني وجها أن حق القسم يبطل بالجنون ولا يطالب الولي برعايته
~~بحال ولا يجري الوجه فيما إذا قيل ينفعه الغشيا
# ولو قيل يضره لزمه منعه عنهن
# أما من به جنون منقطع فان ضبط كيوم ويوم جعلت أيام الجنون PageV07P347
~~كالغيبه ويقسم في إفاقته
# ولو أقام في الجنون عند واحدة فلا قضاء ولا اعتداد به كذا قاله البغوي
~~وغيره وفيه إشعار بأنه لا يقسم أيام جنونه
# وحكى أبو الفرج وجها أنه إذا أقام في الجنون عند واحدة قضى للباقيات
# وقال المتولي يراعي القسم في أيام الافاقة ويراعيه الولي في الجنون ولكل
~~واحدة نوبة من هذا ونوبة من هذا وهذا حسن
# وإن لم تنضبط الإفاقة وقسم الولي لواحدة في الجنون وأفاق في نوبة الأخرى
~~قال الغزالي يقضي ما جرى في الجنون لنقصه
# الطرف الثاني في مكان القسم وزمانه فيه مسائل
# إحداها يحرم عليه أن يجمع بين زوجتين أو زوجات في مسكن ولو ليلة واحدة
~~إلا برضاهن
# والمراد بالمسكن ما يليق بامرأة من دار وحجرة بيت مفرد
# فاللواتي تليق بكل واحدة منهن بيت أو دار أو حجرة لا يجمع بينهن في دار
~~واحدة و لا حجرة واحدة لكن لو كان في الدار حجر مفردة المرافق فله أن
~~يسكنهن فيها
# وكذا ms2150 لو أسكن واحدة في العلو والأخرى في السفل والمرافق متميزة واللواتي
~~يليق بهن البيوت الفردة له أن يسكن كل واحدة منهن بيتا من خان واحد أو دار
~~واحدة ولا يجمع بينهن في بيت إلا بالرضى
# وإذا جمعهما في مسكن بالرضى كره وطء أحدهما بحضرة الأخرى
# ولو طلب لم تلزمها الإجابة ولا تصير بالامتناع ناشزة
# الثانية عماد القسم الليل والنهار تابع وله أن يرتب القسم على الليلة
~~واليوم الذي قبلها أو اليوم الذي بعدها هذا حكم عامة الناس
# وأما من يعمل ليلا ويسكن نهارا كالأتوني والحارس فعماد قسمه النهار
~~والليل تابع وعماد قسم المسافر وقت نزوله ليلا كان أو نهارا قليلا أم كثيرا
# PageV07P348 الثالثة من عماد قسمه الليل يحرم عليه أن يدخل في نوبة واحدة
~~على الأخرى ليلا وإن كان لحاجة كعيادة وغيرها
# وقيل يجوز للحاجة وهو ضعيف ويجوز الدخول للضرورة بلا خلاف
# قال في الشامل هي مثل أن تموت أو يكون منزولا بها
# وقال الشيخ أبو حامد وغيره هي كالمرض الشديد
# قال الغزالي هي كالمرض المخوف
# قال وكذا المرض الذي يحتمل كونه مخوفا فيدخل لتبيين الحال
# وفي وجه لا يدخل حتى يتحقق أنه مخوف
# ثم إذا دخل على الضرة لضرورة أو مكث ساعة طويلة قضى لصاحبة النوبة مثل
~~ذلك في نوبة المدخول عليها وإن لم تكن إلا لحظة يسيرة فلا قضاء
# ولو تعدى بالدخول إن طال الزمان قضى وإلا فلا لكن يعصي
# وعن القاضي حسين تقدير القدر المقتضي بثلث الليل
# والصحيح أن لا يقدر
# هذا إذا لم يجامع المدخول عليها فإن جامعها عصى
# وفي القضاء أوجه
# أحدها أنه أفسد الليلة فلا تحسب على صاحبة النوبة
# والثاني يقضي الجماع في نوبة التي جامعها
# وأصحها يقضي من نوبتها مثل تلك المدة ولا يكلف الجماع
# فإن فرض الجماع في لحظة يسيرة فلا قضاء على هذا الوجه ويبقى الوجهان
~~الأولان
#
# | فرع وأما النهار فلا تجب التسوية فيه بين النسوة في قدر إقامته
# في البيت ولكن ينبغي أن تكون إقامته في بيت صاحبة النوبة إن ms2151 أقام ولا
~~يدخل على PageV07P349 غيرها إلا لحاجة كعيادة وتعرف خبر وتسليم نفقة ووضع
~~متاع واحدة
# وينبغي أن لا يطيل المقام ولا يعتاد الدخول على واحدة في نوبة الأخريات
~~ولا في نوبة واحدة الدخول على غيرها
# وإذا دخل على واحدة بغير حاجة ففي التجريد للمحاملي أنه يجب القضاء وحكاه
~~عن نصه في الإملاء
# وإن دخل لحاجة فلا قضاء
# هذا هو الصحيح المعروف وحكى الغزالي وجهين آخرين
# أحدهما أن النهار كالليل ومقتضى هذا الإطلاق أن لا يدخل إلا لضرورة وأنه
~~يقضي إذا دخل متعديا
# وحكى ابن كج أن أبا إسحق حكى في وجوب القضاء قولا
# والثاني لا حجر بالنهار
# ومقتضى هذا أن يدخل ويخرج كيف شاء بلا قضاء ولا يجوز في دخول الحاجة أن
~~يجامع
# وفي سائر الاستمتاعات وجهان
# أصحهما الجواز
# وفي كتاب ابن كج وجه أنه يجوز الجماع وهو شاذ
#
# | فرع من عماد قسمه النهار فليله كنهار غيره ونهاره كليل غيره في
# جميع ما ذكرنا
#
# | فرع نقل البغوي وغيره أنها إذا مرضت أو طرأ بها الطلق فإن
# متعهد لم يبت عندها إلا في نوبتها ويراعي القسم
# وإن لم يكن متعهد بات عندها ليالي بحسب الحاجة ويقضي للباقيات إن برأت
# وإن ماتت تعذر PageV07P350 القضاء
# وفي القضاء لا يبيت عند كل واحدة من الأخريات جميع تلك الليالي ولاء بل (
~~لا ) يزيد على ثلاث ليال وهكذا يدور حتى يتم القضاء
# ولو مرضت ثنتان ولا متعهد فقد يقال يقسم الليالي عليهما ويسوي بينهما في
~~التمريض ويمكن أن يقال يقرع بينهما كما يسافر جها بالقرعة
# قلت القسم أرجح
# والله أعلم
#
# | فرع كان يعمل تارة بالليل ويستريح بالنهار وتارة عكسه فهل يجوز أن
# وللأخرى ليلة متبوعة ونهار تابع وجهان حكاهما الحناطي
# قلت الأصح المنع لتفاوت الغرض
# والله أعلم
# الرابعة أقل نوب القسم ليلة ليلة ولا يجوز ببعض الليلة
# وحكى ابن كج وجها أنه يجوز أن يقسم لكل واحدة بعضا من ليلة
# وحكى الإمام وجها أنه يجوز أن يقسم لكل واحدة ليلة ونصفا ولا يجوز لكل
~~واحدة بعض ms2152 ليلة
# والصحيح المنع مطلقا
# والأفضل أن لا يزيد على ليلة اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وليقرب عهده بهن كلهن
# ولو قسم ليلتين ليلتين أو ثلاثا ثلاثا جاز نص عليه
# وفي وجه عن أبي إسحاق لا تجوز الزيادة على ليلة إلا برضاهن
# PageV07P351 والصحيح الأول
# ولا تجوز الزيادة على ثلاثة إلا برضاهن على المذهب
# وقيل قولان أو وجهان
# فإن جوزنا الزيادة فوجهان
# أحدهما عن صاحب التقريب لا تجوز الزيادة على سبعة
# والثاني عن الشيخ أبي محمد وغيره تجوز الزيادة ما لم تبلغ أربعة أشهر مدة
~~تربص المؤلي
# الخامسة إذا أراد الابتداء بالقسم فوجهان
# أحدهما يبدأ بمن شاء
# والصحيح يلزمه القرعة فيبدأ بالقارعة
# فإذا مضت نوبتها أقرع بين الباقيات
# ثم بين الآخرتين فإذا تمت النوب راعى الترتيب ولا حاجة إلى إعادة القرعة
# ولو بدأ بلا قرعة فقد ظلم ويقرع بين الثلاث
# فإذا تمت النوب أقرع للابتداء
# الطرف الثالث في التساوي وبيان محل التفاضل
# القسم المشروع للعدل فيحرم التفضيل وإن ترجحت إحداهما بشرف وغيره فتجب
~~التسوية بين المسلمة والكتابية ولا يجوز التفضيل إلا بشيئين
# أحدهما الحرية فللحرة ضعف ما للأمة فدورهما أثلاث
# فلو طرأ عتق الأمة فإما أن يكون الابتداء بالحرة وإما بالأمة
# الحالة الأولى بالحرة
# فإما أن تعتق في نوبة الحرة وإما في نوبتها
# القسم الأول في نوبة الحرة وهو ضربان
# أحدهما أن يعتق في القدر المشترك بين الحرة والأمة بأن عتقت في الليلة
~~الأولى من ليلتي الحرة فيتم الليلة ويبيت الليلة الأخرى عند العتيقة ليسوي
~~بينهما
# الضرب الثاني عتقت في الليلة الثانية فلا يلزمه الخروج بل له أن يبيت عند
~~الحرة بقية الليل لكن يبيت بعد ذلك عند العتيقة ليلتين
# فلو خرج في الحال وكان بقية الليلة في مسجد أو بيت صديق لم يلزمه قضاء ما
~~مضى من تلك الليلة
# وإن خرج بقية الليلة إلى العتيقة فقد أحسن
# PageV07P352 القسم الثاني تعتق في نوبة نفسها فإن عتقت قبل تمام ليلتها
~~كمل لها ليلتين لالتحاقها بالحرة وحكى الحناطي وغيره وجها أنها لا ms2153 تستحق
~~إلا ليلة نظرا إلى الابتداء
# وإن عتقت بعد تمام ليلتها لم تستحق إكمال ليلتين بل يقتصر في تلك النوبة
~~على تلك الليلة ثم يسوي بينهما
# وهل العتق في يومها التالي ليلتها كعتقها في ليلتها حكي عن إمام الحرمين
~~فيه وجهان
# أصحهما وهو الموافق لكلام الجمهور المنع لأنه تابع
# الحالة الثانية بدأ بالأمة فعتقت في نوبتها صارت كالحرة فيسوي بينهما وإن
~~عتقت بعد تمام نوبتها فوجهان
# أحدهما يبيت عند الحرة ليلتين ثم يسوي بعد ذلك وبهذا قطع الإمام والمتولي
~~والغزالي والسرخسي ومنع البغوي تكميل الليلتين وقال إن عتقت في الأولى من
~~ليلتي الحرة أتمها واقتصر عليها وإن عتقت في الثانية خرج من عندها في الحال
# وعلى نحو هذا جرى الشيخ أبو حامد وأصحابه وصاحب المهذب
#
# | فرع ذكر ابن كج والشيخ أبو الفرج وغيرهما أن الأمة إنما تستحق
# إذا استحقت النفقة وفي نص الشافعي رضي الله عنه إشارة إليه وقد بينا في
~~كتاب النكاح متى تجب نفقتها
#
# | فرع إسقاط حق القسم بهبته للزوج أو لضرة الأمة لا للسيد لأن
# الحظ في القسم لها كما أن خيار العيب لها لا له
# PageV07P353
# | فرع ذكر المتولي أنه إذا قسم للحرة ليلتين ثم سافر السيد
# لم يسقط حقها من القسم بل على الزوج قضاء ما فات عند التمكن لأن الفوات
~~حصل بغير اختيارها فعذرت
# السبب الثاني تجدد النكاح وهو يقتضي تخصيص الجديدة بزيادة مبيت عند
~~الزفاف وهي سبع ليال للبكر وثلاث للثيب للحديث الصحيح في ذلك ولتزول الحشمة
~~بينهما وهذا التخصيص واجب على الزوج
# وحكى الحناطي في وجوبه قولين
# والمذهب الأول حتى قال المتولي لو خرج بعض تلك الليالي بعذر أو أخرج قضى
~~عند التمكن
# وتجب الموالاة بين السبع والثلاث لأن الحشمة لا تزول بالمفرق
# فلو فرق ففي الاحتساب به وجهان ذكرهما أبو الفرج الزاز
# وظاهر كلام الجمهور المنع وذكر الزاز تفريعا عليه أنه يوفيها حقها
~~متواليا ويقضي ما فرق للأخريات وسواء كانت ثيوبة الجديدة بنكاح أو زنا أو
~~وطء شبهة
# ولو حصلت بمرض أو ms2154 وثبة فعلى الوجهين في استئذانها نطقا في النكاح
# ولو كانت الجديدة أمة ولا يتصور ذلك إلا في العبد فإن له نكاح أمة على
~~حرة فوجهان
# أصحهما أنها كالحرة في استحقاق السبع والثلاث لأن المراد زوال الحشمة
~~والأمة كالحرة فيه
# والثاني لها نصف ما للحرة كالقسم
# وعلى هذا في صفه التنصيف وجهان
# أحدهما تجبر الكسر فللبكر أربع وللثيب ليلتان
# وأصحهما وبه قطع البغوي للبكر ثلاث PageV07P354 ونصف وللثيب ليلة ونصف ثم
~~الاعتبار بحال الزفاف
# فلو نكحها وهي أمة وزفت إليه وهي حرة فلها حق الحرائر قطعا
# وإن عتقت بعد الزفاف فلها حق الإماء
# قال البغوي ويحتمل أن يقال لها حق الحرائر إذا عتقت في المدة
#
# | فرع إذا وفى حق الزفاف من الثلاث أو السبع لم يقض للباقيات
# أن يخير الثيب بين أن يقيم عندها ثلاثا بلا قضاء وبين أن يقيم عندها سبعا
~~ويقضيهن للباقيات كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بأم سلمة رضي الله
~~عنها
# فإن اختارت السبع فأجابها قضى السبع للباقيات
# وإن أقام بغير اختيارها لم يقض إلا الأربع الزائدة هذا هو المذهب وبه قطع
~~الأصحاب
# وحكي في المهذب فيما إذا أقام سبعا وجهين في أنه يقضي السبع أو أربعا
~~هكذا أطلقه
# فإن أراد إذا التمسته حصل وجه أنه لا قضاء على خلاف المذهب
# وإن أراد إذا لم تلتمسه أو كلتا الحالتين حصل وجه أنه يجب القضاء وإن لم
~~يختر على خلاف المذهب
# ولو التسمت أربعا أو خمسا أو ستا لم يقض إلا ما زاد على الثلاث
# ولو التمست البكر عشرا لم يجبر إجابتها
# فإن أجابها لم يقض إلا ما زاد على السبع
#
# | فرع لو وفى حق جديدة ثم طلقها ثم راجعها فليس لها حق
# باقية على النكاح الأول وقد وفى حقه
# وإن أبانها ثم جدد نكاحها فقولان أو PageV07P355 وجهان
# أظهرهما تجدد الحق
# ويجري الخلاف فيما لو أعتق مستولدته أو أمته التي هي فراشه ثم نكحها
# أما لو أبانها قبل توفية حقها ثم نكحها فيلزمه التوفية بلا خلاف
# ولو ms2155 أقام عند البكر ثلاثا وافتضها ثم أبانها ثم نكحها فإن قلنا يتجدد حق
~~الزفاف بات عندها ثلاث ليال لأنه حق زفاف الثيب
# وإن قلنا لا يتجدد بات أربعا تتميما للزفاف الأول
#
# | فرع نكح جديدتين وفى لهما حق الزفاف وكذا لو لم يكن في
# ثم إن زفتا على الترتيب أدى حق الأولى أولا
# وإن زفتا معا وهو مكروه أقرع بينهما للابتداء فإذا خرجت قرعة إحداهما قدم
~~الجميع السبع أو الثلاث
# وحكى ابن كج وجها أنه يقدمها بليلة ثم يبيت عند الاخرى ليلة وهكذا يفعل
~~إلى تمام المدة
# وحكى البغوي في الفتاوى وجها أنهما إذا كانتا بكرين أو ثيبين فليس لهما
~~حق الزفاف إن لم يكن في نكاحه غيرهما
# فإن أراد أن يبيت عندهما لزمه التسوية
# وإن كانت إحداهما بكرا والاخرى ثيبا خص البكر بأربع ثم يسوي وهذا ضعيف
#
# | فرع في فتاوى البغوي أن حق الزفاف إنما يثبت إذا كان في
# PageV07P356 فإن لم تكن أو كانت وكان لا يبيت عندها لم يثبت حق الزفاف
~~للجديدة كما لا يلزمه أن يبيت عند زوجته أو زوجاته ابتداء
#
# | فرع إذا كانت عنده نسوة فزفت إليه الجديدة بعدما سوى بينهن فيوفيها
# حقها ثم يستأنف القسم بين الجميع
# وإن كان عنده زوجتان فزفت الجديدة بعدما قسم لإحداهما ليلة وفي حق الزفاف
~~ثم يقسم للقديمة الاخرى ليلة ويبيت عند الجديدة نصف ليلة لانها تستحق ثلث
~~القسم ثم يخرج بقية الليلة إلى مسجد ونحوه ثم يستأنف القسم بين الثلاث
~~بالسوية
#
# | فرع ينبغي أن لا يتخلف بسبب حق الزفاف عن الجماعات وعيادة المرضى
# وتشييع الجنائز وإجابة الدعوات وسائر أعمال البر التي كان يقوم بها
# هذا في النهار وأما في الليل فقالوا لا يخرج لان هذه مندوبات والمقام
~~عندها واجب
# قالوا وفي دوام القسم يجب أن يسوي بينهن في الخروج إلى الجماعات وأعمال
~~البر بأن يخرج في ليلة الجميع أو لا يخرج أصلا
# فلو خرج في ليلة بعضهن فقط فحرام
# الطرف الرابع في الظلم والقضاء فيه مسائل
# إحداها تحته ثلاث نسوة ms2156 بات عند ثنتين عشرين ليلة إما عشرا عند هذه ثم
~~عشرا عند هذه وإما ليلة ليله فتستحق الثالثة عشر ليال متوالية لا يجوز
~~تفريقها
# فلو نكح جديدة عقبى العشرين لم يجز تقديم العشر لأنه ظلم للجديدة
~~PageV07P357 بل يوفيها أولا حق الزفاف ثم يقسم بين الجديدة والمظلومة ويجعل
~~للمظلومة ليلتها وليلتي الآخرتين فيبيت عند الجديدة ليلة وعند المظلومة
~~ثلاث ليال
# فإذا دار هكذا ثلاث نوب فقد وفاها تسعا وبقيت ليلة
# فإن كان بدأ بالمظلومة فإذا تمت التسع لها بات عند الجديدة ليلتها لتمام
~~القسم ثم يبيت عند المظلومة ليلة لتمام العشر ويبيت عند الجديدة بهذه
~~الليلة ثلث ليلة ثم يخرج إلى موضع خال عن زوجاته ثم يستأنف القسم بعد ذلك
~~للأربع
# وعن الشيخ أبي محمد أنه لا يبيت ثلث الليلة عند الجديدة ويعذر فيه وليس
~~بشىء وإن كان بدأ بالجديدة فإذا تمت التسع للمظلومة بات ثلث ليلة عند
~~الجديدة وخرج ثم يبيت ليلة عند المظلومة ثم يقسم بين كلهن بالسوية والقسم
~~بين الجديدة والمظلومة بالقرعة كغيرها
# الثانية تحته أربع ثلاث حاضرات وواحدة غائبة فظلم واحدة من الحاضرات
~~بالآخرتين ثم حضرت الغائبة فيقضي للمظلومة مع رعاية حق التي حضرت فيقسم لها
~~ليلة وللمظلومة ثلاثا وقد يحتاج آخرا إلى تبعيض ليلة كما سبق في المسألة
~~الاولى وكذا لو كان يقسم بين نسائه فخرج في نوبة واحدة لضرورة بأن أخرجه
~~السلطان فيقضي لها من الليلة التي بعدها مثل ما خرج والأولى أن يراعي الوقت
~~فيقضي لاولى الليل من أوله ولآخرة من آخره ويكون باقي الليل في موضع خال
~~عنهن ويستثنى ما إذا كان يخاف العسس أو اللصوص ونحو ذلك لو خرج فيعذر في
~~الإقامة قاله المتولي
# والأولى أن لا يستمتع بها فيما وراء زمان القضاء
# PageV07P358
# | فرع قال في الام لو كان له أربع فترك القسم لإحداهن
# قسم لها عشرا
# قال الأصحاب صورته أن يبيت عند الثلاث عشرا عشرا ويعطل عشر الرابعة فلا
~~يبيت عند واحدة فيها
# أما إذا وزع الاربعين على الثلاث بالسوية فحصة ms2157 كل واحدة ثلاث عشرة ليلة
~~وثلث فيقسم للرابعة مثل ذلك
# الثالثة لو وهبت واحدة حقها من القسم لم يلزم الزوج القبول فله أن يبيت
~~عندها في نوبتها
# فإن رضي بالهبة نظر إن وهبت لمعينة جاز ويبيت عند الموهوب له ليلتين
# فإن كانت نوبة الواهبة متصلة بنوبة الموهوب لها بات ليلتين ولاء وإلا
~~فوجهان
# أحدهما أنه إذا انتهت النوبة إلى الموهوب لها بات عندها ليلتين لأنه أسهل
~~عليه والمقدار لا يختلف
# وقياس هذا أنه إذا كانت ليلة الواهبة أسبق وبات فيها عند الموهوب لها
~~يجوز أن يقدم لها ليلتها ويبيتها متصلة بها وأصحهما لا تجوز الموالاة بل
~~يبيت الليلتين منفصلتين
# ولو طلق الواهبة لم يبت عند الموهوب لها بعد ذلك إلا ليلتها ولا يشترط في
~~هذه الهبة رضى الموهوب لها على الصحيح
# وإن وهبت حقها للزوج فهل له تخصيص واحدة بنوبة الواهبة وجهان
# أحدهما نعم وبه قطع العراقيون والروياني وغيرهم وإليه ميل الاكثرين
# فعلى هذا ينظر هل الليلتان متصلتان أم لا وحكمه ما سبق
# والثاني المنع فتجعل الواهبة كالمعدومة ويسوي بين الباقيات
# ولو أبقى الدور بحاله وبات ليلة الواهبة في كل دور عند واحدة من الباقيات
~~فلا تفضيل ولا ميل فلا يبعد تجويزه
# فإن جاز فقياسه أن يجوز وضع الدور في الابتداء كذلك بأن تجعل ليلة بين
~~لياليهن دائرة بينهن
# ولو وهبت حقها لجميع الضرات أو أسقطت حقها مطلقا وجبت التسوية فيه بين
~~الباقيات بلا خلاف
# PageV07P359
# | فرع للواهبة أن ترجع في الهبة متى شاءت ويعود حقها في
# لان المستقبل هبة لم تقبض
# حتى لو رجعت في أثناء الليل يخرج من عند الموهوب لها
# وأما ما مضى فلا يؤثر فيه الرجوع
# وكذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع لا يؤثر فيه الرجوع فلا يقضيه
# وخرج في قضائه وجه من تصرف الوكيل بعد العزل قبل العلم
# والمذهب الاول
# وشبهه الغزالي بما إذا أباحه ثمرة بستانه ثم رجع وتناول المباح له بعضها
~~قبل العلم بالرجوع
# وفي هذه الصورة طريقان محكيان فيما علق عن الامام ms2158 فعن الشيخ أبي محمد في
~~وجوب الغرم قولان كمسألة الوكيل
# وعن الصيدلاني القطع بالغرم ومال إليه الإمام لأن الغرامات يستوي فيها
~~العلم والجهل
#
# | فرع لا يجوز أن تأخذ عن حقها من القسم عوضا لا من
# الضرة
# فإن أخذت لزمها رده ويستحق القضاء على الصحيح لأنه لم يسلم لها العوض
# وحكى ابن كج وجها أنه لا قضاء
#
# | فرع بات في نوبتها عند غيرها وادعى أنها وهبتها وأنكرت فالقول قولها
# وعليه البينة ولا تقبل إلا شهادة رجلين
# PageV07P360 الرابعة إذا ظلم واحدة فقد سبق أنه يجب القضاء وإنما يمكن
~~إذا كانت المظلومة والمظلوم بسببها في نكاحه فإن فارق المظلومة بطلاق أو
~~غيره فقد تعذر القضاء وبقيت الظلامة في ذمته
# قال المتولي لو قسم لواحدة فلما جاءت نوبة الأخرى طلقها قبل توفية حقها
~~عصى لأنه منعها حقها بعد ثبوته وهذا سبب آخر لكون الطلاق بدعيا
# قلت هذا النقل غير مختص بالمتولي بل هو مشهور حتى في التنبيه
# والله أعلم
# ثم إذا عادت المظلومة إليه بنكاح أو رجعة والتي ظلم بسببها في نكاحه لزمه
~~القضاء لتمكنه وقيل إن عادت بنكاح جديد لم يستحق القضاء بناء على عدم عود
~~الحنث
# فلو لم تكن في نكاحه التي ظلم بسببها حين عادت المظلومة بل نكح جديدات
~~فقد تعذر القضاء لأنه إنما يقضي من نوبة التي ظلم بسببها
# ولو لم يفارق المظلومة وفارق التي ظلم بسببها ثم عادت إلى نكاحه أو
~~فارقهما ثم عادتا وجب القضاء ولا يحسب من القضاء ما بات عندها في مفارقة
~~الظالمة ويجيء في عود النكاح الجديد الوجه السابق
#
# | فرع في نكاحه ثلاث فبات عند ثنتين عشرين ليلة ثم فارق إحداهما
# عند المظلومة عشرا تسوية بينهما وبين الباقية كذا ذكره البغوي وقال
~~PageV07P361 المتولي يقضي خمسا فقط لأنه إنما يقضي العشر من حقهما وقد بطل
~~حق إحداهما
#
# | فرع تحته زوجتان ظلم إحداهما ثم نكح ثالثة لم يتعذر القضاء بل
# للمظلومة من نوبة المظلوم بسببها كما سبق
# الطرف الخامس في المسافرة بهن
# إذا أراد المسافرة ببعض زوجاته ms2159 أقرع بينهن فيسافر بمن خرجت قرعته ولا
~~يقضي مدة السفر وإنما يسقط القضاء بشروط
# أحدها أن يقرع فإن لم يقرع لزمه القضاء للمخلفات
# وهل يقضي جميع ما بين إنشاء السفر إلى رجوعه إليهن أم تستثنى مدة الرجوع
~~لخروجه عن المعصية أم يسقط قضاء ما بعد العزم على الرجوع فيه أوجه
# أصحها الأول وما ذكرناه من تحريم المسافرة ببعضهن بلا قرعة سواء فيه كان
~~يقسم لهن أم لا
# وأشار الحناطي إلى خلاف في اختصاصه بمن كان يقسم والمذهب الأول
# وإذا خرجت القرعة لواحدة لم يجز أن يسافر بغيرها ويجوز أن يخلفها مع
~~الباقيات
# الشرط الثاني أن لا يقصد بسفره النقلة وأما سفر النقلة فلا يجوز أن
~~يستصحب فيه بعضهن دون بعض بقرعة ولا بغيرها
# فلو فعل قضى للمخلفات
# وقيل لا يقضي مدة السفر إن أقرع والصحيح الأول
# ولو نقل بعضهن بنفسه وبعضهن بوكيله بلا قرعة قضى لمن مع الوكيل ويجوز ذلك
~~بالقرعة كذا ذكره البغوي
# قلت وفي القضاء في هذه الصورة وجهان في التنبيه وغيره أصحهما يجب
~~لاشتراكهن في السفر
# والله أعلم
# PageV07P362 وإذا أخذ في الرجوع إليهن بعد تخصيص واحدة بالنقل ففي قضاء
~~مدة الرجوع الوجهان ولا يجوز أن يسافر سفر نقلة ويخلف نساءه بل ينقلهن
~~بنفسه أو بوكيله أو يطلقهن لما في تخليفهن من الإضرار بهن هكذا أطلقه
~~الغزالي قال وإنما لا يكلف في الحضر البيتوتة اكتفاء بداعيته
# وفي ما علق عن الإمام أن ذلك أدب وليس بواجب
# الشرط الثالث أن يكون السفر طويلا
# فإن كان قصيرا فوجهان
# أصحهما عند البغوي والمتولي وغيرهما أنه كالطويل
# والثاني لا يجوز أن يستصحب بعضهن فيه بقرعة ولو فعل قضى
# الشرط الرابع أن لا يعزم على الإقامة فلا يقضي مدة السفر
# وأما إذا صار مقيما فينظر إن انتهى إلى مقصده الذي نوى إقامة أربعة أيام
~~فأكثر فيه أو نواها عند دخوله قضى مدة إقامته وفي مدة الرجوع وجهان
# أصحهما لا يقضي كمدة الذهاب
# وإن لم ينو الإقامة وأقال فقال الإمام والغزالي إن أقام يوما ms2160 لم يقضه
~~والأقرب ما ذكره البغوي إن زاد مقامه في بلد على مقام المسافرين وجب قضاء
~~الزائد
# ولو أقام لشغل ينتظره ففي القضاء خلاف كالخلاف في الترخص
# قال المتولي إن قلنا يترخص لم يقض وإلا فيقضي ما زاد على مدة المسافرين
~~والقياس في مدة الرجوع في هذه الحالة أن يقال إن لم نوجب القضاء مدة هذه
~~الإقامة لم يقض مدة الرجوع وإلا فعلى الوجهين السابقين والمذهب من الخلاف
~~في الترخص أنه إن كان يتوقع تنجيز شغله ساعة ساعة ترخص ثمانية عشر يوما
# وإن علم أنه لا ينجز في أربعة أيام لا يترخص أصلا
# PageV07P363
# | فرع قال الغزالي شرط عدم القضاء أن يكون سفرا طويلا مرخصا
# يقتضي وجوب القضاء في سفر المعصية
#
# | فرع استصحب واحدة بقرعة ثم عزم على الإقامة في بلد وكتب إلى
# يستحضرهن ففي وجوب القضاء من وقت كتابته وجهان حكاهما البغوي
# وفي فتاويه أنه لو نوى المقام في بلد قبل وصوله مقصده يقضي مدة مقامه فيه
~~وهل يقضي مدة ذهابه إلى المقصد بعد ذلك يحتمل أن يكون على الوجهين في مدة
~~الرجوع ويحتمل أن يقال يقضي قطعا
# وأنه إذا استصحب واحدة بلا قرعة قضي للباقيات جميع المدة وإن كان لا يبيت
~~معها إلا إذا تركها في بلد وفارقها ويحتمل أن يقال لا يقضي إلا ما بات
~~عندها ويحتمل أن يقال يقضي وإن خلفها في بلد
# وفيما علق عن الإمام ذكر وجهين فيما لو استصحب واحد بقرعة في سفر نقلة
~~وأوجبنا القضاء هل يخرج من الظلم بتغير عزم النقلة أم يستمر حكمه إلى أن
~~يرجع إلى المخلفات فصل إذا سافر بزوجتين بقرعة عدل بينهما فإن ظلم إحداهما
~~قضى لها بالسفر PageV07P364 فإن لم يتفق قضى في الحضر من نوبة التي ظلمها
~~بها
# ولو استصحب واحدة بقرعة وأخرى بلا قرعة عدل بينهما أيضا
# ثم إذا رجع قضى للمخلفة من نوبة المستصحبة بلا قرعة ولا تخص مدة السفر
~~بمن استصحبها بالقرعة إنما يكون كذلك إذا لم يكن معها غيرها
# ولو كانت إحدى المستصحبتين ms2161 جديدة لم يكن قضى حق زفافها فيقضيه ثم يسوي
~~بينهما
# ولو أراد تخليف إحداهما في بلد فله ذلك ولكن تكون بالقرعة
# ولو نكح في الطريق جديدة قضى حق زفافها ثم يسوي بينهما وبين المستصحبات
~~ولا يلزم القضاء للمخلفات
# ولو خرج وحده ونكح في الطريق فكذلك ولا يقضي للمخلفات هذا في مدة السفر
~~فأما إذا نوى الإقامة في موضع أو أقام أياما فيقضي في الصورتين ما وراء
~~أيام الزفاف وفي مدة الرجوع الوجهان
#
# | فرع تحته زوجتان ثم نكح جديدتين وسافر بإحداهما بقرعة اندرج حق
# فإذا عاد فهل يوفي حق الأخرى بسبع أو ثلاث وجهان أصحهما نعم لأنه حق ثبت
~~قبل السفر فلا يسقط به كما لو قسم لبعضهن وسافر فإنه يقضي بعد الرجوع لمن
~~لم يقسم
# لها
# والثاني لا وبه قال ابن سريج كما لو سافر بإحدى القديمتين فإنه لا يقضي
~~للأخرى ولأن حق الجديدة عقيب الزفاف وقد مضى
# ولو نكح ثنتين وزفتا إليه معا فسافر بإحداهما بقرعة فالحكم كذلك فلو
~~كانتا بكرين فرجع بعد ثلاثة أيام قال ابن كج PageV07P365 على الوجه الأول
~~يتم لها السبع ثم يوفي الأخرى سبعا
# وعلى قول ابن سريج يتم لها السبع ويبيت عند الأخرى أربعا ويبطل ما جرى في
~~السفر
# ولو نكح جديدة على قديمة وسافر قبل توفية الزفاف بإحداهما بقرعة فإن سافر
~~بالقديمة وفى حق الجديدة إذا رجع نص عليه
# ويجيء فيه الوجه الآخر
# وإن سافر بالجديدة اندرج حق الزفاف في أيام السفر
#
# | فرع تحته نسوة وله إماء هل له أن يسافر بأمة بلا قرعة
# الحناطي ونسب المنع إلى ابن أبي هريرة والجواز إلى أبي إسحاق وهو قياس
~~أصل القسم
# قلت الجواز هو الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنه لو سافر بإحدى زوجاته الثلاث بالقرعة ثم
# نكح في السفر جديدة ومنعها حق الزفاف ظلما وبات عند القديمة سبعا وعاد
~~إلى البلد قبل أن يقضي للجديدة حق الزفاف وفاها حق الزفاف ثم يدور على
~~المخلفات والجديدة فيقضي لها من نوبة القديمة التي كانت ms2162 معه بأن يبيت عند
~~كل واحدة من المخلفتين ليلة وعند الجديدة ليلتين وهكذا حتى يتم لها السبع
~~وكذا لو كان تحته ثلاث ونكح جديدة ولم يوفها حق الزفاف بل بات عند واحدة من
~~الثلاث عشرا ظلما فعليه أن يوفي حق الجديدة ثم يدور عليها وعلى المظلومتين
~~حتى يتم لكل واحدة عشرا
# PageV07P366
# | الباب الثاني في الشقاق
# الوحشة والشقاق بين الزوجين قد يظهر سببه بأن تنشز أو يتعدى هو عليها وقد
~~لا يظهر ويشكل الحال في أن المتعدي أيهما أو كلاهما فهذه ثلاثة أحوال
# الأول أن تتعدى هي
# قال الله تعالى @QB@ واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع
~~واضربوهن @QE@ والمراد بالوعظ أن يقول اتقي الله في الحق الواجب عليك
~~واحذري العقوبة ويبين لها أن النشوز يسقط النفقة والقسم وأما الهجران
~~فهجرها في المضجع وأما الهجران في الكلام فممنوع
# وفيما علق عن الإمام حكاية وجهين في أنه محرم أم مكروه قال وعندي أنه لا
~~يحرم ترك الكلام أبدا لكن إذا كلم فعليه أن يجيب وهو كابتداء السلام وجوابه
~~ولمن ذهب إلى التحريم أن يقول لا منع من ترك الكلام بلا قصد فأما بقصد
~~الهجران فحرام كما أن الطيب ونحوه إذا تركه الإنسان بلا قصد لا يأثم
# ولو قصد بتركه الإحداد أثم وحكي عن نص الشافعي أنه لو هجرها بالكلام لم
~~يزد على ثلاثة أيام فإن زاد أثم
# قلت الصواب الجزم بتحريم الهجران فيما زاد على ثلاثة أيام وعدم التحريم
~~في الثلاثة للحديث الصحيح لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث
# قال أصحابنا وغيرهم هذا في الهجران لغير عذر شرعي فإن كان عذر بأن كان
~~المهجور مذموم الحال لبدعة أو فسق أو نحوهما أو كان فيه صلاح لدين الهاجر
~~أو المهجور فلا تحريم
# وعلى هذا يحمل ما ثبت من هجر النبي صلى الله عليه وسلم كعب بن
~~PageV07P367 مالك وصاحبيه ونهيه صلى الله عليه وسلم الصحابة عن كلامهم وكذا
~~ما جاء من هجران السلف بعضهم بعضا
# والله أعلم
# وأما الضرب فهو ضرب تأديب وتعزير ms2163 وقدره نذكره في بابه إن شاء الله تعالى
# وينبغي أن لا يكون مدميا ولا مبرحا ولا على الوجه والمهالك
# فإن أفضى إلى تلف وجب الغرم لأنه تبين أنه إتلاف لا إصلاح ثم الزوج وإن
~~جاز له الضرب فالأولى له العفو بخلاف الولي فإنه لا يترك ضرب التأديب للصبي
~~لان مصلحته للصبي وفي الحديث النهي عن ضرب النساء
# وأشار الشافعي رحمه الله إلى تأويلين له
# أحدهما أنه منسوخ بالآية أو حديث آخر بضربهن
# والثاني حمل النهي على الكراهة أو ترك الأولى وقد يحمل النهي على الحال
~~الذي لم يوجد فيه السبب المجوز للضرب
# قلت هذا التأويل الأخير هو المختار فإن النسخ لا يصار إليه إلا إذا تعذر
~~الجمع وعلمنا التاريخ
# والله أعلم
# إذا عرفت هذا فلتعدي المرأة ثلاث مراتب
# إحداها أن يوجد منها أمارات النشوز قولا أو فعلا بأن تجيبه بكلام خشن بعد
~~أن كان لينا أو يجد منها إعراضا وعبوسا بعد طلاقة ولطف ففي هذه المرتبة
~~يعظها ولا يضربها ولا يهجرها
# PageV07P368 الثانية أن يتحقق نشوزها لكن لا يتكرر ولا يظهر إصرارها عليه
~~فيعظها ويهجرها
# وفي جواز الضرب قولان رجح الشيخ أبو حامد والمحاملي المنع وصاحبا المهذب
~~و الشامل الجواز
# قلت رجح الرافعي في المحرر المنع والموافق لظاهر القرآن الجواز وهو
~~المختار
# والله أعلم
# الثالثة أن يتكرر وتصر عليه فله الهجران والضرب بلا خلاف هذه هي الطريقة
~~المعتمدة في المراتب الثلاث
# وحكى ابن كج قولا في جواز الهجران والضرب عند خوف النشوز لظاهر الآية
# وحكى الحناطي في حالة ظهور النشوز ثلاثة أقوال
# أحدها له الوعظ والهجران والضرب
# والثاني يتخير بينها ولا يجمع
# والثالث يعظها
# فإن لم تتعظ هجرها فإن لم تنزجر ضربها
#
# | فرع فيما تصير به ناشزة فمنه الخروج من المسكن والامتناع من مساكنته
# ومنع الاستمتاع بحيث يحتاج في ردها إلى الطاعة إلى تعب ولا أثر لامتناع
~~الدلال وليس من النشوز الشتم وبذاء اللسان لكنها تأثم بايذائه وتستحق
~~التأديب وهل يؤدبها الزوج أم يرفع إلى القاضي ليؤدبها وجهان
# ولو مكنت من ms2164 الجماع ومنعت من سائر الاستمتاعات فهل هو نشوز يسقط النفقة
~~وجهان
# PageV07P369 قلت أصحهما نعم
# والأصح من الوجهين في تأديبها أنه يؤدبها بنفسه لأن في رفعها إلى القاضي
~~مشقة وعارا وتنكيدا للاستمتاع فيما بعد وتوحيشا للقلوب بخلاف ما لو شتمت
~~أجنبيا
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يتعدى الرجل فينظر إن منعها حقا كنفقة أو قسم ألزمه
~~الحاكم توفية حقها
# ولو كان يسيء خلقه ويؤذيها ويضربها بلا سبب ففي التتمة أن الحاكم ينهاه
# فإن عاد عزره
# وفي الشامل وغيره أنه يسكنهما بجنب ثقة ينظرهما ويمنعه من التعدي
~~والنقلان متقاربان
# وذكروا أنه لو كان التعدي منهما جميعا فكذلك يفعل الحاكم ولم يتعرضوا
~~للحيلولة
# وقال الغزالي يحال بينهما حتى يعودا إلى العدل
# قال ولا يعتمد قوله في العدل وإنما يعتمد قولها وشهادة القرائن
# وإن كان لا يمنعها حقا ولا يؤذيها بضرب ونحوه لكن يكره صحبتها لمرض أو
~~كبر ولا يدعوها إلى فراشه أو يهم بطلاقها فلا شىء عليه ويستحب لها أن
~~تسترضيه بترك بعض حقها من قسم أو نفقة وكذا لو كانت هي تشكوه وتكره صحبته
~~فيحسن أن يبرها ويستميل قلبها بما تيسر له
# الحال الثالث إذا نسب كل واحد الآخر إلى التعدي وسوء الخلق وقبح السيرة
~~ولم يعرف الحاكم المتعدي منهما يعرف حالهما من ثقه في جوارهما خبير بهما
~~فإن لم يكن أسكنهما بجنب ثقة يبحث عن حالهما وينهيها إليه
# فإن علم الظالم منعه هكذا أطلقوه وظاهره الاكتفاء بقول عدل ولا يخلو عن
~~احتمال
# وإذا اشتد شقاقهما وداما على السباب الفاحش والتضارب بعث القاضي
~~PageV07P370 حكما من أهله وحكما من أهلها لينظرا في أمرهما ويصلحا بينهما
~~أو يفرقا إن عسر الإصلاح
# وهل بعث الحكمين واجب قال البغوي عليه بعثهما وظاهره الوجوب وحجته الآية
# وقال الروياني يستحب
# قلت الأصح أو الصحيح الوجوب
# والله أعلم
# ثم المبعوثان وكيلان للزوجين أم حاكمان موليان من جهة الحاكم فيه قولان
# أظهرهما وكيلان فعلى هذا يوكل الزوج حكمه في التطليق عليه وقبول الخلع
~~والمرأة حكمها ببذل العوض وقبول الطلاق ولا ms2165 يجوز بعثهما إلا برضاهما
# فإن لم يرضيا ولم يتفقا على شىء أدب القاضي الظالم واستوفى حق المظلوم
# وإذا قلنا هما حكمان لم يشترط رضى الزوجين في بعثهما
# وإذا رأى حكم الزوج الطلاق استقل به ولا يزيد على طلقة لكن إن راجعها
~~الزوج وداما على الشقاق طلق ثانية وثالثة
# وإن رأى الخلع ووافقه حكمها تخالعا وإن لم يرض الزوجان
# ولو رأى الحكمان أن تترك المرأة بعض حقها من قسم ونفقة أو أن لا يتسرى أو
~~لا ينكح عليها غيرها لم يلزمه ذلك بلا خلاف
# وإن كان لأحدهما على الآخر مال متعلق بالنكاح أو غير متعلق لم يجز للحكم
~~استيفاؤه من غير رضى صاحبه بلا خلاف ويشترط في المبعوثين التكليف قطعا
~~ويشترط العدالة والإسلام والحرية على المذهب ويشترط الاهتداء إلى ما هو
~~المقصود من بعثهما
# وأشار الغزالي إلى خلاف فيه
# ويشترط الذكورة إن قلنا حكمان وإن قلنا PageV07P371 وكيلان قال الحناطي
~~لا يشترط في وكيلها وفي وكيله وجهان ولا يشترط فيهما الاجتهاد وإن قلنا
~~حكمان ولا كونهما من أهل الزوجين لكن أهلهما أولى
# ولو كان القاضي من أهل أحدهما فله أن يذهب بنفسه وفيما علق عن الإمام
~~اشتراط كونهما من أهلهما و ( لا ) يجوز الاقتصار على حكم واحد على الأصح
~~وبه قطع ابن كج وينبغي أن يخلو حكمه به وحكمها بها فيعرفا ما عندهما وما
~~فيه رغبتهما فإذا اجتمعا لم يخف أحدهما عن الآخر شيئا وعملا ما رأياه صوابا
# ولو اختلف رأي الحكمين بعث آخرين حتى يجتمعا على شىء ذكره الحناطي
# ولو جن أحد الزوجين أو أغمي عليه لم يجز بعثهما بعده وإن جن بعد استعلام
~~الحكمين رأيه لم يجز تنفيذ الأمر
# وقيل إن قلنا حاكمان لم يؤثر جنون أحدهما قاله ابن كج
# وقيل الإغماء لا يؤثر إن قلنا وكيلان كالنوم حكاه الحناطي وهذا ينبغي أن
~~يجيء في كل وكالة والصحيح الاول
# ولو غاب أحد الزوجين بعد بعث الحكمين نفذ الأمر إن قلنا وكيلان وإلا فلا
~~على الصحيح
#
# | فرع ذكر الحناطي أنه لو ms2166 رأى أحد الحكمين الاصلاح والآخر التفريق ففرق
~~نفذ التفريق
# PageV07P372
# | فرع وكل رجلا فقال إذا أخذت مالي منها فطلقها أو خالعها
# ثم طلقها لم يجز تقديم الطلاق على أخذ المال
# قال أبو الفرج الزاز وكذا لو قال خالعها على أن تأخذ مالي منها
# ولو قال خذ مالي وطلقها فهل يشترط تقديم أخذ المال وجهان
# أصحهما عند البغوي نعم
# ولو قال طلقها ثم خذ جاز تقديم أخذ المال لأنه زيادة خير وبالله التوفيق
# PageV07P373
# | كتاب الخلع
# هو الفرقة بعوض يأخذه الزوج وأصل الخلع مجمع على جوازه وسواء في جوازه
~~خالع على الصداق أو بعضه أو مال آخر أقل من الصداق أو أكثر ويصح في حالتي
~~الشقاق والوفاق وخصه ابن المنذر بالشقاق ثم لا كراهة فيه إن جرى في حال
~~الشقاق أو كانت تكره صحبته لسوء خلقه أو دينه أو تحرجت من الإخلال ببعض
~~حقوقه أو ضربها تأديبا فافتدت
# وألحق الشيخ أبو حامد به ما إذا منعها نفقة أو غيرها فافتدت لتتخلص منه
# وإن كان الزوج يكره صحبتها فأساء عشرتها ومنعها بعض حقها حتى ضجرت وافتدت
~~كره الخلع وإن كان نافذا ويأثم الزوج بفعله
# وفي وجه منعه حقها كالإكراه على الخلع بالضرب وما في معناه وإذا أكرهها
~~بالضرب ونحوه فاختلعت فقالت مبتدئة خالعني على كذا ففعل لم يصح الخلع ويكون
~~الطلاق رجعيا إن لم يسم مالا
# وإن سماه لم يقع الطلاق لأنها لم تقبل مختارة وفي التتمة وجه أنه لا يقع
~~الطلاق وإن لم يسم المال
# ولو ابتدأ وقال طلقتك على كذا وأكرهها بالضرب على القبول لم يقع شىء وإذا
~~ادعت أنه أكرهها على بذل مال عوضا عن الطلاق وأقامت بينة فالمال مردود
~~إليها والطلاق واقع وله الرجعة نص عليه
# قال الأصحاب موضع الرجعة ما إذا لم يعترف بالخلع بل أنكر المال أو سكت
# فأما إذا اعترف بالخلع وأنكر الإكراه فالطلاق بائن PageV07P374 بقوله ولا
~~رجعة
# ولو زنت فمنعها بعض حقها فافتدت بمال صح الخلع وحل له أخذه
# وعلى هذا حمل قول الله تعالى @QB@ ولا ms2167 تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن
~~إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ ومن جعل منع الحق كالإكراه بالضرب قال لا
~~يحل الأخذ
# ولو أمسكها عنده وحبسها ليرثها فماتت ورثها على المشهور
# وحكى ابن كج والحناطي قولا أنه لا يرثها
#
# | فصل يشتمل هذا الكتاب على خمسة أبواب
# الأول في حقيقة الخلع فإن فارقها على عوض بلفظ الطلاق فهو طلاق سواء فيه
~~صريح الطلاق وكناياته
# وإن لم يجز إلا لفظ الخلع فقولان
# الجديد أنه طلاق ينقص به العدد وإذا خالعها ثلاث مرات لم ينكحها إلا
~~بمحلل والقديم أنه فسخ لا ينقص به العدد
# ويجوز تجديد نكاحها بعد الخلع بلا حصر والجديد هو الأظهر عند جمهور
~~الأصحاب
# ورجح الشيخ أبو حامد وأبو مخلد البصري القديم فإن قلنا فسخ فلفظ الخلع
~~صريح فيه ولو قال فسخت نكاحك بألف فقبلت أو قال فاديتك بألف فقالت قبلت أو
~~افتديت فوجهان
# أصحهما أنه صريح
# والثاني كناية
# فعلى هذا في انعقاد الخلع بهما خلاف نذكره في أنه هل ينعقد بالكناية إذا
~~جعلناه فسخا ولو نوى بالخلع الطلاق والتفريع على أنه فسخ فهل يكون طلاقا أم
~~فسخا لكونه صريحا فيه وجهان اختيار القاضي حسين الفسخ وبه قطع المتولي
~~والغزالي
# ولو قال لزوجته فسخت نكاحك ونوى الطلاق وهو متمكن من الفسخ بعيبها
~~فالصحيح أنه طلاق وبه قطع القاضي حسين
# وقيل فسخ
# أما إذا قلنا الخلع طلاق فلفظ الفسخ كناية فيه ولفظ الخلع فيه قولان
# قال في الأم PageV07P375 كناية وفي الإملاء صريح
# قال الروياني وغيره الأول أظهر واختار الإمام والغزالي والبغوي الثاني
~~ولفظ المفاداة كلفظ الخلع على الأصح
# وقيل كناية قطعا
# وإذا قلنا لفظ الخلع صريح فذاك إذا ذكر المال فإن لم يذكره فكناية على
~~الأصح
# وقيل على القولين
# وهل يقتضي الخلع المطلق الجاري بغير ذكر المال ثبوت المال وجهان
# أصحهما عند الإمام والغزالي والروياني نعم للعرف وكالخلع على خمر والثاني
~~لا لعدم الالتزام فإن أثبتنا المال فإن جعلناه فسخا أو صريحا في الطلاق أو
~~كناية ونوى وجب مهر المثل وحصلت البينونة
# وإن ms2168 جعلناه كناية ولم ينو لغا وإن لم يثبت المال عند الطلاق فإن جعلناه
~~فسخا لغا لأن الفسخ بالتراضي لا يكون إلا بعوض هكذا حكاه الإمام وغيره عن
~~الأصحاب وذكروا أن مساق كلامهم أنه لو نفى العوض في الخلع لم يصح الخلع على
~~قول الفسخ قال الإمام والقياس الحق صحته بلا عوض
# وإن جعلناه طلاقا إما صريحا وإما كناية ونوى فهو طلاق رجعي وفي افتقاره
~~إلى قبولها وجهان
# أصحهما لا يفتقر صححه الإمام وقطع به البغوي لاستقلال الزوج بالطلاق
~~الرجعي والوجهان فيما إذا قال خالعتك وأضمر التماس جوابها وانتظر قبولها
# أما لو قال خلعت أو خالعت ولم يضمر التماس الجواب فلا يفتقر إلى الجواب
~~قطعا كما لو قال فارقتك
# ولو نوى المال ولم يذكره وقلنا مطلقه لا يقتضي مالا فهل تؤثر النية في
~~ثبوت المال وجهان يقربان من انعقاد البيع ونحوه بالكنايات
# فإن قلنا يؤثر ثبت المال ولا بد فيه من نيتها أيضا
# وإن قلنا لا تؤثر فهل يقع الطلاق ويلغى منه المال أم لا يقع لأنه نوى
~~الطلاق على مال لا مطلقا وجهان
# وفي فتاوى PageV07P376 البغوي وجهان فيما لو اختلعت نفسها على بقية
~~صداقها فخالعها عليه ولم يكن بقي لها شىء عليه فهل تحصل البينونة بمهر
~~المثل ورجح الحصول
#
# | فرع يصح الخلع بجميع كنايات الطلاق مع النية إن جعلناه طلاقا وإن
# جعلناه فسخا فهل للكنايات فيه مدخل وجهان
# أصحهما نعم
# فإن نوى الطلاق أو الفسخ كان ما نوى
# وإن نوى الخلع عاد الخلاف في أنه فسخ أم طلاق ولو قال خالعت نصفك أو يدك
~~على كذا أو خالعتك شهرا على كذا نفذ إن جعلناه طلاقا والقول في المال
~~الواجب سيأتي إن شاء الله تعالى ولا ينفذ إن جعلناه فسخا
#
# | فرع ترجمة الخلع بسائر اللغات كلفظة العربي ولا يجيء فيه الخلاف
#
# | فرع لفظ البيع والشراء كناية في الخلع سواء جعل فسخا أم طلاقا
# بأن يقول بعتك نفسك بكذا فتقول اشتريت أو قبلت ولفظ الإقالة كناية أيضا
~~فيه وبيع الطلاق بالمهر من ms2169 جهة الزوج وبيع المهر بالطلاق من جهتها
~~PageV07P377 يعبر بهما عن الخلع وليكونا كنايتين كقوله بعتك نفسك
# وفي الزيادات لأبي عاصم إن بيع الطلاق مع ذكر العوض صريح
# ورأى إسماعيل البوشنجي من أصحابنا أن ينزل قوله بعتك طلاقك بكذا منزلة
~~قوله ملكتك طلاقك بكذا حتى إذا طلقت في المجلس لزم المال ووقع الطلاق
# وإن نويا مجرد بيع الطلاق وشرائه من غير إيقاع طلاق منها وبغير نية طلاق
~~منه فهذا التصرف فاسد والنكاح باق بحاله
# وإسمعيل هذا إمام غواص متأخر لقيه من لقيناه
#
# | فرع قالت طلقني على كذا فقال خالعتك فإن جعلنا الخلع فسخا لم
# لأنه لم يجبها وإن جعلناه صريحا في الطلاق أو كناية ونوى حصلت البينونة
~~ولزم المال
# وإن لم ينو لم يقع شىء و
# ولو قالت خالعني على كذا فقالت طلقتك عليه فإن قلنا الخلع فسخ لم يقع
~~عليه فرقة لأنه لم يجبها
# وقل يقع الطلاق لأنه أعطاها فرقه أقوى مما طلبت فكأنه زاد كمن سألته طلقة
~~فطلق طلقتين والأول أصح
# وعلى هذا قوله طلقتك ابتداء كلام منه فإن لم يسم المال وقع طلاق رجعي وإن
~~سماه لم يقع ما لم يقبل
# وإن قلنا الخلع طلاق فإن جعلناه صريحا أو كناية ونوت حصلت البينونة ولزم
~~المال ولا يضر اختلاف اللفظ وإن جعلناه كناية ولم ينو فقولها لغو
# والزوج مبتدىء بالطلاق
# ولو وكل رجلا في طلاقها فخالع فإن قلنا الخلع فسخ PageV07P378 لم ينفذ
# وإن قلنا طلاق قال البوشنجي الذي يجيء على أصلنا أنه لا ينفذ أيضا لأنه
~~يمنعه الرجعة إن كان بعد الدخول
# قال ولو وكله في الطلاق فطلق على مال إن كان بحيث يتصور الرجعة لم ينفذ
~~وإن لم يتصور بأن كان قبل الدخول أو كان المملوك له الطلقة الثالثة فذكر في
~~نفوذه احتمالين لأنه حصل غرضه مع فائدة لكنه غير مفهوم بالتوكيل المطلق وقد
~~يتوقف في بعض ما ذكره حكما ودليلا
#
# | فرع تخالعا هازلين نفذ إن قلنا إنه طلاق وإن قلنا فسخ فهو
# الهازل وفيه خلاف سبق
#
# | فرع ms2170 التعليق يمنع صحة الخلع إن قلنا فسخ وإن قلنا طلاق فلا
#
# | فرع فيما يلحق به الخلع من الأصول قال الأصحاب إن جعلنا الخلع
# فهو معاوضة محضة من الجانبين لا مدخل للتعليق فيه بل هو كابتداء النكاح
~~والبيع
# فلو قال خالعتك بمائة فقبلت بخمسين أو قالت خالعني بمائة فخالعها بخمسين
~~أو قالت بخمسين فخالعها PageV07P379 بمائة لم يصح كالبيع
# وإن جعلناه طلاقا أو جرى لفظ الطلاق صريحا نظر هل بدأ الزوج بالايقاع أم
~~بدأت بسؤاله القسم الأول إن بدأ هو بطلاقها وذكر العوض فهو معاوضة فيها شوب
~~تعليق لأنه يأخذ مالا في مقابلة ما يزيله والشوب فيه لكونه يترتب على قبول
~~المال كترتب الطلاق المعلق بشرط ثم تارة تغلب المعاوضة وتارة التعليق وتارة
~~يراعى المعنيان ويختلف ذلك بالصيغ المأتي بها
# فإن أتى بصيغة المعاوضة وصورتها فقال خالعتك بكذا أو على كذا أو طلقتك أو
~~أنت طالق على كذا غلب معنى المعاوضة ويثبت أحكامها فيجوز له الرجوع قبل
~~قبولها ويلغو قبولها بعد رجوعه ويشترط قبولها باللفظ من غير فصل كالبيع
~~وسائر العقود
# فلو تخلل زمن طويل أو اشتغلت بكلام آخر ثم قبلت لم ينفذ
# ولو اختلف الايجاب والقبول بأن قال طلقتك بألف فقبلت بألفين أو بخمس مائة
~~لم يصح
# كالبيع كذا ذكره البغوي وغيره
# وفي الشامل أنها إذا قبلت بألفين صح ولا يلزمها الألف لأنه لم يوجب إلا
~~ألفا
# والصحيح الأول
# ولو قال طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بثلث الألف لم يصح وإن قبلت واحدة
~~بالألف فثلاثة أوجه
# أحدها لا يقع شىء كالبيع والثاني يقع طلقة لأن الزوج هو المستقل بالطلاق
~~وأصحها يقع الثلاث صححه الشيخ أبو علي والغزالي وبه قال القفال لأن قبولها
~~إنما يحتاج إلى المال وأصل الطلاق وعدده يستقل به الزوج
# وإذا قلنا يقع الثلاث أو واحدة ففيما يستحقه الزوج عليها وجهان
# أصحهما الألف وبه قال ابن الحداد والشيخ أبو محمد لأن PageV07P380
~~الايجاب والقبول تعلقا به
# والثاني عن ابن سريج أنه يجب مهر المثل لاختلاف الايجاب والقبول
# وإن أتى الزوج ms2171 بصيغة تعليق نظر إن قال متى أعطيتني أو متى ما أو أي وقت
~~أو حين أو زمان غلب معنى التعليق وثبتت أحكامه وجعل كالتعليق بسائر الأوصاف
~~حتى لا يحتاج إلى قبول باللفظ ولا يشترط الإعطاء في المجلس بل متى وجد
~~الإعطاء طلقت وليس للزوج الرجوع قبل الإعطاء وإن قال إن أعطيتني أو إذا
~~أعطيتني كذا فأنت طالق فله بعض أحكام التعليق فلا يحتاج إلى القبول لفظا
~~ولا رجوع للزوج قبل الإعطاء
# وقيل يجوز له الرجوع قبل الإعطاء حكاه البغوي وقطع به صاحب المهذب ويقرب
~~منه ما حكاه ابن كج عن ابن سلمة أن الزوج بالخيار بين أن لا يقبل الألف
~~الذي أحضرته وبين أن يقبل
# والصحيح الأول وله بعض أحكام المعاوضة وهو اشتراط الإعطاء في المجلس
# واختار صاحب المهذب إلحاق إذا ب متى وألحقها الجمهور ب أن كما ذكرنا
# وحكي وجه أن كلمة إن ك متى في أنه لا يشترط تعجيل الإعطاء وهو شاذ
# ثم قال المتولي اشتراط الإعطاء على الفور مخصوص بالزوجة الحرة فإن قال
~~لزوجته الأمة إن أعطيتني ألفا فأنت طالق وقع الطلاق متى أعطته الألف وإن
~~طال الزمان لأنها لا تقدر على الإعطاء في المجلس غالبا بخلاف ما إذا قال إن
~~أعطيتني زق خمر فأنت طالق فإنه يشترط الفور وإن لم تملك الخمر لأن يدها قد
~~تشمل على خمر
# قال ولو أعطته الأمة ألفا من كسبها حصلت البينونة لوجود الصفة وعليه رد
~~المال إلى سيدها ويطالبها بمهر المثل إذا عتقت
#
# | فرع المراد بالمجلس الذي يشترط فيه الإعطاء مجلس التواجب وهو ما يحصل
# وفي وجه حكاه PageV07P381 ابن كج وغيره أنه يقع الطلاق إذا أعطته قبل
~~تفرقهما وإن طالت المدة
# والصحيح الأول
# القسم الثاني إذا بدأت بسؤال الطلاق فأجابها فهو معاوضة فيها شوب جعالة
# والصحيح لها الرجوع قبل أن يجيبها لأن هذا حكم المعاوضة والجعالة وسواء
~~أتت بصيغة تعليق كقولها إن طلقتني أو متى طلقتني فلك كذا أو قالت طلقني على
~~كذا فهو معاوضة في الحالتين ويشترط أن يطلقها ms2172 في مجلس التواجب سواء فيه
~~صيغة المعاوضة والتعلق وسواء علقت بإن أو بمتى
# فلو طلقها بعد مدة طويلة كان طلاقا مبتدأ
# ولو قالت طلقني ثلاثا على ألف فطلق واحدة على ثلث الألف أو اقتصر على
~~قوله طلقتك واحدة وقعت الواحدة واستحق ثلث الألف
# كما لو قال رد عبيدي ولك ألف فرد أحدهم
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يقع شىء وغلط قائله
#
# | فرع قال لامرأتيه خالعتكما أو طلقتكما أو أنتما طالقان بألف فقبلت
# وقيل يصح في حق القائلة والصحيح الأول
# ولو قال طلقت إحداكما بألف ولم يعين فقالتا قبلنا لم يصح ذكره البغوي
# ولو قال خالعتك وضرتك بألف
# فقالت قبلت صح الخلع ولزمها الألف لأن الخطاب معها وحدها وهي مختلعة
~~لنفسها وقابلة لضرتها كالأجنبي
# ولو قالتا له طلقنا بألف فطلق إحداهما طلقت دون الأخرى
# وهل يلزمها مهر المثل أم حصتها من المسمى إذا وزع على مهر مثلهما أم نصف
~~المسمى فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الأول وتجري الاقوال في الواجب على كل واحدة إذا طلقهما
# PageV07P382 قال الشيخ أبو حامد والخلاف مخصوص بصورة الإطلاق
# أما لو قال طلقتكما على ألف مناصفة أو قالتا طلقنا على ألف مناصفة فهو
~~مناصفه بلا خلاف
# ولو قالت طلقني بألف فقال طلقتك بخمس مائة بانت واستحق خمسمائة على
~~الصحيح وقيل لا تطلق تغليبا للمعاوضة وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في أركان الخلع
# وهي خمسة
# الأول الزوج فيوجب ابتداء أو يجيب سؤالها ويشترط أن يكون ممن ينفذ طلاقه
~~فلا يصح خلع الصبي والمجنون ويصح خلع المحجور عليه بفلس أو سفه سواء أذن
~~الولي أم لا وسواء كان العوض مهر المثل أو دونه لأن طلاقها مجانا نافذ ولا
~~يجوز للمختلع تسليم المال إلى السفيه بل يسلمه إلى الولي فإن سلمه إلى
~~السفيه وكان الخلع على عين مال أخذها الولي من يده
# فإن تركها في يده حتى تلفت بعد علمه بالحال ففي وجوب الضمان على الولي
~~وجهان حكاهما الحناطي
# وإن تلف في يد السفيه ولم يعلم الولي بالتسليم رجع على ms2173 المختلع بمهر
~~المثل على الأظهر وبقيمة العين على القول الآخر
# وإن كان الخلع على دين رجع الولي على المختلع بالمسمى لأنه لم يجر قبض
~~صحيح تبرأ به الذمة ويسترد المختلع من السفيه ما سلمه إليه
# فإن تلف في يد السفيه فلا ضمان لأنه ضيع ماله بتسليمه إلى السفيه كمن
~~باعه شيئا وسلمه إليه وتلف عنده هذا إذا كان التسليم PageV07P383 إلى
~~السفيه بغير إذن الولي فإن كان بإذنه ففي الاعتداد بقبضه وجهان عن الداركي
~~ورجح الحناطي الاعتداد
#
# | فرع يصح خلع العبد بغير إذن سيده وبدون مهر المثل ويدخل المهر
# ملك سيده قهرا كأكسابه ولا يسلم المختلع المال إليه بل إلى السيد
# فإن سلمه إليه فعلى ما سبق في السفيه إلا أن ما يتلف في يد العبد يطالبه
~~المختلع بضمانه إذا عتق وما يتلف في يد السفيه لا يطالبه به لا في الحال
~~ولا بعد الرشد وخلع المدبر والمعتق بعضه كالقن
# فإن جرت مهايأة بين من بعضه حر وبين سيده فليكن عوض الخلع من الاكساب
~~النادرة وليجىء فيه الخلاف
# والمكاتب يسلم إليه عوض الخلع لصحة يده واستقلاله
# الركن الثاني المختلع يشترط في قابل الخلع من الزوجة والاجنبي أن يكون
~~مطلق التصرف في المال صحيح الالتزام
# وللحجر أسباب
# أحدها الرق
# فإن اختلعت الامة نفسها بغير إذن سيدها نظر إن اختلعت بعين ماله فقولان
# أحدهما يقع الطلاق رجعيا كالسفيهة والمشهور أنه يقع بائنا كالخلع على خمر
~~وهل المستحق عليها مهر المثل أم بدل العين قولان
# أظهرهما الأول
# وإن اختلعت على دين بانت
# وهل عليها المسمى أم مهر المثل وجهان أو قولان
# أصحهما الأول وبه قطع PageV07P384 العراقيون واختاره القفال والشيخ أبو
~~علي ثم ما ثبت عليها باختلاعها يتعلق بذمتها تطالب به بعد العتق لا في
~~الحال
# أما إذا اختلعت بإذن سيدها فأما أن يبين العوض وإما أن يطلق
# فإن بين نظر إن كان عينا من ماله نفذ الخلع واستحق الزوج تلك العين وإن
~~قدر دينا بأن قال اختلعي بألف ففعلت تعلق الالف بكسبها كمهر زوجة ms2174 العبد
# وإن زادت على ما قدر فالزيادة في ذمتها
# وإن قال اختلعي بما شئت اختلعت بمهر المثل وبالزيادة إن شاءت وتعلق اجميع
~~بكسبها ذكره البغوي
# وإن أطلق الاذن اقتضى مهر المثل
# فإن لم تزد عليه ففي كسبها وإلا فالزيادة في ذمتها وما يتعلق بكسبها
~~يتعلق بما في يدها من مال التجارة إن كانت مأذونا لها
# وإن جرى الخلع بإذن السيد والعوض دين ففي كون السيد ضامنا له الخلاف
~~السابق في مهر زوجة العبد
#
# | فرع اختلاع المكاتبة بغير إذن سيدها كاختلاع الامة بغير إذنه
# وإن اختلعت بإذنه فالمذهب والمنصوص هنا أنه كاختلاعها بغير إذن
# وقيل كاختلاع الامة بالإذن ولا يكون السيد هنا ضامنا بلا خلاف
#
# | فرع اختلاع السيد أمته التي هي تحت حر أو مكاتب على رقبتها
# إسماعيل PageV07P385 البوشنجي تحصلت فيه بعد إمعان النظر على وجهين
# أحدهما تحصل الفرقة بمهر المثل
# وأصحهما لا يصح الخلع أصلا
# السبب الثاني الحجر بالسفه
# فإذا قال لزوجته المحجور عليها لسفه خالعتك أو طلقتك على ألف فقبلت وقع
~~الطلاق رجعيا سواء فعلت ذلك بإذن الولي أم بغير إذنه ولا يلزمها المال وليس
~~للولي صرف مالها في الخلع
# فإن لم تقبل لم يقع الطلاق لأن الصيغة تقتضي القبول فأشبه الطلاق المعلق
~~على صفة
# ولو قال لها طلقتك على ألف إن شئت فقالت على الاتصال شئت وقع الطلاق
~~رجعيا
# ولو بدأت فقالت طلقني على كذا فأجابها وقع طلاق رجعي أيضا
#
# | فرع له زوجتان رشيدة ومحجور عليها بسفه فقال طلقتكما على كذا فقبلتا
# طلقت الرشيدة بائنا وعليها مهر المثل على الأظهر وطلقت السفيهة رجعيا وإن
~~قبلت إحداهما لم يقع عليهما شىء
# ولو كانتا سفيهتين فقال طلقتكما على ألف فقبلتا وقع الطلاق عليهما رجعيا
# وإن قبلت إحداهما لم يقع شىء
# ولو بدأتا فقالتا طلقنا بألف فطلقهما وقع الطلاق على السفيهة رجعيا وعلى
~~الرشيدة بائنا
# وإن أجاب السفيهة وقع عليها رجعيا وإن أجاب الرشيدة وقع بائنا
# وقوله أنتما طالقان على ألف إن شئتما كقوله طلقتكما على ألف في جميع ذلك
# السبب ms2175 الثالث الجنون والصغر فقبول مجنونة وصغيرة لا تمييز لهما لغو
# PageV07P386 وقول الزوج لها أنت طالق على كذا لغو
# ولو قال ذلك لصغيرة مميزة فقبلت فهل يقع طلاق رجعي أم لا يقع شىء وجهان
# رجح الإمام والغزالي المنع والبغوي الوقوع
# السبب الرابع المرض
# فإذا اختلعت في مرض موتها نظر إن كان بمهر المثل نفذ ولم يعتبر من الثلث
~~وإن كان بأكثر فالزيادة كالوصية للزوج فيعتبر من الثلث ولا يكون كالوصية
~~للوارث لخروجه بالخلع عن الإرث
# ولو اختلعت بعبد قيمته مائة ومهر مثلها خمسون فقد حابت بنصف العبد فينظر
~~إن خرجت المحاباة من الثلث فالعبد كله للزوج عوضا ووصية
# وحكى الشيخ أبو حامد وجها أنه بالخيار بين أن يأخذ العبد وبين أن يفسخ
~~العقد فيه ويرجع إلى مهر المثل لأنه دخل في العقد على أن يكون ( العبد )
~~كله عوضا
# والصحيح الأول إذ لا نقص ولا تشقيص
# وإن لم يخرج من الثلث بأن كان عليها دين مستغرق لم تصح المحاباة والزوج
~~بالخيار بين أن يمسك نصف العبد وهو قدر مهر المثل ويرضى بالتشقيص وبين أن
~~يفسخ المسمى ويضارب الغرماء بمهر المثل
# وإن كان لها وصايا أخر فإن شاء الزوج أخذ نصف العبد وضارب أصحاب الوصايا
~~في النصف الآخر
# وإن شاء فسخ المسمى وتقدم بمهر المثل على أصحاب الوصايا ولا حق له في
~~الوصية لأنها كانت في ضمن المعاوضة وقد ارتفعت بالفسخ
# وإن لم يكن دين ولا وصية ولا شىء لها سوى ذلك العبد فالزوج بالخيار إن
~~شاء أخذ ثلثي العبد نصفه بمهر المثل وسدسه بالوصية وإن شاء فسخ وليس له إلا
~~مهر المثل
# PageV07P387
# | فرع مرض الزوج لا يؤثر في الخلع فيصح خلعه في مرض
# المثل لأن البضع لا يبقى للوارث لو لم يخالع كما لو أعتق مستولدته في مرض
~~الموت لا يعتبر من الثلث ولأنه لو طلق بلا عوض لم يعتبر قيمة البضع من
~~الثلث
# الركن الثالث المعوض وهو البضع وشرطه أن يكون مملوكا للزوج
# فأما البائنة بخلع وغيره فلا يصح خلعها ويصح ms2176 خلع الرجعية على الأظهر
~~لأنها زوجة
# والثاني لا لعدم الحاجة إلى الافتداء
# وقيل يصح خلعها بالطلقة الثالثة دون الثانية لتحصل البينونة الكبرى
# وإذا قلنا لا يصح فنقل الإمام وغيره عن الأصحاب أن الطلاق يقع رجعيا إذا
~~قبلت كالسفيهة
#
# | فرع خالع مرتدة مدخولا بها توقف فإن عادت إلى الإسلام قبل انقضاء
# العدة تبينا صحة الخلع ولزوم المال المسمى وإلا تبينا بطلان الخلع
~~لانقطاع النكاح بالردة وكذا الحكم لو ارتد الزوج بعد الدخول أو ارتدا معا
~~ثم جرى الخلع وكذا لو أسلم أحد الزوجين الوثنيين ثم تخالعا وأطلق المتولي
~~أنه لا يصح الخلع بعد تبديل الدين لأن الملك كالزائل
# PageV07P388 الركن الرابع العوض هو كالصداق فيجوز قليلا وكثيرا عينا
~~ودينا ويشترط أن يكون معلوما متمولا مع سائر شروط الأعواض كالقدرة على
~~التسليم واستقرار الملك وغيرهما وتفصيله بصور
# إحداها لو خالع على مجهول كثوب غير معين حصلت البينونة ورجع إلى مهر
~~المثل ومن المجهول حمل البهيمة والجارية سواء قال خالعتك بما في بطنها أو
~~على حملها
# ولو خالع بألف إلى أجل مجهول أو خالع بشرط فاسد كشرط أن لا ينفق عليها
~~وهي حامل أو لا سكنى لها أو لا عدة عليها أو أن يطلق ضرتها بانت بمهر المثل
# وحكى المتولي وجها أنه لا تحصل الفرقة في صورة الجهل وسائر صور فساد
~~العوض وكذا لو خالع ولم يذكر عوضا بناء على أن الخلع فسخ والمذهب الأول
#
# | فرع خالعها على ما في كفها ولم يعلمه أو علمه ولم نصحح
# بانت بمهر المثل وإن علم وصححناه وبانت بالمسمى
# فإن لم يكن في كفها شىء ففي الوسيط أنه يقع الطلاق رجعيا والذي نقله غيره
~~وقوعه بائنا بمهر المثل ويشبه أن يكون الأول فيما إذا كان عالما بالحال
~~والثاني فيما إذا ظن في كفها شيئا
# قلت المعروف الذي أطلقه الجمهور كأصحاب الشامل و التتمة و المستظهري و
~~البيان وغيرهم وقوعه بائنا بمهر المثل وهو مقتضى كلام إمام الحرمين
# والله أعلم
# PageV07P389 الصورة الثانية خالعها على ما ليس بمال كخمر أو ms2177 حر بانت
# وهل يرجع عليها بمهر المثل أم ببدل المذكور قولان
# أظهرهما الأول
# ولو خالع على مغصوب فكذلك ويفرق بين أن يقول خالعتك على هذا العبد فبان
~~حرا وبين قوله خالعتك على هذا الحر في أصح الطريقين كما سبق في الصداق حتى
~~يقطع بمهر المثل في الصورة الثانية لفساد الصيغة وكذا يفرق بين قوله خالعتك
~~على هذا العبد فبان مستحقا وبين قوله خالعتك على هذا المغصوب حتى يقطع بمهر
~~المثل في الصورة الثانية
# وعن القاضي حسين وجه فيما إذا خالع على خمر أو مغصوب وقع الطلاق رجعيا
~~لان المذكور ليس بمال فلا يظهر طمعه في شىء والصحيح الأول وبه قطع الأصحاب
# ولو خالع على دم وقع الطلاق رجعيا وعللوه بأنه لا يقصد بحال فكأنه لم
~~يطمع في شىء
# والخلع على الميتة كالخمر لا كالدم لأنها قد تقصد للضرورة وللجوارح
# الصورة الثالثة الخلع على مالا يقدر على تسليمه ومالا يتم ملكه عليه
~~كالخلع على خمر في جريان القولين فيما يرجع به من مهر المثل والبدل
# ولو خالع على عين فتلفت قبل القبض أو خرجت مستحقة أو معيبة فردها أو فاتت
~~منها صفة مشروطة فردها ففيم يرجع به القولان
# ولو خالعها على ثوب في الذمة ووصفه كما ينبغي فأعطته ثوبا بالصفة فبان
~~معيبا فله رده ويطالب بمثله سليما كما في السلم
# وإن قال إن أعطيتني ثوبا بصفة كذا فأنت طالق فأعطته ثوبا بتلك الصفة طلقت
# فإن خرج معيبا فرده عاد القولان في أنه يرجع بمهر المثل أم بقيمة ذلك
~~الثوب سليما PageV07P390 الرابعة التوكيل بالخلع من الجانبين جائز
# فأما وكيل الزوج فإن قدر له مالا بأن قال خالعها بمائة فينبغي أن يخالع
~~بالمائة فأكثر ولا ينقص
# فإن خالع بمائة وثوب فهو كما لو قال بع عبدي بمائة فباعه بمائة وثوب وقد
~~سبق
# وإن أطلق التوكيل في الخلع فينبغي أن يخالع بمهر المثل وأكثر ولا ينقص
# وصورة إطلاق التوكيل أن يقول وكلتك في خلع زوجتي أو خالعها ولا يذكر مالا
~~ويكفي هذا في التصوير ms2178 إن قلنا إن مطلق الخلع يقتضي مالا وإن قلنا لا يقتضيه
~~اشترط أن يقول خالعها بمال
# فإن نقص الوكيل عن المائة في صورة التقدير فالنص لا يقع الطلاق وإن نقص
~~عن مهر المثل في صورة الإطلاق فالنص وقوعه
# وللأصحاب فيه طرق مجموعها خمسة أقوال
# أظهرها يقع الطلاق في صورة الإطلاق بمهر المثل ولا خيار للزوج ولا يقع في
~~صورة التقدير عملا بالنصين لتصريح المخالفة في صورة التقدير
# والثاني لا يقع فيهما كالمخالفة في البيع والثالث يتحتم وقوع الطلاق
~~بائنا فيهما ويتخير الزوج بين المسمى ومهر المثل
# والرابع يتخير بين المسمى وبين ترك العوض وجعل الطلاق رجعيا
# والخامس إن رضي بالمسمى فذاك وإلا فلا طلاق
# وخلع الوكيل بغير نقد البلد أو غير جنس المسمى وبالمؤجل كخلعه بدون
~~المقدر أو دون مهر المثل ففيه الخلاف المذكور
# وأما وكيل الزوجة فإما أن يقدر له العوض وإما لا
# الحالة الأولى قدرت فقالت اختلعني بمائة فإن اختلعها بها أو بما دونها
~~PageV07P391 بالوكالة عنها نفذ
# والقول في أنه هل يطالبه الزوج يأتي في فصل خلع الأجنبي إن شاء الله
~~تعالى
# وإن اختلع بأكثر من مائة وأضاف إليها فقال اختلعها بكذا من مالها
~~بوكالتها فالمنصوص وقوع الطلاق بائنا
# وخرج المزني قولا أنه لا يقع الطلاق
# ونقل الحناطي قولا أنه يقع ولا يلزمها ولا الوكيل شىء
# والمشهور حصول البينونة
# فعلى هذا يلزمها مهر المثل على الأظهر وهو نصه في الإملاء
# ونص في الأم أنه يلزمها أكثر الأمرين مما سمته هي ومن أقل الأمرين من مهر
~~المثل وما سماه الوكيل
# فإن كان مهر المثل زائدا على ما سماه الوكيل لم تجب الزيادة على ما سماه
~~على هذا القول وكذا لو كان ما سماه الوكيل أكثر من مهر المثل لم تجب
~~الزيادة
# فلو سمت مائة وسمى الوكيل مائتين ومهر المثل تسعون فالواجب تسعون على
~~القول الأول ومائة على الثاني
# ولو كان مهر المثل مائة وخمسين فالواجب مائة وخمسون على القولين
# ولو كان مهر المثل ثلاثمائة لم يجب على القول الثاني ms2179 إلا مائتان
# وحكى قول ثالث أنها بالخيار إن شاءت أجازت بمسمى الوكيل وإن شاءت ردت
~~وعليها مهر المثل
# وأما مطالبة الوكيل بما عليها فقال الأصحاب لا يطالب إلا أن يقول إني
~~ضامن فيطالب بما سمى هذا هو المذهب وبه قطع الأصحاب في طرقهم وفي المختصر
~~تعرض لمثله وفي المجرد للحناطي قول شاذ أنه لا أثر لهذا الضمان
# وقال الإمام ينبغي أن يكون أثر الضمان في مطالبته بما تطالب به المرأة
~~ولا تطالب بزيادة عليه وهذا ضعيف
# PageV07P392 ثم إذا غرم الوكيل للزوج قال البغوي لا يرجع عليها إلا بما
~~سمت ويجيء فيه قول إنه يرجع بالواجب عليها وهو مهر المثل أو أكثر الأمرين
~~كما سنذكره إن شاء الله تعالى فيما إذا اختلع ولم يضف إليها
# أما إذا اختلع وأضاف إلى نفسه فهو اختلاع أجنبي والمال عليه
# ولو أطلق ولم يضف إليها ولا إليه فان قلنا بالمشهور فعلى الوكيل ما سماه
~~وفيما عليها منه قولان
# أظهرهما عليها ما سمت والباقي على الوكيل فعلى هذا لو طالب الزوج الوكيل
~~به رجع على الزوجة بما سمت
# والثاني عليها أكثر الأمرين مهر المثل وما سمت
# فإن بقي شىء مما سمى فعلى الوكيل
# وإن زاد مهر المثل على ما سمى الوكيل لم تجب تلك الزيادة لأن الزوج رضي
~~بما سمى الوكيل
# ولو أضاف ما سمته إليها والزيادة إلى نفسه ثبت المال كذلك
# ولو خالف الوكيل في جنس العوض بأن قالت خالع على دراهم فخالع بدنانير أو
~~ثوب فوجهان
# أحدهما عن القاضي حسين ينصرف الاختلاع عنها فيلغو إن أضاف إليها ويقع عن
~~الوكيل إن أطلق
# وأصحهما وبه قطع البغوي تحصل البينونة ثم ينظر إن أضاف الخلع إلى مالها
# ولم يقل وأنا ضامن فالرجوع عليها بمهر المثل على الأظهر وبأكثر من مهر
~~المثل وبدل ما سمت في القول الثاني
# وإن قال وأنا ضامن أو لم يضف العقد إليها لم يرجع إلا ببدل ما سمت
# الحالة الثانية إذا أطلقت التوكيل فمقتضاه الاختلاع بمهر المثل
# فإن نقص PageV07P393 عنه أو ذكر ms2180 فيه أجلا فقد زادها خيرا وإن زاد على مهر
~~المثل فهو كما لو قدرت فزاد على المقدر وحكمه ما سبق لكن لا يجيء قول وجوب
~~أكثر الأمرين
#
# | فرع اختلعها وكيلها بخمر أو خنزير بانت ولزمها مهر المثل سواء أطلقت
# التوكيل أو سمت الخمر والخنزير
# وقال المزني لا يصح التوكيل إذا سمت الخمر ولا ينفذ معه خلع الوكيل
# ولو خالع وكيل الزوج على خمر أو خنزير وكان قد وكله بذلك فقد طرد أبو
~~الفرج الزاز فيه مذهبنا ومذهب المزني
#
# | فرع في فتاوى البغوي قالت لوكيلها اختلعني بطلقة على ألف فاختلعها
~~بثلاث
# وليس عليها إلا ثلث الألف لأنه لم تحصل مسألتها إلا بثلث الألف وعلى
~~الوكيل البقية
# وفي هذا نظر وسيأتي إن شاء الله تعالى أنها لو قالت طلقني واحدة بألف
~~فطلقها ثلاثا وقع الثلاث واحدة منها بالألف وفيها أنها لو قالت اختلعني من
~~زوجي بثلاث على ألف فاختلعها واحدة على ألف فإن أضاف إليها لم يقع وإلا وقع
~~وعلى الوكيل ما سماه
# وأن الرجل لو قال لوكيله خالعها ثلاثا بألف فخالع واحدة على ألف وقع لأنه
~~زاد خيرا
# وأنه لو وكله بتطليقها بألف ووكل آخر بتطليقها بألفين فأيهما سبق وقع
~~الطلاق بما سمى
# وإن أوجبا معا فقالت قبلت منكما أو كانت وكلت PageV07P394 وكيلين أيضا
~~فقبل وكيلاها من وكيله معا لم يقع شىء كما لو وكل رجلا ببيع عبده بألف وآخر
~~ببيعه بألفين فعقدا معا لا يصح البيع
# وفي فتاوى القفال أنه لو وكله بتطليق زوجته ثلاثا فطلقها واحدة بألف وقعت
~~رجعية ولا يثبت المال ومقتضى هذا أن يقال لو طلقها ثلاثا بألف لا يثبت
~~المال أيضا ولا يبعد أن يقال يثبت المال وإن لم يتعرض الزوج له كما لو قال
~~خالعها بمائة فخالع بأكثر
# الركن الخامس الصيغة ولا بد منها ويشترط أن لا يتخلل بين الإيجاب والقبول
~~كلام أجنبي فإن تخلل كلام كثير بطل الارتباط بينهما وإن تخلل كلام يسير لم
~~يضر على الصحيح
#
# | فصل سألت زوجها طلاقا بعوض وارتدت عقب ms2181 السؤال ثم أجابها فينظر إن
# كان قبل الدخول تنجزت الفرقة بالردة فلا مال عليها ولا طلاق
# وإن كان بعد الدخول فالطلاق موقوف
# فإن أصرت حتى انقضت العدة فلا مال ولا طلاق
# وإن أسلمت قبلها تبينا وقوع الطلاق ولزمها المال وحسبت العدة من وقت
~~الطلاق
# ولو قالت له امرأتاه طلقنا بألف ثم ارتدتا ثم أجابهما فإن لم يكن دخل
~~بهما لغا الطلاق وكذا لو كان دخل بهما وأصرتا حتى انقضت العدة
# وإن أسلمتا قبلها تبينا وقوع الطلاق عليهما
# PageV07P395 وهل العوض الواجب على كل واحدة مهر المثل أم نصف المسمى أم
~~حصتها منه إذا وزع على مهر مثلهما فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الأول
# وإن أصرت إحداهما وأسلمت الأخرى لم يقع الطلاق على المصرة ويقع على
~~المسلمة وفيما يلزمها الأقوال
# وفي وجه يلزمها كل المسمى حكاه الحناطي
# ولو ارتدت إحداهما ثم أجابهما وكان قبل الدخول أو بعده وأصرت حتى انقضت
~~العدة طلقت المسلمة دون المرتدة
# ولو ابتدأ الزوج فقال طلقتكما بألف فارتدتا ثم قبلتا فإن لم يدخل بهما أو
~~دخل وأصرتا لغا الخلع
# وإن دخل بهما وأسلمتا في العدة طلقتا وإن أسلمت إحداهما وأصرت الأخرى لم
~~تطلق واحدة منهما كما لو قبلت إحداهما دون الأخرى وقد سبق أنه إذا ابتدأ
~~الزوج بالإيجاب فلا بد من قبولهما بخلاف ما إذا ابتدأتا
# ولو خاطبهما كما ذكرنا وارتدت إحداهما ثم قبلتا فإن كانت المرتدة غير
~~مدخول بها أو مدخولا بها وأصرت حتى انقضت العدة فلا طلاق فيهما
# وإن أسلمت في العدة طلقتا
# ولو ارتدتا بعد الدخول ثم قالتا طلقنا بألف فأجابهما ثم أسلمتا طلقتا
# وحكى الحناطي خلافا في أنه يقع رجعيا أم ببدل وهذا الخلاف عجيب
# قلت الصواب وقوعه بائنا ببدل كما أشار إليه الرافعي
# والله أعلم
# PageV07P396
# | فصل قال الزوج خالعتك بألف
# درهم فقالت قبلت الألف ففي فتاوي القفال أنه يصح ويلزم الألف وإن لم تقل
~~اختلعت
# وكذآ لو قال الأجنبي خالعت زوجتي بألف فقال قبلته
# وإن أبا يعقوب غلط فقال في حق المرأة يشترط قولها ms2182 اختلعت ولا يشترط في
~~الأجنبي
#
# | فصل قالت طلقني على ألف فقال طلقتك كفى وإن لم يسم المال
# ويمكن جري خلاف فيه
# ولو قال المتوسط لها اختلعت نفسك منه بكذا فقالت اختلعت ثم قال للزوج وهو
~~في المجلس خالعتها فقال خالعت صح الخلع على المذهب وبه قطع البغوي ( قال
~~البغوي ) ولو لم تسمع المرأة قول الزوج وسمع السفير كلامهما كفى والإسماع
~~ليس بشرط ألا ترى أنه إذا خاطب أصم فأسمعه غير المخاطب وقبل صح العقد
#
# | فصل إذا طلقها على عوض أو خالعها فلا رجعة له سواء كان
# أو PageV07P397 فاسدا سواء قلنا الخلع فسخ أو طلاق
# فلو قال خالعتك أو طلقتك بدينار على أن عليك الرجعة فنقل الربيع والمزني
~~أنه يقع الطلاق رجعيا ولا مال
# وجرج المزني ونقل الربيع قولا آخر أنه يلغو شرط الرجعة وتحصل البينونة
~~بمهر المثل
# فقال ابن سلمة وابن الوكيل في المسألة قولان وبه قطع الإمام والبغوي
~~ورجحا البينونة بمهر المثل وذهب ابن سريج وأبو إسحق وجمهور الأصحاب إلى
~~القطع بوقوعه رجعيا بلا مال
# ولو خالعها بمائة على أنه متى شاء رد المائة وكان له الرجعة نص الشافعي
~~رحمه الله أنه يفسد الشرط وتحصل البينونة بمهر المثل فقيل بطرد الخلاف
# وقيل بالجزم بالمنصوص لأنه رضي بسقوط الرجعة هنا ومتى سقطت لا تعود
#
# | فصل لو وكل امرأة بطلاق زوجته أو خلعها صح على الأصح وقيل
# لا تستقل
# ولو وكلت الزوجة امرأة باختلاعها جاز بلا خلاف ويجوز أن يكون وكيل الزوجة
~~والزوج ذميا لأنه قد يخالع المسلمة ويطلقها ألا ترى أنها لو أسلمت وتخلف
~~فخالعها في العدة ثم أسلم حكم بصحة الخلع ويجوز أن يوكل الزوج بالخلع العبد
~~والمكاتب والسفيه المحجور عليه ولا يشترط إذن السيد والولي لأنه لا يتعلق
~~في الخلع عهدة توكيل الزوج ولا يجوز أن يوكل المحجور عليه في القبض
# فإن فعل وقبض ففي التتمة أن المختلع يبرأ ويكون الزوج مضيعا لماله
# ولو وكلت المرأة في الاختلاع عبدا جاز سواء أذن السيد أم لا
# فإن كان الاختلاع ms2183 على عين مالها فذاك
# وإن كان على PageV07P398 مال في الذمة نظر إن أضافه إليها فهي المطالبة
# وإن لم يضف بل أطلق فإن لم يأذن السيد في الوكالة جاز للزوج مطالبته
~~بالمال بعد العتق
# وإذا غرم رجع على الزوجة إذا قصد الرجوع
# وإن أذن في الوكالة تعلق المال بكسبه كما لو اختلعت الأمة بإذن السيد
# وإذا أدى في كسبه ثبت الرجوع على الموكلة
# ولو وكلت في الاختلاع محجورا عليه لسفه قال البغوي لا يصح
# وإن أذن الولي فلو فعل وقع الطلاق رجعيا كاختلاع السفيهة وهذا على ما
~~ذكره المتولي فيما إذا أطلق
# وأما إذا أضاف المال إليها فتحصل البينونة ويلزمها المال إذ لا ضرر على
~~السفيه
#
# | فرع الواحد لا يتولى طرفي الخلع بالوكالة كالبيع وسائر العقود
# فلو وكل الزوجان رجلا تولى ما شاء من الطرفين مع الزوج الآخر أو وكيله
# وقيل يجوز أن يتولى طرفي الخلع لأن الخلع يكفي فيه اللفظ من جانب
~~والإعطاء من جانب
# وعلى هذا ففي الإكتفاء بأحد شقي العقد خلاف كبيع الاب ماله لولده والصحيح
~~الأول
#
# | فصل يجوز أن يكون عوض الخلع منفعة ويصح عقد الإجارة عليها
# فلو خالعها على إرضاع ولده أو حضانته مدة معلومة جاز سواء كان الولد منها
~~أو من غيرها ويشبه أن يكون الجمع بينهما واستتباع أحدهما إذا أفرد على ما
~~سبق في الإجارة
# وفي إبدال الصبي المعين وانفساخ العقد بموته خلاف سبق في الإجارة
# PageV07P399 والمذهب الانفساخ وهو المنصوص في المختصر وأكثر الكتب ورجحه
~~الجمهور
# وامتناع الصبي من الارتضاع والتقام الثدي كالموت
# فإن قلنا بالانفساخ فذلك فيما بقي من المدة ولا تنفسخ في الماضي على
~~المذهب
# وقيل قولان من تفريق الصفقة فإن انفسخ فيما مضى رجع عليها بمهر المثل على
~~الأظهر
# وعلى القول الآخر بأجرة مثل الارضاع تلك المدة وعلى الزوج لها أجرة
~~الارضاع في المدة الماضية
# وإن لم ينفسخ في الماضي فعلى الأظهر يرجع بقسط المدة الباقية من مهر
~~المثل إذا وزع مهر المثل على المدتين
# وعلى الثاني يرجع بأجرة مثل ما ms2184 بقي من المدة
# وإن قلنا لا ينفسخ العقد فإن أتى بصبي مثله لترضعه فذاك وإن لم تأت به مع
~~الإمكان حتى مضت المدة فوجهان
# أحدهما يبطل حقه ولا شىء عليها كما لو لم ينتفع المستأجر بعد قبضه العين
~~تستقر عليه الاجرة
# والثاني يلزمها قسط المدة الباقية من مهر المثل إذا وزع على المدتين كما
~~إذا تلف المبيع في يد البائع يكون من ضمانه وإن تمكن المشتري من القبض وهذا
~~أصح عند الشيخ أبي حامد
# ومقتضى كلام البغوي ترجيح الاول
# قلت الأصح الوجه الثاني
# والله أعلم
# ولو لم يأت بصبي آخر لعجزه فقد قطع البغوي وغيره بأن الحكم فيه ( كما )
~~إذا حكمنا بالانفساخ والوجه أن يطرد فيه الخلاف ولا فرق بين العجز وعدمه
~~كما سبق في الإجارة فيما لو تلف الثوب المعين للخياطة وقلنا لا تنفسخ
~~الإجارة فلم يأت المستأجر بثوب مثله حتى مضت مدة الإجارة فإن في استقرار
~~الاجرة وجهين سواء امتنع من الإبدال لعجزه أو مع القدرة
# PageV07P400 قلت الصحيح ما جزم به البغوي وموافقوه
# والله أعلم
#
# | فرع لو أضاف إلى الإرضاع والحضانة نفقته مدة بأن خالعها على كفالة
# ولده عشر سنين ترضعه منها سنتين وتنفق عليه تمام العشر وتحضنه نظر إن بين
~~النفقة كل يوم من الطعام والأدم كالزيت واللحم وكسوته كل فصل أو سنة وكان
~~ذلك مما يجوز السلم فيه ووصفه بالأوصاف المشروطة في السلم ففي صحة الخلع
~~بما سمى طريقان
# أصحهما القطع بالصحة لأن المقصود الكفالة وهذه الامور تابعة
# والثاني على قولين لانه جمع بين بيع وإجارة ولأنه سلم في أجناس
# أظهرهما الصحة أيضا
# فإن أبطلناه فهل يرجع بمهر المثل أم ببدل الأشياء المذكورة قولان
# أظهرهما الأول ومنهم من قطع به هنا لأنه لو رجع إلى بدل الأشياء
~~لأثبتناها
# وإن صححنا فهو في الطعام والشراب فيخير بين أن يستوفيه بنفسه ويصرفه إلى
~~الولد وبين أن يأمرها بالصرف إليه
# قال ابن الصباغ ينبغي أن يجيء فيه الخلاف المذكور فيما إذا أذن الحاكم
~~للملتقط في الانفاق على اللقيط من ms2185 ماله بشرط الرجوع
# قلت ليس هو مثله بل يجوز هذا قطعا والفرق ظاهر
# والله أعلم
# PageV07P401 ثم إن عاش الولد حتى استوفى المنفعة والعين فذاك فإن خرج
~~زهيدا وفضل من المقدر شىء فهو للزوج وإن كان رغيبا واحتاج إلى زيادة فهي
~~على الزوج
# وإن مات الولد فله حالان
# أحدهما أن يموت قبل تمام مدة الإرضاع ففيه الخلاف السابق في انفساخ العقد
~~وجواز الإبدال فإن حكمنا بالانفساخ ومنعنا الابدال انفسخ فيما بقي من المدة
~~وفي انفساخه فيما مضى وفي الطعام والكسوة خلاف تفريق الصفقة
# والأظهر عدم الانفساخ
# وإذا قلنا لا ينفسخ استوفى الزوج الطعام والكسوة ويرجع بما انفسخ العقد
~~فيه من المدة إلى أجرة المثل في قول وإلى حصته من مهر المثل على الأظهر
~~وبيان الحصة بأن يقوم الطعام والأدم والكسوة وما مضى من المدة وما بقي
~~ويعرف نسبة قيمة الباقي من المدة من الجميع فيجب من مهر المثل بتلك النسبة
~~وإذا قلنا يتعدى الانفساخ إلى المدة الماضية والنفقة رجع إلى مهر المثل على
~~الأظهر وإلى بدل الجميع على الثاني وترجع الزوجة بأجرة ما مضى من مدة
~~الإرضاع وقد يقع التقاص هذا هو المذهب
# وعن القاضي أبي الطيب أن الواجب قسط ما سوى المدة الماضية من مهر المثل
~~وتسقط حصتها وتجعل منفعتها مستوفاة
# الحال الثاني أن يموت بعد ارتضاعه المدة بكمالها فيبقى استحقاق النفقة
~~والكسوة وهل يتعجل الاستحقاق أم يبقى منجما كما كان وجهان
# أصحهما الثاني
# ولو انقطع جنس بعض الاشياء المذكورة ففيه القولان السابقان في انقطاع
~~المسلم فيه
# أحدهما ينفسخ العقد
# فعلى هذا ينفسخ في المنقطع ولا ينفسخ في الأعيان المقبوضة على الأظهر كما
~~لو اشترى عبدين فقبض أحدهما وتلف الآخر PageV07P402 ولا في الحضانة
~~والإرضاع على المذهب لبعد ما بينهما فإن حكم بالانفساخ في الجميع غرم لها
~~بدل ما استوفى من العين والمنفعة وله عليها مهر المثل على الأظهر
# وفي قول بدل المسمى
# وإن قلنا لا ينفسخ إلا في المنقطع رجع إلى حصته من مهر المثل على الاظهر
~~وإلى بدل المنقطع ms2186 في قول
# والقول الثاني في الأصل وهو الاظهر أن انقطاع المسلم فيه لا يقتضي
~~الانفساخ لكن يثبت له خيار الفسخ فله الفسخ في الجميع
# وهل له الفسخ في المنقطع وحده فيه الخلاف السابق فيمن اشترى عبدين فوجد
~~أحدهما معيبا وأراد إفراده بالرد قال المتولي وله الفسخ في الأعيان دون
~~المنافع على المذهب لبعد ما بينهما جنسا وعقدا
# وإذا أفرد المنقطع بالرد وجوزناه ففيما يرجع به القولان
# هذا كله إذا كان المذكور مما يجوز السلم فيه ووصف بالصفات المشروطة في
~~المسلم فيه فإن لم توصف أو كان مما لا يجوز السلم فيه كالثياب المخيطة
~~والمحشوة والمطبوخ والمشوي من الطعام فالمسمى فاسد والرجوع إلى مهر المثل
~~بلا خلاف
#
# | الباب الثالث في بيان الألفاظ الملزمة ومقتضاها
# فيه أطراف
# الأول في الالفاظ الملزمة وفيه مسائل
# إحداها صيغة المعاوضة ملزمة فإذا قال طلقتك أو أنت طالق على ألف فقبلت صح
~~الخلع ولزم الالف
# ولو قال أنت طالق وعليك ألف أو لي PageV07P403 عليك ألف نظر إن لم يسبقه
~~استيجاب بل ابتدأ الزوج به وقع الطلاق رجعيا قبلت أم لا ولا مال بخلاف
~~قولها طلقني ولك علي ألف فأجابها فإنه يقع بائنا بالألف لأن المتعلق بها من
~~عقد الخلع الالتزام فيحمل لفظها عليه والزوج ينفرد بالطلاق
# فإذا لم يأت بصيغة المعاوضة حمل على ما ينفرد به وصيغته خبر
# فلو قال أردت بقولي وعليك ألف الإلزام وقصدت ما يقصده القائل بقوله طلقتك
~~على ألف لم يصدق
# فإن وافقته فوجهان
# أحدهما لا يؤثر توافقهما لأن اللفظ لا يصح للإلزام
# وأصحهما يؤثر فتبين بالألف
# فعلى الأول لا يحلف على نفي العلم إذا أنكرت لأنها لو صدقته لم تؤثر
# وعلى الثاني يحلف
# ومقتضى الثاني انعقاد البيع بقوله بعتك ولي عليك ( كذا ) تفريعا على
~~انعقاد البيع بالكناية أما إذا سبق استيجاب فإن لم تذكر عوضا بأن قالت
~~طلقني فحكمه كما لو لم تطلب
# وإن ذكرته مبهما بأن قالت طلقني ببدل فإن عين الزوج البدل في الجواب فقال
~~طلقتك وعليك ألف فهو كما ms2187 لو ابتدأ فقال طلقتك على ألف
# فإن قبلت بانت بالألف وإلا فلا طلاق
# وإن أبهم الجواب فقال طلقتك بالبدل أو طلقتك بانت بمهر المثل
# وإن عينت البدل فقالت طلقني فقال طلقتك وعليك ألف بانت بالألف وذكر
~~المتولي أنه لو لم يسبق منها طلب وشاع في العرف استعمال هذا اللفظ في طلب
~~العوض وإلزامه كان كقوله طلقتك على ألف
# ولو اختلفا فقال الزوج طلبت مني الطلاق ببدل فقلت في جوابك أنت طالق
~~وعليك ألف فقالت بل ابتدأت فلا شىء لك صدقت بيمينها في نفي العوض ولا رجعة
~~له لقوله
# PageV07P404 المسألة الثانية قال أنت طالق أو طلقتك على أن لي عليك ألفا
~~فهو كقوله أنت طالق على ألف
# فإذا قبلت بانت ولزمها المال هذا هو الصواب المعتمد وهو نصه في الأم وفي
~~عيون المسائل وقطع به صاحب المهذب وسائر العراقيين
# ومقتضاه انعقاد البيع بقوله بعتك هذا على أن يكون لي عليك ألف وأدنى
~~درجاته أن يجعل كناية في البيع
# وقال الغزالي يقع الطلاق رجعيا ولا مال
# قال فإن فسر بالإلزام ففي قبوله وجهان
# قال صاحب التقريب لا وغيه نعم
# الثالثة قال أنت طالق إن ضمنت لي ألفا أو إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق
~~فقالت في مجلس التواجب ضمنت طلقت ولزمها ألف
# ولو قالت متى ضمنت لي ألفا فأنت طالق لم يعتبر المجلس بل متى ضمنت طلقت
~~وليس للزوج الرجوع قبل الضمان
# ولو أعطته المال ولم تقل ضمنت أو قال شئت بدل ضمنت لم تطلق
# ولو ضمنت ألفين طلقت لوجود الصفة المعلق عليها مع زيادة بخلاف قوله طلقتك
~~على ألف فقالت قبلت بألفين لأن تلك صيغة معاوضة فيشترط فيها توافق الايجاب
~~والقبول
#
# | فرع قال الزوج لها أمرك بيدك أو جعلت أمر الطلاق إليك فطلقي
# إن ضمنت لي ألفا فقالت ضمنت وطلقت نفسي أو قالت طلقت وضمنت بانت بالألف
~~ويكون الضمان والطلاق مقترنين سواء قدمت لفظ الطلاق أو الضمان كما لو قال
~~طلقتك إن ضمنت لي ألفا فقالت ضمنت يقع الطلاق ويثبت المال ms2188 مقترنين وإن
~~تعاقب اللفظان فلو ضمنت ولم تطلق أو طلقت PageV07P405 ولم تضمن لم يقع
~~الطلاق
# وإذا جمعتهما اشترط كون الضمان في المجلس قطعا ويشترط كون التطليق في
~~المجلس أيضا على المذهب ولا يشترط إعطاء المال في المجلس قطعا
# وهل المراد بالمجلس مجلس التواجب أم مجلس القعود وجهان
# أصحهما الأول وقد سبقا في أول الكتاب
# ولا يخفى أن المراد بالضمان في هذه المسائل القبول والالتزام دون الضمان
~~المفتقر إلى أصيل
# الرابعة سبق أنه إذا علق الطلاق بالإعطاء لا يقع إلا بالإعطاء في المجلس
~~على الصحيح إلا إذا كان بصيغة متى وما في معناها فلا تختص بالمجلس وكل ذلك
~~جار في قوله إن أقبضتيني كذا أو أديت إلي كذا
# ولو قال أنت طالق إن شئت أو أنت طالق على ألف إن شئت اشترط وجود مشيئتها
~~في مجلس التواجب بخلاف التعليق كسائر الصفات لأنه استدعاء لجوابها واستبانة
~~رغبتها
# وحكى الحناطي قولا أنه لا يشترط المجلس ويقع الطلاق متى شاءت كسائر
~~التعليق والمجلس مجلس التواجب على الصحيح كما سبق
# وإذا قالت في المجلس شئت وقبلت فقد تم العقد فتطلق ويلزم المال ولا يشترط
~~تسليم المال في المجلس
# وإن اقتصرت على قولها شئت أو قبلت فثلاثة أوجه
# أصحها عند الغزالي يكفي لأن كلا منهما يشعر بالرضى والالتزام وهذا مقتضى
~~كلام الشيخ أبي حامد
# والثاني لا بد من الجمع بينهما لأنه لو اقتصر على قوله أنت طالق ( كان
~~جوابها قبلت ولو اقتصر على قوله أنت طالق ) إن شئت كان جوابها شئت فإذا
~~جمعهما اشترط جمعهما في الجواب
# والثالث يكفي قولها شئت PageV07P406 ولا يكفي قولها قبلت لأن القبول ليس
~~مشيئة ولهذا لو قال أنت طالق إن شئت فقالت قبلت لم تطلق وبهذا قطع المتولي
~~واختاره الإمام فيما حكى عنه المعلق
# قلت هذا الثالث هو الأصح بل الصحيح
# والله أعلم
# فعلى الثالث لا رجوع للزوج على قاعدة التعليقات وعلى الثاني في جواز
~~رجوعه وجهان لتردده بين التعليق والمعاوضة
# ولو علق طلاقها بالمشيئة بصيغة متى طلقت متى شاءت ولا ms2189 يختص بالمجلس كسائر
~~الصفات
# ولو قالت طلقني بألف درهم فقال أنت طالق على ألف إن شئت فليس بجواب لها
~~لما فيه من التعليق فيتوقف على مشيئة مستأنفة
# ولو نكر فقال على ألف ونوى ما ذكرت فكذلك الحكم
# وإن نوى غير الدراهم فقد نقل الحناطي أنه يقع طلاق رجعي ولا بدل وخرج من
~~عنده أنه لا طلاق حتى يتصل به القبول والمشيئة كما لو ابتدأ به وهذا هو
~~القياس الحق
# ولو لم ينو شيئا فقد حكى وجهين في وقوعه رجعيا أو بائنا ووجهين إن وقع
~~بائنا في أن الواجب مهر المثل أم المسمى ومقتضى جعله مبتدءا أن لا يقع
~~الطلاق إلا أن يتصل به قبول ومشيئة
# الخامسة في حقيقة الإعطاء المعلق عليه
# فإن سلمت المال إليه فقبضه فذاك وإن وضعته بين يديه كفى ووقع الطلاق وإن
~~امتنع من قبضه على الصحيح لأنها أعطته وهو يفوت حقه
# وقيل لا يكفي الوضع فلا يقع به الطلاق وهو ضعيف غريب
# فإذا أعطته دخل في ملكه على الصحيح
# PageV07P407 وقيل لا بل يرده ويرجع بمهر المثل ويجري هذا الوجه في قوله
~~إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق فقالت ضمنت لأن لزوم المال بمجرد قولها بعيد
~~كدخوله في ملكه بمجرد الإعطاء
# وإذا قال متى أعطيتني ألفا فأنت طالق فبعثته على يد وكيلها فقبضه الزوج
~~لم تطلق لانها لم تعط هي وكذا لو أعطته عن الالف عوضا أو كان لها عليه ألف
~~درهم فتقاصا لم تطلق
# ولو حضرت وقالت لوكيلها الحافظ لمالها سلم إليه فسلمه طلقت وكان تمكينها
~~الزوج من المال المقصود إعطاء قاله المتولي
# ولو علق الطلاق بالإقباض فقال إن أقبضتني كذا فأنت طالق فوجهان
# أصحهما وبه قطع المتولي أنه تعليق محض لأن الإقباض لا يقتضي التمليك
~~بخلاف الإعطاء
# فعلى هذا لا يملك المقبوض وليس له مهر المثل بل يقع الطلاق رجعيا
# ولا يختص الإقباض بالمجلس كسائر التعليقات
# والثاني أن الإقباض كالإعطاء على ما ذكرنا فيه
# ولو قالت إن قبضت منك كذا فهو كقوله إن أقبضتني ويعتبر ms2190 في القبض الأخذ
~~باليد ولا يكفي الوضع بين يديه لأنه لا يسمى قبضا ولو بعثته مع وكيلها لم
~~يكف
# ولو قبض منها مكرهة طلقت لوجود الصفة
# وفي التعليق بالإعطاء لو أخذ منها كرها لم تطلق لأنها لم تعطه
# وذكر المتولي أن ما ذكرناه في التعليق بالإقباض مفروض فيما إذا لم يسبق
~~منه كلام يدل على الاعتياض بأن يقول إن أقبضتني كذا وجعلته لي أو لأصرفه في
~~حاجتي وما أشبه ذلك
# قلت هذا الذي ذكره المتولي متعين
# والله أعلم
# والأداء والدفع والتسليم كالإقباض
# PageV07P408
# | فرع قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأعطت ألفين طلقت لأن
# هنا بحكم التعليق وإعطاء الألفين يشتمل على إعطاء الألف وكذا لو قال إن
~~ضمنت لي ألفا فضمنت ألفين ويلغو ضمان الزيادة على ألف
# وإذا قبض زيادة على القدر المعلق به كانت أمانة عنده ويخالف هذا قوله
~~خالعتك بألف فقالت قبلت بألفين فإنها لا تطلق لعدم موافقة الإيجاب
# السادسة في بيان ما ينزل عليه الدرهم
# إذا علق الطلاق باعطائه وما يقبل تفسيره وقد سبق في الزكاة والإقرار قدر
~~الدرهم الإسلامي واسم الدرهم هنا يقع على ذلك القدر من الفضة الخالصة
~~المضروبة سواء كان نوعه جيدا أو رديئا لسواد أو خشونة أو غيرهما
# فإذا قال إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق طلقت بأي نوع أعطته
# لكن إذا كان في البلد نقد غالب فأتت بغيره طولبت به لأن المعاملات تنزل
~~على النقد الغالب والخلع فيما يتعلق بالمال كسائر المعاملات
# وفي قول يرجع بمهر المثل والمشهور الأول
# فإن قلنا بالرجوع إلى مهر المثل فالمعطى غير مملوك وإن قلنا بالرجوع إلى
~~الغالب فالمعطى مملوك للزوج وله رده والمطالبة بالغالب
# وذكر في الوسيط أنه لا يملكه ويجب الإبدال والصحيح الأول
# ثم العادة الغالبة إنما تؤثر في المعاملات لكثرة وقوعها ورغبة الناس فيما
~~يروج هناك ولا تؤثر في الإقرار والتعليق بل يبقى اللفظ على عمومه فيهما
# أما في التعليق فلقلة وقوعه وأما PageV07P409 في الإقرار فلأنه إخبار عن
~~وجوب سابق وربما تقدم الوجوب على الضرب ms2191 الغالب أو وجوب في بقعة أخرى
# ولو قال طلقتك على ألف فهذا ليس بتعليق فينزل على الغالب على قاعدة
~~المعاملات
#
# | فرع لو كان الغالب في البلد دراهم عددية ناقصة الوزن أو زائدته
# لم ينزل الإقرار والتعليق عليها لأن الغلبة لا تؤثر فيهما واللفظ صريح في
~~الوازنة وفي تنزيل البيع والمعاملات عليها وجهان
# أحدهما المنع لأن اللفظ صريح في القدر المذكور والعرف لا يغير المسمى وإن
~~كان يخص بعض الأنواع
# وأصحهما التنزيل عليهما لأنها التي تقصد في مثل هذه البلدة
# وفي قبول تفسير المقر بالناقص خلاف وتفصيل سبق في الإقرار
# ولو فسر المعلق بالدراهم المعتادة فإن كانت زائدة قبل على المذهب وإن
~~كانت ناقصة قبل قطعا لأنه توسيع لباب الطلاق
#
# | فرع لو أتت بدراهم مغشوشة فإن كان الغالب في البلد المغشوشة فقد
# أطلق الغزالي أنه لا ينزل اللفظ عليها فلا يقع الطلاق إلا إذا أعطته
~~الخالصة لكن تسترد ما أعطته وتعطيه مغشوشة
# ومن قال بهذا قال التفسير بالمغشوشة كالتفسير بالناقصة
# فإن قلنا التفسير بهما فهل تراجعه ليعبر عن مقصوده أم تأخذ بالظاهر إلا
~~أن يفسر فيه احتمالان في البسيط
# PageV07P410 قلت أفقههما الثاني
# والله أعلم
# وقطع المتولي والبغوي بأن اللفظ ينزل على المغشوشة ويقع الطلاق إذا أعطت
~~مغشوشة وهل تسلم له الدراهم بذلك قال المتولي يبنى على جواز المعاملة
~~بالمغشوشة
# إن لم نجوزها رد الدراهم ولزمها مهر المثل وإلا سلمت له الدراهم ويشبه أن
~~يكون ما ذكره الغزالي أصح
# أما إذا كان الغالب في البلد الدراهم الخالصة فلا تطلق إلا إذا أعطت ما
~~تبلغ نقرته ألفا
# وفي وجه لا يقع الطلاق وإن بلغته كما لو أعطته سبيكة
# فإن قلنا بالصحيح وهو الوقوع فهل يملك الزوج المدفوع إليه وجهان
# أحدهما لا لأن المعاملة تنزل على الغالب
# والثاني ( نعم ) لأن قبضها اعتبر في وقوع الطلاق وكذا في إفادة الملك لكن
~~له الرد بسبب العيب
# فإذا رد رجع إلى مهر المثل على الأظهر وإلى ألف خالصة في قول
# ولك أن تقول ينبغي أن لا يملك ms2192 الغش نفسه في هذه الصورة لأنه إذا بلغت
~~الفضة الخالصة ألفا بقي الغش شيئا آخر مضموما فلا يملكه كما لو ضمت إلى
~~الألف ثوبا
# قلت ظاهر كلام القائل بالملك أنه لا ينظر إلى الغش لحقارته في جنب الفضة
~~ويكون تابعا كما سبق في مسألة نعل الدابة
# والله أعلم
# وأما المعاملة بالدراهم المغشوشة فذكرناها في كتابي الزكاة والبيع والأصح
~~الجواز
# PageV07P411 السابعة قال إن أعطيتني عبدا أو ثوبا فأنت طالق ووصفه بما
~~يعتبر في السلم فأتت به بالصفة طلقت وملكه الزوج كما قلنا في الدراهم وإن
~~أعطته على غير تلك الصفة لم تطلق ولا يملكه
# فلو كان بالصفة لكنه معيب فله الخيار
# فإن رده رجع بمهر المثل على الأظهر وبقيمته سليما في قول وليس له
~~المطالبة بسليم بالصفة وفي كتاب الحناطي وجه أنه لا يرد العبد بل يأخذ أرش
~~العيب وهو ضعيف
# أما إذا قال إن أعطيتني عبدا ولم يصف فأعطته عبدا لها طلقت لوجود الصفة
~~ولا يملكه لان الملك فيه يكون معاوضة والمجهول لا يكون عوضا فيجب مهر المثل
~~قطعا
# وحكى ابن كج والحناطي وجها أنه يقع الطلاق رجعيا ولا شىء عليها وإنما
~~يلزمها العوض إذا ابتدأت فسألت طلاقا بعوض فقال في جوابها إن أعطيتني عبدا
~~فأنت طالق فأعطت والصحيح الأول وسواء إن أعطت سليما أو معيبا أو قنا أو
~~مدبرا أو معلقا عتقه على صفة لوقوع اسم العبد عليه وإمكان نقله وتمليكه
# فإن أعطته مكاتبا لم تطلق
# وكذا لو قال لاجنبي إن أعطيتني أمة فامرأتي طالق فأعطاه أم ولده
# وأشير في المكاتب إلى وجه
# ولو وصف العبد ولم يستوعب صفاته فهو كعدم الوصف في أن الرجوع إلى مهر
~~المثل لكن لو أعطته عبدا بغير الصفة لم تطلق مثل أن يقول إن أعطيتني عبدا
~~تركيا فأعطته هنديا
# ولو أتت بعبد مغصوب أو مشترك لها ولغيرها أو قال إن أعطيتني ألف درهم
~~فأتت بدراهم مغصوبة فوجهان
# أحدهما يقع الطلاق ويرجع بمهر المثل
# وأصحهما لا يقع لأنه لا يسمى إعطاء وطرد الخلاف في ms2193 العبد المرهون
~~والمستأجر
# قلت يجري الخلاف في المستأجر إذا لم يجوز بيعه وإلا فهو كغيره
# والله أعلم
# PageV07P412 ولو قال إن أعطيتني هذا العبد المغصوب فأعطته وقع الطلاق
~~بائنا على المذهب ويرجع بمهر المثل
# وقيل لا يقع وقيل يقع رجعيا
# ولو قال إن أعطيتني زق خمر أو خنزيرا فأنت طالق فقد سبق أنها إذا أتت به
~~بانت ووجب مهر المثل
# فإن أتت بخمر مغصوبة بأن كانت محترمة أو لذمي فإن قلنا في العبد المغصوب
~~يقع الطلاق فهنا أولى وإلا فوجهان
# أصحهما الوقوع لأن الإعطاء هنا مضاف إلى ما يتأتى تملكه
# والثاني المنع ويحمل على ما يختص به يدا كما حمل لفظ العبد على ما اختصت
~~به ملكا
# ولو قال إن أعطيتني هذا الحر فثلاثة أوجه
# أصحها يقع الطلاق بائنا بمهر المثل
# والثاني لا يقع
# والثالث يقع رجعيا لأنه لا يملك بحال فالزوج لم يطمع بشىء
# ولو قال إن أعطيتني هذا العبد أو الثوب فأنت طالق فأعطته طلقت وملكه فإن
~~خرج مستحقا أو مكاتبا فوجهان
# أحدهما لا يقع الطلاق
# وأصحهما وقوعه للإشارة ويرجع بمهر المثل على الأظهر وبقيمته في قول
# وإن وجده معيبا فله رده وفيما يرجع به القولان
# أظهرهما مهر المثل
# والثاني قيمته سليما
# وقيل ليس له الرد بل يرجع بالأرش والصحيح الأول
# قال البغوي ولو قال لزوجته الامة إن أعطيتني ثوبا فأنت طالق فأعطته لم
~~تطلق لانها لم تملكه فإن قال هذا الثوب فأعطته طلقت وفيما يرجع به اقولان
# وهذا تفريع منه على المذهب في الثوب المطلق والمعين ولا يخفى مما تقدم أن
~~الإعطاء في جميع صور المسألة ينبغي أن يقع في المجلس
# الثامنة قال إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي فأنت طالق فأعطته وبان مرويا
~~لم تطلق
# وإن قال إن أعطيتني هذا الثوب الهروي فبان مرويا PageV07P413 أو بالعكس
~~طلقت على الأصح لأنها ليست صيغة شرط بل أخشج في الوصف
# ولو خالعها على ثوب هروي ووصفه كما ينبغي فأعطته ثوبا بالصفة فبان مرويا
~~رده وطالبها بهروي بالصفة
# ولو خالعها على ms2194 ثوب بعينه على أنه هروي فبان مرويا وقعت البينونة وملكه
~~الزوج وإخلاف الصفة كعيب لله خيار الخلف
# وقيل إن لم تنقص قيمته عن الهروي فلا خيار لأن الجنس واحد ولا نقص
~~والصحيح الأول
# فان رد رجع بمهر المثل على الأظهر وبقيمة هروي في الثاني
# فإن وجد به عيبا بعد تلفه أو تعيبه في يده وتعذر الرد رجع بقدر النقص من
~~مهر المثل على الأظهر وبقدر ما نقص من القيمة في الثاني وليس له هنا طلب
~~هروي لأنه معين هنا بالعقد
# قال أبو الفرج السرخسي وهذا على قولنا إن اختلاف الصفة ليس كاختلاف العين
~~وهو الأظهر كما سبق في النكاح
# فإن قلنا هو كاختلاف العين فالعوض فاسد فليس له إمساكه ويرجع بمهر المثل
~~على الأظهر أو قيمة الثوب مرويا على قول
# ولو خالعها على ثوب معين على أنه كتان فخرج قطنا أو بالعكس فوجهان
# أحدهما وبه قطع البغوي أنه كاختلاف الصفة فيكون حكمه ما سبق في خروجه
~~مرويا
# وأصحهما وبه قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين أن العوض فاسد وتقع
~~البينونة بمهر المثل على الأظهر وبقيمة ثوب كتان في قول وليس له إمساكه
~~وهؤلاء قالوا لو باعه على أنه كتان فبان قطنا بطل البيع
# ولو قالت خالعني على هذا الثوب فانه هروي فخالعها عليه فبان مرويا فهو
~~كما لو قال خالعتك عليه على أنه هروي لأنها غرته
# قال المتولي لو قالت هذا الثوب هروي فقال إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق
~~فأعطته فبان مرويا بني على المتواطىء عليه PageV07P414 قبل العقد كالمشروط
~~فيه أم لا إن قلنا نعم لم يقع الطلاق وإلا وقع وليس له إلا ذلك الثوب
# ولو قال خالعتك على هذا الثوب وهو هروي فبان خلافه فلا رد لأنه لا تغرير
~~من جهتهما ولا اشتراط منه وكذا لو قال خالعتك على هذا الثوب الهروي كذا
~~ذكره البغوي
# فإن قيل قوله وهو هروي أفاد الاشتراط في قوله إن أعطيتني هذا الثوب وهو
~~هروي حتى لم يقع الطلاق إذا لم يكن هرويا ms2195 فلم لم يفد الاشتراط في قوله
~~خالعتك على هذا الثوب وهو هروي حتى يتمكن من الرد إذا لم يكن هرويا كما لو
~~قال خالعتك عليه على أنه هروي فالجواب أن قوله وهو هروي دخل هناك على كلام
~~غير مستقل لان قوله إن أعطيتني هذا الثوب غير مستقل فيتقيد بما دخل عليه
~~وتمامه بالفراغ من قوله فأنت طالق
# وأما قوله خالعتك على هذا الثوب فكلام مستقل فجعل قوله بعده وهو هروي
~~جملة مستقلة ولم يتقيد بها الاول وبالله التوفيق
#
# | الباب الرابع في سؤال المرأة الطلاق بمال
# واختلاع الأجنبي فيه أطراف
# الأول في ألفاظها وفيه مسائل
# الأولى إذا قالت طلقني بكذا أو على كذا جو على أن علي كذا أو على أن
~~أعطيك كذا أو أن أضمن لك أو إن طلقتني أو إذا طلقتني أو متى طلقتني فلك علي
~~كذا فهذه كلها صيغ صحيحة في الالتزام ويختص الجواب في PageV07P415 المجلس
~~بلا خلاف في متى وغيرها بخلاف قول الرجل متى أعطيتني وقد سبق الفرق
# الثانية قالت إن طلقتني فابرأ من صداقي أو فقد أبرأتك فقال طلقتك وقع
~~الطلاق رجعيا ولم يبرأ من الصداق لأن الإبراء لا يصح تعليقه وطلاق الزوج
~~طمعا في البراءة من غير لفظ صحيح في الالتزام لا يوجب عوضا وهذا تفريع على
~~الجديد الاظهر أن تعليق الابراء لا يصح وكان لا يبعد أن يقال طلق طمعا في
~~عوض ورغبت هي في الطلاق بالبراءة فيكون فاسدا كالخمر
# الثالثة قالت طلقني ولك علي ألف فقال طلقتك بانت ولزمها الألف لأنها صيغة
~~التزام
# وقيل لا يثبت العوض بل إن اقتصر على قوله طلقتك وقع رجعيا وإن قال طلقتك
~~على ألف احتاج إلى قبولها والصحيح الأول
# قال المتولي ويقرب من هذا قولها طلقني وأضمن لك ألفا
# ولو قالت وأعطيك ألفا فالأصح أنه إذا طلقها مطلقا وقع رجعيا لأن لفظ
~~الضمان يشعر بالالتزام بخلاف الإعطاء ولم يطردوا الوجه المذكور هنا في
~~الجعالة بل لو قال رد عبدي ولك علي كذا فرده لزم المال بلا خلاف ms2196 ولو قال
~~المشتري بعني هذا ولك علي كذا فقال بعت فوجهان أحدهما ينعقد كالاختلاع
~~والجعالة وهذا هو المذكور في فتاوي القفال والثاني لا لأنه يحتمل فيها ما
~~لا يحتمل في البيع كالتعليق وفيما علق عن الإمام أن هذا أصح
# ويشبه أن يكون الوجهان في أنه هل هو صريح فأما كونه كناية فينبغي أن يكون
~~متفقا عليه
# الرابعة قالت طلقني على ألف أو أتت بصيغة أخرى صريحة في الالتزام
~~PageV07P416 فإن أجابها وأعاد ذكر المال فذاك وإن اقتصر على قوله طلقتك كفى
~~وانصرف إلى السؤال على الصحيح وقيل يقع الطلاق رجعيا ولا مال
# ولو قال قصدت الابتداء دون الجواب قبل وكان رجعيا فإن اتهمته حلفته
# الخامسة اللفظ الدائر بين الزوجين إن كان صريحا منهما فذاك وإن كان
~~لفظهما كناية بأن قالت أبني قال أبنتك فإن نويا الطلاق نفذ ولزم المال إن
~~ذكرا مالا
# وإن لم ينو الزوج فلا فرقة وإن نوى دونها نظر إن جرى ذكر المال في السؤال
~~والجواب لم يقع الطلاق لأنه ربط الطلاق بالمال وهي لم تسأل الفراق ولم
~~تلتزم المال في مقابلته وإن لم يجر ذكر المال في الطرفين وقع طلاق رجعي وإن
~~ذكر هو المال دونها فلا طلاق لأنها لم تسأل فرقة وهو إنشاء فرقة على مال
~~ولم يتصل به قبول
# وإن ذكرت هي المال فقالت أبني على ألف فقال ابنتك فلا طلاق على الأصح كما
~~لو ذكر المال
# وقيل يقع رجعيا كما لو قال قصدت الابتداء دون الجواب فإنه يقع رجعيا قطعا
# أما إذا كان لفظ أحدهما صريحا والآخر كناية فالكناية مع النية كالصريح
~~ودون النية لغو
# وعن ابن خيران أنها لو قالت طلقني فقال أبنتك ونوى لم يقع لأن الصريح
~~أقوى فالمأتي به غير المسؤول والصحيح الأول
# الطرف الثاني في سؤالها عددا فيه مسائل
# إحداها قالت طلقني ثلاثا بألف أو على ألف أو ولك علي ألف أو إن طلقتني
~~ثلاثا فلك علي ألف فطلقها واحدة ففيه أربعة أوجه
# الصحيح أنه يقع طلقة بثلث الألف والثاني ms2197 لا يقع طلاق
# والثالث يقع طلقة بمهر PageV07P417 المثل والرابع طلقة بثلث مهر المثل
# حكى الحناطي الأخيرين
# فعلى الصحيح لو طلقها طلقتين استحق ثلثي الألف
# وإن طلق طلقة ونصفا فهل يستحق ثلثي الألف أم نصفه وجهان
# قلت الثاني أرجح
# والله أعلم
# ولو قالت طلقني ثلاثا بألف وهو لا يملك إلا طلقة فطلقها تلك الطلقة فقد
~~نص الشافعي رحمه الله أنه يستحق جميع الألف لأنه حصل بتلك الطلقة مقصود
~~الثلاث وهو البينونة الكبرى
# وللأصحاب أوجه
# أصحها عند القفال والشيخ أبي علي وكبار الأصحاب وأكثرهم وجوب جميع الالف
~~كما نص عليه سواء علمت أنه لم يبق إلا طلقة أم ظنت بقاء الثلاث والثاني لا
~~يستحق إلا ثلث الالف في الحالين وهو قول المزني وابن خيران والثالث إن علمت
~~استحق الالف وإلا فثلثه قاله ابن سريج وأبو إسحق
# والرابع يستحق مهر المثل قاله صاحب التلخيص
# والخامس لا يستحق شيئا لأنه لم يطلق كما سألت حكاهما الحناطي
# ولو سألت الثلاث بألف ولا يملك إلا طلقتين فطلقها واحدة فله ثلث الالف
~~على الاصح المنصوص وكذا على الثاني وله النصف على الثالث إن علمت وإلا
~~فالثلث
# وإن طلقها الطلقتين فعلى النص له الالف وعلى الثاني ثلثاه وعلى الثالث إن
~~علمت فالالف وإلا فثلثاه وزاد الحناطي وجها رابعا وهو الرجوع بمهر المثل
~~وخامسا وهو ثلثا مهر المثل وسادسا وهو أنه لا شىء له
# ولو قالت طلقني عشرا بألف فإن كان يملك الثلاث فالاصح الاشهر الجاري على
~~قياس النص أنه يستحق بالواحدة عشر الالف وبالثنتين عشريه وبالثلاث جميع
~~PageV07P418 الالف
# وقيل إن كان التوزيع على الثلاث والزيادة لغو فيستحق بالواحدة الثلث
~~وبالطلقتين الثلثين وطرد الوجهان على قياس قول المزني
# فعلى الاشهر تستحق بالثلاث ثلاثة أعشار الالف
# وعلى الثاني تستحق الجميع توزيعا على العدد الشرعي
# وعلى قول من فرق بين العلم والجهل تستحق بالثلاث الجميع وبالواحدة الثلث
~~وبالثنتين الثلثين لحصول العلم بأن الطلاق لا يزيد على ثلاث وأن الزيادة
~~لغو
# فإن ظنت أنه يملك عشرا بأن كانت قريبة عهد بالإسلام فالقياس ms2198 عود الوجهين
~~في أنه يجب ثلاثة أعشار الالف أم الجميع ولو لم يملك إلا طلقتين فسألته
~~عشرا فعلى قياس النص إن طلقها واحدة استحق عشر الالف أو الثلث
# وإن طلق ثنتين فتمام الالف
# وعلى قياس المزني المستحق العشر أو العشران على الاشهر والثلث أو الثلثان
~~على الوجه الآخر
# وعلى قول الفارق إن علمت فله بالواحدة النصف وبالثنتين الجميع
# وإن ظنت أنه يملك الثلاث فبالواحدة الثلث وبالثنتين الثلثان
# قال الاصحاب والضابط على النص أن الزوج إن ملك العدد المسؤول كله فأجابها
~~فله المسمى وإن أجابها ببعضه فله قسطه بالتوزيع
# وإن ملك بعض المسؤول فإن تلفظ بالمسؤول أو حصل مقصودها بما أوقع فله
~~المسمى وإلا فيوزع المسمى على العدد المسؤول على الاشهر
# وعلى قول المزني التوزيع على المسؤول أبدا وكذا الحكم على الوجه الفارق
~~إن جهلت
# فإن علمت فالتوزيع على المملوك دون المسؤول فلو ملك الثلاث فسألته ستا
~~بألف فعلى النص وقول المزني له بالواحدة السدس بالثنتين الثلث
# فإن طلق ثلاثا فعلى النص له الجميع وعند المزني له النصف وعلى الوجه له
~~بالواحدة الثلث وبالثنتين الثلثان وبالثلاث الجميع
# PageV07P419 المسألة الثانية قالت طلقني ثلاثا بألف وهو يملك الثلاث فقال
~~أنت طالق واحدة بألف وثنتين مجانا فنقل الفوراني والصيدلاني والقاضي حسين
~~وغيرهم أن الاولى تقع بثلث الالف لأنها لم ترض بواحدة إلا بثلث الالف
~~كالجعالة ولا يقع الاخريان لانها بانت بالأولى
# وقال الإمام القياس الحق أن لا تجعل كلامه جوابا لها لأنها سألت كل واحدة
~~بثلث الألف وهو لم يرض إلا بالألف وإذا لم يوافق كلامه سؤالها كان مبتدئا
~~فإذا لم تقبل لا تقع الطلقة كما لو قالت طلقني واحدة بثلث ألف فقال طلقتك
~~واحدة بألف لا يقع
# وإذا لم تقع الواحدة وقع الاخريان رجعيتين وتابعه الغزالي وغيره على ما
~~قال وهو حسن متجه والاول بعيد وأبعد منه ما في التهذيب أنه تقع الواحدة
~~بالألف ولا تقع الاخريان ولعله غلط من الناسخ
# ولو سألته الثلاث بألف فقال طلقتك واحدة بثلث الالف وثنتين مجانا فقد ms2199
~~وافق كلامه ما اقتضاه السؤال من التوزيع وزال الإشكال فتبين بالأولى ولا
~~تقع الاخريان ونقل الائمة إن أمكن تأويله على هذه الصورة فليفعل
# ولو قال طلقتك ثنتين بألف وواحدة مجانا فعلى الأول تقع الثنتان بثلثي
~~الالف وعلى الثاني لا يقعان
# ولو قال طلقتك واحدة مجانا وثنتين بثلثي الالف أو ثنتين مجانا وواحدة
~~بثلث الالف وقع ما أوقعه مجانا ويبنى ما بعده على مخالفة الرجعية إن كانت
~~مدخولا بها والجديد صحته
# فعلى هذا تقع الثنتان بثلثي الالف وعلى القديم يقعان بلا عوض لما سبق أن
~~خلع الرجعية على هذا كالسفيهة وإن لم تكن مدخولا بها بانت بما أوقعه مجانا
~~فلا يقع ما بعده
# PageV07P420 ولو قال طلقتك واحدة مجانا وثنتين بالالف ففي التهذيب أنه إن
~~كان بعد الدخول وقعت الاولى مجانا والثنتان بثلثي الالف ولا يستحق تمام
~~الالف وإن حصل غرضها لان ذلك إنما يكون إذا وقع المملوك من الطلاق في
~~مقابلة المال وهنا أوقع بعض المملوك مجانا
# وأعلم أن الإشكال الذي ذكره الإمام يعود هنا لانها لم ترض بالطلقتين إلا
~~بثلثي الالف وقد أوقعهما بألف فوجب أن يجعل كلاما مبتدءا
# فأما إذا لم يتصل به قبول لغا
# وفي التهذيب أيضا أنه لو قال طلقتك ثلاثا واحدة بألف وقع الثلاث واستحق
~~ثلث الالف ويعود فيه الإشكال
# المسألة الثالثة قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلاثا وقع الثلاث
~~واستحق الالف
# وهل الالف في مقابلة الثلاث أم الواحدة وجهان
# ظاهر النص ثانيهما ولا يتعلق بالخلاف فائدة حكمية
# ولو قال بعني هذا العبد بألف فقال بعتكه مع هذين العبدين بألف فالبيع
~~باطل على الصحيح لأنه معاوضة محضة بخلاف الخلع فإنه كالجعالة
# وقيل يصح البيع في الجميع وقيل يصح في العبد المسؤول خاصة
# ولو أعاد في الجواب ذكر الالف
# فقا طلقتك ثلاثا بألف فهل يقع الثلاث بألف أم الثلاث بثلث الالف أم واحدة
~~بثلث الالف ولا يقع الاخريان أم لا يقع شىء أصلا فيه أربعة أوجه
# أصحها الاول
# وينبغي أن تطرد هذه الاوجه فيما إذا ms2200 لم يعد ذكر الالف
# ولو قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق طلقتين فقياس ما تقدم أنه تقع
~~الطلقتان ويستحق الألف وفيه احتمال للإمام إذ لم تحصل البينونة الكبرى فلا
~~يستحق شيئا لأنه خالف ولم تحصل البينونة الكبرى
# PageV07P421 الرابعة قالت طلقني بألف فقال طلقتك أو أنت طالق بخمسمائة
~~فهل يقع الطلاق بخمسمائة أم بألف ويلغى قوله بخمسمائة لأنها بانت بقوله
~~طلقتك واستحق الألف أم لا يقع طلاق للمخالفة كما لو خالفت في قبولها فيه
~~ثلاثة أوجه
# أصحها الأول وبه قال ابن الحداد
# ولو قال بعني عبدك بألف فقال بعتك بخمسمائة لم ينعقد البيع على الأصح
~~لأنه معاوضة محضة
# وقيل يصح بخمسمائة
# الخامسة قالت طلقني على كذا درهما فطلقها على دنانير كان مبتدئا بكلامه
~~فينظر أيتصل به قبول أم لا ولو قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق وطالق
~~وطالق سئل فإن قال أردت مقابلة الأولى بالألف وقعت الأولى بالألف ولم تقع
~~الاخريان
# وإن قال أردت الثانية بالألف وقعت الأولى رجعية ويجيء في الثانية القولان
~~في خلع الرجعية فإن صححناه لغت الثالثة وإلا فلا
# وإن قال أردت الثالثة وقعت الأوليان بلا عوض وفي الثالثة الخلاف
# وإن قال أردت مقابلة الجميع بالألف وقعت الأولى بثلث الألف ولغت الأخريان
~~وإن لم يكن له نية قال البغوي بانت الأولى بالألف لأنه جواب لقولها ولغت
~~الأخريان
# وذكر صاحب المهذب مثل هذا التفصيل فيما إذا ابتدأ فقال أنت طالق وطالق
~~وطالق بألف وليشترط فيه مطابقة القبول للإيجاب
# ولو قال في جوابها أنت طالق طالق طالق واحدة بألف انقطع احتمال مقابلة
~~الجميع بالألف والباقي كما ذكرناه
# PageV07P422 هذا إذا كانت مدخولا بها فإذا لم تكن وأراد مقابلة غير
~~الأولى بالألف بانت الأولى ولغا ما بعدها
# ولو قالت له وهو لا يملك إلا طلقة طلقني طلقتين بألف فقال طلقتك طلقتين
~~الاولى منهما بألف والثانية مجانا استحق الألف
# وإن قال الثانية منهما بألف وقعت الاولى بلا عوض ولغت الثانية
# وإن قال إحداهما بألف أو اقتصر على قوله طلقتك طلقتين سئل ms2201 فإن قال أردت
~~الأولى والثانية فعلى ما ذكرنا وإن قال لم أنو شيئا ففي استحقاقه المال
~~وجهان أصحهما نعم لمطابقة الجواب السؤال
# ولو أعاد ذكر المال فقال طلقتك طلقتين بألف فهل يستحق خمسمائة عملا
~~بالتوزيع أم ألفا لحصول البينونة الكبرى وجهان
# أصحهما الثاني وبه قال أبو زيد
#
# | فرع لو لم يملك إلا طلقة فقالت طلقني ثلاثا بألف طلقة أحرم
# في الحال وطلقتين يقعان علي إذا نكحتني بعد زوج أو تكونان في ذمتك
~~تنجزهما حينئذ فطلقها ثلاثا وقعت الواحدة ولغا كلامهما في الآخرتين
# ثم النص في المختصر أن للزوج مهر المثل وللأصحاب طريقان
# أحدهما هذا وأصحهما على قولي تفريق الصفقة للجمع بين مملوك وغيره فإن
~~أبطلنا فله مهر المثل وإن صححنا فلها الخيار في العوض لتبعيض مقصودها فإن
~~فسخت فله مهر المثل وإن أجازت فهل يجيز بكل الالف أم بثلثه عملا بالتقسيط
~~قولان كالبيع ومنهم مق قطع هنا بالتقسيط لأن المشتري بالفسخ PageV07P423
~~يدفع العقد من كل وجه والطلاق هنا لا مدفع له فيبعد إلزامها بواحدة ما
~~التزمته للثلاث
# السادسة قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق نصفي أو يدي أو رجلي بألف
~~فأجابها بذلك أو قال ابتداء طلقتك نصف طلقة أو طلقت نصفك بألف فقبلت فلا
~~يخفى أن الطلاق يقع مكملا وكذا لو كان ذلك بلفظ الخلع وجعلناه طلاقا
# ثم الواجب في هذه الصور مهر المثل على الصحيح لفساد صيغة المعاوضة
# ولهذا لو قال بعتك هذا نصف بيعة أو بعته لنصفك أو ليدك لم يصح البيع
# وإذا فسدت الصيغة تعين مهر المثل وإنما يجيء الخلاف في الرجوع إلى مهر
~~المثل وبدل المسمى إذا كان الفساد في المسمى
# وحكى الإمام وجها واختاره أنه يجب المسمى لان الشرع كمل ذلك المبعض فصار
~~كتكميلها
# الطرف الثالث في تعليقها بزمان وفيه مسائل
# الأولى قالت طلقني غدا ولك علي ألف أو إن طلقتني غدا فلك علي ألف أو قالت
~~خذ هذا الالف على أن تطلقني غدا فأخذه لم يصح ولم يلزم الطلاق لأنه سلم في
~~الطلاق ms2202 والطلاق لا يثبت في الذمة
# ثم إن طلقها في الغد أو قبله وقع الطلاق بائنا ولزمها المال لأنه إن طلق
~~في الغد فقد حصل مقصودها
# وإن طلق قبله فقد زادها كما لو سألت طلقة فطلق ثلاثا
# فلو قال أردت الابتداء صدق بيمينه وله الرجعة وفي المال الواجب طريقان
# المذهب والمنصوص مهر المثل
# والثاني قولان
# ثانيهما المسمى
# PageV07P424 وهل يفرق بين أن يطلقها عالما ببطلان ما جرى وبين تطليقها
~~جاه ببطلانه قال القاضي حسين والبغوي يفرق ولا يلزمها شىء إذا طلقها عالما
~~بل يقع رجعيا وضعفه الإمام واستشهد بالجلع على الخمر وسائر الأعواض الفاسدة
~~فإنه لا فرق في ثبوت المال بين العلم والجهل
# وإن طلقها بعد مضي الغد نفذ رجعيا لأنه خالف قولها فكان مبتدئا فإن ذكر
~~مالا اشترط في وقوعه القبول
# الثانية قالت لك ألف إن طلقتني في هذا الشهر ولم تؤخر تطليقي عنه أو قالت
~~خذ هذا الألف على أن تطلقني في هذا الشهر متى شئت فهو باطل وأولى بالبطلان
~~من مسألة الغد فإن طلقها بعد الشهر كان مبتدئا وإن طلقها في الشهر وقع
~~الطلاق بائنا
# وفي المال الواجب الطريقان
# ولا يشترط وقوع الطلاق في المجلس وقد ذكرنا في الباب الأول وفي الطرف
~~الأول من هذا الباب أنها إذا قالت متى طلقتني فلك ألف يشترط التطليق في
~~المجلس
# وللأصحاب طريقان حكاهما الإمام أحدهما طرد القولين فيهما والمذهب الفرق
~~لأن كلمة متى ظاهر في جواز التأخر لكن قرينة العوض خصتها بالمجلس عملا
~~بقاعدة المعاوضات وهنا صرحت بجواز التأخير فضعفت القرينة عن مقاومة الصريح
~~على طريقة التسوية هي اشتراط المجلس وعدمه والمسمى صحيح في تلك الصورة بلا
~~خلاف
# الثالثة قالت طلقني بألف طلاقا يمتد تحريمه إلى شهر ثم أكون في نكاحك
~~حلالا لك فطلقها كذلك وقع الطلاق مؤبدا وفي قدر المال الواجب PageV07P425
~~الطريقان وطريقة القطع هنا أظهر لأن الشرط هنا لا يمكن الوفاء به وفساد
~~الشرط يوجب الجهل بالعوض فيتعين مهر المثل
# الرابعة علق طلاقها بصفة وذكر عوضا فقال طلقتك إذا جاء ms2203 غد أو رأس الشهر
~~أو دخلت الدار على ألف فقبلت أو سألته فقالت علق طلاقي برأس الشهر أو بدخول
~~الدار على ألف فعلق فالصحيح وقوع الطلاق عند وجود المعلق عليه على مقتضى
~~التعليق
# وقيل لا يقع لأن المعاوضة لا تقبل التعليق فيمتنع ثبوت المال
# وإذا لم يثبت لم تطلق لارتباطه فإن قلنا بالصحيح اشترط القبول على
~~الاتصال قال القفال ويحتمل أنها تخير بين القبول في الحال أو عند وجود
~~الصفة والمعروف الأول
# ثم الواجب المسمى أم مهر المثل وجهان
# وقيل قولان أصحهما عند الجمهور الأول ويجري الخلاف فيما إذا قالت إذا جاء
~~رأس الشهر وطلقتني فلك ألف فطلقها عند رأس الشهر إجابة لها
# وقيل إن ابتدأ الزوج بالتعليق وجب المسمى وإن ابتدأت بالسؤال فمهر المثل
# وإذا أثبتنا المسمى فمتى يجب ويلزم تسليمه فيه أوجه
# أصحها في الحال واختاره ابن الصباغ لأن الأعواض المطلقة يلزم تسليمها في
~~الحال والمعوض تأخر بالتراضي
# فإن تعذر تسليم المعوض بأن فارقها قبل وجود المعلق عليه لزم رد العوض كما
~~لو تعذر تسليم المسلم فيه
# والثاني يجب في الحال لكن لا يلزم تسليمه إلا عند وجود المعلق عليه لتأخر
~~المعوض
# PageV07P426 والثالث لا يجب إلا عند البينونة ولا شك أنه لا رجوع لها قبل
~~القب
# فأما إذا قالت طلقني غدا ولك ألف أو إن طلقتني غدا فلك ألف وهما الصورتان
~~السابقتان في المسألة الأولى فلها الرجوع قبل التطليق لأن الجواب به يحصل
~~وما يستحقه الزوج هناك يستحقه عند التطليق
# الطرف الرابع في اختلاع الأجنبي فيه مسائل
# الأولى يصح الخلع من الزوج مع الأجنبي ويلزم الأجنبي المال هذا إذا قلنا
~~الخلع طلاق
# قال الأصحاب فإن قلنا هو فسخ لم يصح لأن الزوج لا ينفرد به بلا سبب ولا
~~يجيء هذا الخلاف إذا سأله الأجنبي الطلاق فأجابه لأن الفرقة الحاصلة عند
~~استعمال الطلاق طلاق بلا خلاف
# الثانية الخلع مع الاجنبي كهو مع الزوجة في الالفاظ والاحكام وهو من جانب
~~الزوج معاوضة فيها معنى التعليق ومن جانب الاجنبي معاوضة فيها ms2204 ثبوت جعالة
# فلو قال الاجنبي طلقت امرأتي وعليك كذا طلقت رجعيا ولا مال ولو قال
~~الاجنبي طلقها وعلي ألف أو لك ألف فطلق وقع بائنا ولزمه المال
# ولو اختلعها عبد كان المال في ذمته كما لو اختلعت أمة نفسها
# ولو اختلعها سفيه وقع رجعيا كما لو اختلعت سفيهة نفسها
# الثالثة لو وكلت الزوجة من يخلعها فله أن يختلعها استقلالا وبالوكالة
# فإن صرح بالاستقلال فذاك وإن صرح بالوكالة فالزوج يطالب الزوجة بالمال
~~وإن لم يصرح ونوى الوكالة فالخلع لها لكن تتعلق به العهدة فيطالب ثم يرجع
~~عليها
# وإن لم يصرح ولا نوى شيئا أصلا فالخلع لها لأن منفعته لها بخلاف نظيره من
~~الوكالة في الشراء
# ويجوز أن يوكل الاجنبي الزوجة لتختلع عنه وحينئذ تتخير الزوجة بين أن
~~تختلع استقلالا أو بالوكالة
# PageV07P427 وقول الزوجة لأجنبي سل زوجي تطليقي على ألف توكيل سواء قالت
~~علي أم لا
# وقول الاجنبي لها سلي زوجك يطلقك على كذا إن لم يقل علي فليس بتوكيل
# فلو اختلعت فالمال عليها
# وإن قال علي كان توكيلا
# فإن أضافت إليه أو نوته فالمال على الاجنبي
# وقول الاجنبي للأجنبي سل فلانا يطلق زوجته على ألف كقوله للزوجة فيفرق
~~بين قوله علي وعدمه
# ولو اختلع الاجنبي وأضاف إليها مصرحا بالوكالة ثم بان كذبه لم تطلق لأنه
~~مربوط بالمال وهو لم يلتزم في نفسه فأشبه إذا خاطبها ولم تقبل
#
# | فرع قال لرجل بع عبدك لفلان بكذا وعلي ألف فباعه لم يستحق
# شيئا على الصحيح وهو قول الجمهور
# قال القاضي أبو الطيب وقال الداركي يحتمل أن يستحق الالف كالتماس الطلاق
~~والعتق
# ولو قال بعه عندك بألف في مالي لم يستحق على القائل شيئا
# الرابعة أبو الزوجة في اختلاعها كالاجنبي فإن اختلع بمال نفسه فذاك صغيرة
~~كانت أو بالغة وإن اختلع بمالهاوصرح بالنيابة أو الولاية لم يقع الطلاق كما
~~لو بان كذب مدعي الوكالة في الاختلاع
# وإن اختلع بمالها مصرحا بالاستقلال فهو كالاختلاع بمغصوب فيقع الطلاق
~~بمهر المثل على الاظهر وببدل المسمى في قول
# ولو ms2205 اختلع بعبد أو غيره وذكر أنه من مالها ولم يتعرض لنيابة ولا استقلال
~~وقع الطلاق رجعيا كمخالعة السفيهة صغيرة كانت الزوجة أم كبيرة بكرا أم ثيبا
# PageV07P428 وكذا لو قال للأجنبي خالعها على عبدها هذا أو صداقها وذكرا
~~في تشبيهه بالسفيهة أنه أهل للقبول لكنه محجور عليه في مالها ولكن هذا
~~ينتقض بالمغصوب ولهذا خرج القاضي حسين هنا وجها أنه يقع الطلاق بائنا ويعود
~~القولان في قدر المال الواجب
# والمذهب الفرق لأن الاجنبي متبرع بما يبذله لا يحصل له فائدة إذا أضاف
~~إلى مالها فقد صرح بترك التبرع بخلاف اختلاعها نفسها بمغصوب
# وبنى البغوي على هذا الفرق أنه لو قال الاجنبي طلقها على هذ المغصوب أو
~~على هذا الخمر أو على عبد زيد هذا فطلق وقع رجعيا ولا مال بخلاف ما إذا
~~التمست المرأة هكذا
# ولو اختلع الاب أو الاجنبي بعبدها ولم يذكر أنه من مالها فإن لم يعلم
~~الزوج كونه عبدها فكالمغصوب فيقع بمهر المثل على الاظهر وإن علم فالاصح أنه
~~كالذي لم يعلم
# وقيل المعلوم كالمذكور فيقع رجعيا هذا كله إذا اختلع الاب بغير صداقها
~~فإن اختلع به أو على أن الزوج بريء من صداقها أو قال طلقها وأنت بريء من
~~صداقها أو على أنك بريء من صداقها فالمنصوص أن يقع الطلاق رجعيا ولا يبرأ
~~عن صداقها ولا شىء على الاب
# وحكى الإمام وغيره تخريجه على عفو الاب عن صداق الصغيرة وإن جوزناه صح
~~الخلع وإلا فالصحيح وقوعه رجعيا كما نص عليه كاختلاع السفيهة
# وقيل لا يقع الطلاق أصلا كالوكيل الكاذب
# فإذا صححنا عفو الولي فشرطه كونه قبل الدخول وحينئذ يتشطر المهر فيكون
~~العوض أحد الشطرين
# ولو اختلعا بالبراءة عن صداقها وضمن له الدرك فالذي أطلقه الجمهور من
~~PageV07P429 العراقيين وغيرهم أنه لا يبرأ ويقع الطلاق بائنا لانه التزم
~~المال في نفسه فأشبه الاختلاع بمغصوب
# فعلى هذا هل الواجب عليه مهر المثل أم بدل الصداق فيه القولان المعروفان
# أظهرهما الاول
# وهكذا الحكم فيما إذا قال الاب أو الاجنبي طلقها على ms2206 عبدها هذا وعلي
~~ضمانه
# فعلى الاظهر يلزم مهر المثل
# وعلى الثاني قيمة العبد
# والذي قدمناه أنه لا يلزمه شىء هو فيما إذا لم يتلفظ بالضمان
# وحكى الإمام أنه لا أثر لهذا الضمان ويقع الطلاق رجعيا كما لو قال طلقها
~~وأنت بريء من الصداق
# ووجها أنه ( إن ) قال طلقها وأنا ضامن براءتك لغا ووقع رجعيا إذ لا فائدة
~~فيه
# وإن قال وأنا ضامن للصداق إن طولبت به أديته عنك وقع بائنا لانه صرح
~~بالمقصود إلا أنه التزام فاسد واختار الإمام الغزالي هذا
# ولفظ الضمان هنا كهو في قوله ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه
# والمراد به الالتزام دون الضمان المشهور
# ولو التمس الطلاق على أنه بريء وضمن الدرك فقال الزوج في جوابه إن برئت
~~من صداقها فهي طالق لم تطلق لأن الصفة المعلق عليها لم توجد
#
# | الباب الخامس في الاختلاف
# فيه مسائل
# الأولى قالت خالعني على كذا فأنكر الزوج صدق بيمينه
# ولو كان PageV07P430 له زوجتان تسميان باسم واحد فقال خالعت فلانة بكذا
~~فقبلت إحداهما فقال الزوج أردت الأخرى وقالت القائلة بل أردتني فهو المصدق
~~ولا فرقة
# ولو قال طلقتك بألف فقالت بلا عوض صدقت بيمينها في نفي العوض ولا يقبل
~~قوله في سقوط سكناها ونفقتها وتحصل البينونة بقوله
# ولو قال خالعتك بالعوض الذي سألت فأنكرت أصل السؤال فكذلك الحكم
# وإن قالت طلقتني بعد طول الفصل وقال بل في الحال فهي المصدقة في نفي
~~المال أيضا
# ولو قال طلقتك بعد طول الفصل ولم تقبلي فلي الرجعة وقالت بل طلقتني متصلا
~~بسؤالي فلا رجعة لك فالمصدق الزوج
# الثانية اتفقا على الخلع واختلفا في جنس العوض أو قدره أو صفته في الصحة
~~والتكسر والأجل ولا بينة تحالفا وحصلت البينونة وإنما أثر التحالف في العوض
# والقول في أنه هل تنفسخ التسمية أم تفسخ إن أصرا على النزاع وفي كيفية
~~اليمين ومن يبدأ به على ما تقدم في البيع وفي الرجوع بعد الفسخ أو الانفساخ
~~إلى مهر كتحالفهما في الصداق وقيل يرجع بأقل الأمرين من مهر ms2207 المثل وما
~~ادعاه
# وقيل بأكثر الامرين من مهر المثل والمسمى الذي ادعته والصحيح الاول
# ولو أقام كل واحد بينة بدعواه فهل تتساقطان أم يقرع قولان حكاهما الحناطي
# وعلى التقديرين هل يحلف وجهان
# وعن ابن سريج أنه يعمل بأكثر البينتين
# قلت الاظهر أنهما يسقطان ولا ترجيح بالكثرة
# والله أعلم
# ولو خالع أجنبيا واختلفا تحالفا وعلى الأجنبي مهر المثل
# PageV07P431 الثالثة سبق أنه لو خالعها على ألف درهم وفي البلد نقد غالب
~~نزل عليه فلو لم يكن بطلت التسمية ووجب مهر المثل فإن نويا نوعا فالصحيح
~~الإكتفاء بالنية ولزوم ذلك النوع
# وقيل تفسد التسمية ويجب مهر المثل كنظيره في البيع والفرق أنه يحتمل هنا
~~ما لا يحتمل في البيع
# ولو قال خالعتك على ألف ولم يذكر جنسا فالصحيح أنه كإبهام النوع فإن نويا
~~جنسا تعين
# وقيل يتعين هنا مهر المثل لكثرة الاختلاف في الاجناس
# ولو قال خالعتك على ألف شىء فقبلت ونويا شيئا معينا قال القاضي حسين
~~التسمية فاسدة لشدة الإجمال فيرجع إى مهر المثل ويمكن أن ينازعه غيره
# ثم قال الشيخ أبو محمد إنما يؤثر التعيين بالنية إذا تواطا قبل العقد على
~~ما يقصدانه ولا أثر للتوافق بلا مواطأة ولم يعتبر آخرون ذلك بل اعتبروا
~~مجرد التوافق
# قلت هذا الثاني هو الاصح
# وقول الشيخ أبي محمد هنا ضعيف
# والله أعلم
# وإذا عرفت هذه المقدمة فلو تخالعا بألف درهم وأطلقا فقال الزوج أردنا
~~بالدراهم النقرة فقالت بل أردنا بها الفلوس أو على ألف فقال أردنا الدنانير
~~أو الدراهم فقالت أردنا الفلوس فالصحيح أنهما يتحالفان
# وقيل يجب مهر المثل بلا تحالف
# فلو توافقا على أنه أراد النقرة وادعت أنها أرادت الفلوس وقال بل أردت
~~النقرة أيضا حصلت البينونة لانتظام الصيغة ومؤاخذة لها وتصدق هي بيمينها
# فإذا حلفت فلا شىء عليها لانها نفت بيمينها النقرة ونفى هو الفلوس
# ولو توافقا أنها أرادت الفلوس وقال هو أنا أردت النقرة ولا فرقة للمخالفة
~~فقالت PageV07P432 بل أردت الفلوس أيضا وبنت منك حصلت البينونة ظاهرا
~~لاتفاق اللفظين
# وهل للزوج ms2208 مهر المثل وجهان قال القاضي حسين نعم للبينونة ظاهرا والذي
~~اختاره الغزالي لا لإنكاره البينونة وعوضها
# قلت هذا الثاني هو الأصح واختاره أيضا الإمام
# قال الإمام فإن قيل لو صدقها بعد ذلك في اتفاق النية قلنا إذ ذاك يطالبها
~~بالمسمى المعين لا بمهر المثل
# والله أعلم
# وفي معنى هذه الصورة ما إذا اتفقا على أنه أراد الدراهم وزعم أنها أرادت
~~الفلوس ولا فرقة فقالت أردت الدراهم وبنت فالفرقة حاصلة ويعود الوجهان في
~~ثبوت شىء للزوج وبالثبوت قطع البغوي وقال لا تحصل الفرقة باطنا إن كان
~~صادقا
# ولو قال أردت النقرة ولم يتعرض لجانبها وقالت أردت الفلوس ولم تتعرض
~~لجانبه حصلت الفرقة
# ثم عن القاضي حسين أنهما يتحالفان
# وفي البسيط أن الوجه وجوب مهر المثل لانه لا يدعي عليها معينا حتى تحلف
# قلت الأصح وجوب مهر المثل بلا تحالف
# وقد نقل الإمام الاتفاق عليه وجعل مخالفة القاضي في التحالف في غير هذه
~~الصورة
# والله أعلم
# ولو قال أحد المتخالعين أطلقنا الدراهم
# وقال الآخر عينا نوعا تحالفا
# الرابعة قالت سألتك ثلاث تطليقات بألف فأجبتني فقال بل سألت واحدة بألف
~~فأجبتك فالالف متفق عليه لكن اختلفا في المعوض فيتحالفان فإذا تحالفا
~~فعليها مهر المثل
# والقول في عدد الطلاق الواقع قوله بيمينه
# قال PageV07P433 الحناطي ولو أقام كل واحد بينة على قوله فإن اتفق تاريخ
~~البينتين تحالفا وإلا فالاسبق تاريخا مقدمة
# ولو قال طلقتك وحدك بألف فقالت بل طلقتني وضرتي تحالفا وعليها مهر المثل
# ولو قالت سألتك واحدة بألف فأجبتني فقال بل طلقتك ثلاثا بألف وقع الثلاث
~~ووجب الألف ولا معنى لهذا الاختلاف
# ولو قالت سألتك ثلاثا بألف فطلقتني طلقة فلك الثلث فقال بل ثلاثا فلي
~~الألف فإن لم يطل الفصل طلقت ثلاثا ولزمها الالف وإن طال ولم يمكن جعله
~~جوابا طلقت ثلاثا بإقراره وتحالفا للعوض وعليها مهر المثل هكذا نص عليه في
~~روحية الربيع
# وفيما نقله أبو بكر الفارسي في عيون المسائل واختلف الاصحاب فأخذت طائفة
~~بالنص وقال البغوي يتحالفان وله مهر المثل ولم ms2209 يفرق بين طول الفصل وعدمه
# وقال آخرون النص مشكل في حالتي الاتصال والانفصال
# قال الإمام ينبغي أن يقال في حالة الاتصال إن قال الزوج ما طلقتك من قبل
~~والآن أطلقك ثلاثا على ألف تقع الثلاث ويجب الألف لان الوقت وقت الجواب
# وإن قال طلقتك من قبل ثلاثا تعذر جعل هذا إنشاء لانها بانت قبله فيقع
~~الثلاث بإقراره ولا يلزمها إلا ثلث الالف كما لو قال إن رددت أعبدي الثلاثة
~~فلك الالف فقال رددتهم وقال ما رددت إلا واحدا
# وأما في حال الانفصال فيحكم بوقوع الثلاث بإقراره وعليها ثلث الالف ولا
~~معنى للتحالف لان التحالف عند الاختلاف في صفة العقد أو العوض ( وهما ) هنا
~~متفقان على أن المسؤول ثلاث وأن العوض ألف PageV07P434 وللزوج أن يحلفها
~~على نفي العلم أنه ما طلقها ثلاثا وهذا صحيح وليتأول النص عليه بحسب
~~الإمكان
#
# | فرع قال الحناطي قالت طلقتني ثلاثا بألف فقال بل طلقتك واحدة بألفين
# وأقام كل واحد بينة بقوله واتفقا أنه لم يطلق إلا مرة تحالفا وله مهر
~~المثل
# الخامسة تخالعا بألف فطالبها به فقالت ضمنه زيد لم ينفعها هذا الجواب لان
~~الضمان لا يقطع الطلب عنها وكذا لو قالت قبلت الخلع على أن يزن زيد عني
~~الالف وهي في الصورتين مقرة بالالف
# ولو قالت قبلت الخلع بألف لي في ذمة زيد ففيه خلاف مبني على بيع الدين
~~وحاصله أربعة أوجه
# أصحهما التحالف بناء على صحة بيع الدين والثاني يجب مهر المثل بلا تحالف
~~بناء على منعه والثالث تصدق هي بيمينها والرابع هو بيمينه نقلهما المتولي
~~بناء على منعه وهما الوجهان في الاختلاف في صحة العقد وفساده
#
# | فرع قال خالعتك فقالت اختلعني أجنبي لنفسه بماله بانت باعترافه ولا شىء
~~عليها ولا على الاجنبي
# ولو قالت اختلعت بوكالة زيد وأضفت إليه فهل يتحالفان أم تصدق هي أم هو
~~فيه أوجه أصحهما الاول
# ولو قالت لم أضف ولكن نويت الاختلاع لزيد فإن قلنا تتوجه المطالبة على
~~الوكيل PageV07P435 لم ينقطع طلب الزوج بقولها وكذا لو أنكر أصل ms2210 الوكالة
# وإن قلنا لا يطالب فهل يتحالفان أم تصدق هي أم هو فيه الاوجه
# السادسة طلقها بألف وأرضعت بنتها زوجة أخرى له صغيرة واختلف المتخالعان
~~فقال الزوج سبق الخلع فعليك المال وقالت بل سبق الإرضاع فانفسخ النكاح
~~والخلع لغو نظر إن اتفقا على جريان الإرضاع يوم الجمعة مثلا وادعى تقدم
~~الخلع وادعت تأخره فالقول قولها بيمينها وإن اتفقا على جريان الخلع يوم
~~الجمعة وادعى تأخر الإرضاع وادعت تقدمه فالقول قوله بيمينه لأن الأصل
~~استمرار النكاح ولأن اشتغالهما بالخلع يدل ظاهرا على بقاء النكاح كما لو
~~تخالعا ثم ادعت أنه طلقها قبل الخلع ثلاثا أو ادعت إقراره بفساد النكاح
~~فأنكر فإنه يصدق بيمينه وتستمر صحة الخلع
# السابعة تخالعا ثم قال هو كنت مكرهة فلي الرجعة فأنكرت الإكراه لم يقبل
~~قوله في الظاهر وعليه رد المال لاعترافه
# ولو ادعت الإكراه فأنكر صدق بيمينه ولزمها المال
# فلو أقامت بينة بالإكراه لزمه رد المال ولا رجعة لاعترافه بالبينونة فلو
~~لم يصرح بالإنكار أو سكت أو كانت الخصومة مع وكيله فله الرجعة إذ أقامت
~~البينة
#
# | فصل في مسائل منثورة تتعلق بالخلع ليس له خلع زوجة ولده الطفل
# على غير الصداق قبل قبضه لا يسقط حقها منه وبعد قبضه وقبل الدخول لا يسقط
~~حق الزوج من نصفه عندنا
# ولو خالع حاملا بنفقة عدتها بانت بمهر المثل
# وفي فتاوى PageV07P436 القفال لو خالعها بمهرها بعد أن أبرأته منه فإن
~~جهلت الحال فهل يلزمها مهر المثل أم بدل المسمى فيه القولان
# وإن علمت نظر إن جرى بلفظ الطلاق كقوله طلقتك على صداقك فهل يقع بائنا
~~ويعود الخلاف فيما يلزمها أم يقع رجعيا وجهان
# وإن جرى بلفظ الخلع فإن أوجبنا المال في لفظ الطلاق فهنا أولى وإلا
~~فوجهان بناء على أن لفظ الخلع هل يقتضي ثبوت مال وفي فتاوى القاضي حسين أنه
~~لو خالعها على مالها في ذمته وعلى ألف آخر في ذمتها وعلى أن ينفق على ولده
~~كل يوم كذا إلى مدة كذا فهو فاسد لشرط الإنفاق وتبين بمهر ms2211 المثل
# وأنه لو خالعها بألف وعلى حضانة ولده الصغير سنة فتزوجت في أثناء السنة
~~لم يكن للزوج انتزاع الولد منها بتزوجها لأن الإجارة عقد لازم وأنها لو
~~قالت إن طلقتني أبرأتك عن الصداق أو فأنت بريء منه فطلق لا يحصل الإبراء
~~لأن تعليقه باطل ويلزمها مهر المثل لأنه لم يطلق مجانا
# فلو قالت أبرأتك عن صداقي فطلقني برىء الزوج وله الخيار إن شاء طلق وإن
~~شاء لم يطلق
# وفي فتاوى البغوي لو خالعها على ثوب هروي وقبلت ثم أعطته مرويا فرضيه
~~وأراد إمساكه ينظر إن وصفه بالصفات المعتبرة بني على جواز أخذ الزبيب
~~الأبيض عن الأسود
# إن جوزنا فكذا هنا وإلا فلا يجوز الإمساك هنا بلا معاقدة
# فإن تعاقدا فقالت جعلته بدلا عما علي وقبله الزوج بني على أن الصداق
~~مضمون ضمان اليد أم العقد إن قلنا بالأول جاز أو بالثاني فقولان كالاستبدال
~~عن الثمن في الذمة
# وإن لم يصفه فالواجب مهر المثل فلا يجوز إمساكه إلا بمعاقدة وأنها لو
~~قالت اختلعت نفسي بالصداق الذي في ذمتك وأنكر PageV07P437 وحلف فلا رجوع
~~لها عليه بالصداق ولو كان له على رجل دين فقال اشتريت منك دارك به وقبضته
~~وأنكر الرجل يجوز له المطالبة بالدين والفرق أن الخلع يقتضي اليأس من
~~الصداق وسقوطه بالكلية لأن ذمة الزوج إذا برئت منه لا يتصور اشتغالها به
# وفي صورة البيع لا يحصل اليأس عن الدين لاحتمال تلف الدار قبل القبض أو
~~خروجها مستحقة أو ردها بعيب وإن الزوج لو قال خالعتك وأنكرت وحلفت ثم وطئها
~~فعليه الحد في الظاهر ولا حد عليها لأنها تزعم أنها في نكاحه
# وأما الباطن فإن صدق حد وإن كذب فلا
# وقيل دعواه تكون طلاقا ظاهرا وباطنا فعليهما الحد وأنها لو قالت اختلعت
~~بثلاث طلقات على ما لي عليك من الحق فقال خالعتك بطلقة وقعت طلقة بمهر
~~المثل ويحتمل أن يجب ثلث مهر المثل
#
# | فصل لابن الحداد قال أنت طالق اثنتين احداهما بألف فالمقابلة بالألف
# وفي الأخرى وجهان
# أحدهما وبه قال ابن ms2212 الحداد لا يقع إلا بالقبول لأنه علق الطلقتين بالقبول
~~ولأنها تابعة للأخرى وأصحهما عند الشيخ أبي علي يقع بلا قبول لخلوها عن
~~العوض ولأنه لو قال أنت طالق طلقتين إحداهما بألف والأخرى بغير شىء وقعت
~~الواحدة بلا قبول فكذا هذا
# قال الإمام ولا يبعد طرد الوجهين هنا فإن قلنا بالأول فإذا قبلت وقعت
~~الطلقتان ولزمها الألف
# وهل الألف في مقابلة إحداهما فقط أم في مقابلتهما معا وإحداهما تابعة فيه
~~احتمالان ذكرا ووجه
# PageV07P438 الثاني أنه لو اختص المال باحداهما لما توقفت الأخرى على
~~القبول ولا قرنت طلقتان بائنة ورجعية وذلك بعيد
# وإن قلنا بالوجه الثاني فإن كانت غير مدخول بها وقعت الواحدة عند تمام
~~لفظه وبانت فلا تقع الأخرى ولو قبلت
# وإن كانت مدخولا بها فالواقعة رجعية فإذا قبلت فهو مخالعة وفيها القولان
# فإن جوزناها وقعت الثانية بالألف وإلا ففيه احتمالان للشيخ أبي علي
# أحدهما لا يقع الطلاق لأنه إنما وقع بشرط قبولها وإذا لم يلزم المال فلا
~~معنى للقبول وأصحهما يقع وإن لم يلزم المال بمخالعة المحجور عليها
# وبالله التوفيق PageV07P439
# | كتاب الطلاق
# فيه ستة أبواب
# الأول في الطلاق السني والبدعي وغيرهما وفيه طرفان
# الأول في بيان البدعي والسني
# لم يزل العلماء قديما وحديثا يصفون الطلاق بالبدعة والسنة وفي معناهما
~~اصطلاحان
# أحدهما السني ما لا يحرم إيقاعه والبدعي ما يحرم
# وعلى هذا فلا قسم سواهما
# والثاني وهو المتداول أن السني طلاق مدخول بها ليست بحامل ولا صغيرة ولا
~~آيسة
# والبدعي طلاق مدخول بها في حيض أو نفاس أو طهر جامعها فيه ولم يبن حملها
~~وعلى هذا يستمر ما اشتهر في المذهب أن غير الممسوسة لا سنة ولا بدعة في
~~طلاقها وكذا من في معناها
# وعلى هذا الطلاق سني وبدعي وغيرهما
# ثم ذكر الأصحاب أن ما لا يحرم من الطلاق واجب ومستحب ومكروه
# فالواجب في حق المؤلي إذا مضت المدة يؤمر أن يفي أو يطلق وعند الشقاق إذا
~~رأى الحكمان التفريق وجب
# وأما المستحب فهو إذا كان يقصر في حقها لبغض أو ms2213 غيره أو كانت غير عفيفة
# وأما المكروه فهو الطلاق عند سلامة الحال
# وأما المحرم فلتحريمه سببان
# PageV08P003 أحدهما إيقاعه في الحيض إذا كانت ممسوسة تعتد بالأقراء
~~فطلقها بلا عوض
# فإن خالع الحائض أو طلقها بعوض فليس بحرام
# ولو سألت الطلاق ورضيت به بلا عوض في الحيض أو اختلعها أجنبي في الحيض
~~فحرام على الأصح
# ولو طولب المؤلي بالطلاق فطلق في الحيض فقال الإمام والغزالي وغيرهما ليس
~~بحرام لأنها طالبة راضية وكان يمكن أن يقال حرام لأنه أحوجها بالإيذاء إلى
~~الطلب وهو غير ملجأ إلى الطلاق لتمكنه من الفيئة
# ولو طلق القاضي عليه إذا قلنا به فلا شك أنه ليس بحرام في الحيض
# ولو رأى الحكمان في صورة الشقاق الطلاق فطلقا في الحيض ففي شرح مختصر
~~الجويني أنه ليس بحرام للحاجة إلى قطع الشر
#
# | فرع إذا طلق في الحيض طلاقا محرما استحب له أن يراجعها فإن
# فهل له تطليقها في الطهر التالي لتلك الحيضة وجهان
# أصحهما المنع وبه قطع المتولي لحديث ابن عمر رضي الله عنهما وكأن الوجهين
~~في أنه هل يتأدى به الاستحباب بتمامه
# فأما أصل الإباحة والاستحباب فينبغي أن يحصل بلا خلاف لاندفاع ضرر تطويل
~~العدة
# قلت قد صرح الإمام وغيره بأن الوجهين في الاستحباب
# قال الإمام قال الجمهور يستحب أن لا يطلقها فيه وقال بعضهم لا بأس به
# وأما قول الغزالي في الوسيط هل يجوز أن يطلق في هذا الطهر فيه وجهان فشاذ
~~أو مؤول فلا يعتبر بطاهره
# والله أعلم
# PageV08P004 وهل يستحب أن يجامعها في ذلك الطهر وجهان
# أحدهما نعم ليظهر مقصود الرجعة
# وأصحهما الإكتفاء بإمكان الاستمتاع
# قال الإمام والمراجعة وإن كانت مستحبة فلا نقول تركها مكروه
# قلت في هذا نظر وينبغي أن يقال تركها الكروه للحديث الصحيح الوارد فيها
~~ولدفع الإيذاء
# والله أعلم
#
# | فرع طلقها في الطهر ثم طلقها أخرى في الحيض بني على أن
# تستأنف العدة إذا طلقت أم تبني إن قلنا تستأنف فبدعي وإلا فوجهان لعدم
~~التطويل ولو طلقها في الحيض بدعيا ثم طلقها أخرى في ms2214 تلك الحيضة أو في أخرى
~~ففي كون الثانية بدعية الوجهان
#
# | فرع الطلاق في النفاس بدعي كالحيض لأن المعنى المحرم شامل
#
# | فرع قال أنت طالق مع آخر حيضك أو آخر جزء من أجزاء
# أنه سني لاستعقابه الشروع في العدة
# ولو قال أنت طالق مع آخر جزء من الطهر ولم يطأها فالمذهب والمنصوص أنه
~~بدعي
# ولو قال في الصورتين بدل مع في آخر جزء من كذا فقال الجمهور في كمع على
~~ما تقدم
# وقال المتولي إن قال في آخر جزء من الحيض فبدعي قطعا أو في آخر جزء من
~~الطهر فسني قطعا
# PageV08P005
# | فرع تعليق الطلاق بالدخول وسائر الصفات ليس ببدعي وإن كان في
# ولكن إن وجدت الصفة في الطهر نفذ سنيا وإن وجدت في الحيض نفذ بدعيا
~~فتستحب المراجعة ويمكن أن يقال إن وجدت الصفة باختياره أثم بايقاعه في
~~الحيض
# وعن القفال أن نفس التعليق بدعة لأنه لا يدري الحال وقت الوقوع فلتحترز
~~عما قد يضرها ولا ضرورة إليه
# قلت قوله أولا وإن وجدت في الحيض نفذ بدعيا معناه يسمى بدعيا وترتب عليه
~~أحكام البدعي إلا أنه لا إثم فيه باتفاق الأصحاب في كل الطرق إلا ما حكاه
~~عن القفال وقد أطنب الإمام في تغليط القفال في هذا وقال هذا في حكم الهجوم
~~على ما اتفق عليه الأولون فلم يحرم أحد تعليق الطلاق
# والله أعلم
# ولو قال لذات الأقراء أنت طالق إن دخلت الدار أو إن قدم فلان للسنة أو
~~إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق للسنة فإن وجد الشرط وهي في حال السنة طلقت
# وإن وجد وهي في حال البدعة لم تطلق حتى ينتهي إلى حال السنة فحينئذ تطلق
~~لأن الطلاق معلق بأمرين فاشترط حصولهما وكذا لو قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق للبدعة فإن دخلت في حال البدعة طلقت وإن دخلت في حال السنة لم تطلق
~~حتى ينتهي إلى البدعة
# ولو قال لمن لا سنة في طلاقها ولا بدعة كغير الممسوسة أنت طالق إن دخلت
~~الدار وإن قدم فلان للسنة ms2215 فصارت ذات سنة وبدعة ثم وجد الشرط المعلق عليه
~~فإن وجد في حال السنة طلقت وإن وجد في حال البدعة لم تطلق حتى ينتهي إلى
~~حال السنة
# ولو وجد الشرط قبل أن يتغير حالها
# طلقت لأنه لا سنة في طلاقها
# PageV08P006
# | فرع إذا علق طلاقها بما يتعلق باختيارها ففعلته مختارة يحتمل أن
# يقال هو كما لو طلقها بسؤالها
# السبب الثاني أن يجامعها في طهر وهي ممن تحبل ولم يظهر حملها فيحرم
~~طلاقها في ذلك الطهر واستدخالها ماءه كالوطء وكذا وطؤها في الدبر على الأصح
# ولو وطئها في الحيض فطهرت ثم طلقها في ذلك الطهر حرم على الأصح لاحتمال
~~العلوق
# وأما إذا ظهر بها الحمل فلا يحرم طلاقها بحال
# ولو خالعها أو طلقها على مال في الطهر الذي جامعها فيه قبل ظهور الحبل لم
~~يحرم على الصحيح كمخالعتها في الحيض
# وقيل يحرم لأن التحريم هنا رعاية لحق الولد فلا يؤثر فيه رضاها وهناك
~~لضررها بطول العدة وتستحب المراجعة هنا كما في السبب الأول
# ثم إن راجعها ووطئها في بقية الطهر ثم حاضت وطهرت فله أن يطلقها وإن لم
~~يراجعها حتى انقضى ذلك الطهر ثم راجعها أو راجعها ولم يطأها استحب أن لا
~~يطلق في الطهر الثاني لئلا تكون الرجعة للطلاق
# وحكى الحناطي وجها أنه لا تستحب الرجعة هنا ولا يتأكد استحبابها تأكده في
~~طلاق الحائض
#
# | فصل الآيسة والصغيرة والتي ظهر حملها وغير الممسوسة لا بدعة في طلاقهن
# PageV08P007 ولا سنة إذ ليس فيه تطويل ولا ندم بسبب ولد فلو كانت الحامل
~~ترى الدم وقلنا هو حيض فطلقها فيه لم يحرم على الصحيح
# وقال أبو إسحق يحرم
# وقد اشتهر في كلام الأصحاب أن الأربع المذكورات لا بدعة في طلاقهن ولا
~~سنة وذلك للعبارات السابقة في تفسير السني والبدعي
# وربما أفهم كلامهم أنهم يعنون بذلك أنهن لا يجتمع لهن حالتا سنة وبدعة بل
~~لا يكون طلاقهن إلا سنيا وهذا يستمر على تفسير السني بالجائز والبدعي
~~بالمحرم وقد يغني عن التفاسير الطويلة
#
# | فرع نكح حاملا من ms2216 الزنى ووطئها ثم طلقها قال ابن الحداد وغيره
# الطلاق بدعيا لأن العدة تكون بعد وضع الحمل وانقضاء النفاس
# ولو وطئت منكوحة بشبهة فحبلت فطلقها زوجها وهي طاهر فهو حرام لأنها لا
~~تشرع عقبه في العدة وكذا لو لم تحبل فشرعت في عدة الشبهة فطلقها وقدمنا عدة
~~الشبهة
# وقيل لا يحرم لأنه لم يوجد منه إضرار
# ورجح المتولي التحريم إذا حبلت وعدمه إذا لم تحبل والأصح التحريم مطلقا
#
# | فرع طلقها في طهر لم يجامعها فيه ثم راجعها فله أن يطلقها
# القاضي حسين وجها ضعيفا أنه يحرم طلاقها كيلا تكون الرجعة للطلاق وهذا
~~سبب ثالث للطلاق على هذا الوجه
# PageV08P008
# | فرع لا تنقسم الفسوخ إلى سنة وبدعة لأنها شرعت لدفع مضار
# فلا يليق بها تكليف مراقبة الأوقات
# قلت ومما يتعلق بهذا لو أعتق أم ولده أو أمته الموطوءة في الحيض لا يكون
~~بدعيا وإن طال زمن الاستبراء لأن مصلحة تنجيز العتق أعظم ذكره إبرهيم
~~المروزي
# ولو قسم لإحدى زوجتيه ثم طلق الأخرى قبل قسمها أثم وهذا سبب آخر لتحريم
~~الطلاق وسبقت المسألة في كتاب القسم
# والله أعلم
#
# | فصل لا بدعة في جمع الطلقات الثلاث لكن الأفضل تفريقهن على الأقراء
# أو الأشهر إن لم تكن ذات أقراء لتتمكن من الرجعة أو التجديد إن ندم فإن
~~أراد أن يزيد في قرء على طلقة فرق على الأيام
# وقيل التفريق سنة وإن لم يكن الجمع بدعة والصحيح المنع
# قلت ولو كانت حاملا وأراد تطليقها ثلاثا فوجهان حكاهما في البيان أحدهما
~~يطلقها في كل شهر طلقة
# والثاني وبه قال الشيخ أبو علي يطلقها في الحال طلقة ويراجع فإذا طهرت من
~~النفاس طلقها ثانية ثم إذا طهرت من الحيض طلقها ثالثة
# والله أعلم
# الطرف الثاني في إضافة الطلاق إلى السنة والبدعة تنجيزا أو تعليقا وفيه
~~مسائل
# الأولى قال لحائض أو نفساء أنت طالق للبدعة طلقت في الحال وإن قال للسنة
~~لم تطلق حتى تشرع في الطهر ولا يتوقف على الاغتسال ولو وطئها في آخر الحيض
~~PageV08P009 واستدام حتى انقطع الحيض ms2217 لم تطلق لاقتران الطهر بالجماع وكذا
~~لو لم يستدم إذا قلنا بالأصح أنه إذا وطىء في الحيض ثم طلق في الطهر يكون
~~بدعيا
# الثانية قال لطاهر أنت طالق للسنة فإن لم يكن جامعها في ذلك الطهر طلقت
~~في الحال وإن جامعها فيه لم يقع حتى تحيض ثم تطهر
# وإن قال لها أنت طالق للبدعة فإن كان جامعها في ذلك الطهر طلقت في الحال
~~وإلا فعند الحيض
# قال المتولي ويحكم بوقوع الطلاق بظهور أول الدم
# فإن انقطع لدون يوم وليلة بان أنها لم تطلق ويشبه أن يجيء فيه الخلاف
~~المذكور فيما إذا قال إن حضت فأنت طالق أنها هل تطلق برؤية الدم أم بمضي
~~يوم وليلة ولو جامعها قبل الحيض فبتغييب الحشفة تطلق فعليه النزع فإن نزع
~~وعاد فهو كابتداء الوطء بعد الطلاق وإن استدام فإن كان الطلاق رجعيا فلا حد
~~وإن كان ثلاثا فلا حد أيضا لأن أوله مباح
# وقيل إن كان عالما بالتحريم حد وهل يجب المهر حكمه حكم من قال إن وطئتك
~~فأنت طالق فغيب الحشفة ثم استدام وقد ذكرنا هذه الصورة في كتاب الصوم وبينا
~~أن المذهب فيها أنه لا مهر لأن النكاح تناول جميع الوطآت وادعى صاحب العدة
~~أن المذهب هنا الوجوب
#
# | فرع اللام في قوله أنت طالق للسنة أو للبدعة تحمل على التوقيت
# تطلق إلا في حال السنة أو البدعة لأنهما حالتان منتظرتان تتعاقبان تعاقب
~~الأيام والليالي وتتكرران تكرر الشهور فأشبه قوله أنت طالق لرمضان معناه
~~إذا جاء رمضان أنت طالق وأما اللام الداخلة على ما لا يتكرر مجيئه وذهابه
~~فللتعليل كقوله أنت طالق لفلان أو لرضى فلان فتطلق في الحال رضي أم سخط
# PageV08P010 والمعنى فعلت هذا لترضى وقال ابن خيران إنما يقع في الحال
~~إذا نوى التعليل فإن لم تكن له نية لم تطلق حتى يرضى والأول هو الصحيح
~~المنصوص ونزل ذلك منزلة قول السيد أنت حر لوجه الله تعالى
# وحيث يحمل على التعليل فلو قال أردت التوقيت قبل باطنا ولا يقبل ظاهرا
~~على ms2218 الأصح
# ولو قال أنت طالق بقدوم زيد أو برضاه فهو تعليق كقوله إن قدم أو رضي وحيث
~~حملنا قوله للسنة أو للبدعة على الحالة المنتظرة فقال أردت الإيقاع في
~~الحال قبل لأنه غير متهم
#
# | فرع قوله أنت طالق لا للسنة كقوله للبدعة وقوله لا للبدعة كقوله
# للسنة وقوله سنة الطلاق أو طلقة سنية كقوله للسنة وقوله بدعة الطلاق أو
~~طلقة بدعية كقوله للبدعة
#
# | فرع قال إن كان يقع عليك في هذا الوقت طلاق السنة فأنت
# كانت في حال السنة طلقت وإلا فلا تطلق لا في الحال ولا إذا صارت في حال
~~السنة لعدم الشرط وكذا لو قال أنت طالق للسنة إن قدم فلان وأنت طاهر فإن
~~قدم وهي طاهر طلقت للسنة وإلا فلا تطلق لا في الحال ولا إذا طهرت
#
# | فرع جميع ما ذكرنا إن كانت المخاطبة بالسنة والبدعة ذات سنة وبدعة
# فأما إذا قال لصغيرة ممسوسة أو لصغيرة أو كبيرة غير ممسوسة أنت طالق
~~للسنة PageV08P011 فيقع في الحال واللام هنا للتعليل لعدم تعاقب الحال
~~كقوله لرضى زيد
# ولو قال للبدعة وقع في الحال على الصحيح لما ذكرنا
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه يحمل على التوقيت وينتظر زمن البدعة بأن
~~تحيض الصغيرة ويدخل بالكبيرة أو تحيض
# وعن ابن الوكيل أن الطلاق لا يقع مطلقا لتعليقه بما لا يتصور كقوله إن
~~صعدت السماء وهذا يطرد في قوله للسنة
# ولو صرح بالوقت فقال أنت طالق لوقت السنة أو لوقت البدعة قال في البسيط
~~إن لم ينو شيئا فالظاهر وقوع الطلاق في الحال وإن قال أردت التوقيت بمنتظر
~~فيحتمل أن يقبل لتصريحه بالوقت ولا نقل فيه
#
# | فرع قال أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة وقع في الحال سواء
# سنة وبدعة أم لا لأنها إن لم تكن فحالها ما ذكر وإن كانت فالوصفان
~~متنافيان فسقطا وكذا لو قال طلقة سنية بدعية
#
# | فرع قال لذات سنة وبدعة في حال البدعة أنت طالق طلاقا سنيا
# حال السنة أنت طالق طلاقا بدعيا ونوى الوقوع في الحال ms2219 قال المتولي لا يقع
~~في الحال لأن النية إنما تعمل فيما يحتمله اللفظ لافيما يخالف صريحا وإذا
~~تنافيا لغت النية وعمل باللفظ لأنه أقوى
# ولو قال أنت طالق الآن سنيا وهو في زمن بدعة طلقت في الحال عملا بالإشارة
~~إلى الوقت ويلغو اللفظ
# المسألة الثالثة قال لذات الأقراء أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن
~~للبدعة فإن لم ينو شيئا فالصحيح المنصوص أنه يقع في الحال طلقتان فإذا صارت
~~PageV08P012 في الحالة الأخرى وقعت الثالثة لأن التبعيض يقتضي التشطير ثم
~~يسري كما لو قال هذه الدار بعضها لزيد وبعضها لعمرو يحمل على التشطير إذا
~~لم تكن بينة
# وقيل تقع في الحال طلقة واختاره المزني ومن قال به لا يكاد يسلم مسألة
~~الإقرار ويقول هو مجمل يرجع إليه فيه
# ونقل الحناطي وجها ثالثا أنه يقع في الحال الثلاث
# أما إذا قال أردت إيقاع بعض من كل طلقة في الحال فتقع الثلاث في الحال
~~وإن قال أردت في الحال طلقتين أو طلقة ونصفا وقع طلقتان في الحال قطعا وتقع
~~الثالثة في الحالة الأخرى
# وإن قال أردت في الحال طلقة وفي المستقبل طلقتين دين فيه قطعا وتقبل أيضا
~~في الظاهر على الصحيح المنصوص وقال ابن أبي هريرة لا تقبل
# وفائدة هذا الخلاف أنه لو ندم فأراد أن يخالعها حتى تصير إلى الحالة
~~الأخرى وهي بائن فتنحل اليمين ثم يتزوجها
# وقلنا الخلع طلاق فإن قلنا الواقع في الحال طلقة أمكنه ذلك وإلا فلا
# ولو قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة واقتصر عليه وكانت في حال السنة قال
~~ابن الصباغ تجيء على الصحيح المنصوص أنه لا يقع في الحال إلا طلقة لأن
~~البعض ليس عبارة عن النصف وإنما حملناه في الصورة الأولى على التشطير
~~لإضافته البعضين في الحالين
# ولو قال أنت طالق خمسا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة ولم ينو شيئا بنى على
~~الخلاف المعروف في أن الزيادة الملفوظ بها تلغى أم تعتبر إن قلنا بالأول
~~وقع في الحال طلقتان وفي الثاني طلقة تفريعا على المنصوص وإن قلنا ms2220 بالثاني
~~وهو الأصح وقع الثلاث في الحال بالتشطير والتكميل
# ولو قال أنت طالق طلقتين طلقة للسنة وطلقة للبدعة أو أنت طالق طلقة للسنة
~~وطلقة للبدعة وقع في الحال طلقة وفي الاستقبال الأخرى
# ولو قال PageV08P013 طلقتين للسنة والبدعة فهل يقع في الحال طلقة وفي
~~الاستقبال الأخرى أم يقعان في الحال
# أصحهما
# الثاني كما لو قال ثلاثا للسنة وللبدعة فإنه يقع الثلاث في الحال
#
# | فرع قال لمن لا سنة لها ولا بدعة أنت طالق ثلاثا بعضهن
# للبدعة أو طلقة للسنة وطلقة للبدعة وقع الجميع في الحال
# المسألة الرابعة إذا وصف الطلاق بصفة مدح كقوله أنت طالق أجمل الطلاق أو
~~أفضله أو أحسنه أو أعدله أو أكمله أو أتمه أو أجوده أو خير الطلاق وأنت
~~طالق للطاعة ولم ينو شيئا فهو كقوله طالق للسنة فلا يقع إن كان الحال بدعة
~~حتى ينتهي إلى حال السنة
# وإن نوى شيئا نظر إن نوى ما يقتضيه الإطلاق فذاك
# وإن قال أردت طلاق البدعة لأنه في حقها أحسن من جهة سوء خلقها فأن كانت
~~في حال بدعة قبل لأنه غلظ على نفسه
# وإن كانت في حال سنة دين ولا يقبل ظاهرا وقد يجيء خلاف في الظاهر
# وإن وصف الطلاق بصفة ذم كقوله أقبح الطلاق أو أسمجه أو أفضحه أو أفظعه أو
~~أردأه أو أفحشه أو أنتنه أو شر الطلاق ونحو ذلك فهو كقوله للبدعة فلا يقع
~~إن كانت في حال سنة حتى ينتهي إلى البدعة
# وإن قال أردت قبحه لحسن عشرتها أو أردت أن أقبح أحوالها أن تبين مني وقع
~~في الحال لأنه غلظ على نفسه
# وإن قال أردت أن طلاق مثل هذه السنة أقبح فقصدت الطلاق في حال السنة دين
~~ولم يقبل ظاهرا
# PageV08P014 ولو قال أنت طالق للجرح أو طلاق الجرح فهو كقوله للبدعة
# ولو خاطب بهذه الألفاظ من لا سنة لها ولا بدعة فهو كما لو قال لها للسنة
~~أو للبدعة كما سبق
# ولو جمع صفتي الذم والمدح فقال أنت طالق طلقة حسنة قبيحة أو ms2221 جميلة فاحشة
~~أو سنية بدعية أو للجرح والعدل والمخاطبة ذات أقراء وقعت في الحال
# قال السرخسي في الأمالي فإن فسر كل صفة بمعنى فقال أردت كونها حسنة من
~~حيث الوقت وقبيحة من حيث العدد حتى تقع الثلاث أو بالعكس قبل منه
# وإن تأخر الوقوع لأن ضرر وقوع العدد أكثر من فائدة تأخير الوقوع
# المسألة الخامسة قال أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة أو أنت طالق في كل
~~قرء طلقة فلها ثلاثة أحوال
# أحدها أن تكون حائلا من ذوات الأقراء وهي إما غير ممسوسة وإما ممسوسة فإن
~~كانت غير ممسوسة نظر إن كانت حائضا لم تطلق على الصحيح وقال الشيخ أو حامد
~~تقع طلقة في الحال لأنها مخاطبة بالعدة ومحيضها كطهرها وإن كانت طاهرا طلقت
~~في الحال واحدة وبانت فلا تلحقها الثانية والثالثة فإن جدد نكاحها قبل
~~الطهر الثاني ففي وقوع الثانية والثالثة قولا عود اليمين والحنث
# وإن جدد النكاح بعد الطهرين لم يقع شىء لانحلال اليمين وإن كانت ممسوسة
~~وقع في كل قرء طلقة سواء جامعها فيه أم لا وتكون الطلقة سنية إن لم يجامعها
~~فيه وبدعية إن جامعها وتشرع في العدة بالطلقة الأولى
# وهل يجب استئناف العدة للثانية والثالثة قولان مذكوران في العدة أظهرهما
~~الوجوب
# الحال الثاني أن تكون حاملا فإن كانت لا ترى الدم وقعت في الحال
~~PageV08P015 طلقة
# قال المتولي فلو لم تحض قط وبلغت بالحمل مثلا ففي وقوع الطلاق عليها
~~وجهان أو قولان بناء على أن القرء هو الطهر بين دمين أو الانتقال من نقاء
~~إلى دم إن قلنا بالأول لم تطلق حتى تضع وتطهر من نفاسها وإن قلنا بالثاني
~~وهو الأظهر وقع
# وإذا وقعت الطلقة فإن راجعها قبل الوضع وقعت أخرى إذا طهرت من النفاس
~~وعليها استئناف العدة سواء وطئها بعد الرجعة أم لا بلا خلاف
# وإن لم يراجعها انقضت عدتها بالوضع بأن جدد نكاحها قبل تمام الأقراء عاد
~~قولا عود الحنث
# وإن كانت ترى الدم على الحمل فإن قلنا إنه ليس بحيض فهو كما ms2222 لو لم تره
~~فتطلق في الحال
# وحكى الحناطي وجها أنها لا تطلق
# إن وافق قوله وقت الدم حتى تطهر وإن جعلناه حيضا ووافق قوله النقاء طلقت
~~في الحال طلقة وإن وافق الدم فوجهان
# أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد وصححه العراقيون تطلق أيضا لأن مدة الحمل
~~كالقرء الواحد
# والثاني وهو الأصح وبه قطع القاضي أبو الطيب والحناطي ورجحه المتولي
~~وغيره لا تطلق حتى تطهر
# وإذا وقعت طلقة في الحيض أو الطهر فهل يتكرر في الطهر الثاني والثالث
~~وجهان أصحهما لا وبه قطع بعضهم لأن القرء ما دل على البراءة
# الحال الثالث أن تكون صغيرة فيبنى على القرء طهر يحتوشه دمان أم هو
~~الانتقال من نقاء إلى حيض إن قلنا بالأول لم تطلق حتى تحيض وتطهر ولا يؤمر
~~الزوج باجتنابها في الحال وإن قلنا بالثاني فالذي أطلقه العراقيون والبغوي
~~وغيرهم أنه يقع في الحال طلقة
# وقال المتولي والسرخسي يؤمر باجتنابها لأن الظاهر أنها ترى الدم فأن رأته
~~تبينا وقوع الطلاق يوم اللفظ وإن PageV08P016 ماتت قبل رؤية الدم ماتت على
~~النكاح فعلى الأول لو لم تحض ولم يراجعها حتى مضت ثلاثة أشهر حصلت البينونة
~~فإن نكحها بعد ذلك ورأت الدم عاد الخلاف في عود الحنث وإن رأت الدم قبل مضي
~~ثلاثة أشهر تكرر الطلاق بتكرر الأطهار
# وعن صاحب التقريب وجه غريب أن الأقراء في الصغيرة تحمل على الأشهر
~~والآيسة التي انقطع حيضها كالصغيرة ففي وقوع الطلاق عليها الخلاف
# قال السرخسي إن قلنا القرء هو الانتقال وقع في الحال وإلا فلا فإن حاضت
~~بعد تبينا الوقوع والأصح عند الأصحاب الوقوع في الصغيرة والآيسة
#
# | فرع قال أنت طالق في كل طهر طلقة وكانت حاملا لا ترى
# ولم نجعله حيضا وقع في الحال طلقة سواء ترى الذي في ذلك الحال أم لا ولا
~~يتكرر بتكرر الانقطاعات وإن كانت ترى الدم وجعلناه حيضا فإن كانت في حال
~~رؤية الدم لم تطلق حتى تطهر وإلا وقع في الحال وتكرر بتكرر الأطهار
# المسألة السادسة قال أنت طالق ثلاثا ms2223 للسنة ثم قال نويت تفريقها على
~~الأقراء لم يقبل في الظاهر
# قال المتولي إلا أن يكون ممن يعتقد بتحريم جمع الثلاث في قرء فيقبل في
~~الظاهر
# وحكى الحناطي وجها في القبول مطلقا PageV08P017 والصحيح المنصوص وهو
~~الأول
# ولو قال أنت طالق ثلاثا ولم يقل للسنة ثم فسر بالتفريق على الأقراء لم
~~يقبل ظاهرا وهل يدين في الصورتين وجهان الصحيح المنصوص نعم
# ومعنى التديين مع نفي القبول ظاهرا أن يقال للمرأة أنت بائن منه بثلاث في
~~ظاهر الحكم وليس له تمكينه إلا إذا غلب على ظنك صدقة بقرينة ويقال للزوج لا
~~نمكنك من تتبعها ولك أن تتبعها والطلب فيما بينك وبين الله تعالى إن كنت
~~صادقا وتحل لك إذا راجعتها
# وعلى هذا القياس حكم بالقبول ظاهرا وباطنا فيما إذا قال لصغيرة أنت طالق
~~للسنة ثم قال أردت إذا حاضت وطهرت وفيما إذا قال أنت طالق ثم قال أردت أن
~~دخلت الدار أو إذا جاء رأس الشهر
# وألحق القفال والغزالي بهذه الصورة ما إذا قال أنت طالق ثم قال أردت إن
~~شاء الله تعالى وكذلك كلما أحوج إلى تقييد الملفوظ به بقيد زائد
# والصحيح الموجود في كتب الأصحاب أنه لا يدين في قوله أردت إن شاء الله
~~تعالى ويدين في قوله أردت عن وثاق أو أن دخلت الدار أو إن شاء زيد
# وفرقوا بين قوله أردت إن شاء الله تعالى وبين سائر الصور بأن التعليق
~~بمشيئة الله تعالى يرفع حكم الطلاقة جملة فلا بد فيه من اللفظ والتعليق
~~بالدخول ومشيئة زيد لا يرفعه لكن يخصصه بحال دون حال
# وقوله من وثاق تأويل وصرف للفظ من معنى إلى معنى فكيف فيه النية وإن كانت
~~ضعيفة وشبهوه بالنسخ لما كان رفعا للحكم لم يجز إلا باللفظ والتخصيص يجوز
~~بالقياس
# PageV08P018 وأما إذا أتى بلفظ عام وقال أردت بعض الأفراد الداخلة تحته
~~ففيه تفصيل فإن قلنا كل امرأة لي فهي طالق وعزل بعضهن بالنية لم يقبل ظاهرا
~~عند الأكثرين وقال ابن الوكيل وغيره يقبل ظاهرا سواء كانت ms2224 قرينة تصدقه بأن
~~خاصمته وقالت تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق ثم قال أردت غير المخاصمة
# أم لم تكن قرينة
# والأصح عند القفال والمعتبرين أنه لا يقبل عزل بعضهن بالنية لا يقبل وإن
~~قال نسائي طوالق وقال عزلت واحدة قبل
# وعلى هذا لو عزل اثنتين ففي القبول وجهان ويجري الخلاف في القبول ظاهرا
~~فيما لو قال إن أكلت خبزا أو تمرا فأنت طالق ثم فسر بنوع خاص وطردهما
~~الغزالي وغيره فيما إذا كان يحل وثاقا عنها فقال أنت طالق ثم قال أردت
~~الإطلاق عن الوثاق وقال الأصح بالقبول
# ولو قال إن كلمت زيدا فأنت طالق ثم قال أردت التكليم شهرا فيقبل
# كذا حكي عن نص الشافعي رحمه الله والمراد على ما نقل الغزالي القبول
~~باطنا فلا تطلق إذا كلم بعد شهر
#
# | فرع في ضبط ما يدين فيه وما يقبل ظاهرا قال القاضي حسين
# الشخص من النية مع ما أطلقه من اللفظ أربع مراتب
# إحداها أن يرفع ما صرح به بأن قال أنت طالق ثم قال أردت طلاقا لا يقع
~~عليك أو لم أرد إيقاع الطلاق فلا تؤثر دعواه ظاهرا ولا يدين باطنا 2 ( 232
~~)
# PageV08P019 الثانية أن يكون ما يدعيه مقيدا لما تلفظ به مطلقا بأن قال
~~أنت طالق ثم قال أردت عند دخول الدار فلا يقبل ظاهرا وفي التديين الخلاف
# الثالثة أن يرجع ما يدعيه إلى تخصيص عموم فيدين وفي القبول ظاهر الخلاف
# الرابعة أن يكون اللفظ محتملا للطلاق من غير شيوع وظهور وفي هذه المرتبة
~~تقع الكنايات ويعمل فيها بالنية
# وضبط لأصحاب بضبط آخر فقالوا ينظر في التفسير بخلاف ظاهر اللفظ إن كان لو
~~وصل باللفظ لا ينظم لم يقبل ولم يدين وإلا فلا يقبل ظاهرا ويدين
# مثال الأول قال أردت طلاقا لا يقع
# مثال الثاني أردت طلاقا عن وثاق أو إن دخلت الدار واستثنوا من هذا نية
~~التعليق بمشيئة الله تعالى فقالوا لا يدين فيه على المذهب
#
# | فرع قال أنت طالق ثلاثا ثم قال أردت إلا واحدة ms2225 أو قال
# ثم قال نويت بقلبي إلا فلانة لم يدين على الأصح لأنه نص في العدد
# ولو قال فلانة وفلانة وفلانة طوالق ثم قال استثنيت بقلبي فلانة لم يدين
~~قطعا لأنه رفع لما نص عليه لا تخصيص عموم ذكره القاضي أبو الطيب
# المسألة السابعة قال لممسوسة كلما ولدت فأنت طالق للسنة فولدت ولدا وبقي
~~آخر في بطنها وقع بولادة الأول طلقة لأن الأصل في هذا أن الموصوف بالسنة
~~والبدعة إذا علق بأمر اعتبرت الصفة عند ذلك الأمر فإن وجدت وقع وإلا فلا
~~حتى يوجد كما سبق في قوله أنت طالق للسنة إذا قدم زيد أنه إن قدم
~~PageV08P020 في حال سنة طلقت وإلا فلا تطلق حتى يجيء قال السنة وكأنه
~~يخاطبها عند وجود المعلق عليه بقوله أنت طالق للسنة وإذا كان كذلك فكأنه
~~عند ولادة أحد الولدين قال أنت طالق للسنة وهي في هذه الحال حامل بآخر
# ولو قال لحامل أنت طالق للسنة وقع في الحال ثم إذا ولدت الثاني انقضت
~~عدتها
# وهل يقع طلقة أخرى لأنه يقارن انقضاء العدة فيه خلاف يأتي في نظائره إن
~~شاء الله تعالى الأصح المنع
# ولو ولدت ولدا ولم يكن في بطنها آخر فإنما تطلق إذا طهرت من النفاس ولو
~~ولدت ولدين معا ولم يكن في بطنها آخر فإنما تطلق إذا طهرت من النفاس طلقتين
~~لأنها ولدت ولدين و كلما تقتضي التكرار
# ولو قال كلما ولدت ولدين فأنت طالق فولدت ولدين معا أو متعاقبين وفي
~~بطنها ثالث طلقت
# ولو ولدت ولدا فطلقها ثم ولدت آخر فإن كان رجعيا وقعت أخرى بولادة الثاني
~~راجعها أم لا هكذا ذكروه
# ويشبه أن يقال إن راجعها فكذلك الحكم وإلا فهذا طلاق يقارن لنقضاء العدة
~~وإن كان الطلاق بائنا فنكحها ثم ولدت آخر ففي وقوع أخرى قولا عود الحنث
# المسألة الثامنة نجح كاملا من الزنى وقال أنت طالق للسنة فإن كان دخل بها
~~لم تطلق حتى تصنع وتطهر من النفاس لأن الحمل كالعدم وإلا طلقت في الحال كما
~~لو قال ms2226 لغير المدخول بها أنت طالق للسنة هذا إذا كانت لا ترى دما أو تراه
~~ولم نجعله حيضا فإن رأته وجعلناه حيضا فإن قال لها ذلك في حال رؤية الدم لم
~~تطلق حتى تطهر كالحامل إذا قال لها أنت طالق للسنة وهي حائض بخلاف الحامل
~~من الزوج حيث يقع طلاقها في الحال وإن كانت ترى الدم وجعلناه أيضا حيضا على
~~الصحيح لأن الحامل من الزوج لا سنة ولا بدعة في طلاقها وهذه كالحامل إذ لا
~~حرمة لحملها
# PageV08P021 المسألة التاسعة قال أنت طالق للسنة أو للبدعة لا تطلق حتى
~~تنتقل من الحالة التي هي فيها إلى الحالة الأخرى لأن اليقين حينئذ يحصل كما
~~لو قال أنت طالق اليوم أو غدا لا تطلق حتى يجيء الغد
# المسألة العاشرة قال أنت طالق طلقة حسنة في دخول الدار أو طلقة سنية قال
~~إسماعيل البوشنجي مقتضى المذهب أن تطلق إن دخلت الدار طلقة سنية حتى لو
~~كانت حائضل لم تطلق
# ولو كانت طاهرا لم يجامعها في ذلك الطهر طلقت في الحال وإن كان جامعها
~~فيه لم تطلق حتى تحيض وتطهر
# المسألة الحادية عشرة قال لها وهي طاهر أنت طالق للسنة ثم اختلفا فقال
~~جامعتك في هذا الطهر فلم يقع طلاق في الحال وقالت لم تجامعني وقد وقع قال
~~إسماعيل البوشنجي مقتضى المذهب أن القول قوله لأن الأصل بقاء النكاح وكما
~~لو قال المؤلي والعنين وطئت
#
# | فرع قال أنت طالق كالثلج أو كالنار طلقت في الحال ولغا التشبيه
# وقال أبو حنيفة إن قصد التشبيه بالثلج في البياض والنار بالإضاءة طلقت
~~سنيا وإن قصد التشبيه بالثلج في البرودة وبالنار في الحرارة والإحراق طلقت
~~في زمن البدعة وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في أركان الطلاق
# هي خمسة ( الركن الأول ) المطلق وشرطه التكليف فلا يقع طلاق صبي ولا
~~مجنون PageV08P022 لا تنجيزا ولا تعليقا
# فلو قال مراهق إذا بلغت فإنت طالق فبلغ أو قال مجنون إذا أفقت فأنت طالق
~~ثم أفاق أو قالا أنت طالق غدا فبلغ وأفاق قبل الغد فلا طلاق ms2227
# قلت هكذا اقتصر الغزالي وغيره في شرط المطلق على كونه مكلفا وقد يورد
~~عليه السكران فإنه يقع طلاقه على المذهب وليس مكلفا كما قاله أصحابنا
~~وغيرهم في كتب الأصول ولكن مراد أهل الأصول إنه غير مخاطب حال السكر
~~ومرادنا هنا أنه مكلف بقضاء العبادات بأمر جديد
# والله أعلم
# الركن الثاني اللفظ وفيه ثلاثة أطراف أحدها في اللفظ الذي يقع به الطلاق
~~والثاني في الأفعال القائمة مقامه
# والثالث في تفويض الطلاق إلى الزوجة وأحكام تفويضه
# أما الأول فاللفظ صريح وهو ما لا يتوقف وقوع الطلاق به على نية وكناية
~~وهو ما توقف على نية أما الصريح فلفظ الطلاق والسراح والفراق وحكى أبو
~~الحسن العبادي أن أبا عبد الرحمن القزاز نقل قولا قديما أن السراح والفراق
~~كنايتان والمشهور الأول فقوله أنت طالق أو مطلقة أو ياطالق أو يا مطلقة
~~صريح
# وقيل يا مطلقة وانت مطلقة كناية والصحيح الأول
# وأما المشتق من الاطلاق كقوله أنت مطلقة بإسكان الطاء أو يا مطلقة فليس
~~بصريح على الصحيح لعدم اشتهاره وإن الاطلاق كان والتطليق متقاربين
# وفي قوله أنت طلاق أو الطلاق أو طلقة وجهان أصحهما أنه كناية
# ولو قال أنت نصف طلقة فكناية
# قال البغوي ولو قال أنت كل طلقة أو نصف طالق فصريح كقوله نصفك طالق
# ونقل العبادي خلافا في قوله أنت نصف طلقة ويجوز أن يجيء هذا الخلاف
~~PageV08P023 في قوله نصف طالق
# ولو قال أنت والطلاق أو أنت وطلقة فكناية أي قرنت بينك وبينها
# وإذا قلنا بالمشهور في لفظيي السراح والفراق فقوله فارقتك وسرحتك صريحان
~~وفي الاسم منهما وهو مفارقة ومسرحة وجهان سواء الوصف كقوله أنت مسرحة أو
~~مفارقة والنداء كقوله يا مسرحة أو يا مفارقة أصحهما صريحان أيضا وقوله أنت
~~السراح أو أنت الفراق على الوجهين في أنت الطلاق
#
# | فرع قال أردت بقولي طالق إطلاقها من الوثاق وبالفراق المفارقة في
~~المنزل
# إليها دين ولم يقبل ظاهرا فلو صرح فقال أنت طالق من وثاق أو سرحتك إلى
~~موضع كذا أو فارقتك في المنزل خرج ms2228 عن كونه صريحا وصار كناية
# قال المتولي وهذا في ظاهر الحكم وأما بينه وبين الله تعالى فانما لا يقع
~~الطلاق إذا كان على عزم أن يأتي بهذه الزيادة من أول كلامه فأما إذا قال
~~أنت طالق ثم بدا له فوصل به هذه الزيادة فالطلاق واقع في الباطن
# ولو لم يكن عازما على هذه الزيادة أولا ثم نواها في أثناء الكلام فوجهان
~~سيأتي نظيرهما إن شاء الله تعالى في الاستثناء وغيره وكذلك التديين إذا لم
~~يتلفظ بالزيادة وقال نويتها إنما يدين إذا كان ناويا من أول الكلام فإن
~~حدثت بعد الفراغ من الكلام فلا وإن حدثت في إثنائه فعلى الوجهين
#
# | فرع قوله أوقعت عليك طلاقي صريح ذكره الروياني
# ولو قال لك طلقة أو وضعت عليك طلقة فوجهان
# PageV08P024
# | فرع ذكر الأصحاب أن صريح الطلاق ثلاثة الطلاق والسراح والفراق وأهملوا
# ذكر شيئين هنا أحدهما لفظ الخلع وفي كونه صريحا في الطلاق خلاف سبق
~~والثاني قوله الحلال علي حرام وفي كونه صريحا خلاف نذكره إن شاء الله تعالى
~~قريبا
#
# | فرع ترجمة لفظ الطلاق بالعجمية وسائر اللغات صريح على المذهب لشهرة
~~استعمالها
# وقيل وجهان
# ثانيهما أنها كناية وترجمة السراح والفراق فيها الخلاف لكن الأصح هنا
~~أنها كناية قاله الإمام والروياني لأن ترجمتهما بعيدة عن الاستعمال
#
# | فرع إذا اشتهر في الطلاق لفظ سوى الألفاظ الثلاثة الصريحة كحلال الله
# التحاقه بالصريح أوجه أصحها نعم لحصول التفاهم وغلبة الاستعمال وبهذا قطع
~~البغوي وعليه تنطبق فتاوى القفال والقاضي حسين والمتأخرين
# والثاني لا ورجحه المتولي
# والثالث حكاه الإمام عن القفال أنه إن نوى شيئا آخر من طعام أو غيره فلا
~~طلاق
# وإذا ادعاه صدق وإن لم ينو شيئا فإن كان فقيها يعلم أن الكناية لا تعمل
~~إلا بالنية لم يقع وإن كان عاميا سألناه عما يفهم إذا سمعه من غيره فإن قال
~~يسبق إلى فهمي منه الطلاق حمل على ما يفهم PageV08P025 والذي حكاه المتولي
~~عن القفال أنه إن نوى غير الزوجة فذاك وإلا فيقع الطلاق للعرف
# قلت الأرحج الذي قطع ms2229 به العراقيون والمتقدمون أنه كناية مطلقا 2 ( 212 )
# والله أعلم
# وأما البلاد التي لا يشتهر فيها هذا اللفظ للطلاق فهو كناية في حق أهلها
~~بلا خلاف 2 ( 222 )
# وفي فتاوى القاضي حسين أنه لو كان له امرأتان فقال حلال الله علي حرام إن
~~دخلت الدار فدخل تطلق كل واحدة منهما طلقة ويوافقه ما ذكره البغوي في
~~الفتاوى أنه لو قال حلال الله علي حرام وله أربع نسوة طلقن كلهن إلا أن
~~يريد بعضهن لكن ذكر بعده أنه لو قال إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام وله
~~امرأتان ففعل طلقت إحداهما لأنه اليقين ويؤمر بالتعيين قال ويحتمل غيره
~~فحصل تردد
# قلت الظاهر المختار الجاري على القواعد أنه إذا لم ينوهما لا تطلق إلا
~~إحداهما أو إحداهن لأن الاسم يصدق عليه فلا يلزمه زيادة وقد صرح بهذا جماعة
~~من المتأخرين وهذا إذا نوى ب حلال الله علي حرام الطلاق وجعلناه صريحا فيه
# والله أعلم
#
# | فصل وأما الكناية فيقع بها الطلاق مع النية بالإجماع ولا يقع بلا
# نية وهي كثيرة كقوله أنت خلية وبرية وبتة وبتلة وبائن وحرام وحرة وأنت
~~واحدة واعتدي واستبرئي رحمك والحقي بأهلك وحبلك على غاربك ولا أنده سربك أي
~~لا أزجر إبلك ومعناه لا أهتم بشأنك واغربي واعزبي واخرجي واذهبي وسافري
~~وتجنبي وتجردي وتقنعي وتستري والزمي الطريق وبيني PageV08P026 وأبعدي
~~وودعيني ودعيني وبرئت منك ولا حاجة لي فيك وأنت وشأنك وأنت مطلقة ومنطلقة
~~وتجرعي وذوقي وتزودي وما أشبه ذلك
# وفي قوله اشربي وجهان الأصح المنصوص كناية
# وقال أبو إسحق ليس كناية بل هو لغو وكلي كاشربي كناية على المذهب وقيل
~~ليس كناية قطعا
# وفي قوله أغناك الله وقوله قومي وجهان أصحهما ليس كناية
# أما الألفاظ التي لا تحتمل الطلاق إلا على تقدير متعسف فلا أثر لها فلا
~~يقع بها طلاق وإن نوى وذلك كقوله بارك الله فيك وأحسن الله جزاءك وما أحسن
~~وجهك وتعالي واقربي واغزلي واسقيني وأطعميني وزوديني واقعدي وما أشبه ذلك
~~وحكي وجه في اقعدي وأحسن الله ms2230 جزاءك وزوديني ونحوها أنها كناية وهو ضعيف
#
# | فرع قال لزوجته أنت حرة أو معتقة أو أعتقتك ونوى الطلاق طلقت
# ولو قال لعبده طلقتك ونوى العتق عتق
# وللمناسبة والمشاركة بين الملكين يصلح كل واحدة منهما كناية في الآخر
~~وكما أن صريح كل واحد منهما كناية في الآخر فكناياتها مشتركة مؤثرة في
~~العقدين جميعا بالنية لكن لو قال للعبد اعتد أو استبرىء رحمك ونوى العتق لم
~~ينفذ لاستحالته في حقه ولو قال ذلك لأمته ونوى العتق أو لزوجته قبل الدخول
~~ونوى العتق نفذ على الأصح والظهار والطلاق ليس أحدهما كناية في الآخر
# ولو قال لأمته أنت علي كظهر أمي ونوى العتق عتقت على الصحيح وقيل لا لأنه
~~لا يزيل الملك يخلاف الطلاق
# PageV08P027
# | فصل قال لزوجته أنت علي حرام
# أو محرمة أو حرمتك بأن نوى الطلاق نفذ رجعيا فإن نوى عددا وقع ما نوى
# وحكى الحناطي وجها أنه لا يكون طلاقا إذا قلنا إنه صريح في اقتضاء
~~الكفارة كما سنذكره إن شاء الله تعالى قريبا وهذا وإن كان غريبا ففيه وفاء
~~بالقاعدة المعروفة أن اللفظ الصريح إذا وجد نفاذا في موضوعه لا ينصرف إلى
~~غيره بالنية وإن نوى الظهار فهو
# ظهار وإن نواهما معا فهل يكون ظهارا أم طلاقا أم تخير فما اختاره منهما
~~ثبت فيه أوجه أصحها الثالث وبه قال ابن الحداد وأكثر الأصحاب ولا ينعقد
~~الاثنان معا قطعا
# ولو نوى أحدهما قبل الآخر قال ابن الحداد إن أراد الظهار ثم أراد الطلاق
~~صحا جميعا وإن أراد الطلاق أولا فإذا كان بائنا فلا معنى للظهار بعده وإن
~~كان رجعيا كان الظهار موقوفا فإن راجعها فهو صحيح والرجعة عود وإلا فهو لغو
~~قال الشيخ أبو علي هذا التفصيل فاسد عندي لأن اللفظ الواحد إذا لم يجز أن
~~يراد به التصرفان لم يختلف الحكم بارادتهما معا أو متعاقبين وإن نوى تحريم
~~عينها أو فرجها أو وطئها لم تحرم عليه ويلزمه كفارة يمين كما لو قال ذلك
~~لأمته
# وفي وقت وجوب الكفارة وجهان أحدهما لا ms2231 يجب إلا عند الوطء ويكون هذا اللفظ
~~مع نية التحريم كاليمين على ترك الوطء وعلى هذا الوجه يكون مؤليا بقوله أنت
~~علي حرام لوجوب الكفارة بالوطء كقوله والله لا أطؤك
# والثاني وهو الصحيح أن الكفارة تجب في الحال وإن لم يطأ وهي ككفارة
~~اليمين وليست كفارة يمين لأن اليمين لا تنعقد إلا بأسماء الله تعالى وصفاته
~~فعلى هذا لو قال أردت الحلف على ترك الوطء لم يقبل على الصحيح لما ذكرناه
~~وقيل يقبل PageV08P028 وينعقد يمينا فعلى هذا هل يصير لفظ التحريم يمينا
~~بالنية في غير الزوجات والإماء كالطعام واللباس وغيرهما أم يختص بالإبضاع
~~وجهان
# قلت أصحهما يختص
# والله أعلم
# وإن أطلق قوله أنت علي حرام ولم ينو شيئا فقولان أظهرهما وجوب الكفارة
~~وقوله أنت علي حرام صريح في لزوم الكفارة والثاني لا شيء عليه وهذا اللفظ
~~كناية في لزوم الكفارة وهذا التفصيل مستمر فيمن قال أنت علي حرام في بلاد
~~لم يشتهر فيها لفظ الحرام في الطلاق وفيمن قاله في بلاد اشتهر فيها للطلاق
~~إذا قلنا إن الشيوع والاشتهار لا يجعله صريحا فأما إذا قلنا إنه يصير به
~~صريحا فمقتضى ما في التهذيب أنه يتعين للطلاق ولا تفصيل وقال الإمام لا
~~يمنع ذلك صرف النية إلى التحريم الموجب للكفارة كما أنا وإن جعلناه صريحا
~~في الكفارة عند الاطلاق يجوز صرفه بالنية إلى الطلاق قال وإذا أطلق وجعلناه
~~صريحا في الكفارة بني على أن الصرائح تؤخذ من الشيوع فقط أم منه ومن ورود
~~الشرع به إن قلنا بالأول حمل على الغالب في الاستعمال وإن قلنا بالثاني فهل
~~يثبت الطلاق لقوته أم يتدافعان فيه رأيان 2 ( 222 )
#
# | فرع قول الغزالي في الوسيط إن نوى التحريم كان يمينا هذا غلط
# الصواب ما اتفق عليه جميع الأصحاب أنه ليس بيمين لكن فيه كفارة يمين
#
# | فرع قال لأمته أنت علي حرام أو حرمتك فإن نوى العتق عتقت
# طلاقا أو ظهارا فهو لغو قال ابن الصباغ وعندي أن نية الظهار كنية التحريم
# PageV08P029 وإن نوى تحريم عينها ms2232 لم تحرم ويلزمه كفارة يمين وإن أطلق ولم
~~ينو شيئا لزمته الكفارة على الأظهر
# وقيل قطعا
# ولو قال ذلك لأمته التي هي اخته ونوى تحريم عينها أو لم ينو شيئا لم
~~تلزمه الكفارة لأنه صدق في وصفها وإنما تجب الكفارة لوصفه الحلال بالحرمة
# ولو كانت الأمة معتدة أو مرتدة أو مجوسية أو مزوجة أو كانت الزوجة محرمة
~~أو معتدة عن شبهة ففي وجوب الكفارة وجهان لأنها محل لاستباحة في الجملة
# ولو كانت حائضا أو نفساء أو صائمة وجبت على المذهب لأنها عوارض
# ولو خاطب به الرجعية فلا كفارة على المذهب ونقل الحناطي فيه خلافا
#
# | فرع قال هذا الثوب أو العبد أو الطعام حرام علي فهو لغو
# به كفارة ولا غيرها
#
# | فرع قال كل ما أملكه حرام علي وله زوجات وإماء ونوى تحريمهن
# أطلق وجعلناه صريحا أو قال لأربع زوجات أنتن علي حرام فهل تتعدد الكفارة
~~أم تكفي كفارة واحدة عن جميع ذلك فيه خلاف المذهب الاكتفاء في الجميع وقيل
~~تتعدد بالأشخاص وقيل للزوجات كفارة والإماء أخرى وقيل وللمال أخرى حكاه
~~الحناطي
# قال لزوجته أنت علي حرام أنت علي حرام ونوى التحريم أو جعلناه صريحا فإن
~~قال ذلك في مجلس أو قاله في مجالس ونوى التأكيد فعليه كفارة واحدة وإن قاله
~~في مجالس ونوى الاستئناف تعددت الكفارة على الأصح
# PageV08P030 وقيل عليه كفارة فقط وإن أطلق فقولان
#
# | فرع قال أنت حرام ولم يقل علي قال البغوي هو كناية بلا
# قال أنت علي كالميتة والدم والخمر أو الخنزير وقال أردت الطلاق أو الظهار
~~نفذ وإن نوى التحريم لزمته الكفارة
# وإن أطلق فظاهر النص أنه كالحرام فيكون على الخلاف
# وعلى هذا جرى الإمام والذي ذكره البغوي وغيره أنه لا شىء عليه قال
~~الحناطي الخلاف هنا مرتب على لفظ الحرام وهنا أولى بأن لا يكون صريحا وحكى
~~قولا شاذا أنه لا كفارة وإن نوى التحريم
# قال الشيخ أبو حامد ولو قال أردت أنها حرام علي فإن جعلناه صريحا وجبت
~~الكفارة وإلا فلا 2 ( 212 ) لأنه ms2233 ليس للكناية كناية وتبعه على هذا جماعة
~~ولا يكاد يتحقق هذا التصوير ولو قال أردت أنها كالميتة في الاستقذار صدق
~~ولا شىء عليه
#
# | فرع قال اسماعيل البوشنجي إنما يقع الطلاق بقوله أنت حرام علي إذا
# نوى حقيقة الطلاق وقصد إيقاعه بهذا اللفظ أما إذا لم ينو كذلك فلا يقع
~~وإن اعتقد قوله أنت علي حرام موقعا وظن أنه قد وقع طلاقه
#
# | فرع قال متى قلت لامرأتي أنت علي حرام فإني أريد به الطلاق
# لها بعد مدة أنت علي حرام فهل يحمل على الطلاق أم يكون كما لو ابتدأ به
~~وجهان خرجهما أبو العباس الروياني
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
# PageV08P031
# | فرع تكرر في كلام الأصحاب في المسألة أن قوله أنت علي
# في الكفارة أم كناية وفي الحقيقة ليس لزوم الكفارة معنى اللفظة حتى يقال
~~صريح فيه أم كناية وإنما هو حكم رتبه الشرع على التلفظ به
# واختلفوا في أنه يتوقف على نية التحريم أم لا فتوسعوا باطلاق لفظ الصريح
~~والكناية
#
# | فصل الكناية لا تعمل بنفسها بل لابد فيها من نية الطلاق وتقترن
# النية باللفظ فلو تقدمت ثم تلفظ بلا نية أو فرغ من اللفظ ثم نوى لم تطلق
~~فلو اقترنت بأول اللفظ دون آخره أو عكسه طلقت على الأصح ولا تلتحق الكناية
~~بالصريح بسؤال المرأة الطلاق ولا بقرينة الغضب واللجاج ومتى تلفظ بكناية
~~وقال ما نويت صدق بيمينه فإن نكل حلفت وحكم بوقوع الطلاق وربما اعتمدت
~~قرائن يجوز الحلف بمثلها
#
# | فصل في مسائل منثورة متعلقة بالصريح والكناية في الزيادات لأبي عاصم
# لا يحصل فرقة إذا لم يكن نية وقيل تقع طلقة بمهر المثل وأنه لو قال لم
~~يبق بيني وبينك شىء ونوى الطلاق لم تطلق وفي هذا توقف
# قلت الصواب الجزم بالطلاق لأنه لفظ صالح ومعه نية
# والله أعلم
# وأنه لو قال برئت من نكاحك ونوى طلقت وأنه لو قال برئت من طلاقك ونوى لم
~~تطلق ولو قال برئت إليك من طلاقك قال اسماعيل PageV08P032 البوشنجي هو
~~كناية أي تبرأت منك بوساطة ms2234 إيقاع الطلاق عليك
# ولو قال أبرأتك أو عفوت عنك فكناية لإشعاره بالاسقاط وله عليها حقوق
~~النكاح وتسقط بالطلاق وأنه لو قال طلقك الله أو قال لأمته أعتقك الله طلقت
~~وعتقت وهذا يشعر بأنهما صريحان ورأى البوشنجي أنهما كنايتان لاحتماله
~~الانشاء والدعاء
# وقول مستحق الدين للغريم أبرأك الله كقول الزوج طلقك الله
# ولو قال أنت طال وترك القاف طلقت حملا على الترخيم
# قال البوشنجي ينبغي أن لا يقع وإن نوى فإن قال يا طال ونوى وقع لأن
~~الترخيم إنما يكون في النداء فأما في غير النداء فلا يقع إلا نادرا في
~~الشعر وانه إذا قال الطلاق لازم لي أو واجب علي طلقت للعرف
# ولو قال فرض علي لم تطلق لعدم العرف فيه
# ورأى البوشنجي أن جميع هذه الألفاظ كناية لأنه لو قال طلاقك علي واقتصر
~~عليه ونوى وقع فوصفه بواجب أو فرض يزيده تأكيدا
# وحكى صاحب العدة الخلاف فقال لو قال طلاقك لازم لي فوجهان
# قال أكثر الأصحاب هو صريح
# ولو قال لست بزوجة لي فالصحيح أنه كناية
# وقيل لغو
# وفي فتاوى القفال أنه لو قال اذهبي إلى بيت أبوي ونوى الطلاق إن نواه
~~بقوله اذهبي وقع وإن نواه بمجموع اللفظين لم يقع لأن قوله إلى بيت أبوي لا
~~يحتمل الطلاق بل هو لاستدراك مقتضى قوله اذهبي
# وأنه لو قال لها أنت طالقان أو طوالق لم يقع إلا طلقة
# وانه لو قال كل امرأة لي طالق إلا عمرة ولا امرأة له سواها طلقت لأن
~~الاستثناء مستغرق فبطل
# ولو قال النساء طوالق إلا عمرة ولا زوجة له سواها لم تطلق
# وإن كانت إمرأته في نسوة فقال طلقت هؤلاء إلا هذه وأشار إلى زوجته لم
~~تطلق
# وأنه لو قال PageV08P033 لامرأته يا بنتي وقعت الفرقة بينهما عند احتمال
~~السن كما لو قاله لعبده أو أمته
# قلت المختار في هذا أنه لا يقع به فرقة إذا لم يكن له نية لأنه انما
~~يستعمل في العادة للملاطفة وحسن المعاشرة
# والله أعلم
# وأنه لو كانت له زوجة ms2235 تنسب إلى زوج أمها فقال بنت فلان طالق لم تطلق
~~لأنها ليست بنته حقيقة ولغيره في هذا احتمال
# قلت ينبغي أن يقال إن نواها طلقت ولا يضر الغلط في نسبها كنظيره في
~~النكاح وإلا فلا ومراد القفال بقوله لم تطلق أي في الظاهر وأما الباطن
~~فيتعين أن يكون كما ذكرته
# والله أعلم
# وأنه لو قال نساء المسلمين طوالق لم تطلق امرأته
# وعن غيره أنها تطلق وبنى الخلاف على أن المخاطب هل يدخل في الخطاب قلت
~~الأصح عند أصحابنا في الأصول أنه لا يدخل وكذا هنا الأصح أنها لا تطلق
# والله أعلم
# وأنه لو قال بانت مني امرأتي أو حرمت علي لم يكن إقرارا بالطلاق لأنه
~~كناية وأنه لو قال أنت بائن ثم قال بعد مدة أنت طالق ثلاثا وقال أردت
~~بالبائن الطلاق فلم يقع على الثلاث لمصادفتها البينونة لم يقبل منه لأنه
~~متهم وأنه لو قال بطلاقك لا أكلم فلانا فكلمه لم تطلق لأن الطلاق لا يحلف
~~به
# PageV08P034 وأنه لو قالت له زوجته واسمها فاطمة طلقني فقال طلقت فاطمة
~~ثم قال نويت فاطمة أخرى طلقت ولا يقبل قوله لدلالة الحال بخلاف ما لو قال
~~ابتداء طلقت فاطمة ثم قال نويت أخرى
# وقد يشكل هذا بما سبق أن السؤال لا يلحق الكناية بالصريح
# وأنه لو قال طلقت ولم يزد عليه لا يقع الطلاق وإن نوى لأنه لم يجر للمرأة
~~ذكر ولا دلالة فهو كما لو قال امرأتي ونوى الطلاق وأنه لو قال لولي امرأته
~~زوجها كان إقرارا بالفراق
# ولو قال لها انكحي لم يكن إقرارا لأنها لا تقدر أن تنكح ولكن المفهوم منه
~~ما يفهم من قول الله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@
# قلت الصواب أنه كناية إذا خاطبها به بخلاف الولي لأنه صريح فيه
# والله أعلم
# ومما نقل من معلقات القاضي شريح الروياني من أصحابنا المتأخرين ما حكاه
~~عن جده أبي العباس الروياني وغيره أنه لو قال أحللتك ونوى طلاقها هل هو
~~كناية وجهان
# قلت الأصح أنه كناية
# والله أعلم ms2236
# وأنه لو قال أنت بائن وطالق يرجع إلى نيته في بائن ولا يجعل قوله وطالق
~~تفسيرا له
# وأنه لو كرر كناية كقوله اعتدي اعتدي اعتدي ونوى الطلاق فإن نوى التأكيد
~~وقعت واحدة وإن نوى الاستئناف فثلاث وإن لم ينو فقولان
# ولو كانت الألفاظ مختلفة ونوى بها الطلاق وقع بكل لفظة طلقة
# وأن القفال قطع بأنه لو قال طلقت ونوى امرأته لم تطلق لعدم الاشارة
~~والاسم
# PageV08P035 ولو قيل له ما تصنع بهذه الزوجة طلقها فقال طلقت أو قال
~~لامرأته طلقي نفسك فقالت طلقت وقع الطلاق لأنه يترتب على السؤال والتقويض
~~وأنه لو قال أنت بطلقة ونوى لم تطلق
# وأنه لو كان له زوجتان إحداهما فاطمة بنت محمد والأخرى فاطمة بنت رجل
~~سماه أبواه أيضا محمدا إلا أنه اشتهر في الناس بزيد وبه يدعونه فقال الزوج
~~زوجتي فاطمة بنت محمد طالق وقال أردت بنت الذي يدعونه زيدا قال جدي يقبل
~~لأن الاعتبار بتسمية أبويه وقد يكون للرجل اسمان وأكثر وقيل الاعتبار
~~بالأسم المشهور في الناس لأنه أبلغ في التعريف
# وأنه لو قال امرأتي هذه محرمة علي لا تحل لي أبدا قال جدي لا تطلق لأن
~~التحريم قد يكون بغير الطلاق وقد يظن التحريم المؤبد باليمين على ترك
~~الجماع وقيل يحكم عليه بالبينونة لمقتضى هذا اللفظ وأنه لو قيل لرجل اسمه
~~زيد يا زيد فقال امرأة زيد طالق قال جدي تطلق امرأته
# وقال غيره لا تطلق حتى يريد نفسه لجواز إرادة زيد خر
# وليجيء هذا الوجه فيما إذا قال فاطمة طالق واسم زوجته فاطمة ويشبه أن
~~يكون هو الأصح ليكون قاصدا تطليق زوجته وأنه لو قيل طلقت امرأتك فقال اعلم
~~أن الأمر على ما تقوله فهل يكون هذا إقرارا بالطلاق وجهان حكاهما جدي
~~أصحهما ليس باقرار لأنه أمره أن يعلم ولم يحصل هذا العلم وأنها لو ادعت أنه
~~طلقها ثلاثا فأنكر ثم قال لفقيه اكتب لها ثلاثا قال جدي يحتمل كونه كناية
~~ويحتمل أن لا يكون وأنه لو قال امرأتي التي في هذه ms2237 الدار طالق ولم تكن
~~امرأته فيها لا يقع الطلاق وأنه لو قال رددت عليك الطلقات الثلاث ونوى وقع
~~الثلاث
# وأنه لو قال امرأته طالق وعنى نفسه قال جدي يحتمل وقوع الطلاق ويحتمل
~~عدمه
# PageV08P036 قلت الوقوع أرجح
# والله أعلم
# وأنه لو قال لابنه قل لأمك أنت طالق قال جدي إن أراد التوكيل فإذا قاله
~~لها الابن طلقت ويحتمل أن يقع ويكون الابن مخبرا لها بالحال
# وأنه لو قال كل امرأة في السكة طالق وزوجته في السكة طلقت على الأصح
# وأنه لو وكل في طلاقها فقال الوكيل طلقت من يقع الطلاق عليها بلفظي هل
~~تطلق التي وكله في طلاقها أو طلقها ولم ينو عند الطلاق أن يطلق لموكله ففي
~~الوقوع وجهان
# في فتاوي القاضي حسين أنه لو قيل له فعلت كذا فأنكر فقيل له إن كنت فعلته
~~فامرأتك طالق قال نعم لم تطلق لأنه لم يوقعه
# قال البغوي ينبغي أن يكون على القولين فيمن قيل له طلقتها قال نعم
# وفي المستدرك للإمام اسماعيل البوشنجي أنه لو قال لزوجته وهبتك لأهلك أو
~~لأبيك أو للأزواج أو للأجانب ونوى الطلاق طلقت كقوله الحقي بأهلك
# وأنه لو قال لامرأته أنت كذا ونوى الطلاق لم تطلق
# وكذا لو علق بصفة فقال إن لم أدخل الدار فأنت كذا ونوى لم تطلق لأنه لا
~~إشعار له بالفرقة فأشبه إذا قال إن لم أدخل الدار فأنت كما أضمر ونوى
~~الطلاق فانها لا تطلق وأنه لو قال أربع طرق عليك مفتوحة فخذي أيها شئت أو
~~لم يقل خذي أيها شئت أو قال فتحت عليك طريقك فكناية
# وقال أبو بكر الشاشي إذا لم يقل خذي أيها شئت فليس كناية ووافق في قوله
~~فتحت عليك طريقك PageV08P037 أنه كناية
# وأنه لو قال خذي طلاقك فقالت أخذت لم تطلق ما لم توجد نية الايقاع من
~~الزوج بقوله خذي أو من المرأة إن حمل قوله على تفويض الطلاق إليها
# وفي الإقناع لأقضى القضاة الماوردي أن قوله لعل الله يسوق إليك خيرا
~~كناية وذكر هو وغيره ms2238 أن قوله بارك الله لك كناية بخلاف قوله بارك الله فيك
# وفي فتاوى الغزالي إذا كتب الشروطي إقرار رجل بالطلاق فقال له الشهود
~~نشهد عليك بما في هذا الكتاب فقال اشهدوا لا يقع الطلاق بينه وبين الله
~~تعالى بل لو قال اشهدوا على أني طلقتها أمس وهو كاذب لم يقع فيما بينه وبين
~~الله تعالى
# وفي التتمة أنه لو قال لواحدة من نسائه أنت طالق مائة طلقة فقالت تكفيني
~~ثلاث فقال الباقي على صواحبك لا يقع على صواحبها طلاق لأنه لم يخاطبهن
~~وإنما رد عليها شيئا لاغيا فإن نوى به الطلاق كان طلاقا وكان التقدير أنت
~~طالق بثلاث وهن طوالق بالباقي وأنه لو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق وأنت
~~يا أم أولادي قال أبو عاصم العبادي لا تطلق وهو كما قال غيره لو قال لزوجته
~~نساء العالمين طوالق وأنت يا فاطمة لا تطلق لأنه عطف على نسوة لم يطلقن
~~وأنه لو قال له رجل فعلت كذا فأنكر فقال الرجل الحل عليك حرام والنية نيتي
~~أنك ما فعلت فقال الحل علي حرام والنية نيتك ما فعلته لغا قوله النية نيتك
~~ويكون الحكم كما لو تلفظ بهذا اللفظ ابتداء ولو قال له لما أنكر امرأتك
~~طالق إن كنت كاذبا فقال طالق وقال ما أردت طلاق امرأتي يقبل لأنه لم توجد
~~إشارة إليها ولا تسمية وإن لم يدع إرادة غيرها حكم بوقوع الطلاق وبالله
~~التوفيق
# PageV08P038
# | فرع قال أنت طالق ثلاثا أو لا باسكان الواو لا يقع
# قال المتولي كما لو قال هل أنت طالق ولو قال أنت طالق أولا بتشديد الواو
~~وهو يعرف العربية طلقت
# الطرف الثاني في الأفعال القائمة مقام اللفظ الإشارة والكتب يدلان على
~~الطلاق فأما الإشارة فمعتبرة من الأخرس في وقوع الطلاق وتقوم إشارته مقام
~~عبارة الناطق في جميع العقود والحلول والأقارير والدعاوي لكن في شهادته
~~خلاف
# وإذا أشار في صلاته بطلاق أو بيع أو غيرهما صح العقد قطعا ولا تبطل صلاته
~~على الصحيح ثم منهم من أدار الحكم ms2239 على إشارته المفهومة وأوقع الطلاق بها
~~نوى أم لم ينو وكذا فصل البغوي
# وقال الإمام وآخرون إشارته منقسمة إلى صريحة مغنية عن النية وهي التي
~~يفهم منها الطلاق كل واقف عليها وإلى كناية مفتقرة إلى النية وهي التي يفهم
~~الطلاق بها المخصوص بالفطنة والذكاء
# ولو بالغ في الإشارة ثم ادعى أنه لم يرد الطلاق وأفهم هذه الدعوى
# قال الإمام هو كما لو فسر اللفظة الشائعة في الطلاق بغيره
#
# | فرع سواء في اعتبار إشارة الأخرس قدر على الكتابة أم لا هكذا
# الإمام ويوافقه إطلاق الجمهور
# وقال المتولي إنما تعتبر إشارته إذا لم يقدر على PageV08P039 كتابة مفهمة
# فالكتابة هي المعتبرة لأنها أضبط وينبغي أن يكتب مع ذلك إني قصدت الطلاق
#
# | فرع إذا كتب الأخرس الطلاق فثلاثة أوجه
# الصحيح أنه كناية فيقع الطلاق إذا نوى وإن لم يشر معها والثاني لا بد من
~~الإشارة والثالث هو صريح قاله الشيخ أبو محمد
#
# | فصل القادر على النطق إشارته بالطلاق ليست صريحة وإن أفهم بها كل
# أحد وليست كناية أيضا على الأصح
# ولو قال لإحدى زوجتيه أنت طالق وهذه ففي افتقار طلاق الثانية إلى نية
~~وجهان
# ولو قال امرأتي طالق وأشار إلى إحدهما ثم قال أردت الأخرى فوجهان
# أحداهما يقبل
# والثاني لا يقبل بل تطلقان جميعا
#
# | فصل إذا كتب القادر بطلاق زوجته نظر إن قرأ ما كتبه وتلفظ
# حال الكتابة أو بعدها طلقت وإن لم يتلفظ نظر إن لم ينو إيقاع الطلاق لم
~~تطلق على الصحيح وقيل تطلق وتكون الكتابة صريحا وليس بشىء
# وإن نوى ففيه أقوال وأوجه وطرق مختصرها ثلاثة أقوال
# أظهرها تطلق مطلقا والثاني لا والثالث تطلق إن كانت غائبة عن المجلس وإلا
~~فلا
# وهذا الخلاف جار في سائر التصرفات التي لا تفتقر إلى قبول كالإعتاق
~~والإبراء والعفو عن القصاص وغيرها بلا فرق
# PageV08P040 وأما ما يحتاج إلى قبول فهو نكاح وغيره أما غيره كالبيع
~~والهبة والاجارة ففي انعقادها بالكتب خلاف مرتب على الطلاق وما في معناه إن
~~لم يعتبر الكتب هناك فهنا أولى وإلا ms2240 فوجهان للخلاف في انعقاد هذه التصرفات
~~بالكنايات ولأن القبول فيها شرط فيتأخر عن الايجاب والأشبه الانعقاد
# ومن قال به جعل تمام الايجاب بوصول الكتاب حتى يشترط اتصال القبول به
# وفي وجه لا يشترط ذلك بل يراعى التواصل اللائق بين الكتابين وقد أشرنا
~~إلى هذا كله في أول البيع وذكرنا عن بعضهم أن المشتري لو قبل بالقول كان
~~أقوى من أن يكتب وكذا ذكره الإمام
# وأما النكاح ففيه خلاف مرتب والمذهب منعه بسبب الشهادة فلا اطلاع للشهود
~~على النية
# ولو قالا بعد المكاتبة نوينا كان شهادة على إقرارهما لا على نفس العقد
~~ومن جوز اعتمد الحاجة
# وإذا قلنا ينعقد البيع والنكاح بالمكاتبة فذلك في حال الغيبة فأما عند
~~الحضور فخلاف مرتب
# وحيث حكمنا بانعقاد النكاح بالمكاتبة يكتب زوجتك بنتي ويحضر الكتاب عدلان
~~ولا يشترط أن يحضرهما ولا أن يقول اشهدا
# فإذا بلغه فيقبل لفظا
# أو يكتب القبول ويحضر القبول شاهدا الايجاب فإن شهده آخران فوجهان
# أصحهما المنع ومن جوزه احتمله كما احتمل الفصل بين الايجاب والقبول
# ثم إذا قبل لفظا أو كتابة يشترط كونه على الفور وفيه وجه ضعيف سبق
#
# | فرع كتب إليه وكلتك في بيع كذا من مالي أو إعتاق عبدي
# الوكالة لا تفتقر إلى القبول فهو ككتب الطلاق وإلا فكالبيع ونحوه
# PageV08P041
# | فرع كتب زوجتي طالق أو يا فلانة أنت طالق
# أو كل زوجة لي فهي طالق فإن قرأ ما كتبه فقد ذكرنا أنها تطلق
# فلو قال لم أنو الطلاق وإنما قصدت قراءة ما كتبته وحكايته ففي قبوله
~~ظاهرا وجهان مشبهان بالوجهين فيما لو حل الوثاق وقال أنت طالق وفائدة
~~الخلاف إنما تظهر إذا لم يجعل الكتب صريحا ولا كناية أو قلنا كناية وأنكر
~~اقتران النية
#
# | فرع إذا أوقعنا الطلاق بالمكاتبة نظر في صورة المكتوب إن كتب أما
# بعد فأنت طالق طلقت في الحال سواء وصلها الكتاب أم ضاع
# وإن كتب إذا قرأت كتابي فأنت طالق لم يقع بمجرد البلوغ بل عند القراءة
# فإن كانت تحسن القراءة طلقت إذا قرأته ms2241 قال الإمام والمعتبر أن تطلع على
~~ما فيه
# واتفق علماؤنا على أنها إذا طالعته وفهمت ما فيه طلقت وإن لم تتلفظ بشىء
# فلو قرأه غيرها عليها فهل يقع الطلاق لأن المقصود اطلاعها أم لا لعدم
~~قراءتها مع الامكان وجهان
# أصحهما الثاني وبه قطع البغوي
# وإن كانت لا تحسن القراءة طلقت إذا قرأه عليها شخص على الصحيح
# وقيل لا تطلق أصلا
# ولو كان الزوج لا يعلم أهي قارئة أم لا فيجوز أن ينعقد التعليق على
~~قراءتها بنفسها نظرا إلى حقيقته ويجوز أن ينعقد على الفهم والاطلاع لأنه
~~القدر المشترك بين الناس والأول أقرب
# أما إذا كتب PageV08P042 إذا أتاك كتابي أو بلغك أو وصل إليك كتابي فأنت
~~طالق فلا يقع الطلاق قبل أن يأتيها فإن انمحى جميع المكتوب فبلغها القرطاس
~~بحيث لا يمكن قراءته لم تطلق كما لو ضاع
# وقيل تطلق إذ يقال أتى كتابه وقد انمحى والصحيح الأول
# وإن بقي أثر وأمكنت قراءته طلقت كما لو وصل بحاله وإن وصلها بعض الكتاب
~~دون بعضه فخرم الكتاب أربعة أقسام
# أحدها موضع الطلاق فإن كان هو الضائع أو انمحى ما فيه فثلاثة أوجه
# أصحها لا تطلق والثاني تطلق والثالث إن قال إذا جاءك كتابي وقع وإن قال
~~إذا جاءك كتابي هذا أو الكتاب فلا
# الثاني موضع سائر مقاصد الكتاب ومنه ما يعتذر به عن الطلاق ويوبخها عليه
~~من الأفعال الملجئة إلى الطلاق فإن كان الخلل فيه بالتخرق والانمحاء وبقي
~~موضع الطلاق وغيره ففيه الأوجه الثلاثة والوقوع هنا أولى وبه قال أبو إسحق
~~لوصول المقصود ويحسن الاعتماد على الوجه الثالث في الصورتين
# الثالث موضع السوابق واللواحق كالتسمية وصدر الكتاب والحمد والصلاة
# فإذا كان الخلل فيه والمقاصد باقية ففيه الأوجه لكن الأصح هنا الوقوع
# قال الإمام وكنت أود أن يفرق في هذه الصور الثلاث بين أن يبقى معظم
~~الكتاب أم يختل فإن للمعظم أثرا في بقاء الاسم وعدمه
# قلت هذا الذي أشار إليه الإمام هو وجه ذكره في المستظهري لكنه لم يطرده
~~فيما إذا انمحى ms2242 موضع الطلاق لم يقع عنده
# وعند سائر العراقيين قطعا ولفظه وقيل إن وجد أكثر الكتاب طلقت
# والله أعلم
# PageV08P043 الرابع البياض في أول الكتاب وآخره
# المذهب أنه لا عبرة
# بزواله وقيل يطرد الخلاف
# أما إذا كتب إذا بلغك كتابي فأنت طالق فإن بلغ موضع الطلاق وقع بلا تفصيل
~~ولا خلاف وإن بلغ ما سواه وبطل موضع الطلاق لم تطلق
#
# | فرع كتب إذا بلغك كتابي فأنت طالق وكتب أيضا إذا وصل إليك
# فأنت طالق فبلغها وقعت طلقتان للصفتين
# ولو كان التعليق بقراءتها فقرأت بعضه دون بعض فعلى ما ذكرناه في وصول
~~بعضه دون بعض
#
# | فرع كتب كتابه ونوى فككتب الصريح
# ولو أمر الزوج أجنبيا فكتب ونوى الزوج لم تطلق كما لو قال للأجنبي قل
~~لزوجتي أنت بائن ونوى الزوج لا تطلق
#
# | فرع كتب إذا بلغك نصف كتابي هذا فأنت طالق فبلغها كله فهل
# الكل على النصف أم لا لأن النصف في مثل هذا يراد به المنفرد وجهان
# قلت الأصح الوقوع
# والله أعلم
# PageV08P044
# | فرع الكتب على الكاغد والرق واللوح والنقر في الحجر والخشب سواء
# في الحكم ولا عبرة برسم الحروف على الماء والهواء لأنها لا تثبت
# قال الإمام ولا يمتنع أن يلحق هذا بالإشارة المفهمة ولك أن تمنعه لأن هذا
~~إشارة إلى الحروف لا إلى معنى الطلاق وهو الابعاد
# قلت ولو خط على الأرض وأفهم فكالخط على الورق ذكره الإمام والمتولي
~~وغيرهما وقد سبق في كتاب البيع
# والله أعلم
#
# | فرع قالت أتاني كتاب الطلاق فأنكر أنه كتبه أو أنه نوى صدق
# شهد شهود أنه خطه لم تطلق بمجرد ذلك بل يحتاج مع ذلك إلى إثبات قراءته أو
~~نيته
#
# | فرع كتب أنت طالق ثم استمد فكتب إذا أتاك كتابي فإن احتاج
# لم تطلق حتى يبلغها الكتاب وإلا طلقت في الحال
#
# | فرع حرك لسانه بكلمة الطلاق ولم يرفع صوته قدرا يسمع نفسه
# قال المتولي حكى الزجاجي أن المزني نقل فيه قولين
# أحدهما تطلق لأنه أقوى من الكتب مع النية
# والثاني لا لأنه ليس بكلام ولهذا ms2243 يشترط في قراءة الصلاة أن يسمع نفسه
# PageV08P045 قلت الأظهر الثاني لأنه في حكم النية المجردة بخلاف الكتب
~~فإن المعتمد في وقوع الطلاق به حصول الافهام ولم يحصل هنا
# والله أعلم
# الطرف الثالث في التفويض يجوز أن يفوض إلى زوجته طلاق نفسها فإذا فوض
~~فقال طلقي نفسك إن شئت فهل هو تمليك للطلاق أم توكيل به قولان
# أظهرهما تمليك وهو الجديد فعلى هذا تطليقها يتضمن القبول ولا يجوز لها
~~تأخيره فلو أخرت بقدر ما ينقطع القبول عن الايجاب ثم طلقت لم يقع
# وقال ابن القاص وغيره لا يضر التأخير ما داما في المجلس وقال ابن المنذر
~~لها أن تطلق متى شاءت ولا يختص بالمجلس والصحيح الأول وبه قال الأكثرون
# ولو قال طلقي نفسك بألف أو على ألف إن شئت فطلقت وقع بائنا وهذا تمليك
~~بعوض
# وإذا لم يجر عوض فهو كالهبة
# قال القفال ولو قال طلقي نفسك فقالت كيف يكون تطليقي لنفسي ثم قال طلقت
~~وقع الطلاق ولم يكن هذا القدر قاطعا وهذا تفريع على أن الكلام اليسير لا
~~يضر تخلله
# أما إذا قلنا التفويض توكيل ففي اشتراط قبولها الخلاف المذكور في سائر
~~الوكالات ويجيء الوجه الفارق بين صيغة الأمر بأن يقول طلقي نفسك
# وصيغة العقد كقوله وكلتك في طلاق نفسك
# وهل يجوز تأخير التطليق على هذا القول وجهان
# أصحهما نعم فتطلق متى شاءت كتوكيل الأجنبي
# والثاني وبه قال القاضي حسين البغوي لا وطرده القاضي فيما لو قال وكلتك
~~في طلاق نفسك
# أما إذا قال طلقي نفسك متى شئت فيجوز التأخير قطعا وللزوج أن يرجع
~~PageV08P046 فيه قبل أن تطلق نفسها إن جعلناه توكيلا وكذا إن جعلناه تمليكا
~~على الصحيح ومنعه ابن خيران
# ولو قال إذا جاء رأس الشهر فطلقي نفسك فإن قلنا تمليك لغا وليس لها
~~التطليق إذا جاء رأس الشهر
# وإن قلنا توكيل جاز كتوكيل الأجنبي
# وعلى هذا لو قال إذا جاء رأس الشهر فطلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا أو قال
~~طلقي نفسك ان ضمنت لي ألفا بعد شهر ms2244 فإذا طلقت نفسها على ألف بعد مضي الشهر
~~طلقت ولزمها الألف
# قال اسماعيل البوشنجي لو قال لأجنبي إذا جاء رأس الشهر فأمر امرأتي بيدك
~~فإن كان قصده بذلك إطلاق الطلاق له بعد انقضاء الشهر فله التطليق بعد أي
~~وقت شاء إلا أن يطرأ منع وإن أراد تقييد الأمر برأس الشهر تقيد الطلاق به
~~وليس له التطليق بعده ولو قال إذا مضى هذا الشهر فأمرها بيدك فمقتضاه إطلاق
~~الإذن بعده فيطلقها بعده متى شاء ولو قال أمرها بيدك إلى شهر أو شهرا فله
~~أن يطلقها إلى شهر وليس له تطليقها بعده
# وهذه الأحكام في حق الزوجة كهي في حق الأجنبي إذا جعلنا التفويض اليها
~~توكيلا
#
# | فرع قال طلقي نفسك فقالت طلقت نفسي أو أنا طالق إذا قدم
# يقع الطلاق إذا قدم لأنه لم يملكها التعليق وكذا حكم الأجنبي وفيها وجه
~~حكاه الحناطي
# PageV08P047 ولو قال لها علقي طلاقك ففعلت أو قاله لأجنبي ففعل لم يصح
~~لأن تعليق الطلاق يجري مجرى الأيمان فلا يدخله نيابة وقيل يصح وقيل إن علق
~~على صفة توجد لا محالة كطلوع الشمس ورأس الشهر صح لأن مثل هذا التعليق ليس
~~بيمين وإن كانت محتملة الوجود كدخول الدار لم يصح لأنه يمين والصحيح هو
~~الأول وبه قطع البغوي
#
# | فرع تفويض الإعتاق إلى العبد كتفويض التطليق إلى الزوجة في الأحكام
#
# | فصل كما يجوز التفويض بصريح الطلاق ويعتد من المفوض إليها بالصريح كذلك
# ولا يشترط توافق لفظيهما إلا أن يقيد التفويض
# فإذا قال أبيني نفسك أو بتي فقالت آبنت أو بتت ونويا طلقت
# وإن لم ينو أحدهما لم تطلق
# ولو قال طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي أو أنا خلية أو برية ونوت طلقت على
~~الصحيح
# وقال ابن خيران وأبو عبيد بن خربويه لا تطلق
# ولو قال طلقي نفسك فقالت للزوج طلقتك ففيه هذا الخلاف ويجري الخلاف في
~~عكسه بأن يقول أبيني نفسك أو فوضت إليك أمرك أو ملكتك نفسك أو أمرك بيدك
~~وينوي فتقول طلقت نفسي قال القاضي حسين وغيره ويجري ms2245 فيما لو قال لأجنبي
~~طلقها فقال أبنتها ونوى أو قال أبنها ونوى فقال طلقتها
# PageV08P048 ولو قال لها أبيني نفسك ونوى فقالت أنا خلية ونوت فإن قلنا
~~بالصحيح طلقت وعلى قول ابن خيران وجهان
# أصحهما تطلق لأن الإعتماد هنا على النية واللفظ غير مستقل بخلاف اختلاف
~~الصريح والكناية
# ولو قال طلقي نفسك بصريح الطلاق أو قال بكناية الطلاق فعدل عن المأذون
~~فيه إلى غيره لم تطلق بلا خلاف
# ولو قال طلقي نفسك فقالت سرحت نفسي طلقت بلا خلاف لاشتراكهما في الصراحة
#
# | فرع قال لها اختاري نفسك ونوى تفويض الطلاق فقالت اخترت نفسي أو
# اخترت ونوت وقعت طلقة
# ولو قال اختاري ولم يقل نفسك ونوى تفويض الطلاق فقالت اخترت ففي التهذيب
~~أنه لا يقع الطلاق حتى تقول اخترت نفسي وأشعر كلامه بأنه لا يقع وإن نوت
~~لأنه ليس في كلامه ولا كلامها ما يشعر بالفراق بخلاف قوله اختاري نفسك فإنه
~~يشعر فانصرف كلامها إليه وقال إسماعيل البوشنجي إذا قالت اخترت ثم قالت بعد
~~ذلك أردت اخترت نفسي وكذبها الزوج فالقول قولها ويقع الطلاق
# ولو قالت اخترت نفسي ونوت وقعت طلقة وتكون رجعية إن كانت محلا للرجعة
# ولو قالت اخترت زوجي أو النكاح لم تطلق
# ولو قالت اخترت الأزواج أو اخترت أبوي أو أخي أو عمي طلقت على الأصح سواء
~~قال اختاري نفسك أو اختاري فقط
#
# | فرع متى كان التفويض وتطليقها أو أحدهما بكناية فتنازعا في النية
~~فالقول قول الناوي سواء أثبتها
# وقال الاصطخري إذا ادعت أنها نوت فأنكر PageV08P049 صدق لأن الأصل بقاء
~~النكاح والصحيح الأول لأن النية لا تعرف إلا من الناوي
# ولو اختلفا في أصل التخيير فأنكره الزوج أو قال خيرتك فلم تختاري في وقت
~~الاختيار وقالت اخترت فالقول قوله للأصل
# قال ابن كج ولو جعل أمرها إلى وكيل فقال لها الوكيل أمرك بيدك وزعم أنه
~~نوى الطلاق وصدقته المرأة وكذبه الزوج فالقول قول الوكيل على الصحيح لأنه
~~أمينه
# وقيل القول قول الزوج للأصل
# ولو توافق الزوجان على تكذيبه لم يقبل ms2246 قول الوكيل
#
# | فرع القول في اشتراط الفور في قبولها إذا فوض بكناية على ما
# إذا فوض بصريح
#
# | فرع قال اختاري من ثلاث طلقات ما شئت أو طلقي نفسك من
# فلها أن تطلق نفسها واحدة أو اثنتين ولا تملك الثلاث
#
# | فرع خير صبية فاختارت لم تطلق
#
# | فرع قال المتولي لو قال ثلاث مرات اختاري وقال أردت واحدة لم
# إلا واحدة
# PageV08P050
# | فرع ذكر إسماعيل البوشنجي أنه إذا قال اختاري نفسك أو طلقي
# فقالت أختار أو أطلق فمطلقة للاستقبال فلا يقع في الحال شىء
# فإن قال أردت الإنشاء وقع في الحال
# قلت هذا كما قال ولا يخالف هذا قول النحويين أن الفعل المضارع إذا تجرد
~~فالحال أولى به لأنه ليس صريحا في الحال وعارضه أصل بقاء النكاح
# والله أعلم
#
# | فرع ذكر إسماعيل البوشنجي أنه لو خيرها وهي لا تعلم فاختارت اتفاقا
# خرج على الخلاف فيما لو باع مال أبيه على أنه حي فكان ميتا والطلاق أولى
~~بالنفوذ
# وأنه لو قال لرجل أمر امرأتي بيد الله تعالى وبيدك يسأل فإن قال أردت أنه
~~لا يستقل بالطلاق قبل قوله ولم يكن له أن يطلق وإن قال أردت أن الأمور كلها
~~بيد الله تعالى والذي أثبته الله لي جعلته في يدك قبل واستقل ذلك الرجل
# وأنه لو قال كل أمر لي عليك قد جعلته بيدك فعندي أن هذا ليس بتفويض صريح
~~وأنه ليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا ما لم ينو هو الثلاث
# وأنه لو قال لها اختاري اليوم وغدا وبعد غد فالمضاف إلى الزمن المستقبل
~~ينبغي أن يكون على الخلاف في أن التفويض عليك أم توكيل إن قلنا تمليك لم
~~يحتمل التراخي كالبيع وإلا فهو كتوكيله بالبيع اليوم وغدا وبعد غد فعلى هذا
~~له الرد في بعض الأيام دون بعض
# PageV08P051
# | فصل قال طلقي نفسك
# ونوى الثلاث فقالت طلقت نفسي ونوت الثلاث وقع الثلاث
# وإن لم تنو هي العدد فهل يقع واحدة أم الثلاث وجهان
# أصحهما واحدة
# ولو قال طلقي نفسك ثلاثا فقالت طلقت أو طلقت ms2247 نفسي ولم تلفظ بالعدد ولا
~~نوته وقع الثلاث لأن قولها هنا جواب لكلامه فهو كالمعاد في الجواب بخلاف ما
~~إذا لم يتلفظ هو بالثلاث ونوتها لأن المنوي لا يمكن تقدير عوده في الجواب
~~فإن التخاطب باللفظ لا بالنية
# وفيه احتمال للإمام أنه لا يقع إلا واحدة
# ولو فوض بكناية ونوى عددا وطلقت هي بالكناية ونوت العدد وقع ما نوياه
# فلو نوى أحدهما عددا والآخر عددا آخر وقع الأقل
# ولو قال طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة أو ثنتين وقع ما أوقعته
# ثم إن أوقعت واحدة فراجعها في الحال
# قال البغوي في الفتاوى لها أن تطلق ثانية وثالثة لأنه لا فرق بين أن تطلق
~~الثلاث دفعة وبين قولها طلقت نفسي واحدة وواحدة وواحدة فلا يقدح تخلل
~~الرجعة بين الطلقتين
# ولو قال طلقي واحدة فقالت طلقت ثلاثا أو ثنتين وقعت واحدة والحكم في
~~الطرفين في توكيل الأجنبي كما ذكرنا
# قلت وحكى صاحب المهذب وغيره وجها في الوكيل إذا زاد أو نقص لا يقع شىء
~~لأنه متصرف بالإذن ولم يؤذن في هذا
# والله أعلم
# ولو قال طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة أو قال واحدة إن شئت فطلقت
~~ثلاثا وقعت واحدة كما لو لم يقل إن شئت
# ولو قدم ذكر المشيئة على العدد فقال طلقي نفسك إن شئت ثلاثا فطلقت واحدة
~~أو PageV08P052 قال طلقي إن شئت واحدة فطلقت ثلاثا
# قال صاحب التلخيص وسائر الأصحاب لا يقع لأن مشيئة ذلك العدد صارت شرطا في
~~أصل الطلاق وبالله التوفيق
# الركن الثالث القصد إلى الطلاق فيشترط أن يكون قاصدا لحروف الطلاق بمعنى
~~الطلاق ولا يكفي القصد إلى حروف الطلاق من غير قصد معناه ويختل القصد
~~بثلاثة أسباب
# الأول أن لا يقصد اللفظ كالنائم تجري كلمة الطلاق على لسانه
# ولو استيقظ نائم وقد جرى على لسانه لفظ الطلاق فقال أجزت ذلك الطلاق أو
~~أوقعته فهو لغو
#
# | فرع من سبق لسانه إلى لفظ الطلاق في محاورته وكان يريد أن
# بكلمة أخرى لم يقع طلاقه لكن لا تقبل دعواه ms2248 سبق اللسان في الظاهر إلا إذا
~~وجدت قرينة تدل عليه
# فإذا قال طلقتك ثم قال سبق لساني وإنما أردت طلبتك فنص الشافعي رحمه الله
~~تعالى أنه لا يسع امرأته أن تقبل منه
# وحكى الروياني عن صاحب الحاوي وغيره أن هذا فيما إذا كان الزوج متهما
# فأما إن ظنت صدقه بأمارة فلها أن تقبل قوله ولا تخاصمه
# وأن من سمع ذلك منه إذا عرف الحال يجوز أن يقبل قوله ولا يشهد عليه
# قال الروياني وهذا هو الاختيار
# ولو كانت زوجته تسمى طالقا وعبده يسمى حرا فقال لها يا طالق وله يا حر
~~فإن قصد النداء فلا طلاق ولا عتق
# وإن قصد الطلاق والعتق حصلا
# وإن أطلق ولم ينو شيئا فعلى أيهما يحمل وجهان
# أصحهما على النداء وبه قطع البغوي
# ولو كان حروف اسم امرأته تقارب حروف طالق كطالع وطالب وطارق فقال يا طالق
~~ثم قال أردت أن أقول يا طارق أو يا طالع فالتف الحرف بلساني قبل قوله في
~~الظاهر لظهور القرينة
# PageV08P053 ومن صور سبق اللسان ما إذا طهرت من الحيض أو ظن طهرها فأراد
~~أن يقول أنت الآن طاهرة فسبق لسانه فقال أنت الآن طالقة
#
# | فرع المبرسم والمغمى عليه كالنائم
#
# | فرع الحاكي لطلاق غيره كقوله قال فلان زوجتي طالق
# والفقيه إذا كرر لفظ الطلاق في تصويره وتدريسه وتكراره لا طلاق عليه
#
# | فرع قال أنت طالق عن العمل
# قال البوشنجي لا يقع الطلاق لا ظاهرا ولا باطنا
#
# | فصل الطلاق والعتق ينفذان من الهازل ظاهرا وباطنا فلا تديين فيهما
~~وينفذ أيضا
# وصورة الهزل أن يلاعبها بالطلاق بأن تقول في معرض الدلال والاستهزاء
~~طلقني فقال طلقتك فتطلق لأنه خاطبها قاصدا مختارا ولم يصرف اللفظ إلى تأويل
~~فلم تدين بخلاف من قال أردت طالق من وثاق
#
# | فصل خاطب زوجته بالطلاق في ظلمة أو حجاب ونحوهما وهو يظنها أجنبية
# تطلق عند الأصحاب وفيه احتمال للإمام
# PageV08P054 وحكى الغزالي في البسيط أن بعض الوعاظ طلب من الحاضرين شيئا
~~فلم يعطوه فقال متضجرا منهم طلقتكم ثلاثا وكانت زوجته ms2249 فيهم وهو لا يعلم
~~فأفتى إمام الحرمين بوقوع الطلاق
# قال وفي القلب منه شىء
# ولك أن تقول ينبغي أن لا تطلق لأن قوله طلقتكم لفظ عام وهو يقبل
~~الاستثناء بالنية كما لو حلف لا يسلم على زيد فسلم على قوم هو فيهم
~~واستثناه بقلبه لم يحنث
# وإذا لم يعلم أن زوجته في القوم كان مقصوده غيرها
# قلت هذا الذي قاله إمام الحرمين والرافعي كلاهما عجب منهما أما العجب من
~~الرافعي فلأن هذه المسألة ليست كمسألة السلام على زيد لأنه هناك علم به
~~واستثناه وهنا لم يعلم بها ولم يستثنها واللفظ يقتضي الجميع إلا ما أخرجه
~~ولم يخرجها
# وأما العجب من الإمام فلأنه تقدم في أول الركن أنه يشترط قصد لفظ الطلاق
~~بمعنى الطلاق ولا يكفي قصد لفظه من غير قصد معناه ومعلوم أن هذا الواعظ لم
~~يقصد معنى الطلاق وأيضا فقد علم أن مذهب أصحابنا أو جمهورهم أن النساء لا
~~يدخلن في خطاب الرجال إلا بدليل
# وقوله طلقتكم خطاب رجال فلا تدخل امرأته فيه بغير دليل فينبغي أن لا تطلق
~~لما ذكرته لا لما ذكره الرافعي فهذا ما تقتضيه الأدلة
# والله أعلم
#
# | فرع نسي أن له زوجة أو زوجه أبوه في صغره أو وكيله
# لا يدري فقال زوجتي طالق أو خاطبها بالطلاق طلقت نص عليه الشافعي رحمة
~~الله عليه
# وهذا في الظاهر
# وفي نفوذه باطنا وجهان بناهما المتولي على الإبراء عن المجهول
# إن قلنا لا يصح لم تطلق باطنا
# PageV08P055
# | فرع إذا لقن كلمة الطلاق بلغة لا يعرفها فقالها وهو لا
# يقع طلاقه
# قال المتولي هذا إذا لم يكن له مع أهل ذلك اللسان اختلاط
# فإن كان لم يصدق في الحكم ويدين باطنا
# وإذا لم يقع الطلاق فقال أردت بهذه اللفظة معناها بالعربية لم يقع على
~~الأصح
# ولو قال لم أعلم أن معناها قطع النكاح ولكن نويت بها الطلاق وقصدت قطع
~~النكاح لم يقع الطلاق كما لو خاطبها بكلمة لا معنى لها وقال أردت الطلاق
# السبب الثاني الإكراه
# التصرفات القولية المحمول ms2250 عليها بالإكراه بغير حق باطلة سواء الردة
~~والبيع وسائر المعاملات والنكاح والطلاق والإعتاق وغيرها وأما ما حمل عليه
~~بحق فهو صحيح فيحصل من هذا أن إسلام المرتد والحربي مع الإكراه صحيح لأنه
~~بحق ولا يصح إسلام الذمي مكرها على الأصح والمؤلي بعد مضي المدة إذا أطلق
~~بإكراه القاضي نفذ لأنه بحق أو لأنه ليس بحقيقة إكراه فإنه لا يتعين الطلاق
# قال المتولي هذا في الطلقة الواحدة وأما إذا أكرهه الإمام على ثلاث طلقات
~~فتلفظ بها فإن قلنا لا ينعزل بالفسق وقعت واحدة ولغت الزيادة
# وإن قلنا ينعزل لم يقع شىء كما لو أكرهه غيره وثبت التحريم بالرضاع مع
~~الإكراه وفي امتناع القصاص وحد الزنا في حق الرجل بالإكراه خلاف في موضعه
#
# | فصل إنما يندفع الطلاق بالإكراه إذا لم يظهر ما يدل على اختياره
# فإن ظهر بأن خالف المكره وأتى بغير ما حمله عليه حكم بوقوع الطلاق ولذلك
~~PageV08P056 صور منها أن يكرهه على طلقة فيطلق ثلاثا أو على ثلاث فيطلق
~~واحدة أو على طلاق زوجتين فيطلق إحداهما أو على أن يطلق بصريح فطلق بكناية
~~أو بصريح آخر أو بالعكس أو على تنجيز الطلاق فعلقه أو بالعكس فلا عبرة
~~بالإكراه في كل هذه الصور ويقع ما أتى به
# ولو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه فطلق واحدة بعينها وقع على المذهب لأنه
~~مختار في تعيينها وحكى المتولي فيه خلافا ولو أكرهه على طلاق زوجة فطلق
~~زوجتين نظر إن قال له طلق زوجتك حفصة فقال لها ولضرتها عمرة طلقتكما طلقتا
~~لأنه عدل عن كلمة الإكراه
# وإن قال طلقت حفصة وعمرة أو وطلقت عمرة أو حفصة طالق وعمرة طالق طلقت
~~عمرة ولم تطلق حفصة هكذا فصله البغوي والمتولي وغيرهما ولم يفصل الإمام بين
~~العبارتين بل أطلق عن الأصحاب الحكم بوقوع الطلاق على الضرتين
# قال وفيه احتمال إذ لا يبعد أن يكون مختارا في طلاق عمرة
#
# | فرع الإكراه على تعليق الطلاق يمنع انعقاده كما يمنع نفوذ التنجيز
#
# | فرع إن ورى المكره بأن قال أردت بقولي طلقت ms2251 فاطمة غير زوجتي
# نوى الطلاق من وثاق أو قال في نفسه إن شاء الله تعالى لم يقع الطلاق
# وإذا ادعى التورية صدق ظاهرا في كل ما كان يدين فيه عند الطواعية
# وإن ترك التورية نظر إن كان غبيا لا يحسن التورية لم يقع طلاقه أيضا وإن
~~كان عالما وأصابته دهشة بالإكراه وسل السيف فكذلك
# وإن لم تصبه PageV08P057 دهشة فوجهان
# أحدهما يقع طلاقه وهو اختيار القفال والغزالي لإشعاره بالاختيار وأصحهما
~~لا لأنه مجبر على اللفظ
# ولا نية تشعر بالاختيار
# ولو قصد المكره إيقاع الطلاق فوجهان
# أحدهما لا يقع لأن اللفظ ساقط بالإكراره والنية لا تعمل وحدها
# وأصحهما يقع لقصده بلفظه
# وعلى هذا فصريح لفظ الطلاق عند الإكراه كناية إن نوى وقع وإلا فلا
#
# | فرع قال طلق زوجتي وإلا قتلتك فطلقها وقع على الصحيح لأنه أبلغ
# في الإذن وقيل لا يقع لسقوط حكم اللفظ بالإكراه
# كما لو قال لمجنون طلقها فطلق
#
# | فرع الوكيل في الطلاق إذا أكره على الطلاق
# قال أبو العباس الروياني يحتمل أن يقال يقع لحصول اختيار المالك ويحتمل
~~أن لا يقع لأنه المباشر
# قال وهذا أصح
#
# | فصل في بيان الإكراه يشترط فيه كون المكره غالبا قادرا على تحقيق
# ما هدده به بولاية أو تغلب وفرط هجوم وكون المكره مغلوبا عاجزا عن الدفع
~~بفرار أو مقاومة أو استعانة بغيره ويشترط أن يغلب على ظنه أنه إن امتنع مما
~~أكرهه عليه أوقع به المكروه
# وقال أبو إسحق المروزي لا إكراه إلا بأن ينال بالضرب
# PageV08P058 والصحيح الذي قطع به الجمهور عدم اشتراط تنجيز الضرب وغيره
~~بل يكفي التوعد
# وفيما يكون التخويف به إكراها سبعة أوجه
# أحدها القتل فقط
# حكاه الحناطي والإمام
# والثاني القتل أو قطع طرف أو ضرب يخاف منه الهلاك قاله أبو إسحق
# والثالث قاله ابن أبي هريرة وكثيرون أنه يلحق بما سبق أيضا الضرب الشديد
~~والحبس وأخذ المال وإتلافه وبهذا قال أبو علي في الإفصاح وزاد عليه فقال لو
~~توعده بنوع استخفاف وكان الرجل وجيها يغض ذلك منه فهو إكراه ms2252
# قال هؤلاء فالضرب والحبس والاستخفاف يختلف باختلاف طبقات الناس وأحوالهم
# والتخويف بالقتل والقطع وأخذ المال لا يختلف
# وقال الماسرجسي يختلف بأخذ المال فلا يكون تخويف الموسر بأخذ خمسة دراهم
~~منه إكراها قال الروياني هذا هو الاختيار فهذه الأوجه هي الموجودة
~~للمتقدمين من العراقيين وغيرهم
# وأصحها الثالث وصححه الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهما
# والرابع أن الإكراه لا يحصل إلا إذا خوفه بما يسلب الاختيار ويجعله
~~كالهارب من الأسد الذي يتخطى النار والشوك ولا يبالي فعلى هذا الحبس ليس
~~بإكراه
# وكذا التخويف بالإيلام الشديد
# قال الإمام لكن لو فوتح به احتمل جعله إكراها
# والخامس لا يشترط سقوط الاختيار بل إذا أكرهه على فعل يؤثر العاقل
~~الإقدام عليه حذرا مما تهدده به حصل الإكراه
# فعلى هذا ينظر فيما طلبه منه وما هدده به فقد يكون الشىء إكراها في مطلوب
~~دون مطلوب وفي شخص دون شخص
# فإن كان الإكراه على الطلاق حصل بالقطع وبالتخويف PageV08P059 بالحبس
~~الطويل وبتخويف ذوي المروءة بالصفع في الملأ وتسويد الوجه والطوف به في
~~السوق
# وقيل لا يكون التخويف بالحبس وما بعده إكراها وطرد هذا الخلاف في التخويف
~~بقتل الولد والوالد والصحيح في الجميع أنه إكراه
# والأصح أن التخويف بإتلاف المال ليس إكراها على هذا الوجه وإن كان
~~الإكراه على قتل فالتخويف بالحبس وقتل الولد وإتلاف المال ليس إكراها
# وإن كان الإكراه على إتلاف مال فالتخويف بجميع ذلك إكراها
# وقيل لا يكون التخويف بإتلاف المال إكراه في إتلاف المال
# الوجه السادس أن الإكراه إنما يحصل بالتخويف بعقوبة تتعلق ببدن المكره
~~بحيث لو حققها تعلق به قصاص فيخرج عنه ما لا يتعلق ببدنه كأخذ المال وقتل
~~الوالد والولد والزوجة والضرب الخفيف والحبس المؤبد إلا أن يخوفه بحبس في
~~قعر بئر يغلب منه الموت
# واختار القاضي حسين هذا
# الوجه السابع لا يحصل الإكراه إلا بعقوبة شديدة تتعلق ببدنه فيدخل فيه
~~القتل والقطع والضرب الشديد والتجويع والتعطيش والحبس الطويل ويخرج ما خرج
~~عن الوجه السادس ويخرج عنه التخويف بالاستخفاف بإلقاء العمامة والصفع وما ms2253
~~يخل بالجاه
# واستبعد الإمام من هذا الوجه دخول الحبس وخروج قتل الولد وأما التخويف
~~بالنفي عن البلد فإن كان فيه تفريق بينه وبين أهله فكالحبس الدائم وإلا
~~فوجهان
# أصحهما إكراه لأن مفارقة الوطن شديدة ولهذا جعلت عقوبة للزاني وجعل
~~البغوي التخويف باللواط كالتخويف بإتلاف المال وتسويد الوجه
# وقال لا يكون ذلك إكراها على القتل والقطع
# وفي كونه إكراها في الطلاق والعتاق وإتلاف المال وجهان
# قلت الأصح من هذا الخلاف المنتشر هو الوجه الخامس لكن في بعض PageV08P060
~~تفصيله المذكور نظر
# فالاختيار أن يقال الإكراه
# والله أعلم
#
# | فرع لا يحصل الإكراه بالتخويف بعقوبة جلة كقوله لأقتلنك غدا ولا بأن
# ولا بأن يقول مستحق القصاص طلق امرأتك وإلا اقتصصت منك
#
# | فرع لو أخذه السلطان الظالم بسبب غيره وطالبه به فقال لا أعرف
# أو طالبه بماله فقال لا شىء له عندي فلم يخله حتى يحلف بالطلاق فحلف به
~~كاذبا وقع طلاقه ذكره القفال وغيره لأنه لم يكرهه على الطلاق وإنما توصل
~~بالحلف إلى ترك المطالبة بخلاف ما إذا قال له اللصوص لا نخليك حتى تحلف أن
~~لا تذكر ما جرى فحلف لا يقع طلاقه إذا ذكره لأنهم أكرهوه على الحلف بالطلاق
~~هنا
#
# | فرع تلفظ بطلاق ثم قال كنت مكرها وأنكرت لم يقبل قوله إلا
# محبوسا أو كان هناك قرينة أخرى
# ولو قال طلقت وأنا صبي أو نائم فقال أبو العباس الروياني يصدق بيمينه
# قال ولو طلق في المرض وقال كنت مغشيا علي لم يقبل إلا ببينة على أنه كان
~~زائل العقل في ذلك الوقت
# قلت هذا الذي قاله في النائم فيه نظر
# والله أعلم
# PageV08P061 السبب الثالث اختلال العقل فمن طلق وهو زائل العقل بسبب غير
~~متعد فيه كجنون أو إغماء أو أوجر خمرا أو أكره على شربها أو لم يعلم أن
~~المشروب من جنس ما يسكر أو شرب دواء يزيل العقل بقصد التداوي ونحو ذلك لم
~~يقع طلاقه
# ولو تعدى بشرب الخمر فسكر أو بشرب دواء يجنن لغير غرض صحيح فزال عقله
~~فطلق وقع ms2254 طلاقه على المذهب المنصوص في كتب الشافعي رحمه الله
# وحكي قول قديم فأثبته الأكثرون ومنعه الشيخ أبو حامد
# وممن قال لا يقع المزني وابن سريج وأبو سهل الصعلوكي وابنه سهل وأبو طاهر
~~الزيادي وقيل لا يقع في شرب الدواء المذكور
# وإن وقع في السكر
# واختلفوا في محل الخلاف فالصحيح أن القولين جاريان في أقواله وأفعاله
~~كلها ما له وما عليه
# وقيل إنهما في أقواله كلها كالطلاق والعتاق والإسلام والردة والبيع
~~والشراء وغيرها
# وأما أفعاله كالقتل والقطع وغيرهما فكأفعال الصاحي قطعا لقوة الأفعال
# وقيل هما في الطلاق والعتاق والجنايات ولا يصح بيعه وشراؤه قطعا لأن
~~العلم شرط في المعاملات
# وقيل هما فيما هو له كالنكاح والإسلام أما ما عليه كالطلاق والإقرار
~~والضمان أو له وعليه كالبيع والإجارة فيصح قطعا تغليظا عليه
#
# | فرع اختلفت العبارات في حد السكران فعن الشافعي رحمه الله أنه الذي
# اختل كلامه المنظوم
# وانكشف سره المكتوم
# وعن المزني أنه الذي لا يفرق بين الأرض والسماء وبين أمه وامرأته
# وقيل الذي يفصح بما كان يحتشم منه
# PageV08P062 وقيل الذي يتمايل في مشيته ويهذي في كلامه
# وقيل الذي لا يعلم ما يقول
# وعن ابن سريج وهو الأقرب أن الرجوع فيه إلى العادة
# فإذا انتهى تغيره إلى حاله يقع عليه اسم السكر فهو المراد بالسكران
# ولم يرض الإمام هذه العبارات
# قال ولكن شارب الخمر تعتريه ثلاثة أحوال
# إحداها هزة ونشاط يأخذه إذا دبت الخمرة فيه ولم تستول بعد عليه ولا يزول
~~العقل في هذه الحالة وربما احتد
# والثانية نهاية السكر وهو أن يصير طافحا ويسقط كالمغشي عليه لا يتكلم ولا
~~يكاد يتحرك
# والثالثة حالة متوسطة بينهما
# وهي أن تختلط أحواله فلا تنتظم أقواله وأفعاله ويبقى تمييز وفهم كلام
~~فهذه الثالثة سكر
# وفي نفود الطلاق فيها الخلاف المذكور
# وأما الحالة الأولى فينفذ طلاقه فيها بلا خلاف لبقاء العقل وانتظام القصد
~~والكلام
# وأما الحالة الثانية فالأصح عند الإمام والغزالي أنه لا ينفذ طلاقه إذ لا
~~قصد له ولفظه كلفظ النائم ومن الأصحاب من جعله ms2255 على الخلاف لتعديه بالتسبب
~~إلى هذه الحالة وهذا أوفق لإطلاق الأكثرين
# الركن الرابع المحل وهو المرأة
# فإن أضاف إلى كلها فقال طلقتك فذاك
# وكذا لو قال جسمك أو جسدك أو شخصك أو نفسك أو جثتك أو ذاتك طالق طلقت
# ولو أضاف إلى بعضها شائعا طلقت أيضا سواء أبهم فقال بعضك أو جزءك طالق أو
~~نص على جزء معلوم كالنصف والربع واحتجوا لذلك بالإجماع وبالقياس على العتق
~~فقد ورد فيه من أعتق شقصا
#
# ولو أضاف إلى عوض معين طلقت سواء كان عضوا باطنا كالكبد والقلب
~~PageV08P063 والطحال أو ظاهرا كاليد سواء كان مما يفصل في الحياة كالشعر
~~والظفر أم لا كالاصبع والاصبع الزائدة كالأصلية
# وحكى الحناطي قولا ضعيفا في الشعر كما لا ينقض الوضوء ولا شك في اطراده
~~في السن والظفر
# قلت بينهما فرق ظاهر فإن اتصال السن آكد من الشعر
# وأما اشتراكهما في نقض الوضوء وعدمه فلعدم الاحساس ولأنهما جزءان فأشبها
~~اليد
# والله أعلم
# وإن أضاف إلى فضلات البدن كالريق والعرق والمخاط والبول أو إلى الأخلاط
~~كالبلغم والمرتين لم تطلق على الصحيح
# وحكى الحناطي والإمام وجها وإن أضاف إلى اللبن والمني لم تطلق على الأصح
~~لأنهما متهيآن للخروج كالبول
# ولو قال جنينك طالق لم تطلق على المذهب
# ونقل الإمام فيه الاتفاق وحكى أبو الفرج الزاز فيه وجهين وأبعد منه وجهان
~~حكاهما الحناطي في قوله الماء أو الطعام الذي في جوفك طالق
# ولو أضاف إلى الشحم طلقت على الأصح وإلى الدم تطلق على المذهب
# ولو أضاف إلى معنى قائم بالذات كالسمن والحسن والقبح والملاحة والسمع
~~والبصر والكلام والضحك والبكاء والغم والفرح والحركة والسكون لم تطلق
# وحكى الحناطي وجها في الحسن والحركة والسكون والسمع والبصر والكلام وهذا
~~شاذ ضعيف ثم الوجه التسوية بينهما وبين سائر الصفات
# ولو قال ظلك أو طريقك أو صحبتك أو نفسك بفتح الفاء PageV08P064 أو اسمك
~~طالق لم تطلق
# قال المتولي إلا أن يريد بالاسم ذاتها ووجودها فتطلق
# ولو قال روحك طالق طلقت على المذهب
# وحكى أبو الفرج الزاز فيه ms2256 خلافا مبنيا على أن الروح جسم أو عرض
# ولو قال حياتك طالق فقال جماعة منهم الإمام والغزالي تطلق
# وقال البغوي إن أراد الروح طلقت وهذا فيه إشعار بأنه ( إن ) أراد المعنى
~~القائم بالحي لا تطلق كسائر المعاني وبهذا قطع أبو الفرج الزاز ويشبه أن
~~يكون الأصح عدم الوقوع
#
# | فرع إذا أضاف الطلاق إلى جزء أو عضو معين ففي كيفية وقوع
# وجهان
# أحدهما يقع على المضاف إليه ثم يسري إلى باقي البدن كما يسري العتق
# والثاني يجعل المضاف إليه عبارة عن الجملة لأنه لا يتصور الطلاق في
~~المضاف إليه وحده بخلاف العتق ولأنه لو قال أنت طالق نصف طلقة جعل ذلك
~~عبارة عن طلقة
# ولا يقال يقع نصف طلقة ثم يسري ويشبه أن يكون الأول هو الأصح
# وتظهر فائدة الخلاف في صور
# منها إذا قال إن دخلت الدار فيمينك طالق فقطعت يمينها ثم دخلت إن قلنا
~~بالثاني طلقت وإلا فلا
# ولو قال لمن لا يمين لها يمينك طالق فطريقان
# أحدهما التخريج على هذا الخلاف
# وأصحهما القطع بعدم الطلاق
# وبه قال القاضي حسين والإمام لأنه وإن جعل البعض عبارة عن الكل فلا بد من
~~وجود المضاف إليه لتنتظم الإضافة
# فإذا لم يكن لغت الإضافة كما لو قال لها لحيتك أو ذكرك طالق
# قال الإمام وهذا يجب أن يكون متفقا عليه
# PageV08P065 ومنها قال المتولي القول بعدم الطلاق في قوله حسنك أو بياضك
~~طالق مبني على القول بالسراية لأنه لا يمكن وقوع الطلاق على الصفات
# أما إذا جعلنا البعض عبارة عن الجملة فيجعل الصفة عبارة عن الموصوف
# قلت هذا الذي قاله ضعيف مخالف للدليل ولإطلاق الأصحاب
# والله أعلم
# ومنها لو قال لأمته يدك أم ولدي أو قال لطفل التقطه يدك ابني قال المتولي
~~إن جعلنا البعض عبارة عن الجملة كان إقرارا بالاستيلاد أو النسب وإلا فلا
#
# | فرع لو أضاف العتق إلى يد عبده أو رأسه ففيه الوجهان
# وإن أضافه إلى جزء شائع قال الإمام المذهب تقدم السراية لأن العبد يمكن
~~تبعيض العتق فيه ووقوعه ms2257 عليه بخلاف الطلاق
# وقيل فيه الوجهان لأن إعتاقه بعض عبده غير متصور
# قلت يتصور فيما إذا أعتق عبده المرهون وهو موسر بقيمة بعضه وقلنا بالأظهر
~~إنه ينفذ عتق الموسر
# والله أعلم
#
# | فرع لو أشار إلى عضو مبان ووصفه بالطلاق لم تطلق
# ولو فصلت أذنها ثم PageV08P066 ألصقت فالتحمت أو سقطت شعرة ثم ثبتت في
~~موضع آخر ونمت فأضاف الطلاق إليها لم تطلق المرأة على الأصح
# قلت قوله في موضع آخر اتبع فيه الغزالي وليس هو شرطا فلو نبتت في موضعها
~~كان كذلك ثم إن مسألة الشعرة قل أن توجد في غير الوسيط بخلاف مسألة الإذن
~~فإنها مشهورة بالوجهين لكن أنكر إمام الحرمين تصورها في العادة ولا امتناع
~~في ذلك
# والله أعلم
#
# | فصل قال لزوجته أنا منك طالق ونوى إيقاع الطلاق عليها طلقت
# وإن لم ينو إيقاعه عليها فالصحيح الذي قطع به الجمهور أنها لا تطلق وقيل
~~تطلق قاله أبو إسحق واختاره القاضي حسين
# فعلى هذا لا بد من نية أصل الطلاق لأن اللفظ كناية لكونه أضيف إلى غير
~~محله
# وأما على الأول فمتى نوى إيقاعه عليها كان ناويا أصل الطلاق
# ولو جرد القصد إلى تطليق نفسه ولم يقتصر على نية أصل الطلاق فالمذهب أنه
~~لا يقع قطعا
# وقيل على الوجهين
# ولو قال أنا منك بائن فلا بد من نية أصل الطلاق
# وفي نية الإضافة إليها الوجهان
# وإذا نواها وقع وهكذا حكم سائر الكنايات كقوله أنا منك خلي أو بري
# ولو قال استبريء رحمي منك أو أنا معتد منك أو مستبرىء رحمي ونوى تطليقها
~~لم تطلق على الأصح
#
# | فرع قال لعبده أنا منك حر أو أعتقت نفسي منك ونوى إعتاق
# يعتق على الأصح بخلاف الزوجية فإنها تشمل الجانبين والرق مختص بالعبد
# PageV08P067
# | فرع قال لزوجته طلقي نفسك فقالت طلقتك أو أنت طالق فهو
# أنا منك طالق وكذا إذا قال لعبده أعتق نفسك فقال أعتقتك أو أنت حر فهو
~~كقول السيد أنا منك حر
# الركن الخامس الولاية على المحل فلو قال لمطلقته الرجعية في ms2258 عدتها أنت
~~طالق طلقت
# والمختلعة لا يلحقها طلاقه لا في عدتها ولا بعدها ولو قال لأجنبية إذا
~~نكحتك فأنت طالق أو قال كل امرأة أنكحها فهي طالق فنكح لم يقع الطلاق على
~~المذهب وبه قطع الجمهور وهو الموجود في كتب الشافعي رحمه الله تعالى
# وقيل في الوقوع قولان حكاهما الحناطي والسرخسي وغيرهما وتعليق العتق
~~بالملك كتعليق الطلاق بالنكاح بلا فرق
# ولو قال لله علي أن أعتق هذا العبد وهو لأجنبي فهو لغو
# ولو قال لله علي أن أعتقه إن ملكته فوجهان لأنه التزام في الذمة لكن
~~متعلق بملك غيره
# وأجرى الوجهان في قوله إذا ملكت عبد فلان فقد أوصيت به لزيد
# ولو أرسل الوصية وهو لا يملك شيئا صحت على الصحيح كالنذر
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنها لا تصح
#
# | فرع لو علق العبد الطلقة الثالثة إما مطلقا بأن قال إن دخلت
# فأنت طالق ثلاثا فعتق ثم دخلت الدار وإما مقيد بحالة ملك الثالثة بأن قال
~~إذا عتقت فأنت طالق ثلاثا ففي صحة تعليق الثالثة وجهان
# أصحهما الصحة وبه PageV08P068 قطع البغوي ويحكم بموجبه لأنه يملك أصل
~~النكاح وهو يفيد الطلقات الثلاث بشرط الحرية وقد وجد كما أنه لا يملك في
~~حال البدعة طلاق السنة ويملك تعليقه
# ويجري الوجهان في قوله لأمته إذا ولدت فولدك حر وكانت حائلا عند التعليق
# فإن كانت حاملا حينئذ عتق قطعا
#
# | فصل علق طلاقها بصفة كدخول الدار ثم أبانها قبل الدخول أو بعده
# بعوض أو بالثلاث ووجدت الصفة في حال البينونة ثم نكحها ثم وجدت الصفة
~~ثانيا أو ارتد قبل الدخول ثم وجدت الصفة ثم أسلم ونكحها فوجدت الصفة ثانيا
~~لم تطلق على المذهب وبه قطع الأصحاب
# وقال الاصطخري فيه قولان
# كما لو لم توجد الصفة حال البينونة ولو علق عتق عبده بصفة ثم أزال ملكه
~~ثم وجدت الصفة ثم اشتراه لم يؤثر وجود الصفة بعد ذلك على المذهب هذا إذا لم
~~يكن التعليق بصيغة كلما فإن كان بها كقوله كلما دخلت فأنت طالق فإذا وجدت ms2259
~~الصفة في البينونة ثم جدد نكاحها ففي عود الصفة القولان
# أما إذا لم توجد الصفة حال البينونة ثم وجدت بعدما جدد نكاحها ففي وقوع
~~الطلاق ثلاثة أقوال
# أظهرها لا يقع
# والثاني يقع والثالث إن كانت البينونة بما دون الثلاث وقع وإلا فلا
# وتجري الأقوال في عود الإيلاء والظهار
# فإذا قلنا بالأول وكانت الصفة مما لا يمكن إيقاعه في البينونة كقوله إن
~~وطئتك فأنت طالق ثلاثا تخلص منها إذا أبانها ثم نكحها ولا يقع الطلاق
~~بالوطء في النكاح الثاني وبه أجاب القاضي الروياني ويوضحه أنه لو قال إذا
~~بنت PageV08P069 مني ونكحتك ودخلت الدار فأنت طالق أو قال إن دخلت الدار
~~بعدما بنت مني ونكحتك فأنت طالق فالمذهب وبه قال القفال والمعتبرون لا تطلق
~~بالدخول بعد البينونة وغلطوا من خرجه على الخلاف وعلى هذا القياس
# فلو قال إن دخلت الدار قبل أن أبينك فأنت طالق وإن دخلتها بعدما أبنتك
~~ونكحتك فأنت طالق صح التعليق الأول وبطل الثاني
# ولو علق على صفة ثم طلقها رجعية فراجعها ثم وجدت الصفة طلقت بلا خلاف
~~لأنه ليس نكاحا مجددا ولم تحدث حالة تمنع وقوع الطلاق
# ولو علق عتق عبد بصفة ثم أزال ملكه ببيع أو غيره ثم ملكه ثم وجدت الصفة
~~ففي نفوذ العتق الخلاف في عود اليمين
# ثم قيل هو كالإبانة بالثلاث لأن العائد ملك جديد من كل وجه لا تعلق له
~~بالأول كالنكاح بعد الثلاث
# وقيل هو كالإبانة بما دون الثلاث وبه قطع البغوي لأنه لم يتخلل بين
~~التعليق والصفة حالة تمنع ملكه كما لو لم يتخلل هناك حالة تمنع نكاحه وإنما
~~يكون كالإبانة بالثلاث إذا علق ذمي عتق عبده الذمي ثم أعتقه فنقض العهد
~~والتحق بدار الحرب ثم سبي واسترق فملكه سيده الأول لأنه تخلل حالة يمتنع
~~فيها الملك وهي حالة الحرب
#
# | فرع الخلاف في وقوع الطلاق في النكاح الثاني يعبر عنه بالخلاف في
# عود الحنث وبالخلاف في عود اليمين لأن على قول لا يتناول اليمين النكاح
~~الثاني ولا يحصل الحنث فيه
# وعلى ms2260 قول يتناوله ويحصل الحنث
#
# | فرع لا يقع الطلاق في النكاح الفاسد
# PageV08P070
# | فصل إذا راجع الرجعية
# أو بانت منه هي أو غيرها بطلقة أو طلقتين ثم جدد نكاحها قبل أن تنكح غيره
~~أو بعد نكاح ووطء الزوج الثاني عادت إليه بما بقي من الطلقات الثلاث
# ولو بانت بالثلاث فنكحها آخر ووطئها وفارقها فنكحها الأول عادت إليه
~~بالثلاث لأنه لا يمكن بناء الثاني على الأول لاستغراق الأول
#
# | فرع الحر يملك ثلاث طلقات على زوجته الحرة والأمة والعبد لا يملك
# إلا طلقتين على الحرة والأمة والمدبر والمكاتب ومن بعضه حر كالقن
# ومتى طلق الحر أو العبد جميع ما يملك لم تحل له المطلقة حتى ينكح زوجا
~~آخر ويطأها ويفارقها كما سبق
#
# | فرع طلق ذمي زوجته طلقة ثم نقض العهد فسبي واسترق ونكح بإذن
# تلك المرأة المطلقة ملك عليها طلقة فقط
# ولو كان طلقها طلقتين وأراد نكاحها بعد الاسترقاق فوجهان
# أصحهما وبه قال ابن الحداد تحل له ويملك عليها طلقة لأنها لم تحرم عليه
~~بالطلقتين فطريان الرق لا يرفع الحل الثابت
# وقيل لا تحل له لأنه رقيق وقد طلق طلقتين
# ولو طلق العبد طلقة ثم عتق فراجعها أو جدد نكاحها بعد البينونة ملك عليها
~~طلقتين أخريين لأنه عتق قبل استيفاء عدد الرقيق
# ولو طلقها طلقتين ثم عتق لم تحل له على الصحيح
# طلق العبد زوجته طلقتين وأعتقه سيده فقد ذكرنا أنه إن عتق أولا
~~PageV08P071 فله رجعتها وتجديد نكاحها
# وإن طلق أولا فلا تحل له إلا بمحلل
# فلو أشكل السابق واعترف الزوجان بالاشكال قال ابن الحداد والأكثرون ليس
~~له رجعتها ولا نكاحها إلا بمحلل
# وقيل تحل رجعتها والتجديد إن بانت ولا يفتقر إلى محلل لأن الأصل أن لا
~~تحريم
# ولو اختلفا في السابق نظر إن اتفقا على وقت الطلاق كيوم الجمعة وقال عتقت
~~يوم الخميس وقالت بل يوم السبت فالقول قولها
# وإن اتفقا أن العتق يوم الجمعة وقالت طلقت يوم السبت فقال بل يوم الخميس
~~فالقول قوله
# وإن لم يتفقا على وقت أحدهما وقال طلقتك ms2261 بعد العتق وقالت قبله واقتصر
~~عليه فالقول قوله لأنه أعرف بوقت الطلاق
#
# | فرع سبق في التحليل لو قالت المطلقة ثلاثا نكحني زوج وأصابني وانقضت
# عدتي منه ولم يظن صدقها لأن الأولى أن لا ينكحها
# وهل يجب عليه البحث عن الحال قال أبو إسحق لا يجب لكن يستحب
# وقال الروياني أنا أقول يجب في هذا الزمان
#
# | فصل طلاق المريض في الوقوع كطلاق الصحيح
# ثم إن كان رجعيا بقي التوارث بينهما ما لم تنقض عدتها
# فإن مات أحدهما قبل انقضاء عدتها ورثه الآخر وبعد انقضائها لا يرثه
# ولو طلقها في مرض موته طلاقا بائنا ففي كونه قاطعا للميراث قولان
# الجديد يقطع وهو الأظهر
# والقديم لا يقطع وحجة الجديد انقطاع الزوجية ولأنها لو ماتت لم يرثها
~~بالاتفاق
# فإن قلنا بالجديد فلا إشكال ولا تفريع لوضوح أحكامه
# وأما القديم فيتفرع عليه مسائل
# منها هل ترث PageV08P072 ما لم تنقض عدتها أم ما لم تتزوج أم أبدا فيه
~~أقوال
# فإن طلق قبل الدخول سقط القول الأول وجرى الآخران
# ولو أبان في مرضه أربع نسوة ونكح أربعا ثم مات فهل يكون الإرث للأوليات
~~لسبقهن أم للأخريات لأنهن الزوجات أم يشترك الثمان فيه أوجه
# أصحها الثالث
# وقال الإمام وسبب الخلاف ما في توريث الزيادة على الأربع من الاستبعاد
# فلو أبان امرأته ونكح أخرى فلا وجه إلا توريثهما
# ولو أبان واحدة ونكح أربعا أو بالعكس جرى الخلاف وإنما ترث المبتوتة على
~~القديم إذا طلقها لا بسؤالها فإن طلقها بسؤالها أو اختلعت أو قال أنت طالق
~~إن شئت فشاءت لم ترث على الصحيح
# وقال ابن أبي هريرة ترث وإن طلق بسؤالها
# ولو سألته فلم تطلق في الحال ثم طلقها أو سألته رجعيا فأبانها ورثت لأنه
~~فار
# ولو علق طلاقها في المرض بمضي مدة أو فعل نفسه أو أجنبي فهو فار وفي
~~الأجنبي وجه
# وإن علق بفعلها فإن لم يكن لها منه بد كالنوم والقيام والقعود والأكل
~~والشرب والطهارة والصلاة والصوم المفروضين ففار
# قلت وهذا في الأكل الذي يحتاج إليه
# فإن ms2262 أكلت متلذذة أكلا يضرها فليس بفار
# قاله الإمام
# والله أعلم
# وإن كان لها منه بد ففار إن لم تعلم التعليق وإلا فلا
# ولو علمت ثم نسيت ففيه احتمالان للإمام والأشبه أنه فار
# وإن علق طلاقها في الصحة بصفة لا توجد إلا في المرض كقوله إذا مرضت مرض
~~الموت أو وقعت في النزع فأنت طالق ففار وإن احتمل وجودها PageV08P073 في
~~المرض وقبله كقوله إذا جاء غد أو قدم زيد فأنت طالق فجاء أو قدم وهو مريض
~~فليس بفار على الأظهر
# ولو فسخ النكاح بعينها أو لاعنها فليس بفار
# وقيل إن كان القذف في المرض ففار
# قلت وقيل إن الفاسخ فار
# والله أعلم
# ولو طلق العبد امرأته أو الحر زوجته الأمة أو المسلم ذمية ثم عتق العبد
~~أو الأمة أو أسلمت الذمية في العدة فلا إرث لأنها لم تكن وارثة يوم الطلاق
~~فلا تهمة
# وكذا لو أبانها في مرضه بعدما ارتد أو ارتدت ثم جمعهما الإسلام في العدة
~~لأنها لم تكن وارثة يومئذ
# ولو ارتدت بعدما أبانها في المرض ثم عادت إلى الإسلام فهو فار للتهمة
# ولو قال لزوجته الأمة أنت طالق غدا فعتقت قبل الغد أو طلقها وهو لا يعلم
~~أنها عتقت فليس بفار وكذا لو ارتد في المرض قبل الدخول أو بعده وأصر إلى
~~انقضاء العدة ثم عاد إلى الإسلام ومات لم يكن فارا على الصحيح لأنه لا يقصد
~~بتبديل الدين حرمانها الإرث وفيه وجه ضعيف
# وقيل بطرده فيما لو ارتدت هي حتى تجعل فارة فيرثها الزوج
# ولو أبان مسلمة في المرض وارتدت وعادت إلى الإسلام في العدة ورثت لأنها
~~بصفة الوارثين يومي الطلاق والموت وكذا لو عادت بعد العدة إن قلنا المبتوتة
~~ترث بعد انقضاء العدة
# ولو طلق الأمة في المرض وعتقت واختلفا فقالت طلقني بعد العتق فارث وقال
~~الوارث بل قبله فلا إرث فالقول قول الوارث بيمينه لأن الأصل بقاء الرق
# PageV08P074 ولو أرضعت زوجها الصغير في المرض موتها فقيل تجعل فارة
~~فيرثها الزوج والصحيح خلافه
# ولو أقر في ms2263 مرض بأنه أبانها في الصحة لم يجعل فارا ويصدق فيما قاله وتحسب
~~العدة من يومئذ وفيه وجه للتهمة والصحيح الأول
# ولو طلق إحدى امرأتيه ثم مرض مرض الموت فقال عنيت هذه قبل قوله ولم ترث
# وإن كان قد أبهم فعين في المرض واحدة قال إسماعيل البوشنجي يخرج على أن
~~التعيين إيقاع للطلاق في المعينة أم بيان لمحل الطلاق الواقع إن قلنا
~~بالثاني لم ترث
# وإلا فعلى قولي توريث المبتوتة
# قلت إنما ترث المبتوتة على القديم إذا أنشأ تنجيز طلاق زوجته الوارثة
~~بغير رضاها في مرض مخوف واتصل به الموت ومات بسببه
# فإن برأ من ذلك المرض ثم مات لم ترث قطعا
# ولو مات بسبب آخر أو قتل في ذلك المرض فقطع صاحب المهذب وغيره بأنها لا
~~ترث على القديم
# وقال صاحب الشامل و التتمة ترث
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في تعدد الطلاق
# فيه أطراف
# ( الطرف ) الأول في نية العدد
# فإذا قال طلقتك أو أنت طالق ونوى طلقتين أو ثلاثا وقع ما نوى وكذا حكم
~~الكناية
# قلت وسواء في هذا المدخول بها وغيرها
# والله أعلم
# PageV08P075 ولو قال أنت طالق واحدة بالنصب ونوى طلقتين أو ثلاثا فثلاثة
~~أوجه
# أصحها يقع ما نوى صححه البغوي وغيره
# والثاني لا يقع إلا واحدة وصححه الغزالي
# والثالث قاله القفال إن بسط نية الثلاث على جميع اللفظ لم تقع الثلاث
# وإن نوى الثلاث بقوله أنت طالق وقع الثلاث ولغا ذكر واحدة
# وإن قال أردت طلقة ملفقة من أجزاء ثلاث طلقات وقع الثلاث قطعا
# وحكى الإمام طرد وجه فيه لبعد اللفظ والفهم والمذهب الأول
# ولو قال أنت طالق واحدة بالرفع فهو مبني على ما إذا قال أنت واحدة بحذف
~~لفظ الطلاق ونوى الثلاث وفيه وجهان
# أصحهما وقوع ما نواه
# والثاني تقع واحدة فقط
#
# | فرع قال البغوي ولو قال أنت بائن باثنتين أو ثلاث ونوى الطلاق
# ثم إن نوى طلقتين أو ثلاثا فذاك وإن لم ينو شيئا وقع الملفوظ به لأن ما
~~أتى به صريح في العدد كناية في ms2264 الطلاق
# فإذا نوى أصل الطلاق وقع العدد المصرح به
# وإن نوى واحدة فوجهان
# أحدهما يقع ما صرح به من طلقتين أو ثلاث
# والثاني لا يقع إلا واحدة
#
# | فرع أراد أن يقول لها أنت طالق ثلاثا فماتت قبل تمام قوله
# لم يقع الطلاق وإن ماتت بعد تمامه قبل قوله ثلاثا فهل يقع الثلاث أم
~~واحدة أم لا يقع شىء ثلاثة أوجه قال البغوي أصحها الأول وهو اختيار المزني
# وقال اسماعيل البوشنجي الذي تقتضيه الفتوى أنه إن نوى الثلاث بقوله أنت
~~طالق PageV08P076 وكان قصده أن يحققه باللفظ وقع الثلاث وإلا فواحدة وهكذا
~~قال المتولي في تعبيره عن الوجه الأول
# وردتها وإسلامها إذا لم تكن مدخولا بها قبل قوله ثلاثا كموتها وكذا لو
~~أخذ شخص على فمه ومنعه أن يقول ثلاثا
# ولو قال أنت طالق على عزم الاقتصار عليه فماتت فقال ثلاثا قال الإمام لا
~~شك أن الثلاث لا تقع وتقع الواحدة على الصحيح
#
# | فرع اختلفوا في قوله أنت طالق ثلاثا كيف سبيله فقيل قوله ثلاثا
# منصوب بالتفسير والتمييز
# قال الإمام هذا جهل بالعربية وإنما هو صفة لمصدر محذوف أي طالق طلاقا
~~ثلاثا
# كقوله ضربت زيدا شديدا أي ضربا شديدا
#
# | فصل قال أنت طالق ملء البيت أو البلد أو السماء أو الأرض
# الجبل أو أعظم من الجبل أو أكبر الطلاق بالباء الموحدة أو أعظمه أو أشده
~~أو أطوله أو أعرضه أو طلقة كبيرة أو عظيمة لم يقع باللفظ إلا طلقة رجعية
# ولو قال أنت طالق كل الطلاق أو أكثره وقع الثلاث
# ولو قال عدد التراب قال الإمام تقع واحدة
# وقال البغوي عندي يقع الثلاث كما لو قال عدد أنواع التراب
# ولو قال أنت طالق وزن درهم أو درهمين أو ثلاثة أو أحد عشر درهما
# ولم ينو عددا لم يقع إلا طلقة
# ولو قال يا مائة طالق أو أنت مائة طالق نقل البغوي والمتولي أنه يقع
~~الثلاث لأنه في العرف كقوله أنت طالق مائة
# ولو قال أنت كمائة طالق فهل تقع واحدة أم ثلاث ms2265 وجهان
# ولو قال أنت طالق طلقة واحدة ألف مرة ولم ينو عددا لم يقع إلا واحدة كما
~~قاله المتولي
# PageV08P077
# | فرع قال أنت طالق إن لم أو أنت طالق إن قال
# إن قصد الاستثناء أو التعليق فلم يتمه فلا أرى أن يقع طلاقه ويصدق إذا
~~فسر به للقرينة الظاهرة وإن لم يقصد الاستثناء ولا التعليق وقع لأنه لو أتى
~~بالاستثناء بلا نية لم يقع فهنا أولى
# الطرف الثاني في التكرار فيه مسائل احداها قال لمدخول بها أنت طالق أنت
~~طالق نظر إن سكت بينهما سكتة فوق سكتة التنفس ونحوه وقع طلقتان فإن قال
~~أردت التأكيد لم يقبل ظاهرا ويدين وإن لم يسكت وقصد التأكيد قبل ولم يقع
~~إلا طلقة وإن قصد الاستئناف وقع طلقتان وكذا إن أطلق على الأظهر
# ولو قال أنت طالق طالق فقال القاضي حسين يقع عند الإطلاق طلقة قطعا وقال
~~الجمهور لا فرق بين اللفظين
# ولو كرر اللفظة ثلاثا وأراد بالآخرتين تأكيد الأولى لم يقع إلا واحدة وإن
~~أراد الاستئناف وقع الثلاث وإن أطلق فكذا على الأظهر
# ولو قال قصدت بالثالثة تأكيد الثانية وبالثانية تأكيد الأولى وبالثالثة
~~الاستئناف وقع طلقتان
# ولو قصد بالثالثة تأكيد الأولى وقع الثلاث على الأصح وقيل طلقتان ولا
~~يقدح هذا الفصل اليسير
# وإن قصد بالثانية الاستئناف ولم يقصد بالثالثة شيئا أو بالثالثة
~~الاستئناف ولم يقصد بالثانية شيئا وقع الثلاث على الأظهر وفي قول طلقتان
# ولو قال أنت مطلقة أنت مسرحة أنت مفارقة فهو كقوله أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق على الأصح
# وقيل تقع هنا الثلاث قطعا حكاه الحناطي
# ولو قال أنت طالق وطالق وطالق وقال قصدت بالثاني تأكيد الأول لم يقبل في
~~الظاهر ويجوز أن يقصد بالثالث تأكيد الثاني لتساويهما PageV08P078 ويجوز أن
~~يقصد به الاستئناف وإن أطلق فعلى القولين
# ولو قال قصدت بالثالث تأكيد الأول لم يقبل
# ولو قال أنت طالق وأنت طالق أو أنت طالق بل طالق أو أنت طالق ثم طالق أو
~~أنت طالق بل طالق بل طالق
# فهو كقوله طالق ms2266 وطالق وطالق
# ولو قال أنت طالق فطالق فطالق أو أنت طالق ثم طالق ثم طالق فهو كقوله
~~طالق وطالق وطالق
# ولو قال أنت طالق وطالق فطالق أو أنت طالق ثم طالق بل طالق أو أنت طالق
~~فطالق ثم طالق تعين الثلاث ولا مدخل للتأكيد لاختلاف الألفاظ
# ونص في الإملاء أنه لو قال طالق وطالق لا بل طالق
# وقال شككت في الثانية فاستدركت بقولي لا بل طالق لأحقق إيقاع الثانية قبل
~~ولم يقع إلا طلقتان فجعل الأصحاب المسألة على قولين أحدهما هذا والثاني وهو
~~المشهور وظاهر نصه في المختصر لا يقبل ويقع الثلاث كسائر الألفاظ المتغايرة
# ولو قال أنت طالق وطالق بل طالق من غير لفظ لا فالمذهب وقوع الثلاث قطعا
~~كما سبق وقيل بطرد القولين
#
# | فرع قال لها قبل الدخول أنت طالق طالق أو أنت طالق وطالق
# فطالق أو أنت طالق أنت طالق أنت طالق أو أنت طالق بل طالق وطالق
# لم يقع إلا طلقة لأنها تبين بها فلا يقع ما بعدها
# وحكي وجه وقول قديم أنه كما لو قال ذلك لمدخول بها على ما سبق لأنه كلام
~~واحد فأشبه قوله لها أنت طالق ثلاثا والمذهب الأول لان قوله ثلاثا بيان
~~للأول بخلاف هذه الألفاظ
#
# | فرع قال لمدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق أو
# PageV08P079 أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار فدخلت وقع الثلاث وإن
~~قاله لغير المدخول بها فثلاثة أوجه أصحها تقع الثلاث أيضا إذا دخلت
# والثاني لا يقع إلا واحدة
# والثالث إن قدم الجزاء فقال أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار
# وقع الثلاث
# وإن عكس فواحدة
# وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فدخلت فإن قصد التأكيد وقع طلقة
# وإن قصد الاستئناف وقع الثلاث
# وإن أطلق فعلى أيهما يحمل قال البغوي فيه قولان بناء على ما لو حنث في
~~أيمان بفعل واحد هل تتعدد الكفارة وقال المتولي يحمل على التأكيد إذا لم
~~يحصل فصل ms2267 أو حصل واتحد المجلس
# فإن اختلف فعلى أيهما يحمل وجهان
# وإذا حمل على التأكيد فيقع عند الدخول طلقة أم يتعدد وجهان بناء على تعدد
~~الكفارة وعدمه
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق طلقة وإن دخلت الدار فأنت طالق طلقتين
~~قال ابن الحداد والأصحاب تطلق بالدخول ثلاثا سواء كان مدخولا بها أم غيرها
~~لأن الجميع يقع دفعة
# قال البغوي وكذا في الصور المتقدمة لا فرق بين المدخول بها وغيرها لأن
~~على تقدير التعدد يقع الجميع حال الدخول
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق لم يقع بالدخول في غير المدخول
~~بها إلا طلقة لأن ثم للتراخي
# قال المتولي وكذا لو أخر الشرط فقال أنت طالق ثم طالق إن دخلت الدار
# المسألة الثانية قال أنت طالق طلقة فطلقة أو طالق فطالق وقع طلقتان على
~~المذهب
# وقيل قولان
# ولو قال طلقة بل طلقتين وقع الثلاث فإن كانت غير مدخول بها بانت بالأولى
~~ولم تقع الزيادة في الصورتين
# المسألة الثالثة قال لمدخول بها أنت طالق طلقة معها طلقة أو مع
~~PageV08P080 طلقة وقع طلقتان
# وهل يقعان معا بتمام الكلام أم متعاقبين وجهان
# أصحهما الأول
# فإن قال ذلك لغير المدخول بها طلقت على الأول طلقتين وعلى الثاني طلقة
# ولو قال طلقة تحت طلقة أو تحتها طلقة أو فوق طلقة أو فوقها طلقة فقال
~~الإمام والغزالي حكمها حكم مع وقال المتولي كلاما يقتضي الجزم بأن غير
~~المدخول بها لا يقع عليها إلا طلقة لأن وصف الطلاق بالفوقية والتحتية محال
~~فيلغو ويصير كقوله طالق طالق وفي المدخول بها وجه أنه لا يقع إلا واحدة كما
~~لا يلزم في الإقرار إلا درهم واختاره ابن كج والحناطي
# ولو قال لمدخول بها أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعدها طلقة وقع طلقتان
# إحداهما بعد الأخرى
# ولو كانت غير مدخول بها وقعت واحدة وبانت
# ولو قال لمدخول بها أنت طالق طلقة بعد طلقة أو قبلها طلقة وقع طلقتان
~~متعاقبتان على الصحيح الذي قطع به الجمهور
# وفي كتاب ابن كج ms2268 وجه أنه لا يقع إلا واحدة لاحتمال أن يكون المعنى قبلها
~~طلقة مملوكة أو ثابتة قال وهذا عند الاطلاق ولو قال أردت ذلك صدق بيمينه لا
~~محالة
# فإذا قلنا بالصحيح ففي كيفية تعاقبهما وجهان
# أحدهما تقع أولا المنجزة ثم المضمنة ويلغو قوله قبلها كما لو قال أنت
~~طالق أمس يقع في الحال ويلغو قوله أمس
# وأصحهما تقع أولا المضمنة ثم المنجزة لأن المعنى يقتضي ذلك وليس المراد
~~أن المضمنة تقع قبل تمام اللفظ بل يقعان بعد تمام اللفظ فتقع المضمنة عقب
~~اللفظ ثم المنجزة في لحظة عقبها
# فإن قال ذلك لغير المدخول بها فأوجه
# أصحها يقع واحدة
# والثاني لا يقع شىء والثالث يقع طلقتان ويلغو قوله قبلها ويصير كأنه قال
~~طلقتين وهو ضعيف ولو قال للمدخول بها أنت PageV08P081 طالق طلقة قبلها طلقة
~~وبعدها طلقة طلقت ثلاثا
# ولو قال قبلها وبعدها طلقة وقع الثلاث على الصحيح
# وقيل طلقتان ويلغو قوله قبلها
# ولو خاطب غير المدخول بها بأحد هذين اللفظين فهل يقع واحدة أم لا يقع شىء
~~وجهان
# أصحهما الأول
# ومتى قال أردت بقولي بعدها طلقة أي سأطلقها بعد هذا طلقة لم يقبل ظاهرا
~~ويدين ولو قال أردت بقولي قبلها أن زوجا آخر طلقها في نكاح خر فعلى ما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى فيما إذا قال أنت طالق في الشهر الماضي وفسر بهذا
# المسألة الرابعة قال لمدخول بها أنت طالق وطالق وقع طلقتان على الترتيب
# ولو قال أنت طالق ثلاثا فالصحيح وقوع ثلاث عند فراغه من قوله ثلاثا
# وقيل ثنتين بالفراغ ( من ) وقوع الثلاث بقوله أنت طالق
# قال الإمام وقياس من قال يقع طلقة إذا أراد بقوله أنت طالق ثلاثا فماتت
~~قبل قوله ثلاثا أن يقع هنا طلقة بقوله أنت طالق ويتم الثلاث بقوله ثلاثا
~~لكنه ضعيف لأنه لا خلاف أنه لو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا وقع
~~الثلاث وذلك يدل على أنها لا تقع مرتبة
# المسألة الخامسة قال لغير المدخول بها أنت طالق خمسا أو قال إحدى عشرة ms2269
~~وقع الثلاث ولو قال لها واحدة ومائة لم يقع إلا واحدة
# ولو قال إحدى وعشرين فهل يقع الثلاث أم واحدة وجهان لترددها بين الصورتين
# قلت الأصح أنه تقع واحدة لأنه معطوف كقوله واحدة ومائة بخلاف إحدى عشرة
~~فإنه مركب فهو بمعنى المفرد
# والله أعلم
# PageV08P082 ولو قال طلقة ونصفا لم يقع إلا واحدة
#
# | فرع قال أنت طالق واحدة بل ثنتين أو ثلاثا فإن كانت مدخولا
# وقع ثلاث وإلا فواحدة
# ولو قال ثنتين بل واحدة طلقت المدخول بها ثلاثا وغيرها طلقتين
# ولو قال أنت طالق واحدة بل ثلاثا إن دخلت الدار فوجهان
# أصحهما وبه قال ابن الحداد يقع واحدة بقوله أنت طالق ويتعلق طلقتان بدخول
~~الدار
# والثاني يتعلق الثلاث بالدخول إلا أن يقول أردت تخصيص الشرط بقولي بل
~~ثلاثا
# فإن قاله لغير مدخول بها فعلى الوجه الأول تبين بالواحدة الواقعة في
~~الحال فإن نكحها بعد ذلك ودخلت فقيل فيه قولا عود الحنث والمذهب أنه لا يقع
~~قطعا لأنها إذا بانت كان التعليق بالدخول واقعا في حال البينونة فيلغو
# وعلى الوجه الثاني يتعلق الثلاث بالدخول فإذا دخلت فعلى الوجهين السابقين
~~فيما إذا قال لغير المدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق فعلى وجه لا
~~يقع إلا واحدة وعلى الأصح يقع الثلاث
# ولو قال لغير المدخول بها أنت طالق طلقتين بل ثلاثا إن دخلت الدار فعلى
~~قول ابن الحداد يقع طلقتان في الحال ولا يصح تعليق الثالثة
# وعلى الثاني تتعلق الثلاث بالدخول فإذا دخلت ففي وجه يقع طلقة وعلى الأصح
~~ثلاث
#
# | فرع قال أنت طالق تطليقة قبلها كل تطليقة أو بعدها كل تطليقة
# إسماعيل البوشنجي قياس المذهب أن يقال إن كانت مدخولا بها وقع الثلاث مع
~~ترتيب بين الواحدة وباقي الثلاث وإلا فوجهان
# أصحهما يقع واحدة
# والثاني لا شىء
# PageV08P083
# | فرع عن أبي العباس الروياني لو قال أنت طالق كألف فإن
# وقع وإلا فواحدة وأنه لو قال أنت طالق حتى تتم ثلاث فهل تقع ثلاث أم
~~تعتبر نيته فإن لم ينو فواحدة فيه وجهان ms2270 ويقرب منه ما إذا قال أنت طالق حتى
~~أكمل ثلاثا أو أوقع عليك ثلاثا وأنه لو قال أنت طالق ألوانا من الطلاق
~~تعتبر نيته فإن لم ينو فواحدة
# وأنه لو قال يا مطلقة أنت طالق وكان طلقها قبل ذلك فقال أردت تلك الطلقة
~~فهل يقبل أم يقع أخرى وجهان
# ذكر اسماعيل البوشنجي أنه لو قالت له طلقني وطلقني وطلقني أو طلقني طلقني
~~طلقني أو قالت طلقني ثلاثا فقال طلقتك أو قد طلقتك أو أنت طالق
# فإن نوى عددا وقع وإلا فواحدة وأنه لو طلقها واحدة رجعية ثم قال جعلتها
~~ثلاثا فهو لغو لا يقع به شىء
# الطرف الثالث في الحساب وهو ثلاثة أنواع
# الأول في حساب الضرب فإذا قال لها أنت طالق واحدة في واحدة أو طلقة في
~~طلقة سئل عن مراده فإن قال أردت طلقة مع طلقة وقع طلقتان وإن قال أردت به
~~الظرف أو الحساب أو لم أرد شيئا وقعت واحدة
# وإن قال أنت طالق طلقة في طلقتين أو واحدة في اثنتين وأراد مع اثنتين وقع
~~الثلاث وإن أراد الحساب وهو يعلمه وقع طلقتان وإن جهله وقال أردت ما يزيده
~~الحساب فطلقة على الأصح وقال الصيرفي طلقتان
# PageV08P084 وأجرى الوجهان في قوله طلقتك مثل ما طلق زيد وهو لا يدري كم
~~طلق زيد
# وكذا لو نوى عدد طلاق زيد ولم يتلفظ وإن أطلق ولم ينو الحساب فإن لم
~~يعرفه فطلقة وكذا إن عرفه على الأظهر
# وفي قول طلقتان
# وفي قول غريب ضعيف حكاه الشيخ أبو محمد وغيره يقع ثلاث طلقات لتلفظه بهن
~~ويجيء هذا القول فيمن لا يعرف الحساب ولم ينو شيئا ولو قال أنت طالق واحدة
~~في ثلاث فإن قصد الحساب وقع الثلاث إن عرفه وإلا فعلى الوجهين وإن لم يقصد
~~شيئا فعلى التفصيل والخلاف المذكورين
# وإن قال أنت طالق ثنتين في ثنتين فإن قصد الحساب وهو يعرفه وقع الثلاث
~~وإن لم يقصد شيئا فهل يقع ثنتان أم ثلاث فيه الخلاف
# ولو قال أنت طالق نصف طلقة في ms2271 نصف طلقة وقعت طلقة سواء أراد الحساب أم
~~الظرف أم المعية أم لم يقصد شيئا
# ولو قال واحدة في نصف فكذلك إلا أن يريد المعية فيقع طلقتان ولو قال
~~واحدة وربعا أو نصفا في واحدة وربع وقع طلقتان إلا أن يريد المعية فتقع
~~ثلاث
#
# | فرع قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث فهل يقع الثلاث أم
# واحدة فيه أوجه أصحها عند البغوي الأول ولو قال ما بين الواحدة والثلاث
~~وقعت طلقة على المذهب ويجيء فيه خلاف سبق في نظيره من الإقرار
# النوع الثاني في تجزئة الطلاق اعلم أن الطلاق لا يتبعض بل ذكر بعضه كذكر
~~كله لقوته سواء أبهم بأن قال أنت طالق بعض طلقة أو جزءا أو سهما من طلقة أو
~~بين فقال نصف طلقة أو ربع طلقة قال الإمام وقوع الطلاق هنا على سبيل
~~التعبير بالبعض عن الكل ولا يتخيل هنا PageV08P085 السراية المذكورة في
~~قوله بعضك طالق لكن لا يظهر بينهما فرق محقق
# وفي كلام الشيخ أبي حامد وغيره أنه يجوز أن يكون ذلك بطريق السراية ويجوز
~~أن يلغى قوله نصف طلقة ويعمل قوله أنت طالق
#
# | فرع إذا زاد في الأجزاء فقال أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة أو
# أثلاث طلقة وقع طلقتان على الأصح وقيل طلقة
# وقيل ثلاث طلقات حكاه الحناطي
# وعلى هذا القياس قوله خمسة أرباع طلقة أو نصف وثلثي طلقة
# قلت هذا الخلاف فيما إذا زادت الأجزاء على طلقة ولم يجاوز طلقتين فإن
~~جاوزت كقوله خمسة أنصاف طلقة أو سبعة أثلاث طلقة وأشباهه كان الخلاف في أنه
~~يقع طلقة أم ثلاث
# والله أعلم
#
# | فرع ولو قال لفلان علي ثلاثة أنصاف درهم فهل يلزمه درهم أودرهم
# ونصف وجهان
# أصحهما الثاني
# قال انت طالق نصفي طلقة لم يقع إلا طلقة إلا أن يريد نصفا من طلقة ونصفا
~~من أخرى وكذا لو قال ربعي طلقة أو ثلثي طلقة وأشار في الوسيط إلى الخلاف في
~~هذه الصورة فقال الصحيح أنه يقع طلقة والكتب ساكتة عن الخلاف لكنه جار على
~~ما ms2272 نقله الحناطي
# قلت قد حكى الوجه الذي أشار إليه في الوسيط عن شرح المفتاح
# والله أعلم
# PageV08P086 ولو قال نصف طلقتين أو ثلث طلقتين وقع طلقة على الأصح وقيل
~~طلقتان فعلى هذا لو قال أردت طلقة دين وفي قبوله ظاهرا وجهان
# ولو قال علي نصف درهمين قال الشيخ أبو علي لا يلزم إلا درهم بإجماع
~~الأصحاب لعدم التكميل
# ولو قال ثلث درهمين فعليه ثلثا درهم بالاتفاق
# ولو قال نصفي طلقتين أو ثلثي طلقتين
# وقع طلقتان
# ولو قال ثلاثة أنصاف طلقتين فهل يقع طلقتان أم ثلاث وجهان
# أصحهما الثاني وبه قال ابن الحداد ونقله الشيخ أبو علي عن الأكثرين
# ولو قال له علي ثلاثة أنصاف درهمين ففيما يلزمه الوجهان
# ولو قال ثلاثة أنصاف الطلاق قال المتولي يقع ثلاث طلقات وينصرف الألف
~~واللام إلى الجنس وحكى الحناطي وجهين أحدهما يقع ثلاث والثاني طلقة
#
# | فرع قال أنت طالق نصف طلقة أو ثلث وربع وسدس طلقة لا
# ولو كرر لفظة الطلقة فقال ثلث طلقة وربع طلقة وسدس طلقة طلقت ثلاثا على
~~المذهب وبه قطع الجمهور
# وقال الغزالي فيه وجهان
# أحدهما هذا والثاني لا يقع إلا واحدة هكذا أطلقه الغزالي وإنما نقل
~~الإمام هذا الوجه فيما إذا نوى صرف هذه الأجزاء إلى طلقة وفسر كلامه به
# ولو لم يدخل الواو فقال أنت طالق ثلث طلقة ربع طلقة سدس طلقة لم يقع إلا
~~طلقة لأنه إذا لم يدخل الواو كان الجميع بمنزلة كلمة واحدة ولهذا لو قال
~~أنت طالق طالق لم تقع إلا واحدة ولو قال طالق وطالق وقع طلقتان
# PageV08P087 لو زادت الأجزاء ولم يدخل الواو فقال أنت طالق نصف طلقة ثلث
~~طلقة ربع طلقة ففي أمالي أبي الفرج أنه على الوجهين في قوله ثلاثة أنصاف
~~طلقة
# ولو لم تتغاير الأجزاء وتكررت الواو فقال أنت طالق نصف طلقة ونصف طلقة
~~ونصف طلقة وقع طلقتان ويرجع في اللفظ الثالث إليه أقصد التأكيد أم
~~الاستئناف كما لو قال طالق وطالق وطالق
# ولو قال أنت نصف طلقة أو ثلث طلقة ms2273 فهو كقوله أنت الطلاق
# ولو قال أنت طالق نصف ثلث سدس ولم يقل طلقة وقع طلقة بقوله أنت طالق
#
# | فرع في فتاوى القفال لو قال طلقتك واحدة أو ثنتين على سبيل
# فيختار ما شاء من واحدة أو اثنتين كما لو قال أعتقت هذا أو هذين
# النوع الثالث في التشريك فإذا قال لأربع نسوة أوقعت عليكن طلقة وقع على
~~كل واحدة طلقة ( فقط ) ولو قال طلقتين أو ثلاثا أو أربعا وقع على كل واحدة
~~طلقة فقط إلا أن يريد توزيع كل طلقة عليهن فيقع في طلقتين على كل واحدة
~~طلقتان وفي ثلاث وأربع ثلاث
# قلت هذا الذي ذكره هو المنصوص في الأم وبه قطع الجمهور وقال أبو علي
~~الطبري يحمل على التوزيع وإن لم ينوه
# والله أعلم
# ولو قال أوقعت عليكن خمس طلقات طلقت كل واحدة طلقتين إلا أن يريد التوزيع
~~وكذلك في الست والسبع والثمان
# وإن أوقع تسعا طلقت PageV08P088 كل واحدة ثلاثا
# وإن قال أوقعت بينكن طلقة طلقت كل واحدة طلقة
# فإن قال أردت بعضهن دون بعض دين ولا يقبل ظاهرا على الأصح وقطع به جماعة
# قال الإمام والبغوي وغيرهما الوجهان مخصوصان بقوله أوقعت بينكن
# أما قوله عليكن فلا يقبل تفسيره هذا قطعا بل يعمهن الطلاق
# وأعلم أنا قدمنا في قوله نسائي طوالق عن ابن الوكيل وغيره أنه يقبل
~~تخصيصه بعضهن وذلك الوجه يجيء هنا لا محالة فكان قول الإمام وغيره تفريعا
~~على الصحيح هناك
# وإذا قلنا لا يقبل في قوله بينكن فذلك إذا أخرج بعضهن عن الطلاق وعطل بعض
~~الطلاق فأما إذا فضل بعضهن كقوله أوقعت بينكن ثلاث طلقات ثم قال أردت
~~طلقتين على هذه وتوزيع الثالثة على الباقيات فيقبل على الأصح المنصوص وبه
~~قطع الشيخ أبو علي
# والثاني حكاه ابن القطان يشترط استواؤهن وحكي وجه أنه يقبل تفسيره وإن
~~تعطل بعض الطلاق حتى لو قال أوقعت بينكن أربع طلقات ثم خصصها بامرأة قبل
~~وهذا ضعيف
# وحيث قلنا لا يقبل فذلك في نفي الطلاق عمن نفاه عنها أما إثباته ms2274 على من
~~أثبته عليها فيثبت قطعا مؤاخذة له ولو قال أوقعت بينكن خمس طلقات لبعضكن
~~أكثر مما لبعض فيصدق في التفصيل بلا خلاف وفي تصديقه في إخراج بعضهن الخلاف
# ولو قال أوقعت عليكن نصف طلقة أو ثلثها وقع على كل واحدة طلقة
# ولو قال أوقعت بينكن ثلث طلقة وخمس طلقة وسدس طلقة بني على الخلاف السابق
~~فيما إذا خاطب به واحدة
# فإن قلنا لا يقع به إلا واحدة فكذا هنا فتطلق كل واحدة طلقة وإن قلنا
~~بالمذهب وهو وقوع الثلاث طلقت كل واحدة ثلاثا لأن تغاير الأجزاء وعطفها
~~يشعر بقسمة كل جزء بينهن
# PageV08P089 وقال الإمام ويحتمل أن تجعل كما لو قال أوقعت بينكن ثلاث
~~طلقات فتطلق كل واحدة طلقة
# ولو قال أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة فيجوز أن يقال هو كقوله ثلاث طلقات
~~تطلق كل واحدة طلقة ويجوز أن يقال تطلق كل واحدة ثلاثا لإشعاره بقسمة كل
~~طلقة
#
# | فرع طلق إحدى امرأتيه ثم قال للأخرى أشركتك معها أو جعلتك شريكتها
# أو أنت كهي أو مثلها ونوى طلاقها طلقت وإلا فلا وكذا لو طلق رجل امرأته
~~فقال آخر لامرأته أشركتك معها أو أنت كهي ونوى طلقت
# ولو كان تحته أربع فقال لثلاث منهن أوقعت عليكن أو بينكن طلقة فطلقن
~~واحدة واحدة ثم قال للرابعة أشركتك معهن ونوى الطلاق نظر إن أراد طلقة
~~واحدة لتكون كواحدة منهن طلقت طلقة وإن أراد أنها تشارك كل واحدة طلقتها
~~طلقت ثلاثا
# وإن أطلق نية الطلاق ولم ينو واحدة ولا عددا فوجهان أصحهما وبه قال الشيخ
~~أبو علي تطلق واحدة وقال القفال طلقتين لأن التشريك يقتضي أن يكون عليها
~~نصف ما عليهن وهو طلقة ونصف فتكمل
# ولو قيل على هذا التوجيه تطلق ثلاثا مثلهن لم يكن بأبعد منه ولو طلق
~~اثنتين ثم قال للأخريين أشركتكما معهما ونوى الطلاق فإن نوى كون كل منهما
~~كواحدة من الأوليين طلقت كل واحدة منهما طلقة وإن نوى كون كل واحدة
~~كالأوليين معا في الطلاق أو أن تشارك كل واحدة منهما ms2275 كل واحدة من الأوليين
~~في طلقتيهما طلقتا طلقتين طلقتين
# وإن أطلق طلقت كل واحدة طلقة على قولي القفال وأبي علي جميعا لأن القفال
~~يشركهما فيجعل لهما نصف ما للأوليين وهو طلقة فتقسم وتكمل
# PageV08P090
# | فرع قال أنت طالق عشرا فقالت تكفيني ثلاث فقال الباقي لضرتك
# يقع على الضرة شىء لأن الزيادة على الثلاث لغو
# ولو قالت تكفيني واحدة فقال الباقي لضرتك وقع عليها ثلاث وعلى الضرة
~~طلقتان إذا نوى ذكره البغوي ولو طلق إحدى امرأتيه ثلاثا ثم قال للثانية
~~أشركتك معها قال الشاشي يقع على الثانية طلقة وتردد البوشنجي في طلقة أم
~~ثلاث
#
# | الباب الرابع في الاستثناء
# الاستثناء صحيح معهود وفي القرآن والسنة موجود فإذا قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا اثنتين طلقت طلقة
# ويشترط لصحته شيئان أحدهما أن يكون متصلا باللفظ فإن انفصل فهو لغو وسكتة
~~التنفس والعي لا تمنع الاتصال
# قال الإمام والاتصال المشروط هنا أبلغ مما يشترط بين الإيجاب والقبول
~~لأنه يحتمل بين كلام الشخصين ما لا يحتمل بين كلام شخص واحد ولذلك لا ينقطع
~~الإيجاب والقبول بتخلل كلام يسير على الأصح وينقطع الاستثناء بذلك على
~~الصحيح
# وهل يشترط اقتران الاستثناء بأول اللفظ وجهان
# أحدهما لا بل لو بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنى منه فاستثنى حكم
~~بصحة الاستثناء وحكى الشيخ أبو محمد هذا الوجه عن الاستاذ أبي اسحاق
~~وأصحهما وادعى أبو بكر الفارسي الإجماع عليه أنه لا يعمل بالاستثناء حتى
~~يتصل بأول الكلام
# قلت الأصح وجه ثالث وهو صحة الاستثناء بشرط وجود النية قبل فراغ اليمين
~~وإن لم يقارن أولها
# والله أعلم
# PageV08P091 ثم ما ذكرناه من اتصال اللفظ واقتران القصد بأول الكلام يجري
~~في الاستثناء بإلا وأخواتها وفي التعليق بمشيئة الله تعالى وفي سائر
~~التعليقات الشرط الثاني أن لا يكون الاستثناء مستغرقا فإن استغرق فهو باطل
~~ويقع الجميع
# فصل الاستثناء ضربان $
# أحدهما استثناء بإلا وأخواتها والثاني تعليق الطلاق والعتاق وغيرهما
~~بمشيئة الله تعالى قال الإمام ولا يبعد عن اللغة تسمية كل تعليق استثناء
~~لأن قول القائل أنت طالق ms2276 يقتضي وقوع الطلاق بغير قيد فإذا علقه بشرط فقد
~~ثناه عن مقتضى اطلاقه كما أن قوله أنت طالق ثلاثا إلا طلقة يثني اللفظ عن
~~مقتضاه إلا أنه اشتهر في عرف أهل الشرع تسمية التعليق بمشيئة الله تعالى
~~خاصة استثناء
# الضرب الأول فيه مسائل
# إحداها قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا فالاستثناء باطل لاستغراقه
# الثانية إذا عطف بعض العدد على بعض في المستثنى أو المستثنى منه أو فيهما
~~فهل يجمع بينهما أم لا وجهان أصحهما لا يجمع وبه قال ابن الحداد ولهذا لو
~~قال لغير المدخول بها أنت طالق وطالق لا يقع إلا واحدة ولا ينزل منزلة أنت
~~طالق طلقتين فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين وواحدة أو إلا اثنتين وإلا
~~واحدة فعلى الجمع يكون الاستثناء مستغرقا فيقع الثلاث وعلى الفصل يختص
~~البطلان بالواحدة التي وقع بها الاستغراق فتقع طلقة
# ولو قال إلا واحدة واثنتين فعلى الجمع يقع ثلاث وعلى الفصل يختص البطلان
~~بالثنتين فيقع طلقتان
# ولو قال أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة فعلى الجمع تكون الواحدة
~~PageV08P092 مستثناة فيقع طلقتان وعلى الفصل لا يجمع فتكون الواحدة مستثناة
~~من واحدة فيقع الثلاث
# وقيل تقع الثلاث هنا قطعا
# ولو قال أنت طالق واحدة واثنتين إلا واحدة صح الاستثناء على الوجهين
# ولو قال ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة فعلى الجمع يقع الثلاث وعلى الفصل
~~يقع استثناء اثنتين دون الثالثة
# ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة أو أنت طالق طلقة وطلقة
~~وطلقة إلا طلقة فعلى الجمع يقع طلقتان
# كأنه قال ثلاثا إلا واحدة وعلى الفصل يقع ثلاث لأنه استثنى واحدة من
~~واحدة ولو قال واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة وقع الثلاث على
~~الوجهين
# ولو قال واحدة بل واحدة ثم واحدة إلا واحدة فالاستثناء باطل ولا جمع
~~لتغاير الألفاظ
# وقيل يصح حكاه الحناطي والصحيح المنع
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة قال الشيخ أبو علي اتفق الأصحاب
~~أنه يجمع بينهما ويصحان ولا يقع إلا ما بقي بعد ms2277 الاستثناءين وهو طلقة وحكى
~~ابن كج فيه وجهين ثانيهما يقع ثلاث ويجعل قوله وواحدة عطفا على قوله ثلاثا
~~كأنه قال اثنتين وواحدة
# قلت هذا الوجه خطأ ظاهر وتعليله أفسد منه
# والله أعلم
# المسألة الثالثة سبق في الإقرار أن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات
~~نفي فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة وقع طلقتان وعن الحناطي
~~احتمال أنه كقوله إلا ثنتين وواحدة والصواب الأول
# ولو قال ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة فهل يقع واحدة أم اثنتان أم ثلاث فيه
~~أوجه أصحها الأول ولو قال ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين ففيه الأوجه لكن
~~PageV08P093 الأصح هنا يقع طلقتان
# ولو قال ثلاثا إلا اثنتين إلا اثنتين وقعت واحدة قطعا ولغا الاستثناء
~~الثاني
# ولو قال ثلاثا إلا واحدة إلا واحدة فهل يقع اثنتان أم ثلاث وجهان حكاهما
~~الحناطي ولو قال اثنتين إلا واحدة إلا واحدة فقيل اثنتان وقيل واحدة
# ولو قال ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة فقيل اثنتان
# وقيل واحدة قال الحناطي ويحتمل وقوع الثلاث
# المسألة الرابعة إذا زاد على العدد الشرعي فهل ينصرف الاستثناء إلى
~~الملفوظ به أم إلى المملوك وهو الثلاث وجهان
# أصحهما إلى الملفوظ به وبه قال ابن الحداد وابن القاص وقال أبو علي بن
~~أبي هريرة والطبري إلى المملوك
# فإذا قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا وقع طلقتان على الأول وثلاث على الثاني
# ولو قال خمسا إلا اثنتين وقع ثلاث على الأول وواحدة على الثاني
# ولو قال أربعا إلا اثنتين وقع اثنتان على الأول وواحدة على الثاني ولو
~~قال أربعا إلا واحدة وقع ثلاث على الأول واثنتان على الثاني ولو قال أربعا
~~إلا ثلاث وقع على الأول واحدة وعلى الثاني ثلاث ولو قال ستا أو سبعا أو
~~أكثر من ذلك إلا ثلاثا وقع الثلاث على الوجهين ولو قال ستا إلا أربعا فعلى
~~الأول يقع طلقتان وعلى الثاني ثلاث
# ولو قال أربعا إلا ثلاثا إلا اثنتين فعلى الأول يقع ثلاث وعلى الثاني هو
~~كقوله ثلاثا إلا ثلاثا ms2278 إلا اثنتين
# ولو قال خمسا إلا اثنتين إلا واحدة فعلى الأول يقع ثلاث وعلى الثاني
~~طلقتان كقوله ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة ولو قال ثلاثا وثلاثا إلا أربعا
~~PageV08P094 فإن جمعنا بين الجمل المعطوفة واعتبرنا الملفوظ فكقوله ستا إلا
~~أربعا وإلا طلقت ثلاثا
#
# | فرع قال أنت بائن إلا بائنا ونوى بقوله أنت بائن الثلاث قال
# البوشنجي يبنى على أنه لو قال أنت واحدة ونوى الثلاث هل يقع الثلاث
~~اعتبارا بالنية أم واحدة اعتبارا باللفظ فإن غلبنا اللفظ بطل الاستثناء كما
~~لو قال أنت طالق واحدة إلا واحدة
# وإن غلبنا النية صح الاستثناء ووقع طلقتان وهذا هو الذي رجحه ونصره
# قلت الأول غلط ظاهر فإنه لا خلاف أنه إذا قال أنت بائن ونوى الثلاث وقع
~~الثلاث فكيف يبنى على الخلاف في قوله أنت واحدة
# والله أعلم
# وفي معنى هذه الصورة قوله أنت بائن إلا طالقا ونوى بقوله بائن الثلاث
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا طالقا صح الاستثناء كقوله ثلاثا إلا طلقة
~~وكذا لو قال طالق وطالق وطالق إلا طالقا ونوى التكرار فيه احتمال
# المسألة الخامسة لو قدم الاستثناء على المستثنى منه فقال أنت إ لا واحدة
~~طالق ثلاثا حكى صاحب المهذب عن بعض الأصحاب أنه لا يصح الاستثناء ويقع
~~الثلاث قال وعندي أنه يصح فيقع طلقتان
# المسألة السادسة قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة وقع الثلاث على الصحيح
~~وقيل طلقتان
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة ونصفا فعلى الصحيح طلقتان وعلى الثاني
~~طلقة
# ولو قال إلا نصفا وقع طلقة قطعا ولو قال ثلاثة إلا طلقتين ونصفا فإن قلنا
~~بالثاني فهو كقوله ثلاث إلا اثنتين وواحدة وإن قلنا بالصحيح فهل يقع ثلاث
~~أم واحدة فيه PageV08P095 احتمالان للإمام
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين إلا نصف طلقة وقع طلقتان
# ولو قال واحدة ونصفا إلا واحدة نقل الحناطي وقوع طلقة
# قال ويحتمل وقوع طلقتين
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصفا قال البوشنجي يراجع فإن قال أردت إلا
~~نصفها وقع طلقتان ms2279
# وإن قال أردت إلا نصف طلقة طلقت ثلاثا ويجيء فيه الوجه الضعيف وإن لم تكن
~~نية فطلقتان
# الضرب الثاني التعليق بالمشيئة فإذا قال أنت طالق إن شاء الله نظر إن
~~سبقت الكلمة إلى لسانه لتعوده لها كما هو الأدب أو قصد التبرك بذكر الله
~~تعالى أو الإشارة إلى أن الأمور كلها بمشيئة الله تعالى ولم يقصد تعليقا
~~محققا لم يؤثر ذلك ووقع الطلاق
# وإن قصد التعليق حقيقة لم تطلق على المذهب ومنهم من حكى قولا آخر
~~والتفريع على المذهب
# وكذا يمنع الاستثناء انعقاد التعليق كقوله أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء
~~الله أو إذا شاء الله ويمنع أيضا العتق في قوله أنت حر إن شاء الله ويمنع
~~انعقاد النذر واليمين وصحة العفو عن القصاص والبيع وسائر التصرفات
# وسواء قال أنت طالق إن شاء الله أو إن شاء الله أنت طالق أو متى شاء الله
~~أو إذا شاء الله قال ابن الصباغ وكذا قوله إن شاء الله أنت طالق وفي هذه
~~الصيغة وجه حكاه الحناطي
# ولو قال أنت طالق إذا شاء الله ( أو أن شاء الله ) بفتح الهمزة وقع
~~الطلاق في الحال وكذا لو قال إذا شاء زيد أو أن شاء زيد ونقل الحناطي وجها
~~في أن شاء الله أنه لا يقع وثالثها أنه يفرق بين عارف النحو وغيره
# واختار الروياني هذا
# ولو قال أنت طالق PageV08P096 ما شاء الله قال المتولي وغيره وقعت طلقة
~~لأنها اليقين
# ولو قال أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو ثلاثا وواحدة إن شاء الله
~~أو واحدة وثلاثا إن شاء الله قال ابن الصباغ والمتولي الذي يقتضيه المذهب
~~أنه لايقع شىء والوجه بناؤه على الخلاف السابق أن الاستثناء بعد الجملتين
~~ينصرف إليهما أم إلى الأخيرة فقط وكذا ذكره الإمام وقد ذكرنا أن الأصح عوده
~~إلى الأخيرة ويوافق هذا البناء ما ذكره البغوي أنه لو قال حفصة وعمرة
~~طالقتان إن شاء الله فهل يرجع الاستثناء إلى عمرة فقط أم إليهما وجهان
~~أصحهما الأول
# ولو قال ms2280 أنت طالق واحدة واثنتين إن شاء الله قال الإمام هو على الوجهين
~~إن جمعنا المفرق لم يقع شىء
# ولو قال أنت طالق واحدة ثلاثا إن شاء الله أو أنت طالق ثلاثا ثلاثا إن
~~شاء الله لم تطلق وفي معناه أنت طالق أنت طالق إن شاء الله وقصد التأكيد
#
# | فرع قال يا طالق إن شاء الله يقع الطلاق على الأصح ولو
# أنت طالق ثلاثا إن شاء الله وقعت طلقة بقوله يا طالق فقط ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا يا طالق إن شاء الله فهل يقع طلقة بقوله يا طالق أم ثلاث أم لا
~~يقع شيء فيه أوجه وبالأول قطع المتولي ويشبه أن يكون هو الأظهر
# وحكى الإمام عن القاضي والأصحاب الثالث ويؤيد الأول أن البغوي وغيره
~~ذكروا أنه لو قال أنت طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله رجع الاستثناء إلى
~~الطلاق ووجب حد القذف
# قلت هذا الذي ذكره من ترجيح الأول هو الأصح وقد قطع به جماعة غير المتولي
# والله أعلم
# PageV08P097
# | فرع إذا قال أنت طالق إن لم يشأ الله أو إذا
# لم يشأ الله لم تطلق على الصحيح باتفاق الجمهور وقال صاحب التلخيص تطلق
~~ولو قال أنت طالق إلا أن يشاء الله فوجهان
# أحدهما لا تطلق والثاني تطلق وبالثاني قال العراقيون وهو محكي عن ابن
~~سريج ورجحه البغوي والأول هو الأصح صححه الإمام وغيره واختاره القفال ونقله
~~عن ( نص ) الشافعي رحمه الله
#
# | فرع إذا قال أنت طالق إن لم يشأ زيد أو إن لم
# لم يفعل كذا نظر إن وجد منه المشيئة أو غيرها مما علق عليه في حياته لم
~~يقع الطلاق وإن لم توجد حتى مات وقع الطلاق قبيل الموت إن لم يحصل قبل ذلك
~~مانع فإن حصل مانع تتعذر معه المشيئة كجنون ونحوه تبينا وقوع الطلاق قبيل
~~حدوث المانع وإن مات وشككنا في أنه هل وجد منه الصفة المعلق عليها ففي وقوع
~~الطلاق وجهان سواء كانت الصيغة أنت طالق إن لم يدخل زيد أو إلا أن يدخل ms2281
~~والوقوع في الثانية أظهر منه في الأولى
# ولو قال أنت طالق اليوم إلا أن يشاء زيد أو إلا أن تدخل الدار فاليوم هنا
~~كالعمر
# وأعلم أن الأكثرين قالوا بالوقوع فيما إذا شككنا في الفعل المعلق عليه
~~واختار الإمام عدم الوقوع في الصورتين وهو أوجه وأقوى
# قلت الأصح عدم الوقوع للشك في الصفة الموجبة للطلاق
# والله أعلم
#
# | باب الشك
# في الطلاق فرع PageV08P098 قوله أنت طالق إلا أن يشاء الله أو إلا أن
~~يشاء زيد معناه إلا أن يشاء وقوع الطلاق
# كما أن قوله أنت طالق إن شاء الله معناه إن شاء وقوع الطلاق فالطلاق معلق
~~بعدم مشيئة الطلاق لا بمشيئة عدم الطلاق وعدم مشيئة الطلاق تحصل بأن يشاء
~~عدم الطلاق أو بأن لا يشاء شيئا أصلا فعلى التقديرين يقع وإنما لا يقع إذا
~~شاء زيد أن يقع وقال بعضهم معناه أنت طالق إلا أن يشاء زيد أن لا تطلقي
~~وعلى هذا إن شاء أن تطلق طلقت وكذا ذكره البغوي والصحيح الأول
#
# | الباب الخامس في الشك في الطلاق
# إذا شك هل طلق لم يحكم بوقوعه وكذا لو علق الطلاق على صفة وشك في حصولها
~~كقوله إن كان هذا الطائر غرابا فأنت طالق وشك في كونه غرابا أو قال إن كان
~~غرابا فزينب طالق وإن كان حمامة فعمرة طالق وشك هل كان غرابا أم حمامة أم
~~غيرهما فلا يحكم بالطلاق
# ولو تيقن أصل الطلاق وشك في عدده أخذ بالأقل ويستحب الأخذ بالاحتياط فإن
~~شك في أصل الطلاق راجعها ليتيقن الحل وإن زهد فيها طلقها لتحل لغيره يقينا
~~وإن شك في أنه طلق ثلاثا أم اثنتين لم ينكحها حتى تنكح زوجا غيره وإن شك هل
~~طلق ثلاثا أم لم يطلق شيئا طلقها ثلاثا
#
# | فصل تحته زينب وعمرة فقال إن كان هذا الطائر غرابا فزينب طالق
# فعمرة طالق وأشكل حاله طلقت إحداهما وعليه اعتزالهما جميعا حتى يتبين
~~الحال PageV08P099 وعليه البحث والبيان
# ولو قال إن كان غرابا فامرأتي طالق فقال رجل آخر إن لم يكن غرابا ms2282 فامرأتي
~~طالق لم يحكم بوقوع الطلاق على واحد منهما
#
# | فرع قال إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر وقال آخر إن
# فعبدي حر وأشكل فلكل واحد منهما التصرف في عبده فإن ملك أحدهما عبد الآخر
~~بشراء أو غيره واجتمع عنده العبدان منع التصرف فيهما ويؤمر بتعيين العتق في
~~أحدهما كما لو كانا في ملكه وعلق التعليقين وعليه البحث عن طريق البيان وفي
~~وجه إنما يمتنع التصرف في الذي اشتراه فلا يتصرف فيه حتى يحصل البيان ولا
~~يمتنع التصرف في الأول
# قلت هذان الوجهان نقلهما الإمام وآخرون ورجحوا الأول وبه قطع المتولي لكن
~~قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين أو جماهيرهم بأن العتق يتعين في العبد
~~المشترى ويحكم بعتقه إذا تم تملكه ظاهرا ولكن الأول أفقه
# والله أعلم
# ولو باع أحدهما عبده ثم اشترى عبد صاحبه قال في البسيط لم أره مسطورا
~~والقياس أن ينفذ تصرفه فيه لأن بيع الأول لواقعة انقضت وتصرفه في الثاني
~~واقعة أخرى كما لو صلى إلى جهتين باجتهادين
# قلت أما على طريقة العراقيين التي نقلتها فيعتق عليه الثاني بلا شك وأما
~~على الطريقة الأخرى فيحتمل ما قاله في البسيط ويحتمل بقاء الحجر في الثاني
~~حتى يتبين الحال وهو قريب من الخلاف فيما إذا اشتبه إناءان PageV08P100
~~فانصب أحدهما هل يجتهد في الثاني أم يأخذ بطهارته أم يعرض عنه والأقيس بقاء
~~الحجر احتياطا للعتق ولأن الأموال وغراماتها أشد من القبلة وسائر العبادات
~~ولهذا لا يعذر الناسي والجاهل في الغرامات ويعذر في كثير من العبادات ويؤيد
~~ما ذكرته أن إقدامه على بيع عبده كالمصرح بأنه لم يعتق وأن الذي عتق هو عبد
~~الآخر وقد سبق أنه لو صرح بذلك عتق عليه عبد صاحبه إذا ملكه قطعا وقد ذكر
~~الغزالي في الوسيط احتمالين أحدهما ما ذكره في البسيط
# والثاني خلافه وهو يؤيد ما قلته
# والله أعلم
# هذا كله إذا لم يصدر منه غير التعليق السابق فإن قال للآخر حنثت في يمينك
~~فقال لم أحنث ثم ملك عبده حكم عليه بعتقه ms2283 قطعا لإقراره بحريته ولا رجوع له
~~بالثمن إن كان اشتراه
# ولو صدر هذان التعليقان من شريكين في عبد فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
~~في كتاب العتق
#
# | فرع قال أنت طالق بعدد كل شعرة على جسد إبليس قال إسماعيل
# قياس مذهبنا أنه لا يقع طلاق أصلا لأنا لا ندري أعليه شعر أم لا والأصل
~~العدم وعن بعض أصحاب أبي حنيفة وقوع طلقة
# قلت القياس وقوع طلقة وليس هذا تعليقا على صفة فيقال شككنا فيها بل هو
~~تنجيز طلاق وربط لعدده بشىء شككنا فيه فنوقع أصل الطلاق ونلغي العدد فإن
~~الواحدة ليست بعدد لأن أقل العدد اثنان فالمختار وقوع طلقة
# والله أعلم
# PageV08P101
# | فصل طلق إحدى امرأتيه
# بعينها ثم نسيها حرم عليه الاستمتاع بكل منهما حتى يتذكر فإن صدقناه في
~~النسيان فلا مطالبة بالبيان وإن كذبناه وبادرت واحدة وقالت أنا المطلقة لم
~~يقنع منه في الجواب بقوله نسيت أو لا أدري وإن كان قوله محتملا بل يطالب
~~بيمين جازمة أنه لم يطلقها فإن نكل حلفت وقضي باليمين المرودة
#
# | فصل قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق وقال نويت الأجنبية قبل قوله
~~بيمينه
# زوجته قال البغوي في الفتاوى لو قال لم أنو بقلبي واحدة طلقت امرأته
~~وإنما ينصرف عنها بالنية ولو حضرتا فقالت زوجته طلقني فقال طلقتك ثم قال
~~أردت الأجنبية لم يقبل ذكره البغوي وأمته مع زوجته كالأجنبية مع الزوجة
# ولو كان معها رجل أو دابة فقال أردت الرجل أو الدابة لم يقبل
# ولو كان اسم زوجته زينب فقال زينب طالق ثم قال أردت جارتي زينب فثلاثة
~~أوجه الصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا يقبل فتطلق زوجته ظاهرا ويدين وقيل
~~يصدق بيمينه كالصورة السابقة وهذا اختيار القاضي أبي الطيب الطبري وغيره
~~والثالث قاله إسماعيل البوشنجي إن قال زينب طالق ثم قال أردت الأجنبية قبل
~~وإن قال طلقت زينب لم يقبل وهذا ضعيف
# ولو نكح امرأة نكاحا صحيحا وأخرى نكاحا فاسدا فقال لهما إحداكما طالق
~~وقال أردت فاسدة النكاح فيمكن أن يقال إن قبلنا التفسير ms2284 بالأجنبية فهذه
~~أولى وإلا فوجهان
# PageV08P102
# | فصل قال لزوجته إحداكما طالق
# فإن قصد واحدة بعينها فهي المطلقة فعليه بيانها
# وإن أرسل اللفظ ولم يقصد معينة طلقت إحداهما مبهما ويعينها الزوج وهذان
~~القسمان يشتركان في أحكام ويفترقان في أحكام ثم تارة يفصل حكمهما في الحياة
~~وتارة بعد الموت
# الحالة الأولى حالة الحياة وفيها مسائل الأولى يلزم الزوج بالتبيين إذا
~~نوى واحدة بعينها وبالتعيين إذا لم ينو ويمنع من قربانهما حتى يبين أو يعين
~~وذلك بالحيلولة بينه وبينهما ويلزمه التبيين والتعيين على الفور فإن أخر
~~عصى فإن امتنع حبس وعزر ولا يقنع بقوله نسيت المعينة وإذا بين في الصورة
~~الأولى فللأخرى أن تدعي عليه أنك نويتني وتحلفه فإن نكل حلفت وطلقتا وإذا
~~عين في الصورة الثانية فلا دعوى لها لأنه اختيار ينشئه هذا كله في الطلاق
~~البائن فلو أبهم طلقة رجعية بينهما فهل يلزمه أن يبين أو يعين في الحال
~~وجهان حكاهما الإمام أحدهما نعم لحصول التحريم وأصحهما لا لأن الرجعية زوجة
# المسألة الثانية يلزمه نفقتهما إلى البيان والتعيين وإذا بين أو عين لا
~~يسترد المصروف إلى المطلقة لأنها محبوسة عنده حبس الزوجة
# الثالثة وقوع الطلاق فيما إذا نوى معينة يحصل بقوله إحداكما طالق ويحتسب
~~عدة من ببين الطلاق فيها من حين اللفظ على المذهب المنصوص
# وحكي قول مخرج أنها من وقت البيان قال الإمام وهذا غير سديد
# أما إذا لم ينو معينة ثم عين فهل يقع الطلاق من حين قال إحداكما
~~PageV08P103 طالق أم من حين التعيين وجهان رجحت طائفة الثاني منهم الشيخ
~~أبو علي ورجح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والروياني وآخرون الأول
# قالوا ولولا وقوع الطلاق لما منع منهما وهذا أقرب
# قلت هذا الذي قاله أبو حامد وموافقوه هو الصواب
# والله أعلم
# فإن قلنا يقع الطلاق بالتعيين فمنه العدة وإن قلنا باللفظ فهل العدة منه
~~أم من التعيين فيه الخلاف السابق فيما إذا نوى معينة
# والأكثرون على أن الراجح احتساب العدة من التعيين كيف قدر البناء هذا كله
~~في حياة ms2285 الزوجين وسنذكر إن شاء الله أنهما إذا ماتتا أو إحداهما تبقى
~~المطالبة بالتعيين لبيان حكم الميراث وحينئذ فإن أوقعنا الطلاق باللفظ فذاك
~~وإن أوقعناه بالتعيين فلا سبيل إلى إيقاع طلاق بعد الموت ولا بد من إسناده
~~للضرورة وإلى ما يسند وجهان أصحهما عند الإمام إلى وقت اللفظ فيرتفع الخلاف
~~وأرجحهما عند الغزالي إلى قبيل الموت
# المسألة الرابعة لو وطىء إحداهما نظر إن كان نوى معينة فهي المطلقة ولا
~~يكون الوطء بيانا بل تبقى المطالبة بالبيان فإن بين الطلاق في الموطوءة
~~فعليه الحد إن كان الطلاق بائنا ويلزمه المهر لجهلها كونها المطلقة وإن بين
~~في غير الموطوءة قبل فإن ادعت الموطوءة أنه أرادها حلف فإن نكل وحلفت طلقتا
~~وعليه المهر ولا حد للشبهة
# وإن لم يكن نوى معينة فهل يكون الوطء تعيينا وجهان ويقال قولان أحدهما
~~نعم وبه قال المزني وأبو إسحق وأبو الحسن الماسرجسي ورجحه ابن كج والثاني
~~لا وبه قال ابن أبي هريرة ورجحه صاحبا الشامل والتتمة
# PageV08P104 قلت هذا الثاني هو الأصح عند الرافعي في المحرر وهو المختار
# قال في الشامل وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله فإنه قال إذا قال إحداكما
~~طالق منع منهما ومن يقول الوطء تعيين لا يمنعه وطء أيهما شاء
# والله أعلم
# فإن جعلنا الوطء تعيينا للطلاق ففي كون سائر الاستمتاعات تعيينا وجهان
~~بناء على الخلاف في تحريم الربيبة بذلك وإذا جعلنا الوطء تعيينا للطلاق في
~~الأخرى فلا مهر للموطوءة ولا مطالبة وإلا فتطالب بالتعيين فإن عين الطلاق
~~في الموطوءة فلها المهر إن قلنا يقع الطلاق باللفظ وإن قلنا بالتعيين فحكى
~~الفوراني أنه لا مهر وذكر فيه احتمالا وذكر ابن الصباغ وغيره تفريعا على أن
~~الوطء تعيين أن الزوج لا يمنع من وطء أيهما شاء وإنما يمنع منهما إذا لم
~~يجعل الوطء تعيينا ولما أطلق الجمهور المنع منهما جميعا أشعر ذلك بأن الأصح
~~عندهم أنه ليس بتعيين
# الخامسة في ألفاظ البيان والتعيين فإن نوى معينة حصل البيان بأن يقول
~~مشيرا إلى واحدة المطلقة هذه ولو ms2286 قال الزوجة هذه بان الطلاق في الأخرى وكذا
~~لو قال لم أطلق هذه
# ولو قال أردت هذه بل هذه أو قال هذه وهذه أو هذه هذه وأشار إليهما أو هذه
~~مع هذه طلقتا قال الإمام وهذا فيما يتعلق بظاهر الحكم فأما في الباطن
~~فالمطلقة هي المنوية فقط حتى لو قال إحداكما طالق ونواهما فالوجه عندنا
~~أنهما لا تطلقان ولا يجيء فيه الخلاف في قوله أنت طالق واحدة ونوى ثلاثا
~~لأن حمل إحدى المرأتين عليهما لا وجه له وهناك يتطرق إلى الكلام تأويل
# ولو قال أردت هذه ثم هذه أو هذه فهذه قال القاضي حسين وصاحباه
~~PageV08P105 المتولي والبغوي تطلق الأولى دون الثانية لاقتضاء الحرفين
~~الترتيب
# وحكى الإمام هذا عن القاضي واعترض بأنه اعترف بطلاق الثانية أيضا فليكن
~~كقوله هذه وهذه والحق هو الاعتراض
# قلت قول القاضي أظهر
# والله أعلم
# ولو قال أردت هذه بعد هذه فقياس الأول أن تطلق المشار إليها بائنا وحدها
# ولو قال هذه قبل هذه أو بعدها هذه فقياس الأول أن تطلق المشار إليها أولا
~~وحدها وقياس الاعتراض الحكم بطلاقهما في الصورة ولو قال أردت هذه أو هذه
~~استمر الإبهام والمطالبة بالبيان
# ولو كان تحته أربع فقال إحداكن طالق ونوى واحدة بعينها ثم قال أردت هذه
~~بل هذه بل هذه طلقن جميعا وكذا لو عطف ( بالواو فلو عطف ) بالفاء أو بثم
~~عاد قول القاضي والاعتراض
# ولو قال وهن ثلاث أردت أو طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى وإحدى
~~الأخريين ويؤمر بالبيان
# وإن قال هذه أو هذه بل هذه أو هذه طلقت الأخيرة وإحدى الأوليين ويؤمر
~~بالبيان
# ولو قال هذه وهذه أو هذه نظر إن فصل الثالثة عن الأوليين بوقفة أو بنغمة
~~أو أداء فالطلاق مردد بين الأوليين وبين الثالثة وحدها وعليه البيان فإن
~~بين في الثالثة طلقت وحدها وإن بين في الأوليين أو إحداهما طلقتا لأنه جمع
~~بينهما بالواو العاطفة فلا يفترقان
# وإن فصل الثانية عن الأولى تردد الطلاق بين الأولى وإحدى الأخريين
~~PageV08P106 فإن بين في ms2287 الأولى طلقت وحدها
# وإن بين في الأخريين أو إحداهما طلقتا جميعا وإن سرد الكلام ولم يفصل
~~احتمل كون الثالثة مفصولة عنهما واحتمل كونها مضمومة إلى الثانية مفصولة عن
~~الأولى فيسأل ويعمل بما أظهر إرادته
# ولو قال هذه أو هذه وهذه فإن فصل الثالثة عن الأوليين تردد الطلاق بين
~~إحدى الأوليين والأخرى مطلقة وحدها
# وإن فصل الأخريين عن الأولى فالتردد بين الأولى وحدها وبين الأخريين معا
~~وإن سرد الكلام ولم يفصل فهما محتملان ولو قال وهن أربع وقد طلق واحدة أردت
~~هذه أو هذه ( لا ) بل هذه وهذه طلقت الأخريان وإحدى الأوليين
# ولو قال هذه وهذه بل هذه أو هذه طلقت الأوليان وإحدى الأخريين
# ولو قال هذه وهذه وهذه أو هذه فإن فصل الأخيرة عن الثلاث تردد الطلاق بين
~~الثلاث والرابعة
# وإن فصل الثالثة عما قبلها طلقت الأوليان وإحدى الأخريين وإن فصل الثانية
~~عن الأولى فينبغي أن يقال تطلق الأولى ويتردد الطلاق بين الثانية والثالثة
~~معا وبين الرابعة وحدها فعليه البيان
# وإن سرد الكلام قال البغوي تطلق الثلاث أو الرابعة ويؤمر بالبيان
# فإن بين في الثلاث أو بعضهن طلقن جميعا وإن بين في الرابعة طلقت وحدها
# والوجه أن يقال صورة السرد تحتمل احتمالات الثلاث فيراجع ويعمل بمقتضى
~~قوله كما سبق
# ولو قال هذه وهذه أو هذه وهذه فقد يفصل الأولى عن الثلاث الأخيرة ويضم
~~بعضهن إلى بعض فتطلق الأولى ويتردد بين الثانية وحدها وبين الأخريين معا
# وقد يفرض الفصل بين الأوليين والأخريين والضم فيهما فتطلق الأوليان
~~والأخريان
# وقد يفرض فصل الرابعة عما قبلها فتطلق الرابعة ويتردد الطلاق بين الثالثة
~~وحدها وبين الأوليين معا
# ومتى قال هذه المطلقة ثم قال لا أدري أهي PageV08P107 هذه أم غيرها فتلك
~~طالق بكل حال وتوقف الباقيات فإن قال بعد ذلك تحققت أن المطلقة الأولى قبل
~~منه ولم تطلق غيرها
# وإن عين أخرى حكم بطلاقها ولم يقبل رجوعه عن الأولى
# والوقفة التي جعلناها فاصلة بين اللفظين مع إعمال اللفظين هي الوقفة
~~اليسيرة فأما إذا طالت فقطعت نظم ms2288 الكلام بأن قال أردت هذه ثم قال بعد طول
~~المدة أو هذه وهذه فهذا الكلام الثاني لغو إذ لا يستقل بالإفادة هذا كله
~~إذا نوى عند اللفظ المبهم واحدة معينة
# أما إذا لم ينو فطولب بالتعيين فقال مشيرا إلى واحدة هذه المطلقة تعينت
~~ولغا ذكر غيرها سواء عطف غيرها بالفاء وثم أو بالواو أو ببل لأن التعيين
~~هنا ليس إخبارا عن سابق بل هو إنشاء اختيار وليس له إلا اختيار واحدة وسواء
~~قلنا يقع الطلاق بالتعيين أو باللفظ
# المسألة السادسة لو ادعت التي علق طلاقها بكون الطائر غرابا أنها مطلقة
~~لزمه أن يحلف جزما على نفي الطلاق كما لو ادعى نسيان المطلقة
# ولو ادعت أنه كان غرابا وأنها طلقت لزمه أن يحلف على الجزم أنه لم يكن
~~غرابا ولا يكتفى بقوله لا أعلم أنه كان غرابا أو نسيت الحال كذا ذكره
~~الإمام وفرق بينه وبين مال إذا علق طلاقها بدخول الدار ونحوه وأنكر حصوله
~~فإنه يحلف على نفي العلم بالدخول لأن الحلف هناك على نفي فعل الغير
# وأما نفي الغرابية فهو نفي صفة في الغير ونفي الصفة كثبوتها في إمكان
~~الإطلاع عليها
# قال الغزالي في البسيط في القلب من هذا الفرق شىء فليتأمل ويشبه أن يقال
~~إنما يلزمه الحلف على نفي الغرابية إذا تعرض لها في الجواب
# أما إذا اقتصر على قوله لست بمطلقة فينبغي أن يكتفى منه بذلك كنظائره
# الحالة الثانية إذا طرأ الموت قبل البيان أو التعيين ففيه صورتان
# PageV08P108 إحداهما أن تموت الزوجتان أو إحداهما ويبقى الزوج فتبقى
~~المطالبة بالبيان أو التعيين
# وقيل إذا ماتتا سقط التعيين وإن ماتت إحداهما تعين الطلاق في الأخرى ونسب
~~هذا إلى الشيخ أبي محمد وهو بعيد والصواب الأول ويوقف له من تركة كل واحدة
~~ميراث زوج حتى يبين أو يعين فإذا بين أو عين لم يرث من المطلقة إن كان
~~الطلاق بائنا سواء قلنا يقع الطلاق عند اللفظ أو عند التعيين ويرث من
~~الأخرى ثم إن نوى معينة فبين وقال ورثة الأخرى ms2289 هي التي أردتها فلهم تحليفه
~~فإن حلف فذاك وإن نكل ومنع ميراثها أيضا
# وإن لم ينو معينة وعين لم يتوجه لورثة الأخرى دعوى لأن التعيين إلى
~~اختياره
# وقال الشيخ أبو محمد تفريعا على ما اختاره يرث من كل واحدة ميراث زوج وهو
~~ضعيف
# قال ابن كج وإذا حلفه ورثة الأخرى التي عينها للنكاح أخذوا جميع المهر إن
~~كان بعد الدخول وإلا أخذوا نصفه وفي النصف الثاني وجهان أحدهما يأخذونه
~~أيضا عملا بتصديقه والثاني لا لأنها مطلقة قبل الدخول بزعمهم ولو كذبه ورثة
~~التي عينها للطلاق وغرضهم استقرار جميع المهر إذا كان قبل الدخول فلهم
~~تحليفه وهم مقرون له بإرث لا يدعيه
# الصورة الثانية أن يموت الزوج قبل البيان أو التعيين ففي قيام الوارث
~~مقامه في البيان والتعيين قولان وقيل يقوم في البيان قطعا والقولان في
~~التعيين وقيل لا يقوم في التعيين والقولان في البيان لأنه إخبار يمكن
~~الاطلاع عليه بخلاف التعيين فإنه اختيار شهوة فلا يحلفه الوارث كما لو أسلم
~~على أكثر من أربع نسوة ومات وقال القفال إن مات والزوجتان حيتان لم يقم
~~الوارث قطعا لا في البيان ولا في التعيين إذ لا غرض له في ذلك فإن الإرث لا
~~يختلف بزوجة وزوجتين وإن ماتت إحداهما ثم الزوج ثم الأخرى وعين PageV08P109
~~الوارث الأولى للطلاق قبل قوله قطعا لأنه يضر نفسه وإن عين الأولى للنكاح
~~أو مات الزوج وقد ماتتا ففيه القولان ثم يعود الترتيب المذكور في البيان
~~والتعيين والأظهر حيث ثبت قولان أنه يقوم وحيث اختلف في إثبات القولين
~~المنع
# فإذا قلنا لا يقوم أو قلنا يقوم فقال لا أعلم فإن مات الزوج قبلهما وقف
~~ميراث زوجة بينهما حتى يصطلحا أو يصطلح ورثتهما بعد موتهما وإن ماتتا قبل
~~موت الزوج وقف من تركتهما ميراث زوج وإن توسط موته بينهم وقف من تركة
~~الأولى ميراث زوج ومن تركة الزوج ميراث زوجة حتى يحصل الاصطلاح
# وإن قلنا لا يقوم أو قلنا يقوم الوارث مقامه فإن مات الزوج قبلهما فتعين
~~الوارث كتعينه ms2290 وإن مات بعدهما فإذا بين الوارث واحدة فلورثة الأخرى تحليفه
~~أنه لا يعلم أن الزوج طلق مورثتهم وإن توسط موته بينهما فبين الوارث الطلاق
~~في الأولى قبلناه ولم نحلفه لأنه ضر نفسه وإن بين في المتأخرة فلورثة
~~الأولى تحليفه أنه لا يعلم أن مورثه طلقها ولورثة الثانية تحليفه على البت
~~أنه طلقها
#
# | فرع شهد اثنان من ورثة الزوج أن المطلقة فلانة فيقبل شهادتهما إن
# مات الزوج قبل الزوجتين لعدم التهمة ولا يقبل إن ماتتا قبله وإن توسط
~~موته نظر إن شهدا بالطلاق للأولى قبل وإلا فلا
# PageV08P110
# | فصل قال إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر
# وإن لم يكن فزوجتي طالق أو دخل جماعة فقال إن كان أول من دخل زيد فعبدي
~~حر وإلا فزوجتي طالق وأشكل الحال ففي وجه حكاه ابن القطان يقرع بين العبد
~~والزوجة كما إذا مات الحالف فإن خرجت قرعة العبد ثم قال تبينت أن الحنث كان
~~في الزوجة لم ينقض العتق وحكم بالطلاق أيضا والصحيح الذي قطع به الجمهور
~~أنه لا يقرع ما دام الحلف حيا لتوقع البيان لكن يمنع من الاستمتاع بالزوجة
~~واستخدام العبد والتصرف فيه وعليه نفقة الزوجة إلى البيان وكذا نفقة العبد
~~على الأصح
# وقيل يؤجره الحاكم وينفق عليه من أجرته
# فإن فضل شىء حفظه حتى يبين الحال
# وإذا قال الزوج حنثت في الطلاق طلقت
# فإن صدقه العبد فذاك ولا يمين عليه على الصحيح وحكى الحناطي وجها أنه
~~يحلف لما فيه من حق الله تعالى وإن كذبه وادعى العتق صدق السيد بيمينه فإن
~~نكل حلف العبد وحكم بعتقه وإن قال حنثت في العتق عتق العبد ثم إن صدقته
~~المرأة فلا يمين وفيه الوجه المذكور وإن كذبته حلف فإن نكل حلفت وحكم
~~بطلاقها
# وقوله لم أحنث في يمين العبد في جواب دعواه وفي غير الجواب كقوله حنثت في
~~يمين العبد ولو قال لا أعلم في أيهما حنثت ففي الشامل وغيره أنهما إن صدقاه
~~بقي الأمر موقوفا وإن كذباه حلف على نفي العلم فإن حلف ms2291 فالأمر موقوف وإن
~~نكل حلف المدعي منهما وقضى بما ادعاه
# وإن ادعى أحدهما أنه حنث في يمينه فقال في جوابه لا أدري لم يكن إقرارا
~~بالحنث في الآخر فإن عرضت عليه اليمين فحلف على نفي ما يدعيه كان مقرا
~~بالحنث في الآخر
# وإن كان التعليق لطلاق نسوة وادعين الحنث PageV08P111 ونكل عن اليمين
~~فحلف بعضهن دون بعض حكم بطلاق من حلف دون من لم يحلف
# ولو ادعت واحدة ونكل عن اليمين فحلفت حكم بطلاقها وله أن يحلف إذا ادعت
~~أخرى ولا يجعل نكوله في واحدة نكولا في غيرها
# وأعلم أن ما سبق من الأمر بالبيان أو التعيين والحبس والتعزير عند
~~الإمتناع قد أشاروا إلى مثله هنا لكن إذا قلنا إنه إذا قال لا أدري يحلف
~~عليه ويقنع منه بذلك يكون التضييق إلى أن يبين أو يقول لا أدري ويحلف عليه
~~وهكذا ينبغي أن يكون الحكم في إبهام الطلاق بين الزوجتين
#
# | فرع إذا مات الزوج قبل البيان ففي قيام الوارث مقامه طريقان أحدهما
# على الخلاف السابق في الطلاق المبهم بين الزوجتين والثاني القطع بأنه لا
~~يقوم للتهمة في إخباره بالحنث في الطلاق ليرق العبد ويسقط إرث الزوجة ولأن
~~للقرعة مدخلا في العتق وسواء ثبت الخلاف أم لا فالمذهب أنه لا يقوم
# قال السرخسي في الأمالي هذا الخلاف إذا قال الوارث حنثت في الزوجة فإن
~~عكس قبل قطعا لإضراره بنفسه وهذا حسن
# قلت قد قاله أيضا غير السرخسي وهو متعين
# والله أعلم
# فإن لم يعتبر قول الوارث أو قال لا أعلم أقرعنا بين العبد والمرأة فإن
~~خرجت على العبد عتق ويكون عتقه من الثلث إن كان التعليق في مرض الموت وترث
~~المرأة إلا إذا كانت قد ادعت الحنث في يمينها وكان الطلاق بائنا
# وإن خرجت القرعة على المرأة لم تطلق لكن الورع أن تترك الميراث
~~PageV08P112 وهل يرق العبد وجهان أحدهما نعم فيتصرف فيه الوارث كيف شاء
# وأصحهما لا لأن القرعة لم تؤثر فيما خرجت عليه فغيره كذلك وعلى هذا يبقى
~~الإبهام كما كان ms2292
# وقال ابن أبي هريرة لا نزال نعيد القرعة حتى تخرج على العبد قال الإمام
~~هذا القول غلط يجب إخراج قائله من أحزاب الفقهاء وينبغي لقائله أن يقطع
~~بعتق العبد ويترك تضييع الزمان بالقرعة
# فالصواب بقاء الإبهام وإن اعتبرنا قول الوارث فقال الحنث في العبد عتق
~~وورثت الزوجة وإن عكس فللمرأة تحليفه على البت وللعبد أن يدعي العتق ويحلفه
~~أنه لا يعلم حنث مورثه فيه
# ونقل الحناطي وجها عن ابن سريج أنه إذا لم يبين الورثة وقف حتى يموتوا
~~ويخلفهم آخرون وهكذا إلى أن يحصل بيان ووجها أن الوارث إذا لم يبين حكم
~~عليه بالعتق والطلاق وهذان ضعيفان والصواب الذي عليه الأصحاب ما تقدم وهو
~~الإقراع إذا لم يبين وبالله التوفيق
#
# | فصل ذكر الإمام الرافعي رحمه الله هنا مسائل منثورة تتعلق بكتاب الطلاق
# عن أبي العباس الروياني لو كان له امرأتان فقال مشيرا إلى إحداهما امرأتي
~~طالق وقال أردت الأخرى فهل تطلق الأخرى وتبطل الإشارة أم تطلقان معا وجهان
# قلت الأرجح الأول
# والله أعلم
# وذكر إسماعيل البوشنجي أنه لو قال لإحدى نسائه أنت طالق وفلانة أو فلانة
~~فإن أراد ضم الثانية إلى الأولى فهما حزب والثالثة PageV08P113 حزب والطلاق
~~تردد بين الأوليين والثالثة فإن عين الثالثة طلقت وحدها وإن عين الأوليين
~~أو إحداهما طلقتا وإن ضم الثانية إلى الثالثة وجعلهما حزبا والأولى حزبا
~~طلقت الأولى وإحدى الأخريين والتعيين إليه وهذا الضم والتحزيب يعرف من
~~قرينة الوقفة والنغمة كما ذكرناه قريبا في صيغ التعيين فإن لم تكن قرينة
~~قال فالذي أراه أنه إن كان عارفا بالعربية فمقتضى الواو الجمع بين الأولى
~~والثانية في الحكم فيجعلان حزبا والثالثة حزبا وإن كان جاهلا بها طلقت
~~الأولى بيقين ويخير بين الأخريين
# وأنه لو جلست نسوته الأربع صفا فقال الوسطى منكن طالق فوجهان أحدهما لا
~~يقع شىء إذ لا وسطى والثاني يقع على الوسطيين لأن الاتحاد ليس بشرط في وقوع
~~اسم الوسطى
# قلت كلا الوجهين ضعيف والمختار ثالث وهو أن يطلق واحدة من الوسطيين
~~يعينها الزوج لأن ms2293 موضوع الوسطى لواحدة
# فلا يزاد
# والله أعلم
# وأنه لو قال لامرأتيه المدخول بهما أنتما طالقان ثم قال قبل المراجعة
~~إحداكما طالق ثلاثا ولم ينو معينة ثم انقضت عدة إحداهما فإن عين في الباقية
~~فذاك وإن عين في الثانية بني على أن التعيين بيان للواقع أم إيقاع إن قلنا
~~بالأول صح وإلا فلا
# قال والأول أشبه بالمذهب
# ولو انقضت عدتها لم يجز له التزوج بواحدة منهما قبل التعيين وإلا إذا
~~نكحت زوجا آخر وبالله التوفيق
#
# | الباب السادس في تعليق الطلاق
# وهو جائز قياسا على العتق وقد ورد الشرع بتعليقه في التدبير
# PageV08P114 وإن علقه لم يجز له الرجوع فيه وسواء علقه بشرط معلوم الحصول
~~أو محتمله لا يقع الطلاق إلا بوجود الشرط في النوعين
# ولا يحرم الوطء قبل وجود الشرط ووقوع الطلاق
# وإذا علق بصفة ثم قال عجلت تلك الطلقة المعلقة لم تتعجل على الصحيح
# وحكى الشيخ أبو علي وغيره وجها أنها تعجل
# فإذا قلنا بالصحيح فأطلق وقال عجلت لك الطلاق سألناه فإن قال أردت تلك
~~الطلقة صدقناه بيمينه ولم يتعجل شىء وإن أراد طلاقا مبتدءا وقع طلقة في
~~الحال
# قلت وإن لم يكن له نية لم يقع في الحال شىء
# والله أعلم
# ولو عقب لفظ الطلاق بحرف شرط فقال أنت طالق إن فمنعه غيره من الكلام بأن
~~وضع يده على فيه ثم قال أردت أن أعلق على شرط كذا صدق بيمينه وإنما حلفناه
~~لاحتمال أنه أراد التعليق على شىء حاصل كقوله إن كنت فعلت كذا وقد فعله
# ولو قطع الكلام مختارا حكم بوقوع الطلاق
# ولو ذكر حرف الجزاء ولم يذكر شرطا بأن قال فأنت طالق ثم قال أردت ذكر صفة
~~فسبق لساني إلى الجزاء قال القاضي حسين لا يقبل في الظاهر لأنه متهم وقد
~~خاطبها بصريح الطلاق وحرف الفاء قد يحتمل غير الشرط ربما كان قصده أن يقول
~~أما بعد فأنت طالق
# ولو قال إن دخلت الدار أنت طالق بحذف الفاء فقد أطلق البغوي وغيره أنه
~~تعليق وقال البوشنجي يسأل فإن ms2294 قال أردت التنجيز حكم به وإن قال أردت
~~التعليق أو تعذرت المراجعة حمل على التعليق
# ولو قال إن دخلت الدار
# وأنت طالق بالواو قال البغوي إن قال أردت التعليق قبل أو التنجيز وقع وإن
~~قال أردت جعل الدخول PageV08P115 وطلاقها شرطين لعتق أو طلاق قبل قال
~~البوشنجي فإن لم يقصد شيئا طلقت في الحال وألغيت الواو كما لو قال ابتداءا
~~وأنت طالق
# قلت هذا الذي قاله البوشنجي فاسد حكما ودليلا وليس كالمقيس عليه والمختار
~~أنه عند الإطلاق تعليق بدخول الدار إن كان قائله لا يعرف العربية وإن عرفها
~~فلا يكون تعليقا ولا غيره إلا بنية لأنه غير مقيد عنده وأما العامي فيطلقه
~~للتعليق ويفهم منه التعليق
# والله أعلم
# ولو قال أنت طالق وإن دخلت الدار طلقت في الحال وكذا لو قال وإن دخلت
~~الدار أنت طالق ولم يذكر الواو في أنت
#
# | فرع إذا علق الطلاق بشرط ثم قال أردت الايقاع في الحال فسبق
# إلى الشرط وقع في الحال لأنه غلط على نفسه
#
# | فصل أعلم أن هذا الباب واسع جدا ويتلخص لمقصوده في أطراف
# الأول في التعليق بالأوقات وفيه مسائل
# الأولى قال أنت طالق في شهر كذا أو غرة شهر كذا أو أوله أو رأس الشهر أو
~~ابتداءه أو دخوله أو استقباله أو إذا جاء شهر كذا طلقت عند أول جزء منه فلو
~~رأوا الهلال قبل غروب الشمس لم تطلق حتى تغرب
# ولو قال في نهار شهر كذا أو في أول يوم منه طلقت عند طلوع الفجر من اليوم
~~الأول
# ولو قال أنت طالق في يوم كذا طلقت عند طلوع الفجر PageV08P116 من ذلك
~~اليوم وحكى الحناطي قولا أنها تطلق عند غروب الشمس من ذلك اليوم وطرده في
~~الشهر أيضا وهو شاذ ضعيف جدا
# وعلى قياس هذا ما لو قال في وقت الظهر أو العصر ولو قال أردت بقولي في
~~شهر كذا أو في يوم كذا وسطه أو آخره لم يقبل ظاهرا على الصحيح وحكى ابن كج
~~وغيره في قبوله وجها ويدين قطعا ms2295
# ولو قال أردت بقولي في غرته اليوم الثاني أو الثالث فكذلك لأن الثلاثة
~~الأولى تسمى غررا فلو قال أردت به المنتصف لم يدين لأنه لا يطلق على غير
~~الثلاثة الأولى وكذا لو قال في رأس الشهر ثم قال أردت السادس عشر
# الثانية قال في رمضان أنت طالق في رمضان طلقت في الحال ولو قال في أول
~~رمضان وإذا جاء رمضان وقع في أول رمضان القابل
# الثالثة قال أنت طالق في آخر رمضان فهل يقع في جزء من الشهر أم أول جزء
~~من ليلة السادس عشر أم أول اليوم الأخير منه فيه أوجه أصحها الأول ولو قال
~~أنت طالق في آخر السنة فعلى الأول يقع في آخر جزء من السنة وعلى الثاني في
~~أول الشهر السابع
# ولو قال في آخر طهرك فعلى الأول يقع في آخر جزء من الطهر وعلى الثاني في
~~أول النصف الثاني من الطهر
# ولو قال أنت طالق في أول آخر الشهر قال الجمهور يقع في أول اليوم الأخير
# وقال ابن سريج في أول النصف الأخير وقال الصيرفي أو غيره في أول لايوم
~~السادس عشر
# ولو قال أنت طالق في آخر أول الشهر قال الجمهور يقع عند غروب الشمس في
~~اليوم الأول
# وعن ابن سريج يقع في آخر جزء من الخامس عشر
# وقيل عند طلوع الفجر في اليوم الأول وبهذا قطع المتولي بدلا عن الأول
# PageV08P117 فقال لو قال أنت طالق أخر أول آخر الشهر فمن جعل آخر الشهر
~~اليوم الأخير قال تطلق بغروب الشمس في اليوم الأخير لأن ذلك اليوم هو آخر
~~الشهر وأوله طلوع الفجر وآخر أوله غروب الشمس ومن جعل الآخر على النصف
~~الثاني فأوله ليلة السادس عشر فتطلق عند انقضاء الشهر على الوجهين
# الرابعة قال أنت طالق في سلخ الشهر فأوجه
# أحدها وبه قطع الشيخ أبو حامد ورجحه الغزالي يقع في آخر جزء من الشهر
# والثاني وبه قطع المتولي والبغوي يقع في أول اليوم الأخير
# والثالث في أول جزء من الشهر فإن الانسلاخ يأخذ من ms2296 حينئذ
# وقال الإمام اسم السلخ يقع على الثلاثة الأخيرة من الشهر فتحتمل أن يقع
~~في أول جزء من الثلاثة
# قلت الصواب الأول وما سواه ضعيف
# والله أعلم
# الخامسة قال أنت طالق عند انتصاف الشهر يقع عند غروب الشمس في اليوم
~~الخامس عشر وإن كان الشهر ناقصا لأنه المفهوم من مطلقه ذكره المتولي
# ولو قال نصف النصف الأول من الشهر طلقت عند طلوع الفجر يوم الثامن
# ولو قال نصف يوم كذا طلقت عند الزوال لأنه المفهوم منه
# وإن كان اليوم يحسب من طلوع الفجر شرعا ويكون نصفه الأول أطول
# PageV08P118 السادسة إذا قال إذا مضى يوم فأنت طالق نظر إن قاله بالليل
~~طلقت عند غروب الشمس من الغد وإن قاله بالنهار طلقت إذا جاء مثل ذلك الوقت
~~من اليوم الثاني هكذا أطلقوه
# ولو فرض انطباق التعليق على أول نهار طلقت عند غروب شمس يومه
# ولو قال أنت طالق إذا مضى اليوم نظر إن قاله نهارا طلقت عند غروب شمسه
~~وإن كان الباقي منه يسيرا وإن قاله ليلا كان لغوا إذ لا نهار ولا يمكن
~~الحمل على الجنس
# ولو قال أنت طالق اليوم طلقت في الحال نهارا كان أو ليلا قاله المتولي
~~ويلغو قوله اليوم لأنه لم يعلق وإنما أوقع وسمى الوقت بغير اسمه
# ولو قال أنت طالق الشهر أو السنة وقع في الحال
# السابعة قال إذا مضى شهر فأنت طالق لم تطلق حتى يمضي شهر كامل
# فإن اتفق قوله في ابتداء الهلال طلقت بمضيه تاما أو ناقصا وإلا فإن قاله
~~ليلا طلقت إذا مضى ثلاثون يوما ومن ليلة الحادي والثلاثين تقدر ما كان سبق
~~من ليلة التعليق وإن قاله نهارا كمل من اليوم الحادي والثلاثين بعد التعليق
# ولو قال إذا مضى الشهر طلقت إذا انقضى الشهر الهلالي وكذا لو قال إذا مضت
~~السنة طلقت بمضي بقية السنة العربية وإن كانت قليلة وإن قال إذا مضت سنة
~~بالتنكير لم تطلق حتى يمضي اثنا عشر شهرا ثم إن لم ينكسر الشهر الأول طلقت
~~بمضي ms2297 اثني عشر شهرا بالأهلة وإن انكسر به الأول حسب أحد عشر شهرا بعده
~~بالأهلة وكملت بقية الأول ثلاثين يوما من الثالث عشر
# وفي وجه أنه إذا انكسر شهر انكسر جميع الشهور واعتبرت سنة بالعدد وقد سبق
~~مثله في السلم وهو ضعيف
# ولو شك فيما كان مضى من شهر التعليق لم يقع الطلاق إلا باليقين وذكر
~~الحناطي في حل الوطء في حال التردد وجهين
# PageV08P119 قلت أصحهما الحل
# والله أعلم
# ولو قال أردت بالسنة السنة الفارسية أو الرومية دين ولم يقبل ظاهرا على
~~الصحيح
# ولو قال أردت بقولي السنة سنة كاملة دين ولم يقبل ظاهرا
# ولو قال أردت بقولي سنة بقية السنة فقد غلط على نفسه
# الثامنة إذا علق الطلاق بصفة مستحيلة عرفا كقوله إن طرت أو صعدت السماء
~~أو إن حملت الجبل فأنت طالق أو عقلا كقوله إن أحييت ميتا أو إن اجتمع
~~السواد والبياض فهل يقع الطلاق أم لا أم يقع في العقلي دون العرفي فيه أوجه
~~أصحها لا يقع أما في العرفي فباتفاق الأصحاب وهو المنصوص وأما في العقلي
~~فعند الإمام وجماعة خلافا للمتولي والمستحيل شرعا كالمستحيل عقلا كقوله إن
~~نسخ صوم رمضان
# أما إذا قال أنت طالق أمس أو الشهر الماضي أو في الشهر الماضي فله أحوال
# أحدها أن يقول أردت أن يقع في الحال طلاق يستند إلى أمس أو إلى الشهر
~~الماضي فلا شك أنه لا يستند لكن يقع في الحال على الصحيح
# وقيل لا يقع أصلا
# الحال الثاني أن يقول لم أوقع في الحال بل أردت إيقاعه في الماضي فالمذهب
~~والمنصوص وقوع الطلاق في الحال وبه قطع الأكثرون وقيل قولان ثانيهما لا يقع
# الحال الثالث أن يقول لم أرد إيقاعه في الحال ولا في الماضي بل أردت أني
~~طلقتها في الشهر الماضي في هذا النكاح وهي في عدة الرجعية أو بائن الآن
~~PageV08P120 فيصدق بيمينه وتكون عدتها من الوقت الذي ذكره إن صدقته ويبقى
~~النظر في أنه كان يخالطها أم لا وإن كذبته فالعدة من وقت الإقرار ms2298
# وعن القاضي حسين أنها إن صدقته قبل وإلا فالقول قولها في أنه أنشأ الطلاق
~~وحينئذ يحكم عليه بطلاقين والصحيح الأول
# الحال الرابع قال أردت أني طلقتها في الشهر الماضي وبانت ثم جددت نكاحها
~~أو أن زوجا آخر طلقها في نكاح سابق قال الأصحاب ينظر إن عرف نكاح سابق
~~فطلاق فيه أو أقام بذلك بينة وصدقته المرأة في إرادته فذاك وإن كذبته وقالت
~~إنما أردت إنشاء طلاق الآن حلف
# وإن لم يعرف نكاح سابق وطلاق في ذلك النكاح وكان محتملا فينبغي أن يقبل
~~التفسير به وإن لم يقم بينة وإلا يقع الطلاق وإن كان كاذبا ولهذا لو قال
~~ابتداءا طلقك في الشهر الماضي زوج غيري لا يحكم بالطلاق عليه وإن كذب
# الحال الخامس أن يقول لم أرد شيئا أو مات ولم يفسر أو جن أو خرس وهو عاجز
~~عن التفهيم بالاشارة فالصحيح وقوع الطلاق ولو قال أنت طالق للشهر الماضي
~~ففي المجرد للقاضي أبي الطيب أنه يقع الطلاق في الحال بلا خلاف كما لو قال
~~لرضى فلان لكن الكلام في مثل ذلك يستعمل للتاريخ واللفظ محتمل للمعاني
~~المذكورة في قوله
# المسألة التاسعة قال إذا مات أو إذا قدم فلان فأنت طالق قبله بشهر أو قال
~~أنت طالق قبل أن أضربك بشهر نظر إن مات فلان أو قدم أو ضربها قبل مضي شهر
~~من وقت التعليق لم يقع الطلاق
# وقيل يقع عند الضرب والصحيح الأول وبه قطع الجمهور وتنحل اليمين
# حتى لو ضربها بعد ذلك وقد مضى شهرا أو أكثر لم تطلق وللإمام احتمال أنه
~~لا تنحل لكون الضرب الأول ليس هو المحلوف عليه
# وإن مات أو قدم أو ضرب بعد مضي شهر من وقت التعليق تبينا وقوع الطلاق
~~قبله بشهر وتحسب العدة من يومئذ
# PageV08P121 ولو ماتت وبينها وبين القدوم ( دون ) شهر
# لا يرثها الزوج ولو خالعها قبل القدوم أو الموت فإن كان بين الخلع وقدوم
~~فلان أكثر من شهر وقع الخلع صحيحا ولم يقع الطلاق المعلق
# وإن كان بينهما دون شهر ms2299 والطلاق المعلق ثلاث فالخلع فاسد والمال مردود
# ولو علق عتق عبده كذلك ثم باعه وبين البيع وموت فلان أو قدومه أكثر من
~~شهر صح البيع ولم يحصل العتق
# المسألة العاشرة قال أنت طالق غد أمس أو أمس غد على الإضافة وقع الطلاق
~~في اليوم لأنه غد أمس وأمس غد
# ولو قال أمس غدا أو غدا أمس لا بالإضافة طلقت إذا طلع الفجر من الغد
~~ويلغو ذكر الأمس
# هكذا أطلقه البغوي ونقل الإمام مثله في قوله أنت طالق أمس غدا وأبدى فيه
~~توقفا لأنه يشبه أنت طالق الشهر الماضي
# ولو قال أنت طالق اليوم غدا وقع في الحال طلقة ولا يقع في الغد شىء
# ولو قال أردت اليوم طلقة وغدا أخرى طلقت كذلك إلا أن يبين
# وإن قال أردت إيقاع نصف طلقة اليوم ونصف طلقة غدا فكذلك تطلق طلقتين
# ولو قال أردت نصف طلقة اليوم ونصفها الآخر غدا فوجهان أحدهما يقع طلقتان
~~أيضا وأصحهما لا يقع إلا واحدة لأن النصف الذي أخره تعجل وبهذا قطع المتولي
# ولو قال أنت طالق غد اليوم فوجهان أحدهما يقع في الحال طلقة ولا يقع في
~~غد شىء كما سبق في قوله اليوم غدا والثاني وهو الصحيح وبه قال القاضي أبو
~~حامد وصححه أبو عاصم لا يقع في الحال شىء ويقع في غد طلقة لأن الطلاق تعلق
~~بالغد وقوله بعده اليوم كتعجيل الطلاق المعلق فلا يتعجل
# ولو قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد يقع في الحال طلقة ولا يقع
~~PageV08P122 في الغد ولا بعده شىء آخر لأن المطلقة في وقت مطلقة فيما بعده
~~كذا ذكره المتولي
# ولو قال أنت طالق اليوم وإذا جاء الغد قال إسماعيل البوشنجي يسأل
# فإن قال أردت طلقة اليوم وتبقى بها مطلقة غدا أو لم يكن له نية لم يقع
~~إلا طلقة وإن قال أردت طلقة اليوم وطلقة غدا أوقعناه كذلك إن كانت مدخولا
~~بها
# ولو قال أنت طالق اليوم ورأس الشهر فهو كقوله اليوم وغدا
# ولو قال أنت طالق اليوم وفي ms2300 الغد وفيما بعد غد قال المتولي يقع في كل يوم
~~طلقة
# قال وكذلك لو قال في الليل وفي النهار لأن المظروف يتعدد بتعدد الظرف
~~وليس هذا الدليل بواضح فقد يتحد المظروف ويختلف الظرف
# ولو قال أنت طالق بالليل والنهار لم تطلق إلا واحدة
# ولو قال أنت طالق اليوم أو غدا فوجهان الصحيح لا يقع إلا في الغد لأنه
~~اليقين
# والثاني يقع في الحال تغليبا للإيقاع ولو قال أنت طالق غدا أو بعد غد أو
~~إذا جاء الغد أو بعد غد قال البوشنجي لا تطلق في الغد قال وعلى هذا استقر
~~رأي أبي بكر الشاشي وابن عقيل ببغداد وهذا يوافق الصحيح من هذين الوجهين
~~السابقين
# ولو قال أنت طالق اليوم إذا جاء الغد فوجهان
# أحدهما عن ابن سريج وصاحب التقريب لا تطلق أصلا لأنه علقه بمجيء الغد فلا
~~يقع قبله وإذا جاء الغد فقد مضى اليوم الذي جعله محلا للإيقاع
# والثاني إذا جاء الغد وقع الطلاق مستندا إلى اليوم ويكون كقوله إذا قدم
~~زيد فأنت طالق اليوم
# PageV08P123 قلت الأصح لا تطلق وبه قطع صاحب التنبيه وهو الأشبه بالتعليق
~~بمحال
# والله أعلم
# ولو قال أنت طالق الساعة إذا دخلت الدار قال البوشنجي هو كقوله أنت طالق
~~اليوم إذا جاء الغد
# المسألة الحادية عشرة إذا قال لمدخول بها أنت طالق ثلاثا في كل سنة طلقة
~~وقع في الحال طلقة ثم إن أراد السنين العربية وقعت أخرى في أول المحرم
~~المستقبل وأخرى في أول المحرم الذي بعده
# وإن أراد أن بين كل طلقتين سنة وقعت الثانية عند انقضاءه سنة كاملة من
~~وقت التعليق والثالثة بعد انقضاء سنة كاملة بعد ذلك وهذا مفروض فيما إذا
~~امتدت العدة أو راجعها فلو بانت وجدد نكاحها وهذه المدة باقية ففي وقوع
~~الطلاق قولا عود الحنث فإن قلنا يعود وكان التجديد في خلال السنة تطلق في
~~الحال وإن أطلق السنين فهل ينزل على العربية أم على الاحتمال الثاني فيه
~~وجهان
# أصحهما الثاني وإن قال أنت طالق ثلاثا في ثلاثة ms2301 أيام أو في كل يوم طلقة
~~فإن قالها بالنهار وقع في الحال طلقة وبطلوع الفجر في اليوم الثاني أخرى
~~وبطلوعه في الثالث أخرى
# فلو قال أردت أن يكون بين كل طلقتين يوم دين وفي قبوله ظاهرا وجهان
~~أقيسهما القبول وإن قاله بالليل وقع ثلاث طلقات بطلوع الفجر في الأيام
~~الثلاثة التالية للتعليق
# ( المسألة ) الثانية عشرة قال أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم فمضى
~~اليوم ولم يطلقها فوجهان
# قال ابن سريج وغيره لا طلاق وقال الشيخ أبو حامد تقع في آخر لحظة من
~~اليوم وهو إذا بقي من اليوم زمن لا يسع التطليق
# قلت هذا الثاني أفقه وهو المختار
# والله أعلم
# PageV08P124 ( المسألة ) الثالثة عشرة قال أنت طالق في أفضل الأوقات طلقت
~~ليلة القدر ولو قال أفضل الأيام طلقت يوم عرفة وفي وجه يوم الجمعة عند غروب
~~الشمس ذكره القفال في الفتاوى
# قلت تخصيصه بعند غروب الشمس ضعيف أو غلط لأن اليوم يتحقق بطلوع الفجر فإن
~~تخيل متخيل أن ساعة الإجابة قد قيل إنها آخر النهار فهو وهم ظاهر لوجهين
~~أحدهما أن الصواب أن ساعة الإجابة من حين يجلس الإمام عند المنبر إلى أن
~~تقضي الصلاة كذا صرح به رسول الله صلى الله عليه وسلم في صحيح مسلم والثاني
~~أنه لم يعلق بأفضل أوقات اليوم بل اليوم الأفضل واسم اليوم الأفضل يحصل
~~بطلوع الفجر
# والله أعلم
# ( المسألة ) الرابعة عشرة في فتاوى القفال
# لو قال أنت طالق بين الليل والنهار لا تطلق ما لم تغرب الشمس
# قلت هذا إذا كان نهارا فإن علق ليلا طلقت بطلوع الفجر
# والله أعلم
# ( المسألة ) الخامسة عشرة في فتاوى القفال
# لو قال أنت طالق قبل موتي طلقت في الحال وإن قال قبيل بضم القاف وفتح
~~الياء أو قبيل بزيادة ياء لا تطلق إلا في آخر جزء من أجزاء حياته
# ولو قال بعد قبل موتي طلقت في الحال لأنه بعد قبل موته ويحتمل أن لا يقع
~~لأن جميع عمره قبل الموت
# ولو قال أنت طالق قبل أن تدخلي ms2302 الدار أو قبل أن أضربك ونحو ذلك مما لا
~~يقع بوجوده قال إسماعيل البوشنجي يحتمل وجهين أحدهما وقوع الطلاق في الحال
~~كقوله قبل موتي أو موت فلان
# وأصحهما لا يقع حتى يوجد ذلك الفعل فحينئذ يقع الطلاق مستندا إلى حال
~~اللفظ لأن الصيغة تقتضي وجود ذلك الفعل وربما لا يوجد ولو قال أنت طالق
~~تطليقة قبلها يوم الأضحى سألناه فإن أراد الأضحى الذي بين يديه لم تطلق حتى
~~يجيء ذلك الأضحى وينقرض ليكون PageV08P125 قبل التطليقة وإن أراد الأضحى
~~الماضي طلقت في الحال كما لو قال يوم السبت أنت طالق طلقة قبلها يوم الجمعة
# قلت فإن لم يكن له نية لم يقع حتى ينقضي الأضحى الذي بين يديه
# والله أعلم
# ولو قال أنت طالق قبل موت فلان وفلان بشهر فمات أحدهما قبل شهر لم تطلق
~~وإن مات أحدهما بعد مضي شهر فوجهان أحدهما تطلق قبل موته بشهر لأنه وإن
~~تأخر موت الآخر فيصدق عليه أنه وقع قبل موتهما بشهر والثاني لا تطلق أصلا
~~لأنه في العرف لا يقال طلقت قبل موته بشهر إلا إذا لم يزد ولم ينقص وهذا
~~الثاني خرجه البوشنجي ونظير المسألة قوله أنت طالق قبل عيدي الفطر والأضحى
~~بشهر فعلى الأول تطلق أول رمضان وعلى الثاني لا تطلق
# قلت الصواب الأول والثاني غلط ولا أطلق عليه اسم الضعيف وعجب ممن يخرج
~~مثل هذا أو يحكيه ويسكت عليه
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى القاضي حسين أنه لو قال أنت طالق قبل ما
# وأراد الشهر طلقت في آخر جزء من رجب وإن أراد اليوم بليلته ففي آخر جزء
~~من التاسع والعشرين من شعبان وإن أراد مجرد اليوم فقبيل فجر يوم الثلاثين
~~من شعبان وإن قال بعد ما قبله رمضان وأراد الشهر طلقت عند استهلال ذي
~~القعدة وإن أراد الأيام ففي اليوم الثاني من شوال
# السادسة عشرة قال أنت طالق كل يوم فوجهان حكاهما أبو العباس PageV08P126
~~الروياني أحدهما تطلق كل يوم طلقة حتى يكمل الثلاث وهو مذهب أبي حنيفة
~~والثاني لا ms2303 يقع إلا واحدة والمعنى أنت طالق أبدا
# قلت الأول أصح لأنه السابق إلى الفهم
# والله أعلم
# ولو قال أنت طالق يوما ويوما لا ولم ينو شيئا وقع واحدة وقال البوشنجي
~~المفهوم منه وقوع ثلاث طلقات آخرهن في اليوم الخامس
# وإن قال أردت طلقة يثبت حكمها في يوم دون يوم أو تقع في يوم دون يوم وقعت
~~طلقة
# السابعة عشرة قال أنت طالق إلى شهر قال المتولي وغيره يقع الطلاق بعد مضي
~~شهر ويتأبد إلا أن يريد تنجيز الطلاق وتوقيته فيقع في الحال مؤبدا قال
~~البوشنجي ويحتمل أن يقع في الحال عند الإطلاق
# قلت هذا الاحتمال ضعيف
# والله أعلم
# الثامنة عشرة قال أنت طالق غدا أو عبدي حر بعد غد قال البوشنجي يؤمر
~~بالتعيين فإذا عين الطلاق أو العتق يعين في اليوم الذي ذكره
# قال ولو قال أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم كان الحكم كما لو تزوجها قبل
~~الأمس
# قال ولو قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك إلا غدا طلقت بمجيء الغد كما لو
~~قال طلقة تقع عليك غدا
# قال ولو قال أنت طالق اليوم وإن جاء رأس الشهر طلقت في الحال كقوله أنت
~~طالق اليوم وإن دخلت الدار
# PageV08P127 الطرف الثاني في التعليق بالتطليق ونفيه ونحوهما
# قال الأصحاب الألفاظ التي يعلق بها الطلاق بالشرط والصفات من و إن و إذا
~~و متى و متى ما و مهما و كلما و أي
# كقوله من دخلت منكن أو إن دخلت أو إذا دخلت أو متى أو متى ما أو مهما أو
~~كلما أو أي وقت أي زمان دخلت فأنت طالق
# ثم إن كان التعليق بإثبات فعل لم يقتض شىء منها الفور ولم يشترط وجود
~~المعلق عليه في المجلس إلا إذا كان التعليق بتحصيل مال بأن يقول إن ضمنت لي
~~أو إن أعطيتني ألفا فإنه يشترط الفور في الضمان والإعطاء في بعض الصيغ
~~المذكورة كما سبق في كتاب الخلع وإلا إذا علق الطلاق على مشيئتها فإنه
~~تعتبر مشيئتها على الفور كما سبق ms2304 وسيأتي إن شاء الله تعالى ولا يقتضي شىء
~~من هذه الصيغ تعدد الطلاق بتكرر الفعل بل إذا وجد الفعل المعلق عليه مرة
~~انحلت اليمين ولم يؤثر وجوده ثانيا إلا كلما فإنها تقتضي التكرار بالوضع
~~والاستعمال وحكى الحناطي وجها أن متى و متى ما يقتضيان التكرار ووجها أن
~~متى ما تقتضيه دون متى وهما شاذان ضعيفان
#
# | فصل إذا قال إن طلقتك أو إذا طلقتك أو متى طلقتك فأنت
# نظر إن كان مدخولا بها وقع طلقتان إحداهما المنجزة والأخرى المعلقة سواء
~~طلق بصريح أو كناية مع النية ولو طلقها طلقتين وقع ثلاث الثالثة بالتعليق
~~ولو قال لم أرد التعليق إنما أردت أني إذا طلقتها تكون مطلقة بتلك الطلقة
~~دين ولم يقبل ظاهرا
# ولو وكل فطلقها وكيله وقعت المنجزة فقط لأنه لم يطلقها هو وأما إذا لم
~~يكن مدخولا بها فيقع ما نجزه وتحصل البينونة فلا يقع شىء آخر PageV08P128
~~وتنحل اليمين فلو نكحها بعد ذلك وطلقها لم يجىء الخلاف في عود الحنث
# ولو خالعها وهي مدخول بها أو غيرها لم يقع الطلاق المعلق لحصول البينونة
~~بالخلع ثم إن جعلنا الخلع طلاقا انحلت اليمين وإن جعلناه فسخا لم تنحل وحكى
~~الحناطي وجها أنه يقع في غير المدخول بها وفي الخلع طلقتان وهو غريب ضعيف
#
# | فرع الطلقة المعلقة بصفة هل تقع مع الصفة مقترنة بها أم تقع
# على الصفة وجهان أصحهما والمرضي عند الإمام وقول المحققين أنها معها لأن
~~الشرط علة وضعية والطلاق معلولها فيتقاربان في الوجود كالعلة الحقيقية مع
~~معلولها
# فمن قال بالترتيب قال إنما لم يقع على غير المدخول بها الطلقة الثانية في
~~السمألة السابقة لكونها بانت بالمنجزة
# ومن قال بالأصح وهو المقارنة قال إنما لم تقع في الثانية لأن قوله إن
~~طلقتك فأنت طالق معناه إن صرت مطلقة وبمجرد مصيرها مطلقة بانت
#
# | فرع كما أن تنجيز الطلاق تطليق يقع به الطلقة المعلقة بالتطليق في
~~المدخول
# فإذا قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت وقع
~~طلقتان وكما ms2305 أن التعليق بالصفة مع الصفة تطليق فالتعليق مع الصفة إيقاع
~~للطلاق
# فإذا قال إذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق ثم قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق فدخلت وقع طلقتان
# وقال الشيخ أبو حامد لا يقع إلا طلقة وحكاه صاحبا المهذب PageV08P129
~~والتهذيب وزعم قائله أن لفظ الإيقاع يقتضي طلاقا يباشره بخلاف التطليق
~~والصحيح الأول
# وأما مجرد الصفة فليس بتطليق ولا إيقاع لكنه وقوع فإذا قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثم قال إن طلقتك أو إذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق ثم دخلت
~~الدار لا يقع المعلق بالتطليق أو الإيقاع بل يقع طلقة بالدخول
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم
~~دخلت الدار وقع طلقتان وتطليق الوكيل وقوع على الصحيح
# وأما مجرد التعليق فليس بتطليق ولا إيقاع ولا وقوع
# وإذا قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم طلقها وقع ثلاث طلقات فيقع
~~بوقوع الأولى ثانية وبوقوع الثانية ثالثة
# ولو قال كلما طلقتك فأنت طالق ثم طلقها وقع طلقتان على الصحيح والمشهور
~~وحكى ابن كج عن القاضي أبي حامد وغيره وقوع ثلاث وجعله الحناطي قولا منسوبا
~~إلى كتاب البويطي
# فإذا قلنا بالصحيح لا تنحل اليمين لاقتضاء اللفظ التكرار
# قال البغوي لكن لا تظهر فائدة هنا لأنه إذا طلقها أخرى كان بالمنجزة
~~مستوفيا للثلاث ولا تعود اليمين بعد استيفاء الثلاث على المذهب ولو قال
~~كلما طلقتك فأنت طالق ثم قال إذا أوقعت عليك طلاقي فأنت طالق ثم طلقها طلقت
~~ثلاثا
#
# | فرع قال لها إذا أعتقت عبدي فأنت طالق ثم قال للعبد إن
# فأنت حر ثم دخل عتق وطلقت لأن التعليق مع الدخول اعتاق كما أنه
~~PageV08P130 تطليق ولو قدم تعليق العتق فقال إن دخلت الدار فأنت حر ثم قال
~~لامرأته إن أعتقت عبدي فأنت طالق ثم دخل العبد عتق ولم تطلق المرأة فلو قال
~~إن دخلت الدار فأنت حر ثم قال لها إذا عتق أو وقع عليه العتق فأنت طالق ثم
~~دخل عتق وطلقت ms2306
#
# | فرع تحته حفصة وعمرة فقال لحفصة إذا طلقت عمرة فأنت طالق ثم
# لعمرة إذا دخلت الدار فأنت طالق فدخلت طلقتا جميعا
# ولو قال لعمرة إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال لحفصة إن طلقت عمرة فأنت
~~طالق ثم دخلت عمرة طلقت ولم تطلق حفصة
# ولو قال لحفصة متى وقع طلاقي على عمرة فأنت طالق وعلق طلاق عمرة بدخول
~~الدار قبل تعليق حفصة أو بعده ثم دخلت عمرة طلقتا
# ولو قال لحفصة إن طلقت عمرة فأنت طالق ثم قال لعمرة إن طلقت حفصة فأنت
~~طالق ثم طلق حفصة طلقت حفصة طلقتين وعمرة طلقة
# ولو طلق عمرة بدل حفصة طلقتا طلقة طلقة فقط
# ولو كان تعليق الطلاقين بصيغة إذا أو متى أو مهما أو كلما فكذلك الجواب
~~لأن التطليق لم يتكرر ولا مزية لكلما
# ولو قال لحفصة إن وقع طلاقي على عمرة فأنت طالق ثم قال لعمرة إن وقع
~~طلاقي على حفصة فأنت طالق ثم طلق إحداهما طلقت طلقة منجزة وتقع على صاحبتها
~~طلقة بالصفة ثم يعود إلى المنجز طلاقها طلقة أخرى بالوقوع PageV08P131 على
~~صاحبتها ولو علق هكذا بصيغة كلما ثم طلق إحداهما طلقتا ثلاث ثلاثا
# ولو قال لحفصة إذا طلقتك فعمرة طالق ثم قال لعمرة إذا طلقتك فحفصة طالق
~~فقد بطلاق المخاطبة طلاق صاحبتها بخلاف الصورة السابقة وحكم هذه أنه إن طلق
~~بعد ذلك حفة طلقت طلقة فقط وطلقت عمرة بالصفة ولم تعد إلى حفصة طلقة أخرى
~~لأن طلاقههها معلق بتطليق عمرة ولم يطلق عمرة بعد ما علق طلاق حفصة تنجزا
~~ولا أحدث تعليقا
# ولو طلق عمرة أولا طلقت طلقة منجزة وطلقت حفصة طلقة بالصفة وعاد بطلاقها
~~إلى عمرة طلقة أخرى
#
# | فرع تحته أربع فقالت كلماطلقت واحدة منكن فالأخريات طوالق ثم طلق واحدة
# ولو قال كلما طلقت واحدة منكن فأنتن طوالق ثم طلق إحداهن طلقت هي طلقتين
~~والباقيات طلقة طلقة فإن طلق ثانية تم لها وللأولى ثلاث ثلاث وللثالثة
~~والربعة طلقتان طلقتان فإن طلق إحداهما تم لهما أيضا الثلاث
#
# | فرع له ms2307 نسوة نكحهن مرتبا فقال إن طلقت الأولى فالثانية طالق وإن
# طلقت الثانية فالثالثة طلق وإن طلقت الثالثة فالأولى طالق فان طلق الأولى
~~طلق هي والثانية دون الثالثة وإن طلق الثانية طلقت هي والثالثة دون الأولى
~~وإن طلقت هي والأولى والثانية وإن طلق واحدة لابعينها ومات فبل البيان فإن
~~كان الطلاق قاطعا للإرث لكونه PageV08P132 ثلاثا أو قبل الدخول فليس
~~للثانية المخاصمة للميراث لأنها مطلقة على كل تقدير والأولى والثالثة
~~المخاصمة لأن احتمال عدم الطلاق قائم في حق كل منهما فيوقف الأمر إلى
~~الاصطلاح
#
# | فصل له أربع نسوة وعبيد فقال إن طلقت واحدة من نسائي فعبد
# حر وإن طلقت ثنتين فعبدان حران وإن طلقت ثلاثا فثلاثة أعبد أحرار وإن
~~طلقت أربعا فأربعة أعبد أحرار ثم طلقهن معا أو على الترتيب عتق عشرة أعبد
~~وهكذا الحكم إذا علق بصيغة إذا أو متى أو مهما وما لا يقتضي شىء أما إذا
~~علق هذه التعليقات بلفظ كلما ثم طلقهن معا أو على الترتيب فيعتق خمسة عشر
~~عبدا وقيل عشرة وقيل سبعة عشر وقيل عشرون وقيل ثلاثة عشر حكاه القاضي أبو
~~الطيب في كتابه المجرد والصحيح الأول واتفق الأصحاب على تضعيف ما سواه
~~والرجوع في تعيين العبيد إليه
#
# | فصل في التعليق بنفي التطليق وفي معناه التعليق بنفي دخول الدار والضرب
# حتى يحصل اليأس من التطليق
# ولو قال إذا لم أطلقك فأنت طالق فإذا مضى زمن يمكنه أن يطلق فيه فلم يطلق
~~طلقت هذا هو المنصوص في الصورتين وهو المذهب وقيل PageV08P133 قولان فيهما
~~بالنقل والتخريج ولو قال متى لم أطلقك أو مهما أو أي حين أو كلما لم أفعل
~~أو تفعلي كذا فأنت طالق فمضى زمن يسع الفعل ولم يفعل طلقت على المذهب كلفظ
~~إذا وأشار الحناطي إلى خلاف وضبط الأصحاب هذا تفريعا على المذهب بأن أدوات
~~التعليق كلها تقتضي الفور في طرف النفي إلا لفظة إن فإنها للتراخي وفي
~~تسمية هذا فورا وتراخيا نوع توسع ولكن المعنى مفهوم ولو علق النفي بلفظة إن
~~وقيد بزمان فقال ms2308 إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق وقلنا بالمذهب فإذا مضى اليوم
~~ولم يطلق حكم بوقوع الطلاق قبيل غروب الشمس لحصول اليأس حينئذ ولو قال إن
~~تركت طلاقك فأنت طالق فإذا مضى زمن زمن يمكنه أن يطلق فيه فلم يطلق طلقت
~~بخلاف طرف النفي ولو طلقها في الحال واحدة ثم سكت لم يقع أخرى لأنه لم يترك
~~طلاقها
# قال البغوي ولو قال إن سكت عن طلاقك فأنت طالق فلم يطلقها في الحال وقع
~~طلقة وإن طلقها في الحال ثم سكت وقعت أخرى بالسكوت ولا تطلق بعد ذلك
~~لانحلال اليمين
#
# | فرع قال كلما سكت عن طلاقك أو كلما لم أطلقك فأنت طالق
# أوقات تسع ثلاث طلقات بلا تطليق طلقت ثلاثا وهذه الصور في المدخول بها
~~فلو قال لغير المدخول بها كلما لم أطلقك فأنت طالق ومضت لحظة لم يطلقها
~~بانت ولا تلحقها الثانية فلو جدد نكاحها وقلنا يعود الحنث فمضت لحظة وقعت
~~طلقة أخرى ولو قال للمدخول بها عقب هذا التعليق بكلما أنت طالق على ألف
~~فقبلت بانت ولم تقع الثانية فإن جدد نكاحها عاد قولا عود الحنث
# PageV08P134
# | فرع إذا قلنا بالمذهب وهو الفرق بين إن و إذا فقال
# إن دين ويقبل أيضا ظاهرا على الأصح وحيث قلنا في إن أو إذا إنه إذا مضى
~~زمن يسع التطليق فلم يطلق يقع فأمسك رجل فمه أو أكرهه على الامتناع من
~~التطليق قال الحناطي يخرج على الخلاف في حنث الناسي والمكره وحيث قلنا لا
~~يقع الطلاق حتى يتحقق اليأس من التطليق
# ولليأس طرق أحدها أن يموت أحد الزوجين قبل التطليق فيحكم بوقوع الطلاق
~~قبيل الموت
# والثاني إذا جن الزوج لا يحصل اليأس لاحتمال الإفاقة فإن اتصل بالموت
~~تبينا حصول اليأس من وقت الجنون فيحكم بوقوع الطلاق قبيل الجنون
# الثالث إذا فسخ النكاح بسبب لم يحصل اليأس لاحتمال التجديد لأن البر
~~والحنث لا يختص بحال النكاح ولذلك تنحل اليمين بوجود الصفة في البينونة فإن
~~مات أحدهما قبل التجديد والتطليق حكم بوقوع الطلاق قبيل الانفساخ هكذا ms2309 قاله
~~الإمام وتابعه الغزالي وغيره
# قالوا وإنما يتصور ذلك في الطلاق الرجعي ليمكن اجتماعه هو والانفساخ فلو
~~كان الطلاق بائنا لكونه ثلاثا أو قبل الدخول لم يمكن إيقاعه قبل الانفساخ
~~لما فيه من الدور فإنه لو وقع لما حصل الانفساخ ولو لم يحصل الانفساخ لم
~~يحصل اليأس وإذا لم يحصل اليأس لم يقع الطلاق فيلزم من وقوعه عدم وقوعه
~~وهذا من قبيل الدور الحكمي وأما إذا جدد نكاحها بعد الانفساخ فإن طلقها في
~~النكاح الثاني لم يفت التطليق بل قد حصل وإن لم يطلقها حتى مات أحدهما بني
~~على قولي عود الحنث إن قلنا يعود طلقت في النكاح الثاني قبل الموت وبنينا
~~النكاح على النكاح وإن قلنا PageV08P135 لا يعود الحنث لم يمكن إيقاع
~~الطلاق قبيل الموت فيحكم بوقوع الطلاق قبيل الانفساخ كما سبق
# وأعلم أن هذه الطرق الثلاثة هي فيما إذا كان التعليق بنفي التطليق أما
~~إذا علق بنفي الضرب وسائر الأفعال فالجنون لا يوجب اليأس وإن اتصل به الموت
~~قال الغزالي لأن ضرب المجنون في تحقيق الصفة ونفيها كضرب العاقل على الصحيح
~~ولو أبانها ودامت البينونة إلى الموت ولم يتفق الضرب لم يقع الطلاق ولا
~~يحكم بوقوعه قبيل البينونة بخلاف قوله إن لم أطلقك لأن الضرب بعد البينونة
~~ممكن والطلاق بعد البينونة غير ممكن وإذا كان التعليق بنفي الضرب ونحوه من
~~الأفعال فعروض الطلاق كعروض الفسخ والانفساخ لكن ينبغي أن يبقى من الطلاق
~~عدد يمكن فرضه مستندا إلى قبيل الطلاق فأما في التعليق بنفي التطليق فإنما
~~تفرض البينونة بالانفساخ لأنه لو طلقها بطلت الصفة المعلق عليها ويمكن أن
~~تفرض في طلاق الوكيل فإنه لا تفوت الصفة
#
# | فصل إن الشرطية هي بكسر الهمزة فإن فتحت صارت للتعليل فإذا قال
# أنت طالق أن لم أطلقك بفتح الهمزة طلقت في الحال ثم الذي قاله الشيخ أبو
~~حامد والإمام والغزالي والبغوي إن هذا في حق من يعرف اللغة ويفرق بين أن
~~وإن فإن لم يعرف فهو للتعليق
# وقال القاضي أبو الطيب يحكم بوقوع ms2310 الطلاق في الحال إلا أن يكون الرجل ممن
~~لا يعرف اللغة ولا يميز وقال قصدت التعليق فيصدق وهذا أشبه وإلى ترجيحه ذهب
~~ابن الصباغ وبه قطع المتولي
# PageV08P136 قلت الأول أصح وبه قطع الأكثرون
# والله أعلم
# وعلى هذا القياس طرق الإثبات فإذا قال أنت طالق إن دخلت الدار وإن دخلت
~~الدار فأنت طالق طلقت في الحال وإن لم تكن دخلت الدار ولو قال أنت طالق إن
~~طلقتك حكم بوقوع طلقتين واحدة بإقراره وأخرى بإيقاعه في الحال لأن المعنى
~~أنت طالق لأني طلقتك ولو قال أنت طالق إذ دخلت الدار طلقت في الحال لأن إذ
~~للتعليل أيضا
# فإن كان القائل لا يميز بين إذ و إذا فيمكن أن يكون الحكم كما لو لم يميز
~~بين إن وأن
#
# | فرع قال أنت طالق طالقا قال الشيخ أبو عاصم لا يقع في
# لكن إذا طلقها وقع طلقتان والتقدير إذا صرت مطلقة فأنت طالق وهذا في
~~المدخول بها ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار طالقا فإن طلقها قبل الدخول
~~فدخلت الدار طالقا وقعت المعلقة إذا لم تحصل البينونة بذلك الطلاق وإن دخلت
~~غير طالق لم تقع تلك المعلقة ولو قال أنت طالق فطالق إن دخلت الدار طالقا
~~فهذا تعليق طلقتين بدخولها الدار طالقا فإن دخلت طالقا وقع طلقتان بالتعليق
~~ولو قال أنت إن دخلت الدار طالقا واقتصر عليه قال البغوي إن قال نصبت على
~~الحال ولم أتم الكلام قبل منه ولم يقع شىء وإن أراد ما يراد عند الرفع ولحن
~~وقع الطلاق إذا دخلت الدار
#
# | فرع قال إسماعيل البوشنجي لو قال أنت طالق حين لا أطلقك
# أو حيث PageV08P137 لاأطلقك ولم يطلقها عقبه طلقت في الحال على قياس
~~مذهبنا وكذا لو قال حين لم أطلقك أو حيث لم أطلق أو ما لم أطلقك ولو قال
~~أنت طالق إن لم أضربك أو إن لم أضربك فأنت طالق وقال أردت وقتا دين سواء
~~عين الساعة أو وقتا قريبا أو بعيدا وهكذا يكون الحكم في التعليق بنفي
~~الطلاق وسائر ms2311 الأفعال وبالله التوفيق
# الطرف الثالث في التعليق بالحمل والولادة وفيه مسائل الأولى إذا قال إن
~~كنت حاملا فأنت طالق فإن كان الحمل بها ظاهرا طلقت في الحال وإلا فلا يحكم
~~بوقوع الطلاق مع الشك ثم ينظر إن ولدت قبل ستة أشهر من حين التعليق تبينا
~~وقوع الطلاق وكونها كانت حاملا حينئذ وإن ولدت لأكثر من أربع سنين تحققنا
~~أنها كانت حائلا يومئذ فلا طلاق وإن ولدت لستة أشهر فأكثر ولأربع سنين فأقل
~~نظر إن كان الزوج يطؤها وكان بين الوضع والوطء ستة أشهر فأكثر لم يقع
~~الطلاق وإن لم يطأها بعد التعليق أو وطئها وكان بين الوطء والوضع دون ستة
~~أشهر فقولان أو وجهان
# أظهرهما وقوع الطلاق لتبين الحمل ظاهرا ولهذا حكمنا بثبوت النسب
# والثاني لا يقع لأن الأصل بقاء النكاح والاحتمال قائم ثم إذا لم يكن
~~الحمل ظاهرا عند التعليق فينبغي أن يفرق بين الزوجين إلى أن يستبرئها
~~وليمتنع الزوج من وطئها وهل التفريق واجب والاستمتاع حرام أم لا وجهان
# أحدهما نعم تغليبا للتحريم في موضع التردد وبهذا قال الشيخ أبو حامد
~~والقاضي أبو الطيب وجماعة
# وأصحهما لا ولكنهما مستحبان لأن الأصل عدم الحمل وبقاء النكاح وكما لو
~~قال إن كان الطائر غرابا وهذا هو نصه في PageV08P138 الاملاء وبه قال أبو
~~إسحق وغيره وقطع به الحناطي
# وبماذا يستبرئها فيه أوجه أصحهما بحيضة والثاني بطهر والثالث بثلاثة
~~أطهار وتفصيله يأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الاستبراء
# ولو جرى هذا التعليق في مراهقة لم تحض بعد وأمكن كونها حاملا فيشبه أن
~~يقال إن قلنا الاستبراء بثلاثة أقراء ففي حقها بثلاثة أشهر وإن قلنا بقرء
~~فهل يكفي في حقها شهر أم يشترط ثلاثة أشهر فيه خلاف كاستبراء الأمة والأصح
~~هناك الإكتفاء بشهر والذي ذكره البغوي هنا عن القفال ثلاثة أشهر حرة كانت
~~أو أمة لأن الحمل لا يظهر في أقل من هذه المدة
# وأما الآيسة فهل يعتبر فيها مضي مدة كالعدة أم يكتفي بدلالة اليأس وجهان
~~أصحهما الثاني لأن المقصود ظهور ms2312 الحال
# ولو كان قد استبرأ زوجته قبل التعليق فوجهان
# أحدهما لا يكتفى به كما لا يكتفى بمدة العدة واستبراء الرقيقة قبل الطلاق
~~والملك وأصحهما يكتفى به لأن المقصود معرفة حالها في الحمل فلا فرق بين
~~التقدم والتأخر بخلاف العدة واستبراء المملوكة ثم إذا جرى الاستبراء لا
~~يمنع من الوطء بعده فلو ولدت بعد الوطء واقتضى الحال وقوع الطلاق أوقعناه
~~وكان ذلك الوطء وطء شبهة يجب به المهر دون الحد
# PageV08P139
# | فرع نص في الإملاء أنه لو قال لامرأته إن كنت حاملا
# مائة دينار وهي حامل في غالب الظن طلقت إذا أعطته مائة دينار وله عليها
~~مهر المثل لفساد المسى
# ووجه فساط المسمى بأن الحمل مجهول لا يمكن التوصل اليه في الحال فأشبه
~~إذا جعله عوضا
# المسألة الثانية قال إن كنت حائلا فأنت طالق وإن لم تكوني حاملا فينظر إن
~~علم أنها حائل بأن كانت في سن لا يحتمل الحمل طلقت في الحال وإلا فلا يحكم
~~في الحال بالطلاق بل ينظر إن ولدت قبل ستة أشهر من التعليق لم تطلق وإن
~~ولدت لأكثر من أربع سنين حكمنا بوقوع الطلاق عند التعليق وإن ولدت لستة
~~أشهر فأكثر ولأربع سنين فأقل فإن وطئها الزوج وكان بين الوطء والولادة ستة
~~أشهر فأكثر طلقت على الأصح وإن كان بينهما دون ستة أو لم يطأ لم تطلق لأنها
~~كانت حاملا عند التعليق ويحرم وطؤها قبل الاستبراء على الأصح
# وقال القفال لا يحرم لكن يستحب أن لا يطأ والقول فيما يجب به الاستبراء
~~وفي الأكتفاء بالاستبراء السابق على ذكرنا في المسألة الأولى وقيل
~~الاستبراء هنا بثلاثة أطهار قطعا والمذهب الأول وإذا استبراء حكمنا بوقوع
~~الطلاق الظاهر الحال فإن كان الاستبراء بثلاثة أطهار فقد انقضت العدة وان
~~كان بقرء تممت العدة فإن ظهر بعد الاستبراء حمل ووضع فحكمه ما سبق
# وأبدى الإمام وشيخه احتمالا أنها لا تطلق بالاستبراء لأنه لا يفيد إلا
~~الظن والصفات المعلق بها يعتبر فيها اليقين
# ولو قال استنقنت براءة رحمك فأنت طالق لم تطلق بمضي ms2313 مدة الاستبراء فكذا
~~هنا
#
# | فرع قال إن أحبلتك فأنت طالق وكانت حاملا لم تطلق بل يقتضي
# حملا حادثا منه فإن وضعت أو كانت حائلا لم يمنع PageV08P140 من الوطء
~~فإذا وطئها مرة منع حتى تحيض
# المسألة الثالثة قال إن كنت حاملا بذكر أو إن كان في بطنك ذكر فأنت طالق
~~طلقة وإن كنت حاملا بأنثى أو كان في بطنك أنثى فأنت طالق طلقتين فإن ولدت
~~أحدهما وقع ما علقه وإن ولدت خنثى وقعت طلقة وتوقف الأخرى حتى يبين حاله
~~وإن ولدت ذكرا وأنثى طلقت ثلاثا لوجود الصفتين وتنقضي العدة في جميع هذه
~~الصور بالولادة ويكون الوقوع عند اللفظ
# وإن قال إن كان حملك أو إن كان ما في بطنك ذكرا فأنت طالق طلقة وإن كان
~~أنثى فطلقتين فإن ولدت ذكرا فقط أو أنثى فقط وقع ما علق وإن ولدت ذكرا
~~وأنثى لم يقع شىء وإن ولدت ذكرين أو انثيين فوجهان
# أصحهما يقع وبه قال الحناطي والقاضي حسين لأن معناه ما في البطن من هذا
~~الجنس
# والثاني لا يقع وبه قال الشيخ أبو محمد وإليه ميل الإمام لأن مقتضى
~~التنكير التوحيد هذا عند اطلاق اللفظ فلو قال أردت الحصر في الجنس قبل وحكم
~~بالطلاق قطعا ولو ولدت ذكرا وخنثى أو أنثى وخنثى فعلى الوجه الثاني لا طلاق
~~وعلى الأول إن بان الخنثى المولود مع الذكر ذكرا وقع طلقة وإن بان أنثى لا
~~يقع شىء وإن بان الخنثى المولود مع الأنثى ذكرا لم يقع شىء وإن بان أنثى
~~وقع طلقتان
# المسألة الرابعة قال إذا ولدت أو إن ولدت فأنت طالق فولدت حيا أو ميتا
~~ذكرا أو أنثى طلقت إذا انفصل الولد بكماله
# قال ابن كج ولو أسقطت ما بان فيه خلق آدمي طلقت وإن لم يبن فيه خلق
~~الآدمي بتمامه لم تطلق
# ولو قال إن ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين متعاقبين طلقت بالأول
# ثم إن كانا في بطن واحد بأن كان بينهما دون ستة أشهر انقضت عدتها بالثاني
~~ولا يتكرر الطلاق وإن ms2314 كانا من بطنين فانقضاء العدة بالثاني يبنى على
~~PageV08P141 لحوقه بالزوج وهو لاحق إن ولدته لأقل من أربع سنين وهل تحسب
~~هذه المدة من وقت الطلاق أم من وقت انقضاء العدة قولان مذكوران في العدة
~~فإن ألحق انقضت به العدة وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فهذا يقتضي
~~التكرار فإن ولدت أولادا في بطن واحد نظر إن كانوا أربعة وانفصلوا متعاقبين
~~طلقت ثلاثا بولادة ثلاثة وانقضت عدتها بولادة الرابع وإن كانوا ثلاثة طلقت
~~بالأوليين طلقتين وانقضت عدتها بالثالث ولا تطلق بولادته طلقة ثالثة هذا هو
~~المنصوص في الأم وعامة كتب الشافعي رحمه الله وقال في الإملاء يقع بالثالث
~~طلقة ثالثة وتعتد بعد ذلك بالإقراء والمذهب عند الأصحاب هو الأول لأن
~~المرأة في عدة الطلقتين ووقت انفصال الثالث هو وقت انقضاء العدة وبراءة
~~الرحم
# ولو وقع الطلاق لوقع في تلك الحال لما سبق أن الطلاق المعلق بالولادة يقع
~~عند الانفصال ولا يجوز أن يقع الطلاق في حال انقضاء العدة والبينونة ولهذا
~~لو قال أنت طالق مع موتي لم يقع الطلاق إذا مات لأنه وقت انتهاء النكاح
# ولو قال لغير المدخول بها إذا طلقتك فأنت طالق فطلقها لم يقع أخرى
~~لمصادفتها البينونة وأما نصه في الإملاء ففيه طريقان أحدهما تسليمه قولا
~~واحدا ووجهوه بشيئين أحدهما أن هذا الطلاق لا يتأخر عن العدة بل يقارن
~~آخرها وإذا تقارن الوقوع وانقضاء العدة كفى وحكم بالوقوع تغليبا للطلاق
~~ولقوته وهؤلاء قالوا لو قال للرجعية أنت طالق مع انقضاء عدتك ففي الوقوع
~~القولان بخلاف ما لو قال بعد انقضاء عدتك
# وعن الخضري وغيره تخريج قول فيما إذا قال مع موتي أنها تطلق في آخر جزء
~~من حياته
# الشىء الثاني عن الخضري والقفال بناء القولين على القولين في أن الرجعية
~~إذا طلقت هل تستأنف العدة إن قلنا لا لم تطلق هنا ولم تلزم العدة
~~PageV08P142 وإن قلنا نعم فبوقوع الطلاق ارتفعت العدة ولزمت عدة أخرى هناك
~~فكذا هنا
# وعلى هذا حكى الإمام عن القفال أنه لا يحكم بوقوع ms2315 الطلاق وهي في بقية من
~~العدة الماضية ولا بوقوعه في مفتتح العدة المستقبلة لكن يقع على منفصل
~~الانقطاع والاستقبال وهو كقوله أنت طالق بين الليل والنهار يقع لا في جزء
~~من الليل ولا من النهار
# قال الإمام ولا معنى للمنفصل وليس بين انقضاء العدة الأولى وافتتاح
~~الثانية لو قدرناها زمان والحكم بوقوع الطلاق في غير زمان محال
# قال وقوله بين الليل والنهار يقع الطلاق في آخر جزء من النهار لتكون
~~متصفة بالطلاق في منقطع النهار ومبتدأ الليل
# والطريق الثاني وهو الصحيح عند المعتبرين القطع بما نص عليه في كتبه
~~المشهورة والامتناع من إثبات نص الإملاء قولا وأولوه من وجهين أحدهما حمله
~~على ما إذا ولدتهم دفعة في مشيمة وفي هذه الحالة يقع بكل واحد طلقة وتعتد
~~بالأقراء لأنها ليست حاملا وقت وقوع الطلاق والثاني حمله على ما إذا كان
~~الحمل من زنا ووطئها الزوج يقع بكل واحد طلقة ولا تنقضي العدة بولادتهم
# أما إذا أتت بولدين متعاقبين في بطن والتعليق بصيغة كلما فهل تنقضي عدتها
~~بالثاني ولا يقع به طلقة أخرى أم تقع أخرى فيه هذا الخلاف السابق
# المسألة الخامسة قال إن ولدت ولدا فأنت طالق طلقة وإن ولدت ذكرا فأنت
~~طالق طلقتين فولدت ذكرا طلقت ثلاثا لوجود الصفتين وإن قال إن ولدت ذكرا
~~فأنت طالق طلقة وإن ولدت أنثى فأنت طالق طلقتين فولدت ذكرا طلقت طلقة وشرعت
~~في العدة بالأقراء وإن ولدت أنثى طلقت طلقتين واعتدت بالأقراء وإن ولدت
~~ذكرا وأنثى نظر إن ولدتهما معا طلقت ثلاثا لوجود الصفتين معا وهي زوجة
~~وتعتد بالأقراء وإن ولدت الذكر ثم الأنثى طلقت طلقة بالذكر ولا يقع بالأنثى
~~شىء على المذهب وتنقضي بها العدة
# وعلى نصه في الإملاء تطلق بالأنثى طلقتين أخريين وتعتد بالأقراء وإن ولدت
~~PageV08P143 الأنثى أولا طلقت بها طلقتين وهل يقع بالذكر شىء فيه الخلاف
~~فإن أشكل الحال فلم يدر كيف ولدتهما أو علم الترتيب ولم يعلم المتقدم فعلى
~~المذهب يؤخذ باليقين وهو وقوع طلقة والورع تركها عند احتمال المعية ms2316 حتى
~~تنكح زوجا غيره
# وعلى نصه في الإملاء تطلق ثلاثا كيف كان وتعتد بالأقراء
# ولو ولدت ذكرين وأنثى نظر إن ولدتهم معا طلقت ثلاثا وإن ولدت الذكرين معا
~~أو متعاقبين ثم ولدت الأنثى طلقت بالولدين أو بأولهما طلقة وتنقضي العدة
~~بولادة الأنثى على المذهب ولا يقع بها شىء آخر
# وإن ولدت الأنثى ثم الذكرين متعاقبين طلقت بالأنثى طلقتين وبالذكر الأول
~~طلقة أخرى وتنقضي العدة بولادة الثاني وإن ولدتها ثم ولدتهما معا طلقت بها
~~طلقتين وتنقضي العدة بالذكرين ولا يقع شىء آخر على المذهب
# ولو ولدت ذكرا ثم أنثى ثم ذكرا طلقت طلقة ثم طلقتين وانقضت عدتها بالذكر
~~الأخير
#
# | فرع قال إن كنت حاملا بذكر فأنت طالق طلقة وإن ولدت أنثى
# طلقتين فإن ولدت ذكرا تبين وقوع طلقة عند اللفظ وانقضت العدة بالولادة
~~وإن ولدت أنثى وقع بالولادة طلقتان وتعتد بالأقراء وإن ولدت ذكرا وأنثى نظر
~~إن ولدت الأنثى أولا وقع بولادتها طلقتان وبولادته نتبين وقوع طلقة أولا
~~لكونها كانت حاملا بذكر وتنقضي عدتها عن الثلاث بولادة الذكر وإن ولدت
~~الذكر أولا تبين وقوع طلقة وتنقضي العدة بولادة الأنثى ولا يقع شىء آخر على
~~المذهب وإن ولدتهما معا فكذلك يتبين وقوع طلقة ولا يقع بالولادة شىء على
~~المذهب
# المسألة السادسة قال لأربع نسوة حوامل كلما ولدت واحدة منكن فصاحباتها
~~طوالق فولدن جميعا
# فلهن أحوال إحداها أن يلدن معا فتطلق كل واحدة ثلاثا وعدة جميعهن
~~بالاقراء
# PageV08P144 الحالة الثانية أن يلدن مرتبا فوجهان أصحهما وبه قال ابن
~~الحداد أنه إذا ولدت الأولى طلقت كل واحدة من الباقيات طلقة فإذا ولدت
~~الثانية انقضت عدتها وبانت وتقع على الأولى بولادة هذه طلقة وعلى كل واحدة
~~من الأخريين طلقة أخرى إن بقيت عدتهما فإذا ولدت الثالثة انقضت عدتها عن
~~طلقتين ووقع على الأولى طلقة ثانية إن بقيت في العدة وعلى الرابعة طلقة
~~ثالثة فإذا ولدت الرابعة انقضت عدتها عن ثلاث طلقات ووقعت ثالثة على الأولى
~~وعدة الأولى بالأقراء وفي استئنافها العدة للطلقة الثانية والثالثة الخلاف
~~في ms2317 طلاق الرجعية والوجه الثاني وبه قال ابن القاص واختاره القاضي أبو الطيب
~~أن الأولى لا تطلق أصلا وتطلق كل واحدة من الأخريات طلقة واحدة وتنقضي
~~عددهن بولادتهن لأن الثلاث في وقت ولادة الأولى صواحبها لأن الجميع زوجاته
~~فيطلقن طلقة طلقة فإذا طلقن خرجن عن كونهن صواحب للأولى وكون الأولى صاحبة
~~لهن فلا تؤثر بعد ذلك ولادتهن في حقها ولا في حق بعضهن ومن قال بالأول قال
~~ما دمن في العدة فهن زوجات وصواحب ولهذا لو حلف بطلاق زوجاته دخلت الرجعية
~~فيه
# الحالة الثالثة أن تلد ثنتان معا ( ثم ثنتان معا )
# فعلى قول ابن الحداد تطلق كل واحدة من الأوليين بولادة الأخرى طلقة وكل
~~واحدة من الأخريين بولادة الأوليين طلقتين فإذا ولدت الأخريان طلقت كل
~~واحدة من الأوليين طلقتين أخريين ولا يقع على الأخريين شىء آخر وتنقضي
~~عدتهما بولادتهما على المذهب وعلى نصه في الإملاء يقع على كل واحدة منهما
~~طلقة ثالثة وتعتدان بالأقراء وعلى قول ابن القاص تطلق كل واحدة من الأوليين
~~طلقة وكل PageV08P145 واحدة من الأخريين طلقتين فقط وتنقضي عدة الأخريين
~~بالولادة وتعتد الأوليان بالإقرار على الوجهين
# الحالة الرابعة أن تلد ثلاثا منهن معا ثم الرابعة فيقع على الرابعة ثلاث
~~طلقات بلا خلاف وتطلق كل واحدة من الأوليات على قول ابن الحداد ثلاثا منها
~~طلقتان بولادة اللتين ولدتا معها وثالثة بولادة الرابعة إن بقين في العدة
~~وعلى قول ابن القاص لا تطلق كل واحدة من الثلاث إلا طلقتين ولو كان الأمر
~~بالعكس ولدت واحدة ثم ولدت الثلاث معا فعلى قول ابن الحداد تطلق كل واحدة
~~من الثلاث طلقة بولادة الأولى ثم تنقضي عدتهن بولادتهن فلا يقع عليهن شىء
~~آخر على المذهب وعلى نصه في الإملاء يقع على كل واحدة طلقتان أخريان
~~ويعتددن بالأقراء والأولى تطلق بولادتهن ثلاثا
# وعلى قول ابن القاص لا يقع على الأولى شىء ويقع على كل واحدة من الباقيات
~~طلقة فقط
# الحالة الخامسة أن تلد ثنتان على الترتيب ثم ثنتان معا فيقع على الأولى
~~ثلاث بولادتهن ms2318 وعلى كل واحدة من الباقيات طلقة بولادة الأولى
# فإذا ولدت الثانية انقضت عدتها ووقعت على كل واحدة من الأخريين طلقة أخرى
~~فإذا ولدت الأخريان انقضت عدتهما بولادتهما ولا يقع على واحدة منهما شىء
~~بولادة صاحبتها على المذهب هذا قياس ابن الحداد وعلى قول ابن القاص لا يقع
~~على الأولى شىء ولا على كل واحدة من الباقيات إلا طلقة ولو ولدت ثنتان معا
~~ثم ثنتان مرتبا فعلى قياس ابن الحداد تطلق كل واحدة PageV08P146 من
~~الأوليين بولادتهما طلقة وكل واحدة من الأخريين طلقتين
# فإذا ولدت الثالثة انقضت عدتها وطلقت كل واحدة من الأوليين طلقة أخرى إن
~~بقيتا في العدة وطلقت الرابعة طلقة ثالثة فإذا ولدت انقضت عدتها وطلقت كل
~~واحدة من الأوليين طلقة ثالثة إن بقيتا في العدة وعلى قياس ابن القاص لا
~~تطلق كل واحدة من الأوليين إلا طلقة ولا كل واحدة من الأخريين إلا طلقتين
#
# | فرع قال ابن الحداد ولو قال للأربع كلما ولدت كل واحدة منكن
# طوالق ثم طلق كل واحدة منهن طلقة منجزة ثم ولدن على الترتيب فالأولى
~~مطلقة بالتنجيز وتنقضي عدتها بولادتها ويقع على الثانية بولادة الأولى طلقة
~~وهي مطلقة بالتنجيز وتنقضي عدتها عن طلقتين بولادتها وتطلق كل واحدة من
~~الثالثة والرابعة ثلاثا واحدة بالتنجيز واثنتان بولادة الأوليين وعلى قياس
~~ابن القاضي لا يقع على الجميع إلا المنجزة
#
# | فرع قال للأربع كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق فقد علق
# كل منهن طلاق الوالدة وغيرها فإن ولدن معا طلقن ثلاثا ثلاثا وإن ولدن
~~مرتبا طلقت الأولى ثلاثا طلقة بولادة نفسها وثانية بولادة الثانية وثالثة
~~بولادة الثالثة إن بقيت في العدة وتعتد بالأقراء وتطلق الثانية بولادة
~~الأولى ولا تطلق بولادة نفسها على المذهب وتنقضي عدتها وعلى نصه في الاملاء
~~تطلق أخرى وتعتد بالأقراء وتطلق الثالثة بولادة الأوليين وهل تطلق بولادة
~~نفسها ثالثة فيه الخلاف والرابعة تطلق بولادة الأوليات ثلاثا وتنقضي عدتها
~~بولادتها ولا يقع بولادتها شىء على PageV08P147 الأوليات لبينونتهن
#
# | فرع قال للأربع كلما ولدت ثنتان منكن فالأخريان طالقان فولدن ms2319 مرتبا لم
# طلقت الثالثة والرابعة طلقة طلقة ولا يقع على الأوليين شىء لأن المعلق به
~~طلاق ثنتين بولادة أخريين
# وإذا ولدت الثالثة فوجهان أصحهما لا تضم الثالثة إلى الثانية ولا يقع
~~بولادتها طلاق حتى تلد الرابعة فإذا ولدت فعلى قياس ابن الحداد تطلق
~~الأوليان طلقة طلقة ويعتدان بالأقراء وتنقضي عدة الأخريين بولادتهما وعلى
~~قياس ابن القاص لا تطلق الأوليان بولادة الأخريين والوجه الثاني أن الثالثة
~~تضم إلى الثانية وتطلق بولادتهما الأولى طلقة والرابعة طلقة ثانية ثم إذا
~~ولدت الرابعة طلقت الثانية وطلقت الأولى طلقة ثانية
#
# | فرع تحته امرأتان فقال كلما ولدت واحدة منكما فأنتما طالقان فولدتا
~~مرتبا
# الثانية وقع على الأولى طلقة أخرى إن بقيت في العدة وتنقضي عدة الثانية
~~ولا يقع عليها طلاق آخر على المذهب ولو ولدت منهما زينب يوم الخميس وعمرة
~~يوم الجمعة ثم زينب يوم السبت وعمرة يوم الأحد وقع بولادة يومي الخميس
~~والجمعة على كل واحدة طلقتان وتنقضي عدة زينب بولادتها يوم السبت ولا يقع
~~عليها شىء آخر على المذهب ويقع على عمرة طلقة ثالثة وتنقضي عدتها بولادتها
~~يوم الأحد ولو قال كلما ولدتما فأنتما طالقان فولدت إحداهما ثلاثة أولاد في
~~بطن ثم الثانية كذلك لم تطلق واحدة منهما بولادة الأولى لأن التعليق
~~بولادتهما جميعا فإذا ولدت الثانية ولدا طلقت كل واحدة طلقة فإذا ولدت
~~الثاني طلقت كل واحدة طلقة ثانية فاذا ولدت الثالث طلقت الأولى طلقة ثالثة
~~ولا تطلق PageV08P148 الثانية وتنقضي عدتها عن طلقتين على المذهب وفيه نصه
~~في الإملاء
# ولو ولدت أحدهما ولدا ثم الأخرى ولدا ثم الأولى ولدا وهكذا إلى أن ولدت
~~كل واحدة ثلاثة في بطن فبولادة الثانية ولدها الأول يقع على كل واحدة طلقة
~~وبولادتها الثاني يقع على كل واحدة طلقة ثانية ثم إذا ولدت الأولى الولد
~~الثالث انقضت عدتها وإذا ولدت الثانية الولد الثالث هل يقع عليها طلقة
~~ثالثة أم لا وتنقضي عدتها فيه خلاف المذهب و الإملاء ولو ولدت إحداهما ولدا
~~ثم الثانية ثلاثة على الترتيب ثم الأولى ms2320 ولدين فبولادة الثانية الولد الأول
~~يقع على كل واحدة طلقة ولا يقع بولادتها الولد الثاني والثالث شىء وتنقضي
~~بالثالث عدتها فإذا ولدت الأولى الولد الثاني انضمت ولادتها إلى ولادة
~~الثانية الولد الثاني فيقع على الأولى طلقة ثانية فإذا ولدت الثالث انقضت
~~عدتها ولم يقع عليها شىء آخر على المذهب
# وعلى نصه في الإملاء يقع ثالثة بضم هذه الولادة إلى ولادة الثانية الولد
~~الثالث
# المسألة السابعة قد سبق أن الطلاق المعلق بالولادة إنما يقع إذا انفصل
~~الولد بتمامه فلو خرج بعضه ومات الزوج أو المرأة لم يقع الطلاق وورث الباقي
~~منهما الميت ولو قال إن ولدت فعبدي حر فخرج بعض الولد وباع العبد حينئذ
~~وتخايرا ثم ولدت لم يعتق العبد ولو انفصل الولد قبل انقضاء الخيار عتق
~~العبد لأنه له العتق في زمن الخيار
# الثامنة في فتاوى القفال أنه إذا قال إن كنت حاملا فأنت طالق فقالت أنا
~~حامل فإن صدقها الزوج حكم بوقوع الطلاق في الحال وإن كذبها لم تطلق حتى تلد
~~فإن لمسها النساء فقال أربع منهن فصاعدا إنها حامل لم تطلق لأن الطلاق لا
~~يقع بقول النسوة
# ولو علق الطلاق بالولادة فشهد بها أربع نسوة لم يقع الطلاق وإن ثبت النسب
~~والميراث لأنهما من توابع الولادة وضروراتها بخلاف الطلاق
# PageV08P149 التاسعة قال إن كان أول ولد تلدينه من هذا الحمل ذكرا فأنت
~~طالق فولدت ذكرا ولم يكن غيره قال الشيخ أبو علي اتفق أصحابنا على أنه يقع
~~الطلاق وليس من شرط كونه أولا أن تلد بعده آخر وإنما الشرط أن لا يتقدم
~~عليه غيره وفي التتمة وجه ضعيف أنه لا يقع شىء والاول يقتضي آخر كما يقتضي
~~الآخر أولا
# قلت الصواب ما نقله الشيخ أبو علي
# قال الله تعالى @QB@ إن هؤلاء ليقولون إن هي إلا موتتنا الأولى @QE@
# وهؤلاء المذكورون كانوا يقولون ليس لهم إلا موتة
# وقال الإمام أبو إسحق الزجاج معنى الأولى في اللغة ابتداء الشىء قال ثم
~~يجوز أن يكون له ثان ويجوز أن لا يكون وقد بسطت ms2321 أنا الكلام في إيضاح هذا
~~بدلائله في تهذيب اللغات
# والله أعلم
# ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت طالق واحدة وإن كان أنثى فطالق
~~ثلاثا فولدت ذكرا وأنثى نظر إن ولدت الذكر أولا طلقت واحدة وانقضت عدتها
~~بولادة الأنثى وإن ولدت الأنثى أولا طلقت ثلاثا وانقضت عدتها بالذكر وإن
~~ولدتهما معا لم يقع شىء لأنه لا يوصف واحد منهما بالأولية ولهذا لو أخرج
~~رجل دينارا بين المتسابقين وقال من جاء منكما أولا فهو له فجاءا معا لم
~~يستحقا شيئا
# قال الشيخ أبو علي ويحتمل أن تطلق ثلاثا لأن كلا منهما يوصف بأنه أول ولد
~~إذا لم تلد قبله غيره ولأنه لو قال أول من رد آبقي فله دينار ( فرده اثنان
~~) استحقا الدينار
# قال وعرضته على الشيخ يعني القفال فلم يستبعده ولو لم يعلم أولدتهما معا
~~أو مرتبا لم تطلق PageV08P150 لاحتمال المعية ولو علم الترتيب ولم يعلم
~~السابق وقعت طلقة لأنه اليقين ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت
~~طالق وإن كانت أنثى فضرتك طالق فولدتهما مرتبا ولم يعلم السابق فقد طلقت
~~إحداهما فيوقف عنهما ويؤخذ بنفقتهما حتى تبين المطلقة منهما
# ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت طالق وإن كان أنثى فعبدي حر
~~فولدتهما مرتبا ولم يعلم السابق قال الشيخ أبو علي يقرع بين المرأة والعبد
~~فإذا خرجت القرعة على العبد عتق وإن خرجت على المرأة لم تطلق فرع قال إن
~~ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة وإن ولدت أنثى فطلقتين فولدت ميتا ودفن ولم يعرف
~~حاله فهل ينبش ليعرف يحتمل وجهين قاله أبو العباس الروياني
# قلت الراجح النبش
# والله أعلم
# الطرف الرابع في التعليق بالحيض
# قال إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر وحينئذ يقع سنيا
# ولو قال إن حضت فأنت طالق ولم يبين ولم يزد عليه لم يعتبر تمام الحيضة
~~ومتى يحكم بالطلاق فيه طريقان المذهب وبه قطع الجمهور يقع برؤية الدم فإن
~~انقطع قبل يوم وليلة ولم يعد ms2322 إلى خمسة عشر تبينا أنه لم يقع
# والطريق الثاني على وجهين
# أحدهما هذا والثاني وهو الراجح عند الإمام والغزالي لا يحكم بوقوع الطلاق
~~حتى يمضي يوم وليلة فحينئذ تبين وقوعه من حين رأت الدم
# قال الإمام وعلى هذا هل يحرم الاستمتاع بها PageV08P151 ناجزا حكمه كما
~~لو قال إن كنت حاملا فأنت طالق وقد سبق
# ولو قال إن طهرت أو إذا طهرت فأنت طالق طلقت في أول الطهر
# ولو قال إذا طهرت طهرا واحدا فأنت طالق قال الحناطي تطلق إذا انقضى الطهر
~~ودخلت في الدم وحكى وجها أنها تطلق إذا مضى جزء من الطهر والصحيح الأول ثم
~~قوله إن حضت أو إذا حضت يقتضي حيضا مستقبلا فلو كانت في الحال حائضا لم
~~تطلق حتى تطهر ثم تحيض
# ولو قال والثمار مدركة إذا أدركت الثمار فأنت طالق فهو تعليق بالإدراك
~~المستأنف في العام المستقبل وعلى هذا قياس سائر الأوصاف إلا أنه سيأتي في
~~كتاب الأيمان إن شاء الله تعالى
# إن استدامة الركوب واللبس لبس وركوب فليكن الحكم كذلك في الطلاق
# وفي الشامل والتتمة وجه أنه إذا استمر الحيض بعد التعليق بساعة طلقت
~~ويكون دوام الحيض حيضا والصحيح ما سبق
#
# | فرع قال كلما حضت فأنت طالق طلقت ثلاثا في أول ثلاث حيض
# ويكون الطلاق بدعيا
# ولو قال كلما حضت حيضة فأنت طالق طلقت ثلاثا في انتهاء ثلاث حيض مستقبلة
~~ويكون طلاق سنة
#
# | فرع قال إن حضت حيضة فأنت طالق وإن حضت حيضتان فأنت طالق
# حيضة وقع طلقة فإذا حاضت أخرى طلقت ثانية ولو قال إن حضت حيضة فأنت طالق
~~ثم إن حضت حيضتين فأنت طالق فإنما تقع الثانية إذا حاضت بعد الأولى حيضتين
~~ولو قال كلما حضت حيضة فأنت طالق وكلما حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت مرة
~~طلقت طلقة وإذا حاضت أخرى طلقت ثانية وثالثة
# PageV08P152
# | فرع قال لامرأتيه إن حضتما حيضة فأنتما طالقان فثلاثة أوجه أصحها
# يلغى قوله حيضة فإذا ابتدأ بهما الدم طلقتا
# والثاني إذا تمت الحيضتان طلقتا وهذا احتمال ره الإمام ms2323
# والثالث أنه لغو ولا تطلقان وإن حاضتا ويجري الخلاف في قوله إن ولدتما
~~ولدا فعن ابن القاص أنه لغو
# وعن غيره أنه كقوله إذا ولدتما
# قال الحناطي فإن قال إن ولدتما ولدا واحدا فأنتما طالقان فإنه محال ولا
~~يقع الطلاق وعلى الوجه الذي يقول يقع بالتعليق على محال يقع هنا في الحال
~~وإن لم تلدا
#
# | فصل علق طلاقها على حيضها فقالت حضت فأنكر الزوج صدقت بيمينها وكذلك
# الحكم في كل ما لا يعرف إلا منها كقوله إن أضمرت بغضي فأنت طالق فقالت
~~أضمرته تصدق بيمينها ويحكم بوقوع الطلاق
# ولو علق بزناها فوجهان أحدهما تصدق فيه لأنه خفي تندر معرفته فأشبه الحيض
~~وأصحهما عند الإمام وآخرين لا تصدق كالتعليق ونحوه لأن معرفته ممكنة والأصل
~~النكاح وطرد الخلاف في الأفعال الخفية التي لا يكاد يطلع عليهما
# ولو علق بالولادة فادعتها فأنكر وقال هذا الولد مستعار لم يصدق على الأصح
~~وتطالبه بالبينة كسائر الصفات
# ولو علق طلاق غيرها بحيضها لم يقبل قولها فيه إلا بتصديق الزوج
# ولو قال إذا حضت فأنت وضرتك طالقان فقالت حضت وكذبها فحلفت طلقت ولم تطلق
~~الضرة على الصحيح
# وعن صاحب PageV08P153 التقريب طلاق الضرة أيضا
# ولو قال لهما إن حضتما فأنتما طالقان فهو تعليق لطلاقهما على حيضهما
~~جميعا فإن حاضتا معا أو مرتبا طلقتا فإن كذبهما صدق بيمينه ولم تطلقا وإن
~~صدق إحداهما فقط طلقت المكذبة بيمينها على حيضها ولا تطلق المصدقة
# وعلى قول صاحب التقريب تطلقان
# ولو قال لحفصة إن حضت فعمرة طالق وقال لعمرة إن حضت فحفصة طالق فقالتا
~~حضنا فإن صدقهما طلقتا وإن كذبهما لم تطلقا وإن كذب إحداهما طلقت المكذبة
~~دون المصدقة
#
# | فرع تحته ثلاث نسوة فقال إذا حضتن فأنتن طوالق فقلن حضنا وصدقهن
# طلقن وإن كذبهن أو كذب ثنتين لم تطلق واحدة منهن وإن كذب واحدة فقط طلقت
~~فقط
#
# | فرع قال لأربع نسوة إن حضتن فأنتن طوالق فقلن حضنا وصدقهن طلقن
# وإن كذبهن أو كذب ثنتين أو ثلاثا وحلف لم تطلق واحدة منهن وإن ms2324 كذب واحدة
~~فقط طلقت فقط وعلى قياس صاحب التقريب تطلقن وكذا في صورة الثلاث
#
# | فرع قال لأربع كلما حاضت واحدة منكن فأنتن طوالق فإذا حاض ثلاث
# منهن طلقن كلهن ثلاثا ( ثلاثا ) وإن قلن حضنا فكذبهن وحلف طلقت كل واحدة
~~طلقة لأن يمينه تكفي في حيضها
# ولو صدق واحدة فقط طلقت PageV08P154 طلقة وطلقت المكذبات طلقتين طلقتين
# ولو صدق ثنتين طلقتا طلقتين طلقتين وطلقت المكذبتان ثلاثا ثلاثا ولو صدق
~~ثلاثا طلق الجميع ثلاثا ثلاثا
#
# | فرع قال كلما حاضت واحدة منكن فصواحبها طوالق فقلن حضنا وصدقهن طلقن
# شىء وطلقت الباقيات طلقة طلقة وإن صدق ثنتين طلقتا طلقة طلقة وطلقت
~~المكذبات طلقتين طلقتين وإن صدق ثلاثا طلقن طلقتين طلقتين وطلقت المكذبة
~~ثلاثا
#
# | فرع قال إذا رأيت الدم فأنت طالق فعن أبي العباس الروياني وجهان
# أصحهما حمله على دم الحيض لأنه المعتاد
# والثاني على كل دم فعلى الأولى لا تعتبر رؤيتها حقيقة بل المعتبر العلم
~~كرؤية الهلال
#
# | فرع ذكر إسماعيل البوشنجي أنه لو قال أنت طالق ثلاثا في كل
# وهي حائض في الحال فالذي يقتضيه اللفظ وقوع طلقة في الحال وثانية في أول
~~الحيض الثاني وثالثة في أول الثالث
# وأنه لو قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق وعادتها ستة أيام مثلا فإذا مضت
~~ثلاثة أيام حكم بالطلاق
#
# | فرع ذكر الإمام إشكالا على وقوع الطلاق بتصديق الزوج لها وقال بم
# يعرف PageV08P155 الزوج صدقها وكيف يقع الطلاق بقوله صدقت وليس هو إقرارا
~~فيؤاخذ به وغايته أن يظن صدقها بقرائن ومعلوم أنه لو قال سمعتها تقول حضت
~~وأنا أجوز كذبها وأظن صدقها لا يحكم بوقوع الطلاق فليكن كذلك إذا أطلق
~~التصديق إذ لا سند له إلا هذا
# قال وسمعت بعض أكابر العراق يحكي عن القاضي أبي الطيب عن الشيخ أبي حامد
~~ترددا في وقوع الطلاق ولهذا الإشكال قال وسبيل الجواب عما أطبق عليه
~~الأصحاب أن الإقرار حجة شرعية كاليمين واليمين يستند إلى قرائن يفيد الظن
~~القوي كما تحلف المرأة على نية الزوج في الكنايات فلا يبعد أن ms2325 يستند
~~الإقرار إليها فليحكم به
#
# | فرع إذا صدقناها في الولادة فإنما يقبل قولها في حقها دون غيرها
# كما قلنا في الحيض
# فلو قال إن ولدت فأنت طالق وعبدي حر فقالت ولدت وحلفت طلقت على هذا الوجه
~~ولم يعتق العبد قطعا ولو قال لأمته إذا ولدت فأنت حرة وامرأتي طالق فقالت
~~ولدت عتقت ولم تطلق الزوجة
# ولو قال إذا ولدت فامرأتي طالق وولدك حر وكانت حاملا بمملوك له لم تطلق
~~الزوجة ولم يعتق الولد بقولها ولدت لأنه ليس في حقها
#
# | فرع ذكر القفال تفريعا على أنه لا يقبل قولها زنيت إذا علق
# بزناها وبه أجاب أنه ليس لها تحليفه على أنه لا يعلم أنها زنت ولكن إن
~~ادعت وقوع الفرقة حلف أنه لم تقع فرقة وكذا في التعليق بالدخول وسائر
~~الأفعال
# PageV08P156 الطرف الخامس في التعليق بالمشيئة
# أما تعليقه بمشيئة الله تعالى فسبق بيانه وأما التعليق بمشيئة غيره فينظر
~~إن علق بمشيئة الزوجة مخاطبة فقال أنت طالق إن شئت اشترط مشيئتها في مجلس
~~التواجب كما سبق في كتاب الخلع فإن أخرت لم تقع وفيه قول شاذ ذكرناه في
~~كتاب الخلع
# ولو قال لأجنبي إن شئت فزوجتي طالق فالأصح أنه لا يشترط مشيئته على الفور
~~وقيل كالزوجة ورجحه المتولي
# ولو علق بمشيئتها لا مخاطبة فقال زوجتي طالق إن شاءت لم تشترط المشيئة
~~على الفور على الأصح وقيل يشترط قولها شئت في الحال إن كانت حاضرة وإن كانت
~~غائبة فتبادر بها إذا بلغها الخبر
# ولو قال امرأتي طالق إذا شاء زيد لم يشترط الفور بالاتفاق
# ولو قال إن شئت وشاء فلان فأنت طالق اشترط مشيئتها على الفور وفي مشيئة
~~فلان الوجهان أصحهما لا يشترط الفور
#
# | فصل علق بمشيئتها أو مشيئة غيرها فقال المعلق بمشيئة الزوج شئت إن
# يقع الطلاق لأنه علق على مشيئة مجزوم بها ولم تحصل
# وحكى الحناطي وجها أنه يصح تعليق المشيئة ويقع الطلاق إذا قال الزوج شئت
~~وهذا غريب ضعيف
# ولو شاء المعلق بمشيئته بلسانه وهو كاره بقلبه طلقت في الظاهر ms2326 وفي الباطن
~~وجهان قال أبو يعقوب الأبيوردي لا يقع كما لو أخبرت بالحيض كاذبة وإلى هذا
~~مال القاضي حسين وقال القفال يقع قال البغوي وهو الأصح لأن التعليق في
~~الحقيقة بلفظ المشيئة
# قلت قال الرافعي في المحرر الأصح الوقوع باطنا
# والله أعلم
# PageV08P157 ولو وجدت الإرادة دون اللفظ لم تطلق على قول القفال وعلى قول
~~الأبيوردي وجهان
#
# | فرع علق بمشيئتها وهي صبية أو بمشيئة صبي فقالت شئت أو قال
# لم تطلق على الأصح وقيل تطلق إن شاءت وهي مميزة كما لو قال لها أنت طالق
~~إن قلت شئت أما لو علق بمشيئتها وهي مجنونة أو صغيرة لا تميز أو بمشيئة
~~غيرها وهو بهذه الصفة فقالت شئت فلا تقع بلا خلاف
# ولو قال المعلق بمشيئته شئت وهو سكران خرج على الخلاف في أنه كالصاحي أو
~~المجنون ولو علق بمشيئة أخرس فقال بالإشارة شئت طلقت وإن علق بمشيئة ناطق
~~فخرس وأشار بالمشيئة طلقت على الأصح
#
# | فرع قال أنت طالق إذا شئت فهو كقوله إن شئت وإن قال
# متى شاءت وإن فارقت المجلس
#
# | فرع إذا علق بمشيئتها فإن أراد أن يرجع قبل مشيئتها لم يكن
# التعليقات
#
# | فرع قال أنت طالق إن شاءت الملائكة لم تطلق لأن لهم مشيئة
# غير معلوم ولو قال إن شاء الحمار فكقوله إن صعدت السماء ولو قال إن شئت
~~أنا فمتى شاء وقع
# PageV08P158
# | فرع قال لامرأتيه إن شئتما فأنتما طالقان فشاءت كل واحدة طلاق
# دون ضرتها قال اسماعيل البوشنجي القياس وقوع الطلاق لأن المفهوم منه
~~تعليق كل واحدة بمشيئتها وفي التتمة ما يقتضي تعليق طلاق كل واحدة
~~بالمشيئتين
#
# | فرع ذكر البغوي أنه لو قال أنت طالق كيف شئت قال أبو
# تطلق شاءت أم لم تشأ وقال الشيخ أبو علي لا تطلق حتى توجد مشيئة في
~~المجلس إما مشيئة أن تطلق وإما مشيئة أن لا تطلق قال البغوي وكذا الحكم في
~~قوله أنت طالق على أي وجه شئت
# ولو قال أنت طالق إن شئت أو أبيت فمقتضى اللفظ وقوع الطلاق بأحد ms2327 الأمرين
~~المشيئة أو الإباء كما لو قال أنت طالق إن قمت أو قعدت ولو قال أنت طالق
~~شئت أو أبيت طلقت في الحال إذ لا تعليق في هذا
#
# | فصل قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء أبوك أو فلان واحدة
# فثلاثة أوجه أصحها لا يقع شىء كما لو قال أنت طالق إلا أن يدخل أبوك
~~الدار فدخل
# وعلى هذا لو شاء اثنتين أو ثلاثا لم يقع شيء أيضا لأنه شاء واحدة وزاد
~~والثاني أنه إذا شاء واحدة وقعت والثالث يقع طلقتان وتقديره أنت طالق ثلاثا
~~إلا أن يشاء أبوك أن لا يقع واحدة منها فلا يقع فإذا قلنا بالأول فقال أردت
~~المراد بالثاني قبل وإن قلنا بالثاني فقال أردت PageV08P159 معنى الأول قبل
~~أيضا على الأصح فلا يقع شىء ولو قال أنت طالق واحدة إلا أن يشاء أبوك أو
~~إلا أن تشائي ثلاثا فإن شاء أو شاءت ثلاثا لم يقع شيء تفريعا على الأصح
# وإن لم يشأ شيئا أو شاءت واحدة أو ثنتين وقعت واحدة
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت شئت واحدة أو ثنتين لم يقع شىء ولو
~~قال أنت طالق واحدة إن شئت فقالت شئت ثنتين أو ثلاثا وقعت الواحدة
#
# | فرع قال أنت طالق لولا أبوك لم تطلق على الصحيح
# وفيه وجه ضعيف حكاه المتولي
# ولو قال أنت طالق لولا أبواك لطلقتك
# قال الأصحاب لا تطلق لأنه أخبر أنه لولا حرمة أبيها لطلقها وأكد هذا
~~الخبر بالحلف بطلاقها كقوله والله لولا أبوك لطلقتك
# قال المتولي إنما لا تطلق إذا كان صادقا في خبره فإن كان كاذبا طلقت في
~~الباطن وإن أقر أنه كان كاذبا طلقت في الظاهر أيضا
#
# | فرع قال أنت طالق إلا أن يشاء أو يبدو لي قال البغوي
#
# | فرع قال البغوي لو قال لها أحبي الطلاق أو اهوي أو أريدي
# وأراد تمليكها الطلاق فهو كقوله شائي أو اختاري فإذا رضيت أو أحبت أو
~~أرادت وقع الطلاق هذا لفظه
# وقال البوشنجي إذا قال شائي الطلاق ونوى ms2328 وقوع الطلاق بمشيئتها فقالت شئت
~~لا تطلق وكذا لو قال أحبي PageV08P160 أو أريدي لأنه استدعى منها المشيئة
~~ولم يطلقها ولا علق طلاقها ولا فوضه إليها ولو قدر أنه تفويض فقولها شئت
~~ليس بتطليق وهذا أقوى
# ولو قال إذا رضيت أو أحببت أو أردت الطلاق فأنت طالق فقالت رضيت أو أحببت
~~أو أردت طلقت
# ولو قالت شئت قال البوشنجي ينبغي أن لا يقع وكذا لو قال إن شئت فقالت
~~أحببت أو هويت لأن كلا من لفظي المشيئة والمحبة يقتضي ما لا يقتضيه الآخر
# ولهذا يقال الإنسان يشاء دخول الدار ولا يقال يحبه ويحب ولده ولا يسوغ
~~لفظ المشيئة فيه
#
# | فرع قال أنت طالق إلا أن يرى فلان غير ذلك أو إلا
# غير ذلك أو إلا أن يبدو لفلان غير ذلك فلا يقع الطلاق في الحال بل يقف
~~الأمر على ما يبدو من فلان ولا يختص ما يبدو منه بالمجلس
# ولو مات فلان وفات ما جعله مانعا من الوقوع تبين وقوع الطلاق قبيل موته
# فرع ذكر البوشنجي $
# أنه لو قال أنت طالق إن لم يشأ فلان فقال فلان لم أشأ وقع الطلاق
# وكذا لو قال إن لم يشأ فلان طلاقك اليوم فقال فلان في اليوم لا أشاء وقع
~~الطلاق وقياس التعليق ينفي الدخول وسائر الصفات أن يقال إنه وإن لم يشأ في
~~الحال فقد يشاء بعد فلا يقع الطلاق إلا إذا حصل اليأس وفاتت المشيئة
# وفي صورة التقييد باليوم لا يقع إلا إذا مضى اليوم خاليا عن المشيئة
~~ويجوز أن يوجه ما ذكره البوشنجي بأن كلام المعلق محمول على تلفظه بعدم
~~المشيئة فإذا قال لم أشأ فقد تحقق الوصف
# PageV08P161 الطرف السادس في مسائل الدور فإذا قال لها إذا طلقتك أو إن
~~طلقتك أو متى طلقتك أو مهما طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم طلقها فثلاثة
~~أوجه أحدها لا يقع عليها طلاق أصلا عملا بالدور وتصحيحا له لأنه لو وقع
~~المنجز لوقع قبله ثلاث وحينئذ فلا يقع المنجز للبينونة وحينئذ لا يقع
~~الثلاث ms2329 لعدم شرطه وهو التطليق
# والوجه الثاني يقع المنجز فقط
# والثالث يقع ثلاث تطليقات المنجزة وطلقتان من المعلق
# وقيل على هذا يقع المعلقات دون المنجزة قال الإمام وهو بعيد ثم الوجهان
~~الأولان يجريان في المدخول بها وغيرها وأما الثالث فمختص بالمدخول بها فإن
~~غيرها لا يتعاقب عليها طلاقان
# ولو قال لرقيق إن أعتقك فأنت حر قبله ثم أعتقه عتق على الوجه الثاني دون
~~الأول ولو قال إذا طلقتك فأنت طالق ثلاثا قبله بيوم وأمهل يوما ثم طلقها
~~ففيه الخلاف ولو طلق قبل تمام يوم من وقت التعليق وقع المنجز بلا خلاف ولا
~~يقع شيء من المعلق لأن الوقوع لا يسبق اللفظ
# ولو قال متى طلقتك فأنت طالق قبله بشهرين أو بسنة فإن طلقها قبل مضي تلك
~~المدة وقع المنجز فقط بلا خلاف وإن مضت تلك المدة فعلى الوجه الأول وإن
~~كانت غير مدخول بها لم يقع شيء وإن كانت مدخولا بها فإن كانت عدتها منقضية
~~في تلك المدة لو أوقعنا طلقة من الوقت الذي ذكره لم يقع شىء أيضا وإن لم
~~تكن منقضية وقع عليها طلقتان وعلى الوجه الثاني إن لم يكن مدخولا بها وقع
~~ما نجزه وإن كانت مدخولا بها وكانت عدتها منقضية في تلك المدة فكذلك وإن
~~كانت غير منقضية وقع طلقتان
# ولو قال أنت طالق اليوم ثلاثا إن طلقتك غدا واحدة ثم طلقها غدا واحدة
~~ففيه الأوجه وإذا كان التعليق بالتطليق كما صورناه في هذه المسائل فلو كان
~~قد علق طلاقها بدخول الدار ونحوه قبل التعليق بالتطليق ثم دخلت الدار يقع
~~المعلق بالدخول بلا خلاف لأنه ليس بتطليق وكذا لو وكل وكيلا بتطليقها لأنه
~~لم يطلقها الزوج إنما وقع عليها طلاقه
# PageV08P162 راجعتكأما إذا قال إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا
~~فسواء طلق بنفسه أو بوكيله هكذا ذكره الإمام والمتولي ولو علق طلاقها بدخول
~~الدار ثم قال متى وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا أو قال إن حنثت في
~~يميني فأنت طالق قبله ثلاثا ثم دخل ms2330 الدار فهل يقع المعلق بالدخول إذا فرعنا
~~على الوجه الأول وجهان
# أحدهما نعم لأنها يمين منعقدة قبل الدور فلا يملك إبطالها وأصحهما لا وبه
~~قال القاضيان أبو الطيب والروياني للدور ويتصور حل اليمين ولهذا لو قال إذا
~~جاء رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا كان له إسقاطه بأن يقول أنت طالق قبل انقضاء
~~الشهر بيوم وعلى هذا الوجه هذا الطريق أسهل في دفع الطلقات الثلاث من الخلع
~~وإيقاع الصفة في حال البينونة
# ولو قال أنت طالق ثلاثا قبل أن أطلقك واحدة ثم طلقها واحدة فعلى الوجه
~~الأول لا يقع شيء وكذا لو طلق ثلاثا أو اثنتين لاشتمال العدد على واحدة
~~وإذا مات أحدهما يحكم بوقوع الطلاق قبل الموت كما لو قال إن لم أطلقك فأنت
~~طالق قاله المتولي وعلى الوجه الثاني يقع المنجز
# ولو قال إذا طلقتك ثلاثا فأنت طالق قبلها طلقة فطلقها ثلاثا فعلى الوجه
~~الأول لا يقع شيء وعلى الثاني يقع الثلاث
# ولو طلقها واحدة أو ثنتين وقع المنجز بلا خلاف ولو قال إذا طلقتك فأنت
~~طالق قبله طلقتين وهي غير مدخول بها فطلقها لم يقع على الأول شيء وعلى
~~الثاني يقع المنجز وإن كانت مدخولا بها وقع طلقتان على الوجهين
#
# | فرع قال إن آليت منك أو ظاهرت منك فأنت طالق قبله ثلاثا
# أو ظاهر منها لم تقع الثلاث قبله وفي صحة الظهار والإيلاء الوجهان إن
~~صححنا الدور لم يصحا وإن أوقعنا الطلاق المنجز صحا واختاره الغزالي في
~~كتابه غاية الغور في دراية الدور القطع بالصحة وكذا الحكم لو قال إن لاعنتك
~~أو حلفت بطلاقك فأنت طالق قبله ثلاثا أو قال للرجعية PageV08P163 إن راجعتك
~~فأنت طالق قبله طلقتين أو ثلاثا أو قال إن فسخت النكاح بعيبك فأنت طالق
~~قبله ثلاثا وإذا وجد منه التصرف المعلق عليه ففي نفوذه الوجهان
# قاله الشيخ أبو علي والقاضي حسين والأصحاب ولو قال إن فسخت النكاح بعيبي
~~أو بعيبك فأنت طالق قبله ثلاثا أو قال إن استحققت الفسخ بذلك أو بالاعسار
~~أو إن استقر ms2331 مهرك بالوطء أو إن استحققت النفقة أو القسم أو طلب الطلاق في
~~الإيلاء فأنت طالق قبله ثلاثا ثم فسخت أو وجدت الأسباب المثبتة لهذه
~~الاستحقاقات نفذ الفسخ وتبين الاستحقاق ولا نقول بابطالها للدور وإن ألغينا
~~الطلاق المنجز والفرق أن هذه فسوخ وحقوق ثبتت عليه قهرا ولا تتعلق بمباشرته
~~واختياره فلا يصلح تصرفه دافعا لها ومبطلا لحق غيره بخلاف الطلاق ولو قال
~~إن انفسخ نكاحك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم ارتد أو اشتراها انفسخ النكاح قطعا
~~ولا يقع الطلاق
#
# | فرع قال إن وطئت وطءا مباحا فأنت طالق قبله ثم وطئها لم
# إذ لو طلقت لم يكن الوطء مباحا وسواء ذكر الثلاث في هذه الصورة أم لا
# قال الإمام وغيره ولا خلاف في هذه الصورة بل موضع الخلاف إذا انحسم
~~بتصحيح اليمين الدائرة باب الطلاق أو غيره من التصرفات الشرعية وهنا لا
~~تنحسم ولو قال إن طلقتك طلقة رجعية فأنت طالق قبلها ثلاثا أو طلقتين فطلقها
~~ففيه الخلاف
# ولو طلقها ثلاثا أو خالعها أو كانت غير مدخول بها فطلقها واحدة أو ثنتين
~~وقع المنجز لأنه إنما علق الثلاث بالطلقة الرجعية
# وفي هذه الصور ما نجزه ليس برجعي
# ولو قال إن طلقتك طلقة رجعية فأنت طالق قبله واحدة وهي مدخول بها فلا دور
~~فإذا طلقها طلقت طلقتين
# ولو قال للمدخول بها PageV08P164 متى طلقتك طلاقا رجعيا فأنت طالق ثلاثا
~~ولم يقل قبله ثم طلقها وقع الثلاث ولا دور
# وحكي عن ابن سريج أنه لا يقع شىء قال الشيخ أبو علي هذا غلط من ناقل أو
~~ناسخ وابن سريج أجل من أن يقول هذا قال الإمام والمحكي عن ابن سريج متجه
~~عندي
# ولو قال إذا طلقتك طلقة رجعية فأنت طالق معها ثلاثا فإذا طلقها فوجهان
~~بناء على الوجهين في قوله لغير المدخول بها أنت طالق طلقة معها طلقة هل يقع
~~طلقتان أم طلقة إن قلنا طلقتان معا فهنا لا يقع شىء بناء على تصحيح الدور
~~وإن قلنا هناك لا يقع إلا واحدة وقع هنا الثلاث ms2332 كما لو لم يقل معها
#
# | فرع اختلف الأصحاب في الراجح من الأوجه الثلاثة في الدور فالمعروف عن
# بالسريجية وبه قال ابن الحداد والقفالان والشيخ أبو حامد والقاضي أبو
~~الطيب واختاره الشيخ أبو علي وصاحب المهذب والغزالي وعن المزني أنه قال في
~~كتاب المنثور ورأيت في بعض التعاليق أن صاحب الإفصاح حكاه عن نص الشافعي
~~رضي الله عنه أنه مذهب زيد بن ثابت رضي الله عنه واختاره الإمام أبو بكر
~~الاسماعيلي وأبو عبد الله الحسين
# الوجه الثالث وهو وقوع الثلاث إذا نجز واحدة وذهب إلى وقوع المنجزة فقط
~~ابن القاص وأبو زيد وهو مذهب أبي حنيفة واختاره ابن الصباغ والمتولي
~~والشريف ناصر العمري وللغزالي تصنيفان في المسألة مطول في تصحيح الدور سماه
~~غاية الغور في دراية الدور ومختصر في إبطاله سماه الغور في الدور رجع فيه
~~عن تصحيحه واعتذر فيه عما سبق منه ويشبه أن تكون الفتوى به أولى
# وذكر PageV08P165 الروياني بعد اختياره تصحيح الدور أنه لا وجه لتعليم
~~العوام المسألة لفساد الزمان
# قلت قد جزم الرافعي في المجرد بترجيح وقوع المنجزة فقط كما أشار هنا إلى
~~اختياره
# والله أعلم
#
# | فصل إذا صححنا الدور فقال متى وقع طلاقي على حفصة فعمرة طالق
# ثلاثا ومتى وقع طلاقي على عمرة فحفصة طالق قبله ثلاثا ثم طلق إحداهما لم
~~تطلق هي ولا صاحبتها فلو ماتت عمرة ثم طلقت حفصة طلقت لأنه لا يلزم والحالة
~~هذه من إثبات الطلاق نفيه ولو قال زيد لعمرو متى وقع طلاقك على زوجتك
~~فزوجتي طالق قبله ثلاثا وقال عمرو لزيد مثل ذلك لم يقع طلاق واحد منهما على
~~زوجته ما دامت زوجة الآخر في نكاحه ولو قال لزوجته متى دخلت الدار وأنت
~~زوجتي فعبدي حر قبله وقال لعبده متى دخلت الدار وأنت عبدي فامرأتي طالق
~~قبله ثلاثا ثم دخلا الدار معا لم يعتق العبد ولا تطلق هي قال الإمام ولا
~~يخالف أبو زيد في هذه الصورة لأنه ليس فيها سد باب التصرف فلو دخلت المرأة
~~أولا ثم العبد عتق ms2333 ولم تطلق هي لأنه حين دخلت لم يكن عبدا له فلم تحصل صفة
~~طلاقها
# ولو دخل العبد أولا ثم دخلت طلقت ولم يعتق
# ولو قال لها متى دخلت الدار وأنت زوجتي فعبدي حر
# وقال له متى دخلت الدار وأنت عبدي فزوجتي طالق ولم يقل في الطرفين قبله
~~فدخلا معا عتق وطلقت لأن كلا منهما عند الدخول بالصفة المشروطة
# ولو دخل ثم دخلت أو عكسه فالحكم كما في الصورة السابقة بلا فرق
# PageV08P166
# | فرع قال لها متى أعتقت أمتي هذه وأنت زوجتي فهي حرة
# أعتقتها فأنت طالق قبل إعتاقك إياها بثلاثة أيام ثم أعتقتها المرأة قبل
~~ثلاثة أيام عتقت الأمة لأنها أعتقتها وهي زوجة ولا تطلق المرأة لأنها لو
~~طلقت لطلقت قبل الإعتاق بثلاثة أيام وحينئذ يكون الطلاق متقدما على اللفظ
~~وذلك ممتنع
# فلو أمهلت ثلاثة أيام ثم أعتقها لم تعتق لأنه إنما أذن لها في الإعتاق
~~بشرط أن تكون زوجة له ولا تطلق أيضا لأنه معلق بالعتق وبالله التوفيق
# الطرف السابع في أنواع ( من ) التعليق ونحوه فمن ذلك التعليق بالحلف قال
~~ابن سريج وتابعه جمهور الأصحاب الحلف ما تعلق به منع من الفعل أو حث عليه
~~أو تحقيق خير وجلب تصديق فإذا قال إذا حلفت أو إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم
~~قال إذا طلعت الشمس أو إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق لم يقع الطلاق المعلق
~~بالحلف بالطلاق لأنه ليس في هذا التعليق منع ولا حث ولا غرض تحقيق وكذا لو
~~قال إذا حضت أو إذا طهرت أو إذا شئت فأنت طالق فكذلك حكمه وحكى الفوراني
~~وجها أن هذا كله يسمى حلفا وهذا شاذ والصواب الأول
# ولو قال بعد التعليق بالحلف إن ضربتك أو إن كلمت فلانا أو إن خرجت من
~~الدار أو إن لم تخرجي أو إن لم أفعل كذا أو إن لم يكن هذا كما قلت فأنت
~~طالق وقع في الحال الطلاق المعلق بالحلف لأن هذا حلف ثم إذا وجد الضرب أو
~~غيره مما علق عليه وقعت طلقة ms2334 أخرى إن بقيت في العدة ولو قال إن قدم فلان
~~فأنت طالق وقصد منعه وهو ممن يمتنع تخلفه فهو كقوله إن دخلت الدار
# وكذا لو قال الزوج طلعت الشمس فكذبته فقال إن لم تطلع PageV08P167 فأنت
~~طالق فهو حلف لأن غرضه التحقيق وحملها على التصديق وإن قصد بقوله إن قدم
~~فلان التوقيت أو كان فلان ممن لا يمتنع تخلفه كالسلطان أو قال إذا قدم
~~الحجيج فأنت طالق فليس هذا حلفا وما جعلنا التعليق به حلفا فلا فرق بين أن
~~يعلقه بصيغة إن أو صيغة إذا أعتبارا بأنه موضع منع وحث وتصديق وقيل إن كان
~~بصيغة إذا فهو توقيت وليس بحلف والصحيح الأول وما لم يجعل التعليق به حلفا
~~كطلوع الشمس وقدوم الحجيج فلا فرق فيه بين صيغة إن و إذا
# وقيل إن علقه بصيغة إن كان حلفا لأنه صرفه عن التوقيت بالعدول عن كلمة
~~التوقيت وهي إذا فإنها ظرف زمان والصحيح الأول
#
# | فرع قال إن أقسمت بطلاقك أو عقدت يميني بطلاقك فهو كقوله إن
# بطلاقك
# ولو قال إن لم أحلف بطلاقك أو إذا لم أحلف بطلاقك فأنت طالق فحكمه كما
~~سبق في طرف الإثبات والمذهب أن لفظة إن لا تقتضي الفور والبدار إلى الحلف
~~ولفظه إذا تقتضيه
# فإذا قال إذا لم أحلف بطلاقك فأنت طالق ثم أعاد ذلك مرة ثانية وثالثة نظر
~~إن فصل بين المرات بقدر ما يمكن فيه الحلف بطلاقها وسكت فيه ولم يحلف عقيب
~~المرة الثالثة وقع الطلقات الثلاث وإن وصل الكلمات لم يقع بالأولى ولا
~~بالثانية شىء ويقع بالثالثة طلقة إذا لم يحلف بطلاقها
# ولو قال كلما لم أحلف بطلاقك فأنت طالق ومضى زمان يمكنه أن يحلف فيه فلم
~~يحلف طلقت طلقة
# فإذا مضى مثل ذلك ولم يحلف وقعت ثانية وكذلك الثالثة
# ولو قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم أعاد هذا القول مرة ثانية وثالثة
~~ورابعة فإن كانت PageV08P168 المرأة مدخولا بها وقع بالمرة الثانية طلقة
~~وتنحل اليمين الأولى ثم يقع بالثالثة طلقة بحكم اليمين الثانية وتنحل ms2335 ويقع
~~بالرابعة طلقة ثالثة بحكم اليمين الثالثة وتنحل الثالثة وتكون الرابعة
~~يمينا منعقدة حتى يقع بها الطلاق إذا حلف بطلاقها في نكاح آخر إن قلنا يعود
~~الحنث بعد الطلقات الثلاث وإن لم يكن مدخولا بها وقع طلقة بالمرة الثانية
~~وبانت بها تنحل اليمين الأولى وتبقى الثانية منعقدة وفي ظهور أثرها في
~~النكاح المجدد الخلاف في عود الحنث والثالثة والرابعة واقعتان في حال
~~البينونة فلا تنعقدان ولا ينحل بهما شىء
# ولو قال لغير المدخول بها إذا كلمتك فأنت طالق وأعاد ذلك مرارا وقع
~~بالمرة الثانية طلقة وهي يمين منعقدة وتنحل بالثالثة لأن التعليق هنا
~~بالكلام والكلام قد يكون في البينونة وهناك التعليق بالحلف بالطلاق وذلك لا
~~يكون في حال البينونة وقال سهل الصعلوكي لا تنعقد اليمين الثانية في مسألة
~~الكلام لأنها تبين بقوله إن كلمتك فيقع قوله فأنت طالق في حال البينونة
~~وتلغو الثالثة والرابعة والصحيح الأول لأن قوله إن كلمتك فأنت طالق كلام
~~واحد
#
# | فرع قال لامرأتيه إذا حلفت بطلاقكما فأنتما طالقان وأعاد هذا القول
~~مرارا
# طلقتا طلقة وبانتا وفي عود الحنث باليمين الثانية الخلاف وإن دخل
~~بإحداهما طلقتا جميعا بالمرة الثانية وبانت غير المدخول بها وبالمرة
~~الثالثة لا تطلق واحدة منهما لأن شرط الطلاق الحلف بهما ولا يصح الحلف
~~بالبائن
# فإن نكح التي بانت وحلف بطلاقها وحدها طلقت المدخول بها إن راجعها أو
~~كانت بعد في العدة لأنه حصل الشرط وهو الحلف بطلاقها
# وفي طلاق هذه المجددة الخلاف في عود الحنث
# PageV08P169
# | فرع قال لامرأتيه إن حلفت بطلاقكما فعمرة منكما طالق وأعاد هذا
# مرارا لم تطلق عمرة لأن طلاقها معلق بالحلف بطلاقهما معا وهذا حلف
~~بطلاقها وحدها وكذا لو قال بعد التعليق الأول إذا دخلتما الدار فعمرة طالق
~~وإنما تطلق عمرة إذا حلف بطلاقهما جميعا إما في يمين أو يمينين
# ولو قال إن حلفت بطلاقكما فإحداكما طالق وأعاد ذلك مرارا لم تطلق واحدة
~~منهما
# فلو قال بعد ذلك إن حلفت بطلاقها فأنتما طالقان طلقت إحداهما بالتعليق
~~الأول وعليه البيان ولو ms2336 قال إن حلفت بطلاق إحداكما فأنتما طالقان وأعاد مرة
~~ثانية طلقتا جميعا
#
# | فرع قال أيما امرأة لم أحلف بطلاقها منكما فصاحبتها طالق
# قال صاحب التلخيص إذا سكت ساعة يمكنه أن يحلف فيها بطلاقهما طلقتا
# قال الشيخ أبو علي عرضت قوله على القفال وشارحي التلخيص فصوبوه والقياس
~~أن هذه الصيغة لا تقتضي الفور ولا يقع الطلاق على واحدة منهما بالسكوت إلى
~~أن يتحقق اليأس عن الحلف بموته أو موتها إذ ليس في عبارته تعرض للوقت بخلاف
~~قوله متى لم أحلف
# وتابعه الإمام وغيره على قوله واستبعدوا كلام صاحب التلخيص
#
# | فصل قال إن أكلت رمانة فأنت طالق وإن أكلت نصف رمانة فأنت
# فأكلت رمانة طلقت طلقتين
# ولو كان التعليق بصيغة كلما طلقت ثلاثا لأنها أكلت رمانة ونصف رمانة
~~مرتين
# PageV08P170
# | فصل تحته أربع نسوة
# فقال من بشرتني منكن بكذا فهي طالق فبشرته واحدة بعد أخرى طلقت الأولى
~~فقط لأن البشارة الخبر الأول
# ولو شاهد هو الحال قبل أن تخبره فاتت البشارة ولو بشره أجنبي ثم ذكرته له
~~إحداهن لم تطلق
# وحكى الفوراني وجها أن البشارة لا تختص بالخبر الأول بل هي كقوله من
~~أخبرتني بكذا وسنذكره إن شاء الله تعالى والصحيح الأول ولو بشرته امرأتان
~~معا فالمنقول أنهما تطلقان وفيه نظر فإنه لو قال من أكل منكما هذا الرغيف
~~فهي طالق فأكلتاه لم تطلقا
# قلت الصواب أنهما تطلقان وليس كمسألة الرغيف لأنه لم تأكله واحدة منهما
~~وأما البشارة فلفظ من ألفاظ العموم لا ينحصر في واحدة فإذا بشرتاه معا صدق
~~اسم البشارة من كل واحدة فطلقتا
# والله أعلم
# ويشترط في البشارة الصدق فلو قالت واحدة كان كذا وهي كاذبة ( ثم ) ذكرته
~~الثانية وهي صادقة طلقت الثانية دون الأولى وتحصل البشارة بالمكاتبة كما
~~تحصل باللفظ ولو أرسلت رسولا لم تطلق لأن المبشر هو الرسول ذكره البغوي
#
# | فرع قال من أخبرتني منكما بكذا فهي طالق فلفظ الخبر يقع على
# والصدق ولا يختص بالخبر الأول فإذا أخبرتاه صادقتين أو كاذبتين معا أو
~~على الترتيب طلقتا جميعا ms2337 وسواء قال من أخبرتني منكما بقدوم زيد أو من
~~أخبرتني أن زيدا قدم أو بأن زيدا قدم وحكي وجه فيما إذا PageV08P171 قال من
~~أخبرني بقدوم زيد أنه لا يقع إذا أخبرته كاذبة لأن الباء للإلصاق فصار في
~~معنى شرط القدوم في الإخبار وبهذا قال الفوراني والصحيح الأول
#
# | فصل تحته حفصة وعمرة فقال يا عمرة فأجابته حفصة فقال أنت طالق
# قال ظننت المجيبة عمرة تطلق عمرة لم تطلق عمرة لأنه لم يخاطبها بالطلاق
~~بل ظن ذلك وظن الخطاب بالطلاق لا يقتضي وقوعه
# ولهذا لو قال لزوجته أنت طالق وهو يظنها زوجته الأخرى طلقت المخاطبة دون
~~المظنونة ولو قال لأجنبية أنت طالق وهو يظنها زوجته لم يقع الطلاق على
~~زوجته وأما حفصة المخاطبة فيقع عليها الطلاق على الأصح
# وأشار بعضهم إلى أن الخلاف في الوقوع باطنا وأنها تطلق ظاهرا بلا خلاف
~~هذا ترتيب الأصحاب
# وقال الإمام لو قيل تطلق حفصة ظاهرا قطعا وفي عمرة وجهان لكان محتملا ولو
~~قال علمت أن التي أجابتني حفصة سئل فإن قال قصدت طلاق حفصة طلقت حفصة دون
~~عمرة لأن قوله محتمل وإن قال قصدت طلاق عمرة دون حفصة المجيبة طلقت عمرة
~~ظاهرا وباطنا ويدين في حفصة ويقع طلاقها ظاهرا على الصحيح ولو كان النداء
~~والجواب كما سبق لكن قال بعد جواب حفصة زينب طالق لامرأة له ثالثة طلقت
~~زينب دون حفصة وعمرة
# ولو قال أنت وزينب طالقان طلقت زينب ثم يسأل فإن قال ظننت المجيبة عمرة
~~لم تطلق عمرة وتطلق حفصة على الأصح
# وإن قال علمت أن المجيبة حفصة وقصدت طلاقها طلقت دون عمرة وإن قال قصدت
~~طلاق عمرة طلقت عمرة ظاهرا وباطنا وطلقت حفصة ظاهرا على الصحيح وهذه
~~المسألة ليست من التعليق في شىء لكن التزام ترتيب الكتاب اقتضى جعلها هنا
# PageV08P172
# | فصل قال العبد لزوجته إذا مات سيدي
# فأنت طالق طلقتين وقال السيد للعبد إذا مت فأنت حر فمات نظر إن لم يحتمل
~~الثلث جميع العبد رق ما زاد على الثلث ومن بعضه رقيق كالقن ms2338 في عدد الطلاق
~~فتقع الطلقتان وليس له رجعتها ولا نكاحها إلا بمحلل وإن احتمله الثلث عتق
~~وفي تحريمها عليه وجهان أحدهما لا تحل إلا بمحلل وأصحهما وبه قال ابن
~~الحداد لا تحرم فله رجعتها وله تجديد نكاحها بلا محلل لأن العتق والطلاق
~~وقعا معا فلم يكن رقيقا حال الطلاق حتى يفتقر إلى محلل ولا تختص المسألة
~~بموت السيد بل يجري الخلاف في كل صورة تعلق عتق العبد ووقوع طلقتين على
~~زوجته بصفة واحدة كما لو قال العبد إذا جاء الغد فأنت طالق طلقتين وقال
~~السيد إذا جاء الغد فأنت حر ولو قال العبد إذا عتقت فأنت طالق طلقتين وقال
~~السيد إذا جاء الغد فأنت حر قال الشيخ أبو علي إذا جاء الغد عتق وطلقت
~~طلقتين ولا تحرم عليه بلا خلاف لأن العتق سبق وقوع الطلاق ولو علق السيد
~~عتقه بموته وعلق العبد الطلقتين بآخر جزء من حياة السيد انقطعت الرجعة
~~واشترط المحلل بلا خلاف لأن الطلاق صادف الرق
#
# | فرع من له نكاح الأمة نكح أمة مورثه ثم قال لها إذا
# طالق فمات السيد وورثه الزوج انفسخ النكاح ولم يقع الطلاق على الأصح وقيل
~~يقع سواء كان على السيد دين مستغرق أم لا وقيل إن كان دين مستغرق نفذ
~~الطلاق تفريعا على أن الدين يمنع انتقال الملك إلى الوارث فعلى هذا إذا قضي
~~الدين بان انتقال الملك إليه وصار الدين كالمعدوم والصحيح الأول
# ولو علق الزوج طلاقها كما ذكرنا وقال السيد إذا مت فأنت حرة فإن خرجت من
~~الثلث عتقت وطلقت وإلا عاد الخلاف في نفوذ الطلاق PageV08P173 فلو أجاز
~~الزوج عتقها وكان حائزا للإرث أو أجاز معه باقي الورثة فإن قلنا الاجازة
~~تنفيذ طلقت لأنها لم تدخل في ملك الوارث وإن قلنا عطية من الوارث فقد دخلت
~~في ملكه ويكون وقوع الطلاق على الخلاف ولو كاتبها السيد ومات قال الشيخ أبو
~~علي في وقوع الطلاق الخلاف لأن المكاتب يورث ولهذا لو مات وبنته تحت مكاتبه
~~انفسخ النكاح لأنها ورثت بعض زوجها ms2339 وإذا لم يكن الزوج وارثا لسبب وقع
~~الطلاق والانفساخ قطعا
#
# | فرع قال الحر لزوجته الأمة إن اشتريتك فأنت طالق وقال سيدها إن
# بعتك فأنت حرة فباعها لزوجها عتقت في الحال لأنا إن قلنا الملك في زمن
~~الخيار للبائع أو موقوف فالجارية ملكه وقد وجدت الصفة وإن قلنا الملك
~~للمشتري فللبائع الفسخ وإعتاقه فسخ فتعود الجارية بالاعتاق إلى ملكه وأما
~~الطلاق فقد أطلق ابن الحداد أنه يقع قال الأصحاب هذا تفريع على أن الملك في
~~زمن الخيار للبائع فإن النكاح على هذا القول باق وقد وجد شرط الطلاق فيقع
~~وكذا الحكم على قولنا موقوف لأنه لم يتم البيع وأما إذا قلنا الملك للمشتري
~~فلا يقع الطلاق على الأصح كالمسألة السابقة في الفرع السابق ولو قال إن
~~ملكتك بدل اشتريتك لم يجىء فيه إلا هذا الخلاف الأخير ولو اشترى زوجته
~~الأمة وطلقها في زمن الخيار فإن قلنا الملك للبائع نفذ الطلاق وإن قلنا
~~للمشتري فلا وإن قلنا موقوف فإن لم يتم البيع طلقت وإلا فلا قال الشيخ أبو
~~علي ومتى وقع الطلاق ثم تم البيع فإن كان الطلاق رجعيا فله الوطء بملك
~~اليمين ولا يلزم الصبر إلى PageV08P174 انقضاء العدة لأنها عدته كما له
~~نكاح مختلعته في العدة وإن كان الطلاق بالثلاث فليس له وطؤها بملك اليمين
~~قبل محلل على الأصح
#
# | فصل قال أنت طالق يوم يقدم زيد فقدم نهارا طلقت وهل يقع
# عقب القدوم أم نتبين وقوعه من طلوع الفجر وجهان
# أصحهما الثاني وبه قال ابن الحداد لأن الطلاق مضاف إلى يوم القدوم فأشبه
~~قوله يوم الجمعة فلو ماتت ثم قدم زيد ذلك اليوم فعلى الوجه الثاني ماتت
~~مطلقة فلا يرثها الزوج إن كان الطلاق بائنا وكذلك لو مات الزوج بعد الفجر
~~فقدم زيد في يومه لم ترث هي منه وعلى الوجه الأول ثبت الإرث ولو خالعها في
~~أول النهار ثم قدم فعلى الوجه الأول الخلع صحيح ولا تطلق بالقدوم وعلى
~~الثاني الخلع باطل إن كان الطلاق المعلق بائنا وإن كان رجعيا ms2340 فعلى الخلاف
~~في خلع الرجعية ولو كانت طاهرا في أول النهار فحاضت ثم قدم فعلى الوجه
~~الثاني تحسب بقية ذلك الطهر قرءا وعلى الأول بخلافه ويجري الخلاف فيما لو
~~قال عبدي حر يوم يقدم زيد فباعه ثم قدم زيد في يوم البيع هل يصح البيع أم
~~لا ولو قدم زيد ليلا لم تطلق على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل وجهان لأن اليوم قد يستعمل في مطلق الوقت
#
# | فصل قال أنت طالق هكذا وأشار بإصبع طلقت طلقة وإن أشار بإصبعين
# فطلقتين أو بثلاث فثلاثا قال الإمام هذا إذا أشار إشارة مفهمة للطلقتين
~~PageV08P175 أو الثلاث وإذا حصلت الإشارة المعتبرة فقال أردت الإشارة
~~بالأصبعين المقبوضتين صدق بيمينه للإحتمال وإن قال أردت واحدة لم يقبل على
~~الأصح
# وقال صاحب التقريب يقبل وإن قال أنت طالق وأشار بالأصابع ولم يقل هكذا لم
~~يحكم بوقوع العدد إلا بالنية ولو قال أنت هكذا وأشار بأصبعه الثلاث ففي
~~فتاوى القفال أنه إن نوى الطلاق طلقت ثلاثا وإلا فلا كما لو قال أنت ثلاثا
~~ولم ينو بقلبه
# وقال غيره ينبغي أن لا تطلق وإن نوى لأن اللفظ لا يشعر بطلاق
# قلت هذا الثاني أصح ويوافقه ما قطع به صاحب المهذب فقال لو قال أنت وأشار
~~بأصابعه الثلاث ونوى الطلاق لا يقع لأنه ليس فيه لفظ طلاق والنية لا يقع
~~بها طلاق من غير لفظ
# والله أعلم
#
# | فرع قال إن دخلت الدار أو كلمت زيدا فأنت طالق أو أنت
# الدار أو كلمت زيدا طلقت بأيهما وجد وتنحل اليمين فلا يقع بالصفة الأخرى
~~شىء ولو قال إن دخلت الدار وإن كلمت زيدا فأنت طالق أو أنت طالق إن دخلت
~~الدار وإن كلمت زيدا أو قال إن دخلت هذه الدار وإن دخلت الأخرى فأنت طالق
~~أو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وإن دخلت الأخرى وقع بالصفتين طلقتان
~~وبإحداهما طلقة
# ولو قال إن دخلت وكلمت زيدا فأنت طالق فلا بد من وجودهما وتقع طلقة واحدة
~~وسواء تقدم الكلام على الدخول أو ms2341 تأخر وأشار في التتمة إلى وجه في اشتراط
~~تقدم الدخول تفريعا على أن الواو تقتضي الترتيب
# PageV08P176 ولو قال إن دخلت الدار فكلمت زيدا أو ثم كلمت زيدا فلا بد
~~منهما ويشترط تقدم الدخول ولو قال إن دخلت الدار إن كلمت زيدا فأنت طالق أو
~~قال أنت طالق إن دخلت إن كلمت فلا بد منهما ويشترط تقدم المذكور آخرا على
~~المذكور أولا ويسمى هذا اعتراض الشرط على الشرط لأنه جعل الكلام شرطا
~~لتعليق الطلاق بالدخول والتعليق يقبل التعليق كما أن التنجيز يقبله ولهذا
~~يصح أن يقول لعبده إن دخلت الدار فأنت مدبر ومن هذا الباب قوله تعالى @QB@
~~ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله يريد أن يغويكم @QE@
# وفي فتاوى القفال أنه يشترط تقدم المذكور أولا فإن قدمت الثاني لم تطلق
~~وهذا غريب ضعيف
# ومال إمام الحرمين إلى أنه لا يشترط بالترتيب ويتعلق الطلاق بحصولهما كيف
~~كان والصحيح الذي عليه الجماهير هو الأول قالوا فإذا كلمته في المثال
~~المذكور ثم دخلت طلقت وإن دخلت ثم كلمته لم تطلق
# قال المتولي وتنحل اليمين فلو كلمته بعد ذلك ثم دخلت لم تطلق لأن اليمين
~~تنعقد على المرة الأولى وسواء كانت صيغة الشرط في الصفتين إن أو غيرها
~~وسواء اتحدت الصيغة أم لا حتى لو قال أنت طالق إذا دخلت إذا كلمت أو قال إن
~~دخلت إن كلمت أو بالعكس أو قال متى كلمت فالحكم كما سبق ولو قال إن أعطيتك
~~إن وعدتك إن سألتني فانت طالق اشترط وجود السؤال ثم الوعد ثم العطية
~~والمعنى إن سألتني فوعدتك فأعطيتك فأنت طالق ( وذكر صاحب المهذب أنه لو قال
~~إن PageV08P177 سألتني إن أعطيتك إن وعدتك فأنت طالق ) اشترط السؤال ثم
~~الوعد ثم العطية لكن مقتضى ما تمهل أنه يشترط وجود الوعد ثم العطية ثم
~~السؤال والمعنى إن سألتني وأعطيتك إن وعدتك فأنت طالق وكأنه صور رجوع الكل
~~إلى مطلوب واحد ولم ير للوعد معنى بعد العطية ولا للسؤال معنى بعد الوعد
~~والعطية فحمله ms2342 على ما ذكرناه
#
# | فرع قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت زيدا فقد يريد
# الدار تعلق طلاقها بالكلام وقد يريد إذا كلمته تعلق طلاقها بالدخول
~~فيراجع ويعمل بتفسيره
#
# | فرع قال إن كلمت زيدا وعمرا أو بكرا مع عمرو فأنت طالق
# إذا كلمت زيدا وعمرا والأصح اشتراط كون بكر مع عمرو وقت تكليمه كما لو
~~قال إن كلمت فلانا وهو راكب
#
# | فرع قال المتولي عادة البغداديين إذا أراد أحدهم تعليقا بالدخول يقول
# دخلت فأنت طالق وعلى هذه العادة قال ابن الصباغ لو قال أنت طالق لا كلمت
~~زيدا وعمرا وبكرا فكلمتهم طلقت وإن كلمت بعضهم لم تطلق
# ولو قال لا كلمت زيدا ولا عمرا ولا بكرا فأيهم كلمته طلقت
#
# | فرع ذكر ابن سريج أنه لو قال أنت طالق إن كلمت زيدا
# PageV08P178 الدار أو إلى أن يدخل فالغاية تتعلق بالشرط لا بنفس الطلاق
~~والمعنى أنت طالق إن كلمت زيدا قبل دخول عمرو الدار
#
# | فصل قال لنسوته الأربع أربعكن طوالق إلا فلانة أو إلا واحدة قال
# القاضي حسين والمتولي لا يصح هذا الاستثناء ويطلقن جميعا لأن الأربع ليست
~~صيغة عموم وإنما هي اسم خاص لعدد معلوم خاص فقوله إلا فلانة رفع للطلاق
~~عنها بعد التنصيص عليها فهو كقوله طالق طلاقا لا يقع
# ومقتضى هذا التعليل أنه لا يصح الاستثناء من الأعداد في الأقراء ومعلوم
~~أنه ليس كذلك
# ومنهم من وجهه بأن الاستثناء في المعين غير معتاد وهذا يضعف بأن الإمام
~~حكى عن القاضي أنه قال أربعكن إلا فلانة طوالق صح الاستثناء وادعى أن هذا
~~معهود دون ذلك وهذا كلام كما تراه
# وقد حكينا في الإقرار أن الاستثناء صحيح من المعينات على الصحيح ويستوي
~~في الوجهين الإقرار والطلاق
#
# | فصل قيل له على وجه الاستخبار أطلقت امرأتك أو فارقتها أو زوجتك
# طالق فقال نعم فهذا إقرار بالطلاق فإن كان كاذبا فهي زوجته في الباطن
# فلو قال أردت الإقرار بطلاق سابق وقد راجعتها صدق
# وإن قال أبنتها وجددت النكاح فعلى ما ذكرناه فيما إذا قال ms2343 أنت طالق في
~~الشهر الماضي وفسر بذلك
# ولو قيل له ذلك على وجه التماس الانشاء فإن قال في الجواب نعم طلقت ولا
~~إشكال وإن اقتصر على قوله نعم فهل هو صريح أم كناية قولان
# PageV08P179 قال ابن الصباغ والروياني وغيرهما أظهرهما أنه صريح وقطع به
~~بعضهم وهو اختيار المزني وفي كلام بعضهم إطلاق الخلاف بلا فرق بين الالتماس
~~والاستخبار والانشاء
# والصحيح التفصيل الذي ذكرناه
# ولو قيل له طلقت زوجتك فقال طلقت فقد قيل هو كقوله نعم
# وقيل ليس بصريح قطعا لأن نعم متعين للجواب وقوله طلقت مستقل بنفسه فكأنه
~~قال ابتداء طلقت واقتصر عليه وقد سبق أنه لو اقتصر عليه فلا طلاق
#
# | فرع قيل له ألك زوجة فقال لا فقد نص في الإملاء أنه
# وإن نوى لأنه كذب محض وبهذا قطع كثير من الأصحاب ولم يجعلوه إنشاء ولا
~~بأس لو فرق بين كون السائل مستخبرا أو ملتمسا الانشاء كما قد سبق في الفصل
~~قبله لأنا ذكرنا في كنايات الطلاق أنه لو قال مبتدئا لست بزوجة لي كان
~~كناية على الأصح وذكروا وجهين في أنه صريح في الإقرار أم كناية قال القاضي
~~حسين هو صريح والأصح أنه كناية لاحتمال أنه يريد نفي فائدة الزوجات وبهذا
~~قطع البغوي ولها تحليفه أنه لم يرد طلاقها
# ولو قال قائل هذه زوجتك مشيرا اليها فقال لا فهذا أظهر في كونه إقرارا
~~بالطلاق
#
# | فرع قيل أطلقت زوجتك فقال قد كان بعض ذلك لم يكن إقرارا
# لاحتمال التعليق أو الوعد بالطلاق أو خصومة تؤول إليه ولو فسر بشىء من
~~ذلك قبل
# وإن كان السؤال عن ثلاث ففسر بواحدة قبل وإن لم يفسر بشىء قال المتولي إن
~~كان السؤال عن ثلاث لزمه الطلاق وإن كان عن واحدة فلا لأنها لا تتبعض
~~والأصل أن لا طلاق وفي كل واحد من الطرفين نظر
# PageV08P180 قلت الصواب أنه لا يقع شىء إلا أن يعرف به سواء سئل عن ثلاث
~~أو مطلقا للاحتمالات المذكورة مع الأصل
# والله أعلم
#
# | فصل أكل الزوجان تمرا وخلطا النوى ms2344 فقال إن لم تميزي نوى ما
# عن نواي فأنت طالق أو اختلطت دراهمها بدراهمه ونحو ذلك فقال الأصحاب تخلص
~~من الحنث بأن يفرقها بحيث لا يلتقي منها نواتان فإن أراد التمييز الذي يحصل
~~به التعيين لم يتخلص بذلك
# وفي صورة الإطلاق احتمال للإمام ولو قال إن لم تعدي الجوز الذي في هذا
~~البيت اليوم فأنت طالق فقال الإمام في طريق البر وجهان
# أحدهما تأخذ من عدد تستيقنه وتزيد واحدا حتى تستيقن أنه لا يزيد عليه كما
~~لو قال إن لم تخبريني بعدده والثاني يلزم أن تبتدىء من الواحد وتزيد حتى
~~تنتهي إلى الاستيقان قال الإمام واكتفوا على الوجهين بذكر اللسان ولم
~~يعتبروا تولي العد فعلا قال ولست أرى الأمر كذلك
#
# | فرع في فمها تمرة فقال إن ابتلعتها فأنت طالق وإن قذفتها فأنت
# وإن أمسكتها فأنت طالق فتخلص من الحنث أن تأكل بعضها وتقذف بعضها هذا إذا
~~وقع التعليق بالامساك آخرا كما ذكرنا ثم اتصل أكل البعض بآخر التعليق فلو
~~وجد مكث فقد حصل الامساك ولو علق بالامساك أولا وأكلت البعض بعد تمام
~~الأيمان كان حانثا في يمين الامساك ولو قال إن أكلتها PageV08P181 فأنت
~~طالق وإن لم تأكليها ( فأنت طالق ) فلا خلاص بأكل البعض فإن فعلته حنث في
~~يمين عدم الأكل ولو علق على الأكل فابتلعت لم يحنث على الأصح لأنه يقال
~~ابتلع ولم يأكل ذكره المتولي
#
# | فرع كانت تصعد سلما فقال إن نزلت فأنت طالق وإن صعدت فأنت
# وإن مكثت فأنت طالق فيحصل الخلاص بالطفرة إن أمكنتها وبأن تحمل فيصعد بها
~~أو تنزل وينبغي أن يكون الحمل بغير أمرها وتتخلص أيضا بأن تضجع السلم على
~~الأرض وهي عليه وتقوم من موضعها وبأن يكون بجنبه سلم خر فينتقل إليه فإن
~~مضى في نصب سلم آخر زمان حنث في يمين الوقوف
#
# | فرع قال إن أكلت هذه الرمانة أو إن أكلت رمانة فأنت طالق
# إلا حبة لم يحنث لأنه وإن كان يقال في العرف أكل رمانة فيقال أيضا لم
~~يأكل كل الرمانة ولو ms2345 علق بأكل رغيف فأكلته إلا فتاتا قال القاضي حسين لا
~~يحنث كحبة الرمان
# وقال الامام إن بقي قطعة تحس ويجعل لها موقع لم يحنث وربما ضبط ذلك بأن
~~يسمى قطعة خبز وإن دق مدركه لم يظهر له أثر في بر ولا حنث قال وهذا مقطوع
~~به عندي في حكم العرف والوجه تنزيل إطلاق القاضي على هذا التفصيل
# PageV08P182
# | فرع قال إن لم تخبريني بعدد حبات هذه الرمانة قبل كسرها
# أو إن لم تخبريني بعدد ما في هذا البيت من الجوز اليوم أو إن لم تذكري لي
~~ذلك فأنت طالق قال الأصحاب يتخلص بأن تبتدىء من عدد تستيقن أن الحبات أو
~~الجوز لا تنقص عنه وتذكر الأعداد بعد متوالية بأن تقول مائة مائة وواحد
~~مائة واثنان وهكذا ( إلى أن ) تنتهي إلى عدد تستيقن أنه لا يزيد عليه فتكون
~~مخبرة عن ذلك العدد وذاكرة له وهذا إذا لم تقصد التعيين والتعريف وإلا فلا
~~يحصل كما سبق
# وفي معنى هذه الصورة ما إذا أكل تمرا وقال إن لم تخبريني بعدد ما أكلت
~~فأنت طالق
# وما إذا اتهمها بسرقة وقال إن لم تصدقيني أسرقت أم لا فأنت طالق فتقول
~~سرقت وما سرقت
#
# | فرع وقع حجر من سطح فقال إن لم تخبريني الساعة من رماه
# ففي فتاوى القاضي حسين أنها إن قالت رماه مخلوق لم تطلق وإن قالت رماه
~~آدمي طلقت الجواز أن يكون رماه كلب أو الريح لأنه وجد سبب الحنث وشككنا في
~~المانع وشبهه بما إذا قال أنت طالق إلا أن يشاء زيد اليوم فمضى اليوم ولم
~~يعرف مشيئته فإنه يقع الطلاق على خلاف فيه سبق
# PageV08P183
# | فرع قال لثلاث نسوة من لم تخبرني منكن بعدد ركعات الصلاة
# فهي طالق فقالت واحدة سبع عشرة وقالت أخرى خمس عشرة وثالثة إحدى عشرة لم
~~تطلق واحدة منهن فالأول معروف والثاني يوم الجمعة والثالث في السفر قاله
~~القاضي والمتولي
#
# | فرع قال كل كلمة كلمتيني بها إن لم أقل مثلها فأنت طالق
# أنت طالق ثلاثا فطريقه أن يقول أنت ms2346 تقولين أنت طالق ثلاثا أو تقول أنت
~~طالق ثلاثا من وثاق أو أنت طالق إن شاء الله ولو قالت له إذا قلت لك طلقني
~~ما تقول فقال أقول طلقتك لا يقع الطلاق لأنه إخبار عما يفعل في المستقبل
#
# | فرع في يدها كوز ماء فقال إن قلبت هذا الماء فأنت طالق
# فأنت طالق وإن شربتيه أنت أو غيرك فأنت طالق فخلاصها بأن تضع فيه خرقة
~~فتبلها به
#
# | فرع قال لها وهي في ماء جار إن خرجت منه فأنت طالق
# فأنت طالق
# قال الأصحاب لا تطلق خرجت أم مكثت لأن ذلك الماء فارقها PageV08P184
~~بجريانه وفيه وفي نظائره احتمال للامام بسبب العرف وإن كان الماء راكدا
~~فالطريق أن يحملها إنسان في الحال
#
# | فرع لا بد من النظر في مثل هذه التعليقات إلى وضع اللسان
# يسبق إلى الفهم في العرف الغالب فإن تطابق العرف والوضع فذاك وإن اختلفا
~~فكلام الأصحاب يميل إلى اعتبار الوضع والإمام والغزالي يريان اتباع العرف
~~وقد سبق في هذه الفروع أمثلة هذا
#
# | فصل في مسائل تجري في مخاصمة الزوجين ومشاتمتهما وأغلب ما تقع إذا
# واجهت زوجها بمكروه فيقول على سبيل المكافأة إن كنت كذلك فأنت طالق يريد
~~أن يغيظها بالطلاق كما غاظته بالشتم فكأنه يقول تزعمين أني كذا فأنت طالق
~~فإذا قالت له يا خسيس فقال إن كنت كذلك فأنت طالق نظر إن أراد المكافأة كما
~~ذكرنا طلقت سواء كان خسيسا أو لم يكن وإن قصد التعليق لم تطلق إلا بوجود
~~الخسة قال أبو الحسن العبادي الخسيس من باع دينه بدنياه وأخس الأخساء من
~~باع آخرته بدنيا غيره ويشبه أن يقال الخسيس من يتعاطى في العرف ما لا يليق
~~بحاله لشدة بخله فإن شك في وجود الصفة ويتصور ذلك كثيرا في مسائل الشتم
~~والايذاء فالأصل أن لا طلاق وإن أطلق اللفظ ولم يقصد المكافأة ولا حقيقة
~~اللفظ فهو للتعليق
# فإن عم العرف بالمكافأة كان على الخلاف السابق في أنه يراعي الوضع أو
~~العرف والأصح وبه قطع المتولي مراعاة اللفظ فإن ms2347 العرف لا يكاد ينضبط في مثل
~~هذا وأجاب القاضي حسين بمقتضى الوجه الآخر ولو قالت يا سفيه فقال إن كنت
~~كذلك فأنت طالق فإن قصد المكافأة طلقت في الحال وإن قصد التعليق طلقت إن
~~كان سفيها وإن أطلق فعلى الخلاف PageV08P185 ويمكن أن يحمل السفه على ما
~~يوجب الحجر وعلى هذا نظائر ما يقع به الشتم والايذاء
# وتكلموا في كلمات يدخل بعضها في حد الإفحاش ففي التتمة أن القواد من يحمل
~~الرجال إلى أهله ويخلي بينهم وبين الأهل ويشبه أن لا يختص بالأهل بل هو
~~الذي يجمع بين الرجال والنساء بالحرام وأن القرطبان الذي يعرف من يزني
~~بزوجته ويسكت عليه وأن قليل الحمية من لا يغار على أهله ومحارمه وأن القلاش
~~الذواق وهو من يوهم أنه يشتري الطعام ليذوقه وهو لا يريد الشراء وأن الديوث
~~من لا يمنع الناس الدخول على زوجته
# وفي الرقم للعبادي أنه الذي يشتري جارية تغني للناس وأن البخيل من لا
~~يؤدي الزكاة ولا يقري الضيف فيما قيل وأنه لو قيل له يا زوج القحبة فقال إن
~~كانت زوجتي بهذه الصفة فهي طالق فإن قصد التخلص من عارها وقع الطلاق كما لو
~~قصد المكافأة وإلا فهو تعليق فينظر هل هي بالصفة المذكورة أم لا قلت القحبة
~~هي البغي وهي كلمة مولدة ليست عربية
# والله أعلم
# وأنه لو قال لها في الخصومة إيش تكونين أنت فقالت وإيش تكون أنت فقال إن
~~لم أكن منك بسبيل فأنت طالق قال القاضي حسين إن قصد التعليق لم تطلق لأنها
~~زوجته فهو منها بسبيل وإن قصد المغايظة والمكافأة طلقت
# والمقصود إيقاع الفرقة وقطع ما بينهما وأنها لو قالت لزوجها أنت من أهل
~~النار فقال إن كنت من أهل النار فأنت طالق لم يحكم بوقوع الطلاق إن كان
~~الزوج مسلما لأنه من أهل الجنة ظاهرا وإن كان كافرا طلقت فإن أسلم بعد ذلك
~~تبينا PageV08P186 أنها لم تطلق
# ولو قالت يا سفلة فقال إن كنت كذلك فأنت طالق قال اسماعيل البوشنجي
~~الأولى أنه الذي ms2348 يتعاطى الأفعال الدنيئة ويعتادها ولا يقع ذلك على من يتفق
~~منه نادرا كاسم الكريم والسيد في نقيضه
# ولا يخفى أن النظر في تحقيق هذه الأوصاف إنما يحتاج إليه عند حمل اللفظ
~~على التعليق فأما إذا حمل على المكافأة فيقع الطلاق في الحال
#
# | فرع الكوسج من قل شعر وجهه مع انحسار الشعر عن عارضيه وعن
# رحمه الله أنه الذي عدد أسنانه ثمانية وعشرون
#
# | فرع قال أبو العباس الروياني الغوغاء من يخالط المفسدين والمنحرفين
# قال والأحمق من نقصت مرتبة أموره وأحواله عن مراتب أمثاله نقصا بينا بلا
~~مرض ولا سبب
# قلت قال صاحب المهذب و التهذيب في باب كفارة الظهار الأحمق من يفعل الشىء
~~في غير موضعه مع علمه بقبحه
# وفي التتمة و البيان أنه من يعمل ما يضره مع علمه بقبحه
# وفي الحاوي أنه من يضع كلامه في غير موضعه فيأتي بالحسن في موضع القبيح
~~وعكسه
# قال أبو العباس ثعلب الأحمق من لا ينتفع بعقله
# والله أعلم
#
# | فرع قالت يا جهودروي فقال إن كنت كذلك فأنت طالق وقصد التعليق
# PageV08P187 الإمام وقعت المسألة في الفتاوى وأكثروا في التعبير عن هذه
~~الصفة فقيل هي صفرة الوجه وقيل الذلة والخساسة وكان جوابنا فيه أن المسلم
~~لا يكون بهذه الصفة فلا يقع الطلاق
# قال في الوسيط وفيه نظر
#
# | فرع لو تخاصم الزوجان فقال أبوها للزوج لم تحرك لحيتك فقد رأيت
# مثلها كثيرا فقال إن كنت رأيت مثل هذه اللحية كثيرا فابنتك طالق فهذه
~~كناية عن الرجولية والفتوة ونحوهما فإن حمل اللفظ على المكافأة طلقت وإلا
~~فلا لكثرة الأمثال
#
# | فرع قال المتولي لو نسب إلى فعل سيء كالزنا واللواط فقال من
# مثل هذا فامرأته طالق وكان ذلك فعله لم يقع طلاقه لأنه لم يوقع طلاقا
~~وإنما غرضه ذم من يفعله ولو قال لزوجته سرقت أو زنيت فقالت لم أفعل فقال إن
~~كنت سرقت أو زنيت فأنت طالق حكم بوقوع الطلاق في الحال بإقراره السابق
#
# | فصل قال إن خالفت أمري فأنت طالق ثم قال لا تكلمي زيدا ms2349
# لا تطلق لأنها خالفت النهي دون الأمر ولو قال إن خالفت نهيي فأنت طالق ثم
~~قال قومي فقعدت وقع لأن الأمر بالشىء نهي ( عن ) أضداده وهذا فاسد إذ ليس
~~الأمر بالشىء نهيا عن ضده فيما يختاره
# وإن كان فاليمين لا ينبني عليه بل على اللغة أو العرف لكن في المسألة
~~الأولى نظر بسبب العرف
# PageV08P188
# | فصل قال أنت طالق إلى حين أو زمان
# أو بعد حين طلقت بمضي لحظة ولو قال إذا مضى حقب أو عصر فأنت طالق قال
~~الأصحاب يقع بمضي لحظة وهو بعيد لا وجه له
#
# | فصل لو علق الطلاق بالضرب طلقت إذا حصل الضرب بالسوط أو الوكز
# اللكز ولا يشترط أن لا يكون حائل ويشترط الإيلام على الأصح وقيل لا يشترط
~~بل تكفي الصدمة وإلى هذا مال الإمام وقال الإيلام وحده لا يكفي فإنه لو وضع
~~عليه حجرا ثقيلا فانصدم تحته لم يكن ضربا وإن آلم
# قال والصدم وحده لا يكفي فإنه لو ضربه بأنملة لا يقال ضربه وكان المعتبر
~~في إطلاق اسم الضرب الصدم بما يؤلم أو يتوقع منه إيلام
# واتفق الأصحاب على أنه لا يقع الطلاق إذا كان المضروب ميتا وشذ الروياني
~~فحكى فيه خلافا والعض وقطع الشعر لا يسمى ضربا فلا يقع به الطلاق وتوقف
~~المزني في العض
#
# | فصل علق بالمس طلقت بمس شىء من بدنه حيا أو ميتا بلا
# بمس الظفر والشعر
# قال الإمام الوجه القطع بهذا وإن أثبتنا خلافا في نقض الوضوء به والأشبه
~~مجيء الخلاف
#
# | فصل علق بقدوم زيد طلقت إذا قدم راكبا أو ماشيا وإن قدم
# PageV08P189 تطلق وإن حمل وقدم به حيا إن كان باختياره طلقت وإلا فلا على
~~المذهب
#
# | فصل علق بقذف زيد طلقت بقذفه حيا أو ميتا فلو قال إن
# في المسجد فأنت طالق فالمعتبر كون القاذف في المسجد
# ولو قال إن قتلته في المسجد اشترط كون المقتول في المسجد والفرق أن قرينة
~~الحال تشعر بأن المقصود الامتناع مما يهتك ( حرمة ) المسجد وهتك الحرمة
~~إنما تحصل إذا كان القاذف ms2350 والمقتول فيه دون عكسه فإن قال أردت العكس قبل
~~منه في الظاهر على الأصح
# ولو قال إن قذفت أو قتلت فلانا في الدار سئل عما أراد
#
# | فصل قال إن رأيت زيدا فأنت طالق فرأته حيا أو ميتا أو
# وإن كان الرائي أو المرئي مجنونا أو سكران ثم يكفي رؤية شىء من بدنه وإن
~~قل وقيل يعتبر الوجه
# ولو كان كله مستورا بثوب أو رأته في المنام لم تطلق ولو رأته وهو في ماء
~~صاف لا يمنع الرؤية أو من وراء زجاج شفاف طلقت على الصحيح
# ولو نظرت في المرآة أو في الماء فرأت صورته لم تطلق وفيه احتمال ضعيف
~~للإمام
# ولو قال للعمياء إن رأيت زيدا فأنت طالق قال الإمام الصحيح أن الطلاق
~~معلق بمستحيل فلا يقع وفي وجه يحمل على اجتماعهما في مجلس لأن الأعمى يقول
~~رأيت اليوم زيدا ويريد الحضور عنده
#
# | فرع علق برؤيته أو رؤيتها الهلال فهو محمول على العلم فرؤية غير
# المعلق برؤيته ( كرؤيته ) وتمام العدد كرؤيته فيقع الطلاق به وإن لم ير
~~الهلال
# PageV08P190 ولو قال أردت بالرؤية المعاينة دين ويقبل أيضا ظاهرا على
~~الأصح
# ولو كان المعلق برؤيته أعمى لم يقبل التفسير بالمعاينة في الظاهر على
~~الأصح
# وحكى الحناطي فيما إذا أطلق ولم ينو شيئا قولين في وقوع الطلاق برؤية
~~الغير هذا كله فيمن علق برؤية الهلال باللغة العربية فلو علق بالعجمية فعن
~~القفال أنه يحمل على المعاينة سواء فيه البصير والأعمى وادعى أن العرف
~~الشرعي في حمل الرؤية على العلم لم يثبت إلا في العربية ومنع الإمام الفرق
~~بين اللغتين
# وفي التهذيب وجه أنه يحمل في حق الأعمى على العلم
# وإذا أطلق التعليق برؤية الهلال حمل على أول شهر يستقبله حتى لو لم ير في
~~الشهر الأول انحلت اليمين قاله البغوي وهو محمول على ما إذا صرح بالمعاينة
~~أو فسر بها وقبلناه
# قال البغوي والرؤية في الليلة الثانية والثالثة كهي في الأولى ولا أثر
~~لها بعد الثلاث لأنه لا يسمى هلالا بعد ثلاث
# وفي ms2351 المهذب أنه لو لم يره حتى صار قمرا لم تطلق وحكى خلافا فيما يصير به
~~قمرا هل هو باستدارته أم بأن يبهر ضوؤه قلت هذا المنقول عن المهذب مذكور في
~~الحاوي وفيما تفرع عنه والمختار ما ذكره البغوي
# والله أعلم
# والمعتبر الرؤية بعد غروب الشمس ولا أثر للرؤية قبله
#
# | فصل قال إن كلمت زيدا فأنت طالق فكلمته وهو سكران أو مجنون
# قال ابن الصباغ يشترط أن يكون السكران بحيث يسمع ويكلم وإن كلمته وهو
~~نائم أو مغمى عليه أو هذت بكلامه في نومها وإغمائها لم تطلق
# ولو كلمته PageV08P191 وهي مجنونة قال ابن الصباغ لا تطلق
# وعن القاضي حسين أنها تطلق
# والظاهر تخريجه على حنث الناسي وأما كلامها في سكرها فتطلق به على الأصح
~~إلا إذا انتهت إلى السكران الطافح
# ولو خفضت صوتها بحيث لا يسمع وهو الهمس لم تطلق وإن وقع في سمعه شىء وفهم
~~المقصود اتفاقا لأنه لا يقال كلمته ولو نادته من مسافة بعيدة لا يسمع منها
~~الصوت لم تطلق ولو حملت الريح كلامها ووقع في سمعه فقد أشار الإمام إلى
~~تردد فيه والمذهب أنها لا تطلق
# وإن كانت المسافة بحيث يسمع فيها الصوت فلم يسمع لذهول أو شغل طلقت فإن
~~لم يسمع لعارض لغط أو ريح أو لصمم به فوجهان أحدهما تطلق وبه أجاب الروياني
~~وكذا الإمام والغزالي في صورة اللغط وأصحهما عند البغوي لا طلاق حتى يرتفع
~~الصوت بقدر ما يسمع في مثل تلك المسافة مع ذلك العارض فحينئذ يقع وإن لم
~~يسمع ورأى الإمام القطع بالوقوع إذا كان اللغط بحيث لو فرض معه الإصغاء
~~لأمكن السماع وكذا في تكليم الأصم إذا كان وجهه إليه وعلم أنه يكلمه وقطع
~~الحناطي بعدم الوقوع إذا كان الصم بحيث يمنع السماع وحكي قولين فيما إذا
~~قال إن كلمت نائما أو غائبا عن البلد هل يقع الطلاق في الحال بناء على
~~الخلاف في التعليق بالمستحيل
# ويحتمل أن يقال لا تطلق حتى تخاطبه مخاطبة المكلمين وبنحو منه أجاب
~~القاضي أبو الطيب ms2352 فيما إذا قال إن كلمت ميتا أو حمارا
#
# | فصل إذا علق الطلاق بفعل شىء ففعله وهو مكره أو ناس للتعليق
# جاهل به ففي وقوع الطلاق قولان وذكر صاحب المهذب والروياني وغيرهما أن
~~الأظهر في الأيمان أنه لا يحنث الناسي والمكره ويشبه أن يكون الطلاق
~~PageV08P192 مثله
# وقطع القفال بأنه يقع الطلاق
# ولا يخرج على القولين في الأيمان لأن التعويل في الأيمان على تعظيم اسم
~~الله تعالى والحنث هتك حرمة والناسي والمكروه غير منتهك والطلاق تعليق بصفة
~~وقد وجدت والمذهب الأول وعليه الجمهور
# قلت قد رجح الرافعي في كتابه المحرر أيضا عدم الحنث في الطلاق واليمين
~~جميعا وهو المختار للحديث الحسن رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه والمختار أنه عام فيعمل بعمومه إلا فيما دل دليل على تخصيصه كغرامة
~~المتلفات
# والله أعلم
# ولو علق بفعل الزوجة أو أجنبي فإن لم يكن للمعلق بفعله شعور بالتعليق ولم
~~يقصد الزوج إعلامه أو كان ممن لا يبالي بتعليقه بأن علق بقدوم الحجيج أو
~~السلطان طلقت بفعله في حالتي النسيان والإكراه على المذهب وقيل إن فعلة
~~مكرها ففيه القولان فكأنه لا فعل له وإن كان المعلق بفعله عالما بالتعليق
~~وهو ممن يبالي بتعليقه وقصد المعلق بالتعليق منعه ففعله ناسيا أو مكرها أو
~~جاهلا ففيه القولان
# ولو قصد منعها من المخالفة فنسيت قال الغزالي لا تطلق قطعا لعدم المخالفة
~~ويشبه أن يراعى معنى التعليق ويطرد الخلاف
# قلت الصحيح قول الغزالي ويقرب منه عكسه وهو أنه لو حلف لا يدخل عمدا ولا
~~ناسيا فدخل ناسيا فنقل القاضي حسين أنه يحنث بلا خلاف
# والله أعلم
# ولو علق بدخول طفل أو بهيمة أو سنور فدخل طلقت قال الحناطي ويحتمل المنع
~~وإن حصل دخولهم كرها لم تطلق قال ويحتمل الوقوع إذ لا قصد لهم فلا أثر
~~لإكراههم
# PageV08P193 قلت ذكر الإمام الرافعي رحمه الله هنا مسائل منثورة كثيرة
~~جدا متعلقة بتعليق الطلاق وغيره فقدمت منها جملا وفرقتها على مواضع تليق
~~بها مما سبق وأذكر هنا باقيها إن شاء الله تعالى ms2353
# والله أعلم
# قال لأربع نسوة إن لم أطأ واحدة منكن اليوم فصواحبها طوالق فإن وطىء
~~واحدة منهن ذلك اليوم انحلت اليمين وإن لم يطأ واحدة طلقت كل واحدة طلقة
# وإن قال أيتكن لم أطأها اليوم فإن الأخريات طوالق فمضى اليوم ولم يطأ
~~واحدة طلقن ثلاثا ثلاثا وإن وطىء واحدة فقط طلقت هي ثلاثا لأن لها ثلاث
~~صواحب لم يطأهن وطلقت الباقيات طلقتين طلقتين لأن لها صاحبتين لم يطأهما
~~ولو وطىء امرأتين طلقتا طلقتين وطلقت الأخريان طلقة طلقة
# ولو وطىء ثلاثا طلقن طلقة طلقة ولم تطلق الرابعة لأنه ليس لها صاحبة غير
~~موطوءة
# ولو قال أيتكن لم أطأها فالأخريات طوالق ولم يقيد بوقت فجميع العمر وقت
~~له فإن مات أو متن قبل الوطء طلقت كل واحدة ثلاثا قبيل الموت وإن ماتت
~~واحدة والزوج حي لم يحكم بطلاق الميتة لأنه قد يطأ الباقيات ويطلق الباقيات
~~طلقة طلقة
# فلو ماتت ثانية قبل الوطء تبينا وقوع طلقة على الأولى قبيل موتها وطلقت
~~كل واحدة من الباقيتين طلقة أخرى إن بقيتا في العدة
# فإن ماتت الثالثة قبل الوطء تبينا وقوع طلقتين على الأوليين قبيل موتهما
~~وطلقت الباقية طلقة ثالثة فإن ماتت الرابعة قبل الوطء تبينا وقوع الثلاث
~~على الجميع
#
# | فصل قال إن سرقت مني شيئا فأنت طالق فدفع إليها كيسا فأخذت
# شيئا لا تطلق لأنه خيانة لا سرقة
# PageV08P194
# | فرع قال إن كلمتك فأنت طالق ثم أعاد مرة أخرى طلقت
# وإن قال إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي طلقت بقوله فاعلمي وقيل إن وصله
~~بالكلام الأول لم تطلق لأنه تتمته
# وإن قال إن كلمتك فانت طالق إن دخل الدار فأنت طالق فالتعليق الثاني
~~تكليم فتطلق
# ولو قال إن بدأتك بالكلام فأنت طالق فقالت إن بدأتك بالكلام فعبدي حر ثم
~~كلمها ثم كلمته فلا طلاق ولا عتق
# ولو قال لرجل إن بدأتك بالسلام فعبدي حر فقال الآخر إن بدأتك بالسلام
~~فعبدي حر فسلم كل منهما على الآخر دفعة واحدة لم يعتق عبد واحد منهما لعدم
~~ابتداء كل واحدة ms2354 منهما على الآخر وتنحل اليمين فإذا سلم أحدهما على الآخر
~~بعد ذلك لم يعتق واحدة من عبديهما ذكره الإمام
#
# | فرع قال المدين لصاحب الدين إن أخذت مالك علي فامرأتي طالق فأخذه
# مختارا طلقت امرأة المدين سواء كان مختارا في الإعطاء أو مكرها وسواء
~~أعطى بنفسه أو بوكيله أو استلبه صاحب الدين قال البغوي وكذا لو أخذه
~~السلطان ودفعه إليه
# وفي كتب العراقيين أنه لا يقع الطلاق إذا أخذه السلطان ودفعه إليه لأنه
~~إذا أخذه السلطان برئت ذمة المدين وصار المأخوذ حقا لصاحب الدين ولا يبقى
~~له حق عليه فلا يصير بأخذه من السلطان آخذا حقه من المدين ولو قضى عنه
~~أجنبي
# قال الداركي لا تطلق لأنه بدل حقه لاحقه بنفسه
# ولو قال إن أخذت حقك مني لم تطلق بإعطاء وكيله ولا بإعطاء السلطان من
~~ماله
# PageV08P195 فإن أكرهه السلطان حتى أعطى بنفسه فعلى القولين في المكره
# ولو قال إن أعطيتك حقك فأعطاه باختياره طلقت سواء كان الآخذ مختارا في
~~الأخذ أم لا ولا تطلق بإعطاء الوكيل والسلطان
#
# | فرع قال أنت طالق مريضة بالنصب لم تطلق إلا في حال المرض
# ولو قال أنت طالق مريضة بالرفع فقيل تطلق في الحال
# وقوله مريضة صفة واختيار ابن الصباغ الحمل على اشتراط المرض حملا على
~~الحال وإن كان لحنا في الإعراب
#
# | فرع قال لامرأتيه إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقان فدخلت كل
# إن أكلتما هذين الرغيفين وأكلت كل واحدة منهما رغيفا تطلقان لأنهما
~~أكلتاهما ولا يمكن أكل واحدة من الرغيفين بخلاف دخول الدارين
# قلت الأصح في مسألة الدارين عدم الطلاق صححه صاحب المهذب وغيره والمذهب
~~في الرغيفين الوقوع وطرد صاحب المهذب فيه الوجهين
# والله أعلم
#
# | فرع لو قالت لزوجها أنت تملك أكثر من مائة فقال إن كنت
# من مائة فأنت طالق وكان يملك خمسين فإن قال أردت لا أملك زيادة
~~PageV08P196 على مائة لم تطلق وإن قال أردت أني أملك مائة بلا زيادة طلقت
~~وإن أطلق فعلى أيهما يحمل وجهان
# قلت الصحيح لا تطلق
# والله أعلم ms2355
# وإن قال إن كنت أملك إلا مائة وكان يملك خمسين فقد قيل تطلق على الوجهين
#
# | فرع قال إن خرجت إلا باذني فأنت طالق فالمسألة تأتي بفروعها في
# كتاب الإيمان إن شاء الله تعالى
# فإن قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت طالق فخرجت إلى الحمام ثم
~~قضت حاجة أخرى لم تطلق وإن خرجت لحاجة أخرى ثم عدلت إلى الحمام طلقت وإن
~~خرجت إلى الحمام وغيره ففي وقوع الطلاق وجهان
# قلت الأصح الوقوع وممن صححه الشاشي
# والله أعلم
#
# | فرع خرجت إلى دار أبيها فقال إن رددتها إلى داري أو ردها
# طالق فاكترت بهيمة وعادت إلى داره مع المكاري لم تطلق لأن المكاري لم
~~يردها بل صحبها
# ولو عادت ثم خرجت فردها الزوج لم تطلق إذ ليس في اللفظ ما يقتضي التكرار
#
# | فصل في فتاوى القفال أنه لو قال المرأة التي تدخل الدار من
# طالق لم يقع طلاق قبل PageV08P197 الدخول
# فلو أشار إلى واحدة وقال هذه التي تدخل الدار طالق طلقت في الحال وإن لم
~~تدخل وأنه لو ادعت عليه أنه نكحها فأنكر فالأصح أنه ليس لها أن تنكح غيره
~~ولا يجعل إنكاره طلاقا بخلاف ما لو قال نكحتها وأنا أجد طول حرة يجعل ذلك
~~فرقة بطلقة لأن هناك أقر بالنكاح وادعى مفسدا
# وقيل يتلطف به الحاكم حتى يقول إن كنت نكحتها فقد طلقتها وأنه لو قال
~~حلال الله علي حرام لا أدخل هذه الدار كان ذلك تعليقا وإن لم يكن فيه أداة
~~تعليق
# وأنه لو قال حلفت بطلاقك أن لا تخرجي ثم قال ما حلفت بل قصدت تفريعها لا
~~تقبل ظاهرا ويدين وأنها لو قالت اجعل أمر طلاقي بيدي فقال إن خرجت من هذه
~~القرية أجعل أمر طلاقك إليك فقالت أخرج
# فقال جعلت أمرك بيدك فقالت طلقت نفسي فإن ادعى أنه أراد بعد خروجها من
~~القرية صدق وإلا طلقت في الحال وأنه لو قال إن أبرأتني من دينك فأنت طالق
~~فأبرأته وقع الطلاق بائنا
# ولو قال إن أبرأت فلانا ms2356 فأبرأته وقع رجعيا
# وأنه لو قال لأم امرأته بنتك طالق ثم قال أردت البنت التي ليست زوجتي صدق
# وأنه لو قال إن فعلت ما ليس لله تعالى فيه رضى فأنت طالق فتركت صوما أو
~~صلاة ينبغي أن لا تطلق لأنه ترك وليس بفعل فلو سرقت أو زنت طلقت
# PageV08P198
# | فصل عن الشيخ أبي عاصم العبادي أنه لو قال أنت طالق
# يا طالق لا طلقتك وقع طلقتان
# وأنه لو قال إن وطئت أمتي بغير إذنك فأنت طالق فاستأذنها فقالت طأها في
~~عينها لا يكون إذنا
# وأنه لو كان له أمة وزوجة حرة فدعا الأمة إلى فراشه فحضرت الحرة فوطئها
~~فقال إن لم تكوني أحلى من الحرة فهي طالق وهو يظنها الأمة فقال أبو حامد
~~المروزي تطلق لأنها هي الحرة فلا تكون أحلى من الحرة وحكى أبو العباس
~~الروياني وجها أنها لا تطلق لأن عنده أنه يخاطب غيرها وهذا أصح وبه أفتى
~~الحناطي
#
# | فصل سئل القاضي حسين عمن حلف بالطلاق ليقرأن عشرا من أول سورة
# بلا زيادة ويقف وللقراء اختلاف في رأس العشر فقال ما أدى إليه اجتهاد
~~المفتي أخذ به المستفتي
# وعن امرأة صعدت بالمفتاح السطح فقال إن لم تلقي المفتاح فأنت طالق فلم
~~تلقه ونزلت قال لا يقع الطلاق ويحمل قوله إن لم تلقه على التأبيد كما قال
~~أصحابنا فيمن دخل عليه صديقه فقال تغد معي فامتنع فقال إن لم تتغد معي
~~فامرأتي طالق فلم يفعل لا يقع الطلاق ولو تغدى بعد ذلك معه وإن طال الزمان
~~انحلت اليمين
# فإن PageV08P199 نوى أن يتغدى معه في الحال فامتنع وقع الطلاق ورأى
~~البغوي حمل المطلق على الحال للعادة
# وأنه لو قال إن لم تبيعي هذه الدجاجات فأنت طالق فقتلت واحدة منهن طلقت
~~لتعذر البيع وإن جرحتها ثم باعتها فإن كانت بحيث لو ذبحت لم تحل لم يصح
~~البيع ووقع الطلاق وإلا فتنحل اليمين
# وأنه لو قال إن قرأت سورة البقرة في صلاة الصبح فأنت طالق فقرأها ثم فسدت
~~صلاته في الركعة الثانية لم ms2357 تطلق على الصحيح لأن الصلاة عبادة واحدة يفسد
~~أولها بفساد آخرها
# وأنه لو قال مهما قبلتك فضرتك طالق فقبلها بعد موتها لم تطلق الضرة ولو
~~قال لوالدته متى قبلتك فامرأتي طالق فقبلها بعد موتها طلقت امرأته
# والفرق أن قبلة المرأة قبلة بشهوة ولا شهوة بعد الموت وقبلة الأم قبلة
~~كرامة فيستوي فيها الحياة والموت
# وأنه لو قال إن غسلت ثوبي فأنت طالق فغسلته أجنبية ثم غمسته المحلوف
~~بطلاقها في الماء تنظيفا له لم تطلق لأن العرف في مثل هذا يغلب
# والمراد في العرف الغسل بالصابون والأشنان ونحوهما وإزالة الوسخ
# وقال غير القاضي إن أراد الغسل من الوسخ لم تطلق وإن أراد التنظيف فلا
~~فإن أطلق قال لا أجيب فيه
#
# | فصل في فتاوى البغوي أنه لو طلقها ثلاثا ثم قال كنت حرمتها
# قبل الطلاق لم يقبل قوله 2 ( 222 )
# وأنه لو قال إن ابتلعت شيئا فأنت طالق فابتلعت ريقها طلقت
# فإن قال أردت غير الريق صدق في الحكم وإن قال إن ابتلعت الريق
~~PageV08P200 طلقت بابتلاع ريقها وبريق غيرها
# فإن قال أردت ريقك خاصة قبل في الحكم
# وإن قال أردت ريق غيرك دين ولم يقبل في الحكم
# وأنه لو قال إن ضربتك فأنت طالق فقصد بالضرب غيرها فأصابها طلقت ولم يقبل
~~قوله لأن الضرب يقين ويحتمل
# وأنه لو نادى أمه فقال إن لم تجبني أمي فامرأتي طالق فإن رفعت الأم صوتها
~~في الجواب ( بحيث ) يسمع في تلك المسافة لم تطلق وإلا فتطلق وأنه لو قال إن
~~دخلت على فلان داره فامرأتي طالق فجاء فلان وأخذ بيده وأدخله الدار فإن
~~دخلا معا لم تطلق
# وإن دخلت فلان أولا طلقت
# وأنه لو حلف لا يخرج من البلد حتى يقضي دين فلان بالعمل فعمل له ببعض
~~دينه وقضى الباقي من موضع آخر ثم خرج طلقت
# فإن قال أردت أني لا أخرج حتى أخرج إليه من دينه وأقضي حقه قبل قوله في
~~الحكم
#
# | فصل عن أبي العباس الروياني أنه إذا طلق امرأته فقيل له طلقت
# فقال ms2358 طلقة واحدة يقبل قوله لأن قوله طلقتها صالح للابتداء غير متعين
~~للجواب
# وأنه لو قال إن سرقت ذهبا فأنت طالق فسرقت ذهبا مغشوشا طلقت على الصحيح
# وأنه لو قال إن أجبتني عن خطابي فأنت طالق ثم خاطبها فقرأت آية تتضمن
~~جوابه فإن قالت قصدت بقراءتها جوابه طلقت
# وإن قالت قصدت القراءة أو لم تبين قصدها فلا طلاق
# وأنه لو قال إن لم تستوفي حقك من تركة أبيك تاما فأنت طالق وكان إخوتها
~~قد أتلفوا بعض التركة فلا بد من استيفاء حصتها من الباقي وضمان التالف ولا
~~يكفي الإبراء لأن الطلاق معلق بالاستيفاء إلا أن الطلاق إنما يقع عند اليأس
~~من الاستيفاء
# وأنه لو أشار إلى ذهب وحلف PageV08P201 بالطلاق أنه الذي أخذه من فلان
~~وشهد عدلان أنه ليس ذلك الذهب طلقت على الصحيح لأنها وإن كانت شهادة على
~~النفي إلا أنه نفي يحيط العلم به
# وأنه لو حلف بالطلاق أنه لا يفعل كذا فشهد عدلان عنده أنه فعله وظن
~~صدقهما لزمه الأخذ بالطلاق وأنه لو كان له نسوة ففتحت إحداهن بابا فقال من
~~فتحته منكن فهي طالق
# فقالت كل واحدة أنا فتحته لم يقبل قولهن لإمكان البينة
# فإن اعترف الزوج أنه لا يعرف الفاتحة لم يكن له التعيين وإنما يرجع إلى
~~تعيينه إذا كان الطلاق مبهما
# وأنه لو حلف بالطلاق أنه بعث فلانا إلى بيت فلان وعلم أن المبعوث لم يمض
~~فقيل يقع الطلاق لأنه لا يقتضي حصوله هناك والصحيح أنه لا طلاق لأنه يصدق
~~أن يقال بعثته فلم يمتثل وأنه لو قال إن لم تطيعيني فأنت طالق فقالت لا
~~أطيعك
# فقيل تطلق في الحال والصحيح أنها لا تطلق حتى يأمرها بشىء فتمتنع أو
~~ينهاها عنه فتفعله وأنه لو قال امرأتي طالق إن دخلت دارها ( ولا دار لها )
~~وقت الحلف ثم ملكت دارا فدخلها طلقت
# وأنه لو قال إن لم تكوني الليلة في داري فأنت طالق ولا دار له ففي وقوع
~~الطلاق وجهان بناء على التعليق بالمحال
# وأنه لو قال امرأتي ms2359 هذه محرمة علي لا تحل لي أبدا فلا طلاق لأنه قد يظن
~~تحريمها باليمين على ترك الجماع وليس اللفظ صريحا في الطلاق
# وقيل يحكم بالبينونة بهذا اللفظ والأول أصح
# وأنه لو قيل لمن يسمى زيدا يا زيد فقال امرأة زيد طالق طلقت امرأته
# وقيل لا تطلق إلا أن يريد نفسه
# وأنه لو قال إن أجبت كلامي فأنت طالق ثم خاطب الزوج غيرها فأجابته
~~فالصحيح أنها لا تطلق
# وأنه لو قال إن خرجت من الدار بغير إذني فأنت طالق فأخرجها هو هل يكون
~~إذنا وجهان القياس المنع
# وأنه لو عزل عن القضاء فقال امرأة القاضي طالق ففي وقوع طلاقه وجهان
# وأنه لو قيل PageV08P202 طلقت امرأتك فقال اعلم أن الأمر على ما تقوله لم
~~يكن إقرارا بالطلاق على الأصح
# وأنه جلس مع جماعة فقام ولبس خف غيره فقالت له استبدلت بخفك ولبست خف
~~غيرك فحلف بالطلاق أنه لم يفعل ذلك فإن كان خرج بعد خروج الجماعة ولم يبق
~~هناك إلا ما لبسه لم تطلق لأنه لم يستبدل بل استبدل الخارجون قبله وإن بقي
~~غيره طلقت
# قلت هذا الكلام ضعيف في الطرفين جميعا بل صواب المسألة أنه إن خرج بعد
~~خروج الجميع نظر إن قصد أني لم أجد بدله كان كاذبا فإن كان عالما بأنه أخذ
~~بدله طلقت وإن كان ساهيا فعلى قولي طلاق الناسي وإن لم يكن قصد خرج على
~~الخلاف السابق في أن اللفظ الذي تختلف دلالته بالوضع والعرف على أيهما يحمل
~~لأن هذا يسمى استبدالا في العرف
# وأما إن خرج وقد بقي بعض الجماعة فإن علم أن خفه مع الخارجين قبله فحكمه
~~ما ذكرنا وإن علم أنه كان باقيا أو شك ففيه الخلاف في تعارض الوضع والعرف
# والله أعلم
# وأنه لو رأى امرأته تنحت خشبة فقال إن عدت إلى مثل هذا الفعل فأنت طالق
~~فنختت خشبة من شجرة أخرى ففي وقوع الطلاق ( وجهان ) لأن النحت كالنحت لكن
~~المنحوت غيره
# قلت الأصح الوقوع
# والله أعلم
# وأنه لو قال إن لم تخرجي ms2360 الليلة من داري فأنت طالق فخلعها مع أجنبي في
~~الليل وجدد نكاحها ولم تخرج لم تطلق
# PageV08P203 وأنه لو حلف لا يخرج من البلد إلا معها فخرجا وتقدم معها
~~بخطوات فوجهان
# أحدهما لا يحنث للعرف
# والثاني يحنث ولا يحصل البر إلا بخروجهما معا بلا تقدم وأنه لو حلف أن لا
~~يضربها إلا بالواجب فشتمته فضربها بالخشب طلقت لأن الشتم لا يوجب الضرب
~~بالخشب وإنما تستحق به التعزير وقيل خلافه
# قلت الأصح لا تطلق هنا ولا مسألة التقدم بخطوات يسيرة
# والله أعلم
# وأنه لو قال لزوجته إن علمت من أختي شيئا فلم تقوليه لي فأنت طالق انصرف
~~ذلك إلى ما يوجب ريبة ويوهم فاحشة دون ما لا يقصد العلم به كالأكل والشرب
~~ثم لا يخفى أنه لا يشترط أن تقوله على الفور وأنها لو سرقت منه دينارا فحلف
~~بالطلاق لتردينه عليه وكانت قد أنفقته لا تطلق حتى يحصل اليأس من رده
~~بالموت فإن تلف الدينار وهما حيان فوقوع الطلاق على الخلاف في الحنث بفعل
~~المكره
# قلت إن تلف بعد التمكن من الرد طلقت على المذهب
# والله أعلم
# وأنه لو سمع لفظ رجل بالطلاق وتحقق أنه سبق لسانه إليه لم يكن له أن يشهد
~~عليه بمطلق الطلاق
# وأنه لو قال إن رأيت الدم فأنت طالق فالظاهر حمله على دم الحيض
# وقيل يتناول كل دم
# وأنه لو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وأشار إلى موضع من الدار فدخلت
~~غير ذلك الموضع من الدار ففي وقوع الطلاق وجهان
# قلت أصحهما الوقوع ظاهرا لكنه إن أراد ذلك الموضع دين
# والله أعلم
# PageV08P204 وأنه لو قال إن كانت امرأتي في المأتم فأمتي حرة وإن كانت
~~أمتي في الحمام فامرأتي طالق وكانتا عند التعليقين كما ذكر عتقت الأمة ولم
~~تطلق الزوجة لأن الأمة عتقت عند تمام التعليق الأول وخرجت عن كونها أمته
~~فلا يحصل شرط الطلاق
# ولو قدم ذكر الأمة فقال إن كانت أمتي في المأتم فامرأتي طالق وإن كانت
~~امرأتي في الحمام فأمتي حرة فكانتا كما ms2361 ذكر طلقت الزوجة
# ثم إن كانت رجعية عتقت الأمة أيضا وإلا فلا
# ولو قال إن كانت هذه في المأتم وهذه في الحمام فهذه حرة وهذه طالق وكانتا
~~حصل العتق والطلاق
# وأنه لو قال إن كان هذا ملكي فأنت طالق ثم وكل من يبيعه هل يكون إقرارا (
~~بأنه ملكه ) وجهان وكذا لو تقدم التوكيل على التعليق
# قلت إذا تقدم التوكيل يبعد وقوع الطلاق إذ لم يوجد حال التعليق ولا بعده
~~ما يقتضي الإقرار والمختار في الحالتين أنه لا طلاق إذ يحتمل أن يكون وكيلا
~~في التوكيل ببيعه أو كان لغيره وله عليه دين وقد تعذر استيفاؤه فيبيعه
~~ليتملك ثمنه أو باعه غصبا أو باعه بولاية كالوالد والوصي والناظر
# والله أعلم
# وأنه لو كان بين يديه تفاحتان فقال لزوجته إن لم تأكلي هذه التفاحة اليوم
~~فأنت طالق وقال لأمته إن لم تأكلي الأخرى اليوم فأنت حرة واشتبهت التفاحتان
~~فوجهان
# أحدهما أن الطريق أن تأكل كل واحدة تفاحة فلا يقع عتق ولا طلاق للشك
~~والثاني تأكل كل واحدة ما ظنت هي والزوج أنها تفاحتها
# ولو خالع الزوج وباع الأمة في يومه ثم جدد النكاح والشراء تخلص
~~PageV08P205 من الحنث
# وقيل يبيع الأمة للمرأة في يومه وتأكل المرأة التفاحتين وأنه لو قال
~~لامرأتيه كلما كلمت رجلا فأنتما طالقان ثم قال لرجلين اخرجا طلقتا
# ولو قال كلما كلمت رجلا فأنت طالق فكلم رجلين بكلمة طلقت طلقتين على
~~الصحيح وقيل طلقة
# وأنه لو قال أنت طالق إن تزوجت النساء أو اشتريت العبيد لم تطلق إلا إذا
~~تزوج ثلاث نسوة أو اشترى ثلاثة أعبد
# وأنه لو حلف لا يخرج من الدار فتعلق بغصن شجرة في الدار والغصن خارج حنث
~~على الأصح
# وأنه لو قال إن لم تصومي غدا فأنت طالق فحاضت فوقوع الطلاق على الخلاف في
~~المكره
# وأن لو قال لنسوته الأربع من حمل منكن هذه الخشبة فهي طالق فحملها ثلاث
~~منهن فإن كانت خشبة ثقيلة لا تستقل بحملها واحدة طلقن
# وإن استقلت لم تطلق واحدة منهن
# وقيل ms2362 يطلقن
# وأنه لو قال أنت طالق إن لم أطأك الليلة فوجدها حائضا أو محرمة فعن
~~المزني أنه حكى عن الشافعي ومالك وأبي حنيفة أنه لا طلاق فاعترض وقال يقع
~~لأن المعصية لا تعلق لها باليمين ولهذا لو حلف أن يعصي الله تعالى فلم يعص
~~حنث
# وقيل ما قاله المزني هو المذهب واختيار القفال
# وقيل على القولين كفوات البر بالإكراه
# وأنه لو قال إن لم أشبعك من الجماع الليلة فأنت طالق فقيل يحصل البر إذا
~~جامعها وأقرت أنها أنزلت
# وقيل يعتبر مع ذلك أن تقول لا أريد الجماع ثانيا فإن كانت لا تنزل
~~فيجامعها إلى أن تسكن لذاتها وإن لم تشته الجماع فيحتمل أن يبنى على الخلاف
~~في التعليق بالمحال
# وأن الوكيل بالطلاق إذا طلق لا يحتاج إلى نية إيقاع الطلاق عن موكله في
~~الأصح
# وأنه إن قال إن بت عندك الليلة فأنت طالق فبات في مسكنها وهي غائبة لم
~~تطلق
# وأنه لو قال إن لم أصطد ذلك الطائر اليوم فأنت طالق فاصطاد طائرا وادعى
~~أنه ذلك الطائر PageV08P206 قبل للاحتمال والأصل النكاح
# فإن قال الحالف لا أعرف الحال واحتمل الأمرين فيحتمل وقوع الطلاق وعدمه
# قلت الأصح عدمه كما سبق في آخر الباب الرابع في المسألة أنت طالق إن لم
~~يدخل زيد اليوم الدار وجهل دخوله
# والله أعلم
# ولو قال أنت طالق الطلقة الرابعة فهل تطلق وجهان يقربان من الخلاف في
~~التعليق بالمحال
#
# | فصل ذكر اسماعيل البوشنجي أنه لو حلف بالطلاق لا تساكنه شهر رمضان
# تعلق الحنث بمساكنة جميع الشهر ولا يحنث ببعضه وبهذا قال إمام العراقيين
~~يعني أبا بكر الشاشي وعن محمد بن يحيى يحنث بمساكنة ساعة منه كما لو حلف لا
~~يكلمه شهر رمضان يحنث بتكليمه مرة
# وأنه لو قال امرأتي طالق إن أفطرت بالكوفة وكان يوم الفطر بالكوفة فلم
~~يأكل ولم يشرب فمقتضى المذهب أنه لا تطلق لأن الإفطار محمول على تناول
~~مأكول أو مشروب وأنه لو حلف أنه لا يعيد بالكوفة فأقام معها يوم العيد ولم
~~يخرج إلى ms2363 العيد حنث ويحتمل المنع
# ولو قال إن أكلت اليوم إلا رغيفا فأنت طالق فأكلت رغيفا ثم فاكهة طلقت
# ولو قال إن أكلت أكثر من رغيف فأكلت خبزا بإدام طلقت أيضا
# وأنه لو قال إن أدركت الظهر مع الإمام فأنت طالق فأدركته فيما بعد الركعة
~~الأولى لم تطلق على قياس مذهبنا لأن الظهر عبارة عن الركعات الأربع ولم
~~يدركها
# قلت هذا فيه نظر فإنه يقال أدرك الجماعة وأدرك صلاة الإمام ولكن
~~PageV08P207 الظاهر أنه لا يقع لأن حقيقته إدراك الجميع ومنه الحديث ما
~~أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا
# والله أعلم
# وأنه لو طلق نسوته طلاقا رجعيا ثم قال كل واحدة أراجعها فهي طالق كلما
~~كلمت فلانا فراجع امرأة ثم كلم فلانا ثم راجع أخرى طلقت الأولى دون الثانية
~~لأن شرط الحنث المراجعة قبل الكلام فإن كلمه مرة أخرى طلقت الثانية أيضا
# وأنه لو قال آخر امرأة أراجعها فهي طالق فراجع نسوة ومات يقع الطلاق على
~~آخرهن مراجعة باليقين
# حتى لو انقضت عدتها من ذلك الوقت لم ترثه
# وإن كان وطئها فعليه مهر مثلها
# وأنه إذا علق الطلاق على النكاح فهو محمول على العقد دون الوطء إلا إذا
~~نوى
# وأنه لو تخاصم الزوجان في المراودة فقال إن لم تجيئي إلى الفراش الساعة
~~فأنت طالق ثم طالت الخصومة حتى مضت الساعة ثم جاءت إلى الفراش فالقياس أنها
~~طلقت
# وأنه لو قال إن كلمت بني آدم فأنت طالق فالقياس أنها لا تطلق بكلام واحد
~~ولا اثنين إلا إذا أعطيناهما حكم الجمع
# وأنه لو قال إن دخلت الدار فعبدي حر أو كلمت فلانا فامرأتي طالق سألناه
~~لنتبين أي اليمينين أراد منهما فما أراد تقرر
# وأنه لو قال أنت طالق في الدار فمطلق هذا يقتضي وقوع الطلاق إذا دخلت هي
~~الدار
# وأنه لو قال إن ملكتما عبدا فأنت طالق فشرط الحنث على ما يقتضيه القياس
~~أن يملكاه معا حتى لو ملك أحدهما عبدا ثم باعه لصاحبه لا يحنث
# PageV08P208 ولو قال إن لبست قميصين فأنت طالق فلبستهما متواليين ms2364 طلقت
~~على قياس المذهب
# وأنه لو قال إن اغتسلت في هذه الليلة فأنت طالق فاغتسل فيها من غير جنابة
~~وقال قصدت بيميني غسل الجنابة فالقياس أنه يدين ولا يقبل ظاهرا وأنه لو حلف
~~في جنح الليل أنه لا يكلم فلانا يوما ولا نية له فعليه أن يمتنع من كلامه
~~في اليوم الذي يليه ولا بأس بأن يكلمه في بقية الليل وأنه لو قال أنت طالق
~~إن دخلت الدار ثنتين أو ثلاثا أو عشرا فهو مجمل فإن قال أردت أنها تطلق
~~واحدة إن دخلت الدار مرتين أو ثلاثا صدق فإن اتهم حلف وإن أراد وقوع الطلاق
~~بالعدد المذكور وقع الثلاث ولغت الزيادة وأنه لو قال إن خرجت من الدار فأنت
~~طالق وللدار بستان بابه مفتوح إليها فخرجت إلى البستان فالذي يقتضيه المذهب
~~أنه إن كان بحيث يعد من جملة الدار ومرافقها لا تطلق وإلا فتطلق
# وأنه لو قال لأبويه إن تزوجت ما دمتما حيين فامرأتي هذه طالق فمات أحدهما
~~فتزوج ينبغي أن لا يقع طلاقه
# وأنه لو حلف لا يطعنه بنصل هذا الرمح أو السهم فنزع النصل وجعله في رمح
~~آخر وطعنه به حنث
# وأنه لو قال إن شتمتني ولعنتني فأنت طالق فلعنته لم تطلق لأنه علق على
~~الأمرين
# وأنها لو خرجت إلى قرية للضيافة فقال إن مكثت هناك أكثر من ثلاثة أيام
~~فأنت طالق فخرجت من تلك القرية بعد الثلاثة أو قبل ثم رجعت إليها فينبغي أن
~~لا تطلق
# وأنه لو قال نصف الليل إن بت مع فلان فأنت طالق فبات معه بقية الليل طلقت
~~على مقتضى القياس ولا يشترط أن يبيت جميع الليل ولا أكثره
# قلت المختار أن المبيت يحمل مطلقه على أكثر الليل إذا لم يكن قرينة كما
~~سبق في المبيت بمنى لكن الظاهر الحنث هنا لوجود القرينة
# والله أعلم
# PageV08P209 ولو حلف أنه ما يعرف فلانا وقد عرفه بوجهه وطالت صحبته له
~~إلا أنه لا يعرف اسمه حنث على قياس المذهب وبه قال سعد الاسترابادي
# وأنه لو قال ms2365 آخر امرأة أراجعها فهي طالق فراجع حفصة ثم عمرة ثم طلق حفصة
~~ثم راجعها فالذي أراه أن حفصة تطلق لأنها صارت خرا بعدما كانت أولا
# وأنه لو قال إن نمت على ثوب لك فأنت طالق فوضع رأسه على مرفقة لها لا
~~تطلق كما لو وضع عليها يديه أو رجليه
# وأنه لو حلف لا يأكل من مال فلان فنثر مأكولا فالتقطه وأكله حنث وكذا لو
~~تناهدا فأكل من طعامه
# قلت الصورتان مشكلتان والمختار في مسألة النثار بناؤه على الخلاف في أنه
~~يملكه الآخذ أم لا فإن قلنا بالأصح إنه يملكه لم يحنث وإلا فيخرج على
~~الخلاف السابق في الضيف ونحوه أنه هل يملك الطعام المقدم إليه ومتى يملكه
~~وأما مسألة المناهدة وهي خلط المسافرين نفقتهم واشتراكهم في الأكل من
~~المختلط ففيها نظر لأنها في معنى المعاوضة وإلا فيخرج على مسألة الضيف
# والله أعلم
# وأنه لو قال إن دخلت دار فلان ما دام فيها فأنت طالق فتحول فلان منها ثم
~~عاد إليها فدخلتها لا تطلق وأنه لو قال إن قتلته يوم الجمعة فأنت طالق
~~فضربه يوم الخميس ومات يوم الجمعة بسبب ذلك الضرب لم تطلق لأن القتل هو
~~الفعل المفوت للروح ولم يوجد ذلك يوم الجمعة
# وأنه لو قال إن أغضبتك فأنت طالق فضرب ابنها طلقت وإن كان ضرب تأديب
# وأنه لو حلف ليصومن ( زمانا أنه يحنث بصوم بعض يوم إن قلنا إن من حلف
~~ليصومن أنه يحنث بالشروع فيه وأنه لو حلف ليصومن ) أزمنة بر بصوم يوم
~~لاشتماله على أزمنة
# ولو حلف ليصومن الأيام فيحمل على أيام العمر أو على ثلاثة أيام وهو
~~الأولى
# وأنه لو قال إن كان الله سبحانه وتعالى يعذب الموجودين فأنت طالق طلقت
# PageV08P210 قلت هذا إذا قصد إن كان يعذب أحدا منهم فإن قصد إن كان
~~يعذبهم كلهم أو لم يقصد شيئا لم تطلق لأن التعذيب مختص ببعضهم
# والله أعلم
# وأنه لو اتهمته امرأته بالغلمان فحلف بالطلاق لا يأتي حراما ثم قبل غلاما
~~أو لمسه يحنث لعموم ms2366 اللفظ
# وأنه لو قال أنت طالق إن خرجت من الدار ثم قال لا تخرجين من الصفة أيضا
~~فخرجت من الصفة لم تطلق لأن قوله ولا تخرجين كلام مبتدأ ليس فيه صيغة تعليق
~~ولا عطف
#
# | فصل عن البويطي أنه لو قال أنت طالق بمكة أو في مكة
# طلقت في الحال إلا أن يريد إذا حصلت هناك
# وكذا لو قال في الظل وهما في الشمس بخلاف ما إذا كان الشىء منتظرا غير
~~حاصل كقوله في الشتاء وهما في الصيف لا يقع حتى يجيء الشتاء
#
# | فصل في الزيادات لأبي عاصم العبادي أنه لو قال إن أكلت من
# طبخته هي فهي طالق فوضعت القدر على الكانون وأوقدت غيرها لم تطلق وكذا لو
~~سجر التنور غيرها ووضعت القدر فيه
# وأنه لو قال إن كان في بيتي نار فأنت طالق وفيه سراج طلقت وأنه لو حلف لا
~~يأكل من طعامه ودفع إليه دقيقا ليخبزه له فخبزه بخميرة من عنده لم يحنث
~~لأنه مستهلك
# وأنها لو قالت لا طاقة لي بالجوع معك فقال إن جعت يوما في بيتي فأنت طالق
~~ولم ينو المجازاة تعتبر حقيقة الصفة ولا تطلق بالجوع في أيام الصوم وأنه لو
~~قال إن دخلت دارك فأنت طالق فباعتها ودخلها لم تطلق على الأصح
# PageV08P211
# | فصل قال إن لم تكوني أحسن من القمر
# أو إن لم يكن وجهك أحسن من القمر فأنت طالق قال القاضي أبو علي الزجاجي
~~والقفال وغيرهما لا تطلق واستدلوا بقول الله تعالى @QB@ لقد خلقنا الإنسان
~~في أحسن تقويم @QE@
# قلت هذا الحكم والاستشهاد متفق عليه وقد نص عليه الشافعي رحمه الله وقد
~~ذكرت النص في ترجمة الشافعي من كتاب الطبقات
# قال الشيخ إبرهيم المروذي لو قال إن لم أكن أحسن من القمر فأنت طالق لا
~~تطلق وإن كان زنجيا أسود
# والله أعلم
#
# | فصل في فتاوى الحناطي أنه لو قال إن قصدتك بالجماع فأنت طالق
# المرأة فجامعها لم تطلق وإن قال إن قصدت جماعك طلقت في هذه الصورة
#
# | فصل حكى أبو العباس الروياني أن ms2367 امرأة قالت لزوجها اصنع لي ثوبا
# ليكن لك فيه أجر فقال إن كان لي فيه أجر فأنت طالق فقالت استفتيت فيه
~~إبرهيم بن يوسف العالم فقال إن كان إبرهيم بن يوسف عالما فأنت طالق فاستفتى
~~إبرهيم بن يوسف فقال لا يحنث في اليمين الأولى لأنه مباح والمباح لا أجر له
~~فيه ويحنث في الثانية لأن الناس يسمونني عالما
# وقيل يحنث في الأولى أيضا لأن الإنسان يؤجر في ذلك إذا قصد البر وحكى
~~الوجهين القاضي الروياني في كتابه التجزئة وقال الصحيح الثاني
# قلت لا معنى للخلاف في مثل هذا لأنه إن قصد الطاعة كان فيه أجر ويحنث
~~وإلا فلا ومقتضى الصورة المذكورة أن لا يحنث لأنه لم يقع فعل نية الطاعة
# والله أعلم
# PageV08P212
# | فصل قال شافعي إن لم يكن الشافعي أفضل
# من أبي حنيفة فامرأتي طالق وقال حنفي إن لم يكن أبو حنيفة أفضل من
~~الشافعي فامرأتي طالق لا يحكم بالطلاق على أحدهما وشبهوه بمسألة الغراب
# وعن القفال لا يفتى في هذه المسألة وفي تعليق الشيخ إبرهيم المروذي في
~~هذه المسألة أنه لو قال السني إن لم يكن الخير والشر من الله تعالى فامرأتي
~~طالق وقال المعتزلي إن كانا من الله تعالى فامرأتي طالق أو قال السني إن لم
~~يكن أبو بكر أفضل من علي رضي الله عنهما فامرأتي طالق فقال الرافضي إن لم
~~يكن علي أفضل من أبي بكر وقع طلاق المعتزلي والرافضي وأنه لو قال لها أفرغي
~~البيت من قماشك فإن دخلت ووجدت فيه شيئا من قماشك ولم أكسره على رأسك فأنت
~~طالق فدخل فوجد في البيت هاونا لها فوجهان
# أحدهما لا تطلق للاستحالة والثاني تطلق عند اليأس قبيل موتها أو موته
# وأنه لو تخاصم الزوجان فخرجت مكشوفة الوجه فعدا خلفها وقال كل امرأة لي
~~خرجت من الدار مكشوفة ليقع نظر الأجانب عليها فهي طالق فسمعت قوله فرجعت
~~ولم يبصرها أجنبي طلقت ولو قال كل امرأة لي خرجت مكشوفة ويقع نظر الأجانب
~~عليها فهي طالق فخرجت ولم يبصرها أجنبي ms2368 لم تطلق
# والفرق أن الطلاق في الصورة الثانية معلق على صفتين ولم يوجد إلا إحداهما
~~وفي الأولى على صفة فقط وقد وجدت
# قلت هكذا صواب صورة هذه المسألة وكذا حقيقتها من كتاب إبرهيم المروذي
~~ووقعت في نسخ من كتاب الرافعي مغيرة
# والله أعلم
# = PageV08P213
# | كتاب الرجعة
# هي بفتح الراء وكسرها والفتح فيه أفصح وفيه بابان
# الأول في أركانها وهي أربعة
# الأول سببها والمطلقات قسمان
# الأول من لم يستوف زوجها عدد طلاقها وهي نوعان بائن ورجعية فالبائن هي
~~المطلقة قبل الدخول أو بعوض فلا يحل له إلا بنكاح جديد والرجعية هي المطلقة
~~بعد الدخول بلا عوض
# القسم الثاني مطلقة استوفى عدد طلاقها فلا تحل له برجعة ولا بنكاح إلا
~~بعد محلل وإن شئت اختصرت فقلت الرجعية مطلقة بعد الدخول ( بلا عوض ) ولا
~~استيفاء عدد
#
# | فرع سواء في ثبوت الرجعة طلق بصريح أو كناية ولو طلق ثم
# حق الرجعة أو طلق بشرط أن لا رجعة لم يسقط ولا مدخل للرجعة في الفسوخ
# الركن الثاني الزوج المرتجع ويشترط فيه أهلية النكاح والاستحلال والبلوغ
~~والعقل فلا رجعة لمرتد ولو طلق رجل فجن فينبغي أن يجوز لوليه PageV08P214
~~المراجعة حيث يجوز ابتداء النكاح هذا إذا جوزنا التوكيل في الرجعة وهو
~~الصحيح وللعبد المراجعة بغير إذن سيده على الصحيح
# الركن الثالث الصيغة فتحصل الرجعة بقوله رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك وهذه
~~الثلاثة صريحة ويستحب أن يضيف إلى النكاح أو الزوجية أو نفسه فيقول رجعتك
~~إلى نكاحي أو زوجيتي أو إلي ولا يشترط ذلك ولا بد من إضافة هذه الألفاظ إلى
~~مظهر أو مضمر كقوله راجعت فلانة أو راجعتك فأما مجرد راجعت وارتجعت فلا
~~ينفع
# ولو قال راجعتك للمحبة أو للإهانة أو للأذى وقال أردت لمحبتي إياك أو
~~لأهينك أو أوذيك قبل وحصلت الرجعة وإن قال أردت أني كنت أحبها أو أهينها
~~قبل النكاح فردتها إلى ذلك قبل ولم تحصل الرجعة وإن تعذر سؤاله بموته أو
~~أطلق حصلت الرجعة لأن اللفظ صريح وظاهره إرادة المعنى الأول وأشير فيه إلى ms2369
~~احتمال ولو قال رددتها فالأصح أنه صريح فعلى هذا في اشتراطه قوله إلي أو
~~إلى نكاحي وجهان
# أصحهما يشترط ولو قال أمسكتك فهل هو كناية أم صريح أم لغو فيه أوجه أصحها
~~عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب والروياني وغيرهم كناية وصحح البغوي
~~كونه صريحا وهو قول ابن سلمة والاصطخري وابن القاص
# قلت صحح الرافعي في المحرر أنه صريح
# والله أعلم
# فإن قلنا صريح فيشبه أن يجيء في اشتراط الإضافة وجهان كالرد
# وجزم البغوي بعدم الاشتراط وأنه مستحب
# ولو قال تزوجتك أو نكحتك فهل هو كناية أم صريح أم لغو أوجه
# أصحها الأول وبه قال القاضي PageV08P215 ويجري الخلاف فيما لو جرى العقد
~~على صور الإيجاب والقبول قال الروياني الأصح هنا الصحة لأنه آكد في الإباحة
# قلت ولو قال اخترت رجعتك ونوى الرجعة ففي حصولها وجهان حكاهما الشاشي
~~الأصح الحصول
# والله أعلم
#
# | فرع تصح الرجعة بالعجمية سواء أحسن العربية أم لا وقيل لا وقيل
# بالفرق والصحيح الأول
#
# | فرع هل صرائح الرجعة منحصرة أم كل لفظ يؤدي معنى الصريح صريح
# رفعت تحريمك وأعدت حلك ونحوهما فيه وجهان أصحهما الانحصار لأن الطلاق
~~صرائحه محصورة فالرجعة التي هي تحصيل إباحة أولى
#
# | فرع لا يشترط الاشهاد على الرجعة على الأظهر فعلى هذا تصح بالكتابة
# مع القدرة على النطق وإلا فلا
#
# | فرع لا تقبل الرجعة التعليق فلو قال راجعتك إن شئت فقالت شئت
# يصح ولو قال إذ شئت أو أن شئت بفتح الهمزة صح
# ولو طلق إحدى زوجتيه مبهما ثم قال راجعت المطلقة لم يصح على الأصح
# ولو قال لرجعية متى راجعتك فأنت طالق أو قال لمن في صلب النكاح متى طلقتك
~~PageV08P216 وراجعتك فأنت طالق فراجعها فهل تصح الرجعة وتطلق أم لا تصح
~~أصلا أم تصح ولا تطلق ويلغو الشرط فيه أوجه الصحيح الأول
#
# | فرع لا تحصل الرجعة بالوطء والتقبيل وشبههما
# الركن الرابع المحل وهي الزوجة ولا يشترط رضاها ولا رضا سيد الأمة ويستحب
~~إعلامه ويشترط فيها بقاؤها في العدة وكونها قابلة للحل فلو ارتد ms2370 الزوجان أو
~~أحدهما في العدة فراجعها في حال الردة لم يصح وإذا أسلما قبل انقضاء العدة
~~فلا بد من استئناف الرجعة نص عليه وبه قال الأصحاب
# وقال المزني الرجعة موقوفة
# فإذا أسلما في العدة تبينا صحتها
# قال الإمام وهذا له وجه ولكن لم أر من الأصحاب من جعله قولا مخرجا فعلى
~~النص لو ارتد الزوجان أو أحدهما بعد الدخول ثم طلقها في العدة أو راجعها
~~فالطلاق موقوف إن جمعهما الإسلام في العدة تبينا نفوذه والرجعة باطلة ولو
~~كا نا ذميين فأسلمت فراجعها وتخلف لم يصح ولو أسلم في العدة احتاج إلى
~~الاستئناف
#
# | فرع إذا أثبتنا العدة بالوطء في الدبر أو بالخلوة ثبتت الرجعة على
# الأصح
# قلت مما يتعلق بالركن قال إبرهيم المروذي لو كان تحته حرة وأمة فطلق
~~الأمة رجعية فله رجعتها
# والله أعلم
#
# | فصل العدة تكون بالحمل أو الأقراء أو الأشهر فلو ادعت المعتدة بالأشهر
# انقضاءها PageV08P217 وأنكر الزوج صدق بيمينه لأنه اختلاف في وقت طلاقه
# ولو قال طلقتك في رمضان
# فقالت بل في شوال فقد غلطت على نفسها فتؤاخذ بقولها
# وأما عدة الحامل فتنقضي بوضع الحمل التام المدة حيا كان أو ميتا أو ناقص
~~الأعضاء وبإسقاط ما ظهر فيه صورة الآدمي فإن لم يظهر فقولان مشروحان في
~~كتاب العدة
# ومتى ادعت وضع حمل أو سقط ( أو ) مضغة إذا اكتفينا بها صدقت بيمينها
# وقيل لا تصدق مطلقا ولا بد من بينة وقيل لا تصدق في الولد الميت إذا لم
~~يظهر
# وقيل ولا في الولد الكامل
# وقيل ولا في السقط والمذهب الأول قال الأئمة وإنما يصدقها فيما يرجع في
~~العدة بشرطين
# أحدهما أن تكون ممن تحيض
# فلو كانت صغيرة أو آيسة لم تصدق
# والثاني أن تدعي الوضع لمدة الإمكان ويختلف الإمكان بحسب دعواها
# فإن ادعت ولادة ولد تام فأقل مدة تصدق فيها ستة أشهر ولحظتان من حين
~~إمكان اجتماع الزوجين بعد النكاح لحظة لإمكان الوطء ولحظة للولادة فإن ادعت
~~لأقل من ذلك لم تصدق وكان للزوج رجعتها
# وإن ادعت إسقاط سقط ms2371 ظهرت فيه الصورة فأقل مدة إمكانه أربعة أشهر ولحظتان
~~من يوم إمكان الاجتماع وإن ادعت إلقاء مضغة لا صورة فيها فأقل مدة إمكانها
~~ثمانون يوما ولحظتان من يوم إمكان الاجتماع
# وأما المعتدة بالأقراء فإن طلقت في الطهر حسب بقية الطهر قرءا وإن طلقت
~~في الحيض اشترط مضي ثلاثة أطهار كاملة كما سيأتي في العدد إن شاء الله
~~تعالى
# فأقل مدة تمكن انقضاء العدة فيها إذا طلقت في الطهر اثنان وثلاثون يوما
~~ولحظتان وذلك بأن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة ثم تحيض يوما وليلة ثم تطهر
~~خمسة عشر ثم تحيض يوما وليلة وتطهر خمسة عشر ثم تطعن في الحيض هذا هو
~~المذهب
# ولنا وجه أنه لا تعتبر اللحظة الأولى تفريعا على PageV08P218 أن القرء هو
~~الانتقا من الطهر إلى الحيض فإذا صادف الطلاق آخر جزء من الطهر حسب ذلك
~~قرءا ويظهر تصوير ذلك فيما إذا علق الطلاق بآخر
# وفي قول لا يحكم بانقضاء العدة بمجرد الطعن في الدم آخرا بل يشترط مضي
~~يوم وليلة ثم هل اليوم والليلة على هذا أو اللحظة على المذهب من نفس العدة
~~أم ليس منها وإنما هو لاستيقان انقضاء الأقراء فيه وجهان أصحهما الثاني
~~وتظهر فائدتهما في ثبوت الرجعة في ذلك الوقت هذا كله تفريع على المذهب أن
~~أقل الحيض يوم وليلة فإن جعلناه أقل من ذلك نقص زمن الإمكان عن المدة
~~المذكورة هذا كله في طهر غير المبتدأة أما إذا طلقت المرأة قبل أن تحيض ثم
~~حاضت فيبنى أمرها على أن القرء طهر محتوش بدمين أم لا يشترط فيه الاحتواش
~~فإن لم يشترط فحكمها في مدة الإمكان حكم غيرها وإن شرطناه فأقل مدة إمكانها
~~ثمانية وأربعون يوما ولحظة هذا كله إذا طلقت في طهر
# أما المطلقة في حيض فأقل مدة إمكانها سبعة وأربعون يوما ولحظة بأن تطلق
~~في خر جزء من الحيض ويظهر تصويره فيما إذا علق طلاقها بآخر جزء من حيضها ثم
~~تطهر خمسة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة وتطهر خمسة عشر ثم ms2372 تحيض يوما وليلة
~~وتطهر خمسة عشر وتطعن في الحيض وفي لحظة الطعن ما ذكرناه في المطلقة في
~~الطهر ولا تحتاج هنا إلى تقدير لحظة في الأول لأن اللحظة هناك تحسب قرءا
~~هذا حكم الحرة وأما الأمة فإن طلقت في طهر فأقل مدة إمكانها ستة عشر يوما
~~ولحظتان وإن طلقت ولم تحض قط ثم ظهر الدم وشرطنا في القرء الاحتواش فأقل
~~مدة الإمكان اثنان وثلاثون يوما ولحظة وإن طلقت في الحيض فالأقل أحد
~~وثلاثون يوما ولحظة
# إذا عرف هذا فإن لم يكن للمطلقة عادة في الحيض والطهر مستقيمة بأن لم تكن
~~حاضت ثم طرأ حيضها وكان لها عادات مضطربة أو كانت لها عادة مستقيمة دائرة
~~على الأقل حيضا وطهرا صدقت بيمينها إذا ادعت انقضاء الأقراء لمدة الإمكان
~~فإن PageV08P219 نكلت عن اليمين حلف الزوج وكان له الرجعة فإن كان لها عادة
~~مستقيمة دائرة على ما فوق الأقل صدقت في دعوى انقضائها على وفق العادة وهل
~~تصدق فيما دونها مع الإمكان وجهان
# أصحهما عند الأكثرين تصدق بيمينها لأن العادة قد تغير والثاني لا للتهمة
~~قال الشيخ أبو محمد هذا هو المذهب
# قال الروياني هو الاختيار في هذا الزمان
# قال وإذا قالت لنا امرأة انقضت عدتي وجب أن نسألها عن حالها كيف الطهر
~~والحيض ونحلفها عند التهمة لكثرة الفساد هذا لفظه
#
# | فرع ادعت انقضاء العدة لدون الإمكان ورددنا قولها فجاء زمن الإمكان فإن
# وإن أصرت على الدعوى الأولى صدقناها الآن أيضا على الأصح لأن إصرارها
~~يتضمن دعوى الانقضاء الآن
#
# | فرع قال إن ولدت فأنت طالق وطلقت بالولادة فأقل زمن يمكن انقضاء
# أقرائها فيه مبني على أن الدم تراه في الستين هل يجعل حيضا فيه خلاف سبق
# فإن جعلناه حيضا وهو الأصح فأقل زمن تصدق فيه سبعة وأربعون يوما ولحظة
~~كما لو طلقت في الحيض فتقدر أنها ولدت ولم تر دما ويعتبر مضي ثلاثة أطهار
~~وثلاث حيض والطعن في الحيضة الرابعة وإن لم نجعله حيضا لم تصدق فيما دون
~~اثنين وتسعين يوما ولحظة منها ستون ms2373 للنفاس ويحسب ذلك قرءا وبعدها مدة
~~حيضتين وطهرين واللحظة للطعن في الحيضة الثالثة هكذا ذكره البغوي ولم يعتد
~~المتولي بالنفاس قرءا واعتبر مضي مائة وسبعة أيام ولحظة وهي مدة النفاس
~~ومدة ثلاثة أطهار وحيضتين واللحظة للطعن
# PageV08P220
# | فصل الرجعة مختصة بعدة الطلاق
# فلو وطىء الزوج الرجعية في العدة فعليها أن تستأنف ثلاثة أقراء من وقت
~~الوطء ويدخل فيها ما بقي من عدة الطلاق ولا تثبت الرجعة إلا فيما بقي من
~~عدة الطلاق وله تجديد النكاح فيما زاد بسبب الوطء ولا يجوز ذلك لغيره
# ولو أحبلها بالوطء اعتدت بالوضع عن الوطء
# وفي دخول ما بقي من عدة الطلاق في عدة الوطء وجهان
# أصحهما يدخل فعلى هذا له الرجعة في عدة الحمل على الأصح وحكى البغوي وجها
~~أن الرجعة تنقطع على هذا بالحمل
# فإن قلنا لا تدخل فإذا وضعت رجعت إلى بقية الأقراء وللزوج الرجعة في
~~البقية التي تعود إليها بعد الوضع وله الرجعة أيضا قبل الوضع على الأصح
#
# | الباب الثاني في أحكام الرجعية
# والرجعة وفيه مسائل
# إحداها يحرم وطء الرجعية ولمسها والنظر إليها وسائر الاستمتاعات
# فإن وطىء فلا حد وإن كان عالما بالتحريم لاختلاف العلماء في إباحته وفي
~~العالم وجه ضعيف ولا تعزير أيضا إن كان جاهلا أو يعتقد الإباحة وإلا فيجب
# وإذا وطىء ولم يراجع لزمه مهر المثل وإن راجعها فالنص وجوب المهر أيضا
~~ونص فيما لو ارتدت فوطئها الزوج في العدة ثم أسلمت فيها فلا مهر
# وكذا لو أسلم أحد المجوسيين أو الوثنيين ووطئها ثم أسلم المتخلف في العدة
~~فقال الاصطخري في الجميع قولان وحكى ابن كج عن ابن القطان أنه وجدهما
~~منصوصين والمذهب تقرير النصين الأولين لأن أثر الطلاق لا يرتفع PageV08P221
~~بالرجعة بل يبقى نقصان العدة فيكون ما بعد الرجعة وما قبل الطلاق كعقدين
~~وأما أثر الردة وتبديل الدين فيرتفع بالإسلام فيكون الوطء مصادفا للعقد
~~الأول
# الثانية يصح خلع الرجعية على الأظهر ويصح الإيلاء والظهار عنها واللعان
~~ويلحقها الطلاق
# وإذا مات أحدهما في العدة ورثه الآخر ويجب نفقتها وهذه ms2374 الأحكام مذكورة في
~~أبوابها ولو قال نسائي أو زوجاتي طوالق دخلت الرجعية فيهن على الأصح
~~المنصوص
# الثالثة طلق زوجته الرقيقة رجعية ثم اشتراها وجب استبراؤها لأنها كانت
~~محرمة بالطلاق
# فإن بقيت في العدة حيضة كاملة كفت وإن بقيت بقية الطهر فقيل يكفي وقيل
~~يشترط حيضة كاملة على القياس هذا إذا قلنا الاستبراء بالحيض وهو المذهب فإن
~~قلنا بالطهر قلنا بقية الطهر كافية للاستبراء حصل الغرض بها
#
# | فرع لما نظر الأصحاب في الأحكام المذكورة في هذه المسائل استنبطوا منها
# أحدها نعم بدليل تحريم الوطء ووجوب المهر ومنع الخلع على قول
# والثاني لا لوقوع الطلاق وعدم الحد وصحة الإيلاء والظهار واللعان وثبوت
~~الإرث وصحة الخلع وعدم الإشهاد على الأظهر فيهما
# واشتهر عن لفظ الشافعي رضي الله عنه أن الرجعية زوجة في خمس آيات من كتاب
~~الله تعالى وأراد الآيات المشتملة على هذه الأحكام
# والثالث أنه موقوف فإن لم يراجعها حتى انقضت العدة تبينا زوال الملك
~~بالطلاق
# وإن راجع تبينا أنه لم يزل ورجح الغزالي PageV08P222 القول الأول والإمام
~~الثاني
# والتحقيق أنه لا يطلق ترجيح واحد منهما لما ذكرناه من اختلاف الترجيح في
~~الصور المذكورة
# قلت المختار ما اختاره الرافعي أنه لا يطلق ترجيح ونظيره القولان في أن
~~النذر يسلك به مسلك واجب الشرع أم جائزة وأن الإبراء إسقاط أم تمليك ويختلف
~~الراجح بحسب المسائل لظهور دليل الطرفين في بعضها وعكسه في بعض
# والله أعلم
#
# | فصل في الاختلاف فإذا ادعى أنه راجع في العدة وأنكرت فإما أن
# قبل أن تنكح زوجا وإما بعده
# القسم الأول قبله فإما إن تكون العدة منقضية وإما باقية
# الضرب الأول منقضية وادعى سبق الرجعة وادعت سبق انقضاء العدة فلهذا
~~الاختلاف صور
# إحداها أن يتفقا على وقت انقضاء العدة كيوم الجمعة
# وقال راجعت يوم الخميس وقالت بل يوم السبت فثلاثة أوجه
# الصحيح الذي عليه الجمهور القول قولها بيمينها أنها لا تعلمه راجع يوم
~~الخميس
# والثاني القول قوله بيمينه
# والثالث قالت أولا انقضت يوم الجمعة فصدقها وقال راجعت يوم الخميس فهي ms2375
~~المصدقة
# وإن قال هو أولا راجعتك يوم الخميس فهو مصدق لاستقلاله بالرجعة والرجعة
~~تقطع العدة
# فإن اقترن دعواهما سقط هذا الوجه وبقي الوجه الآخر وبقي الأولان
# الصورة الثانية أن يتفقا على الرجعة يوم الجمعة وقالت انقضت يوم الخميس
~~PageV08P223 وقال بل يوم السبت فهل يصدق بيمينه أم هي أم السابق بالدعوى
~~أوجه الصحيح الأول
# الثالثة أن لا يتفقا بل يقتصر على تقدم الرجعة وهي على تأخرها ففيه طرق
~~ذكرناها في خر نكاح المشرك وهنا خلاف خر حاصله أوجه
# أصحها تصديق من سبق بالدعوى فلو وقع كلامهما معا فالقول قولها والثاني
~~تصديقها مطلقا والثالث تصديقه والرابع يقرع ويقدم قول من خرجت قرعته حكاه
~~القاضي أبو الطيب والخامس يسأل الزوج عن وقت الرجعة فإذا تبين وصدقته وإلا
~~ثبت بيمينه وتسأل عن وقت انقضاء العدة فإن صدقها وإلا ثبت بيمينها ثم ينظر
~~فيما ثبت من وقتيهما ويحكم للسابق منهما ولو قال لا نعلم حصول الأمرين
~~مرتبا ولا نعلم السابق فالأصل بقاء العدة وولاية الرجعة
# الضرب الثاني أن تكون العدة باقية واختلفا في الرجعة فالقول قوله على
~~الصحيح
# وقيل قولها لأن الأصل عدم الرجعة فإن أرادها فلينشئها
# فإذا قلنا بالصحيح فقد أطلق جماعة منهم البغوي أن إقراره ودعواه يكون
~~إنشاء وحكى ذلك عن القفال قال الشيخ أبو محمد ومن قال به يجعل الإقرار
~~بالطلاق إنشاء أيضا قال الإمام هذا لا وجه له فإن الإقرار والإنشاء
~~يتنافيان فذلك إخبار عن ماض وهذا إحداث في الحال وذلك يدخله الصدق والكذب
~~وهذا بخلافه
#
# | فرع قال راجعتك اليوم فقالت انقضت عدتي قبل رجعتك صدقت هي نص
# قال الأصحاب المراد إذا اتصل كلامها بكلامه قالوا وقوله PageV08P224
~~راجعت إنشاء وقولها انقضت عدتي إخبار فيكون الانقضاء سابقا على قولها
# القسم الثاني إذا نكحت زوجا بعد العدة فجاء الأول وادعى الرجعة في العدة
~~فإن أقام بينة فهي زوجته سواء دخل بها الثاني أم لا فإن دخل فلها عليه مهر
~~المثل وإن لم تكن بينة وأراد تحليفها سمعت دعواه على الصحيح فلو ادعى على ms2376
~~الزوج ففي سماع دعواه وجهان أصحهما عند الإمام لا لأن الزوجة ليست في يده
# والثاني نعم لأنها في حبالته وفراشه وبهذا قطع المحاملي وغيره من
~~العراقيين
# فإذا ادعى عليها فإن أقرت بالرجعة لم يقبل إقرارها على الثاني بخلاف ما
~~لو ادعى على امرأة في حبال رجل أنها زوجته فقالت كنت زوجتك فطلقتني فإنه
~~يكون إقرارا له وتجعل زوجة له والقول قوله في أنه لم يطلقها لأن هناك لم
~~يحصل الاتفاق على الطلاق وهنا حصل والأصل عدم الرجعة وتغرم المرأة للأول
~~مهر مثلها لأنها فوتت البضع عليه بالنكاح الثاني
# وقال أبو إسحق لا غرم عليها كما لو قتلت نفسها أو ارتدت وإن أنكرت فهل
~~تحلف فيه خلاف مبني على أنها لو أقرت هل تغرم إن قلنا لا فإقرارها بالرجعة
~~غير مقبول ولا مؤثر في الغرم فلا تحلف والأصح التحليف فإن حلفت سقطت دعواه
~~وإن نكلت حلف وغرمها مهر المثل ولا يحكم ببطلان نكاح الثاني وإن جعلنا
~~اليمين المردودة كالبينة على قول لأنها لا تكون كالبينة في حق المتداعيين
# وحكى الإمام وجها أنه يحكم ببطلان نكاح الثاني إذا قلنا كالبينة وإذا
~~قبلنا الدعوى على الزوج الثاني نظر إن بدأ بالدعوى على الزوجة فالحكم كما
~~سبق لكن إذا انقضت خصومتهما بقيت دعواه على الثاني وإن بدأ بالدعوى على
~~الثاني فإن أنكر صدق بيمينه وإن نكل ردت اليمين على المدعي فإن حلف حكم
~~بارتفاع نكاح الثاني ولا تصير PageV08P225 المرأة للأول بيمينه ثم إن قلنا
~~اليمين المردودة كالبينة فكأنه لم يكن بينها وبين الثاني نكاح ولا شىء لها
~~عليه إلا أن يكون دخل بها فعليه مهر المثل وإن قلنا كالإقرار فإقراره عليها
~~غير مقبول فلها عليه كمال المسمى إن كان بعد الدخول ونصفه إن كان قبله
# قال البغوي والصحيح عندي أنها وإن جعلت كالبينة لا تؤثر في سقوط حقها من
~~المسمى بل يختص أثر اليمين المردودة بالمتداعيين فإذا انقضت الخصومة بينهما
~~فله الدعوى على المرأة ثم ينظر فإن بقي النكاح الثاني بأن حلف فالحكم كما ms2377
~~ذكرنا فيما إذا بدأ بها وإن لم يبق بأن أقر الثاني للأول بالرجعة أو نكل
~~وحلف الأول فإن أقرت المرأة سلمت إليه وإلا فهي المصدقة باليمين فإن نكلت
~~فحلف الأول سلمت إليه ولها على الثاني مهر المثل إن جرى دخول وإلا فلا شىء
~~عليه كما لو أقرت بالرجعة وكل موضع قلنا لا تسلم إلى الأول لحق الثاني وذلك
~~عند إقرارها أو نكولها ويمين الأول فإذا زال حق الثاني بموت وغيره سلمت إلى
~~الأول كما لو أقر بحرية عبد في يد غيره ثم اشتراه حكم عليه بحريته
#
# | فرع إذا أنكرت الرجعة واقتضى الحال تصديقها ثم رجعت صدقت في الرجوع
# وقبل إقرارها نص عليه بخلاف ما لو أقرت أنها بنت زيد من النسب أو الرضاع
~~ثم رجعت وكذبت نفسها لا يقبل رجوعها ولو زوجت وهي ممن يعتبر رضاها فقالت لم
~~أرض بعقد النكاح ثم رجعت فقالت رضيت وكنت نسيته فهل يقبل رجوعها أم لا ولا
~~تحل إلا بعقد جديد وجهان المنصوص الثاني نقله القاضي أبو الطيب ورجح
~~الغزالي الأول
# PageV08P226
# | فرع طلقها طلقة أو طلقتين وقال طلقتها بعد الدخول فلي الرجعة
# الدخول فالقول قولها بيمينها
# فإذا حلفت فلا رجعة ولا سكنى ولا نفقة ولا عدة ولها أن تتزوج في الحال
~~وليس له أن ينكح أختها ولا أربعا سواها حتى يمضي زمن عدتها ثم هو مقر لها
~~بكمال المهر وهي لا تدعي إلا نصفه فإن كانت قبضت الجميع فليس له مطالبتها
~~بشىء وإن لم تقبضه فليس لها إلا أخذ النصف فإذا أخذته ثم عادت واعترفت
~~بالدخول فهل لها أخذ النصف الآخر أم لا بد من إقرار مستأنف من الزوج فيه
~~وجهان حكاهما إبرهيم المروذي
# وفي شرح المفتاح لأبي منصور البغدادي أنه لو كانت قبضت المهر وهو عين
~~وامتنع الزوج من قبول النصف فيقال له إما أن تقبل النصف وإما أن تبرئها منه
# ولو كانت العين المصدقة في يده وامتنعت من أخذ الجميع أخذه الحاكم وإن
~~كان دينا في ذمته قال لها إما أن تبرئيه ms2378 وإما أن تقبليه
#
# | فرع ادعت الدخول فأنكر فالقول قوله فإذا حلف فلا رجعة ولا نفقة
# ولا سكنى وعليها العدة فإن كذبت نفسها لم تسقط العدة وسواء اختلفا في
~~الدخول قبل الخلوة أم بعدها على المشهور وحكينا في آخر فصل التعيين قولا أن
~~الخلوة ترجح جانب مدعي الدخول فيكون القول قوله بيمينه
# PageV08P227
# | فرع نص في الأم أنه لو قال أخبرتني بانقضاء العدة ثم
# لها ثم قالت ما كانت عدتي انقضت وكذبت نفسها فالرجعة صحيحة لأنه لم يقر
~~بانقضاء العدة بل حكى عنها
#
# | فرع قال المتولي لو طلق زوجته الأمة واختلفا في الرجعة فحيث قلنا
# القول قوله إذا كانت حرة فكذا هنا وحيث قلنا قول الزوجة فهنا القول قول
~~السيد وقال البغوي القول قولها ولا أثر لقول السيد
# قلت واختار الشاشي ما ذكره المتولي وهو قوي
# والله أعلم
# PageV08P228
# | كتاب الايلاء
# فيه بابان
# الأول في أركانه وهي أربعة
# الأول الحالف وله شروط
# الأول كونه زوجا فلو قال لأجنبية والله لا أطؤك تمحض يمينا فلو وطئها قبل
~~النكاح أو بعده لزمه كفارة يمين ولا ينعقد الإيلاء حتى لو نكحها لا تضرب
~~المدة
# وفي التتمة وجه أنه إذا نكحها صار مؤليا لأن اليمين باقية والضرر حاصل
~~والصحيح الأول
# ولو قال إن تزوجتك فوالله لا وطئتك فهو كتعليق الطلاق بالملك ويصح
~~الإيلاء من الرجعية ولا تحسب المدة عن الإيلاء فإذا رجع ضربت المدة
# الشرط الثاني تصور الجماع فمن جب ذكره لا يصح إيلاؤه على المذهب
# ومن آلى ثم جب لا يبطل إيلاؤه على المذهب
# ولو شل ذكره أو قطع بعضه وبقي دون قدر الحشفة فهو كجب جميعه والإيلاء في
~~الرتقاء والقرناء كإيلاء المجبوب
# قال ابن الصباغ لكن إذا صححناه لا تضرب مدة الإيلاء لأن الإمتناع تسبب من
~~جهتها كما لو آلى من صغيرة لا تضرب المدة حتى تدرك وحكي قول قديم أنه لا
~~يصح الإيلاء من الصغيرة والمريضة المضناة
# الشرط الثالث البلوغ والعقل
# PageV08P229
# | فرع سواء في صحة الإيلاء العبد والأمة والكافر وأضدادهم ولا ينحل
# الإيلاء بإسلام ms2379 الكافر وإذا ترافع إلينا ذميان وقد آلى فإن أوجبنا الحكم
~~بينهم حكم بشرعنا وإن لم نوجبه لم يجبر الحاكم الزوج على الفيأة ولا الطلاق
~~ولم تطلق عليه بل لا بد من رضاه لأن الحكم على هذا القول إنما يجوز برضاهما
~~فإذا لم يرضيا رددناهما إلى حاكمهم
#
# | فرع يصح إيلاء المريض والخصي ومن بقي من ذكره قدر الحشفة والعربي
# بالعجمية وعكسه إذا عرف معنى اللفظ
# الركن الثاني المحلوف به الامتناع من الوطء بلا يمين لا يثبت حكم الإيلاء
~~وسواء كان هناك عذر أم لا وإذا حلف لا يطؤها أكثر من أربعة أشهر ثم طالبته
~~بالوطء بعد أربعة أشهر فوطىء لزمه كفارة اليمين على المذهب وهو الجديد وأحد
~~قولي القديم
# والثاني لا كفارة لقول الله تعالى @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم
~~@QE@
# فإن وطئها قبل مضي المدة فقيل تجب الكفارة قطعا لأنه حنث باختياره من غير
~~إلزام
# وقيل بطرد الخلاف لأنه بادر إلى ما يطالب به
# ولو حلف أن لا يطأها أربعة أشهر فما دونها ثم وطىء لزمه الكفارة قطعا
~~لأنه ليس بمؤل وقيل بطرد الخلاف وهو بعيد
#
# | فصل هل يختص الإيلاء باليمين بالله تعالى وصفاته فيه قولان
# القديم نعم
# والجديد الأظهر لا بل إذا قال إن وطئتك فعلي صوم أو صلاة أو حج أو فعبدي
~~حر أو فأنت طالق أو فضرتك طالق أو نحو ذلك كان PageV08P230 مؤليا وشرط
~~انعقاده بهذه الالتزامات أن يلزمه شيء لو وطىء بعد أربعة أشهر فلو كانت
~~اليمين تنحل قبل مجاوزة أربعة أشهر لم تنعقد
# فلو قال إن وطئتك فعلي أن أصلي هذا الشهر أو اصومه أو أصوم الشهر الفلاني
~~وهو ينقضي قبل مجاوزة أربعة أشهر من حين اليمين لم ينعقد الإيلاء فلو قال
~~إن وطئتك فعلي صوم شهر أو الشهر الفلاني وهو يتأخر عن أربعة أشهر فهو مؤل
~~وكذا لو قال إن وطئتك فعلي صوم الشهر الذي أطأ فيه ويلزمه صوم بقية ذلك
~~الشهر إن أوجبنا في نذر اللجاج الوفاء بالملتزم
# وفي قضاء اليوم الذي وطىء ms2380 فيه وجهان مأخوذان من الخلاف فيمن نذر صوم
~~اليوم الذي يقدم فيه زيد
# ولو قال فعلي صوم هذه السنة فهو مؤل إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر
~~وإلا فلا
# ولو قال إن وطئتك فكل عبد يدخل في ملكي حر فهو لغو لأن تعليق العتق
~~بالملك لغو وكذا لو قال فعلي أن أطلقك لأنه لا يلزمه بالوطء شىء
# ولو قال إن وطئتك فأنت طالق إن دخلت الدار أو فعبدي حر بعد سنة فقال
~~القاضي حسين والبغوي هو مؤل وقال الشيخ أبو محمد والإمام هو على الخلاف
~~فيما إذا قال إن أصبتك فوالله لا أصبتك فيكون الراجح أنه لا يكون مؤليا في
~~الحال كما سيأتي إن شاء الله تعالى وهذا أوجه
#
# | فرع في مسائل تتفرع على الجديد إحداها قال إن وطئتك فعبدي حر
# العبد أو أعتقه انحل الايلاء فإن زال ملكه ببيع أو هبة ونحوهما فكذلك فإن
~~ملكه بعد ذلك ففي عود الايلاء قولا عود الحنث ولو دبره أو كاتبه لم ينحل
~~الايلاء لأنه يعتق لو وطئها وكذا لو علق بالوطء عتق جارية ثم استولدها
# الثانية قال إن وطئتك فعبدي حر قبله بشهر فإنما يصير مؤليا إذا
~~PageV08P231 مضى شهر من وقت تلفظه لأنه لو وطئها قبل تمام شهر لم يعتق
~~وينحل الايلاء بذلك الوطء فإذا مضى شهر ولم يطأ ضربت مدة الايلاء ويطالب في
~~الشهر الخامس هكذا قالوه ويجيء فيه وجه أنه لو وطىء قبل الشهر عتق كما سبق
~~في نطيره من الطلاق فعلى هذا يصير مؤليا في الحال
# فإذا قلنا بالصحيح فوطىء في مدة الايلاء أو بعد توجه المطالبة بالفيأة أو
~~الطلاق حكم بعتق العبد قبله بشهر وإن طلقها حين طولب ثم راجعها ضربت المدة
~~مرة أخرى
# وإن جدد نكاحها بعد العدة ففي عود الايلاء قولا عود الحنث وإذا وطئها حكم
~~بعتق العبد قبله بشهر بلا خلاف وإن وقع الوطء على صورة الزنا ولو باع العبد
~~في الشهر الرابع فإن وطىء قبل تمام شهر من وقت البيع تبينا حصول ms2381 العتق قبل
~~البيع وإن تم من وقت البيع شهر ولم يطأ ارتفع الايلاء لأنه لو وطىء بعد ذلك
~~لم يحصل العتق قبله بشهر لتقدم البيع على شهر هكذا ذكره الجمهور
# وحكى الفوراني والمتولي وجها أنه يطالب بعد تمام أربعة أشهر من وقت اللفظ
~~لأنه ربما يطلقها والطلاق لا يستند
# الثالثة قال إو وطئتك فعبدي حر عن ظهاري فإن كان قد ظاهر صار مؤليا لأنه
~~وإن لزمته كفارة الظهار فعتق ذلك العبد بعينه وتعجيل الاعتاق عن الظهار
~~زيادة التزمها بالوطء ثم إذا وطىء في مدة الايلاء أو بعدها فهل يعتق العبد
~~عن الظهار وجهان
# أصحهما نعم وطرد الخلاف في سائر التعليقات كقوله إن دخلت الدار فأنت حر
~~عن ظهاري وأما إذا لم يكن ظاهر فلا إيلاء ولا ظهار فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولكنه مقر على نفسه بالظهار فيحكم في الظاهر بأنه مظاهر ومؤل ولا
~~يقبل قوله إن لم يكن مظاهرا وإذا وطىء عاد في وقوع العتق عن الظهار في
~~الظاهر الوجهان
# ولو قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن ظاهرت لم يكن مؤليا في الحال
~~PageV08P232 فإن ظاهر صار مؤليا لأن العتق يحصل حينئذ لو وطىء
# وقيل في كونه مؤليا في الحال قولان لقربه من الحنث كما لو قال لنسوة
~~والله لا جامعتكن والمذهب الأول
# قال المتولي ولو قال إن وطئتك فعبدي حر إن ظاهرت ولم يقل عن ظهاري كان
~~مؤليا في الحال فإذا قلنا بالمذهب وهو أنه لا يصير مؤليا إلا إذا ظاهر
~~فوطىء في مدة الايلاء أو بعدها حصل العتق لوجود الظهار والوطء متأخر عنه
~~ولا يقع هذا العتق عن الظهار باتفاق الأصحاب ولم لا يقع قال أبو إسحق لأن
~~تعليق العتق سبق الظهار والعتق لا يقع عن الظهار إلا بلفظ يوجد بعده
# وقال ابن أبي هريرة لأنه لا يقع خالصا عن الظهار لتأدي حق الحنث به فأشبه
~~عتق القريب بنية الكفارة والأول أصح عند الأصحاب وبنوا على التعليلين ما لو
~~قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري ms2382 إن ظاهرت وكان ظاهر ونسي فيكون مؤليا في
~~الحال وإذا وطىء عتق العبد عن الظهار على التعليل الأول دون الثاني
#
# | فرع قال إن وطئتك فلله علي أن أعتق عبدي هذا عن ظهاري
# منها أو من غيرها ووجد العود فهل يكون مؤليا يبنى على أن من في ذمته
~~إعتاق رقبة فنذر على وجه التبرر أن يعتق العبد الفلاني عما هو عليه هل
~~يتعين ذلك العبد أم لا النص وقول الجمهور يتعين واختار المزني أنه لا يتعين
~~وخرجه على أصل الشافعي رحمه الله وعد الإمام هذا قولا في المذهب وقال
~~تخريجه أولى من تخريج غيره
# ونقل الإمام أن القاضي حسينا قال لو نذر صرف زكاته إلى معينين من الأصناف
~~تعينوا وأن الأكثرين PageV08P233 قالوا لا يتعينون وفرقوا بقوة العتق فإن
~~قلنا يتعين العبد المعين للاعتاق صار مؤليا في الحال وإلا فلا يكون مؤليا
~~فإن صححنا الايلاء فطلق بعد المطالبة خرج عن موجب الايلاء وكفارة الظهار في
~~ذمته فيعتق عنها ذلك العبد أو غيره
# وإن وطىء في مدة الايلاء أو بعدها لزمه ما يلزم في نذر اللجاج فإن قلنا
~~كفارة يمين نظر إن أطعم أو كسا فعليه الاعتاق عن الظهار وإن أعتقه أو عبدا
~~خر عن اليمين فعليه أيضا الاعتاق عن الظهار
# وإن قلنا عليه الوفاء بما سمى أو خيرناه فاختار الوفاء وأعتق ذلك العبد
~~عن ظهاره خرج عن عهدة اليمين
# وفي إجزائه عن الظهار وجهان
# أصحهما الأجزاء
# المسألة الرابعة قال إن وطئتك فأنت طالق أو فأنت ثلاثا فيطالب بعد مضي
~~المدة
# وفيما يطالب به وجهان أحدهما وبه قال ابن خيران يطالب بالطلاق على
~~التعيين ويمنع الوطء والثاني وهو الصحيح المنصوص يطالب بالفيأة أو الطلاق
~~ولا يمنع من الوطء بتعليق الطلاق ويقال له عليك النزع بمجرد تغييب الحشفة
~~فإن وطىء قبل المدة أو بعدها ونزع بمجرد تغيب الحشفة فذاك وإن مكث فلا حد
~~على الصحيح لأن أول الوطء مباح
# وحكى ابن القطان وغيره وجها أنه يجب الحد إذا علم تحريمه ولا يجب المهر
~~على ms2383 المذهب وفيه خلاف سبق في كتاب الصوم
# وإن نزع ثم أولج فلا حد إن كانت رجعية وحكم المهر كما سبق في الرجعية
# وإن كان علق به الطلاق الثلاث فإن كانا جاهلين بالتحريم بأن اعتقد أن
~~الطلاق لا يقع إلا باستيعاب الوطء في المجلس فلا حد للشبهة ويجب المهر
~~ويثبت النسب والعدة
# وإن كانا عالمين بالتحريم فوجهان
# أصحهما يجب الحد ولا مهر ولا نسب ولا عدة
# والثاني عكسه
# وإن علم التحريم وجهلته فلا حد عليها ولها المهر وكذا لو علمت ولم تقدر
~~على دفع الزوج وفي وجوب الحد عليه الوجهان وإن جهل هو التحريم وعلمته وقدرت
~~على الدفع فالأصح أنه يلزمها الحد ولا مهر لها
# PageV08P234
# | فرع قال لغير المدخول بها إن وطئتك فأنت طالق وقع بالوطء
# سواء قلنا الطلاق المعلق بالصفة يقع بعدها أم معها
# المسألة الخامسة قال إن وطئتك فضرتك طالق فهو مؤل عن المخاطب ومعلق طلاق
~~الضرة فإن وطىء المخاطبة قبل مضي المدة أو بعدها طلقت الضرة وانحل الايلاء
~~وإن طلقها بعد المطالبة ولم يطأها سقطت المطالبة ولم يطأها وخرج عن موجب
~~الايلاء فإن راجعها بعد ذلك عاد حكم الايلاء وهذا حكم كل إيلاء كما سياتي
~~إن شاء الله تعالى
# وإن بانت فجدد نكاحها ففي عود الايلاء أقوال عود الحنث وهذا يشمل كل
~~إيلاء فإن قلنا يعود استؤنفت المدة من يوم النكاح نص عليه القاضي أبو الطيب
~~وغيره
# وسواء قلنا يعود الايلاء أم لا فطلاق الضرة يبقى معلقا بوطء المخاطبة حتى
~~لو وطىء المخاطبة بعد الرجعة أو التجديد وقع بلا خلاف
# وكذا لو وطئها وهي بائن زانيا ولا يعود الايلاء لو نكحها بعد ذلك لانحلال
~~اليمين بوطء الزنا
# ولو ماتت الضرة انحل الايلاء ولو طلقها لم يرتفع الايلاء ولا المطالبة ما
~~دامت في عدة الرجعية لأنه لو وطىء المخاطبة لطلقت فإذا انقضت أو أبان الضرة
~~ابتدأ بخلع أو استيفاء عدد أو طلاق قبل الدخول ارتفع الايلاء وسقطت
~~المطالبة وإن كان ذلك بعد مضي مدة الايلاء لأنه لو وطئها بعد ms2384 ذلك لم يقع
~~عليه طلاق
# ثم إن وطىء المخاطبة انحلت اليمين ولا يعود إيلاؤها لو نكح الضرة وإن نكح
~~الضرة قبل أن يطأها فعلى الخلاف في عود الحنث فإن قلنا لا يعود لم يعد
~~الايلاء وإلا فيعود وإذا أعدناه فهل يستأنف المدة أم يبني وجهان اختار
~~الإمام والغزالي البناء وقطع البغوي وغيره بالاستئناف وهو أصح
# المسألة السادسة قال لامرأتيه إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق PageV08P235
~~فإما أن يعين بقلبه واحدة وإما لا فإن عين فهو مؤل منها وحدها لكن الأمر في
~~الظاهر مبهم فيقال له بعد المدة بين التي أردتها فإن بين فلها مطالبته
~~بالفيأة أو الطلاق والقول قوله بيمينه أنه لم يرد الأخرى وإن لم يبين
~~وطالبتاه جميعا قال له القاضي فىء إلى التي آليت منها أو طلقها فإن امتنع
~~طلق القاضي إحداهما على الإبهام تفريعا على أن القاضي يطلق على المؤلي إذا
~~امتنع هكذا قاله ابن الحداد واعترض عليه القفال قال لا يطلق القاضي إحداهما
~~مبهمة لأنهما معترفتان بالاشكال فدعواهما غير مسموعة كما لو حضر رجلان عند
~~القاضي وقال لأحدنا على هذا ألف درهم وزاد المتولي فقال هذا إذا جاءتا معا
~~وادعتا كذلك فلو انفردت كل واحدة وقالت آلى مني فإن أقر بما قالتا أخذ
~~بموجب إقراره وإن كذب الأولى تعين الايلاء في الثانية
# وقال كثير من الأصحاب قول ابن الحداد صحيح لحصول الضرر فلا سبيل إلى
~~إهمال الواقعة ولا إلى طلاق معينة فعلى هذا إذا طلق القاضي فقال الزوج
~~راجعت التي وقع عليها الطلاق ففي صحة الرجعة وجهان سبقا في الرجعة وبالصحة
~~أجاب ابن الحداد فعلى هذا تضرب المدة مرة أخرى ويطلق القاضي مرة أخرى على
~~الإبهام وهكذا إلى أن يستوفي الثلاث والأصح أن الرجعة لا تصح على الإبهام
~~بل تبين المطلقة ثم يراجعها إن شاء
# فلو وطىء إحداهما قبل البيان قال الشيخ أبو علي لا يحكم بطلاق الأخرى
~~لأنا لا ندري أن التي نواها هي الموطوءة أم الأخرى ويبقى الأمر بالبيان كما
~~كان
# فإن قال أردت الأخرى ms2385 لم تطلق واحدة منهما وتطالبه الأخرى بالفيأة أو
~~الطلاق
# فإن وطئها طلقت الموطوءة الأولى وإن قال أردت الايلاء من الموطوءة طلقت
~~الأخرى وخرج عن موجب الايلاء هذا إذا عين بقلبه إحداهما فإن لم ينو معينة
~~فالذي ذكره الشيخ أبو علي والبغوي PageV08P236 أنه يكون مؤليا منهما جميعا
~~لأن أية واحدة وطئها طلقت الأخرى ولحقه الضرر
# ويشبه أن يقال تكون مؤليا من واحدة ويؤمر بالتعيين
# كما في الطلاق وسيأتي مثله إن شاء الله تعالى فيما لو قال لنسوة لا جامعت
~~واحدة منكن ولم ينو ثم ذكر الشيخ أبو علي بناء على جوابه أنه إذا طولب
~~بالفيأة أو الطلاق فوطىء إحداهما طلقت الأخرى وتخلص من الايلائين ولو طلق
~~إحداهما لم يسقط حكم الايلاء في الثانية لأن بالوطء تنحل اليمين ولا تنحل
~~بالطلاق
# حتى لو وطىء التي لم يطلقها وقعت طلقة أخرى على التي طلقها إذا كانت في
~~عدة الرجعة
# ولو قال كلما وطئت إحداكما فالأخرى طالق ووطىء بعد المطالبة إحداهما طلقت
~~الأخرى وتخلص عن الايلاء في حق الموطوءة ولا يتخلص بالكلية في حق الأخرى
~~وإن سقطت المطالبة في الحال بوقوع الطلاق لأن اللفظ يقتضي التكرار فإذا
~~راجعها عاد فيها الايلاء
# وحكى ابن الصباغ كلام ابن الحداد ثم قال ومن الأصحاب من قال يكون مؤليا
~~منهما جميعا قال وهذا أصح
# ولم يفرق بين ما إذا عين واحدة بقلبه وما إذا لم يعين ولا وجه لكونه
~~مؤليا منهما مع تعيين واحدة بقلبه بحال
# المسألة السابعة سبق أن المؤلي من علق بالوطء مانعا منه من حنث في يمين
~~أو عتق أو طلاق ونحوها فلو لم يتعلق الحنث بالوطء بل كان مقربا منه فقولان
~~المشهور وهو الجديد وأخرى قولي القديم لا يكون مؤليا
# والثاني من قولي القديم يكون مؤليا فإذا قال لأربع نسوة والله لا أجامعكن
~~لم يحنث إلا بجماعهن كلهن وإذا وطئهن لزمه كفارة واحدة لأن اليمين واحدة
# ولو مات بعضهن قبل الوطء انحلت اليمين لأنه تحقق امتناع الحنث ولا نظر
~~إلى تصور الإيلاج بعد الموت ms2386 فإن اسم الوطء يقع PageV08P237 مطلقة على ما في
~~الحياة
# وقيل إن البر والحنث يتعلقان بوطء الميتة
# وأشار بعضهم إلى وجه فارق بين ما قبل الدفن وبعده ولا أثر لموت بعضهن بعد
~~الوطء قال الإمام والذي أراه أن الوطء في الدبر كهو في القبل في حصول الحنث
# قلت هذا الذي قاله الإمام متفق عليه صرح به جماعات من أصحابنا وقد نقله
~~صاحب الحاوي والبيان عن الأصحاب في القاعدة التي قدمتها أن الأصحاب قالوا
~~الوطء في الدبر كهو في القبل إلا في سبعة أحكام أو خمسة ليست اليمين منها
# والله أعلم
# ولو طلقهن أو بعضهن قبل الوطء لم تنحل اليمين بل تجب الكفارة بالوطء بعد
~~البينونة وإن كان زنا هذا حكم اليمين وأما الايلاء ففيه طرق المذهب منها لا
~~يكون مؤليا في الحال فإن وطىء ثلاثا منهن صار مؤليا من الرابعة
# وفي قول يكون مؤليا من الجميع في الحال
# فعلى المذهب لو مات بعضهن قبل الوطء ارتفع حكم الايلاء على الصحيح لحصول
~~اليأس من الحنث
# ولو مات بعضهن بعد الوطء لم يرتفع ولو طلق بعضهن قبل الوطء أو بعده فكذلك
~~حتى لو أبان ثلاثا منهن ووطئهن في البينونة زانيا صار مؤليا من الباقية
# ولو أبان واحدة قبل الوطء ووطىء الثلاث في النكاح ثم نكح المطلقة ففي عود
~~الايلاء قولا عود الحنث وحكم اليمين باق قطعا حتى لو وطئها لزمه الكفارة
# وإذا قلنا بالضعيف إنه مؤل في الحال ضربنا المدة ولجميعهن المطالبة بعد
~~المدة
# فإن وطئهن أو طلقهن تخلص من الايلاء وإن وطىء بعضهن ارتفع الايلاء في حق
~~من وطئها ولا يرتفع في حق المطلقة بل إذا راجعها ضربت المدة ثانيا
# PageV08P238
# | فرع قال للنسوة الأربع والله لا أجامع كل واحدة منكن قال
# يكون مؤليا من كل واحدة ويتعلق بوطء كل واحدة الحنث ولزوم الكفارة قالوا
~~تضرب المدة في الحال فإذا مضت فلكل واحدة المطالبة بالفيأة أو الطلاق فإن
~~طلقهن سقطت المطالبة فإن راجعهن ضربت المدة ثانيا وإن طلق بعضهن فالباقيات
~~على مطالبتهن
# وإن ms2387 وطىء إحداهن انحلت اليمين في حق الباقيات وارتفع الايلاء فيهن على
~~الأصح عند الأكثرين
# وقيل لا تنحل ولا ترتفع وجعلوا على هذا الخلاف ما لو قال والله لا كلمت
~~واحدا من هذين الرجلين ونظائره هذا كلام الأصحاب ولك أن تقول إن أراد بقوله
~~لا أجامع كل واحدة تخصيص كل واحدة بالايلاء على وجه لا يتعلق بصواحبها
~~فالوجه بقاء الايلاء في الباقيات وإلا فينبغي أن يكون حكم هذه الصورة حكم
~~قوله والله لا أجامعكن على ما سبق
#
# | فرع قال والله لا أجامع واحدة منكن فله ثلاثة أحوال
# أحدها أن يريد الامتناع عن كل واحدة فيكون مؤليا منهن كلهن ولهن المطالبة
~~بعد المدة فإن طلق بعضهن بقي الايلاء في حق الباقيات وإن وطىء بعضهن حصل
~~الحنث لأنه خالف قوله لا أطأ واحدة منكن وتنحل اليمين ويرتفع الايلاء في حق
~~الباقيات
# الحال الثاني أن يقول أردت الامتناع عن واحدة منهن لا غير فيقبل قوله
~~لاحتمال اللفظ
# وقال الشيخ أبو حامد لا يقبل للتهمة والصحيح الأول ثم قد يريد معينة وقد
~~يريد مبهمة فإن أراد معينة فهو مؤل منها ويؤمر بالبيان كما في الطلاق فإذا
~~بين وصدقه الباقيات فذاك فإن ادعت غير PageV08P239 المعينة أنه أرادها
~~وأنكر صدق بيمينه فإن نكل حلفت المدعية وحكم بأنه مؤل منها أيضا فلو أقر في
~~جواب الثانية أنه نواها وأخذناه بموجب الإقرارين وطالبناه بالفيأة أو
~~الطلاق ولا يقبل رجوعه عن الأولى وإذا وطئهما في صورة إقراره تعددت الكفارة
~~وإن وطئهما في صورة نكوله ويمين المدعية لم تتعدد الكفارة لأن يمينها لا
~~تصلح لإلزامه الكفارة
# ولو ادعت واحدة أولا أنك أردتني فقال ما أردتك أو ما آليت منك وأجاب
~~بمثله الثانية والثالثة تعينت الرابعة للإيلاء وإن أراد واحدة مبهمة أمر
~~بالتعيين وقال السرخسي ويكون مؤليا من إحداهن لا على التعيين فإذا عين
~~واحدة لم يكن لغيرها المنازعة ويكون ابتداء المدة من وقت اليمين أم من وقت
~~التعيين وجهان بناء على الخلاف في الطلاق المبهم إذا عينه هل يقع من اللفظ ms2388
~~أم من التعيين وإن لم يعين ومضت أربعة أشهر فقالوا تطالب إذا طلبن بالفيأة
~~أو الطلاق وإنما يعتبر طلبهن كلهن ليكون طلب المؤلي منها حاصلا فإن امتنع
~~طلق القاضي واحدة على الإبهام ومنع منهن إلى أن يعين المطلقة وإن فاء إلى
~~واحدة أو ثنتين أو ثلاث أو طلق لم يخرج عن موجب الايلاء
# وإن قال طلقت التي آليت منها خرج عن موجب الإيلاء لكن المطلقة مبهمة
~~فعليه التعيين هذا هو المذهب في الحال الذي نحن فيه ووراءه شيئان
# أحدهما قال المتولي إذا قال أردت مبهمة قال عامة الأصحاب تضرب المدة في
~~حق الجميع فإذا مضت ضيق الأمر عليه في حق من طالب منهن لأنه ما من امرأة
~~إلا ويجوز أن يعين الإيلاء فيها وظاهر هذا أنه مؤل من جميعهن وهو بعيد
# الثاني حكى الغزالي وجها أنه لا يكون مؤليا من واحدة منهن حتى يبين إن
~~أراد معينة أو يعين إن أراد مبهمة لأن قصد الإضرار حينئذ يتحقق
# وحكى الإمام هذا الوجه عن الشيخ أبي علي على غير هذه الصورة فقال روى
~~وجها أنه إذا قال أردت واحدة لا يؤمر بالبيان ولا بالتعيين بخلاف إبهام
~~الطلاق لأن المطلقة خارجة عن النكاح فإمساكها منكر بخلاف الإيلاء
# PageV08P240 الحال الثالث أن يطلق اللفظ فلا ينوي تعميما ولا تخصيصا فهل
~~يحمل على التعميم أم على التخصيص بواحدة وجهان
# أصحهما الأول وبه قطع البغوي وغيره
# المسألة الثامنة قال والله لا أجامعك سنة إلا مرة فقولان أظهرهما وهو
~~الجديد وأحد قولي القديم لا يكون مؤليا في الحال لأنه لا يلزمه بالوطء
~~الأول شيء فإن وطئها نظر إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر فهو مؤل من
~~يومئذ وإن بقي أربعة فأقل فهو حالف وليس بمؤل والقول الثاني يكون مؤليا في
~~الحال فيطالب به بعد مضي المدة
# فإن وطىء فلا شيء عليه لأن الوطأة الأولى مستثناة وتضرب المدة ثانيا إن
~~بقي من السنة مدة الإيلاء وعلى هذا القياس لو قال لا أجامعك إلا عشر مرات
~~أو عددا ms2389 آخر فعلى الأظهر لا يكون مؤليا في الحال وإنما يكون مؤليا إذا وطىء
~~ذلك العدد وبقي من السنة مدة الإيلاء وعلى الضعيف يكون مؤليا في الحال ولو
~~قال إن أصبتك فوالله لا أصبتك فقيل بإجراء القولين في كونه مؤليا في الحال
~~والمذهب القطع بالمنع
# والفرق أن هناك عقد اليمين في الحال واستثنى وطأة وهنا اليمين غير منعقد
~~في الحال وإنما ينعقد إذا أصابها وإثبات الإيلاء قبل اليمين ممتنع ويجري
~~الخلاف فيما لو قال إن وطئتك فوالله لا دخلت الدار
# ولو قال والله لا أجامعك سنة إلا يوما فهو كقوله إلا مرة
# ولو قال لا أجامعك في السنة إلا مرة فتعريف السنة بالألف واللام يقتضي
~~السنة العربية التي هو فيها فإن بقي منها مدة الإيلاء ففيه القولان كما لو
~~قال سنة وإلا فلا إيلاء قطعا
# PageV08P241
# | فرع قال لا أجامعك سنة إلا مرة فمضت سنة ولم يطأ
# لاقتضاء اللفظ الوطء أم لا لأن المقصود منع الزيادة وجهان حكاهما ابن كج
# قلت أصحهما لا كفارة
# والله أعلم
# فلو وطىء في هذه الصورة ونزع ثم أولج ثانيا لزمه كفارة بالإيلاج الثاني
~~لأنه وطء جديد هذا هو الصحيح وفي وجه لا كفارة لأنه وطء واحد عند أهل العرف
#
# | فصل قال والله لا جامعتك ثم قال لضرتها أشركتك معها أو أنت
# أو مثلها ونوى الإيلاء لم يصر مؤليا من الثانية لأن اليمين إنما تكون
~~باسم الله تعالى أو صفته حتى لو قال به لأفعلن كذا وقال أردت بالله تعالى
~~لم ينعقد يمينه ولو ظاهر منها ثم قال للضرة أشركتك معها صار مظاهرا من
~~الثانية أيضا على الأصح
# وإن آلى منها بالتزام طلاق أو عتاق وقال للضرة أشركتك معها سألناه فإن
~~قال أردت أن الأولى لا تطلق إلا إذا أصبت الثانية مع إصابة الأولى وجعلتها
~~شريكتها في كون إصابتها شرطا لطلاق الأولى لم يقبل
# وإذا وطىء الأولى طلقت وإن قال أردت أني إذا أصبت الأولى طلقت الثانية
~~أيضا قبل لأن الطلاق يقع بالكناية فإذا وطىء الأولى طلقتا ms2390 وفي الحالتين لا
~~يكون مؤليا من الثانية
# وإن قال أردت تعليق طلاق الثانية بوطئها بنفسها كما علقت طلاق الأولى
~~بوطئها ففي صحة هذا التشريك وجهان
# أصحهما الصحة وبه قال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وغيرهما فعلى هذا
~~يكون مؤليا من الثانية إذا قلنا ينعقد الإيلاء بغير اسم الله تعالى ويجري
~~PageV08P242 هذا التفصيل فيما لو علق طلاق امرأة بدخول الدار وسائر الصفات
~~ثم قال لأخرى أشركتك معها ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق لا بل هذه وأشار
~~إلى امرأة أخرى فإن قصد أن يطلق الثانية إذا دخلت الأولى الدار طلقتا جميعا
~~بدخول الأولى سواء قصد ضم الثانية إلى الأولى أو قصد طلاق الثانية عند دخول
~~الأولى
# وإن قال أردت تعليق طلاق الثانية بدخول نفسها ففي قبوله وجهان كما ذكرنا
~~في لفظ الإشراك في اليمين
# واختار القفال منهما أنه لا يقبل ويحمل على تعليق طلاقها بدخول الأولى
~~حتى إذا دخلت طلقتا جميعا
# قال ولو علق طلاق واحدة بدخول الدار وقال لأخرى أشركتك معها وقلنا لا يصح
~~التشريك لم تطلق بدخول الدار
#
# | فرع قال رجل لآخر يميني في يمينك قال البغوي وغيره إن أراد
# إذا حلف الآخر صرت حالفا لم يصر حالفا بحلف الآخر سواء حلف بالله تعالى
~~أم بالطلاق
# وإن كان الآخر قد طلق زوجته أو حنث في يمين الطلاق فقال أردت أن امرأتي
~~طالق كامرأته طلقت وإن أراد متى طلق امرأته طلقت امرأتي فإذا طلق الآخر
~~طلقت هذه
#
# | فصل ذكرنا في كتاب الطلاق أنه إذا قال أنت علي حرام ونوى
# أو الظهار وقع ما نوى وأنه لو نوى تحريم عينها لزمه كفارة يمين
# وأن الصحيح وجوب تلك الكفارة في الحال
# وفي وجه إنما يجب إذا وطئها وأنه على هذا الوجه يكون مؤليا وأنه لو قال
~~أردت به الامتناع من الوطء ففي قبوله وجهان
# أحدهما يكون مؤليا في الحال وأصحهما لا يكون مؤليا لأن اليمين بالله
~~تعالى لا تنعقد إلا باسم معظم فعلى هذا يلزمه الكفارة PageV08P243 في الحال
~~إذا قلنا ms2391 إن مطلق هذه اللفظة يوجبها
# ولو قال أردت بقولي أنت علي حرام إن وطئتك فأنت علي حرام لم يقبل منه على
~~المذهب وبه قطع الجمهور لأنه يريد تأخير الكفارة وهذا اللفظ يقتضي وجوبها
~~في الحال
# وفي التتمة أنه مبني على أن للإمام أن يأمره بإخراج الكفارة فأما إن قلنا
~~ليس له الأمر بإخراج الكفارة فلا يتعرض له
# ورأى صاحب الشامل والتتمة أن يؤاخذ بموجب الإيلاء لإقراره بأنه مؤل
#
# | فرع قال إن جامعتك فأنت علي حرام فإن أراد الطلاق أو الظهار
# مؤليا إذا فرعنا على الجديد وإن أراد تحريم عينها أو طلق وقلنا مطلقه
~~يوجب الكفارة فمؤل وإن قلنا لا يوجبها فلا
#
# | فصل الإيلاء يقبل التعليق فإذا قال إن دخلت الدار فوالله لا أجامعك
# صار مؤليا عند دخول الدار
# ولو قال والله لا أجامعك إن شئت وأراد تعليق الإيلاء بمشيئتها اشترط في
~~كونه مؤليا مشيئتها وتعتبر مشيئتها على الفور على الأصح كما يعتبر في
~~الطلاق على الفور على المذهب وإنما اختلف الترجيح لأن الطلاق في معنى
~~التمليك فتأكد اشتراط الفور كالبيع ولو علق لا على سبيل خطابها بأن قال
~~والله لا أجامع زوجتي إن شاءت أو قال لأجنبي والله لا أجامع زوجتي إن شئت
~~لم يعتبر الفور على الأصح
# ولو قال إن شاء فلان أو قال لها متى شئت لم يعتبر الفور قطعا وكل هذا كما
~~سبق في الطلاق
# فأما إذا أراد تعليق فعل الوطء بمشيئتها كأنه قال لا أجامعك إن شئت أن لا
~~أجامعك فلا يكون مؤليا كما لو قال لا أجامعك إلا برضاك لأنها متى رغبت
~~فوطئها لا يلزمه شىء
# قال الإمام ولو قال لا أجامعك متى PageV08P244 شئت وأراد أني أجامعك إذا
~~أردت أنا لم يكن مؤليا لأنه تصريح بمقتضى الشرع قال فإن أطلق ففي تنزيله
~~على تعليق الإيلاء وجهان
# ولو قال لا أجامعك إلا أن تشائي أو ما لم تشائي وأراد الاستثناء عن
~~اليمين أو تعليقها ففي التهذيب وغيره أنه يكون مؤليا لأنه حلف وعلق رفع
~~اليمين بالمشيئة ms2392
# فإن شاءت أن يجامعها على الفور ارتفع الايلاء وإن لم تشأ أو شاءت بعد وقت
~~المشيئة فالإيلاء بحاله وكذا الحكم لو قال لا أجامعك حتى يشاء زيد فإن شاء
~~أن يجامعها قبل مدة الإيلاء أو بعدها ارتفعت اليمين وإن لم يشأ المجامعة
~~حتى مضت مدة الإيلاء سواء شاء أن لا يجامعها أم لم يشأ شيئا فهل يكون مؤليا
~~لحصول الإضرار في المدة فيه وجهان سيأتيان إن شاء الله تعالى في نظائرها
# وإن مات زيد قبل المشيئة صار مؤليا ثم إن قلنا في حال حياته إذا مضت
~~المدة بلا مشيئة يجعل مؤليا فهنا تحسب المدة من وقت اللفظ فإن مات زيد بعد
~~تمامها توجهت المطالبة في الحلال
# وإن قلنا هناك لا يجعل مؤليا ضربت المدة من وقت الموت
# ولو قال لا أجامعك إن شئت أن أجامعك فإنما يصير مؤليا إذا شاءت أن
~~يجامعها
# وفي اعتبار الفور ما سبق وإذا أطلق قوله إن شئت حملناه على عدم مشيئته
~~المجامعة كما سبق لأنه السابق إلى الفهم
#
# | فصل سواء في الإيلاء حالة الرضى والغضب
#
# | فصل قال إن وطئتك فأنا زان أو فأنت زانية لم يكن مؤليا
# بوطئها قاذفا
# قال السرخسي ويلزمه التعزير كما لو قال المسلمون كلهم زناة ولزوم التعزير
~~لا يجعله مؤليا لأنه يتعلق بنفس اللفظ
# PageV08P245 الركن الثالث المدة فإن حلف على الامتناع أبدا أو أطلق فهو
~~مؤل وإن قيد بزمان فهو قسمان
# أحدهما أن يقدر الزمان فإن كان أربعة أشهر فما دونها فليس بمؤل والذي جرى
~~منه يمين أو تعليق كما يجري في سائر الأفعال وإن كان أكثر من أربعة أشهر
~~كان مؤليا
# قال الإمام ويكفي في كونه مؤليا أن يزيد على أربعة أشهر أقل قليل ولا
~~يعتبر أن تكون الزيادة بحيث تتأتى بالمطالبة في مثلها
# فإذا كانت الزيادة لحظة لطيفة لم تتأت المطالبة لأنها إذا مضت تنحل
~~اليمين ولا مطالبة بعد انحلال اليمين
# وفائدة كونه مؤليا في هذه الصورة أنه يأثم لإيذائها وقطع طمعها في الوطء
~~في المدة المذكورة
# ولو حلف ms2393 لا يجامعها أربعة أشهر ثم أعاد اليمين بعد مضي تلك المدة وهكذا
~~مرات فلا يكون مؤليا قطعا
# ولو وصل اليمين فقال والله لا أجامعك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا
~~أجامعك أربعة أشهر وهكذا مرارا فليس بمؤل على الأصح
# قال الإمام وهل يأثم الموالي بين هذه الأيمان كما ذكرنا فيما إذا زادت
~~اليمين على أربعة أشهر بلحظة لطيفة يحتمل أن لا يأثم لعدم الإيلاء ويحتمل
~~أن يأثم إثم الإيذاء والإضرار لا إثم المؤلين
# قلت الراجح تأثيمه
# والله أعلم
#
# | فرع قال والله لا أجامعك خمسة أشهر فإذا مضت فوالله لا أجامعك
# فلها المطالبة بعد مضي أربعة أشهر بموجب اليمين الأولى فإن أخرت المطالبة
~~حتى يمضي الشهر الخامس فلا مطالبة بموجب تلك اليمين لانحلالها وإن طالبته
~~في الخامس ففاء إليها خرج عن موجب الإيلاء الأول فإذا مضى الخامس
~~PageV08P246 استحقت مدة الإيلاء الثاني
# وإن طلق سقطت عنه المطالبة في الحال فإن راجعها في الشهر الخامس لم تضرب
~~المدة في الحال لأن الباقي من مدة اليمين الأولى قليل فإذا انقضى الخامس
~~ضربت المدة للإيلاء الثاني
# ولو وطئها بعد الرجعة في باقي الشهر انحلت اليمين وتلزمه الكفارة على
~~المذهب وإن قلنا إن المؤلي إذا فاء لا كفارة عليه
# وإن راجعها بعد الشهر الخامس نظر إن راجع بعد سنة من مضي الخامس فلا
~~إيلاء لانقضاء المدتين وانحلال اليمين وإن راجع قبل تمام السنة فإن بقي
~~أربعة أشهر فأقل فلا إيلاء وإن بقي أكثر عاد الإيلاء وضربت المدة في الحال
# ولو جدد نكاحها بعد البينونة ففي عود الإيلاء حنث يعود لو راجعها خلاف
~~عود الحنث وتبقى اليمين ما بقي شىء من المدة وإن لم يعد الإيلاء حتى لو
~~راجع وقد بقي من السنة أقل من أربعة أشهر فوطئها في تلك البقية لزمه
~~الكفارة ولو عقد اليمين على مدتين تدخل إحداهما في الأخرى بأن قال والله لا
~~أجامعك خمسة أشهر ثم قال والله لا أجامعك سنة فإذا مضت أربعة أشهر فلها
~~المطالبة فإن فاء انحلت اليمينان وإذا أوجبنا ms2394 الكفارة فالواجب كفارة أم
~~كفارتان فيه خلاف يجري في كل يمينين يحنث الحالف فيهما بفعل واحد بأن حلف
~~لا يأكل خبزا وحلف لا يأكل طعام زيد فأكل خبزه وسيأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى وإن طلقها ثم راجعها أو جدد نكاحها فإن بقي من السنة أربعة أشهر أو
~~أقل لم يعد الايلاء وتبقى اليمين
# وإن بقي أكثر من أربعة أشهر عاد الإيلاء في الرجعية وفي التجديد خلاف عود
~~الحنث هذا هو الصحيح المعروف في المذهب
# وفي التتمة أن السنة تحسب بعد انقضاء الأشهر الخمسة فيكون كالصورة
~~السابقة ولو قال إذا مضت خمسة أشهر فوالله لا أجامعك كان مؤليا بعد مضي
~~الخمسة
# القسم الثاني أن يقيد الامتناع عن الوطء بمستقبل لا يتعين وقته فينظر إن
~~PageV08P247 كان المعلق به مستحيلا كقوله حتى تصعدي السماء أو تطيري أو كان
~~أمرا يستبعد في الاعتقادات حصوله في أربعة أشهر وإن كان محتملا كقوله حتى
~~ينزل عيسى ابن مريم صلى الله عليه وسلم
# أو حتى يخرج الدجال أو يأجوج ومأجوج أو تطلع الشمس من مغربها أو بأمر
~~يعلم تأخره عن أربعة أشهر كقوله حتى يقدم فلان أو أدخل مكة والمسافة بعيدة
~~لا تقطع في أربعة أشهر فهو مؤل
# فلو قال في مسألة القدوم ظننت المسافة قريبة فهل يصدق بيمينه ذكر فيه
~~الإمام احتمالين والأقرب تصديقه
# وفي شرح مختصر الجويني للموفق بن طاهر أن في التعليق بنزول عيسى ابن مريم
~~صلى الله عليه وسلم وما في معناه لا يقطع بكونه مؤليا في الحال ولكن ينتظر
~~فإذا مضت أربعة أشهر ولم يوجد المعلق به تبينا أنه كان مؤليا ومكناها من
~~المطالبة والصحيح المعروف الأول وإن كان المعلق به مما يتحقق وجوده قبل
~~أربعة أشهر كذبول البقل وجفاف الثوب وتمام الشهر أو يظن كمجيء المطر في وقت
~~غلبة الأمطار ومجيء زيد من القرية وعادته المجيء للجمعة أو مجيء القافلة
~~وعادتها غالبا المجيء كل شهر فليس بإيلاء وإنما هو عقد يمين فإن كان المعلق
~~به مما لا يستبعد حصوله في ms2395 أربعة أشهر ولا يظن كقوله حتى يدخل زيد الدار أو
~~أمرض أو يمرض فلان أو يقدم وهو على مسافة قريبة وقد تقدم وقد لا يحكم بكونه
~~مؤليا في الحال فإن مضت أربعة أشهر ولم يوجد المعلق به فوجهان أحدهما ثبت
~~الإيلاء وتطالبه لحصول الضرر وتبين طول المدة وأصحهما لا لأنه لم يتحقق قصد
~~المضارة أولا وأحكام الإيلاء منوطة به لا بمجرد الضرر بالامتناع من الوطء
~~ولهذا لو امتنع بلا يمين لم يكن مؤليا
# ولو وطىء قبل وجود المعلق به وجبت الكفارة بلا خلاف ولو وجد المعلق به
~~قبل الوطء ارتفعت اليمين بلا خلاف
# PageV08P248
# | فرع قال لا أجامعك حتى أموت أو تموتي أو قال عمري
# لحصول اليأس مدة العمر
# ولو قال حتى يموت فلان فمؤل على الأصح عند الأكثرين
#
# | فرع قال لا أجامعك حتى تفطمي ولدك نقل المزني أن الشافعي رحمه
# قال يكون مؤليا قال وقال في موضع آخر لا يكون مؤليا واختاره فأوهم أن في
~~المسألة قولين وبه قال ابن القطان
# وقال الجمهور لا خلاف في المسألة ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام فإن بقي
~~أكثر من أربعة أشهر إلى تمام الحولين فمؤل وإلا فلا وإن أراد فعل الفطام
~~فإن كان الصبي لا يحتمله إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية فمؤل وإن كان
~~يحتمله لأربعة أشهر فما دونها فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه والنصان
~~محمولان على الحالين
#
# | فرع قال لا أجامعك حتى تحبلي فإن كانت صغيرة أو آيسة فهو
# فكالتعليق بالقدوم من مسافة قريبة ودخول الدار
#
# | فرع إذا علق بالقدوم أو الفطام ولم يحكم بكونه مؤليا فمات المعلق
# بقدومه قبل القدوم أو الصبي قبل الفطام فهو كقوله حتى يشاء فلان فمات قبل
~~المشيئة وقد ذكرناه
#
# | فرع قال والله لا أجامعك ثم قال أردت شهرا دين ولم يقبل
# PageV08P249 الركن الرابع المحلوف عليه وهو ترك الجماع فالحلف بالامتناع
~~عن سائر الاستمتاعات ليس بإيلاء والألفاظ المستعملة في الجماع ضربان صريح
~~وكناية فمن الصريح لفظ النيك وقوله لا أغيب في فرجك ذكري ms2396 أو حشفتي أو لا
~~أدخل أو أولج ذكري في فرجك أو أجامعك بذكري وللبكر لا أفتضك بذكري
# فلو قال في شىء من هذا أردت غير الجماع لم يدين لأنه لا يحتمل غيره ولفظ
~~الجماع والوطء أيضا صريحان لكن لو قال أردت بالجماع الاجتماع وبالوطء الوطء
~~بالقدم دين وقيل إنهما كنايتان وهو شاذ مردود
# ولو قال للبكر لا أفتضك ولم يقل بذكري فهو صريح فإن قال لم أرد الجماع لم
~~يقبل ظاهرا وهل يدين وجهان
# الأصح نعم
# قال الإمام ولو قال أردت به الضم والالتزام لم يدين على الأصح والمباشرة
~~والمضاجعة والملامسة والمس والإفضاء والمباعلة والافتراش والدخول بها
~~والمضي إليها كنايات على الجديد وصرائح في القديم والغشيان والقربان
~~والاتيان عند الجمهور على القولين
# وقيل كنايات قطعا
# والإصابة صريح عند الجمهور
# وقيل على القولين
# وقوله لا يجمع رأسي ورأسك وساد أو لا يجتمعان تحت سقف كناية قطعا
# وقوله لأبعدن عنك كناية ويشترط فيه نية الجماع والمدة جميعا ومثله قوله
~~لأسوءنك ولأغيظنك أو لتطولن غيبتي عنك فهو كناية في الجماع والمدة
# ولو قال ليطولن تركي لجماعك أو لأسوءنك في الجماع فهو صريح في الجماع
~~كناية في المدة
# ولو قال لا أغتسل عنك سألناه فإن قال أردت لا أجامعها فمؤل وإن قال أردت
~~الامتناع من الغسل أو أردت أني لا أمكث حتى أنزل واعتقد أن الجماع بلا
~~إنزال لا يوجب الغسل
# أو أني أقدم على وطئها وطء غيرها فيكون الغسل عن الأولى لحصول الجنابة
~~بها قبلناه ولم يكن مؤليا
# ولو قال لا أجامعك في الحيض أو النفاس أو PageV08P250 الدبر فليس بمؤل بل
~~هو محسن
# ولو قال لا أجامعك إلا في الدبر فمؤل ولو قال لا أجامعك إلا في الحيض أو
~~النفاس قال السرخسي لا يكون مؤليا لأنه لو جامع فيه حصلت الفتنة
# وقال البغوي في الفتاوي هو مؤل وكذا لو قال إلا في نهار رمضان أو إلا في
~~المسجد
# ولو قال لا جامعتك جماع سوء فليس بمؤل كما لو قال لا جامعتك في هذا ms2397 البيت
~~أو لا جامعتك من القبل
# ولو قال لا أجامعك إلا جماع سوء فإن أراد لا أجامعها إلا في الدبر أو
~~فيما دون الفرج أو لا أغيب جميع الحشفة فمؤل وإن أراد الجماع الضعيف فليس
~~بمؤل ولو حلف لا يجامع بعضها فكما سيأتي في الظهار إن شاء الله تعالى
#
# | الباب الثاني في أحكام الايلاء
# وفيه أربعة اطراف
# الأول في ضرب المدة فالإيلاء يقتضي ضرب المدة وهي أربعة أشهر بنص القرآن
~~الكريم وهي حق للزوج كالأجل حق للمدين وتحسب من وقت الإيلاء ولا يحتاج إلى
~~ضرب القاضي وسواء كان الزوجان حرين أو رقيقين أو حرا ورقيقا
#
# | فصل فيما يمنع احتساب المدة ابتداء أو دواما قد سبق أنه إذا
# من رجعية صح وتحسب المدة من وقت الرجعة لا من وقت اليمين ولو آلى من
~~زوجته ثم طلقها رجعيا انقضت المدة لجريانها إلى البينونة فلو راجعها
~~PageV08P251 استؤنفت المدة لأن الإضرار إنما يحصل بالامتناع المتوالي في
~~نكاح سليم وحكى المتولي وجها أنه يبنى عليها تخريجا مما إذا راجع المطلقة
~~ثم طلقها قبل وطء فإنها تبنى على قول
# ولو ارتد أحدهما بعد الدخول في المدة انقطعت المدة ولا يحتسب زمان الردة
~~منها لأنها تؤثر في قطع النكاح كالطلاق فإذا أسلم المرتد منهما استؤنفت
~~المدة هذا هو المذهب وبه قطع الجماهير
# وفي ردة الزوج وجه أنه إذا أسلم يبني وفي وجه حكاه السرخسي أن ردته لا
~~تمنع الاحتساب كمرضه وسائر الأعذار
# ولو وجد النكاح بعد أن بانت الرجعية أو كان الطلاق بائنا أو بعد البينونة
~~بالردة والإضرار أو بردة قبل الدخول وقلنا يعود الإيلاء استؤنفت المدة
# ولو طلقها بعد مدة الإيلاء طلقة رجعية بمطالبتها أو ابتداء ثم راجعها عاد
~~الإيلاء وتستأنف المدة إن كانت اليمين على التأبيد أو كانت مؤقتة وقد بقي
~~من وقت اليمين مدة الإيلاء ولو ارتد أحد الزوجين بعد مضي المدة ثم أسلم قبل
~~انقضاء العدة عاد الإيلاء وتستأنف المدة أيضا وألحق البغوي العدة عن وطء
~~الشبهة بالطلاق الرجعي وبالردة في منع الاحتساب ms2398 ووجوب الاستئناف عند
~~انقضائها
#
# | فرع ما يمنع الوطء من غيره أن يحل بملك النكاح إن وجد
# لم يمنع احتساب المدة بل تضرب المدة مع اقتران المانع بالإيلاء
# ولو طرأ في المدة لم يقطعها بل تطالب بالفيأة بعد أربعة أشهر إذا كان
~~العذر إيلاء يوم المطالبة وسواء في ذلك المانع الشرعي كالصوم والاعتكاف
~~والإحرام والحسي كالمرض والحبس والجنون وإن كان المانع فيها فقد يكون حسيا
~~وشرعيا فالحسي كالنشوز والصغر الذي لا يحتمل معه الوطء والمرض المضني
~~PageV08P252 المانع من الوطء فإن قارن ابتداء الإيلاء لم تبتدىء المدة حتى
~~تزول وإن طرأ في المدة قطعها هذا هو المذهب في الطرفين وحكى المزني قولا في
~~حبسه أنه يمنع احتساب المدة فغلطه جمهور الأصحاب في النقل وصدقه بعضهم
~~وحمله على ما إذا حبسته هي
# وقيل هو محمول على ما إذا حبس ظلما وحق هذا القائل أن يطرده في المرض وما
~~لا يتعلق باختياره من الموانع وقد مال الإمام إلى هذا فقال كان يحتمل أن
~~يصدق المزني في النقل ويقال فيه وفي نص المرض إنهما على قولين بالنقل
~~والتخريج
# وعن صاحب التقريب أن البويطي حكى قولا أن الموانع الطارئة فيها لا تمنع
~~الاحتساب لحصول قصد المضارة ابتداء
# فإذا قلنا بالمذهب فطرأ فيها مانع في المدة ثم زال استأنفت المدة على
~~الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور
# وقيل تبني
# ولو طرأت هذه الموانع بعد تمام المدة وقبل المطالبة وزالت بعد فلها
~~المطالبة ولا تفتقر إلى استئناف المدة لأنه وجدت المضارة في المدة على
~~التوالي وقيل تستأنف وهو غلط نسبه الإمام إلى بعض الضعفة وجنونها يمنع
~~احتساب المدة إن كانت تمنع التمكين وإلا فلا
# أما المانع الشرعي فيها فإن كان صوما أو اعتكافا مفروضين يمنع الاحتساب
~~ويجب الاستئناف إذا زال وإن كانا تطوعين لم يمنعا الاحتساب لأنه متمكن من
~~وطئها هذا هو الصحيح الذي قطع به الأصحاب في الطرق وعن الشيخ أبي محمد أن
~~العذر الشرعي لا يمنع الاحتساب ولا يقطع المدة وهو ضعيف والحيض لا يمنع
~~الاحتساب ms2399 قطعا وكذا النفاس على الأصح
# الطرف الثاني في كيفية المطالبة فلها المطالبة بأن يفيء أو يطلق وما لم
~~تطلب لا يؤمر الزوج بشىء ولا يسقط حقها بالتأخير
# ولو تركت حقها ورضيت ثم بدا لها فلها العود إلى المطالبة ما لم تنقض مدة
~~اليمين لأن الضرر متجدد PageV08P253 وتختص المطالبة بالزوجة فليس لولي
~~المراهقة والمجنونة المطالبة وحسن أن يقول الحاكم للزوج اتق الله بالفيأة
~~أو الطلاق وإنما يضيق عليه إذا بلغت أو أفاقت وطلبت وليس لسيد الأمة أيضا
~~مطالبة لأن الاستمتاع حقها
#
# | فرع إذا وجد مانع من الجماع بعد مضي المدة المحسوبة نظر أهو
# أم في الزوج فإن كان فيها بأن كانت مريضة لا يمكن وطؤها أو محبوسة لا
~~يمكنه الوصول إليها أو حائضا أو نفساء أو محرمة أو صائمة أو معتكفة عن فرض
~~لم يثبت لها المطالبة بالفيأة لا فعلا ولا قولا لأنه معذور
# وإن كان المانع فيه فهو طبعي وشرعي فالطبعي بأن يكون مريضا لا يقدر على
~~الوطء أو يخاف منه زيادة العلة أو بطء البرء فيطالب بالفيأة باللسان أو
~~بالطلاق إن لم يفىء والفيأة باللسان أن يقول إذا قدرت فئت
# واعتبر الشيخ أبو حامد أن يقول مع ذلك ندمت على ما فعلت وإذا استمهل
~~الفيأة باللسان لم يمهله بحال فإن الوعد هين متيسر ثم إذا زال المانع يطالب
~~( بالفيأة ) بالوطء أو بالطلاق تحقيقا لفيأة اللسان ولا يحتاج هذا الطلب
~~إلى استئناف مدة وإن كان محبوسا ظلما فكالمريض وإن حبس في دين يقدر على
~~أدائه أمر بالأداء أو الفيأة بالوطء أو الطلاق وأما الشرعي فكالصوم
~~والإحرام والظهار قبل التكفير ففيه طريقان
# المذهب منهما أنه مبني على أن الزوج لو أراد وطأها وهناك مانع شرعي هل
~~يلزمها التمكين وفيه تفصيل حاصله ( أنه ) إن كان المانع يتعلق بهما كالطلاق
~~الرجعي أو يختص بها كالحيض والصوم والإحرام لم يلزمها بل يحرم عليها
~~التمكين وإن اختص به كصومه وإحرامه فوجهان
# أحدهما يلزمها التمكين لأنه لا مانع فيها وليس لها منع ما عليها من الحق ms2400
# وأصحهما المنع لأنه موافقة على الحرام وإعانة عليه
# وإن كان التحريم بسبب الظهار فهل هو كالطلاق الرجعي أم كصومه وجهان
# فإذا قلنا يجوز التمكين فلها المطالبة PageV08P254 بالوطء أو الطلاق
# فإن أراد الوطء فامتنعت سقط حقها من الطلب وإن قلنا بالمنع فوجهان أحدهما
~~يقنع منه بفيأة اللسان وأصحهما وبه قطع ابن الصباغ يطالب بالطلاق إزالة
~~للضرر عنها بخلاف المانع الطبعي لأن الوطء هناك متعذر وهنا ممكن وهو المضيق
~~على نفسه
# والطريق الثاني أن يقال له ورطت نفسك بالإيلاء فإن وطئت عصيت وفسدت
~~عبادتك وإن لم تطأ ولم تطلق طلقناها عليك كمن غصب دجاجة ولؤلؤة فابتلعتها
~~يقال له إن ذبحتها غرمتها وإلا غرمت اللؤلؤة
# ولو قال في صورة الظهار أمهلوني حتى أكفر نظر إن كان يكفر بالصوم لم يمهل
~~وإن كان بالعتق والطعام فعن أبي إسحاق يمهل ثلاثة أيام
# وفي التهذيب يوما أو نصف يوم ويمكن أن يكون بحسب تيسر المقصود وهذا إذا
~~لم تطل مدة الإمهال
# فإن طالت لفقد الرقبة أو مصرف الطعام لم يمهل كذا قاله المتولي
# وعلى كل حال لو وطىء مع التحريم خرج عن موجب الإيلاء واندفعت المطالبة
# الطرف الثالث ما به المطالبة
# قد تكرر أن المؤلي بعد المدة يطالب بالفيأة أو الطلاق والمقصود الفيأة
~~لكنه يطالب بالطلاق إن لم يفىء
# قال الإمام وليس لها أن توجه الطلب نحو الفيأة وحدها بل يجب أن تكون
~~المطالبة مترددة فإن لم يفىء وأبى أن يطلق فقولان أظهرهما وهو الجديد وأحد
~~قولي القديم واختيار المزني أنه يطلقها القاضي طلقة
# والثاني لا يطلق عليه بل يحبسه ويعزره حتى يفيء أو يطلق
# ولو لم يصرح بالامتناع بل استمهل ليفيء أمهل بلا خلاف قدر ما يتهيأ لذلك
~~الشغل فإن كان صائما أمهل حتى يفطر أو جائعا فحتى يشبع أو ثقيلا من الشبع
~~فحتى يخف أو غلبه النعاس فحتى يزول
# ويحصل التهيؤ والاستعداد في مثل هذه الأحوال PageV08P255 بقدر يوم فما
~~دونه
# وهل يمهل ثلاثة أيام قولان ويقال وجهان
# أظهرهما عند الجمهور لا
# وإذا أمهل فطلق ms2401 القاضي عليه في مدة الإمهال لم يقع طلاقه إن وجدت الفيأة
~~في مدة المهلة وإن مضت المدة بلا فيأة لم يقع أيضا على الصحيح
#
# | فرع ذكر ابن كج أنه لو طلق القاضي عليه فبان أنه وطىء
# تطليق القاضي لم ينفذ طلاق القاضي
# ولو وقع طلاق الزوج والقاضي معا نفذ الطلاقان لأن كل واحد فعل ماله فعله
# وقيل لا يقع تطليق القاضي
#
# | فرع آلى ثم غاب أو آلى وهو غائب تحسب المدة ولها أن
# فإذا مضت المدة رفعه وكيلها إلى قاضي البلد الذي فيه الزوج وطالبه ويأمره
~~القاضي بالفيأة باللسان في الحال لأن المانع حسي وبالمسير أو يحملها إليه
~~أو الطلاق إن لم يفعل ذلك فإن لم يفىء باللسان أو فاء به ولم يرجع إليها
~~ولا حملها إليه حتى مضت مدة الامكان ثم قال أرجع الآن لم يمكن ويطلق عليه
~~القاضي إذا طلب وكيلها على الأظهر وعلى القول القديم يحبسه ليطلق ويعذر في
~~التأخير لتهيئة أهبة السفر ولخوف الطريق إلى أن يزول الخوف
# ولو غاب عنها بعد مطالبته بالفيأة أو الطلاق لم يرض منه بفيأة اللسان ولا
~~يمهل
# ذكره أبو الفرج السرخسي
#
# | فرع لو طولب فادعى التعيين والعجز عن الفيأة نظر إن لم يدخل
# في ذلك النكاح PageV08P256 سواء كانت ثيبا أو بكرا أو ادعى العجز عن
~~الافتضاض فوجهان
# أحدهما وهو ظاهر النص وبه قطع في الوجيز إذا صدقته أو كذبته فحلف على
~~العجز لا يطالب بالوطء بل يطالب بفيأة اللسان فإن فاء ضربت مدة التعنين إن
~~طلبتها
# فإن وطىء في المدة فذاك وإلا أمضى حكم التعنين
# والثاني يتعين عليه الطلاق لأنه متهم في تأخير حقها وضررها وإن كان دخل
~~بها في ذلك النكاح لم تسقط المطالبة لأن التعنين بعد الوطء لا يعتبر فتظهر
~~تهمته
# الطرف الرابع فيما تحصل به الفيأة وهو تغيب الحشفة في القبل خاصة فلو
~~استدخلت ذكره لم تنحل يمينه
# فلو وطىء بعده لزمته الكفارة
# وهل تحصل به الفيأة ويرتفع حكم الإيلاء وجهان أصحهما نعم وبه قطع كثيرون
~~ولو ms2402 وطئها مكرها ففي وجوب الكفارة القولان فيمن فعل المحلوف عليه ناسيا أو
~~مكرها
# فإن أوجبناها انحلت اليمين وارتفع الإيلاء وإلا ففي انحلال اليمين وجهان
~~يجريان في كل يمين وجد المحلوف عليه بإكراه أو نسيان أصحهما عدم الانحلال
~~وهو الأوفق لكلام الأئمة وبه قطع الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب لاختلال
~~الفعل
# فإن حكمنا بالانحلال حصلت الفيأة وارتفع الإيلاء وإلا فوجهان أصحهما كذلك
~~وبه أجاب البغوي وغيره
# والمسألة مفرعة على أنه يتصور إكراهه على الوطء وهو الراجح
#
# | فرع لو وطئها المؤلي في المدة أو بعدها وهو مجنون فطريقان
# قطع العراقيون PageV08P257 بأنه لا يحنث ولا تنحل اليمين ولا كفارة
~~والثاني وبه قطع المتولي والبغوي أن في وجوب الكفارة قولين كالناسي لأن
~~المجنون ملحق بالمخطىء في كفارة القتل فكذا كفارة اليمين فعلى هذا إن
~~أوجبنا الكفارة انحلت اليمين وإلا فعلى الوجهين في المكره فكيف كان فالمذهب
~~أنه لا يحنث ولا تجب الكفارة ولا تنحل اليمن وهل يسقط حقها من الفيأة
~~بالوطء في الجنون وجهان
# أحدهما لا بل تطالبه بعد الإفاقة من غير استئناف مدة وقيل لا بد من
~~استئنافها بعد الإفاقة وأصحهما نعم لأنها وصلت إلى حقها كما لو رد المجنون
~~الوديعة إلى صاحبها ولأن وطء المجنون كوطء العاقل في تقرير المهر والتحليل
~~وتحريم الربيبة وسائر الأحكام
#
# | فرع لو آلى من إحدى امرأتيه بعينها ووطئها وهو يظنها الأخرى قال
# البغوي يخرج عن الإيلاء وفي الكفارة القولان في الناسي
#
# | فصل سبق في فصل التعنين أن الزوجين إذا اختلفا في الوطء فالقول
# قول النافي إلا في مواضع
# أحدها إذا ادعى العنين الوطء بعد المدة أو فيها
# الثاني إذا ادعى مثل ذلك في الإيلاء فالقول قوله في الموضعين فإذا حلف ثم
~~طلقها وقال هذا طلاق رجعي ( فلي الرجعة ) وهي على إنكار الوطء والعدة قال
~~ابن الحداد والجمهور القول قولها ولا يمكن من الرجعة عملا بقياس الخصومات
~~وإنما قبلنا قوله في الوطء للضرورة وتعذر البينة
# وقيل له الرجعة
# الموضع الثالث طلق زوجته وولدت ولدا يلحقه ظاهرا وقالت ms2403 وطئتني فلي كل
~~المهر فقال لم أطأ فلك نصفه فالمذهب والمنصوص في رواية المزني PageV08P258
~~فصلوغيره أن القول قولها بيمينها
# ونقل الربيع قولا آخر أن القول قوله بيمينه فقيل قولان وقيل بالأول قطعا
~~ورواية الربيع من كيسه وقيل إن اختلفا قبل ظهور الولد وحكمنا بالنصف لم
~~يعتبر الحكم بالولد وإن اختلفا بعد ظهوره وما الزوج أوجبنا جميع المهر ولا
~~يقبل قول الورثة
#
# | فرع اختلفا في أصل الإيلاء وفي انقضاء مدته فهو المصدق بيمينه ولو
# اعترفت بالوطء بعد المدة وأنكر فلا مطالبة لها فلو رجعت وقالت لم يطأني
~~لم يسمع قولها لأنها أقرت بوصول حقها إليها فلا يقبل رجوعها ذكره المتولي
#
# | فصل قال والله لا أجامعك ثم أعاد ذلك مرتين فأكثر نظر إن
# المرتين أو قيد بمدة واحدة كسنة وسنة فإن قال أردت بالثاني تأكيد الأول
~~قبل وكانت اليمن واحدة سواء اتحد المجلس أم تعدد طال الفصل أم لا وفي وجه
~~ضعيف إذا طال الفصل لا يقبل ويكون يمينا أخرى ويجري هذا الخلاف فيما لو كرر
~~تعليق الطلاق بصفة والصحيح قبول التأكيد أيضا
# وإن قال أردت الاستئناف فهما يمينان وإن أطلق فهل يحمل على التأكيد أم
~~الاستئناف قولان
# قال المتولي إن اتحد المجلس فالأظهر يحمل على التأكيد وإن تعدد فعلى
~~الاستئناف لبعد التأكيد مع اختلاف المجلس
# وإن اختلفت المدة المقيد بها كقوله والله لا أجامعك خمسة أشهر ثم قال
~~والله لا أجامعك سنة فالأصح أنه كاتحادها
# وقيل يمينان بكل حال فإذا لم نحكم بالتعدد لم يجب الوطء إلا كفارة وإذا
~~حكمنا بالتعدد تخلص بالطلاق عن الأيمان كلها وتنحل اليمين بوطأة واحدة وفي
~~تعدد الكفارة قولان
# أظهرهما عند الجمهور لا يجب إلا كفارة واحدة والثاني تتعدد بتعدد الأيمان
~~وقيل تتحد قطعا وقيل تتعدد قطعا
# PageV08P259
# | فصل آلى من زوجته الرقيقة ثم ملكها ثم باعها
# أو أعتقها ثم نكحها ففي عود الإيلاء الخلاف في عود الحنث وكذا لو آلى عبد
~~من زوجته ثم ملكته وأعتقته ونكحته فعلى الخلاف
# وهل الخلاف العائد كالبينونة بالثلاث أم بما ms2404 دونها وجهان
#
# | فصل في فتاوى البغوي أن القاضي إذا طالب المؤلي بالفيأة أو الطلاق
# فامتنع منهما وطلبت المرأة من القاضي أن يطلق عليه لم يشترط حضوره في
~~تطليق القاضي
# ولو شهد عدلان أن زيدا آلى ومضت المدة وهو ممتنع من الفيأة أو الطلاق لم
~~يطلق عليه بل لا بد من الامتناع بين يديه كما في العضل فلو تعذر إحضاره
~~بتمرد أو توار أو غيبة حكم عليه بالعضل بشهادة الشهود وبالله التوفيق
# PageV08P260
# | كتاب الظهار
# صورته الأصلية أنت علي كظهر أمي
# قال الأصحاب الظهار حرام قالوا وقوله أنت علي حرام ليس بحرام بل هو مكروه
~~لأن الظهار علق به الكفارة العظمى وإنما علق بقوله أنت علي حرام كفارة
~~اليمين واليمين والحنث ليسا بمحرمين ولأن التحريم مع الزوجية قد يجتمعان في
~~التحريم كتحريم الأم مع الزوجية لا يجتمعان
#
# | فصل هذا الكتاب مشتمل على بابين
# أحدهما في أركانه وهي ثلاثة أحدها الزوجان فيصح الظهار من كل زوج مكلف
~~حرا كان أو عبدا مسلما أو ذميا خصيا أو مجبوبا أو سليما
# وظهار الصبي والمجنون باطل وظهار السكران كطلاقه
# ومن لحقها الطلاق صح الظهار منها سواء فيه الحرة والأمة والصغيرة
~~والمجنونة والذمية والرتقاء والحائض والنفساء والمعتدة عن شبهة والمطلقة
~~الرجعية وغيرهن
# ولو قال لأجنبية إذا نكحتك فأنت علي كظهر أمي لم يصح ويجيء فيه القول
~~الشاذ في مثله في الطلاق ولا يصح الظهار من الأمة وأم الولد
# PageV08P261
# | فرع يتصور من الذمي الإعتاق عن الكفارة بأن يرث عبدا مسلما
# له عبد كافر فيسلم أو يقول لمسلم أعتق عبدك المسلم عن كفارتي فيجيبه أو
~~يشتري عبدا مسلما إن جوزناهما فإن لم نجوز الشراء وتعذر تحصيله فما دام
~~موسرا لا يباح له الوطء
# ويقال له إن أردت الوطء فأسلم وأعتق لأن الرقبة موجودة والتعذر منه وكذا
~~لو كان معسرا وهو قادر على الصوم لا يجوز له العدول إلى الإطعام لأنه يمكنه
~~أن يسلم ويصوم فإن عجز عنه لمرض أو هرم فحينئذ يطعم في كفره هكذا ذكره
~~صاحبا التهذيب و ms2405 التتمة وحكاه الإمام عن القاضي وتردد فيه من حيث إن الذمي
~~مقر على دينه فحمله على الإسلام بعيد وجوابه أنا لا نحمله على الإسلام بل
~~نقول لا نمكنك من الوطء إلا هكذا فإما أن تتركه وإما أن تسلك طريق الحل
# الركن الثاني الصيغة فصريح الظهار أنت علي كظهر أمي وفي معناه سائر
~~الصلات كقوله أنت معي أو عندي أو مني أو لي كظهر أمي
# وكذا لو ترك الصلة فقال أنت كظهر أمي وعن الداركي أنه إذا ترك الصلة كان
~~كناية لاحتمال أنه يريد أنت محرمة على غيري والصحيح الأول كما أن قوله أنت
~~طالق صريح وإن لم يقل مني ومتى أتى بصريح الظهار وقال أردت غيره لم يقبل
~~على الصحيح كما لو أتى بصريح الطلاق وادعى غيره وقيل يقبل لأنه حق الله
~~تعالى
#
# | فرع قوله جملتك أو نفسك أو ذاتك أو جسمك أو بدنك علي
# أنت علي كظهر أمي وكذا قوله أنت علي كبدن أمي أو جسمها أو ذاتها لدخول
~~الظهر فيها
# PageV08P262
# | فرع إذا شبهها ببعض أجزاء الأم غير الظهر نظر إن كان
# يذكر في معرض الكرامة والإعزاز كاليد والرجل والصدر والبطن والفرج والشعر
~~فقولان
# أظهرهما وهو الجديد وأحد قولي القديم أنه ظهار
# وقيل ظهار قطعا وقيل التشبيه بالفرج ظهار قطعا والباقي على القولين
# وإن كان مما يذكر في معرض الإعزاز والإكرام كقوله أنت علي كعين أمي فإن
~~أراد الكرامة فليس بظهار وإن أراد الظهار فظهار ( قطعا ) تفريعا على الجديد
~~في قوله كصدر أمي وإن أطلق فعلى أيهما يحمل وجهان
# اختار القفال الإكرام والقاضي حسين أنه ظهار وأشار البغوي إلى ترجيحه
~~والأول أرجح
# ولو قال كروح أمي فكقوله كعين أمي قاله جماعة وعن ابن أبي هريرة أنه ليس
~~بظهار ولا كناية والتشبيه برأس الأم كهو باليد والرجل وكذا قطع به
~~العراقيون وقيل كالعين وبه أجاب السرخسي وهو أقرب
# ولو قال أنت علي كأمي أو مثل أمي فإن أراد الظهار فظهار وإن أراد الكرامة
~~فلا وإن أطلق فليس بظهار على الأصح ms2406 وبه قطع كثيرون
#
# | فرع لو شبه بعض الزوجة فقال رأسك أو يدك أو ظهرك أو
# أو شعرك علي كظهر أمي أو نصفك أم ربعك علي كظهر أمي فهو ظهار ويجيء فيه
~~القول القديم ولو شبه بعضها ببعضها فقال رأسك علي كيد أمي فهو ظهار ويجيء
~~فيه القديم
#
# | فرع قال الأصحاب ما يقبل التعليق من التصرفات يصح إضافته إلى بعض
# محل PageV08P263 ذلك التصرف كالطلاق والعتاق وما لا يقبله لا تصح إضافته
~~إلى بعض المحل كالنكاح والرجعة
# وأما الإيلاء فإن أضافه إلى الفرج فقال لا أجامع فرجك كان مؤليا وإن أضاف
~~إلى اليد والرجل وسائر الأعضاء غير الفرج لم يكن مؤليا وإن قال لا أجامع
~~بعضك لم يكن مؤليا إلا أن يريد بالبعض الفرج وإن قال لا أجامع نصفك فقد
~~أطلق الشيخ أبو علي أنه ليس بمؤل قال الإمام إن أراد أنه ليس بصريح فظاهر
~~أما إذا نوى ففيه احتمال لأن من ضرورة ترك الجماع في النصف تركه في الجميع
~~ويجوز أن يجاب عنه
# قلت ولو قال لا أجامع نصفك الأسفل فهو صريح في الإيلاء ذكره في الوسيط
# والمراد بالفرج المذكور القبل
# والله أعلم
# الركن الثالث المشبه به أصل الظهار تشبيه الزوجة بظهر الأم ولو شبهها
~~بجدة من جهة الأب أو الأم فهو ظهار قطعا هكذا قطع به الجمهور
# وقيل فيه خلاف كالتشبيه بالبنت
# وأما غير الأم والجدة من المحارم فقسمان
# أحدهما محرمات بالنسب كالبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخت
# فإذا شبه زوجته بظهر واحدة منهن فقولان الجديد وأحد قولي القديم أنه ظهار
~~والثاني لا للعدول عن المعهود
# القسم الثاني المحرمات بالسبب وهن ضربان محرمات بالرضاع ومحرمات
~~بالمصاهرة وفيهن خلاف مشتمل على أقوال وطرق وأوجه والمذهب منها عند الأصحاب
~~أن التشبيه بمن لم تزل منهن محرمة عليه ظهار وبما كانت حلالا له ثم حرمت
~~ليس بظهار وإذا اختصرت الخلاف في الجميع جاء سبعة أقوال وأوجه
# أحدها اقتصار الظهار على التشبيه بالأم
# والثاني إلحاق الجدات PageV08P264 بها فقط
# والثالث إلحاق محارم النسب
# والرابع إلحاق ms2407 محارم الرضاع أيضا إذا لم يعهدن محللات
# الخامس إلحاقهن بحذف هذا الشرط
# والسادس إلحاق محارم المصاهرة بالشرط المذكور
# السابع إلحاقهن بحذف الشرط
# والمذهب إلحاق كل من لم تزل محرمة من الجميع فقط
# ولو شبه بمن لا تحرم مؤبدا كأجنبية ومطلقة ومعتدة ومجوسية ومرتدة وأخت
~~امرأته فليس بظهار قطعا سواء طرأ ما يؤيد التحريم بأن نكح بنت الأجنبية أو
~~وطىء أمها وطءا محرما أم لم يطرأ
# ولو شبه بملاعنته فليس بظهار لأن تحريمها ليس للمحرمية والوصلة ولو شبهها
~~بأزواج النبي صلى الله عليه وسلم أو قالت أنت علي كظهر ابني أو أبي أو
~~غلامي فليس بظهار
#
# | فرع قالت لزوجها أنت علي كظهر أمي أو أنا عليك كظهر أمك
# به شىء بل يختص بالرجال ( كالطلاق )
#
# | فصل تعليق الظهار صحيح فإذا قال إن دخلت الدار وإذا جاء رأس
# فأنت علي كظهر أمي فوجدت الصفة صار مظاهرا منها
# ولو قال إن ظاهرت من حفصة فعمرة علي كظهر أمي وهما في نكاحه ثم ظاهر من
~~حفصة صار مظاهرا منهما جميعا
# ولو قال إن ظاهرت من إحداكما أو أيكما ظاهرت منها فالأخرى علي كظهر أمي
~~ثم ظاهر من إحداهما صار مظاهرا من الأخرى أيضا
# ولو قال إن ظاهرت من فلانة فأنت علي كظهر أمي وكانت فلانة أجنبية فخاطبها
~~بلفظ الظهار لم يصر مظاهرا من زوجته لأن الظهار من الأجنبية لا ينعقد إلا
~~أن يريد التلفظ بلفظ الظهار فيصير بالتلفظ مظاهرا من زوجته
# ولو نكح فلانة ثم ظاهر منها صار مظاهرا من زوجته PageV08P265 الأولى
# ولو قال إن ظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي فإن خاطبها بلفظ
~~الظهار قبل أن ينكحها فحكمه ما سبق
# فإن نكحها ثم ظاهر منها فهل يصير مظاهرا من الزوجة الأولى وجهان
# أصحهما نعم ويكون لفظ الأجنبية تعريفا لا شرطا كما لو قال لا أدخل دار
~~زيد هذه فباعها ثم دخلها حنث ولو قال إن ظاهرت من فلانة أجنبية أو وهي
~~أجنبية فأنت علي كظهر أمي فسواء خاطبها بلفظ الظهار قبل أن ms2408 ينكحها أو نكحها
~~وظاهر منها لا يصير مظاهرا من المعلق ظهارها لأنه شرط المظاهرة منها وهي
~~أجنبية ولم يوجد الشرط وهو كقوله إن بعت الخمر فأنت طالق أو كظهر أمي فأتى
~~بلفظ البيع لا يقع الطلاق ولا الظهار تنزيلا للفظ العقود على الصحة
# وعند المزني ينزل في مثل هذا على صورة العقد ومن الأصحاب من وافقه فصحح
~~الظهار هنا
#
# | فرع قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي فدخلت الدار وهو
# أو ناس فعن ابن القطان أن في حصول العود ولزوم الكفارة قولين
# قال ابن كج وعندي أنها تلزم بلا خلاف كما لو علق طلاقها بالدخول فدخلت
~~وهو مجنون وإنما يؤثر النسيان والإكراه في فعل المحلوف على فعله وهذا هو
~~الصواب
#
# | فصل سبق أن كل واحد من لفظي الطلاق والظهار لا يجوز أن
# عن الآخر وأن قوله لزوجته أنت علي حرام يصح كناية عن الطلاق والظهار
# فإذا قال أنت طالق كظهر أمي فله أحوال
# أحدها أن لا ينوي شيئا فتطلق ولا يصح الظهار
# PageV08P266 الثاني أن يقصد بكل كلامه الطلاق وحده وأكده بلفظ الظهار
~~فيقع الطلاق ولا ظهار
# الثالث أن يقصد بالجمع الظهار فتطلق ولا ظهار على الصحيح لأن لفظ الطلاق
~~ليس بظهار والباقي ليس بصريح في الظهار لعدم استقلاله ولم ينو به الظهار
~~وإنما نواه بالمجموع
# الرابع أن يقصد الطلاق والظهار فينظر إن قصدهما بمجموع كلامه حصل الطلاق
~~ولا يحصل الظهار على الصحيح
# وقيل يحصل لإقراره به وإن قصد الطلاق بقوله أنت طالق والظهار بقوله كظهر
~~أمي طلقت فإن كانت تبين بالطلاق لم يصح الظهار وإلا فيصح الظهار مع الطلاق
~~وقيل لا يصح وهو ضعيف
# وإن قال أردت بقولي أنت طالق الظهار وبقولي كظهر أمي الطلاق وقع الطلاق
~~وحده
# وإن قال أنت علي كظهر أمي طالق قال ابن كج إن أراد الظهار والطلاق حصلا
~~ولا يكون عائدا لأنه عقب الظهار بالطلاق فإن راجع كان عائدا وإن لم يرد
~~شيئا صح الظهار
# وفي وقوع الطلاق وجهان
#
# | فرع قال أنت علي حرام ms2409 كظهر أمي فإن نوى بكلامه الطلاق فقط
# على الأظهر الأشهر وفي قول ظهار وقيل طلاق قطعا وقيل طلاق وظهار حكاه ابن
~~كج
# وإن نوى بكلامه الظهار فظهار وإن نوى الطلاق والظهار جميعا نظر إن
~~أرادهما بمجموع الكلام أو بقوله أنت علي حرام لم يثبتا معا وأيهما يثبت فيه
~~أوجه
# أحدها الطلاق والثاني الظهار والثالث وبه قال ابن الحداد والجمهور يخير
~~فيثبت ما اختاره منهما وإن أراد بقوله أنت علي حرام الطلاق وبقوله كظهر
~~PageV08P267 أمي الظهار وقع الطلاق وحصل الظهار إن كان الطلاق رجعيا على
~~الصحيح وإن كان بائنا فلا
# وإن أراد بقوله أنت علي حرام الظهار وبقوله كظهر أمي الطلاق حصل الظهار
~~قطعا ولا يقع الطلاق على الصحيح وإن قال أردت بقولي أنت علي حرام تحريم
~~ذاتها الذي مقتضاه كفارة يمين قبل منه على الأصح وقيل لا يقبل ويكون مظاهرا
~~لأنه وصف التحريم بما يقتضي الكفارة العظمى فلا يقبل رده إلى الصغرى فعلى
~~الأول إن لم ينو بقوله كظهر أمي الظهار لم يلزمه شىء سوى كفارة اليمين
~~ويكون قوله كظهر أمي تأكيدا للتحريم وإن نوى الظهار لزمه كفارة اليمين وكان
~~مظاهرا
# وأما إذا أطلق ولم ينو شيئا يحتمله كلامه فلا طلاق لعدم الصريح والنية
~~وفي كونه ظهارا وجهان
# المنصوص في الأم أنه ظهار
#
# | فرع قال أنت علي كظهر أمي حرام كان مظاهرا قاله المتولي فإن
# ينو بقوله حرام شيئا كان تأكيدا وإن نوى تحريم عينها فكذلك ويدخل مقتضى
~~التحريم وهو الكفارة الصغرى في مقتضى الظهار وهو الكفارة العظمى وإن نوى به
~~الطلاق فقد عقب الظهار بالطلاق فلا عود
#
# | فرع قال أنت مثل أمي ونوى الطلاق كان طلاقا وكذا قوله كروح
# وعينها وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في حكم الظهار
# له حكمان
# أحدهما تحريم الوطء إذا وجبت الكفارة إلى أن يكفر فلو وطىء PageV08P268
~~قبل التكفير عصى ويحرم عليه الوطء ثانيا سواء كفر بالإطعام وغيره
# وفي تحريم القبلة واللمس بشهوة وسائر الاستمتاعات قولان ويقال وجهان
~~أظهرهما عند الجمهور الجواز وهو منسوب إلى الجديد ms2410 وحكى ابن كج طريقا قاطعا
~~به وقال وهو الأصح
# وقول الله تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@ محمول على الجماع كقوله
~~تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@
#
# | فرع عد الإمام الصور التي تحرم فيها القبلة وسائر الاستمتاعات مع الوطء
# الملك كالطلاق الرجعي وغيره والردة أو لحلها لغيره كالأمة المزوجة أو
~~حرمها لاستبراء الرحم عن غيره كزوجته المعتدة عن وطء شبهة في صلب النكاح
~~وكالمستبرأة بملك اليمين بشراء ونحوه فكل هذا يحرم فيه الاستمتاعات كلها
~~وما حرم الوطء بسبب الأذى لا يحرم الاستمتاع
# وأما العبادات المحرمة للوطء فالإحرام يحرم كل استمتاع تعبدا والصوم
~~والاعتكاف يحرمان كل ما يخشى منه الإنزال لتأثرهما بالانزال
# وإذا قلنا في الظهار لا تحرم القبلة واللمس ففيما بين السرة والركبة
~~احتمالان لأنه يحوم حول الحمى هذا كلام الامام وحكى البغوي وجها أنه يجوز
~~الاستمتاع بزوجته المعتدة عن شبهة وغيره ويشبه أن يجيء في الاستمتاع
~~بالمرهونة خلاف
# قلت الوجه الجزم بجوازه في مرهونته وقد جزم به الرافعي في باب الاستبراء
# قال الامام وإذا لم يحرم الاستمتاع فلا بأس بالتلذذ وإن أفضى إلى الانزال
~~وقول الامام الاحرام يحرم كل استمتاع الصواب حمله على المباشرة PageV08P269
~~بشهوة فأما اللمس ونحوه بغير شهوة فليس بحرام كما سبق في الحج
# والأمة الوثنية والمجوسية والمرتدة يحرم فيها كل استمتاع وكذا المشركة
~~والمكاتبة ومن بعضها حر
# والله أعلم
# الحكم الثاني وجوب الكفارة بالعود والعود هو أن يمسكها في النكاح زمنا
~~يمكنه مفارقتها فيه
# وحكى الشيخ أبو حاتم القزويني عن القديم قولا أن العود هو الوطء والمشهور
~~الأول
# واتفق الأصحاب على أن الكفارة تجب إذا ظاهر وعاد لكن هل سبب الوجوب العود
~~فقط أم الظهار والعود معا أم الظهار فقط والعود شرط فيه أوجه
# ولو مات أحد الزوجين عقيب الظهار أو فسخ أحدهما النكاح بسبب يقتضيه أو جن
~~الزوج أو طلقها بائنا أو رجعيا ولم يراجع فلا عود ولا كفارة فلو كانت أمة
~~فاشتراها متصلا بالظهار فليس بعائد على الأصح لأنه قطع النكاح
# ولو اشتغل بأسباب ms2411 الشراء كالمساومة وتقرير الثمن كان عائدا على الأصح وبه
~~قال ابن الحداد ورجحه المتولي وغيره
# قال الإمام وهذا الخلاف إذا كان الشراء متيسرا فإن كان متعذرا فالإشتغال
~~بتسهيله لا ينافي العود عندي
#
# | فرع لاعنها عقب الظهار نص الشافعي رضي الله عنه أنه ليس عائدا
# في النص على ثلاثة أوجه
# أحدها وبه قال ابن الحداد والمراد به ما إذا سبق القذف والمرافعة إلى
~~الحاكم أو أتى بما قبل الخامسة من كلمات اللعان ثم ظاهر وعقبه بالكلمة
~~الخامسة وإلا فعائد وأصحها وبه قال أبو إسحق وابن أبي هريرة وابن الوكيل
~~يشترط سبق القذف والمرافعة ولا يشترط تقدم شىء من كلمات اللعان بل إذا
~~وصلها بالظهار لم يكن عائدا
# والثالث وبه قال ابن سلمة وحكي PageV08P270 عن المزني في الجامع الكبير
~~لا يشترط سبق القذف أيضا فلو ظاهر وقذف متصلا واشتغل بالمرافعة وأسباب
~~اللعان لم يكن عائدا وإن بقي أياما فيه وشبه ذلك بما لو قال عقب الظهار أنت
~~طالق على ألف درهم فلم تقبل فقال عقبه أنت طالق بلا عوض لا يكون عائدا
~~لاشتغاله بسبب الفراق
#
# | فرع قال أنت كظهر أمي يا زانية أنت طالق فوجهان قال ابن
# هو عائد لأنه أمسكها حالة القذف
# قال الشيخ أبو علي هذا صحيح إن لم يلاعن بعده أو لاعن وشرطنا سبق القذف
~~فإن لم نشرطه فليس بعائد
# والثاني لا يكون عائدا ويكون قوله يا زانية أنت طالق كقوله يا زنيت أنت
~~طالق في منع العود وتردد الإمام في أن ابن الحداد يسلم في هذه الصورة
# قلت تردد الإمام ثم قال والأصح التسليم
# والله أعلم
#
# | فرع لو علق طلاقها عقب الظهار
# كان عائدا
# ولو علق بدخوله الدار ثم ظاهر وبادر بالدخول عقب الظهار فلا عود
#
# | فصل إذا ظاهر ثم طلقها رجعيا عقبه ثم راجعها فلا خلاف أنه
# الظهار وأحكامه
# ولو طلقها بائنا أو رجعيا وتركها حتى بانت ثم نكحها ففي عود الظهار
~~الخلاف في عود الحنث ويجري الخلاف فيما لو كانت رقيقة فاشتراها عقب الظهار
~~ثم أعتقها ms2412 أو باعها ثم نكحها
# وهل عود النكاح بعد الإنفساخ بالملك كعوده بعد البينونة بالثلاث أم
~~كالبينونة بدون الثلاثة وجهان سبق نظيرهما
# ولو ارتد عقب الظهار ثم أسلم في العدة عاد الظهار بلا خلاف ثم
~~PageV08P271 هل تكون الرجعة وتجديد النكاح والإسلام بمجردها عودا أم لا
~~يكون إلا أن يمسكها بعد هذه الأمور زمنا يمكنه فيه الفرقة فيه طرق
# المذهب أن الرجعة عود بخلاف التجديد والإسلام ويجري الخلاف فيما لو ظاهر
~~من رجعية ثم راجعها ولا يكون عائدا قبل الرجعة بحال ولو ارتد أحدهما عقب
~~الظهار قبل الدخول فلا عود وكذا لو كان بعد الدخول وأصر المرتد حتى انقضت
~~العدة
# ولو ظاهر كافر من كافرة فأسلما معا في الحال أو أسلم وهي كتابية فالنكاح
~~دائم وهو عائد وإن أسلم وهي وثنية أو أسلمت وتخلف فإن كان قبل الدخول فلا
~~عود لارتفاع النكاح وإن كان بعده فلا عود في الحال ولا إذا أصر فإن جدد
~~النكاح بعد البينونة ففي عود الظهار خلاف عود الحنث
# وإن أسلم المتخلف في العدة فإن كان هو فهل يكون نفس الإسلام عودا أم لا
~~بد من الإمساك بعده فيه الخلاف السابق وإن كانت هي فنفس إسلامها ليس بعود
~~في حقه وإنما يصير عائدا إذا أمسكها بعد علمه بإسلامها زمنا يمكنه مفارقتها
#
# | فرع لو جن عقب الظهار ثم أفاق قال الشيخ أبو علي جعل
# الإفاقة عودا على الخلاف في الرجعة وهذا غلط ظاهر
# قلت نقل الإمام عن الأصحاب أنهم قالوا لو جن عقب الظهار فليس بعائد لأنه
~~لم يمسكها مختارا وقال صاحب الحاوي لو تعقب الظهار جنون أو إغماء صار عائدا
~~لأن الجنون لا يحرمها بخلاف الردة والقصد في العود ليس بشرط وهذا الذي قاله
~~وإن كان قويا فالصحيح ما نقله الإمام
# والله أعلم
#
# | فصل سبق أن تعليق الظهار صحيح فلو علقه ووجد المعلق عليه وأمسكها
# جاهلا PageV08P272 نظر إن علق على فعل غيره فليس بعائد حتى يمسكها بعد
~~علمه وإن علق على فعل نفسه ونسي فالمعروف في المذهب أنه ms2413 عائد ورأى البغوي
~~وغيره تخريج المسألة في الطرفين على حنث الناسي والجاهل وهذا أحسن وبه قال
~~المتولي
# قلت هذا الذي قال المتولي أنه إن علق بفعل نفسه ففي مصيره عائدا الخلاف
~~في حنث الناسي وإن علق بفعل غيره لم يصر عائدا على المذهب
# وقيل يخرج على الناسي قال والفرق أنه يشتبه عليه فعل غيره وقلما يشتبه
~~عليه حال نفسه ثم إذا علق على فعل نفسه أو غيره وفعل صار عند علمه بالفعل
~~كأنه الآن تلفظ بالظهار فإن أمسكها بعده فعائد وإلا فلا
# والله أعلم
#
# | فصل متى عاد ووجبت الكفارة ثم طلقها بائنا أو رجعيا أو مات
# أو فسخ النكاح لم تسقط الكفارة
# وإذا جدد النكاح استمر التحريم إلى أن يكفر سواء حكمنا بعود الحنث أم لا
~~لأن التحريم حصل في النكاح الأول وقد قال الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا @QE@ ولو كانت رقيقة وحصل العود ثم اشتراها فهل تحل بملك
~~اليمين قبل التكفير وجهان
# أصحهما لا
#
# | فصل إذا وقت الظهار فقال أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا
# شهر أو إلى سنة فثلاثة أقوال أظهرها صحته مؤقتا عملا بلفظه وتغليبا لشبه
~~اليمين والثاني يصح مؤبدا تغليبا لشبه الطلاق
# والثالث أنه لغو فإن صححناه مؤبدا فالعود فيه كالعود في الظهار المطلق
# وإن صححناه مؤقتا فوجهان أحدهما العود فيه كالعود في المطلق وبه قال
~~PageV08P273 المزني وأصحهما وهو ظاهر النص أنه لا يكون بالإمساك عائدا ول
~~يحصل العود إلا بالوطء في المدة
# فعلى هذا لو قال أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر فهو مؤل على الأصح وقال
~~الشيخ أبو محمد لا لأنه ليس حالفا
# وإذا وطىء فمتى يصير عائدا وجهان أصحهما عند الوطء فعلى هذا لا يحرم
~~الوطء لكن إذا غابت الحشفة لزمه النزع كما سبق في قوله إن وطئتك فأنت طالق
~~ثلاثا وذكرنا هناك وجها أنه يحرم الوطء
# قال الإمام ولا شك في جريانه هنا
# والثاني قاله الصيدلاني وغيره نتبين بالوطء كونه عائدا بالإمساك عقب
~~الظهار فعلى هذا يحرم ابتداء ms2414 الوطء كما لو قال إن وطئتك فأنت طالق قبله
~~يحرم عليه الوطء
# وعلى الوجهين يحرم عليه الوطء بعد ذلك الوطء حتى يكفر أو تمضي مدة الظهار
~~فإذا مضت حل الوطء لارتفاع الظهار وبقيت الكفارة في ذمته ولو لم يطأ حتى
~~مضت المدة فلا شىء عليه وتردد الإمام في أنه لو ظاهر ظهارا مطلقا وعاد هل
~~يحصل التحريم بالظهار فقط أم به وبالعود قال والظاهر الثاني لأن الكفارة
~~مرتبة عليهما والتحريم مرتب على وجوب الكفارة وتظهر فائدة التردد في لمسه
~~وقبلته بغرض عقب الظهار إلى أن يتم زمن لفظ الطلاق وإذا حصل العود في
~~الظهار المؤقت على اختلاف الوجهين فالواجب كفارة الظهار على الصحيح وعليه
~~تتفرع الأحكام المذكورة وفي وجه الواجب كفارة يمين وينزل لفظ الظهار منزلة
~~لفظ التحريم
# وذكر ابن كج تفريعا عليه أنه يجوز الوطء قبل التكفير
#
# | فرع قال أنت علي حرام شهرا أو سنة ونوى تحريم عينها أو
# PageV08P274 مطلقه يوجب كفارة اليمين فهل يصح ويوجب كفارة اليمين أم يلغو
~~وجهان حكاهما الإمام كالظهار المؤقت أصحهما الأول
#
# | فصل قال لأربع نسوة أنتن علي كظهر أمي صار مظاهرا منهن فإن
# فلا كفارة وإن أمسكهن فالجديد وجوب أربع كفارات والقديم كفارة فقط فعلى
~~الجديد لو امتنع العود في بعضهن بموت أو طلاق وجبت الكفارة بعدد من عاد
~~فيهن وعلى القديم تجب الكفارة لو عاد في بعضهن
# وفي التتمة أنها لا تجب في بعضهن كما لو حلف لا يكلم جماعة فكلم بعضهم
# ولو ظاهر منهن بأربع كلمات فإن لم يوالها لم يخف حكمه وإن والاها صار
~~بظهار الثانية عائدا في الأولى وبظهار الثالثة عائدا في الثانية وبظهار
~~الرابعة عائدا في الثالثة فإن فارق الرابعة عقب ظهارها فعليه ثلاث كفارات
~~وإلا فأربع
#
# | فرع قال لأربع نسوة أنتن علي حرام ونوى تحريم أعيانهن فالقول في
# تعدد الكفارة واتحادها كما في الظهار ذكره الإمام
#
# | فرع كرر لفظ الظهار في امرأة واحدة فإن أتى بالألفاظ متوالية نظر
# إن أراد بالمرة الثانية وما بعدها التأكيد فالجميع ظهار ms2415 واحد فإن أمسكها
~~بعد المرات فعليه كفارة وإن فارقها فوجهان
# أحدهما تلزمه الكفارة لتمكنه من الفراق بدلا من التأكيد وأصحهما لا كفارة
~~لأن الكلمات المؤكد بها PageV08P275 كالكلمة الواحدة وإن أراد بالمرة
~~الثانية ظهارا آخر تعذرت الكفارة على الجديد واتحدت على القديم
# وقيل تتعدد قطعا فإن عددنا ففارق عقب المرة الأخيرة فهل يلزمه كفارة
~~الظهار الأول وجهان
# أصحهما نعم لأنه كلام آخر بخلاف التأكيد وإن أطلق ولم ينو شيئا فهل تتحد
~~أم تتعدد قولان أظهرهما الإتحاد وقطع به صاحبا الشامل و التتمة
# وأما إذا تفاصلت المرات وقصد بكل مرة ظهارا أو أطلق فكل مرة ظهار مستقل
~~له كفارة وفي قول ضعيف لا يكون الثاني ظهارا ما لم يكفر عن الأول وإن قال
~~أردت بالمرة الثانية إعادة الظهار الأول فعن القفال اختلاف جواب في قبوله
# قال الإمام هو مبني على أن المغلب في الظهار شبه اليمين أم الطلاق إن
~~غلبنا الطلاق لم يقبل وإلا فالظاهر قبوله كما ذكرنا في الإيلاء والأصح
~~تغليب شبه الطلاق فيكون الأصح أنه لا يقبل إرادته التأكيد وكذا ذكره البغوي
~~وغيره
# قلت نقل صاحب البيان عن البغداديين يعني بهم العراقيين القطع بأنه لا
~~يقبل وجزم صاحب الحاوي بالقبول والصحيح المنع
# والله أعلم
#
# | فرع قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي وكرر هذا اللفظ
# فإذا دخلت الدار صار مظاهرا فإن قصد التأكيد لم يجب إلا كفارة وإن قالها
~~في مجالس وإن قصد الإستئناف تعددت الكفارة ويجب الجميع بعود واحد بعد
~~الدخول فإن طلقها عقب الدخول لم يجب شىء وإن أطلق فهل يحمل على التأكيد أم
~~الإستئناف قولان
#
# | فصل قال إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي فإن تزوج
# أو لم PageV08P276 يتمكن منه بأن مات أو ماتت عقب الظهار فلا عود ولا
~~ظهار وإنما يصير مظاهرا إذ فات التزويج عليها مع إمكانه وحصل اليأس منه
~~بموت أحدهما وحينئذ يحكم بكونه كان مظاهرا قبيل الموت وفي لزوم الكفارة
~~وحصول العود وجهان قال ابن الحداد يلزم وقال الجمهور لا يلزم ms2416 ولا ضرورة إلى
~~تقدير حصول العود عقب الظهار وهذا هو الصحيح
# ولو لم يتزوج عليها مع الإمكان حتى جن فإن أفاق ثم مات قبل التزويج فحكمه
~~ما سبق وإن اتصل الموت بالجنون تبينا مصيره ظاهرا قبيل الجنون
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يحكم بمصيره مظاهرا إلا قبيل الموت ويجيء
~~مثله في تعليق الطلاق
# قال الشيخ ولا تظهر فائدة هذا الخلاف في الظهار إذا قلنا بالصحيح وقول
~~الجمهور إنه لا كفارة وعلى قول ابن الحداد تظهر فائدته إن اختلف حاله في
~~اليسار والإعسار
# ولو قال إذا لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي فإذا مضى عقب التعليق زمان
~~إمكان التزوج ولم يتزوج صار مظاهرا والفرق بين إن و إذا سبق بيانه في كتاب
~~الطلاق وذكرنا هناك أن من الأصحاب من خرج من كل واحدة إلى الأخرى وهو جار
~~هنا
#
# | فصل قال إن دخلت فأنت علي كظهر أمي ثم أعتق عن كفارة
# دخلت فهل يجزئه إعتاقه عن الكفارة وجهان قال ابن الحداد نعم كتقديم
~~الزكاة وكفارة اليمين وقال الجمهور لا لأنه تقديم على السببين جميعا فلم
~~يصح كتقديم الزكاة على الحول والنصاب وكفارة اليمين على اليمين ويجري
~~الخلاف لو أطعم عن الظهار وهو من أهل الإطعام قبل دخول الدار ولا يجري في
~~الصوم على المذهب والوجهان جاريان في تعليق الإيلاء
# فإذا قال إن دخلت PageV08P277 الدار فوالله لا أطؤك ثم أعتق عن كفارة
~~اليمين قبل دخول الدار جوزه ابن الحداد وخالفه الجمهور
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي وقال متى دخلت فعبدي فلان حر عن
~~ظهاري فدخلت فعلى رأي ابن الحداد يصير مظاهرا ويعتق العبد عن الظهار وعلى
~~الصحيح وقول الجمهور لا يصح تعليق إعتاقه عن الظهار وأما إذا أعتق عن
~~الظهار بعد الظهار وقبل العود فيجزئه قطعا وسنوضحه في كتاب الأيمان إن شاء
~~الله تعالى
# ولو قال أنت علي كظهر أمي أعتقت هذا عن كفارتي أو أنت علي كظهر أمي وسالم
~~حر عن ظهاري فهذا إعتاق مع ms2417 العود ويجزئه عن الكفارة التأخر عن الظهار
#
# | فرع ظاهر من زوجته الأمة وعاد ثم قال لمالكها أعتقتها عن ظهاري
# ففعل وقع عتقها عن كفارته وانفسخ النكاح
# وكذا لو أعتقها عنه باستدعائه عن كفارة أخرى ولو ملكها بعدما ظاهر وعاد
~~فانفسخ النكاح ثم أعتقها عن ظهاره منها أجزأه
# ولو آلى من زوجته الأمة ووطئها ولزمته الكفارة فقال لسيدها أعتقها عن
~~كفارة يميني ففعل أجزأه وانفسخ النكاح ولو آلى من زوجته الذمية ثم وطئها أو
~~ظاهر منها وعاد ثم نقضت العهد فاسترقت فملكها الزوج فأسلمت فأعتقها عن
~~كفارة ظهاره أجزأه وبالله التوفيق
# PageV08P278
# | كتاب الكفارات
# هي قسمان
# أحدهما لا يدخله الإعتاق كالواجبات في محظورات الإحرام وسبق بيانها في
~~الحج
# والثاني يدخله الإعتاق وهو نوعان
# أحدهما تترتب فيه خصال الكفارة وهو الظهار والجماع في نهار شهر رمضان
~~والقتل
# والثاني للتخيير وهي كفارة اليمين ومعظم المقصود هنا كفارة الظهار ويدخل
~~فيها أشياء من غيرها والباقي موضحة في أبوابها
#
# | فصل تشترط النية في الكفارات ويكفيه نية الكفارة ولا يشترط التقييد
~~بالوجوب
# ولا تكفيه نية العتق الواجب من غير تعرض للكفارة لأن العتق قد يجب بالنذر
~~فإن نوى العتق الواجب بالظهار أو القتل مثلا كفى ويشترط أن تكون النية
~~مقارنة للإعتاق والإطعام وأما الصوم فينوي من الليل كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى
# وقيل يجوز تقديمها على الإعتاق والإطعام كما ذكرنا في الزكاة PageV08P279
~~والصحيح الأول
# وإذا علق العتق عن الكفارة على شرط لم يجز تأخر النية عن التعليق بل
~~يشترط المقارنة للتعليق إن شرطناها في التنجيز وعلى الوجه الآخر يجوز
~~تقديمها عليه ذكره البغوي
#
# | فرع لا يجب في النية تعيين الكفارة فلو كان عليه كفارتا ظهار
# فأعتق عبدين بنية الكفارة أجزاه عنهما
# ولو اجتمع عليه كفارات فأعتق رقبة بنية الكفارة وقعت عن واحدة منها سواء
~~اتفق جنسها أو اختلف وكذا الصوم والإطعام ولو كان عليه كفارة ونسي سببها
~~فأعتق ونوى عليه أجزأه ولو كان عليه ثلاث كفارات فأعتق رقبة عن واحدة ثم
~~أعسر وصام شهرين عن واحدة ms2418 ثم عجز فأطعم عن الثالثة ولم يعين شيئا أجزأه ولو
~~كانت عليه كفارة ظهار فنوى كفارة القتل عمدا أو خطأ لم يجزه عن الظهار
# ولو كان عليه كفارتان فأعتق عبدا بنية الكفارة المطلقة ثم صرفه إلى واحدة
~~معينة تعين العتق لها ولم يتمكن بعده من صرفه إلى الأخرى كما لو عين في
~~الإبتداء
#
# | فرع إذا ظاهر الذمي وعاد يكفر بالإعتاق أو الإطعام دون الصيام ولو
# ارتد من لزمته كفارة لم يصح تكفيره بالصوم
# وهل يكفر بالإعتاق أو بالإطعام إذا عجز عن الإعتاق والصوم فيه طريقان
# منهم من جزم بالإجزاء ومنهم من خرجه على زوال ملكه والمذهب أنه يكفر لأنه
~~مستحق قبل الردة فكان كالديون
# وعن الإصطخري أن الدين لا يقضى أيضا إن قلنا بزوال الملك ولكن المذهب
~~الذي عليه الجمهور القطع بأنه يقضى ويشترط PageV08P280 أن ينوي الكفارة
~~بالإعتاق والإطعام نية التمييز دون نية التقرب وإذا أخرج الكفارة من مالة
~~في الردة لم يتعين في الكفارة المخيرة أدنى الدرجات على الصحيح وإذا كفر
~~فيها ثم أسلم حل له الوطء
#
# | فصل خصال الكفارة ثلاث
# الأولى العتق
# ويشترط في الرقبة لتجزىء عن الكفارة أربعة شروط الإسلام والسلامة وكمال
~~الرق والخلو عن العوض
# الأول الإسلام فلا تجزىء كافرة في شىء من الكفارات ويجزىء إعتاق الصغير
~~إذا كان أحد أبويه مسلما أصليا أو أسلم قبل انعقاده ولا يجزىء إذا كان
~~أبواه كافرين لأنه محكوم بكفره ولو أسلم الصغير بنفسه فقد سبق فيه في كتاب
~~اللقيط ثلاثة أوجه أصحهما لا يصح وقال الإصطخري يصح إسلام المميز وقال غيره
~~موقوف إن بلغ وثبت عليه تبينا صحة إسلامه وإلا فلا فعلى قول الإصطخري يجزىء
~~إعتاقه عن الكفارة وعلى الوقف إن بلغ وثبت ففي إجزائه وجهان
# ولو أسلم أحد أبويه وهو صغير أو جنين أجزأه عن الكفارة إن مات في صغره أو
~~بعد بلوغه قبل تمكنه من اللفظ بالإسلام
# ولو صرح بالكفر بعد البلوغ فقد ذكرنا في اللقيط أن الأظهر أنه مرتد
~~والثاني أنه كافر أصلي وبينا هناك حكم ms2419 الكفارة على القولين وبهذا يقاس من
~~أسلم بتبعية السابي على ما بيناه في اللقيط
# وفي التهذيب أنه لو سبا الصغير ساب وسبا أحد أبويه آخر فإن كانا في عسكر
~~واحد لم يحكم بإسلامه بل هو تبع لأبويه وإن كانا في عسكرين كانا تبعا
~~للسابي وأن حكم المجنون في تبعية الوالدين والدار حكم الصبي وإذا أفاق وصرح
~~بالكفر فهل هو مرتد أم كافر أصلي فيه الخلاف المذكور في الصبي إذا بلغ وصرح
~~بالكفر وأنه هل يجب التلفظ بكلمة الإسلام بعد البلوغ والإفاقة إن قلنا لو
~~صرح بالكفر كان مرتدا لم يجب لأنه PageV08P281 محكوم بإسلامه وإن قلنا لا
~~يجعل مرتدا وجب حتى لو مات قبل التلفظ مات كافرا
#
# | فرع يصح إسلام الكافر بجميع اللغات ذكره صاحب الشامل وغيره ويشترط
# فلو لقن العجمي الشهادة بالعربية فتلفظ بها وهو لا يعرف معناها لم يحكم
~~بإسلامه وإذا تلفظ العبد بالإسلام بلغته وسيده لا يعرف لغته فلا بد ممن
~~يعرفه بلغته ليعتقه عن الكفارة
# قلت إسلامه بالعجمية صحيح إن لم يحسن العربية قطعا وكذا إن أحسنها على
~~الصحيح
# والوجه بالمنع مشهور في صفة الصلاة من التتمة وغيره ويكفي السيد في معرفة
~~لغة العبد قول ثقة لأنه خبر كما يكفي في معرفة قول المفتي والمستفتي
# والله أعلم
#
# | فرع يصح إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة
# وقيل لا يحكم بإسلامه إلا إذا صلى بعد الإشارة وهو ظاهر نصه في الأم
~~والصحيح المعروف الأول وحمل النص على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة
#
# | فرع ذكر الشافعي رضي الله عنه في المختصر في هذا الباب أن
# أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ويبرأ من كل دين خالف
~~الإسلام واقتصر في مواضع على الشهادتين ولم يشترط البراءة فقال الجمهور ليس
~~فيه خلاف بل إن كان الكافر ممن يعترف بأصل رسالة نبينا محمد صلى الله عليه
~~وسلم كقوم من اليهود يقولون مرسل إلى العرب فقط فلا بد من البراءة وإن
~~PageV08P282 كان ينكر أصل الرسالة كالوثني كفى في إسلامه الشهادتان ms2420
# قال الشيخ أبو حامد وقد رأيت هذا التفصيل منصوصا عليه في كتاب قتال
~~المشركين ونقل الإمام خلافا للأصحاب وفي اشتراط البراءة قال والأصح عدم
~~الإشتراط
# قلت في المسألة ثلاثة أوجه حكاها صاحب الحاوي
# والصحيح التفصيل المذكور والثاني أن التبرؤ شرط مطلقا والثالث أنه يستحب
~~مطلقا
# والله أعلم
# والمذهب الذي قطع به الجمهور أن كلمتي الشهادتين لا بد منهما ولا يحصل
~~الإسلام إلا بهما وحكى الإمام مع ذلك طريقة أخرى منسوبة إلى المحققين أن من
~~أتى من الشهادتين بكلمة تخالف معتقده حكم بإسلامه وإن أتى منهما بما يوافقه
~~لم يحكم فإذا وحد الثنوي أو قال المعطل لا إله إلا الله جعل مسلما وعرض
~~عليه شهادة الرسالة فإن أنكر صار مرتدا
# واليهودي إذا قال محمد رسول الله حكم بإسلامه وحكى عن هذه الطريقة خلافا
~~في أن اليهودي أو النصراني إذا اعترف بصلاة توافق ملتنا أو حكم يختص
~~بشريعتنا هل يكون ذلك إسلاما وقال ميل معظم المحققين إلى كونه إسلاما وعن
~~القاضي حسين في ضبطه أنه قال كلما كفر المسلم بجحده صار الكافر المخالف له
~~مسلما بعقده
# ثم إن كذب غير ما صدق به كان مرتدا والمذهب المعروف ما قدمناه
#
# | فرع استحب الشافعي رضي الله عنه أن يمتحن الكافر عند إسلامه بإقراره
# بالبعث بعد الموت
# PageV08P283 الشرط الثاني السلامة من كل عيب يضر بالعمل إضرارا بينا فلا
~~يجزىء الزمن ولا من يجن أكثر الأوقات فإن كانت إفاقته أكثر أجزأ وكذا إن
~~استويا على الأصح
# قلت هذا الذي ذكره فيمن يجن ويفيق هو المذهب
# وفي المستظهري وجه أنه لا يجزىء وإن كانت إفاقته أكثر وهو غلط مخالف نص
~~الشافعي والأصحاب والدليل
# واختار صاحب الحاوي طريقة حسنة فقال إن كان زمن الجنون أكثر لم يجزئه وإن
~~كانت الإفاقة أكثر فإن كان يقدر على العمل في الحال أجزأ وإن كان لا يقدر
~~على العمل إلا بعد حين لم يجزىء
# قال ويجزىء المغمى عليه لأن زواله مرجو
# والله أعلم
# ولا يجزىء مريض لا يرجى زوال مرضه كصاحب السل ms2421 فإن رجي أجزأ فلو أعتق من
~~لا يرجى فزال مرضه أو من يرجى فمات ولم يزل أجزأه على الأصح فيهما ولو أعتق
~~من وجب عليه قتل قال القفال إن أعتقه قبل أن يقدم للقتل أجزأه وإلا فلا
~~كمريض لا يرجى ولا يجزىء مقطوع إحدى الرجلين ولا مقطوع أنملة من إبهام اليد
~~ويجزىء مقطوع أنملة من غيرها حتى لو قطع أنامله العليا من أصابعه الأربع
~~أجزأه ولا يجزىء مقطوع أنملتين من السبابة أو الوسطى ويجزىء مقطوع جميع
~~الخنصر من يد والبنصر من اليد الأخرى ولا يجزىء مقطوعهما من يد واحدة
~~ويجزىء مقطوع جميع أصابع الرجلين على الصحيح
# وقال ابن أبي هريرة هو كقطع أصابع اليدين والأشل كالأقطع
# قلت الذي قاله الرافعي في أصابع الرجلين هو المعروف في طريقة PageV08P284
~~الخراسانيين وخالفهم صاحب الحاوي فجزم بأنه إذا قطع أصبعان من رجل واحدة أو
~~الإبهام وحدها من رجل لم يجزىء وإلا فيجزىء
# والله أعلم
#
# | فرع يجزىء نضو الخلق الذي يقدر على العمل والأحمق وهو من يضع
# في غير موضعه مع علمه بقبحه ويجزىء الشيخ الكبير إلا أن يعجز عن العمل
~~والكسب
# وفي التجربة للروياني أن الأصحاب قالوا يجزىء الشيخ الكبير ومنعه القفال
~~إذا عجز عن العمل وهو الأصح وفي هذا إثبات خلاف في الشيخ العاجز ويجزىء
~~الأعرج إلا أن يكون العرج شديدا يمنع متابعة المشي ويجزىء الأعور دون
~~الأعمى
# قلت المراد أعور لم يضعف نظر عينه السليمة
# قال الشافعي رحمه الله في الأم فإن ضعف بصرها فأضر بالعمل إضرارا بينا لم
~~يجزئه قال صاحب الحاوي إن كان ضعف البصر يمنع معرفة الخط وإثبات الوجوه
~~القريبة منع وإلا فلا
# والله أعلم
# ويجزىء الأصم وحكي فيه قول ومنهم من لم يثبته وحمل ما نقل على ما إذا كان
~~لا يسمع مع المبالغة في رفع الصوت ويجزىء الأخرس الذي يفهم الإشارة
# وعن القديم منعه فقيل قولان والصحيح أنهما على حالين فالإجزاء فيمن يفهم
~~الإشارة والمنع فيمن لا يفهمها
# وقيل الإجزاء إذا لم ينضم إلى الخرس صمم والمنع ms2422 إذا انضم وحكى ابن كج عن
~~ابن الوكيل القطع بالمنع إذا انضم وقولين إذا تجرد الخرس
# ويجزىء الأقرع ومقطوع الأذنين والأخشم ومقطوع الأنف والأبرص والمجذوم
~~والخصي والمجبوب والأمة والرتقاء والقرناء ومفقود الأسنان وولد PageV08P285
~~الزنا وضعيف البطش والصغير ولا يجزىء الجنين وإن انفصل لدون ستة أشهر من
~~حين الإعتاق وقيل إن انفصل لذلك تبينا الإجزاء ولا يحكم في الحال بالإجزاء
~~والصحيح الأول
# قلت قال صاحب الحاوي يجزىء عتق من لا يحسن صنعة قال الإمام ولا يؤثر ضعيف
~~الرأي والخرق والكوع والوكع ويجزىء الفاسق
# قال صاحب الحاوي وأما شجاج الرأس والبدن فإن كانت مندملة مع سلامة
~~الأعضاء لم تضر وإن شانته وإن كانت غير مندملة أجزأ منها ما كان دون مأمومة
~~الرأس وجائفة البدن لأنها غير مخوفة ولا يجزئان لأنهما مخوفتان
# والله أعلم
# الشرط الثالث كمال الرق
# وفيه مسائل إحداها لا يجزىء إعتاق المستولدة ولا المكاتب سواء أدى شيئا
~~من النجوم أم لا فإن كانت الكتابة فاسدة أجزأ إعتاقه عن الكفارة على المذهب
~~ولو قال للمكاتب إذا عجزت عن النجوم فأنت حر عن كفارتي فعجز عتق ولم يجزىء
~~عن الكفارة لأنه حين علق لم يكن بصفة الإجزاء
# كذا ولو قال لعبده الكافر إذا أسلمت فأنت حر عن كفارتي فأسلم أو قال إن
~~خرج الجنين سليما فهو حر عن كفارتي فخرج سليما
# ولو علق العتق عن الكفارة بدخول الدار ثم كاتب العبد ثم دخل فهل يجزىء عن
~~الكفارة اعتبارا بوقت التعليق أم لا لأنه مستحق العتق عن الكتابة وقت
~~الحصول فيه وجهان
# قلت قال الإمام وغيره إذا قلنا بالقديم في جواز بيع أم الولد أجزأ
~~إعتاقها عن الكفارة وإذا قلنا بالمشهور إنه لا يجوز بيعها فأعتقها عن
~~الكفارة لا يجزئه ويقع العتق تطوعا ولا يريد عتقها وكذا المكاتب إذا أعتقه
~~عن PageV08P286 الكفارة عتق ولا يجزئه عنها سواء جوزنا بيعه أم لا بخلاف أم
~~الولد على القول الشاذ لأن أمية الولد ينقطع أثرها بالبيع بخلاف الكتابة
~~فإنه إذا أدى النجوم إلى المشتري عتق ثم ms2423 إذا عتق المكاتب تبعه أولاده
~~وأكسابه وأم الولد لا تستتبع ذلك لأنهم إنما يتبعونها في العتق بموت السيد
~~ولم يحصل وأولاد المكاتب يتبعونه إذا عتق بأداء النجوم أو البراءة منها
~~وهذا في معنى الإبراء
# والله أعلم
# المسألة الثانية إذا اشترى من يعتق عليه ونوى كون العتق عن الكفارة فعن
~~الأودني أنه يجزئه والصحيح أنه لا يجزئه وكذا لو وهب له فقبله أو أوصى له
~~به فقبل وقلنا تملك الوصية بالقبول ونوى العتق عن الكفارة وكذا لو ورثه أو
~~ملك المكاتب من يعتق على سيده ثم عجزه السيد ونوى عتق قريبه عن الكفارة لأن
~~العتق مستحق بجهة القرابة في كل هذه الصور
# الثالثة لو اشترى عبدا بشرط العتق فقد سبق في كتاب البيع أن المذهب أنه
~~لا يجزىء إعتاقه عن الكفارة
# الرابعة إذا أعتق عن الكفارة مرهونا بني على الخلاف في نفوذ عتقه إن
~~نفذناه أجزأ عن الكفارة إذا نواها وكذا إن لم ننفذه في الحال ونفذناه بعد
~~الإنفكاك باللفظ السابق ويكون كما لو علق عتق عبده عن الكفارة بشرط
# وإعتاق الجاني عن الكفارة يبنى على نفوذ إعتاقه وقد ذكرناه في البيع
# وقيل لا يجزىء المرهون والجاني عن الكفارة وإن قلنا بنفوذ العتق لتعلق حق
~~الغير بهما ونقصان التصرفات والمذهب الأول لأن الإعتاق إذا نفذناه رفع حق
~~تعلق الغير ورجع إلى الفداء والموصى بمنفعته لا يجزىء على الأصح وقد ذكرناه
~~في الوصية والمستأجر إن قلنا يرجع على السيد بأجرة منافعه أجزأه وإلا فلا
~~لنقصان منافعه
# PageV08P287 قلت ولو أعتق عن الكفارة من تحتم قتله في المحاربة أجزأه
~~ذكره القاضي حسين في تعليقه
# والله أعلم
# الخامسة يجزىء المدبر والمعلق عتقه بصفة ولو أراد بعد التعليق أن يجعل
~~العتق المعلق عند حصوله عن الكفارة لم يجزئه
# مثاله قال إن دخلت الدار فأنت حر ثم قال إن دخلتها فأنت حر عن كفارتي
~~فيعتق بالدخول ولا يجزئه عن الكفارة لأنه مستحق بالتعليق الأول
# السادسة أعتق عن الكفارة حاملا أجزأه وعتق الحمل تبعا ولو استثنى الحمل
~~عتقا ms2424 وبطل الإستثناء وأجزأه عتقها عن الكفارة على المشهور وحكى المتولي
~~قولا أنه لا يجزئه لأن العتق عن الكفارة غير مبني على التغليب فبطل
~~الإستثناء كما يبطل به البيع بخلاف مطلق العتق
# السابعة ملك نصف عبد فأعتقه عن كفارة وهو معسر ثم ملك باقيه فأعتقه عن
~~تلك الكفارة أجزاه كما لو أطعم في أوقات فلو لم ينو الكفارة عند إعتاق
~~باقيه لم يجزئه عن الكفارة على الصحيح
# وقيل يجزئه كما لو فرق وضوءه وجوزناه فإنه لا يجب تجديد النية على الأصح
~~حكاه الفوراني
# ولو ملك نصفا من عبد ونصفا من آخر فأعتق النصفين عن الكفارة وهو معسر
~~فثلاثة أوجه
# أحدها لا يجزئه قاله ابن سريج وابن خيران لأنه لا يسمى عتق رقبة وكما لا
~~يجزىء شقصان في الأضحية
# والثاني يجزئه وأصحهما يجزئه إن كان باقيهما حرا وإلا فلا
# وتجري الأوجه في ثلث أحدهما وثلثي الآخر ونظائرهما
# ولو كان عليه كفارتان عن ظهارين أو ظهار وقتل فأعتق عبدين عن كل واحدة
~~نصفا من هذا ونصفا من هذا أجزأه على المنصوص وهو المذهب
# PageV08P288 وقيل فيه خلاف فعلى المذهب اختلف في كيفيته فعن أبي إسحاق
~~أنه يعتق نصف كل عبد عن كفارة كما أوقعه وعن ابن سريج وابن خيران يقع عبد
~~عن هذه الكفارة وعبد عن هذه ويلغو تعرضه للتنصيف
# ويجري الخلاف فيما لو أعتق عبدا عن كفارتين ففيه وجه يعتد به وعليه إتمام
~~كل واحدة قال الإمام ولا حاجة إلى هذا التقدير
#
# | فرع إذا أعتق موسر نصيبه من عبد مشترك سرى إلى نصيب صاحبه
# السراية بنفس اللفظ أم عند أداء القيمة أم موقوف فإذا أدى تبينا حصول
~~العتق باللفظ فيه ثلاثة أقوال
# ولو أعتق جميع العبد المشترك فمتى يعتق نصيب الشريك فيه الأقوال فإن قلنا
~~يعتق باللفظ فهل نقول عتق الجميع دفعة أم يعتق نصيبه ثم يسري وجهان
# وكل هذا يأتي إن شاء الله تعالى ( في كتاب العتق ) مبسوطا
# وغرضنا هنا أن إعتاق المشرك عن الكفارة جائز سواء وجه العتق إلى جملته أم ms2425
~~إلى نصيبه فقط لحصول العتق بالسراية في الحالين
# وقال القفال لا يجزىء عن جميع الكفارة إذا وجه العتق إلى نصيبه فقط لأن
~~نصيب الشريك عتق بالشرع لا بإعتاقه والصحيح الأول ثم ينظر فإن أعتق نصيبه
~~ونوى عتق الجميع عن الكفارة أجزاه عنها إن قلنا يسري عند اللفظ أو موقوف
# وإن قلنا يسري عند أداء القيمة فهل تكفيه هذه النية لنصيب الشريك أم
~~يحتاج إلى تجديد النية عند الأداء وجهان
# أصحهما تكفي لاقترانها بالعتق إلا أنه وقع مرتبا
# ولو نوى في الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفارة ونوى عند أداء القيمة
~~صرف العتق في نصيب الشريك إليها أجزأه على الصحيح
# وقيل يشترط أن ينوي الجميع في الإبتداء لأن PageV08P289 سبب عتق الجميع
~~لفظه كما لو علق العتق بدخول الدار يشترط في الإجزاء عن الكفارة نيتها عند
~~التعليق ولا يكفي اقترانها بالدخول فحصل أن الراجح أنه مخير في نصيب الشريك
~~بين تقديم النية عند اللفظ وتأخيرها إلى الأداء هذا كله إذا نوى عتق الجميع
~~عن الكفارة ووجه العتق إلى نصيبه
# أما إذا وجه العتق إلى ( نصيبه بنية الكفارة ولم ينو الباقي فلا ينصرف
~~الباقي إليها وإن حكمنا بعتقه في الحال ويجيء في وقوع نصيبه عن الكفارة
~~الخلاف ) السابق في إعتاق بعض رقبة وحكى صاحب الشامل وغيره وجها أن الباقي
~~ينصرف إلى الكفارة ( تبعا لنصيبه كما تبعه في صل العتق ولو أعتق الجميع
~~بنية الكفارة ) وقلنا يسري عند اللفظ أو موقوف أجزأه وإن قلنا بحصوله عند
~~أداء القيمة ففي التهذيب القطع بالإجزاء وأنه لا يحتاج إلى تجديد النية عند
~~الأداء ويشبه أن يعود فيه الوجهان السابقان فيما إذا وجه العتق إلى نصيبه
# المسألة الثامنة العبد الغائب إن علم حياته أجزأه عن الكفارة وإن انقطع
~~خبره لم يجزئه على المنصوص وهو المذهب فلو أعتقه عنها ثم تواصلت أخبار
~~حياته تبينا إجزاءه عن الكفارة لحصول العتق في ملك تام بنية الكفارة
# والآبق والمغصوب يجزئان إذا علم حياتهما على الصحيح لكمال الرق
# قلت الصواب ما قطع ms2426 به الماوردي والفوراني وغيرهما أن الآبق يجزىء قطعا
~~لإستقلاله بمنافعه كالغائب
# وأما المغصوب فأكثر العراقيين على أنه لا يجزىء قطعا لعدم استقلاله
~~كالزمن وجمهور الخراسانيين على الإجزاء لتمام الملك والمنفعة وفيه وجه
~~PageV08P290 ثالث قاله صاحب الحاوي إن قدر العبد على الخلاص من غاصبه بهرب
~~إلى سيده أجزأه عن الكفارة لقدرته على منافع نفسه وإن لم يقدر على الخلاص
~~فالإجزاء موقوف وإن لم يكن عتقه موقوفا كالغائب إذا علمت حياته بعد موته
~~وهذا الذي قاله قوي جدا وحيث صححنا عتق الغائب والآبق والمغصوب أجزأه عن
~~الكفارة سواء علم العبد بالعتق أم لا لأن علمه ليس بشرط في نفوذ العتق فكذا
~~في الإجزاء ذكره صاحب الحاوي
# والله أعلم
# الشرط الرابع خلو الإعتاق عن شوب العوض فلو أعتق عن كفارة على أن يرد
~~عليه دينارا مثلا لم يجزئه عن الكفارة على الصحيح وحكى ابن القطان وجها أنه
~~يجزئه لأن العتق حاصل ويسقط العوض كما لو قال أصل الظهر لنفسك ولك دينار
~~فصلى أجزأته صلاته ولو شرط عوضا على غير العبد فلو قال الإنسان أعتقت عبدي
~~هذا عن كفارتي بألف عليك فقبل أو قال له إنسان أعتقه عن كفارتك وعلي كذا
~~ففعل لم يجزئه عن الكفارة وسواء قدم في الجواب ذكر الكفارة فقال أعتقته عن
~~كفارتي بألف عليك أو عكس فقال أعتقته على أن لي عليك ألفا عن كفارتي
# وعن أبي إسحاق وجه أنه إذا قدم ذكر الكفارة أجزأه وسقط العوض والصحيح
~~الأول وسواء قال في الجواب أعتقته عن كفارتي على أن لي عليك كذا أو اقتصر
~~على قوله أعتقته عن كفارتي فإنه يبنى على الخطاب والإلتماس وفي استحقاقه
~~العوض على الملتمس وجهان سنذكرهما إن شاء الله تعالى ولا يختصان بما إذا
~~قال أعتقته عن كفارتك بل يجزئان فيما إذا التمس منه أن يعتق عبده عن نفسه
~~مطلقا بعوض فإن قلنا لا يستحق عوضا وقع العتق وله الولاء وإن قلنا يستحق
~~عوضا فعمن يقع العتق وجهان أحدهما عن باذل العوض وبه قال العراقيون والشيخ ms2427
~~أبو محمد
# PageV08P291 وأصحهما عن المعتق وبه قطع صاحبا المهذب و التتمة لأنه لم
~~يعتقه عن الباذل ولا هو استدعاه لنفسه
# ولو قال المعتق أرد العوض ليكون العتق مجزئا عن كفارتي لم ينقلب مجزئا
~~فلو قال في الإبتداء عقب الإلتماس أعتقته عن كفارتي لا على الألف كان ردا
~~لكلامه وأجزأه عن الكفارة
#
# | فصل العتق على مال كالطلاق على مال فهو من جانب المالك معاوضة
# شبه التعليق ومن جانب المستدعي معاوضة فيها شبه الجعالة كما سبق في الخلع
# فإذا قال أعتق مستولدتك على ألف فأعتقها نفذ العتق وثبت الألف وكان ذلك
~~افتداء من المستدعي كاختلاع الأجنبي
# ولو قال أعتقتها عني على ألف أو وعلي ألف فقال أعتقتها عنك نفذ العتق
~~ولغا قوله عني وقول المعتق عنك لأن المستولدة لا تنتقل من شخص إلى شخص ثم
~~الصحيح أنه لا يستحق عوضا لأنه التزم العوض على أن يحصل العتق عنه ولم يحصل
# وقيل يستحق ويلغى قوله عني ويجعل باقي الكلام افتداء
# ولو قال طلق زوجتك عني على ألف فطلق قال الإمام الوجه إثبات العوض
# ولو قال أعتق عبدك عن نفسك ولك علي كذا أو وعلي كذا ففعل فهل يستحق العوض
~~عليه وجهان
# أصحهما نعم كالمستولدة ومسألة الطلاق
# والثاني وهو اختيار الخضري لا لإمكان تملكه بالشراء بخلافهما ولو قال
~~أعتقه عني ففعل نظر إن قال مجانا فلا شىء على المستدعي وإن ذكر PageV08P292
~~عوضا لزمه العوض وإن أطلق فهل يستحق عليه قيمة العبد وجهان بناء على الخلاف
~~في قوله اقض ديني ولم يشترط الرجوع وخص الإمام والسرخسي هذا البناء بما إذا
~~قال أعتقه عن كفارتي فإن العتق حق ثابت عليه كالدين فأما إذا ( قال ) أعتقه
~~عني ولا عتق عليه أو لم يقصد وقوعه عنه فقد أطلق السرخسي أنه لا شىء عليه
~~ورأى الإمام تخريجه على أن الهبة هل تقتضي الثواب ثم سواء نفى العوض أم
~~أثبته يقع العتق على المستدعي
# وقال المزني إذا قال أعتقه عني مجانا ففعل لا يقع على المستدعي واحتج
~~الأصحاب بأنه أعتقه ms2428 عنه فصار كذكر العوض
# وقالوا العتق بعوض صار كالمبيع المقبوض حتى ( استقر ) عوضه فكذلك يجعل
~~عند عدم العوض كالموهوب المقبوض ويجعل القبض مندرجا تحت العتق لقوته وذكروا
~~بناء على هذا أن إعتاق الموهوب قبل القبض بإذن الواهب جائز
# ولو قال أعتقه عن كفارتي أو عني ونوى الكفارة فأجابه أجزأه عن كفارته ولو
~~قال أعتق عبدك ولك علي كذا ولم يقل عن نفسك ولا عني فهل هو كقوله عني
~~لقرينته العوض أم كقوله عنك وجهان أصحهما الثاني وهو المذكور في التهذيب
# ولو قال أعتق عبدك عني ولك ألف بشرط أن يكون الولاء لك ففعل قال المتولي
~~في باب الخلع المشهور من المذهب أن هذا الشرط يفسد ويقع العتق عن المستدعي
~~وعليه القيمة
# وفيه وجه أنه يعتق عن المالك وله الولاء
# وعن القفال أنه لو قال أعتق عبدك عني على ألف والعبد مستأجر أو مغصوب
~~فأعتقه جاز ولا يضر كونه مغصوبا
# وإن كان المعتق عنه لا يقدر على انتزاعه ولا يخرج في المستأجر وليس على
~~الخلاف في بيعه لأن البيع يحصل في ضمن الإعتاق ولا يعتبر في الضمنيات ما
~~يعتبر في المقاصد وأنه لو قال أعتق عبدك عن ابني الصغير ففعل PageV08P293
~~جاز وكان اكتساب ولاء له بغير ضرر يلحقه وليس كما لو كان له رقيق فأراد
~~الأب إعتاقه
# وأنه لو وهب عبدا له لإنسان فقبله الموهوب له ثم قال للواهب أعتقه عن
~~ابني وهو صغير فأعتقه عنه جاز وكأنه أمره بتسليمه إلى ابنه وناب عنه في
~~الإعتاق للإبن
# واعلم أن الإعتاق في صور الإستدعاء إنما يقع على المستدعي والعوض إنما
~~يجب إذا اتصل الجواب بالخطاب فإن طال الفصل وقع العتق عن المالك ولا شىء
~~على المستدعي
#
# | فرع قال إذا جاء الغد فأعتق عبدك عني بألف فصبر حتى جاء
# عنه حكى صاحب التقريب عن الأصحاب أنه ينفذ العتق عنه ويثبت المسمى عليه
~~وأنه لو قال المالك لغيره عبدي عنك حر بألف إذا جاء الغد فقال المخاطب قبلت
~~فهو كتعليق الخلع في قوله طلقتك ms2429 على ألف إذا جاء الغد فقالت قبلت وقد سبق
~~ذكر وجهين في وقوع الطلاق عند مجيء الغد أصحهما الوقوع ووجهين إذا وقع أن
~~الواجب مهر المثل أم المسمى أصحهما الثاني فكذا يجيء هنا الخلاف في وقوع
~~العتق عن المخاطب وإذا وقع ففي صحة المسمى وفساده وفرقوا بين الصورتين بأنه
~~لم يوجد في الأولى تعليق العتق ويحتمل مجيء وجه في الأولى أنه يستحق قيمة
~~المثل لا المسمى وأشار إليه صاحب التقريب واستصوبه الإمام وغيره
#
# | فرع قال أعتق عبدك عني على خمر أو مغصوب ففعل نفذ العتق
# ولزمه قيمة العبد كما في الخلع
# PageV08P294
# | فرع لا خلاف أن العبد المعتق عن المستدعي يدخل في ملكه
# في غير ملك ومتى يدخل فيه أوجه
# أحدها يملكه بالإستدعاء ويعتق عليه إذا تلفظ المالك بالإعتاق والثاني
~~يملك بالشروع في لفظ الإعتاق ويعتق إذا تم اللفظ
# والثالث يحصل الملك والعتق معا عند تمام اللفظ
# وأصحها أن العتق يترتب على الملك في لحظة لطيفة وأن حصول الملك لا يتقدم
~~على آخر لفظ الإعتاق
# ثم قال الشيخ أبو حامد وأكثر الذين اختاروا هذا الوجه إن الملك يحصل عقب
~~الفراغ من لفظ الإعتاق على الإتصال وعن الشيخ أبي محمد أن الملك يحصل مع
~~آخر جزء من أجزاء اللفظ
# وجعل الإمام اختلاف عبارة الشيخين راجعا إلى اختلاف الأصحاب في أن حكم
~~الطلاق والعتاق وسائر الألفاظ يثبت مع آخر جزء من اللفظ أم بعد تمام أجزائه
~~على الإتصال فعبارة الشيخ أبي محمد على الوجه الأول وأبي حامد على الثاني
~~وليس في هذا الوجه الرابع إشكال سوى تأخر العتق عن الإعتاق بقدر توسط الملك
# قال الإمام وسبب تأخره أنه إعتاق عن الغير ومعنى الإعتاق عن الغير انتقال
~~الملك إليه وإيقاع العتق بعده وقد يتأخر العتق عن الإعتاق بأسباب ألا ترى
~~أنه لو قال أعتقت عبدي عنك بكذا لا يعتق حتى يوجد القبول
#
# | فرع قال أعتق عبدك عني على كذا ففعل ثم ظهر بالعبد عيب
# العتق بل يرجع المستدعي بأرش العيب ثم إن كان عيبا ms2430 يمنع الإجزاء عن
~~الكفارة لم تسقط به الكفارة
#
# | فرع في فتاوى البغوي أنه لو قال أعتق عبدك عني على ألف
# عنك مجانا عتق عن المعتق دون المستدعي
# PageV08P295 الخصلة الثانية الصيام كفارة الظهار مرتبة كما قال الله
~~تعالى @QB@ فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون
~~خبير @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا @QE@ @QE@
~~الآية
# فإن كان في ملكه عبد فاضل عن حاجته فواجبه الإعتاق فإن احتاج إلى خدمته
~~لزمانته أو مرضه أو كبره أو ضخامته المانعة من خدمته نفسه فهو كالمعدوم
~~وكذا لو كان من أهل المروءات ومنصبه يأبى أن يخدم نفسه وأن يباشر الأعمال
~~التي يستخدم فيها المماليك لم يكلف صرفه إلى الكفارة
# وإن كان من أوساط الناس لزمه الإعتاق على الأصح ولو لم يكن في ملكه عبد
~~ووجد ثمنه لزمه تحصيله والإعتاق بشرط كونه فاضلا عن حاجته لنفقته وكسوته
~~ونفقة عياله وكسوتهم وعن المسكن وما لا بد منه من الأثاث ولم يقدر الأصحاب
~~للنفقة والكسوة مدة ويجوز أن تعتبر كفاية العمر ويجوز أن تعتبر سنة لأن
~~المؤنات تتكرر فيها ويؤيده أن البغوي قال يترك له ثوب الشتاء وثوب الصيف
# قلت هذا الثاني هو الصواب
# والله أعلم
# ولو ملك دارا واسعة يفضل بعضها عن حاجته وأمكن بيع الفاضل لزمه بيعه
~~وتحصيل رقبة
# ولو كانت دارا نفيسة يجد بثمنها مسكنا يكفيه ويفضل ثمن رقبة أو كان له
~~عبد نفيس يجد بثمنه عبدا يخدمه وآخر يعتقه لزمه البيع والإعتاق إن لم يكونا
~~مألوفين وإلا أجزأه الصوم على الأصح ولو كان له ثوب نفيس يجد بثمنه ثوبا
~~يليق به وعبدا يعتقه لزمه الإعتاق على المذهب وقيل بطرد الخلاف
# قلت قطع العراقيون أو جمهورهم بأنه يلزمه الإعتاق في العبد النفيس ونقله
~~صاحب الشامل عن الأصحاب وصححه المتولي
# والله أعلم
# PageV08P296
# | فرع لو كان له ضيعة أو رأس مال يتجر فيه وكان
# بلا مزيد ولو باعهما لتحصيل رقبة لصار في حد المساكين لم يكلف بيعهما على
~~المذهب وبه ms2431 قطع الجمهور
# قلت ولو كان له ماشية تحلب فهي كالضيعة إن كان لا تزيد غلتها على كفايته
~~لم يكلف بيعها وإن زادت لزمه بيع الزائد ذكره صاحب الحاوي قال فلو كان له
~~كسب بصناعة فإن كان قدر الكفاية فله الصوم وإن كان أكثر نظر فإن قلت
~~الزيادة بحيث لا تجتمع فتبلغ قيمة الرقبة إلا في زمان طويل ينسب فيه إلى
~~تأخير التكفير لم يلزمه جمعها للعتق فجاز له الصوم
# وإن كانت إذا جمعت في زمن قليل لاينسب فيه إلى تأخير التكفير بلغت قيمة
~~الرقبة كثلاثة أيام وما قاربها ففي وجوب جمعها للتكفير بالعتق وجهان
# أشبههما لا يلزمه بل له التكفير بالصوم فعلى هذا لو لم يدخل في الصوم حتى
~~اجتمع منها قيمة الرقبة فهل يلزمه العتق اعتبارا بحال الأداء أم له الصوم
~~اعتبارا بالوجوب فيه القولان
# والله أعلم
#
# | فرع كان ماله غائبا أو حاضرا لكن لم يجد الرقبة فلا يجوز
# إلى الصوم في كفارة القتل واليمين والجماع في نهار رمضان بل يصبر حتى يجد
~~الرقبة أو يصل المال لأن الكفارة على التراخي وبتقدير أن يموت لا يفوت بل
~~تؤدى من تركته بخلاف العاجز عن ثمن الماء فإنه يتيمم لأنه لا يمكن قضاء
~~الصلاة لو مات
# وفي كفارة الظهار وجهان لتضرره بفوات الإستمتاع وأشار الغزالي والمتولي
~~إلى ترجيح وجوب الصبر
# PageV08P297
# | فرع لو كانت الرقبة لا تحصل إلا بثمن غال لم يلزمه
# وقال البغوي يلزمه إذا وجد الثمن الغالي
# قلت إنما قال البغوي هذا اختيارا لنفسه فقال حكاية للمذهب لا يلزمه ورأيت
~~أن يلزمه وقطع الجمهور بأنه لا يلزمه وهو الصواب
# والله أعلم
#
# | فرع لو بيعت نسيئة وماله غائب فعلى ما ذكرناه في شراء الماء
# التيمم
# ولو وهب له عبدا وثمنه لم يلزمه قبوله لكن يستحب
#
# | فرع ذكر ابن كج بعد أن ذكر حكم المسكن والعبد المحتاج إليهما
# الكفارة والحج وجهين في أنه هل يجوز لمن يملكهما نكاح الأمة أم بيعهما
~~لطول الحرة ووجهين في أنهما يباعان عليه كما إذا أعتق شركاء ms2432 له في عبد وإن
~~ابن القطان قال لا يلزم العريان بيعهما قال وعندي يلزمه والذي قاله غلط
#
# | فصل الموسر المتمكن من الإعتاق يعتق ومن تعسر عليه الإعتاق كفر بالصوم
# أم بأغلظ الحالين فيه أقوال
# أظهرها الأول فعلى هذا قال الإمام في العبارة عن الواجب قبل الأداء غموض
~~ولا يتجه إلا أن يقال الواجب أصل الكفارة ولا يعين خصلة أويقال يجب ما
~~يقتضيه حالة الوجوب ثم إذا تبدل PageV08P298 الحال تبدل الواجب كما يلزم
~~القادر صلاة القادرين ثم إذا عجز تبدلت صفة الصلاة وعلى القول الثالث وجهان
~~قال الأكثرون يعتبر أغلظ أحواله من وقت الوجوب إلى وقت الأداء في حال ما
~~لزمه الإعتاق
# والثاني يعتبر الأغلظ من حالتي الوجوب والأداء دون ما بينهما صرح به
~~الإمام وأشار إلى دعوى اتفاق الأصحاب عليه
# فإذا قلنا الإعتبار بحال الوجوب فكان موسرا وقت الوجوب ففرضه الإعتاق وإن
~~أعسر بعده
# واستحب الشافعي رحمه الله إذا أعسر قبل التكفير أن يصوم ليكون آتيا ببعض
~~أنواع الكفارة إن مات
# وإن كان معسرا يومئذ ففرضه الصيام ولا يلزمه الإعتاق وإن أيسر بعده لكن
~~يجزئه على الصحيح لأنه أعلى من الصوم وقيل لا يجزئه لتعين الصوم في ذمته
# وإذا قلنا الإعتبار بحال الأداء فكان موسرا يومئذ ففرضه الإعتاق وإن كان
~~معسرا فالصوم
# ولو تكلف المعسر الإعتاق باستقراض وغيره أجزأه على الصحيح
# ولو وجبت الكفارة على عبد فعتق وأيسر قبل التكفير فإن قلنا الإعتبار بحال
~~الوجوب ففرضه الصوم ويجزئه الإعتاق على الأصح أو الأظهر لأنه أعلى
# وقيل لا لعدم أهليته بناء على أن العبد لا يملك وإن قلنا الإعتبار بحال
~~الأداء لزمه الإعتاق على الأصح أو الأظهر
#
# | فرع لو شرع المعسر في الصوم ثم أيسر كان له المضي في
# يلزمه الإعتاق
# فإن أعتق كان أفضل ووقع ما مضى من صومه تطوعا وحكى الشيخ أبو محمد وجها
~~أنه يلزمه الإعتاق وهو مذهب المزني والصحيح الذي عليه الجماهير الأول وكذا
~~لو كان فرضه الإطعام فأطعم بعض المساكين ثم قدر على الصوم لا يلزمه ms2433 العدول
~~إليه
# PageV08P299 ولو أيسر بعد ما فرغ من الصوم لم يلزمه الرجوع إلى الإعتاق
~~قطعا
# ولو كان وقت الوجوب عاجزا عن الإعتاق والصوم فأيسر قبل التكفير فإن
~~اعتبرنا حالة الوجوب ففرضه الإطعام وإلا فالإعتاق
#
# | فصل العبد لا يملك بغير تمليك سيده قطعا ولا بتمليكه على الجديد
# الأظهر فعلى هذا لا يتصور منه التكفير بالإعتاق والإطعام
# وإن قلنا يملك فملكه طعاما ليكفر كفارة اليمين جاز وعليه التكفير بما
~~ملكه وإن ملكه عبدا ليعتقه عنها لم يصح لأنه يستعقب الولاء وليس العبد من
~~أهل إثبات الولاء
# وعن صاحب التقريب أنه يصح إعتاقه ويثبت له الولاء
# وعن القفال تخريج قول أنه يصح إعتاقه عن الكفارة والولاء موقوف إن عتق
~~فهو له وإن دام رقه فلسيده والصحيح الأول وبه قطع الجمهور
# وأما تكفيره بالصوم فإن جرى ما يتعلق به الكفارة بغير إذن سيده بأن حلف
~~وحنث بغير إذنه لم يصم إلا بإذنه لأن حق السيد على الفور والكفارة على
~~التراخي بخلاف صوم رمضان فإن شرع فيه بغير إذنه كان له تحليله وإن جرى
~~بإذنه بأن حلف بإذنه وحنث بإذنه صام ولا حاجة إلى إذنه
# وإن حلف بإذنه وحنث بغير إذنه لم يستقل بالصوم على الأصح
# وفي عكسه يستقل على المذهب وحيث قلنا يستقل فسواء طويل النهار وقصيره
~~والحر الشديد وغيره وحيث قلنا يحتاج إلى الإذن فذلك في صوم يوجب ضعفا لشدة
~~حر وطول نهار
# فإن لم يكن كذلك ففيه خلاف نذكره في كتاب الأيمان إن شاء الله تعالى
~~والأصح أنه ليس للسيد المنع هذا حكم كفارة اليمين
# قال في الوسيط ومنعه من صوم كفارة الظهار غير ممكن لأنه يضر بالعبد بدوام
~~التحريم
# قلت وحيث قلنا لا يصوم بغير إذنه فخالف وصام أثم وأجزأه
# PageV08P300 ولو أراد العبد صوم تطوع في وقت يضر بالسيد فله منعه وفي
~~غيره ليس له المنع حكاه المحاملي عن أبي إسحاق المروزي بخلاف الزوجة فإن
~~للزوج منعها من صوم التطوع لأنه يمنعه الوطء وحكى في البيان أنه ليس للسيد
~~منعه من ms2434 صلاة النفل في غير وقت الخدمة إذ لا ضرر
# والله أعلم
#
# | فرع من بعضه حر كالحر في التكفير بالمال على المذهب وفيه كلام
# وتفصيل نذكره في كفارة اليمين إن شاء الله تعالى
#
# | فصل في بيان حكم صوم الكفارة المرتبة فيه مسائل إحداها يجب أن
# صوم الكفارة في الليل لكل يوم ولا يجب تعيين جهة الكفارة ولا يجب نية
~~التتابع على الأصح وقيل تجب لكل يوم
# وقيل تجب في أول ليلة فقط ولو نوى الصوم بالليل قبل طلب الرقبة ثم طلب
~~فلم يجدها لم يجزئه صومه إلا أن يجدد النية في الليل بعد الفقد لأن تلك
~~النية تقدمت على وقت جواز الصوم ذكره الروياني في التجربة
# المسألة الثانية لو مات وعليه صوم كفارة فهل يصوم عنه وليه فيه قولان
~~سبقا في كتاب الصيام
# الثالثة إن ابتدأ بالصوم لأول شهر هلالي صام شهرين بالأهلة ولا يضر
~~نقصهما وإن ابتدأ في خلال شهر صام بقيته ثم صام الذي يليه بالهلال ولا يضر
~~نقصه ثم يتم الأول من الثالث ثلاثين يوما وفي وجه شاذ إذا ابتدأ في خلال
~~شهر لزمه ستون يوما
# PageV08P301 الرابعة التتابع في الصوم واجب بنص القرآن فلو وطىء المظاهر
~~بالليل قبل تمام الشهرين عصى بتقديم التكفير ولكن لا يقطع التتابع
# ولو أفسد صوم اليوم الآخر أو غيره لزمه استئناف الشهرين
# وهل يحكم بفساد ما مضى أم ينقلب نفلا فيه قولان فيما إذا نوى الظهر قبل
~~الزوال ونظائره
# والحيض لا يقطع التتابع في صوم كفارة القتل والوقاع في رمضان إن لزمتها
~~كفارة فتبني إذا طهرت والنفاس لا يقطع التتابع على الصحيح كالحيض
# وقيل يقطعه لندرته حكاه أبو الفرج السرخسي
# والفطر بعذر المرض يقطع التتابع على الأظهر وهو الجديد لأنه لا ينافي
~~الصوم وإنما قطعه بفعله بخلاف الحيض والجنون كالحيض على المذهب
# وقيل كالمرض والإغماء كالجنون
# وقيل كالمرض
# وأما الفطر بالسفر وفطر الحامل والمرضع خوفا على الولد فقيل كالمرض
# وقيل يقطع قطعا لأنه باختياره
# قلت أطلق الجمهور أن الحيض لا يقطع التتابع وذكر ms2435 المتولي أنها لو كانت
~~لها عادة في الطهر تمتد شهرين فشرعت في الصوم في وقت يتخلله الحيض انقطع
~~ولو أفطرت الحامل والمرضع خوفا في نفسيهما فقال المحاملي في المجموع وصاحبا
~~الحاوي و الشامل والأكثرون هو كالمرض
# وفي تجريد المحاملي أنه لا ينقطع قطعا ولو غلبه الجوع فأفطر بطل التتابع
# وقيل كالمرض ذكره البغوي
# والله أعلم
#
# | فرع نسيان النية في بعض الليالي يقطع التتابع كتركها عمدا ولا يجعل
# النسيان عذرا في ترك المأمور به
# قلت لو صام أياما من الشهرين ثم شك بعد فراغه من صوم يوم هل نوى
~~PageV08P302 فيه أم لا لم يلزمه الإستئناف على الصحيح ولا أثر للشك بعد
~~الفراغ من اليوم ذكره الروياني في كتاب الحيض في مسائل المتحيرة
# والله أعلم
# ولو أكره على الأكل فأكل وقلنا يبطل صومه انقطع تتابعه لأنه سبب نادر هذا
~~هو المذهب في الصورتين وبه قطع الجمهور وجعلهما ابن كج كالمرض قال ولو
~~استنشق فوصل الماء إلى دماغه وقلنا يفطر ففي انقطاع التتابع الخلاف
# قلت لو أوجر الطعام مكرها لم يفطر ولم ينقطع تتابعه هكذا قطع به الأصحاب
~~في كل الطرق وشذ المحاملي فحكى في التجريد وجها أنه يفطر وينقطع تتابعه
~~وهذا غلط
# والله أعلم
#
# | فرع لو ابتدأ بالصوم في وقت يدخل عليه رمضان قبل تمام الشهرين
# يدخل يوم النحر لم يجزئه عن الكفارة
# قال الإمام ويعود القولان في أنه يبطل أم يقع نفلا فرع لو صام رمضان بنية
~~الكفارة لم يجزئه عن واحد منهما ولو نواهما لم يجزئه عن واحد منهما أيضا
# وحكى القاضي أبو الطيب عن أبي عبيد بن حربويه أنه يجزئه عنهما جميعا
~~وغلطه فيه
# وفي كتاب ابن كج أن الأسير إذا صام عن الكفارة بالاجتهاد فغلط فجاء رمضان
~~أو يوم النحر قبل تمام الشهرين ففي انقطاع التتابع الخلاف في انقطاعه
~~بإفطار المريض
#
# | فرع إذا أوجبنا التتابع في كفارة اليمين فحاضت في خلال الأيام الثلاثة
# فقيل PageV08P303 فيه قولان كالفطر بالمرض في الشهرين ويشبه أن يكون فيه
~~طريق جازم بانقطاع التتابع ms2436
# قلت صرح بالطريقة الجازمة الدارمي وصاحب التتمة فقالا المذهب انقطاعه
~~ذكره الدارمي في كتاب الصيام وفيه طريق ثالث أنه لا ينقطع قطعا لأن وجوب
~~التتابع في كفارة اليمين هو القول القديم والمرض لا يقطع على القديم ذكر
~~ذلك صاحبا الإبانة و العدة وغيرهما
# قال صاحب التتمة هذا غلط لأنه يمكنها الإحتراز بالثلاثة عن الحيض دون
~~المرض
# والله أعلم
# المسألة الخامسة لو شرع في صوم الشهرين ثم أراد أن يقطع ويستأنف بعد ذلك
~~فقد ذكروا في جوازه احتمالين
# أحدهما يجوز كما يجوز تأخير الإبتداء لأنه ليس فيه إبطال عبادة فكل يوم
~~عبادة مستقلة
# والثاني لا يجوز لأنه يبطل صفة الفرضية ويجري الإحتمالان في الحائض
~~وغيرها فيمن شرع في الشهرين ثم عرض فطر لا يقطع التتابع ثم زال فأراد الفطر
~~بلا عذر ثم يستأنف ثم الإحتمال الأول أرجح عند الغزالي
# وقال الروياني الذي يقتضيه قياس المذهب أنه لا يجوز لأن الشهرين عبادة
~~واحدة كصوم يوم فيكون قطعه كقطع فريضة شرع فيها وذلك لا يجوز وهذا حسن
# قال الإمام والمسألة فيما إذا لم ينو صوم الغد وقال الإفطار في اليوم
~~الذي شرع فيه لبعد التسليط عليه وبالله التوفيق
# الخصلة الثالثة الإطعام فيها مسائل
# إحداها في قدر الطعام وهو في كفارة الظهار والجماع في رمضان والقتل إن
~~أوجبناه فيها ستون مدا لستين مسكينا والمد رطل وثلث بالبغدادي PageV08P304
~~وهو مد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# واعلم أن في قدر الفطرة والكفارة ونحوهما ونوع إشكال لأن الصيدلاني وغيره
~~ذكروا أن المعتبر فيه الكيل دون الوزن لاختلاف جنس المكيل في الخفة والثقل
~~فالبر أثقل من الشعير وأنواع البر تختلف فالواجب ما حواه المكيال بالغا
~~وزنه ما بلغ
# وقال بعضهم التقدير المذكور في وزن المد اعتبر فيه البر أو التمر ومقتضى
~~هذا أن يجزىء من الشعير ملء الصاع والمد وإن نقص وزنه لكن اشتهر عن أبي
~~عبيد القاسم بن سلام ثم عن ابن سريج أن درهم الشريعة خمسون حبة وخمسا حبة
~~ويسمى ذلك درهم الكيل لأن الرطل ms2437 الشرعي منه يركب ويركب من الرطل المد
~~والصاع
# وذكر الفقيه أبو محمد عبد الحق بن أبي بكر بن عطية أن الحبة التي يتركب
~~منها الدرهم هي حبة الشعير المتوسطة التي لم تقشر وقطع من طرفيها ما امتد
# ومقتضى هذا أن يحوي الصاع هذا القدر من الشعير وحينئذ إن اعتبرنا الوزن
~~لم يملإ البر بهذا الوزن الصاع وإن اعتبرنا الكيل كان المجزىء من البر أكثر
~~من الشعير وزنا
# قلت هذا الإشكال وجوابه قد أوضحته في باب زكاة المعشرات
# والله أعلم
# المسألة الثانية يجب الصرف إلى ستين مسكينا فلو صرف إلى واحد ستين مدا في
~~ستين يوما لم يجزئه ولو جمع ستين ووضع بين أيديهم ستين مدا وقال ملكتكم هذا
~~وأطلق أو قال بالسوية فقبلوه أجزأه على الصحيح
# وقال الإصطخري لا يجزئه ولو قال خذوا ونوى الكفارة فأخذوا بالسوية أجزأه
~~وإن تفاوتوا لم يجزئه إلا واحد لأنا نتيقن أن أحدهم أخذ مدا فإن تيقنا أن
~~عشرة أو عشرين أو غيرهم أخذ كل واحد منهم مدا فأكثر أجزأه ذلك العدد ولزمه
~~الباقي ولو صرف الستين إلى ثلاثين مسكينا أجزأه PageV08P305 ثلاثون مدا
~~ويصرف إلى ثلاثين غيرهم ثلاثين مدا ويسترد الأمداد الزائدة من الأولين إن
~~شرط كونها كفارة وإلا فلا يسترد
# ولو صرف ستين مدا إلى مائة وعشرين مسكينا أجزأه من ذلك ثلاثون مدا ويصرف
~~ثلاثين مدا إلى ستين منهم والإسترداد من الباقين على التفصيل المذكور
# ويجوز صرف الكفارة إلى الفقراء ولا يجوز صرفها إلى كافر ولا إلى هاشمي
~~ومطلبي ولا إلى من يلزمه نفقته كزوجة وقريب ولا إلى عبد ولا إلى مكاتب
# ولو صرف إلى عبد بإذن سيده والسيد بصفة الإستحقاق جاز لأنه صرف إلى السيد
# ولو صرف إليه بغير إذنه بني على قبوله الوصية بغير إذنه ويجوز أن يصرف
~~للمجنون والصغير إلى وليهما
# وقيل إن كان الصغير رضيعا لم يصح الصرف له لأن طعامه اللبن والصحيح الأول
# وحكى ابن كج فيما لو دفعه إلى الصغير فبلغه الصغير وليه
#
# | فرع يجوز أن يصرف إلى ms2438 مسكين واحد مدين عن كفارتين ولو دفع
# مسكين ثم اشتراه منه ودفعه إلى آخر ولم يزل يفعل به هكذا حتى استوعب ستين
~~مسكينا أجزأه لكنه مكروه
#
# | فرع لو وطىء المظاهر منها في خلال الإطعام لم يجب الإستئناف كما
# لو وطىء في خلال الصوم بالليل
#
# | فرع أطعم بعض المساكين ثم قدر على الصوم لا يلزمه العود إليه
# PageV08P306
# | فرع ذكر الروياني في التجربة أنه لو دفع الطعام إلى الإمام
# في يده قبل تفرقته على المساكين لا يجزئه على ظاهر المذهب بخلاف الزكاة
~~لأن الإمام لا يد له على الكفارة
# المسألة الثالثة جنس طعام الكفارة كالفطرة وقيل لا يجزىء الأرز وقيل لا
~~يجزىء إذا نحيت عنه القشرة العليا لأن ادخاره فيها والصحيح الإجزاء ثم إن
~~كان في القشرة العليا أخرج قدرا يعلم اشتماله على مد من الحب ولم يجر هذا
~~الخلاف في الفطرة
# وجرى ذكر قول في العدس والحمص ويشبه أن يجيء في كل باب ما نقل في الآخر
~~وفي الأقط الخلاف المذكور هناك
# فإن قلنا بالإجزاء فيخص أهل البادية أم يعم الحاضر والبادي حكى ابن كج
~~فيه وجهين
# وفي اللحم واللبن خلاف مرتب على الأقط وأولى بالمنع ثم الإعتبار بغالب
~~قوت البلد من الأقوات المجزئة أم بغالب قوته أم يتخير فيه أوجه الصحيح
~~الأول فإن كان الغالب مما لا يجزىء كاللحم اعتبر الغالب من قوت أقرب البلاد
~~ولا يجزىء الدقيق ولا السويق ولا الخبز على الصحيح في الثلاثة ولا تجزىء
~~القيمة قطعا
# المسألة الرابعة يشترط تمليك المستحقين وتسليطهم التام فلا تكفي التغذية
~~والتعشية بالتمر ونحوه
# المسألة الخامسة في بيان ما يجوز العدول إلى الإطعام فمن عجز عن الصوم
~~بهرم أو مرض أو لحقه من الصوم مشقة شديدة أو خاف زيادة في المرض فله العدول
~~إلى الإطعام ثم قال الإمام والغزالي لو كان المرض يدوم شهرين في غالب الظن
~~المستفاد من العادة في مثله أو من قول الأطباء فله العدول إلى الإطعام ولا
~~ينتظر زواله ليصوم بخلاف ما لو كان ماله غائبا فإنه ms2439 ينتظره للعتق لأنه لا
~~يقال فيه لم يجد رقبة ويقال للعاجز بالمرض الناجز لا يستطيع PageV08P307
~~الصوم ومقتضى كلام الأكثرين أنه لا يجوز العدول إلى الإطعام بهذا المرض بل
~~يعتبر أن يكون بحيث لا يرجى زواله وصرح المتولي ( بأن المرض ) المرجو
~~الزوال كالمال الغالب فلا يعدل بسببه إلى الإطعام في غير كفارة الظهار
~~وفيها الخلاف السابق فإن جوزنا الإطعام مع رجاء الزوال فأطعم ثم زال لم
~~يلزمه العود إلى الصيام
# وإن اعتبرنا كونه غير مرجو الزوال فكان كذلك ثم أتفق زواله نادرا فيشبه
~~أن يلتحق بما إذا أعتق عبدا لا يرجى زوال مرضه فزال
# قلت صرح كثيرون باشتراط كون المرض لا يرجى زواله والأصح ما قاله الإمام
~~وقد وافقه عليه آخرون
# وقال صاحب الحاوي إن كان عجزه بهرم ونحوه فهو متأبد فله الإطعام والأولى
~~تقديمه وإن كان يرجى زواله كالعجز بالمرض فهو بالخيار بين تعجيل الإطعام
~~وبين انتظار البر للتكفير بالصيام وسواء كان عجزه بحيث لا يقدر على الصيام
~~أو يلحقه مشقة غالبة مع قدرته عليه فله في الحالين الإطعام وكذا الفطر في
~~رمضان قال ولو قدر على صوم شهر فقط أو على صوم شهرين بلا تتابع فله العدول
~~إلى الإطعام
# قال إمام الحرمين في باب زكاة الفطر لو عجز عن العتق والصوم ولم يملك من
~~الطعام إلا ثلاثين مدا أو مدا واحدا لزمه إخراجه بلا خلاف إذ لا بد له وإن
~~وجد بعض مد ففيه احتمال هذا كلامه وينبغي أن يجزم بوجوب بعض المد للعلة
~~المذكورة في المد
# قال الدارمي في كتاب الصيام إذا قدر على بعض الإطعام وقلنا يسقط عن
~~العاجز ففي سقوطها عن هذا وجهان فإن قلنا لا تسقط أخرج الموجود وفي ثبوت
~~الباقي في ذمته وجهان
# والله أعلم
# PageV08P308
# | فرع السفر الذي يجوز الفطر في رمضان لا يجوز العدول إلى
# على الصحيح وعن القاضي حسين وغيره جوازه
#
# | فرع في جواز العدول إلى الإطعام بعذر الشبق وغلبة الشهوة وجهان
# أصحهما عند الإمام والغزالي المنع ومال الأكثرون إلى التجويز وبه ms2440 قال أبو
~~إسحق ولم يذكر القاضي حسين غيره بخلاف صوم رمضان فإنه لا يجوز تركه بهذا
~~لأنه لا بدل له
# قلت ولأن في صوم رمضان يمكن الجماع ليلا بخلاف كفارة الظهار ولو كان
~~يغلبه الجوع ويعجز عن الصوم قال القفال والقاضي حسين والبغوي لا يجوز له
~~ترك الشروع في الصوم بل يشرع فإذا عجز أفطر بخلاف الشبق فإن له ترك الشروع
~~على الأصح لأن الخروج من الصوم يباح بفرط الجوع دون فرط الشبق
# والله أعلم
#
# | فصل لو عجز عن جميع خصال الكفارة استقرت في ذمته على الأظهر
# قول لا شىء عليه أصلا وقد سبق في كتاب الصيام وقد بني الخلاف على أن
~~الإعتبار بحال الوجوب أم الأداء إن اعتبرنا حال الوجوب لم يستقر عليه شىء
~~وكان للمظاهر أن يطأ ويستحب أن يأتي بما يقدر عليه من الخصال وإن اعتبرنا
~~الأداء لزمه أن يأتي بالمقدور عليه ولا يطأ المظاهر حتى يكفر PageV08P309
~~ومن وجد بعض رقبة فقط فكعادمها فيصوم فإن عجز والحالة هذه عن الصيام
~~والإطعام فعن ابن القطان تخريج أوجه
# أحدها يخرج المقدور عليه ولا شىء عليه غيره
# والثاني يخرجه وباقي الكفارة في ذمته
# والثالث لا يخرجه أيضا
#
# | فصل لا يجوز تبعيض كفارة بأن يعتق نصف رقبة ويصوم شهرا أو
# شهرا ويطعم ثلاثين وبالله التوفيق
# PageV08P310
# | كتاب اللعان
# والقذف فيه أبواب
# الأول في ألفاظ القذف وأحكامه العامة وفيه طرفان
# الأول في ألفاظه وهي صريح وكناية وتعريض
# الأول الصريح وفيه مسائل
# إحداها لفظ الزنا صريح كقوله زنيت أو يا زان أو يقول للمرأة زنيت أو يا
~~زانية
# والنيك وإيلاج الحشفة أو الذكر صريحان مع الوصف بالحرام لأن مطلقهما يقع
~~على الحلال والحرام
# والخلاف المذكور في باب الإيلاء في الجماع وسائر الألفاظ هل هي صريحة
~~يعود هنا فما كان صريحا وانضم إليه الوصف بالتحريم كان قذفا
# ولو قال علوت على رجل حتى دخل ذكره في فرجك فهو قذف
# الثانية إذا رمى بالإصابة في الدبر كقوله لطت أو لاط بك فلان فهو قذف
~~سواء خوطب ms2441 به رجل أو إمرأة
# ولو قال يا لوطي فهو كناية
# قلت قد غلب استعماله في العرف لإرادة الوطء في الدبر بل لا يفهم منه إلا
~~هذا فينبغي أن يقطع بأنه صريح وإلا فيخرج على الخلاف فيما إذا شاع لفظ في
~~العرف كقوله الحلال علي حرام وشبهه هل هو صريح أم كناية PageV08P311 وأما
~~احتمال كونه أراد على دين قوم لوط صلى الله عليه وسلم فلا يفهمه العوام
~~أصلا ولا يسبق إلى فهم غيرهم فالصواب الجزم بأنه صريح وبه جزم صاحب التنبيه
~~ولو كان المعروف في المذهب أنه كناية
# والله أعلم
# الثالثة قال أتيت بهيمة وقلنا يوجب الحد فهو قذف
# أما الكناية فكقوله للقرشي يا نبطي وللرجل يا فاجر يا فاسق يا خبيث
~~وللمرأة يا خبيثة يا شبقة وأنت تحبين الخلوة وفلانة لا ترد يد لامس وشبهها
~~فإن أراد النسبة إلى الزنا فقذف وإلا فلا وإذا أنكر الإرادة صدق بيمينه
~~وإذا عرضت عليه اليمين فليس له الحلف كاذبا دفعا للحد أو تحرزا عن تمام
~~الإيذاء
# ولو خلى ولم يحلف فالمحكي عن الأصحاب أنه يلزمه الإظهار ليستوفى منه الحد
~~وتبرأ ذمته كمن قتل رجلا في خفية يجب عليه إظهاره ليقتص منه أو يعفى عنه
# وعلى هذا يجب عليه الحد فيما بينه وبين الله تعالى وفيه احتمال للإمام
~~ومال إليه الغزالي أنه لا يجب الإظهار لأنه إيذاء فيبعد إيجابه وعلى هذا لا
~~يحكم بوجوب الحد ما لم يوجد الإيذاء التام والأول أصح
# ولو قال لزوجته لم أجدك عذراء أو وجدت معك رجلا فليس بصريح على المشهور
# وحكي عن القديم أنه صريح ولو قاله لأجنبية فليس بصريح قطعا لأنه قد يريد
~~زوجها
# ولو قال زنيت مع فلان فصريح في حقها دونه
# وأما التعريض فكقوله يا ابن الحلال وأما أنا فلست بزان وأمي ليست بزانية
~~وما أحسن إسمك في الجيران وشبهها فهذا كله ليس بقذف وإن نواه لأن النية
~~إنما تؤثر إذا احتمل اللفظ المنوي ولا دلالة له هنا في اللفظ ولا احتمال
~~وما يفهم منه ms2442 مستنده قرائن الأحوال هذا هو الأصح
# PageV08P312 وقيل هو كناية لحصول الفهم والإيذاء وبه قال الشيخ أبو حامد
~~وجماع وسواء عندنا حالة الغضب وغيرها
#
# | فرع النسبة إلى سائر الكبائر غير الزنى والإيذاء وبسائر الوجوه لا
~~يتعلق به حد ويجب
# وكذا لو قرطبه أو ديثه أو قال لها زنيت بفلانة أو زنت بك أو أصابتك فلانة
~~ونسبها إلى إتيان المرأة المرأة
#
# | فصل قال لزوجته أو أجنبية زنيت بك فهو مقر على نفسه بالزنا
# فعليه حد الزنا والقذف ويقدم حد القذف فإن رجع سقط حد الزنا دون القذف
# ولو قالت إمرأة لزوجها أو أجنبي زنيت بك فكذلك عليها حد الزنا وحد قذفه
~~هذا هو المعروف في المذهب
# ورأى الإمام أن لا يجعل هذا صريحا لاحتمال كون المخاطب مكرها وهذا أقوى
~~ويؤيده أنه لو قال لها زنيت مع فلان كان قذفا لها دون فلان
#
# | فرع قال لزوجته زنيت فقالت زنيت بك أو بك زنيت فهو قاذف
# ليست مصرحة بقذف فإن أرادت حقيقة الزنا وأنهما زنيا قبل النكاح فهي مقرة
~~بالزنا وقاذفة له ويسقط حق القذف عنه لإقرارها ولكن يعزر كذا حكاه
~~الصيدلاني عن القفال وإن أرادت أنها هي التي زنت وهو لم يزن كأنها قالت
~~زنيت به قبل النكاح وهو مجنون أو نائم أو وطئني بشبهة وأنا عالمة
~~PageV08P313 سقط عنه حد القذف وثبت عليها حد الزنا لإقرارها ولا تكون قاذفة
~~له فإن كذبها وقال بل أردت قذفي صدقت بيمينها فإن نكلت فحلفت فله حد القذف
~~فإن قالت أردت أني لم أزن لأنه لم يجامعني غيره ولا جامعني هو إلا في
~~النكاح فإن كان ذلك زنا فهو زان أيضا أو قالت أردت أني لم أزن كما لم يزن
~~هو فليست قاذفة فتصدق بيمينها فإذا حلفت فلا حد عليها وعليه حد القذف وإن
~~نكلت حلف واستحق حد القذف ولو قالت لزوجها يا زاني فقال زنيت بك ففي جوابه
~~مثل هذا التفصيل ولو قال لأجنبية يا زانية أو أنت زانية فقالت زنيت بك فقد
~~أطلق البغوي أن ms2443 ذلك إقرار منها بالزنا وقذف له
# ومقتضى ما ذكرناه من إرادة نفي الزنا عنه وعنها أن تكون الأجنبية كالزوجة
#
# | فرع قال يا زانية فقالت أنت أزنى مني لم تكن قاذفة له
# القذف فلو قالت زنيت وأنت أزنى مني أو قالت ابتداء أنا زانية وأنت أزنى
~~مني فهي قاذفة له ومقرة بالزنا ويسقط حد القذف عن الرجل
# ولو قالت ابتداء أنت أزنى مني ففي كونها قاذفة وجهان حكاهما ابن كج
#
# | فرع قال له أنت أزنى مني أو أزنى من الناس أو يا
# بقذف إلا أن يريده
# قلت هكذا نص عليه الشافعي والأصحاب وخالفهم صاحب الحاوي فقال بعد حكايته
~~نص الشافعي والأصحاب الصحيح عندي أنه قذف صريح ثم استدل له
# وأما الجمهور فقالوا هذا ظاهره نسبة الناس كلهم إلى الزنا وأنه أكثر زنا
~~PageV08P314 منهم وهذا متيقن بطلانه قالوا ولو فسر وقال أردت أن الناس كلهم
~~زناة وهو أزنى منهم فليس بقذف لتحقق كذبه
# ولو قال أردت أنه أزنى من زناتهم فهو قذف له
# والله أعلم
# ولو قال أنت أزنى من فلان فالصحيح أنه ليس بقذف إلا أن يريده
# وعن الداركي أنه قذف لهما جميعا
# ولو قال زنا فلان وأنت أزنى منه فهو صريح في قذفهما
# وعن ابن سلمة وابن القطان أنه ليس بقذف للمخاطب والصحيح الأول
# وكذا لو قال في الناس زناة وأنت أزنى منهم أو أنت أزنى زناة الناس
# ولو قال الناس كلهم زناة وأنت أزنى منهم قال الأئمة لا يكون قاذفا له
~~لعلمنا بكذبه
# قالوا وكذا لو قال أنت أزنى من أهل بغداد إلا أن يريد أنت أزنى من زناة
~~أهل بغداد
# ولو قال أنت أزنى من فلان ولم يصرح في لفظه بزنا فلان لكنه كان ثبت زناه
~~بالبينة أو الإقرار فإن كان القائل جاهلا به فليس بقاذف ويصدق بيمينه في
~~كونه جاهلا ويجيء فيه وجه الداركي
# وإن كان عالما به فهو قاذف لهما جميعا فيحد للمخاطب ويعزر لفلان ويجيء في
~~قذف المخاطب وجه ابن سلمة وابن القطان
#
# | فرع قال ms2444 لزوجته يا زانية فقالت بل أنت زان فكل واحد قاذف
# ويسقط حد القذف عنه باللعان ولا يسقط عنها إلا بإقراره أو ببينة
# وإذا تقاذف شخصان حد كل واحد منهما لصاحبه ولا يتقاصان لأن التقاص إنما
~~يكون إذا اتحدت الصفات وألم الضربات يختلف
#
# | فرع قال لرجل زنيت بكسر التاء أو للمرأة زنيت بفتحها فهو قذف
# PageV08P315 ولو قال له يا زانية أو لها يا زان أو يا زاني فهو قذف على
~~المشهور وحكي قول قديم
#
# | فرع قال زنأت في الجبل بالهمز فليس بقذف إلا أن يريده لأن
# الصعود ويصدق بيمينه في أنه لم يرد القذف فإن نكل حلف المدعي واستحق حد
~~القذف
# ولو قال زنأت في البيت فالصحيح أنه قذف لأنه لا يستعمل بمعنى الصعود في
~~البيت ونحوه
# قلت هذه عبارة البغوي
# وقال غيره إن لم يكن للبيت درج يصعد إليه فيها فقذف قطعا وإن كان فوجهان
# والله أعلم
# ولو قال زنأت أو يا زانىء بالهمز واقتصر عليه ففيه أوجه
# أصحها ليس بقذف إلا أن يريده وبه قال القفال والقاضي أبو الطيب
# والثاني أنه قذف
# وعن الداركي أن أبا أحمد الجرجاني نسبة إلى نصه في الجامع الكبير
# والثالث إن أحسن العربية فليس بقذف بلا نية وإلا فقذف
# ولو قال زنيت في الجبل وصرح بالياء فالأصح أنه قذف
# وقيل لا وقيل قذف من عارف اللغة دون غيره
# قلت ولو قال لها يازانية في الجبل بالياء فقد نص الشافعي رحمه الله في
~~كتاب اللعان من الأم أنه كناية وبهذا جزم ابن القاص في التلخيص ونقل
~~الفوراني أن الشافعي رضي الله عنه نص أنه قذف وتابعه عليه الغزالي في
~~الوسيط وصاحب العدة ولم أر هذا النقل لغير الفوراني ومتابعيه ولم ينقله
~~إمام الحرمين فليعتمد ما رأيته في الأم فإن ثبت هذا كان قولا آخر ونقل صاحب
~~الحاوي أن قوله زنأت في الجبل صريح من جاهل العربية والصحيح أنه كناية منه
~~ومن غيره كما سبق
# والله أعلم
# PageV08P316
# | فصل من صرائح القذف
# أن يقول زنا فرجك أو ms2445 ذكرك أو قبلك أو دبرك
# ولو قال لها زنيت في قبلك فقذف
# وإن قاله لرجل فكناية لأن زناه بقبله لا فيه ذكره البغوي
# ولو قال زنى يدك أو رجلك أو عينك أو يداك أو عيناك فكناية على المذهب وبه
~~قطع الجمهور
# وقيل وجهان
# ثانيهما أنه صريح
# وقيل إن قال يداك أو عيناك فكناية قطعا لمطابقة لفظ الحديث وإلا فوجهان
# ولو قال زنا بدنك فصريح على الأصح كقوله زنيت
# قلت قال في البيان لو قال للخنثى زنا ذكرك وفرجك فصريح وإن ذكر أحدهما
~~فالذي يقتضي المذهب أنه كإضافته إلى اليد
# ولو قال لإمرأة وطئك رجلان في حالة واحدة قال صاحب الحاوي يعزر ولا حد
~~لاستحالته وخروجه من القذف إلى الكذب الصريح فيعزر للأذى ولا يلاعن
# والله أعلم
#
# | فصل قال لإبنه اللاحق به ظاهرا لست ابني أو لست مني فالنص
# قاذفا لأمه إلا أن يريد القذف
# ولو قال لأجنبي لست ابن فلان فالنص أنه قاذف لأمه وفيه طرق المذهب تقرير
~~النصين لأن الأب يحتاج إلى تأديبه وهذا ضرب منه بخلاف الأجنبي
# والثاني فيهما قولان
# أحدهما صريح فيهما
# والثاني وأقيسهما كناية
# والثالث قاله أبو إسحق ليس بصريح فيهما قطعا وتأويل النص على ما إذا نواه
# والرابع قاله ابن الوكيل PageV08P317 صريح فيهما قطعا وتأول ما ذكره في
~~حق الولد فعلى المذهب إذ قال لست ابني نستفسره فإن قال أردت أنه من زنا
~~فقاذف وإن قال لا يشبهني خلقا وخلقا صدق بيمينه إن طلبتها فإن نكل حلفت
~~واستحقت حد القذف وله أن يلاعن لإسقاطه على الصحيح
# وقيل لا يلاعن لإنكاره القذف
# وإن قال أردت أنه من وطء شبهة فلا قذف فإن ادعت إرادته القذف حلف على ما
~~سبق والولد لاحق به إن لم يعين الوطء بالشبهة أو عينه ولم تصدقه ولم يقبل
~~الولد وإن صدق وادعى الولد عرض على القائف فإن ألحقه به لحقه وإلا لحق
~~بالزوج
# وإن قال أردت أنه من زوج كان قبلي فليس بقاذف سواء عرف لها زوج أم لا كذا
~~قاله ms2446 السرخسي
# وأما الولد فإن لم يعرف لها زوج قبله لم يقبل قوله بل يلحقه وإن عرف
~~فسنذكر إن شاء الله تعالى في كتاب العدة أن الولد بمن يلحق فإذا لحقه فإنما
~~ينفى عنه باللعان وإذا لم يعرف وقت نكاح الأول والثاني لم يلحق به لأن
~~الولادة على فراشه والإمكان لم يتحقق إلا أن يقيم بنية أنها ولدته في نكاحه
~~لزمان الإمكان وتقبل فيه شهادة النساء المتمحضات فإن لم تكن بنية فلها
~~تحليفه فإن نكل فعلى ما سنذكره في الصورة الأخرى إن شاء الله تعالى
# وإن قال أردت أنها لم تلده بل هو لقيط أو مستعار فلا قذف والقول قوله في
~~نفي الولادة وعليها البينة فإن لم يكن بينة فهل يعرض معها على PageV08P318
~~القائف وجهان مذكوران في موضعهما فإن قلنا نعم فألحقه القائف بها لحق
~~بالزوج واحتاج في النفي إلى اللعان
# وإن قلنا لا يعرض أو لم يلحقه بها أو لم يكن قائف أو أشكل عليه حلف الزوج
~~أنه لا يعلم أنها ولدته
# فإن حلف انتفى وفي لحوقه بها الوجهان المذكوران في كتاب اللقيط في أن ذات
~~الزوج هل يلحقها الولد بالإستلحاق وإن نكل الزوج فالنص أنه ترد اليمين
~~عليها ونص فيما إذا أتت بولد لأكثر من أربع سنين وادعت أن الزوج كان راجعها
~~أو وطئها بالشبهة وأن الولد منه وأنكر ونكل عن اليمين أنه لا ترد اليمين
~~على المرأة فمن الأصحاب من جعلهما على قولين ومنهم من قرر النصين وفرق بأن
~~الفراش قائم في الصورة الأولى فيقوى به جانبها والمذهب هنا ثبوت الرد فإذا
~~قلنا به فحلفت لحقه الولد وإن نكلت فهل توقف اليمين حتى يبلغ الصبي ويحلف
~~وجهان
# فإن قلنا توقف فحلف بعد بلوغه لحق به وإن نكل أو قلنا لا توقف انتفى عنه
~~وفي لحوقه بها الخلاف السابق
#
# | فرع قال لمنفي باللعان لست ابن فلان يعني الملاعن فليس بصريح في
# قذف أمه لأنه محتمل فيسأل فإن قال أردت تصديق الملاعن في أن أمه زانية
~~فهو قاذف وإن أراد ms2447 أن الملاعن نفاه أو أنه منفي شرعا أو لا يشبهه خلقا
~~وخلقا صدق بيمينه فإذا حلف قال القفال يعزر للإيذاء وإن نكل حلفت الأم أنه
~~أراد قذفها واستحقت الحد عليه
# قلت قد قاله أيضا جماعة غير القفال
# والله أعلم
# ولو استلحقه النافي ثم قال له رجل لست ابن فلان فهو كما لو قاله لغير
~~PageV08P319 المنفي والمذهب أنه قذف صريح كما سبق
# وقد يقال إذا كان أحد التفاسير المقبولة أن الملاعن نفاه فالإستلحاق بعد
~~النفي لا ينافي كونه نفاه فلا يبعد أن لا يجعل صريحا ويقبل التفسير به
# قلت هذا الذي أورده الرافعي حسن من وجه ضعيف من وجه فحسنه في قبول
~~التفسير وضعفه في قوله ليس بصريح والراجح فيه ما قاله صاحب الحاوي فقال هو
~~قذف عند الإطلاق فنحده من غير أن نسأله ما أراد
# فإن ادعى احتمالا ممكنا كقوله لم يكن ابنه حين نفاه قبل قوله بيمينه ولا
~~حد
# قال والفرق بين هذا وبين ما قبل الإستلحاق فإنا لا نحده هناك حتى نسأله
~~لأن لفظه كناية فلا يتعلق به حد إلا بالنية وهنا ظاهر لفظه القذف فحد
~~بالظاهر إلا أن يذكر محتملا
# والله أعلم
#
# | فرع قال لقرشي لست من قريش أو يا نبطي أو قال لتركي
# بالعكس وقال أردت أنه لا يشبه من ينتسب إليه في الأخلاق أو أنه تركي
~~الدار واللسان صدق بيمينه فإن ادعت أم المقول له أنه أراد قذفها ونكل
~~القاذف وحلفت هي وجب لها الحد أو التعزير وإن أراد القذف فمطلقه محمول على
~~أم المقول له
# فإن قال أردت أن واحدة من جداته زنت نظر إن عينها فعليه الحد أو التعزير
~~وإن قال أردت جدة لا بعينها في الجاهلية أو الإسلام فلا حد عليه كما لو قال
~~أحد أبويك زان أو في السكة زان ولم يعين ولكن يعزر للأذى فإن كذبته أم
~~المقول له فلها تحليفه هكذا أطلقه الغزالي والبغوي والأئمة وفي التجربة
~~للروياني أنه لو قال لعلوي لست ابن علي بن أبي طالب رضي ms2448 الله عنه وقال أردت
~~لست من صلبه PageV08P320 بل بينك وبينه آباء لم يصدق بل القول قول من يتعلق
~~به القذف أنك أردت قذفي فإن نكل حلف القائل ويعزر
# ومقتضى هذا أن لا يصدق القائل أردت جدة من جدات المقول له مهما نازعته
~~أمه بل تصدق هي لأن المطلق محمول عليها والسابق إلى الفهم قذفها فإن نكلت
~~حلف القائل وبرىء
# قلت وإذا قال لم أرد شيئا فلا حد فإن اتهمه الخصم حلفه كما سبق
# والله أعلم
# الطرف الثاني في أحكام القذف
# فإن كان المقذوف محصنا فعلى القاذف الحد وإلا فالتعزير
# وشروط الإحصان العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن الزنا
# فلو قذف مجنونا أو صبيا أو عبدا أو كافرا لم يحد لكن يعزر للإيذاء
# وتبطل العفة بكل وطء يوجب الحد ومنه ما إذا وطىء جارية زوجته أو جارية
~~أحد أبويه أو نكح محرما له أو وطىء المرتهن المرهونة عالما بالتحريم وكذا
~~لو أولج في دبر ثم نقل البغوي أنه تبطل حصانة الفاعل دون المفعول به لأن
~~الإحصان لا يحصل بالتمكين في الدبر فكذا لا تبطل به الحصانة ورأى هو أن
~~تبطل حصانتهما جميعا لوجوب الحد عليهما
# قلت إبطال حصانتهما هو الراجح وأي عفة وحرمة لمن مكن من دبره مختارا
~~عالما بالتحريم
# والله أعلم
# وأما الوطء الذي لا حد فيه فللأصحاب في ترتيب صوره وضبطه طرق أشهرها أنه
~~ينظر أجرى ذلك في ملك نكاح أو يمين أم في غير ملك القسم الأول المملوك وهو
~~ضربان
# أحدهما محرم حرمة مؤبدة كمن وطىء مملوكته التي هي أخته أو عمته
~~PageV08P321 برضاع أو نسب عالما بالتحريم
# فإن قلنا يوجب الحد بطلت حصانته وإلا فتبطل أيضا على الأصح لدلالته على
~~عدم عفته بل هذا أفحش من الزنا بأجنبية ولو وطىء زوجته في دبرها بطلت
~~حصانته على الأصح
# الضرب الثاني ما يحرم غير مؤبد وهو نوعان
# أحدهما ما له حظ من الدوام كوطء زوجته المعتدة عن شبهة غيره وأمته
~~المعتدة أو المزوجة أو المرتدة أو المجوسية وأمته في مدة ms2449 الإستبراء فلا
~~تبطل حصانتها على الأصح لقيام الملك وعدم تأبد الحرمة وعدم دلالته الظاهرة
~~على قلة المبالاة بالزنا
# النوع الثاني ما حرم لعارض سريع الزوال كوطء زوجته وأمته في الحيض أو
~~النفاس أو الإحرام أو الإعتكاف أو المظاهر منها قبل التكفير فلا تبطل
~~الحصانة على المذهب
# وقيل على الوجهين
# القسم الثاني الوطء الجاري في غير ملك كوطء الشبهة وجارية الإبن
# وفي النكاح الفاسد كالنكاح بلا ولي ولا شهود
# وفي الإحرام ونكاح المتعة والشغار ووطء المكاتبة والرجعية في العدة ففي
~~بطلان حصانته وجهان
# قال الشيخ أبو حامد أصحهما لا تبطل واختار أبو إسحق البطلان
# قال الروياني هو أقرب
# وأما وطء المشتركة فقال الداركي هو على الوجهين وأشار صاحب الشامل وجماعة
~~إلى القطع بأنه كوطء الزوجة في الحيض هذا أحد الطرق
# والطريق الثاني أن في سقوط الحصانة بوطء المملوكة المحرمة برضاع أو نسب
~~وجهين
# وفي المشتركة وجارية الإبن وجهان وأولى ببقاء الحصانة
# وفي المنكوحة بلا ولي وجهان وأولى بالبقاء للإختلاف في إباحته وفي الوطء
~~PageV08P322 بالشبهة وجهان وأولى بالبقاء لأنه ليس بحرام ووجه إسقاطها
~~إشعاره بترك التحفظ
# وفي الوطء الجاري في الجنون والصبي على صورة الزنا وجهان وأولى بالبقاء
~~لعدم التكليف وهو الأصح
# والطريق الثالث لا تبطل الحصانة بالوطء في ملك أو مع عذر كالشبهة وتبطل
~~بما خلا عن المعنيين كوطء جارية الإبن وأحد الشريكين
# والرابع تبطل الحصانة بكل وطء حرام كالحائض دون ما لا يحرم كالوطء بشبهة
~~فإنه لا يوصف بالحرمة
# والخامس كل وطء تعلق به حد مع العلم بحاله يسقط الحصانة وما لا حد فيه مع
~~العلم لا يسقطها كوطء جارية الإبن والمشتركة
# قلت قد جمع إمام الحرمين هذا الخلاف المنتشر مختصرا فقال ينتظم منه ستة
~~أوجه
# أحدها لا تسقط الحصانة إلا ما يوجب الحد
# والثاني يسقطها هذا ووطء ذوات المحارم بالملك وهذا هو الأصح عند الرافعي
~~في المحرر وهو المختار
# والثالث يسقطها هذا ووطء الأب والشريك
# والرابع هذا والوطء في نكاح فاسد
# والخامس هذا ووطء الشبهة من مكلف
# والسادس هذا ms2450 ووطء الصبي والمجنون ويجيء فيه سابع وهو هذا والوطء المحرم
~~في الحيض وغيره ولا فرق في النكاح الفاسد بين العالم بتحريمه والجاهل قاله
~~البغوي وينبغي أن يكون الجاهل كالواطىء بشبهة
# والله أعلم
# PageV08P323
# | فرع قال البغوي الكافر إذا كان قريب عهد بالإسلام فغصب إمرأة
# ظانا حلها لا تبطل حصانته ويشبه أن يجيء فيه الخلاف في وطء الشبهة
# قلت لا بد من مجيء الخلاف
# والله أعلم
#
# | فرع مقدمات الزنا كالقبلة واللمس وغيرهما لا تؤثر في الحصانة بحال
# قلت ومما يتعلق بهذا لو اشترى جارية فوطئها فخرجت مستحقة ففي بطلان
~~حصانته وجهان في الإبانة و المهذب وهو من أقسام الشبهة فيكون الراجح بقاء
~~الحصانة
# ولو نكح مجوسي أمة ووطئها ثم أسلم قال البغوي لا تبطل حصانته وقال
~~الفوراني تبطل والأول أفقه لأنه لا يعتقد تحريمه
# ولو أكره على الوطء ففي بطلان حصانته وجهان حكاهما الفوراني والمختار
~~أنها لا تبطل لأنه لا يعد تاركا للإحتياط
# والله أعلم
#
# | فرع قذف عفيفا في الظاهر فزنا المقذوف قبل أن يحد القاذف سقط
# عن القاذف على المشهور وفيه قول قديم وهو مذهب المزني ولو ارتد المقذوف
~~قبل الحد لم يسقط على الصحيح فعلى المشهور لو قذف زوجته ثم زنت سقط الحد
~~عنه واللعان فإن كان هناك ولد وأراد نفيه فله اللعان ولو سرق المقذوف أو
~~قتل قبل استيفائه الحد لم يسقط على المذهب وعن ابن القطان حكاية وجهين فيه
# PageV08P324
# | فرع من زنا مرة وهو عبد أو كافر أو عدل عفيف
# ثم أعتق العبد وأسلم الكافر وتاب الآخر وحسنت أحوالهم لم تعد حصانتهم ولم
~~يحد قاذفهم سواء قذفهم بذلك الزنا أو بزنا بعده وفيما بعده
# احتمال
# ولو جرت صورة الزنا من صبي أو مجنون لم تسقط حصانته فمن قذفه بعد الكمال
~~حد لأن فعلهما ليس زنا لعدم التكليف
#
# | فرع قذف زوجته أو غيرها وعجز عن إقامة البينة على زنا المقذوف
# له تحليفه أنه لم يزن فيه قولان ويقال وجهان
# الموافق لجواب الأكثرين له تحليفه قالوا ولا تسمع الدعوى بالزنا ms2451 والتحليف
~~على نفيه إلا في هذه المسألة
# قلت العجز عن البينة ليس بشرط بل متى طلب يمينه جاء الخلاف قال البغوي
~~ولو قذف ميتا وطلب وارثه الحد وطلب القاذف يمينه انه لا يعلم مورثه زنى نص
~~الشافعي رحمه الله أنه يحلفه قال وفيه الخلاف المذكور
# والله أعلم
#
# | فرع هل على الحاكم البحث عن إحصان المقذوف ليقيم الحد على القاذف
# كما عليه البحث عن عدالة الشهود ليحكم بشهادتهم وجهان
# قال أبو إسحق نعم وأصحهما عند الأصحاب لا لأن القاذف عاص فغلظ عليه
~~بإقامة الحد بظاهر الإحصان والمشهود عليه لم يوجد منه ما يقتضي التغليظ
#
# | فصل حد القذف وتعزيره حق آدمي يورث عنه ويسقط بعفوه
# ولو قال لغيره PageV08P325 اقذفني فقذفه فوجهان
# قال الأكثرون لا يجب كما لو قال اقطع يدي فقطعه لا شىء عليه
# والثاني يجب لأن القطع مباح في الجملة فقد يكون مستحق القطع
# وأما القذف فلا يباح وإن كان المقذوف زانيا
# وفيمن يرث حد القذف أوجه
# أصحها جميع الورثة كالمال والقصاص
# والثاني جميعهم غير الزوجين
# والثالث رجال العصبات فقط لأنه لدفع العار كولاية التزويج
# والرابع رجال العصبة سوى البنين كالتزويج
# فإن قلنا يرث الزوجان فأنشأ قذف ميت ففي إرثهما وجهان لانقطاع الوصلة
~~حالة القذف وإذا ورثنا الإبن قدم على سائر العصبات ولو لم يكن للمقذوف وارث
~~خاص فهل يقيم السلطان الحد قولان كما في القصاص وكما لو قذف ميتا لا وارث
~~له أظهرهما يقيمه
#
# | فرع لو عفا بعض مستحقي حد القذف الموروث عن حقه وهو من
# فثلاثة أوجه
# أصحها يجوز لمن بقي استيفاء جميع الحد لأن الحد يثبت لهم ولكل واحد منهم
~~كولاية التزويج وحق الشفعة
# والثاني يسقط جميع الحد كالقصاص وهو ضعيف إذ لا بدل هنا بخلاف القصاص
~~والثالث يسقط نصيب العافي ويستوفي الباقي لأنه متوزع بخلاف القصاص فعلى هذا
~~يسقط السوط الذي يقع فيه شركة
#
# | فرع قذف رجل مورثه ومات المقذوف سقط عنه الحد إن كان حائز
# لأن القذف لا يمنع الإرث بخلاف القتل
# ولو قذف أباه فمات ms2452 الأب وترك القاذف وإبنا آخر
# فإن قلنا إذا عفا بعض المستحقين كان للآخر استيفاء الجميع فللإبن الآخر
~~استيفاء الحد بتمامه وإن قلنا يسقط الجميع فكذا هنا وإن قلنا يسقط نصيب
~~العافي فللإبن الآخر استيفاء نصف الحد
# PageV08P326
# | فرع لو جن المقذوف بعد ثبوت حقه لم يكن لوليه استيفاء
# حتى يفيق فيستوفي أو يموت فيورث
# وكذا لو قذف المجنون أو الصغير ووجب التعزير لم يكن لوليهما التعزير بل
~~يجب الصبر
#
# | فرع إذا قذف العبد ووجب التعزير فالطلب والعفو له لا للسيد لأن
# عرضه له لا للسيد حتى لو قذف السيد عبده كان له رفعه إلى الحاكم ليعزره
~~هذا هو الصحيح
# وقيل ليس له طلب التعزير من سيده بل يقال له لا تعد فإن عاد عزر كما يعزر
~~لو كلفه مرة بعد مرة من الخدمة ما لا يحتمله حاله
# فلو مات العبد وقد استحق تعزيرا على غير سيده فأوجه
# أصحها يستوفيه سيده لأنها عقوبة وجبت بالقذف فلم تسقط بالموت كالحد
# قال الأصحاب وليس ذلك على سبيل الإرث ولكنه أخص الناس به فما ثبت له في
~~حياته يكون لسيده بعد موته بحق الملك كمال المكاتب
# والثاني يستوفيه أقاربه لأن العار إنما يعود عليهم
# والثالث يستوفيه السلطان كحر لا وارث له
# والرابع يسقط التعزير وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في قذف الزوجة
# خاصة الزوج كالأجنبي في صريح القذف وكنايته وفي أنه يلزمه بقذفها الحد إن
~~كانت محصنة والتعزير إن كانت غير محصنة إلا أن الزوج يختص بأنه قد يباح له
~~القذف وقد يجب عليه وبأن الأجنبي لا يتخلص من العقوبة إلا ببينة على زنا
~~المقذوف أو بإقرار المقذوف
# وللزوج طريق ثالث إلى الخلاص وهو PageV08P327 اللعان
# وكما تندفع عنه عقوبة القذف باللعان يجب عليها به حد الزنا ولها دفعه
~~بلعانها
#
# | فصل متى تيقن الزوج أنها زنت بأن رآها تزني جاز له قذفها
# ظن زناها ظنا مؤكدا بأن أقرت به ووقع في قلبه صدقها أو سمعه ممن يثق به
# قال ابن كج والإمام سواء كان القائل من أهل ms2453 الشهادة أم لا واستفاض بين
~~الناس أن فلانا يزني بها ولم يخبره أحد عن عيان لكن انضمت إلى الإستفاضة
~~قرينة الفاحشة بأن رآه معها في خلوة أو رآه يخرج من عندها فيجوز له القذف
~~وإنما يجوز في صورة الإستفاضة
# إذا انضمت اليها القرنية
# وعن الداركي أنه يجوز بمجرد الأستفاضة
# وعن ابن أبي هريرة يجوز بمجرد القرينة والصحيح الأول لكن قال الإمام الذي
~~أراه أنه لو رآها معه مرات كثيرة في محل الريبة كان ذلك كالإستفاضة مع
~~الرؤية مرة وكذا لو رآها معه تحت شعار على هيئة منكرة وتابعه على هذا
~~الغزالي وغيره
# ثم ما لم يكن هناك ولد لايجب على الزوج القذف بل يجوز أن يستر عليها
~~ويفارقها بغير اللعان إن شاء ولو أمسكها لم يحرم
# قلت قال أصحابنا إذا لم يكن ولد فالأولى أن لا يلاعن بل يطلقها إن كرهها
# والله أعلم
# وإن كان هناك ولد يتيقن أنه ليس منه وجب عليه نفيه باللعان هكذا قطع به
~~الأصحاب وفيه وجه حكاه الروياني عن جماعة أنه لا يجب النفي والصحيح الأول
# قال البغوي وغيره فإن تيقن مع ذلك أنها زنت قذفها ولاعن وإلا فلا يقذفها
~~لجواز أن يكون الولد من زوج قبله أو من وطء شبهة
# قال الأئمة وإنما يحصل اليقين إذا لم يطأها أصلا أو وطئها وأتت بولد
~~لأكثر من PageV08P328 أربع سنين من وقت الوطء أو لأقل من ستة أشهر
# ولو وطئها وأتت بولد لأكثر من ستة أشهر ولدون أربع سنين فإن لم يستبرئها
~~بحيضة أو استبرأها فأتت بولد لدون ستة أشهر من وقت الإستبراء لم يحل له
~~النفي ولا اعتبار بريبة يجدها في نفسه أو شبهة تخيل له فسادا وإن استبرأها
~~وأتت به لأكثر من ستة أشهر من الإستبراء فثلاثة أوجه
# أحدها يجوز النفي لأن الإستبراء أمارة ظاهرة على أنه ليس منه والمستحب أن
~~لا ينفيه لأن الحامل قد ترى الدم
# والثاني إن رأى بعد الإستبراء القرينة المبيحة للقذف جاز النفي بل لزمه
~~وإن لم ير شيئا لم ms2454 يجز
# والثالث يجوز النفي سواء وجدت قرينة وأمارة أم لا ولا يجب بحال للإحتمال
# وأصح هذه الأوجه الثاني صححه الغزالي وبه قطع العراقيون وبالأول قطع
~~البغوي
# قلت جعل الرافعي الأوجه فيما إذا أتت بالولد لأكثر من ستة أشهر من وقت
~~الإستبراء وكذا فعل القاضي حسين والإمام والبغوي والمتولي
# والصحيح ما قاله المحاملي وصاحبا المهذب و العدة وآخرون أن الإعتبار في
~~ستة الأشهر من حين زنى الزاني بها لأن مستند اللعان زناه فإذا ولدت لدون
~~ستة أشهر من زنا ولأكثر من سنة من الإستبراء تيقنا أنه ليس من ذلك الزنا
~~فيصير وجوده كعدمه ولا يجوز النفي وهذا أوضح
# والله أعلم
# ولو كان الزوج يطأ ويعزل فالصحيح الذي قطع به صاحبا المهذب و التهذيب
~~وغيرهما أنه لا يجوز النفي بذلك فقد سبق الماء وجعله الغزالي مجوزا للنفي
# ولو جامع في الدبر أو فيما دون الفرج فله النفي على الأصح
#
# | فرع لو أتت بولد لا يشبهه نظر إن خالفه في نقص وكمال
# وقبح ونحوها حرم النفي وإن ولدت أسود وهما أبيضان أو عكسه فإن لم ينضم
~~PageV08P329 إليه قرينة الزنا حرم النفي وإن انضمت أو كان يتهمها برجل فأتت
~~بولد على لون ذلك الرجل جاز النفي على الأصح عند البندنيجي والروياني
~~وغيرهما
# وصحح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب المنع
# قلت المنع أصح وممن صححه غير المذكورين صاحبا الحاوي و العدة
# والله أعلم
# قال الإمام ولا يؤثر الإختلاف في الألوان المتقاربة كالأدمة والسمرة
~~والشقرة والقرينة من البياض
#
# | فرع متى نفى الولد ولاعن حكم بنفوذه في الظاهر ولا يكلف بيان
# الذي بنى النفي عليه لكن يجب عليه فيما بينه وبين الله تعالى رعاية
~~الأسباب المذكورة وبناء النفي على ما يجوز البناء عليه كما سبق
#
# | فصل لا يلحق الولد بالزوج إذا لم يتحقق إمكان الوطء فإذا نكح
# في المجلس أو غاب عنها غيبة بعيدة لا يحتمل وصول أحدهما إلى الآخر وأتت
~~بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الغيبة أو جرى العقد والزوجان متباعدان
~~أحدهما بالمشرق ms2455 والآخر بالمغرب وأتت بولد لستة أشهر من حين العقد ففي كل
~~هذه الصور ينتفي الولد بغير لعان
#
# | فرع إذا أتت بولد يمكن أن يكون منه لكنه رآها تزني واحتمل
# من PageV08P330 الزنا فليس له نفيه
# وهل له القذف واللعان حكى الإمام عن العراقيين والقاضي أنه ليس له ذلك
~~قال والقياس جوازه لجواز القذف إذا تيقن الزنا ولا ولد انتقاما منها فحصل
~~وجهان الصحيح المنع لأن اللعان حجة ضرورية إنما يصار إليها لدفع النسب أو
~~قطع النكاح حيث لا ولد خوفا من أن يحدث ولد على الفراش الملطخ وقد حصل
~~الولد هنا فلم يبق فائدة ولأن في إثبات زناها تعيير الولد وإطلاق الألسنة
~~فيه ولا يحتمل ذلك لغرض الإنتقام مع إمكان الفراق بالطلاق
# قلت هذا النقل عن العراقيين مطلقا غير مقبول على الإطلاق فقد قال صاحب
~~المهذب إن غلب على ظنه أنه ليس منه بأن علم أنه كان يعزل عنها أو رأى فيه
~~شبه الزاني لزمه نفيه باللعان يعني بعد قذفها وإن لم يغلب على ظنه لم ينفه
# وقال صاحب الحاوي إذا وطئها ولم يستبرئها ورآها تزني فهو بالخيار بين
~~اللعان بعد القذف أو بالإمساك
# فأما نفي الولد فإن غلب على ظنه أنه ليس منه نفاه وإن غلب على ظنه أنه
~~منه لم يجز نفيه وإن لم يظن أحد الأمرين جاز أن يغلب حكم الشبه وهذا هو
~~القياس الجاري على قاعدة الباب
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في ثمرة اللعان
# وشروطه وصفته وأحكامه فيه أطراف
# الأول في ثمرات اللعان وهي نفي النسب وقطع النكاح وتحريمها مؤبدا ودفع
~~المحذور الذي يلحقه بالقذف وإثبات حد الزنا عليها
# قلت ومن الثمرات سقوط حد قذف الزاني بها عن الزوج إن سماه في PageV08P331
~~لعانه وكذا إن لم يسمه على خلاف فيه
# ومنها سقوط حصانتها في حق الزوج إن لم تلاعن هي كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى
# ومنها تشطير الصداق قبل الدخول
# ومنها استباحة نكاح أختها وأربع سواها في عدتها
# والله أعلم
# ولا يشترط لجواز اللعان تعلق جميع ms2456 ثمراته به بل منها ما يستقل بإفادة حق
~~جوازه ومنها خلافه فنفي النسب هو المقصود الأصلي فيجوز اللعان له وحده
# وإن كان لا ينقطع به نكاح ولا يسقط به عقوبة بأن كان أبانها أو عفت عن
~~العقوبة أو أقام بينة بزناها
# وأما دفع عقوبة القذف فيجوز اللعان لمجرد دفع الحد وإن لم يكن نكاح ولا
~~نسب فإن كان الواجب التعزير فالتعزير المشروع عند القذف نوعان
# تعزير تكذيب وهو المشروع في حق القاذف الكاذب ظاهرا بأن قذف زوجته الذمية
~~أو الرقيقة أو الصغيرة التي يوطأ مثلها وتعزير تأديب وهو أن يكون كذبه
~~معلوما أو صدقه ظاهرا فيعزر لا تكذيبا له بل تأديبا لئلا يعود إلى السب
~~والإيذاء بأن قذف زوجته الصغيرة التي لا يوطأ مثلها أو قذف الكبيرة بزنا
~~ثبت بالبينة أو بإقرارها فلا يحد لسقوط حصانتها ويعزر تأديبا للإيذاء
~~بتحديد ذكر الفاحشة
# فأما النوع الأول فيستوفى بطلبها وله إسقاطه باللعان على الصحيح
# وأما النوع الثاني فلا يلاعن لدفع تعزير التي لا يوطأ مثلها وإن كبرت
~~وطالبت لأنه لا يعزر للقذف
# فإنه أتى بمحال لا يلحقها به عار وإنما يعزر منعا له من الإيذاء والخوض
~~في الباطل
# وفيه وجه سيعود إن شاء الله تعالى
# وإن قذف الكبيرة بزنا ثبت ببينة أو إقرارها قال الشافعي رضي الله عنه في
~~PageV08P332 رواية المزني عزر إن طلبت ذلك ولم يلتعن وفي رواية الربيع يعزر
~~إن طلبت ذلك إن لم يلتعن
# وللأصحاب طرق أشهرها قولان
# أظهرهما لا يلاعن والطريق الثاني وهو الأصح وبه قال أبو إسحق والقاضي أبو
~~حامد لا يلاعن قطعا ورد رواية الربيع
# والثالث يلاعن قطعا وتأول رواية المزني
# والرابع إن قذفها بزنا أضافه إلى ما قبل الزوجية وأثبته ببينة ثم قذفها
~~به لم يلاعن وإن قذفها بزنا في الزوجية وأثبته ببينة ثم قذفها به لاعن وحمل
~~النصين عليهما ثم ظاهر نصه في الروايتين أنه لا يعزر إلا بطلبها
# وحكى الإمام وجها أنه يعزره السلطان سياسة وإن لم تطلب كما يعزر من يقول
~~الناس ms2457 زناة والصحيح الأول
# قال الإمام وليس هذا موضع الخلاف إنما موضعه ما إذا أضاف الزنى إلى حالة
~~لا تحتمل الوطء بأن قال زنيت وأنت بنت شهر لأن المحال لا يتأدى منه
# قلت وفي المسألة طريق خامس اختاره صاحب الحاوي وحكاه الشاشي إن كان ثم
~~ولد لاعن وإلا فلا وحمل النصين عليهما
# والله أعلم
#
# | فرع قد سبق أن حد القذف يستوفى بطلب المقذوف وفي التعزير هذا
# السابق قبل الفرع ثم ما كان من حد أو تعزير معلقا بطلب شخص سقط بعفوه إذا
~~كان أهلا للعفو
# فلو قذف زوجته فعفت عن الحد ولا ولد فليس له اللعان على الصحيح لعدم
~~الضرورة ويجري الخلاف فيما لو ثبت زناها ببينة أو صدقته ولا ولد فلو سكت
~~فلم تطلب الحد ولم تعف فليس له اللعان على الأصح عند الجمهور لما ذكرنا
# ولو قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة فقيل له اللعان في الحال ليسقط
~~التعزير والأصح انتظار بلوغها وعقلها وطلبها التعزير
# ولو قذفها عاقلة فجنت أو في جنونها بزنا أضافه إلى حالة PageV08P333
~~الإفاقة فعليه الحد
# وهل له اللعان في الحال أم ينتظر الإفاقة فيه الوجهان
# وفي كل هذه الصور لو كان هناك ولد وأراد نفيه باللعان كان له ذلك قطعا
# قلت وكل موضع لاعن لنفي النسب أو غيره وهي مجنونة فقد حقق زناها ولزمها
~~الحد لكن لا تحد في جنونها فإذا أفاقت حدت إن لم تلاعن ذكره المحاملي في
~~المجموع
# والله أعلم
#
# | فرع زنا بك ممسوح أو صبي ابن شهر أو قال لرتقاء أو
# حد ويعزر للإيذاء ولا يلاعن على الصحيح وكذا لو قال لممسوح زنيت أو لبالغ
~~زنيت وأنت رضيع في المهد فلا حد ويعزر
# الطرف الثاني في صفة الملاعن وله شرطان
# الأول أهلية اليمين لأن المعروف عند أصحابنا أن اللعان يمين مؤكدة بلفظ
~~الشهادة
# وقيل هو يمين فيها شوب الشهادة فلا يصح لعان الصبي ولا المجنون ولا يقتضي
~~قذفهما لعانا بعد كمالهما ولا عقوبة لكن يعزر المميز على القذف
# فإن لم يتفق تعزيره حتى ms2458 بلغ قال القفال يسقط لأنه كان للزجر عن سوء الأدب
~~وقد حدث زاجر أقوى منه وهو التكليف ويصح لعان الذمي والرقيق والمحدود في
~~القذف ويصح اللعان عن الذمية والرقيقة والمحدودة في القذف
#
# | فرع قذف زوجته الذمية وترافعا إلينا ولاعن الزوج نص الشافعي رحمه الله
# PageV08P334 فإن رضيت حكمنا في حقها بما نحكم به في حق المسلمة
# وللأصحاب طريقان الصحيح منهما أن المسألة على القولين في الذميين إذا
~~ترافعا إلينا هل يجب الحكم بينهما وقد سبقا في نكاح المشرك إن أوجبنا الحكم
~~حددناها إن لم تلاعن ولا يعتبر رضاها وإن لم نوجبه لم نحدها حتى ترضى
~~بحكمنا وعلى هذا الطريق سواء كان الزوج مسلما أو ذميا والطريق الثاني لا
~~يجري عليها الحكم حتى ترضى قطعا
# ولو قذفها زوجها الذمي وترافعا ولم يرض الزوج بحكمنا وطلبته المرأة فهل
~~يجبر الزوج على اللعان ويعزر إن لم يلاعن أم يتوقف ذلك على رضاه فيه
~~القولان في وجوب الحكم بينهم ولا يجيء الطريق الثاني
# ولو قذفها زوجها المسلم ولاعن فذاك وإن امتنع وطلبت التعزير استوفاه
~~الحاكم
# ثم الواجب على الذمي في قذف الذمية التعزير إن كان مثلها كما أن الواجب
~~بقذف الرقيقة التعزير وإن قذفها رقيق
# الشرط الثاني الزوجية فلا لعان لأجنبي فلو طلقها رجعية بعد أن قذفها أو
~~قذفها في عدة الرجعة فله أن يلاعنها كما يطلقها ويظاهر ويؤلي
# ويصح لعانه في الحال وتترتب أحكامه
# ولو ارتد بعد الدخول ثم قذفها وأسلم في العدة فله اللعان ولو لاعن في
~~الردة ثم أسلم في العدة وقع اللعان في النكاح فيصح ويقع موقعه لأن الكافر
~~يصح لعانه وإن أصر حتى مضت العدة تبينا وقوعه في حال البينونة فإن كان ولد
~~ونفاه باللعان نفذ وإلا تبينا فساده ولا يندفع حد القذف عنه على الأصح وبه
~~أجاب ابن الحداد
#
# | فرع وطىء إمرأة في نكاح فاسد أو شبهة بأن ظنها زوجته أو
# قذفها PageV08P335 وأراد اللعان فإن كان هناك ولد منفصل فله اللعان
~~فينتفي به النسب بلا خلاف ويسقط به حد ms2459 القذف على الصحيح تبعا وقيل لا يسقط
~~لعدم الزوجية وانتفاء الضرورة إذ كان يمكنه أن يقول ليس الولد مني ولا
~~يقذفها وتتأبد الحرمة بهذا اللعان على الأصح
# قلت فإذا قلنا بالضعيف إنه لا تتأبد الحرمة فهل يستبيحها بلا محلل أم
~~يفتقر إلى محلل كالطلاق الثلاث وجهان في الحاوي الصحيح لا يفتقر
# والله أعلم
# ولا يلزمها حد الزنا ولا يلاعن معارضة للعانه على الأصح
# وقيل يلزمها وتلاعن لإسقاطه وإن كان هناك حمل فهل هو كالمنفصل في اللعان
~~فيه خلاف نذكره قريبا إن شاء الله تعالى فيما إذا أبان زوجته ثم قذفها وإن
~~لم يكن ولد ولا حمل فلا لعان كالأجنبي
# ولو قذف في نكاح يعتقد صحته ولاعن على ذلك الإعتقاد ثم بان فساده ولا ولد
~~لم يسقط عنه الحد على الأصح فعلى هذا لا يثبت شىء من أحكام اللعان
#
# | فرع قذف زوجته ثم أبانها فله أن يلاعن لنفي الولد ولإسقاط عقوبة
# القذف وإن لم يكن ولد إذا طلبتها لأن القذف وجد في الزوجية فإن عفت فلا
~~لعان وكذا إن لم تطلب على الأصح وإذا لاعن لزمها الحد ولها إسقاطه باللعان
# وفي تأبد الحرمة بلعانه الوجهان كالنكاح الفاسد لوقوعه خارج النكاح
# PageV08P336
# | فرع أبانها بخلع أو بالطلاق الثلاث أو بفسخ أو كانت رجعية
# بانقضاء العدة ثم قذفها بزنا مطلق أو مضاف إلى حال النكاح فإن كان ولد
~~يلحقه بحكم النكاح السابق فله اللعان ويسقط به عنه الحد
# قال البغوي ويلزمها حد الزنا إن أضاف الزنا إلى حالة النكاح ولها إسقاطه
~~باللعان فإن لم يضف لم يلزمها
# وفي تأبد الحرمة ومعارضتها باللعان الخلاف السابق والخلاف في المعارضة
~~جار في كل لعان بمجرد نفي الولد كما لو أقام بينة بزناها أو أقرت
# وإن كان حمل فهل له اللعان قبل انفصاله فيه نصان رواهما المزني في
~~المختصرو الجامع فقال أبو إسحق لا يلاعن قطعا إذ قد لا يكون ولد وتأول النص
~~الآخر
# والصحيح أن المسألة على قولين
# أحدهما هذا وأظهرهما عند الأكثرين يلاعن كما لو كان ms2460 في صلب النكاح
# فعلى هذا لو لاعن فبان أن لا حمل تبينا فساد اللعان وإن لم يكن ولد ولا
~~حمل لم يلاعن على الصحيح وقيل له اللعان إن أضاف الزنا إلى حالة النكاح
#
# | فرع قذف زوجته بزنا أضافه إلى ما قبل النكاح فإن لم يكن
# يلاعن وإن كان فوجهان
# أحدهما لا يلاعن لأنه مقصر بالتاريخ وكان حقه أن يطلق القذف
# فعلى هذا له أن ينشىء قذفا ويلاعن لنفي النسب فإن لم يفعل حد وبهذا قال
~~أبو إسحق وصححه الشيخ أبو حامد وجماعة
# والثاني وبه قال أبو علي بن أبي هريرة والطبري وصححه القاضي أبو الطيب
~~والإمام والروياني وغيرهم له اللعان فعلى هذا يسقط الحد بلعانه وهل عليها
~~حد الزنا بلعانه وجهان
# وهل لها معارضته باللعان فيه الوجهان السابقان
# قلت صحح في المحرر قول أبي إسحاق وهو أقوى
# والله أعلم
# PageV08P337
# | فصل قذفها ولاعنها ثم قذفت
# فلها حالان
# أحدهما أن لا يلاعن معارضة للعانه وحدت حد الزنا فالقذف الثاني إن كان من
~~الزوج نظر إن قذفها بذلك الزنا أو أطلق لم يلزمه إلا التعزير لأنا صدقناه
~~في ذلك الزنا وإنما يعزر للإيذاء
# وإن قذفها بزنا آخر فوجهان
# أحدهما يحد كما لم يلاعن
# وأصحهما يعزر فقط لأن لعانه في حقه كالبينة وليس له أن يلاعن لدفع
~~التعزير لأنه قذف بعد البينونة وإن قذفها أجنبي بذلك الزنا حد على الأصح
# وقيل يعزر وإن قذفها بغيره حد على المذهب
# وقيل فيه الوجهان
# الحال الثاني أن يلاعن فإن قذفها الزوج بذلك الزنا أو أطلق عزر فقط وإن
~~قذفها بزنا آخر فالمذهب أنه يحد وقيل يعزر على قول قديم وقيل هو وجه وهذا
~~الخلاف جار سواء قذفها بزنا آخر بعد اللعان أو قبله وسواء قلنا يحد أو يعزر
~~فليس له اللعان لأنها بائن ولا ولد
# وإن قذفها أجنبي حد سواء قذفها بذاك الزنا أو غيره
# وقيل إن قذفها بذاك الزنا عزر والصحيح الأول
# وسواء في الزوج والأجنبي كان ولد فنفاه باللعان وبقي أو مات أو لم يكن ms2461
~~هذا كله إذا قذفها ولاعن ثم قذف أما إذا قذفها ولم يلاعن فحد للقذف ثم
~~قذفها بذلك الزنا فلا يحد لأنه ظهر كذبه بالحد الأول ويعزر تأديبا للإيذاء
# وقد سبق أنه لا يلاعن لإسقاط مثل هذا التعزير على الصحيح
# وإن قذفها بزنا آخر فوجهان
# قال البغوي أصحهما يعزر
# وقال أبو الفرج الزاز أصحهما يحد لأن كذبه في الأول لا يوجب كذبه في
~~الثاني فوجب الحد لدفع العار
# وهل يلاعن لإسقاط الحد أو التعزير وجهان
# أصحهما لا لظهور كذبه بالحد
# وإن قذفها أجنبي بذلك الزنا أو غيره حد
# PageV08P338
# | فرع قذف زوجته أو غيرها مرتين فصاعدا فإن أراد زنا واحدا
# حد واحد لأنه لم يقذف إلا بفاحشة واحدة فإن حد مرة فأعاد عزر للإيذاء ولا
~~يحد لظهور كذبه
# وإن قذف بزنا آخر كقوله زنيت بفلان ثم قال زنيت بآخر فقولان
# الجديد وأحد قولي القديم يجب حد واحد
# والقديم الآخر يتعدد الحد
# ورأى ابن كج القطع بحد واحد فإذا قلنا حد واحد فقذف فحد ثم قذف ثانيا فهل
~~يحد ثانيا أم يعزر لظهور كذبه بالحد الأول وجهان أو قولان
# قال ابن كج الصحيح منهما التعزير
# ولو قذف زوجته مرتين فصاعدا بزنيتين ففي التعداد والإتحاد هذا الخلاف فإن
~~قلنا بالإتحاد كفى لعان واحد وإن قلنا بالتعدد فوجهان
# أحدهما يتعدد اللعان بحسب تعدد الحد وأصحهما يكفي لعان واحد لأنه يمين
~~وإذا كان الحقان لواحد كفى يمين إلا أنه يقول في اللعان أشهد بالله أني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنيتين
# وإن سمى الزانيين ذكرهما في اللعان فلو وقع أحد القذفين في الزوجية
~~والآخر خارجها فله صورتان
# إحداهما أن يقذف أجنبية ثم يتزوجها قبل أن يحد ثم يقذفها
# فينظر إن قذفها بالزنا الأول لم يجب إلا حد وليس له إسقاطه باللعان وإن
~~قذفها بزنا آخر ففي تعدد الحد واتحاده طريقان
# أحدهما على القولين فيما إذا قذف زوجته أو أجنبيا بزنيتين
# والثاني القطع بالتعدد لاختلاف موجبهما لأن الثاني يسقط باللعان بخلاف
~~الأول فصارا كحدين مختلفين ولا ms2462 تداخل مع الإختلاف وهذا الطريق أرجح عند
~~القاضي أبي الطيب وبه قطع الشيخ أبو حامد ومتابعوه
# ورجح آخرون طريقة القولين قالوا وموجب القذفين الحد ولا اختلاف فيه وإنما
~~الإختلاف في طريق الخلاص منه فإن قلنا بالإتحاد فإن لم يلاعن حد لهما حدا
~~واحدا وإن لاعن الثاني حد للأول وإن حد للأول قبل أن يلاعن PageV08P339 سقط
~~اللعان للثاني إلا أن يكون هناك ولد فيلاعن لنفيه فإن لم يكن فعلى الخلاف
~~في أنه هل يجوز اللعان لمجرد غرض قطع النكاح وإلصاق العار بها وقد سبق أن
~~قلنا بالتعدد فإن طالبت أولا للقذف الأول فأقام بينة بزناها سقط الحدان
~~لأنه ثبت أنها غير محصنة وإن لم يقم حد
# ثم إذا طالبت للثاني فأقام بينة أو لاعن سقط عنه الحد الثاني وإلا حد
~~ثانيا وإن طالبت أولا بالثاني فأقام بينة سقط الحدان وإلا فإن لاعن سقط
~~الحد الثاني دون الأول وإن لم يلاعن حد للثاني ثم يجد للأول
# وإن طالبت بهما جميعا حد للأول لسبق وجوبه ثم للثاني إن لم يلاعن
# وإن حد في القذف الأول ثم قذفها في النكاح ولم يلاعن حد ثانيا على الصحيح
~~وقال ابن الحداد لا يحد للثاني
# قال الشيخ أبو علي لم يرض هذا أحد من أصحابنا وقالوا يحد ثانيا إذا لم
~~يلتعن تفريعا على قول التعدد قالوا ولا فرق بين أن يقذف في النكاح بعد أن
~~يحد للأول أو قبله في أنه يحد الثاني إذا لم يلتعن لكن إذا كان قبله حد لكل
~~واحد منهما
#
# | فرع قذف زوجته ثم أبانها بلا لعان ثم قذفها بزنا آخر فإن
# ثم نكحها ففي حده للثاني قولان كما لو قذف أجنبية فحد ثم قذفها ثانيا وإن
~~لم تطلب حد القذف الأول حتى أبانها فإن لاعن للأول فقيل يحد للأول
# وقيل قولان وإن لم يلاعن فقيل يحد حدين وبه قال ابن الحداد
# وقيل قولان
# أحدهما هذا
# والثاني حد واحد
#
# | فرع قذف زوجته البكر فلم تطالبه حتى فارقها ونكحت غيره ووطئها وصارت
# محصنة وقذفها ms2463 الثاني ثم طالبتهما فلاعن كل واحد منهما وامتنعت هي من
~~اللعان فقد ثبت عليها بلعان الأول زنا بكر وبلعان الثاني زنا محصنة وفيما
~~عليها PageV08P340 وجهان
# أحدهما الرجم فقط لأن شأن الحدود التداخل
# وأصحهما وبه قال ابن الحداد يلزمها الجلد ثم الرجم
# قال الشيخ أبو علي هذا ظاهر المذهب لأن التداخل إنما يكون عند الإتفاق
~~وقال وعلى هذا لو زنا العبد ثم عتق فزنى قبل الإحصان فقيل عليه خمسون جلدة
~~لزناه في الرق ومائة لزناه في الحرية لاختلاف الحدين والأصح أنه يجلد مائة
~~فقط ويدخل الأقل في الأكثر لاتحاد الجنس وعلى هذا لو زنا وهو حر بكر فجلد
~~خمسين وترك لعذر فزنا مرة أخرى جلد مائة وتدخل الخمسون الباقية فيها
# ولو قذف شخصين محصنا وغيره بكلمة وقلنا باتحاد الحد دخل التعزير في الحد
# وفي هذا نظر لاختلاف جنس الحد والتعزير
# ولو كانت في المسألة الأولى بكر في لعان الزوجين فالصحيح أن عليها حدا
~~واحدا كما لو ثبت زنيان أحدهما ببينة والآخر بإقرار أو كلاهما بالبينة
# قال ابن الحداد عليها حدان لأن لعان كل واحد حجة في حقه فصارا كجنسين
#
# | فصل إذا لحقه نسب بملك يمين في مستولدة أو أمة موطوءة لم
# باللعان على الأظهر وقيل لا ينتفي قطعا لإمكان نفيه بدعوى الإستبراء
~~وسيأتي في آخر الإستبراء بيانه مع بيان أن الأمة متى تصير فراشا لسيدها حتى
~~يلحقه ولدها إن شاء الله تعالى
# ولو اشترى زوجته فانفسخ النكاح ثم ولدت فإن كان لدون ستة أشهر من يوم
~~الشراء فهو لاحق به بحكم النكاح وله نفيه باللعان ويكون اللعان PageV08P341
~~بعد الإنفساخ كهو بعد البينونة بالطلاق وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا من يوم
~~الشراء فإن لم يطأها بعد الشراء أو وطئها وولدته لدون ستة أشهر من يوم
~~الوطء نظر إن كان لأربع سنين فأقل من وقت الشراء فالحكم كذلك وإن كان لأكثر
~~من أربع سنين فهو منفي عنه بغير لعان
# فإن وطئها بعد الشراء وأتت به لستة أشهر فصاعدا من وقت الوطء ولدون أربع ms2464
~~سنين من وقت الشراء فإن لم يدع الإستبراء بعد الوطء لحقه الولد بملك اليمين
~~وهل له نفيه باللعان فيه الطريقان
# وإن ادعى الإستبراء بعده فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من وقت الإستبراء
~~فالحكم كذلك وتلغو دعوى الإستبراء وإن كان لستة أشهر فأكثر من وقت
~~الإستبراء لم يلحقه الولد بحكم الملك على الأصح وسنعيده في آخر باب
~~الإستبراء إن شاء الله تعالى ولا يلحقه أيضا بملك النكاح لانقطاع فراش
~~النكاح بفراش الملك وقيل يلحقه بملك النكاح ولا ينتفي إلا بلعان لوجود
~~الإمكان وامتناع الإلحاق بالملك وهذا شاذ وقد يعبر عن هذه الأحوال فيقال إن
~~احتمل كونه من النكاح فقط لحق به النكاح وإن احتمل بالملك فقط لحق به وكذا
~~إن احتملها على الصحيح
# وإن لم يحتمل واحد منهما فلا إلحاق ومتى وقع اللعان بعد الشراء فهل يؤيد
~~التحريم وجهان كما لو وقع بعد البينونة
# وإن قلنا لا يؤبده فهي حلال له بملك اليمين وإن قلنا يؤبده ففي حلها ( له
~~) بملك اليمين خلاف مبني على أنه لو لاعن زوجته الأمة ثم اشتراها هل له
~~وطؤها بملك اليمين فيه طريقان أحدهما على وجهين كالمطلقة ثلاثا إذا اشتراها
# والثاني لا تحل قطعا لغلظ تحريمه
# الطرف الثالث في سبب اللعان وهو القذف أو نفي الولد فمتى نسبها إلى وطء
~~حرام من جانبها أو جانب الزاني فقد قذفها
# وإن نسبها إلى زنا هي عليه مكرهة أو جاهلة أو نائمة فلا حد لها ويجب لها
~~التعزير على الأصح PageV08P342 لأن فيه عارا وإيذاء فإن كان ولد لاعن لنفيه
~~وإلا فيلاعن أيضا على المذهب
# ولو عين الزاني فقال زنا بك فلان وأنت مكرهة أو قال قهرك فلان فزنا بك
~~لزمه الحد لقذفه وله إسقاطه باللعان بخلاف ما لو قذف زوجته وأجنبية بكلمة
~~فإنه لا يتمكن من إسقاط حد الأجنبية باللعان لأن فعلها ينفك عن فعل
~~الأجنبية ولا ينفك عن فعل الزاني بها
# ولو قال لزوجته وطئت بشبهة ففي وجوب التعزير عليه لها الوجهان فيما لو
~~نسبها إلى ms2465 الزنا مكرهة وإن لم يكن ولد فله اللعان لنفي التعزير إن أوجبناه
~~وإلا فلا وإن كان ولد فطريقان
# أحدهما في جواز اللعان وجهان
# أصحها الجواز إلا أنه إذا لم يلاعن لحقه الولد ولم يلاعن للقذف
# والطريق الثاني وهو المذهب وبه قال الأكثرون أنه إن لم يعين الواطىء
~~بالشبهة أو عين فلم يصدقه لحق الولد بالنكاح وله نفيه باللعان وإن صدقه
~~وادعى الولد عرض على القافة
# فإن ألحقه بذلك المعين لحقه ولا لعان وإلا فيلحق الزوج وليس له نفيه
~~باللعان لأنه كان له طريق آخر ينتفي به وهو أن يلحقه القافة بذلك المعين
~~وإنما ينفى باللعان من لا يمكن نفيه بطريق آخر فإن لم يكن قائف ترك حتى
~~يبلغ الصبي فينتسب إلى أحدهما فإن انتسب إلى ذلك المعين انقطع نسبه عن
~~الزوج بلا لعان وإن انتسب إلى الزوج فله نفيه باللعان لأنه لا يمكن نفيه
~~بغير اللعان هكذا ذكره البغوي وغيره
# ولو قال زنيت بفلان وهو غير زان بل ظنك زوجته فهو قاذف لها فله إسقاط
~~الحد باللعان والولد المنسوب إلى ذلك الواطىء منسوب إلى وطء شبهة فإن صدقه
~~فلان عرض على القائف كما ذكرناه ولو اقتصر على قوله ليس هذا الولد مني فعن
~~صاحب التقريب حكاية تردد في جواز اللعان وقطع PageV08P343 الجمهور بأنه لا
~~يلتفت إلى ذلك ويلحق الولد بالفراش إلا أن يسند النفي إلى سبب معين ويلاعن
#
# | فرع لا يشترط لجواز اللعان أن يقول عن القذف رأيتها تزني بل
# قال زنيت أو يا زانية أو قال وهي غائبة فلانة زانية جاز اللعان ولا يشترط
~~أيضا أن يدعي استبراءها بعد الوطء
# قال الأصحاب ولو أقر بوطئها في الطهر الذي قذفها بالزنا فيه جاز له أن
~~يلاعن وينفي النسب قال في البسيط ولعل هذا في الحكم الظاهر فأما بينه وبين
~~الله تعالى فلا يحل له النفي مع تعارض الإحتمال ويجوز أن يعول الزوج فيه
~~على أمر يختص بمعرفته كعزل أو قرينة حال
#
# | فصل إذا قذف زوجته برجل معين فسيأتي الكلام في ms2466 أنه يلزمه حد
# حدان إن شاء الله تعالى فإن ذكر الرجل في لعانه بأن قال أشهد بالله اني
~~لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا بفلان سقط حقه كما سقط حقها سواء
~~أوجبنا حدا أم حدين حتى لو قذفها بجماعة وذكرهم سقط حق الجميع وإن لم يذكر
~~الرجل في لعانه لم يسقط حقه على الأظهر فعلى هذا إن أراد إسقاطه فطريقه أن
~~يعيد اللعان ويذكره ولو امتنع الزوج من اللعان ولا بينة فحد بطلبها ثم جاء
~~الرجل يطلب الحد فإن قلنا الواجب حد واحد فقد استوفى وإن قلنا حدان استوفي
~~منه حد آخر وله إسقاطه باللعان ولو ابتدأ رجل بطلب حقه فهل له أن يلاعن له
~~وجهان وقد يبنيان على خلاف في أن حقه PageV08P344 يثبت أصلا أم تابعا لحقها
~~وإن عفا الرجل عن حقه أو عفت هي فللآخر منهما المطالبة سواء قلنا الواجب حد
~~أم حدان وله إسقاطه باللعان
# وعن ابن القطان إذا قلنا حقه تابع فلا حد ولا لعان والصحيح الأول وبمثله
~~أجاب ابن الصباغ فيما لو لم يذكر الرجل في لعانها وقلنا لا يسقط حقه فطالب
~~بحقه وامتنع الزوج عن إعادة اللعان فلا يجد سواء قلنا يجب لهما حد أم حدان
~~لأن الحد لا يتبعض ولا يجب باللعان حد الزنا على الرجل المرمي به بحال
# وإذا لاعن لإسقاط حد المرمي به قال البغوي قيل يتأبد التحريم ويحتمل
~~خلافه
#
# | فرع قذف إمرأته عند الحاكم بزيد أو قذف أجنبي أجنبيا والمقذوف غائب
# ففيه ثلاث طرق
# أحدها يستحب للحاكم أن يبعث إلى المقذوف فيخبره بالحال ليطالب بحقه إن
~~شاء وبهذا قال الشيخ أبو حامد
# والطريق الثاني وبه قال الأكثرون يجب ذلك على الحاكم
# والثالث نقل أبو الفرج السرخسي أن الشافعي رحمه الله نص على أنه يجب ذلك
~~على الحاكم ونص أنه لو أقر عنده رجل بدين لزيد لا يجب عليه إعلامه
# وأن للأصحاب في النصين ثلاث طرق
# أحدها تنزيل النصين على حالين إن كان من له الحق حاضرا عالما بالحال فلا ms2467
~~حاجة إلى إخباره في النوعين وإن كان غائبا أو غافلا عما جرى وجب إعلامه
~~لئلا يضيع حقه
# والثاني تقرير النصين على ظاهرهما لأن الإمام يتعلق به استيفاء الحد
~~بخلاف المال
# والثالث جعلهما على قولين بالنفل والتخريج وكيفما كان فالمذهب وجوب إخبار
~~المقذوف
# PageV08P345 وأما قوله في مختصر المزني وليس للإمام إذا رمي رجل بزنى أن
~~يبعث إليه يسأله عن ذلك فمتأول
# قيل المراد لا يسأله هل زنيت وقيل المراد إذا لم يكن الرامي أو المرمي
~~معينا بأن قال رجل عند الحاكم الناس يقولون زنا فلان أو قال زنا في هذه
~~المحلة رجل أو رمى بحجر فقال من رماني به فهو زان وهو لا يدري من رماه به
# قال ابن سلمة المراد إذا رماه تعريضا لا تصريحا وعن ابن سريج المراد إذا
~~قذف زوجته بمعين ولاعن فلا حاجة إلى إعلامه سواء ذكره في اللعان أم لا
~~وقلنا يسقط حده له أو لا يسقط وقال أبو إسحق لا يخبره وإن لم يلاعن لأن
~~الزوجة ستطالب ومطالبتها تكفي عن مطالبته بخلاف ما لو قذف أجنبيا
#
# | فصل إذا قذف جماعة فهم ضربان
# أحدهما أن يتمحضوا أجانب أو زوجات والثاني أن يكونوا من الصيفين الأول
~~المتمحضون فإما أن يقذفهم بكلمات وإما بكلمة فهما حالان
# الأول أن يقذف كل واحد بكلمة فعليه لكل واحد حد وإن كن زوجات أفرد كل
~~واحد بلعان ويكون اللعان على ترتيب قذفهن فلو لاعن عنهن لعانا واحدا لم يكف
~~عن الجميع لكن إن سماهن حسب عن التي سماها أولا وإن أشار إليهن فقط لم يعتد
~~به عن واحدة منهن
# الحال الثاني أن يقذفهم بكلمة كقوله زنيتم أو أنتم زناة فقولان
# الجديد أن لكل واحد حدا والقديم لا يجب إلا حد واحد فعلى هذا إن حضر واحد
~~وطلب الحد حد له وسقط حق الباقين
# ولو قال يا ابن الزانيين فهو قذف لأبوي المخاطب بكلمة ففيه القولان وإن
~~قال لنسوته الأربع زنيتن فالحد على القولين فإن أراد اللعان PageV08P346
~~فإن قلنا يتعدد الحد تعدد اللعان ms2468 وإن قلنا يتحد الحد ففي اللعان وجهان
~~أصحهما يتعدد لأن اللعان يمين والأيمان المتعلقة بحقوق جماعة لا تتداخل
# والثاني يكفي لعان يجمعهن فيه بالإسم أو بالإشارة إن اكتفينا بها وإذا
~~قلنا بالتعدد فرضين بلعان واحد لم ينفع كما لو رضي المدعون بيمين واحدة ثم
~~يلاعن عنهن على الترتيب الذي يتفقن عليه فإن تنازعن في الإبتداء أقرع بينهن
~~فإن قدم الحاكم واحدة قال الشافعي رضي الله عنه رجوت أن لا يأثم
# ونقل القاضي أبو الطيب أن ذلك فيما إذا لم يقصد تفضيل بعضهن ويجنب الميل
~~وإن قلنا بالإتحاد فذلك إذا توافقن على الطلب أو لم نشترط طلبهن أما إذا
~~شرطناه وانفرد بعضهن بالطلب فلاعن ثم طلب الباقيات احتاج إلى اللعان وحصل
~~التعدد
# وإذا لاعن عنهن لزمهن الحد فمن لاعنت سقط عنها الحد ومن امتنعت حدت وإذا
~~امتنع من اللعان كفاه حد واحد على قولنا بالإتحاد وجميع ما ذكرناه هو فيمن
~~قذف جماعة بكلمة ولم يقيد بزنا واحد
# فإن قيد بأن قال لزوجته أو أجنبية زنيت بفلان فطريقان
# أصحهما طرد القولين في تعدد الحد واتحاده
# والثاني القطع بالإتحاد لأنه رماهما بفاحشة واحدة
# الضرب الثاني أن يكونوا من الصنفين بأن قذف زوجته وأجنبية نظر إن كان
~~بكلمتين فعليه حدان فإن لاعن عن زوجته سقط حدها وبقي حد الأجنبية
# ولو قال لزوجته يا زانية بنت الزانية أو زنيت وزنت أمك فعليه حدان لهما
~~فإن حضرتا معا وطلبتا الحدين فثلاثة أوجه
# أصحهما وهو المنصوص يبدأ بحد الأم لأن حقها أقوى فإنه لا يسقط باللعان
# والثاني يبدأ بالبنت لسبقها
# والثالث يقرع
# ولو قال لأجنبية يازانية بنت الزانية قدمت البنت على الأصح
# وقيل يقرع
# ولو قال لأم زوجته يا زانية أم PageV08P347 الزانية قدمت الأم على الأصح
# وقيل يقرع
# ولو قذف زوجته وأجنبية بكلمة كقوله زنيتما أو أنتما زانيتان ولم يلاعن
~~للزوجة ففي تعدد الحد واتحاده طريقان
# أصحهما فيه القولان السابقان
# والثاني القطع بالتعدد لاختلافهما في الحكم فإن حد الزوجة يسقط باللعان
~~دون الآخر فإن قلنا بالإتحاد فجاءت ms2469 الأجنبية مطالبة فحد لها سقط الحد
~~واللعان في الزوجة إلا أن يكون ولد يريد نفيه
# وإن لاعن للزوجة حد للأجنبية وإن عفت إحداهما حد للأخرى إذا طلبت بلا
~~خلاف ذكره البغوي وغيره
# وحكي وجه شاذ أن قوله يا زانية بنت الزانية كقوله أنتما زانيتان ومتى وجد
~~حدان لواحد أو جماعة وأقيم أحدهما أمهل إلى أن يبرأ جلده ثم يقام الثاني
#
# | فصل ادعت أن زوجها قذفها فله في الجواب أحوال
# أحدها أن تسكت فيقيم عليه بينة فله أن يلاعن ويقول في لعانه أشهد بالله
~~إني لمن الصادقين فيما أثبتت علي من رميي إياها بالزنا
# الحال الثاني أن يقول في الجواب لا يلزمني الحد فيقيم عليه بالبينة فله
~~اللعان أيضا
# الثالث أن ينكر القذف فيقيم عليه بينة ثم يريد اللعان فإن أول إنكاره
~~وقال أردت أن ما رميتها به ليس بقذف باطل بل هو صدق أو أنشأ في الحال قذفا
~~آخر فله اللعان لأن من كرر القذف كفاه لعان واحد
# وإن لم يذكر تأويلا ولا أنشأ فله اللعان أيضا على الصحيح وبه قال
~~الأكثرون وهو ظاهر النص لاحتمال التأويل المذكور
# الرابع أن يقول ما قذفتك وما زنيت فإذا قامت بينة حد ولا لعان لأنه شهد
~~بعفتها فكيف يحقق زناها بلعانه وليس له إقامة البينة على PageV08P348 زناه
~~والحالة هذه لأنه يكذب الشهود بقوله وما زنيت
# ولو أنشأ والحالة هذه قذفا فعن القاضي حسين إطلاق القول بجواز اللعان
# قال الإمام والغزالي هذا محمول على ما إذا مضى بعد الدعوى والجواب زمن
~~يمكن تقدير الزنا فيه وإلا فيؤاخذ بإقراره ببراءتها ولا يمكن من اللعان
# وإذا لاعن ففي سقوط حد القذف الذي قامت به البينة وجهان ومقتضى كلام
~~الغزالي في الوجيز القطع بسقوطه
#
# | فرع لو امتنع الزوج من اللعان فعرض الحد أو استوفى منه بعض
# ثم بدا له أن يلاعن مكن وإذا لاعن سقط عنه ما بقي من الحد كما لو بدا له
~~أن يقيم فيه البينة وكذا المرأة إذا امتنعت من اللعان ثم عادت إليه ms2470 مكنت
~~منه وسقط عنها ما بقي من الحد
# ولو أقيم عليه الحد بتمامه ثم أراد اللعان فالمذهب أنه إن كان ولد منه
~~لاعن لنفيه وإلا فلا
#
# | فصل قال لزوجته زنيت وأنت صغيرة فقد أطلق الغزالي والبغوي أن عليه
# التعزير وله إسقاطه باللعان على الصحيح وفصل الجمهور فقالوا يؤمر ببيان
~~الصغر فإن ذكر سنا لا يحتمل الوطء كثلاث سنين أو أربع فليس بقذف ويعزر للسب
~~والإيذاء ولا لعان كما سبق أن مثل هذا لا لعان فيه
# وإن ذكر سنا يحتمله كعشر سنين فهو قذف وعليه التعزير وله إسقاطه باللعان
# ولو قال زنيت وأنت مجنونة أو مشركة أو أمة فإن عرفت لها هذه الأحوال أو
~~ثبتت ببينة أو إقرار فلا حد وعليه التعزير وله إسقاطه PageV08P349 باللعان
~~وإن عرف ولادتها على الإسلام والحرية وسلامة عقلها وجب الحد على الصحيح
~~وقيل التعزير لأنها إذا لم يكن لها تلك الحالة كان قوله كذبا ومحالا كقوله
~~زنيت وأنت رتقاء وإن لم يعلن حالها واختلفا فأيهما يصدق بيمينه قولان
# أظهرهما هي فإن نكلت حلف ووجب التعزير
# والثاني هو فإن نكل حلفت وحد ويجيء القولان فيما لو قال الزوج أنت أمة في
~~الحال فقالت بل حرة ولا يجيئان فيما لو قال أنت كافرة في الحال فقالت بل
~~مسلمة لأنها إذا قالت أنا مسلمة حكم بإسلامها
# ولو قالت أردت بقولك لي زنيت وأنت صغيرة قذفي في الحال ووصفي بالصغر في
~~الحال ولم ترد القذف بزنا في الصغر أو قال زنيت وأنت مجنونة أو كافرة فأقرت
~~بتلك الحال وقالت أردت القذف في الحال فعن الشيخ أبي حامد أن القول قولها
~~واستبعده ابن الصباغ وغيره
# ولو أطلق النسبة إلى الزنا ثم قال أردت في الصغر أو الجنون أو الكفر أو
~~الرق لم يقبل منه على المذهب وبه قطع الجمهور سواء عهد لها ذلك الحال أم لا
# فإن قال هي تعلم أني أردت هذا حلفت على نفي العلم وحد لها
# وقال السرخسي إن عهد تلك الحال قبل وعزر وإلا فقولان
# الطرف الرابع ms2471 في كيفية اللعان وفيه فصول
# الأول في كلمات اللعان وهي خمس أن يقول الزوج أربع مرات أشهد بالله إني
~~لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي من الزنا ويسميها ويرفع في نسبها بحيث
~~تتميز إن كانت غائبة عن المجلس
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنه يرفع في نسبها بحيث تتميز عن سائر زوجاته
~~إن كان في نكاحه غيرها فقد يشعر هذا بالإستغناء بقوله فيما رميت به زوجتي
~~عن الإسم والنسب إذا لم يكن PageV08P350 تحته غيرها
# فإن كانت المرأة حاضرة عنده أشار إليها وهل يحتاج مع الإشارة إلى التسمية
~~وجهان
# أصحهما لا كسائر العقود والفسوخ
# والثاني نعم لأن اللعان مبني على الإحتياط والتغليظ وقد يقال في هذا
~~التوجيه لا يكتفي في الحاضرة بالتسمية ورفع النسب حتى تضم إليهما الإشارة
~~ثم يقول في الخامسة إن علي لعنة الله إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من
~~الزنا ويعرفها في الغيبة والحضور كما في الكلمات الأربع وإن كان ولد ينفيه
~~ذكره في الكلمات الخمس فيقول وإن الولد الذي ولدته أو هذا الولد من الزنا
~~وليس هو مني
# وإن قال هو من زنا واقتصر عليه كفى على الأصح ولو اقتصر على قوله ليس مني
~~لم يكف على الصحيح لاحتمال إرادة عدم الشبه ولو أغفل ذكر الولد في بعض
~~الكلمات احتاج إلى إعادة اللعان لنفيه ولا تحتاج المرأة إلى إعادة لعانها
~~على لعانها على المذهب
# وحكى السرخسي تخريج قول فيه
# وصفة لعان المرأة أن تقول أربع مرات أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما
~~رماني به من الزنا وتقول في الخامسة علي غضب الله إن كان من الصادقين فيما
~~رماني به والقول في تعريفه غائبا وحاضرا كما ذكرنا في جانبها ولا تحتاج هي
~~إلى ذكر الولد لأن لعانها لا يؤثر فيه
# ولو تعرضت له لم يضر وفي جمع الجوامع للقاضي الروياني أن القفال حكى وجها
~~ضعيفا أنها تذكره فتقول هذا الولد ولده ليستوي اللعانان
#
# | فرع لا يثبت شىء من أحكام اللعان إلا إذا تمت الكلمات الخمس
# حكم ms2472 حاكم بالفرقة بأكثر كلمات اللعان لم ينفذ حكمه لأن حكمه غير جائز
~~بالإجماع فلا ينفذ كسائر الأحكام الباطلة
# PageV08P351
# | فرع لو قال بدل كلمة الشهادة أحلف بالله أو أقسم أو
# إني لمن الصادقين أو قال بالله إني لمن الصادقين من غير زيادة أو أبدل
~~لفظ اللعن بالإبعاد أو لفظ الغضب بالسخط أو الغضب باللعن أو عكسه لم يصح
~~على الأصح في جميع ذلك
# وقيل لا يصح قطعا في إبدال الغضب باللعن ولا في الإقتصار على بالله إني
~~لمن الصادقين
# ويشترط تأخير لفظتي اللعن والغضب عن الكلمات الأربع على الأصح ويشترط
~~الموالاة بين الكلمات الخمس على الأصح فيؤثر الفصل الطويل
#
# | فرع يشترط في لعان الرجل والمرأة أن يأمر الحاكم به فيقول للملاعن
# قل أشهد بالله إني لمن الصادقين
#
# إلى آخرها
#
# | فرع يشترط كون لعانها بعد لعان الرجل
#
# | فرع إن لم يكن للأخرس إشارة مفهومة ولا كتابة لم يصح قذفه
# ولا سائر تصرفاته
# وإن كان له إشارة مفهومة أو كتابة صح قذفه ولعانه كالبيع والنكاح والطلاق
~~وغيرها ثم المفهوم من كلام الأكثرين وفي الشامل وغيره التصريح به أنه يصح
~~لعانه بالإشارة وحدها وبالكناية وحدها وذكر المتولي أنه إذا لاعن بالإشارة
~~أشار بكلمة الشهادة أربع مرات ثم بكلمة اللعن وإن لاعن بالكتابة كتب كلمة
~~الشهادة وكلمة اللعن ويشير إلى كلمة الشهادة أربع مرات ولا يكلف أن يكتب
~~أربع مرات وهذا الطريق الآخر PageV08P352 جمع بين الإشارة والكتابة وهو
~~جائز ولكن مقتضى التصحيح بالكتابة المجردة تكرير كتابة كلمة الشهادة
# وأما قول الغزالي في الوجيز عليه أن يكتب مع الإشارة أو يورد اللفظ عليه
~~ناطق فيشير بالإجابة فلم يقله أحد من الأصحاب وإنما قال الإمام لو قال به
~~قائل لكان قريبا وحكاه في البسيط عن بعض الأصحاب ولا يعرف عن غيره
# ولو لاعن الأخرس بالإشارة ثم عاد نطقه وقال لم أرد اللعان بإشارتي قبل
~~قوله فيما عليه فيلحقه النسب والحد ولا يقبل فيما له فلا ترتفع الفرقة
~~والتحريم المؤبد وله أن يلاعن في الحال لإسقاط الحد وله ms2473 اللعان لنفي الولد
~~إن لم يفت زمن النفي
# ولو قال لم أرد القذف أصلا لم يقبل قوله ولو قذف ناطق ثم عجز عن الكلام
~~لمرض أو غيره فإن لم يرج زوال ما به فهو كالأخرس وإن رجي فثلاثة أوجه
# أحدها لا ينتظر بل يلاعن بالإشارة لحصول العجز وربما مات فلحقه نسب باطل
# والثاني ينتظر وإن طالت مدته
# وأصحهما ينتظر ثلاثة أيام فقط
# ونقل الإمام أن الأئمة صححوه
# وعلى هذا فالوجه أن يقال إن كان يرجى زواله إلى ثلاثة أيام ينتظر وإلا
~~فلا ينتظر أصلا
#
# | فرع من لا يحسن العربية يلاعن بلسانه ويراعي ترجمة الشهادة واللعن
~~والغضب
# لسان شاء فيه وجهان
# أصحهما الثاني
# وإذا لاعن بغير العربية فإن كان القاضي يحسن تلك اللغة فلا حاجة إلى
~~مترجم ويستحب أن يحضره أربعة ممن يحسنها وإن لم يحسنها فلا بد من مترجمين
~~ويكفيان في جانب المرأة فإنها تلاعن لنفي الزنا لا لإثباته
# وفي جانب الرجل طريقان
# أصحهما القطع بالإكتفاء باثنين وبه قال أبو إسحق وابن سلمة
# والثاني على قولين بناء على الإقرار بالزنا يثبت بشاهدين أم يشترط أربعة
~~والأظهر ثبوته بشاهدين
# PageV08P353 الفصل الثاني في التغليظات
# فمنها التغليظ بالزمان بأن يكون بعد صلاة العصر فإن لم يكن طلب أكيد
~~فليؤخر إلى عصر يوم الجمعة ذكره القفال وغيره
# ومنها التغليظ بالمكان بأن يلاعن في أشرف مواضع البلد فإن كان بمكة فبين
~~الركن الأسود والمقام
# وقد يقال بين البيت والمقام وهما متقاربان وقال القفال في الحجر
# وفي المدينة عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي بيت المقدس عند
~~الصخرة وفي سائر البلاد في الجامع عند المنبر
# وقيل لا يعتبر كونه عند المنبر ويلاعن بين أهل الذمة في الموضع الذي
~~يعظمونه وهو الكنيسة لليهود والبيعة للنصارى وهل يأتي الحاكم بيت النار في
~~لعان المجوس وجهان
# أصحهما نعم
# وقال القفال لا بل يلاعن بينهما في المسجد أو مجلس الحكم ولا يأتي بيت
~~الأصنام في لعان الوثنيين لأنه لا أصل له في الحرمة واعتقادهم غير معتبر
~~بخلاف ms2474 المجوس بل يلاعن بينهم في مجلس الحكم
# وصورته أن يدخلوا دارنا بأمان أو هدنة وإذا كان الزوج مسلما وهي ذمية
~~لاعن هو في المسجد وهي في الموضع الذي تعظمه
# فإن قالت ألاعن في المسجد ورضي به الزوج جاز وكذا يجوز أن يتلاعن الذميان
~~في المسجد إلا المسجد الحرام
# ومنها التغليظ بحضور جماعة من أعيان البلد وصلحائه فإن ذلك أعظم وأقلهم
~~أربعة
# ومنها التغليظ باللفظ وسيأتي بيانه في الدعوى والبينات إن شاء الله تعالى
# ثم في وجوب التغليظ في هذه الأمور واستحبابه طرق والمذهب الإستحباب في
~~الجميع
#
# | فرع من لا ينتحل دينا كالدهري والزنديق هل يغلظ عليه بهذه الأمور
# وجهان
# PageV08P354 أصحهما لا وبه قال الأكثرون وهو المنصوص ويلاعن في مجلس
~~الحكم لأنه لا يعظم بقعة ولا زمانا فلا ينزجر
# ويستحسن أن يقال له في التحليف قل بالله الذي خلقك ورزقك لأنه وإن غلا في
~~كفره فيجد نفسه مذعنة لخالق ومدبر
#
# | فرع الحائض تلاعن بباب المسجد ويخرج الحاكم إليها أو يبعث نائبا
# والمشرك والمشركة يمكنان من اللعان في المسجد مع الحيض والجنابة على
~~الأصح
#
# | فرع اللعان يحتاج فيه إلى حضور الحاكم فلو حكم الزوجان فيه رجلا
# فإن قلنا لا يجوز التحكيم في المال لم يجز في اللعان وإلا فوجهان
# وقطع المتولي بأنه لا يصح التحكيم إذا كان هناك ولد إلا أن يكون بالغا
~~ويرضى بحكمه
# قال ولو قذف العبد زوجته وطلبت الحد ففي تولي السيد اللعان خلاف بناء على
~~إقامته الحد على عبده وسماع البينة إن جوزناها تولى اللعان وزوج الأمة إذا
~~قذفها ولاعن هل يتولى سيدها لعانها فيه هذا الخلاف
# الفصل الثالث في السنن
# منها أن يخوفهما القاضي بالله تعالى ويعظهما ويقول عذاب الآخرة أشد من
~~عذاب الدنيا ويقرأ عليهما @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا @QE@ الآية
# ويقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم للمتلاعنين حسابكما على الله
~~أحدكما كاذب فهل منكما من تائب
# وإذا فرغ من الكلمات الأربع بالغ في تخويفه وتحذيره وأمر رجلا أن يضع يده ms2475
~~على فيه لعله ينزجر وتضع إمرأة يدها على المرأة إذا بلغت كلمة الغضب فإن
~~أبيا إلا المضي لقنهما الخامسة
# PageV08P355 ومنها أن يتلاعنا من قيام ومنها إذا كان بالمدينة فقد ذكرنا
~~أنه يلاعن عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا لفظ الشافعي في
~~المختصر وقال في موضع يلاعن على المنبر وللأصحاب في صعود الملاعن المنبر
~~أوجه
# أصحها يصعد والثاني لا والثالث إن كثر القوم صعده ليروه وإلا فعنده
# وطرد المتولي الخلاف في صعود المنبر في غير المدينة
# الطرف الخامس في أحكام اللعان
# قد سبق أكثرها في ضمن ما تقدم
# واعلم أن الزوج لا يجبر على اللعان بعد القذف بل له الإمتناع وعليه حد
~~القذف كالأجنبي وكذا المرأة لا تجبر على اللعان بعد لعانه ويتعلق بلعان
~~الزوج خمسة أحكام
# أحدها حصول الفرقة ظاهرا وباطنا سواء صدقت أم صدق
# وقيل إن صدقت لم تحصل باطنا والصحيح الأول وهي فرقة فسخ
# الثاني تأبد التحريم
# الثالث سقوط حد القذف عنه
# الرابع وجوب الزنا عليها
# الخامس انتفاء النسب إذا نفاه باللعان
# قلت وقد سبقت أحكام أخر في أول الباب
# والله أعلم
# ثم هذه الأحكام تتعلق بمجرد لعان الزوج ولا يتوقف شىء منها على لعانها
~~ولا قضاء القاضي ولا يتعلق من هذه الأحكام بإقامة البينة على زناها إلا دفع
~~حد القذف عنه وثبوت حد الزنا عليها ولا يتعلق بلعان المرأة إلا سقوط حد
~~الزنا عنها
# ولو أقام بينة بزناها لم تلاعن لدفع الحد لأن اللعان حجة ضعيفة فلا تقاوم
~~البينة
#
# | فصل في نفي الولد فيه مسائل
# إحداها إنما تحتاج إلى نفي الولد إذا لحقه وذلك عند الإمكان فإن لم
~~PageV08P356 يمكن كونه منه انتفى بلا لعان ولعدم الإمكان صور
# منها أن تلد لستة أشهر أو أقل من وقت العقد
# ومنها أن تطول المسافة كالمشرقي مع المغربية وقد سبق بيانه مع صور أخرى
~~ووراءها صورتان
# إحداها أول زمان إمكان إحبال الصبي هل هو نصف السنة التاسعة أم كمالها أم
~~نصف العاشرة أم كمالها فيه أربعة أوجه
# أصحها ms2476 الثاني
# فإذا ولدت زوجته لستة أشهر وساعة تسع الوطء بعد زمن الإمكان لحقه الولد 2
~~( 212 ) وإلا فينتفي بلا لعان وإذا حكمنا بثبوت النسب بالإمكان لم نحكم
~~بالبلوغ بذلك لأن النسب ثبت بالإحتمال بخلاف البلوغ لكن لو قال أنا بالغ
~~بالإحتلام فله اللعان
# ولو قال أنا صبي لم يصح
# فإن قال بعد ذلك أنا بالغ قبل قوله ويمكن من اللعان
# وفي وجه لا يقبل قوله أنا بالغ بعد قوله أنا صبي للتهمة
# الصورة الثانية من لم يسلم ذكره وأنثياه له أحوال
# أحدها أن يكون ممسوحا فاقد الذكر والأنثيين فينتفي عنه الولد بلا لعان
~~لأنه لا ينزل وفي قول يلحقه
# وحكي هذا عن الإصطخري والقاضي حسين والصيدلاني
# والصحيح المشهور الأول
# الثاني أن يكون باقي الأنثيين دون الذكر فيلحقه قطعا
# الثالث عكسه فيلحقه أيضا على الأصح
# وقيل لا وقيل إن قال أهل الخبرة لا يولد له لم يلحقه وإلا فيلحقه
# ومتى بقي قدر الحشفة من الذكر فهو كالذكر السليم
# المسألة الثانية ذكرنا فيما لو أبان زوجته ثم قذفها وهناك حمل وأراد
~~اللعان لنفيه أنه يجوز على الأظهر وأنه قيل لا يجوز قطعا
# فلو لاعن لنفي الحمل في صلب النكاح جاز على المذهب
# وقيل على القولين ولو استلحق الحمل لحقه ولم يكن له نفيه بعد ذلك
# PageV08P357 الثالثة ولدت زوجته توأمين فنفى أحدهما أو نفاهما ثم استلحق
~~أحدهما لحقه الولدان
# ولو أتت بولد فنفاه بعد الولادة باللعان ثم ولدت آخر فقد يكون بينهما دون
~~ستة أشهر وقد يكون ستة فأكثر
# فإن كان دونها فهما حمل واحد فإن نفى الثاني بلعان آخر انتفى أيضا والأصح
~~أنه لا يحتاج في اللعان الثاني إلى ذكر الولد الأول وأن المرأة لا تحتاج
~~إلى إعادة لعانها وإن لم تنف الثاني بل استلحقه أو سكت عن نفيه مع إمكانه
~~لحقاه جميعا
# فإن استلحقه لزمه لها حد القذف كما لو كذب نفسه
# وإن سكت فلحقه لم يلزمه الحد لأنه لم يناقض قوله الأول واللحوق حكم الشرع
# ولو قذفها ثم لاعن في ms2477 البينونة وأتت بولد آخر قبل ستة أشهر فسواء استلحق
~~الثاني صريحا أو سكت عن نفيه فلحقاه لزمه الحد
# والفرق أن اللعان بعد البينونة لا يكون إلا لنفي النسب
# فإذا لحق النسب لم يبق للعان حكم فحد
# وفي صلب النكاح له أحكام
# فإذا لحق النسب لا يرتفع فلم يحد
# فأما إذا كان بينهما ستة أشهر فصاعدا فالثاني حمل آخر
# فإن نفاه باللعان انتفى أيضا
# وإن استلحقه أو سكت عن نفيه لحقه ولا يمنع من ذلك كونها بانت باللعان
~~لاحتمال أنه وطئها بعد وضع الأول فعلقت قبل اللعان فتكون حاملا حال
~~البينونة فتصير كالمطلقة ثلاثا
# إذا ولدت لدون أربع سنين من وقت الطلاق ثبت نسبه للمطلق لاحتمال كونها
~~حاملا وقت الطلاق ولا يلزم من لحوق الثاني لحوق الأول لأنهما حملان فلا
~~يلحقه الأول وهذا الذي ذكرناه من لحوق الثاني إذا لم ينفه هو الصواب وبه
~~قطع الأصحاب
# وقال في المهذب ينتفي الثاني بلا لعان PageV08P358 لحدوثه بعد الفراش
~~وهذا ليس وجها بل الظاهر أنه سهو وتوجيهه ممنوع
# وجميع ما ذكرناه إذا لاعن عن الولد المنفصل ثم أتت بآخر فلو لاعن عن حمل
~~في نكاح أو بعد البينونة إذا جوزناه فولدت ولدا ثم ولدت آخر فإن لم يكن
~~بينهما ستة أشهر فالثاني منفي أيضا لأنه لاعن عن الحمل والحمل إسم لجميع ما
~~في البطن
# وإن كان بينهما ستة أشهر فصاعدا فالأول منفي باللعان وينتفي الثاني بلا
~~لعان لأن النكاح ارتفع باللعان وانقضت العدة بوضع الأول وتحققنا براءة
~~الرحم قطعا
# قال الشيخ أبو حامد وكذا الحكم لو طلقها أو مات عنها فانقضت عدتها بوضع
~~الحمل ثم ولدت لستة أشهر من وقت الوضع لا يلحقه الولد الثاني
# قال ابن الصباغ ولا ينظر إلى احتمال حدوثه من وطئه بشبهة لأن ذلك لا يكفي
~~للحوق لأنه بعد البينونة كسائر الأجانب فلا بد من اعترافه بوطء الشبهة
~~وادعائه الولد
# وعن القفال أنه إذا لم يلاعن لنفي الولد الثاني يلحقه كما قلنا في الولد
~~المنفصل
# قال الروياني هذا غلط لم ms2478 يذكره غيره
# المسألة الرابعة كما يجوز نفي الولد في حياته يجوز بعد موته سواء خلف
~~الولد ولدا بأن كان الزوج غائبا فكبر المولود وتزوج وولد له أو لم يخلفه
# ولو مات أحد التوأمين قبل اللعان فله أن يلاعن وينفي الحي والميت جميعا
# ولو نفى ولدا باللعان ثم مات الولد فاستلحقه بعد موته لحقه وورث ماله
~~وديته إن قتل سواء خلف ولدا أم لا احتياطا للنسب
# ولو نفاه بعد الموت ثم استلحقه لحقه على الأصح احتياطا للنسب وثبت الإرث
~~فإن قسمت تركته نقصت القسمة
# الخامسة إذا أتت زوجته بولد فأقر بنسبه لم يكن له نفيه بعد ذلك وإن لم
~~يقر بنسبه وأراد نفيه فهل يكون نفيه على الفور أم يتمادى ثلاثة أيام أم
~~أبدا ولا يسقط إلا بالإسقاط فيه ثلاثة أقوال
# أظهرها الأول وهو الجديد وقال الشافعي رحمه الله في بعض كتبه له نفيه بعد
~~يوم أو يومين PageV08P359 فعن ابن سلمة أن التقدير بيومين قول آخر ولم
~~يجعله سائر الأصحاب قولا آخر بل قالوا المراد أو ثلاثا فإن قلنا بالفور
~~فأخر بلا عذر لحقه وسقط حقه من النفي وإن كان معذورا بأن لم يجد القاضي
~~لغيبة أو تعذر الوصول إليه أو بلغه الخبر في الليل فأخر حتى يصبح أو حضرته
~~الصلاة فقدمها أو كان جائعا أو عاريا فأكل أو لبس أولا أو كان محبوسا أو
~~مريضا أو ممرضا لم يبطل حقه لكن إن أمكنه الإشهاد فلم يشهد أنه على النفي
~~بطل حقه وذكر ابن الصباغ وغيره أن المريض إذا قدر أن يبعث إلى الحاكم ليرسل
~~إليه نائبا يلاعن عنده فلم يفعل بطل حقه وإن لم يقدر فيشهد حينئذ وليطرد
~~هذا في المحبوس ومن يطول عذره
# قال الشيخ أبو حامد وجماعة المريض والممرض ومن يلازمه غريمه لخوف ضياع
~~ماله يبعث إلى الحاكم ويعلمه أنه على النفي فإن لم يقدر أشهد ويمكن أن يجمع
~~بينهما فيقال يبعث إلى القاضي ويطلعه على ما هو عليه ليبعث إليه نائبا أو
~~ليكون عالما بالحال إن أخر ms2479 بعث النائب وأما الغائب فإن كان في موضعه قاض
~~ونفى الولد عنده فكذلك وإن أراد تأخيره حتى يرجع ففي أمالي السرخسي المنع
~~منه
# وفي التهذيب و التتمة جوازه
# فعلى هذا إن لم يمكنه السير في الحال لخوف الطريق أو غيره فليشهد
# وإن أمكنه فليسر وليشهد فإن أخر السير بطل حقه أشهد أم لا وإن أخذ في
~~السير ولم يشهد بطل حقه أيضا على الأصح
# وإن لم يكن هناك قاض فالحكم كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده وجوزناه
#
# | فرع إذا قلنا النفي على الفور فله تأخير نفي الحمل إلى الوضع
# كونه ريحا فإن أخر ووضعت وقال أخرت لأتحقق الحمل فله النفي وإن قال علمته
~~ولدا ولكن رجوت أن يموت فأكفى اللعان بطل حقه على الأصح المنصوص في المختصر
~~لتفريطه مع علمه
# PageV08P360
# | فرع أخر النفي وقال لم أعلم الولادة فإن كان غائبا صدق
# قال في الشامل إلا أن يستفيض وينتشر وإن كان حاضرا صدق في المدة التي
~~يحتمل جهله به ولا يقبل في التي يحتمل ويختلف ذلك بكونهما في محلة أو
~~محلتين أو دار أو دارين أو بيت أو بيتين
# ولو قال أخبرت بالولادة ولم أصدق المخبر نظر إن أخبره صبي أو فاسق صدق
~~بيمينه وإن أخبره عدلان فلا
# وكذا إن أخبره عدل أو إمرأة أو رقيق على الأصح لأن روايته مقبولة ولو قال
~~علمت الولادة ولم أعلم أن لي النفي فإن كان فقيها لم يقبل قوله وإن كان
~~حديث عهد بالإسلام أو نشأ في بادية بعيدة قبل وإن كان من العوام الناشئين
~~في بلاد الإسلام فوجهان كنظيره في خيار المعتقة
#
# | فرع إذا هنىء بالولد فقيل له متعك الله بولدك أو جعله له
# ونحوه فأجاب بما يتضمن الإقرار والإستلحاق كقوله آمين أو نعم أو استجاب
~~الله منك فليس له النفي بعده وإن أجاب بما لا يتضمن الإقرار كقوله جزاك
~~الله خيرا أو بارك الله عليك أو أسمعك خيرا أو زودك مثله لم يبطل حقه من
~~النفي
#
# | فصل في مسائل منثورة من ms2480 اللعان إحداها قال الزوج قذفتك بعد النكاح
# فلي اللعان فقالت قبله فلا لعان فهو المصدق بيمينه ولو اختلفا بعد حصول
~~الفرقة فقال قذفتك في زمن PageV08P361 النكاح وقالت بعده فهو المصدق أيضا
~~ولو قال قذفتك وأنت زوجتي فقالت ما تزوجتك ( قط ) فهي المصدقة بيمينها
# الثانية قال لزوجته أو أجنبية قذفتك وأنت أمة أو مشركة أو مجنونة فقالت
~~بل وأنا حرة مسلمة عاقلة
# فإن علم لها حال رق أو كفر أو جنون صدق بيمينه وليس عليه إلا التعزير
# وإن لم يعلم ذلك فأيهما يصدق قولان
# أظهرهما المرأة
# ولو قال وأنت صغيرة فهو المصدق بيمينه
# ولو قال لمن قذفه من زوجته أو أجنبي قذفتك وأنا مجنون فهل يصدق القاذف
~~بيمينه أم المقذوف أم يفرق فإن عهد له جنون صدق القاذف وإلا فالمقذوف فيه
~~ثلاثة أقوال
# أظهرها الفرق
# ولو قال قذفتك وأنا صبي فهو كالمجنون المعهود ولو قال جرى القذف على
~~لساني وأنا نائم لم يقبل لبعده
# ولو أقام القاذف بينة أن القذف كان في الصغر أو الجنون وأقام المقذوف
~~بينة أنه كان في حال الكمال فإن كانت البينتان مطلقتين أو مختلفي التاريخ
~~أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة فهما قذفان وعليه الحد لما وقع في حالة
~~الكمال
# وإن اتحد تاريخهما تعارضتا
# وفي التعارض أقوال معروفة
# قال الإمام ولا يجيء هنا القسمة ولا الوقف وحكي عن القاضي حسين قول
~~القرعة واستبعده وقال الوجه القطع بالتهاتر فيكون كما لو تكن بينة وبهذا
~~قطع البغوي
# وحيث صدقنا القاذف بيمينه فلو نكل وحلف المقذوف وجب الحد على القاذف
~~ويجوز اللعان في الزوجة
# الثالثة إذا صدقته في القذف واعترفت بالزنا بعد لعان الزوج تأكد لعانه
~~فإن كانت لاعنت فعليها حد الزنا لاعترافها إلا أن يرجع عن الإقرار وإن
~~صدقته قبل لعانه أو في أثنائه سقط عنه الحد ووجب عليها حد الزنا
~~PageV08P362 والصحيح أنه لا يلاعن بعد ذلك ولا تتم اللعان إن صدقته في
~~أثنائه إلا أن يكون ولد فينفيه
# الرابعة إذا مات أحد الزوجين قبل أن يتم لعان الزوج ms2481 ورثه الآخر ثم إن كان
~~الميت الزوج استقر نسب الولد وليس للوارث نفيه وإن ماتت هي جاز له إتمام
~~اللعان إن كان هناك ولد فإن لم يكن نظر إن لم يكن لها وارث غير الزوج بأن
~~كان ابن عمها أو معتقها ورث الحد وسقط وكذا لو لم يرثها إلا الزوج وأولاده
~~منها لأن الولد لا يجوز أن يستوفي حد القذف من أبيه وإذا سقط الحد ولم يكن
~~هناك ولد فقد سبق أنه لا يجوز اللعان لسائر الأغراض فلو كان يرثها غير
~~الزوج وأولاده فما ورثه الزوج وأولاده يسقط ويجيء الخلاف فيما إذا سقط بعض
~~الحد بعفو بعض الورثة إن قلنا يسقط الجميع فكذلك يسقط الكل هنا ويمتنع
~~اللعان
# وإن قلنا للباقين المطالبة بجميع الحد أو بقسطهم وطلبوا فله اللعان للدفع
~~وفي جواز اللعان قبل المطالبة الخلاف السابق
# الخامسة عبد قذف زوجته ثم عتق وطالبته فله اللعان
# فإن نكل حد حد العبيد لأنه وجب في الرق وكذا لو زنا في الرق ثم عتق حد حد
~~العبيد
# ولو قذف الذمي أو زنا ثم نقض العهد فسبي واسترق حد حد الأحرار ولو كانت
~~الزوجة أمة فنكل عن اللعان فعليه التعزير
# وإن لاعن حدت حد الإماء وإن عتقت بعد القذف
# وإن قذف مسلم زوجته الذمية أو الصغيرة أو المجنونة ثم طلبت الذمية أو
~~طلبتا بعد البلوغ والإفاقة فإن نكل فعليه التعزير وإن لاعن ونكلت الذمية
~~فعليها حد الزنا وإن نكل الأخريان فلا شىء عليهما
# السادسة في التتمة أن الملاعن لو قبل من نفاه وقلنا يلزمه القصاص
~~فاستلحقه حكم بثبوت النسب وسقوط القصاص
# PageV08P363 وأن الذمي لو نفى ولدا ثم أسلم لم يتبعه المنفي في الإسلام
# ولو مات وقسم ميراثه بين أقاربه الكفار ثم استلحقه الذمي الذي أسلم ثبت
~~نسبه وإسلامه واسترد المال وصرف إليه وأن المنفي باللعان إذا كان قد ولد
~~على فراش صحيح لو استلحقه غيره لم يصح كما لو استلحقه قبل أن ينفيه صاحب
~~الفراش لأنه وإن نفاه فحق الإستلحاق باق له فلا ms2482 يجوز تفويته ولو كان يلحقه
~~نسبه بشبهة أو نكاح فاسد فنفاه فاستلحقه غيره لحقه لأنه لو نازعه فيه قبل
~~النفي سمعت دعواه
# السابعة فيما جمع من فتاوى القفال وغيره أن سقوط حد القذف عن القاذف وعدم
~~حد الزنا على المقذوف لا يجتمعان إلا في مسألتين
# إحداهما إذا أقام القاذف بينة على زنا المقذوفة وأقامت بينة على أنها
~~عذراء
# الثانية إذا أقام شاهدين على إقرار المقذوف بالزنا وقلنا الإقرار بالزنا
~~لا يثبت بشاهدين فإنه يسقط حد القذف على الأصح
# ومراده ما سوى صورة التلاعن فإن الزوجين إذا تلاعنا اندفع الحدان
# وهنا صورة رابعة يسقط فيها الحدان وهي إذا أقام القاذف بينة بإقرار
~~المقذوف بالزنا ثم رجع المقذوف عن الإقرار سقط عنه حد الزنا ولا يقبل رجوعه
~~في حق القاذف فلا يلزمه حد القذف
# قلت مراد القفال لا يسقط حد القذف مع أنه لا يحكم بوجوب حد الزنا ( ولا
~~يقبل رجوعه ) إلا في المسألتين الأوليين فلا يرد عليه الأخريان لأنه وجب
~~فيهما حد الزنا ثم سقط بلعانها أو بالرجوع
# ولهذا قال وعدم حد الزنا عن المقذوف ولم يقل وسقوط حد الزنا كما قال سقوط
~~حد القذف
# فالحاصل أنه لا يسقط حد القذف ويمتنع وجوب حد الزنا إلا في المسألتين
~~الأوليين ولا يسقط حد القذف وحد الزنا إلا في أربع مسائل
# والمراد السقوط بحكم الشرع لا بعفو ونحوه
# والله أعلم
# PageV08P364
# | كتاب العدد
# فيه أبواب
# الأول في عدة الطلاق وسائر أنواع الفرقة الواقعة في الحياة
# والثاني في تداخل العدتين وعدمه
# والثالث في عدة الوفاة
# والرابع في السكنى
# والخامس في الإستبراء
# الأول في عدة الطلاق وما في معناه من اللعان وسائر الفسوخ ووطء الشبهة
~~وإنما تجب هذه العدة إذا فارقها بعد الدخول فإن فارق قبله فلا عدة
# واستدخال المرأة مني الرجل يقام مقام الوطء في وجوب العدة وثبوت النسب
~~وكذا استدخال ماء من تظنه زوجها يقوم مقام وطء الشبهة ولا اعتبار بقول
~~الأطباء أن المني إذ ضربه الهواء لم ينعقد منه الولد لأنه قول بالظن ms2483 لا
~~ينافي الإمكان
# وفي التتمة وجه أن استدخال المني لا يوجب عدة لعدم صورة الوطء وهو شاذ
~~ضعيف ولا تقام الخلوة مقام الوطء على الجديد كما سبق في كتاب الصداق ولو
~~وطىء الخصي زوجته ثم طلق وجبت العدة والخصي من قطعت أنثياه وبقي ذكره
# وأما من قطع ذكره وبقي أنثياه فلا عدة على زوجته بالطلاق إن كانت حائلا
~~فإن ظهر بهما حمل فقد ذكرنا في اللعان أنه يلحقه الولد فعليها العدة بوضع
~~الحمل
# وأما الممسوح الذي لم يبق PageV08P365 له شىء أصلا فلا يتصور منه دخول
# ولو ولدت زوجته لم يلحقه على المذهب ولا تجب عدة الطلاق ووطء الصبي وإن
~~كان في سن لا يولد له يوجب عدة الطلاق لأن الوطء شاغل في الجملة
# ولذلك لو علق الطلاق على براءة الرحم يقينا وحصلت الصفة طلقت ووجبت العدة
~~إذا كانت مدخولا بها
#
# | فصل عدة الطلاق ونحوه ثلاثة أنواع الإقراء والأشهر والحمل ولا مدخل
~~للأقراء في عدة الوفاة ويدخل
# النوع الأول الأقراء وواحدها قرء بفتح القاف ويقال بضمها وزعم بعضهم أنه
~~بالفتح الطهر وبالضم الحيض
# والصحيح أنهما يقعان على الحيض والطهر لغة ثم فيه وجهان للأصحاب
# أحدهما أنه حقيقة في الطهر مجاز في الحيض
# وأصحهما أنه حقيقة فيهما هذا أصله في اللغة والمراد بالأقراء في العدة
~~الأطهار
# وفي المراد بالطهر هنا قولان
# أحدهما الإنتقال إلى الحيض دون عكسه
# وأظهرهما أنه الطهر المحتوش بدمين لا مجرد الإنتقال إلى الحيض ممن نص على
~~ترجيح هذا القول البغوي والروياني وغيرهما وفيه مخالفة لما سبق في الطلاق
~~أن الأكثرين أوقعوا الطلاق في الحال وإذا قال للتي لم تحض أنت طالق في كل
~~قرء ويجوز أن يجعل ترجيحهم لوقوع الطلاق لمعنى يختص بتلك الصورة لا لرجحان
~~القول بأن الطهر الإنتقال ثم إذا طلقها وقد بقي من الطهر بقية حسبت تلك
~~البقية قرءا سواء كان جامعها في تلك البقية أم لا فإذا طلقها وهي طاهر
~~فحاضت ثم طهرت ثم حاضت ثم طهرت ثم شرعت في الحيض انقضت عدتها وإن ms2484 طلقها في
~~الحيض فإذا شرعت في الحيضة الرابعة انقضت عدتها
# وهل تنقضي العدة برؤية الدم للحيضة الثالثة أو PageV08P366 الرابعة أم
~~يعتبر مضي يوم وليلة بعد رؤية الدم ليعلم أنه حيض فيه قولان
# أظهرهما الأول لأن الظاهر أنه دم حيض ولئلا تزيد العدة على ثلاثة أقراء
# وقيل إن رأت الدم لعادتها انقضت برؤيته وإن رأته على خلافها اعتبر يوم
~~وليلة
# وإذا حكمنا بانقضائها بالرؤية فانقطع الدم لدون يوم وليلة ولم يعد حتى
~~مضت خمسة عشر يوما تبينا أن العدة لم تنقض ثم لحظة رؤية الدم أو اليوم
~~والليلة إذا اعتبرناهما هل هما من نفس العدة أم يتبين بهما انقضاؤها وليسا
~~منها وجهان
# أصحهما الثاني
# قلت قال أصحابنا إن جعلناه من العدة صحت فيه الرجعة ولا يصح نكاحها
~~لأجنبي فيه وإلا فينعكس
# وقد سبق هذا ولكن لا يليق إخلاء هذا الموضع منه
# والله أعلم
#
# | فرع قال أنت طالق في آخر طهرك أو في آخر جزء من
# فإن قلنا القرء الإنتقال اعتد بذلك الجزء وإلا فلا
# ولو طلق من لم تحض أصلا إن قلنا الطهر الإنتقال حسب طهرها قرءا وإلا فلا
# واعلم أن قولهم القرء هو الطهر المحتوش أو الإنتقال ليس مرادهم الطهر
~~بتمامه لأنه لا خلاف أن بقية الطهر تحسب قرءا وإنما مرادهم أنه هل يعتبر من
~~الطهر المحتوش شىء أم يكفي الإنتقال والمكتفون بالإنتقال قالوا الإنتقال
~~وحده قرء فإن وجد قبله شىء من الطهر أدخلوه في إسم القرء
# ولهذا قالوا لو قال للتي لم تحض أنت طالق في كل قرء طلقة طلقت في الحال
~~تفريعا على هذا القول ولم يؤخروا الوقوع إلى الحيض للإنتقال
# PageV08P367
# | فصل الحرة التي تحيض
# عدة طلاقها ثلاثة أقراء والأمة قرآن والمكاتبة والمدبرة وأم الولد ومن
~~بعضها رقيق كالقنة في العدة
# ولو وطئت أمة بنكاح فاسد أو بشبهة نكاح اعتدت بقرءين كتطليقها وإن وطئت
~~بشبهة ملك اليمين استبرأت بقرء واحد
#
# | فرع لو عتقت الأمة المطلقة في العدة فهل يتم عدة حرة أم
# يفرق فإن كانت بائنة فعدة الأمة ms2485 وإلا فعدة حرة فيه أقوال
# أظهرها الثالث وهو الجديد
# ولو طلق العبد الأمة رجعيا فعتقت في العدة ثم فسخت في الحال فهل تبني أم
~~تستأنف العدة فيه خلاف كما لو طلق الرجعية طلقة أخرى وعن أبي إسحاق وغيره
~~القطع بالبناء
# ولو أخرت الفسخ حتى راجعها ثم فسخت قبل الوطء ففيه الطريقان
# والمذهب الإستئناف لأنها فسخت وهي زوجة والفسخ يوجب العدة
# وحيث قلنا تستأنف فتستأنف عدة حرة
# وحيث قلنا تبني فهل تبني على عدة حرة أم أمة فيه الخلاف فيما إذا عتقت
~~المعتدة بلا فسخ
#
# | فرع وطىء أمة أجنبي يظنها أمته لم يلزمها إلا قرء
# ولو ظنها زوجته المملوكة فهل يلزمها قرء أم قرآن اعتبارا باعتقاده وجهان
# أصحهما قرآن وإن ظنها زوجته الحرة فهل يلزمها قرء أم قرآن أم ثلاثة فيه
~~أوجه
# أصحها الثالث
# ولو وطىء حرة يظنها أمته فقطع جماعة بثلاثة أقراء لأن الظن يؤثر في
~~الإحتياط دون المساهلة وأجرى المتولي الوجهين إن اعتبرنا حالها فثلاثة
~~أقراء أو ظنه فقرء
# ولو ظنها زوجته المملوكة PageV08P368 فطرد فيه الوجهين هل يجب قرآن لظنه
~~أم ثلاثة والأشبه النظر إلى ظنه لأن العدة لحقه
# فصل المعتدات أصناف $
# الأول من لها حيض وطهر صحيحان فتعتد بالأقراء وإن تباعد حيضها وطال طهرها
# الصنف الثاني المستحاضة فإن كان لها مرد اعتدت بالأقراء المردود إليها من
~~تمييز أو عادة أو الأقل أو الغالب إن كانت مبتدأة كما سبق في الحيض والأظهر
~~رد المبتدأة إلى الأقل
# وعلى القولين إذا مضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها لاشتمال كل شهر على حيض
~~وطهر غالبا وشهرها ثلاثون يوما والحساب من أول رؤية الدم هكذا أطلق ويمكن
~~أن يعتبر بالأهلة كما سنذكره إن شاء الله تعالى في الناسية وقد أشار إليه
~~مشيرون فإن لم يكن لها مرد وهي المتحيرة فقد سبق في كتاب الحيض أنها على
~~قول ترد إلى مرد المبتدأة وأن المذهب أن عليها الإحتياط
# فإن قلنا كالمبتدأة انقضت عدتها بثلاثة أشهر وإن قلنا بالإحتياط فالأصح
~~أنها كالمبتدأة أيضا لعظم المشقة في الإنتظار ms2486
# والثاني يلزمها الإحتياط كمن تباعد حيضها فتؤمر بالتربص إلى سن اليأس أو
~~أربع سنين أو تسعة أشهر على الخلاف الآتي ولا نقول تمتد الرجعة وحق السكنى
~~جميع هذه المدة لأن الزوج يتضرر به بل لا يزيد ذلك على ثلاثة أشهر ويختص
~~الإحتياط بما يتعلق بها وهو تحريم النكاح
# وإذا قلنا تنقضي عدتها بثلاثة أشهر في الحال فالإعتبار بالأهلة فإن انطبق
~~الطلاق على أول الهلال فذاك وإن وقع في أثناء الشهر الهلالي فإن كان الباقي
~~أكثر من خمسة عشر يوما حسب قرءا وتعتد بعده بهلالين
# وإن كان خمسة عشر فما دونها فهل يحسب قرءا وجهان
# أصحهما لا
# وعلى هذا فقد ذكر أكثرهم أن ذلك الباقي لا اعتبار به وأنها تدخل
~~PageV08P369 في العدة لاستقبال الهلال
# والمفهوم مما قالوا تصريحا وتلويحا أن الأشهر ليست متأصلة في حق الناسية
~~ولكن يحسب كل شهر قرءا لاشتماله على حيض وطهر غالبا
# وأشار بعضهم إلى أن الأشهر أصل في حقها كما في حق الصغيرة والمجنونة
~~ومقتضى هذا أن تدخل في العدة من وقت الطلاق ويكون كما لو طلق ذات الأشهر في
~~أثناء الشهر كما سنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو كانت المتحيرة المنقطعة الدم ترى يوما دما ويوما نقاء لم تنقض عدتها
~~إلا بثلاثة أشهر سواء قلنا بالتلفيق أم بالسحب
# والأطهار الناقصة المتخللة لا تنقضي بها العدة بحال
# الصنف الثالث من لم تر دما ليأس وصغر أو بلغت سن الحيض أو جاوزته ولم تحض
~~فعدتها ثلاثة أشهر بنص القرآن ولو ولدت ولم تر حيضا قط ولا نفاسا فهل تعتد
~~بالأشهر أم هي كمن انقطع حيضها بلا سبب وجهان
# وبالأول قال الشيخ أبو حامد
# قلت الصحيح الإعتداد بالأشهر لدخولها في قول الله تعالى @QB@ واللائي لم
~~يحضن @QE@ وذكر الرافعي في آخر العدد عن فتاوى البغوي أن التي لم تحض قط
~~إذا ولدت ونفست تعتد بثلاثة أشهر ولا يجعلها النفاس من ذوات الأقراء فجزم
~~البغوي بهذا ولم يذكر الرافعي هناك خلافا
# والله أعلم
# ثم إن الأشهر معتبرة بالهلال وعليه المواقيت ms2487 الشرعية وإن انطبق الطلاق
~~على أول الهلال فذاك وإن انكسر اعتبر شهران بالهلال ويكمل المنكسر ثلاثين
~~من الشهر الرابع
# فقال ابن بنت الشافعي إذا انكسر شهر انكسر الجميع والصحيح الأول
# وإذا وقع الطلاق في أثناء الليل أو النهار ابتدىء حساب الشهر من حينئذ
# وإذا اعتدت صغيرة بالأشهر ثم حاضت بعد فراغها فقد انقضت العدة ولا يلزمها
~~الأقراء ولو حاضت في أثناء الأشهر انتقلت PageV08P370 إلى الأقراء وهل يحسب
~~ما مضى قرءا وجهان
# أقربهما إلى ظاهر النص المنع
# فإن كانت الآيسة والتي لم تحض أمة فهل عدتها ثلاثة أشهر أم شهران أم شهر
~~ونصف فيه أقوال
# قال المحاملي أظهرها الأول واختاره الروياني قال ولكن القياس وظاهر
~~المذهب شهر ونصف وعليه جمهور أصحابنا الخراسانيين
# الصنف الرابع من انقطع دمها ينظر إن انقطع لعارض يعرف لرضاع أو نفاس أو
~~مرض أو داء باطن صبرت حتى تحيض فتعتد بالأقراء أو تبلغ سن اليأس فتعتد
~~بالأشهر ولا تبالي بطول مدة الإنتظار وإن انقطع لا لعلة تعرف فالقول الجديد
~~أنه كالإنقطاع لعارض والقديم أنها تتربص تسعة أشهر
# وفي قول أربع سنين وفي قول مخرج ستة أشهر ثم بعد التربص تعتد بثلاثة أشهر
# فإذا قلنا بالقديم فحاضت بعد التربص والعدة وبعدما تزوجت استمر النكاح
~~للثاني على الصحيح وقيل يتبين بطلانه لتبيننا أنها ليست من ذوات الأشهر وإن
~~حاضت قبل تمام التربص بطل التربص وانتقلت إلى الأقراء ويحسب ما مضى قرءا
~~بلا خلاف فإن لم يعاودها الدم ولم تتم الأقراء استأنفت التربص لتعتد بعده
~~بالأشهر لأن التربص الأول بطل بظهور الدم
# قال المتولي لا نأمرها باستئناف التربص لأنا على هذا القول لا نعتبر
~~اليأس وإنما نعتبر ظهور براءة الرحم وقد ظهرت البراءة ورؤية الدم تؤكد
~~البراءة
# والصحيح المعروف هو الأول وإن حاضت بعد التربص وفي مدة العدة انتقلت إلى
~~الأقراء فإن لم يعاودها الدم عاد الصحيح وقول المتولي
# وإذا تربصت فتبني الأشهر على ما مضى من الأشهر الثلاثة أم تستأنف الأشهر
~~وجهان
# أحدهما تستأنف كما تستأنف التربص وأصحهما تبني ms2488 لأن ما مضى من الأشهر كان
~~من صلب العدة فلا معنى لإبطاله بخلاف التربص فعلى هذا في كيفية البناء
~~وجهان
# أحدهما تعد ما مضى قرءا ويبقى عليها قرآن فتعتد بدلهما بشهرين
# وعلى هذا لو حاضت مرتين بقي عليها قرء فتعتد PageV08P371 بدله بشهر
# وأصحهما يحسب ما مضى من الأيام وتتمة ثلاثة أشهر ولا تضم بعض الأشهر إلى
~~بعض الأقراء لئلا يجمع بين البدل والمبدل هكذا أطلقوا ذكر عدم المعاودة في
~~الصورتين ولم يقولوا إذا لم تعد إلى مدة كذا
# ويشبه أن يضبط بعادتها القديمة أو بغالب عادات النساء
# وإن حاضت بعد التربص والأشهر وقبل النكاح فأوجه
# أصحها وينسب إلى النص تنتقل إلى الأقراء
# والثاني لا بل انقضت العدة
# والثالث عن أبي هريرة إن اعتدت بالأشهر بحكم قاض لم ينقض حكمه ولم تنتقل
~~إلى الأقراء وإن اعتدت بها بمجرد فتوى انتقلت وسواء في هذه الصور والأحكام
~~جعلنا التربص ستة أشهر أو تسعة أو أربع سنين هذا كله تفريع القديم
# أما إذا قلنا بالجديد وهو انتظار سن اليأس ففي النسوة المعتبرات قولان
# أظهرهما وإليه ميل الأكثرين يعتبر أقصى يأس نساء العالم
# قال الإمام ولا يمكن طوف العالم وإنما المراد ما يبلغ خبره ويعرف
# وعلى هذا فالأشهر أن سن اليأس اثنان وستون سنة وقيل ستون وقيل خمسون
~~حكاهما أبو الحسن بن خيران في كتابه اللطيف وحكاهما غيره
# وقال السرخسي تسعون سنة
# وحكي أن إمرأة حاضت لتسعين سنة وعن أبي علي الطبري تخريج وجه أنه يعتبر
~~سن اليأس غالبا ولا يعتبر الأقصى
# والقول الثاني أنه يعتبر يأس عشيرتها من الأبوين نص عليه في الأم
# وقيل يعتبر نساء العصبات وقيل نساء البلد
# فإذا رأت الدم بعد سن اليأس نظر إن رأته في أثناء الأشهر انتقلت إلى
~~الأقراء وحسب ما مضى قرءا بلا خلاف فتضم إليه قرءين
# واعلم أنا إذا اعتبرنا أقصى اليأس في العالم فبلغته ثم رأت الدم صار
~~PageV08P372 أقصى اليأس ما رأته ويعتبر بعد ذلك غيرها بها ثم إن لم يعاودها
~~الدم رجعت إلى الأشهر ms2489
# وهل تؤمر بالتربص قبلها تسعة أشهر أو أربع سنين وجهان
# أحدهما نعم استظهارا وأصحهما لا لأنها بلغت اليأس
# ثم في التتمة أنها تعتد بشهرين بدلا عن قرءين والذي صححه الأئمة وحكوه عن
~~القفال وغيره أنها تعتد بثلاثة أشهر تستأنفها
# ولا يجيء في البناء الخلاف السابق في تفريع القديم لأنه في القديم تكفي
~~غلبة الظن وهنا يطلب اليقين أو القرب منه
# فإذا رأت الدم بطل ما ظنناه يأسا وبطل ما ترتب عليه من العدة فوجب
~~الإستئناف
# وأما إذا رأت الدم بعد تمام الأشهر فثلاثة أقوال
# أحدها لا يلزمها العود إلى الأقراء بل انقضت عدتها كما لو حاضت الصغيرة
~~بعد الأشهر
# والثاني يلزمها لأنه بان أنها ليست آيسة بخلاف الصغيرة فإنها برؤية الحيض
~~لا تخرج عن كونها وقت الإعتداد من اللائي لم يحضن وهذا أصح عند البغوي
# والثالث وهو الأظهر فيما يدل عليه كلام الأكثرين إن كانت نكحت بعد الأشهر
~~فقد تمت العدة والنكاح صحيح وإلا لزمها الأقراء وقطع صاحبا التتمة و الشامل
~~بصحة النكاح
# النوع الثالث الحمل
# قد سبق أن عدة الطلاق ثلاثة أنواع الأقراء والأشهر وقد مضيا والتف أحدهما
~~بالآخر والثالث هو الحمل ويشترط في انقضاء العدة به شرطان أحدهما كونه
~~منسوبا إلى من العدة منه
# إما ظاهرا وإما احتمالا كالمنفي باللعان
# فإذا لاعن حاملا ونفى الحمل انقضت عدتها بوضعه لإمكان كونها منه والقول
~~قولها في العدة إذا تحقق الإمكان
# PageV08P373 أما إذا لم يمكن أن يكون منه بأن مات صبي لا ينزل وامرأته
~~حامل فلا تنقضي عدتها بوضع الحمل بل تعتد بالأشهر
# ولو مات من قطع ذكره وأنثياه وامرأته حامل لم تنقض عدتها بوضعه على
~~المذهب بناء على أنه لا يلحقه الولد
# وعن الإصطخري والصيرفي والقفال أنه يلحقه
# وحكي هذا قول للشافعي وقد سبق في اللعان
# فعلى هذا تنقضي عدتها بوضعه
# ومن سل خصياه وبقي ذكره كالفحل في لحوق الولد على المذهب فتنقضي العدة
~~منه بوضعه سواء فيه عدة الوفاة والطلاق
# وفي وجه لا يلحقه فلا تنقضي به العدة وحكى ms2490 القاضي أبو الطيب وجها أنه إن
~~كان مسلول الخصية اليمنى لم يلحقه وإن بقيت اليسرى لأنه يقال إن الماء من
~~الخصية اليمنى والشعر من اليسرى
# ونقل الروياني في جمع الجوامع أن أبا بكر بن الحداد كان فقيد الخصية
~~اليمنى فكان لا ينزل وكانت لحيته طويلة وهذا شىء يعتمده الجمهور
# وأما مجبوب الذكر باقي الأنثيين فيلحقه الولد فتعتد إمرأته عن الوفاة
~~بوضع الحمل ولا يلزمها عدة الطلاق لعدم الدخول
#
# | فرع من مات عن زوجته أو طلقها وهي حامل بولد لا يمكن
# بأن وضعته لدون ستة أشهر من حين العقد أو لأكثر ولكن كان بين الزوجين
~~مسافة لا تقطع في تلك المدة لم تنقض به عدته هذا هو المذهب وبه قطع الأصحاب
# وحكى الغزالي في الوجيز وجهين آخرين
# أحدهما تنقضي لاحتمال أنه وطئها بشبهة قبل النكاح ويكفي الإحتمال كالولد
~~المنفي باللعان
# والثاني إن ادعت وطء شبهة حكم بانقضاء العدة لأن القول في العدة قولها مع
~~الإمكان ولم يذكر هذه الأوجه في الوسيط و البسيط في هذه PageV08P374 الصورة
~~بل ذكرها فيمن قال إن ولدت فأنت طالق فولدت وشرعت في العدة ثم ولدت بعد ستة
~~أشهر ولدا آخر
# والثالث الفرق بين أن تدعي وطءا محترما من الزوج بعد الولادة الأولى
~~فتنقضي العدة أو لا فلا
# فإذا قلنا بالمذهب فإن كان المولود لاحقا بغيره بوطء شبهة أو في عقد فاسد
~~انقضت عدة الوطء بوضعه ثم تعتد عن الزوج بعده وإن كان من زنا اعتدت عدة
~~الوفاة من يوم الموت أو عدة الطلاق من يوم الطلاق وتنقضي العدة مع الحمل في
~~عدة الوفاة
# وفي عدة الطلاق إذا كانت من ذوات الأشهر أو كانت من ذوات الأقراء ولم تر
~~دما أو رأته وقلنا إن الحامل لا تحيض وإن رأته وقلنا إنه حيض ففي انقضاء
~~العدة بأطهارها وهي حامل وجهان
# أصحهما الإنقضاء لأن حمل الزنا كالمعدوم
# فعلى هذا لو زنت في عدة الوفاة أو الطلاق وحبلت من الزنا لم يمنع ذلك
~~انقضاء العدة ولو كان الحمل مجهول الحال ms2491 حمل على أنه من زنا قاله الروياني
~~في جمع الجوامع
#
# | فرع لو نكح حاملا من الزنا صح نكاحه بلا خلاف
# وهل له وطؤها قبل الوضع وجهان
# أصحهما نعم إذ لا حرمة له ومنعه ابن الحداد
# الشرط الثاني أن تضع الحمل بتمامه فلو كانت حاملا بتوأمين لم تنقض العدة
~~حتى تضعهما حتى لو كانت رجعية ووضعت أحدهما فله الرجعة قبل أن تضع الثاني
~~وإنما يكونان توأمين إذا وضعتهما معا أو كان بينهما دون ستة أشهر فإن كان
~~بينهما ستة أشهر فصاعدا فالثاني حمل آخر
#
# | فرع لا تنقضي العدة بخروج بعض الولد ولو خرج بعضه منفصلا أو
# منفصل ولم يخرج الباقي بقيت الرجعة
# ولو طلقها وقع الطلاق
# ولو مات أحدهما PageV08P375 ورثه الآخر وكذا تبقى سائر أحكام الجنين في
~~الذي خرج بعضه دون بعض كمنع توريثه وكسراية عتق الأم إليه وعدم إجزائه عن
~~الكفارة ووجوب الغرة عند الجناية على الأم وتبعية الأم في البيع والهبة
~~وغيرهما
# وفي وجه ضعيف إذا خرج كان حكمه حكم المنفصل كله في جميع ما ذكرنا إلا في
~~العدة فإنها لا تنقضي إلا بفراغ الرحم وينسب إلى القفال وهو منقاس ولكنه
~~يعيد في المذهب
#
# | فرع تنقضي العدة بانفصال الولد حيا أو ميتا ولا تنقضي بإسقاط العلقة
# والدم
# ولو أسقطت مضغة فلها أحوال
# أحدها أن يظهر فيها شىء من صورة الآدمي كيد أو أصبع أو ظفر وغيرها فتنقضي
~~بها العدة
# والثاني أن لا يظهر شىء من صورة الآدمي لكل أحد لكن قال أهل الخبرة من
~~النساء فيه صورة خفية وهي بينة لنا وإن خفيت على غيرها فتقبل شهادتهن ويحكم
~~بانقضاء العدة وسائر الأحكام
# الثالث أن لا يكون صورة ظاهرة ولا خفية يعرفها القوابل لكنهن قلن إنه أصل
~~آدمي ولو بقي لتصور ولتخلق فالنص أن العدة تنقضي به
# ونص أنه لا يجب فيه الغرة وأشعر نصه أنه لا يثبت به الإستيلاد فقيل في
~~الجميع قولان
# وقيل بتقرير النصوص لأن المراد بالعدة براءة الرحم وقد حصلت
# والأصل براءة الذمة في الغرة
# وأمومة ms2492 الولد إنما تثبت تبعا للولد
# وقيل تثبت هذه الأحكام قطعا وحمل نص المنع على ما إذا يعلمن أنه
~~PageV08P376 مبتدأ خلق
# وقيل لا تثبت قطعا وحمل نص العدة على ما إذا كانت صورة خفية والمذهب على
~~الجملة انقضاء العدة ومنع الآخرين
# ولو شك القوابل في أنه لحم آدمي أم لا لم يثبت شىء من هذه الأحكام بلا
~~خلاف
# ولو اختلف الزوجان فقالت كان السقط الذي وضعته مما تنقضي به العدة وأنكر
~~الزوج وضاع السقط فالقول قولها بيمينها لأنها مأمونة في العدة
#
# | فصل إذا كانت تعتد بالأقراء أو بالأشهر فظهر بها حمل من الزوج
# بوضعه ولا اعتبار بما مضى من الأقراء والأشهر فإن لم يظهر الحمل بأمارة
~~ولكنها ارتابت لثقل وحركة تجدها نظر إن ارتابت قبل تمام الأشهر أو الأقراء
~~فليس لها أن تتزوج بعد تمامها حتى تزول الريبة
# فإن تزوجت فالنكاح باطل
# وإن ارتابت بعد أن انقضت الأقراء أو الأشهر وتزوجت لم يحكم ببطلان النكاح
~~لكن لو تحققنا كونها حاملا وقت النكاح بأن ولدت لدون ستة أشهر من وقت
~~النكاح تبينا بطلان النكاح وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا فالولد للثاني ونكاحه
~~مستمر على صحته
# وإن ارتابت بعد الأقراء والأشهر وقبل أن تتزوج فالأولى أن تصبر إلى زوال
~~الريبة فإن لم تفعل وتزوجت فالمذهب القطع بأن النكاح لا يبطل في الحال بل
~~هو كما لو تزوجت وهو نصه في المختصر و الأم وبه قال ابن خيران وأبو إسحق
~~والإصطخري لأنا حكمنا بانقضاء العدة فلا نبطله بالشك وقيل يحكم ببطلانه حكي
~~عن ابن سريج
# وقيل قولان
#
# | فصل أكثر مدة الحمل أربع سنين فلو أبانها بخلع أو بالثلاث أو
# PageV08P377 أو لعان ولم ينف الحمل فولدت لأربع سنين فأقل من وقت الفراق
~~لحق الولد بالزوج هكذا أطلقوه
# وقال أبو منصور التميمي ينبغي أن يقال لأربع سنين من وقت إمكان العلوق
~~وقبيل الطلاق وهذا قويم وفي إطلاقهم تساهل وسواء أقرت بانقضاء عدتها ثم
~~ولدت أم لم تقر لأن النسب حق الولد فلا ينقطع بإقرارها
# وقال ابن ms2493 سريج إذا أقرت بانقضائها ثم ولدت لم يلحقه إلا أن تأتي به لدون
~~ستة أشهر من الأقراء كما إذا صارت الأمة فراشا لسيدها بالوطء ثم استبرأها
~~فأتت بولد بعد الإستبراء لستة أشهر فصاعدا لا يلحقه نص عليه
# فمن الأصحاب من جعل المسألتين على قولين وقطع الجمهور بتقرير النصين
~~وفرقوا بأن فراش النكاح أقوى وأسرع ثبوتا فإنه يثبت بمجرد الإمكان
# أما إذا ولدت لأكثر من أربع سنين فالولد منفي عنه بلا لعان
# ولو طلقها رجعيا ثم ولدت فالحكم على التفصيل المذكور إلا أن السنين
~~الأربع هل تحسب من وقت الطلاق أم من وقت انصرام العدة قولان
# أظهرهما الأول لأنها كالبائن في تحريم الوطء فلا يؤثر كونها زوجة في معظم
~~الأحكام
# فإن قلنا من وقت الإنصرام فقد أطلق الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهما
~~حكاية وجهين
# أحدهما أنه يلحقه متى أتت به من غير تقدير لأن الفراش على هذا القول إنما
~~يزول بانقضاء العدة
# والثاني أنه إذا مضت العدة بالأقراء أو الأشهر ثم ولدت لأكثر من أربع
~~سنين من انقضائها لم يلحقه لأنا تحققنا أنه لم يكن موجودا في الأقراء
~~والأشهر فتبين بانقضائها وتصير كما لو بانت بالطلاق ثم ولدت لأكثر من أربع
~~سنين
# وهذا الثاني هو الأصح عند الأكثرين وحكوه عن نص الشافعي رحمه الله
# ولك أن تقول هذا وإن استمر في الأقراء لا يستمر في الأشهر فإن التي لا
~~تحمل لا تعتد بالأشهر فإذا حبلت بان أن عدتها لم تنقض بالأشهر وسيأتي نظير
~~هذا إن شاء الله تعالى ثم هذا الخلاف على ما ذكره الروياني وغيره فيما إذا
~~أقرت بانقضاء العدة فإن لم تقر فالولد الذي تأتي به يلحقه وإن طال الزمان
~~لأن العدة قد تمتد لطول الطهر
# PageV08P378 وحكى القفال فيما إذا لم تقر وجها ضعيفا أنه إذا مضت ثلاثة
~~أشهر ثم ولدت لأكثر من أربع سنين لم يلحقه لأن الغالب انقضاء العدة في
~~ثلاثة أشهر ومتى حكمنا بثبوت النسب كانت المرأة معتدة إلى الوضع فيثبت
~~للزوج الرجعة إن كانت ms2494 رجعية ولها السكنى والنفقة
#
# | فرع ولدت لأكثر من أربع سنين وادعت في الطلاق الرجعي أن الزوج
# أو أنه جدد نكاحها أو وطئها بشبهة وأنها ولدته على الفراش المجدد نظر إن
~~صدقها الزوج لزمه مقتضى إقراره فعليه المهر في صورة التجديد والنفقة
~~والسكنى في الرجعة والتجديد جميعا ويلحقه الولد للفراش وإن أنكر إحداث فراش
~~فهو المصدق بيمينه وعليها البينة فإن نكل حلفت وثبت النسب إلا أن ينفيه
~~باللعان
# وحكى أبو الفرج الزاز قولا أنه إذا نكل لا ترد اليمين عليها لأنها إذا
~~حلفت ثبت نسب الولد ويبعد أن يحلف الشخص لفائدة غيره والمشهور الأول فإن لم
~~يحلفها أو نكلت ففي حلف الولد إذا بلغ خلاف سبق في نظائره
# وإن اعترف بفراش جديد وأنكر ولادتها وادعى أنها التقطته واستعارته صدق
~~بيمينه وعليها البينة على الولادة
# فإن نكل حلفت وثبتت الولادة والنسب بالفراش إلا أن ينفيه باللعان ويعود
~~في تحليفها الخلاف السابق
# ثم قال الأئمة العدة تنقضي بوضعه وإن حلف الرجل على النفي ولم يثبت ما
~~ادعته لأنها تزعم أنه منه فكان كما لو نفي حملها باللعان فإنه وإن انتفى
~~الولد تنقضي العدة بوضعه لزعمها أنه منه
# ولو ادعت على الوارث بعد موت الزوج أن الزوج كان راجعها أو جدد نكاحها
~~فإن كان الوارث ممن لا يحجب نظر إن كان إبنا واحدا فالحكم كما لو ادعت على
~~الزوج إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم وإلا أنه إذا ثبت النسب لا يمكنه
~~نفيه باللعان
# وإن كان له ابنان وادعت عليهما PageV08P379 فكذباها وحلفا أو نكلا أو
~~صدقها أحدهما وكذب الآخر وحلفت ثبت المهر والنفقة بحصة المصدق ولا يثبت
~~النسب لأن جميع الورثة لم يتفقوا
# وفي ثبوت ميراث الزوجة في حصة المصدق خلاف مذكور في موضعه
# وإن كان الوارث ممن يحجب كالأخ فإن صدقها فذاك ولا يرث الولد وإن ثبت
~~نسبه وإن كذبها فعلى ما ذكرنا
#
# | فرع علق طلاقها بالولادة فولدت ولدين فإن كان بينهما دون ستة أشهر
# لحقاه وطلقت بالأول وانقضت عدتها بالثاني وإن ms2495 كان بينهما ستة أشهر فأكثر
~~طلقت بولادة الأول ثم إن كان الطلاق بائنا لم يلحقه الثاني لأن العلوق به
~~لم يكن في نكاح وإن كان رجعيا بني على أن السنين الأربع تعتبر من وقت
~~الطلاق أم من انصرام العدة إن قلنا بالأول لم يلحقه
# وإن قلنا بالثاني لحقه إذا أتت به لدون أربع سنين من ولادة الأول وتنقضي
~~العدة بوضعه سواء لحقه أم لا لاحتمال وطء الشبهة بعد البينونة كذا قاله ابن
~~الصباغ
# ولو ولدت ثلاثة أولاد فإن كانوا حملا واحدا بأن كان بين الأول والثالث
~~دون ستة أشهر طلقت بالأول وانقضت عدتها بالثالث ولحقه الجميع
# وإن كان بين الأولين أقل من ستة أشهر وبين الثاني والثالث أكثر منها لحقه
~~الأولان وانقضت عدتها بالثاني ولا يلحقه الثالث
# وإن كان بين الأول والثاني أكثر من ستة أشهر وبين الثاني والثالث دون
~~الستة طلقت بالأول ولم يلحقه الآخران إن كان الطلاق بائنا وإن كان رجعيا
~~ففيه الخلاف
# وإن زاد ما بين الأولين على ستة أشهر وكذا ما بين الثاني والثالث فالثالث
~~غير لاحق به وكذا الثاني إن كان الطلاق بائنا
# وإن كان رجعيا فعلى الخلاف ولو كان ما بين الأولين دون الستة وكذا ما بين
~~الثاني والثالث وكان بين الثالث والأول أكثر من الستة فالأولان لاحقان دون
~~الثالث
# PageV08P380
# | فرع هذا الكلام السابق إذا لم تصر بعد الطلاق فراشا لغيره
# فلو صارت بأن نكحت بعد العدة ثم ولدت نظر أن ولدت لدون ستة أشهر من
~~النكاح الثاني فكأنها لم تنكح والحكم على ما سبق وإن أتت به لستة أشهر
~~فأكثر فالولد للثاني وإن أمكن كونه من الأول لأن الفراش للثاني ناجز فهو
~~أقوى ولأن النكاح الثاني قد صح ظاهرا
# فلو ألحقنا الولد بالأول لبطل النكاح لوقوعه في العدة ولا سبيل إلى إبطال
~~ما صح بالإحتمال ولو نكحت نكاحا فاسدا بأن نكحت في العدة لم يقطع العقد
~~العدة لكن تسقط نفقتها وسكناها لنشوزها
# ثم إن وطئها الزوج عالما بالتحريم فهو زان لا يؤثر وطؤه ms2496 في العدة وإن جهل
~~التحريم لظنه انقضاء العدة أو أن المعتدة لا يحرم نكاحها انقطعت به العدة
~~لمصيرها فراشا للثاني
# قال الروياني ودعوى الجهل بتحريم المعتدة لا يقبل إلا من قريب عهد
~~بالإسلام ودعوى الجهل بكونها معتدة يقبل من كل أحد ثم إذا فرق بينهما تكمل
~~عدة الأول ثم تعتد للثاني فلو ولدت لزمان الإمكان من الأول دون الثاني لحق
~~بالأول وانقضت عدته بوضعه ثم تعتد للثاني وإن أتت به لزمان الإمكان من
~~الثاني دون الأول بأن أتت به لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول فإن كان
~~الطلاق بائنا فهو ملحق بالثاني وإن كان رجعيا فهل يلحق بالثاني أم يقال
~~فراش الأول باق فيعرض الولد على القائف فيه قولان وإن ولدته لزمن الإمكان
~~منهما عرض على القائف فإن ألحقه بهما أو نفاه عنهما أو أشكل عليه أو لم يكن
~~قائف انتظر بلوغه وانتسابه بنفسه وإذا وضعته ومضت ثلاثة أقراء حلت للزواج
~~وإن ولدته لزمان لا يمكن أن يكون من واحد منهما بأن كان لدون ستة أشهر من
~~نكاح الثاني ولأكثر من أربع سنين PageV08P381 من طلاق الأول لم يلحق واحد
~~منهما إن كان الطلاق بائنا فإن كان رجعيا عاد الخلاف في أنها هل هي فراش
# وإذا نفيناه عنهما فعن الشيخ أبي حامد أنه لا تنقضي العدة بوضعه عن واحد
~~منهما بل بعد الوضع تكمل العدة عن الأول ثم تعتد عن الثاني
# قال ابن الصباغ وقياس ما ذكرنا فيما إذا علق طلاقها بالولادة فولدت ولدين
~~بينهما ستة أشهر أن الثاني لا يلحقه وتنقضي العدة بوضعه أن نقول هنا تنقضي
~~العدة عن أحدهما
# ثم مدة الإمكان من الزوج الثاني هل تحسب من وقت النكاح الفاسد أم من وقت
~~الوطء وجهان
# أصحهما الثاني وبالأول قال القفال الشاشي
# ويقرب من هذا الخلاف الخلاف في أن العدة في نكاح الفاسد هل تحسب من آخر
~~وطء فيه أم من وقت التفريق والأصح من التفريق لأن الفراش حينئذ يزول
~~والتفريق بأن يفرق القاضي بينهما
# وفي معناه ما ms2497 إذا اتفق الزوجان على المفارقة وما إذا مات الزوج عنها أو
~~طلقها وهو يظن الصحة ولو غاب عنها على عزم أن يعود إليها لم تحسب مدة
~~الغيبة من العدة ولو عزم أن لا يعود حسبت
# وخرج على الخلاف المذكور أن لحوق الولد في النكاح الفاسد هل يتوقف على
~~إقراره بالوطء كما في ملك اليمين أم يكفي فيه مجرد العقد كالنكاح الصحيح
~~وأما إذا أحوجناه إلى الإقرار بالوطء فهل ينتفي الولد بدعوى الإستبراء كملك
~~اليمين أم لا ينتفي باللعان والأصح الثاني
# ولو وطئت بالشبهة في العدة فولدت للإمكان من الزواج والواطىء عرض الولد
~~على القائف كما ذكرنا في النكاح الفاسد
# ولو وطئت بعد انقضاء العدة فهل هو كالنكاح الثاني في قطع فراش الأول
~~وجهان
# أحدهما لا بل يعرض الولد على القائف وأصحهما PageV08P382 ( نعم ) لانقطاع
~~النكاح الأول والعدة عنه في الظاهر فعلى هذا لو ولدت للإمكان منهما لحق
~~بالواطىء كما يلحق بالزوج الثاني
#
# | فرع ولدت وطلقها ثم اختلفا فقال طلقتك بعد الولادة فلي الرجعة وقالت
# بل قبلها وانقضت عدتي بالوضع فإن اتفقا على وقت الولادة كيوم الجمعة وقال
~~طلقتك يوم السبت وقالت يوم الخميس فهو المصدق بيمينه لأن الطلاق بيده فصدق
~~فيه كأصله
# وإن اتفقا على ( وقت ) الطلاق كيوم الجمعة وقال ولدت يوم الخميس وقالت
~~يوم السبت صدقت بيمينها
# وإن لم يتفقا على وقت وادعى تقدم الولادة وهي تقدم الطلاق فهو المصدق
# ولو ادعت تقدم الطلاق فقال لا أدري لم يقنع منه بل إما أن يحلف يمينا
~~جازمة أن الطلاق لم يتقدم وإما أن ينكل فتحلف هي ويجعل بقوله لا أدري منكرا
~~فتعرض اليمين عليه فإن أعاد كلامه الأول جعل ناكلا فتحلف هي ولا عدة عليها
~~ولا رجعة له وإن نكلت فعليها العدة
# قال الأصحاب وليس هذا قضاء بالنكول بل الأصل بقاء النكاح وآثاره فيعمل
~~بهذا الأصل ما لم يظهر دافع
# ولو جزم الزوج بتقدم الولادة وقالت هي لا أدري فله الرجعة والورع أن لا
~~يراجع وكذا الحكم لو قال لا ندري ms2498 السابق منهما وليس لها النكاح حتى تمضي
~~ثلاثة أقراء
# PageV08P383
# | الباب الثاني في اجتماع عدتين
# قد يجتمعان عليها لشخص وقد يكونان لشخصين
# القسم الأول إذا كانتا لشخص فينظر إن كانتا من جنس بأن طلقها وشرعت في
~~العدة بالاقراء أو الأشهر ثم وطئها في العدة جاهلا إن كان الطلاق بائنا
~~وجاهلا أو عالما إن كان رجعيا تداخلت العدتان ومعنى التداخل أنها تعتد
~~بثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر من وقت الوطء ويندرج فيها بقية عدة الطلاق
# وقدر تلك البقية يكون مشتركا واقعا عن الجهتين وله الرجعة في قدر البقية
~~إن كان الطلاق رجعيا ولا رجعة بعدها ويجوز تجديد النكاح في تلك البقية
~~وبعدها إذا لم يكن عدد الطلاق مستوفى هذا هو الصحيح
# وحكى أبو الحسن العبادي عن الحليمي أن عدة الطلاق تنقطع بالوطء ويسقط
~~باقيها وتتمحض العدة الواجبة عن الوطء
# قال وقياسه أن لا تثبت الرجعة في البقية ولكن منعنا منه بالإجماع
# وقد ينقطع أثر النكاح في حكم دون حكم
# وفي وجه ثالث أن ما بقي من عدة الطلاق يقع متمحضا عن الطلاق ولا يوجب
~~الوطء إلا ما وراء ذلك إلى تمام ثلاثة أقراء وهذا ضعيف
# وإن كانت العدتان من جنسين بأن كانت إحداهما بالحمل والأخرى بالاقراء
~~سواء طلقها حاملا ثم وطئها أو حائلا ثم أحبلها ففي دخول الأخرى في الحمل
~~وجهان أصحهما الدخول كالجنس
# فعلى هذا تنقضيان بالوضع وله الرجعة في الطلاق الرجعي إلى أن تضع إن كانت
~~عدة الطلاق بالحمل وكذا إن كانت بالأقراء على الأصح
# وقيل لا رجعة بناء على أن عدة الطلاق سقطت وهي الآن معتدة للوطء
# وإن قلنا لا يتداخلان فإن كان الحمل لعدة الطلاق اعتدت بعد وضعه بثلاثة
~~أقراء ولا رجعة إلا في مدة الحمل وإن كان الحمل PageV08P384 لعدة الوطء
~~أتمت بعد وضعه بقية عدة الطلاق وله الرجعة في تلك البقية وله الرجعة قبل
~~الوضع أيضا على الأصح وله تجديد نكاحها قبل الوضع وبعده إذا لم يكن الطلاق
~~رجعيا
# فإن لم يعلم هذا الحمل من عدة الطلاق ms2499 أم حدث بالوطء قال المتولي يلزمها
~~الإعتداد بثلاثة أقراء كاملة بعد الوضع لجواز أن تكون عدة الطلاق بالوضع
# وحيث أثبتنا الرجعة فلو مات أحدهما ورثه الآخر ولو طلقها لحقها الطلاق
~~ويصح الظهار والإيلاء منها
# ولو مات الزوج انتقلت إلى عدة الوفاة
# وحيث قلنا لا تثبت الرجعة لا يثبت شىء من هذه الأحكام
#
# | فرع جميع ما ذكرناه فيما إذا كانت لا ترى الدم على الحمل
# وقلنا ليس هو بحيض
# فأما إن جعلناه حيضا فهل تنقضي مع الحمل العدة الأخرى بالأقراء وجهان
~~أصحهما نعم وبه قال الشيخ أبو حامد والقاضي حسين
# فعلى هذا لو كان الحمل حادثا من الوطء فمضت الأقراء قبل الوضع فقد انقضت
~~عدة الطلاق وليس للزوج الرجعة بعد ذلك وإن وضعت الحمل قبل تمام الأقراء فقد
~~انقضت عدة الوطء وعليها بقية عدة الطلاق وللزوج الرجعة قبل الوضع وبعده إلى
~~تمام الأقراء بلا خلاف 2 ( 232 )
# وإن كان الحمل لعدة الطلاق فله الرجعة إلى الوضع
# فإذا وضعت أكملت لعدة الوطء ما بقي من الأقراء
# القسم الثاني إذا كانت العدتان لشخصين بأن كانت معتدة لزيد عن طلاق أو
~~وفاة أو شبهة أو نكحها جاهلا ووطئها أو كانت المنكوحة معتدة عن وطء شبهة
~~فطلقها زوجها فلا تداخل بل تعتد عن كل واحد عدة كاملة ثم قد لا يكون هناك
~~حمل وقد يكون
# الحال الأول أن لا يكون فإن سبق الطلاق وطء الشبهة أتمت عدة PageV08P385
~~الطلاق لتقدمها وقوتها
# فإذا أتمتها استأنفت عدة الشبهة ثم إن لم يكن من الثاني إلا وطء شبهة
~~ابتدأت عدته عقب عدة الطلاق فإن نكح الثاني ووطىء فزمن كونها فراشا له لا
~~يحسب عن واحدة من العدتين
# وبماذا تنقطع عدة الطلاق فيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
# ومتى تعود إليها وجهان أحدهما من آخر وطء وقع في النكاح الثاني حكي عن
~~القفال الشاشي
# والثاني وهو الصحيح من حين التفريق بينهما وللزوج الرجعة في عدته فإذا
~~راجعها شرعت في عدة وطء الشبهة وليس للزوج الإستمتاع بها إلى أن تنقضي ms2500
# وهل له تجديد نكاحها إن كان الطلاق بائنا وجهان أصحهما عند الأكثرين نعم
# ولو وطئت منكوحة بشبهة ثم طلقت وهي في عدة الشبهة فوجهان
# أحدهما تتم عدة الشبهة ثم تبتدىء عدة الطلاق مراعاة للسابق وأصحهما عند
~~الأكثرين تقدم عدة الطلاق لقوتها
# فإن قدمنا عدة الشبهة فله الرجعة إذا اشتغلت بعد الطلاق
# وهل له الرجعة قبل ذلك وجهان ولا يجوز تجديد نكاحها في عدة الشبهة إذا
~~كان الطلاق بائنا لأنها في عدة الغير
# وإذا قلنا تقدم عدة الطلاق شرعت فيها بنفس الطلاق فإذا تمت عادت إلى بقية
~~عدة الشبهة وللزوج الرجعة إن كان الطلاق رجعيا
# وهل له تجديد النكاح إن كان بائنا فيه الوجهان السابقان
# ولو طرأ وطء شبهة في عدة وطء شبهة أتمت عدة الواطىء الأول بلا خلاف
# ولو نكح إمرأة نكاحا فاسدا ووطئها غيره بشبهة ثم فرق بينهما لظهور فساد
~~النكاح قال البغوي تقدم عدة الواطىء بشبهة بلا خلاف لأن عدته من وقت الوطء
~~وعدة الناكح من التفريق ومعناه أن عدة الواطىء سبق وجوبها وليس للفاسد قوة
~~الصحيح ليترجح بها وقد تكون إحدى العدتين بالأقراء والأخرى بالأشهر بأن
~~طلقها فمضى قرآن ثم نكحت فاسدا ودام فراشه حتى أيست ثم فرق PageV08P386
~~بينهما فتكمل عدة الأول بشهر بدلا عن القرء الباقي ثم تعتد للفاسد بثلاثة
~~أشهر
# الحال الثاني أن يكون هناك حمل فيقدم عدة من الحمل منه سابقا كان أو
~~متأخرا فإن كان الحمل للمطلق ثم وطئت بشبهة فإذا وضعت انقضت عدة الطلاق ثم
~~تعتد بالأقراء للشبهة بعد طهرها من النفاس وللزوج رجعتها قبل الوضع
# قال الروياني لكن لا يراجعها في مدة اجتماع الواطىء بها لأنها حينئذ
~~خارجة عن عدة الأول وفراش لغيره فلا تصح الرجعة في تلك الحالة
# وهل له تجديد نكاحها قبل الوضع إن كان الطلاق بائنا فيه الوجهان السابقان
~~ويجريان فيما لو وطىء إمرأة بشبهة وأحبلها ثم وطئها آخر هل للأول أن ينكحها
~~قبل الوضع وليس له أن ينكحها في عدة الثاني بحال وللثاني أن ينكحها في عدة ms2501
~~نفسه
# وإن كان الحمل من وطء الشبهة فإذا وضعت انقضت عدة الوطء وعادت إلى بقية
~~عدة الطلاق وللزوج الرجعة في تلك البقية إن كان طلاقه رجعيا سواء في ذلك
~~مدة النفاس وغيرها لأنها من جملة العدة كالحيض الذي يقع فيه الطلاق
# وقيل لا رجعة في مدة النفاس والصحيح الأول
# وإذا ثبتت الرجعة فلو طلق لحقها الطلاق ولو مات أحدهما ورثه الآخر
~~وانتقلت إلى عدة الوفاة بوفاة الزوج وهل له الرجعة قبل الوضع إن كان الطلاق
~~رجعيا أو تجديد النكاح إن كان بائنا وجهان
# أصحهما عند الشيخ أبي حامد نعم لأنه لم تنقض عدته وكما في العدتين
~~المختلفتين من شخص
# وأصحهما عند الماوردي والبغوي لا لأنها في عدة غيره
# ثم قال البغوي لو طلقها قبل الوضع لحقها الطلاق ولو مات أحدهما ورثه
~~الآخر فإن مات الزوج انتقلت إلى عدة الوفاة حتى إذا وضعت تعتد عن الزوج عدة
~~الوفاة وإن كان لا تصح رجعته لأنا نجعل زمان الرجعة كزمان صلب النكاح
~~PageV08P387 هذا لفظه وإذا راجعها وهي حامل من الأجنبي وجوزناه فليس له
~~الوطء حتى تضع كما إذا وطئت منكوحة بشبهة فاشتغلت بالعدة وإن كانت حاملا
~~منه وفي ذمتها عدة الشبهة فراجعها انقضت عدته في الحال وبقيت عدة الشبهة
~~مؤخرة حتى تضع وتعود إلى أقرائها
# وهل له وطؤها في الحال فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنها زوجة ليست في عدة
# والثاني لا لأنها متعرضة للعدة ومال المتولي إلى ترجيح هذا ورجح بعضهم
~~الأول
# قلت الراجح الجواز
# والله أعلم
# ويجري الوجهان فيما لو وطئت المنكوحة في صلب النكاح بشبهة وهي حامل من
~~الزوج
# ولو كانت ترى الدم على الحمل وجعلناه حيضا فعن القاضي حسين أن العدة
~~الأخرى تنقضي بالأقراء كالعدتين من شخص وهذا ضعيف وضعفه الإمام والغزالي
~~لأن فيه مصيرا إلى تداخل عدتي شخصين
# وجميع ما ذكرنا فيما إذا علم أن الولد من هذا أو ذاك لانحصار الإمكان فيه
~~فلو لم يمكن كونه من واحد منهما بأن ولدته لأكثر من أربع سنين من طلاق
~~الأول ms2502 وهو بائن أو رجعي على قول ولدون ستة أشهر من وطء الثاني فالولد منفي
~~عنهما ولا تنقضي بوضعه عدة واحد منهما على الأصح بل إذا وضعته تممت عدة
~~الأول ثم استأنفت عدة الثاني
# وقيل تعتد بوضعه من أحدهما لا بعينه لإمكان كونه من أحدهما بوطء شبهة ثم
~~تعتد عن الآخر بثلاثة أقراء
#
# | فرع ويتفرع على الوجهين فرعان
# أحدهما لو كانت ترى الدم والحالة هذه وجعلناه حيضا قال الروياني إن قلنا
~~تنقضي عدة أحدهما بالوضع لم تعتد بأقرائها لئلا تتداخل عدة شخصين وإلا ففي
~~الإحتساب بأقرائها وجهان أصحهما الإحتساب لأنها إذا لم تعتد بالحمل كانت
~~كالحائل وبهذا قطع صاحب الشامل
# PageV08P388 الثاني إن قلنا تنقضي بالوضع عدة أحدهما لم تصح رجعة الزوج
~~في مدة الحمل ولا في الأقراء بعد الوضع للشك في أن عدته هذه أم هذه فلو
~~راجع مرة في الحمل ومرة في الأقراء ففي صحة الرجعة وجهان سيأتي نظيرهما إن
~~شاء الله تعالى
# وإن قلنا لا تنقضي أتمت بعد الوضع عدة الأول وهو الزوج وله الرجعة فيه
# وهل له الرجعة قبله في مدة الحمل فيه الوجهان السابقان
#
# | فرع إذا احتمل كون الولد من الزوج ومن الواطىء بالشبهة عرض بعد
# الوضع على القائف فإن ألحقه بالزوج أو بالواطىء فحكمه ما ذكرنا فيما إذا
~~اختص الإحتمال به فإن لم يكن قائف أو أشكل عليه أو ألحقه بهما أو نفاه
~~عنهما أو مات الولد وتعذر عرضه انقضت عدة أحدهما بوضعه لأنه من أحدهما ثم
~~تعتد بعد الوضع للآخر بثلاثة أقراء
# قال الروياني وقول الشافعي رحمه الله تعالى فإن لم يكن قائف ليس المراد
~~به إن لا يوجد في الدنيا بل المراد أن لا يوجد في موضع الولد وما يقرب منه
~~وهو المسافة التي تقطع في أقل من يوم وليلة
# وسواء في وجوب العرض على القائف ادعياه جميعا أو ادعاه أحدهما فقط
# وقيل إذا ادعاه أحدهما فقط اختص به كالأموال والصحيح الأول لحق الولد وحق
~~الشرع في النسب
# قال المتولي إن كان الطلاق بائنا ms2503 عرض على القائف كما ذكرنا
# وإن كان رجعيا بني على أن الرجعة هل هي فراش أم لا إن قلنا لا عرض أيضا
~~وإن قلنا فراش وأن السنين الأربع في حقها تعتبر من انقضاء العدة فالولد
~~ملحق ( بالزوج ) ولا يعرض على القائف
# ثم في هذا الفرع مسألتان
# إحداهما إذا رجع الزوج في مدة الحمل بني على ما إذا تأخرت عدة الزوج
~~PageV08P389 لإحبال الواطىء هل له الرجعة في مدة الحمل إن قلنا نعم صحت
~~رجعته وهو الأصح وإلا فلا
# فلو بان بعد الوضع أن الحمل منه بإلحاق القائف فهل يحكم الآن بأن الرجعة
~~وقعت صحيحة وجهان
# أصحهما نعم
# ولو راجع بعد الوضع لم يحكم بصحة الرجعة أيضا لاحتمال كون الحمل منه وأن
~~عدته انقضت بوضعه
# فلو بان بإلحاق القائف أن الحمل من وطء الشبهة ففي الحكم الآن بصحة
~~الرجعة الوجهان هذا إذا راجع في القدر المتيقن بعد الوضع أنه من الأقراء
~~دون ما أوجبناه احتياطا
# بيانه وطئها الأجنبي بعد مضي قرء من وقت الطلاق فالقدر الذي يتيقن لزومه
~~بعد الوضع قرآن وإنما نوجب القرء الثالث احتياطا لاحتمال كون الحمل من
~~الزوج
# ولو راجع مرتين مرة قبل الوضع ومرة بعده في القرءين ففي صحة رجعته وجهان
# أصحهما الصحة وبه قال القفال لوجود رجعة في عدته يقينا والثاني المنع
~~للتردد
# ولو جدد النكاح إذا كان الطلاق بائنا نظر إن نكحها مرة واحدة قبل الوضع
~~أو بعده لم يحكم بصحته لاحتمال كونه في عدة الشبهة
# فإن بان بعد ذلك كون العدة كانت منه بإلحاق القائف قال المتولي فهو على
~~الخلاف في الرجعة
# قال وليس هو من وقف العقود وإنما هو وقف على ظهور أمر كان عند العقد
# وإن نكحها مرتين قبل الوضع وبعده ففي صحته وجهان كالرجعة
# قال الإمام الأصح هنا المنع لأن الرجعة تحتمل ما لا يحتمله النكاح ولهذا
~~تصح في الإحرام والوجهان مفرعان على صحة تجديد الزوج في عدته مع أن في
~~ذمتها عدة شبهة وإلا فلا يصح قطعا لاحتمال تأخر عدة الشبهة ms2504 فلا تصح المرة
~~الأولى للعدة التي في ذمتها ولا الثانية لكونها في عدة شبهة
# فلو نكحها الواطىء بشبهة قبل الوضع أوبعده في القرءين لم يصح لاحتمال
~~كونها في عدة الزوج
# ولو نكحها بعد الوضع في القرءين ثم بان بالقائف أن الحمل من الزوج
~~PageV08P390 ففي تبين الصحة الخلاف السابق
# ولو نكحها في القرء الثالث صح قطعا لأنها في عدته إن كان الحمل من الزوج
~~وإلا فغير معتدة
# المسألة الثانية سنذكر إن شاء الله تعالى أن الرجعية تستحق النفقة في
~~العدة وأن البائن لا تستحقها إلا إذا كانت حاملا ونذكر قولين في أن تلك
~~النفقة للحمل أم للحامل وقولين في أن تلك النفقة تصرف إليها يوما بيوم أم
~~يصرف الجميع إليها عند الوضع وأن المعتدة عن وطء شبهة لا نفقة لها على
~~الواطىء إذا قلنا النفقة للحامل
# إذا عرفت هذه الجمل فإن قلنا النفقة للحامل وهو الأظهر لم تطالب المرأة
~~الزوج ولا الواطىء بالنفقة مدة الحمل المحتمل
# فإذا وضعت نظر إن ألحقه القائف بالزوج طالبته بنفقة مدة الحمل الماضية
~~وهذا إذا لم تصر فراشا للثاني بأن لم يوجد إلا وطء شبهة وينبغي أن يستثنى
~~زمن اجتماعها بالثاني فإن صارت فراشا له بأن نكحها جاهلا وبقيت في فراشه
~~حتى وضعت فلا نفقة لها على الزوج لكونها ناشزة بالنكاح فإن فرق الحاكم
~~بينهما قبل الوضع طالبته بالنفقة من يوم التفريق إلى الوضع ثم لا نفقة لها
~~على الواطىء في عدتها عنه بالأقراء
# وإن ألحقه القائف بالواطىء لم يلزم واحدا منهما نفقة مدة الحمل ويلزم
~~الزوج نفقة مدة القرءين بعد الوضع إذا كان الطلاق رجعيا ويلزمه أيضا نفقة
~~مدة النفاس على الأصح كما أن له الرجعة فيها ولا يمنع ذلك كونه لا يحسب من
~~العدة كمدة الحيض وإن لم نلحقه بواحد منهما أو لم يكن قائف فلا نفقة على
~~الواطىء ولا على الزوج وإن كان الطلاق بائنا لأنا لا نعلم حال الحمل ولا
~~نفقة إذا لم يكن حمل
# وإن كان رجعيا فلا نفقة لمدة كونها ms2505 فراشا ولها عليه الأقل من نفقتها من
~~يوم التفريق إلى الوضع ونفقتها في القدر الذي تكمل به عدة الطلاق بعد الوضع
~~وهو قرآن في المثال السابق
# هذا إذا قلنا النفقة للحامل فإن قلنا إنها للحمل فعلى أحدهما نفقة مدة
~~الحمل بيقين PageV08P391 فإذا أشكل الحال أنفقا عليه بالسوية فإن قلنا نصرف
~~الجميع إليها بعد الوضع أخذت من كل واحد منهما نصف نفقتهما هكذا رتب ابن
~~الصباغ والروياني في جمع الجوامع وهو المذهب
# ومنهم من أطلق أنها لا تطالب واحدا منهما في مدة الحمل ولم يفرق هؤلاء
~~بين قولنا النفقة للحمل أو للحامل فعلى هذا إذا وضعت فألحقه القائف
~~بالواطىء قال الإمام والغزالي لا تطالب بالنفقة الماضية بناء على أن نفقة
~~القريب تسقط بمضي الزمان والذي ذكره البغوي وجماعة أنه يطالب بتلك النفقة
~~وقالوا هذه النفقة تصير دينا في الذمة وليست كنفقة الأقارب
# قال الإمام ولم يقل أحد من الأصحاب أنه إذا ألحقه القائف بالزوج لا يطالب
~~بالنفقة الماضية تفريعا على أنها للحمل وأنها تسقط بمضي الزمان قال والقياس
~~يقتضي المصير إليه
# أما نفقة الولد بعد الوضع وحضانته فعلى ما ألحقه القائف به منهما فإن لم
~~يكن قائف أو أشكل عليه فهي عليهما مناصفة إلى أن يوجد القائف أو يبلغ الصبي
~~فينتسب إلى أحدهما
# وقيل لا يطالبان بالنفقة في مدة الإشكال وهو ضعيف
# ثم إذا أنفقا ( عليه ) ثم لحق الولد بأحدهما بإلحاق القائف أو بانتسابه
~~رجع الآخر عليه بما أنفق بشرطين أحدهما أن يكون الإنفاق بإذن الحاكم وإلا
~~فهو متبرع
# والثاني أن لا يكون مدعيا للولد فإن كان يدعيه فلا رجوع لأنه أنفق على
~~ولده بزعمه
# ولو مات الولد في زمن الإشكال فكفنه عليهما وللأم ثلث ماله ويوقف الباقي
~~بين الزوج والواطىء حتى يصطلحا
# فإن كان لها ولدان آخران أو كان لكل واحد من الزوج والواطىء ولدان فلها
~~السدس
# فإن كان لأحدهما ولدان دون الآخر فهل لها الثلث للشك في كونهما أخوين
~~للميت أم السدس لأنه اليقين وجهان
# PageV08P392 قلت الأصح أو الصحيح ms2506 أنه السدس
# والله أعلم
# ولو أوصى إنسان لهذا الحمل بشىء فانفصل حيا ثم مات فإن مات بعد قبول
~~الزوج والواطىء الوصية فالوصية مستقرة لأن أحدهما أبوه والمال لورثته كما
~~ذكرنا وإن مات قبل أن يقبلا فحق القبول للورثة
# ولو سمى الموصي أحدهما فقال أوصيت لحمل فلان هذا فإن ألحقه القائف بغير
~~المسمى بطلت الوصية وإن ألحقه به صحت وإن نفاه باللعان ففي بطلانها وجهان
#
# | فرع ما ذكرناه من كون العدتين من شخصين لا يتداخلان إذا كان
# شخصين محترمين
# فأما إذا طلق حربي زوجته فوطئها في عدته حربي آخر بشبهة أو نكحها ووطئها
~~ثم أسلمت مع الثاني أو دخلا بأمان وترافعا إلينا فحكي عن النص أنه لا يجمع
~~عليها عدتان بل يكفيها واحدة من يوم وطئها الثاني )
# وللأصحاب طرق
# أحدها الإكتفاء بعده عملا بهذا النص لأن حقوقهم ضعيفة وماؤهم غير محترم
~~فيراعى أصل العدة ويجعل جميعهم كشخص
# والثاني القطع بأنه لا بد من عدتين كالمسلمين ورد هذا النص
# والثالث على قولين
# ونقل السرخسي والروياني أن بعضهم خرج من هذا النص فيما إذا كانت العدتان
~~لمسلمين وجعل الصورتين على قولين نقلا وتخريجا وهذا غريب ضعيف جدا
# فإذا قلنا في الكافرين يكفي عدة فهل نقول هي للوطء الثاني فقط وتسقط بقية
~~عدة الأول لضعف حقوق الحربي وبطلانها بالإستيلاء عليه أو على زوجته أم نقول
~~تدخل بقية العدة الأولى في الثانية وجهان
# قلت أرجحهما الأول
# والله أعلم
# PageV08P393 قال المتولي ولو أسلمت المرأة ولم يسلم الثاني وجب أن تكمل
~~العدة الأولى ثم تعتد عن الثاني قطعا لأن العدة الثانية ليست هنا أقوى حتى
~~تسقط بقية الأولى أو تدخل فيها
# قال ولو كان الأول طلقها رجعية وأسلمت مع الثاني ثم أسلم الأول فله
~~الرجعة في بقية عدته إن قلنا بدخولها في العدة الثانية
# وإن قلنا بسقوطها فلا
# قال ولو أراد الثاني أن ينكحها فله ذلك إن قلنا بسقوط بقية العدة الأولى
~~لأنها في عدته فقط وإن قلنا بدخولها في الثانية فلا حتى تنقضي تلك البقية
~~قال ms2507 ولو كانت حاملا من الأول لم تكفها عدة واحدة بل تستأنف بعد الوضع عدة
~~الثاني
# وإن أحبلها الثاني فإن قلنا تسقط بقية الأولى فكذا هنا ويكفيها وضع الحمل
# وإن قلنا بالتداخل عادت بعد الوضع إلى بقية العدة الأولى لأن الحمل ليس
~~من الأول فلا تنقضي به عدته
# ولو طلق حربي زوجته فوطئها في العدة حربي بنكاح وطلقها حربي فيها الخلاف
~~وفيه صور الإمام المسألة
#
# | فصل طلق زوجته وهجرها أو غاب عنها انقضت عدتها بمضي الأقراء أو
# الأشهر
# فلو لم يهجرها بل كان يطؤها فإن كان الطلاق بائنا لم يمنع ذلك انقضاء
~~العدة لأنه وطء زنا لا حرمة له وإن كان رجعيا قال المتولي لا تشرع في العدة
~~ما دام يطؤها لأن العدة لبراءة الرحم وهي مشغولة
# وإن كان لا يطؤها ولكن يخالطها ويعاشرها معاشرة الأزواج فثلاثة أوجه
# أحدها لا تحسب تلك المدة من العدة لأنها شبيهة بالزوجات دون المطلقات
~~المهجورات
# والثاني تحسب لأن هذه المخالطة لا توجب عدة فلا تمنعها حكاه الغزالي عن
~~المحققين
# والثالث وهو الأصح وبه أخذ الأئمة منهم القفال PageV08P394 والقاضي حسين
~~والبغوي في التهذيب و الفتاوى والروياني في الحلية إن كان الطلاق بائنا
~~حسبت مدة المعاشرة من العدة
# وإن كان رجعيا فلا لأن مخالطة البائن محرمة بلا شبهة فأشبهت الزنا بها
# وفي الرجعية الشبهة قائمة وهو بالمخالطة مستفرش لها فلا يحسب زمن
~~الإستفراش من العدة كما لو نكحت في العدة زوجا جاهلا بالحال لا يحسب زمن
~~استفراشه
# ثم يتعلق بالمسألة فرعان
# أحدهما قال البغوي في الفتاوى الذي عندي أنه لا رجعة للزوج بعد انقضاء
~~الأقراء وإن لم تنقض العدة عملا بالإحتياط في الجانبين
# وفي فتاوى القفال ما يوافق هذا وأما لحوق الطلقة الثانية والثالثة فيستمر
~~إلى انقضاء العدة عملا بالإحتياط أيضا وقد صرح به الروياني في الحلية
# الثاني قال في البسيط يكفي في الحكم بالمعاشرة الخلوة ولا يكفي دخول دار
~~هي فيها ولا يشترط تواصل الخلوة بل يكفي أن يخلو بها الليالي ويفارقها
~~الأيام كما هو المعتاد ms2508 بين الزوجين
# فلو طالبت المفارقة ثم جرت خلوة ففي البناء على ما مضى احتمالان
# أشبههما البناء وأجرى الخلاف المذكور في الأصل فيما لو طلق زوجته الأمة
~~فعاشرها السيد هل تمنع من الإحتساب بالعدة قال البغوي في الفتاوى ولو طلق
~~زوجته ثلاثا ونكحها في العدة على ظن أن عدتها انقضت وحلت فينبغي أن يقال
~~زمن استفراشها لا يحسب من العدة كالرجعية وأما إذا خالط المعتدة أجنبي
~~عالما فلا يؤثر كما لا يؤثر وطؤه
# وإن خالط بشبهة فيجوز أن يمنع من الإحتساب كما سبق أنها في زمن الوطء
~~بالشبهة خارجة عن العدة
# وجميع ما ذكرناه فيما إذا كانت حائلا فأما المعتدة بالحمل فلا شك أن
~~معاشرتها لا تمنع انقضاء العدة بالوضع
#
# | فرع سبق أنه إذا نكح معتدة على ظن الصحة ووطئها لم يحسب
# إياها عن عدة الطلاق
# ومن أي وقت يحكم بانقضاء العدة فيه أربعة أوجه
# PageV08P395 أصحها من وقت الوطء لأن النكاح الفاسد لا حرمة له
# والثاني من حين يخلو بها ويعاشرها وإن لم يطأ
# والثالث من وقت العقد إن اتصل به زفاف وإلا فلا
# والرابع من وقت العقد وإن لم يتصل به زفاف وبه قال القفال الشاشي لأنها
~~بالعقد معرضة عن العدة
#
# | فرع من نكح معتدة من غيره جاهلا ووطئها لم تحرم عليه على
# هذا هو المذهب ونصه في الجديد
# وعن القديم أنها تحرم أبدا ومنهم من أنكر القديم
# وذكر الذين أثبتوه وجهين في أن التحريم المؤبد يشترط فيه تفريط الحاكم
~~كاللعان أم لا كالإرضاع ونقل الروياني إجراء القديم في كل وطء يفسد النسب
~~كوطء زوجة الغير أو أمته بالشبهة
#
# | فصل طلق رجعيا ثم راجعها انقضت العدة فإن طلقها بعده فلها حالان
# أحدهما أن تكون حائلا فإن وطئها بعد الرجعة لزمها استئناف العدة وإلا
~~لزمها الإستئناف أيضا على الجديد الأظهر
# وفي القديم تبني على العدة السابقة
# فعلى هذا لو راجعها في خلال الطهر فهل يحسب ما مضى من الطهر قرءا وجهان
# أحدهما نعم لأن بعض القرء كالقرء
# فعلى هذا إذا كانت ms2509 الرجعة في خلال الطهر الثالث ثم طلقها فلا شىء عليها
~~على قول البناء لتمام الأقراء بما مضى وأصحهما لا بل عليها في هذه الصورة
~~قرء ثالث وإنما يجعل بعض الطهر من آخره قرءا لاتصاله بالحيض ودلالته على
~~البراءة بخلاف بعض الأول
# الحال الثاني أن تكون حاملا فإن طلقها ثانية قبل الولادة انقضت عدتها
~~بالولادة وطئها أم لا
# وإن ولدت ثم طلقها فإن وطئها قبل الولادة أو بعدها لزمها استئناف العدة
~~بالأقراء وإن لم يطأ استأنفت أيضا على المذهب
# PageV08P396 وقيل وجهان أصحهما هذا والثاني لا عدة عليها وتنقضي عدتها
~~بالوضع هذا كله إذا طلقها ثم راجعها ثم طلقها
# فلو طلقها ولم يراجعها ثم طلقها أخرى فالمذهب أنها تبني على العدة الأولى
~~لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة فصار كما لو طلقها طلقتين معا
# وقال ابن خيران والإصطخري والقفال في وجوب الإستئناف قولان كما في الحال
~~الأول
# ولو راجعها ثم خالعها فإن جعلنا الخلع طلاقا فهو كما لو طلقها بعد الرجعة
~~وإن جعلناه فسخا فطريقان
# أحدهما أن وجوب الإستئناف على القولين
# والثاني القطع بالإستئناف لأن الفسخ ليس من جنس الطلاق فلا تبنى عدة
~~أحدهما على الآخر وهذا الطريق أظهر عند الروياني ويجري الطريقان في سائر
~~الفسوخ مثل أن ينكح عبد أمة ثم يطلقها رجعيا ثم تعتق هي ويفسخ النكاح
#
# | فرع إذا طلق المدخول بها على عوض أو خالعها فله أن ينكحها
# ونقل في المهذب عن المزني أنه لا يجوز كما لا يجوز لغيره وهذا غريب
# فإذا نكحها فعن ابن سريج أنه لا تنقطع عدتها مالم يطأها كما لو تزوجها
~~أجنبي في العدة جاهلا والصحيح أنها تنقطع بنفس النكاح لأن نكاحه صحيح
~~وزوجته المباحة لا يجوز أن تكون معتدة منه فعلى هذا لو طلقها بعد التجديد
~~نظر إن كانت حاملا انقضت عدتها بوضع الحمل وإن كانت حائلا ولم يدخل بها بنت
~~على العدة السابقة ولم يلزمه إلا نصف المهر لأن هذا النكاح جديد طلقها فيه
~~قبل المسيس فلا يتعلق به العدة ولا ms2510 كمال المهر بخلاف ما سبق في الرجعية
~~فإنها تعود بالرجعة إلى ذلك النكاحوإن دخل بها لزمها استئناف العدة وتدخل
~~في العدة المستأنفة بقية العدة السابقة ولو مات عنها بعد التجديد فالمذهب
~~وبه قطع البغوي وغيره أنه يكفيها PageV08P397 عدة الوفاة وتسقط بقية العدة
~~السابقة كما لو مات عن رجعية
# وذكر الغزالي في اندراج تلك البقية في عدة الوفاة وجهين لاختلاف الجنس
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب إحداها نكح معتدة عن وفاة ووطئها جاهلا
# فأتت بولد يمكن كونه من كل منهما ولا قائف انقضت بوضعه عدة أحدهما وعليها
~~بعده أكثر الأمرين من بقية عدة الوفاة بالأشهر وثلاثة أقراء
# الثانية وطىء الشريكان المشتركة لزمها استبراءان على الصحيح كما لا
~~تتداخل العدتان وقيل يكفي استبراء
# الثالثة أحبل إمرأة بشبهة ثم نكحها ومات قبل ولادتها فهل تنقضي عدتها
~~بوضع الحمل أم بأكثر الأجلين من وضع الحمل ومدة عدة الوفاة وجهان
# ولو طلقها بعد الدخول ففي انقضاء العدتين بالوضع الوجهان وبالله التوفيق
#
# | الباب الثالث في عدة الوفاة
# والمفقود إذا مات زوجها لزمها عدة الوفاة بالنصوص والإجماع فإن كانت
~~حائلا فعدتها أربعة أشهر وعشرة أيام بلياليها ويستوي فيها الصغيرة والكبيرة
~~وذات الأقراء وغيرها والمدخول بها وغيرها وزوجة الصبي والممسوح وغيرهما
~~وتعتبر الأشهر بالأهلة ما أمكن
# فإن مات في خلال شهر وكان الباقي منه أكثر من عشرة أيام عدت ما بقي وحسبت
~~بعدة ثلاثة أشهر بالأهلة وتكمل ما بقي من شهر الوفاة ثلاثين من الشهر
~~الواقع بعد الثلاثة وتضم إليه عشرة PageV08P398 أيام وإن كان الباقي من شهر
~~الوفاة أقل من عشرة أيام حسبت بعد أربعة أشهر بالأهلة ثم تكمل بقية العشرة
~~من الشهر السادس
# وإن كان الباقي عشرة أيام بلا زيادة ولا نقص اعتدت بها وبأربعة أهلة
~~بعدها
# ولنا وجه شاذ أنه إن انكسر شهر انكسر الجميع واعتبرت كلها بالعدد والصواب
~~الأول
# وإن انطبق الموت على أول الهلال حسبت أربعة أشهر بالأهلة وضمت إليها عشرة
~~أيام من الشهر الخامس
# ولو كانت محبوسة لا تعرف الإستهلال اعتدت بمائة وثلاثين ms2511 يوما والأمة تعتد
~~بنصف عدة الحرة وهو شهران وخمسة أيام
# وسواء رأت في المدة دم حيض أم لم تره ولو مات الزوج والمرأة في عدة طلاقه
~~فإن كانت رجعية سقطت عنها عدة الطلاق وانتقلت إلى عدة الوفاة حتى يلزمها
~~الإحداد ولا تستحق النفقة وإن كانت بائنا أكملت عدة الطلاق ولها النفقة إذا
~~كانت حاملا ولا تنتقل إلى عدة الوفاة حاملا كانت أو حائلا
# أما إذا كانت المتوفى عنها حاملا فعدتها بوضع الحمل بشرطه السابق في عدة
~~الطلاق وسواء تعجل الوضع أو تأخر
#
# | فرع عدة الوفاة تختص بالنكاح الصحيح فلو نكح فاسدا ومات قبل الدخول
# فلا عدة وإن دخل ثم مات أو فرق بينهما اعتدت للدخول كما تعتد عن الشبهة
#
# | فرع طلق إحدى امرأتيه ومات قبل أن تبين التي أرادها أو تعين
# إن أبهم نظر إن لم تكونا ممسوستين أو كانتا من ذوات الأشهر فعلى كل منهما
~~عدة الوفاة وإن كانتا حاملتين فعدتهما بالحمل وإن كانتا من ذوات الأقراء
~~PageV08P399 نظر إن أراد واحدة معينة لزم كل واحدة الإعتداد بأقصى الأجلين
~~من عدة الوفاة وثلاثة أقراء وتحسب عدة الوفاة من حين الموت وتحسب الأقراء
~~من وقت الطلاق على الصحيح وقيل من حين الموت هذا في الطلاق البائن فإن كان
~~رجعيا فالرجعة تنتقل إلى عدة الوفاة فعلى كل واحدة عدة الوفاة
# وإن أبهم الطلاق بني على أنه لو عين هل يقع الطلاق من حين اللفظ أم من
~~وقت التعيين
# إن قلنا من اللفظ فهو كما لو أراد معينة وإن قلنا من التعيين فوجهان
# أصحهما أن عليهما الإعتداد بأقصى الأجلين أيضا لكن الأقراء هنا تحسب من
~~يوم الموت
# والثاني أن كل واحدة تعتد بعدة الوفاة لأنه كمن لم يطلق ولو اختلف حال
~~المرأتين فكانت إحداهما ممسوسة أو حاملا أو ذات أقراء والأخرى بخلافها عملت
~~كل واحدة بمقتضى الإحتياط في حقها كما سبق
#
# | فصل الغائب عن زوجته إن لم ينقطع خبره فنكاحه مستمر وينفق عليها
# الحاكم من ماله إن كان في بلد الزوجة مال فإن ms2512 لم يكن كتب إلى حاكم بلده
~~ليطالبه بحقها وإن انقطع خبره ولم يوقف على حاله حتى يتوهم موته فقولان
# الجديد الأظهر أنه لا يجوز لها أن تنكح غيره حتى يتحقق موته أو طلاقه ثم
~~تعتد
# والقديم أنها تتربص أربع سنين ثم تعتد عدة الوفاة ثم تنكح ومما احتجوا به
~~للجديد أن أم ولده لا تعتق ولا يقسم ماله والأصل الحياة والنكاح وأنكر
~~بعضهم القديم
# وسواء فيما ذكرناه المفقود في جوف البلد أو في السفر وفي القتال ومن
~~انكسرت سفينته ولم يعلم حاله
# وإن أمكن حمل انقطاع الخبر على شدة البعد والإيغال في الأسفار فقد حكى
~~الإمام في إجراء القول القديم تردد والأصح إجراؤه
# ويتفرع على القولين صور
# PageV08P400 إحداها إذا قلنا بالقديم تربصت أربع سنين ثم يحكم الحاكم
~~بالوفاة وحصول الفرقة فتعتد عدة الوفاة ثم تنكح وهل تفتقر مدة التربص إلى
~~ضرب القاضي أم لا ويحسب من وقت انقطاع الخبر فيه وجهان ويقال قولان اصحهما
~~عند كثير من الأئمة يفتقر ولا تحسب ما مضى قبله فإذا ضرب القاضي المدة فمضت
~~فهل يكون حكما بوفاته أم لا بد من استئناف حكم وجهان
# أصحهما الثاني
# وإذا حكم الحاكم بالفرقة فهل ينفذ ظاهرا وباطنا أم ظاهرا فقط وجهان أو
~~قولان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
# الثانية إذا حكم القاضي بمقتضى القديم فهل ينقض حكمه تفريعا على الجديد
~~وجهان
# أصحهما نعم
# الثالثة إذا نكحت على مقتضى القديم ثم بان الزوج ميتا وقت الحكم بالفرقة
~~ففي صحة النكاح على الجديد وجهان بناء على بيع مال أبيه مع ظن الحياة إذا
~~بان ميتا
# الرابعة طلقها المفقود أو آلى منها أو ظاهر أو قذفها فإن كان قبل الحكم
~~بالفرقة فلهذه التصرفات أحكامها من الزوج قطعا وإن كان بعده فقال الأصحاب
~~على الجديد تلزم أحكامها وليكن هذا تفريعا على أنه ينقض على الجديد حكم من
~~حكم بالقديم
# وأما إذا قلنا بالقديم فإن قلنا ينفذ الحكم ظاهرا فقط ثبت أحكام هذه
~~التصرفات وإن قلنا ينفذ ظاهرا وباطنا فهو كالأجنبي يباشرها ms2513
# الخامسة نفقتها واجبة على المفقود لأنها مسلمة نفسها فإن رفعت الأمر
~~PageV08P401 إلى القاضي وطلبت الفرقة فنفقة مدة التربص عليه لأنها محبوسة
~~عليه بعد فإن انقضت وحكم القاضي بالفرقة والإعتداد
# فإن قلنا بالقديم فلا نفقة لها في مدة العدة لأنها عدة الوفاة
# وفي السكنى قولان وإن قلنا بالجديد فالنفقة على المفقود لأنها زوجته
~~ويستمر ذلك حتى تنكح
# فحينئذ تسقط لأنها ناشزة بالنكاح وإن كان فاسدا
# وعن القاضي أبي الطيب القطع بالنفقة في مدة العدة على القولين كمدة
~~التربص والمذهب الأول وإذا فرق بينهما وقد عاد المفقود وسلمت إليه عادت
~~نفقتها عليه فإن كان الثاني دخل بها لم يلزم المفقود نفقة زمان العدة وإن
~~لم يعد المفقود وعادت هي بعد التفريق إلى بيته ففي عود النفقة قولان
# وقيل إن نكحت بنفسها بغير حكم حاكم عادت النفقة وإلا فلا
# قال الروياني الأظهر أنها لا تعود وينبغي أن يقطع به إذا لم يعلم الزوج
~~عودها إلى الطاعة
# قال وهو الذي ذكره القفال وأما النفقة على الزوج الثاني فلا يخفى حكمها
~~على القديم وأما على الجديد فلا نفقة لزمن الإستفراش إذ لا زوجية فإن أنفق
~~لم يرجع عليها لأنه متطوع إلا أن يلزمه الحاكم فيرجع عليها على الصحيح وقيل
~~على الزوج الأول
# وإذا شرعت في عدة الثاني فلا نفقة إلا أن تكون حاملا فقولان بناء على أن
~~النفقة للحمل أم للحامل
# السادسة إذا ظهر المفقود فإن قلنا بالجديد فهي زوجته بكل حال فإن نكحت لم
~~يطأها المفقود حتى تنقضي عدة الناكح وإن قلنا بالقديم ففيه طرق
# أحدها عن أبوي علي ابن أبي هريرة والطبري أن الحكم كذلك لأنا تيقنا الخطأ
~~في الحكم بموته فصار كمن حكم بالإجتهاد ثم وجد النص بخلافه وهذا أصحهما عند
~~الروياني
# الثاني إن قلنا ينفذ الحكم بالفرقة ظاهرا فقط PageV08P402 فالحكم كما
~~ذكرنا
# وإن قلنا ينفذ ظاهرا وباطنا فقد ارتفع نكاح الأول كالفسخ بالإعسار
# فإن نكحت فهي زوجة الثاني
# قاله أبو إسحق
# والثالث عن إبي إسحق أيضا إن ظهر وقد نكحت لم ms2514 ترد إلى المفقود وإن لم
~~تنكح ردت إليه وإن حكم الحاكم بالفرقة
# والرابع لا ترد إلى الأول قطعا
# والخامس عن الكرابيسي عن الشافعي رحمهما الله تعالى أن المفقود بالخيار
~~بين أن ينزعها من الثاني وبين أن يتركها ويأخذ منه مهر المثل
# ومستنده أن عمر رضي الله عنه قضى به
# وعن القاضي حسين زيادة فيه وهي أنه إن فسخ غرم الثاني مهر مثلها
# والسادس أن نكاح الأول كان ارتفع بلا خلاف لكن إذا ظهر المفقود هل يحكم
~~ببطلان نكاح الثاني وجهان
# أصحهما لا لكن للمفقود الخيار كما ذكرنا
# وإذا قلنا نكاح الثاني باطل فهل نقول وقع صحيحا ثم إذا ظهر المفقود بطل
~~أم نقول نتبين بظهور المفقود أنه وقع باطلا وجهان
# فعلى الثاني يجب مهر المثل إن جرى دخول وإلا فلا شىء وعلى الأول الواجب
~~المسمى أو نصفه ولو ظهر المفقود وقد نكحت وماتت فهل يرثها الأول أم الثاني
~~يخرج على هذه الطرق
# السابعة إذا نكحت على مقتضى القديم وأتت بولد يمكن كونه من الثاني وجاء
~~المفقود ولم يدع الولد فهو للثاني لأن بمضي أربع سنين يتحقق براءة الرحم من
~~المفقود وإن ادعاه فوجهان
# أصحهما يسأل عن جهة ادعائه فإن قال هو ولدي ولدته زوجتي على فراشي قلنا
~~له هذه دعوى باطلة لأن الولد لا يبقى في الرحم هذه المدة وإن قال قدمت
~~عليها في أثناء هذه المدة فوطئتها وكان قوله محتملا عرض الولد على القائف
~~والوجه الثاني يعرض على القائف من غير بحت واستقصاء
# وذكر الروياني أن الوجهين أخذا من وجهين نقلا في أن هذه المرأة لو أتت
~~بولد من غير أن تتزوج هل يلحق المفقود إن PageV08P403 قلنا نعم فلا حاجة
~~إلى السؤال وإن قلنا لا وهو الأصح فلا بد منه وحيث قلنا الولد للثاني
~~وحكمنا ببقاء النكاح الأول فله منعها من إرضاع الولد إلا اللبأ الذي لا
~~يعيش إلا به وكذا إذا لم يوجد مرضعة غيرها ثم إن لم تخرج من بيت الزوج
~~وأرضعته فيه ولم يقع خلل في ms2515 التمكين فعلى الزوج نفقتها سواء وجب الإرضاع أم
~~لا وإن خرجت للإرضاع بغير إذنه سقطت نفقتها وإن خرجت له بإذنه فوجهان بناء
~~على ما لو سافرت بإذنه لحاجتها وإن كان الإرضاع واجبا فعليه أن يأذن
# الثامنة نكحت على مقتضى القديم ووطئها الثاني ثم علم أن الأول كان حيا
~~وقت نكاحه وأنه مات بعد ذلك فإن قلنا تقع الفرقة ظاهرا وباطنا فهي زوجة
~~الثاني ولا يلزمها بموت الأول عدة وإن قلنا لا فرقة باطنا فعليها عدة
~~الوفاة عن الأول لكن لا تشرع فيها حتى يموت الثاني أو يفرق بينها وبينه
~~وحينئذ تعتد للأول عدة الوفاة ثم للثاني بثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر
# وإن مات الثاني أولا أو فرق بينهما شرعت في الأقراء
# فإن تمت الأقراء ثم مات الأول اعتدت عن الأول عدة الوفاة وإن مات الأول
~~قبل تمام الأقراء فوجهان
# أصحهما تنقطع الأقراء فتعتد عن الأول للوفاة ثم تعود إلى بقية الأقراء
# والثاني تقدم ما شرعت فيه وإن ماتا معا أو لم يعلم السابق منهما اعتدت
~~بأربعة أشهر وعشرة أيام وبعدها بثلاثة أقراء لتبرأ من العدتين بيقين
# ولو لم يعلم موتهما حتى مضت أربعة أشهر وعشرة أيام وثلاثة أقراء بعدها
~~فقد انقضت العدتان ولو كانت حاملا من الثاني اعتدت منه بالوضع ثم تعتد عن
~~الأول عدة الوفاة والأصح أنه يحسب منها زمن النفاس لأنه ليس من عدة الثاني
~~وقيل لا يحسب لتعلقه بالحمل
# PageV08P404
# | فرع زوجة الغائب إذا أخبرها عدل بوفاة زوجها جاز لها فيما
# وبين الله تعالى أن تتزوج لأن ذلك خبر لا شهادة ذكره القفال
#
# | فصل يجب على المعتدة الإحداد في عدة الوفاة ولا يجب في عدة
# لكن روى أبو ثور عن الشافعي رحمهما الله تعالى أنه يستحب لها الإحداد ومن
~~الأصحاب من قال الأولى أن تتزين بما يدعو الزوج إلى رجعتها
# وفي عدة البائن بخلع أو استيفاء الطلقات قولان القديم وجوب الإحداد
~~والجديد الأظهر لا يجب بل يستحب
# والمفسوخ نكاحها لعيب ونحوه على القولين
# وقيل لا يجب قطعا والمعتدة ms2516 عن وطء شبهة أو نكاح فاسد وأم الولد لا إحداد
~~عليهن قطعا لعدم الزوجية
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد
~~على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا قد يحتج به على تحريم
~~الإحداد على أم الولد والمعتدة عن شبهة
#
# | فرع الذمية والصبية والمجنونة والرقيقة كغيرهن في الإحداد وولي الصبية
~~والمجنونة يمنعهما مما
#
# | فرع في كيفية الاحداد وهو ترك التزين بالثياب والحلي والطيب
# النوع الأول الثياب ولا يحرم جنس القطن والصوف والوبر والشعر PageV08P405
~~والكتان والقصب والدبيقي بل يجوز لبس المنسوج منها على أنواع اختلاف
~~ألوانها الخلقية وإن كانت نفيسة ناعمة لأن نفاستها من أصل الخلقة لا من
~~زينة دخلت عليها
# وأما الابريسم فقال الجمهور هو كالكتان فلا يحرم مالم تحدث فيه زينة
# وقال القفال يحرم واختاره الإمام والغزالي والمتولي فعلى هذا لا تلبس
~~العتابي الذي غلب فيه الابريسم ولها لبس الخز قطعا
# ولو صبغ ما لا يحرم في جنسه نظر في صبغه إن كان مما يقصد منه الزينة
~~غالبا كالأحمر والأصفر حرم لبسه إن كان لينا وكذا إن كان خشنا على المشهور
~~وهو نصه في الأم ويدخل في هذا القسم الديباج المنقش والحرير الملون فيحرمان
# والمصبوغ غزله قبل النسج كالبرود حرام على الأصح كالمصبوغ بعد النسج وإن
~~كان الصبغ مما لا يقصد به الزينة بل يعمل للمصيبة واحتمال الوسخ كالأسود
~~والكحلي فلها لبسه وهو أبلغ في الحداد بل في الحاوي وجه أنه يلزمها السواد
~~في الحداد
# وإن كان الصبغ مترددا بين الزينة وغيرها كالأخضر والأزرق فإن كان براقا
~~صافي اللون فحرام وإن كان كدرا أو مشبعا أو أكهب وهو الذي يضرب إلى الغبرة
~~جاز وأما الطراز على الثوب فإن كان كبيرا فحرام وإلا فثلاثة أوجه ثالثها إن
~~نسج مع الثوب جاز وإن ركب عليه حرم لأنه محض زينة
# النوع الثاني الحلي فيحرم عليها لبسه سواء فيه الخلخال والسوار والخاتم
~~وغيرها والذهب والفضة وقال الإمام يجوز لها التختم بخاتم الفضة كالرجل ms2517
~~وبالأول قطع الجمهور
# وفي اللآلي تردد للإمام وبالتحريم قطع الغزالي وهو الأصح
# قال الروياني قال بعض الأصحاب لو كانت تلبس الحلي ليلا وتنزعه نهارا جاز
~~لكنه يكره لغير حاجة فلو فعلته لإحراز المال لم يكره
# قال ولو تحلت بنحاس أو رصاص فإن كان مموها بذهب أو فضة أو مشابها
~~PageV08P406 لهما بحيث لا يعرف إلا بتأمل أو لم يكن كذلك ولكنها من قوم
~~يتزينون بذلك فحرام وإلا فحلال
# النوع الثالث الطيب فيحرم عليها الطيب في بدنها وثيابها وتفصيل الطيب سبق
~~في كتاب الحج ويحرم دهن رأسها بكل دهن
# ولو كان لها لحية حرم دهنها وإن لم يكن في الدهن طيب لأنه زينة ويجوز لها
~~دهن البدن بما لا طيب فيه كالزيت والشيرج والسمن ولا بما فيه طيب كدهن
~~البان والبنفسج ويحرم عليها أكل طعام فيه طيب ويحرم أن تكتحل بما فيه طيب
# وأما ما لا طيب فيه فإن كان أسود وهو الإثمد فحرام على البيضاء قطعا وكذا
~~على السوداء على المشهور والصحيح لإطلاق الأحاديث فيه فإن احتاجت إلى
~~الإكتحال به لرمد وغيره اكتحلت به ليلا ومسحته نهارا فإن دعت ضرورة إلى
~~الإستعمال نهارا أيضا جاز ويجوز استعماله في غير العين إلا الحاجب فإنه
~~تتزين به فيه
# وأما الكحل الأصفر وهو الصبر فحرام على السوداء وكذا على البيضاء على
~~الأصح لأنه يحسن العين
# ويحرم أيضا أن تطلي به وجهها لأنه يصفر الوجه فهو كالخضاب
# وأما الكحل الأبيض كالتوتياء ونحوه فلا يحرم إذ لا زينة فيه
# وقيل يحرم على البيضاء حيث تتزين به والصحيح الأول ويحرم الدمام وهو ما
~~يطلى به الوجه للتحسين
# وقيل هو الكلكون الذي يحمر الوجه ويحرم الإسفيداج ويحرم أن تخضب بحناء
~~ونحوه فيما ظهر من البدن كالوجه واليدين والرجلين ولا يحرم فيما تحت الثياب
~~ذكره الروياني
# والغالية وإن ذهبت ريحها كالخضاب
# قال الإمام وتجعيد الأصداغ وتصفيف الطرة لا نقل فيه ولا يمنع أن يكون
~~كالحلي
#
# | فرع يجوز للمحدة التزيين في الفرش والبسط والستور وأثاث البيت لأن
~~الحداد
# في PageV08P407 البدن ms2518 لا الفرش ويجوز التنظيف بغسل الرأس والامتشاط ودخول
~~الحمام وقلم الأظفار والإستحداد وإزالة الأوساخ فإنها ليست من الزينة
#
# | فرع إذا لم نوجب الإحداد على المبتوتة ففي تحريم التطيب وجهان لأنه
# يحرك الشهوة
#
# | فرع يجوز لها الإحداد على غير الزوج ثلاثة أيام فما دونها صرح
# المتولي والغزالي في البسيط للحديث الصحيح الذي ذكرناه
#
# | فرع لو تركت الإحداد الواجب عليها في كل المدة أو بعضها عصت
# عدتها
# وكذا لو تركت ملازمة المسكن وخرجت من غير حاجة عصت وانقضت عدتها بمضي
~~المدة كما لو بلغها وفاة الزوج بعد مضي أربعة أشهر وعشر كانت العدة منقضية
~~وبالله التوفيق
#
# | الباب الرابع في السكنى
# المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن بخلع أو باستيفاء الطلقات تستحق السكنى
~~حاملا كانت أو حائلا وكذا المعتدة عن وفاة على الأظهر
# وأما المعتدة عن النكاح بفرقة غير الطلاق في الحياة كالفسخ بردة أو إسلام
~~أو رضاع أو عيب ونحوه ففيها خمسة طرق
# أحدها على قولين كالمعتدة عن وفاة
# PageV08P408 والثاني إن كان لها مدخل في ارتفاع النكاح بأن فسخت بخيار
~~العتق أو بعيب الزوج أو فسخ بعيبها فلا سكنى قطعا وإن لم يكن بأن انفسخ
~~بإسلامه أو ردته أو إرضاع أجنبي ففي استحقاقها السكنى القولان
# والثالث إن كان لها مدخل فلا سكنى وإلا فلها السكنى قطعا
# والرابع ذكره البغوي إن كانت الفرقة بعيب أو غرور فلا سكنى وإن كانت
~~برضاع أو مصاهرة أو خيار عتق فلها السكنى على الأصح لأن السبب لم يكن
~~موجودا يوم العقد ولا استند إليه
# قال والملاعنة تستحق قطعا كالمطلقة ثلاثا
# والخامس القطع بأنها تستحق السكنى لأنها معتدة عن نكاح بفرقة في الحياة
~~كالمطلقة
# قال المتولي هذا هو المذهب
# وأما المعتدة عن وطء شبهة أو نكاح فاسد وأم الولد إذا أعتقها سيدها فلا
~~سكنى لهن هذا بيان السكنى وأما النفقة والكسوة فمؤخرتان إلى كتاب النفقات
#
# | فرع الصغيرة التي لا تحتمل الجماع هل تستحق النفقة فيه خلاف يأتي
# في النفقات إن شاء الله تعالى
# فإن قلنا تستحقها استحقت السكنى ms2519 في العدة وإلا فلا والأمة المزوجة ذكرنا
~~أنه ليس على السيد أن يسلمها ليلا ونهارا بل له استخدامها نهارا وكذا الحكم
~~في زمن العدة فإن سلمها ليلا ونهارا أو رفع اليد عنها استحقت السكنى
# وإن كان يستخدمها نهارا فقد ذكرنا خلافا في استحقاقها النفقة في صلب
~~النكاح
# فإن استحقتها استحقت السكنى في العدة وإلا فلا لكن للزوج أن يسكنها حالة
~~فراغها من خدمة السيد لتحصينها
#
# | فرع إذا طلقها وهي ناشزة فلا سكنى لها في العدة لأنها لا
# النفقة والسكنى PageV08P409 في صلب النكاح فبعد البينونة أولى كذا قاله
~~القاضي حسين والمتولي وزاد المتولي فقال وكذا لو نشزت في العدة سقطت سكناها
# فلو عادت إلى الطاعة عاد حق السكنى
# قال الإمام إذا طلقت في مسكن النكاح فعليها ملازمته لحق الشرع فإن أطاعت
~~استحقت السكنى وعبر بعضهم عن كلام الإمام بأنها إن نشزت على الزوج في بيته
~~فلها السكنى في العدة وإن خرجت من بيته واستعصت عليه فلا سكنى
#
# | فصل من استحقت السكنى من المعتدات تسكن في المسكن الذي كانت فيه
# عند الفراق إلا أن يمنع منه مانع كما سيأتي إن شاء الله تعالى فليس للزوج
~~ولا لأهله إخراجها منه ولا يجوز لها الخروج
# فلو اتفق الزوجان على أن تنتقل إلى مسكن آخر من غير حاجة لم يجز وكان على
~~الحاكم المنع منه
# ولو انتقلت في صلب النكاح من مسكن إلى آخر بغير إذن الزوج ثم طلقها أو
~~مات لزمها أن ( تعود إلى الأول وتعتد فيه ولو أذن لها بعد الإنتقال أن )
~~تقيم فيه كان كما لو انتقلت بإذنه
# وإذا انتقلت بالإذن ثم طلق أو مات اعتدت في المنتقل إليه لأنه المسكن عند
~~الفراق وإن خرجت فطلقها قبل وصولها إلى الثاني المأذون فيه فهل تعتد في
~~الثاني أم في الأول أم في أقربهما إليها أم تتخير فيهما فيه أوجه أصحها
~~أولها وهو نصه في الأم لأنها مأمورة بالمقام فيه ممنوعة من الأول والإعتبار
~~بالإنتقال ببدنها لا بالأمتعة والخدم والزوج ولو أذن في الإنتقال ms2520 إلى
~~الثاني فانتقلت ثم عادت إلى الأول لنقل متاع وغيره فطلقها فالمسكن هو
~~الثاني فتعتد فيه كما لو خرجت لحاجة فطلقها وهي خارجة
# ولو أذن لها في الإنتقال إلى بلد آخر ثم طلقها أو مات فحكمه كما ذكرنا
~~فيما لو أذن في الإنتقال من مسكن إلى مسكن فإن وجد سبب الفراق بعد الإنتقال
~~PageV08P410 إلى البلد الثاني اعتدت فيه وإن وجد قبل مفارقة عمران الأول لم
~~تخرج بل تعود إلى المسكن وتعتد فيه وإن كان في الطريق فعلى الأوجه
# وإن أذن في السفر لغير النقلة نظر إن تعلق بغرض مهم كتجارة وحج وعمرة
~~واستحلال عن مظلمة ونحوها ثم حدث سبب الفرقة نظر إن كان حدث قبل خروجها من
~~المسكن لم تخرج بلا خلاف
# وإن خرجت منه على قصد السفر ولم تفارق عمران البلد فالأصح عند الجمهور
~~أنه يلزمها العود إلى المسكن لأنها لم تشرع في السفر
# والثاني تتخير بين العود والمضي في السفر لأن عليها ضررا في إبطال سفرها
~~وفوات غرضها
# والثالث إن كان سفر حج تخيرت وإلا فيلزم العود وإن حدث سبب الفرقة في
~~الطريق تخيرت بين العود والمضي
# وقيل إن حدث بعد مسيرة يوم وليلة تخيرت وإن حدث قبله تعين العود وليس
~~بشيء وإذا خيرناها فاختارت العود إلى المسكن والإعتداد فذاك وفي تعليق
~~الشيخ أبي حامد أنه الأفضل وإن اختارت المضي إلى المقصد فلها أن تقيم فيه
~~إلى انقضاء حاجتها فلو انقضت قبل تمام مدة إقامة المسافرين فالمذكور في
~~التهذيب و الوسيط وغيرهما أن لها أن تقيم تمام مدة المسافرين وحكى الروياني
~~هذا عن بعضهم ثم غلط قائله وقال نهاية سفرها قضاء الحاجة لا غير
# قلت الأصح أنه لا يجوز أن تقيم بعد قضاء الحاجة وبه قطع صاحب المهذب
~~والجرجاني والرافعي في المحرر وآخرون
# والله أعلم
# وإن كان أذن لها في سفر نزهة فبلغت المقصد ثم حدث ما يوجب العدة فإن لم
~~يقدر الزوج مدة لم تقم أكثر من مدة المسافرين وإن قدر فهل الحكم كذلك أم
~~لها استيفاء ms2521 المدة المقدرة قولان
# أظهرهما الثاني ويجريان فيما لو قدر في الحاجة مدة تزيد على قدر الحاجة
~~لأن الزائد كالنزهة
# ففي قول يجب الإنصراف إذا انقضت الحاجة
# وفي قول تقيم المأذون فيه ويجريان فيما PageV08P411 لو أذن في الإنتقال
~~إلى مسكن آخر في البلد مدة قدرها ثم طلقها أو مات كذا حكاه الروياني عن نصه
~~في الأم وفي الوسيط أن الطلاق يبطل تلك المدة ويجريان فيما لو أذن لها في
~~الإعتكاف مدة ولزمتها العدة قبل مضي المدة هل لها إدامة الإعتكاف إلى تمام
~~المدة أم يلزمها الخروج لتعتد في المسكن فإن لم يلزمها الخروج فخرجت بطل
~~اعتكافها ولم يكن لها البناء عليه إذا كان منذورا وإن ألزمناها فهل يبطل
~~بالخروج أم يجوز البناء وجهان
# أصحهما الثاني
# وإن حدث سبب العدة في سفر النزهة قبل بلوغها المقصد فحيث قلنا في سفر
~~الحاجة يجب الإنصراف فهنا أولى
# وحيث قلنا لا يجب فهنا وجهان
# وقطع صاحب الشامل بأنه كسفر الحاجة
# وأما سفر الزيارة فكسفر النزهة على ظاهر النص وقيل كسفر الحاجة ثم إذا
~~انتهت مدة جواز الإقامة في هذه الأحوال فعليها الإنصراف في الحال إن لم تكن
~~انقضت مدة العدة بتمامها لتعتد بقية العدة في المسكن
# فإن كان الطريق مخوفا أو لم تجد رفقة عذرت في التأخير
# فلو علمت أن البقية تنقضي في الطريق ففي لزوم العود وجهان
# أصحهما يلزمها وهو نصه في الأم ليكون أقرب إلى موضع العدة ولأن تلك
~~الإقامة غير مأذون فيها والعود مأذون فيه هذا كله إذا أذن لها في السفر
# فأما إذا خرجت مع الزوج ثم طلقها أو مات فعليها الإنصراف ولا تقيم أكثر
~~من مدة المسافرين إلا إذا كان الطريق مخوفا أو لم تجد رفقة
# وهذا إذا كان سفره لغرضه واستصحبها ليستمتع بها
# فأما إذا كان السفر لغرضها وخرج بها فليكن الحكم كما لو أذن لها فخرجت
# وفي لفظ المختصر ما يشعر بهذا
#
# | فرع أذن لها في الإحرام بحج وعمرة ثم طلقها قبل الإحرام فلا
# ولا تنشىء السفر بعد ms2522 لزوم العدة فلو أحرمت فهو كما لو أحرمت بعد الطلاق
~~PageV08P412 بغير إذن وحكمه أن لا يجوز لها الخروج في الحال وإن كان الحج
~~فرضا ( بل ) يلزمها أن تقيم وتعتد لأن لزوم العدة سبق الإحرام فإذا انقضت
~~العدة أتمت عمرتها إن كانت معتمرة وكذا الحج إن بقي وقته فإن فات تحللت
~~بأفعال العمرة ولزمها القضاء ودم الفوات
# ولو أحرمت أولا بإذن الزوج أو بغير إذنه ثم طلقها فإن كانت تخشى فوات
~~الحج لضيق الوقت خرجت إلى الحج معتدة لأن الإحرام سبق العدة مع أنه في
~~خروجها يحصل الحج والعدة وإن كانت لا تخشى فوات الحج أو أقامت للعدة أو كان
~~الإحرام بعمرة فوجهان
# أحدهما وهو مذكور في المهذب يلزمها أن تقيم للعدة ثم تخرج جمعا بين
~~الحقين
# وأصحهما وبه قطع الشيخ أبو حامد والأكثرون تتخير بين أن تقيم وبين أن
~~تخرج في الحال لأن مصابرة الإحرام مشقة
#
# | فرع منزل البدوية وبيتها من صوف ووبر وشعر كمنزل الحضرية من طين
# وحجر فإذا لزمتها العدة فيه لزمها ملازمته فإن كان أهلها نازلين على ما
~~لا ينتقلون عنه ولا يظعنون إلا لحاجة فهي كالحضرية من كل وجه
# وإن كانوا ينتقلون شتاء أو صيفا فإن ارتحلوا جميعا ارتحلت معهم للضرورة
~~وإن ارتحل بعضهم نظر إن كان أهلها ممن لم يرتحل وفي المقيمين قوة وعدد فليس
~~لها الإرتحال
# وإن ارتحل أهلها وفي الباقين قوة وعدد فوجهان أحدهما ليس لها الإرتحال بل
~~تعتد هناك لتيسره وأصحهما تتخير بين أن تقيم وبين أن ترتحل لأن مفارقة
~~الأهل عسرة موحشة
# ولو هرب أهلها خوفا من عدو ولم ينتقلوا ولم تخف هي لم يجز لها الإرتحال
~~لأن المرتحلين يعودون إذا أمنوا ولو ارتحلت حيث يجوز الإرتحال ثم أرادت
~~الإقامة في قرية في الطريق والإعتداد فيها جاز لأنه أليق بحال المعتدة من
~~السير
# PageV08P413
# | فرع طلقها أو ماتت وهي في سفينة فإن ركبتها مسافرة فحكم
# سبق وإن كان الزوج ملاحا ولا منزل له سوى السفينة فإن كانت سفينة كبيرة
~~فيها بيوت متميزة ms2523 المرافق اعتدت في بيت منها معتزلة عن الزوج وسكن الزوج
~~بيتا آخر وإن كانت صغيرة نظر إن كان معها محرم لها يمكن أن يعالج السفينة
~~خرج الزوج واعتدت هي فيها وإلا فتخرج هي وتعتد في أقرب المواضع إلى الشط
~~وإذا تعذر خروجه وخروجها فعليها أن تستتر وتبعد منه بقدر الإمكان هكذا ذكره
~~صاحب الشامل و التهذيب وغيرهما وفيه إشعار بأنه لا يجوز لها الخروج من
~~السفينة إذا أمكن الإعتداد فيها وقد صرح به آخرون ونقل الروياني في كتبه
~~أنها تتخير بين أن تعتد في السفينة وبين أن تخرج فتعتد خارجها
# فإن اختارت السفينة نظرنا حينئذ هل هي صغيرة أم كبيرة وراعينا التفصيل
~~المذكور وذكر فيما إذا اختارت الخروج وجهين أصحهما وبه قال الماسرجسي تعتد
~~في أقرب القرى إلى الشط
# والثاني وبه قال أبو إسحق تعتد حيث شاءت
#
# | فرع إذا خرجت الزوجة إلى غير الدار المألوفة أو غير البلد المألوف
# ثم طلقها واختلفا فقالت أذنت لي في الإنتقال فاعتد في المنزل الثاني وقال
~~إنما أذنت لك في النزهة أو في غرض كذا فعودي إلى المنزل الأول فاعتدي فيه
~~في من يصدق منهما اختلاف نص وطرق منتشرة انتشارا كثيرا وحاصلها أن المذهب
~~تصديق الزوج وإذا اختلف الزوجان وتصديقها إذا اختلفت هي ووارث الزوج
# وقيل قولان
# أحدهما تصديق الزوج والوارث
# والثاني تصديقها PageV08P414 لأن الظاهر معها
# وقيل إن اتفقا على إذن في الخروج مطلقا وقال الزوج أردت النزهة أو قال
~~ذلك وارثه وقالت بل أردت النقلة فالقول قولها وإن قال قلت اخرجي للنزهة أو
~~قال ذلك وارثه
# وقالت بل قلت اخرجي للنقلة فالقول قول الزوج ووارثه
# وقيل إن تحول الزوج معها إلى المنزل الثاني فهي المصدقة عليه وعلى وارثه
# وإن انفردت بالتحول صدقا عليها
# أما إذا اتفقا على جريان لفظ الإنتقال أو الإقامة بأن قال انتقلي إلى
~~موضع كذا أو اخرجي إليه وأقيمي به قال الزوج ضممت إليه للنزهة أو شهرا أو
~~نحوهما وأنكرت الزوجة هذه الضميمة أو قال ذلك وارثه فالقول قولها لأن ms2524 الأصل
~~عدم هذه الضميمة
#
# | فصل يجب على المعتدة ملازمة مسكن العدة فلا تخرج إلا لضرورة أو
# عذر فإن خرجت أثمت وللزوج منعها وكذا لوارثه عند موته وتعذر في الخروج في
~~مواضع
# منها إذا خافت على نفسها أو مالها من هدم أو حريق أو غرق فلها الخروج
~~سواء فيه عدة الوفاة والطلاق وكذا لو لم تكن الدار حصينة وخافت لصوصا أو
~~كانت بين فسقة تخاف على نفسها أو تتأذى من الجيران أو الأحماء تأذيا شديدا
~~أو تبذو أو تستطيل بلسانها عليهم يجوز إخراجها من المسكن ثم في التهذيب
~~أنها إذا بذت على أحمائها سقطت سكناها وعليها أن تعتد في بيت أهلها والذي
~~ذكره العراقيون والروياني والجمهور أنه ينقلها الزوج إلى مسكن آخر ويتحرى
~~القرب من مسكن العدة
# ثم موضع النقل بالبذاء ما إذا كانت الأحماء معها في دار تسع جميعهم وإن
~~كانت ضيقة لا تسع جميعهم نقل الزوج الأحماء وترك الدار لها وإن كان الأحماء
~~في دار أخرى لم ينقل المعتدة بالبذاء عن دارها ونقل المتولي أنها تنقل
~~لإيذاء الجيران كما تنقل PageV08P415 لإيذاء الأحماء
# فعلى هذا إذا كانت في دار والأحماء في القرى فإنها لا تنتقل بالبذاء إذا
~~لم تكن الداران متجاورتين ولو كان البذاء من الأحماء دونها نقلوا دونها ولو
~~كانت في دار أبويها لكون الزوج كان يسكن دارهما فبذت على الأبوين أو بذا
~~الأبوان عليها لم ينقل واحد منهم لأن الشر والوحشة لا تطول بينهم فلو كان
~~أحماؤها في دار أبويها أيضا وبذت عليهم نقلوا دونها لأنها أحق بدار أبويها
# ومنها إذا احتاجت إلى شراء طعام أو قطن أو بيع غزل ونحو ذلك نظر إن كانت
~~رجعية فهي زوجته فعليه القيام بكفايتها فلا تخرج إلا بإذنه
# قال المتولي وكذا الحكم في الجارية المشتراة والمسيبة في مدة الإستبراء
# وأما سائر المعتدات فيجوز المعتدة عن وفاة الخروج لهذه الحاجات نهارا
~~وكذا لها أن تخرج بالليل إلى دار بعض الجيران للغزل والحديث لكن لا تبيت
~~عندهم بل تعود إلى مسكنها للنوم
# وحكم ms2525 العدة عن شبهة أو نكاح فاسد حكم عدة الوفاة
# قال المتولي إلا أن تكون حاملا
# وقلنا إنها تستحق النفقة فلا يباح لها الخروج
# وفي البائن بطلاق أو فسخ قولان
# القديم ليس لها الخروج والجديد جوازه كالمتوفى عنها قال المتولي هذا في
~~الحائل أما الحامل إذا قلنا تعجل نفقتها فهي مكفية فلا تخرج إلا لضرورة
# ومنها لو لزمها عدة وهي في دار الحرب لزمها أن تهاجر إلى دار الإسلام
# قال المتولي إلا أن تكون في موضع لا تخاف على نفسها ولا على دينها فلا
~~تخرج حتى تعتد
# PageV08P416 ومنها إذا لزمها حق واحتيج إلى استيفائه فإن أمكن استيفاؤه
~~في مسكنها كالدين والوديعة فعل وإن لم يمكن واحتيج فيه إلى الحاكم بأن توجه
~~عليها حد أو يمين في دعوى فإن كانت برزة خرجت وحدت أو حلفت ثم تعود إلى
~~المسكن وإن كانت مخدرة بعث الحاكم إليها نائبا أو أحضرها بنفسه
# ومنها إذا كان المسكن مستعارا أو مستأجرا فرجع المعير أو مضت المدة أو
~~طلبه المالك فلا بد من الخروج
# ومنها البدوية تفارق المنزل وترتحل مع القوم إذا ارتحلوا
#
# | فرع لا تعذر في الخروج لأغراض تعد من الزيادات دون المهمات كالزيارة
# والعمارة واستنماء المال بالتجارة وتعجيل حجة الإسلام وأشباهها
#
# | فرع زنت المعتدة عن وفاة في عدتها وهي بكر فعلى السلطان تغريبها
# ولا يؤخره إلى انقضاء عدتها وقيل لا تغريب والصحيح الأول
#
# | فصل على الزوج أن يسكن مستحقة السكنى من المعتدات مسكنا يصلح لمثلها
# فإن كان مسكن النكاح كذلك فلا معدل عنه
# وحيث قلنا تجب ملازمة مسكن النكاح فهذا مرادنا به فإن أسكنها في النكاح
~~دارا فوق سكنى مثلها فطلقها وهي فيها فله أن لا يرضى الآن وينقلها إلى دار
~~بصفة استحقاقها ولو رضيت بدار خسيسة فطلقها وهي فيها فلها أن تطلب النقل
~~إلى ما يليق بها ويلزمه الإبدال
# وفي الصورتين احتمال ذكره في البسيط والمعروف للأصحاب ما سبق PageV08P417
~~وينبغي أن ينقلها إلى مسكن قريب من موضعها الأول ولا تنقل إلى الأبعد مع
~~وجود الأقرب ms2526
# وظاهر كلام الأصحاب أن رعاية هذا القريب واجبة واستبعد الغزالي الوجوب
~~وتردد في الإستحباب
#
# | فصل يحرم على الزوج مساكنة المعتدة في الدار التي تعتد فيها ومداخلتها
# لأنه يؤدي إلى الخلوة بها وخلوته بها كخلوته بالأجنبية ويستثنى من ذلك
~~موضعان
# أحدهما أن يكون في الدار محرم لها من الرجال أو محرم له من النساء أو من
~~في معنى المحرم كزوجة أخرى وجارية ولا بد في المحرم ومن في معناه من
~~التمييز فلا عبرة بالمجنون والصغير الذي لا يميز واشترط الشافعي رضي الله
~~عنه البلوغ قال القاضي أبو الطيب لأن من لم يبلغ لا تكليف عليه فلا ينكر
~~الفاحشة
# وقال الشيخ أبو حامد يكفي عندي حضور المراهق والنسوة الثقات كالمحرم على
~~الصحيح ويكفي حضور المرأة الواحدة الثقة على الأصح وبه قطع صاحب الشامل
~~وغيره والحكاية عن الأصحاب أنه لا يجوز أن يخلو رجلان بامرأة واحدة ويجوز
~~أن يخلو الرجل بامرأتين ثقتين لأن استحياء المرأة من المرأة أكثر من
~~استحياء الرجل من الرجل ثم لا يخفى أن مساكنة الزوج والمحرم ومن في معناه
~~إنما يفرض فيما إذا كان في الدار زيادة على سكنى مثلها فإن لم يكن كذلك
~~فعلى الزوج تخليتها للمعتدة والإنتقال عنها ثم المساكنة وإن جازت بسبب
~~المحرم فالكراهة باقية لأنه لا يؤمن النظر
# الموضع الثاني إذا كان في الدار حجرة فأراد أن يسكن أحدهما ويسكنها
~~الأخرى فإن كانت مرافق الحجرة كالمطبخ والمستراح والبئر والمصعد إلى السطح
~~في الدار لم يجز إلا بشرط المحرم وإن كانت المرافق في PageV08P418 الحجرة
~~جاز كالحجرتين والدارين المتجاورتين وحكم السفلي والعلوي حكم الدار والحجرة
~~ثم ذكر البغوي والمتولي وغيرهما أنه يشترط أن لا يكون ممر إحداهما على
~~الأخرى ويغلق الباب بينهما أو يسد وهذا حسن
# ويؤيده ما ذكره الأئمة أنه لو كانت الدار واسعة ولم يكن فيها إلا بيت
~~والباقي صفف لم يجز أن يساكنها وإن كان معها محرم لأنها لا تتميز من المسكن
~~بموضع فإن قال أنا أبني بيني وبينها حائلا وكان الذي يبقى لها ms2527 سكنى مثلها
~~فله ذلك ثم إن جعل باب ما يسكنه خارجا عن مسكنها فلا حاجة إلى محرم وإن
~~جعله في مسكنها لم يجز أن يسكنه إلا بشرط المحرم أو من في معناه وقيل لا
~~يشترط اختلاف الممر بل يكفي أن يغلق على الحجرة باب
# ولو كانا في بيتين من دار كبيرة وانفرد كل بباب يغلق جاز على الأصح
~~كبيتين من خان
#
# | فصل إذا كانت معتدة بالأقراء أو الحمل لم يصح بيع المسكن الذي
# فيه السكنى سواء كان لها عادة مستقيمة في الأقراء والحمل أم لا
# وإن كانت تعتد بالأشهر ففي صحة بيعه قولان كالدار المستأجرة وقيل لا يصح
~~قطعا ويجري الطريقان سواء كانت تتوقع مجيء الحيض في أثناء الشهر بأن كانت
~~بنت تسع سنين فصاعدا ولم تحض أو لا تتوقعه كالآيسة وبنت سبع سنين
# وقيل لا يصح البيع في الصورة الأولى قطعا فإن جوزنا البيع فحاضت وانتقلت
~~إلى الأقراء خرج ذلك على اختلاط الثمار المبيعة بالحادثة بعد البيع فيما لا
~~يغلب فيه التلاحق وفيه قولان سبقا
# أظهرهما لا ينفسخ البيع بل يثبت الخيار للمشتري
# PageV08P419
# | فرع لو كان المنزل مستعارا لازمته ما لم يرجع المعير وليس
# نقلها وقيل له نقلها في البلد الذي لا يعتاد فيه إعادة المنزل كيلا يلحقه
~~منة والصحيح الأول
# وإذا رجع قال المتولي وغيره على الزوج أن يطلبه منه بأجرة فإن امتنع أو
~~طلب أكثر من أجرة المثل نقلها وإن نقلها ثم بذل المنزل الأول مالكه قال
~~الروياني إن بذله بإعارة لم يلزم ردها إليه وإن بذل بأجرة فإن كان المنقول
~~إليه مستعارا وجب ردها إلى الأول وإن كان بأجرة فوجهان
#
# | فرع كان المنزل الذي تعتد فيه مستأجرا فانقضت مدة الإجارة ولم يجدد
# المالك إجارة فلا بد من نقلها وإذا وجب النقل في هذه الصور فالقول في
~~تحري أقرب المواضع على ما سبق
#
# | فرع إذا كانت تسكن منزل نفسها ففي المهذب و التهذيب أنه يلزمها
# أن تعتد فيه ولها طلب الأجرة والأصح ما ذكره صاحب الشامل وغيره ms2528 أنها إن
~~رضيت بالإقامة فيه بإعارة أو إجارة جاز وهو الأولى وإن طلبت نقلها فلها ذلك
~~إذ ليس عليها بذل منزلها بإعارة ولا إجارة
#
# | فرع لو طلقها وهي في منزل مملوك للزوج ثم أفلس وحجر عليه
# حق السكنى وتقدم به على الغرماء وكذا لو مات وعليه ديون تقدم به على حق
~~الغرماء والورثة وهل للحاكم بيع رقبة المسكن فيه الطريقان السابقان
~~PageV08P420 ولو أفلس وحجر عليه ثم طلقها ضاربت الغرماء بالسكنى وليس ذلك
~~كدين حادث لأن حقها مستند إلى سبب متقدم على الحجر وهو النكاح والوطء فيه
~~ولو طلقها وليست في منزل له ضاربتهم بالأجرة سواء تقدم الطلاق أو تأخر لأن
~~حقها هنا مرسل غير متعلق بعين
# ومتى ضاربت فإن كانت عدتها بالأشهر ضاربت بأجرة المثل للأشهر وإن كانت
~~بالأقراء أو الحمل نظر إن لم تكن لها عادة فيهما فوجهان
# أصحهما تضارب بأقل مدة يمكن انقضاء الأقراء فيها والحامل بأجرة ما بقي من
~~أقل مدة الحمل وهي ستة أشهر من حين العلوق لأن استحقاق الزيادة مشكوك فيه
# والثاني تؤخذ بالعادة الغالبة فتضارب ذات الأقراء بأجرة ثلاثة أشهر
~~والحامل بما بقي من تسعة أشهر وهذا اختيار صاحب الحاوي
# وإن كانت لها عادة مستقيمة فيهما ضاربت بأجرة مدة العادة على الصحيح وقيل
~~بالأقل وإن كان لها عادات مختلفة وراعينا العادة فالمعتبر أقل عاداتها
# وإذا ضاربت بأجرة مدة وانقضت العدة على وفق تلك المضاربة فهل ترجع على
~~المفلس بالباقي من الأجرة عند يساره حكى الشيخ أبو علي فيه طريقين أحدهما
~~على وجهين بناء على أن الزوجة إذا لم تطالب بالسكنى في النكاح أو في العدة
~~مدة هل تصير سكنى المدة الماضية دينا لها عليه وتطالبه بها وفيه خلاف يأتي
~~إن شاء الله تعالى
# وأصحهما القطع بالرجوع كما في الباقي من ديون الغرماء بخلاف مسألة
~~الوجهين لأنها هنا طلبت الجميع ولكن زحمة الغرماء منعتها ولو انقضت العدة
~~قبل تمام المدة التي ضاربت لها ردت الفضل على الغرماء وفي رجوعها على
~~المفلس بما تقتضيه المحاصة للمدة ms2529 المنقضية الطريقان
# PageV08P421 ولو امتدت العدة وزادت على مدة المضاربة ففي رجوعها بحصة
~~المدة الزائدة على الغرماء ثلاثة أوجه
# أصحها الرجوع لأنا تبينا استحقاقها كما لو ظهر غريم ولها أن ترجع على
~~المفلس إذا أيسر والثاني لا ترجع على الغرماء لئلا تغير ما حكمنا به وينسب
~~هذا إلى النص وصححه الروياني في التجربة والثالث ترجع الحامل لأنه حسي دون
~~ذات الأقراء فإنها متهمة بتأخيرها وإذا قلنا لا ترجع على الغرماء رجعت على
~~الزوج على الأصح إذا أيسر قال الإمام والخلاف في رجوعها على الغرماء إذا لم
~~يصدقوها فإن صدقوها رجعت عليهم بلا خلاف قال وفي غير صورة الإفلاس إذا مضى
~~زمن العادة فادعت مزيدا وتغيرا في العادة فالذي يدل عليه كلام الأصحاب أنها
~~تصدق بلا خلاف وعلى الزوج الإسكان قال وفيه احتمال لأنا إذا صدقناها ربما
~~تمادت في دعواها إلى سن اليأس
#
# | فرع إذا ضاربت في صورة الإفلاس بالأجرة استؤجر بحصتها المنزل الذي وجبت
~~فيه العدة
# قال ابن الصباغ فإذا جاوزت مدة ما أخذت أجرته سكنت حيث شاءت
#
# | فرع لو كانت المطلقة رجعية أو حاملا استحقت مع السكنى النفقة وتضارب
# الغرماء عند إفلاس الزوج بالنفقة والسكنى والقول في كيفية المضاربة
~~والرجوع كما سبق ولكن إذا قلنا إن نفقة الحامل لا تعجل لم يدفع إليها حصة
~~النفقة في الحال
# PageV08P422
# | فصل إذا طلقها وهو غائب
# وهي في دار له بملك أو إجارة اعتدت فيها وإن لم يكن له مسكن وله مال
~~اكترى الحاكم من ماله مسكنا تعتد فيه إن لم يجد متطوعا به فإن لم يكن له
~~مال اقترض عليه واكترى فإذا رجع قضاه فإن أذن لها أن تعترض عليه أو تكتري
~~المسكن من مالها ففعلت جاز وترجع ولو اكترت من مالها أو اقترضت بقصد الرجوع
~~ولم تستأذن الحاكم نظر إن قدرت على الإستئذان أو لم تقدر ولم تشهد لم ترجع
~~وإن لم تقدر أو أشهدت رجعت على الأصح وكل هذا على ما سبق في مسألة هروب
~~الجمال ونظائرها
#
# | فرع إذا مضت مدة ms2530 العدة أو بعضها ولم تطلب حق السكنى سقط
# دينا في الذمة نص عليه ونص أن نفقة الزوجة لا تسقط بمضي الزمان بل تصير
~~دينا في الذمة فقيل قولان فيهما لترددهما بين الديون ونفقة القريب والمذهب
~~تقرير النصين والفرق بأن النفقة بالتمكين وقد وجد والسكنى لصيانة مائهعلى
~~موجب نظره ولم يتحقق وحكم السكنى في صلب النكاح كما ذكرنا في العدة
#
# | فصل إذا مات الزوج في خلال العدة لم يسقط ما استحقته المبتوتة
# السكنى وإذا استحقت السكنى أو مات عنها وهي زوجة وقلنا تستحق السكنى فإن
~~كانت في مسكن مملوك للزوج لم يقسمه الورثة حتى تنقضي العدة ولو أرادوا
~~التمييز بخطوط ترسم من غير نقض وبناء جاز إن قلنا القسمة إفراز وإن قلنا
~~بيع فحكم بيع مسكن العدة كما سبق وقيل إن قلنا إفراز PageV08P423 فلهم
~~القسمة كيف شاؤوا والصحيح الأول
# وإن كان في مسكن مستأجرا أو مستعارا واحتيج إلى نقلها فعلى الوارث أن
~~يستأجر لها من التركة فإن لم يكن تركة فليس على الوارث إسكانها
# فلو تبرع به لزمها الإجابة وإذا لم يتبرع ففي التهذيب أنه يستحب للسلطان
~~أن يسكنها من بيت المال لا سيما إن كانت تتهم بريبة ولفظ الروياني في البحر
~~أن السلطان لا يلزمه أن يكتري لها إلا عند الريبة فيلزمه
# وإذا قلنا لا تجب السكنى في عدة الوفاة فالمذهب أن للورثة إسكانها حيث
~~أرادوا وبهذا قطع الأصحاب
# وحكى الغزالي وجهين أصحهما هذا والثاني أنه إنما تلزمها الإجابة وإذا
~~توقع شغل الرحم بالماء فإن لم يتبرع الوارث بإسكانها فللسلطان أن يحصنها
~~بالإسكان
# وفي الوسيط و البسيط أنه ليس للسلطان تعيين المسكن بخلاف الوارث والأول
~~هو المذهب والمنصوص وبه قطع الجماهير وإذا لم يسكنها الوارث والسلطان سكنت
~~حيث شاءت فلو أسكنها أجنبي متبرع قال الروياني إن لم يكن المتبرع ذا ريبة
~~فهو كالوارث فعليها أن تسكن حيث يسكنها
# قلت وفي هذا نظر
# والله أعلم
#
# | فرع للواطىء بشبهة أو في نكاح فاسد إسكان المعتدة
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالعدد إحداها إذا ms2531 طلق الغائب أو مات فالعدة
# من حين الطلاق أو الموت لا من بلوغ الخبر
# PageV08P424 الثانية لو نكحت المعتدة بعد مضي قرء ووطئها الزوج الثاني ثم
~~جاء الأول ووطئها بشبهة ثم فرق بينهما وبين الثاني فتشتغل بالباقي من عدة
~~الطلاق وهو قرءان ويدخل فيه قرءان من عدة وطء الشبهة ثم تعتد عن الثاني
~~بثلاثة أقراء ثم تعتد عن الأول بقرء لما بقي من عدة الشبهة ذكره القفال في
~~الفتاوى
# الثالثة مات زوج المعتدة فقالت انقضت عدتي قبل موته لا يقبل قولها في ترك
~~العدة ولا ترث لإقرارها
# الرابعة في فتاوى القفال أن المعتدة لو أسقطت مؤنة السكنى عن الزوج لم
~~يصح الإسقاط لأن السكنى تجب يوما فيوما ولا يصح إسقاط ما لم يجب
# الخامسة في فتاوى القفال أن المنكوحة لو وطئت بشبهة وصارت في العدة
~~فوطئها الزوج لم يقطع وطؤه عدة الشبهة لأن وطء الزوج لا يوجب عدة فلا
~~يقطعها كما لو زنت المعتدة
#
# | الباب الخامس في الإستبراء
# فيه ثلاثة أطراف
# الأول فيما يتعلق بنفس الإستبراء فإن كانت المستبرأة من ذوات الأقراء
~~استبرأت بقرء وهو حيض على الجديد الأظهر وفي قول هو طهر
# وفي وجه أن استبراء أم الولد لموت السيد أو إعتاقه بطهر والأمة التي يحدث
~~ملكها بحيض فإن قلنا القرء هو الطهر فصادف وجوب الإستبراء آخر الحيض كان
~~الطهر الكامل بعده استبراء
# وهل يكفي ظهور الدم بعده أم يعتبر يوم وليلة فيه الخلاف السابق في العدة
# وفي وجه لا بد من مضي حيضة كاملة بعد ذلك الطهر وهو ضعيف عند الغزالي
~~وغيره وصححه الروياني وإن وجد سبب الإستبراء وهي طاهر فهل يكفي بقية الطهر
~~وجهان
# أحدهما PageV08P425 يكفي كما في العدة وهذا هو الراجح في البسيط وحكاه
~~الماوردي عن البغداديين
# والثاني لا يكفي ولا ينقضي الإستبراء حتى تحيض بعده ثم تطهر وبه قطع
~~البغوي وحكاه الماوردي عن البصريين
# وإذا قلنا القرء الحيض لم يكف بقية الحيض بل يعتبر حيضة كاملة
# فلو كانت حائضا عند وجوب الإستبراء لم ينقض الإستبراء حتى ms2532 تطهر ثم تحيض
~~حيضة ثم تطهر وإذا تباعد حيض ذات الأقراء فحكمها في التربص إلى سن اليأس
~~حكم المعتدة
# فإن كانت المستبرأة من ذوات الأشهر فهل تستبرىء بشهر أم بثلاثة قولان
# أظهرهما عند الجمهور بشهر لأنه بدل قرء ورجح صاحب المهذب وجماعة الثلاثة
~~وإن كانت حاملا نظر إن زال فراشه عن مستولدته أو أمته الحامل فاستبراؤها
~~بوضع الحمل
# فإن ملك أمة فقد أطلق المتولي أن الحكم كذلك إن كان الحمل ثابت النسب من
~~زوج أو وطء بشبهة والأصح التفصيل
# فإن ملكها بسبي حصل الإستبراء بالوضع وإن ملك بالشراء فإن كانت حاملا من
~~زوج وهي في نكاحه أو عدته أو من وطء شبهة وهي معتدة من ذلك الوطء فسيأتي إن
~~شاء الله تعالى أنه لا استبراء في الحال على المذهب
# وفي وجوبه بعد العدة خلاف وإذا كان كذلك فليس الإستبراء بالوضع لأنه إما
~~غير واجب وإما مؤخر عن الوضع
# وذكر البغوي في حصول الإستبراء في الوضع قولين
# ولو كان الحمل من زنا ففي حصول الإستبراء بوضعه حيث يحصل في ثابت النسب
~~وجهان
# أصحهما الحصول لإطلاق الحديث ولحصول البراءة بخلاف العدة فإنها مخصوصة
~~بالتأكيد ولهذا اشترط فيها التكرار
# فإن قلنا لا يحصل ورأت دما على الحمل وقلنا هو حيض حصل الإستبراء بحيضة
~~على الحمل على الأصح
# وإن قلنا ليس بحيض أو لم تر دما فاستبراؤها بحيضة بعد الوضع
# ولو ارتابت المستبرأة بالحمل في مدة الإستبراء أو بعدها فعلى ما ذكرناه
~~في العدة
# الطرف الثاني في سبب الإستبراء وهو سببان
# PageV08P426 السبب الأول حصول الملك فمن ملك جارية بإرث أو هبة أو شراء
~~أو وصية أو سبي أو عاد ملكه فيها بالرد بالعيب أو التحالف أو الإقالة أو
~~خيار الرؤية أو الرجوع في الهبة لزمه استبراؤها سواء في الإقالة ونحوها ما
~~قبل القبض وبعده وسواء كان الإنتقال إليه ممن يتصور اشتغال الرحم بمائه أو
~~ممن لا يتصور كإمرأة وصبي ونحوهما وسواء كانت الأمة صغيرة أو آيسة أو
~~غيرهما بكرا أو ثيبا وسواء استبرأها البائع ms2533 قبل البيع أم لا
# وعن ابن سريج تخريج في البكر أنه لا يجب
# وعن المزني أنه إنما يجب استبراء الحامل والموطوءة
# قال الروياني وأنا أميل إلى هذا واحتج الشافعي رحمه الله بإطلاق الأحاديث
~~في سبايا أوطاس مع العلم بأن فيهن الصغار والأبكار والآيسات
# ولا يجب على بائع الأمة استبراؤها قبل البيع سواء وطئها أم لا لكنه يستحب
~~إن كان وطئها ليكون على بصيرة منها
# ولو أقرض جارية لمن لا تحل له ثم استردها قبل تصرف المقترض فيها لزم
~~المقرض استبراؤها إن قلنا إن القرض يملك بالقبض وإن قلنا بالتصرف لم يلزمه
#
# | فرع كاتب جاريته ثم فسخت الكتابة أو عجزها السيد لزمها الإستبراء
#
# | فرع لو حرمت على السيد بصلاة أو صوم أو اعتكاف أو رهن
# نفاس ثم زالت هذه الأشياء حلت بغير استبراء
#
# | فرع ارتدت أمته ثم أسلمت لزمه استبراؤها على الأصح لأنه زال ملك
# الإستمتاع ثم عاد
# قال البغوي الوجهان مبنيان على الوجهين فيما لو اشترى مرتدة ثم أسلمت هل
~~يحسب حيضها في زمن الردة من الإستبراء فإن قلنا يحسب PageV08P427 لم يجب
~~الإستبراء وإلا وجب
# ولو ارتد السيد ثم أسلم فإن قلنا يزول ملكه بالردة لزمه الإستبراء قطعا
~~وإلا فعلى الأصح كردة الأمة
#
# | فرع أحرمت ثم تحللت فالمذهب وبه قطع الجمهور أنه لا استبراء كما
# لو صامت ثم أفطرت
# وقيل وجهان كالردة
#
# | فرع زوج أمته فطلقت قبل الدخول فهل على السيد استبراؤها قولان يأتي
# بيانهما إن شاء الله تعالى
#
# | فرع باعها بشرط الخيار فعادت إليه بالفسخ في مدة الخيار ففي وجوب
# الإستبراء خلاف المذهب منه أنه يجب إن قلنا يزول ملك البائع بنفس العقد
~~وإلا فلا
#
# | فرع اشترى زوجته فوجهان
# الأصح المنصوص أنه يدوم حل وطئها ولا يجب الإستبراء لكن يستحب أما أنه لا
~~يجب فلأنه لم يتجدد حل ولأنه لا يؤدي إلى اختلاط ماء وأما استحبابه فلتمييز
~~ولد النكاح عن ولد ملك اليمين فإنه في النكاح ينعقد مملوكا ثم يعتق ولا
~~تصير به أم ولد
# وفي ملك اليمين ينعقد ms2534 حرا وتصير أم ولد
# والثاني يجب الإستبراء لتجدد الملك
# ولو اشتراها بشرط الخيار فهل له وطؤها في مدة الخيار لأنها منكوحة أو
~~مملوكة أم لا للتردد في حالها وجهان قال البغوي المنصوص أنه لا يحل
# ولو طلقها PageV08P428 ثم اشتراها في العدة وجب الإستبراء قطعا لأنه
~~ملكها وهي محرمة عليه
# ولو اشترى زوجته ثم أراد تزويجها لغيره لم يجز إن كان دخل بها قبل الشراء
~~إلا بعد قرءين لأنه إذا انفسخ النكاح وجب أن تعتد منه فلا تنكح غيره حتى
~~تنقضي عدتها بقرءين
# فلو مات عقب الشراء لم يلزمها عدة الوفاة بل تكمل عدة الإنفساخ كذا ذكره
~~ابن الحداد وحكى عن نصه في الإملاء
#
# | فرع اشترى مزوجة أو معتدة عن زوج أو وطء شبهة والمشتري عالم
# أو جاهل وأجاز البيع فلا استبراء في الحال لأنها مشغولة بحق غيره
# فإن طلقت قبل الدخول أو بعده وانقضت عدة الشبهة فهل يلزم للمشتري
~~الإستبراء قولان
# أظهرهما نعم
# وقد يقال يجب الإستبراء ويرد الخلاف إلى أنه هل تدخل في العدة واستنبط
~~القاضي حسين من القولين عبارتين يتخرج عليهما مسائل
# إحداهما أن الموجب للإستبراء حدوث ملك الرقبة مع فراغ محل الإستمتاع
# والثانية أن الموجب حدوث حل الإستمتاع في المملوكة بملك اليمين فعلى
~~العبارة الأولى لا يجب الإستبراء عند انقضاء العدة لأنه لم يحدث حينئذ ملك
~~وعند حدوثه لم يكن محل الإستمتاع فارغا وعلى الثانية يجب
# وخرج بعضهم عليهما الخلاف فيما لو اشترى مجوسية فحاضت ثم أسلمت هل يلزم
~~الإستبراء بعد الإسلام أم يكفي ما سبق وكذا الخلاف فيما لو زوج وطلقت قبل
~~الدخول هل على السيد استبراء فعلى الأولى لا
# وعلى الثانية نعم
# ويجري الخلاف فيما لو زوجها وطلقت بعد الدخول وانقضت عدتها أو وطئت بشبهة
~~وانقضت عدتها
# PageV08P429 وإذا قلنا فيما إذا اشترى مزوجة وطلقت لا يجب الإستبراء فلمن
~~يريد تعجيل الإستمتاع أن يتخذ ذلك حيلة في اندفاع الإستبراء فيسأل البائع
~~أن يزوجها ثم يشتريها ثم يسأل الزوج أن يطلقها فتحل في الحال لكن لا يجوز ms2535
~~تزويج الموطوءة إلا بعد الإستبراء فإنما يحصل الغرض إذا لم تكن موطوءة أو
~~كان البائع قد استبرأها
# وإذا كانت الجارية كذلك فلو أعتقها المشتري في الحال وأراد أن يزوجها
~~البائع أو غيره أو يتزوجها بنفسه جاز على الأصح ذكره البغوي وغيره
# فعلى هذا من يريد تعجيل الإستمتاع يمكنه أن يعتقها في الحال ويتزوجها ولا
~~يحتاج إلى سؤال البائع أن يزوجها أولا إذا كان يسمح بفوات ماليتها
#
# | فرع إذا تم ملكه على جميع جارية كانت مشتركة بينه وبين غيره
# الإستبراء ولو أسلم في جارية وقبضها فوجدها بغير الصفة المشروطة فردها
~~لزم المسلم إليه الإستبراء
#
# | فرع إذا كانت الجارية المشتراة محرما للمشتري أو اشترتها إمرأة أو
~~رجلان
#
# | فرع ظهر بالمشتراة حمل فقال البائع هو مني نظر إن صدقه المشتري
# فالبيع باطل باتفاقهما والجارية مستولدة للبائع
# وإن كذبه نظر إن لم يقر البائع بوطئها عند البيع ولا قبله لم يقبل قوله
~~كما لو قال بعد البيع كنت أعتقته لكن يحلف المشتري أنه لا يعلم كون الحمل
~~منه
# وفي ثبوت نسبه من البائع PageV08P430 خلاف لأنه يقطع إرث المشتري بالولاء
~~وإن كان أقر بوطئها نظر إن كان استبرأها ثم باعها ثم ولدت لدون ستة أشهر من
~~وقت استبراء المشتري فالولد لاحق بالبائع والجارية مستولدة له والبيع باطل
~~وإن ولدت لستة أشهر فأكثر لم يقبل قوله ولم يلحقه الولد لأنه لو كان ملكه
~~لم يلحقه ثم ينظر إن لم يطأها المشتري أو وطئها وولدت لدون ستة أشهر من وقت
~~وطئه فالولد مملوكه
# وإن ولدته لستة أشهر فأكثر من وطئه فالولد لاحق بالمشتري والجارية
~~مستولدة له
# وإن لم يستبرئها البائع قبل البيع نظر إن ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت
~~استبراء المشتري أو لأكثر ولم يطأها المشتري فالولد للبائع والبيع باطل
# وإن وطئها المشتري وأمكن أن يكون من هذا وأن يكون من ذاك عرض على القائف
#
# | فرع لا يجب في شراء الأمة التي كان البائع يطؤها إلا استبراء
# لحصول البراءة فلو اشتراها من شريكين وطئاها في ms2536 طهر واحد فهل يكفي
~~استبراء لحصول البراءة أم يجب استبرءان كالعدتين من شخصين وجهان
# ويجريان فيما لو وطئاها وأرادا تزويجها فهل يكفي استبراء أم يجب
~~استبراءان
# ولو وطىء أجنبيان أمة كل يظنها أمته قال المتولي وطء كل واحد يقتضي
~~استبراء بقرء
# وفي تداخلهما وجهان
# أصحهما المنع
#
# | فصل من ملك أمة لم يجز له وطؤها حتى ينقضي الإستبراء
# وأما الإستمتاع بالقبلة واللمس والنظر بشهوة ونحوها فحرام إن ملكها بغير
~~السبي وإن ملكها بالسبي فحلال على الأصح
# وإذا طهرت من الحيض وتم الإستبراء بقي تحريم الوطء حتى تغتسل ويحل
~~الإستمتاع قبل الغسل على الصحيح
#
# | فصل وجب الإستبراء لا يمنع المالك من إثبات اليد على الجارية بل
# هو مؤتمن فيه PageV08P431 شرعا لأن سبايا أوطاس لم ينزعن من أيدي أصحابهن
~~وسواء كانت حسناء أم قبيحة
#
# | فصل لو مضى زمن الإستبراء بعد الملك وقبل القبض هل يعتد به
# إن ملك بالإرث اعتد به وإن ملك بالهبة فلا
# وإن ملك بالشراء اعتد به على الأصح وفي الوصية لا يعتد بما قبل القبول
~~ويعتد بما بعده على المذهب
# ولو وقع الحمل أو الحيض في زمن خيار الشرط في الشراء فإن قلنا الملك
~~للبائع لم يحصل الإستبراء
# وإن قلنا للمشتري لم يحصل أيضا على الأصح لضعف الملك
# وقيل يحصل وقيل يحصل في صورة الحمل دون الحيض لقوة الحمل
#
# | فرع لو اشترى مجوسية أو مرتدة فمضت عليها حيضة أو ولدت ثم
# فهل تعتد بالإستبراء في الكفر لوجود الملك أم يجب بعد الإسلام ليستعقب حل
~~الإستمتاع وجهان أصحهما الثاني
#
# | فرع إذا اشترى العبد المأذون له جارية فللسيد وطؤها إن لم يكن
# العبد دين فإن كان لم يجز لئلا يحبلها
# فإن انفكت عن الديون بقضاء أو إبراء وقد جرى قبل الإنفكاك ما يحصل به
~~الإستبراء فهل يعتد به أم يشترط وقوع الإستبراء بعد الإنفكاك وجهان
~~كالمجوسية أصحهما الثاني وبه قطع العراقيون
# ولو رهنها قبل الإستبراء ثم انفك الرهن قال في الشامل يجب استبراؤها ولا
~~يعتد بما جرى وهي مرهونة وغلطه الروياني ms2537
# PageV08P432
# | فرع لو وطئها قبل الإستبراء أو استمتع بها وقلنا بتحريمه أثم
# ينقطع الإستبراء لأن الملك لا يمنع الإحتساب فكذا المعاشرة بخلاف العدة
# فلو أحبلها بالوطء في الحيض فإن انقطع الدم حلت له لتمام الحيضة وإن كانت
~~طاهرا عند الإحبال لم ينقض الإستبراء حتى تضع الحمل هذا لفظه في الوسيط
~~وبالله التوفيق
# السبب الثاني زوال الفراش عن موطوءة بملك يمين فإذا أعتق أمته التي وطئها
~~أو مستولدته أو مات عنها وليست في زوجية ولا عدة نكاح لزمها الإستبراء لأنه
~~زال عنها الفراش فأشبهت الحرة ويكون استبراؤها بقرء كالممتلكة
# ولو مضت مدة الإستبراء على أم الولد ثم أعتقها سيدها أو مات عنها فهل
~~يكفي ذلك أم يلزمها الإستبراء بعد العتق وجهان وقيل قولان
# أصحهما الثاني كما لا تعتد المنكوحة بما تقدم من الأقراء على ارتفاع
~~النكاح والخلاف مبني على أن أم الولد هل تخرج عن كونها فراشا بالإستبراء أو
~~الولادة وهل تعود فراشا للسيد إذا مات زوجها أو طلقها وانقضت عدتها أم لا
~~تعود ولا تحل له إلا بالإستبراء ولو استبرأ الأمة الموطوءة ثم أعتقها قال
~~الأصحاب لا استبراء عليها ولها أن تتزوج في الحال ولم يطردوا فيها الخلاف
~~الذي في المستولدة لأن المستولدة يشبه فراشها فراش النكاح ولو لم تكن الأمة
~~موطوءة لم تكن فراشا ولم يجب الإستبراء بإعتاقها
#
# | فرع لا يجوز تزويج الأمة الموطوءة قبل الإستبراء بخلاف بيعها لأن مقصود
~~النكاح الوطء فينبغي أن
# وفي جواز تزويج أم الولد خلاف PageV08P433 مذكور في باب أمهات الأولاد
~~الأصح الصحة
# فعلى هذا لا تزوج حتى تستبرأ
# ولو استبرأها ثم أعتقها فهل يجوز تزويجها في الحال أم تحتاج إلى استبراء
~~جديد وجهان
# قلت أصحهما
# والله أعلم
# ولو اشترى أمة وأراد تزويجها قبل الإستبراء فإن كان البائع وطئها لم يجز
~~إلا أن يزوجها به
# وإن لم يكن وطئها البائع أو وطئها واستبرأها قبل البيع أو كان الإنتقال
~~من إمرأة أو صبي جاز تزويجها في الحال على الأصح كما كان للبائع تزويجها
~~بعد الإستبراء
#
# | فرع إذا ms2538 أعتق مستولدته أو مات عنها وهي في نكاح أو عدة
# استبراء عليها لأنها ليست فراشا للسيد
# وخرج ابن سريج قولا أنه يلزمها الإستبراء بعد فراغ عدة الزوج
# وحكى السرخسي هذا قولا قديما وحكي أيضا عن الإصطخري والمذهب الأول وهو
~~المنصوص وبه قطع الجمهور
# وقال الشيخ أبو علي فعلى المذهب متى انقضت عدة الزوج وكان السيد حيا عادت
~~فراشا له وعلى التخريج لا تعود فراشا حتى يستبرئها
# ولو أعتقها أو مات عقب انقضاء عدة الزوج فقيل لا استبراء عليها والصحيح
~~المنصوص وجوبه
# لكن هل يشترط لوجوبه أن يقع إعتاق السيد أو موته بعد انقضاء العدة بلحظة
~~لتعود فيها فراشا للسيد أم لا لكون مصيرها فراشا أمرا حكميا لا يحتاج إلى
~~زمن حسي وجهان
# أرجحهما الثاني
# PageV08P434 ولو انقضت عدتها ولم يمت السيد ولم يعتقها فالمذهب والمنصوص
~~في الجديد أنها تعود فراشا للسيد وتحل له بلا استبراء
# وحكي قول قديم أنها لا تحل له بلا استبراء فعلى المذهب لو مات السيد بعد
~~ذلك لزمها الإستبراء وعلى القديم لا استبراء
# والخلاف في حل أم الولد إذا زال حق الزوج كالخلاف فيما إذا زال حق الزوج
~~عن الأمة المزوجة هل يحتاج السيد إلى استبرائها لكن الراجح في الأمة
~~الإحتياج
# ونقله البندنيجي عن النص لأن فراش أم الولد أشبه بالنكاح ولهذا ولد أم
~~الولد يلحقه إذا ولدته بعد ستة أشهر من حين استبرائها وولد الأمة لا يلحقه
~~كذا قاله الروياني
# ولو أعتق مستولدته أو مات عنها وهي في عدة وطء شبهة فهل يلزمها الإستبراء
~~تفريعا على المنصوص فيما إذا كانت في عدة زوج وجهان
# أصحهما الوجوب
#
# | فرع أعتق مستولدته وأراد أن يتزوجها قبل تمام الإستبراء جاز على الأصح
~~كما يتزوج
#
# | فرع المستولدة المزوجة إذا مات عنها سيدها وزوجها جميعا فلها أحوال
# أحدها أن يموت السيد أولا فقد مات وهي مزوجة وقد ذكرنا أنه لا استبراء
~~عليها على المذهب فإذا مات الزوج بعده اعتدت عدة حرة وكذا لو طلقها
# الحال الثاني أن يموت الزوج أولا فتعتد عدة ms2539 أمة شهرين وخمسة أيام فإن مات
~~السيد وهي في عدة الزوج فقد عتقت في أثناء العدة وقد سبق PageV08P435 في
~~أول كتاب العدد الخلاف في أنها هل تكمل عدة حرة أم عدة أمة والمذهب أنه لا
~~استبراء عليها كما ذكرناه قريبا
# وإن أوجبناه فإن كانت ذوات الأشهر استبرأت بشهر بعد العدة وإن كانت من
~~ذوات الأقراء استبرأت بحيضة بعد العدة إن لم تحض في العدة فإن حاضت في
~~العدة بعد ما عتقت كفاها ذلك
# وإن مات السيد بعد خروجها من العدة لزمه الإستبراء على الأصح تفريعا على
~~عودها فراشا
# الحال الثالث أن يموت السيد والزوج معا فلا استبراء لأنها لم تعد إلى
~~فراشه
# ويجيء فيه الخلاف المذكور فيما إذا عتقت وهي معتدة وهل تعتد عدة أمة أم
~~عدة حرة وجهان
# أصحهما عند الغزالي عدة أمة وقطع البغوي بعدة حرة احتياطا
# الحال الرابع أن يتقدم أحدهما ويشكل السابق فله صور
# إحداها أن يعلم أنه لم يتخلل بين موتهما شهران وخمسة أيام فعليها أربعة
~~أشهر وعشر من موت آخرهما موتا لاحتمال أن السيد مات أولا ثم مات الزوج وهي
~~حرة ولا استبراء عليها على الصحيح لأنها عند موت السيد زوجة أو معتدة
# وإن أوجبنا الإستبراء فحكمه كما نذكره إن شاء الله تعالى في الصورة
~~الثانية
# ولو تخلل شهران وخمسة أيام بلا مزيد فهل هو كما لو كان المتخلل أقل من
~~هذه المدة أم كما لو كان أكثر منها فيه الوجهان السابقان
# الصورة الثانية أن يعلم أنه تخلل بين الموتين أكثر من شهرين وخمسة أيام
~~فعليها الإعتداد بأربعة أشهر وعشرة أيام من موت آخرهما موتا ثم إن لم تحض
~~PageV08P436 في هذه المدة فعليها أن تتربص بعدها بحيضة لاحتمال أن الزوج
~~مات أولا وانقضت عدتها وعادت فراشا للسيد وإن حاضت في هذه المدة فلا شىء
~~عليها وسواء كان الحيض في أول المدة أو آخرها
# وقيل يشترط كونه بعد شهرين وخمسة أيام من هذه المدة لئلا يقع الإستبراء
~~وعدة الوفاة في وقت واحد
# قال الأصحاب هذا ms2540 غلط لأن الإستبراء إنما يجب على تقدير تأخر موت السيد
~~وحينئذ تكون عدة الوفاة منقضية بالمدة المتخللة ولا يتصور الإجتماع سواء
~~كان الحيض في أول هذه المدة أو آخرها
# ولو كانت المستولدة ممن لا تحيض كفاها أربعة أشهر وعشرة أيام
# الصورة الثالثة أن لا يعلم كم المدة المتخللة فعليها التربص كما ذكرناه
~~في الصورة الثانية أخذا بالأحوط ولا نورثها من الزوج إذا شككنا في أسبقهما
~~موتا فإن ادعت علم الورثة أنها كانت حرة يوم موت الزوج فعليهم الحلف على
~~نفي العلم
#
# | فصل متى قالت المستبرأة حضت صدقت بلا يمين
# ولو امتنعت على السيد فقال قد أخبرتني بانقضاء الإستبراء صدق السيد على
~~الأصح لأن الإستبراء مفوض إلى أمانة السيد ولهذا لا يحال بينه وبينها بخلاف
~~المعتدة من وطء بشبهة فإنه يحال بين الزوج وبينها
# وهل لها تحليف السيد وجهان
# حقيقتهما أنه هل للأمة المخاصمة ويقرب منه ما إذا ورث جارية فادعت أن
~~مورثها وطئها وأنها حرمت عليه بوطئه فلا يلزمه تصديقها
# وطريق الورع لا يخفى
# وهل لها تحليفه فيه هذان الوجهان
# قلت الأصح أن لها التحليف في الصورتين وعليها الإمتناع من التمكين إذا
~~تحققت بقاء شىء من زمن الإستبراء وإن أبحناها له في الظاهر
# والله أعلم
# PageV08P437
# | فصل وطىء السيد أمته في عدتها
# عن وفاة زوج ثم مات السيد فعليها إكمال عدة الوفاة ثم تتربص بحيضة لموت
~~السيد
# فلو مرت بها حيضة في بقية عدة الوفاة لم يعتد بها لأنهما واجبان لشخصين
~~فلا يتداخلان
# ولو لم يمت السيد لكن أراد تزويجها فكذلك تكمل عدة الوفاة ثم تتربص بحيضة
~~ثم يتزوجها ولو أراد أن يطأها بعد عدة الوفاة فالصحيح جوازه ولا حاجة إلى
~~الإستبراء ولو كانت في عدة طلاق فوطئها السيد ثم مات أكملت عدة الطلاق ثم
~~تربصت بحيضة لموت السيد ولا تحسب المدة من وقت وطء السيد إلى موته إن كان
~~يستفرشها كما لو نكحت في العدة وكان الزوج الثاني يستفرشها جاهلا هذا كله
~~إذا وطئها ولم يظهر بها حمل
# أما إذا ms2541 وطئها السيد في عدة الوفاة ومات فظهر بها حمل وولدت لزمن يمكن أن
~~يكون من الزوج وأن يكون من السيد عرض على القائف فإن ألحقه بالزوج انقضت
~~عدتها بالوضع وعليها حيضة بعد طهرها من النفاس وإن ألحقه بالسيد حصل
~~الإستبراء بوضعه وعليها بعد إتمام عدة الوفاة
# فإن لم يكن قائف فعليها إتمام بقية العدة بعد الوضع على تقدير كون الولد
~~من السيد وعلى تقدير كونه من الزوج فعليها التربص بحيضة بعد الوضع فيلزمها
~~أطول المدتين فإن وقعت الحيضة في بقية عدة الوفاة كفاها ذلك
# ولو ظهر بها حمل والصورة في عدة الطلاق فولدت لزمان يحتملها فإن ألحق
~~بالزوج فعليها بعد الوضع حيضة وإن ألحق بالسيد فعليها بعده بقية العدة وإن
~~أشكل فعليها بقية العدة أو حيضة فتأخذ بأكثرهما
#
# | فرع اشترى مزوجة فوطئها قبل العلم بأنها مزوجة وظهر بها حمل ومات
# الزوج فإن ولدت لزمن يحتمل كونه منهما بأن ولدت لستة أشهر فصاعدا
~~PageV08P438 من وطء السيد ولا ربع سنين فأقل من وطء الزوج عرض على القائف
# فإن ألحقه بالزوج انقضت العدة بالوضع وإن ألحقه بالسيد لم تنقض بالوضع
~~وكذا لو لم يكن قائف أو أشكل عليه لم تنقض العدة بالوضع لاحتمال كونه من
~~السيد وعليها إتمام عدة الوفاة شهرين وخمسة أيام ولا تحسب مدة افتراش السيد
~~من العدة
# وإن احتمل أن يكون الولد من السيد دون الزوج فكذا الحكم وإن احتمل كونه
~~من الزوج دون السيد انقضت العدة بوضعه وهل على السيد الإستبراء بعد العدة
~~فيه الخلاف السابق ولو لم يظهر بها حمل والتصوير كما ذكرنا فإما أن يموت
~~الزوج عقب الوطء وإما بعده بمدة فإن مات عقبه اعتدت عدة الوفاة
# وهل تحل بعدها للسيد أم تحتاج إلى استبراء فيه الخلاف
# ولا يجوز تزويجها إلا بعد الإستبراء بلا خلاف
# وإن عاش بعد الوطء مدة لزمه اعتزالها إذا علم الحال حتى تنقضي مدة
~~الإستبراء كالمنكوحة توطأ بالشبهة
# وإذا مات بعد انقضائها فليس عليها إلا عدة الوفاة وتحل للسيد بعدها وله
~~تزويجها بلا ms2542 استبراء جديد
# ولو استفرشها الزوج بعد وطء السيد جاهلا ثم مات فإذا قضت عدته فهل تحل
~~للسيد بغير استبراء فيه الخلاف السابق
# ولا يجوز تزويجها إلا بعد الإستبراء
#
# | فرع رجل له زوجة وأمة مزوجة حنث في طلاق الزوجة أو عتق
# قبل البيان ثم مات زوج الأمة لزمها أن تعتد بأربعة أشهر وعشرة أيام من
~~يوم مات الزوج لاحتمال أن السيد حنث في عتقها ويلزم إمرأته الأكثر من أربعة
~~أشهر وعشر وثلاثة أقراء
# فلو كان لزوج الأمة أمة أيضا وحنث أيضا هو في عتقها أو طلاق زوجته الأمة
~~وماتا قبل البيان فعلى كل واحدة الأكثر من أربعة أشهر وعشر وثلاثة أقراء
# PageV08P439 الطرف الثالث فيما تصير به الأمة فراشا فيه مسائل
# الأولى لا تصير الأمة فراشا بمجرد الملك فلو كانت تحل له وخلا بها فولدت
~~ولدا يمكن كونه منه لم يلحقه بخلاف الزوجة لأن مقصود النكاح الإستمتاع
~~والولد وإنما تصير الأمة فراشا إذا وطئها فإذا أتت بعد الوطء بولد لزمان
~~يمكن أن يكون منه لحقه ويعرف الوطء بإقراره أو بالبينة
# فلو نفى الولد مع الإعتراف بالوطء فإن ادعى الإستبراء بحيضة بعد الوطء
~~نظر إن ولدته لدون ستة أشهر من وقت الإستبراء فالإستبراء لغو فيلحقه الولد
# فلو أراد نفيه باللعان فقد سبق في كتاب اللعان أن الصحيح جواز اللعان في
~~هذه الصورة وإن ولدته لستة أشهر إلى أربع سنين فالمذهب والمنصوص أنه لا
~~يلحقه وقد سبق فيه خلاف وتخريج
# فلو أنكرت الإستبراء فهل يحلف السيد أم يصدق بغير يمين وجهان
# الصحيح الذي عليه الجمهور أنه يحلف
# فعلى هذا هل يكفي الحلف على الإستبراء أم يضم إليه أن الولد ليس منه أم
~~يكفي الحلف أن الولد ليس منه من غير تعرض للإستبراء كما في نفي ولد الزوجة
~~فيه أوجه
# أصحها الثالث ويفهم منه أنه لو علم أن الولد من غيره ولم يستبرئها جاز له
~~نفيه والحلف عليه لا على سبيل اللعان
# وإذا حلف على الإستبراء فهل يقول استبرأتها قبل ستة أشهر من ولادتها هذا ms2543
~~الولد أم يقول ولدته بعد ستة أشهر بعد استبرائي فيه وجهان
# ولو نكل فوجهان
# أحدهما يلحقه بنكوله
# والثاني تحلف الأمة فإن نكلت توقفنا إلى بلوغ الصبي فإن حلف بعد البلوغ
~~لحق به
# المسألة الثانية ادعت الوطء وأمية الولد وأنكر السيد أصل الوطء فالصحيح
~~أنه لا يحلف وإنما حلف في الصورة السابقة لأنه سبق منه الاقرار بما يقتضي
~~ثبوت النسب وقيل يحلف لأنه لو اعترف به ثبت النسب
# وإذا لم يكن ولد لم يحلف بلا خلاف
# الثالثة أقر بالوطء فأتت بولد لأكثر من أربع سنين من وقت الوطء لم يلحقه
~~على الصحيح وقيل يلحقه كولد الزوجة وهذا تفريع على أنه يلحقه بعد الإستبراء
~~ويقرب منه الخلاف فيما لو أتت بولد يلحق السيد ثم ولدت آخر لستة أشهر
~~فصاعدا هل يلحقه الثاني لأنها صارت فراشه فيلحقه أولادها كالزوجة
~~PageV08P440 أم لا يلحقه إلا أن يقر بوطء جديد لأن هذا الفراش يبطل
~~بالإستبراء فبالولادة أولى
# أما لو أتت بالولد الثاني لدون ستة أشهر فهما حمل واحد فإذا لحقه الأول
~~لحقه الثاني بلا خلاف
# وأصل الخلاف أن أم الولد هل تعود فراشا للسيد إذا انقطعت علقة الزوج عنها
~~نكاحا وعدة وفيه قولان
# أحدهما تعود حتى لو مات السيد أو أعتقها بعد ذلك لزمها الإستبراء
# ولو أتت بولد لستة أشهر فصاعدا من انقطاع علقة الزوج لحق السيد
# والثاني لا تعود فراشا ما لم يطأها فلو ولدت لدون أربع سنين من الطلاق
~~لحق بالزوج
# لكن الأظهر أن أم الولد تعود فراشا والأصح أنه لا يلحقه الولد الثاني إلا
~~أن يقر بوطء جديد لأن الولادة أقوى من الإستبراء
# الرابعة قال كنت أطأ وأعزل لحقه الولد على الأصح لأن الماء قد يسبق ولأن
~~أحكام الوطء لا يشترط فيها الإنزال
# وقيل ينتفي عنه كدعوى الإستبراء ولو قال كنت أطأ في الدبر لم يلحقه الولد
~~على الصحيح ولو قال كنت أصيبها فيما دون الفرج لم يلحقه على الأصح
#
# | فصل لو اشترى زوجته فولدت بعد الشراء فقد سبق في كتاب اللعان
# أنه ms2544 متى يلحقه هذا الولد بالنكاح ومتى يلحقه بملك اليمين ومتى لا يلحقه
~~ولا يحكم بكونها أم ولد إذا احتمل كونه من النكاح فلم يقر بالوطء بعد
~~الشراء
# وقيل يلحق إذا أمكن كونه من وطء ملك اليمين وهو ضعيف ولو أقر بالوطء بعد
~~الشراء ولحق الولد بملك اليمين ولكن احتمل كونه من النكاح ثبتت أمومة الولد
~~على الأصح وأجري الوجهان فيما لو زوج أمته وطلقت قبل الدخول وأقر السيد
~~بوطئها فولدت لزمن يحتمل كونه منهما وبالله التوفيق | 9 PageV08P441
# | كتاب الرضاع
# الرضاع يؤثر في تحريم النكاح وثبوت المحرمية المفيدة لجواز النظر والخلوة
~~دون سائر أحكام النسب كالميراث والنفقة والعتق بالملك وسقوط القصاص ورد
~~الشهادة وغيرها وهذا كله متفق عليه
# ثم في كتاب الرضاع أربعة أبواب الأول في أركانه وشروطه أما الأركان
~~فثلاثة الأول المرضع وله ثلاثة شروط الأول كونه إمرأة فلبن البهيمة لا
~~يتعلق به تحريم فلو شربه صغيران لم يثبت بينهما أخوة ولا يحرم لبن الرجل
~~أيضا على الصحيح وقال الكرابيسي يحرم ولبن الخنثى لا يقتضي أنوثته على
~~المذهب فلو ارتضعه صغير توقف في التحريم فإن بان أنثى حرم وإلا فلا
# الشرط الثاني كونها حية فلو ارتضع ميتة أوحلب لبنها وهي ميتة لم يتعلق به
~~تحريم كما لا تثبت حرمة المصاهرة بوطء الميتة
# ولو حلب لبن حية وأوجر الصبي بعد موتها حرم على الصحيح المنصوص
# الشرط الثالث كونها محتملة للولادة فلو ظهر لصغيرة دون تسع سنين لبن لم
~~يحرم وإن كانت بنت تسع وإن لم يحكم ببلوغها لأن احتمال البلوغ قائم والرضاع
~~كالنسب فكفى فيه الإحتمال PageV09P003
#
# | فرع سواء كانت المرضعة مزوجة أم بكرا أم بخلافهما وقيل لا يحرم
# لبن البكر والصحيح الأول ونص عليه في البويطي
#
# | فرع نص في البويطي أنه إذا نزل لرجل لبن فارتضعته صبية كره
# الركن الثاني اللبن ولا يشترط لثبوت التحريم بقاء اللبن على هيئته حالة
~~انفصاله عن الثدي فلو تغير بحموضة أو انعقاد أو إغلاء أو صار جبنا أو أقطا
~~أو زبدا أو مخيضا وأطعم الصبي ms2545 حرم لوصول اللبن إلى الجوف وحصول التغذية
# ولو ثرد فيه طعام ثبت التحريم
# ولو عجن به دقيق وخبز تعلقت به الحرمة على الصحيح
# ولو خلط بمائع إما دواء وإما غيره حلال كالماء ولبن الشاة أو حرام كالخمر
~~نظر إن كان اللبن غالبا تعلقت الحرمة بالمخلوط فلو شرب الصبي منه خمس مرات
~~ثبت التحريم وإن كان اللبن مغلوبا فقولان أحدهما لا يتعلق به تحريم
~~كالنجاسة المستهلكة في الماء الكثير لا أثر لها وكالخمر المستهلكة في غيرها
~~لا يتعلق بها حد وكالمحرم يأكل طعاما استهلك فيه طيب لا فدية عليه
# وأظهرهما يتعلق به التحريم لوصول عين اللبن في الجوف وذلك هو المعتبر
~~ولهذا يؤثر كثير اللبن وقليله وليس كالنجاسة فإنها تجنيب للإستقذار وهو
~~مندفع بالكثرة ولا كالخمر فإن الحد منوط بالشدة المزيلة للعقل ولا كالمحرم
~~فإنه ممنوع من التطيب وليس PageV09P004 هذا بتطيب فعلى هذا إن شرب جميع
~~المخلوط تعلق به التحريم وإن شرب بعضه فوجهان أحدهما يثبت التحريم أيضا إن
~~شربه خمس دفعات أو شرب منه دفعة بعد أن شرب اللبن الصرف أربعا وهذا اختيار
~~الصيمري والقاضي أبي الطيب وأصحهما وبه قال ابن سريج وأبو إسحق والماوردي
~~لا يتعلق به تحريم لأنا لم نتحقق وصول اللبن وهذا الخلاف فيما إذا لم يتحقق
~~وصول اللبن مثل أن وقعت قطرة في جب ماء وشرب بعضه فإن تحققنا انتشاره في
~~الخليط وحصول بعضه في المشروب أو كان الباقي من المخلوط أقل من قدر اللبن
~~ثبت التحريم قطعا ذكره الإمام وغيره
# وهل يشترط أن يكون اللبن قدرا يمكن أن يسقى منه خمس دفعات لو انفرد عن
~~الخليط وجهان حكاهما السرخسي وقال أصحهما الإشتراط هذا هو المذهب في بيان
~~حكم اختلاط اللبن بالمائعات وسواء فيه اختلاط اللبن بالماء وبغيره وحكى
~~الإمام طريقا آخر أنه إن كان الخليط غير الماء فعلى ما ذكرناه وإن كان ماء
~~واللبن مغلوب فإن امتزج بما دون القلتين وشرب الصبي كله ففي ثبوت التحريم
~~قولان وإن شرب بعضه فقولان مرتبان وأولى بأن لا ms2546 يثبت
# وإن امتزج بقلتين فصاعدا فإن لم يثبت التحريم بدون القلتين فهنا أولى وإن
~~أثبتنا وتناول بعضه لم يؤثر وإن شربه كله فقولان مرتبان وأولى بأن لا يؤثر
# وهذه الطريقة ضعيفة وفي المراد بمصير اللبن مغلوبا وجهان أحدهما خروجه عن
~~كونه مغذيا والصحيح الذي قطع به الأكثرون أن الإعتبار بصفات اللبن الطعم
~~واللون والرائحة فإن ظهر منها شىء في المخلوط فاللبن غالب وإلا فمغلوب
# ونقل أبو الحسن العبادي في الرقم تفريعا على هذا عن الحليمي ما يفهم منه
~~أنه لو زايلته الأوصاف الثلاثة اعتبر قدر اللبن بما له لون قوي يستولي على
~~PageV09P005 الخليط فإن كان ذلك القدر منه يظهر في الخليط ثبت التحريم وإلا
~~فلا قال الحليمي وهذا شىء استنبطته أنا وكان في قلبي منه شىء فعرضته على
~~القفال الشاشي وابنه القسم فارتضياه فسكنت ثم وجدته لإبن سريج فسكن قلبي
~~إليه كل السكون وقد سبق نظير هذا في اختلاط المائع بالماء
#
# | فرع لو وقعت قطرة في فمه واختلطت بريقه ثم وصل جوفه فطريقان
# يعتبر كونه غالبا أو مغلوبا على ما ذكرناه
# والثاني القطع بالتحريم
# إذا اختلط لبن إمرأة بلبن أخرى وغلب أحدهما فإن علقنا التحريم بالمغلوب
~~ثبتت الحرمة منهما وإلا فيختص بغالبة اللبن
# الركن الثالث المحل وهو معدة الصبي الحي أو ما في معنى المعدة فهذه ثلاثة
~~قيود الأول المعدة فالوصول إليها يثبت التحريم سواء ارتضع الصبي أو حلب
~~اللبن وأوجر في حلقه حتى وصلها ولو حقن باللبن أو قطر في إحليله فوصل
~~مثانته أو كان على بطنه جراحة فصب اللبن فيها حتى وصل الجوف لم يثبت
~~التحريم على الأظهر
# ولو صب في أنفه فوصل دماغه ثبت التحريم على المذهب وقيل فيه القولان قال
~~البغوي ولو صب في جراحة في بطنه فوصل المعدة لخرق الأمعاء أو وصل الدماغ
~~بالصب في مأمومة ثبت التحريم بلا PageV09P006 خلاف
# ولو صب في أذنه ففي البحر أنه يثبت التحريم وفي التهذيب لا يثبت إذ لا
~~منفذ منها إلى الدماغ ويشبه أن يكون كالحقنة
# وأما الصب ms2547 في العين فلا يؤثر بحال ولو ارتضع وتقيأ في الحال حصل التحريم
~~على الصحيح
# وقيل لا يحصل
# وقيل إن تقيأ وقد تغير اللبن ثبت التحريم وإلا فلا
# القيد الثاني الصبي والمراد به من لم يبلغ حولين فمن بلغ سنتين فلا أثر
~~لارتضاعه ويعتبر الحولان بالأهلة فإن انكسر الشهر الأول اعتبر ثلاثة وعشرون
~~شهرا بعده بالأهلة ويكمل المنكسر ثلاثين من الشهر الخامس والعشرين ويحسب
~~ابتداء الحولين من وقت انفصال الولد بتمامه وقال الروياني لو خرج نصف الولد
~~ثم بعد مدة خرج باقيه فابتداء الحولين في الرضاع عند ابتداء خروجه
# وحكى ابن كج فيه وجهين وحكى وجهين فيما لو ارتضع قبل انفصال جميعه هل
~~يتعلق به تحريم القيد الثالث الحي فلا أثر للوصول إلى معدة الميت
#
# | فصل في شرط الرضاع لا تثبت حرمته إلا بخمس رضعات هذا هو
# المنصوص
# وقيل تثبت برضعة واحدة وقيل بثلاث رضعات وبه قال ابن المنذر واختاره
~~جماعة
# فعلى المنصوص لو حكم حاكم بالتحريم برضعة لم ينقض حكمه على الصحيح وقال
~~الإصطخري ينقض
# والرجوع في الرضعة والرضعات إلى العرف وما تنزل عليه الأيمان في ذلك ومتى
~~تخلل فصل طويل تعدد
# ولو ارتضع ثم قطع إعراضا واشتغل بشىء آخر ثم عاد وارتضع فهما رضعتان ولو
~~قطعت المرضعة ثم عادت إلى الإرضاع فهما PageV09P007 رضعتان على الأصح كما
~~لو قطع الصبي ولا يحصل التعدد بأن يلفظ الثدي ثم يعود إلى التقامه في الحال
~~ولا بأن يتحول من ثدي إلى ثدي أو تحوله لنفاذ ما في الأول ولا بأن يلهو عن
~~الإمتصاص والثدي في فمه ولا بأن يقطع التنفس ولا بأن يتخلل النومة الخفيفة
~~ولا بأن تقوم وتشتغل بشغل خفيف ثم تعود إلى الإرضاع فكل ذلك رضعة واحدة
# قلت قال إبراهيم المروذي إن نام الصبي في حجرها وهو يرتضع نومة خفيفة ثم
~~انتبه ورضع ثانيا فالجميع رضعة وإن نام طويلا ثم انتبه وامتص فإن كان الثدي
~~في فمه فهي رضعة وإلا فرضعتان
# والله أعلم
# قال الأصحاب يعتبر ما نحن فيه بمرات الأكل ms2548 فإذا حلف لا يأكل في اليوم إلا
~~مرة واحدة فأكل لقمة ثم أعرض واشتغل بشغل طويل ثم عاد وأكل حنث ولو أطال
~~الأكل على المائدة وكان ينتقل من لون إلى لون ويتحدث في خلال الأكل ويقوم
~~ويأتي بالخبز عند نفاذه لم يحنث لأن ذلك كله يعد في العرف أكلة واحدة ولو
~~ارتضع من ثدي إمرأة ثم انتقل في الحال إلى ثدي آخر ففيه خلاف سنذكره إن شاء
~~الله تعالى في الفصل الذي يليه
#
# | فرع لا يشترط وصول اللبن في المرات على صفة واحدة بل لو
# بعضها وأوجر في بعضها وأسعط في بعضها حتى تم العدد ثبت التحريم وكذا الصب
~~في الجراحة والحقنة إذا جعلناهما مؤثرين PageV09P008
#
# | فرع لو حلب لبن إمرأة دفعة وأوجره الصبي في خمس دفعات فهل
# رضعة أم خمسا قولان أظهرهما رضعة وقيل رضعة قطعا
# ولو حلب خمس دفعات وأوجره دفعة فالمذهب أنه رضعة وقيل على الطريقين
# ولو حلب خمس دفعات وأوجر في خمس دفعات من غير خلط فهو خمس رضعات قطعا
# وإن حلب خمس دفعات وخلط ثم فرق وأوجر في خمس دفعات فالمذهب أنه خمس رضعات
~~وبه قطع الجمهور وقيل على قولين لأنه بالخلط صار كالمحلوب دفعة
# ولو حلب خمس نسوة في إناء وأوجره الصبي دفعة واحدة حسب من كل واحدة رضعة
~~وإن أوجره في خمس دفعات حسب من كل واحدة رضعة وإن أوجره في خمس دفعات حسب
~~من كل واحدة رضعة على الأصح وقيل خمس رضعات
#
# | فرع لو شك هل أرضعته خمس رضعات أم أقل أو هل وصل
# لا فلا تحريم ولا يخفى الورع
# ولو شك هل أرضعته الخمس في الحولين أم بعضها أو كلها بعد الحولين فلا
~~تحريم على الأظهر أو الأصح والتحريم محكي عن الصيمري لأن الأصل بقاء المدة
#
# | فصل إذا كان لبن المرأة لرجل فسيأتي إن شاء الله تعالى أن
# يصير إبنا للرجل كما يصير إبنا للمرأة واختار ابن بنت الشافعي أنه
~~PageV09P009 لا يصير والصواب الأول
# فإذا كان للرجل خمس مستولدات أو أربع زوجات ms2549 ومستولدة فأرضعت كل واحدة
~~طفلا رضعة لم يصرن أمهاته وهل يصير الرجل أباه وجهان قال الأنماطي وابن
~~سريج وابن الحداد لا وأصحهما وبه قال أبو إسحق وابن القاص نعم لأنه لبنه
~~وهن كالظروف له فعلى هذا تحرم المرضعات على الطفل لا بالرضاع بل لأنهن
~~موطوءات أبيه ولو كان تحته صغيرة وله خمس مستولدات فأرضعتها كل واحدة رضعة
~~بلبنه لم ينفسخ نكاح الصغيرة على الوجه الأول وينفسخ على الثاني وهو الأصح
~~ولا غرم عليهن لأنه لا يثبت له دين على مملوكه ولو أرضع نسوته الثلاث
~~ومستولدتاه زوجته الصغيرة فانفساخ نكاح الصغيرة على الوجهين وأما غرامة
~~مهرها فإن أرضعن مرتبا فالإنفساخ يتعلق بإرضاع الأخيرة فإن كانت مستولدة
~~فلا شىء عليها وإن كانت زوجة فعليها الغرم وإن أرضعته معا بأن أخذت كل
~~واحدة لبنها في مسعط وأوجرته معا فلا شىء على المستولدتين وعلى النسوة
~~ثلاثة أخماس الغرم ولا ينفسخ نكاح النسوة لأنهن لم يصرن أمهات الصغيرة
# ولو كان له أربع فأرضعت إحداهن طفلا رضعتين وأرضعته الباقيات رضعة رضعة
~~أو كان له ثلاث مستولدات فأرضعت إحداهن الطفل بلبنه ثلاث رضعات والباقيتان
~~رضعة رضعة جرى الخلاف في مصيره أبا ولا يصرن أمهات وعلى هذا قياس سائر
~~نظائرها
# ولو كان لرجل أو إمرأة خمس بنات أو أخوات فأرضعت كل واحدة طفلا رضعة لم
~~يصرن أمهاته ولا أزواجهن آباءه وكذا لا تثبت الحرمة بين الرضيع والرجل على
~~المذهب وقيل بطرد الوجهين فإن أثبتنا الحرمة قال البغوي تحرم المرضعات على
~~الرضيع لا لكونهن PageV09P010 أمهات بل لكون البنات أخواته وكون الأخوات
~~عماته ولك أن تقول إنما يصح كون البنات أخواته والأخوات عماته لو كان الرجل
~~أبا والحرمة هنا إذا ثبتت إنما هي لكونه جدا لأم أو خالا وفيه وضع بعضهم
~~الخلاف فقال في مصيره جدا لأم أو خالا وجهان فينبغي أن يقال يحرمن لكونهن
~~كالخالات وذلك لأن بنت الجد للأم إذا لم تكن أما كانت خالة وكذلك أخت الخال
# ولو كان لرجل أم وبنت وأخت وبنت أخ لأب وبنت ms2550 أخت لأب فارتضع طفل من كل
~~واحدة رضعة فإن قلنا لا يثبت التحريم في الصورة الثانية فهنا أولى وإلا
~~فالأصح أيضا أن لا تحريم لأن هناك يمكن نسبة الرضيع إليه بكونه ابن ابن
~~ونسبته إلى الرضيع بكونه جدا وهنا لا يمكن لاختلاف الجهات ولا يجوز أن يكون
~~بعضه أخا وبعضه ولد بنت وعن ابن القاص إثبات الحرمة فعلى هذا تحرم المرضعات
~~على الرضيع لا بالأمومة بل بجهات فأم الرجل كأنها زوجة أبيه لأن لبنها من
~~أبي الرجل والرضيع كولده وبنت الرجل بنت ابن أبيه فتكون بنت أخيه وأخت
~~الرجل بنت أبيه فتكون أخته وبنت أخي الرجل بنت ابن أبيه فتكون بنت أخيه
~~وبنت أخت الرجل بنت أخته أيضا
# ولو كان بدل إحدى هؤلاء المرضعات زوجة أو جدة كان الحكم كما ذكرنا
# ولو أرضعت كل واحدة من هؤلاء زوجة الرجل رضعة فانفساخ نكاحه على الوجهين
~~فإن قلنا ينفسخ فإن أرضعن مرتبا غرمت الأخيرة للزوج وإن أرضعن معا اشتركن
~~فيه فإن اختلف عدد الرضعات بأن كن ثلاثا فأرضعت واحدة رضعتين وأخرى كذلك
~~والثالثة رضعة فهل يغرمن أثلاثا على عدد الرؤوس أم أخماسا على عدد الرضعات
~~وجهان وجميع ما ذكرناه هو فيما إذا أرضعت النسوة الخمس في أوقات متفاصلة
~~فإن أرضعن متواليا وحكمنا بالحرمة PageV09P011 في المتفاصل فهنا وجهان قال
~~ابن القاص لا يثبت لأنهن كالمرأة الواحدة بالنسبة إلى الرجل وإرضاع المرأة
~~إنما يحرم إذا تفرقت أوقاته وأصحهما التحريم لتعدد المرضعات فعلى الأول لو
~~أرضعن متواليا ثم أرضعته إحداهن أربع رضعات صارت أما له على الأصح لأنه
~~ارتضع منها خمسا متفاصلة وقيل لا لأن تلك الرضعة لم تكن تامة ويجري هذا
~~الخلاف في انتقال الرضيع من ثدي إمرأة إلى ثدي أخرى فعلى وجه لا يحسب
~~لواحدة منهما رضعة وعلى الأصح يحسب لكل واحدة رضعة لأن الإشتغال بالإرتضاع
~~من الأخرى قطع الإرتضاع من الأولى فصار كالإشتغال بشىء آخر ويقرب منه خلاف
~~فيما لو ارتضع في الحولين أربع رضعات وتم الحولان في خلال الرضعة الخامسة
~~ففي ms2551 وجه لا يثبت التحريم لأنها لم تتم في الحولين والأصح ثبوته لأن ما يصل
~~إلى الجوف في كل رضعة غير مقدر وذكر ابن كج أنه لو كان يرتضع الرضعة
~~الخامسة فمات أو ماتت المرضعة قبل أن يتمها وجهين في ثبوت التحريم كالوجهين
~~فيما لو قطعت المرضعة
#
# | فرع لزيد ابن وابن ابن وأب وجد وأخ ارتضعت صغيرة من زوجة
# منهم رضعة فلا تحرم على زيد على الأصح وحرمها ابن القاص على زيد فعلى هذا
~~تحرم على أبيه دون الإبن وابن الإبن لأنها بارتضاع لبن أخي زيد تكون بنت عم
~~لإبن وبنت العم لا تحرم ومتى كان في الخمسة من لا يقتضي لبنه تحريما فلا
~~تحريم
# خمسة إخوة ارتضعت صغيرة من لبن زوجة كل واحد رضعة PageV09P012 ففي تحريم
~~الصغيرة على الإخوة الوجهان الأصح المنع
# إمرأة لها بنت ابن وبنت ابن ابن وبنت ابن ابن ابن أرضعت العليا طفلا ثلاث
~~رضعات والأخريان رضعة رضعة ففي مصير المرأة جدة للرضيع الوجهان فإن قلنا
~~نعم ففي تحريم المرضعات على الطفل وجهان أحدهما لا لعدم العدد والثاني أن
~~الرضعات من الجهات تجمع إن كانت كل واحدة منها بحيث لو تم العدد منها ثبت
~~التحريم فعلى هذا ينظر إن كانت الوسطى بنت أخي العليا والسفلى بنت أخي
~~الوسطى حرمت العليا عليه لأن إرضاعها لو تم لكان الطفل إبنها وإرضاع الوسطى
~~لو تم لكان الرضيع ابن بنت أخي العليا وإرضاع السفلى لو تم لكان للعليا ابن
~~بنت ابن أخ
# وهذه الجهات محرمة فتجمع ما فيها من عدد الرضعات
# وإن كانت الوسطى بنت ابن عم العليا والسفلى بنت ابن ابن عمها لم تحرم
~~العليا لأن إرضاع الوسطى لو تم لكان الرضيع للعليا ابن بنت ابن عم وإرضاع
~~السفلى لو تم لكان لها ابن بنت ابن ابن العم وذلك لا يقتضي التحريم وأما
~~الوسطى والسفلى فلا تحرمان عليه بحال لأن إرضاع العليا لو تم لكان للوسطى
~~ابن العمة وللسفلى ابن عمة الأب
# ولو أرضعته إحداهن خمس رضعات حرمت هي عليه ms2552 وحرمت التي فوقها إذا كانت
~~المرضعة بنت أخي التي فوقها لأنها تكون عمة أمه
#
# | فرع له زوجتان حلبت كل واحدة من لبنها دفعة ثم خلطا وشربه
# ثبت لكل واحدة رضعة ولو شربه مرتين فهل يحسب لكل واحدة رضعتان اعتبارا
~~بوصول اللبن أم رضعة اعتبارا بالحلب وجهان وهو كما سبق فيما لو حلب لبن
~~نسوة وخلط وشربه الطفل دفعة أو دفعات
# وأما بين الرضيع والزوج فإن لم نجمع في PageV09P013 حق الزوج رضعات
~~زوجاته ثبت له رضعة واحدة وإن جمعنا ونظرنا إلى الحلب ثبت له رضعتان وإن
~~نظرنا إلى وصول اللبن ثبت أربع رضعات
#
# | فرع كان له أربع نسوة وأمة موطوءات أرضعت كل واحدة طفلة بلبن
# رضعة قال ابن القاص تفريعا على ثبوت الأبوة لو أرضعته بلبنه تحرم الطفلة
~~عليه لأنها ربيبته وإن كان فيهن من لم يدخل بها لم تحرم عليه لما سبق أنه
~~متى كان فيهن من لو انفردت بالرضعات الخمس لم تثبت الحرمة لا يثبت التحريم
~~PageV09P014
# & الباب الثاني فيمن يحرم بالرضاع تحريم الرضاع يتعلق بالمرضعة والفحل
~~الذي له اللبن والطفل الرضيع فهم الأصول في الباب ثم تنتشر الحرمة منهم إلى
~~غيرهم
# أما المرضعة فتنتشر الحرمة منها إلى آبائها من النسب والرضاع فهم أجداد
~~الرضيع فإن كان الرضيع أنثى حرم عليهم نكاحها
# وإلى أمهاتها من النسب والرضاع فهن جدات للرضيع فيحرم عليه نكاحهن إن كان
~~ذكرا وإلى أولادها من النسب والرضاع فهم إخوته وأخواته وإلى إخوتها
~~وأخواتها من النسب والرضاع فهم أخواله وخالاته ويكون أولاد أولادها أولاد
~~إخوة وأولاد أخوات للرضيع ولا تثبت الحرمة بين الرضيع وأولاد إخوة المرضعة
~~وأولاد أخواتها لأنهم أولاد أخواله وخالاته
# وأما الفحل فكذلك تنتشر الحرمة منه إلى آبائه وأمهاته فهم أجداد الرضيع
~~وجداته وإلى أولاده فهم إخوة الرضيع وأخواته وإلى إخوته وأخواته فهم أعمام
~~الرضيع وعماته
# وأما المرتضع فتنتشر الحرمة منه إلى أولاده من الرضاع أو النسب فهم أحفاد
~~المرضعة أو الفحل ولا تنتشر إلى آبائه وأمهاته وإخوته وأخواته فيجوز لأبيه
~~وأخيه أن ينكحا المرضعة ms2553 وبناتها وقد سبق في النكاح أن أربع نسوة يحرمن من
~~النسب ومثلهن قد لا يحرمن من الرضاع وجعلت تلك الصور مستثناة من قولنا يحرم
~~PageV09P015 من الرضاع ما يحرم من النسب وقد يقال الحرمة في تلك الصور من
~~جهة المصاهرة لا من جهة النسب
#
# | فرع إنما تثبت الحرمة بين الرضيع والفحل إذا كان منسوبا إلى الفحل
# بأن ينتسب إليه الولد الذي نزل عليه اللبن أما اللبن النازل على ولد
~~الزنا فلا حرمة له فلا يحرم على الزاني أن ينكح الصغيرة المرتضعة من ذلك
~~اللبن لكنه يكره وقد حكينا في النكاح وجها أنه لا يجوز له نكاح بنت زناه
~~التي تعلم أنها من مائه فيشبه أن يجيء ذلك الوجه هنا ولو نفى الزوج ولدا
~~باللعان وارتضعت صغيرة بلبنه لم تثبت الحرمة
# ولو أرضعت به ثم لاعن انتفى الرضيع عنه كما ينتفي الولد
# فلو استلحق الولد بعد ذلك لحق الرضيع ولم يذكروا هنا الوجهين المذكورين
~~في نكاحه التي نفاها باللعان ولا يبعد أن يسوى بينهما
# ولو كان الولد من وطء شبهة فاللبن النازل عليه ينسب إلى الواطىء كما ينسب
~~إليه الولد هذا هو المشهور وفي قول لا تثبت الحرمة من جهة الفحل بلبن وطء
~~الشبهة لأنه لا ضرورة إلى إثبات حرمة الرضاع بخلاف النسب
#
# | فرع إذا وطئت منكوحة بشبهة أو وطىء رجلان إمرأة بشبهة أو نكح
# إمرأة في العدة جاهلا وأتت بولد وأرضعت باللبن النازل عليه طفلا فهو تبع
~~للولد فإن لحق الولد أحدهما لانحصار الإمكان فيه فالرضيع ولده من الرضاع
~~وإن لم يلحق واحدا منهما لامتناع الإمكان فالرضيع مقطوع عنهما وإن تحقق
~~الإمكان فيهما PageV09P016 عرض الولد على القائف فبأيهما ألحقه تبعه الرضيع
~~فإن لم يكن قائف أو نفاه عنهما أو أشكل توقفنا حتى يبلغ المولود فينتسب إلى
~~أحدهما فإن بلغ مجنونا صبرنا حتى يفيق فإذا انتسب تبعه الرضيع فإن مات قبل
~~الإنتساب وكان له ولد قام مقامه في الإنتساب فإن كان له أولاد فانتسب بعضهم
~~إلى هذا وبعضهم إلى هذا استمر الإشكال ms2554 فإن لم يكن له ولد وبقي الإشتباه ففي
~~الرضيع قولان أحدهما أنه ابنهما جميعا ويجوز أن يكون لواحد آباء من الرضاع
~~بخلاف النسب وأظهرهما لا يكون ابنهما لأنه تابع للولد فعلى الأول هل يكفي
~~خمس رضعات أم يحتاج إلى عشر وجهان خرجهما الداركي وذكر في البسيط أن معنى
~~هذا القول على ضعفه إثبات أبوتهما ظاهرا دون الباطن وهذا خلاف ما قاله
~~الأصحاب وإن كان القول ضعيفا بالإتفاق
# وإذا قلنا بالأظهر فهل للرضيع أن ينتسب بنفسه قولان نص عليهما في الأم
~~أحدهما لا كما لا يعرض على القائف وأظهرهما نعم كما للمولود
# والرضاع يؤثر في الأخلاق بخلاف العرض على القائف فإن معظم اعتماده على
~~الأشباه الظاهرة دون الأخلاق مع أن ابن كج نقل عن ابن القطان والقاضي أبي
~~حامد وجهين في العرض على القائف وهو غريب فإن قلنا له الإنتساب فهل يجبر
~~عليه كما يجبر المولود وجهان وقيل قولان أصحهما لا والفرق أن النسب تتعلق
~~به حقوق له وعليه كالميراث والعتق والشهادة وغيرها فلا بد من رفع الإشكال
~~والذي يتعلق بالرضاع حرمة النكاح والإمتناع منه سهل
# وإذا انتسب إلى أحدهما كان ابنه وانقطع عن الآخر فله نكاح بنته ولا يخفى
~~الورع وإن لم ينتسب أو قلنا ليس له الإنتساب فليس له أن ينكح بنتيهما جميعا
~~لأن إحداهما أخته وفي الحاوي وجه أنه يجوز ويحكم بانقطاع PageV09P017
~~الأبوة عنهما وهذا غلط
# وهل له أن ينكح بنت أحدهما وجهان أصحهما لا لأن إحداهما أخته فأشبه ما
~~إذا اختلطت أخته بأجنبية
# والثاني يجوز وهو ظاهر ما نقله المزني لأن الأصل الحل في كل واحدة فصار
~~كما لو اشتبه ماء طاهر بنجس بخلاف الأخت والأجنبية فإن الأصل في الأخت
~~التحريم فصار كاشتباه الماء بالبول فإنه يعرض عنهما فإن جوزنا نكاح إحداهما
~~فالصحيح الذي قطع به الجمهور أنه لا يحتاج إلى اجتهاد بخلاف الأواني
~~المشتبهة فإن فيها علامات ظاهرة وذكر الفوراني أنه يجتهد في الرجلين أيهما
~~الأب ثم ينكح بنت من لا يراه أبا وإذا نكح واحدة ms2555 ثم فارقها فهل له نكاح
~~الأخرى وجهان قال أبو إسحق نعم لأن التحريم غير متعين فصار كمن صلى
~~بالإجتهاد إلى جهة يجوز أن يصلي إلى جهة أخرى باجتهاد آخر
# وقال ابن أبي هريرة لا يجوز واختاره القاضي أبو الطيب كالأواني
#
# | فصل طلق زوجته أو مات عنها ولها لبن منه فأرضعت به طفلا
# تنكح فالرضيع ابن المطلق والميت ولا تنقطع نسبة اللبن بموته وطلاقه سواء
~~ارتضع في العدة أو بعدها وسواء قصرت المدة أم طالت كعشر سنين وأكثر وسواء
~~انقطع اللبن ثم عاد أم لم ينقطع لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه فهو على
~~استمراره منسوب إليه وقيل إن انقطع وعاد بعد مضي أربع سنين من وقت الطلاق
~~لم يكن منسوبا إليه كما لو أتت بولد بعد هذه المدة لا يلحقه هكذا خصص
~~البغوي هذا الوجه بما إذا انقطع وعاد ومنهم من يشعر كلامه بطرده في صورة
~~استمرار اللبن وكيف كان فالصحيح ما سبق
# فلو نكحت بعد PageV09P018 العدة زوجا وولدت منه فاللبن بعد الولادة
~~للثاني سواء انقطع وعاد أم لم ينقطع لأن اللبن تبع للولد والولد للثاني
# وأما قبل الولادة من الزوج الثاني فإن لم يصبها أو أصابها ولم تحبل أو
~~حبلت ولم يدخل وقت حدوث اللبن لهذا الحمل فاللبن للأول سواء زاد على ما كان
~~أم لا وسواء انقطع ثم عاد أم لا ويقال أقل مدة يحدث فيها اللبن للحمل
~~أربعون يوما
# وإن دخل وقت حدوث اللبن للحمل فإما أن ينقطع اللبن مدة طويلة وإما أن لا
~~يكون كذلك بأن لم ينقطع أو انقطع مدة يسيرة ففي الحالة الأولى ثلاثة أقوال
~~أظهرها أنه لبن الأول والثاني أنه للثاني والثالث لهما
# وفي الحالة الثانية ثلاثة أقوال أيضا المشهور أنه للأول والثاني لهما
~~والثالث إن زاد اللبن فلهما وإلا فللأول
# ولو نزل للبكر لبن فنكحت ولها لبن ثم حبلت من الزوج فحيث قلنا فيما سبق
~~إن اللبن للثاني أو لهما فهنا يكون للزوج وحيث قلنا هو للأول فهو هنا
~~للمرأة وحدها ms2556 ولا أب للرضيع
# ولو حبلت إمرأة من الزنا وهي ذات لبن من زوج فحيث قلنا هناك اللبن للأول
~~أولهما فهو للزوج
# وحيث قلنا هو للثاني فلا أب للرضيع
# ولو نكحت إمرأة لا لبن لها فحبلت ونزل لها لبن قال المتولي في ثبوت
~~الحرمة بين الرضيع والزوج وجهان بناء على الخلاف إن جعلنا اللبن للأول لم
~~يجعل الحمل مؤثرا ولا تثبت الحرمة حتى ينفصل الولد وإن جعلناه للثاني
~~أولهما ثبتت PageV09P019
#
# | الباب الثالث في الرضاع القاطع للنكاح
# وحكم الغرم فيه طرفان الأول في الغرم عند انقطاع النكاح
# الرضاع الطارىء قد يقطع النكاح وإن لم يقتض حرمة مؤبدة وستأتي أمثلته إن
~~شاء الله تعالى وقد يقطعه لاقتضائه حرمة مؤبدة فكل إمرأة يحرم عليه أن ينكح
~~بنتها إذا أرضعت تلك المرأة زوجته الصغيرة خمس رضعات ثبتت الحرمة المؤبدة
~~وانقطع النكاح
# فإذا كان تحته صغيرة فأرضعتها أمه من النسب أو الرضاع أو جدته أو بنته أو
~~حافدته منهما أو زوجة أبيه أو ابنه أو أخيه بلبانهم خمس رضعات انفسخ النكاح
# فإن كان اللبن من غير الأب والإبن والأخ لم يؤثر لأن غايته أن تصير ربيبة
~~أبيه أو ابنه أو أخيه وليست بحرام
# ولو أرضعتها زوجة أخرى له بلبنه انفسخ النكاح وثبتت الحرمة المؤبدة لأنها
~~بنته وإن كان اللبن لغيره فسنذكره إن شاء الله تعالى ثم الصغيرة التي ينفسخ
~~نكاحها بالرضاع تستحق نصف المسمى إن كان صحيحا أو نصف مهر المثل إن كان
~~فاسدا إلا أن يكون الإنفساخ من جهتها بأن دبت فرضعت من نائمة فإنه لا شىء
~~لها على المذهب كما سنذكره إن شاء الله تعالى ويجب على المرضعة الغرم للزوج
~~سواء قصدت بالإرضاع فسخ النكاح أم لا وسواء وجب عليها الإرضاع بأن لا يكون
~~هناك مرضعة غيرها أم لا لأن غرامة الإتلاف لا تختلف بهذه الأسباب
~~PageV09P020 وفيما إذا لزمها الإرضاع احتمال للشيخ أبي حامد ثم نص هنا أن
~~على المرضعة نصف مهر المثل ونص أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا يلزمهم
~~جميع مهر ms2557 المثل فقيل فيهما قولان نقلا وتخريجا وقيل بتقرير النصين لأن فرقة
~~الرضاع حقيقية فلا توجب إلا النصف
# وفي الشهادة النكاح باق في الحقيقة بزعم الزوج والشهود لكنهما حالا بينه
~~وبين البضع فغرما قيمته كالغاصب الحائل بين المالك والمغصوب
# فإن قلنا بالقولين فهل هما في كل المسمى ونصفه أم في مهر المثل ونصفه
~~قولان فحصل في الرضاع أربعة أقوال أظهرها عند الجمهور نصف مهر المثل
# والثاني جميعه والثالث نصف المسمى والرابع جميعه
#
# | فرع نكح العبد صغيرة فأرضعتها إسحق وانفسخ النكاح فللصغيرة نصف المسمى
# فكان للسيد كعوض الخلع
#
# | فرع صغيرة مفوضة أرضعتها أم الزوج فلها على الزوج المتعة قال ابن
# الحداد ويرجع الزوج على المرضعة بالمتعة والأظهر أنه يرجع بنصف مهر المثل
~~هناك وكذا هنا والصورة إذا كانت الصغيرة أمة فزوجها السيد بلا مهر لأن
~~الصغيرة الحرة لا يتصور في حقها التفويض
#
# | فرع حلب أجنبي لبن أم الزوج أو كان محلوبا فأخذه وأوجره الصغيرة
# فالغرم على الأجنبي وفي قدره الأقوال الأربعة
# ولو أوجرها PageV09P021 خمسة أنفس فعلى كل واحد خمس الغرم ولو أوجرها
~~واحد مرة وآخران مرتين مرتين فهل يوزع عليهم أثلاثا أم على عدد الرضعات
~~وجهان أصحهما الثاني
#
# | فرع أكرهت على الإرضاع فهل الغرم عليها أم على المكره وجهان أصحهما
# عليها قاله الروياني
#
# | فرع تحته صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة انفسخ نكاح الصغيرة
# ولو أرضعتها جدة الكبيرة أو أختها أو بنت أختها فكذلك
# ويجوز في الصور أن ينكح واحدة منهما بعد ذلك ولا يجمعهما
# ولو أرضعتها بنت الكبيرة فحكم الإنفساخ كما ذكرنا وتحرم الكبيرة على
~~التأبيد وكذا الصغيرة إن كانت الكبيرة مدخولا بها لكونها ربيبته وحكم مهر
~~الصغيرة على الزوج والغرم على المرضعة كما سبق وكذا القول في الكبيرة إذا
~~قلنا بانفساخ نكاحها ولم تكن ممسوسة فإن كانت فعلى الزوج مهرها المسمى وهل
~~تغرم المرضعة له قولان أحدهما لا لأن البضع بعد الدخول لا يتقوم للزوج
~~ولهذا لو انفسخ النكاح بردتها بعد المسيس لا غرم عليها وأظهرهما تغرم له
~~مهر المثل ms2558 كما لو شهدوا بالطلاق بعد الدخول ثم رجعوا يغرمون مهر المثل
# وكما لو ادعى الزوج أنه راجعها قبل انقضاء العدة فأنكرت وصدقناها بيمينها
~~فنكحت ثم أقرت بالرجعة للأول لا يقبل إقرارها على الثاني وتغرم للأول مهر
~~مثلها لأنها أتلفت بضعها عليه PageV09P022
#
# | فرع إنما يجب الغرم في الصور السابقة على أم الزوج ومن في
# إذا أرضعت أو مكنت الصغيرة من الإرتضاع ولا يؤثر مع إرضاعها ارتضاع
~~الصغيرة فلا يحال الإنفساخ عليه فلو كانت ذات اللبن نائمة فدبت إليها
~~الصغيرة فارتضعت وانفسخ النكاح أحلنا الإنفساخ على فعل الصغيرة فلا غرم على
~~صاحبة اللبن لأنها لا فعل لها
# وقال الداركي عليها الغرم والصحيح الأول ولا مهر للصغيرة على الأصح وقيل
~~لها نصف المسمى ولا أثر لفعلها فعلى الأصح يرجع الزوج في مالها حيث ينفسخ
~~نكاح الكبيرة بنسبة ما يغرم لها من مهر مثلها لأنها أتلفت عليه بضع الكبيرة
~~ولا فرق في غرامة المتلفات بين الكبيرة والصغيرة
# ولو وصلت قطرة بتطيير الريح إلى جوف الصغيرة فلها نصف المهر ولا غرم على
~~صاحبة اللبن ويجيء فيه وجه الداركي ولو ارتضعت منها وهي مستيقظة ساكتة فهل
~~يحال الرضاع على الكبيرة لرضاها به أم لا لعدم فعلها كالنائمة وجهان حكاهما
~~ابن كج
# قلت الأصح الثاني
# والله أعلم
# ولو ارتضعت الصغيرة من أم الزوج رضعتين وهي نائمة ثم أرضعتها الأم ثلاث
~~رضعات ففيه الوجهان السابقان في أن الغرم يوزع على المرضعات أو على الرضعات
~~إن قلنا بالأول سقط من نصف المسمى نصفه ويجب على الزوج نصفه وهو الربع وإن
~~قلنا بالثاني سقط من نصف المسمى خمساه ويلزم الزوج ثلاثة أخماسه هكذا قاله
~~صاحبا المهذب و التهذيب وهذا تفريع على الأظهر من PageV09P023 الأقوال
~~السابقة في أن الرجوع بنصف مهر المثل ولو أرضعتها الأم أربع رضعات ثم
~~ارتضعت الصغيرة منها وهي نائمة المرة الخامسة قال المتولي في نظيره
~~لأصحابنا وجهان وهو إذا طلقها ثلاثا متعاقبات هل يتعلق التحريم بالثالثة
~~وحدها أم بالثلاث إن علقنا بالثالثة يحال التحريم على الرضعة الأخيرة ms2559 وتكون
~~كما لو ارتضعت الخمس وصاحبة اللبن نائمة ولا غرم على الكبيرة ويسقط مهر
~~الصغيرة
# وإن علقنا بالثلاث تعلق التحريم هنا بالرضعات وعلى هذا فقياس التوزيع على
~~الرضعات أن يسقط من نصف المهر خمسه ويجب على الزوج أربعة أخماسه ويرجع على
~~المرضعة بأربعة أخماس مهر المثل تفريعا على الأظهر
# الطرف الثاني في المصاهرة المتعلقة بالرضاع فمن نكح صغيرة أو كبيرة حرمت
~~عليه مرضعتها لأنها أم زوجته من الرضاع
# ولو نكح صغيرة ثم طلقها فأرضعتها إمرأة حرمت المرضعة على المطلق لأنها
~~صارت أم من كانت زوجته ولا نظر إلى التاريخ في ذلك
# ولو كانت تحته كبيرة فطلقها فنكحت صغيرا وأرضعته بلبن المطلق حرمت على
~~المطلق أبدا كما تحرم على الصغير لأنها زوجة أبيه
# ولو نكحت صغيرا ففسخت نكاحه بغيبة ثم نكحت آخر فأرضعت الأول بلبن الثاني
~~انفسخ نكاحها وحرمت عليهما أبدا لأن الأول صار ابنا للثاني فهي زوجة ابن
~~الثاني وزوجة أبي الأول
# ولو جاءت زوجة أخرى للثاني وأرضعت الأول بلبن الثاني انفسخ نكاح التي
~~كانت زوجة الصغير
# ولو زوج مستولدته بعبده الصغير فأرضعته بلبن السيد حرمت على السيد
~~والصغير معا أبدا وحكى ابن الحداد أن المزني نقل عن الشافعي أنها لا تحرم
~~على السيد وأن المزني أنكره على الشافعي وعلى ذلك جرى ابن الحداد والأصحاب
~~PageV09P024 فجعلوا نقل المزني غلطا قال الشيخ أبو علي لكن يمكن تخريج ما
~~نقل على قول في العبد الصغير أنه لا يجوز إجباره على النكاح أو على قول في
~~أن أم الولد لا يجوز تزويجها بحال أو على وجه ذكر أنه لا يجوز للسيد تزويج
~~أمته بعبده بحال فإنا إذا لم نصحح النكاح على أحد هذه الآراء لم تكن زوجة
~~الإبن فلا تحرم على السيد
# ولو أرضعته بلبن غير السيد انفسخ نكاحه لأنها أمة ولا تحرم على السيد
~~لأنه لم يصر ابنا له وكذا لو أرضعت المطلقة الصغير الذي نكحته بغير لبن
~~الزوج انفسخ النكاح ولا تحرم هي على المطلق
# ولو كان تحته صغيرة فأرضعتها أمة ms2560 له قد وطئها بلبن غيره بطل نكاح الصغيرة
~~وحرمتا أبدا
# ولو كان تحت زيد كبيرة وتحت عمرو صغيرة فطلق كل واحد زوجته ونكح زوجة
~~الآخر ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة واللبن لغيرهما حرمت الكبيرة عليهما أبدا
~~لأنها أم زوجتهما فإن كانا دخلا بالكبيرة حرمت الصغيرة عليهما أبدا وإلا
~~فلا تحرم عليهما ولا ينفسخ نكاحها وكذا لو لم يدخل زيد بها حين كانت في
~~نكاحه لا تحرم عليه الصغيرة ولا ينفسخ نكاحها وإذا انفسخ نكاحها فعلى زوجها
~~نصف المسمى ويرجع بالغرم على الكبيرة ولا يجب للكبيرة شىء على زوجها إن لم
~~يدخل بها لأن الإنفساخ منها
# ولو كان تحت زيد كبيرة وصغيرة فطلقهما فنكحهما عمرو ثم أرضعت الكبيرة
~~الصغيرة فحكم تحريمهما عليهما على ما فصلنا وينفسخ نكاحهما وإن لم يدخل
~~عمرو بالكبيرة لاجتماع الأم والبنت في نكاحه PageV09P025
#
# | فصل تحته صغيرة وكبيرة أرضعتها الكبيرة انفسخ نكاحهما وحرمت الكبيرة
~~مؤبدا
# بها وإلا فلا لأنها ربيبة لم يدخل بأمها وعلى الزوج للصغيرة نصف المسمى
~~وفيما يرجع به على الكبيرة الأقوال الأربعة ولا مهر للكبيرة إن لم يكن
~~مدخولا بها فإن كانت فلها المهر قال الأصحاب ولا نقول يرجع عليها بمهرها
~~لكونها أتلفت عليه بضعها لأنه يؤدي إلى إخلاء نكاحها عن المهر
# فلو كانت الكبيرة نائمة فارتضعت منها الصغيرة فلا مهر للصغيرة وللكبيرة
~~نصف المسمى إن لم يدخل بها وجميعه إن دخل ويرجع بالغرم في مال الصغيرة كما
~~سبق
# ولو أرضعتها الكبيرة أربع رضعات ثم ارتضعت الصغيرة منها الخامسة وهي
~~نائمة قال المتولي إن قلنا التحريم يتعلق بالرضعات ولم نحله على الرضعة
~~الخامسة سقط خمس مهر الصغيرة بفعلها ونصفه بالفرقة قبل الدخول ويجب على
~~الزوج خمس ونصف ويرجع على الكبيرة بثلاثة أعشار مهر المثل على الأظهر وفي
~~قول بأربعة أخماسه وأما الكبيرة فيسقط أربعة أخماس مهرها بفعلها والباقي
~~بالفرقة قبل الدخول لأن مقتضاها سقوط النصف والباقي دون النصف فيسقط وقياس
~~ما قدمناه عن المهذب و التهذيب أن يقال يسقط الخمس من نصف مهر الصغيرة ويجب
~~أربعة ms2561 أخماسه وهما خمسا الجملة ويسقط أربعة أخماس نصف مهر الكبيرة ويجب
~~خمسه
# ولو كانت الكبيرة أمة نكحها تعلق الغرم برقبتها وإن أرضعت الصغيرة أمته
~~أو أم ولده فلا غرم عليها للزوج لأن السيد لا يستحق على مملوكه مالا
# ولو كانت PageV09P026 أمته أو أم ولده فأرضعت الصغيرة فعليها الغرم له
~~فإن عجزها سقطت المطالبة بالغرم
# ولو كانت مستولداته الخمس فأرضعن زوجته الصغيرة رضعة رضعة صارت بنتا له
~~على الأصح فينفسخ النكاح ويرجع عليهن بالغرم إن أرضعن وإلا فجميع الغرم على
~~الخامسة ويمكن أن يجيء فيه خلاف في حوالة التحريم على الرضعات فتكون كما لو
~~أرضعن معا
#
# | فرع تحته كبيرة وثلاث صغائر فأرضعتهن بلبنه أو بغيره وهي مدخول بها
# للكبيرة ونصف المسمى لكل صغيرة وعلى الكبيرة الغرم
# فإن لم يكن مدخولا بها وليس اللبن له نظر إن أرضعتهن معا الرضعة الخامسة
~~من لبنها المحلوب أو ألقمت ثنتين ثديها وأوجرت الثالثة من لبنها المحلوب
~~انفسخ نكاح جميعهن وحرمت الكبيرة مؤبدا ولا تحرم الصغائر مؤبدا بل له تجديد
~~نكاح إحداهن ولا يجمع ثنتين لأنهن أخوات
# وإن أرضعتهن مرتبا حرمت الكبيرة مؤبدا ولا تحرم الصغائر مؤبدا ثم للترتيب
~~أحوال أحدها أن ترضع ثنتين معا ثم الثالثة فينفسخ نكاح الأوليين ولا ينفسخ
~~نكاح الثالثة لانفرادها ووقوع إرضاعها بعد اندفاع نكاح أمها وأختها
# الحال الثاني أن ترضع واحدة أولا ثم ثنتين فينفسخ نكاح الأربع أما الأولى
~~والكبيرة فلاجتماع الأم والبنت وأما الأخريان فلأنهما صارتا أختين
# الثالث أن ترضعهن متعاقبا فينفسخ نكاح الأولى مع الكبيرة لما ذكرنا ولا
~~تنفسخ الثانية بمجرد ارتضاعها لأنها ليست محرمة PageV09P027 ولم تجتمع هي
~~وأم ولا أخت فإذا ارتضعت الثالثة انفسخ نكاحها لأنها صارت أختا للثانية
~~التي هي في نكاحه وهل ينفسخ معها نكاح الثانية أم يختص الإنفساخ بالثالثة
~~قولان وينسب الثاني إلى الجديد ورجحه الشيخ أبو حامد والأول إلى القديم وهو
~~الأظهر عند أكثر الأصحاب وبه قال أبو حنيفة وأحمد واختاره المزني فعلى هذا
~~المسألة من المسائل التي رجح فيها القديم
# ولو كان ms2562 تحته كبيرة وصغيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة فقيل ينفسخ نكاحهما
~~قطعا والأصح انفساخ الصغيرة وأن الكبيرة على القولين وبه قال القاضي أبو
~~الطيب
# ولو كانت تحته صغيرتان أرضعتهما أجنبية نظر إن أرضعتهما معا انفسخ
~~نكاحهما لأنهما صارتا أختين معا وحرمت الأجنبية مؤبدا لأنها أم زوجتيه وله
~~نكاح إحدى الصغيرتين
# وإن أرضعتهما متعاقبا لم تنفسخ الأولى بإرضاعها فإذا أرضعت الثانية
~~انفسخت قطعا وفي انفساخ الأولى القولان الأظهر الإنفساخ
#
# | فرع تحته صغيرة وثلاث كبائر أرضعتها كل كبيرة خمسا انفسخ نكاح الجميع
# لأن الكبائر أمهات زوجته والصغيرة بنت زوجاته وحرمت الكبائر مؤبدا وكذا
~~الصغيرة إن كان دخل بكبيرة وإلا فله نكاحها
#
# | فرع تحته أربع صغائر أرضعتهن أجنبية واحدة بعد واحدة فلا أثر لرضاع
# الأولى في نكاح واحدة منهن فإذا ارتضعت الثانية أختا للأولى فينفسخ نكاح
~~الثانية وفي الأولى القولان فإن فسخناها PageV09P028 فإذا أرضعت الثالثة لم
~~ينفسخ نكاحها فإذا أرضعت الرابعة انفسخ نكاحهما وإن قلنا لا ينفسخ نكاح
~~الأولى فإذا أرضعت الثالثة انفسخ نكاحها لأنها صارت أختا للأولى وكذا
~~الرابعة
# ولو أرضعتهن معا أو أرضعت ثنتين معا ثم ثنتين معا انفسخ الجميع
#
# | فرع تحته صغيرتان وكبيرتان أرضعت كل واحدة من الكبيرتين واحدة من
~~الصغيرتين
# الكبيرتان مؤبدا وانفسخ نكاح الصغيرتين في الحال وله تجديد نكاحهما
~~والجمع بينهما لعدم الأخوة
# ولو أرضعتهما إحدى الكبيرتين مرتبا انفسخ نكاح الأولى والمرضعة لاجتماع
~~الأم والبنت ولم تنفسخ الصغيرة الثانية فإذا أرضعتهما الكبيرة الثانية بعد
~~إرضاع الأولى على ترتيب الثانية الأولى انفسخ نكاحها بإرضاع الصغيرة الأولى
~~ولم ينفسخ نكاح الصغيرة الثانية لأنه لم يحصل في حقها اجتماع أم وبنت في
~~النكاح
# وإن أرضعتهما على عكس ترتيب المرضعة الأولى انفسخ نكاح الجميع وله تجديد
~~نكاح كل صغيرة إن لم يدخل بالكبيرتين ولا يجوز الجمع بينهما
#
# | فرع تحته كبيرتان وصغيرة فأرضعتاها دفعة بأن أوجرتاها لبنهما المحلوب
~~المخلوط انفسخ نكاح
# إن دخل بكبيرة وإلا فلا تحرم مؤبدا وعلى الزوج للصغيرة نصف المسمى ويرجع
~~على الكبيرتين بالغرم
# وأما الكبيرتان PageV09P029 فإن كان دخل بهما فعليه ms2563 لكل واحدة منهما جميع
~~المسمى ويرجع على كل واحدة منهما بنصف مهر مثل صاحبتها تفريعا على الأظهر
~~وهو إثبات الرجوع في غرم مهر الكبيرة الممسوسة وذلك لأن انفساخ نكاح كل
~~واحدة حصل بفعلها وفعل صاحبتها فسقط النصف لفعلها ووجب النصف على صاحبتها
# وإن لم يدخل بواحدة منهما فلكل واحدة منهما ربع المسمى لأن الإنفساخ حصل
~~بفعلهما فسقط بفعل كل واحدة نصف الشطر الواجب قبل الدخول ووجب النصف الآخر
~~ويرجع الزوج على كل واحدة منهما بربع مهر مثل الأخرى تفريعا على الأظهر وهو
~~أن التغريم في حق غير الممسوسة يكون بنصف مهر المثل
# وإن كانت إحداهما مدخولا بها دون الأخرى فللمدخول بها تمام المسمى
~~وللأخرى ربع مسماها ويرجع الزوج على التي لم يدخل بها بنصف مهر مثل المدخول
~~بها وعلى المدخول بها بربع مهر مثل التي لم يدخل بها
# ولو كانت المسألة بحالها لكن أوجرتها اللبن المخلوط في المرة الخامسة
~~إحدى الكبيرتين وحدها فحكم التحريم كما سبق ويرجع الزوج بمهر الصغيرة على
~~المرضعة في الخامسة وحدها وفيما يرجع به الأقوال
# وأما الكبيرتان فالتي لم توجر إن كانت مدخولا بها فلها على الزوج تمام
~~المسمى ويرجع الزوج بمهر مثلها على الموجرة على الأظهر وإن لم يكن مدخولا
~~بها فلها على الزوج نصف المسمى ويرجع بالغرم على الموجرة كما في الصغيرة
~~وأما الموجرة فإن كانت مدخولا بها فلها جميع المهر وإلا فلا شىء لها لأنها
~~سبب الفرقة هذا كله إذا كان من غير الزوج فإن كان لبنه والتصوير كما سبق
~~صارت الصغيرة بنته وحرمت مؤبدا ولو تم التحريم في حق الزوج دون الكبيرتين
~~بأن أرضعت هذه بعض الخمس وهذه بعضها حصل التحريم في حقه على الأصح كما سبق
~~وحرمت الصغيرة مؤبدا لأنها PageV09P030 بنته ولا ينفسخ نكاح الكبيرتين لأنه
~~لم تصر واحدة منهن أما ثم إن حصلت الرضعات متفرقات بأن أرضعت هذه ثلاثا
~~وتلك مرتين فالغرم على التي أرضعت الخامسة كذا ذكره الشيخ أبو علي وقد سبق
~~ما يقتضي خلافا فيه
# وإن اشتركتا في ms2564 الخامسة بأن أرضعت كل واحدة رضعتين ثم أوجرتاها لبنهما
~~المخلوط دفعة فالغرم عليهما بالسوية
# ولو حلبت إحداهما لبنها ثلاث دفعات في ثلاثة أوعية والأخرى دفعتين في
~~إنائين ثم جمع الجميع وأوجرته الصغيرة فإن أوجرتها إحداهما فالغرم عليها
~~وإن أوجرتاها فهل تغرمان بالسوية أم أخماسا وجهان أصحهما بالسوية
# ولو حلبت إحداهما أربعا في أربعة أوعية والأخرى ثلاثا في ثلاثة ثم خلط
~~وأوجرتاها معا فتغرمان بالسوية أم أسباعا فيه الوجهان
#
# | فرع تحته ثلاثة صغائر فجاءت ثلاث خالات للزوج من الأبوين وأرضعت كل
# الخالات
# فلو جاءت أم أم الزوج بعد ذلك وأرضعت زوجة صغيرة رابعة للزوج حرمت
~~الرابعة مؤبدا لأنها صارت خالته وخالة الصغائر الثلاث واجتمعت هي وهن في
~~النكاح وفي انفساخ نكاح الثلاث القولان السابقان
# وكذا الحكم لو أرضعت الرابعة إمرأة أبي أم الزوج بلبنه
# ولو كانت الخالات متفرقات وأرضعن الثلاث ثم أرضعت الرابعة أم أم الزوج
~~انفسخ نكاحها ولا ينفسخ نكاح الصغيرة التي أرضعتها الخالة للأب وفي
~~الأخريين القولان
# ولو كن متفرقات وأرضعت الرابعة إمرأة أبي الزوج انفسخ نكاح الرابعة ولا
~~ينفسخ نكاح التي أرضعتها الخالة للأم وفي الأخريين القولان PageV09P031
# ولو أرضعت الصغائر ثلاث عمات للزوج من الأبوين أو من الأب ثم أرضعت
~~الرابعة أم أبيه أو إمرأة أبي أبيه بلبنه فالحكم كما ذكرنا في الخالات
#
# | فرع تحته كبيرة وثلاث صغائر وللكبيرة ثلاث بنات فأرضعت كل واحد منهن
# معا أو مرتبا وعلى الزوج مهر الكبيرة بتمامه ويرجع بغرمه على الأظهر
~~عليهن إن أرضعن معا وعلى الأولى إن أرضعن مرتبا ولكل صغيرة على الزوج نصف
~~المسمى ويرجع بالغرم لكل صغيرة على مرضعتها
# وإن لم تكن الكبيرة مدخولا بها فإن أرضعن معا المرة الخامسة انفسخ نكاحهن
~~لاجتماع الجدة والحفدة وتحرم الكبيرة مؤبدا دون الصغائر وعلى الزوج نصف
~~المسمى للكبيرة ولكل صغيرة ويرجع بغرم كل صغيرة على مرضعتها وبنصف مهر مثل
~~الكبيرة وعلى الثلاث على كل واحدة سدس وإن أرضعن مرتبا فبإرضاع الأولى
~~تنفسخ الكبيرة وتلك الصغيرة ولكل واحدة منهما نصف المسمى على الزوج ms2565 ويرجع
~~بالغرم ولا ينفسخ نكاح الأخريين سواء أرضعتا معا أو مرتبا لأنهما لم تصيرا
~~أختين ولا اجتمعت الجدة وهما
# ولو أرضعت اثنتان صغيرتين معا ثم أرضعت الثالثة لم ينفسخ نكاح الثالثة
~~وانفسخ نكاح الكبيرة والصغيرتين الأوليين وعلى الزوج نصف المسمى لكل واحدة
~~منهن ويرجع بغرم كل صغيرة على مرضعتها وبغرم الكبيرة على المرضعتين جميعا
#
# | فرع نكح صغير صغيرة هي بنت عمه فأرضعت جدتهما أم أبي كل
# أحدهما ثبتت الحرمة بينهما وانفسخ النكاح وكذا PageV09P032 الحكم لو كانت
~~أم أبي الصغير غير أم أبي الصغيرة بأن كان أبواهما أخوين لأب فأرضعت إحدى
~~الجدتين أحد الصغيرين بلبن جدهما انفسخ النكاح
# ولو نكح صغير بنت عمته الصغيرة فجاءت الجدة التي هي أم أبي الصغير وأم أم
~~الصغيرة فأرضعت أحدهما انفسخ النكاح وكذا لو كانت أم أبي الصغير غير أم أم
~~الصغيرة وأرضعت جدتهما أم أم كل واحد منهما أحدهما انفسخ
# ولو نكح صغير بنت خاله فأرضعت جدتهما أم أم الصغير وأم أبي الصغيرة
~~أحدهما انفسخ وتنزيلاتها ظاهرة وبالله التوفيق PageV09P033
#
# | الباب الرابع في الإختلاف
# فيه ثلاثة أطراف الأول في دعوى الرضاع وحكمها فإذا قال فلانة أختي أو
~~بنتي من الرضاع أو قال فلان أخي أو إبني من الرضاع واتفقا على ذلك لم يحل
~~النكاح بينهما بشرط الإمكان فإن لم يمكن بأن قال فلانة بنتي وهي أكبر سنا
~~منه فهو لغو
# وإذا صح الإقرار ثم رجعا أو رجع المقر لم يقبل رجوعه ولا يصح النكاح
# ولو اتفق الزوجان على أن بينهما رضاعا محرما فرق بينهما وسقط المسمى ويجب
~~مهر المثل إن دخل بها وإلا فلا شىء
# وإن اختلف الزوجان في الرضاع ولا بينة فإن ادعاه الزوج وأنكرته قبل في
~~حقه فقط فيحكم ببطلان النكاح ويفرق بينهما ويجب لها نصف المسمى إن كان قبل
~~الدخول وجميعه إن كان بعده وله تحليفها قبل الدخول وكذا بعده إن كان مهر
~~المثل أقل من المسمى فإن نكلت حلف الزوج ولا شىء لها قبل الدخول ولا يجب
~~أكثر من مهر المثل ms2566 بعد الدخول
# وإن ادعت الرضاع وأنكر فقد سبق في كتاب النكاح أنه إن جرى التزويج برضاها
~~لم يقبل قولها بل يصدق الزوج بيمينه
# وإن جرى بغير رضاها فأيهما المصدق بيمينه وجهان ظاهر كلام الشافعي وبه
~~أجاب العراقيون وصححه الغزالي أنه المصدق وذكرنا هناك أن الأصح عند الشيخ
~~أبي علي وجماعة أنها المصدقة وبه PageV09P034 أجاب المتولي والبغوي ونقله
~~القفال عن النص
# وإذا مكنت الزوج وقد زوجت بغير رضاها فتمكينها كرضاها والورع للزوج إذا
~~ادعت الرضاع أن يدع نكاحها بتطليقة لتحل لغيره إن كانت كاذبة نص عليه
~~الشافعي رضي الله عنه وليس لها المطالبة بالمسمى إذا ادعت الرضاع لأنها لا
~~تستحقه بزعمها ولها المطالبة بمهر المثل إن جرى دخول فإن كان ذلك بعد دفع
~~الزوج الصداق لم يتمكن من الإسترداد لزعمه ويشبه أن يكون فيما يفعل بذلك
~~المال الخلاف المذكور فيما إذا أقر لغيره بمال فأنكره المقر له
#
# | فرع أقرت أمة بأخوة الرضاع لغير سيدها يقبل فإذا اشتراها ذلك الغير
# لم يحل له وطؤها وإن أقرت لسيدها لم يقبل بعد التمكين وقبله وجهان
# الطرف الثاني في كيفية الحلف في الرضاع
# من الأصول الممهدة أن الحالف على فعل غيره يحلف على البت إن كان إثباتا
~~وعلى نفي العلم إن كان نفيا والغرض هنا أن منكر الرضاع يحلف على نفي العلم
~~ومدعيه يحلف على البت يستوي فيه الرجل والمرأة فلو نكلت عن اليمين ورددناها
~~على الزوج أو نقل الزوج ورددناها عليها فاليمين المردودة تكون على البت
~~لأنها مثبتة وقال القفال على نفي العلم وقيل إن غير المنكر منهما على البت
~~وقيل يمينه إذا أنكر على البت ويمينها على نفي العلم والمذهب الأول
# ولو ادعت الرضاع فشك الزوج فلم يقع في نفسه صدقها ولا كذبها فإن قلنا
~~الحلف على نفي العلم فله أن يحلف وإن قلنا على البت فلا PageV09P035
# الطرف الثالث في الشهادة على الرضاع فيه مسائل إحداها يثبت الرضاع بشهادة
~~رجلين وبرجل وإمرأتين وبأربع نسوة كالولادة ولا يثبت بدون أربع نسوة ولا
~~يثبت الإقرار ms2567 بالرضاع إلا برجلين وفي التتمة أنه لو كان النزاع في شرب
~~اللبن من ظرف لم تقبل فيه شهادة النسوة المتمحضات لأنه لا يختص باطلاع
~~النساء وإنما تقبل شهادتهن إذا كان النزاع في الإرتضاع من الثدي وأنه تقبل
~~شهادتهن على أن اللبن الحاصل في الظرف لبن فلانة لأن الرجال لا يطلعون على
~~الحلب غالبا
# الثانية لو كان فيمن يشهد بالرضاع أم المرأة أو بنتها على حرمة الرضاع
~~بينها وبين الزوج فإن كان الزوج مدعيا والمرأة منكرة قبلت شهادتها وإن
~~انعكس فلا قال الأصحاب ولا يتصور أن تشهد على أمها أنها ارتضعت من أم الزوج
~~لأن الشهادة على الرضاع تعتبر فيها المشاهدة لكن يتصور أن تشهد أنها أرضعت
~~الزوج أو أرضعته أمها أو أختها ولو شهدت الأم أو البنت من غير تقدم دعوى
~~على سبيل الحسبة قبلت وإن احتمل كون الزوجة مدعية لأن الرضاع تقبل فيه
~~شهادة الحسبة وهذا كما لو شهد أبو الزوجة وابنها أو ابناها ابتداء أن زوجها
~~طلقها قبلت
# ولو ادعت الطلاق فشهدا لم تقبل
# الثالثة لا تقبل شهادة المرضعة وحدها وهل تقبل شهادتها فيمن يشهد إن ادعت
~~أجرة الرضاع لم تقبل وفي وجه حكاه الماوردي عن أبي إسحاق تقبل في ثبوت
~~الحرمة دون الأجرة والصحيح المنع فيهما وإن لم تدع أجرة نظر إن لم تتعرض
~~لفعلها بأن شهدت بأخوة الرضاع بينهما أو على أنهما ارتضعا منها قبلت
~~شهادتها ولا نظر إلى ما يتعلق به من ثبوت المحرمية وجواز الخلوة والمسافرة
~~فإن الشهادة لا ترد بمثل PageV09P036 هذه الأغراض
# ولهذا لو شهد رجلان أن زيدا طلق زوجته أو أعتق أمته قبل بلا خلاف وإن
~~استفادا حل مناكحتها
# وإن شهدت على فعل نفسها فقالت أرضعتهما فوجهان أحدهما لا تقبل كما لا
~~تقبل شهادتها على ولادتها ولا شهادة الحاكم على حكم نفسه بعد العزل ولا
~~القسام على القسمة
# وأصحهما تقبل وبه قطع الأكثرون لأنها لا تجر بها نفعا ولا تدفع ضررا
~~بخلاف الولادة فإنه يتعلق بها حق النفقة والإرث وسقوط القصاص وغيرها ms2568 وتخالف
~~شهادة الحاكم والقسام فإن فعلهما مقصود وفعل المرضعة غير مقصود وإنما
~~المعتبر وصول اللبن إلى الجوف ولأن الشهادة بالحكم والقسمة تتضمن تزكية
~~النفس
#
# | فرع إذا لم يتم نصاب الشهادة بأن شهدت المرضعة وحدها أو إمرأة
# أو إمرأتان أو ثلاث فالورع أن يترك نكاحها وأن يطلقها إن كان ذلك بعد
~~النكاح
#
# | فرع لو شهد اثنان بالرضاع وقالا تعمدنا النظر إلى الثدي لا لتحمل
# الشهادة لم تقبل شهادتهما لأنهما فاسقان بقولهما وفي النظر إلى الثدي
~~لتحمل الشهادة خلاف سبق في أول النكاح الأصح الجواز
# قلت مجرد النظر معصية صغيرة لا ترد به الشهادة ما لم يصر عليه فاعله
~~ويشترط أيضا أن لا تكون ظهرت توبته بعد ذلك
# والله أعلم
# بينهما رضاعا محرما أو حرمة الرضاع أو أخوته أو بنوته مقبولة
# المسألة الرابعة أطلق جماعة منهم الإمام أن الشهادة المطلقة أن بينهما
~~رضاعا محرما أو حرمة الرضاع أو أخوته أو بنوته مقبولة PageV09P037 وقال
~~الأكثرون لا تقبل مطلقة بل يشترط التفصيل والتعريض للشرائط وهو ظاهر النص
~~قال البغوي وهو الصحيح لاختلاف المذاهب في شروط الرضاع فاشترط التفصيل
~~ليعمل القاضي باجتهاده ويحسن أن يتوسط فيقال إن أطلق فقيه يوثق بمعرفته قبل
~~وإلا فلا وينزل الكلامان عليه أو يخص الخلاف بغير الفقيه وقد سبق مثله في
~~الإخبار بنجاسة الماء
# والمانعون من قبول المطلقة ذكروا وجهين في قبول الشهادة المطلقة على
~~الإقرار بالرضاع
# ولو قال هي أختي من الرضاع ففي البحر وغيره أنه لا يفتقر إلى ذكر الشروط
~~إن كان فقيها وإلا فوجهان وفرقوا بين الشهادة والإقرار بأن المقر يحتاط
~~لنفسه فلا يقر إلا عن تحقيق
# الخامسة إذا شهد الشاهد على فعل الرضاع والإرتضاع لم يكف وكذلك في
~~الإقرار بل لا بد من التعرض للوقت والعدد بأن يشهد أنها أرضعته أو ارتضع
~~منها في الحولين خمس رضعات متفرقات وفي اشتراط ذكر وصول اللبن إلى الجوف
~~وجهان أصحهما نعم وبه قطع المتولي وغيره كما يشترط ذكر الإيلاج في شهادة
~~الزنى
# والثاني لا لأنه لا يشاهد قال في ms2569 البسيط ولا شك أن للقاضي أن يستفصله ولو
~~مات الشاهد قبل الإستفصال هل للقاضي التوقف وجهان
#
# | فرع الشاهد قد يستيقن وصول اللبن إلى الجوف بأن يعاين الحلب وإيجار
# الصغير المحلوب وازدراده وحينئذ يشهد به ولا إشكال
# وقد يشاهد القرائن الدالة عليه وهي التقام الثدي وامتصاصه وحركة
~~PageV09P038 الحلق بالتجرع والإزدراد بعد العلم بأنها ذات لبن وهذا يسلطه
~~على الشهادة ولا يجوز أن يشهد على الرضاع بأن يراها أخذت الطفل تحت ثيابها
~~وأدته منها كهيئة المرضعة لأنها قد توجره لبن غيرها في شىء كهيئة الثدي ولا
~~بأن يسمع صوت الإمتصاص فقد يمتص أصبعه أو أصبعها
# ولو شاهد التقام الثدي والإمتصاص وهيئة الإزدراد ولم يعلم كونها ذات لبن
~~فهل له الشهادة لظاهر الحال أم لا لأن الأصل عدم اللبن وجهان أصحهما الثاني
~~ولا يكفي في أداء الشهادة حكاية القرائن بأن يشهد برؤية الإلتقام والإمتصاص
~~والتجرع من غير تعرض لوصول اللبن إلى الجوف ولا للرضاع المحرم وإن كان
~~مستند علمه تلك القرائن لأن معاينتها تطلع على ما لا تطلع عليه الحكاية فإن
~~اطلعته على وصول اللبن فليجزم به على قاعدة الشهادات وبالله التوفيق
~~PageV09P039
#
# | كتاب النفقات
# لوجوب النفقة ثلاثة أسباب ملك النكاح وملك اليمين وقرابة البعضية
~~فالأولان يوجبان النفقة للمملوك على المالك ولا عكس والثالث يوجبها لكل
~~واحد من القريبين على الآخر لشمول البعضية والشفقة ويشتمل الكتاب على ستة
~~أبواب أما نفقة الزوجة فواجبة بالنصوص والإجماع وفيها ثلاثة أبواب الأول في
~~قدر الواجب وكيفيته وفيه طرفان الأول فيما يجب وهو ستة أنواع الأول الطعام
~~أما قدره فيختلف باختلاف حال الزوج باليسار والإعسار ولا تعتبر فيه الكفاية
~~ولا ينظر إلى حال المرأة في الزهادة والرغبة ولا إلى منصبها وشرفها وتستوي
~~فيه المسلمة والذمية الحرة والأمة فعلى الموسر مدان والمعسر مد والمتوسط مد
~~ونصف والإعتبار بمد النبي صلى الله عليه وسلم وهو مائة وثلاثة وسبعون درهما
~~وثلث درهم
# قلت هذا تفريع منه على أن رطل بغداد مائة وثلاثون درهما والمختار أنه
~~مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع ms2570 درهم كما ذكرته في باب زكاة النبات
# والله أعلم
# وحكى الشيخ أبو محمد قولا أن نفقة الزوجة يعتبر فيها الكفاية كنفقة
~~القريب وحكى صاحب التقريب قولا أن المعتبر ما يفرضه القاضي وعليه أن يجتهد
~~ويقدر وهذان القولان شاذان
# وحكى ابن كج عن ابن خيران وغيره أن المعتبر عرف الناس في البلد
# والمذهب التقدير كما سبق PageV09P040
# وفيما يضبط به اليسار والإعسار والتوسط أوجه أحدها العادة وتختلف باختلاف
~~الأحوال والبلاد وبه قطع المتولي وغيره
# والثاني أن الموسر من يزيد دخله على خرجه والمعسر عكسه والمتوسط من تساوى
~~خرجه ودخله وبه قال القاضي حسين وحكاه البغوي
# والثالث عن الماوردي أن الإعتبار بالكسب فمن قدر على نفقة الموسرين في حق
~~نفسه ومن في نفقته من كسبه لا من أصل ماله فهو موسر ومن لا يقدر على أن
~~ينفق من كسبه فمعسر ومن قدر أن ينفق من كسبه نفقة المتوسطين فمتوسط
# والرابع وهو أحسنها وهو الذي ذكره الإمام والغزالي أن من لا يملك شيئا
~~يخرجه عن استحقاق سهم المساكين فهو معسر ومن يملكه ولا يتأثر بتكليف المدين
~~موسر ومن يملكه ويتأثر بتكليف المدين ويرجع إلى حد المسكنة متوسط ولا بد في
~~ذلك من النظر الرخص والغلاء
#
# | فرع القدرة على الكسب الواسع لا تخرجه عن الإعسار في النفقة وإن
# كانت تخرجه عن استحقاق سهم المساكين
#
# | فرع يعتبر في اليسار والإعسار طلوع الفجر فإن كان موسرا حينئذ فعليه
# نفقة الموسرين وإن أعسر في أثناء النهار وإن كان معسرا لم تلزمه إلا نفقة
~~المعسرين وإن أيسر في أثناء النهار
#
# | فرع ليس على العبد إلا نفقة المعسر وكذا المكاتب وإن أكثر ماله
# لضعف ملكه وفيمن بعضه حر وجهان الأصح معسر وإن كثر ماله PageV09P041 لنقص
~~حاله
# والثاني أن عليه ببعضه الحر نفقة الموسر إذا كثر ماله فعلى هذا إن كان
~~نصفه حرا ونصفه رقيقا فعليه مد ونصف
#
# | فصل وأما جنس الطعام فغالب قوت البلد من الحنطة أو الشعير أو
# أو التمر أو غيرها حتى يجب الأقط في حق أهل البادية ms2571 الذين يقتاتونه
# وعن ابن سريج أن المعتبر ما يليق بحال الزوج إلحاقا للجنس بالقدر والصحيح
~~الأول فإن اختلف قوت البلد ولم يكن غالبا وجب ما يليق بحال الزوج
# الواجب الثاني الأدم وجنسه غالب أدم البلد من الزيت والشيرج والسمن
~~والتمر والخل والجبن وغيرها ويختلف باختلاف الفصول وقد تغلب الفواكه في
~~أوقاتها فتجب ويعود الوجه السابق في الطعام أن الإعتبار بما يليق بالزوج
~~وأما قدره فقال الأصحاب لا يتقدر بل هو إلى اجتهاد القاضي فينظر في جنس
~~الأدم ويقدر باجتهاده ما يحتاج إليه المد فيفرضه على المعسر وعلى الموسر
~~مثليه والمتوسط بينهما ويجب عليه أن يطعمها اللحم وفي كلام الشافعي رحمه
~~الله أنه يطعمها في كل أسبوع رطل لحم وهو محمول على المعسر وعلى الموسر
~~رطلان والمتوسط رطل ونصف واستحب أن يكون يوم الإعطاء يوم الجمعة فإنه أولى
~~بالتوسيع فيه
# ثم قال الأكثرون إنما قال الشافعي رحمه الله هذا على عادة أهل مصر لعزة
~~اللحم عندهم يومئذ وأما حيث يكثر اللحم فيزاد بحسب عادة البلد وقال البغوي
~~يجب في وقت الرخص على الموسر في كل يوم رطل وعلى المتوسط في كل يومين أو
~~ثلاثة وعلى المعسر في كل أسبوع وفي وقت الغلاء يجب في أيام مرة على
~~PageV09P042 ما يراه الحاكم
# وقال آخرون منهم القفال لا مزيد على ما ذكره الشافعي في جميع البلاد لأن
~~فيه كفاية لمن قنع ويشبه أن يقال لا يجب الأدم في اليوم الذي يعطيها اللحم
~~ولم يتعرضوا له ويحتمل أن يقال إذا أوجبنا على الموسر اللحم كل يوم يلزمه
~~الأدم أيضا ليكون أحدهما غداء والآخر عشاء على العادة
#
# | فرع لو تبرمت بالجنس الواحد من الأدم فوجهان أحدهما يلزم الزوج إبداله
#
# | فرع في أمالي السرخسي أنها لو صرفت شيئا من الأدم إلى القوت
# بالعكس أو أبدلت الجنس الذي قبضته من الأدم بجنس آخر جاز ولا اعتراض
~~للزوج وقيل له المنع من إبدال الأشرف بالأخس
#
# | فرع لو كانت تقنع بالخبز ولا تأكل الأدم لم يسقط حقها منه
# يسقط حقها ms2572 من الطعام بأن لا تأكل بعضه وعلى الوجه المجوز للزوج منعها من
~~إبدال الأشرف له منعها من ترك التأدم
#
# | فرع لها على الزوج آلات الطبخ والأكل والشرب كالكوز والجرة والقدر
~~والمغرفة
# والقصعة ونحوها ويكفي كونها من خشب أو حجر PageV09P043 أو خزف قال الإمام
~~وغيره يحتمل أن لا يزاد في الجنس على ذلك ويقال الزيادة من رعونات الأنفس
~~ويجب أن يجب للشريفة الظروف النحاسية للعادة
# الواجب الثالث الخادم
# النساء صنفان صنف لا يخدمهن أنفسهن في عادة البلد بل لهن من يخدمن فمن
~~كانت منهن فعلى الزوج إخدامها على المذهب وبه قطع الجمهور
# وقيل في وجوب الخادم قولان وسواء في وجوب الإخدام كان الزوج معسرا أو
~~موسرا أو مكاتبا أو عبدا والإعتبار بالمرأة في بيت أبيها
# فلو ارتفعت بالإنتقال إلى الزوج الخادم لم يجب صرح به في تعليق الشيخ أبي
~~حامد
# والواجب خادم واحد وإن ارتفعت مرتبتها ولا يلزمه تمليكها جارية بل الواجب
~~إخدامها بحرة أو أمة مستأجرة أو مملوكة أو بالإتفاق على من صحبتها من حرة
~~أو أمة ويشترط كون الخادم إمرأة أو صبيا أو محرما لها وفي مملوكها والشيخ
~~الهم اختلاف وفي الذمية وجهان لأن النفس تعاف استخدامها ثم إن أخدمها
~~بمستأجرة فليس عليه إلا الأجرة وإن أخدمها مملوكته فعليه نفقتها بالملك وإن
~~أخدمها بكفاية من صحبتها من حرة أو أمة فهذا موضع نفقة الخادم
# والقول في جنس طعامها كهو في جنس طعام المخدومة وأما قدره فقيل لا يختلف
~~باختلاف حال الزوج بل يجب مد مطلقا
# والصحيح أنه يختلف فعلى المعسر مد والموسر مد وثلث والمتوسط مد على
~~الصحيح وقيل مد وثلث وقيل مد وسدس
# وفي استحقاق الخادم الأدم وجهان أحدهما لا ويكتفى بفضل المخدومة
# والصحيح نعم
# فعلى هذا جنسه جنس أدم المخدومة وفي نوعه وجهان أحدهما كالمخدومة وأصحهما
~~وهو نصه دون نوع أدم المخدومة وطرد الوجهان في نوع PageV09P044 الطعام وفي
~~استحقاق الخادم اللحم وجهان ثم قدر أدمها بحسب الطعام
#
# | فرع قالت أنا أخدم نفسي وطلبت الأجرة أو نفقة الخادم ms2573 لا يلزمه
# الغزالي إلى خلاف فيه فعلى المذهب لو اتفقا على ذلك قال المتولي هو على
~~الخلاف في الإعتياض عن النفقة ولو قال الزوج أنا أخدمها لتسقط مؤنة الخادم
~~فليس له ذلك على الأصح لأنها تستحي منه وتعير به وقيل له ذلك وبه قال أبو
~~إسحق واختاره الشيخ أبو حامد وقال القفال وغيره له ذلك فيما لا يستحى منه
~~كغسل الثوب واستقاء الماء وكنس البيت والطبخ دون ما يرجع إلى خدمة نفسها
~~كصب الماء على يدها وحمله إلى المستحم ونحوهما وفي هذا تصريح بأن هذين
~~النوعين من وظيفة الخادم
# وعلى هذا إذا تولى بنفسه ما لا يستحى منه فقد تولى عمل الخادم فهل تستحق
~~تمام النفقة أم شطرها أم توزع على الأفعال فيه أوجه وهذا فيه كلامان أحدهما
~~ذكر أبو الفرج الزاز أن الذي يجب على الزوج كفايته في حق المخدومة الشريفة
~~الطبخ والغسل ونحوهما دون حمل الماء إليها للشرب وحمله إلى المستحم لأن
~~الترفع عن ذلك رعونة لا عبرة بها
# الثاني قال البغوي يعني بالخدمة ما هو حاجتها كحمل الماء إلى المستحم
~~وصبه على يدها وغسل خرق الحيض ونحوها فأما الطبخ والكنس والغسل فلا يجب شىء
~~منها على المرأة ولا على خادمها بل هو على الزوج إن شاء فعله بنفسه وإن شاء
~~بغيره فالكلامان متفقان على أنه لا يتوظف النوعان على خادم المرأة
~~والإعتماد من الكلام على ما ذكره البغوي
# قلت الذي أثبته الزاز من الطبخ والغسل ونحوهما هو فيما يختص بالمخدومة
~~والذي نفاه البغوي منهما هو فيما يختص بالزوج PageV09P045 كغسل ثيابه
~~والطبخ لأكله ونحوه والطرفان متفق عليهما فلا خلاف بين الجميع في ذلك
# والله أعلم
#
# | فرع تنازعا في تعيين الخادم التي تخدمها من جواريه أو من يستأجرها
# فهل المتبع اختيار المخدومة لأن الخدمة لها وقد تكون التي عينتها أرفق
~~بها وأسرع موافقة أم المتبع اختيار الزوج لأن الواجب كفايتها فيه وجهان
~~الصحيح الثاني هذا في الإبتداء أما إذا أخدمها خادما وألفتها أو كانت حملت
~~معها خادما فأراد إبدالها ms2574 فلا يجوز لأنها تتضرر بقطع المألوف إلا إذا ظهرت
~~ريبة أو خيانة فله الإبدال
#
# | فرع لو أرادت استخدام ثانية وثالثة من مالها فللزوج منعهن دخول داره
# على واحدة وله أن يمنع أبويها من الدخول عليها وله أن يخرج ولدها من غيره
~~إذا استصحبته
#
# | فرع إذا كانت المنكوحة رقيقة لكنها جميلة تخدم في العادة لم يجب
# إخدامها على المذهب وبه قطع الأكثرون لنقصها وقيل وجهان ثانيهما يجب
~~للعادة
#
# | فرع المبتوتة الحامل هل تستحق نفقة الخادم وجهان بناهما ابن المرزبان
~~على
# الصنف الثاني من تخدم نفسها في العادة فينظر إن احتاجت إلى الخدمة لزمانة
~~أو مرض لزم الزوج إقامة من يخدمها ويمرضها وإذا لم تحصل PageV09P046
~~الكفاية بواحدة لزمه الزيادة بحسب الحاجة وسواء هنا كانت الزوجة حرة أو أمة
~~هذا ما أطلقه الشافعي وجمهور الأصحاب رحمهم الله في المرض ومنهم من فصل
~~فقال إن كان المرض دائما وجب الإخدام وإلا فلا وعلى هذا جرى الآخذون عن
~~الإمام وإن لم يكن عذر محوج إلى الخدمة فليس عليه الإخدام ولو أرادت أن
~~تتخذ خادما من مالها فله منعه من دخول داره قال المتولي وعلى الزوج أن
~~يكفيها حمل الطعام إليها والماء إلى المنزل وشبه ذلك
# الواجب الرابع الكسوة فتجب كسوتها على قدر الكفاية وتختلف بطول المرأة
~~وقصرها وهزالها وسمنها وباختلاف البلاد في الحر والبرد ولا يختلف عدد
~~الكسوة بيسار الزوج وإعساره ولكنهما يؤثران في الجودة والرداءة وفي كلام
~~السرخسي وإبرهيم المروذي أنه يعتبر في الكسوة حال الزوجين جميعا فيجب عليه
~~ما يلبس مثله مثلها
# وأما عدد الكسوة فيجب في الصيف قميص وسراويل وخمار وما تلبسه في الرجل من
~~مكعب أو نعل وفي الشتاء تزاد جبة محشوة وقد يقام الإزار مقام السراويل
~~والفرو مقام الجبة إذا كانت العادة لبسهما كذا قاله المتولي وعن المنهاج
~~للجويني أن السراويل لا تجب في الصيف وإنما تجب في الشتاء وفي الحاوي أن
~~نساء أهل القرى إذا جرت عادتهن أن لا يلبسن في أرجلهن شيئا في البيوت لم
~~يجب لأرجلهن شىء ms2575
# وأما جنس الكسوة فقد قال الشافعي رضي الله عنه يكسوها الموسر جميع ذلك من
~~لين البصرة أو الكوفة أو وسط بغداد والمعسر من غليظها والمتوسط ما بينهما
~~وأراد المتخذ من القطن فإن جرت عادة البلد بالكتان أو الخز أو الحرير
~~فوجهان أحدهما عن الشيخ أبي PageV09P047 محمد لا يلزم ذلك وأصحهما اللزوم
~~وتفاوت بين الموسر والمعسر في مراتب ذلك الجنس قال الأصحاب وإنما ذكر
~~الشافعي ما ذكر على عادة ذلك الوقت لكن لو كان عادة البلد لبس الثياب
~~الرقيقة كالقصب الذي لا يصلح ساترا ولا تصح فيها الصلاة لم يعطها منه لكن
~~من الصفيق الذي يقرب منه في الجودة كالديبقي والكتان المرتفع قال السرخسي
~~وإذا لم تستغن في البلاد الباردة بالثياب عن الوقود يجب من الحطب أو الفحم
~~بقدر الحاجة
#
# | فرع هذا المذكور حكم لباس البدن وأما الفرش فعلى الزوج أن يعطيها
# ما تفرشه للقعود عليه ويختلف ذلك باختلاف حال الزوج قال المتولي فعلى
~~الموسر طنفسة في الشتاء ونطع في الصيف وعلى المتوسط زلية وعلى الفقير حصير
~~في الصيف ولبد في الشتاء وتشبه أن تكون الطنفسة والنطع بعد بسط زلية أو
~~حصير فإن الطنفسة والنطع لا يبسطان وحدهما وهل عليه فراش تنام عليه وجهان
~~أحدهما لا وتنام على ما يفرشه نهارا وأصحهما نعم للعادة فعلى هذا يلزمه
~~مضربة وثيرة أو قطيفة ويجب لها مخدة ولحاف أو كساء في الشتاء وفي البلاد
~~الباردة بلا خلاف ويكون كل ذلك لامرأة الموسر من المرتفع ولامرأة المعسر من
~~النازل والمتوسط وذكر الغزالي يجب أيضا شعار ولم يتعرض له الجمهور والحكم
~~في جميع ذلك مبني على العادة نوعا وكيفية حتى قال الروياني في البحر لو
~~كانوا PageV09P048 لا يعتادون في الصيف لنومهم غطاء غير لباسهم لم يلزم شىء
~~آخر
#
# | فرع تجب للخادم الكسوة كالنفقة فلا بد من قميص وفي السراويل وجهان
# أصحهما عند البغوي والروياني تجب وكلام الجمهور يميل إلى عدم الوجوب وأما
~~المقنعة فأطلق جماعة وجوبها وقال المتولي تجب في الشتاء وكذا في الصيف إن
~~كانت ms2576 حرة فإن كانت أمة لم تجب إن كانت عادة إماء البلد كشف الرأس
# قلت الصحيح القطع بالوجوب مطلقا
# والله أعلم
# ويجب للخادم في الشتاء جبة أو فرو ويجب الخف للخادم دون المخدومة ويجب
~~لها ما تلتحف به عند الخروج وأما ما يفرش وتنام فيه فقد قال المتولي لا بد
~~من شىء تجلس عليه كبارية في الصيف وقطعة لبد في الشتاء ولا بد من مخدة وشىء
~~تتغطى به في الليل من كساء ونحوه قال في البحر ولا يجب لها الفراش بل يكتفى
~~بالوسادة والكساء وما وجب يجب مما يليق بالخادم جنسا ونوعا ويكون دون كسوة
~~المخدومة
#
# | فرع قياس مسائل الباب أنه يجب زيادة على الجبة الواحدة حيث يشتد
# البرد ولا تكفي الواحدة
# الواجب الخامس آلات التنظف فعلى الزوج للزوجة ما تتنظف به وتزيل الأوساخ
~~التي تؤذيها وتؤذي بها كالمشط والدهن وما تغسل به الرأس من سدر أو خطمي أو
~~طين على عادة البقعة والرجوع PageV09P049 في قدرها إلى العادة ويجب من
~~الدهن ما يعتاد استعماله غالبا كالزيت والشيرج وغيرهما وإذا اعتادوا التطيب
~~بالورد أو البنفسج وجب المطيب وأبدى الإمام وغيره احتمالا في الدهن إذا قال
~~الزوج هو للتجمل وأنا لا أريده
# والذي عليه الأصحاب القطع بالوجوب وأما ما يقصد للتلذذ والإستمتاع كالكحل
~~والخضاب فلا يلزم الزوج بل ذلك إلى اختياره فإن شاء هيأه لها وإذا هيأ لها
~~أسباب الخضاب لزمها الإختضاب ومن هذا القبيل الطيب ولا يجب إلا ما يقصد به
~~قطع السهوكة ويجب المرتك أو ما في معناه لدفع الصنان إذا لم ينقطع بالماء
~~والتراب وفيه وجه ضعيف
#
# | فرع للزوج منعها من تعاطي الثوم وما له رائحة مؤذية على الأظهر
# وقد ذكرناه في كتاب النكاح وله منعها من تناول السموم بلا خلاف ولكل أحد
~~المنع وهل له منعها من أكل ما يخاف منه حدوث مرض وجهان أصحهما نعم
#
# | فرع لا تستحق الزوجة الدواء للمرض ولا أجرة الطبيب والفصاد والحجام
~~والختان
# ما يحفظ العين المكراة ويلزم الزوج الطعام والأدم في أيام المرض ms2577 ولها صرف
~~ما تأخذه إلى الدواء ونحوه PageV09P050
#
# | فرع هل على الزوج أجرة الحمام لها وجهان أحدهما لا تجب إلا
# اشتد البرد وعسر الغسل إلا في الحمام واختاره الغزالي وأصحهما وبه قطع
~~البغوي والروياني وغيرهما الوجوب إلا إذا كانت من قوم لا يعتادون دخوله فإن
~~أوجبناها قال الماوردي إنما تجب في كل شهر مرة
#
# | فرع إذا احتاجت إلى شراء الماء للغسل إن كانت تغتسل من الإحتلام
# لم يلزم الزوج قطعا وكذا إن اغتسلت عن الحيض على الأصح وإن اغتسلت عن
~~الجماع والنفاس لزمه على الأصح لأنه بسببه وينظر على هذا القياس في ماء
~~الوضوء إلى أن السبب منه كاللمس أم لا فرع لا يلزمه أن يضحي عن زوجته نذرت
~~التضحية أم لا
#
# | فرع لا يجب للخادمة آلات التنظف لأنها لا تتنظف له بخلاف المخدومة
# بل اللائق بالخادمة أن تكون شعثة لئلا تمتد إليها العين لكن لو كثر الوسخ
~~وتأذت بالهوام لزمه أن يعطيها ما تترفه به كذا استدركه القفال واستحسنوه
~~وأطلق صاحب العدة وجهين في أنه هل يعطي الخادمة الدهن والمشط PageV09P051
#
# | فرع في وجوب تجهيز الزوجة الميتة وجهان سبقا في الجنائز ويجريان في
# تبقى في الغسل والإرث وكذا في التجهيز
# الواجب السادس الإسكان فيجب لها مسكن يليق بها في العادة وقال المتولي
~~يليق بالزوجين جميعا وله إسكانها في المملوك والمستأجر والمستعار بلا خلاف
# الطرف الثاني في كيفية الانفاق في هذه الواجبات هي ضربان الأول ما ينتفع
~~به باستهلاكه كالطعام وفيه مسائل إحداها يجب التمليك في الطعام والأدم وما
~~يستهلك من آلة التنظف كالدهن والطين وإذا أخذت نفقتها فلها التصرف فيها
~~بالإبدال والبيع والهبة وغيرها لكن لو قترت على نفسها بما يضرها فله منعها
# ونفقة الخادم يجب فيها التمليك أيضا قاله الأصحاب وقد سبق أن موضع وجوب
~~نفقة الخادم إذا أخدمها بمملوكتها أو بحرة غير مستأجرة فإن كانت مملوكتها
~~فيملكها نفقتها كما يملكها نفقة نفسها وإن كانت حرة فيجوز أن يقال يملكها
~~نفقتها كما يملك الزوجة وتستحق المرأة المطالبة بذلك لتوفر حق ms2578 الخدمة ويجوز
~~أن يقال يملك الزوجة لتدفعها إلى الخادمة وعلى هذا لها أن تتصرف في المأخوذ
~~وتكفي مؤنة الخادمة من مالها
# المسألة الثانية لو قبضت الزوجة النفقة فتلفت أو سرقت لا يلزمه إبدالها
~~PageV09P052
# الثالثة الذي يجب تمليكه من الطعام الحب كما في الكفارة لا الخبز والدقيق
~~فلو طلبت غير الحب لم يلزمه ولو بذل غيره لم يلزمها قبوله وهل عليه مع الحب
~~مؤنة طحنه وخبزه أوجه أحدها لا كالكفارة وبه قطع ابن كج
# والثاني إن كانت من أهل القرى الذين عادتهم الطحن والخبز بأنفسهم فلا
~~وإلا فنعم وبه قال الماوردي وأصحها الوجوب مطلقا لأنها في حبسه بخلاف
~~الكفارة وعلى هذا تجب مؤنة طبخ اللحم وما يطبخ به
# ولو باعت الحب أو أكلته حبا ففي استحقاقها مؤنة إصلاحه احتمالان للإمام
# الرابعة ليس له تكليفها الأكل معه لا مع التمليك ولا دونه
# الخامسة لو كانت تأكل معه على العادة ففي سقوط نفقتها وجهان أقيسهما وهو
~~الذي ذكره الروياني في البحر لا تسقط وإن جريا على ذلك سنين لأنه لم يؤد
~~الواجب وتطوع بغيره
# والثاني تسقط فإنه اللائق بالباب
# قال الغزالي وهذا أحسنهما لجريان الناس عليه في الأعصار واكتفاء الزوجات
~~به ولأنها لو طلبت النفقة للزمن الماضي والحالة هذه لاستنكر وبنى بعضهم هذا
~~على المعاطاة إن جعلناها بيعا برئت ذمته عن النفقة وإلا فلا وعليها غرامة
~~ما أكلت ثم الوجهان في الزوجة البالغة أو صغيرة أكلت معه بإذن القيم فأما
~~إذا لم يأذن القيم فالزوج متطوع ولا تسقط نفقتها بلا خلاف
# قلت الصحيح من الوجهين سقوط نفقتها إذا أكلت معه برضاها وهو الذي رجحه
~~الرافعي في المحرر وعليه جرى الناس من رسول الله صلى الله عليه وسلم وبعده
~~من غير نزاع ولا إنكار ولا خلاف ولم ينقل أن امرأة طالبت بنفقة بعده ولو
~~كانت لا تسقط مع علم النبي PageV09P053 صلى الله عليه وسلم بإطباقهم عليه
~~لأعلمهم بذلك واقتصه من تركة من مات ولم يوفه وهذا مما لا شك فيه
# والله أعلم
# السادسة لو ms2579 تراضيا باعتياضها عن النفقة دراهم أو دنانير أو ثيابا ونحوها
~~جاز على الأصح
# ولو اعتاضت خبزا أو دقيقا أو سويقا فالمذهب أنه لا يجوز وهو الذي رجحه
~~العراقيون والروياني وغيره لأنه ربا وقطع البغوي بالجواز لأنها تستحق الحب
~~وإصلاحه وقد فعله ولا يجوز الإعتياض عن نفقة زمن مستقبل ولا بيع نفقة حالة
~~لغير الزوج قبل قبضها قطعا
# السابعة النفقة تستحق يوما فيوما ولها المطالبة بها إذا طلع الفجر كل يوم
~~كذا قاله الجمهور وفي المهذب إذا طلعت الشمس
# ولو قبضت نفقة يوم ثم ماتت أو أبانها في أثناء النهار لم يكن له
~~الإسترداد بل المدفوع لورثتها لوجوبه بأول النهار
# ولو ماتت أو أبانها في أثناء النهار ولم تكن قبضت نفقة يومها كانت دينا
~~عليه
# وفي كتاب ابن كج له الإسترداد والصحيح الأول وبه قطع الجمهور
# ولو نشزت في النهار فله الإسترداد قطعا ولو قبضت نفقة أيام أو شهر فهل
~~تملك الزيادة على نفقة اليوم وجهان أحدهما لا للشك في استمرار الإستحقاق
# وأصحهما نعم كالأجرة والزكاة المعجلة فعلى هذا لو نشزت استرد نفقة المدة
~~الباقية وإن ماتت أو أبانها استرد أيضا على الأصح كالزكاة المعجلة وقيل لا
~~لأنها صلة مقبوضة
# وإذا قلنا لا تملك إلا نفقة يوم فكلما دخل يوم ملكت نفقته
# الثامنة نفقة الخادم في وقت وجوب التسليم وفي استرداد المدفوع إليها
~~كنفقة المخدومة بلا فرق PageV09P054
# الضرب الثاني ما تنتفع به مع بقاء عينه كالكسوة وفيها وجهان أحدهما لا
~~يجب تمليكها وبه قال ابن الحداد واختاره القفال بل يكون إمتاعا كالمسكن
~~والخادم
# وأصحهما وينسب إلى النص يجب تمليكها كالنفقة والأدم وكسوة الكفارة ويجري
~~الخلاف في كسوة الخادم وطرده البغوي في كل ما ينتفع به مع بقاء عينه كالفرش
~~وظروف الطعام والشراب والمشط وألحق الغزالي في البسيط الفرش والظروف
~~بالمسكن
# واعلم أن الكسوة تدفع إليها في كل ستة أشهر ثم تجدد كسوة الصيف للصيف
~~والشتاء للشتاء وأما ما يبقى سنة أو أكثر كالفرش والبسط والمشط فإنما تجدد
~~في وقت تجديده وكذلك ms2580 جبة الخز والإبريسم لا يجدد في كل شتوة وعليه تطريتها
~~على العادة ويتفرع على الوجهين في وجوب تمليك الكسوة صور
# منها لو سلم إليها كسوة الصيف فتلفت في يدها قبل مضي الصيف فلا تقصير
~~لزمه الإبدال إن قلنا الكسوة إمتاع وإلا فلا على الصحيح
# ولو أتلفتها أو تمزقت قبل أوان التمزق لكثرة ترددها فيها وتحاملها عليها
~~فإن قلنا الكسوة تمليك لم يلزم الإبدال وإن قلنا إمتاع لزمها قيمة ما أتلفت
~~ولزمه الإبدال
# ومنها لو سلم إليها كسوة الصيف فماتت في أثنائه أو مات الزوج أو أبانها
~~فله استردادها إن قلنا إمتاع وإلا فلا على الصحيح
# ومنها إذا لم يكسها مدة صارت الكسوة دينا عليه إن قلنا بالتمليك وإلا فلا
# ومنها إن قلنا إمتاع لم يجز الإعتياض عنها كما لا يجوز للقريب أن يعتاض
~~عن نفقته وإن قلنا تمليك ففي الإعتياض الخلاف السابق في الإعتياض عن النفقة
~~PageV09P055
# ومنها لو أعطاها كسوة الصيف فمضى الصيف وهي باقية لرفقها بها فعليه كسوة
~~الشتاء إن قلنا بالتمليك وعلى الإمتاع لا يلزمه إلا ما يزاد للشتاء حتى
~~يبلى ما عندها
# ومنها له أن يأخذ المدفوع منها ويعطيها غيره إن قلنا بالإمتاع وإلا فلا
~~إلا برضاها
# ومنها لو ألبسها ثيابا مستعارة أو مستأجرة لم يجز على قولنا تمليك ويجوز
~~على الإمتاع فإن تلف المستعار فالضمان على الزوج
# ومنها ليس بيع المقبوض إن قلنا إمتاع ويجوز على التمليك كالقوت فعلى هذا
~~وجهان أحدهما ليس لها أن تلبس دون المقبوض كما في النفقة وأصحهما المنع لأن
~~للزوج غرضا في تجملها
#
# | فرع ليس للزوج أن يدفع إليها ثمن الكسوة بل يجب تسليم الثياب
# مؤنة الخياطة PageV09P056
#
# | الباب الثاني في مسقطات النفقة
# للباب مقدمة وأصل أما المقدمة فلا خلاف أن وقت وجوب تسليم النفقة صبيحة
~~كل يوم والكسوة أول كل صيف وشتاء كما سبق وذلك بعد حصول التمكين وأما وقت
~~ثبوتها في الذمة فللنفقة تعلق بالعقد والتمكين فإنها لا تجب قبل العقد ولكن
~~تسقط بالنشوز وفيما تجب به قولان القديم تجب ms2581 بالعقد كالمهر ولا تتوقف على
~~التمكين بدليل وجوبها للمريضة والرتقاء لكن لو نشزت سقطت فالعقد موجب
~~والنشوز مسقط وإذا حصل التمكين استقر الواجب يوما فيوما كالأجرة المعجلة
~~إلا أن الأجرة يجب تسليمها بالعقد جملة للعلم بها والنفقة غير معلومة
~~الجملة والجديد الأظهر أنها لا تجب بالعقد بل بالتمكين يوما فيوما فلو
~~اختلفا فقالت مكنت من وقت كذا
# وأنكر الزوج ولا بينة فإن قلنا بالجديد فالقول قول الزوج وإلا فقولها لأن
~~الأصل بقاء ما وجب بالعقد وقيل القول قوله قطعا
# ولو اتفقا على التمكين وقال أديت نفقة المدة الماضية وأنكرت فالقول قولها
~~سواء كان الزوج حاضرا عندها أم غائبا ولو لم يطالبها الزوج بالزفاف ولم
~~تمتنع هي منه ولا عرضت نفسها عليه ومضت على ذلك مدة فإن قلنا بالقديم وجبت
~~نفقة تلك المدة وإن قلنا بالجديد فلا
# ولو توافقا على التمكين وادعى أنها بعده نشزت وأنكرت فالصحيح أن القول
~~قولها لأن الأصل البراءة قال الأصحاب إذا سلمت نفسها PageV09P057 إلى الزوج
~~فعليه النفقة من وقت التسليم
# ولو بعثت إليه إني مسلمة نفسي فعليه النفقة من حين بلغه الخبر فإن كان
~~غائبا رفعت الأمر إلى الحاكم وأظهرت له التسليم والطاعة ليكتب إلى حاكم بلد
~~الزوج فيحضره ويعلمه الحال فإن سار إليها عند إعلامه أو بعث إليها وكيله
~~فتسلمها وجبت النفقة من حين التسليم وإن لم يفعل ومضى زمن الوصول إليها فرض
~~القاضي نفقتها في ماله وجعل كالمتسلم لأن الإمتناع منه
# قال المتولي فإن لم يعرف موضعه كتب الحاكم إلى حكام البلاد التي تردها
~~القوافل من تلك البلدة في العادة ليطلب وينادى باسمه فإن لم يظهر فرض
~~القاضي نفقتها في ماله الحاضر وأخذ منها كفيلا بما يصرف إليها لاحتمال
~~وفاته وطلاقه ومن الأصحاب من لم يتعرض للرفع إلى القاضي ولا لكتابه وقال
~~تجب النفقة من حين تصله ويمضي زمن إمكان القدوم عليها وكذا ذكره البغوي
# أما إذا لم تعرض نفسها على الزوج الحاضر أو الغائب ولا بعثت إليه فلا
~~نفقة لها وإن طالت المدة ms2582 تفريعا على الجديد ولا تؤثر غيبة الزوج بعد
~~التسليم ما دامت مقيمة على الطاعة
# وإن طالت المدة هذا كله إذا كانت عاقلة بالغة فأما المراهقة والمجنونة
~~فلا اعتبار بعرضهما وبذلهما الطاعة وإنما الإعتبار فيهما بعرض الولي
# ولو سلمت المراهقة نفسها فتسلمها الزوج ونقلها إلى داره وجبت النفقة وكذا
~~لو سلمت الزوجة نفسها إلى الزوج المراهق بغير إذن الولي وجبت النفقة بخلاف
~~تسليم المبيع إلى المراهق لأن المقصود هناك أن تصير اليد للمشتري واليد في
~~عقد المراهق للولي لا له
#
# | فصل وأما الأصل فبيان موانع النفقة وهي أربعة الأول النشوز فلا نفقة
# لناشزة وإن قدر الزوج على ردها PageV09P058 إلى الطاعة قهرا فلو نشزت بعض
~~النهار فوجهان أحدهما لا شىء لها 0
# والثاني لها بقسط زمن الطاعة إلا أن تسلم ليلا وتنشز نهارا أو بالعكس
~~فلها نصف النفقة ولا ينظر إلى طول الليل وقصره وبالوجه الثاني قطع السرخسي
~~ومنهم من رجح الأول وهو أوفق لما سبق فيما إذا سلم السيد الأمة المزوجة
~~ليلا فقط ونشوز المراهقة والمجنونة كالبالغة العاقلة
#
# | فرع امتناعها عن الوطء والإستمتاع والزفاف بغير عذر نشوز فلو قالت سلم
# إذ ليس لها الإمتناع والحالة هذه وإذا لم يجر دخول والمهر حال فلها
~~النفقة من حينئذ هذا هو المذهب وفيه خلاف سبق في كتاب الصداق
# ولو حل المؤجل فهل هو كالمؤجل أم كالحال وجهان وبالأول قطع البغوي لأن
~~العقد لم يثبت هذا الإمتناع
# ولو كانت مريضة أو كان بها قرح يضرها الوطء فهي معذورة في الإمتناع عن
~~الوطء وعليه النفقة إذا كانت عنده
# وكذا لو كان الرجل عبلا وهو كبير الذكر بحيث لا تحتمله فإن أنكر القرح
~~المانع من الوطء فلها إثباته بقول النسوة وهل يشترط أربع نسوة لأنه شهادة
~~يسقط بها حق الزوج أم تكفي إمرأة ويجعل إخبارا وجهان أصحهما الأول وبالثاني
~~قال أبو إسحق وكذا لو أنكر الضرر بسبب العبالة يرجع فيه إلى النسوة ولا بأس
~~بنظرهن إليه عند اجتماعهما ليشهدن وليس لها الإمتناع من الزفاف بعذر عبالته
~~كما ms2583 سبق في أول كتاب الصداق ولها الإمتناع بعذر المرض لأنه متوقع الزوال
~~PageV09P059
#
# | فرع لو قالت لا أمكن إلا في بيتي أو في موضع كذا
# ناشزة
#
# | فرع هربها وخروجها من بيت الزوج وسفرها بغير إذنه نشوز ويستثنى عن
# الزوج فأخرجت فإن سافرت بإذنه فإن كان معه أو وحدها في حاجته وجبت نفقتها
~~فإن كانت وحدها لحاجتها فلا نفقة على الأظهر وقيل لا نفقة قطعا وعن ابن
~~الوكيل طرد القولين فيما إذا كانت معه لحاجة نفسها وقطع الجمهور في هذه
~~الصورة بالوجوب
#
# | فرع تجب النفقة للمريضة والرتقاء والمضناة التي لا تحتمل الجماع سواء
# وقد سلمت التسليم الممكن وتمكن من الإستمتاع بها من بعض الوجوه وكذا حكم
~~أيام الحيض والنفاس قال البغوي ولو غصبت فلا نفقة وإن كانت معذورة لخروجها
~~عن قبضته وفوات الإستمتاع بخلاف المريضة
# قلت ولو حبست ظلما أو بحق فلا نفقة كما لو وطئت بشبهة فاعتدت
# والله أعلم
#
# | فرع نشزت فغاب الزوج فعادت إلى الطاعة فهل يعود استحقاق النفقة وجهان
# ليقضي بطاعتها ويخبر الزوج بذلك فإذا عاد إليها PageV09P060 أو بعث وكيله
~~فاستأنف تسلمها عادت النفقة وإن مضى زمن إمكان العود ولم يعد ولا بعث وكيله
~~عادت النفقة أيضا
#
# | فرع خرجت في غيبة الزوج إلى بيت أبيها لزيارة أو عيادة لا
# النشوز لا تسقط نفقتها ذكره البغوي
# المانع الثاني الصغر فإذا كانت صغيرة وهو كبير أو صغير فلا نفقة لها على
~~الأظهر وإن كانت كبيرة وهو صغير وجبت النفقة على الأظهر وقيل قطعا وقيل إن
~~علمت صغره فقولان وإلا فتجب قطعا
# ثم موضع الخلاف ما إذا سلمت إلى الزوج أو عرضت عليه فإن لم يوجد تسليم
~~ولا عرض فالحكم كما سبق في الكبيرة وفي الوسيط ما يقتضي خلافه والمذهب
~~الأول وإذا كان الزوج صغيرا كان العرض على وليه لا عليه والمراد بالصغيرة
~~والصغير من لا يتأتى جماعه وبالكبير من يتأتى منه الجماع ويدخل فيه المراهق
# المانع الثالث العبادات وفيه مسائل إحداها إذا أحرمت بحج أو عمرة فلها
~~حالان أحدهما أن تحرم ms2584 بإذنه فإذا خرجت فقد سافرت في غرض نفسها فإن كان
~~الزوج معها لم تسقط على المذهب كما سبق وإلا فتسقط على الأظهر وسواء خرجت
~~بإذنه أم بغيرها ولا أثر لنهيه عن الخروج لوجود الإذن في الإحرام وعن
~~القفال أنه إذا نهاها عن الخروج فلا نفقة قطعا أما قبل الخروج فوجهان
~~أحدهما لا نفقة لفوات الإستمتاع وأصحهما وجوبها لأنها في قبضته وتفويت
~~الإستمتاع بسبب إذن فيه
# الحال الثاني أن تحرم بغير إذنه فقد سبق في الحج أن له أن يحللها من حج
~~التطوع وكذا من الفرض على الأظهر فإن جوزنا له PageV09P061 التحليل فلم
~~يحلل فلها النفقة ما لم تخرج لأنها في قبضته وهو قادر على تحليلها
~~والإستمتاع وقيل لا نفقة لأنها ناشزة بالإحرام والناشزة لا تستحق نفقة وإن
~~قدر الزوج على ردها إلى الطاعة قهرا والصحيح الأول
# فإذا خرجت بغير إذنه فلا نفقة فإن خرج معها فعلى ما سبق وإن أذن في
~~الخروج فعلى القولين في السفر بإذنه وإن قلنا ليس له التحليل فهي ناشزة من
~~وقت الإحرام وقيل لها النفقة ما دامت مقيمة والصحيح الأول وحكي وجه شاذ أن
~~الإحرام لا يسقط النفقة مطلقا لأنها تسقط به فرضا عليها
# المسألة الثانية في الصوم أما صوم رمضان فلا تمنع منه ولا تسقط النفقة
~~بحال وأما قضاء رمضان فإن تعجل لتعديها بالإفطار لم تمنع منه ولم تسقط به
~~النفقة على الأصح وإن فات الأداء بعذر وضاق وقت القضاء بأن لم يبق من شعبان
~~إلا قدر القضاء فهو كأداء رمضان وإن كان الوقت واسعا فقطع الأكثرون بأن له
~~منعها من المبادرة إليه كصوم التطوع وقيل في جواز منعها وجهان وفي جواز
~~إلزامها الإفطار إذا شرعت فيه وجهان مخرجان من القولين في التحليل من الحج
~~فإن قلنا لا يجوز ففي سقوط النفقة وجهان أحدها تسقط كالحج والثاني لا لقصر
~~الزمان وقدرته على الإستمتاع ليلا
# قلت الأصح السقوط
# والله أعلم
# وأما صوم التطوع فلا تشرع فيه بغير إذن الزوج فإن أذن لم تسقط به نفقتها ms2585
~~وإن شرعت فيه بلا إذن فله منعها وقطعه فإن أفطرت فلها النفقة وإن أبت فلا
~~نفقة على الأصح وقيل تجب لأنها في داره وقبضته وحاصل هذا الوجه أن صوم
~~التطوع لا يؤثر في النفقة وقيل إن دعاها إلى الأكل فأبت لم تسقط نفقتها وإن
~~PageV09P062 دعاها إلى الوطء فأبت سقطت لمنعها حقه وإذا قلنا بسقوط النفقة
~~بامتناعها فعن الحاوي أن ذلك فيما إذا أمرها بالإفطار في صدر النهار فلو
~~اتفق في آخره لم تسقط لفوت الزمان واستحسنه الروياني ولم يتعرض الجمهور
~~لهذا التفصيل
# ولو نكحها وهي صائمة قال إبرهيم المروذي لا يجبرها على الإفطار وفي
~~النفقة وجهان
# وأما صوم النذر فإن كان نذرا مطلقا فللزوج منعها منه على الصحيح لأنه
~~موسع وإن كانت أياما معينة نظر إن نذر بها قبل النكاح أو بعده بإذنه فليس
~~له منعها وإلا فله ذلك وحيث قلنا له المنع فشرعت فيه وأبت أن تفطر فعلى ما
~~ذكرنا في صوم التطوع
# وأما صوم الكفارة فهو على التراخي فللزوج منعها منه وعن الماوردي أنه إذا
~~لم يمنعها حتى شرعت فيه فهل له إجبارها على الخروج منه وجهان وحيث قلنا
~~تسقط النفقة بالصوم فهل تسقط جميعها أم نصفها للتمكن من الإستمتاع ليلا
~~وجهان في التهذيب
# قلت أرجحهما سقوط الجميع وقد سبق قريبا نظيره فيمن سلمت ليلا فقط أو عكسه
# والله أعلم
# المسألة الثالثة فرائض الصلوات الخمس لا منع منها ولا تؤثر في النفقة
~~بحال وهل له منعها من المبادرة بها في أول الوقت وجهان الأصح المنصوص ليس
~~له لأن زمنها لا يمتد بخلاف الحج والتطوعات المطلقة كصوم التطوع وفي السنن
~~الراتبة وجهان أصحهما ليس له منعها لتأكدها وله منعها من تطويلها وصوم يوم
~~عرفة وعاشوراء كرواتب الصلاة وصوم الإثنين والخميس كالتطوع المطلق فله
~~منعها قطعا وله منعها من الخروج لصلاة العيدين والكسوفين وليس PageV09P063
~~له المنع من فعلها في المنزل وقضاء الصلاة وفعل المنذورة كمثلهما في الصوم
# المسألة الرابعة الإعتكاف إن خرجت له إلى المسجد بإذنه وهو معها لم تسقط ms2586
~~نفقتها وإن لم يكن معها فعلى الخلاف في الخروج للحج وقيل إن لم تزد على يوم
~~لم يؤثر قطعا فإن كان بغير إذنه نظر إن كان تطوعا أو نذرا مطلقا أو معينا
~~نذرته بعد النكاح سقطت نفقتها وإن كان معينا نذرته قبل النكاح فلا منع منه
~~ولا تسقط به النفقة
#
# | فصل أجرت نفسها قبل النكاح إجارة عين قال المتولي ليس للزوج منعها
# من العمل ولا نفقة عليه وعن الحاوي أن له الخيار إن كان جاهلا بالحال
~~لفوات الإستمتاع عليه بالنهار وأنه لا يسقط خياره بأن يرضى المستأجر
~~بالإستمتاع نهارا لأنه تبرع قد يرجع فيه
# المانع الرابع العدة المعتدة الرجعية تستحق النفقة والكسوة وسائر المؤن
~~إلا آلة التنظف سواء كانت أمة أو حرة حاملا أو حائلا ولا تسقط نفقتها إلا
~~بما تسقط به نفقة الزوجة وتستمر إلى انقضاء العدة بوضع الحمل أو غيره
# ولو ظهر بها أمارات الحمل بعد الطلاق لزم الزوج الانفاق عليها فإذا أنفق
~~ثم بان أنه لم يكن حمل فله استرداد المدفوع إليها بعد انقضاء العدة وتسأل
~~عن قدر الأقراء فإن عينت قدرها صدقناها باليمين إن كذبها الزوج ولا يمين إن
~~صدقها وإن قالت لا أعلم متى انقضت عدتي سألناها عن عادة حيضها وطهرها فإن
~~ذكرت عادة مضبوطة عملنا على قولها وإن قالت عادتي مختلفة أخذنا بأقل
~~عاداتها ورجع الزوج فيما زاد PageV09P064 لأنه المستيقن وهي لا تدعي زيادة
~~عليه وإن قالت نسيت عادتي فعن نص الشافعي رحمه الله أنه يرجع في نفقة ما
~~زاد على ثلاثة أشهر أخذا بغالب العادات وقال الشيخ أبو حامد يرجع فيما زاد
~~على أقل ما يمكن انقضاء العدة فيه وبهذا قطع أبو الفرج وإن انقطع الولد
~~الذي أتت به عن الزوج بأن ولدته لأكثر من أربع سنين إما من وقت الطلاق وإما
~~من وقت انقضاء العدة على الخلاف السابق سئلت عن حال الولد فإن قالت هو من
~~زوج نكحته أو وطء شبهة حصل بعد ثلاثة أقراء فعليها رد المأخوذ بعد الثلاثة
# وإن قالت ms2587 حصل ذلك في أثناء الأقراء فقد انقطعت عدتها بوطء الثاني وإحباله
~~فتعود بعد الوضع إلى ما بقي منها وعليه النفقة في البقية وأما في مدة الحمل
~~فتبنى على أنه هل للزوج الرجعة فيها وفيه وجهان سبقا في الرجعة والعدة إن
~~قلنا لا رجعة فلا نفقة وإلا فوجهان وقيل إن قلنا له الرجعة فلها النفقة
~~وإلا فوجهان
# وكيف كان فالمذهب أنه لا نفقة في مدة الحمل وبه قطع الأكثرون فيسترجع ما
~~أخذت لها
# ولو قالت وطئني الزوج وأنكر فهو المصدق بيمينه وتسأل عن وقت وطئه فإن
~~قالت بعد انقضاء الأقراء ردت ما زاد وإن قالت عقب الطلاق فقد بان أنها لم
~~تقض عدته فترد ما أخذت وتعتد بعد الوضع ثلاثة أقراء ولها النفقة فيها هكذا
~~ذكره ابن الصباغ وغيره وإنما يستمر ذلك على قولنا إن العدتين المختلفتي
~~الجنس من شخص لا تتداخلان
#
# | فرع ادعت الرجعية تباعد الحيض وامتداد الطهر فالصحيح أنها تصدق في
# استمرار النفقة إلى أن تقر بمضي العدة كما تصدق في PageV09P065 6 ثبوت
~~الرجعة وقيل لا تصدق في النفقة فإنها حقها بخلاف الرجعة
#
# | فرع وضعت حملا وطلقها فقال طلقتك قبل وضعه وانقضت عدتك فلا نفقة
# الآن وقالت بل طلقتني بعد الوضع فلي النفقة فعليها العدة ولها النفقة لأن
~~الأصل بقاء النكاح ولا رجعة له لأنها بائن بزعمه ولو وطئها قبل الوضع في
~~الزمن الذي يزعم هو أنها مطلقة فيه لم يلزمه مهر المثل لأنها تزعم أن الوطء
~~في النكاح
# ولو اختلفا بالعكس فقال طلقتك بعد الولادة فلي الرجعة وقالت بل قبلها وقد
~~انقضت عدتي فالقول قوله في بقاء العدة وثبوت الرجعة ولا نفقة لها لزعمها
#
# | فصل البائن بخلع أو طلاق الثلاث لا نفقة لها ولا كسوة إن
# وإن كانت حاملا فعلى الزوج نفقتها وكسوتها وهل هي للحمل أم للحامل قولان
~~أظهرهما للحامل بسبب الحمل ويتفرع على القولين مسائل إحداها المعتدة عن
~~فرقة فسخ في استحقاقها النفقة إذا كانت حاملا طرق أحدها إن حصلت الفرقة بما
~~لا مدخل لها فيه ms2588 كردة الزوج استحقت النفقة كالمطلقة وإن كان لها مدخل
~~كفسخها بالعتق أو بعيبه أو فسخه بعيبها فقولان
# والثاني في المعتدات عن جميع الفسوخ قولان والثالث وهو الأصح وبه قال
~~الجمهور إن كان الفرقة بسبب عارض كالرضاع والردة فلها النفقة كالطلاق وإن
~~استند إلى سبب قارن العقد كالعيب والغرور فقولان
# والرابع وبه قطع المتولي تستحق النفقة حيث تستحق السكنى وإلا فقولان وقد
~~سبق بيان السكنى
# وأما المفارقة باللعان إذا كانت حاملا ولم ينف حملها ففيه الطرق
~~PageV09P066 ولا يخفى على الطريق الثالث أن اللعان سبب عارض وأما على الأول
~~فقيل هو مما لها فيه مدخل لأنها أحوجته إليه والأصح أنه كالطلاق وإن نفى
~~حملها لم تجب النفقة سواء قلنا هي للحمل أم للحامل وتستحق السكنى على الأصح
~~في هذه الحالة
# ولو أبان زوجته بالطلاق ثم ظهر بها حمل وقلنا له أن يلاعن لنفيه فلاعن
~~سقطت النفقة قال القاضي أبو الطيب فإن أثبتنا للملاعنة السكنى فهذه أولى
~~لأنها معتدة عن طلاق وإلا فتحمل وجهين وإذا لاعن وهي حامل ونفاه ثم أكذب
~~نفسه واستلحق الولد طولب بنفقة ما مضى نص عليه فقيل هو تفريع على أن النفقة
~~للحامل
# أما إذا قلنا للحمل فلا مطالبة لأن نفقة القريب تسقط بمضي المدة وقال
~~الجمهور تثبت المطالبة على القولين وهو المذهب لأنها وإن كانت للحمل فهي
~~مصروفة إلى الحامل وهي صاحبة حق فيها فتصير دينا كنفقة الزوجة
# ولو أكذب نفسه بعدما أرضعت الولد رجعت عليه بأجرة الرضاع على الصحيح
~~المنصوص في الأم ولو أنفقت على الولد مدة ثم رجع رجعت عليه بما أنفقت على
~~الصحيح المنصوص لأنها أنفقت على ظن وجوبه عليها فإذا بان خلافه ثبت الرجوع
~~كما لو ظن أن عليه دينا فقضاه فبان خلافه يرجع وكما لو أنفق على أبيه على
~~ظن إعساره فبان موسرا يرجع عليه بخلاف المتبرع
# المسألة الثانية في وجوب نفقة الحامل المعتدة عن نكاح فاسد أو وطء شبهة
~~وجهان إن قلنا للحمل وجبت وإلا فلا
# هذا إذا كانت الموطوءة بشبهة غير ms2589 منكوحة فإن كانت منكوحة وأوجبنا نفقتها
~~على الواطىء سقطت عن الزوج قطعا وإلا فعلى الأصح واستحسن في الوسيط أنها إن
~~وطئت نائمة أو مكرهة فلها النفقة وإن مكنت على ظن أنه زوجها فلا نفقة لأن
~~الظن لا يؤثر في الغرامات PageV09P067
# المسألة الثالثة المعتدة عن الوفاة لا نفقة لها وإن كانت حاملا سواء قلنا
~~للحامل أو للحمل لأن نفقة القريب تسقط بالموت
# الرابعة هل تتقدر النفقة الواجبة كنفقة صلب النكاح أم تعتبر كفايتها سواء
~~زادت أم نقصت فيه طريقان المذهب وبه قطع الجمهور أنها مقدرة وشذ الإمام
~~ومتابعوه فحكوا خلافا
# الخامسة إذا مات زوج البائن الحامل قبل الوضع إن قلنا النفقة للحمل سقطت
~~لأن نفقة القريب تسقط بالموت وإن قلنا للحامل فوجهان أصحهما عند الإمام وبه
~~قال ابن الحداد تسقط أيضا لأنها كالحاضنة للولد ولا تجب نفقة الحاضنة بعد
~~الموت وقال الشيخ أبو علي لا تسقط لأنها لا تنتقل إلى عدة الوفاة بل تتم
~~عدة الطلاق والطلاق موجب
# قلت قال المتولي وكما تستحق البائن الحامل النفقة تستحق الأدم والكسوة
~~سواء قلنا النفقة للحامل أو للحمل
# والله أعلم
#
# | فرع لا يجب تسليم النفقة قبل ظهور الحمل سواء قلنا هي للحمل
# للحامل فإذا ظهر هل يجب تسليمها يوما بيوم أم تؤخر إلى أن تضع فتسلم
~~الجميع دفعة واحدة قولان أظهرهما الأول لقول الله تعالى @QB@ وإن كن أولات
~~حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ فإن قلنا تؤخر فقالت وضعت فكذبها
~~فعليها البينة
# وإن قلنا بالتعجيل فادعت ظهور الحمل وأنكر فكذلك وتقبل فيهما شهادة
~~النساء وقيل لا يعتمد قولهن إلا بعد مضي ستة أشهر والصحيح الذي عليه
~~الجمهور أن ذلك ليس بشرط
# ولو كان ينفق على ظن PageV09P068 الحمل فبان أن لا حمل فإن أوجبنا
~~التعجيل أو أمره به الحاكم رجع عليها وإلا فإن لم يذكر أن المدفوع نفقة
~~معجلة لم يرجع ويكون متطوعا وإن ذكره وشرط الرجوع رجع وإلا فوجهان أصحهما
~~يرجع وخرج القفال من هذه المسألة أن الدلال إذا باع متاعا لإنسان فأعطاه
~~المشتري ms2590 شيئا وقال وهبته لك أو قال له الدلال وهبته لي فقال نعم فإن علم
~~المشتري أنه ليس عليه أن يعطيه شيئا فله قبوله وإن ظن أنه يلزمه أن يعطيه
~~فلا وللمشتري الرجوع فيه وأجرة الدلال على البائع الذي أمره بالبيع
#
# | فرع لو لم ينفق عليها حتى وضعت أو لم ينفق في بعض
# أنه لا تسقط نفقة المدة الماضية بل يلزمه دفعها إليها وبهذا قطع الجمهور
~~وقيل في سقوطها خلاف مبني على أنها للحمل أم للحامل
#
# | فرع لو كان زوج البائن الحامل رقيقا إن قلنا النفقة للحامل لزمته
# وإلا فلا لأنه لا يلزمه نفقة القريب
# ولو كان الحمل رقيقا ففي وجوب النفقة على الزوج حرا كان أو عبدا قولان إن
~~قلنا للحمل لم تجب بل هي على المالك وإلا فتجب
#
# | فرع ذكر ابن كج أنه لو كان الحمل موسرا وقلنا النفقة للحمل
# تؤخر إلى أن تضع فإذا وضعت سلمت النفقة من مال الولد إلى الأم كما تنفق
~~عليه في المستقبل من ماله قال ويحتمل عندي أن يكون ذلك على الأب وإن قلنا
~~يجب التعجيل لم تؤخذ من مال الحمل بل ينفق الأب عليها فإذا وضعت ففي رجوعه
~~في مال الولد وجهان PageV09P069
#
# | فرع اختلفا فقالت وضعت اليوم وطالبت بنفقة شهر قبله وقال بل وضعت
# من شهر قبله فالقول قولها لأن الأصل عدم الوضع وبقاء النفقة
# ولو وقع هذا الإختلاف والزوجة رقيقة فإن قلنا النفقة للحمل فلا معنى لهذا
~~الإختلاف ولا شىء عليه قبل الوضع ولا بعده وإن قلنا للحامل فهي كالحرة
# ولو وقع هذا الإختلاف بين موطوءة بشبهة أو نكاح فاسد وبين الواطىء فإن
~~أوجبنا نفقتها بناء على أن النفقة للحمل فالقول قولها بيمينها وإن لم
~~نوجبها فلا معنى للإختلاف لكن لو اختلفا على العكس لنفقة الولد فقالت ولدت
~~من شهر فعليك نفقة الولد لشهر وقال بل ولدت أمس بني على أن الأم إذا أنفقت
~~على الولد أو استدانت للنفقة عليه هل ترجع على الأب وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى
#
# | فرع ms2591 أبرأت الزوج من النفقة قال المتولي إن قلنا النفقة للحامل سقطت
# وإن قلنا للحمل فلا ولها المطالبة بعد الإبراء ولك أن تقول إن كان
~~الإبراء عن نفقة الزمن المستقبل فقد سبق حكمه وإن كان عما مضى فالنفقة
~~مصروفة إليها على القولين وقد سبق أن الراجح أنها تصير دينا لها حتى تصرف
~~إليها بعد الوضع فينبغي أن يصح إبراؤها على القولين
#
# | فرع ذكر المتولي أنه لو أعتق أم ولده وهي حامل منه لزمه
# إن قلنا النفقة للحمل وإن قلنا للحامل فلا وأنه لو مات وترك PageV09P070
~~أباه وامرأته حبلى لها مطالبة الجد بالنفقة إن قلنا النفقة للحمل وإن قلنا
~~للحامل فلا وقطع البغوي بأنها لا تطالب الجد ويقرب منه كلام الشيخ أبي علي
#
# | فرع نشزت الزوجة وهي حامل حكى ابن كج تخريج سقوط النفقة على
# للحمل أو للحامل والمذهب القطع بسقوطها وإنما الخلاف في البائن لا في
~~الزوجة
#
# | فرع لو أنفق على من نكحها نكاحا فاسدا مدة ثم بان فساد
# بينهما قال الأصحاب لا يسترد ما أنفق عليها بل يجعل ذلك في مقابلة
~~استمتاعه وسواء كانت حاملا أو حائلا
# وبالله التوفيق PageV09P071
#
# | الباب الثالث في الإعسار بنفقة الزوجة
# فيه أربعة أطراف الأول في ثبوت الفسخ به فإذا عجز الزوج عن القيام بمؤن
~~الزوجة الموظفة عليه فالذي نص عليه الشافعي رضي الله عنه في كتبه قديما
~~وجديدا أنها بالخيار إن شاءت صبرت وأنفقت من مالها أو اقترضت وأنفقت على
~~نفسها ونفقتها في ذمته إلى أن يوسر وإن شاءت طلبت فسخ النكاح وقال في بعض
~~كتبه بعد ذكر هذا وقد قيل لا خيار لها
# وللأصحاب طريقان أحدهما القطع بأن لها حق الفسخ وهذا أرجح عند ابن كج
~~والروياني وأصحهما إثبات قولين المشهور منهما أن لها الفسخ والثاني لا
# فالمذهب ثبوت الفسخ فأما إذا امتنع من دفع النفقة مع قدرته فوجهان أحدهما
~~لها الفسخ لتضررها وأصحهما لا فسخ لتمكنها من تحصيل حقها بالسلطان وكذا لو
~~قدرت على شىء من ماله أو غاب وهو موسر في غيبته ms2592 ولا يوفيها حقها ففيه
~~الوجهان أصحهما لا فسخ وكان المؤثر تغيبه لخراب ذمته ولكن يبعث الحاكم إلى
~~حاكم بلده ليطالبه إن كان موضعه معلوما وعلى الوجه الآخر يجوز الفسخ إذا
~~تعذر تحصيلها وهو اختيار القاضي الطبري وإليه مال ابن الصباغ وذكر الروياني
~~وابن أخته صاحب العدة أن المصلحة الفتوى به وإذا لم نجوز الفسخ والغائب
~~موسر فجهلنا يساره وإعساره فكذلك الحكم لأن السبب لم يتحقق ومتى ثبت إعسار
~~الغائب عند حاكم بلدها فهل يجوز PageV09P072 الفسخ أم لا يفسخ حتى يبعث
~~إليه فإن لم يحضر ولم يبعث النفقة فحينئذ يفسخ فيه وجهان أصحهما الأول وبه
~~قطع المتولي
# ولو كان الرجل حاضرا وماله غائب فإن كان على دون مسافة القصر فلا فسخ
~~ويؤمر بتعجيل الإحضار وإن كان على مسافة القصر فلها الفسخ ولا يلزمها الصبر
# ولو كان له دين مؤجل فلها الفسخ إلا أن يكون الأجل قريبا وينبغي أن يضبط
~~القرب بمدة إحضار المال الغائب فيما دون مسافة القصر
# وإن كان الدين حالا وهو على معسر فلها الخيار وإن كان على موسر حاضر فلا
~~خيار وإن كان غائبا فوجهان
# ولو كان له دين على زوجته فأمرها بالإنفاق منه فإن كانت موسرة فلا خيار
~~لها وإن كانت معسرة فلها الفسخ لأنها لا تصل إلى حقها والمعسر منظر وعلى
~~قياس هذه الصور لو كان له عقار ونحوه لا يرغب في شرائه ينبغي أن يكون لها
~~الخيار ومن عليه ديون تستغرق ماله لا خيار لزوجته حتى يصرف ماله إلى الديون
# لو تبرع رجل بأداء النفقة عن المعسر لم يلزمها القبول ولها الفسخ كما لو
~~كان له دين على إنسان فتبرع غيره بقضائه لا يلزمه القبول لأن فيه منة
~~للمتبرع وحكى ابن كج وجها أنه لا خيار لها لعدم تضررها بفوات النفقة
~~والصحيح الأول
# قال المتولي ولو كان بالنفقة ضامن ولم نصحح ضمان النفقة فالضامن كالمتبرع
~~وإن صححناه فإن ضمن بإذن الزوج فلا خيار وبغير إذنه وجهان
#
# | فرع لو لم يعطها الموسر إلا نفقة المعسر فلا ms2593 فسخ ويصير الباقي
# عليه PageV09P073
#
# | فصل القدرة بالكسب كالقدرة بالمال فلو كان يكسب كل يوم قدر النفقة
# فلا خيار ولو كان يكسب في يوم ما يكفي لثلاثة أيام ثم لا يكسب يومين أو
~~ثلاثة ثم يكسب في يوم ما يكفي للأيام الماضية فلا خيار لأنه غير معسر ولا
~~تشق الإستدانة لما يقع من التأخير اليسير
# وكذا الحكم في النساج الذي ينسج في الأسبوع ثوبا تفي أجرته بنفقة الأسبوع
~~كذا قاله أبو إسحق والماوردي وصاحبا المهذب و التهذيب وقد ذكرنا في المال
~~الغائب على مسافة القصر أن لها الخيار وقد يمكن إحضاره فيما دون أسبوع
~~والوجه التسوية
# قلت المختار هنا أنه لا خيار كما ذكره هؤلاء الأئمة
# والله أعلم
# وإذا عجز العامل عن العمل لمرض فلا فسخ إن رجي زواله في نحو ثلاثة أيام
~~وإن كان يطول فلها الفسخ قال المتولي ولو كان يكسب في بعض الأسبوع نفقة
~~جميعه فتعذر العمل في أسبوع لعارض فلها الخيار على الأصح وإذا لم يستعمل
~~البناء والنجار وتعذرت النفقة كذلك قال الماوردي لا خيار إن كان ذلك نادرا
~~وإن كان يقع غالبا فلها الخيار
#
# | فرع القادر على الكسب إذا امتنع كالموسر الممتنع إن أوجبنا الإكتساب
~~لنفقة الزوجة وفيه
# PageV09P074
#
# | فصل إنما يثبت الفسخ بالعجز عن نفقة المعسر فلو عجز عن نفقة
# فلا خيار
# ولو قدر كل يوم على دون نصف مد أو يوما مدا ويوما لا يجد شيئا فلها
~~الخيار على الصحيح
# ولو وجد بالغداة ما يغديها وبالعشي ما يعشيها فلا خيار على الأصح
#
# | فصل لو أعسر بالأدم فلا خيار على الأصح عند الأكثرين وقال الداركي
# يثبت
# وقال الماوردي إن كان القوت مما ينساغ دائما للفقراء بلا أدم فلا خيار
~~وإلا فيثبت
#
# | فصل يثبت الخيار بالإعسار بالكسوة على المذهب وبالمسكن على الأصح ولا
#
# | فصل الإعسار بالمهر فيه طرق منتشرة المذهب منها عند الجمهور يثبت الفسخ
# البغوي وغيره وقيل بالمنع قطعا وقيل قولان وقيل يثبت قبله وفي بعده قولان
~~وقيل لا يثبت بعده وفي قبله قولان ولا خيار ms2594 للمفوضة لأنها لا تستحق المهر
~~بالعقد على الأظهر لكن لها المطالبة بالفرض فإذا فرض صار كالمسمى
#
# | فصل إذا لم ينفق على زوجته مدة وعجز عن أدائها لم يكن
# PageV09P075 بسبب ما مضى حتى لو لم يفسخ في يوم جواز الفسخ فوجد نفقة
~~بعده فلا فسخ لها بنفقة الأمس وما قبله كسائر ديونها وقيل هو كالإعسار
~~بالمهر بعد الدخول وليس بشىء ثم نفقة الماضي لا تسقط بل تبقى دينا في ذمته
~~سواء ترك الإنفاق بعذر أم لا وسواء فرض القاضي نفقتها أم لا ويثبت الأدم في
~~الذمة كالنفقة وكذا نفقة الخادم على المشهور وتثبت الكسوة إن قلنا يجب فيها
~~التمليك
# وإن قلنا إمتاع فلا ولا تثبت مؤنة السكنى على المذهب
# الطرف الثاني في حقيقة هذه الفرقة فإذا ثبت حق التفريق بسبب الإعسار فلا
~~بد من الرفع إلى القاضي لأنه مجتهد فيه وحكى المتولي وغيره وجها أن للمرأة
~~أن تتولى الفسخ بنفسها من غير رفع إلى القاضي كفسخ البيع بالعيب والصحيح
~~المنصوص الأول وبه قطع الجمهور وعلى هذا يتولى القاضي الفسخ بنفسه أو يأذن
~~لها فيه وهو مخير فيهما
# وقيل إنما يستقل بالفسخ بعد ثبوت الإعسار عنده والصحيح الأول
# وتكون هذه الفرقة فسخا على الصحيح المنصوص وفي قول مخرج هي طلاق فعلى هذا
~~يأمره الحاكم بالتحمل في الإنفاق فإن أبى فهل يطلق الحاكم بنفسه أم يحبسه
~~ليطلق فيه القولان في المولى فإن طلق طلق طلقة رجعية فإن راجع طلق ثانية
~~وثالثة أما إذا لم ترفع إلى القاضي بل فسخت بنفسها لعلمها بعجزه فلا ينفذ
~~ظاهرا وهل ينفذ باطنا حتى إذا ثبت إعساره متقدما على الفسخ إما باعتراف
~~الزوج وإما ببينة يكتفى به وتحسب العدة منه فيه وجهان قال في البسيط ولعل
~~هذا فيما إذا قدرت على الرفع إلى القاضي فإن لم يكن في الناحية قاض ولا
~~محكم فالوجه إثبات الإستقلال بالفسخ PageV09P076
# الطرف الثالث في وقت الفسخ قد سبق أنها تستحق تسلم النفقة كل يوم بطلوع
~~الفجر فإذا عجز فهل ينجز الفسخ أم يمهل ms2595 ثلاثة أيام قولان أظهرهما الإمهال
~~وقطع به جماعة وادعى ابن كج أنه طريقة الجمهور فإن قلنا لا يمهل ثلاثا
~~فوجهان أحدهما لها المبادرة إلى الفسخ في أول النهار وأقربهما ليس لها
~~المبادرة فعلى هذا هل يؤخر الفسخ إلى نصف النهار أم إلى آخره أم إلى آخر
~~الليلة بعده فيه احتمالات أرجحها عند الغزالي الثالث ثم هذا إذا لم يتخذ
~~ذلك عادة فأما إن اعتاد إحضار الطعام ليلا فلها الفسخ ويقرب من هذا ما ذكره
~~صاحب العدة أنه لو لم يجد النفقة في أول النهار وكان يجدها في آخره فلها
~~الفسخ على الأصح
# فإذا قلنا لا فسخ في أول النهار فلو قال صبيحة اليوم أنا عاجز لا أتوقع
~~شيئا فهل لها الفسخ في الحال لتصريحه بالعجز أم يلزم التأخير فقد يرزق من
~~حيث لا يحتسب فيه احتمالان أرجحهما الثاني
# أما المذهب وهو الإمهال ثلاثة أيام فيتفرع عليه مسألتان إحداهما إذا مضت
~~الثلاثة فلها الفسخ صبيحة الرابع إن لم يسلم نفقته وإن سلمها لم يجز الفسخ
~~لما مضى وليس لها أن تقول آخذ هذا عن نفقة بعض الأيام الثلاثة وأفسخ بتعذر
~~نفقة اليوم لأن الإعتبار في الأداء بقصد المؤدي فلو توافقا على جعلها عما
~~مضى فيحتمل أن يقال لها الفسخ ويحتمل أن تجعل القدرة عليها مبطلة للمهلة
~~ولو مضى يومان بلا نفقة ووجد نفقة الثالث وعجز في الرابع فهل تستأنف المدة
~~أم يبنى فتصير يوما آخر فقط وجهان أصحهما البناء ولو لم يجد نفقة يوم ووجد
~~نفقة الثاني وعجز في الثالث وقدر في الرابع لفقت أيام العجز فإذا تمت مدة
~~المهلة فلها الفسخ ولو مضت ثلاثة أيام في العجز ووجد نفقة الرابع وعجز في
~~الخامس فالأصح وبه PageV09P077 قال الداركي أن لها الفسخ ويكفي الإمهال
~~السابق قال الروياني وقيل يمهل مرة أخرى إن لم تتكرر
# المسألة الثانية يجوز لها الخروج في مدة الإمهال لتحصيل النفقة بكسب أو
~~تجارة أو سؤال وليس له منعها من الخروج وقيل له منعها وقيل إن قدرت على
~~الإنفاق ms2596 بمالها أو كسب في بيتها كالخياطة والغزل فله منعها وإلا فلا
~~والصحيح المنصوص أنه ليس له منعها مطلقا لأنه إذا لم يوف ما عليه لا يملك
~~الحجر
# قال الروياني وعليها أن تعود إلى منزله بالليل
# ولو أراد الإستمتاع بها قال الروياني ليس لها المنع وقال البغوي لها
~~المنع وهو أقرب ولا شك أنها إذا منعت نفسها منه لا تستحق نفقة مدة الإمتناع
~~فلا تثبت دينا عليه
#
# | فرع إذا قلنا بالإمهال فمضت المدة فرضيت بإعساره والمقام معه أو لم
# ولا أثر لقولها رضيت بإعساره أبدا لأنه وعد لا يلزم الوفاء به ولو نكحته
~~عالمة بإعساره فلها الفسخ أيضا وإذا عادت إلى طلب الفسخ بعد الرضى جدد
~~الإمهال على قولنا يمهل ولا يعتد بالماضي وفيه احتمال للإمام والروياني وهو
~~ضعيف وإذا اختارت المقام معه لم يلزمها التمكين من الإستمتاع ولها الخروج
~~من المنزل ذكره البغوي وغيره فإن لم تمنع نفسها منه ثبت في ذمته ما يجب على
~~المعسر من الطعام والأدم وغيرهما وخروجها بالنهار للإكتساب لا يوجب نقصان
~~ما يثبت في ذمته
#
# | فرع إذا أعسر بالمهر ومكنها الحاكم من الفسخ فرضيت بالمقام معه ثم
# أرادت الفسخ فليس لها لأن الضرر لا يتجدد هكذا أطلقه PageV09P078 الجمهور
~~وهو المذهب وقال الماوردي إن كانت المحاكمتان معا قبل الدخول أو بعده فكذلك
~~وإن كانت المحاكمة الأولى قبل الدخول والأخرى بعده فوجهان
# وجه تجويز الفسخ أن بالدخول استقر ما لم يكن مستقرا فالإعسار به يجدد
~~خيارا ولو نكحته عالمة بإعساره بالصداق فليس لها الفسخ على الأصح كما لو
~~رضيت به في النكاح ثم بدا لها بخلاف النفقة وليس لها الإمتناع بعد الدخول
~~إذا مكناها من الفسخ واختارت المقام ولا بد في الإعسار بالمهر من حكم
~~القاضي كالنفقة والخيار فيه بعد المرافعة على الفور فلو أخرت الفسخ سقط ولو
~~علمت إعساره وأمسكت عن المحاكمة فإن كان كذلك بعد طلبها المهر كان رضى
~~بالإعسار وسقط خيارها وإن كان قبل المطالبة لم يسقط فقد تؤخر المطالبة
~~لتوقع اليسار ذكره الروياني ms2597
# الطرف الرابع فيمن له حق الفسخ وهو للزوجة إن شاءت فسخت وإن شاءت صبرت
~~ولا اعتراض للولي عليها وليس له الفسخ بغير توكيلها وليس لولي الصغيرة
~~والمجنونة الفسخ وإن كان فيه مصلحتهما وينفق عليهما من مالهما فإن لم يكن
~~لهما مال فنفقتهما على من عليه نفقتهما لو كانتا خليتين وتصير نفقة الزوجة
~~دينا عليه يطالب به إذا أيسر وكذا لا يفسخ الولي بإعسار الزوج بالمهر إن
~~جعلناه مثبتا للخيار ولو أعسر زوج الأمة بالنفقة فلها الفسخ كما تفسخ بجبه
~~ولأنها صاحبة حق في تناول النفقة فإن أرادت الفسخ لم يكن للسيد منعها فإن
~~ضمن النفقة فهو كالأجنبي يضمنها ولو رضيت بالمقام أو كانت صغيرة أو مجنونة
~~فهل للسيد الفسخ فيه أوجه الأصح ليس له وبه قطع ابن الحداد والبغوي وجماعة
~~وعلى هذا لا يلزم السيد نفقة الكبيرة العاقلة بل يقول افسخي أو اصبري على
~~الجوع والثاني له والثالث له في الصغيرة والمجنونة PageV09P079
# وأما إذا أعسر زوجها بالمهر وقلنا يثبت به الفسخ فالفسخ للسيد لأنه محض
~~حقه لا تعلق للأمة به ولا ضرر عليها في فواته وقيل ليس له الفسخ وهو غلط
#
# | فرع قال الإمام والغزالي تتعلق نفقة الأمة المزوجة بالأمة وبالسيد أما
# مأذون لها في القبض وبالعرف في تناول المقبوض
# وأما الأمة فلها مطالبة الزوج كما كانت تطالب السيد وإذا أخذتها فلها أن
~~تتعلق بالمأخوذ ولا تسلم إلى السيد حتى تأخذ بدله وله الإبدال لحق الملك
# والحاصل أن له حق الملك ولها حق التوثق ولا يجوز للسيد الإبراء من نفقتها
~~ولا بيع المأخوذ قبل تسليم البدل إليها وفي التتمة ما يخالف بعض هذه الجملة
~~فإنه قال حق الإستيفاء للسيد فلو سلمها الزوج إليها بغير إذن السيد لم يبرأ
~~ولهذا لو قبض النفقة وأنفق عليها من ماله جاز والأول أصح وذكر البغوي أنها
~~لو أبرأت الزوج عن نفقة اليوم جاز وليس لها الإبراء عما صار دينا في ذمته
~~كما في الصداق وقد تنازع قياس الملك في الإبراء من نفقة اليوم لكن ms2598 نفقة
~~اليوم للحاجة الناجزة وكانا لا يثبت الملك للسيد إلا بعد الأخذ وأما قبله
~~فتمحض الحق لها ولو اختلفت الأمة وزوجها في تسليم نفقة اليوم أو أيام
~~مستقبلة فالقول قولها بيمينها ولا أثر لتصديق السيد الزوج ولو اختلفا في
~~النفقة الماضية وصدق السيد الزوج فوجهان أحدهما كان السيد شاهدا له ولا
~~يثبت المدعى بتصديقه وأصحهما يثبت وتكون الخصومة في النفقة الماضية للسيد
~~لا لها كالمهر وبهذا قطع المتولي كما لو أقر السيد بأن العبد جنى خطأ وأنكر
~~العبد لا يلتفت إلى إنكاره
# ولو أقرت الأمة PageV09P080 بالقبض وأنكر السيد فالصحيح المنصوص أن القول
~~قولها لأن القبض إليها بحكم النكاح أو صريح الإذن وقيل قول السيد لأنه
~~المالك
#
# | فصل جميع ما ذكرناه تفريع على المذهب وهو ثبوت الفسخ بالإعسار بالنفقة
# فإذا قلنا لا يثبت فلها الخروج من المسكن لطلب النفقة إن احتاجت إليه
~~لتحصيلها وكذا لو أمكنها أن تنفق من مالها في المسكن أو أن تكسب بغزل ونحوه
~~في المسكن على الأصح ولها منعه من الوطء على الأصح وشرط الغزالي فيه كونها
~~لم تمكن من قبل ولم يشترطه الأكثرون
#
# | فصل إذا مضت مدة لم ينفق فيها على الزوجة فاختلفا فقالت كنت
# في تلك المدة وقال كنت معسرا فإن عرف له مال فالقول قولها وإلا فقوله
#
# | فصل قد سبق أن نفقة زوجة العبد من أين تكون وإذا لم
# له في التجارة ولا كسوبا فقد حكينا قولا قديما أن المهر على سيده ويكون
~~بالإذن في النكاح ضامنا
# قال الخضري وغيره PageV09P081 وذلك القول يجيء في النفقة بطريق الأولى
~~لأن الحاجة إليها أمس
# فلو كان العبد ينفق من كسبه فعجز بزمانة وغيرها فعلى القديم للزوجة
~~مطالبة السيد وعلى الأظهر لها أن تفسخ أو تصير نفقتها دينا في ذمة العبد
#
# | فصل إذا عجز عن نفقة أم ولده فعن الشيخ أبي زيد أنه
# أو تزويجها إن وجد راغب فيها وقال غيره لا يجبر عليه بل يخليها لتكسب
~~وتنفق على نفسها
# قلت هذا الثاني أصح فإن تعذرت نفقتها بالكسب ms2599 فهي في بيت المال
# والله أعلم
#
# | فصل قد سبق في كتاب الضمان ضمان النفقة وبالله التوفيق
# PageV09P082
# | الباب الرابع في نفقة الأقارب
# سبق أن أحد أسباب وجوب النفقة والمؤن القرابة وفيه طرفان الأول في مناط
~~هذه النفقة وشرائط وجوبها وكيفيتها وفيه مسائل إحداها إنما تجب النفقة
~~بقرابة البعضية فتجب للولد على الوالد وبالعكس وسواء فيه الأب والأم
~~والأجداد والجدات وإن علوا والبنون والبنات والأحفاد وإن نزلوا الذكر
~~والأنثى والوارث وغيره والمسلم والكافر من الطرفين وفي وجه لا تجب على
~~المسلم نفقة كافر وفي وجه لا تجب على الأم نفقة بحال حكاهما ابن كج وهما
~~شاذان ضعيفان ولا يلحق بالأصول والفروع سائر الأقارب كالأخ والأخت والعم
~~والخال والعمة والخالة وغيرهم
# الثانية لا تجب نفقة القريب إلا على موسر وهو من فضل عن قوته وقوت عياله
~~في يوم وليلة ما يصرفه إلى القريب فإن لم يفضل شىء فلا شىء عليه وفي
~~التهذيب وغيره وجه أنه لا يشترط يسار الوالد في نفقة الولد الصغير فعلى هذا
~~يستقرض عليه ويؤمر بقضائه إذا أيسر والصحيح الأول
# ويباع في نفقة القريب ما يباع في الدين من العقار وغيره لأنها حق مالي لا
~~بدل له فأشبه الدين وفي كيفية بيع العقار وجهان حكاهما ابن كج أحدهما يباع
~~كل PageV09P083 يوم جزء بقدر الحاجة
# والثاني أن ذلك يسبق فيقترض عليه إلى أن يجمع ما يسهل بيع العقار له
# الثالثة إذا لم يكن مال لكنه كان ذا كسب يمكنه أن يكسب ما يفضل عنه فهل
~~يكلف الكسب لنفقة القريب فيه أوجه أحدهما لا كما لا يكلف الكسب لقضاء
~~الديون
# والثاني وهو الصحيح وبه قطع الأكثرون لأنه يلزمه إحياء نفسه بالكسب فكذا
~~أصله وفرعه ويخالف الدين فإنه لا ينضبط والنفقة يسيرة
# والثالث يكلف للولد دون الوالد
#
# | فرع يجب الإكتساب لنفقة الزوجة على المذهب ونقل الإمام وغيره فيه
# الرابعة من له مال يكفيه لنفقته أو هو مكتسب لا تجب نفقته على القريب
~~سواء كان مجنونا صغيرا زمنا أو بخلافه ومن لا مال له ms2600 ولا هو مكتسب ينظر إن
~~كان به نقص في الحكم كالصغير والمجنون أو في الخلقة كالزمن والمريض والأعمى
~~لزم القريب نفقته فإذا بلغ الصغير والمجنون حدا يمكن أن يعلم حرفة أو يحمل
~~على الكسب فللولي أن يحمله عليه وينفق عليه من كسبه لكن لو هرب عن الحرفة
~~أو ترك الإكتساب في بعض الأيام فعلى القريب نفقته وكذا لو كان لا تليق به
~~الحرفة وإن لم يكن به نقص في الحكم ولا في الخلقة لكنه كان لا يكتسب مع
~~القدرة على الكسب فإن كان من الفروع لم تجب نفقته على المذهب سواء فيه
~~الإبن والبنت وإن كان من الأصول وجبت على الأظهر لأن الله تعالى أمر
~~بمصاحبتهم بالمعروف وليس من المعروف تكليفهم الكسب مع كبر السن وكما يجب
~~الإعفاف PageV09P084 ويمتنع القصاص ولحرمة الوالدين
# هذه طريقة الجمهور ولم يفرقوا بين اكتساب واكتساب ومنهم من جعل الخلاف
~~أولا في اشتراط العجز عن كسب يليق به ثم قالوا إن شرط ذلك ففي اشتراط العجز
~~عن كل كسب يليق به بالزمانة وجهان ورأوا الأعدل الأقرب الاكتفاء بعجزه عما
~~يليق به من الأكساب وأوجبوا النفقة مع القدرة على الكنس وحمل القاذورات
~~وسائر ما لا يليق به وهذا حسن
# الخامسة نفقة القريب لا تتقدر بل هي قدر الكفاية وعن ابن خيران أنها
~~تتقدر بقدر نفقة الزوجة والصحيح الأول لأنها تجب لتزجية الوقت ودفع حاجته
~~الناجزة فتعتبر الحاجة وقدرها حتى لو استغنى في بعض الأيام بضيافة وغيرها
~~لم تجب وتعتبر حاله في سنه وزهادته ورغبته فالرضيع تكفي حاجته بمؤنة
~~الإرضاع في الحولين والفطيم والشيخ ما يليق بهما ولا يشترط انتهاء المتفق
~~عليه إلى حد الضرورة ولا يكفي ما يسد الرمق بل يعطيه ما يستقل به ويتمكن
~~معه من التردد والتصرف ويجب الأدم كما يجب القوت وفي التهذيب نزاع في الأدم
~~وتجب الكسوة والسكنى على ما يليق بالحال وإذا احتاج إلى الخدمة وجبت مؤنة
~~الخادم
# السادسة تسقط نفقة القريب بمضي الزمان ولا يصير دينا في الذمة سواء تعدى
~~بالإمتناع ms2601 من الإنفاق أم لا وفي الصغير وجه أنها تصير دينا تبعا لنفقة
~~الزوجة والصحيح الأول لأنها مواساة ولهذا قال الأصحاب لا يجب فيها التمليك
~~وإنما يجب الإمتناع ولو سلم النفقة إلى القريب فتلفت في يده أو أتلفها وجب
~~الإبدال لكن إذا أتلفها لزمه ضمانها إذا أيسر ويستثنى ما إذا أقرضها القاضي
~~أو أذن في الإقتراض لغيبة أو امتناع فيصير ذلك دينا في الذمة PageV09P085
# السابعة قد سبق في النكاح أن الإبن يلزمه إعفاف أبيه على المشهور وأنه
~~إذا أعفه بزوجة أو ملكه جارية لزمه نفقتها ومؤنتها حيث تلزمه نفقة الأب فلو
~~كان للأب أم ولد لزم الولد أيضا نفقتها ولو كان تحته زوجتان فأكثر لم يلزمه
~~إلا نفقة واحدة ويدفع تلك النفقة إلى الأب وهو يوزعها عليهما ولكل واحدة
~~الفسخ لفوات بعض حقها فإن فسخت واحدة تمت النفقة للأخرى وحكى الشيخ أبو علي
~~وجها أنه إذا كان تحت الأب زوجتان فأكثر لم يلزم الولد لهما شيئا لأن
~~المستحقة لا تتعين وهو شاذ ضعيف
# ولو كان للأب أولاد فوجهان قال المتولي يلزم الإبن الإنفاق عليهم لأن
~~نفقتهم على الأب فيتحملها الإبن عنه كنفقة الزوجة والصحيح أنه لا يجب وبه
~~قطع الشيخ أبو علي ويخالف الزوجة فإنها إن لم ينفق فسخت فيتضرر الأب ولأن
~~نفقتها تجب على الأب وإن كان معسرا
#
# | فرع إذا كان الإبن في نفقة أبيه وله زوجة فوجهان حكاهما القاضي
# أبو حامد وغيره أحدهما يلزم الأب نفقتها ونفقة كل قريب وجبت نفقته لأنه
~~من تمام الكفاية وبهذا قطع صاحب المهذب وأصحهما لا تلزمه لأنه لا يلزم الأب
~~إعفاف الإبن
#
# | فرع كما تجب على الإبن نفقة زوجة الأب تجب عليه كسوتها قال
# ولا يلزم الأدم ولا نفقة الخادم لأن فقدهما لا يثبت الخيار لكن قياس ما
~~ذكرنا أن الإبن يتحمل ما لزم الأب وجوبهما لأنهما واجبان على الأب مع
~~إعساره PageV09P086
# الثامنة إذا امتنع الأب من الإنفاق على الولد الصغير أو كان غائبا أذن
~~القاضي لأمه في الأخذ من ماله أو الإستقراض ms2602 عليه والإنفاق على الصغير بشرط
~~أهليتها لذلك وهل تستقل بالأخذ من ماله وجهان أصحهما نعم لقصة هند
# والثاني المنع لأنها لا تتصرف في ماله وتحمل قصة هند على أنه كان قضاء أو
~~إذنا لها لا إفتاء وحكما عاما وفي استقلالها بالإقتراض عليه إذا لم تجد له
~~مالا وجهان مرتبان وأولى بالمنع لخروجه عن صورة الحديث ومخالفته القياس وعن
~~القفال تجويزه فإن أثبتنا استقلالها أو لم يكن في البلد قاض وأشهدت لزمه
~~قضاء ما اقترضته وإن لم تشهد فوجهان ولو أنفقت على الطفل الموسر من مال
~~نفسه بغير إذن الأب والقاضي فوجهان وأولى بالجواز لأنها لا تتعدى مصلحة
~~الطفل ولا تتصرف في غير ماله
# ولو أنفقت عليه من مالها بقصد الرجوع وأشهدت رجعت وإلا فوجهان
# التاسعة إذا امتنع القريب من نفقة قريبه فللمستحق أخذ الواجب من ماله إن
~~وجد جنسه وفي غير الجنس خلاف يأتي في الدعاوى إن شاء الله تعالى وإن كان
~~غائبا ولا مال له هناك راجع القاضي ليقترض عليه فإن لم يكن هناك قاض واقترض
~~نظر هل أشهد أم لا على ما ذكرناه في اقتراض الأم للطفل
# العاشرة إذا كان الأب الذي عليه الإنفاق غائبا والجد حاضر فإن تبرع
~~بالإنفاق فذاك وإلا فبقرض القاضي أو يأذن للجد في الإنفاق ليرجع على الأب
~~وفي البحر وجه ضعيف أنه لا يرجع
# ولو استقل الجد بالإقتراض فإن أمكنه مراجعة القاضي فليس على الأب قضاؤه
~~على الصحيح وإلا فينظر في الإشهاد وعدمه PageV09P087
# الحادية عشرة إذا وجبت نفقة الأب أو الجد على الصغير أو المجنون أخذاها
~~من ماله بحكم الولاية ولهما أن يؤاجراه لما يطيقه من الأعمال ويأخذا من
~~أجرته نفقة أنفسهما والأم لا تأخذ إلا بإذن الحاكم وكذا الإبن إذا وجبت
~~نفقته على الأب المجنون فلو كان يصلح لصنعة فللحاكم أن يولي ابنه إجارته
~~وأخذ نفقة نفسه من أجرته
#
# | فصل يجب على الأم أن ترضع ولدها اللبأ ولها أن تأخذ عليه
# إن كان لمثله أجرة وفي وجه ذكره الماوردي لا أجرة لها ms2603 لأنه متعين عليها
~~والصحيح الأول كما يلزم بذل الطعام للمضطر ببدله ثم إن لم يوجد بعد سقي
~~اللبإ مرضعة غيرها لزمها الإرضاع وكذا لو لم يوجد إلا أجنبية لزمها الإرضاع
~~وإن وجد غيرها وامتنعت الأم من الإرضاع لم تجبر سواء كانت في نكاح الأب أم
~~بائنة وسواء كانت ممن يرضع مثلها الولد في العادة أم لا
# وإن رغبت الأم في الإرضاع فلها حالان
# أحدهما أن تكون في نكاح أبي الرضيع فهل له منعها من إرضاعه وجهان أحدهما
~~لا لأن فيه إضرارا بالولد وأصحهما نعم لأنه يستحق الإستمتاع بها في أوقات
~~الإرضاع لكن يكره له المنع
# قلت الأول أصح وممن صححه البغوي والروياني في الحلية وقطع به الدارمي
~~والقاضي أبو الطيب في المجرد ولمحاملي والفوراني وصاحب التنبيه والجرجاني
# والله أعلم
# فإن قلنا ليس له المنع أو توافقا على الإرضاع فإن كانت متبرعة فذاك وهل
~~تزاد نفقتها للإرضاع وجهان أحدهما قاله PageV09P088 أبو إسحق والإصطخري نعم
~~ويجتهد الحاكم في قدر الزيادة لأنها تحتاج في الإرضاع إلى زيادة الغذاء
# وأصحهما لا لأن قدر النفقة لا يختلف بحال المرأة وحاجتها وإن طلبت أجرة
~~بني على أن الزوج هل له استئجار زوجته لإرضاع ولده فيه وجهان ذكرناهما في
~~الإجارة قال العراقيون لا يجوز وأصحهما الجواز فعلى هذا حكمها إذا طلبت
~~الأجرة حكم البائن إذا طلبت الإرضاع بأجرة وسنذكره إن شاء الله تعالى
# وإذا أرضعت بالأجرة فإن كان الإرضاع لا يمنع من الإستمتاع ولا ينقصه فلها
~~مع الأجرة النفقة وإن كان يمنع أو ينقص فلا نفقة لها كذا ذكره البغوي وغيره
~~ويشبه أن يجيء فيه الخلاف فيما لو سافرت لحاجتها بإذنه وإن قلنا لا يجوز
~~الإستئجار وأرضعت على طمع الأجرة ففي استحقاقها أجرة المثل وجهان قال ابن
~~خيران تستحق لأنها لم تبذل منفعتها مجانا وقال الجمهور لا تستحق
# الحال الثاني أن تكون مفارقة فإن تبرعت بالإرضاع لم يكن للأب المنع وإن
~~طلبت أجرة نظر إن طلبت أكثر من أجرة المثل لم يلزمه الإجابة وكان له
~~استرضاع أجنبية ms2604 بأجرة المثل وإن طلبت أجرة المثل فهي أولى من الأجنبية
~~بأجرة المثل فإن وجد أجنبية تتبرع أو ترضى بدون أجرة المثل فهل للأب انتزاع
~~الولد منها فيه طريقان أشهرهما على قولين أظهرهما له الإنتزاع
# والطريق الثاني له الإنتزاع قطعا وبه قال ابن سريج وأبو إسحق وابن أبي
~~هريرة والإصطخري فعلى المذهب لو اختلفا فقال الأب أجد متبرعة وأنكرت فهو
~~المصدق بيمينه لأنها تدعي عليه أجرة الأصل عدمها ولأنه تشق عليه البينة
~~وحيث أوجبنا الأجرة فهي في مال الطفل فإن لم يكن له مال فعلى الأب كالنفقة
# الطرف الثاني في اجتماع أقارب المحتاج والأقارب المحتاجين وفيه أربعة
~~فصول PageV09P089 الأول في اجتماع الفروع الذين تلزمهم النفقة للأصل
~~المحتاج فإذا اجتمع اثنان من الأولاد نظر إن استويا في القرب والوراثة أو
~~عدمها والذكورة والأنوثة فالنفقة عليهما بالسوية سواء استويا في اليسار أم
~~تفاوتا وسواء أيسرا بالمال أو الكسب أو أحدهما بمال والآخر بكسب فإن كان
~~أحدهما غائبا أخذ قسطه من ماله فإن لم يكن له مال اقترض عليه
# وإن اختلفا في شىء من ذلك ففيه طريقان أحدهما النظر إلى القرب فإن كان
~~أحدهما أقرب فالنفقة عليه سواء كان وارثا أو غيره ذكرا أو أنثى فإن استويا
~~في القرب ففي التقديم بالإرث وجهان فإن قدمنا بالإرث فكانا وارثين فهل
~~يستويان في قدر النفقة أم تتوزع بحسب الإرث وجهان الطريق الثاني النظر إلى
~~الإرث فإن كان أحدهما وارثا دون الآخر فالنفقة على الوارث وإن كان الآخر
~~أقرب فإن تساويا في الإرث قدم الأقرب فإن تساويا في القرب فالنفقة عليهما
~~ثم هل تستوي أم توزع بحسب الإرث فيه الوجهان
# وإذا استويا في المنظور إليه على اختلاف الطريقين فهل يختص الذكر بالوجوب
~~أم يستويان وجهان وأصح الطريقين عند الإمام والغزالي والبغوي وغيرهم الأول
~~دون اعتبار الإرث والذكورة واختيار العراقيين يخالفهم في بعض الصور كما
~~نذكره في الأمثلة إن شاء الله تعالى
# أمثلة ابن وبنت النفقة عليهما سواء إن اعتبرنا القرب أو أصل الإرث وإن
~~اعتبرنا مقدار الإرث ms2605 فهي عليهما أثلاثا وإن اعتبرنا الذكورة فعلى الإبن فقط
~~وهو اختيار العراقيين
# بنت وابن ابن هي على البنت إن اعتبرنا القرب وعليهما بالسوية إن اعتبرنا
~~الإرث وعلى ابن الإبن إن اعتبرنا الذكورة وهذا اختيار العراقيين
~~PageV09P090
# بنت وبنت ابن هي على البنت إن اعتبرنا القرب وعليهما إن اعتبرنا الإرث
# بنت وابن بنت هي على البنت إن اعتبرنا القرب أو الإرث وعلى ابن البنت إن
~~اعتبرنا الذكورة
# ابن ابن وابن بنت عليهما إن اكتفينا بالقرب وعلى الأول إن رجحنا الإرث
# بنت ابن وابن بنت هي على بنت الإبن إن اعتبرنا الإرث وعلى ابن البنت إن
~~اعتبرنا الذكورة وعليهما إن اكتفينا بالاستواء في الدرجة
# بنت بنت وبنت ابن ابن هي على الأولى إن اعتبرنا القرب وعلى الثانية إن
~~اعتبرنا الإرث
# بنت بنت وبنت ابن عليهما إن اكتفينا بالإستواء في الدرجة وعلى الثانية إن
~~اعتبرنا الإرث
# ابن وولد خنثى إن قلنا في اجتماع الإبن والبنت تكون عليهما فكذا هنا وإن
~~قلنا تكون على الإبن فهنا وجهان أحدهما على الإبن نصفها لأنه المستيقن
~~والنصف الآخر يقترضه الحاكم فإن بان ذكرا فالرجوع عليه وإلا فعلى الإبن
~~وأصحهما يؤخذ الجميع من الإبن فإن بان الخنثى ذكرا رجع عليه بالنصف
# بنت وولد خنثى إن قلنا في اجتماع الإبن والبنت النفقة عليهما فكذا هنا
~~وإن قلنا على الإبن فوجهان أحدهما هي على الخنثى فإن بانت أنوثته رجعت على
~~أختها بالنصف
# والثاني لا يؤخذ منه إلا النصف لأنه اليقين ويؤخذ النصف الآخر من البنت
~~فإن بانت ذكورته رجعت عليه PageV09P091
# قلت كان ينبغي أن يجيء وجه الإقتراض ولا يؤخذ من البنت شىء
# والله أعلم
# الفصل الثاني إذا اجتمع للمحتاج قريبان من أصوله نظر إن اجتمع أبوه وأمه
~~فإن كان الولد صغيرا فالنفقة على الأب قطعا وإن كان كبيرا فأوجه الصحيح
~~أنها على الأب والثاني عليهما أثلاثا كالإرث والثالث عليهما نصفين
# وإن اجتمعت الأم وواحد من آباء الأب فأوجه الصحيح أنها على الجد والثاني
~~على الأم والثالث عليهما أثلاثا والرابع عليهما نصفين ms2606
# وإن اجتمع اثنان من الأجداد والجدات نظر إن كان أحدهما يدلي بالآخر
~~فالنفقة على القريب وإلا ففيه خمسة أوجه أرجحها اعتبار القرب والثاني الإرث
~~والثالث وهو اختيار المسعودي الإعتبار بولاية المال فإن لم تكن لواحد منهما
~~ولاية وأحدهما يدلي بالولي أو هو أقرب إدلاء بالولي فالنفقة عليه فإن
~~استويا في الإدلاء به وجودا وعدما اعتبر فيه القرب والمراد بالولاية على
~~هذا الوجه الجهة التي تفيدها لا نفس الولاية التي قد يمنع منها مانع مع
~~وجود الجهة
# والرابع الإعتبار بالذكورة فالنفقة على الذكر وإلا فعلى المدلي بذكر فإن
~~استويا اعتبر القرب
# والخامس يعتبر الإرث والذكورة معا فإن اختص بهما أحدهما فالنفقة عليه وإن
~~وجدا فيهما أو لم يوجدا أو وجد أحدهما في أحدهما والآخر في الآخر اعتبر
~~القرب وعلى هذا الوجه يجبر فقد كل واحد من المعنيين بالآخر
# الأمثلة أبو الأب وأبو الأم إن اكتفينا بالقرب سوينا بينهما وإن اعتبرنا
~~الإرث أو الولاية فالنفقة على أبي الأب
# أم أب وأم أم إن اعتبرنا القرب أو الإرث سوينا بينهما وإن اعتبرنا
~~الإدلاء بالولي أو بذكر فهي على أم الأب PageV09P092
# أبو الأم وأم الأب إن اعتبرنا القرب سوينا وإن اعتبرنا الإرث أو الإدلاء
~~بالولي فهي على أم الأب وعلى الوجه الخامس يجبر فقدان الإرث فيه بالذكورة
~~وفقدان الذكورة فيها بالوراثة فيستويان
# الفصل الثالث إذا اجتمع للمحتاج واحد من أصوله وآخر من فروعه ففيه الأوجه
~~الخمسة فيقدم الأقرب في وجه والوارث في وجه والولي في وجه والذكر في وجه
~~ويستوي الذكر والأنثى في وجه وإذا وجبت النفقة على وارثين جاء الخلاف في أن
~~التوزيع بالسوية أم بحسب الإرث فلو كان له أب وابن فهل النفقة على الإبن أم
~~الأب أم عليهما فيه أوجه أصحها الأول لأن عصوبته أقوى ولأنه أولى بالقيام
~~بشأن الوالد وتجري هذه الأوجه في أب وبنت وفي جد وابن ابن وتجري أيضا في أم
~~وبنت على المذهب وقيل يقطع بأنها على البنت قاله القاضي أبو حامد وغيره
# وفي أم وابن طريقان ms2607 أحدهما طرد الأوجه الثلاثة والثاني القطع بتقديم
~~الإبن لضعف الإناث عن تحمل المؤن ويجري الطريقان في جد وابن وفي أب وابن
~~ابن وقال البغوي الأصح أنه لا نفقة على الأصول ما دام يوجد واحد من الفروع
~~قريبا كان أو بعيدا ذكرا أو أنثى
# الفصل الرابع في ازدحام الآخذين فإذا اجتمع على الشخص الواحد محتاجون ممن
~~تلزمه نفقتهم نظر إن وفى ماله أو كسبه بنفقتهم فعليه نفقة الجميع قريبهم
~~وبعيدهم وإن لم يفضل عن كفاية نفسه إلا نفقة واحد قدم نفقة الزوجة على نفقة
~~الأقارب هذا أطبق عليه الأصحاب لأن نفقتها آكد فإنها لا تسقط بمضي الزمان
~~ولا بالإعسار ولأنها وجبت عوضا واعترض الإمام بأن نفقتها إذا PageV09P093
~~كانت كذلك كانت كالديون ونفقة القريب في مال المفلس تقدم على الديون وخرج
~~لذلك احتمالا في تقديم القريب وأيده بالحديث أن رجلا قال للنبي صلى الله
~~عليه وسلم معي دينار فقال أنفقه على نفسك فقال معي آخر فقال أنفقه على ولدك
~~فقال معي آخر فقال أنفقه على أهلك
# فقدم نفقة الولد على الأهل وفي التتمة وجه أن نفقة الولد الطفل تقدم على
~~نفقة الزوجة وأما الذين ينفق عليهم بالقرابة فتعود فيهم الأوجه في أنه يصرف
~~الفاضل إلى الأقرب أو الوارث أو الولي وعلى الوجه الرابع القائل هناك أنها
~~على الذكر يصرف الفاضل هنا إلى الأنثى لعجزها ويسوى في الوجه الخامس بين
~~الذكر والأنثى وإذا صرف إلى وارثين فهل يوزع بالسوية أم بحسب الإرث وجهان
~~قال الأكثرون بالسوية ونوضح ذلك بصور ابنان أو بنتان يصرف الموجود إليهما
~~فإن اختص أحدهما بمزيد عجز بأن كان مريضا أو رضيعا قدم ذكره الروياني
# ابن وبنت الصحيح أنها كالإبنين وقيل تقدم البنت لضعفها
# ابن بنت وبنت ابن ذكر الروياني أن بنت الإبن تقدم لضعفها ويشبه أن يجعلا
~~كالإبن والبنت
# أب وجد أو ابن وابن ابن قيل هما سواء والأصح تقديم الأب والإبن فإن كان
~~الأبعد زمنا ففي التهذيب أنه يقدم وذكر أنه لو اجتمع جدان في درجة وأحدهما
~~عصبة ms2608 كأبي الأب مع أبي الأم فالعصبة أولى وأنه لو اختلفت الدرجة واستويا في
~~العصوبة PageV09P094 أو عدمها فالأقرب مقدم وإن كان الأبعد عصبة تعارض
~~القرب والعصوبة فيستويان
# أب وابن إن كان الإبن صغيرا قدم وإلا فهل يقدم الإبن أم الأب أم يستويان
~~فيه ثلاثة أوجه ثالثها اختيار القفال وتجري الأوجه في الإبن والأم وفي الأب
~~والبنت وفي الجد وابن الإبن
# وابن الإبن
# أب وأم تقدم الأم على الأصح وقيل الأب وقيل يستويان
# جد وابن قيل بطرد الأوجه وقيل يقدم الإبن قطعا وعن القاضي أبي حامد إذا
~~اجتمع جدتان لإحداهما ولادتان وللأخرى ولادة فإن كانتا في درجة فذات
~~الولادتين أولى وإن كانت أبعد فالأخرى أولى وأنه لو اجتمعت بنت بنت بنت
~~أبوها ابن ابن بنته وبنت بنت بنت ليس أبوها من أولاده فإن كانتا في درجة
~~فصاحبة القرابتين أولى وإن كانت هي أبعد فالأخرى أولى
#
# | فرع متى استوى اثنان وزع الموجود عليهما فلو كثروا بحيث لو وزع
# لم يسد قسط كل واحد مسدا أقرع بينهم
#
# | فرع إذا أوجبنا النفقة على أقرب القريبين فمات أو أعسر وجبت على
# الأبعد فإن أيسر الأقرب بعد ذلك لم يرجع الأبعد عليه بما أنفق
# ذكر الروياني أنه لو كان له ولدان ولم يقدر إلا على نفقة أحدهما وله أب
~~موسر لزم الأب نفقة الآخر فإن اتفقا على الإنفاق بالشركة أو على أن يختص كل
~~واحد بواحد فذاك وإن اختلفا PageV09P095 عمل بقول من يدعو إلى الإشتراك
# وأنه لو كان للأبوين المحتاجين ابن لا يقدر إلا على نفقة أحدهما وللابن
~~ابن موسر فعلى ابن الإبن باقي نفقتهما فإن اتفقا على أن ينفقا عليهما
~~بالشركة أو يخص كل واحد بواحد فذاك وإن اختلفا رجعنا إلى اختيار الأبوين إن
~~استوت نفقتهما وإن اختلفت اختص أكثرهما نفقة بمن هو أكثر يسارا وهذان
~~الجوابان في الصورتين مختلفان والقياس أن يسوى بينهما بل ينبغي في الصورة
~~الثانية أن يقال تختص الأم بالإبن تفريعا على الأصح وهو تقديم الأم على
~~الأب وإذا اختصت به تعين ms2609 الأب لإنفاق ابن الإبن
#
# | فصل لا تلزم العبد نفقة ولده بل إن كانت الأم حرة فالولد
# نفقته وإن كانت رقيقة فهو رقيق نفقته على مالكه وإن كان الولد حرا وأبواه
~~رقيقان فنفقته في بيت المال إلا أن يكون في فروعه من تلزمه نفقته ولا يلزم
~~المكاتب نفقة ولده من زوجته سواء كانت حرة أو أمة أو مكاتبة بل لا يجوز له
~~أن ينفق عليه صيانة لحق السيد فإن كانت زوجته الأمة لسيده أيضا جاز أن ينفق
~~على ولده منها وإن لم يجب لأنه ملك السيد وكذا لو كانت زوجته مكاتبة السيد
~~إن جعلنا الولد ملكا للسيد وإن قلنا إنه يتكاتب عليها لم يجز له أن ينفق
~~عليه لجواز أن تعتق المكاتبة والولد ويعجز المكاتب فيكون قد فوت مال سيده
~~هكذا أطلقوه ولا يصح إطلاق بتجويز الإنفاق على ملكه بغير إذنه ولو استولد
~~المكاتب جارية نفسه أو كنا لا نجوز له ذلك فيتكاتب الولد عليه وينفق
~~المكاتب عليه من أكسابه لأنه إن عتق فقد أنفق ماله على ولده وإن رق رق
~~الولد أيضا فيكون قد أنفق مال السيد على عبده PageV09P096
#
# | فرع هل تجب نفقة المكاتب على ولده الحر عن الحاوي أنه يحتمل
# أحدهما لا لبقاء أحكام الرق
# والثاني نعم لانقطاع النفقة عن سيده
# قلت الأول أصح لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم فينفق من كسبه فإن تعذر
~~عجز نفسه والنفقة على سيده
# والله أعلم
# من نصفه حر ونصفه رقيق قال في البسيط الظاهر أنه تلزمه نفقة القريب لأنها
~~كالغرامات وهل تلزمه نفقة تامة أم نصفها وجهان حكاهما ابن كج
# قلت الأصح نفقة كاملة لأنه كالحر كما في الكفارة
# والله أعلم
# ولو كان من نصفه حر ونصفه رقيق محتاجا هل يلزمه قريبه الحر نفقته بقدر ما
~~فيه من الحرية وجهان حكاهما ابن كج
# قلت الراجح الوجوب ويمكن بناؤهما على أنه هل يورث والأظهر أنه يورث
~~كالأحرار
# والله أعلم PageV09P097
#
# | الباب الخامس في الحضانة
# هي القيام بحفظ من لا يميز ولا يستقل بأمره ms2610 وتربيته بما يصلحه ووقايته
~~عما يؤذيه وهي نوع من ولاية وسلطنة لكنها بالإناث أليق لأنهن أشفق وأهدى
~~إلى التربية وأصبر على القيام بها وأشد ملازمة للأطفال
# ومؤنة الحضانة على الأب لأنها من أسباب الكفاية كالنفقة وحكى السرخسي
~~وجها أنه ليس للأم طلب الأجرة بعد الفطام والصحيح الأول وأما أجرة الرضاع
~~فقد سبق بيانها وفي الباب طرفان الأول في صفات الحاضن والمجنون فإن كان أبو
~~الطفل على النكاح فالطفل معهما يقومان بكفايته الأب بالإنفاق والأم
~~بالحضانة والتربية وإن تفرقا بفسخ أو طلاق فالحضانة للأم إن رغبت فيها لكن
~~لاستحقاقها شروط أحدها كونها مسلمة إن كان الطفل مسلما بإسلام أبيه فلا
~~حضانة لكافرة على مسلم وقال الإصطخري لها الحضانة وقيل الأم الذمية أحق
~~بالحضانة من الأب المسلم إلى أن يبلغ الولد سبع سنين ثم الأب بعد ذلك
# قال الأصحاب والصحيح الأول فعلى هذا حضانته لأقاربه المسلمين على ما
~~يقتضيه الترتيب فإن لم يوجد أحد منهم فحضانته على المسلمين والمؤنة في ماله
~~فإن لم يكن له مال فعلى أمه إن كانت موسرة وإلا فهو من محاويج المسلمين
~~وولد PageV09P098 الذميين في الحضانة كولد المسلمين فالأم أحق بها ولو وصف
~~صبي منهم الإسلام نزع من أهل الذمة سواء صححنا إسلامه أم لا ولا يمكنون من
~~كفالته والطفل الكافر والمجنون تثبت لقريبه المسلم حضانته وكفالته على
~~الصحيح لأن فيه مصلحة له
# الشرط الثاني كونها عاقلة فلا حضانة لمجنونة سواء كان جنونها مطبقا أو
~~منقطعا إلا إذا كان لا يقع إلا نادرا ولا تطول مدته كيوم في سنين فلا يبطل
~~الحق به كمرض يطرأ ويزول والمرض الذي لا يرجى زواله كالسل والفالج إن كان
~~بحيث يؤلم أو يشغل الألم عن كفالته وتدبير أمره سقط حق الحضان وإن كان
~~تأثيره يعسر الحركة والتصرف سقطت الحضانة في حق من يباشرها بنفسه دون من
~~يشير بالأمور ويباشرها غيره
# الشرط الثالث كونها حرة فلا حضانة لرقيقة وإن أذن السيد ثم إن كان الولد
~~حرا فحضانته لمن له الحضانة بعد الأم من ms2611 الأب وغيره وإن كان رقيقا فحضانته
~~على السيد وهل له نزعه من الأب وتسليمه إلى غيره وجهان بناء على القولين في
~~جواز التفريق ولو كانت الأم حرة والولد رقيق بأن سبي طفل ثم أسلمت أمه أو
~~قبلت الذمة فحضانته للسيد وفي الإنتزاع منها الوجهان والمدبرة والمكاتبة
~~والمعتق بعضها لا حضانة لهن لكن ولد المكاتبة إذا قلنا إنه لها تستعين به
~~في الكتابة سلم إليها لا لأن لها حضانة بل لأن الحق لها
# وولد أم الولد من زوج أو زنى له حكمها يعتق بموت السيد وحضانته لسيده مدة
~~حياته وهل لها حق الحضانة في ولدها من السيد وجهان الصحيح لا حضانة لها
~~لنقصها وقال الشيخ أبو حامد لها الحضانة إلى سبع سنين ثم السيد أولى بالولد
~~بعد السبع ولو كان ولد نصفه حر ونصفه رقيق فنصف حضانته لسيده ونصفها لمن
~~PageV09P099 يلي حضانته من أقاربه الأحرار فإن اتفقا على المهايأة أو على
~~استئجار حاضنة أو رضي أحدهما بالآخر فذاك وإن تمانعا استأجر الحاكم حاضنة
~~وأوجب المؤنة على السيد وعلى من يقتضي الحال الإيجاب عليه
# الشرط الرابع كونها أمينة فلا حضانة لفاسقة
# الشرط الخامس كونها فارغة خلية فلو نكحت أجنبيا سقطت حضانتها لاشتغالها
~~بحقوق الزوج فلو رضي الزوج لم يؤثر كما لا يؤثر رضى السيد بحضانة الأمة فقد
~~يرجعان فيتضرر الولد فلو نكحت عم الطفل فوجهان أصحهما لا تبطل حضانتها لأن
~~العم صاحب حق الحضانة وشفقته تحمله على رعاية الطفل فيتعاونان على كفالته
~~بخلاف الأجنبي وبهذا قطع القفال والغزالي والمتولي ويقال إن صاحب التلخيص
~~خرجه من نص الشافعي رحمه الله أن الجدة إذا نكحت جد الطفل لا يبطل حقها من
~~الحضانة وكذا لو كانت في نكاحه ثبت لها حق الحضانة بخلاف ما لو كانت في
~~نكاح أجنبي والثاني يبطل حق الأم وليس العم كالجد لأن الجد ولي تام الشفقة
~~قائم مقام الأب وهذان الوجهان في نكاح الأم العم يطردان في كل من لها
~~حضانته نكحت قريبا للطفل له حق في الحضانة بأن نكحت ms2612 أمه ابن عم الطفل أو عم
~~أبيه أو نكحت خالته التي لها حضانة عم الطفل أو نكحت عمته خاله هكذا ذكره
~~الشيخ أبو علي وغيره ثم إنما يبقى الحق إذا نكحت الجدة جد الطفل أو الأم
~~عمه على الأصح إذا رضي الذي نكحته بحضانتها فإن أبى فله المنع وعليها
~~الإمتناع
#
# | فرع إذا اجتمعت هذه الشروط فإنما تثبت لها الحضانة إذا كان الأبوان
# مقيمين في بلد فإن سافر أحدهما فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
~~PageV09P100 وهل يشرط استحقاقها أن ترضع الولد إن كان رضيعا وجهان أحدهما
~~لا بل لها الحضانة وإن لم يكن لها لبن أو امتنعت من الإرضاع وعلى الأب أن
~~يستأجر مرضعة ترضعه عند الإمام وهذا أصح عند البغوي والثاني وهو الصحيح وبه
~~قطع الأكثرون يشترط لعسر استئجار مرضعة تخلي بيتها وتنتقل إلى مسكن الأم
~~وعلى هذا لا تمنع الأم من زيارته
#
# | فرع لو أسلمت الكافرة أو أفاقت المجنونة أو عتقت الأمة أو رشدت
# الفاسقة أو طلقت التي سقط حقها بالنكاح تثبت لها الحضانة لزوال المانع
~~وسواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا هذا هو نص المذهب وخرج ابن سريج قولا أنه
~~لا حضانة للرجعية حتى تنقضي العدة وبه قال المزني لأن الرجعية زوجة فعلى
~~المذهب إن اعتدت في بيت الزوج فإنما تثبت لها الحضانة إذا رضي الزوج بأن
~~يدخل الولد بيته فإن لم يرض لم يكن لها أن تدخله بيته وكذا في البائن وإذا
~~رضي ثبت حقها بخلاف رضاه في صلب النكاح لأن المنع هناك لاستحقاقه الإستمتاع
~~واستهلاك منافعها فيه وهنا للمسكن فإذا أذن صار معيرا
#
# | فرع إذا امتنعت الأم من الحضانة أو غابت فثلاثة أوجه الصحيح أنها
# تنتقل إلى الجدة كما لو ماتت أو جنت والثاني تنتقل إلى الأب والثالث إلى
~~السلطان لبقاء أهلية الأم كما لو غاب الولي في النكاح أو عضل يزوج السلطان
~~لا الأبعد فعلى الصحيح متى امتنع الأقرب من الحضانة كانت لمن يليه لا
~~للسلطان لأنها للحفظ والقريب الأبعد أشفق من السلطان PageV09P101
#
# | فصل أما ms2613 المجنون فهو من لا يستقل بمراعاة نفسه ولا يهتدي إلى
# لصغر أو جنون أو خبل وقلة تمييز ومتى بلغ الغلام رشيدا ولي أمر نفسه ولا
~~يجبر على كونه عند الأبوين أو أحدهما ولكن الأولى أن لا يفارقهما ليخدمهما
~~ويصلهما بره وإن بلغ عاقلا غير رشيد فقد أطلق جماعة أنه كالصبي لا يفارق
~~الأبوين وتدام حضانته وقال ابن كج إن لم يحسن تدبير نفسه فالحكم كذلك وأما
~~إن كان اختلال الرشيد لعدم الصلاح في الدين فالصحيح أنه يسكن حيث يشاء ولا
~~يجبر أن يكون عند الأبوين أو أحدهما وقيل تدام حضانته إلى ارتفاع الحجر عنه
~~وهذا التفصيل حسن
# وأما الأنثى إذا بلغت فإن كانت مزوجة فهي عند زوجها وإلا فإن كانت بكرا
~~فعند أبويها أو أحدهما إن افترقا وتختار من شاءت منهما وهل تجبر على ذلك
~~وجهان أحدهما نعم وليس لها الإستقلال والثاني لا بل لها السكنى حيث شاءت
~~لكن يكره لها مفارقتهما وبهذا قطع العراقيون وصحح ابن كج والإمام والغزالي
~~الأول ثم صرح الغزالي باختصاص هذه الولاية بالأب والجد كولاية الإجبار في
~~النكاح وذكر البغوي في ثبوتها أيضا للأخ والعم وجهين
# قلت أرجحهما ثبوتها
# والله أعلم
# وإن كانت ثيبا فالأولى أن تكون عند الأبوين أو أحدهما ولا تجبر على ذلك
~~باتفاق الأصحاب لأنها صاحبة اختيار وممارسة وبعيدة عن الخديعة وهذا إذا لم
~~تكن تهمة ولم تذكر بريبة فإن كان شىء من ذلك فللأب والجد ومن يلي تزويجها
~~من العصبات منعها من الإنفراد ثم المحرم منهم يضمها إلى نفسه إن رأى ذلك
~~وغير PageV09P102 المحرم يسكنها موضعا يليق بها ويلاحظها دفعا للعار عن
~~النسب كما يمنعونها نكاح غير الكفء وأثبت البغوي للأم ضمها إليها عند
~~الريبة كما أثبتها للعصبة ولو فرضت التهمة في حق البكر فهي أولى بالإحتياط
~~فتمنع من الإنفراد بلا خلاف ونقل في العدة عن الأصحاب أن الأمرد إذا خيف من
~~انفراده فتنة وانقدحت تهمة منع من مفارقة الأبوين
# قلت الجد كالأبوين في حق الأمرد وكذا ينبغي أن يكون الأخ ms2614 والعم ونحوهما
~~لاشتراك الجميع في المعنى
# والله أعلم
#
# | فرع إذا ادعى الولي ريبة وأنكرت فقد ذكر احتمالان أحدهما لا يقبل
# قوله لأن الحكم على الحرة العاقلة بمجرد الدعوى بعيد وأصحهما يقبل ويحتاط
~~بلا بينة لأن إسكانها في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة
#
# | فصل إنما يحكم بأن الأم أحق بالحضانة من الأب في حق من
# له أصلا وهو الصغير في أول أمره والمجنون فأما إذا صار الصغير مميزا
~~فيخير بين الأبوين إذا افترقا ويكون عند من اختار منهما وسواء في التخيير
~~الإبن والبنت وسن التمييز غالبا سبع سنين أو ثمان تقريبا قال الأصحاب وقد
~~يتقدم التمييز عن السبع وقد يتأخر عن الثمان ومدار الحكم على نفس التمييز
~~لا على سنه وإنما يخير بين الأبوين إذا اجتمع فيهما شروط الحضانة بأن يكونا
~~مسلمين حرين عاقلين عدلين مقيمين في وطن واحد على ما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى PageV09P103 وأن تكون الأم خلية فإن اختل في أحدهما بعض الشروط فلا
~~تخيير والحضانة للآخر فإن زال الخلل أنشىء التخيير ولو وجدت الشروط فيهما
~~واختص أحدهما بزيادة في الدين أو المال أو محبة الولد فهل يختص به أم يجري
~~التخيير وجهان أصحهما الثاني ويجري التخيير بين الأم والجد عند عدم الأب
~~ويجري أيضا بينها وبين من على حاشية النسب كالأخ والعم على الأصح وقيل تختص
~~به الأم وفي ابن العم مع الأم هذان الوجهان إن كان الولد ذكرا فإن كان أنثى
~~فالأم أحق قطعا ويجري الخلاف أيضا بين الأب والأخت والخالة إذا قدمناها
~~عليه قبل التمييز كما سنذكره إن شاء الله تعالى وإذا اختار أحد الأبوين ثم
~~اختار الآخر حولناه إليه فإن عاد واختار الأول أعدناه إلى الأول فإن أكثر
~~التنقل بحيث يظن أن سببه نقصانه وقلة تمييزه جعل عند الأم كما قبل التمييز
~~وكذا لو بلغ على نقصانه وخبله
#
# | فرع إذا اختار الأب وسلم إليه فإن كان ذكرا لم يمنعه الأب
# أمه ولا يحوجها إلى الخروج لزيارته وإن زارته لم يمنعها من ms2615 الدخول عليه
~~وله منع الأنثى من زيارة الأم فإن شاءت الأم خرجت إليها للزيارة لأنها أولى
~~بالخروج لسنها وخبرتها ثم الزيارة تكون في الأيام على العادة لا في كل يوم
~~وإذا دخلت لا تطيل المكث ولو مرض الولد ذكرا كان أو أنثى فالأم أولى
~~بتمريضه فإنها أشفق وأهدى إليه فإن رضي بأن تمرض في بيته فذاك وإلا فينقل
~~الولد إلى بيت الأم ويجب الإحتراز عن الخلوة إذا كانت تمرضه في بيت الأب
~~وكذا إذا زارت الولد فإن لم يكن هناك ثالث خرج حتى تدخل وإذا مات لم تمنع
~~من حضور غسله وتجهيزه إلى أن يدفن وإن مرضت الأم لم PageV09P104 يكن للأب
~~منع الولد من عيادتها ذكرا كان أو أنثى ولا يمرضها قال الروياني إلا إذا
~~أحسنت الأنثى التمريض
#
# | فرع إذا اختار الأم فإن كان ابنا أوى إليها ليلا وكان عند
# نهارا يؤدبه ويعلمه أمور الدين والمعاش والحرفة وإن كانت بنتا كانت عند
~~الأم ليلا ونهارا ويزورها الأب على العادة ولا يطلب إحضارها عنده وهكذا
~~الحكم إذا كان الولد عند الأم قبل سن التخيير
#
# | فرع إذا اختار الأم فليس للأب إهماله بمجرد ذلك بل يلزمه القيام
# بتأديبه وتعليمه إما بنفسه وإما بغيره ويتحمل مؤنته وكذا المجنون الذي لا
~~تستقل الأم بضبطه يلزم الأب رعايته وإنما تقدم الأم فيما يتأتى منها وما هو
~~شأنها
# قلت تأديبه وتعليمه واجب على وليه أبا كان أو جدا أو وصيا أو قيما وتكون
~~أجرة ذلك في مال الصبي فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته وقيل إن أجرة
~~مالا يلزمه تعلمه بعد البلوغ تكون في مال الولي مع يسار الولد والأول أصح
~~وقد سبق بعض هذا في أول كتاب الصلاة
# والله أعلم
#
# | فرع لو خيرناه فاختارهما أقرع بينهما وإن لم يختر واحدا منهما فوجهان
# أحدهما يقرع وبه قطع البغوي وأصحهما الأم أحق لأنه لم يختر غيرها وكانت
~~الحضانة لها فيستصحب وبه قطع في البسيط PageV09P105
# قال الروياني لو ترك أحد الأبوين في وقت التخيير كفالته ms2616 للآخر كان الآخر
~~أحق به ولا اعتراض للولد فإن عاد وطلب الكفالة عدنا إلى التخيير قال ولو
~~تدافع الأبوان كفالته وامتنعا منها فإن كان بعدهما من يستحق الحضانة كالجد
~~والجدة خير بينهما وإلا فوجهان أحدهما يخير الولد ويجبر من اختاره على
~~كفالته فعلى هذا لو امتنعا من الحضانة قبل سن التمييز يقرع بينهما ويجبر من
~~خرجت قرعته على حضانته والثاني يجبر عليها من تلزمه نفقته
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
#
# | فصل ما سبق من أن الأم أولى من الأب قبل التمييز وأنه
# بعد تمييزه هو فيما إذا كان الأبوان مقيمين في بلد واحد فأما إذا أراد
~~أحدهما سفرا أو أرادا سفرا يختلف فيه بلدهما فينظر إن كان سفر حاجة كحج
~~وغزو وتجارة لم يسافر بالولد لما في السفر من الخطر والمشقة بل يكون مع
~~المقيم إلى أن يعود المسافر سواء طالت مدة السفر أم قصرت وعن الشيخ أبي
~~محمد وجه أن للأب أن يسافر به إذا طال سفره وإن كان سفر نقلة نظر إن كان
~~ينتقل إلى مسافة القصر فللأب أن ينتزعه من الأم ويستصحبه معه سواء كان
~~المنتقل الأب أو الأم أو أحدهما إلى بلد والآخر إلى آخر احتياطا للنسب فإن
~~النسب يتحفظ بالآباء ولمصلحة التأديب والتعليم وسهولة القيام بنفقته ومؤنته
~~وسواء نكحها في بلدها أو في الغربة فلو رافقته الأم في طريقه دام حقها وكذا
~~في المقصد ولو عاد من سفر النقلة إلى بلدها عاد حقها ولو كان الطريق الذي
~~يسلكه مخوفا أو البلد الذي يقصده PageV09P106 غير مأمون لغارة ونحوها لم
~~يكن له انتزاع الولد وإن كان الإنتقال إلى دون مسافة القصر فوجهان أحدهما
~~لا يؤثر ويكونان كالمقيمين في محلتين من بلد وأصحهما أنه كمسافة القصر ولو
~~اختلفا فقال أريد الإنتقال فقالت بل التجارة فهو المصدق بيمينه وقال القفال
~~يصدق بلا يمين والأول أصح فإن نكل حلفت وأمسكت الولد وسائر العصبات من
~~المحارم كالجد والأخ والعم بمنزلة الأب في انتزاع الولد ونقله إذا أرادوا
~~الإنتقال احتياطا للنسب وكذا ms2617 غير المحارم كابن العم إن كان الولد ذكرا وإن
~~كان أنثى لم تسلم إليه قال المتولي إلا إذا لم تبلغ حدا يشتهى مثلها وفي
~~الشامل أنه لو كان له بنت ترافقه سلمت إلى بنته وأما المحرم الذي لا عصوبة
~~له كالخال والعم للأم فليس له نقل الولد إذا انتقل لأنه لاحق له في النسب
#
# | فرع إنما يثبت حق النقل للأب وغيره إذا استجمع الصفات المعتبرة في
# كان له أن ينقل الولد ولم تمنع منه إقامة الجد وكذا حكم الجد عند عدم
~~الأب ولا تمنعه إقامة الأخ أو العم لكن لو لم يكن أب ولا جد وأراد الأخ
~~الإنتقال وهناك ابن أخ أو عم يقيمان فليس للأخ انتزاعه من الأم لنقله بخلاف
~~الأب والجد لكمال عنايتهما وتقارب عناية غيرهما من العصبات
#
# | فرع لو كان كل واحد من الأبوين يسافر لحاجة واختلف طريقهما ومقصدهما
# فيشبه أن يدام حق الأم ويحتمل أن يكون مع الذي مقصده أقرب أو مدة سفره
~~أقصر PageV09P107
# قلت المختار أنه يدام مع الأم وهو مقتضى كلام الأصحاب
# والله أعلم
# الطرف الثاني في ترتيب المستحقين للحضانة فمتى اجتمع اثنان فصاعدا من
~~مستحقي الحضانة نظر إن تراضوا بواحد فذاك وإن تدافعوا وجبت على من عليه
~~النفقة وقيل يقرع وتجب على من خرجت قرعته والصحيح الأول وإن طلبها كل واحدة
~~ممن فيه شروطها فهم ثلاثة أضرب الضرب الأول محض الإناث فأولاهن الأم ثم
~~أمهاتها المدليات بالإناث تقدم أقربهن وتقدم البعدى منهن على القربى من
~~أمهات الأب ثم بعد أمهات الأم قولان الجديد تقدم أم الأب ثم أمهاتها
~~المدليات بالإناث ثم أم أبي الأب ثم أمهاتها المدليات بالإناث ثم أم أبي
~~الجد ثم أمهاتها كذلك وتقدم الأقرب منهن فالأقرب ويتأخر عنهن الأخوات
~~والخالات ودليل هذا القول أنهن جدات وارثات فقدمن على الأخوات والخالات
~~كأمهات الأم ولأنهن أكثر شفقة وأقوى قرابة ولهذا يعتقن على الولد
# والقديم أنه تقدم الأخوات والخالات على هؤلاء الجدات والقولان متفقان على
~~تقديم جنس الأخوات على الخالات وعلى أن الخالات ms2618 يقدمن على بنات الأخوات
~~وبنات الإخوة والعمات لأنهن يشاركنهن في المحرمية والدرجة وعدم الإرث
~~ويتميزون بالإدلاء بقرابة الأم وعن ابن سريج تقديم الخالة على الأخت للأب
~~وهو شاذ ضعيف ثم الحضانة بعد الخالات لبنات الأخوات وبنات الأخوة يقدمن على
~~العمات هكذا رتب الإمام الغزالي والبغوي وحكى الروياني هذا وجها وادعى أن
~~الأصح تقديم العمات على بنات الإخوة وبنات الأخوات ثم حكى وجهين فيمن يقدم
~~بعد العمات أحدهما PageV09P108 بنات الأخوات والإخوة ثم بنات سائر العصبات
~~بعد الإخوة ثم بنات الخالات ثم بنات العمات ثم خالات الأم ثم خالات الأب ثم
~~عماته
# والثاني تقدم بعد العمات خالات الأم ثم خالات الأب ثم عماته ولا حضانة
~~لعمات الأم لإدلائهن بذكر غير وارث ثم خالات الجد ثم عماته وهكذا فإن فقدن
~~جميعا فالحضانة لبنات الأخوات والإخوة وفي أي رتبة وقعن تقدم بنات الأخوات
~~على بنات الإخوة كما تقدم الأخت على الأخ
#
# | فرع الأخت من الأبوين تقدم على الأخت من الأب وعلى الأخت من
# وأما الأخت من الأب والأخت من الأم فأيهما تقدم على صاحبتها وجهان الصحيح
~~المنصوص في الجديد والقديم تقديم الأخت من الأب وقال المزني وابن سريج تقدم
~~الأخت من الأم وأما الخالة من الأب مع الخالة من الأم والعمة فإن قدمنا
~~الأخت للأم على الأخت للأب فكذا هنا وإن قدمنا الأخت للأب فوجهان أحدهما
~~تقدم الخالة للأم والعمة للأم وأصحهما تقديم التي هي لأب وفي الخالة لأب
~~وجه أنها لا تستحق حضانة أصلا لأنها تدلي بأبي أم
#
# | فرع المنصوص أنه لا حضانة لكل جدة تسقط في الميراث وهي من
# بذكر بين أنثيين وقيل لهن الحضانة لكن يتأخرن عن جميع المذكورات أولا
~~وقيل يتقدمن على الأخوات والخالات لأنهن أصول ويتأخرن عن الجدات الوارثات
~~وفي معنى الجدة الساقطة كل محرم يدلي بذكر لا يرث كبنت ابن البنت وبنت العم
~~للأم PageV09P109
# الأنثى التي ليست بمحرم كبني الخالة والعمة وبنتي الخال والعم لهن
~~الحضانة على الأصح فإن كان الولد ذكرا استمرت حضانتهن حتى يبلغ حدا يشتهى ms2619
~~مثله وتقدم بنات الخالات على بنات الأخوات وبنات العمات على بنات الأعمام
~~وتقدم بنات الخؤولة على بنات العمومة
#
# | فرع لبنت المجنون حضانته إذا لم يكن له أبوان ذكره ابن كج
# ولو كان للمحضون زوجة كبيرة وكان له بها استمتاع أو لها به استمتاع فهي
~~أولى بكفالته من جميع الأقارب وإن لم يكن استمتاع فالأقارب أولى وكذا لو
~~كان للمحضونة زوج كبير وهناك استمتاع فهو أولى وإلا فالأقارب فإن كان لها
~~قرابة أيضا فهل يرجح بالزوجية وجهان
# الضرب الثاني محض الذكور وهم أربعة أصناف الأول محرم وارث كالأب والجد
~~والأخ وابن الأخ والعم فلهم الحضانة وحكى البغوي وغيره وجها أنه لا حضانة
~~لغير الأب والجد من الرجال وقيل لا حضانة للأخ من الأم خاصة لعدم العصوبة
~~والولاية والصحيح الأول فيقدم الأب ثم الجد وإن علا يقدم منهم الأقرب
~~فالأقرب ثم الأخ للأبوين ثم الأخ للأب ثم الأخ للأم ثم بنو الإخوة على هذا
~~الترتيب ثم العم للأبوين ثم العم للأب ثم عم الأب ثم عم الجد هذا هو المذهب
~~وفي وجه يقدم الأخ للأم على الأخ للأب وفي وجه يتقدم العم على الأخ للأم
~~لعصوبته وفي وجه يتقدم الأعمام على بني الإخوة من الأم PageV09P110
# الصنف الثاني وارث غير محرم كابن العم وابنه وابن عم الأب والجد فلهم
~~الحضانة على الصحيح وفيهم الوجه الذي حكاه البغوي ثم إن كان الولد ذكرا أو
~~أنثى لا تشتهى سلمت إليه وإن بلغت حدا تشتهى لم تسلم إليه لكن له أن يطلب
~~تسليمها إلى امرأة ثقة وتعطى أجرتها فإن كانت له بنت سلمت إليه وفي ثبوت
~~الحضانة للمعتق وجهان أحدهما نعم كالإرث وولاية النكاح وتحمل الدية وأصحهما
~~لا لعدم القرابة التي هي مظنة الشفقة فعلى هذا لو كانت له قرابة وهناك من
~~هو أقرب منه فهل يرجح لانضمام عصوبة القرابة إلى عصوبة الولاء وجهان حكاهما
~~الروياني مثاله عم وعم أب معتق
# قلت الأصح لا يرجح
# والله أعلم
# الصنف الثالث محرم غير وارث كأبي الأم والخال والعم ms2620 للأم وابن الأخت وابن
~~الأخ للأم فلا حضانة لهم على الأصح لضعف قرابتهم فإن قلنا لهم حضانة تأخروا
~~عن المحارم الوارثين وعن الوارثين الذين لا محرمية لهم
# الصنف الرابع من ليس بمحرم ولا وارث من الأقارب كابن الخال والخالة
~~والعمة فلا حضانة لهم على المذهب وقيل وجهان وإذا أثبتنا الحضانة لجميع
~~المذكورين من الأصناف الأربعة تفريعا على المذهب في بعضهم وعلى الضعيف في
~~بعضهم وتركنا التقسيم قلنا يقدم الأب ثم أب الأب وإن علا ثم الإخوة ثم
~~بنوهم ثم الأعمام ثم بنوهم ثم أعمام الأب ثم بنوهم ثم أعمام الجد ثم بنوهم
~~ثم الجد أبو الأم وكل جد يدلي بذكر بين أنثيين يقدم الأقرب منهم فالأقرب ثم
~~الخال ثم العم للأم ثم ابن الخال ثم ابن العم للأم PageV09P111 ثم المعتق
~~ثم عصباته ومنهم من يقتضي كلامه تأخر بني العم عن أعمام الأب والجد لأن لهم
~~محرمية مع الإرث
# الضرب الثالث في اجتماع الذكور والإناث فتقدم الأم على جميعهم حتى على
~~الأب ثم أم الأم وإن علت تقدم على الأب وغيره فلو نكحت الأم ورضي أبو الولد
~~وزوجها بكونه عندها سقط حق الجدة على الأصح وإذا اجتمع الأب والجدات من
~~جهته قدم عليهن على الصحيح المنصوص لأنهن يدلين به وقيل يتقدمنه لولادتهن
~~وصلاحيتهن وطرد هذا الخلاف في الأخت للأب مع الأب وإن كانت فرعا له
~~لصلاحيتها وأما الأخت من الأبوين أو من الأم والخالة فإن قلنا بالقديم
~~وقدمناهن على أمهات الأب قدمناهن على الأب وإن قدمنا أمهات الأب على الأخت
~~والخالة يقدم الأب هنا على الأصح المنصوص وقيل يتقدمان عليه لأنوثتهما
~~وإدلائهما بالأم فعلى هذا لو كانت مع الأب أو الأخت للأب والخالة أم الأب
~~فوجهان قال الإصطخري الحضانة للأب لأن الأخت تسقط بأم الأب وهي تسقط بالأب
~~وقال الأكثرون الحضانة للأخت لأنها مقدمة على الأب على الوجه الذي تفرع
~~عليه وتسقط أم الأب بالأب
# ولو اجتمع الأب والأخت للأب والأخت للأم وقلنا بالصحيح إن الأخت للأم
~~مقدمة على الأخت للأب ms2621 فهل الحضانة للأب أم للأخت للأم فيه هذان الوجهان
~~فإذا قلنا بالصحيح في تقديم الأب على أمهاته وبالأصح في تقديمه على الأخت
~~للأم والخالة فالمقدم بعد أمهات الأم الأب ثم أمهاته المدليات بالإناث ثم
~~الجد أبو الأب وفيه مع أمهاته ما في الأب ثم أبو الجد وأمهاته كذلك
~~ويتقدمون جميعا على الأقارب الواقعين على حواشي النسب وأما الجدات الساقطات
~~فقد سبق الكلام في استحقاقهن وفي زينتهن وإذا لم يوجد مستحق للحضانة من
~~الأجداد PageV09P112 والجدات فثلاثة أوجه أحدها نساء القرابة وإن بعدن أولى
~~من الذكور وإن كانوا عصبات لصلاحيتهن فعلى هذا تقدم الأخوات والعمات
~~والخالات وبناتهن على الإخوة والأعمام وبنيهم والثاني العصبات أولى لقوة
~~نسبهم وقيامهم بالتأديب والثالث وهو الأصح لا يرجح واحد من الفريقين على
~~الآخر بل يقدم منهم الأقرب فالأقرب فإن استوى اثنان قدم بالأنوثة فعلى هذا
~~تقدم بعد الآباء والأمهات الإخوة والأخوات وتقدم الأخوات على الإخوة ثم بعد
~~الإخوة بنات الأخوات ثم بنو الإخوة وتقدم بنت الأخ على ابن الأخت اعتبارا
~~من يحضن لا بمن يدلي به فإن فقدوا كلهم فالحضانة للخؤولة ثم العمومة وتقدم
~~الخالات على الأخوال والعمات على الأعمام فإن فقدوا فالحضانة لأولادهم على
~~ما ذكرنا في أصولهم ثم لخؤولة الأبوين ثم لعمومتهما على هذا الترتيب وإذا
~~استوى اثنان كأخوين أو خالتين وتنازعا أقرعنا وإذا لم يوجد أحد من نساء
~~القرابة ولا من العصبات وهناك رجال من ذوي الأرحام فحكمهم ما ذكرنا في
~~الصنف الرابع
#
# | فرع الأخت مع الجد كهي مع الأب
#
# | فرع لو كان في أهل الحضانة خنثى هل يتقدم على الذكر في
# كان أنثى لتقدم لاحتمال الأنوثة أم لا لعدم الحكم بها وجهان
# قلت الأصح الثاني
# والله أعلم PageV09P113
# وإذا أخبر عن ذكورته أو أنوثته عمل بقوله في سقوط الحضانة وهل يعمل بها
~~في استحقاقها أم لا يعمل للتهمة وجهان حكاهما الروياني
# قلت أصحهما يعمل وهو الجاري على قواعد المذهب في نظائره
# والله أعلم PageV09P114
#
# | الباب السادس في نفقة المملوك
# تجب على السيد نفقة رقيقه قوتا ms2622 وأدما وكسوته وسائر مؤوناته قنا كان أو
~~مدبرا أو أم ولد سواء الصغير والكبير والزمن والأعمى والسليم والمرهون
~~والمستأجر وغيرهم فإن كان كسوبا فكسبه لسيده فإن شاء أخذه وأنفق عليه من
~~سائر أمواله وإن شاء أنفق عليه من كسبه فإن لم يف بها فالباقي على السيد
~~وإن زاد فالزيادة للسيد ولو اشترك جماعة في رقيق فالنفقة عليهم بحسب
~~أنصبائهم ولا تجب نفقة المكاتب على سيده
# قلت وهل يلزم السيد شراء الماء لطهارة رقيقه وجهان أصحهما نعم كفطرته
~~والثاني لا لأن له بدلا وهو التيمم كما لا يلزمه دم بتمتعه بل يصوم
# والله أعلم
#
# | فصل لا تتقدر نفقة الرقيق بل تعتبر الكفاية وفيما تعتبر به الكفاية
# أوجه أصحها تعتبر كفايته في نفسه وتراعى رغبته وزهادته وإن زاد ذلك على
~~كفاية مثله غالبا والثاني يعتبر ما يكفي مثله في الغالب ولا يعتبر نفسه وعن
~~صاحب الحاوي إن كان يؤثر فقد الزيادة في قوته وبدنه لزمت السيد وإلا فلا
~~وينبغي أن تجيء هذه الأوجه في نفقة القريب PageV09P115
#
# | فصل وأما جنس نفقة الرقيق فغالب القوت الذي يطعم منه المماليك في
# البلد من الحنطة والشعير وغيرهما وكذا الأدم الغالب والكسوة من القطن
~~والكتان والصوف وغيرها وتراعى حال السيد في اليسار والإعسار فيجب ما يليق
~~بحاله من رفيع الجنس الغالب وخسيسه ولا يجوز الإقتصار في الكسوة على ستر
~~العورة وإن كان لا يتأذى بحر ولا برد ولو تنعم السيد في الطعام والأدم
~~والكسوة استحب أن يدفع إليه مثله ولا يلزمه بل له الإقتصار على الغالب ولو
~~كان السيد يأكل ويلبس دون المعتاد غالبا إما بخلا وإما رياضة لزمه رعاية
~~الغالب للرقيق على الصحيح وقيل له الإقتصار على ما اقتصر عليه لنفسه
#
# | فصل إذا كان له عبيد يستحب أن يسوي بينهم في الطعام والكسوة
# النفيس على الخسيس والصحيح الأول وفي الجواري وجهان أحدهما يسوي بينهن
~~كالعبيد وأصحهما يفضل ذوات الجمال والفراهة للعادة وهذا هو المنصوص وسواء
~~فيه السرية وغيرها والمراد بالتسوية أنه يكره التفضيل وبالتفضيل أنه مستحب ms2623
~~لا واجب
#
# | فصل إذا ولي رقيقه معالجة طعامه فجاءه به فينبغي أن يجلسه معه
# منه فإن لم يفعل السيد أو امتنع الرقيق توقيرا للسيد فينبغي أن يروغ له
~~السيد لقمة أو لقمتين ثم يناوله والترويغ أن PageV09P116 يرويها دسما وأشار
~~الشافعي رضي الله عنه في ذلك إلى ثلاثة أقوال أحدها أنه يجب الترويغ
~~والمناولة فإن أجلسه معه فهو أفضل والثاني يجب أحدهما لا بعينه وأظهرهما لا
~~يجب واحد منهما والأمر بهما على الإستحباب ندبا إلى التواضع ومكارم الأخلاق
~~ومنهم من قطع بنفي الوجوب وذكر قولين في أن الإجلاس أفضل أم هما متساويان
~~والمذهب الأول وأصل هذا الإستحباب في مناولة الطعام اللذيذ يشمل من عالجه
~~وغيره لكنه فيمن عالجه آكد ورعايته في حق الحاضرين أهم والخلاف في الوجوب
~~مختص بمن عالجه وليكن ما يناوله لقمة كبيرة تسد مسدا لا صغيرة تهيج الشهوة
~~ولا تقضي النهمة
#
# | فصل نفقة الرقيق لا تصير دينا بل تسقط بمضي الزمان ولو دفع
# طعاما ثم أراد إبداله قال الروياني ليس له ذلك عند الأكل ويجوز قبله وعن
~~الماوردي أنه إن تضمن الإبدال تأخر الأكل لم يجز
#
# | فصل إذا ولدت أمته أو أم ولده منه فله أن يجبرها على
# لبنها ومنافعها له ولو أراد تسليم الولد إلى غيرها وأرادت هي إرضاعه
~~فوجهان أحدهما له ذلك لأنها ملكه وقد يريد الإستمتاع بها واستخدامها
~~وأصحهما ليس له وبه قطع في الوجيز لأن فيه تفريقا بين الوالدة وولدها لكن
~~له أن يضمه في أوقات الإستمتاع إلى غيرها وليس له أن يكلفها إرضاع غير
~~ولدها معه بأجرة ولا بغيرها PageV09P117 إلا أن يفضل لبنها عن ري ولدها
~~لقلة شربه أو لكثرة اللبن أو لاجتزائه بغير اللبن في أكثر الأوقات ولو مات
~~ولدها أو استغنى عن اللبن فله ذلك وله إجبارها على فطامه قبل الحولين إذا
~~اجتزأ الولد بغير اللبن وعلى الإرضاع بعد الحولين وإن كان يجتزيء بغير
~~اللبن إلا إذا تضررت به وليس لها الإستقلال بالفطام ولا الإرضاع
#
# | فرع الحرة صاحبة حق في تربية ms2624 الولد فليس لواحد من الأبوين الإستقلال
# بالفطام قبل تمام الحولين وعلى الأب الأجرة إذا امتنعت الأم من الفطام
~~إما لها وإما لغيرها وذكر فيه احتمال إذا لم يتضرر به الولد وإن اتفقا عليه
~~جاز إذا لم يتضرر الولد وأما بعد الحولين فيجوز لكل واحد منهما الفطام إذا
~~اجتزأ بالطعام ويجوز أن يزاد في الإرضاع على الحولين إذا اتفقا
#
# | فرع لو لم يكن ولد الأمة من السيد بل مملوك له من
# على السيد وحكم الإرضاع على ما ذكرنا وإن كان الولد حرا فله طلب الأجرة
~~على الإرضاع ولا يلزمه التبرع به كما لا يلزم الحرة التبرع ولو رضي بأن
~~ترضعه مجانا لم يكن لها الإمتناع
#
# | فصل تجوز المخارجة وهي ضرب خراج معلوم على الرقيق يؤديه كل يوم
# أو أسبوع مما يكتسبه وليس للسيد إجبار العبد عليها ولا للعبد إجبار السيد
~~كالكتابة وحكي قول مخرج أن للسيد إجباره كما PageV09P118 ينقل منافعه قهرا
~~إلى غيره وليس بشىء وإذا تراضينا على خراج فليكن له كسب دائم يفي بذلك
~~الخراج فاضلا عن نفقته وكسوته إن جعلهما في كسبه وإذا وفى وزاد كسبه
~~فالزيادة بر من السيد لعبده وتوسيع للنفقة عليه وإذا ضرب عليه خراجا أكثر
~~مما يليق وألزمه تأديته منعه السلطان ويجبر النقص في بعض الأيام بالزيادة
~~في بعضها والمخارجة غير لازمة
#
# | فصل لا يجوز للسيد أن يكلف رقيقه من العمل إلا ما يطيق
# فلا يجوز أن يكلفه عملا يقدر عليه يوما ويومين ثم يعجز عنه وإذا استعمله
~~نهارا أراحه ليلا وكذا بالعكس ويريحه في الصيف في وقت القيلولة ويستعمله في
~~الشتاء النهار مع طرفي الليل ويتبع في جميع ذلك العادة الغالبة وعلى العبد
~~بذل المجهود وترك الكسل
#
# | فصل إذا امتنع من النفقة على مملوكه باع الحاكم ماله في نفقته
# يبيع شيئا فشيئا أم يستدين عليه فإذا اجتمع عليه شىء صالح باع فيه وجهان
# قلت الثاني أصح
# والله أعلم
# فإن لم يجد له مالا أمره بأن يبيعه أو يؤجره أو يعتقه فإن لم يفعل باعه ms2625
~~الحاكم أو أجره فإن لم يشتره أحد أنفق عليه من بيت المال فإن لم يكن فيه
~~مال فهو من محاويج المسلمين فعليهم القيام بكفايته PageV09P119
#
# | فصل من ملك دابة لزمه علفها وسقيها ويقوم مقام العلف والسقي تخليتها
# لترعى وترد الماء إن كانت مما يرعى ويكتفى به لخصب الأرض ونحوه ولم يكن
~~مانع ثلج وغيره فإن أجدبت الأرض ولم يكفها الرعي لزمه أن يضيف إليه من
~~العلف ما يكفيها ويطرد هذا في كل حيوان محترم وإذا امتنع المالك من ذلك
~~أجبره السلطان في المأكولة على بيعها أو صيانتها عن الهلاك بالعلف أو
~~التخلية للرعي أو ذبحها وفي غير المأكولة على البيع أو الصيانة فإن لم يفعل
~~ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه ويقتضيه الحال وعن ابن القطان أنه لا
~~يخليها لخوف الذئب وغيره فإن لم يكن له مال باع الحاكم الدابة أو جزءا منها
~~أو اكراها فإن لم يرغب فيها لعمى أو زمانة أنفق عليها بيت المال كالرقيق
#
# | فرع يجوز غصب العلف للدابة إذا لم يجد غيره ولم يبعه صاحبه
# غصب الخيط لجراحتها وفيهما وجه ضعيف
#
# | فرع يحرم تكليف الدابة ما لا تطيقه من تثقيل الحمل وإدامة السير
# وغيرهما
# قلت يحرم تحميلها ما لا تطيق الدوام عليه وإن كانت تطيقه يوما ونحوه كما
~~سبق في الرقيق
# والله أعلم
#
# | فرع لا يجوز نزف لبن الدابة بحيث يضر ولدها
# وإنما يحلب ما فضل PageV09P120 عن ري ولدها قال الروياني ويعني بالري ما
~~يقيمه حتى لا يموت وقد يتوقف في الإكتفاء بهذا قال المتولي ولا يجوز الحلب
~~إذا كان يضر البهيمة لقلة العلف قال ويكره ترك الحلب إذا لم يكن فيه إضرار
~~بها لأنه تضييع للمال قال والمستحب أن لا يستقصي في الحلب ويدع في الضرع
~~شيئا وأن يقص الحالب أظفاره لئلا يؤذيها
#
# | فرع يبقى للنحل شيئا من العسل في الكوارة فإن كان أخذه العسل
# الشتاء وزمن تعذر خروج النحل كان المتبقي أكثر وإن أقام شيئا مقام العسل
~~لغذائها لم يتعين إبقاء العسل
#
# | فرع ms2626 دود القز يعيش بورق التوت فعلى مالكه تخليته لأكله فإن عز
# ولم يعتن المالك به بيع ماله في تحصيل الورق لئلا يهلك من غير فائدة فإذا
~~جاء الوقت جاز تجفيفه بالشمس وإن كان يهلك لتحصل فائدته
#
# | فرع ما لا روح فيه كالعقار والقنى والزرع والثمار لا يجب القيام
# بعمارتها ولا يكره ترك زراعة الأرض لكن يكره ترك سقي الزرع والأشجار عند
~~الإمكان لما فيه من إضاعة المال قال المتولي ويكره أيضا ترك عمارة الدار
~~إلى أن تخرب ولا يكره عمارات الدور وسائر العقار للحاجة والأولى ترك
~~الزيادة وربما قيل تكره الزيادة وبالله التوفيق PageV09P121
#
# | كتاب الجنايات
# وهي القتل والقطع والجرح الذي لا يزهق ولا يبين وقتل النفس بغير حق من
~~أكبر الكبائر
# قلت قال البغوي هو أكبر الكبائر بعد الكفر وكذا نص عليه الشافعي في كتاب
~~الشهادات من المختصر وتقبل التوبة منه
# ولو قتل مسلم ثم مات قبل التوبة لا يتحتم دخوله النار بل هو في خطر
~~المشيئة كسائر أصحاب الكبائر فإن دخلها لم يخلد فيها خلافا للمعتزلة
~~والخوارج
# والله أعلم
# ويتعلق بالقتل الذي هو ليس مباحا سوى عذاب الآخرة مؤاخذات في الدنيا
~~القصاص والدية والكفارة لكن لا يجتمع القصاص والدية لا وجوبا ولا استيفاء
~~وأما الكفارة فأعم منهما فتجب مع كل واحد منهما وقد تنفرد عنهما
# قلت ويتعلق به أيضا التعزير في صور منها إذا قتل من نساء أهل الحرب أو
~~صبيانهم
# والله أعلم
# ثم القصاص لا يختص بالنفس بل يجري في غير النفس من الأطراف وغيرها
~~والكلام فيه قسمان أحدهما في موجب القصاص والثاني في حكمه استيفاء وعفوا
~~والأول نوعان قصاص نفس وقصاص طرف وجراحات فنذكر موجب القصاص وواجبه في
~~النفس ثم في الطرف أما موجب القصاص في النفس فله ثلاثة أركان القتل والقتيل
~~والقاتل
# الركن الأول القتل وهو كل فعل عمد محض مزهق PageV09P122 للروح عدوان من
~~حيث كونه مزهقا فهذا هو القتل الذي يتعلق به القصاص وقولنا كل فعل ليشمل
~~الجرح وغيره وقولنا عدوان احتراز من القتل الجائز ms2627 وقولنا من حيث كونه مزهقا
~~احتراز عما إذا استحق حز رقبته قصاصا فقده نصفين فإنه لا يتعلق به قصاص وإن
~~كان عدوانا لأنه ليس بعدوان من حيث كونه مزهقا وإنما هو عدوان من حيث إنه
~~عدل عن الطريق المستحق فيحتاج إلى بيان العمدية والمزهق وتعلق القصاص
~~بالمباشرة والسبب وحكم اجتماع السبب والمباشرة وبيان حكم اجتماع المباشرتين
~~وبيان اجتماع السببين فأما اجتماع السببين فمؤخر إلى كتاب الديات وأما
~~الأربعة الباقية فنعقد فيها أطرافا الطرف الأول في بيان العمدية وتمييز
~~العمد من الخطأ وشبه العمد فإذا صدر منه فعل قتل غيره نظر إن لم يقصد أصل
~~الفعل بأن زلق فسقط على غيره فمات به أو تولد الهلاك من اضطراب يد المرتعش
~~أو لم يقصد الشخص وإن قصد الفعل بأن رمى صيدا فأصاب رجلا أو قصد رجلا فأصاب
~~غيره فهذا خطأ محض لا يتعلق به قصاص وإن قصد الفعل والشخص معا فهذا قد يكون
~~عمدا محضا وقد يكون شبه عمد وفي التمييز بينهما عبارات للأصحاب يجمعها
~~أربعة أوجه أحدها أنه إذا وجد القصدان وعلمنا حصول الموت بفعله فهو عمد محض
~~سواء قصد الإهلاك أم لا وسواء كان الفعل مهلكا غالبا أم نادرا كقطع الأنملة
~~وإن شككنا في حصول الموت به فهو شبه عمد والثاني إن ضربه بجارح فالحكم على
~~ما ذكرنا وإن ضربه بمثقل اعتبر مع ذلك في كونه عمدا أن يكون مهلكا غالبا
~~فإن لم يكن مهلكا غالبا فهو شبه عمد واعترض الغزالي على الأول بأنه لو
~~PageV09P123 ضرب كوعه بعصا فتورم الموضع ودام الألم حتى مات فقد علمنا حصول
~~الموت به ولا قصاص فيه بل تجب الدية وعلى الثاني بأن العمدية أمر حسي لا
~~يختلف بالجارح والمثقل وكما يؤثر الجارح في الظاهر بالشق يؤثر المثقل في
~~الباطن بالترضيض وفي كلام الإمام نحو هذا والوجه الثالث واختاره الغزالي أن
~~لإفضاء الفعل إلى الهلاك ثلاث مراتب غالب وكثير ونادر والكثير هو المتوسط
~~بين الغالب والنادر ومثاله الصحة والمرض والجذام فالصحة هي الغالبة في
~~الناس ms2628 والمرض كثير ليس بغالب والجذام نادر فإن ضربه بما يقتل غالبا جارحا
~~كان أو مثقلا فعمد وإن كان يقتل كثيرا فهو عمد إن كان جارحا كالسكين الصغير
~~وإن كان مثقلا كالسوط والعصا فشبه عمد وإن كان يقتل نادرا فلا قصاص مثقلا
~~كان أو جارحا كغرز إبرة لا يعقبه ألم ولا ورم والفرق بين الجارح والمثقل
~~على هذا الوجه أن الجراحة لها أثر في الباطن قد يخفى ولأن الجرح وهو طريق
~~الإهلاك غالبا بخلاف المثقل والوجه الرابع وهو الذي اقتصر عليه الجمهور أنه
~~إن ضربه بما يقتل غالبا فعمد محض وإن لم يقتل غالبا فشبه عمد فهذه عبارات
~~الأصحاب في التمييز والقصاص مختص بالعمد المحض دون الخطأ وشبه العمد
#
# | فرع جرحه بمحدد من حديد أو خشب أو حجر أو قصب أو
# غيرها فمات في الحال أو بعد مدة بسراية تلك الجراحة وجب القصاص
# والطعن بالسنان وغرز المسلة كالضرب بالسيف وهذا في الجراحات التي لها
~~تأثير فأما إبانة فلقة من اللحم خفيفة فهو كغرز الإبرة كذا ذكره الإمام
~~وإذا غرز إبرة فمات نظر إن غرزها PageV09P124 في مقتل كالدماغ والعين وأصل
~~الأذن والحلق وثغرة النحر والأخدع وهو عرق العنق والخاصرة والإحليل
~~والأنثيين والمثانة والعجان وهو ما بين الخصية والدبر وجب القصاص وإن غرزها
~~في غير مقتل نظر إن ظهر أثر الغرز بأن تورم الموضع للإمعان في الغرز
~~والتوغل في اللحم وبقي متألما إلى أن مات وجب القصاص على المذهب وحكى ابن
~~كج وابن الصباغ فيه وجهين وإن لم يظهر أثر ومات في الحال فثلاثة أوجه أصحها
~~لا يجب القصاص ولكنه شبه عمد فيجب الدية والثاني يجب القصاص والثالث لا يجب
~~قصاص ولا دية وفي الرقم للعبادي أن الغرز في بدن الصغير والشيخ الهم ونضو
~~الخلق يوجب القصاص بكل حال ولو غرز إبرة في جلدة العقب ونحوها ولم يتألم به
~~فمات فلا قصاص ولا دية لعلمنا بأنه لم يمت به والموت عقبه موافقة قدر فهو
~~كما لو ضربه بقلم أو ألقى عليه خرقة فمات ms2629 في الحال
#
# | فرع لو ضربه بمثقل كبير يقتل غالبا كحجر أو دبوس كبيرين أو
# أو صلبه أو هدم عليه حائطا أو سقفا أو أوطأه دابة أو دفنه حيا أو عصر
~~خصيته عصرا شديدا فمات وجب القصاص وإن ضربه بسوط أو عصا خفيفة أو رماه بحجر
~~صغير نظر إن والى به الضرب حتى مات أو اشتد الألم وبقي متألما حتى مات وجب
~~القصاص وإن لم يوال واقتصر على سوط أو سوطين فإن كان في مقتل أو في شدة
~~الحر أو البرد المعينين على الهلاك أو كان المضروب صغيرا أو ضعيفا بأصل
~~الخلقة أو بعارض وجب القصاص لأنه مهلك غالبا وإن لم يكن شىء من ذلك فهو شبه
~~عمد وإن خنقه أو وضع على فمه يده أو مخدة ونحوها حتى مات بانقطاع
~~PageV09P125 النفس وجب القصاص وإن خلاه وهو حي وجب القصاص أيضا إن انتهى
~~إلى حركة المذبوح أو ضعف وبقي متألما حتى مات وإن زال الضعف والألم ثم مات
~~فقد انقطع أثر ذلك الفعل فإن كانت مدة الإمساك على الفم قصيرة لا يموت مثله
~~في مثلها غالبا فهو شبه عمد
#
# | فرع لو ضربه اليوم ضربة وغدا ضربة وهكذا فرق الضربات حتى مات
# حكاهما ابن كج لأن الغالب السلامة عند تفريق الضربات وقال المسعودي لو
~~ضربه ضربة وقصد أن لا يزيد فشتمه فضربه ثانية ثم شتمه فضربه ثالثة حتى قتله
~~فلا قصاص لعدم الموالاة وينبغي أن لا ينظر إلى صورة الموالاة ولا تقدر مدة
~~التفريق بل يعتبر أثر الضربة السابقة والآلام الحاصلة بها فإن بقيت ثم ضربه
~~أخرى فهو كما لو والى
#
# | فرع الضرب بجمع الكف كالضرب بالعصا الخفيفة
#
# | فرع لو سقاه دواء أو سما لا يقتل غالبا لكنه يقتل كثيرا
# الإبرة في غير مقتل لأن في الباطن أغشية رقيقة تنقطع به وفي إلحاقه
~~بالمثقل احتمال
#
# | فرع حبسه في بيت فمات جوعا أو عطشا نظر إن كان عنده
# فلم يتناوله خوفا أو حزنا أو أمكنه طلبه ولو بالسؤال فلم يفعل لم يجب على ms2630
~~حابسه قصاص ولا ضمان لأن المحبوس قتل نفسه وإن منعه الطعام والشراب ومنعه
~~الطلب حتى مات نظر إن PageV09P126 مضت مدة يموت مثله فيها غالبا بالجوع أو
~~العطش وجب القصاص وتختلف المدة باختلاف حال المحبوس قوة وضعفا والزمان حرا
~~وبردا وإن لم تمض هذه المدة ومات فإن لم يكن به جوع أو عطش سابق فهو شبه
~~عمد وإن كان به بعض جوع أو عطش ففي وجوب القصاص ثلاثة أقوال أظهرها أنه إن
~~علم الحابس جوعه السابق لزمه القصاص وإلا فلا والثاني يجب القصاص في
~~الحالين والثالث عكسه وشبهوا الجاهل بمن دفع رجلا دفعا خفيفا فسقط على سكين
~~وراءه والدافع جاهل بها لا قصاص عليه فإن أوجبنا القصاص وجبت دية عمد
~~بكمالها إن كان عالما ودية شبه عمد إن كان جاهلا وإن لم نوجب القصاص فقولان
~~أحدهما تجب الدية بكمالها وإنما سقط القصاص للشبهة وأظهرهما وبه قطع
~~الأكثرون تجب نصف دية العمد أو شبه العمد
# ولو منعه الشراب دون الطعام فلم يأكل المحبوس خوفا من العطش فمات فلا
~~قصاص قطعا ولا ضمان أيضا على الأصح وبه قطع البغوي لأنه المهلك نفسه وقال
~~القفال يجب ولو حبسه وراعاه بالطعام والشراب فمات في الحبس فإن كان عبدا
~~ضمنه باليد وإن كان حرا فلا ضمان أصلا سواء مات حتف أنفه أو بانهدام سقف أو
~~جدار عليه أو بلسع حية ونحوها
# ولو حبسه وعراه حتى مات بالبرد فهو كما لو حبسه ومنعه الطعام والشراب
~~ذكره القاضي حسين
# ولو أخذ طعامه أو شرابه أو ثيابه في مفازة فمات جوعا أو عطشا أو بردا فلا
~~ضمان لأنه لم يحدث فيه صنعا
#
# | فرع لو سحر رجلا فمات سألناه فإن قال قتلته بسحري وسحري يقتل
# لزمه القصاص وإن قال قد يقتل والغالب أنه لا يقتل فهو PageV09P127 إقرار
~~بشبهة العمد وإن قال قصدت غيره فتأثر به لموافقة الإسم الإسم فهو إقرار
~~بالخطإ وفي الحالين دية شبه العمد والخطأ يكون في ماله ولا يلزم العاقلة
~~إلا أن يصدقوه وسيعود ذكر السحر إن ms2631 شاء الله تعالى في كتاب الديات ثم في
~~كتاب دعوى الدم ولنا وجه ضعيف مذكور هناك أن السحر لا حقيقة له فلا قصاص
~~فيه
# الطرف الثاني في بيان المزهق
# فالفعل الذي له مدخل في الزهوق إما أن لا يؤثر في حصول الزهوق ولا في
~~حصول ما يؤثر في الزهوق وإما أن يؤثر في الزهوق ويحصله وإما أن يؤثر في
~~حصول ما يؤثر في الزهوق فأما الأول فكحفر البئر مع التردي أو التردية
~~وكالإمساك مع القتل وأما الثاني فكالقد وحز الرقبة والجراحات السارية وأما
~~الثالث فكالإكراه المؤثر في القد فالأول شرط والثاني علة والثالث سبب ولا
~~يتعلق القصاص بالشرط ويتعلق بالعلة وكذا بالسبب على تفصيل وخلاف سنراه إن
~~شاء الله تعالى
# ثم السبب ثلاثة أضرب الأول ما يولد المباشرة توليدا حسيا وهو الإكراه
~~فإذا أكرهه على قتل بغير حق وجب القصاص على الآمر على الصحيح المنصوص وبه
~~قطع الجمهور وعن ابن سريج أنه لا قصاص لأنه متسبب والمأمور مباشر آثم بفعله
~~والمباشرة مقدمة وقد سبق بيان حقيقة الإكراه في كتاب الطلاق والذي مال إليه
~~المعتبرون هنا ورجحوه أن الإكراه على القتل لا يحصل إلا بالتخويف بالقتل أو
~~ما يخاف منه التلف كالقطع والجرح والضرب الشديد بخلاف الطلاق وحكم الإكراه
~~الصادر من الإمام أو نائبه أو المتغلب سواء فيما ذكرناه
# الضرب الثاني ما يولدها شرعا وهو الشهادة فإذا شهدوا على PageV09P128 رجل
~~بما يوجب قتله قصاصا أو بردة أو زنى وهو محصن فحكم القاضي بشهادتهم وقتله
~~بمقتضاها ثم رجعوا وقالوا تعمدنا وعلمنا أنه يقتل بشهادتنا لزمهم القصاص
~~ولو شهدوا بما يوجب القطع قصاصا أو في سرقة فقطع ثم رجعوا وقالوا تعمدنا
~~لزمهم القطع وإن سرى فعليهم القصاص في النفس وإن رجع الشهود وقالوا لم نعلم
~~أنه يقتل بقولنا أو رجع المزكي أو القاضي أو الوالي وحده أو مع الشهود
~~فسيأتي بيان كل ذلك في كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى
# وإنما يجب القصاص على الشهود بالرجوع واعترافهم بالتعمد لا بكذبهم حتى لو
~~تيقنا ms2632 كذبهم بأن شاهدنا المشهود بقتله حيا فلا قصاص عليهم لاحتمال أنهم لم
~~يتعمدوا ولا يلزمهم القصاص بالرجوع إلا إذا أخرجت شهادتهم مباشرة الولي عن
~~كونها عدوانا أما إذا اعترف الولي بكونه عالما بكذبهم فلا قصاص عليهم وعلى
~~الولي القصاص رجعوا أم لم يرجعوا
# الضرب الثالث ما يولدها توليدا عرفيا كتقديم الطعام المسموم فإذا أوجروه
~~سما صرفا أو مخلوطا وهو مما يقتل غالبا سواء كان موحيا أو غير موح فمات
~~لزمه القصاص وإن كان لا يقتل غالبا وقد يقتل فهو شبه عمد فلا قصاص على
~~المشهور وحكى ابن كج قولا إنه يجب القصاص لأن للسم نكاية في الباطن كالجرح
~~فعلى المشهور لو كان السم لا يقتل غالبا لكن أوجره ضعيفا بمرض أو غيره
~~ومثله يقتل مثله غالبا وجب القصاص ولو قال الموجر كان مما لا يقتل غالبا
~~ونازعه الولي فالقول قول الموجر بيمينه فإن ساعدته بينة فلا يمين عليه وإن
~~أقام الولي بينة على ما يقوله وجب القصاص ولو اتفقا على أنه كان من هذا
~~السم الحاضر وشهد عدلان أنه يقتل غالبا وجب القصاص ولو قال لم أعلم أنه سم
~~أو لم أعلم أنه يقتل غالبا ونازعه الولي فهل يصدق الموجر قولان قال
~~الروياني PageV09P129 فيما إذا قال لم أعلم كونه قاتلا أظهرهما لا يصدق
~~فيجب القصاص ولو لم يوجره السم القاتل لكن أكرهه على شربه فشربه قال
~~الداركي وغيره في وجوب القصاص قولان أظهرهما الوجوب والوجه أن يكون هذا
~~كإكراهه على قتل نفسه وسيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو ناوله الطعام المسموم وقال كله أو قدمه إليه وضيفه به
# ومات به فإن كان صبيا أو مجنونا لزمه القصاص سواء قال لهما هو مسموم أم
~~لا وذكروا مثله في الأعجمي الذي يعتقد أنه لا بد من الطاعة في كل ما يشار
~~عليه به ولم يفرقوا بين الصبي المميز وغيره ولا نظروا إلى أن عمد الصبي عمد
~~أم خطأ وللنظرين محال وإن كان بالغا عاقلا فإن علم حال الطعام فلا شىء على ms2633
~~المناول والمقدم بل الآكل هو المهلك نفسه وإلا ففي القصاص قولان وهما
~~جاريان فيما لو غطى رأس بئر في دهليزه ودعا إلى داره ضيفا وكان الغالب أنه
~~يمر على ذلك الموضع إذا أتاه فأتاه وهلك بها أظهرهما لا قصاص وطرد البغوي
~~القولين فيما لو قال كل وفيه شىء من السم لكنه لا يضرك وفيما إذا جعل السم
~~في جرة ماء على الطريق فشرب منه ومات ولتكن الصورة فيما إذا كان على طريق
~~شخص معين إما مطلقا وإما في ذلك الوقت وإلا فلا تتحقق العمدية فإذا قلنا لا
~~قصاص وجبت الدية على الأظهر فإن هذا أقوى من حفر البئر وفي قول لا تجب
~~تغليبا للمباشرة ولو دس السم في طعام رجل فأكله صاحبه جاهلا بالحال ومات
~~فطريقان أصحهما أنه PageV09P130 على القولين إذا كان الغالب أنه يأكل منه
~~والثاني القطع بالمنع لأنه لم يوجد منه تغرير ولا حمل على الأكل وإنما وجد
~~منه إتلاف طعامه فعليه ضمانه ولو دسه في طعام نفسه فدخل شخص داره بغير إذنه
~~وأكله فلا ضمان فإن كان الرجل ممن يدخل داره ويأكل انبساطا فهل يجري
~~القولان في القصاص أم يقطع بنفيه طريقان
#
# | فصل فيما إذا جرى سبب وقدر المقصود على دفعه وفيه مسائل إحداها
# جرحه جراحة مهلكة فلم يعالجها المجروح حتى مات وجب القصاص على الجارح لأن
~~مجرد الجراحة مهلك بخلاف ما لو حبسه والطعام عنده فلم يأكل حتى مات لأن
~~الحبس بمجرده ليس مهلكا
# الثانية غرقه في ماء فإن أمسكه فيه حتى مات أو تركه وفيه حياة ولكن تألم
~~به وبقي متألما حتى مات فعليه القصاص وإن ألقاه في الماء فمات به نظر إن
~~كان الماء بحيث لا يتوقع الخلاص منه كلجة البحر التي لا تنفع فيها السباحة
~~وجب القصاص سواء كان الملقى يحسن السباحة أم لا وإن كان يتوقع الخلاص منه
~~فإن كان قليلا لا يعد مثله مغرقا بأن كان راكدا في موضع منبسط فمكث الملقى
~~فيه مضطجعا أو مستلقيا حتى هلك فلا قصاص ولا ms2634 دية فإنه المهلك نفسه ومثله لو
~~فصده فلم يعصب نفسه حتى مات لأن الدفع موثوق به لكن لو كتفه وألقاه على
~~هيئة لا يمكنه الخلاص فعليه القصاص وإن كان يعد مغرقا كالأنهار الكبار التي
~~لا يخلص منها إلا بالسباحة فإن كان الملقى مكتوفا أو صبيا أو PageV09P131
~~زمنا أو ضعيفا أو قويا لا يحسن السباحة وجب القصاص وإن كان يحسنها فمنعه
~~منها عارض موج أو ريح فلا قصاص ولكنه شبه عمد وإن ترك السباحة بلا عذر حزنا
~~أو لجاجا ففي وجوب الدية وجهان أو قولان أصحهما لا تجب وقيل لا تجب قطعا
~~وقيل عكسه ولا قصاص على المذهب وبه قطع الجمهور وقيل يجب إن أوجبنا الدية
# المسألة الثالثة لو ألقاه في نار لا يمكنه الخلاص منها لعظمها أو كونها
~~في وهدة أو كونه مكتوفا أو زمنا أو صغيرا فمات فيها أو خرج منها متأثرا
~~متألما وبقي متألما إلى أن مات فعليه القصاص وإن أمكنه التخلص فلم يفعل حتى
~~هلك فلا تجب الدية على الأظهر ولا قصاص على الصحيح ولكن يجب ضمان ما تأثر
~~بالنار بأول الملاقاة قبل تقصيره في الخروج سواء كان أرش عضو أو حكومة قطعا
#
# | فرع قال الملقي كان يمكنه الخروج مما ألقيته فيه من ماء أو
# فقصر وقال الولي لم يمكنه فأيهما يصدق بيمينه وجهان ويقال قولان لتعارض
~~براءة الذمة مع أن الظاهر أنه لو تمكن لخرج
# قلت الراجح تصديق الولي
# والله أعلم
#
# | فرع كتفه وطرحه على الساحل فزاد الماء وهلك به إن كان في
# زيادة الماء فيه كالمد بالبصرة وجب القصاص وإن كان قد PageV09P132 يزيد
~~وقد لا يزيد فهو شبه عمد وإن كان بحيث لا يتوقع زيادته فاتفق سيل نادر فخطأ
~~محض
# الطرف الثالث في اجتماع السبب والمباشرة أو الشرط
# أما الشرط والمباشرة إذا اجتمعا فالقصاص والدية يتعلقان بالمباشرة فقط
~~فلو حفر بئرا في محل عدوان أو غيره فردى رجل فيها شخصا فالضمان على المردي
~~دون الحافر ولو أمسك رجلا فقتله آخر فالضمان على القاتل ولا شىء ms2635 على الممسك
~~إلا أنه يأثم إذا أمسكه للقتل ويعزر
# هذا في الحر أما لو كان المقتول عبدا فيطالب الممسك بالضمان باليد
~~والقرار على القاتل ولو أمسك محرم صيدا فقتله محرم آخر فقرار الضمان على
~~القاتل وتتوجه المطالبة على الممسك هذا هو المذهب وفيه خلاف سبق في الحج
# ولو قدم صبيا إلى هدف فأصابه سهم كان أرسله الرامي قبل تقديم الصبي فقتله
~~فالرامي كالحافر والمقدم كالمردي فعليه القصاص أما إذا اجتمع السبب
~~والمباشرة فهو ثلاثة أضرب أحدها أن يغلب السبب المباشرة بأن أخرجها عن
~~كونها عدوانا مع توليده لها مثل أن شهدوا عليه بما يوجب الحد فقتله القاضي
~~أو جلاده أو بما يوجب القصاص فقتله الولي أو وكيله فالقصاص على الشهود دون
~~القاضي والولي ونائبهما
# الضرب الثاني أن يصير السبب مغلوبا بأن رماه من شاهق فتلقاه رجل بسيف
~~فقده نصفين أو ضرب رقبته قبل وصوله الأرض فالقصاص على القاد ولا شىء على
~~الملقي سواء عرف الحال أم لا وفي وجه يجب عليه الضمان بالمال لا بالقصاص
~~والصحيح الأول
# ولو ألقاه في ماء مغرق كلجة بحر فالتقمه حوت فعلى الملقي القصاص
~~PageV09P133 على الصحيح المنصوص وخرج الربيع قولا إنه لا قصاص لكن تجب دية
~~مغلظة وقيل إن التقمه الحوت قبل الوصول إلى الماء فلا قصاص كمسألة القاد
~~وإلا فيجب والصحيح أنه لا فرق وفي كلام الشيخ أبي حامد وغيره من العراقيين
~~ما يشعر بأن القولين في الإلتقام قبل وصوله الماء والقطع بوجوب القصاص إذا
~~كان بعده وفرق الإمام بين مسألة القد والإلتقام بأن القد قتل صدر من فاعل
~~مختار بفعل وروية فيقطع أثر السبب الأول والحوت يلتقم بطبعه كالسبع الضاري
~~فلم يقطع أثر السبب الأول ولذلك قلنا لو أمسكه فقتله آخر فالقصاص على
~~القاتل دون الممسك ولو أمسكه وهدفه لوثبة سبع ضار فافترسه فالقصاص على
~~الممسك لأن الحيوان الضاري يفعل بطبعه عند التمكن وكأنه آلة لصاحب السبب
~~الأول نازل منزلة ما لو ألقاه في بئر وكان في سفلها نصل منصوب فمات به
~~فالقصاص ms2636 على الملقي بخلاف ما إذا كان الطارىء فعل صاحب رأي فإنه يبعد
~~تنزيله منزلة الآلة وبني على هذا أنه لو كان في سفل البئر حية عادية بطبعها
~~أو نمر ضار فقتله وجب القصاص على المردي ولو كان هناك مجنون ضار على طبع
~~السباع فكذلك وإن لم يكن ضاريا كان كالعاقل في إسقاط الضمان عن المردي فلم
~~يجعل الهلاك الحاصل بالسبع الضاري كالتلقي بالسيف وأطلق البغوي نفي الضمان
~~إذا افترسه السبع قبل أن يصل إلى الأرض ولا فرق في مسألة القد بين أن يكون
~~القاد ممن يضمن أو ممن لا يضمن كالحربي ولو رفع الحوت رأسه فألقمه فاه لزمه
~~القصاص بلا خلاف ولو ألقاه في ماء غير مغرق فالتقمه حوت فلا قصاص قطعا لأنه
~~لم يقصد إهلاكه ولم يشعر بسبب الهلاك فأشبه ما لو دفع رجلا دفعا خفيفا
~~فألقاه فجرحه بسكين كان هناك لم يعلم به الدافع PageV09P134 فلا قصاص ولكن
~~تجب في الصورتين دية شبه العمد كذا ذكره ابن الصباغ والبغوي وغيرهما وحكاه
~~ابن كج عن الأصحاب ثم قال ينبغي أن لا تتعلق به دية كما لا يتعلق به قصاص
# الضرب الثالث أن يعتدل السبب والمباشرة كالإكراه فإذا أكره على القتل وجب
~~القصاص على الآمر كما سبق وفي المأمور قولان أظهرهما وجوب القصاص أيضا لأنه
~~آثم بالإتفاق بخلاف قتل الصائل وسواء في جريان القولين كان المكره سلطانا
~~أو متغلبا وقيل هما في السلطان فإن كان متغلبا وجب القصاص قطعا فإن أوجبنا
~~القصاص فآل الأمر إلى الدية فهي عليهما كالشريكين وللولي أن يقتص من أحدهما
~~ويأخذ نصف الدية من الآخر وإن لم نوجب القصاص على المأمور ففي وجوب نصف
~~الدية وجهان أحدهما لا يجب تنزيلا له منزلة الآلة وأصحهما يجب وهو المنصوص
~~وبه قطع الأكثرون فإن أوجبناه وجبت الكفارة وحرم الميراث وهل تكون نصف
~~الدية في ماله أم على عاقلته فيه تردد للإمام
# قلت الأرجح أنه في ماله
# والله أعلم
# وإن قلنا لا دية وجبت الكفارة على الأصح لأنه آثم فإن أوجبنا ms2637 الكفارة حرم
~~الإرث وإلا فوجهان أصحهما الحرمان
#
# | فرع إذا أوجبنا القصاص على المكره والمكره جميعا وكان أحدهما مكافئا
~~للمقتول
# فإذا أكره عبد حرا PageV09P135 على قتل عبد أو ذمي مسلما على قتل ذمي وجب
~~القصاص على الآمر دون المأمور ولو أكره حر عبدا على قتل عبد أو مسلم ذميا
~~على قتل ذمي فالقصاص على المأمور ولو أكره الأب أجنبيا على قتل الولد أو
~~الأجنبي الأب فالقصاص على الأجنبي
#
# | فرع إذا أكره بالغ صبيا مراهقا على قتل فلا قصاص على الصبي
# المكره فيبنى على أن عمد الصبي عمد أم خطأ فإن قلنا عمد وهو الأظهر فعليه
~~القصاص وإن قلنا خطأ فلا لأنه شريك مخطىء قال الإمام هذا إذا قلنا يجب
~~القصاص على المكره والمكره وجعلناهما كالشريكين فأما إن قلنا لا قصاص على
~~المكره ففي وجوب القصاص على المكره مع قولنا عمد الصبي خطأ وجهان وأما
~~الدية فجميعها على المكره إن لم نوجب على المكره شيئا وإن أوجبنا عليه
~~نصفها فنصفها على المكره ونصفها في مال الصبي إن قلنا عمده عمد وإن قلنا
~~خطأ فعلى عاقلته ولو أكره مراهق بالغا فلا قصاص على المراهق وفي البالغ
~~القولان إن قلنا عمد الصبي عمد وإن قلنا خطأ فلا قصاص قطعا لأنه شريك مخطىء
#
# | فرع أكره رجل رجلا على أن يرمي إلى طلل علم الآمر أنه
# المأمور حجرا أو صيدا أو على أن يرمي سترة وراءها إنسان وعلمه الآمر دون
~~المأمور فلا قصاص على المأمور ويجب على الآمر على الصحيح فإنه آلة له ووجه
~~المنع أنه شريك مخطىء فإن آل الأمر إلى الدية فوجهان أحدهما تجب كلها على
~~الآمر واختاره البغوي والثاني عليه نصفها وعلى عاقلة المأمور نصفها ولو
~~أكرهه على أن يرمي إلى صيد فرمى وأصاب رجلا فقتله فلا قصاص على PageV09P136
~~واحد منهما لأنهما لم يتعمدا وأما الدية فجميعها على عاقلة الآمر إن لم
~~نضمن المكره وإلا فعلى عاقلة كل واحد منهما نصفها ولو أكرهه على صعود شجرة
~~أو نزول بئر ففعل فزلق وهلك فالصحيح ms2638 أنه شبه عمد فلا قصاص لأنه لا يقصد به
~~القتل غالبا وهذا هو الذي ذكره الفوراني والبغوي والروياني وقال الغزالي
~~يجب القصاص
#
# | فرع لو قال اقتل نفسك وإلا قتلتك فقتل نفسه ففي وجوب القصاص
# أظهرهما لا يجب فإن أوجبناه فعفي عنه على مال وجب جميع الدية وإن لم
~~نوجبه فعليه نصف الدية إن أوجبنا الضمان على المكره وجميعها إن لم نوجبه
~~ويجري القولان فيما لو أكرهه على شرب سم فشربه وهو عالم به وإن كان جاهلا
~~فعلى المكره القصاص قطعا ولو قال اقطع يدك وإلا قتلتك فهو إكراه قطعا ذكره
~~أبو الحسن العبادي
#
# | فرع قال اقتلني وإلا قتلتك فهذا إذن منه في القتل وإكراه ولو
# الإذن فقتله المأذون له ففي وجوب الدية قولان مبنيان على أن الدية تجب
~~للورثة ابتداء عقب هلاك المقتول أم تجب للمقتول في آخر جزء من حياته ثم
~~تنتقل إليهم إن قلنا بالأول وجبت ولم يؤثر إذنه وإلا فلا وهذا الثاني أظهر
~~كذا ذكره البغوي والغزالي وغيرهما لأنه ينفذ منها ديونه ووصاياه ولو كانت
~~للورثة لم يكن كذلك وأما القصاص فلا يجب على المذهب وبه قطع الجمهور وعن
~~سهل PageV09P137 الصعلوكي طرد الخلاف فيه ولو قال اقطع يدي فقطعها فلا قصاص
~~ولا دية قطعا لأنه إتلاف مأذون فيه فصار كإتلاف ماله بإذنه ولو أذن عبد في
~~القتل أو القطع لم يسقط الضمان وفي وجوب القصاص إذا كان المأذون له عبدا
~~وجهان أما إذا انضم الإكراه إلى الإذن فسقوط القصاص أقوى وأما الدية فإن لم
~~نوجبها عند تجرد الإذن فمع الإكراه أولى وإن أوجبناها بني على أن المكره هل
~~عليه نصف الدية إن قلنا نعم فعليه نصفها وإلا فلا
# واعلم أن الأئمة نقلوا أن المكره على قتله يجوز له دفع الآمر والمأمور
~~جميعا وأنه لا شىء عليه إذا قتلهما وأن للمأمور دفع الآمر ولا شىء عليه إذا
~~أتى الدفع على نفسه فعلى هذا إذا قتله دفعا ينبغي أن يحكم بأنه لا قصاص ولا
~~دية بلا تفصيل ولا خلاف ms2639 وقد أشار إلى هذا أبو الحسن العبادي فقال إذا قال
~~اقتلني وإلا قتلتك فإن لم يقتله فهو استسلام وإن قتله فهو دفع ويمكن أن
~~يقال موضع التفصيل والخلاف ما إذا أمكنه الدفع بغير القتل وإنما لا يلزمه
~~شىء إذا لم يمكنه الدفع بغيره ولو قال اقذفني وإلا قتلتك فقذفه فقيل لا حد
~~كما لو قال اقطعني قال البغوي والصحيح وجوبه لأنه قد يستعين بالغير في قتل
~~نفسه وقطعه ولا يستعان به في القذف فجعل القاذف مبتدئا
# قلت هذا الذي قاله البغوي عجب والصواب أنه لا حد
# والله أعلم
#
# | فرع لو قال اقتل زيدا أو عمرا وإلا قتلتك فهذا ليس بإكراه
# فمن قتله منهما كان مختارا لقتله وإنما المكره من حمل على PageV09P138
~~قتل معين لا يجد عنه محيصا وفي الرقم وجه أنه إكراه ونقله المتولي عن
~~اختيار القاضي حسين وليجىء مثله في الطلاق والصحيح الأول فعلى هذا من قتله
~~منهما لزمه القصاص ولا شىء على الآمر غير الإثم
#
# | فرع لو أكره رجلا على أن يكره ثالثا على قتل رابع ففعلا
# على الآمر وفي الثاني والثالث القولان لأنهما مكرهان
#
# | فصل إذا أمره السلطان بقتل رجل ظلما فقتله المأمور نظر إن ظن
# أنه يقتله بحق فلا شىء على المأمور لأن الظاهر أنه لا يأمر إلا بحق ولأن
~~طاعة السلطان واجبة فيما لا يعلم أنه معصية واستحب الشافعي رحمه الله أن
~~يكفر لمباشرته القتل وأما الآمر فعليه القصاص أو الدية والكفارة وإن علم
~~المأمور أنه يقتله ظلما فهل ينزل أمره منزلة الإكراه وجهان ويقال قولان
~~أحدهما لا وإنما الإكراه بالتهديد صريحا كما في غير السلطان فعلى هذا لا
~~شىء على الآمر سوى الإثم ويلزم المأمور القصاص أو الدية والكفارة والثاني
~~ينزل منزلة الإكراه لعلتين إحداهما أن الغالب من حالة السطوة عند المخالفة
~~والثاني أن طاعته واجبة في الجملة فينتهض ذلك شبهة فإذا نزلناه منزلة
~~الإكراه فعلى الآمر القصاص وفي المأمور القولان في المكره ولو أمره صاحب
~~الشوكة من البغاة كان كأمر إمام العدل لأن ms2640 أحكامه نافذة ولو أمره غير
~~السلطان بالقتل بغير الحق كالزعيم والمتغلب فقيل نظر إن لم يخف من مخالفته
~~المحذور فعلى المأمور القصاص أو الدية والكفارة وليس على الآمر إلا الإثم
~~ولا PageV09P139 فرق بين أن يعتقده حقا أو يعرف كونه ظلما لأنه ليس بواجب
~~الطاعة وإن كان يخاف من مخالفته المحذور بأن اعتيد منه ذلك ففيه الخلاف
~~المذكور في الإمام أن المعلوم هل يجعل كالملفوظ به والقياس جعله كالملفوظ
~~وإلى ترجيحه مال الغزالي وغيره وفي أمر السلطان مقتضى ما ذكره الجمهور
~~تصريحا ودلالة لا ينزل منزلة الإكراه فحصل من هذا أن أمر السلطان من حيث هو
~~سلطان لا أثر له وإنما النظر إلى خوف المحذور
#
# | فرع لو أمر السيد عبده بقتل رجل ظلما فقتله فإن كان العبد
# لا يرى طاعة السيد واجبة في كل ما يأمره به فالقصاص على العبد ولا شىء
~~على السيد سوى الإثم فإن عفا أو كان مراهقا تعلق الضمان برقبته وكذا لو
~~أمره بإتلاف مال فأتلفه وإن كان صغيرا لا يميز أو مجنونا ضاريا أو أعجميا
~~يرى طاعة السيد واجبة في كل شىء فهو كالآلة والقصاص أو الدية على السيد
# وفي تعلق المال برقبة مثل هذا العبد وجهان أحدهما نعم لأنه متلف وأصحهما
~~لا لأنه كالآلة فأشبه ما لو أغرى بهيمته على إنسان فقتلته لا يتعلق بها
~~ضمان ولو أمر عبد غيره فكذلك الحكم إن كان العبد بحيث لا يفرق بين أمر سيده
~~وغيره ويسارع إلى ما يؤمر به فإن قلنا يتعلق الضمان برقبته فبيع فيه فعلى
~~الآمر قيمته للسيد وإذا لم تف قيمته بالواجب فعلى الآمر الباقي وكذا لو كان
~~الآمر السيد وليس هذا التعلق كتعلق الأرش برقبة سائر العبيد ولو أمر أجنبي
~~هذا العبد بقتل نفسه ففعل فعلى الآمر الضمان إن كان صغيرا أو مجنونا ولا
~~يجب إن كان أعجميا لأنه لا يعتقد وجوب الطاعة في قتل PageV09P140 نفسه بحال
~~لكن لو أمره ببط جراحة أو فتح عرق على مقتل وجب الضمان لأنه لا يظنه قاتلا ms2641
~~فيجوز أن يعتقد وجوب الطاعة هكذا حكي عن النص فإن كان الأجنبي الآمر عبدا
~~فليكن القصاص على هذا التفصيل كما سيأتي نظيره إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو أمر رجل صبيا أو مجنونا حرا بقتل شخص فقتله قال
# كان لهما تمييز فلا شىء على الآمر سوى الإثم وتجب الدية في مال المأمور
~~مغلظة إن قلنا عمده عمد وإن قلنا خطأ فعلى عاقلته مخففة وإن لم يكن لهما
~~تمييز وكانا يسارعان إلى ما أغريا به أو كان المجنون ضاريا فالقصاص أو كمال
~~الدية على الآمر وليا كان أو أجنبيا ولو أمر أحدهما بقتل نفسه ففعل فعلى
~~الآمر القصاص ولو أن مثل هذا الصبي أو المجنون قتل أو أتلف مالا من غير أمر
~~أحد ففي تعلق الضمان بهما الخلاف السابق في التعلق برقبة العبد لأنه يشبه
~~إتلاف البهيمة العادية ذكره الشيخ أبو محمد
# قلت قال أصحابنا لو أمر صبيا لا يميز بصعود شجرة أو نزول بئر ففعل فسقط
~~فهلك فعلى عاقلة الآمر الدية
# والله أعلم
#
# | فرع لو أكره رجل عبدا صغيرا مميزا على قتل فقتل فهل تتعلق
# برقبته قال الإمام يبنى على أن المكره الحر هل تلزمه الدية إن قلنا نعم
~~فنعم وإلا ففي التعلق برقبته الخلاف السابق في التعليق برقبة العبد الأعجمي
~~لنزوله منزلة الآلة
#
# | فرع لو أمره الإمام بصعود شجرة أو نزول بئر فامتثل فهلك به
# PageV09P141 فإن قلنا : أمره ليس بإكراه فلا ضمان كما لو أمره أحد الرعية
~~وإن قلنا إكراه فإن كان يتعلق بمصلحة المسلمين فالضمان على عاقلة الإمام أو
~~في بيت المال فيه القولان المعروفان في نظائره وإن تعلق به خاصة فالضمان
~~على عاقلته
#
# | فصل فيما يباح بالإكراه الإكراه على القتل المحرم لا يبيحه بل يأثم
# بالإتفاق إذا قتل وكذا لا يباح الزنى بالإكراه ويباح بالإكراه شرب الخمر
~~والإفطار في رمضان والخروج من صلاة الفرض وإتلاف مال الغير ويباح أيضا كلمة
~~الكفر وفي وجوب التلفظ بهما وجهان أحدهما نعم حفظا لنفسه كما يجب أكل
~~الميتة للضرورة والثاني وهو ms2642 الصحيح لا يجب للأحاديث الصحيحة في الحث على
~~الصبر على الدين واقتداء بالسلف فعلى هذا الأفضل أن يثبت ولا يتلفظ وإن قتل
~~وقيل إن كان ممن يتوقع منه النكاية في العدو أو القيام بأحكام الشرع
~~فالأفضل أن يتلفظ وإلا فالأفضل الإمتناع ولا يجب شرب الخمر عند الإكراه على
~~الصحيح ويمكن أن يجيء مثله في الإفطار في رمضان ولا يكاد يجيء في الإكراه
~~على إتلاف المال ثم إذا أتلف مال غيره بالإكراه فللمالك مطالبة المكره
~~الآمر بالضمان وفي مطالبة المأمور وجهان أحدهما لا يطالب لأنه إتلاف مباح
~~له بالإكراه وأصحهما يطالب لكنه يرجع بالمغروم على الآمر هذا هو المذهب
~~وقيل إن الضمان على المأمور ولا رجوع له وقيل يتقرر الضمان عليهما بالسوية
~~كالشريكين والقول في جزاء الصيد إذا قتله المحرم مكرها كالقول في ضمان
~~المال PageV09P142
#
# | فرع ذكره الرافعي في مسائل منثورة قبل كتاب الديات
# يجوز للمكره على إتلاف مال ولصاحب المال دفع المكره بما أمكنهما وليس
~~لصاحب المال دفع المكره بل يلزمه أن يقي روحه بماله كما يناول المضطر طعامه
#
# | فصل إذا أنهشه حية أو ألدغه عقربا يقتل غالبا فقتلته وجب القصاص
# وإن لم يقتل غالبا فهل هو عمد أم شبه عمد قولان أظهرهما الثاني وإن لم
~~ينهشها ولكن ألقى الحية عليه أو ألقاه عليها أو قيده وطرحه في موضع فيه
~~حيات وعقارب فقتلته فلا قصاص ولا ضمان سواء كان الموضع واسعا أو ضيقا لأنه
~~لم يلجئها إلى قتله بل هي قتلته باختيارها فهو كالممسك مع القاتل
# ولو عرضه لافتراس سبع يقتل غالبا كالأسد والنمر والذئب وهدفه له حتى صار
~~السبع كالمضطر إلى قتله لزمه القصاص نص عليه فإن كان السبع مما لا يقتل
~~غالبا فهو كالحية التي لا تقتل غالبا وإن أرسل عليه السبع أو أغرى به كلبا
~~عقورا في موضع واسع كالصحراء فقتله أو طرحه في مسبعة أو بين يدي سبع في
~~الصحراء مكتوفا أو غير مكتوف فقتله فلا قصاص ولا ضمان سواء كان المطروح
~~صغيرا أو كبيرا لأنه ms2643 لم يلجئه إلى قتله والذي وجد منه ليس بمهلك وهو
~~كالممسك مع القاتل وفي الصبي وجه أنه يجب الضمان ولو أغراه به في موضع ضيق
~~أو حبسه معه في بئر أو بيت فقتله وجب القصاص مكتوفا كان أو غير مكتوف لأنه
~~إلجاء السبع إلى قتله وليس السبع كالحية PageV09P143 حيث لم يفرق فيها بين
~~الموضع الواسع والضيق لأن الحية تنفر من الآدمي والسبع يقصده في المضيق
~~ويتوثب وفي الموضع الواسع لا يقصده قصده في المضيق إنما يقصده دفعه ويمكن
~~التحرز منه والفرار فهذا هو المنصوص والمذهب وبه قطع الجمهور وعن القاضي
~~حسين أن الحية إن كانت تقصد ولا تنفر فهي كالسبع وأنها أنواع مختلفة الطباع
~~وأن السبع إذا كان ضاريا شديد العدو ولا يتأتى الهرب منه في الصحراء وجب
~~القصاص وجعل الإمام هذا بيانا لما أطلقه الأصحاب واستدراكا وأما البغوي
~~وغيره فجعلوا المسألة مختلفا فيها وحكى ابن كج قولا أنه لو جمع بينه وبين
~~حية في بيت وجب القصاص كالسبع وقولا أنه لا يجب في السبع وهما غريبان وحيث
~~أوجبنا القصاص في الحية والسبع فذلك إذا قتل في الحال أو جرح جراحة تقتل
~~غالبا أما إذا جرحه جرحا لا يقتل مثله غالبا فهو شبه عمد وكأن تلك الجراحة
~~صدرت من المغري وإذا أمكن المغرى عليه الفرار فلم يفر قال الإمام هو كترك
~~السباحة والمجنون الضاري في ذلك كالسبع ولو ربط في داره كلبا عقورا ودعا
~~إليها رجلا فافترسه الكلب فلا قصاص ولا ضمان ولم يجعل على الخلاف السابق في
~~حفر البئر في الدهليز وتغطية رأسها لأن الكلب يفترس باختياره ولأنه ظاهر
~~يمكن دفعه بعصا وسلاح
# الطرف الرابع في اجتماع مباشرتين فإذا صدر فعلان مزهقان من شخصين نظر إن
~~وجدا معا فهما قاتلان سواء كانا مذففين بأن حز أحدهما رقبته وقده الآخر
~~PageV09P144 نصفين أو لم يكونا بأن أجاف كل منهما أو قطعا عضوين ومات منهما
~~وإن كان أحدهما مذففا دون الآخر فقياس ما سنذكره إن شاء الله تعالى أن يكون
~~المذفف هو ms2644 القاتل وإن طرأ فعل أحدهما على الآخر فله حالان
# أحدهما أن يوجد فعل الثاني بعد انتهاء المجني عليه إلى حركة المذبوح إما
~~عقب الفعل الأول لكونه مذففا وإما لسرايته وتأثيره فالقاتل هو الأول ولا
~~شىء على الثاني سوى التعزير لأنه هتك حرمة ميت فعزر كما لو قطع عضو ميت
~~والمراد بحركة المذبوح الحالة التي لا يبقى معها الإبصار والإدراك والنطق
~~والحركة الإختياريان وقد يقد الشخص وتترك أحشاؤه في النصف الأعلى فيتحرك
~~ويتكلم بكلمات لكنها لا تنتظم وإن انتظمت فليست صادرة عن روية واختيار
~~والحالة المذكورة وهي التي تسمى حالة اليأس لا يصح فيها الإسلام ولا شىء من
~~التصرفات ويصير فيها المال للورثة ولو مات قريب لمن انتهى إليها لم يورث
~~منه ولو أسلم كافر أو عتق رقيق فيها لم يزاحم سائر الورثة وكما لا يصح فيها
~~الإسلام لا تصح فيها الردة هذا هو الصحيح وبه قطع الأصحاب وفي كتاب ابن كج
~~أنها تصح لأن الكافر يوقن حينئذ فإعراض المسلم قبيح وهذا ليس بشىء ومن قطع
~~حلقومه ومريه أو أبينت حشوته من جوفه فقد انتهى إلى حركة المذبوح ولو أصاب
~~الحشوة حرق أو قطع وتيقن موته بعد يوم أو يومين وجب القصاص على قاتله في
~~ذلك الحال PageV09P145
# الحال الثاني أن يوجد فعل الثاني قبل انتهائه إلى حركة المذبوح فينظر إن
~~كان الثاني مذففا بأن جرحه الأول وحز الثاني رقبته أو قده فالقاتل هو
~~الثاني وأما الأول فليس عليه إلا القصاص في العضو المقطوع أو المال على ما
~~يقتضيه الحال ولا فرق بين أن يتوقع البرء من الجرح السابق لو لم يطرأ الحز
~~وبين أن يستيقن الهلاك بعد يومين أو نحو ذلك لأن حياته في الحال مستقرة
~~وتصرفاته نافذة وإن لم يكن الثاني مذففا أيضا ومات بسرايتهما بأن أجافاه أو
~~قطع الأول يده من الكوع والثاني من المرفق فمات فهما قاتلان لأن القطع
~~الأول قد انتشرت سرايته وألمه ولو شك في الإنتهاء إلى حركة المذبوحين عمل
~~فيه بقول أهل الخبرة
#
# | فرع المريض ms2645 المشرف على الموت يجب القصاص على قاتله قال القاضي وغيره
# سواء انتهى إلى حالة النزع أم لا ولفظ الإمام أن المريض لو انتهى إلى
~~سكرات الموت وبدت اماراته وتعثرت الأنفاس في الشراسيف لا يحكم له بالموت بل
~~يلزم قاتله القصاص وإن كان يظن أنه في مثل حال المقدود وفرقوا بينهما بأن
~~إنهاء المريض إلى تلك الحالة غير مقطوع به وقد يظن به ذلك ثم يشفى بخلاف
~~المقدود ولأن المريض لم يسبق فعل بحال القتل وأحكامه عليه حتى يهدر الفعل
~~الثاني والقد ونحوه بخلافه
#
# | فصل فيما إذا قتل إنسانا يظنه على حال وكان بخلافه وفيه مسائل
# قتل من ظنه كافرا بأن كان عليه زي الكفار أو رآه يعظم آلهتهم فبان مسلما
~~نظر إن كان ذلك في دار الحرب فلا PageV09P146 قصاص قطعا ولا دية على الأظهر
~~وتجب الكفارة قطعا وإن كان في دار الإسلام وجبت الدية والكفارة قطعا وكذا
~~القصاص على الأظهر فإن لم نوجبه فهل الدية مغلظة أم مخففة على العاقلة
~~قولان
# الثانية قتل من ظنه مرتدا أو حربيا فلم يكن فعليه القصاص فإن عهده مرتدا
~~أو ظن أنه لم يسلم وكان أسلم فالنص وجوب القصاص ونص فيما لو عهده ذميا أو
~~عبدا فقتله ظانا أنه لم يسلم ولم يعتق فبان خلافه أنه لا قصاص فقيل في
~~الجميع قولان وقيل بظاهر النصين لأن المرتد يحبس فلا يخلى فقاتله مقصر
~~بخلاف الذمي والعبد وقيل يجب القصاص في الجميع لأنه ظن لا يبيح القتل
~~والمذهب وجوب القصاص في الجميع وإن أثبتنا الخلاف كما لو علم تحريم القتل
~~وجهل وجوب القصاص ولو عهده حربيا فظن أنه لم يسلم فقيل كالمرتد وقيل لا
~~قصاص قطعا لأن المرتد لا يخلى والحربي يخلى بالمهادنة ويخالف العبد والذمي
~~فإنه ظن لا يفيد الحل والاهدار بخلاف الحربي ولو ظنه قاتل أبيه فقتله فبان
~~غيره وجب القصاص على الأظهر لأنه يلزمه التثبت ولم يعهده قاتلا حتى يستصحبه
~~ولو قال تبينت أن أبي كان حيا حين قتلته وجب القصاص قطعا وحيث ms2646 قلنا لا قصاص
~~في هذه الصور فقال ظننته كافرا أو رقيقا فقال الولي بل علمته مسلما حرا
~~فالقول قول القاتل لأنه أعرف ونقل الغزالي في موضع القولين فيما إذا قال
~~ظننته قاتل أبي طريقين أحدهما موضعهما إذا تنازعا أما إذا صدقه الولي فلا
~~قصاص قطعا والثاني طرد القولين في الحالين لأنه ظن من غير مستند شرعي
~~PageV09P147
# الثالثة ضرب مريضا ضربا يقتل المريض دون الصحيح فمات منه فإن علم مرضه
~~فعليه القصاص قطعا وكذا إن جهله على الصحيح لأن جهله لا يبيح الضرب
# الركن الثاني القتيل
# وشرط وجوب القصاص كونه معصوم الدم بالإسلام أو الجزية أو الأمان فالحربي
~~مهدر والمرتد مهدر في حق المسلم وأما في حق ذمي ومرتد آخر ففيه خلاف يأتي
~~قريبا إن شاء الله تعالى ومن عليه قصاص إذا قتله غير مستحقه لزمه القصاص
~~والزاني المحصن إن قتله ذمي فعليه القصاص وإن قتله مسلم فلا على الأصح
~~المنصوص
# قلت قال القاضي أبو الطيب في تعليقه الخلاف إذا قتل قبل أن يأمر الإمام
~~بقتله فإن قتل بعد أمر الإمام بقتله فلا قصاص قطعا
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى القفال أن من ترك الصلاة عمدا حتى خرج وقتها
# يؤمر بفعلها فلا يفعلها فقتله إنسان فلا قصاص وليكن هذا جوابا على الأصح
~~المنصوص في الزاني المحصن قال فلو جن قبل فعلها لم يقتل في حال الجنون فلو
~~قتله حينئذ رجل لزمه القصاص وكذا لو سكر ولو جن المرتد أو سكر فقتله رجل
~~فلا قصاص لقيام الكفر PageV09P148
# الركن الثالث القاتل
# وشرطه أن يكون ملتزما للأحكام فلا قصاص على صبي ولا مجنون كما لا قصاص
~~على النائم إذا انقلب على شخص لأنه ليس لهما أهلية الإلتزام ومن يقطع جنونه
~~له حكم المجنون في حال جنونه وحكم العاقل في حال عقله ومن لزمه قصاص بإقرار
~~أو بينة ثم جن استوفي منه حال جنونه لأنه لا يقبل الرجوع بخلاف ما لو أقر
~~بحد ثم جن لا يستوفى منه والمذهب وجوب القصاص على السكران ومن تعدى ms2647 بشرب
~~دواء مزيل للعقل وفيه خلاف سبق في الطلاق
#
# | فرع لو قال القاتل كنت يوم القتل صغيرا وقال الولي بل بالغا
# القاتل بيمينه لأن الأصل الصغر وهذا بشرط الإمكان ولو قال أنا الآن صغير
~~صدق ولا قصاص ولا يمين عليه لأن اليمين لإثبات المحلوف عليه ولو ثبت صباه
~~لبطلت يمينه ولو قال كنت مجنونا عند القتل وكان عهد له جنون صدق وإلا فلا
~~لأن الأصل السلامة ولو اتفقا على أنه كان زائل العقل وقال القاتل كنت
~~مجنونا وقال الوارث بل سكران صدق القاتل ولو أقام القاتل بينة أنه كان يوم
~~القتل مجنونا وأقام الوارث بينة أنه كان حينئذ عاقلا تعارضتا
#
# | فرع يجب القصاص على المرتد والمعصوم لالتزامه الأحكام ولا يجب على
~~الحربي
# كما لا يضمن المال لعدم التزامه هذا هو الصحيح PageV09P149 وبه قطع
~~الجمهور وقال الأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني يلزم الحربي ضمان النفس والمال
~~لأنه مخاطب بفروع الشرع قال أبو الحسن العبادي ويعزى هذا إلى المزني في
~~المنثور
#
# | باب مايشترط مساواة القتيل القاتل فيه
# لوجوب القصاص وما لا يؤثر اختلافهما فيه الخصال التي يفضل القاتل القتيل
~~بها كثيرة ولا يؤثر منها في منع القصاص إلا ثلاث وهي الإسلام والحرية
~~والولادة فإن استوى القاتل والمقتول في عدم الثلاثة أو وجود ما يمكن وجوده
~~جرى القصاص بينهما وإلا قتل المفضول بالفاضل ولا عكس
# الخصلة الأولى الإسلام فلا يقتل مسلم بكافر حربيا كان أو ذميا أو معاهدا
~~ويقتل الذمي والمعاهد بالمسلم ويقتل الذمي بالذمي وإن اختلفت ملتهما كيهودي
~~ونصراني ولو قتل ذمي ذميا ثم أسلم القاتل اقتص منه ولو جرح ذمي ذميا أو
~~معاهدا وأسلم الجارح ثم مات المجروح بالسراية وجب القصاص على الأصح عند
~~الجمهور وقطع به جماعة وهذا الخلاف في قصاص النفس فإن جرح جرحا يوجب قصاصا
~~كقطع طرف ثم أسلم القاطع ثم سرى وجب القصاص في الطرف قطعا ثم إذا طرأ إسلام
~~القاتل بعد القتل أو بعد قطع الطرف استوفى الإمام القصاص بطلب الوارث ولا
~~يفوضه إليه حذارا من تسليط ms2648 الكافر على المسلم إلا أن يسلم فيفوضه إليه ولو
~~قتل مسلم ذميا ثم ارتد أو جرحه ثم ارتد ثم مات المجروح فلا قصاص لعدم
~~المكافأة حالة الجناية ولو قتل ذمي مسلما ثم أسلم لم يسقط عنه القصاص ولو
~~قتل عبد مسلم عبدا مسلما لكافر فهل يثبت القصاص وجهان أحدهما وجوب
~~PageV09P150 القصاص وبه قال الشيخ أبو حامد والماوردي وأصحهما عند
~~المتأخرين وهو اختيار القاضي أبي الطيب والقفال لا قصاص لأنه لا يقتل بجزء
~~الحرية جزء الحرية وبجزء الرق جزء الرق بل يقتل جميعه بجميعه ولهذا لو كان
~~القتل خطأ أو آل الأمر إلى المال وأوجبنا نصف الدية ونصف القيمة مثلا لا
~~نقول نصف الدية في مال القاتل ونصف القيمة في رقبته بل يجب ربع الدية وربع
~~القيمة في ماله وربع الدية وربع القيمة في رقبته وهذا متفق عليه ولو وقع
~~الإستيفاء شائعا لزم قتل البعض الحر بالبعض الحر والرقيق معا
#
# | فرع قتل عبد مسلم حرا ذميا أو حر ذمي عبدا مسلما أو
# المسلم أو الإبن المسلم أباه الكافر لا قصاص لأن الحر والمسلم والأب لا
~~يقتل بمفضوله
#
# | فرع قتل المكاتب أباه وهو يملكه فلا قصاص على الأصح ولو قتل
# له غير أبيه فلا قصاص على المذهب وقيل وجهان لأن المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم
# قلت إذا أوجبنا القصاص استوفاه سيد المكاتب لأنهما عبدان للسيد قتل
~~أحدهما الآخر فهو كما لو قتله أجنبي
# والله أعلم
# الخصلة الثالثة الولادة فلا قصاص على والد يقتل ولده والأم كالأب وكذلك
~~الأجداد والجدات وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا وحكى ابن القاص وابن
~~سلمة قولا في الأجداد والجدات PageV09P151 وهو شاذ منكر قال الإمام هذا
~~لايقبله الأصحاب منصوصا ولا مخرجا ولو حكم قاض بقتل الوالد بولده قال ابن
~~كج ينقض حكمه وليكن هذا فيما يوافقنا فيه مالك رحمه الله فإنه روي عنه أنه
~~إن أضجعه وذبحه فعليه القصاص وإن حذفه بالسيف فلا لاحتمال قصده التأديب
~~وعندنا لا فرق
#
# | فرع يقتل الولد بالوالد وكذا سائر المحارم ms2649 بعضهم ببعض
#
# | فرع قتل الأب الرقيق عبد ابنه فلا قصاص لأن قصاصه لإبنه ولو
# الإبن الرقيق عبد أبيه فللأب القصاص
#
# | فرع لو قتل من يرثه ولد القاتل لم يجب القصاص مثاله قتل
# أو زوجته وله منها ولد أو قتلت أم الولد سيدها وله منها ولد ولو ثبت عليه
~~قصاص فورث ولده القصاص أو بعضه بأن قتل أبا زوجته ثم ماتت الزوجة ولها منه
~~ولد أو قتل ابن عتيق ولده ثم مات العتيق وورثه الولد فلا قصاص وكذا لو ورث
~~القاتل القصاص بأن قتل أحد الإبنين أباه ثم مات الإبن الآخر فورثه القاتل
#
# | فرع تداعى رجلان مولودا مجهولا ثم قتله أحدهما أو قتلاه فلا قصاص
# في الحال فإن ألحقه القائف بأحدهما وكانا مشتركين في PageV09P152 القتل
~~فلا قصاص على الذي ألحق به ويقتص من الآخر وحكى ابن كج وجها شاذا أنه لا
~~يقتص من الآخر لأن إلحاق القائف مبني على الأشباه وهو ضعيف فلا يرتب عليه
~~القصاص الذي يسقط بالشبهات وإن كان القاتل أحدهما فألحقه بالآخر اقتص منه
~~وكذا لو ألحقه بغيرهما ويعود فيه وجه ابن كج وإن رجعا عن الدعوة لم يقبل
~~رجوعهما لأنه صار ابنا لأحدهما وفي رجوعه إبطال حق الولد وإن رجع أحدهما
~~وأصر الآخر فهو ابن الآخر فيقتص من الراجع إن اشتركا في قتله أو إن انفرد
~~هو بقتله هذا إذا لحق المولود أحدهما بالدعوة أما إذا لحق بالفراش بأن نكحت
~~معتدة وأتت بولد يمكن كونه من الأول ومن الثاني أو فرض وطء شبهة فإنما
~~يتعين أحدهما بإلحاق القائف أو بانتساب المولود بعد بلوغه فلو نفاه أحدهما
~~فهل يتعين للثاني أم يبقى الإبهام حتى يعرض على القائف أو ينتسب قولان
~~أظهرهما ثانيهما فإذا ألحقه القائف بأحدهما اقتص من الآخر إن انفرد بقتله
~~أو شارك فيه وإن ألحقه بأحدهما أو انتسب بعد البلوغ فقتله الذي لحقه لم
~~يقتص منه فإن أقام الآخر بينة بنسبه لحقه واقتص من الأول
#
# | فرع أخوان لأب وأم قتل أحدهما الأب والآخر الأم فلهما حالان ms2650 أحدهما
# أن يقتلاهما معا والثاني على التعاقب والإعتبار في المعية والتعاقب بزهوق
~~الروح لا بالجرح
# الحال الأول أن يقتلاهما معا فكل واحد يستحق القصاص على الآخر فإن عفا
~~أحدهما فللمعفو عنه أن يقتص من العافي وإن لم PageV09P153 يعف قدم للقصاص
~~من خرجت قرعته وإذا استوفى أحدهما بقرعة أو بالمبادرة بلا قرعة فإن قلنا
~~القاتل بحق لا يحرم الميراث ولم يكن المقتص محجوبا سقط القصاص عنه لأنه ورث
~~القصاص المستحق على نفسه أو بعضه وإن قلنا يحرم الميراث وهو المذهب أو كان
~~هناك من يحجبه فلوارث المقتص منه أن يقتص من المبادر
# الحال الثاني أن يتعاقب القتلان فإن كانت الزوجية باقية بين الأب والأم
~~فلا قصاص على القاتل أولا ويجب على القاتل الثاني فإذا اقتص القاتل الأول
~~من الثاني وقلنا القاتل بحق يحرم الميراث أو كان المقتص محجوبا فلورثة
~~المقتص منه نصيبه من دية القتيل الأول يطالبون به القاتل الأول وإن لم تكن
~~الزوجية باقية بين الأب والأم فلكل واحد منهما حق القصاص على الآخر وهل
~~يقدم بالقرعة أم يقتص من المبتدىء بالقتل وجهان ميل القاضي حسين والإمام
~~إلى الأول وبالثاني أجاب الروياني وغيره
# قلت لم يعبر عن ترجيح الوجهين بما ينبغي فقد قطع بالإقراع الشيخ أبو حامد
~~والمحاملي وابن الصباغ وغيرهم وقطع بالثاني القاضي أبو الطيب والبغوي
~~وغيرهما ونقله الإمام عن الأصحاب مع أنه رجح الإقراع والأرجح ما نقله عن
~~الأصحاب
# والله أعلم
# ولو بادر من أردنا الإقتصاص منه بالقرعة أو لابتدائه بالقتل عاد النظر في
~~أن القاتل هل يحرم الميراث وأنه هل خلف المقتول من يحجبه كما سبق وحكى
~~الروياني عن الأصحاب فيما إذا وقع القتلان معا وأقرعنا للإبتداء فخرجت
~~القرعة لأحدهما أنه لو وكل من خرجت قرعته وكيلا جاز لأنه يقتص له في حياته
~~ولو وكل الآخر لم يجز لأنه يقتص له بعد قتله ولا تبقى الوكالة حينئذ قال
~~PageV09P154 وعندي أن توكيله صحيح أيضا ولهذا لو بادر وكيله فقتل لم يلزمه
~~شىء لكن إذا قتل موكله بطلت الوكالة ms2651
# قلت ولو وكل كل واحد من الأخوين وكيلا قبل الإقراع صح ثم يقرع بين
~~الوكيلين فإذا اقتص أحدهما انعزل الآخر
# والله أعلم
# ع فرع أربعة إخوة قتل الثاني أكبرهم ثم الثالث أصغرهم ولم يخلف القتيلان
~~غير القاتلين فللثاني أن يقتص من الثالث ويسقط عن الثاني القصاص لأنه ورث
~~ما كان الصغير يستحقه عليه
#
# | فرع قتل زيد ابنا لعمرو وعمرو ابنا لزيد وكل واحد من الأبوين
# بالإرث فلكل واحد منهما القصاص على الآخر وحكى ابن كج عن ابن أبي هريرة
~~وابن القطان أنه لا قصاص بينهما بل يقع التقاص والصحيح الأول ولا بد من
~~مجيء هذا الوجه في الأخوين
# قلت قد صرح صاحب البيان بنقل الوجه في الأخوين عن ابن اللبان
# والله أعلم
#
# | فرع لو شهد الإبن على أبيه بما يوجب القتل قبلت شهادته على
# ونقل ابن كج عن ابن أبي هريرة أنها لا تقبل
#
# | فرع يكره للجلاد قتل والده حدا وقصاصا
# PageV09P155
#
# | فصل فيما لا يؤثر اختلاف القاتل والمقتول فيه وفيه مسائل إحداها يقتل
# للإمام ولو أسر الإمام حربيا بالغا فقتله ذمي قبل أن يرى الإمام إرقاقه
~~أو غيره فلا قصاص لأنه على حكمه الذي كان حتى يرقه الإمام
# الثانية يقتل الرجل بالمرأة وبالخنثى وبالعكس كما يقتل العالم بالجاهل
~~والشريف بالخسيس والشيخ بالصبي والشاب وبالعكس
#
# | فرع فيما لو قطع ذكر خنثى مشكل وأنثياه وشفراه
# وهو مبني على أصلين أحدهما أنه هل يجب القصاص في شفري المرأة فيه خلاف
~~والثاني أن العضو الأصلي لا يقطع بزائد ويقطع الزائد بالزائد إذا اتحد
~~المحل وسنذكر الأصلين إن شاء الله تعالى فإذا قطع رجل ذكر خنثى مشكل
~~وأنثييه وشفريه فلا قصاص في الحال لاحتمال أنه إمرأة ثم إن صبر المقطوع إلى
~~التبين فذاك فإن بان ذكرا اقتص في الذكر والأنثيين وأخذ حكومة الشفرين وإن
~~بان أنثى فلا قصاص وله دية الشفرين وحكومة الذكر والأنثيين وإن لم يصبر نظر
~~إن قال عفوت عن القصاص وطلب حقه من المال أعطي المستيقن وهو دية الشفرين
~~وحكومة الذكر والأنثيين ms2652 ثم إن بان أنثى فمعه حقه وإن بان ذكرا فله مائتان
~~من الإبل عن الذكر والأنثيين وله حكومة الشفرين فيحسب ما كان معه ويعطى
~~الباقي وحكى الإمام وجها أنه PageV09P156 إنما يعطى في الإبتداء حكومة كل
~~عضو لأنه المتيقن في ذلك العضو فلا نوجب دية الشفرين قال وهذا ضعيف لأن
~~استحقاق القدر المذكور متيقن وإن لم تتحقق جهته وإنما يصح ذلك إذا تعدد
~~الجاني فقطع قاطع ذكره وأنثييه وآخر شفريه وعفا عن القصاص فلا نوجب على كل
~~واحد إلا حكومة ما قطعه وأما إذا لم يعف عن القصاص وطلب ما يجب له من المال
~~مع القصاص فوجهان أحدهما لا نعطي شيئا قاله ابن أبي هريرة والقفال لأنا لا
~~ندري ما الواجب وأصحها يعطى المستيقن مع القصاص وفي قدره ثلاثة أوجه أحدها
~~أقل الحكومتين من حكومة الشفرين على تقدير الذكورة وحكومة الذكر والأنثيين
~~على تقدير الأنوثة والثاني حكومة العضو المقطوع آخرا لأنه قطعه والدم سائل
~~من الأول فحكومته أقل وأصحهما يعطى أقل الأمرين من حكومة الشفرين بتقدير
~~الذكورة وحكومة الذكر والأنثيين مع دية الشفرين أما إذا قطعت إمرأة ذكر
~~الخنثى وأنثييه وشفريه فإن صبر إلى التبين توقفنا كما في الرجل فإن بان
~~ذكرا فله ديتان للذكر والأنثيين وحكومة الشفرين وإن بان أنثى فلها حكومة
~~الذكر والأنثيين والقصاص في الشفرين إن أجرينا فيهما القصاص وإلا فلها
~~ديتهما أيضا وإن لم يصبر بني على أن القصاص هل يجري في الشفرين إن قلنا نعم
~~قيست الصورة بما ذكرنا في الرجل فإن عفا عن القصاص سلم إليه دية الشفرين
~~وحكومة الذكر والأنثيين وإن لم يعف ففي وجه لا يعطى شيئا وفي وجه يعطى أقل
~~الحكومتين وفي وجه حكومة المقطوع آخرا وفي وجه حكومة الذكر والأنثيين ليوقع
~~القصاص في الشفرين وإن قلنا لا يجري القصاص فيهما فالحكم كما لو أجريناه
~~فعفا ولو قطع رجل ذكره وأنثييه وإمرأة شفريه ولم يعف لم يطالب واحد منهما
~~PageV09P157 بمال لتوقع القصاص في حق كل واحد بناء على جريان القصاص في
~~الشفرين ms2653 فإن منع فلا يوقع فيهما فتجب حكومتهما على المرأة وإن قطع رجل
~~شفريه وإمرأة ذكره وأنثييه فلا مجال للقصاص فيطالب كل واحد بحكومة ما قطع
~~ولو قطع مشكل جميع ذلك من مشكل فلا قصاص في الحال فإن بانا ذكرين أو أنثيين
~~قطع الأصلي بالأصلي والزائد بالزائد إن تساوى الزائدان وإلا ففي الزائد
~~الحكومة وإن بان أحدهما ذكرا والآخر أنثى فقد سبق حكمه ولو عفا المقطوع قبل
~~التبين دفع إليه المتيقن وهو دية الشفرين وحكومة الذكر والأنثيين وإن لم
~~يعف فقد نقل الإمام وأبو الحسن العبادي أنه يدفع إليه أقل الحكومتين
~~والصحيح أنه لا يدفع إليه شىء في الحال لأن القصاص متوقع في الجميع وبيان
~~حال الخنثى قد يكون بشىء من العلامات الحسية كالبول والمني ونحوهما فحكمه
~~كما ذكرنا وقد يكون بالرجوع إلى قوله وإخباره عن ميله إلى الرجال أو النساء
~~فإن أخبر عن حاله ثم جني عليه اعتمدنا قوله فإذا قال أنا رجل ثم قطعه رجل
~~أوجبنا القصاص وإن جني عليه ثم قال أنا رجل فهل يقبل قوله لإيجاب القصاص
~~ولإيجاب دية الذكر والأنثيين فيه وجهان أحدهما نعم كما قبل الجناية وأصحهما
~~على ما ذكره القفال والإمام المنع لأنه متهم وشبهوا بما إذا شهد برؤية هلال
~~شوال فردت شهادته ثم أكل لا يعزر ولو أكل ثم شهد عزر للتهمة وبما لو ثبت
~~بشهادة رجل وامرأتين أنه غصب ثم قال إن كنت غصبت فامرأتي طالق يقع الطلاق
~~ولو قال أولا إن غصبت فهي طالق فشهد رجل وامرأتان بغصبه لا تطلق على الأصح
~~ولو اختلف الجاني والمقطوع فقال الجاني أقررت بأنك إمرأة فلا قصاص لك وقال
~~بل قلت إني رجل فقولان وأظهرهما القول قول الجاني لأن PageV09P158 الأصل
~~براءته من القصاص وهذا نصه في مواضع والثاني قول المقطوع لأنه أعرف بحاله
#
# | فرع لو قطع الخنثى المشكل ذكر رجل وأنثييه وقف فإن بان ذكرا
# منه وإن بان أنثى فعليه ديتان ولا قصاص فإن طلب منه مالا قبل التبين ولم
~~يعف لم يعط لأن القصاص ms2654 متوقع
#
# | فرع لو قطعت يد الخنثى وجب القصاص سواء قطعها رجل أو إمرأة
# آل الأمر إلى المال لم يؤخذ إلا اليقين وهو نصف دية المرأة وكذا لو قتل
~~لا تؤخذ إلا دية إمرأة
# المسألة الثالثة إذا قتلت الجماعة واحدا قتلوا به سواء قتلوه بمحدد أو
~~مثقل أو ألقوه من شاهق أو في بحر أو جرحوه جراحات مجتمعة أو متفرقة وأثبت
~~ابن الوكيل قولا أن الجماعة لا يقتلون بالواحد ونقل الماسرجسي عن القفال
~~قولا قديما أن الولي يقتل واحدا من الجماعة أيهم شاء ويأخذ حصة الآخرين من
~~الدية ولا يقتل الجميع ويكفي للزجر كون كل واحد منهم خائفا من القتل وهذان
~~القولان شاذان واهيان والمشهور قتل الجماعة بالواحد ثم للولي أن يقتل
~~جميعهم وله أن يقتل بعضهم ويأخذ حصة الباقين من الدية وله أن يقتصر على
~~الدية فتكون على جميعهم دية واحدة موزعة على عددهم سواء كانت جراحة بعضهم
~~أفحش أو عدد جراحات بعضهم أكثر أم لم يكن شىء من ذلك وسواء كان لجراحة
~~بعضهم أرش مقدر أم لم يكن ثم إذا كانت الجماعة عشرة مثلا فالولي يستحق دم
~~كل واحد بكماله وعن الحليمي أنه إنما يستحق عشر دم كل PageV09P159 واحد
~~لكنه يجوز قتله لأنه لا يمكن استيفاؤه إلا باستيفاء الباقي والصواب الأول
~~وبه قطع الجمهور قال الإمام قول الحليمي بعيد وكيف يريق تسعة أعشار دم غير
~~مستحقة لتحصيل عشر
# المسألة الرابعة إذا قتل واحد جماعة يقتل بأحدهم ووجبت دية الباقين في
~~ماله وسيأتي القول فيمن يقتل به في بابه إن شاء الله تعالى ولو قطع أيدي
~~جماعة قطع بواحد وللباقين الدية وحكى الروياني وجها أنه إذا وقعت الجنايات
~~معا قتل أو قطع بهم جميعا ويرجع كل واحد من المستحقين إلى حصته من الدية
~~وهذا شاذ ضعيف هذا إذا كان القاتل حرا وقتل الجماعة في غير المحاربة فإن
~~كان عبدا أو قتل في المحاربة فسيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فصل في اجتماع سببين مختلفين في اقتضاء القصاص الجنايات الصادرة من
# لو ms2655 انفردت كل واحدة وجب القصاص على الشركاء كما سبق وإلا فإما أن لا يجب
~~القصاص بواحدة منها لتقاعد الفعل عن إيجاب القصاص بأن قتلوه خطأ أو لعدم
~~الكفاءة بأن قتل حران عبدا فلا قصاص وإما أن يجب القصاص ببعضها دون بعض
~~ولعدم الوجوب في حق البعض أسباب أحدها أن تكون جناية بعضهم ضعيفة لا تؤثر
~~في الزهوق كالخدشة الخفيفة فلا اعتبار بها وكأنه لم توجد سوى الجنايات
~~الباقية
# الثاني أن يغلب بعضها بقوته بحيث يقطع نسبة الزهوق إلى سائر الجنايات بأن
~~جرحه جماعة ثم حز رقبته آخر فقصاص النفس على الحاز وأما الأولون فجارحون
~~يتعلق بفعلهم مقتضاه من قصاص أو دية مغلظة أو مخففة وقد سبق بيانه في الطرف
~~PageV09P160 الرابع من الركن الأول وعد من نظائره أن يصعد به على كرسي
~~ويربط في عنقه حبلا ويشده إلى فوق فيجيء آخر فينحي ما تحت قدميه فالقاتل هو
~~المنحي
# الثالث أن تندمل بعض الجراحات ثم يوجد الباقي فعلى من اندملت جراحته ما
~~تقتضيه جراحته ولا يلزمه قصاص النفس لأن القتل هو الجراحة السارية وإذا
~~جرحه اثنان متعاقبان وادعى الأول الإندمال وأنكر الولي فلا قصاص على الأول
~~وإذا عفا عن الثاني لم يأخذ منه إلا نصف الدية وإنما يأخذ منه كمال الدية
~~إذا قامت بينة بالإندمال الرابع أن يكون فعل أحدهما خطأ بأن جرحه أحدهما
~~عمدا والآخر خطأ فلا قصاص على واحد منهما وعلى عاقلة المخطىء نصف دية الخطأ
~~وفي مال العامد نصف دية العمد إن كانت جناية لا توجب قصاصا أو آل الأمر إلى
~~الدية فإن قطع طرفا فعليه قصاصه وكذا لو جرح أحدهما عمدا والآخر شبه عمد لا
~~قصاص على واحد منهما وتجب نصف دية شبه العمد على عاقلة صاحبه وحكى الروياني
~~في جمع الجوامع أنه قيل إن للشافعي رحمه الله قولا أنه يجب القصاص على شريك
~~المخطىء ذكره المزني في العقارب وتمنى الإمام أن يكون هذا قولا في المذهب
~~والمشهور المنصوص في كتب الشافعي وقطع به الأصحاب أنه لا قصاص ms2656
# الخامس أن يمتنع القصاص من بعضهم لمعنى فيه فله حالان أحدهما أن يكون فعل
~~من لا قصاص عليه مضمونا بأن شارك الأب أجنبيا في قتل الولد فعلى الأجنبي
~~القصاص وعلى الأب نصف الدية المغلظة ومثله لو شارك حر عبدا في قتل عبد أو
~~مسلم ذميا في قتل ذمي لا قصاص على الحر والمسلم ويجب على العبد والذمي ولو
~~جرح ذمي ذميا ثم أسلم المجروح فجرحه مسلم أو PageV09P161 جرح عبد عبدا ثم
~~عتق المجروح فجرحه حر ومات منهما فعليهما القصاص لأن كل واحد لو انفرد
~~بجنايته لزمه القصاص
# الحال الثاني أن لا يكون مضمونا بأن جرح حربي ومسلم مسلما ومات منهما أو
~~قطعت يد إنسان في سرقة أو قصاص ثم جرحه رجل عدوانا أو جرح مسلم مرتدا أو
~~حربيا ثم أسلم فجرحه غيره أو جرح ذمي حربيا ثم عقدت الذمة للمجروح فجرحه
~~ذمي آخر أو جرح صائلا ثم جرحه غيره ففي وجوب القصاص في الصور قولان أظهرهما
~~الوجوب كشريك الأب والثاني لا بل عليه نصف الدية ولو جرحه سبع أو لدغته
~~عقرب أو حية وجرحه مع ذلك رجل فطريقان أشهرهما طرد القولين والثاني القطع
~~بأن لا قصاص وهذا أصح عند القاضي حسين والإمام والغزالي وموضع الطريقين
~~فيما يقتضيه كلام الإمام أن يقصد السبع الجراحة فأما إذا وقع السبع عليه
~~بلا قصد فلا قصاص قطعا وقال البغوي لا فرق بين أن يقصده السبع بالجرح أم لا
~~ففيه الطريقان ثم الخلاف فيما إذا كان جرح السبع بحيث يحصل منه الموت غالبا
~~وإلا فشريكه شريك الجارح شبه عمد ولو جرح رجل عبده وجرحه عبد أو عتق فجرحه
~~عبد أو حر ثم مات منهما ففي وجوب القصاص على شريك السيد طريقان أشهرهما طرد
~~القولين والثاني القطع بالوجوب لأن فعل السيد مضمون بالكفارة فشريكه شريك
~~عامد ضامن كشريك الأب ولو جرح نفسه وجرحه غيره بني على أن قاتل نفسه هل
~~عليه كفارة إن قلنا نعم فكشريك السيد وإلا فكشريك الحربي وكيف كان فالمذهب
~~الوجوب ولو رمى ms2657 اثنان سهمين إلى مسلم في صف الكفار وقد علم أحدهما أنه مسلم
~~ولم يعلم PageV09P162 الآخر أن هناك مسلما فوجوب القصاص على العالم مبني
~~على الخلاف في شريك السيد لأن فعل الجاهل مضمون بالكفارة
#
# | فرع وجوب القصاص على شريك الصبي والمجنون العامدين يبنى على أن عمدها
# مطلقون وعن القفال وغيره أن الخلاف في صبي يعقل عقل مثله وفي مجنون له
~~نوع تمييز فأما من لا تمييز له بحال فعمده خطأ وشريكه شريك مخطىء قطعا وعلى
~~هذا جرى الأئمة منهم البغوي
#
# | فرع إذا جرح شخص شخصا جراحتين إحداهما عمد والأخرى خطأ فمات بهما
# فلا قصاص في النفس لأن الزهوق لم يحصل بعمد محض وتجب نصف الدية المغلظة
~~في ماله ونصف المخففة على عاقلته وقد يتعلق القصاص بجراحة العمد بأن تكون
~~قطع طرف وكذا لو جرح حربيا أو مرتدا فأسلم فجرحه ثانيا أو قطع يد إنسان
~~قصاصا أو بسرقة ثم جرحه أو قطع يده الأخرى ظلما أو قطع الصائل دفعا فلما
~~ولى جرحه أو قطع يده الأخرى فلا قصاص في النفس ويثبت موجب الجراحة الواقعة
~~في حال العصمة من قصاص أو دية مغلظة وكذا لو جرح العادل الباغي في القتال
~~ثم جرحه بعده أو السيد عبده ثم جرحه بعد عتق أو جرح حربي مسلما ثم أسلم
~~الجارح وجرحه ثانيا ولو قطع مسلم يد ذمي فأسلم فقطع يده الأخرى أو حر يد
~~عبد فعتق فقطع يده الأخرى ومات بالسراية فلا قصاص في النفس PageV09P163
~~ويجب قصاص الطرف المقطوع بعد الإسلام والحرية فإن اقتص في الطرف أخذ نصف
~~الدية وإن عفا أخذ دية حر مسلم ولو قطع ذمي يد ذمي فأسلم القاطع ثم قطع يده
~~الأخرى ومات بالسراية فلا قصاص في النفس ويجب قصاص الطرف المقطوع أولا فإن
~~عفا المستحق أخذ دية ذمي
#
# | فرع إذا داوى المجروح نفسه بسم قاتل بأن شربه أو وضعه على
# فإن كان السم مذففا فالمجروح قاتل نفسه وليس على الجارح قصاص في النفس
~~وإنما عليه أرش جراحته أو القصاص إن تعلق ms2658 بها قصاص طرف وإن كان السم مما لا
~~يقتل غالبا فالجارح شريك لصاحب شبه عمد فلا قصاص عليه في النفس بل عليه نصف
~~الدية المغلظة أو القصاص في الطرف إن اقتضته وإن كان السم قاتلا غالبا فإن
~~لم يعلم المجروح ذلك فهو كالحالة الثانية وإن علمه ففي وجوب القصاص على
~~الجارح طريقان أصحهما أنه كشريك جارح نفسه والثاني لا يجب قطعا لأنه شريك
~~مخطىء لكونه قصد التداوي لا الإهلاك
#
# | فرع لو خاط جرحه في لحم ميت لم يؤثر لأنه لا يؤلم
# أو كمال الدية وإن خاطه تداويا في لحم حي وكان ذلك مما يقتل غالبا ففي
~~وجوب القصاص على الجارح الطريقان في التداوي بالسم القاتل غالبا وفي
~~الصورتين لا فرق بين أن يفعل المجروح ذلك بنفسه أو يأمر به ولا شىء على
~~المأمور ولو استقل به غيره فهو والأول جارحان متعديان ولو تولاه الإمام في
~~مجروح فإن كان بالغا رشيدا فكذلك لأنه لا ولاية له عليه وإن كان صغيرا أو
~~مجنونا PageV09P164 فداواه لمصلحته فمات ففي وجوب القصاص على الإمام قولان
~~كما لو قطع سلعة من صغير أو مجنون فمات منه فإن قلنا لا قصاص وجب نصف دية
~~مغلظة وهل هي على عاقلة الإمام أم في بيت المال فيه القولان المعروفان وحكم
~~الجارح يبنى على الخلاف فيما إذا تولاه المجروح بنفسه فإن جعلنا وجوب
~~القصاص عليه على الخلاف في مشاركة العامد الذي لا يضمن لم يجب هنا القصاص
~~لأنه شارك من فعله مضمون بالقصاص أو الدية وإن نزلنا المجروح منزلة المخطىء
~~لقصده التداوي ولم نوجب القصاص على شريكه فكذا هنا ولو قصد الخياطة في لحم
~~ميت فغلط وخاط في حي فالجارح شريك مخطىء قطعا قال القفال وكذا لو قصد
~~الخياطة في الجلد فغلط وأصابت الإبرة اللحم وأما الكي فكالخياطة فينظر أكوى
~~لحما ميتا أو حيا يؤلم وله سراية ولا اعتبار بالمداواة بما لا يضر ولا يخشى
~~منه هلاك ولا بما على المجروح من قروح ولا بما به من مرض وضنى
#
# | فرع ms2659 قطع أصبع رجل فتآكل موضع القطع فقطع المقطوع كفه خوفا من
# نظر إن لم يتآكل إلا موضع القطع فليس على الجاني إلا القصاص في الأصبع أو
~~أرشها إن لم يسر إلى النفس فإن سرى ففي وجوب القصاص على الجاني في النفس
~~الخلاف المذكور في الخياطة وإن سرت الجناية إلى الكف ثم قطعها نظر أقطع في
~~لحم ميت أم في حي ويكون الحكم كما ذكرنا في الخياطة ولو جرح عضوا فداواه
~~المجروح فتآكل العضو فسقط فإن كان ما داواه به لا يورث التآكل فعلى الجارح
~~ضمان العضو وإن كان يورث التآكل فليس عليه إلا أرش الجراحة فلو قال الجاني
~~داويت بما يحدث منه التآكل وأنكر المجني عليه صدق المجني عليه بيمينه لأن
~~الجناية معلومة وغيرها PageV09P165 من الأسباب غير معلوم قال البغوي ويحتمل
~~أن يقال المصدق الجاني بيمينه لأن الأصل براءته ولو قطع يد إنسان ومات
~~المقطوع فقال الوارث مات بالسراية وقال الجاني بل قتل نفسه فأيهما المصدق
~~بيمينه وجهان أصحهما الوارث وهو نصه في الأم
#
# | فرع ضرب جماعة رجلا بسياط أو عصى خفيفة حتى قتلوه نظر إن
# كل واحد منهم قاتلة لو انفردت فعليهم القصاص وإن آل الأمر إلى الدية فهل
~~توزع عليهم على عدد الضربات أم على عدد الرؤوس قولان أرجحهما الأول لأن
~~الضربات تلاقي ظاهر البدن فلا يعظم فيها التفاوت بخلاف الجراحات وإن لم يكن
~~ضرب كل واحد قاتلا بأن ضربه كل واحد من العدد الكثير ضربة فمات فثلاثة أوجه
~~أحدها لا قصاص على واحد والثاني يجب على الجميع القصاص لئلا يصير ذريعة إلى
~~القتل وأصحها أنهم إن تواطؤوا على أن يضربوه تلك الضربات فعليهم القصاص وإن
~~وقعت اتفاقا فلا وإذا لم نوجب القصاص وجبت الدية قطعا كذا قاله الإمام وذكر
~~البغوي أنه لو ضربه واحد سوطين أو ثلاثة وآخر خمسين سوطا أو مائة قبل زوال
~~ألم الأول ولا تواطؤ فلا قصاص على واحد منهما لأن ضرب الأول شبه عمد
~~والثاني شريك له ويجب بضرب الأول نصف دية شبه ms2660 العمد وبضرب الثاني نصف دية
~~العمد وأنه لو ضربه واحد خمسين ثم ضربه الآخر سوطين قبل زوال ألم الأول فإن
~~كان الثاني عالما بضرب الأول فعليهما القصاص لظهور قصد الإهلاك فيهما وإن
~~كان جاهلا فلا قصاص على واحد منهما لأنه لم يظهر قصد الإهلاك من الثاني
~~والأول شريكه ويجب بضرب الأول نصف PageV09P166 دية العمد وبضرب الثاني نصف
~~دية شبه العمد وفرق بينه وبين ما إذا ضرب مريضا سوطين جاهلا مرضه حيث يجب
~~القصاص بأن هناك لم يجد من يحيل عليه القتل سوى الضارب وليكن الحكم بتنصيف
~~الدية في الصورتين تفريعا على أن التوزيع على الرؤوس دون الضربات
#
# | فرع جرحه رجل ونهشته حية ومات منهما فالجارح شريك الحية وقد سبق
# بيان القصاص وإذا آل الأمر إلى المال فعليه نصف الدية ولو جرحه مع ذلك
~~سبع فوجهان أصحهما عليه ثلث الدية والثاني نصفها ويجعل غير الآدمي جنسا
#
# | باب تغير حال المجروح
# بين الجرح والموت للتغير أحوال أحدها أن يطرأ المضمن وفيه مسائل إحداها
~~إذا جرح مرتدا أو حربيا بقطع يد أو غيره ثم أسلم أو عقدت للحربي ذمة ثم مات
~~من تلك الجراحة فلا قصاص قطعا ولا دية على الصحيح المنصوص وقيل لا دية قطعا
~~لأنه قطع غير مضمون فلم تضمن سرايته كسراية القصاص والسرقة
# الثانية جرح حربي مسلما ثم أسلم أو عقدت له ذمة ثم مات المجروح قطع
~~البغوي بأنه لا ضمان ونقل بعضهم لزوم الضمان لأنه مضمون في الحالين
# قلت الصحيح لا ضمان
# والله أعلم
# الثالثة جرح عبد نفسه ثم أعتقه فمات بالسراية فلا ضمان على السيد على
~~المذهب والمنصوص وقيل قولان ثانيهما وجوب الدية
# الرابعة رمى مرتدا أو حربيا فأسلم ثم أصابه السهم فلا PageV09P167 قصاص
~~لعدم الكفاءة في أول أجزاء الجناية وتجب الدية على المذهب وهو المنصوص وقيل
~~لا تجب وقيل تجب في المرتد دون الحربي لأن المرتد لا يجوز لغير الإمام قتله
~~ولأن المرتد يقتل بالسيف ولا يرشق بالنشاب فرشقه ممنوع ويجري الخلاف فيما
~~إذا رمى إلى قاتل ms2661 أبيه ثم عفا عنه قبل الإصابة وهو أولى بالوجوب من المرتد
~~وفيما إذا رمى إلى عبد نفسه ثم أعتقه قبل الإصابة وهو أولى بالوجوب لأن
~~العبد معصوم مضمون بالكفارة
# الخامسة حفر بئرا في محل عدوان فتردى فيها مسلم كان مرتدا وقت الحفر أو
~~حر كان عبدا وجبت الدية بلا خلاف لأن الحفر ليس سببا ظاهرا للإهلاك ولا
~~يتوجه نحو معين فلا يؤثر وجوده في زمن الإهدار بخلاف الرمي
#
# | فرع لو تغير حال الرامي بأن رمى حربي إلى مسلم ثم أسلم
# ففي وجوب الضمان وجهان
#
# | فرع إذا قلنا بوجوب الضمان فيما إذا جرح حربيا فأسلم ثم مات
# إذا جرح عبد نفسه ثم أعتقه فمات فالواجب دية حر مسلم وكذلك في مثلهما من
~~صور الرمي
# ثم الذي رأى الإمام القطع به وتابعه عليه الغزالي أن الدية في طريان
~~الإسلام والعتق بعد الجرح تكون مخففة وعلى العاقلة كما لو رمى إلى صيد
~~فأصاب آدميا وأما في طريانهما بعد الرمي ففي الدية الواجبة خلاف مذكور في
~~الديات
# الحال الثاني أن يطرأ المهدر فإذا جرح مسلما ثم ارتد ثم مات بالسراية أو
~~ذميا فنقض العهد ثم مات فلا يجب قصاص النفس ولا ديتها ولا الكفارة لأنها
~~تلفت وهي مهدرة وأما ما يتعلق بالجراحة ففيه صورتان إحداهما أن تكون
~~الجراحة مما يوجب القصاص PageV09P168 كالموضحة وقطع اليد ففي وجوب القصاص
~~في الموضحة والطرف قولان أظهرهما الوجوب فعلى هذا قال الشافعي رحمه الله في
~~المختصر لوليه المسلم أن يقتص فقيل أراد بالولي السلطان لأنه وارث للمرتد
~~وقال الجمهور يستوفيه قريبه الذي كان يرثه لولا الردة لأن القصاص للتشفي
~~وذلك يتعلق بالقريب دون السلطان فعلى هذا لو كان القريب صغيرا أو مجنونا
~~انتظر بلوغه وإفاقته ليستوفي
# الصورة الثانية أن تكون الجراحة موجبة للمال دون القصاص كالجائفة
~~والهاشمة أو من جنس ما يوجب القصاص وقلنا لا قصاص أو عفي عنه فهل يجب المال
~~وجهان ويقال قولان أصحهما الوجوب فعلى هذا فيما يجب وجهان أصحهما ويحكى عن
~~النص أنه يجب أقل ms2662 الأمرين من الأرش الذي تقتضيه الجراحة ودية النفس والثاني
~~وبه قال الإصطخري يجب أرش الجراحات بالغا ما بلغ فيجب فيما إذا قطع يديه
~~ورجليه ديتان وعلى كل حال فالواجب فيء لا يأخذ القريب منه شيئا هذا إذا
~~طرأت الردة بعد الجرح فلو طرأت بعد الرمي وقبل الإصابة فلا ضمان باتفاقهم
#
# | فرع قطع يده ثم ارتد المقطوع واندمل جرحه فله قصاص اليد فإن
# قبل أن يقتص اقتص وليه ومن الولي فيه الخلاف السابق فإن كانت الجناية
~~توجب المال قال البغوي إن قلنا ملكه باق أخذه وإن قلنا زائل وقف فإن عاد
~~إلى الإسلام أخذه وإلا أخذه الإمام
# الحال الثالث أن يتخلل المهدر بين الجرح والموت فإذا جرح مسلم مسلما ثم
~~ارتد المجروح ثم أسلم ومات بالسراية وجبت الكفارة قطعا وأما القصاص فنص أنه
~~لا يجب ونص فيما إذا جرح ذمي ذميا PageV09P169 أو مستأمنا فنقض العهد
~~والتحق بدار الحرب ثم جدد العهد ومات بالسراية أن في وجوب القصاص قولين
~~وللأصحاب طريقان أصحهما في المسألتين قولان أحدهما وجوب القصاص لأنه مضمون
~~بالقصاص في حالتي الجرح والموت والثاني لا لتخلل حالة الإهدار والطريق
~~الثاني تنزيل النصين على حالين فحيث قال لا قصاص أراد إذا طالت مدة الإهدار
~~بحيث يظهر أثر السراية وحيث قال يجب فذلك إذا قصرت المدة بحيث لا يظهر
~~للسراية أثر وإذا قلنا بطريقة القولين ففي موضعهما طريقان أحدهما تخصيصهما
~~بما إذا قصرت المدة فإن طالت لم يجب القصاص قطعا والثاني طردهما في الحالين
~~قاله ابن سريج وابن سلمة وابن الوكيل والأصح عند الجمهور تخصيص القولين
~~بقصر المدة والأظهر منها عند الجمهور أنه لا قصاص وأما الدية ففيها أقوال
~~أظهرها عند الجمهور يجب كمال الدية والثاني نصفها والثالث ثلثاها والرابع
~~أقل الأمرين من كل الدية وأرش الجراحة وهذان الأخيران مخرجان ثم قال
~~الجمهور تختص الأقوال بما إذا طالت مدة الإهدار فإن قصرت وجب كل الدية قطعا
~~وقيل بطردها في الحالين قال الإمام وإذا أوجبنا القصاص فآل الأمر إلى المال
~~ففيه هذا الخلاف ms2663 وقال البغوي إذا أوجبنا القصاص فعفي وجب كمال الدية بلا
~~خلاف وإنما الخلاف إذا لم نوجب قصاصا وهذا أرجح
#
# | فرع رمى إلى مسلم فارتد وعاد إلى الإسلام ثم أصابه السهم فلا
# على المذهب وبه قطع الجمهور قال الإمام ويجيء فيه قول
# الحال الرابع أن يطرأ ما يغير قدر الدية فيجب ما يقتضيه يوم الموت لأن
~~الضمان بدل التالف فيعتبر وقت التلف وقد يكون التغير PageV09P170 من الأكثر
~~إلى الأقل وقد ينعكس مثال الأول جنى على نصراني فتمجس ثم مات فإن قلنا يقر
~~النصراني إذا تمجس على التمجس فعلى الجاني دية مجوسي وإن قلنا لا يقر فهو
~~كما لو ارتد المجروح ومات فعلى الأصح يجب الأقل من أرش الجناية على نصراني
~~ودية نفسه وعلى قول الإصطخري يجب الأرش بالغا ما بلغ ولو جرح نصرانيا فنقض
~~المجروح العهد والتحق بالحرب ثم سبي واسترق ومات بالسراية فلا قصاص في
~~النفس ويجب قصاص الطرف إن كانت الجناية بقطع طرف وإن أراد المستحق المال
~~ففيما يجب قولان أحدهما أقل الأمرين من أرش جنايته حرا وكمال قيمته عبدا
~~وعلى هذا هو لورثته النصارى سواء كانوا عندنا أم في دار الحرب كذا حكاه ابن
~~كج والروياني وفي قول غريب يكون لبيت المال
# قلت قد جزم البغوي على هذا القول بأنه لسيده لأنه بدل روحه وكانت ملكه
# والله أعلم
# وأظهرهما أن الواجب قيمته بالغة ما بلغت وعلى هذا إن كانت القيمة والأرش
~~سواء أو كانت القيمة أقل فالواجب للوارث وإن كان القيمة أكثر فقدر الأرش
~~للوارث والباقي للسيد ولو أن الذي ملكه أعتقه فمات حرا فقولان في أن الواجب
~~أقل الأمرين من الأرش ودية حر ذمي وعلى القولين فالواجب لورثته ولو أسلم
~~وعتق ومات ففي القصاص قولان وفي المال الواجب قولان هل هو دية حر مسلم أم
~~أقل الأمرين من الأرش ودية حر مسلم وعلى القولين فهو لورثته المسلمين
# مثال العكس جرح ذميا فأسلم أو عبدا لغيره فعتق ثم مات نظر إن مات بعد
~~الاندمال وجب أرش الجناية ويكون ms2664 الواجب في العبد لسيده فلو قطع يديه أو فقأ
~~عينيه لزمه كمال قيمته سواء كان العتق قبل الاندمال أم بعده وقيل إن كان
~~الاندمال PageV09P171 بعد العتق فعليه دية حر والصحيح الأول وإن مات
~~بالسراية لم يجب قصاص النفس إذا كان جارح الذمي مسلما وجارح العبد حرا وتجب
~~فيه دية حر مسلم لأنه كان مضمونا أولا وهو في الانتهاء حر مسلم ولا فرق بين
~~أن تكون القيمة أقل من الدية أو أكثر حتى لو فقأ عيني عبد قيمته تساوي
~~مائتين من الإبل أو قطع يديه لم يجب إلا مائة ثم إن كانت الدية مثل القيمة
~~أو أقل فالجميع للسيد وإن كانت أكثر فالزيادة على القيمة للورثة لأنها وجبت
~~بالحرية وقال المزني إذا كانت القيمة أكثر وجبت بكمالها للسيد ولو قطع إحدى
~~يدي عبد فعتق ومات بالسراية أوجبنا كمال الدية وفيما للسيد منها قولان
~~أحدهما أقل الأمرين من كل الدية وكل القيمة وأظهرهما أقل الأمرين من كل
~~الدية ونصف القيمة وهو أرش الطرف المقطوع في ملكه
#
# | فصل قطع يد عبد فعتق ثم جاء آخر فقطع يده الأخرى أو
# اندملت الجراحتان فلا قصاص على الأول إن كان حرا وعليه نصف القيمة للسيد
~~وعلى الثاني القصاص أو نصف الدية وإن مات منهما فلا قصاص على الأول في
~~النفس ولا في الطرف إن كان حرا وأما الثاني فللوارث أن يقتص منه في الطرف
~~وكذا في النفس على المذهب وبه قطع الجمهور وقيل لا قصاص وقيل قولان كشريك
~~المبيع وإذا أوجبنا القصاص فعفا المستحق فعليهما كل الدية للسيد أقل من نصف
~~الدية ونصف القيمة ويكون حقه فيما يجب على الأول دون الثاني وإن اقتص
~~الوارث من الثاني بقي على الأول نصف الدية فإن كان قدر نصف القيمة أو أقل
~~أخذه السيد وإن كان أكثر PageV09P172 فالزيادة للوارث ولو قطع حر يد عبد
~~فعتق ثم قطع يده الأخرى فمات منهما فللوارث القصاص في الطرف الثاني ولا يجب
~~قصاص النفس على الصحيح فلو عفا المستحق عن قصاص الطرف ففيهما ms2665 الدية وإن
~~استوفاه بقي نصف الدية وحكم ما للسيد في الحالين على ما ذكرنا فيما إذا كان
~~القاطع غيره ولو قطع إصبع عبد فعتق ثم قطع آخر يده ومات منهما فعليهما
~~الدية وللسيد على أحد القولين الأقل من نصف الدية ونصف القيمة وعلى الأظهر
~~الأقل من نصف الدية وعشر القيمة
#
# | فرع قطع إحدى يدي عبد فعتق ثم جرحه رجلان بأن قطع أحدهما
# والآخر رجله ومات فلا قصاص على الأول لا في النفس ولا في الطرف إن كان
~~حرا وعلى الآخرين القصاص في الطرف ويجب أيضا في النفس على المذهب وأما
~~الدية فتجب على الثلاثة أثلاثا ولا حق للسيد فيما يجب على الآخرين وإنما
~~يتعلق حقه بما على الأول وفيما يستحقه القولان فعلى القول الأول أقل
~~الأمرين من ثلث الدية وثلث القيمة وعلى الثاني الأقل من ثلث الدية وأرش
~~الجناية في ملكه وهو نصف القيمة فلو كانت الصورة بحالها فعاد الأول وجرح
~~بعد العتق جراحة أخرى ومات بسراية الجميع فالدية عليهم أثلاثا لما سبق أنا
~~ننظر إلى عدد الجارحين لا إلى الجراحات ثم الثلث الواجب على الجاني الأول
~~واجب عن جنايتيه فتقابل الجناية الواقعة في الرق سدس الدية فللسيد على
~~القول الأول الأقل من سدس الدية الواجب بالجناية في ملكه أو سدس القيمة
~~وعلى الثاني الأقل من سدس الدية أو نصف القيمة وهو أرش الجناية PageV09P173
~~في ملكه
# ولو قطع يد عبد فعتق فجرحه آخر جراحة فعاد الأول فجرحه أخرى فعليهما
~~الدية نصفين والنصف الواجب على الأول وجب بجنايتي الرق والحرية فحصة
~~الجناية الأولى ربع الدية فللسيد في القول الأول الأقل من ربع الدية وربع
~~القيمة وعلى الثاني الأقل من ربع الدية ونصف القيمة وبه أجاب ابن الحداد في
~~هذه الصورة وذكر القاضي أبو الطيب أنه الأظهر ولو جنى اثنان على عبد معتق
~~ثم جنى عليه ثالث ومات بالسراية فعليهم الدية أثلاثا وللسيد في القول الأول
~~الأقل من ثلثي الدية وثلثي القيمة وفي الثاني الأقل من ثلثي الدية وأرش
~~جنايتي الرق ولو ms2666 جنى عليه ثلاثة في الرق فعتق ثم جنى رابع ومات فعليهم
~~الدية أرباعا للسيد في القول الأول الأقل من ثلاثة أرباع الدية وثلاثة
~~أرباع القيمة وفي الثاني الأقل من ثلاثة أرباع الدية وأرش جنايات الرق ولو
~~جنى اثنان في الرق وثلاثة بعد ما عتق فالدية عليهم أخماسا للسيد في القول
~~الأول الأقل من خمسي الدية وخمسي القيمة وفي الثاني الأقل من خمسي الدية
~~وأرش جنايتي الرق ولو أوضح عبدا فعتق فقطع آخر يده ومات منهما فعليهما
~~الدية وللسيد على القول الأول أقل الأمرين من نصف الدية ونصف القيمة وعلى
~~الثاني الأقل من نصف الدية ونصف عشر القيمة وهو أرش الموضحة ولو أوضحه فعتق
~~فجاء تسعة فجرحوه ومات فعليهم الدية أعشارا وللسيد على القول الأول الأقل
~~من عشر الدية وعشر القيمة وعلى الثاني الأقل من عشر الدية ونصف عشر القيمة
~~وهو أرش الموضحة ولو جرحه الأول جرحا آخر مع PageV09P174 التسعة فالدية
~~عليهم كذلك للسيد الأقل من نصف عشر الدية ونصف عشر القيمة على القولين لأنه
~~لم يجب بالجناية واقفة وسارية إلا نصف عشر الضمان وهكذا يتفق القولان إذا
~~اتفق قدر الضمان على التقديرين كما إذا جنى خمسة في الرق وأرش جناياتهم نصف
~~القيمة وخمسة بعد العتق فللسيد على القولين الأقل من نصف الدية ونصف القيمة
#
# | فرع قطع حر يد عبد فعتق فحز آخر رقبته فقد أبطل الحز
# الأول نصف القيمة للسيد وعلى الثاني القصاص أو كمال الدية للوارث ولو قطع
~~حر يد عبد فعتق ثم قطع آخر يده الأخرى ثم حزت رقبته فإن حزه ثالث فقد بطلت
~~سراية القطعين فعلى الأول نصف القيمة للسيد وعلى الثاني القصاص في الطرف أو
~~نصف الدية للوارث وعلى الثالث القصاص في النفس أو كمال الدية وإن حزه الأول
~~نظر إن حزه بعد اندمال قطعه فعليه نصف القيمة للسيد والقصاص في النفس أو
~~كمال الدية للوارث وعلى الثاني نصف الدية وإن حزه قبل الاندمال فعليه
~~القصاص في النفس ثم إن قلنا بالصحيح إن بدل الطرف يدخل ms2667 في النفس فإن اقتص
~~الوارث سقط حق السيد وإن عفا وجب كمال الدية للسيد منه الأقل من نصف الدية
~~ونصف القيمة على أحد القولين كما سبق هذا هو الصحيح وقال القاضي أبو الطيب
~~عندي يسقط حق السيد وإن عفا الوارث لأنه إذا سقط حكم الطرف صار الحكم للنفس
~~وكان المأخوذ بدل النفس المفوتة بعد زوال ملك السيد وعلى قول ابن سريج
~~والإصطخري أن بدل الطرف لا يدخل في النفس يكون PageV09P175 للسيد عليه نصف
~~القيمة وللوارث القصاص في النفس أو كمال الدية وإن حز الثاني بطلت سراية
~~الأول فعلى الأول نصف القيمة للسيد والثاني قطع طرف حز ثم قتله فإن قتله
~~بعد الاندمال فللوارث أن يقتص منه في الطرف والنفس وله أن يأخذ نصف الدية
~~لليد ودية كاملة للنفس فإن شاء اقتص فيهما وإن شاء أخذ بدلهما وإن شاء بدل
~~أحدهما وقصاص الآخر وإن قتله قبل الاندمال فللوارث القصاص في النفس بقطع
~~اليد وله أخذ دية النفس فقط
#
# | فرع قد عرفت أن الواجب فيما إذا جنى على عبد فعتق وسرت
# إلى نفسه إنما هو الدية والدية الإبل قال الأصحاب تؤخذ الدية وتصرف إلى
~~السيد حصته على التفصيل السابق من الإبل وليس للوارث أن يقول أستوفي الإبل
~~وأدفع إليه ما يستحقه من الدراهم أو الدنانير زاعما أنه إنما يستحق القيمة
~~والقيمة دراهم أو دنانير لأن ما يستحقه يستحقه من عين الدية التي هي
~~الواجبة وليست مرهونة بحقه بخلاف الدين مع التركة وليس للسيد أن يكلف
~~الجاني تسليم الدراهم ولو أتى الجاني بالدراهم ففي إجبار السيد على قبولها
~~وجهان أرجحهما عند الإمام والغزالي نعم وحاصله تخيير الجاني بين تسليم
~~الدية والدراهم ولو أبرأ السيد الجاني عما يستحقه من الدية بريء وليس
~~للورثة المطالبة به
#
# | فرع رمى إلى ذمي فأسلم أو عبد فعتق قبل الإصابة وجب دية
# ولا قصاص إذا كان الرامي حرا مسلما وكذا لو رمى ذمي PageV09P176 إلى ذمي
~~أو إلى عبد ثم أسلم الرامي أو عتق قبل الإصابة لا قصاص لأنه لا ms2668 كفارة عند
~~الإصابة
#
# | فرع قد يعبر عن مسائل الباب في تغير الحال بين الجرح والموت
# الرمي والإصابة فيقال كل جرح أوله غير مضمون لا ينقلب مضمونا بتغير الحال
~~في الانتهاء وإن كان مضمونا في الحالين اعتبر في قدر الضمان الانتهاء وفي
~~القصاص تعتبر الكفاءة في الطرفين والوسط وكذا إذا تبدل الحال بين الرمي
~~والإصابة اعتبر في القصاص الكفاءة في الطرفين والوسط وكذا يعتبر الطرفان
~~والوسط في تحمل العاقلة وبالله التوفيق PageV09P177
#
# | باب القصاص في الأطراف
# فيه فصول أربعة الأول في أركانه وهي ثلاثة القطع والقاطع والمقطوع وكما
~~يعتبر في القتل أن يكون عمدا محضا عدوانا يعتبر ذلك في الطرف فلا يجب
~~القصاص بالجراحات وإبانة الأطراف إذا كانت خطأ أو شبه عمد ومن صور شبه
~~العمد أن يضرب رأسه بلطمة أو حجر لا يشج غالبا لصغره فيتورم الموضع ويتضح
~~العظم وقد يكون الضرب بالعصا الخفيفة والحجر المحدد عمدا في الشجاج لأنه
~~يوضح غالبا ويكون شبه عمد في النفس لأنه لا يقتل غالبا ولو أوضحه بما يوضح
~~غالبا ولا يقتل غالبا فمات من تلك الموضحة فعن الشيخ أبي حامد أنه يجب
~~القصاص في الموضحة ولا يجب في النفس واستبعده ابن الصباغ وغيره لأنه إذا
~~كانت هذه الآلة توضح في الغالب كانت كالحديدة وفقء العين بالأصبع عمد لأنها
~~في العين تعمل عمل السلاح ويعتبر في القاطع كونه مكلفا ملتزما للأحكام وفي
~~المقطوع كونه معصوما كما ذكرنا في النفس ومن قتل به الشخص قطع به ومن لا
~~فلا
# ولا يشترط في قصاص الطرف التساوي في البدل فيقطع العبد بالعبد والمرأة
~~بالرجل وبالعكس والذمي بالمسلم والعبد بالحر ولا عكس فيهما وتقطع الجماعة
~~بالواحد إذا اشتركوا بأن وضعوا السكين على اليد وتحاملوا عليها دفعة واحدة
~~حتى أبانوها أو ضربوه ضربة اجتمعوا عليها ولو تميز فعل الشركاء بأن قطع هذا
~~من جانب وهذا من جانب حتى التقت الحديدتان أو قطع أحدهما بعض اليد وأبانها
~~الآخر فلا قصاص على واحد منهما ويلزم كل PageV09P178 واحد منهما حكومة تليق
~~بجنايته وينبغي ms2669 أن يبلغ مجموع الحكومتين دية اليد وعن صاحب التقريب حكاية
~~قول إنه يقطع من كل واحد منهما بقدر ما قطع إن أمكن ضبطه والمشهور الأول
~~ولو جزا حديدة جز المنشار فقال الجمهور هما فعلان متميزان وقال ابن كج هو
~~اشتراك موجب للقصاص قال الإمام هذا يصور صورتين إحداهما إن يتعاونا في كل
~~جذبة وإرساله فتكون من صور الاشتراك والثانية أن يجذب كل واحد إلى جهة نفسه
~~ويفتر عن الإرسال في جهة صاحبه فيكون البعض مقطوع هذا والبعض مقطوع ذاك
~~ويكون الحكم ما قاله الجمهور
# الفصل الثاني فيما يوجب قصاص الطرف الجنايات فيما دون النفس ثلاثة أنواع
~~جرح يشق وقطع يبين وإزالة منفعة بلا شق ولا إبانة
# النوع الأول الجرح ويتعلق به القصاص في الجملة قال الله تعالى @QB@
~~والجروح قصاص @QE@ ثم تنقسم إلى واقعة على الرأس والوجه وإلى غيرها
# الضرب الأول الواقعة على الرأس والوجه وتسمى الشجاج وهي عشر إحداها
~~الحارصة وهي التي تشق الجلد قليلا نحو الخدش وتسمى الحرصة أيضا الثانية
~~الدامية وهي التي تدمي موضعها من الشق والخدش ولا يقطر منها دم هكذا نص
~~عليه الشافعي وأهل اللغة قال أهل اللغة فإن سال منها دم فهي الدامعة بالعين
~~المهملة وذكر الإمام والغزالي في تفسيرها سيلان الدم وهو خلاف الصواب
~~PageV09P179 الثالثة الباضعة وهي التي تبضع اللحم بعد الجلد أي تقطعه
~~الرابعة المتلاحمة وهي التي تغوص في اللحم ولا تبلغ الجلدة بين اللحم
~~والعظم وتسمى اللاحمة أيضا الخامسة السمحاق وهي التي تبلغ تلك الجلدة وتسمى
~~تلك الجلدة السمحاق وقد تسمى هذه الشجة الملطى والملطاة واللاطئة السادسة
~~الموضحة وهي التي تخرق السمحاق وتوضح العظم السابعة الهاشمة وهي التي تهشم
~~العظم أي تكسره الثامنة المنقلة وهي التي تنقل العظم من موضع إلى موضع
~~ويقال هي التي تكسر وتنقل ويقال هي التي تكسر العظم حتى يخرج منها فراش
~~العظام والفراشة كل عظم رقيق وفراش الرأس عظام رقاق تلي القحف التاسعة
~~المأمومة وهي التي تبلغ أم الرأس وهي خريطة الدماغ المحيطة به ويقال لها
~~الآمة ms2670 أيضا العاشرة الدامغة وهي التي تخرق الخريطة وتصل الدماغ وهي مذففة
# فهذه العشرة هي المشهورة وذكر فيها ألفاظ أخر تؤول إلى هذه وجميع هذه
~~الشجاج تتصور في الجبهة كما تتصور في الرأس وكذلك تتصور ما عدا المأمومة
~~والدامغة في الخد وفي قصبة الأنف واللحي الأسفل إذا عرفت هذا فالقصاص واجب
~~في الموضحة لتيسر ضبطها واستيفاء مثلها ولا قصاص فيما بعدها من الهاشمة
~~PageV09P180 والمنقلة وغيرهما وأما ما قبلها فلا قصاص في الحارصة قطعا ولا
~~في الباضعة والمتلاحقة والسمحاق على المذهب والدامية كالحارصة وقيل
~~كالباضعة فإن أوجبنا القصاص في المتلاحمة والباضعة فإن كان على رأس كل واحد
~~من الشاج والمشجوج موضحة تيسرت معرفة النسبة بهما وإن لم تكن راجعنا أهل
~~الخبرة لينظروا في المقطوع والباقي ويحكموا بأنه نصف أو ثلث بالاجتهاد بعد
~~غمر رأس الشاج والمشجوج ويحكمون أيضا عند القصاص ويعمل باجتهادهم فإن شكوا
~~في أن المقطوع نصف أو ثلث أخذ باليقين
# الضرب الثاني الجراحات في سائر البدن فما لا قصاص فيه إذا كان على الرأس
~~والوجه لا قصاص فيه إذا كان على غيرهما وأما الموضحة التي توضح عظم الصدر
~~أو العنق أو الساعد أو الأصابع ففي وجوب القصاص فيها وجهان أحدهما لا كما
~~لا يجب فيها أرش مقدر وأصحهما نعم وهو ظاهر النص لتيسر استيفاء المثل وإذا
~~اختصرت وأجبت في الجراحات في جميع البدن بالمختار قلت يجب القصاص في
~~الجراحة على أي موضع كانت بشرط أن تنتهي إلى عظم ولا تكسره
# النوع الثاني قطع الطرف فيجب القصاص بقطع الطرف بشرط إمكان المماثلة وأمن
~~استيفاء الزيادة ويحصل ذلك بطريقين أحدهما أن يكون للعضو مفصل توضع عليه
~~الحديدة وتبان والمفصل موضع اتصال عضو بعضو على منقطع عظمين وقد يكون ذلك
~~بمجاورة محضة وقد يكون مع دخول عضو في عضو كالمرفق والركبة فمن المفاصل
~~الأنامل والكوع والمرفق ومفصل القدم والركبة فإذا وقع PageV09P181 القطع
~~على بعضها اقتص من الجاني قال الإمام وفي بعض التعاليق عن شيخي حكاية وجه
~~بعيد في المرفق والركبة قال وأظنه غلطا ms2671 من المعلق ومن المفاصل أصل الفخذ
~~والمنكب فإن أمكن القصاص بلا إجافة اقتص وإلا فلا سواء كان الجاني أجاف أم
~~لا لأن الجوائف لا تنضبط وحكى الإمام وجها شاذا أنه يجري القصاص إذا كان
~~الجاني أجاف وقال أهل البصر يمكن أن يقطع ويجاف مثل تلك الجائفة
# الطريق الثاني أن يكون للعضو حد مضبوط ينقاد لآلة الإبانة فيجب القصاص في
~~فقء العين وفي الأذن والجفن والمارن والذكر والأنثيين قطعا وفي الشفة
~~واللسان على الصحيح وفي الشفرين والأليتين على الأصح عند الأكثرين ولا قصاص
~~في إطار الشفة بكسر الهمزة وتخفيف الطاء المهملة وهو المحيط بها لأنه ليس
~~له حد مقدر والكلام في قدر الشفتين والشفرين والأليتين يأتي في الديات إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فرع لو قطع بعض الأذن أو بعض المارن من غير إبانة وجب
# الأظهر لإحاطة الهواء بهما وإمكان الاطلاع عليهما من PageV09P182
~~الجانبين ويقدر المقطوع بالجزئية كالثلث والربع لا بالمساحة ولو قطع بعض
~~الكوع أو مفصل الساق والقدم ولم يبن فلا قصاص على الأظهر لأنها تجمع العروق
~~والأعصاب وهي مختلفة الوضع تسفلا وتصعدا فلا يوثق بالمماثلة فيها بخلاف
~~المارن ولو قطع فلقة من الأذن أو المارن أو اللسان أو الحشفة أو الشفة
~~وأبانها وجب القصاص على الصحيح وتضبط بالجزئية ولو أبان قطعة من الفخذ فلا
~~قصاص كذا جزم به الغزالي ويشبه أن يجيء فيه خلاف كالباضعة
#
# | فرع قطع يدا أو عضوا وبقي المقطوع متعلقا بجلده وجب القصاص أو
# الدية لأنه أبطل فائدة العضو ثم إذا انتهى العضو في الاقتصاص إلى تلك
~~الجلدة فقد فصل القصاص ويراجع الجاني أهل الخبرة في تلك الجلدة ويفعل
~~مصلحته من القطع والترك
#
# | فرع لا قصاص في كسر العظام لعدم الوثوق بالمماثلة لكن للمجني عليه
# أن يقطع أقرب مفصل إلى موضع الكسر ويأخذ الحكومة للباقي وله أن يعفو
~~ويعدل إلى المال ولو أوضح رأسه مع الهشم فللمجني عليه أن يقتص في الموضحة
~~ويأخذ الهشم ما بين أرش الهاشمة والموضحة وهو خمس من الإبل ولو أوضح ونقل
~~فللمجني ms2672 عليه أن يقتص في الموضحة ويأخذ ما بين الموضحة والمنقلة وهو عشر من
~~الإبل ولو أوضح وأم فله أن يوضح ويأخذ ما بين الموضحة والمأمومة وهو ثمانية
~~وعشرون بعيرا وثلث بعير لأن في المأمومة ثلث الدية PageV09P183
#
# | فرع قطعه من الكوع فأراد المجني عليه أن يلقط أصابعه فليس له
# فلو بادر وفعله عزر ولا غرم عليه لأنه يستحق إتلاف الجملة فلا يلزمه
~~بإتلاف البعض غرم كما أن مستحق قتل النفس لو قطع طرف الجاني لا غرم عليه
~~قال البغوي وهل له أن يعود ويقطع الكف وجهان أصحهما نعم كما أن مستحق النفس
~~لو قطع يد الجاني له أن يعود ويحز رقبته ولو طلب حكومتها لم يجب لأن حكومة
~~الكف تدخل في دية الأصابع وقد استوفى الأصابع المقابلة بالدية ولو قطع يده
~~من المرفق فأراد أن يقطع من الكوع أو يقطع أصبعا ويرضى بها قصاصا ومالا لم
~~يكن له ذلك لأنه عدول عن محل الجناية مع القدرة عليه وقيل إن رضي بذلك بلا
~~مال جاز والصحيح الأول فلو خالفنا فقطع من الكوع عزر ولا غرم لما سبق ولو
~~أراد بعد ذلك أن يقطع من المرفق قال الإمام لا يمكنه وجعله البغوي على
~~وجهين ولو طلب حكومة الساعد لم نثبتها له كذا نقله الإمام عن الأصحاب ونقله
~~البغوي أيضا ثم قال وعندي أنها تثبت
#
# | فرع لو كسر عظم العضد وأبان اليد منه فللمجني عليه أن يقطع
# ويأخذ الحكومة لما بقي وإن عفا فله دية الكف وحكومة للساعد وحكومة
~~للمقطوع من العضد فلو أراد أن يترك المرفق ويقطع من الكوع فهل له ذلك وجهان
~~أرجحهما عند البغوي يجوز لعجزه عن محل الجناية ومسامحته وأرجحهما عند
~~الروياني وغيره لا لأنه عدول عما هو أقرب إلى محل الجناية ولو أراد التقاط
~~الأصابع لم يمكن قطعا ولو أراد أخذ أصبع واحدة فالقياس أنه على الوجهين في
~~قطع الكوع فإذا قلنا ليس له القطع من الكوع PageV09P184 فقطع ثم أراد القطع
~~من المرفق لم يكن وليس له حكومة الساعد ms2673 وإن قلنا له القطع من الكوع فقطع
~~فله حكومة الساعد على الأصح وتجب له حكومة المقطوع من العضد هكذا جزم به
~~الأصحاب وحكى الغزالي فيه وجهين والصواب الأول لأن استيفاء تلك البقية
~~متعذر شرعا ولم يوجد من المجني عليه فيها تقصير وعدول ولم أجد هذين الوجهين
~~لغير الغزالي
#
# | فرع لو قطعه من نصف الساعد قطع من الكوع وأخذت حكومة نصف
# فلو عفا فله دية الكف وحكومة لنصف الساعد ولو أراد أن يلتقط أصابعه لم
~~يكن فلو فعل لم يمكن من القطع من الكوع قال البغوي وليس له حكومة الكف وله
~~حكومة نصف الساعد ويجيء في حكومة نصف الساعد الخلاف
#
# | فرع لو قطع يده من نصف الكف لم يقتص في الكف وله
# وإن تعددت الجراحة لأنه لا سبيل إلى إهماله وليس بعد موضع الجراحة إلا
~~مفاصل متعددة وهل تجب مع قطعها حكومة نصف الكف أم تدخل الحكومة في قطعها
~~كدخولها في استيفاء الدية وجهان أصحهما الوجوب
#
# | فرع من الأم لو شق كفه حتى انتهى إلى مفصل ثم قطع
# من PageV09P185 المفصل أو لم يقطع اقتص منه إن قال أهل الخبرة يمكن أن
~~يفعل به مثله
# النوع الثالث إبطال المنافع وهي لا تباشر بالتفويت وإنما تفوت تبعا
~~لمحلها وقد ترد الجناية على غير محلها وتفوت هي بالسراية لارتباط بينها
~~وبين محل الجناية فلو أوضح رأسه فذهب ضوء عينيه فالنص أنه يجب القصاص في
~~الضوء كما يجب في الموضحة ونص فيما إذا قطع أصبعه فسرى إلى الكف أو إلى
~~أصبع أخرى بتآكل أو شلل أنه لا يجب القصاص في محل السراية فقيل فيهما قولان
~~والمذهب تقرير النصين والفرق أن الضوء ونحوه من اللطائف لا تباشر بالجناية
~~وإنما تقصد بالجناية على محلها أو محل آخره وإذا أوجبنا القصاص في الضوء
~~بالسراية فالذي صححه الإمام نقلا ومعنى أن السمع كالبصر وحكى فيما إذا أبطل
~~بطش عضو بالسراية تردد الأصحاب منهم من ألحقه بالضوء وبه قال صاحب التقريب
~~ومنهم من رأى البطش عسر الإزالة كالأجسام وإليه ميل ms2674 الشيخ أبي محمد وفي
~~العقل أيضا تردد لبعده عن التناول بالسراية قال ولا يبعد إلحاق الكلام
~~بالبصر ورتبها فجعل البصر والسمع في درجة ويليهما الكلام ويليه البطش ويليه
~~العقل وذكر صاحب المهذب أنه لو جنى على رأسه فذهب عقله أو على أنفه فذهب
~~شمه أو على أذنه فذهب سمعه فلا قصاص في العقل والشم والسمع والأقرب منع
~~القصاص في العقل ووجوبه في الشم والبطش والذوق لأن لها محال مضبوطة ولأهل
~~الخبرة طرق في إبطالها وإذا ذهب الضوء بالموضحة واقتصصنا في الموضحة فلم
~~يذهب ضوء الجاني أذهب بأخف ما يمكن كتقريب حديدة محماة من عينيه أو طرح
~~كافور فيها ونحوهما وإن ذهب ضوء الجاني حصل القصاص PageV09P186 وفيه شىء
~~يأتي إن شاء الله تعالى
# ولو هشم رأسه فذهب ضوؤه عولج بما يزيل الضوء ولا يقابل الهشم بالهشم ولو
~~لطمه فذهب ضوؤه واللطمة بحيث تذهب الضوء غالبا فالمنقول عن نصه في الأم أنه
~~يلطم مثل لطمته فإن ذهب الضوء فعلى ما ذكرنا في الموضحة وإلا أزيل
~~بالمعالجة وإن ابيضت الحدقة أو شخصت فعل به ما يفضي إليه إن أمكن ونسب صاحب
~~المهذب هذا المنقول عن النص إلى بعض الأصحاب ثم قال ويحتمل أن لا يقتص في
~~اللطمة كما لا يقتص بالهاشمة لأنه لا قصاص في اللطمة لو انفردت وهذا حسن
~~وجعله صاحب التهذيب وجها وقال هو الأصح
#
# | فرع إذا قلنا لا يجب القصاص في الأجسام بالسراية فقطع أصبعه فسرى
# القطع إلى الكف وسقطت فلا يجب القصاص إلا في تلك الاصبع وإذا اقتص في
~~الأصبع فسرى إلى الكف فالنص أن السراية لا تقع قصاصا بل يجب على الجاني دية
~~باقي اليد ونص فيما إذا أوضحه فذهب ضوؤه وشعر رأسه فاقتص في الموضحة فذهب
~~ضوء الجاني وشعر رأسه أيضا أنه يكون مستوفيا حقه ولو لم يذهب ضوء الجاني
~~ونبت شعره فعليه دية البصر وحكومة الشعر
# وفي هذا النص إيقاع الشعر مقابلا للشعر وهو من الأجسام فاقتضى وقوع
~~السراية في الأجسام قصاصا فقيل قولان في أن ms2675 السراية في الضوء والكف هل تقع
~~قصاصا وقيل في الكف قولان ويقع الضوء قطعا والمذهب أن السراية لا تقع قصاصا
~~في الكف ولا في الشعر ولو عفا المجني عليه عن قصاص الأصبع فله دية اليد وإن
~~اقتص فلم يسر القطع إلى غير تلك الأصبع أو سرى وقلنا لا يقع قصاصا فله
~~أربعة أخماس دية الكف للأصابع الأربع ولا تجب لمنابتها من الكف حكومة بل
~~PageV09P187 تدخل في ديتها وفي دخول حكومة خمس الكف في قصاص الأصبع وجهان
~~سيعودان إن شاء الله تعالى وما يجب من الدية يجب مغلظا في مال الجاني لأنه
~~وجب بجناية عمد موجبة للقود وقيل على العاقلة والصحيح الأول وله المطالبة
~~به عقب قطع الأصبع وفي صورة الموضحة المذهبة للبصر لو أوضحه فلم يذهب ضوؤه
~~في الحال لا يطالب بالدية بل ينتظر فلعله يسري إلى البصر فيحصل الاقتصاص
~~وكذا في النفس لو قطع أصبعه فسرى إلى نفسه فقطع الولي أصبع الجاني ينتظر
~~السراية ولا يطالب بالدية في الحال
#
# | فرع له تعلق بالسراية
# لو قتل مستحق القصاص الجاني خطأ أو ضربه بسوط خفيف فهل يصير مستوفيا فيه
~~خلاف ومثله لو وثب الصبي أو المجنون على قاتل مورثه فقتله هل يصير مستوفيا
~~وجهان أصحهما لا فعلى هذا ينتقل حقه إلى الدية وتجب الدية بقتل الجاني وهل
~~تكون عليه أم على عاقلته يبنى على الخلاف في أن عمدهما عمد أم خطأ ويجري
~~فيما إذا ثبت قصاص لصبي أو مجنون فوثب على القاطع فقطع طرفه هل يكون
~~مستوفيا لحقه ثم موضع الخلاف إذا لم يكن من الجاني تمكين فأما إذا أخرج يده
~~إلى الصبي أو المجنون فقطعه فلا يكون مستوفيا لحقه بلا خلاف ويكون قطعه
~~هدرا
# الفصل الثالث في المماثلة وهي معتبرة في وجوب القصاص في الطرف كالكفاءة
~~في النفس فلا يقابل طرف بغير جنسه كاليد بالرجل وإذا اتحد الجنس لم
~~PageV09P188 يؤثر التفاوت في الصغر والكبر والطول والقصر والقوة والضعف
~~والضخامة والنحافة كما لا تعتبر مماثلة النفسين في هذه الأمور وكذلك تقطع ms2676
~~يد الصانع بيد الأخرق كما يقتل العالم بالجاهل وإنما يؤثر التفاوت في أمور
~~أحدها تفاوت المحل والقدر أما المحل فلا تقطع اليد اليمنى باليسرى ولا
~~اليسرى باليمنى وكذا الرجل والعين والأذن ولا يقطع من الجنس الأعلى بالأسفل
~~وكذا العكس وكذا في الشفة ولا أصبع ولا أنملة بغيرها ولا أصبع زائدة بزائدة
~~أخرى إذا اختلف محلهما بأن كانت زائدة بجنب الخنصر وزائدة الجاني بجنب
~~الإبهام
# وأما القدر فالتفاوت في الحجم صغرا وكبرا وطولا وقصرا لا يؤثر في الأعضاء
~~الأصلية قطعا وكذا في الزائدة على الأصح فإن قلنا تؤثر وكانت زائدة الجاني
~~أكبر لم يقتص منه وإن كانت زائدة المجني عليه أكبر اقتص وأخذ حكومة قدر
~~النقصان ثم الخلاف فيما رأى الإمام فيما إذا لم يؤثر تفاوت الحجم في
~~الحكومة فإن أثر فلا قصاص قال والاختلاف في الكون وسائر الصفات لا يؤثر بعد
~~التساوي في الحكومة وتقطع الزائدة بالأصلية إذا اتفق محلهما ولا شىء له
~~لنقصان الزائدة كما لو رضي بالشلاء عن السليمة
#
# | فرع نقلوا عن النص أنه لو كانت زائدة الجاني أتم بأن كان
# الزائدة ثلاث مفاصل ولزائدة المجني عليه مفصلان لم تقطع بها لأن هذا أعظم
~~من تفاوت المحل PageV09P189
#
# | فرع الكلام في قصاص الموضحة يتعلق بالمساحة والمحل أما المساحة فمعتبرة
# فتذرع موضحة المشجوج بخشبة أو خيط ويحلق ذلك الموضع من رأس الشاج إن كان
~~عليه شعر ويخط عليه بسواد أو حمرة ويضبط الشاج حتى لا يضطرب ويوضح بحديدة
~~حادة كالموسى ولا يوضح بالسيف وإن كان أوصح به لأنه لا تؤمن الزيادة وكذا
~~لو أوضح بحجر أو خشب يقتص منه بالحديدة كذا ذكره القفال وغيره وتردد فيه
~~الروياني ثم يفعل ما هو أسهل عليه من الشق دفعه واحدة أو شيئا فشيئا ويرفق
~~في موضع العلامة ولا عبرة بتفاوت الشاج والمشجوج في غلظ الجلد واللحم وأما
~~المحل فإن أوضح جميع رأسه ورأساهما متساويان في المساحة أوضح جميع رأسه وإن
~~كان رأس الشاج أصغر استوعبناه إيضاحا ولا يكفي به ولا ينزل لإتمام المساحة ms2677
~~إلى الوجه ولا إلى القفا بل يؤخذ قسط ما بقي من الأرش إذا وزع على جميع
~~الموضحة وإن كان رأس الشاج أكبر لم يوضح جميعه بل بقدره بالمساحة والاختيار
~~في موضعه إلى الجاني وقيل إلى المجني عليه وقيل يبتدىء من حيث بدأ الجاني
~~ويذهب به في الجهة التي ذهب إليها إلى أن يتم القدر والصحيح الأول وبه قطع
~~الأكثرون فإن كان في رأس الجاني موضحة والباقي بقدر ما فيه القصاص تعين
~~وصار كأنه كل الرأس ولو أراد أن يستوفي بعض حقه من مقدم الرأس وبعضه من
~~مؤخره لم يكن له ذلك على الصحيح لأنه يأخذ موضحتين بدل موضحة ولو أراد أن
~~يستوفي البعض ويأخذ للباقي قسطه من الأرش مع تمكنه من استيفاء الباقي لم
~~يكن له ذلك على الأصح بخلاف ما لو أوضح في موضعين فإن PageV09P190 له أن
~~يقتص في أحدهما ويأخذ أرش الآخر لأنهما جنايتان ولو أوضح الجاني بعض الرأس
~~كالقذال والناصية أوضحنا ذلك القدر وتممناه من الرأس إن بقي من حقه شىء
~~وقيل لا يجوز مجاوزة ذلك الموضع والأول هو الصحيح المنصوص ولو أوضح جبهته
~~وجبهة الجاني أصغر لم يرتق إلى الرأس وليجيء في مجاوزة موضع من الوجه إلى
~~موضع يلاصقه الوجهان وإذا أوجبنا القصاص في موضحة سائر البدن فأوضح ساعده
~~وساعد الجاني أصغر لم يجاوزه إلى العضد ولا إلى الكتف كما في الوجه والرأس
#
# | فرع لو زاد المقتص في الموضحة على قدر حقه نظر إن زاد
# فلا غرم وإن زاد عمدا اقتص منه في الزيادة ولكن بعد اندمال الموضحة التي
~~في رأسه وإن آل الأمر إلى المال أو أخطأ باضطراب يده وجب الضمان وفي قدره
~~وجهان أحدهما يوزع الأرش عليهما فيجب قسط الزيادة وأصحهما يجب أرش كامل ولو
~~قال المقتص أخطأت بالزيادة فقال المقتص منه بل تعمدتها صدق المقتص بيمينه
~~ولو قال تولدت الزيادة باضطرابك وأنكر فأيهما يصدق وجهان لأن الأصل براءة
~~الذمة وعدم الاضطراب
#
# | فرع اشترك جماعة في موضحة بأن تحاملوا على الآلة وحزوها معا ففيه ms2678
# احتمالان للإمام أحدهما يوزع عليهم ويوضح من كل واحد قدر حصته لإمكان
~~التجزئة بخلاف القتل والثاني يوضح من كل واحد مثل تلك الموضحة كالشركاء في
~~القطع وبهذا قطع البغوي PageV09P191 ويجري الاحتمالان فيما لو آل الأمر إلى
~~المال هل يجب على كل واحد أرش كامل أم يوزع عليهم قال الإمام وهذا الثاني
~~أقرب وبالأول قطع البغوي
#
# | فرع ما ذكرنا أنه يحلق شعر رأس الشاج عند الاقتصاص مفروض فيما
# كان لكل منهما شعر فإن لم يكن للشاج شعر فلا حلق وإن لم يكن على رأس
~~المشجوج شعر وكان على رأس الشاج شعر لم يمكن من القصاص لما فيه من إتلاف
~~شعر لم يتلفه نص عليه في الأم ولا يضر التفاوت في خفة الشعر وكثافته
#
# | فرع لو شك هل أوضح بالشجة أم لا لم يقتص مع الشك
# بمسمار حتى يعرف ويشهد به شاهدان أو يعترف به الجاني لأن حكم الإيضاح
~~يتعلق بالانتهاء إلى العظم حتى لو غرز إبرة فانتهت إلى العظم كان ذلك موضحة
~~وإن كان لا يظهر العظم للناظر
# التفاوت الثاني في الصفات التي يؤثر التفاوت فيها وفيه مسائل إحداها مطلق
~~التفاوت لا يؤثر بل تقطع اليد البيضاء بالسوداء والسليمة بالبرصاء ويد
~~الصانع بيد الأخرق
# الثانية لا تقطع يد أو رجل صحيحة بشلاء وإن رضي به الجاني وإنما الواجب
~~في الطرف الأشل الحكومة كما لا يقتل الحر بالعبد والمسلم بالذمي وإن رضي
~~الجاني فلو خالف المجني عليه وقطع الصحيحة لم تقع قصاصا بل عليه نصف الدية
~~ولو سرى فعليه PageV09P192 القصاص في النفس فإن كان قطع بإذن الجاني فلا
~~قصاص عند السراية لأنه بإذنه ثم ينظر إن قال الجاني اقطع يدي وأطلق جعل
~~المجني عليه مستوفيا لحقه ولم يلزمه شىء وإن قال اقطعها عوضا عن يدك أو
~~قصاصا فوجهان أحدهما وبه قطع البغوي أن على المجني عليه نصف الدية وعلى
~~الجاني الحكومة لأنه لم يبذلها مجانا والثاني لا شىء على المجني عليه وكأن
~~الجاني أدى الجيد عن الرديء وقبضه المستحق
# الثالثة اليد الشلاء ms2679 والرجل الشلاء هل تقطعان بالصحيحتين وجهان أحدهما لا
~~لأن الشرع لم يرد بالقصاص فيها والثاني وهو الصحيح الذي عليه الأصحاب أنه
~~يراجع أهل البصر فإن قالوا لو قطعت لم ينسد العروق بالحسم ولم ينقطع الدم
~~لم تقطع بها وتجب دية يده وإن قالوا تنقطع فله قطعها وتقع قصاصا كقتل الذمي
~~بالمسلم وليس له أن يطلب بسبب الشلل أرشا
# الرابعة هل تقطع الشلاء بالشلاء وجهان أحدهما لا لأن الشلل علة والعلل
~~يختلف تأثيرها في البدن والثاني وهو الصحيح الذي قطع به الجمهور أنهما إن
~~استويا في الشلل أو كان شلل يد القاطع أكثر قطعت بها والشرط أن لا يخاف نزف
~~الدم كما ذكرنا وإن كان الشلل في يد المقطوع أكثر لم يقطع بها
#
# | فرع قال الشيخ أبو محمد المراد بالشلل في اليد والرجل زوال الحس
# والحركة وقال الإمام لا يشترط زوال الحس بالكلية وإنما الشلل بطلان العمل
# الخامسة لا أثر لتفاوت البطش بل تقطع يد القوي بيد الشيخ PageV09P193
~~الذي ضعف بطشه لكن لو كان النقص بجناية بأن ضرب رجل يده فنقص بطشها
~~وألزمناه الحكومة ثم قطع تلك اليد كاملة البطش فقد حكى الإمام أنه لا قصاص
~~وأنه لا تجب دية كاملة على الأصح وهذا كما سبق أن من صار إلى حالة المحتضر
~~بلا جناية لو حز إنسان رقبته لزمه القصاص ولو انتهى إلى تلك الحالة بجناية
~~فلا قصاص على حازه
# السادسة تقطع يد السليم ورجله بيد الأعسم ورجل الأعرج لأنه لا خلل في
~~اليد والرجل والعسم تشنج في المرفق أو قصر في الساعد أو العضد
# السابعة لا اعتبار بإخضرار الأظفار واسودادها وزوال نضارتها فإنها علة
~~ومرض في الأظفار والطرف السليم يستوفى بالعليل وأما التي لا أظفار لها
~~فالصحيح الذي ذكره العراقيون وغيرهم أنه لا تقطع بها سليمة الأظفار وأنها
~~تقطع بالسليمة وكذا حكاه الإمام عنهم ونسبه إلى النص لكن عن الشيخ أبي حامد
~~وغيره أنه تكمل فيها الدية وللإمام احتمال في جريان القصاص وإن عدمت
~~الأظفار لأنها زوائد ولو لم يجر ms2680 القصاص لما تمت دية اليد والأصبع الساقط
~~ظفرها وقال البغوي ينقص من الدية شىء
# الثامنة لا تقطع يد صحيحة بيد فيها أصبع شلاء ولا تقطع من الكوع يد
~~مسبحتها شلاء بيد وسطاها شلاء فإن استويا في الشلل فهما كالشلاوين
# التاسعة إذا قطع سليم اليد يدا شلاء ثم شلت يده فعن القفال أنه خرج في
~~الاقتصاص منه قولين ثم رجع وقطع بالمنع وهو الذي رآه الإمام مذهبا والمذكور
~~في التهذيب أنه يقتص منه وكذا لو قطع يدا ناقصة أصبعا ثم سقطت تلك الأصبع
~~من القاطع بخلاف PageV09P194 ما لو قطع حر ذمي يد عبد ثم نقض العهد وسبي
~~واسترق لا يقطع ولو قتله لا يقتل وفرق بأن القصاص هناك سقط لعدم الكفاءة
~~والكفاءة تراعى حال الجناية والامتناع هنا لزيادة حسية في يد القاطع
~~والاعتبار فيها بحال الاستيفاء فإذا زالت قطع ولهذا لو قطع الأشل يدا شلاء
~~ثم صحت يد القاطع لا يقتص منه لوجود الزيادة عند الاستيفاء قال وكذا اليد
~~ذات الأظفار لا تقطع بما لا أظفار لها فلو سقطت أظفار القاطع قطعت بها
~~والتي لا أظفار لها تقطع بمثلها فلو نبتت أظفار القاطع لم تقطع لحدوث
~~الزيادة
# العاشرة يجب في قطع الذكر وفي قطع الأنثيين وإشلالها القصاص سواء قطع
~~الذكر والأنثيين معا أو قدم الذكر أو الأنثيين ولو دق خصييه ففي التهذيب
~~أنه يقتص بمثله إن أمكن وإلا وجبت الدية ويشبه أن يكون الدق ككسر العظام
~~ولو قطع أو أشل إحدى الأنثيين وقال أهل البصر يمكن القصاص من غير إتلاف
~~الأخرى اقتص وذكر الروياني أن الماسرجسي قال إنه ممكن وإنه وقع في عهده
~~لرجل من أهل فراوة
# والقول في قطع الذكر الصحيح بالأشل وبالعكس والأشل بالأشل على ما ذكرنا
~~في اليد والرجل وشلل الذكر أن يكون منقبضا لا ينبسط أو منبسطا لا ينقبض هذه
~~عبارة الجمهور وقيل هو الذي لا يتقلص في البرد ولا يسترسل في الحر وهو
~~بمعنى العبارة الأولى ولا اعتبار بالانتشار وعدمه ولا بالتفاوت في القوة
~~والضعف بل ms2681 يقطع ذكر الفحل الشاب بذكر الخصي والشيخ والصبي والعنين لأنه لا
~~خلل في نفس العضو وإنما تعذر الانتشار لضعف في القلب أو الدماغ وسواء
~~الأقلف والمختون
# الحادية عشرة تقطع أذن السميع بأذن الأصم وبالعكس وهل PageV09P195 تقطع
~~الأذن الصحيحة بالمستحشفة قولان أظهرهما نعم لبقاء الجمال والمنفعة من جمع
~~الصوت ورد الهوام بخلاف اليد الشلاء وبيان الاستحشاف يأتي في الديات إن شاء
~~الله تعالى وسواء المثقوبة وغيرها إذا كان الثقب للزينة ولم يورث شينا
~~ونقصا فإن أورث نقصا فلتكن المثقوبة كالمخرومة ولا تقطع صحيحة بمخرومة وهي
~~التي قطع بعضها ولكن يقطع منها بقدر ما كان بقي من المخرومة وهذا إذا قلنا
~~يجب القصاص في بعض الأذن كما سبق فإن شقت ولم يبن منها شىء فنقل الإمام عن
~~العراقيين أنه لا تقطع الصحيحة بها أيضا لفوات الجمال قال ولست أرى الأمر
~~كذلك لبقاء الجرم بصفة الصحة
# قلت هذا الذي قاله الإمام ضعيف
# والله أعلم
# وتقطع المخرومة بالصحيحة ويؤخذ من الدية بقدر ما ذهب من المخرومة وسواء
~~في المثقوبة والمخرومة المرأة والرجل
# الثانية عشرة يقطع أنف الصحيح بأنف الأخشم لأن الشم ليس في جرم الأنف وهل
~~يقطع الأنف السليم بالمجذوم قال البغوي إن كان في حال الاحمرار قطع به وإن
~~اسود فلا قصاص لأنه دخل في حد البلى وإنما تجب فيه الحكومة ولم يفرق
~~الجمهور بين الاحمرار والاسوداد وقالوا يجب القصاص ما لم يسقط منه شىء فإن
~~سقط لم يقطع به الصحيح لكن يقطع منه ما كان بقي من المجني عليه إن أمكن وإن
~~كان بأنف الجاني نقص كنقص المجذوم جرى القصاص وفيه وجه قال الإمام هو غلط
~~PageV09P196
# الثالثة عشرة لا تؤخذ العين السليمة بالحدقة العمياء والصورة القائمة من
~~الحدقة كاليد الشلاء وتؤخذ القائمة بالصحيحة إذا رضي المجني عليه ويقطع جفن
~~البصير بجفن الأعمى لتساوي الجرمين وفقد البصر ليس في الجفن
# الرابعة عشرة لا يقطع لسان ناطق بأخرس ويجوز العكس برضى المجني عليه
~~ويقطع لسان المتكلم بلسان الرضيع إن ظهر فيه أثر النطق بالتحريك ms2682 عند البكاء
~~وغيره وإلا فلا فإن بلغ أوان التكلم ولم يتكلم لم يقطع به المتكلم
#
# | فرع قطع أذن شخص فألصقها المجني عليه في حرارة الدم فالتصقت لم
# يسقط القصاص ولا الدية عن الجاني لأن الحكم يتعلق بالإبانة وقد وجدت ثم
~~ذكر الشافعي والأصحاب رحمهم الله أنه لا بد من قطع الملصق لتصح صلاته وسببه
~~نجاسة الأذن إن قلنا ما يبان من الآدمي نجس وإلا فسببه الدم الذي ظهر في
~~محل القطع فقد ثبت له حكم النجاسة فلا تزول بالاستبطان ويجيىء فيه ما سبق
~~في كتاب الصلاة في الوصل بعظم نجس والتفصيل بين أن ينبت اللحم على موضع
~~النجاسة أو لا ينبت وبين أن يخاف التلف من القطع أو لا يخاف ولو قطعها قاطع
~~فلا قصاص عليه لأنها مستحقة الإزالة وإن لم يوجب إزالتها لخوف التلف مثلا
~~فلو سرى قطع القاطع إلى النفس حكى الإمام عن المحققين أن عليه القصاص قال
~~ولا يبعد خلافه ثم هي وإن كانت مستحقة الإزالة فليس للجاني أن يقول أزيلوها
~~ثم اقطعوا أذني لأن إزالتها من باب الأمر بالمعروف لا اختصاص له به والنظر
~~في مثله إلى الإمام ولو اقتص المجني عليه فألصق الجاني أذنه PageV09P197
~~فالقصاص حاصل بالإبانة وأما قطع ما ألصق فلا يختص به المجني عليه ولو قطع
~~بعض أذنه ولم يبنه ففي القصاص في ذلك القدر خلاف سبق وذلك إذا بقي غير
~~ملتصق فأما إذا ألصقه المجني عليه فالتصق فيسقط القصاص والدية عن الجاني
~~ويرجع المجني عليه إلى الحكومة كالإفضاء إذا اندمل يسقط الدية ولذلك نقول
~~لو جاء رجل وقطع الأذن بعد الالتصاق لزمه القصاص أو الدية الكاملة هذا هو
~~الصحيح المنصوص وقيل لا يسقط القصاص في القدر المقطوع كما لا يسقط قصاص
~~الموضحة بالاندمال ولا يجب قطع الملصق قبل تمام الإبانة وهكذا أطلقوه وفيه
~~نظر إن عللنا بظهور الدم ولو استأصل أذنه وبقيت معلقة بجلدة وجب القصاص بلا
~~خلاف فلو ألصقها المجني عليه لم يجب قطعها وفي سقوط القصاص عن الجاني هذا
~~الخلاف ms2683 ولو أبان أذنه فقطع المجني عليه بعض أذنه مقتصا فألصقه الجاني
~~فللمجني عليه أن يعود ويقطعه لاستحقاقه الإبانة
#
# | فرع ربط السن المقلوعة في مكانها وثبوتها كإلصاق الأذن المقطوعة
#
# | فصل في السن القصاص وإنما يجب إذا قلعها فلو كسرها فلا قصاص
# ذكره البغوي وغيره وحكى ابن كج عن نصه في الأم أنه إذا كسر بعض سنه يراجع
~~أهل الخبرة فإن قالوا يمكن استيفاؤه بلا زيادة ولا صدع في الباقي اقتص منه
~~وبهذا قطع صاحب المهذب ولا تؤخذ السن الصحيحة بالمكسورة وتؤخذ المكسورة
~~بالصحيحة مع قسط الذاهب من الأرش وتؤخذ الزائدة PageV09P198 بالزائدة
~~بالشرط السابق ولو قلع سن رجل وليس للجاني تلك السن فلا قصاص وتؤخذ الدية
~~فلو نبت بعد ذلك فلا قصاص أيضا لأنها لم تكن موجودة حال الجناية
#
# | فرع إذا قلع مثغور وهو الذي سقطت رواضعه سن صبي لم يثغر
# في الحال ولا دية لأنها تعود غالبا فإن نبتت فلا قصاص ولا دية ولكن عليه
~~الحكومة إن نبتت سوداء أو معوجة أو خارجة عن سمت الأسنان أو بقي شين بعد
~~النبات وإن نبتت أطول مما كانت أو نبت معها سن شاغية فكذلك على الأصح وإن
~~نبتت أقصر مما كانت وجب بقدر النقص من الأرش وإن جاء وقت نباتها بأن سقط
~~سائر الأسنان وعادت ولم تنبت المقلوعة أريناه أهل الخبرة فإن قالوا يتوقع
~~نباتها إلى وقت كذا توقفنا تلك المدة فإن مضت ولم تنبت أو قالوا فسد المنبت
~~ولا يتوقع النبات وجب القصاص على المذهب وبه قطع الأصحاب وحكى الغزالي فيه
~~قولين لأن سن الصغير ناقصة ولم يذكر الخلاف غير الغزالي ثم إذا أوجبنا
~~القصاص فالاستيفاء إنما يكون بعد البلوغ فإن مات الصبي قبل بلوغه اقتص
~~وارثه في الحال أو أخذ الأرش وإن مات قبل حصول اليأس وقبل تبين الحال فلا
~~قصاص وفي الأرش وجهان يأتيان في الديات إن شاء الله تعالى
#
# | فرع قلع مثغور سن مثغور وجب القصاص فلو نبت سن المجني عليه
# سقوط القصاص قولان أحدهما يسقط لأن العائد قائم ms2684 مقام الأول كما في غير
~~المثغور وأظهرهما لا يسقط لأن هذا هبة جديدة من الله تعالى وعلى القولين لا
~~ننتظر العود بل للمجني عليه أن يقتص أو يأخذ الدية في الحال وقيل يراجع أهل
~~الخبرة فإن قالوا قد يعود PageV09P199 إلى مدة كذا انتظر تلك المدة ويكون
~~الحكم كما ذكرنا في غير المثغور ولو التأمت الموضحة والتحمت لم تسقط الدية
~~ولا القصاص لأن العادة فيها الالتحام وكذا حكم الجائفة وعن صاحب التقريب
~~وجه أنها إذا التحمت زال حكمها ورأى الإمام تخصيص هذا الوجه على ضعفه بما
~~إذا نفذت الحديدة إلى الجوف وحصل خرق من غير زوال لحم دون ما إذا زال شىء
~~ونبت لحم جديد ورأى طرده في مثلها في الموضحة ولو قطع لسانا فنبت ففي سقوط
~~القصاص طريقان أحدهما قولان كالسن والمذهب القطع بالمنع لأن عوده بعيد جدا
~~فهو هبة محضة وجنس السن معتاد العود التفريع على القولين في عود السن فإذا
~~اقتص المجني عليه أو أخذ الأرش ثم نبتت سنه فليس للجاني قلعها وهل يسترد
~~الأرش إن كان المجني عليه أخذه وجهان أو قولان إن قلنا العائد كالأول استرد
~~وإن قلنا هبة فلا وإن كان المجني عليه اقتص فهل يطالبه الجاني بأرش السن
~~يبنى على الخلاف وقال ابن سلمة لا يطالب هنا قطعا لتعذر استرداد القصاص
~~وهذا ضعيف ولو تعدى الجاني فقلع العائد وقد اقتص منه فإن قلنا العائد
~~كالأول لزمه الأرش بهذا القلع لتعذر القصاص وقد وجب له على المجني عليه
~~الأرش بالعود ففيه الكلام في التقاص وإن جعلناه هبة لزمه الأرش بالقلع
~~الثاني وعلى PageV09P200 هذا القول لو لم يقتص منه أولا وأخذ الأرش فللمجني
~~عليه أن يقتص للقلع الثاني فلو لم يكن اقتص للأول ولا أخذ الأرش لزمه قصاص
~~وأرش أو أرشان بلا قصاص أما إذا اقتصصنا من الجاني فعاد سنه دون المجني
~~عليه فإن قلنا العائد كالأول فهل للمجني عليه القلع ثانيا وجهان أحدهما لا
~~لأنه قابل قلعا بقلع فلا تثنى عليه العقوبة لكن له الأرش ms2685 لخروج القلع الأول
~~عن كونه قصاصا وكأنه تعذر القصاص بسبب والثاني نعم لأن الجاني أفسد منبته
~~فيكرر عليه حتى يفسد منبته وإن قلنا هبة فلا شىء للمجني عليه وقد استوفى
~~حقه بما سبق وهذا هو الأظهر ولو اقتص فعاد سن الجاني والمجني عليه معا فلا
~~شىء لواحد منهما على الآخر باتفاق القولين
#
# | فرع قلع غير مثغور سن مثغور قال ابن كج للمجني عليه أن
# إن شاء ويقتص إن شاء وليس له مع القصاص شىء آخر كما في أخذ الشلاء
~~بالصحيحة هذا إذا كان غير المثغور بالغا وإلا فلا قصاص وفي أمالي أبي الفرج
~~أنه يقال له إن قلعت سنه الآن فالظاهر منها العود فاصبر إلى أن يصير مثغورا
~~فإن استعجل أجيب وشرط عليه أن لا حق له فيما يعود
#
# | فرع قلع غير مثغور سن غير مثغور فلا قصاص في الحال فإن
# قصاص ولا دية وإن لم تنبت وقد دخل وقته فالمجني عليه يأخذ الأرش أو يقتص
~~فإن اقتص ولم يعد سن الجاني فذاك وإن عادت فهل يقلع ثانيا وجهان أصحهما نعم
~~قاله الإمام PageV09P201
# التفاوت الثالث في العدد وفيه مسائل إحداها قطع يدا كاملة الأصابع ويد
~~الجاني ناقصة أصبعا فللمجني عليه أن يأخذ دية اليد وله أن يقطع اليد
~~الناقصة ويأخذ الأرش للأصبع ولو كانت ناقصة أصبعين فله قطع يده وأرش أصبعين
~~ولو قطع أصبعين وله أصبع واحدة فللمجني عليه قطع الموجودة وأرش المفقودة
~~ولو قطع أصبعا صحيحة وتلك الأصبع منه شلاء فأراد المجني عليه قطع الشلاء
~~وأخذ شىء للشلل لم يكن له
# الثانية إذا كان النقص في يد المجني عليه بأن قطع السليم ناقصة بأصبع
~~فليس للمجني عليه قطع اليد الكاملة لكن له أن يلتقط الأصابع الأربع وله أخذ
~~ديتها فإن التقطها فقد ترك كف الجاني مع قطعه كفه فله حكومة خمس الكف وهو
~~ما يقابل منبت أصبعه الباقية وهل له حكومة أربعة أخماسها وجهان أحدهما لا
~~بل تدخل تحت قصاص الأصابع كما تدخل تحت ديتها وأصحهما نعم لأن القصاص ms2686 ليس
~~من جنسها ويجري الوجهان فيما إذا كانت يد الجاني زائدة بأصبع ويد المجني
~~عليه معتدلة فلقط الخمس لتعذر القطع من الكوع بسبب الزائدة وهل تدخل حكومة
~~الكف تحت قصاص الخمس ولو أخذ دية الأصابع الأربع في الصورة الأولى دخلت
~~حكومة منابتها فيها على الصحيح وقيل لا تدخل بل تختص قوة الاستتباع بالكل
~~وأما حكومة الخمس الباقي من الكف فتجب على الصحيح وحكي وجه أن كل أصبع
~~تستتبع الكف كما تستتبعها كل الأصابع PageV09P202
# الثالثة إذا قطع كفا لا أصابع لها فلا قصاص إلا أن تكون كف القاطع مثلها
~~ولو قطع صاحب هذه الكف يد سليم فله قطع كفه ودية الأصابع حكاه ابن كج عن
~~النص
# الرابعة إذا كان على يد الجاني أصبعان شلاوان ويد المجني عليه سليمة فإن
~~شاء قطع يده وقنع بها وإن شاء لقط الثلاث السليمة وأخذ دية أصبعين وفي
~~استتباع الثلاث حكومة منابتها واستتباع دية الأصبعين حكومة منبتهما
~~الخلافان السابقان ولو كانت يد الجاني سليمة ويد المعني عليه فيها أصبعان
~~شلاوان لم يجب القصاص من الكوع ولكن للمجني عليه قطع الثلاث السليمة وحكومة
~~الشلاوين ويعود الخلاف في استتباع القصاص في الثلاث حكومة منابتها وفي
~~استتباع حكومة الشلاوين حكومة منبتهما وجهان أصحهما عند الإمام والغزالي
~~والبغوي المنع وهو ظاهر نصه في المختصر والثاني أنه يستتبع وبه قطع
~~العراقيون
# الخامسة قطع كفا لها أصبع فقط خطأ وجبت دية تلك الأصبع والصحيح أنه تدخل
~~حكومة منبتها فيها وأنه يجب حكومة باقي الكف وعلى الوجه المحكي في آخر
~~المسألة الثانية لا حكومة أصلا
#
# | فرع في التهذيب أنه لو كانت أصابع إحدى يديه وكفها أقصر من
# فلا قصاص في القصيرة لأنها ناقصة وفيها دية ناقصة بحكومة
# السادسة سبق أن الزائد من الأعضاء يقطع بالزائد إذا اتحد المحل وذكرنا
~~خلافا في اشتراط التساوي في الحجم فلو فرض شخصان لكل منهما أصبع زائدة قطع
~~أحدهما زائدة الآخر اقتص PageV09P203 منه إذا حصل شرطه وكذا لو قطع أحدهما
~~يد الآخر ولو قطع المعتدل يدا لها أصبع ms2687 زائدة قطع وأخذ منه حكومة للزائدة
~~سواء كانت معلومة بعينها أم لا وإن شاء المجني عليه أخذ دية اليد وحكومة
~~الزائدة ولو قطع صاحب الأصابع الست يد معتدل لم تقطع يده من الكوع إلا أن
~~تكون الزائدة نابتة في الأصابع وللمجني عليه لقط الخمس الأصليات ويعود
~~الوجهان في استتباع قصاصها حكومة الكف فإن كانت الزائدة بجنب أصلية بحيث لو
~~قطعت الأصلية سقطت الزائدة لم تقطع بل يقتصر على قطع الأربع ويأخذ دية
~~الخامسة ولو كانت نابتة على أصبع وأمكن قطع بعضها مع الأربع بأن كانت نابتة
~~على الأنملة الوسطى من أنمله قطعت الأنملة العليا مع الأربع وأخذ ثلثا دية
~~أصبع هذا إذا كانت في الست زائدة معلومة بعينها أما إذا كانت الست كلها
~~أصلية بأن انقسمت القوة في الست على ستة أجزاء متساوية في القوة والعمل
~~بدلا عن القسمة على خمسة أجزاء فللمجني عليه أن يلتقط منها خمسا على الولاء
~~من أي جانب شاء هكذا أطلق ولك أن تقول إن لم تكن الست على تقطيع الخمس
~~المعهودة فهذا قريب وإن كانت على تقطيعها فمعلوم أن صورة الابهام من الخمس
~~تباين صورة باقيها فإن كانت التي تشبه الإبهام على طرف فينبغي أن يلقط
~~الخمس من ذلك الجانب وإن وقعت ثانية وكانت التي تليها على الطرف كالملحقة
~~بها فينبغي أن يلقط الخمس من الجانب الآخر قال الإمام ويختلج في النفس أن
~~يقال ليس له لقط الخمس لوقوع الست على نظم يخالف نظم الخمسة المعتدلة ثم
~~إنه لا يستكمل حقه بقطع الخمس لأنها خمسة أسداس اليد فله مع ذلك سدس الدية
~~لكن يحط من السدس شىء لأن الخمس الملقوطة وإن كانت خمسة أسداس فهي في
~~الصورة كالخمس المعتدلة وتقدير المحطوط إلى PageV09P204 رأي المجتهد ولو
~~بادر المقطوع فقطع الست قال البغوي يعزر ولا شىء عليه ولو قيل يلزمه شىء
~~لزيادة الصورة لم يبعد ولو قطع صاحب الست أصبعا لمعتدل قطعت أصبعه وأخذ ما
~~بين خمس دية اليد وسدسها وهو بعير وثلثا بعير لأن خمسها ms2688 عشرة وسدسها ثمانية
~~وثلث وقياس ما سبق أن يقال يحط من قدر التفاوت شىء ولو قطع معتدل اليد اليد
~~الموصوفة قطعت يده وأخذ منه شىء للزيادة المشاهدة كذا حكاه الإمام وغيره
~~ولو قطع أصبعا لم يقتص لما فيه من استيفاء خمس سدس ولكن يأخذ منه سدس دية
~~اليد ولو قطع أصبعين قطع منه أصبع وأخذ ما بين ثلث دية اليد وخمسها وهو ستة
~~أبعرة وثلثان ولو قطع ثلاثا قطع منه أصبعان وأخذ ما بين نصف دية لايد
~~وخمسيها وهو خمسة أبعرة ولو بادر المجني عليه وقطع بأصبعه المقطوعة أصبعا
~~منها قال الإمام هو كمن قطع يدا شلاء فابتدر المجني عليه وقطع بها الصحيحة
# المسألة السابعة إذا قطع صاحب الست يد معتدل وقال أهل البصر نعلم أن
~~واحدة من الست زائدة وهي ملتبسة فليس للمجني عليه قطع الخمس لأن الزائدة لا
~~تقطع بالأصلية عند اختلاف المحل ولا يؤمن أن تكون الزائدة هي إحدى
~~المستوفيات ولو بادر وقطع خمسا عزر ولا شىء له ولا شىء عليه لاحتمال أن
~~المقطوعات أصليات وإن بادر وقطع الكل فعليه حكومة للزائدة وإن قال أهل
~~البصر لا ندري أهي كلها أصليات أم خمس منها أصلية وواحدة زائدة فلا قصاص
~~أيضا فلو قطع جميعها أو خمسا منها عزر ولا شىء له ولا عليه لأنه إن قطع
~~الكل احتمل أنهن أصليات وإن قطع خمسا احتمل أن الباقية زائدة
# الثامنة في الزائدة من الأنامل قد أجرى الله سبحانه وتعالى العادة
~~PageV09P205 أن كل أصبع سوى الإبهام منقسمة ثلاثة أقسام وهي الأنامل الثلاث
~~فلو انقسمت على خلاف العادة أصبع بأربع أنامل فلها حالان أحدهما أن تكون
~~الأربع أصلية عند أهل البصر وقد يستدل عليه بأن تكون غير مفرطة الطول
~~وتناسب باقي الأصابع فإذا قطع صاحبها أنملة لمعتدل قطعت منه أنملة لكن لا
~~يتم بها حق المجني عليه لأن أنملته ثلث الأصبع وهذه ربعها فيطالب بما بين
~~الربع والثلث من دية أصبع وهو خمس أسداس بعير وإن قطع أنملتين قطعنا منه
~~أنملتين وطالبناه ms2689 بما بين نصف دية الأصبع وثلثها وهو بعير وثلثا بعير وإن
~~قطع أصبع معتدل بتمامها فهل يقطع أصبعه بها وجهان أحدهما نعم وبه قطع
~~الغزالي والروياني وصححه الإمام وأصحهما عند البغوي المنع فعلى هذا يقطع
~~ثلاث أنامل هي ثلاثة أرباع حصته ويطالب بالتفاوت بين جميع الدية وثلاثة
~~أرباعها وهو بعيران ونصف ولو بادر المجني عليه وقطع أصبعه عزر ولا شىء عليه
~~ولو قطع معتدل أنملة من له هذه الأصبع لم تقطع أنملته لكن يؤخذ منه ربع دية
~~أصبع ولو قطع أنملتين فللمجني عليه أن يقطع منه أنملة ويأخذ بعيرا وثلثين
~~ولو قطع ثلاث أنامل فله أن يقطع أنملتين ويأخذ خمسة أسداس بعير ولو قطع
~~الأصبع بتمامها قطعت أصبعه ولم يلزمه شىء آخر هكذا ذكره الإمام والروياني
# الحال الثاني أن تكون الأنملة العليا زائدة خارجة عن أصل الخلقة فإن قطع
~~صاحبها أصبع معتدل لم يقطع أصبعه لما فيها من الزيادة وتؤخذ منه الدية ولو
~~قطعها معتدل قطعت أصبعه وأخذت منه حكومة للزائدة وتختلف الحكومة بكون
~~الزائدة عاملة أم لا ولو قطع المعتدل أنملة منها فلا قصاص وعليه الحكومة
~~ولو قطع PageV09P206 أنملتين قطع منه أنملة وأخذت الحكومة للزائدة ولو قطع
~~ثلاثا قطعت منه أنملتان وأخذت الحكومة
#
# | فرع لو كان لأنملة طرفان أحدهما أصلي عامل والآخر زائد غير عامل
# ففي الأصل القصاص والأرش الكامل وفي الآخر الحكومة ولو قطع صاحبها أنملة
~~معتدل قطع منه الأصلي إن أمكن إفراده وإن كانا عاملين مشتدين قال الإمام
~~القول فيهما قريب من القول في الأصابع الست الأصليات وإن قطع المعتدل أحد
~~الطرفين لم تقطع أنملته وإن قطعهما معا قطعت أنملته ولزمه لزيادة الخلقة
~~شىء وإن قطع صاحبها أنملة معتدل لم يقطع طرفا أنملته بل يختار المقطوع
~~أحدهما فيقطعه ويأخذ معه نصف الأرش ويحط منه شىء هذا كله إذا نبت طرفا تلك
~~الأنملة على رأس الأنملة الوسطى فلو لقي رأسها عظم ثم انشعب الطرفان من ذلك
~~العظم فإن لم يكن مفصل بين العظم وبينها فليس ذلك موضع القصاص ms2690 وإن كان لكل
~~طرف مفصل هناك فالعظم الحائل بين الشعبتين والأنملة الوسطى أنملة أخرى وهي
~~أصبع لها أربع أنامل والعليا منها ذات طرفين ولو كان على الساعد كفان أو
~~على الساق قدمان فحكمه كالأنملتين على رأس أصبع
# المسألة التاسعة لو كانت أصبع ليس لها إلا أنملتان وهي تناسب سائر
~~الأصابع في الطول فللإمام فيه احتمالان أحدهما ليست أصبعا تامة وإنما هي
~~أنملتان وأصحهما انها أصبع تامة لكنها ذات قسمين كما لو كان لها أربع أنامل
~~كانت أصبعا ذات أربع أقسام ولو وجدت أصبع لا مفصل لها قال الإمام الأرجح
~~PageV09P207 عندي نقصان شىء من الدية لأن الانثناء إذا زال سقط معظم منافع
~~الأصبع وقد ينجر هذا إلى أن لا تقطع أصبع السليم بها
# العاشرة سليم اليد قطع الأنملة الوسطى من فاقد العليا فلا سبيل إلى
~~الاقتصاص مع بقاء العليا فإن سقطت بآفة أو جناية اقتص من الوسطى وللقفال
~~احتمال أنه لا يقتص ومثله لو قطع السليم كفا لا أصابع لها فحكمه ما ذكرنا
~~فلو بادر المجني عليه فقطع الوسطى مع العليا فقد تعدى وعليه أرش العليا ولو
~~أراد طلب أرش الوسطى في الحال للحيلولة فليس له ذلك على الصحيح إلا أن يعفو
~~ولو كانت العليا مستحقة القطع قصاصا فليس له أيضا طلب أرش الوسطى من غير
~~عفو على الأصح وقيل له لأن استيفاء القصاص مرتقب ومن صور استحقاق العليا
~~بالقصاص ما نص عليه في المختصر وهو أن تقطع الأنملة العليا من رجل والوسطى
~~من آخر فاقد للعليا فلصاحب العليا القصاص فيها أولا وإن كان قطعه متأخرا
~~فإن طلب القصاص اقتص ويمكن مستحق الوسطى من استيفائها قال أبو بكر الطوسي
~~ولو اتفقا على وضع الحديدة على مفصل الوسطى واستوفيا الأنملتين بقطعة واحدة
~~جاز وقد هونا الأمر عليه وإن لم يطلب صاحب العليا القصاص صبر صاحب الوسطى
~~أو عفا
#
# | فرع قطع الأنملة العليا لرجل والعليا والوسطى لغيره نظر إن سبق قطع
# ويأخذ دية العليا وبين أن يعفو ويأخذ ديتهما ولو بادر صاحب الأنملتين ms2691
~~فقطعهما كان مستوفيا لحقه ويأخذ الآخر دية العليا من الجاني PageV09P208
# الفصل الرابع في وقت الاقتصاص في الجروح المستحب في قصاص الجروح والأطراف
~~التأخير إلى الاندمال فلو طلب المستحق الاقتصاص في الحال مكن منه على
~~المذهب والمنصوص ولو طلب الأرش لم يمكن منه على المذهب والمنصوص لأن القصاص
~~في تلك الجراحة ثابت وإن سرت إلى النفس أو شاركه غيره في الجرح وأما المال
~~فلا يتقدر فقد تعود الديتان في اليدين والرجلين إلى واحدة بالسراية إلى
~~النفس وقد يشاركه جماعة فيقل واجبه وقيل في التعجيل في المال والقصاص قولان
~~فإن قلنا يعجل المال ففي قدر المعجل وجهان أحدهما تعجل أروش الجراحات وديات
~~الأطراف وإن كثرت فإن حصلت سراية استرد والثاني لا يعجل إلا دية نفس
~~لاحتمال السراية
# قلت الثاني الأصح
# والله أعلم
#
# | باب اختلاف الجاني ومستحق الدم
# فيه مسائل إحداها قد ملفوفا في ثوب نصفين وقال كان ميتا وقال الولي كان
~~حيا فأيهما يصدق قولان أظهرهما الولي وقيل يفرق بين أن يكون ملفوفا على
~~هيئة التكفين أو في ثياب الأحياء قال الإمام وهذا لا أصل له ويجري القولان
~~فيما لو هدم عليه بيتا وادعى أنه كان ميتا وأنكر الولي وسواء قلنا المصدق
~~الولي أو الجاني فللولي أن يقيم بينة بحياته ويعمل بها وللشهود أن يشهدوا
~~بالحياة إذا كانوا رأوه يتلفف في الثوب ويدخل البيت وإن لم يتيقنوا حياته
~~حالة القد والانهدام استصحابا لما كان ولكن لا يجوز أن يقتصروا على أنهم
~~رأوه يدخل البيت ويتلفف في الثوب ذكره البغوي وغيره PageV09P209
# قلت وإذا صدقنا الولي بلا بينة فالواجب الدية دون القصاص ذكره المحاملي
~~والبغوي وقال المتولي هو على الخلاف في استحقاق القود بالقسامة
# والله أعلم
# الثانية قتل شخصا وادعى رقه وقال قريبه كان حرا فالنص أن القول قول
~~القريب ونص أنه لو ادعى رق المقذوف فالقول قول القاذف فقيل بظاهر النصين
~~والأصح أن فيهما قولين أظهرهما تصديق القريب لأن الغالب والظاهر الحرية
~~ولهذا حكمنا بحرية اللقيط المجهول
# الثالثة قطع طرفه وادعى نقصه بشلل ms2692 في اليد أو الرجل أو الذكر أو فقد أصبع
~~أو بخرس أو عمى وأنكره المجني عليه ففيه نصوص وطرق مختصرها أربعة أقوال
~~أحدها يصدق المجني عليه والثاني الجاني والثالث يصدق المجني عليه إن ادعى
~~السلامة من الأصل وإن ادعى زوال النقص بعد وجوده صدق الجاني والرابع وهو
~~المذهب يصدق المجني عليه إلا في العضو الظاهر عند إنكار أصل السلامة لأنه
~~يمكن إقامة البينة والمراد بالعضو الباطن ما يعتاد ستره مروءة وقيل ما يجب
~~وهو العورة وبالظاهر ما سواه وإذا صدقنا الجاني احتاج المجني عليه إلى بينة
~~بالسلامة ثم الأصح أنه يكفي قول الشهود كان صحيحا ولا يشترط تعرضهم لوقت
~~الجناية وقيل إن شهدوا بالسلامة عند الجناية كفى ولا يحتاج معها إلى يمين
~~وإن شهدوا أنه كان سليما احتاج معها إلى اليمين لجواز حدوث النقص ثم تجوز
~~الشهادة بسلامة العين إذا رأوه يتبع بصره الشىء زمنا طويلا ويتوقى المهالك
~~ولا يجوز بأن يروه يتبعه بصره زمنا يسيرا لأنه قد يوجد من الأعمى وكذلك
~~تجوز الشهادة بسلامة اليد والذكر برؤية الانقباض والانبساط PageV09P210
#
# | فرع إذا اختلفا في أصل العضو فقيل بإطلاق الخلاف في أن المصدق
# وأنكر الإمام هذا وقال من أنكر أصل العضو أنكر الجناية عليه فيقطع
~~بتصديقه وإنما الخلاف إذا اختلفا في صحته ومنه ما إذا قطع كفه واختلفا في
~~نقص أصبع وليس منه ما إذا ادعى المقطوع قطع الذكر والأنثيين وقال الجاني لم
~~أقطع إلا أحدهما
# الرابعة قطع يديه ورجليه ومات فقال الجاني مات بالسراية فعلي دية وقال
~~الولي بل مات بعد الاندمال فعليك ديتان نظر إن لم يمكن الاندمال في تلك
~~المدة لقصرها كيوم ويومين فالقول قول الجاني بلا يمين وقيل بيمين قاله
~~الشيخ أبو حامد لاحتمال الموت بعارض كحية وسم مذفف والصحيح الأول لأن
~~الاختلاف في الاندمال فقط فلا ينظر إلى غيره وإن أمكن الاندمال في تلك
~~المدة ففيه أوجه أصحها أن القول قول الولي بيمينه وبهذا قطع الأكثرون
~~والثاني إن مضت مدة طويلة لا يمكن أن تبقى الجراحة ms2693 فيها غير مندملة صدق
~~الولي بلا يمين وإلا فيمين قطع به ابن الصباغ والروياني والثالث إن كان
~~احتمال الاندمال مع إمكانه بعيدا صدق الجاني بيمينه وإلا فالولي وادعى
~~الإمام اتفاق الأصحاب عليه وليس كما ادعى ولو اختلفا في مضي زمن الاندمال
~~صدق الجاني لأن الأصل أنه لم يمض
# ولو قال الجاني مات بالسراية أو قتلته أنا قبل الاندمال وقال الولي بل
~~مات بسبب آخر بأن قال قتل نفسه أو قتله آخر أو شرب سما موحيا فأيهما يصدق
~~وجهان أصحهما الولي لأن الأصل بقاء الديتين بالجنايتين والأصل عدم السبب
~~الآخر ولو اقتصر الولي على أنه مات بسبب آخر ولم يعينه قال الصيدلاني لا
~~يلتفت إلى قوله إن قصر الزمان PageV09P211 ولم يمكن فيه الاندمال فإن أمكن
~~فإن صدقناه بيمينه ولم نحوجه إلى بينة قبل قوله وحلف أنه مات بسبب آخر وإن
~~لم نصدقه وأحوجناه إلى البينة فلا بد من التعيين لتصور إقامة البينة قال
~~الإمام ولا يبعد طرد الوجهين وإن لم يمكن الاندمال ولو اتفقا على أن الجاني
~~قتله لكن قال قتلته قبل الاندمال فعلى دية وقال الولي بل بعده فعليك ثلاث
~~ديات والزمان محتمل للإندمال صدق الولي في بقاء الديتين والجاني في نفي
~~الثالثة ويجيء وجه أنه يصدق الجاني مطلقا
#
# | فرع لو قطع إحدى يديه ومات فقال الجاني مات بسبب آخر فعلي
# وقال الولي مات بالسراية فعليك دية فأيهما يصدق وجهان أصحهما الولي ولو
~~قال الجاني مات بعد الاندمال فعلي نصف دية وقال الولي مات بالسراية والزمن
~~محتمل للاندمال فالمصدق الجاني على الأصح ولو اختلفا في مضي زمن الإمكان
~~فالمصدق الولي لأن الأصل عدم المضي ولو قتله الجاني بعد القطع وقال قتلته
~~قبل الاندمال فعلي دية وقال الولي بعده فعليك دية ونصف فالمصدق الجاني
#
# | فرع جرحه بقطع يد أو غيره فمات فقال الجاني حز آخر رقبته
# قصاص النفس وقال الولي بل مات بسراية جرحك فأيهما يصدق وجهان أصحهما
~~الولي وبه قطع الداركي
# ولو قال الولي مات بالسراية وقال الجاني مات بعد ms2694 الاندمال قال الإمام إن
~~طالت المدة وكان الظاهر الاندمال صدق الجاني بيمينه وإن قصرت المدة وبعد
~~احتمال الاندمال فالمصدق الولي وقيل في المصدق قولان مطلقا متى كانت المدة
~~محتملة وإن لم تحتمل المدة PageV09P212 الاندمال صدق الولي بلا يمين وإن لم
~~تحتمل بقاء الجرح صدق الجاني بلا يمين
#
# | فرع حيث صدقنا مدعي الاندمال فأقام الآخر بينة بأن المجروح لم يزل
# متألما من الجراحة حتى مات رجعنا إلى تصديقه
# الخامسة أوضحه موضحتين ثم رفع الحاجز بينهما وقال رفعته قبل الاندمال
~~فليس علي إلا أرش واحد وقال المجني عليه بل بعده فعليك أرش ثلاث موضحات قال
~~الأصحاب إن قصر الزمان صدق الجاني بيمينه وإن طال صدق المجني عليه وإذا حلف
~~المجني عليه ثبت الأرشان ولا يثبت الثالث على الأصح ولو وجدنا الحاجز
~~مرتفعا وقال الجاني رفعته أنا أو ارتفع بالسراية وقال المجني عليه بل رفعه
~~آخر أو رفعته أنا فالظاهر تصديق المجني عليه ولو كان الموجود موضحة واحدة
~~فقال الجاني هكذا أوضحت وقال المجني عليه بل أوضحت موضحتين وأنا رفعت
~~الحاجز بينهما صدق الجاني
# قلت باب الاختلاف واسع وإنما أشار هنا إلى مسائل منه وباقيها مفرق في
~~مواضعه ومنها لو قطع أصبعه فداوى جرحه وسقطت الكف فقال الجاني تآكل بالدواء
~~وقال المجني عليه بل تآكل بسبب القطع قال المتولي نسأل أهل الخبرة فإن
~~قالوا هذا الدواء يأكل اللحم الحي والميت صدق الجاني وإن قالوا لا يأكل
~~الحي صدق المجني عليه وإن اشتبه الحال صدق المجني عليه لأنه أعرف به ولا
~~يتداوى في العادة بما يأكل
# والله أعلم PageV09P213
#
# | باب استيفاء القصاص
# فيه أطراف الأول فيمن له ولاية الاستيفاء أما القصاص فيستحقه جميع الورثة
~~على فرائض الله تعالى وفي وجه تستحقه العصبة خاصة وفي وجه يستحقه الوارثون
~~بالنسب دون السبب حكاهما ابن الصباغ وهما شاذان والصحيح الأول وبه قطع
~~الجمهور ولو قيل من ليس له وارث خاص فهل للسلطان أن يقتص من قاتله أم يتعين
~~أخذ الدية فيه قولان سبقا في كتاب اللقيط وإن خلف ms2695 بنتا أو جدة أو أخا لأم
~~فإن قلنا للسلطان الاستيفاء إذا لم يكن وارث استوفاه مع صاحب الفرض وإلا
~~فالرجوع إلى الدية
#
# | فرع لو كان في الورثة غائب أو صبي أو مجنون انتظر حضور
# إذنه وبلوغ الصبي وإفاقة المجنون وليس للآخرين الانفراد بالاستيفاء
#
# | فرع إذا انفرد صبي أو مجنون باستحقاق القصاص لم يستوفه وليه سواء
# فيه قصاص النفس والطرف وأما أخذ الولي له الدية وجواز رد المستحق لها إذا
~~كمل واقتصاصه فقد ذكرناه في كتابي الحجر واللقيط ويحبس القاتل إلى أن يبلغ
~~الصبي ويفيق المجنون ولا يخلى بالكفيل فقد يهرب ويفوت الحق وكذلك يحبس إلى
~~أن يقدم الغائب كما لو وجد الحاكم مال ميت مغصوبا والوارث غائب فإنه يأخذه
~~حفظا لحق الميت وذكر ابن الصباغ أنه لا يحبس في قصاص الطرف إلى قدوم الغائب
~~لأن الحاكم لا ولاية له على الغائب PageV09P214 المكلف كما لا يأخذ ماله
~~المغصوب وفي كلام الإمام وغيره ما ينازع فيه ويشعر بأنه يأخذ مال الغائب
~~ويحفظه له وأنه يحبس لقصاص الطرف وفي أمالي السرخسي أن الشيخ أبا علي قال
~~لا يحبس القاتل لأنه عقوبة زائدة وحمل الحبس في كلام الشافعي رحمه الله على
~~التوقف للانتظار والصحيح الأول وبه قطع الجماهير قال الأصحاب وحبسه أهون
~~عليه من تعجيل القتل ولا طريق إلى حفظ الحق سواه
#
# | فصل إذا كان القصاص لجماعة حضور كاملين فليس لهم أن يجتمعوا على
# مباشرة قتله لأن فيه تعذيبا ولكن يتفقون على واحد يستوفيه أو يوكلون
~~أجنبيا فإن طلب كل واحد أن يستوفيه بنفسه أقرع فمن خرجت قرعته تولاه بإذن
~~الباقين فلو أخروا لم يكن له الاستيفاء بخلاف ما إذا تنازعوا في التزويج
~~فخرجت قرعة واحد فإنه يزوج ولا يحتاج إلى إذن الباقين لأن القصاص مبني على
~~الإسقاط ولجميعهم ولبعضهم تأخيره كإسقاطه والنكاح لا يجوز تأخيره هذا هو
~~الصحيح وعن القفال تفريعا أنه لا يفرع بينهم إلا بإذنهم بخلاف القرعة في
~~القسمة وبين الأولياء وحكى الإمام وغيره وجها أنه لا حاجة بعد خروج القرعة ms2696
~~إلى إذن الباقين لتظهر فائدة القرعة وإلا فاتفاقهم على واحد مغن عن القرعة
~~ولا شك أنه لو منع بعضهم من خرجت له القرعة من الاستيفاء لم يكن له
~~الاستيفاء وهل يدخل في القرعة العاجز عن الاستيفاء كالشيخ والمرأة وجهان
~~وقيل قولان أصحهما عند الأكثرين لا لأنه ليس أهلا للاستيفاء والقرعة إنما
~~تكون بين المستوين في الأهلية والثاني نعم فإن خرجت القرعة له وكل فإن قلنا
~~لا يدخل فخرجت القرعة لقادر فعجز أعيدت بين الباقين وإن قلنا يدخل لا تعاد
~~لكن يستنيب هذا كله إذا كان PageV09P215 المستحق القصاص في النفس لحز
~~الرقبة فأما قصاص الطرف وقصاص النفس المستحق بقطع الطرف ونحوه فسيأتي إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فصل من عليه قصاص إذا قتله أجنبي لزمه القصاص كما سبق ويكون
# القصاص لورثته لا لمن كان يستحق القصاص عليه قال البغوي فلو عفا ورثته عن
~~القصاص على الدية فالدية للورثة على الصحيح وقيل لمن له القصاص كما إذا قتل
~~المرهون تكون قيمته مرهونة وهو ضعيف وأما إذا بادر أحد ابني المقتول
~~الحائزين فقتل الجاني بغير إذن الآخر فينظر أوقع ذلك قبل عفو أخيه أم بعده
~~الحالة الأولى إذا قتله قبل العفو ففي وجوب القصاص عليه قولان أظهرهما لا
~~يجب لأن له حقا في قتله فصار شبهة والقولان فيما إذا قتله عالما بالتحريم
~~فإن جهل فلا قصاص بلا خلاف الحالة الثانية أن يقتله بعد العفو فإن علم
~~العفو وحكم الحاكم بسقوط القصاص عن الجاني لزمه القصاص قطعا وإن لم يحكم به
~~لزمه أيضا على المذهب وقيل لا لشبهة اختلاف العلماء وإن جهله فإن قلنا لا
~~قصاص إذا علمه فهنا أولى وإلا فوجهان ولو قتله العافي أو عفوا ثم قتله
~~أحدهما لزمه القصاص قطعا
# التفريع على الحالة الأولى فإذا أوجبنا القصاص على الابن المبادر وجبت
~~دية الأب في تركة الجاني كما لو قتله أجنبي فإن اقتص وارث الجاني من
~~المبادر أخذ وارث المبادر والابن الآخر الدية من تركة الجاني وكانت بينهما
~~نصفين وإن عفا مجانا أو ms2697 أطلق العفو وقلنا العفو المطلق لا يوجب الدية أخذها
~~الأخوان وإن عفا على الدية أو أطلق وجعلنا المطلق موجبا للدية فللأخ الذي
~~لم يقتل نصف الدية في تركة الجاني وللمبادر النصف وعليه دية الجاني بتمامها
~~ويقع الكلام في التقاص وقد يصير النصف بالنصف قصاصا ويأخذ وارث الجاني
~~النصف الآخر PageV09P216 وقد يختلف القدر بأن يكون المقتول أولا رجلا
~~والجاني امرأة وإذا قلنا بالأظهر ولم نوجب القصاص على المبادر فلأخيه نصف
~~الدية وممن يأخذها قولان أحدهما من أخيه المبادر وأظهرهما من تركة الجاني
~~فإذا قلنا يأخذ من أخيه فأبرأ أخاه برىء وإن أبرأ وارث الجاني لم يصح لأنه
~~لا حق له عليه ولو أبرأ وارث الجاني المبادر عن الدية لم يسقط النصف الثابت
~~عليه لأخيه وأما النصف الثابت للوارث فيبنى على التقاص في الدينين هل يحصل
~~بنفس الوجوب إن قلنا نعم فالعفو لغو وبمجرد وجوبهما سقطا وإن قلنا لا يحصل
~~حتى يتراضيا صح الإبراء وسقط ما ثبت للوارث على المبادر ويبقى للمبادر
~~النصف في تركة الجاني وإن قلنا حق الذي لم يقتل في تركة الجاني لا على أخيه
~~فلوارث الجاني على المبادر دية تامة وللمبادر نصف الدية في تركة الجاني
~~فيقع النصف تقاصا ويأخذ وارث الجاني منه النصف الآخر فلو أبرأ الذي لم يقتل
~~أخاه فإبراؤه لغو إذ لا شىء له عليه ولو أبرأ وارث الجاني صح ولو أسقط وارث
~~الجاني الدية عن المبادر فإن قلنا يقع التقاص بنفس الوجوب فقد سقط النصف
~~بالنصف ويؤثر الإسقاط في النصف الآخر فلا يبقى لأحدهما على الآخر شىء وإن
~~قلنا لا يقع التقاص إلا بالتراضي سقط حق الوارث بإسقاطه وبقي للمبادر نصف
~~الدية في تركة الجاني وإذا كان المبادر جاهلا بالتحريم وجبت الدية بقتله
~~وهل يكون في ماله لقصده القتل أم على عاقلته لأن الجهل كالخطإ قولان فإن
~~قلنا في ماله فالابن الذي لم يقتل يأخذ نصف الدية من أخيه أو من تركة
~~الجاني فيه القولان وإن قلنا على العاقلة أخذ الابنان الدية من تركة ms2698 الجاني
~~في الحال ووارث الجاني يأخذ ديته من عاقلة المبادر كما تؤخذ الدية من
~~العواقل هذا تفريع الحالة الأولى أما إذا قتله بعد عفو أخيه فإن أوجبنا
~~القصاص واقتص وارث PageV09P217 الجاني فلورثة المقتص منه نصف الدية في تركة
~~الجاني وأما العافي فلا شىء له إن عفا مجانا وإن عفا على نصف الدية عاد
~~الخلاف في أنه ممن يأخذه وإن لم يقتص منه الوارث بل عفا نظر في حال العفوين
~~وما يقتضيانه من وجوب المال وعدمه وإن لم نوجب القصاص فإن كان الآخر عفا
~~على الدية أو مطلقا وقلنا المطلق يقتضي الدية فللابنين دية أبيهما وعلى
~~المبادر دية الجاني فيقع ما له وما عليه في التقاص ويأخذ الآخر النصف من
~~أخيه أو من تركة الجاني على الخلاف وإن عفا مجانا أو مطلقا وقلنا لا يوجب
~~المال فلا شىء للعافي وللمبادر نصف دية أبيه وعليه جميع دية الجاني وما
~~ذكرناه في المسألة من صور مجيء الخلاف في التقاص كذا أطلقه الأصحاب وفيه
~~نظر لأن شرط التقاص استواء الديتين في الجنس والصفة حتى لا يجري إذا كان
~~أحدهما مؤجلا والآخر حالا واختلف أجلهما وهنا أحد الديتين في ذمة الابن
~~المبادر لورثة الجاني والآخر يتعلق بتركة الجاني ولا يثبت في ذمة أحد وهذا
~~الاختلاف أشد من اختلاف قدر الأجل
#
# | فصل الواحد إذا قتل جماعة قتل بأحدهم وللباقين الديات وكذا لو قطع
# أطراف جماعة كما سبق وفي البيان وجه أنه يقتل بالجميع وليس بشىء فلو رضي
~~الأولياء بأن يقتل بهم جميعا ويرجع كل واحد إلى ما يبقى له من الدية عند
~~توزيع القصاص عليهم لم يجابوا إليه بلا خلاف قاله الإمام ثم ينظر إن قتلهم
~~مرتبا قتل بالأول فإن عفا ولي الأول قتل بالثاني وهكذا يراعى الترتيب وإن
~~لم يعف ولي الأول ولا اقتص فلا اعتراض عليه وليس لولي الثاني المبادرة
~~بقتله فلو فعل عزر ولا غرم بل يقع قتله عن القصاص المستحق له وينتقل الأول
~~إلى الدية وفي وجه يغرم للأول دية قتله ويأخذ ms2699 من تركة الجاني دية قتيل نفسه
~~وليس بشىء ولو كان ولي القتيل الأول غائبا PageV09P218 أو صبيا أو مجنونا
~~حبس القاتل حتى يحضر الولي أو تكمل حاله وحكى الفوراني قولا عن رواية حرملة
~~أن للثاني الاقتصاص ويصير الحضور والكمال مرجحا والمشهور الأول وأما إذا
~~قتلهم معا بأن هدم عليهم جدارا أو جرحهم وماتوا معا فيقرع بينهم فمن خرجت
~~قرعته قتل به فإن خرجت لواحد فعفا وليه اعيدت القرعة بين الباقين وكذا لو
~~عفا بأن خرجت قرعته وهذا الإقراع واجب على مقتضى كلام الجمهور وحكى أبو
~~الفياض وغيره أنه مستحب وللإمام أن يقتله بمن شاء منهم قال الروياني وهو
~~الأصح وعليه جرى ابن كج وغيره وحكوا عن نص الشافعي رحمه الله أنه قال أحببت
~~أن يقرع بينهم ولو رضوا بتقديم واحد بلا قرعة جاز فإن بدا لهم ردوا إلى
~~القرعة ذكره الإمام ولو كان ولي بعض القتلى غائبا أو صبيا أو مجنونا
~~فالمذهب الانتظار إذا أوجبنا الإقراع وفي الوسيط عن رواية حرملة أن للحاضر
~~والكامل الاقتصاص وإذا أشكل الحال فلم يدر أقتلهم دفعة أو مرتبا أقرع بينهم
~~فإن أقر بسبق قتل بعضهم اقتص منه وليه ولولي غيره تحليفه إن كذبه
#
# | فرع إذا قتل مرتبا فجاء ولي الثاني يطلب القصاص ولم يجىء الأول
# فعن نص الشافعي رضي الله عنه قال أحببت أن يبعث الإمام إلى ولي الأول
~~ليعرف أهو طالب أو عاف فإن لم يبعث وقتله بالثاني كرهته ولا شىء عليه لأن
~~لكلهم عليه حق القود ويشبه أن تكون الكراهة كراهة تحريم ويؤيده أنه قال في
~~الأم فقد أساء
#
# | فرع قتل جماعة جماعة فالقاتلون كشخص فإن قتلوهم مرتبا قتلوا بالأول
~~وإلا
# PageV09P219
#
# | فرع إذا قتل عبد جماعة أحرارا أو عبيدا فوجهان أحدهما يقتل بجميعهم
# لأن في تخصيص بعضهم تضييع حق الآخرين ولأن العبد لو قتلهم خطأ تضاربوا في
~~رقبته فكذا في قصاصه بخلاف الحر وأصحهما عند الأكثرين لا يقتل بجميعهم بل
~~يكون كالحر المعسر يقتل بواحد وللباقين الديات في ذمته يلقى الله تعالى بها ms2700
~~فعلى هذا إن قتلهم مرتبا قتل بالأول وإن قتلهم معا أقرع وقتل بمن خرجت
~~قرعته ولو عفا ولي الأول أو ولي من خرجت قرعته على مال تعلق المال برقبته
~~وللثاني قتله وإن بطل حق الأول لأن تعلق المال لا يمنع القصاص كجناية
~~المرهون وإن عفا الثاني أيضا على مال تعلق المالان برقبته ولا يرجح بالتقدم
~~كما لو أتلف أموالا لجماعة في أزمنة
#
# | فرع إذا تمالأ على الجاني أولياء القتيل فقتلوه جميعا فثلاثة أوجه
~~أصحها
# ديته والثاني يقرع ويجعل القتل واقعا عمن خرجت قرعته وللباقين الديات
~~والثالث قاله الحليمي يكتفى به عن جميعهم ولا رجوع إلى شىء من الدية
#
# | فرع قتل رجلا وقطع طرف آخر وحضر المستحقان يقطع طرفه ثم يقتل
# تقدم قتله أم قطعه ليجمع بين الحقين وإن قطع يمين زيد ثم أصبعا من يمين
~~عمرو وحضرا قطعت يمينه لزيد ويأخذ عمرو دية الأصبع فإن عفا زيد قطعت أصبعه
~~لعمرو وإن كان قطع الأصبع PageV09P220 أولا قطعت أصبعه للأول ويأخذ الثاني
~~دية اليد وإن شاء قطع ما بقي من يد الجاني وأخذ دية الأصبع وإن وقع القطعان
~~معا أقرع فمن خرجت قرعته مكانه يقدم قطعه
#
# | فصل ليس لمستحق القصاص استيفاؤه إلا بإذن الإمام أو نائبه وعن أبي
# إسحاق ومنصور التميمي أن المستحق يستقل بالاستيفاء كالأخذ بالشفعة وسائر
~~الحقوق والصحيح المنصوص الأول وسواء فيه قصاص النفس والطرف وإذا استقل به
~~عزر لكنه لا غرم عليه ويقع عن القصاص ولو استقل المقذوف باستيفاء حد القذف
~~بإذن القاذف أو بغير إذنه ففي الاعتداد به وجهان فإن قلنا لا يعتد به ترك
~~حتى يبرأ ثم يحد ولو مات منه وجب القصاص إن جلده بغير إذنه وإن كان بإذنه
~~فلا قصاص وفي الدية خلاف كما لو قتله بإذنه ثم إذا طلب المستحق أن يستوفي
~~القصاص بنفسه فإن لم يره أهلا له كالشيخ والزمن والمرأة لم يجبه وأمره أن
~~يستنيب وإن رآه أهلا له فإن كان المطلوب قصاص النفس والطالب الولي فوضه
~~إليه بخلاف الجلد في القذف ms2701 لا يفوض إلى المقذوف لأن تفويت النفس مضبوط
~~والجلدات يختلف موقعها والتعزير كحد القذف وإن كان المطلوب قصاص الطرف
~~والطالب المجني عليه فوجهان أحدهما يفوضه إليه كالنفس لأن إبانة الطرف
~~مضبوطة وأصحهما المنع لأنه لا يؤمن أن يردد الحديدة ويزيد في الإيلام
#
# | فرع يستحب للإمام أن يحضر الاقتصاص عدلين متيقظين ليشهدا إن أنكر
~~المقتص ولا
# PageV09P221
#
# | فرع يتفقد الإمام السيف ويقتص بصارم لا كال فلو كان الجاني قتل
# بكال فهل يقتص بكال أم يتعين الصارم وجهان أصحهما الأول وإذا لم نجوز
~~بالكال فبان بعد الاستيفاء كلاله عزر المستوفي
#
# | فرع يضبط الجاني في قصاص الطرف لئلا يضطرب فيؤدي إلى استيفاء زيادة
#
# | فرع إذا أذن للولي في ضرب الرقبة فأصاب غيرها واعترف بأنه تعمد
# عزر وكذا لو ادعى الخطأ فيما لا يقع الخطأ بمثله بأن ضرب رجله أو وسطه
~~لكن لا يمنع من الاستيفاء ولا يعزل لأنه أهل له وإن تعدى بفعله كما لو جرحه
~~قبل الارتفاع إلى الحاكم لا يمنع من الاستيفاء وفيه وجه أو قول ضعيف أنه
~~يعزل ويؤمر بالاستنابة لأنه لا يؤمن أن يتعدى ثانيا ولو ادعى الخطأ فيما
~~يمكن فيه الخطأ بأن ضرب كتفه أو رأسه مما يلي الرقبة حلف ولا يعزر إذا حلف
~~لكن يعزل لأن حاله يشعر بعجزه وخرقه وحكي قول أو وجه إنه يعذر بالخطأ ولا
~~يعزل قال الإمام وهذا الوجه ينبغي أن يكون مخصوصا بما إذا لم يتكرر الخطأ
~~منه ولم يظهر خرقه فإن ظهر فليمنع بلا خلاف قال وعزله على الصحيح ينبغي أن
~~يكون مخصوصا بمن لم تعرف مهارته في ضرب الرقاب فأما الماهر فينبغي أن لا
~~يعزل بخطأ اتفق له بلا خلاف
#
# | فرع هل يمنع من الاستيفاء بالسيف المسموم وجهان الصحيح المنع هكذا
~~أطلقهما
# مطلقون وخصهما الإمام بما إذا كان تأثير السم PageV09P222 في التقطع
~~واكتفيت بتأخر عن الدفن فإن كان يؤثر قبل الدفن منع بلا خلاف لما فيه من
~~هتك الحرمة وعسر الغسل والدفن وحيث يمنع فلو بان بعد القطع أنه كان مسموما ms2702
~~عزر وأما في قصاص الطرف فيمنع من المسموم بلا خلاف فلو استوفاه بمسموم فمات
~~المقتص منه فلا قصاص لأنه مات من مستحق وغيره وتجب نصف الدية وهل تكون على
~~المستوفي أم على عاقلته وجهان أصحهما الأول وحكى ابن كج وجها غريبا أنه يجب
~~القصاص قال ولو كان السم موحيا وجب القصاص بلا خلاف
#
# | فرع لينصب الإمام من يقيم الحدود ويستوفي القصاص بإذن المستحقين له
# عنده من سهم المصالح شىء أو كان واحتاج إليه لأهم منه فأجرة الاقتصاص على
~~المقتص منه لأنها مؤنة حق لزمه أداؤه وقيل على المقتص والصحيح المنصوص
~~الأول وبه قطع الجمهور وفي أجرة الجلاء في الحدود والقاطع في السرقة وجهان
~~أصحهما على المجلود والسارق لأنها تتمة الحد الواجب عليه والثاني في بيت
~~المال ومنهم من خص الإيجاب في بيت المال بما إذا لم يكن للجاني مال وأجرة
~~الجلاد في القذف كأجرة الاقتصاص وإذا قلنا تجب في بيت المال فلم يكن فيه ما
~~يمكن صرفه إليه اقترض الإمام على بيت المال إلى أن يجد سعة قال الروياني أو
~~يستأجر بأجرة مؤجلة أو يسخر من يقوم به على ما يراه والاستئجار قريب
~~والتسخير بعيد وبتقدير جوازه يجوز أن يأخذ الأجرة ممن يراه من الأغنياء
~~ويستأجر بها ولو قال الجاني أنا أقتص من نفسي ولا أؤدي الأجرة فهل يقبل منه
~~وجهان قال الداركي نعم وأصحهما لا فعلى هذا PageV09P223 لو قتل نفسه أو قطع
~~طرفه بإذن المستحق ففي الاعتداد به عن القصاص وجهان أحدهما لا كما لو جلد
~~نفسه في الزنى بإذن الإمام وفي القذف بإذن المقذوف لا يسقط الحد عنه وكما
~~لو قبض المبيع من نفسه بإذن المشتري لا يعتد به والثاني نعم لحصول الزهوق
~~وإزالة الطرف بخلاف الجلد فإنه قد لا يؤلم نفسه ويوهم الإيلام فلا يتحقق
~~حصول المقصود وفي البيع المقصود إزالة يد البائع ولم تزل قال البغوي ولو
~~قطع السارق يد نفسه بإذن الإمام اعتد به عن الحد وهل يمكنه إذا قال أقطع
~~بنفسي وجهان أقربهما نعم ms2703 لأن الغرض التنكيل ويحصل بذلك
# الطرف الثاني في وقت الاقتصاص لمستحق القصاص استيفاؤه على الفور إذا أمكن
~~فلو التجأ الجاني إلى الحرم جاز استيفاؤه منه في الحرم سواء فيه قصاص النفس
~~والطرف ولو التجأ إلى المسجد الحرام قال الإمام أو غيره من المساجد أخرج
~~منه وقتل لأن هذا تأخير يسير وفيه صيانة للمسجد وفيه وجه ضعيف أنه تبسط
~~الأنطاع ويقتل في المسجد تعجيلا لتوفية الحق وإقامة الهيبة
# قلت ولو ألتجأ إلى الكعبة أو إلى ملك إنسان أخرج قطعا
# والله أعلم
#
# | فصل لو قطع طرفه فمات بالسراية فسيأتي إن شاء الله تعالى أن
# يستوفى بمثله فإذا قطع طرف الجاني فله أن يحز رقبته في الحال وله أن يؤخر
~~فإن مات بالسراية فذاك وإلا حز رقبته لأنه استحق إزهاق روحه فإن شاء عجل
~~وإن شاء أخر PageV09P224
#
# | فصل لا يؤخر قصاص الطرف لشدة الحر والبرد ولا بسبب المرض وإن
# مخطرا وكذا لا يؤخر الجلد في القذف بخلاف قطع السرقة والجلد في حدود الله
~~تعالى لأن حقوق الله تعالى مبنية على التخفيف هكذا قطع به الغزالي والبغوي
~~وغيرهما وفي جمع الجوامع للروياني أنه نص في الأم على أنه يؤخر قصاص الطرف
~~بهذه الأسباب ولو قطع أطراف رجل فللمجني عليه أن يقتص في الجميع متواليا
~~سواء قطعها الجاني متوالية أم متفرقة وقيل يفرق مطلقا وقيل يفرق إن فرق
~~ويوالي إن والى والصحيح الأول لأنها حقوق واجبة في الحال
#
# | فصل المرأة الحامل لا يقتص منها في نفس ولا طرف ولا تحد
# في حدود الله تعالى قبل الوضع سواء الحامل من زنى أو غيره وسواء وجبت
~~العقوبة قبل الحمل أم بعده حتى إن المرتدة لو حبلت من زنى بعد الردة لا
~~تقتل حتى تضع وإذا وضعت لا تستوفى العقوبة حتى تسقي الولد اللبأ ومال
~~القاضي أبو الطيب إلى أنها لا تمهل لإرضاعه اللبأ لأنه قد يعيش دونه
~~والصحيح الأول وبه قطع الجمهور لأن الغالب أنه لا يعيش بدونه مع أنه تأخير
~~يسير ثم إذا أرضعته اللبأ فإن ms2704 لم يكن هناك من يرضعه ولا ما يعيش به الولد
~~من لبن بهيمة وغيره فوجهان قال ابن خيران يقتص منها ولا يبالى بالطفل
~~والصحيح الذي عليه الجمهور أنه يجب التأخير إلى أن توجد مرضعة أو ما يعيش
~~به أو ترضعه هي حولين وتفطمه لأنه إذا وجب تأخير العقوبة احتياطا للحمل
~~فوجوبه بعد وجود الولد وتيقن PageV09P225 حياته أولى فلو بادر مستحق القصاص
~~والحالة هذه فقتلها فمات الطفل فالصحيح أنه قاتل للطفل عمدا فيلزمه قوده
~~كما لو حبس رجلا في بيت ومنعه الطعام وبهذا قطع الشيخ أبو حامد ونقله ابن
~~كج عن النص وعن الماسرجسي قال سمعت ابن أبي هريرة يقول عليه دية الولد فقلت
~~له أليس لو غصب طعام رجل في البادية أو كسوته فمات جوعا أو بردا لا ضمان
~~عليه فتوقف فلما عاد إلى الدرس قال لا ضمان فيهما أما إذا أمكن تربية الولد
~~بمراضع يتناوبن عليه أو بلبن شاة ونحوه ولم توجد مرضعة راتبة فيستحب
~~للمستحق أن يصبر لترضعه هي لئلا يفسد خلقه ونشوؤه بالألبان المختلفة ولبن
~~البهيمة فإن لم يصبر وطلب القصاص أجيب إليه ولو وجدت مرضعة راتبة فله
~~الاقتصاص في الحال ولو وجد مراضع وامتنعن أجبر الحاكم من يرى منهن بالأجرة
# والجلد في القذف كالقصاص وأما الرجم وسائر حدود الله تعالى فلا تستوفى
~~وإن وجدت مرضعة بل ترضعه هي وإذا انقضى الإرضاع لم يستوف أيضا حتى يوجد
~~للطفل كافل والفرق بين الحدود والقصاص أنها على المساهلة كما سبق
#
# | فرع تحبس الحامل في القصاص إلى أن يمكن الاستيفاء كما ذكرنا فيما
# إذا كان في المستحقين صبي ولو كان عليها رجم أو غيره من حدود الله تعالى
~~لم تحبس على الصحيح لأنه على التخفيف وقيل تحبس كالقصاص قال الإمام وإطلاق
~~هذا الوجه بعيد والأقرب أنه مخصوص بما إذا ثبت بالبينة فإن ثبت بالإقرار
~~فلا معنى للحبس مع أنه بعرض السقوط بالرجوع PageV09P226
#
# | فرع جميع ما ذكرناه إذا ثبت الحمل بإقرار المستحق أو شهادة النسوة
# فلو ادعت الجانية الحمل هل يمتنع ms2705 عنها بمجرد دعواها وجهان قال الإصطخري
~~لا وقال الجمهور نعم وهو الصحيح قال الإمام ولا أدري أيقول هؤلاء بالصبر
~~إلى انقضاء مدة الحمل أم إلى ظهور المخايل والأرجح الثاني فإن التأخير أربع
~~سنين من غير ثبت بعيد قال الغزالي فعلى قول الإصطخري لا يمكن الاقتصاص من
~~منكوحة يخالطها زوجها وهذا إن أراد به إذا ادعت الحمل فهو كذلك وإن أراد
~~الامتناع بمجرد المخالطة والوطء بغير دعواها فليس كذلك لأن الأصل عدم الحمل
#
# | فرع إذا قتلت الحامل على خلاف ما أمرنا به نظر إن بادر
# مستقلا أثم ووجبت غرة الجنين إن انفصل ميتا وتكون على عاقلة الولي وإن
~~انفصل حيا متألما فمات وجبت الدية وإن أذن له الإمام في قتلها فقتلها
~~فنتكلم في ثلاثة أشياء أحدها الإثم وهو تبع للعلم فإن علم الولي والإمام
~~بالحمل أثما وإن جهلا فلا وإن علم أحدهما اختص بالإثم
# الثاني الضمان فإن لم ينفصل الجنين فلا ضمان وإن انفصل ميتا ففيه الغرة
~~والكفارة وإن انفصل حيا متألما فمات به ففيه دية وكفارة وإن انفصل سليما ثم
~~مات لم يجب فيه شىء
# الثالث فيمن عليه الضمان فإن كان الإمام والولي عالمين أو جاهلين فالصحيح
~~المنصوص أن الضمان على الإمام لأن البحث عليه وهو الأمر به وقيل على الولي
~~لأنه المباشر وقيل PageV09P227 عليهما بالسوية وإن كان الإمام عالما والولي
~~جاهلا فإن أوجبنا الضمان إذا علما على الإمام فهنا أولى وإلا فوجهان وإن
~~كان الولي عالما والإمام جاهلا فالصحيح أن الضمان على الولي وقيل على
~~الإمام لتقصيره وحيث ضمنا الولي فالغرة على عاقلته والكفارة في ماله وحيث
~~ضمنا الإمام فإن كان عالما ففي ماله وإن كان جاهلا فعلى القولين في أن ما
~~يجب بخطأ الإمام في الاجتهاد هل هو على عاقلته أم في بيت المال أظهرهما وهو
~~المنصوص هنا أنه على عاقلته وبه قطع ابن سلمة وأبو علي الطبري وإذا قلنا
~~الدية والغرة في بيت المال ففي الكفارة وجهان لقربها من القربات وبعدها من
~~التحمل ولو باشر القتل نائب ms2706 الإمام أو جلاده دون الولي فإن كان جاهلا فلا
~~ضمان عليه بحال لأنه سيف الإمام وإن كان عالما فخلاف مرتب على ما إذا أذن
~~الإمام للولي وعلم الولي وأولى بأن لا ضمان لأنه آلة الإمام ولهذا لا كفارة
~~عليه إذا جرى على يده قتل بغير حق وهل يؤثر علم الولي مع الجلاد وجهان
~~أصحهما نعم حتى إذا كانوا عالمين ضمنوا أثلاثا هذا كله في ضمان الجنين أما
~~الأم فلا يجب ضمانها لأنها تلفت في حد أو عقوبة عليها قال البغوي هذا إذا
~~ماتت بألم الضرب فإن ماتت بألم الولادة وجبت ديتها وإن ماتت منهما وجب نصف
~~ديتها والمراد إذا ضربها في الحد فأفضى إلى الإجهاض وماتت
#
# | فرع إذا لم يعلم الإمام الحمل فأذن للولي في القتل ثم علم
# عن الإذن ولم يعلم الولي رجوعه فقتل فعلى من الضمان يبنى ذلك على ما إذا
~~عفا الموكل عن القصاص ولم يعلم الوكيل وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى
~~PageV09P228
#
# | فرع ليس المراد مما أطلقناه من العلم بالحمل وعدمه حقيقة العلم بل
~~المراد ظن مؤكد بمخايله
# الطرف الثالث في كيفية المماثلة وهي مشترطة في استيفاء القصاص فإذا قتله
~~قتلا موحيا بمحدد كسيف وغيره أو بمثقل أو خنقه أو غرقه في ماء أو ألقاه في
~~نار أو جوعه حتى مات أو رماه من شاهق فللولي أن يقتله بمثل ما قتل به
~~ويستثنى عن هذه القاعدة ثلاث صور إحداها إذا قتله بسحر اقتص منه بالسيف لأن
~~عمل السحر حرام ولا ينضبط الثانية إذا قتله باللواط وهو مما يقتل غالبا بأن
~~لاط بصغير فالصحيح أنه يقتل بالسيف كمسألة السحر والثاني تدس في دبره خشبة
~~قريبة من آلته ويقتل بها قاله أبو إسحق والإصطخري قال المتولي هذا إن توقع
~~موته بالخشبة وإلا فالسيف والثالث لا يجب به القصاص لأنه لا يقصد به
~~الإهلاك فيكون القتل به خطأ أو شبه عمد وهو غريب ضعيف الثالثة إذا أوجره
~~خمرا حتى مات فثلاثة أوجه الصحيح أنه يقتل بالسيف والثاني يوجر مائعا ms2707 كخل
~~أو ماء أو شىء مر والثالث لا قصاص لأنه لا يقصد به القتل وهو غريب ضعيف ولو
~~سقاه بولا فكالخمر وقيل يسقى بولا لأنه يباح عند الضرورة بخلاف الخمر ولو
~~أوجره ماء نجسا أو جر ماء طاهرا
#
# | فرع كما ترعى المماثلة في طريق القتل ترعى في الكيفية والمقدار ففي
# والنار يلقى في ماء ونار مثلهما ويترك تلك المدة وتشد قوائمه عند الإلقاء
~~PageV09P229 في الماء إن كان يحسن السباحة وفي التخنيق يخنق بمثل ما خنق
~~مثل تلك المدة وفي الإلقاء من الشاهق يلقى من مثله وتراعى صلابة الموضع وفي
~~الضرب بالمثقل يراعى الحجم وعدد الضربات وإذا تعذر الوقوف على قدر الحجر أو
~~قدر النار أو عدد الضربات فعن القفال أنه يقتل بالسيف وعن بعضهم يؤخذ
~~باليقين
# قلت هذا الثاني أصح
# والله أعلم
#
# | فرع متى عدل المستحق من غير السيف إلى السيف مكن منه لأنه
# وأسهل قال البغوي وهو الأولى وأشار الإمام إلى وجه أنه لا يعدل من الخنق
~~إلى السيف والمذهب الأول
#
# | فرع إذا جوع الجاني مدة تجويعه أو ألقي في النار مثل مدته
# بالسوط والحجر كضربه فلم يمت فقولان أحدهما يزاد في ذلك الجنس حتى يموت
~~والثاني يقتل بالسيف وفرق جماعة فقالوا يفعل الأهون منهما وهذا أقرب والأول
~~أظهر عند البغوي وقيل يعدل في السوط والحجر إلى السيف قال الإمام ولو قتل
~~نحيفا بضربات تقتل مثله غالبا وعلمنا أو ظننا طنا مؤكدا أن الجاني لا يموت
~~بتلك الضربات لقوة جثته فالوجه القطع بأنه لا يضرب ثم قال وفيه احتمال
~~PageV09P230
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه في الاقتصاص بالقتل الموحي فأما غير الموحي من
# أن تكون الجراحة بحيث يقتص فيها لو وقفت كالموضحة وقطع الكف فللمستحق أن
~~يحز رقبته وله أن يوضحه أو يقطع كفه ثم إن شاء حز رقبته في الحال وليس
~~للجاني أن يقول أمهلوني مدة بقاء المجني عليه بعد جنايتي لأن القصاص ثابت
~~في الحال وعن ابن القطان أن له ذلك والصحيح الأول وإن شاء أمهله إلى
~~السراية كما ms2708 سبق وليس للجاني أن يقول أريحوني بالقتل أو العفو بل الخيرة
~~للمستحق وإذا اقتص في موضحة الجناية أو قطع العضو المقطوع مثله لم يكن له
~~أن يوضح موضعا آخر ولا أن يقطع عضوا آخر بلا خلاف بل ليس له إلا حز الرقبة
# الحال الثاني أن تكون الجراحة بحيث لا يقتص فيها لو وقفت كالجائفة وقطع
~~اليد من نصف الساعد فهل يجوز استيفاء القصاص بهذا الطريق تحقيقا للمماثلة
~~أم يجب العدول إلى حز الرقبة قولان أظهرهما عند الأكثرين الأول فعلى هذا لو
~~أجافه كجائفته فلم يمت فهل يزاد في الجوائف وجهان أصحهما لا قال البغوي
~~وإذا قلنا يجوز الاقتصاص بطريق الجائفة فقال أجيفه ثم أعفو عنه إن لم يمت
~~لم يمكن منه إنما يمكن إذا قال أجيفه ثم أحز رقبته وكذا لو قال أرميه من
~~الشاهق ثم أعفو قال ولو أجافه ثم عفا عنه عزر على ما فعل ولم يجبر على قتله
~~فإن مات بان بطلان العفو والقولان في أنه هل يستوفى القصاص بالجائفة ونحوها
~~يجريان فيما قطع يدا شلاء ويد القاطع صحيحة أو ساعدا ممن لا كف له والقاطع
~~سليم هل يستوفى القصاص بقطع اليد والساعد PageV09P231
# فرع المماثلة مرعية في قصاص الطرف كما هي مرعية في قصاص النفس بشرط إمكان
~~رعايتها فلو أبان طرفا من أطرافه بمثقل لم يقتص إلا بالسيف ولو أوضح رأسه
~~بالسيف لم يوضح بالسيف بل يوضح بحديدة خفيفة فإن كان الطريق موثوقا به
~~مضبوطا قوبل بمثله كفقء العين بالأصبع
#
# | فرع قطعه رجل من الكوع ثم قطع آخر ساعده من المرفق قبل
# الأول فمات بالسراية فالقصاص عليهما وطريق استيفائه من الأول أن تقطع يده
~~من الكوع فإن لم يمت حزت رقبته وأما الثاني فإن كان له ساعد بلا كف اقتص
~~منه بقطع مرفقه ثم يقتل وإن كانت يده سليمة فهل تقطع من المرفق ثم تحز
~~رقبته أم يقتصر على الحز قولان ويقال وجهان أظهرهما الأول وهو نصه في
~~المختصر لترد الحديدة على موردها في الجناية ولا عبرة ms2709 بزيادة الكف الهالكة
~~بهلاك النفس ولو أراد الولي العفو عن الأول بعد أن أقطعه من الكوع قال
~~الأصحاب لا يجوز أن يعفو على مال لأن الواجب عليه نصف الدية فإنه أحد
~~القاتلين وقد استوفى النصف باليد التي قطعها وإن أراد أن يعفو عن الثاني
~~على مال فله نصف الدية إلا قدر أرش الساعد فإنه لم يستوف منه إلا الساعد
#
# | فرع إذا اقتص من قاطع اليد ثم مات المجني عليه بالسراية فللولي
# أن يحز رقبته وله أن يعفو ويأخذ نصف الدية واليد المستوفاة مقابلة
~~PageV09P232 بالنصف فإن مات الجاني أو قتل ظلما أو في قصاص آخر تعين أخذ
~~نصف الدية من تركته ولو قطع يدي رجل فقطعت يداه قصاصا ثم مات المجني عليه
~~بالسراية فللولي حز رقبة الجاني فلو عفا فلا مال له لأنه استوفى ما يقابل
~~الدية وهذه صورة يستحق فيها القصاص ولا تستحق الدية بالعفو عليها ولو اقتص
~~من قاطع اليد فمات بالسراية فلا شىء على المقتص ولو ماتا جميعا بالسراية
~~بعد الاقتصاص في اليد نظر إن مات المجني عليه أولا أو ماتا معا فوجهان
~~الصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا شىء على الجاني والثاني أن في تركته نصف
~~الدية نقله ابن كج عن عامة الأصحاب وإن مات الجاني أولا فهل يجب في تركته
~~نصف الدية أم لا شىء وجهان أصحهما الأول فلو كان ذلك في الموضحة وجب تسعة
~~أعشار الدية ونصف عشرها وقد أخذ بقصاص الموضحة نصف العشر
#
# | فرع قطعه فحز المقطوع رقبة الجاني فإن مات المقطوع بالسراية صار قصاصا
# هكذا ذكره البغوي
#
# | فرع قطع يد رجل وقتل آخر ثم مات المقطوع بالسراية فقد قتل
# نقل صاحب الشامل عن الأصحاب أنه يقتل بالمقتول دون المقطوع لأن قصاص
~~المقطوع وجب بالسراية وهي متأخرة عن وجوبه للمقتول لكن لولي المقطوع أن
~~يقطع يده فإذا قتله الآخر أخذ نصف الدية من تركته وتوقف في تخصيص الاقتصاص
~~في النفس PageV09P233 بالمقتول ولو أنه بعد ما قطع واحدا وقتل آخر قطعت يده
~~قصاصا ومات بالسراية ms2710 فلولي المقتول الدية في تركته وإن قطع قصاصا ثم قتل
~~قصاصا ثم مات المقطوع الأول فلوليه نصف الدية في تركة الجاني
#
# | فصل سبق أنه لا تقطع يمين بيسار ولا عكسه ولو وجب القصاص
# واتفقا على قطع يسار بدلها لم يكن بدلا كما لو قتل غير القاتل برضاه بدلا
~~لا يقع بدلا ولكن لا قصاص في اليسار لشبهة البذل وتجب ديتها ومن علم منهما
~~فساد هذه المصالحة أثم بقطع اليسار وهل يسقط قصاص اليمين بما جرى وجهان
~~أصحهما نعم ولو قال مستحق قصاص اليمين للجاني أخرج يمينك فأخرج يساره
~~فقطعها المستحق فللمخرج أحوال أحدهما أن يعلم أن اليسار لا تجزىء عن اليمين
~~وأنه يخرج اليسار ويقصد بإخراجها الإباحة للمقتص فلا قصاص في اليسار ولا
~~دية نص عليه الشافعي واتفق عليه الأصحاب وقالوا قد بذلها صاحبها مجانا وإن
~~لم يتلفظ بإباحة قالوا والفعل بعد السؤال كالإذن في المسؤول حتى لو قال
~~لأجنبي أخرج يدك لأقطعها أو قال ملكني قطعها فأخرجها كان ذلك إباحة ولو قال
~~ناولني متاعك لألقيه في البحر فناوله كان كما لو نطق بالإذن فيه فلا يجب
~~ضمانه إذا ألقاه في البحر ولو قدم طعاما إلى من استدعاه كان كما لو قال له
~~كل وحكى ابن القطان وجها أنه يجب ضمان اليسار إذا لم يتلفظ المخرج بالإذن
~~في القطع وحمل نص الشافعي على ما إذا أذن لفظا والصحيح الأول وبه قطع
~~الأصحاب وسواء علم القاطع أنها اليسار وأنها لا تجزىء أم لا لكن إذا علم
~~عزر وعن ابن سلمة احتمال في وجوب القصاص إذا كان عالما ولو PageV09P234 قصد
~~شخص قطع يد رجل ظلما فلم يدفعه المقصود وسكت حتى قطع فهل يكون سكوته إهدارا
~~وجهان الصحيح لا لأنه لم يوجد منه لفظ ولا فعل فصار كسكوته عن إتلاف ماله
~~والثاني نعم لأنه سكوت محرم فدل على الرضى ولو سرى قطع اليسار إلى نفس
~~المخرج ففي وجوب الدية الخلاف السابق فيما إذا قال اقتلني فقتله وبني وجوب
~~الكفارة على المقطوع يساره على ms2711 الخلاف في أن قاتل نفسه هل تلزمه الكفارة
~~هذا حكم قطع اليسار في هذه الحالة وأما قصاص اليمين فيبقى كما كان لكن إذا
~~سرى قطع اليسار إلى النفس فات القصاص فيعدل إلى دية اليد فلو قال القاطع
~~قطعت اليسار على ظن أنها تجزىء عن اليمين فوجهان أحدهما لا يسقط قصاصه في
~~اليمين لأنه لم يسقطه ولا اعتاض عنه وأصحهما وبه قطع البغوي واختاره الشيخ
~~أبو حامد والقاضي حسين يسقط لأنه رضي بسقوطه اكتفاء باليسار فعلى هذا يعدل
~~إلى دية اليمين لأن اليسار وقعت هدرا وطرد الوجهان فيما لو جاء الجاني
~~بالدية وطلب من مستحق القطع متضرعا إليه أن يأخذها ويترك القصاص فأخذها فهل
~~يجعل الأخذ عفوا ولو قال القاطع علمت أن اليسار لا تجزىء عن اليمين شرعا
~~لكن جعلتها عوضا عنها اطرد الخلاف وجعل الإمام هذه الصورة أولى بالسقوط
~~الحال الثاني أن يقول قصدت بإخراج اليسار إيقاعها عن اليمين لظني أنها تقوم
~~مقامها فنسأل المقتص لم قطع وله في جوابه ألفاظ أحدها أن يقول ظننت أنه
~~أباحها بالإخراج فلا قصاص عليه في اليسار وفيه احتمال للإمام ويبقى قصاص
~~اليمين كما كان قطعا الثاني أن يقول علمت أنها اليسار وأنها لا تجزىء ولا
~~تجعل بدلا ففي وجوب القصاص وجهان أصحهما لا يجب لكن تجب الدية وعلى الوجهين
~~يبقى قصاص اليمين الثالث أن يقول PageV09P235 قطعتها عوضا عن اليمين
~~وظننتها تجزىء كما ظنه المخرج فالصحيح أنه لا قصاص في اليسار وأنه يسقط
~~قصاص اليمين ولكل واحد منهما دية ما قطعه الآخر الرابع أن يقول ظننت
~~المخرجة اليمين فلا قصاص في اليسار على المذهب وفي التهذيب فيه وجهان كما
~~لو قتل رجلا وقال ظننته قاتل أبي فلم يكن فإن لم نوجب القصاص وجبت الدية
~~علي الأصح لأنه لم يبذلها مجانا ويبقى قصاص اليمين على المذهب ويجيء فيه
~~الخلاف السابق
# الحال الثالث أن يقول المخرج دهشت فأخرجت اليسار وظني أني أخرج اليمين
~~فيسأل المقتص عن قصده في قطعه اليسار وله في جوابه صيغ إحداها أن ms2712 يقول ظننت
~~أن المخرج قصد الإباحة فقياس مثله في الحال الثاني أن لا يجب القصاص في
~~اليسار والذي ذكره البغوي أنه يجب القصاص كمن قتل رجلا وقال ظننت أنه أذن
~~لي في القتل وهذا يوافق الاحتمال المذكور هناك وهو المتوجه في الموضعين
# الثانية أن يقول علمت أنها اليسار وأنها لا تجزىء فيجب القصاص على الأصح
~~لأنه لم يوجد من المخرج بذل
# الثالثة أن يقول ظننت اليسار تجزىء قال الأصحاب لا قصاص فيه وفيه احتمال
~~للإمام
# الرابعة أن يقول ظننتها اليمين فلا قصاص على المذهب وفي جميع هذه الصيغ
~~يبقى قصاص اليمين إلا إذا قال ظننت أن اليسار تجزىء فإن الأصح سقوطه وإذا
~~سقط القصاص من الطرفين فلكل واحد منهما الدية على الآخر ولو قال القاطع
~~دهشت فلم أدر ما قطعت قال الإمام لا يقبل منه ويلزمه القصاص في اليسار لأن
~~الدهشة لا تليق بحال القاطع وفي كتب الأصحاب لا سيما العراقيين أن المخرج
~~لو قال لم أسمع من المقتص أخرج يمينك وإنما وقع في سمعي أخرج يسارك
~~فأخرجتها فالحكم فيه كقوله دهشت فأخرجت وأنا أظنها اليمين PageV09P236 لكن
~~مقتضى ما سبق أن الفعل المطابق للسؤال كالإذن لفظا أن يلحق ذلك بصورة
~~الإباحة
#
# | فرع جميع ما ذكرناه في القصاص فأما إذا وجب قطع يمينه في
# فقال الجلاد للسارق أخرج يمينك فأخرج يساره فقطعها فقولان أحدهما ويقال
~~إنه قديم ويقال مخرج إن الحكم كما ذكرنا في القصاص والثاني وهو المشهور أنه
~~يقع قطع اليسار عن الحد فيسقط قطع اليمين لأن المقصود التنكيل وقد حصل ولأن
~~الحد مبني على التخفيف واستدرك القاضي حسين فحمل ما أطلقه الأصحاب على
~~الحالين الأخيرين من الأحوال الثلاثة وقال في الحال الأول وهو الإخراج بقصد
~~الإباحة ينبغي أن لا يسقط قطع اليمين كما لو قطع السارق يسار نفسه أو قطعها
~~غيره بعد وجوب قطع اليمين
#
# | فرع لو كان المقتص منه مجنونا فهو كما لو أخرج اليسار مدهوشا
# يتحقق منه البدل ولو كان المقتص منه عاقلا والمستحق مجنونا فقطع يمين ms2713
~~المقتص منه مكرها له فهل يكون مستوفيا لحقه فيه خلاف سبق فإن قلنا لا يصير
~~مستوفيا وهو الصحيح انتقل حقه إلى الدية ويجب للجاني دية يده فإن جعلنا
~~عمده عمدا فالدية في ماله والصورة من صور التقاص وإن جعلناه خطأ فدية
~~اليسار على عاقلته ولا تقاص ولو قال لمن عليه القصاص أخرج يمينك فأخرجها
~~فقطعها المجنون قال الأصحاب لا يصح استيفاؤه وينتقل حقه إلى الدية ولا ضمان
~~عليه لأنه أتلفها ببذله وتسليطه وإن أخرج يساره فقطعها فهي مهدرة ويبقى حقه
~~في قصاص اليمين PageV09P237
#
# | فرع حيث أوجبنا دية اليسار في الصور السابقة فهي في ماله لأنه
# متعمدا وعن نصه في الأم أنها تجب على العاقلة
#
# | فرع حيث قلنا يبقى القصاص في اليمين لا يستوفى حتى يندمل قطع
# لما في توالي القطعين من خطر الهلاك نص عليه ولو قطع طرفي رجل معا اقتص
~~فيهما معا ولا يلزمه التفريق نص عليه فقيل فيهما قولان والمذهب تقرير
~~النصين والفرق أن خطر الموالاة في الصورة الأولى يحصل من قطع مستحق وغير
~~مستحق
#
# | فرع قال المخرج قصدت بالإخراج إيقاعها عن اليمين وقال القاطع أخرجتها
~~بقصد الإباحة فالمصدق المخرج لأنه
#
# | فرع ثبت له القصاص في أنملة فقطع من الجاني أنملتين سئل فإن
# بالتعمد قطعت منه الأنملة الثانية وإن قال أخطأت وتوهمت أني أقطع أنملة
~~واحدة صدق بيمينه ووجب أرش الأنملة الزائدة وهل هي في ماله أم على عاقلته
~~قولان أو وجهان أصحهما في ماله PageV09P238
#
# | باب العفو عن القصاص
# هو مستحب فإن عفا بعض المستحقين سقط القصاص وإن كره الباقون ولو عفا عن
~~عضو من الجاني سقط القصاص كله ولو أقت العفو تأبد ويشتمل الباب على طرفين
~~أحدهما في حكم العفو وهو مبني على أن موجب العمد في النفس والطرف ماذا وفيه
~~قولان أظهرهما عند الأكثرين أنه القود المحض وإنما الدية بدل منه عند سقوطه
~~والثاني أنه القصاص أو الدية أحدهما لا بعينه وعلى القولين للولي أن يعفو
~~على الدية بغير رضى الجاني ولو مات أو سقط الطرف ms2714 المستحق وجبت الدية وحكي
~~قول قديم أنه لا يعدل إلى المال إلا برضى الجاني وأنه لو مات الجاني سقطت
~~الدية وليس بشىء فإذا قلنا الواجب أحدهما لا بعينه فعفا عن القصاص والدية
~~جميعا فلا مطالبة بواحد منهما ولو قال عفوت عما وجب لي بهذه الجناية أو عن
~~حقي الثابت عليك وما أشبهه فلا مطالبة أيضا بشىء نقله ابن كج عن النص ولو
~~قال عفوت على أن لا مال لي فوجهان أحدهما أنه كعفوه عنهما والثاني لا تسقط
~~المطالبة بالمال لأنه لم يسقطه وإنما شرط انتفاءه وإلى هذا مال الصيدلاني
~~ولو عفا عن القصاص تعينت الدية ولو عفا عن الدية فله أن يقتص فلو مات
~~الجاني بعد ذلك فله الدية لفوات القصاص بغير اختياره ونقل ابن كج قولا أنه
~~لا مال له والمشهور الأول وهل له أن يعفو بعد هذا عن القصاص ويرجع إلى
~~الدية فيه ثلاثة أوجه أصحهما وهو محكي عن النص لا فعلى هذا لو عفا مطلقا لم
~~يجب شىء والثاني نعم وحاصل هذا الوجه أن PageV09P239 العفو عن الدية لغو
~~والولي على خيرته كما كان والثالث إن عفا على الدية وجبت وإن عفا مطلقا فلا
~~فإن قلنا لا رجوع إلى الدية استقلالا فلو تراضيا بمال من جنس الدية أو غيره
~~بقدرها أو أقل أو أكثر فوجهان أحدهما لا يجوز كما لا تجوز المصالحة عن حد
~~القذف على عوض والصحيح الجواز لأن الدم متقوم شرعا كالبضع بخلاف العرض ولو
~~جرى الصلح مع أجنبي جاز أيضا على الأصح كاختلاع الأجنبي وأولى لأن حقن الدم
~~مرغب فيه ولو عفا أو صالح عن القصاص على مال قبل أن يعفو عن الدية فإن كان
~~المصالح عليه من غير جنس الدية جاز سواء كانت قيمته بقدر الدية أم أقل أو
~~أكثر وإن كان من جنسه فسيأتي إن شاء الله تعالى ويجري الخلاف فيما لو ثبت
~~القصاص بلا دية وصورته ما إذا قطع يديه فسرى إلى النفس فقطعت يد الجاني
~~قصاصا أو قطعت يداه قصاصا ثم ms2715 سرت الجناية إلى نفس المجني عليه فإنه يجوز حز
~~رقبته ولا يجوز العفو على الدية كما سبق ولو قال عفوت عنك ولم يذكر القصاص
~~ولا الدية أو قال عفوت عن أحدهما ولم يعين فوجهان أحدهما يحمل على القصاص
~~ويحكم بسقوطه وأصحهما يرجع إليه فإذا بين ما نواه ترتب عليه حكمه فعلى هذا
~~لو قال لم تكن لي نية فوجهان أحدهما يحمل على القصاص وأصحهما يقال له اصرف
~~الآن إلى ما شئت منهما ولو قال اخترت الدية سقط القصاص ووجبت الدية ويكون
~~كقوله عفوت عن القصاص هذا هو الصحيح وبه قطع الجمهور وعن القفال أن اختياره
~~أحدهما لا يسقط حقه من الثاني بل يبقى خياره كما كان ولو قال اخترت القصاص
~~فقياس القفال ظاهر وأما على الصحيح فهل له الرجوع إلى الدية لأنها أخف أم
~~لا كعكسه وجهان أصحهما الثاني قاله البغوي PageV09P240 هذا كله تفريع على
~~قولنا الواجب أحدهما أما إذا قلنا الواجب القصاص بعينه فلو عفا عنه على
~~الدية وجبت وإن عفا عنه على مال آخر فإن كان من جنس الدية فسيأتي إن شاء
~~الله تعالى وإن عفا أو صالح على غير جنسها وقبل الجاني ثبت المال وسقط
~~القود وإن لم يقبل الجاني لم يثبت المال قطعا ولم يسقط القصاص على الأصح
~~فإن قلنا يسقط القصاص فهل تثبت الدية قال البغوي هو كما لو عفا مطلقا ولو
~~عفا عن القود على نصف الدية قال القاضي حسين هذه معضلة أسهرت الجلة قال
~~غيره هو كعفوه عن القود ونصف الدية فيسقط القود ونصف الدية ولو عفا عن
~~القود مطلقا ولم يتعرض للدية لم تجب دية على المذهب لأن القتل لم يوجبها
~~على هذا القول والعفو إسقاط ثابت لا إثبات معدوم فإن قلنا لا تثبت الدية
~~بنفس العفو فاختارها بعد العفو قال ابن كج تثبت الدية ويكون اختيارها بعد
~~العفو كالعفو عليها وحكي عن النص أن هذا الاختيار يكون عقب العفو وعن بعض
~~الأصحاب أنه يجوز فيه التراخي ولو عفا عن الدية فهو ms2716 لغو على هذا القول فله
~~بعد ذلك العفو عن القود على الدية فلو عفا مطلقا عاد الخلاف في وجوب الدية
#
# | فصل لو كان مستحق القصاص محجورا عليه نظر إن كان مسلوب العبارة
# كالصبي والمجنون فعفوه لغو وإلا فإن كان الحجر عليه لحق غيره كالحجر
~~بالفلس فله أن يقتص ولو عفا عن القصاص سقط وأما الدية فإن قلنا موجب القتل
~~أحد الأمرين فليس له العفو عن المال وإذا تعين المال بالعفو عن القصاص دفع
~~إلى غرمائه ولا يكلفه تعجيل القصاص أو العفو ليصرف المال إليهم وإن قلنا
~~PageV09P241 موجب القتل القصاص فعفا على مال ثبت المال وإن عفا مطلقا ثبتت
~~الدية إن قلنا المطلق يوجب الدية وإن قلنا لا يوجبها لم تثبت وإن قال عفوت
~~على أن لا مال فإن لم يوجب مطلق عفوه المال فالمعتد بالنفي أولى وإلا
~~فوجهان أصحهما لا يوجبه لئلا يكلف المفلس الاكتساب وعفو المريض مرض الموت
~~وعفو الورثة عن القصاص مع نفي المال إذا كان على التركة دين أو وصية كعفو
~~المفلس وأما الحجور عليه لسفه فيصح منه إسقاط القصاص واستيفاؤه وفيما يرجع
~~إلى الدية حكمه حكم المفلس على الأصح وبه قطع الجمهور وقيل لا يصح عفوه عن
~~المال بحال كالصبي وعفو المكاتب عن الدية تبرع فلا يصح بغير إذن سيده
~~وبإذنه قولان
#
# | فصل لو صالح من القصاص على أكثر من الدية من جنسها بأن
# مائتين من الإبل فإن قلنا الواجب أحد الأمرين لم يصح كالصلح من ألف على
~~ألفين وإن قلنا الواجب القود بعينه صح على الأصح وثبت المال المصالح عليه
#
# | فصل إذا سقط القصاص بعفو بعض المستحقين فللباقين الدية بالحصة وأما
~~العافي
# أطلق فإن قلنا موجب القتل أحد الأمرين ثبتت وإلا فعلى الخلاف في أن مطلق
~~العفو هل يوجب الدية الطرف الثاني في العفو الصحيح والفاسد وألفاظه وفيه
~~مسائل إحداها إذا قال لغيره اقطع يدي والقاتل مالك لأمره فقطع المأذون له
~~يده فلا قصاص ولا دية كما لو أذن في إتلاف ماله فلا ضمان بإتلافه ms2717 فلو سرى
~~القطع أو قال اقتلني فقتله فقد PageV09P242 سبق في فصل الإكراه أنه لا قصاص
~~على المذهب ولا دية على الأظهر فإن قلنا لا دية وجبت الكفارة على الأصح ولا
~~تؤثر فيها الاباحة وقيل تسقط تبعا
# الثانية قطع عضو زيد كيده أو أصبعه فعفا عن موجب الجناية قودا أو أرشا
~~فللجناية أحوال أحدها أن تندمل فلا قصاص ولا أرش وقال المزني يجب أرشه
~~وسواء اقتصر على قوله عفوت عن موجبها أو قال وعما يحدث منها لأنه لم يحدث
~~شىء ولو قال عفوت عن هذه الجناية ولم يزد نص في الأم أنه عفو عن القصاص وعن
~~الأصحاب أنه تفريع على قولنا موجب العمد القود فإن قلنا أحد الأمرين ففي
~~بقاء الدية احتمالان للروياني الثاني أن يسري القطع إلى النفس فلا قصاص في
~~النفس كما لا قصاص في الطرف وعن ابن سريج وابن سلمة وجوب قصاص النفس لأنه
~~لم يدخل في العفو فعلى هذا إن عفا عن القصاص فله نصف الدية فقط لسقوط نصفها
~~بالعفو عن اليد والصحيح الأول وأما المال فهو قسمان أرش اليد والزيادة عليه
~~إلى تمام الدية فأما أرش اليد فينظر إن جرى لفظ الوصية بأن قال أوصيت له
~~بأرش هذه الجناية فهي وصية للقاتل وفيها القولان فإن أبطلناها لزمه أرش
~~اليد وإن صححناها سقط الأرش إن خرج من الثلث وإلا سقط منه قدر الثلث وإن
~~جرى لفظ العفو أو الإبراء أو الإسقاط بأن قال عفوت عن أرش هذه الجناية أو
~~أبرأته أو أسقطته فقيل هو كالوصية للاتفاق على أنه يعتبر من الثلث فيكون
~~على القولين والمذهب أنه يسقط قطعا لأنه إسقاط ناجز والوصية ما تعلق بالموت
~~وأما الزيادة فهي واجبة إن اقتصر على العفو عن موجب الجناية ولم يقل وما
~~يحدث منها فإن قال وما يحدث نظر إن قاله بلفظ الوصية كقوله أوصيت له بأرش
~~هذه الجناية وأرش ما يحدث منها أو يتولد PageV09P243 أو يسري إليه بني على
~~القولين في الوصية للقاتل ويجيء في جميع الدية ما ذكرناه ms2718 في أرش اليد وإن
~~قال عفوت عنه أو أبرأته من ضمان ما يحدث أو أسقطته لم يؤثر فيما يحدث على
~~الأظهر فيلزمه ضمانه لأنه إسقاط قبل الثبوت والثاني يؤثر فلا يلزمه شىء هذا
~~كله إذا كان الأرش دون الدية فأما إذا قطع يديه فعفا عن أرش الجناية وما
~~يحدث منها فإن لم نصحح الوصية وجبت الدية بكمالها وإن صححناها سقطت بكمالها
~~إن وفى بها الثلث سواء صححنا الإبراء عما لم يجب أم لم نصححه
# الثالث أن يسري إلى عضو آخر بأن قطع أصبعه فتآكل باقي الكف بها ثم اندمل
~~فلا قصاص ويمكن أن يجيء فيه خلاف وأما الدية فتسقط دية العضو المقطوع
~~بالعفو ولا يسقط ضمان السراية على الأصح فإن قال عفوت عن هذه الجناية وما
~~يحدث منها فإن لم نوجب الضمان إذا أطلق فهنا أولى وإلا فعلى الخلاف في
~~الإبراء عما لم يجب وجرى سبب وجوبه
# المسألة الثالثة جنى عبد جناية توجب المال وعفا المجني عليه عن أرشها ثم
~~مات بالسراية أو اندمل الجرح وعفا في مرض الموت فإما أن يطلق العفو وإما أن
~~يضيفه إلى السيد أو إلى العبد فإن أطلقه انبنت صحته على أن أرش جناية العبد
~~يتعلق برقبته فقط أم بها وبالذمة حتى يطالب بما فضل بعد العتق وفيه قولان
~~مذكوران في الديات فإن قلنا يتعلق بالرقبة فقط صح العفو لأنه تبرع على غير
~~القاتل وهو السيد وإن قلنا يتعلق بالذمة أيضا ففائدة العفو تعود إلى العبد
~~فيبنى على الوصية للقاتل إن صححناها صح العفو وإلا فلا وحكى الإمام وجهين
~~إذا قلنا بالتعلق بالذمة في أن المجني عليه هل يملك فك الرقبة عن التعلق
~~وجعل الحق في الذمة خاصة كما يملك فك المرهون قال وعلى الوجهين يبقى تعلق
~~الأرش بالرقبة إذا أبطلنا PageV09P244 العفو وأما إذا أضاف العفو إلى السيد
~~فقال عفوت عنك فيصح إن علقنا الأرش بالرقبة فقط وإلا فلا وإن أضافه إلى
~~العبد فإن قلنا يتعلق بالرقبة فقط لم يصح وإلا فعلى القولين في الوصية ms2719
~~للقاتل أما إذا كانت الجناية موجبة للقصاص فالعفو عن العبد صحيح فإنه عليه
~~بكل حال
# المسألة الرابعة جرح حر رجلا خطأ فعفا عنه ثم سرت الجناية إلى النفس بني
~~على أن الدية في قتل الخطأ تجب على العاقلة ابتداء أم على القاتل ثم
~~تتحملها العاقلة وفيه خلاف مذكور في بابه فإن قال عفوت عن العاقلة أو أسقطت
~~الدية عنهم أو قال عفوت عن الدية فهذا تبرع على غير القاتل فينفذ إذا وفى
~~الثلث به ويبرؤون سواء جعلناهم متأصلين أم متحملين وإن قال للجاني عفوت عنك
~~لم يصح وقيل إن قلنا يلاقيه الوجوب ثم يحمل عنه صح والمذهب الأول لأنه
~~بمجرد الوجوب ينتقل عنه فيصادفه العفو ولا شىء عليه هذا إذا ثبتت الجناية
~~بالبينة أو باعتراف العاقلة فأما إذا أقر القاتل وأنكرت العاقلة فالدية على
~~القاتل ويكون العفو تبرعا على القاتل ففيه الخلاف ولو عفا الوارث بعد موت
~~المجني عليه عن العاقلة أو مطلقا صح ولو عفا عن الجاني لم يصح لأنه لا شىء
~~عليه فإن ثبت بإقراره صح
#
# | فرع لو كان الجاني ذميا وعاقلته مسلمين أو حربيين فالدية في ماله
# فإن عفا عنها فهي وصية للقاتل وفيها القولان
# الخامسة جنى عليه جناية توجب القصاص لو اندملت كقطع يد فعفا على الدية ثم
~~سرت إلى النفس لم يجب القصاص في النفس PageV09P245 وفيه الوجه المنسوب إلى
~~ابن سريج وابن سلمة ولو جنى بما لا قصاص فيه كالجائفة وكسر الذراع فأخذ
~~المجني عليه الأرش ثم سرت إلى النفس وجب القصاص وفيه احتمال للإمام ولو كان
~~المجني عليه قد قال والحالة هذه عفوت عن القصاص فهو لغو لأن هذه الجناية لا
~~قصاص فيها ولو عفا المجني عليه عن قطع اليد ونحوها على الدية ثم عاد الجاني
~~فحز رقبته نظر إن حز بعد الاندمال فعليه القصاص في النفس ودية اليد وإن حز
~~قبل الاندمال فوجهان أحدهما لا قصاص لأنه عفا عن بعض النفس لكن له الباقي
~~من الدية وأصحهما يجب القصاص فعلى هذا لو عفا ms2720 عن القصاص فهل له دية كاملة
~~أم الباقي من الدية وجهان أصحهما الثاني
# السادسة عفا الوارث بعد موت المجني عليه صح ولو وجب على الجاني قصاص طرف
~~إنسان ونفسه نظر إن كان مستحق هذا غير مستحق ذاك فلا شك أن عفو أحدهما لا
~~يسقط حق الآخر ومن صوره أن يقطع عبد يد عبد فيعتق المجني عليه ثم يسري إلى
~~نفسه فالقصاص في اليد للسيد وفي النفس لورثة العتيق وإن استحقهما واحد فعفا
~~عن النفس وأراد القصاص في الطرف فله ذلك على المذهب وانفرد الغزالي بحكاية
~~وجه فيه وإن عفا عن الطرف لم يسقط قصاص النفس على الأصح ولو استحق قصاص
~~النفس بقطع الطرف بأن كان الجاني قد قطع المجني عليه ومات بالسراية ثم عفا
~~الولي عن قصاص النفس فليس له قطع الطرف لأن المستحق هو القتل والقطع طريقه
~~وقد عفا عن المستحق وإن عفا عن القطع فله حز رقبته على الأصح ولو قطع يد
~~رجل ثم حز رقبته قبل الاندمال PageV09P246 فعفو الولي عن القطع لا يسقط حز
~~الرقبة وكذا عفوه عن النفس لا يسقط القطع
# السابعة إذا قتل رجلا بالقطع الساري فقطعه الولي ثم عفا عن النفس مجانا
~~فإن سرى القطع بان بطلان العفو وإن وقف صح العفو ولم يلزمه لقطع اليد شىء
~~وكذا لو كان قتله بغير القطع وقطع الولي يده متعديا ثم عفا عنه لا ضمان
~~عليه ولو رمى الولي إلى الجاني ثم عفا عنه قبل الإصابة ففي نفوذه وجهان
~~أحدهما لا ينفذ لخروج الأمر عن اختياره وأصحهما أنه كقطع اليد فإن لم يصب
~~السهم فالعفو صحيح مفيد وإن أصابه وقتله تبينا بطلان العفو وفي وجوب الدية
~~على العافي وجهان سبقا في باب تغير الحال بين الجرح والموت أصحهما الوجوب
~~لأنه محقون الدم عند الإصابة
# الثامنة قطع ذمي يد مسلم فاقتص منه أو يد ذمي فاقتص منه ثم أسلم المقطوع
~~ثم مات بالسراية فللولي القصاص في النفس فإن عفا على مال فهل له نصف الدية
~~أم خمسة أسداس ms2721 دية مسلم وجهان أصحهما الثاني لأنه يستحق دية مسلم سقط منها
~~ما استوفاه وهو يد ذمي بسدس دية مسلم ولو قطع ذمي يد مسلم فاقتص منه ومات
~~المسلم بالسراية فعفا الولي فعلى الوجه الأول لا شىء له وعلى الأصح له ثلثا
~~دية المسلم لأنه استوفى ما يقابل ثلث دية المسلم ولو قطعت امرأة يد رجل
~~فاقتص منها ثم مات الرجل بالسراية وعفا الولي فعلى الوجه الأول له نصف
~~الدية وعلى الأصح ثلاثة أرباعها ولو قطعت المرأة يدي رجل فاقتص منها ثم مات
~~المجني عليه بالسراية وعفا الولي فلا شىء له على الوجه الأول وعلى الأصح له
~~نصف الدية PageV09P247 ولو قطع يد حر فاقتص منه ثم عتق العبد ومات المجني
~~عليه بالسراية ففي وجه يسقط نصف الدية وعلى السيد أقل الأمرين من نصف دية
~~الحر وكمال قيمة العبد لأنه صار مختارا للفداء وفي وجه يسقط من دية الحر
~~بقدر نصف قيمة العبد وعلى السيد الأقل من باقي الدية وكمال قيمة العبد
# التاسعة سبق في كتاب الوكالة أن التوكيل في استيفاء القصاص جائز في حضرة
~~الموكل وكذا في غيبته على المذهب وحد القذف كالقصاص وسواء جوزناه أم لا
~~فإذا استوفاه الوكيل صار حق الموكل مستوفى كما لو وكله في بيع سلعة توكيلا
~~فاسدا فباع الوكيل صح البيع
# إذا عرفت هذا فإذا وكل وغاب أو تنحى الوكيل بالجاني ليقتص منه فعفا
~~الموكل نظر إن لم يعلم أكان العفو قبل القتل أم بعده فلا شىء على الوكيل
~~وإن عفا بعد قتله فهو لغو وإن عفا ثم قتل الوكيل فإن كان عالما بالعفو فعلى
~~الوكيل القصاص وإن كان جاهلا به فلا قصاص على المذهب والمنصوص وبه قطع
~~الأصحاب وحكى الشيخ أبو محمد في السلسلة قولا مخرجا أنه يجب القصاص وليس
~~بشىء فإن ادعى على الوكيل العلم بالعفو فأنكر صدق بيمينه فإن نكل حلف
~~الوارث واستحق القصاص وفي وجوب الدية إذا قتله جاهلا قولان أظهرهما تجب
~~لأنه بان أنه قتله بغير حق ولو عزله فقتله الوكيل ms2722 جاهلا العزل ففي وجوب
~~الدية القولان فإن لم نوجب الدية وجبت الكفارة على الأصح وإذا أوجبنا الدية
~~فهي مغلظة على المشهور وفي قول مخففة فإن قلنا مخففة فهي على العاقلة وإن
~~قلنا مغلظة فهي على الوكيل على الأصح لأنه متعمد PageV09P248 وإنما سقط
~~القصاص للشبهة وقيل على العاقلة لأنه جاهل بالحال فأشبه المخطىء فإن قلنا
~~على الوكيل فهل هي حالة أم مؤجلة وجهان حكاهما الإمام
# قلت أصحهما حالة
# والله أعلم
# ثم الدية هنا تكون لورثة الجاني لا تعلق للموكل بها بخلاف ما إذا ثبت
~~القصاص لإبنين وبادر أحدهما وقتل الجاني يجب عليه نصف الدية للآخر على أحد
~~القولين والفرق أن القاتل هناك أتلف حق أخيه فتعلق الأخ ببدله والوكيل هنا
~~قتل بعد سقوط حق الموكل ونقل ابن كج عن بعضهم جعله على الخلاف ثم إذا غرم
~~الوكيل أو عاقلته الدية فهل يرجع الغارم على العافي فيه أوجه أصحها لا لأن
~~العافي محسن بالعفو غير مغرر بخلاف الغاصب إذا قدم الطعام المغصوب إلى
~~الضيف والثاني نعم والثالث يرجع على الوكيل دون العاقلة فإذا قلنا بالرجوع
~~فهل لولي الجاني أن يأخذ الدية ابتداء من العافي وجهان وأما الكفارة فلا
~~يرجع بها على الأصح كما لا تضرب على العاقلة وهل للموكل العافي دية قتيله
~~ينظر إن عفا مجانا أو مطلقا وقلنا المطلق لا يوجب الدية فلا شىء له وإن عفا
~~على مال أو مطلقا وقلنا يوجب المال فله الدية في تركة الجاني مغلظة إن
~~أوجبنا بقتل الوكيل الدية وإن لم نوجبها به فلا دية للموكل لخروج العفو على
~~هذا التقدير عن الفائدة
# وبالله التوفيق
#
# | باب في مسائل منثورة
# إذا جنى عبد على حر جناية تعلق الأرش برقبته فاشتراه بالأرش فإن جهل أحد
~~المتبايعين عدد الإبل الواجبة أو سنها لم يصح البيع PageV09P249 وإن علما
~~ذلك ولم يبق إلا الجهل بأوصافها ففي صحة البيع الوجهان أو القولان في صحة
~~الصلح من إبل الدية على مال وقد سبق في كتاب الصلح وإن كانت الجناية موجبة
~~للقصاص فاشتراه ms2723 بالأرش فهو اختيار للمال وإسقاط للقصاص وحيث صححنا البيع
~~فوجد المشتري بالعبد عيبا فله الرد فإذا رد بقي الأرش متعلقا بالرقبة ولا
~~يكون السيد ملتزما للفداء بل له الخيار بين الفداء وتسليمه للبيع ولو
~~اشتراه المجني عليه بمال غير الأرش صح ولم يسقط القصاص فلو صالح عن القود
~~على مال جاز وإن كانت الدية مجهولة فإن تلفت عين المال المصالح عليه أو
~~استحقت أو ردها بعيب فلا رجوع إلى القصاص فهل يرجع بقيمة العين أم بضمان
~~الجناية قولان بناء على أن بدل الصلح عن الدم مضمون ضمان العقد أم ضمان
~~اليد وقد ذكرناه في كتاب البيع فإن قلنا يرجع بضمان الجناية فهو على السيد
~~لاختياره الفداء ببذل المال وهل عليه أرش الجناية بالغا ما بلغ أم الأقل من
~~الأرش وقيمة العبد قولان يذكران في موضعهما إن شاء الله تعالى ولو كانت
~~الجناية موجبة للمال وصالح من الإبل على مال ففي صحته الخلاف فإن صححناه
~~فهلك المصالح عليه قبل القبض أو خرج مستحقا أو رده بعيب فالرجوع إلى الأرش
~~بلا خلاف لأن الصلح هنا عن المال ويكون السيد مختارا للفداء وهل يلزمه
~~الأرش أم الأقل فيه القولان
#
# | فرع جنى حر على حر جناية توجب القصاص فصالحه على عين كعبد
# جاز وإن لم تكن الدية معلومة لهما فإن تلفت العين قبل القبض أو خرجت
~~مستحقة أو ردها بعيب فلا رجوع إلى القصاص فهل يرجع PageV09P250 بقيمة العين
~~أم بأرش الجناية يبنى على أن بدل الصلح عن الدم مضمون ضمان العقد أم ضمان
~~اليد وإن كانت الجناية موجبة للدية فصالح عنها على عين أو اشترى بها عينا
~~إما من العاقلة في الخطأ وإما من الجاني في العمد نظر أعلما عدد الإبل
~~وأسنانها أم لا وحكمه ما بينا وإذا صح فتلف المصالح عليه أو رده بعيب رجع
~~إلى الأرش بلا خلاف لأنه يمكن الرجوع إلى المصالح عنه لأنه مال بخلاف
~~القصاص
#
# | فرع جنت حرة على رجل فتزوجها على القصاص أو تزوجها وارثه على
# جاز وسقط ms2724 القصاص وإن طلقها قبل الدخول فهل يرجع بنصف أرش الجناية أم بنصف
~~مهر المثل قولان أظهرهما الأول وإن كانت الجناية موجبة للدية فنكحها عليها
~~صح النكاح وفي صحة الصداق ما سبق في الاعتياض عن إبل الدية
#
# | فرع إذا أوجبت الجناية مالا معلوم القدر والوصف بأن أتلف مالا أو
# قتل عبدا ووجبت قيمته فصالحه المستحق على عين وهما يعلمان صح الصلح بلا
~~خلاف فإن تلفت قبل القبض أو ردت بعيب فالرجوع بالأرش بلا خلاف وإن كان
~~الجاني والحالة هذه عبدا كان السيد مختارا للفداء فإن صالح على رقبته ثم
~~رده بعيب لم يكن مختارا بل الأرش في رقبته كما كان حتى لو مات سقط حق
~~المجني عليه
#
# | فصل قطع يدي رجل ورجليه فمات فقطع الولي يدي الجاني وعفا عن
# على الدية لم تكن له الدية لأنه استوفى ما يقابلها ولو PageV09P251 عفا
~~على غير جنسها فوجهان أحدهما لا يجب كالدية والثاني يجب ويكون عوضا عن
~~القصاص الذي تركه ولو قطع إحدى يديه وعفا عن الباقي على الدية فله نصف
~~الدية فقط
#
# | فصل قتل مسلم ذميا فقتل ولي الذمي القاتل بغير حكم حاكم فعليه
# نقله الروياني عن والده
#
# | فصل أكره رجلا على أن يرمي صيدا فرماه فأصاب آدميا فقتله فهما
# خطأ فعلى كل منهما كفارة وعلى عاقلة كل واحد نصف الدية وهل لعاقلة المكره
~~الرجوع بما يغرمون على المكره نقل الروياني عن والده أنه يحتمل أن لا
~~يرجعوا وإن كان متعديا كما لا يرجعون في شبه العمد على القاتل قال ويحتمل
~~أن لا يجب شىء على المكره وعاقلته لأنه لم يتلف ما أكرهه عليه
#
# | فصل قطع يديه عمدا فمات بالسراية فقطع الوارث إحدى يدي الجاني فمات
# قبل قطعه الأخرى فلا شىء للوارث في تركة الجاني لأنه إذا سرت الجراحة إلى
~~النفس سقط حكم الأطراف وصارت النفس بالنفس وقد قتله فصار كحز الرقبة ولو
~~قطع يدي رجل فاندملتا فقطع إحدى يدي الجاني فمات فله دية اليد الأخرى من
~~تركته لأنه استحق قصاصها وقد فات ms2725 بما لا ضمان عليه فأشبه سقوطها بآفة ولو
~~قطع إحدى يدي الجاني وعفا عن الأخرى على ديتها وقبضها PageV09P252 ثم
~~انتقضت جراحة المجني عليه ومات بها فلا قصاص لورثته لأنه مات من جراحتين
~~إحداهما معفو عنها ولا شىء لهم من الدية لأنه استوفى نصف الدية واليد
~~المقابلة بالنصف
#
# | فصل في فتاوى البغوي أنه لو قتل أحد عبدي الرجل الآخر فللسيد
# ولا يثبت له مال على عبده فلو أعتقه لم يسقط القصاص ولو عفا بعد العتق
~~مطلقا لم يثبت المال لأن القتل لم يقتضه وإن عفا بعد العتق على مال ثبت
~~المال وأنه لو قطع يدي رجل إحداهما عمدا والأخرى خطأ فمات منهما فلا قصاص
~~في النفس وتجب الدية نصفها في مال الجاني ونصفها على عاقلته فإن استوفى
~~الولي قصاص اليد المقطوعة عمدا فمات الجاني منه كان مستوفيا لحقه ولا يبقى
~~له شىء على العاقلة كما لو قتل من له عليه القصاص خطأ فإنه يكون مستوفيا
~~حقه وأنه إذا وجب القصاص على مرتد فقتله الولي عن جهة الردة نظر إن كان ولي
~~القصاص هو الإمام فله الدية في تركة المرتد لأن للإمام قتله عن الجهتين وإن
~~كان غير الإمام وقع قتله عن القصاص ولا دية له لأن غير الإمام لا يملك قتله
~~عن الردة قال وكذا لو اشترى عبدا مرتدا وقتله المشتري قبل القبض عن جهة
~~الردة ينفسخ العقد إن كان المشتري هو الإمام وإن كان غيره صار قابضا كما لو
~~قتله ظلما محضا وأنه لو ضرب زوجته بالسوط عشر ضربات فصاعدا متوالية فماتت
~~فإن قصد في الابتداء العدد المهلك وجب القصاص وإن قصد تأديبها بسوطين أو
~~ثلاثة ثم بدا له فجاوز لم يجب القصاص لأنه اختلط العمد بشبه العمد وأن
~~الوكيل باستيفاء القصاص إذا قال قتلته بشهوة نفسي لا عن جهة الموكل لزمه
~~القصاص وينتقل حق الموكل إلى PageV09P253 التركة وأنه لو ضرب سنه فزلزلها
~~ثم سقطت بعد ذلك وجب القصاص وكذا لو ضرب يده فاضطربت أو تورمت ثم سقطت بعد
~~أيام ms2726 وأنه لو أشكلت الحادثة على القاضي فتوقف فروى شخص خبرا عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فيها وقتل القاضي بها رجلا ثم رجع الراوي وقال كذبت وتعمدت
~~ينبغي أن يجب القصاص كالشاهد إذا رجع والذي ذكره القفال في الفتاوى والإمام
~~أنه لا قصاص بخلاف الشهادة فإنها تتعلق بالحادثة والخبر لا يختص بها
#
# | فصل في فتاوى الغزالي لو افتصد فمنعه رجل من أن يعصب العرق
# مات أو عصبه فحله رجل ومنعه من إعادة العصابة حتى مات وجب القصاص
#
# | فصل في التتمة أنه لو قتله بالدخان بأن حبسه في بيت وسد
# فاجتمع فيه الدخان وضاق نفسه فمات وجب القصاص وأنه لو رمى إلى شخصين أو
~~جماعة وقصد إصابة أي واحد منهم كان فأصاب واحدا ففي القصاص وجهان لأنه لم
~~يقصد عينه
# قلت الأرجح وجوبه
# والله أعلم
# وأن حلمة الرجل تقطع بحلمة الرجل وحلمة المرأة تقطع بحلمة المرأة والثدي
~~بالثدي وفيما إذا لم يتدل وجه ضعيف لأنه لا يتميز عن لحم الصدر وفي قطع
~~حلمة المرأة بحلمة الرجل وجهان بناء على وجوب الدية في حلمة الرجل وتقطع
~~حلمة الرجل بحلمة المرأة بلا خلاف وبالله التوفيق PageV09P254
#
# | كتاب الديات
# فيه ستة أبواب الأول في دية النفس فيجب بقتل الحر المسلم مائة من الإبل
~~فإن كان القتل خطأ وجبت مخمسة عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن
~~لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وأبدل ابن المنذر بني اللبون ببني مخاض
# ثم قد يعرض ما تغلظ به الدية وما تنقص به أما المغلظات فأربعة أسباب
# أحدها أن يقع القتل في حرم مكة فتغلظ به دية الخطأ سواء كان القاتل
~~والمقتول في الحرم أو كان فيه أحدهما كجزاء الصيد ولا تغلظ بحرم المدينة
~~ولا بالقتل في الإحرام على الأصح فيهما
# الثاني أن يقتل في الأشهر الحرم وهي ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب
~~ولا يلحق بها رمضان قطعا
# الثالث أن يقتل قريبا له محرما فإن كان قريبا غير محرم فلا تغليظ على
~~الصحيح وبه قال الأكثرون ولا أثر ms2727 لمحرمية الرضاع والمصاهرة قطعا
# الرابع أن يكون القتل عمدا أو شبه عمد
#
# | فرع إذا قتل في دار الحرب مسلما وجده على زي الكفار فظنه
# PageV09P255 فقد سبق أن الأظهر أنه لا دية فيه فإن أوجبناها فهل هي دية
~~عمد أم شبه عمد أم خطأ فيه أوجه ولو رمى إلى مرتد أو حربي فأسلم ثم أصابه
~~السهم ومات فقد سبق أن الأصح وجوب الدية وفي كيفيتها هذه الأوجه وهذا أولى
~~بأن تكون دية خطأ وهو الأرجح ورجح ابن كج كون الدية في ماله ولو رمى إلى
~~شىء يظنه شجرة أو صيدا فكان إنسانا فالصحيح أنه خطأ محض كما لو رمى إلى صيد
~~فعرض في الطريق رجل أو مرق منه السهم فأصاب رجلا قال الغزالي وتجري هذه
~~الأوجه في كل قتل عمد محض صدر عن ظن في حال القتيل
#
# | فصل الدية تتغلظ في قتل العمد من ثلاثة أوجه فتجب على الجاني
# تحملها العاقلة وتجب حالة ومثلثة ثلثهن حقة وثلثهن جذعة وأربعون خلفة
~~والخلفة الحامل ويسمى هذا الثالث تغليظا بالسن وسواء كان العمد موجبا
~~للقصاص فعفي على الدية أو لم يوجبه كقتل الوالد ولده وتتخفف دية الخطأ من
~~ثلاثة أوجه فتجب على العاقلة مخمسة مؤجلة في ثلاث سنين ودية شبه العمد
~~تتخفف من وجهين فتجب على العاقلة مؤجلة وتتغلظ من وجه فتجب مثلثة وحكي وجه
~~وقول مخرج أن شبه العمد لا تحمله العاقلة وليس بشىء وقتل الخطأ في الحرم أو
~~الأشهر الحرم أو المصادف لذي الرحم المحرم ديته كدية شبه العمد فتجب على
~~العاقلة مؤجلة مثلثة والدية المخمسة إنما تتفاوت أقسامها بالسن إلا في بنات
~~اللبون وبني اللبون فإن تفاوتهما في الذكورة ثم التخميس حاصل في هذه الدية
~~بأقسام متعادلة والتثليث في الدية المثلثة غير حاصل على التعديل بل نسبتها
~~المخففة بالأعشار ثلاثة أعشار حقاق وثلاثة أعشار جذاع وأربعة أعشار خلفات
~~ثم هذه النسبة في PageV09P256 المخففة والمغلظة تعتبر في دية المرأة
~~والأطراف والجروح ودية اليهودي والنصراني والمجوسي وأطرافهم وجروحهم فتجب
~~في قتل المرأة خطأ ms2728 عشر بنات مخاض وعشر بنات لبون وهكذا إلى آخر الأقسام وفي
~~قتلها عمدا وشبه عمد خمس عشرة حقة وخمس عشرة جذعة وعشرون خلفة وكذا حكم دية
~~اليد وفي الموضحة إذا كانت خطأ بنت مخاض وبنت لبون وابن لبون وحقة وجذعة
~~إذا كانت عمدا أو شبه عمد حقة ونصف وجذعة ونصف وخلفتان وفي قطع الأصبع خطأ
~~بنتا مخاض وبنتا لبون وابنا لبون وحقتان وجذعتان وإذا كانت عمدا أو شبه عمد
~~ثلاث حقاق وثلاث جذاع وأربع خلفات وعلى هذا القياس
#
# | فرع بدل العبد الدراهم والدنانير فلا مدخل للتغليط فيه كسائر الأموال
#
# | فصل وأما المنقصات فأربعة أحدها الأنوثة فدية المرأة نصف دية الرجل
~~ودية
# الرجل وفي القديم قول إنها تساوي الرجل في الأطراف إلى ثلث الدية فإذا
~~زاد الواجب على الثلث صارت على النصف فعلى هذا في أصبعها عشر من الإبل وفي
~~أصبعين عشرون وفي ثلاث ثلاثون وفي أربع عشرون وهو نصف ما في أصابع الرجل
~~الأربع والمشهور الأول وهو نصه في الجديد
# الثاني الاجتنان ففي الجنين غرة وسيأتي إيضاحه في بابه إن شاء الله تعالى
~~PageV09P257
# الثالث الرق ففي قتل العبد قيمته سواء زادت على الدية أم نقصت سواء قتله
~~عمدا أم خطأ وأما جروح العبد وأطرافه فسيأتي بيانها في بابها إن شاء الله
~~تعالى
# الرابع الكفر والكفار أصناف أحدها اليهودي والنصراني فديته ثلث دية
~~المسلم وأما السامرة من اليهود والصابئون من النصارى فإن كانوا ملاحدة في
~~دينهم كفرة عندهم فحكمهم حكم من لا كتاب له من الكفار وإن كانوا لا
~~يكفرونهم فهم كسائر فرقهم وقد سبق في مناكحتهم طريق ضعيف بإطلاق قولين ولا
~~بد من مجيئه هنا الثاني المجوسي وديته ثلثا عشر دية المسلم ودية المجوسية
~~نصف دية المجوسي وقيل كديته وطرد هذا الوجه في سائر الكفار الذين تجب فيهم
~~دية مجوسي والصحيح الأول ويراعى في ديات هؤلاء التغليظ والتخفيف فإن قتل
~~يهودي عمدا أو شبه عمد وجب فيه عشر حقاق وعشر جذاع وثلاث عشرة خلفة وثلث
~~وإذا لم يوجد مغلظ وجب ms2729 ست بنات مخاض وثلثا السابعة وكذا من بنات اللبون
~~وسائر الأخماس وفي المجوسي عند التغليظ حقتان وجذعتان وخلفتان وثلثا خلفة
~~وعند التخفيف بنت مخاض وثلث وبنت لبون وثلث وكذا من الباقي ولا يخفى أن
~~الدية إنما تجب في الصنفين إذا كان لهم عصمة بذمة أو عهد أو أمان
# الصنف الثالث كافر لا كتاب له ولا شبهة كتاب كعابد الوثن والشمس والقمر
~~والزنديق والمرتد فهؤلاء لا يتصور لهم عقد ذمة لكن قد يكون لهم أمان بأن
~~دخل بعضهم رسولا فقتل ففيه دية مجوسي إلا المرتد فلا شىء فيه فإنه مقتول
~~بكل حال وليس من أهل الأمان قال الإمام ولو تحزبت طائفة من المرتدين ومست
~~الحاجة إلى سماع رسالتهم فجاء رسولهم فقد قيل لا يتعرض لهم لكن لو قتل فلا
~~ضمان وتردد الشيخ أبو محمد في إلحاق PageV09P258 الزنديق بالمرتد والصحيح
~~إلحاقه بالوثني وأما من لاعهد له ولا أمان من الكفار فلا ضمان في قتله على
~~أي دين كان
# قلت قد سبق خلاف في الذمي والمرتد إذا قتلا مرتدا هل تجب الدية فإن
~~أوجبناها فهي دية مجوسي ذكره البغوي
# والله أعلم
# وجميع ما ذكرناه في كافر بلغته دعوتنا وخبر نبينا صلى الله عليه وسلم أما
~~من لم تبلغه دعوتنا فلا يجوز قتله قبل الإعلام والدعاء إلى الإسلام فلو قتل
~~كان مضمونا قطعا وكيف يضمن
# أما الكفارة فتجب بلا تفصيل ثم له ثلاثة أحوال أحدها أن لا تكون بلغته
~~دعوة نبي أصلا فلا قصاص على الصحيح وأوجبه القفال وأما الدية فهل تجب دية
~~مجوسي أم مسلم وجهان أو قولان أصحهما الأول وبه قطع جماعة الثاني أن يكون
~~متمسكا بدين ولم يبدل ولم يبلغه ما يخالفه فلا قصاص على الأصح فعلى هذا هل
~~تجب دية مسلم أم دية أهل ذلك الدين وجهان أصحهما الثاني الثالث أن يكون
~~متمسكا بدين لحقه التبديل لكن لم يبلغه ما يخالفه فلا قصاص قطعا وهل تجب
~~دية مجوسي أم دية أهل دينه أم لا يجب شىء فيه أوجه أصحها الأول ms2730
#
# | فرع من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر مع التمكن أو دون
# مسلم تعلق بقتله القصاص والدية لأن العصمة بالإسلام
#
# | فصل لا يجزىء في الدية مريض ولا معيب بعيب يثبت الرد في
# برضى المستحق سواء كانت إبل من عليه سليمة أم معيبة PageV09P259
#
# | فرع الغالب أن الناقة لا تحمل حتى يكون لها خمس سنين وهي
# فلو حملت قبل ذلك فهل يلزمه قبولها في الخلفات قولان أظهرهما نعم وإذا
~~تنازعا في كونها خلفات عمل بقول عدلين من أهل الخبرة وإذا أخذت بقول
~~العدلين أو بتصديق المستحق فماتت عند المستحق وتنازعا في الحمل شق جوفها
~~لتعرف فإن بان أنها لم تكن حاملا غرمها المستحق وأخذ بدلها خلفة وفي وجه
~~يأخذ أرش النقص فقط والصحيح الأول ولو صادفنا الناقة المأخوذة حائلا فقال
~~المستحق لم يكن بها حمل وقال الدافع أسقطت عندك فإن لم يحتمل الزمان
~~الإسقاط ردت وطولب بخلفة وإن احتمل نظر إن أخذت بقول الجاني فقط صدق
~~المستحق بيمينه وإن أخذت بقول أهل الخبرة فأيهما يصدق وجهان أصحهما الدافع
#
# | فرع من لزمته الدية من الجاني أو العاقلة له حالان الأولى أن
# يملك إبلا فيلزمه تحصيل الواجب من غالب إبل البلدة أو القبيلة إن كانوا
~~أهل بادية ينتقلون فإن تفرقت العاقلة في البلدان أو في القبائل أخذت حصة كل
~~واحد من غالب إبل بلده أو قبيلته فإن لم يكن في البلد أو القبيلة إبل أو
~~كانت بعيدة عن البلد اعتبر إبل أقرب البلاد ويلزمه النقل إن قربت المسافة
~~فإن بعدت وعظمت المؤنة والمشقة لم يلزمه وسقطت المطالبة بالإبل وأشار بعضهم
~~إلى ضبط البعيد بمسافة القصر وقال الإمام لو زادت مؤنة إحضارها على قيمتها
~~في موضع العزة لم يلزمه تحصيلها وإلا فيلزم
# الحالة الثانية أن يملك إبلا فإن كانت من غالب إبل البلدة أو القبيلة
~~فذاك وإن كانت من صنف آخر أخذت PageV09P260 أيضا من أي صنف كانت هذا هو
~~الصحيح وبه قطع الأكثرون من العراقيين وغيرهم وهو ظاهر نصه في المختصر وفي
~~وجه حكاه الإمام ms2731 عن محققي المراوزة واختاره أنه يجب غالب إبل البلد ومتى
~~تعين نوع فلا عدول إلى ما فوقه أو دونه إلا بالتراضي وإذا كان الاعتبار
~~بإبل البلد أو القبيلة فكانت نوعين فأكثر ولا غالب فيها فالخيرة إلى الدافع
~~وإذا اعتبرنا إبل من عليه فتنوعت فوجهان أحدهما تؤخذ من الأكثر فإن استويا
~~دفع ما شاء والثاني تؤخذ من كل بقسطه إلا أن يتبرع فيعطي الجميع من الأشرف
~~ولو دفع نوعا غير ما في بيده أجبر المستحق على قبوله إذا كان من غالب إبل
~~البلد والقبيلة كذلك وإذا كانت الإبل تباع بأكثر من ثمن المثل فهي
~~كالمعدومة فلا يلزم تحصيلها
#
# | فرع إذا كانت الإبل موجودة وعدل من عليه الدية ومستحقها إلى القيمة
# أو غيرها بالتراضي جاز كما لو أتلف مثليا وتراضيا على أخذ القيمة مع وجود
~~المثل جاز قال صاحب البيان هكذا أطلقوه وليكن ذلك مبنيا على جواز الصلح عن
~~إبل الدية ولو أراد أحدهما العدول عن الإبل لم يجبر الآخر عليه وحكي وجه عن
~~ابن سلمة وغيره أن الجاني يتخير بين الإبل والدراهم والدنانير المقدرة على
~~القول القديم تفريعا على القديم والمذهب الأول فإن لم توجد الإبل في الموضع
~~الذي يجب تحصيلها منه أو وجدت بأكثر من ثمن المثل فقولان الجديد الأظهر أن
~~الواجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت والقديم يجب ألف دينار أو اثنا عشر ألف
~~درهم وفي وجه مخرج على القديم عشرة آلاف درهم والاعتبار بالدراهم والدنانير
~~المضروبة الخالصة وذكر الإمام أن الدافع PageV09P261 يتخير بين الدراهم
~~والدنانير وقال الجمهور على أهل الذهب ذهب وعلى أهل الورق ورق فإن كان
~~الواجب دية مغلظة فهل يزاد للتغليظ شىء وجهان أصحهما لا والثاني يزاد ثلث
~~المقدر فعلى هذا لو تعدد سبب التغليظ بأن قتل محرما في الحرم فهل يتكرر
~~التغليظ وجهان أصحهما لا فلا يزاد على الثلث كما لو قتل المحرم صيدا حرميا
~~يلزمه جزاء فقط والثاني يزاد لكل سبب ثلث دية فعلى هذا لو قتل ذا رحم محرما
~~في الحرم والأشهر الحرم ms2732 عمدا وجب ثمانية وعشرون ألف درهم وأما إذا قلنا
~~بالجديد فتقوم الإبل بغالب نقد البلد وتراعى صفتها في التغليظ إن كانت
~~مغلظة قال الإمام فإن غلب نقدان في البلد يخير الجاني منهما وتقوم الإبل
~~التي لو كانت موجودة وجب تسليمها فإن لم يكن هناك إبل قومت من صنف أقرب
~~البلاد إليهم وهل تعتبر قيمة موضع الوجود أم موضع الاعواز لو كانت فيه إبل
~~وجهان أصحهما الثاني وتعتبر قيمتها يوم وجوب التسليم هذا هو المفهوم من
~~كلام الأصحاب وقال الروياني إن وجبت الدية والإبل مفقودة اعتبرت قيمتها يوم
~~الوجوب وإن وجبت وهي موجودة فلم تؤد حتى أعوزت وجبت قيمتها يوم الإعواز وإن
~~وجد بعض الإبل الواجبة أخذ الموجود وقيمة الباقي
#
# | فرع قال الإمام لو قال المستحق عند إعواز الإبل لا أطالب الآن
# وأصبر إلى أن يوجد فالظاهر أن الأمر إليه لأن الأصل هو الإبل ويحتمل أن
~~يقال لمن عليه أن يكلفه قبض ما عليه لتبرأ ذمته قال ولم يصر أحد من الأصحاب
~~إلى أنه لو أخذ الدراهم ثم وجدت الإبل يرد الدراهم ويرجع إلى الإبل بخلاف
~~ما إذا غرم قيمة المثلي لإعواز المثل ثم وجد ففي الرجوع إلى المثل خلاف
# وبالله التوفيق PageV09P262
#
# | الباب الثاني في دية ما دون النفس
# هي ثلاثة أقسام جرح وإبانة طرف وإزالة منفعة
# القسم الأول الجروح وهي نوعان جائفة وغيرها الأول غير الجائفة وهي ضربان
~~جراحات الرأس والوجه وجراحات سائر البدن
# الضرب الأول جراحات الرأس والوجه ففي الموضحة خمس من الإبل سواء كانت على
~~الهامة والناصية أو القذال وهو جماع مؤخر الرأس أو الخشاء وهي العظم الذي
~~خلف الأذن أو منحدر القمحدوة إلى الرقبة وهي ما خلف الرأس وذكر في العظم
~~الواصل بين عمود الرقبة وكرة الرأس وجه أنه ليس محلا للموضحة كالرقبة ويشبه
~~أن تكون هي المنحدر المذكور أو تكون منه
# وأما الوجه فالجبهة منه والجبينان والخدان وقصبة الأنف واللحيان كلها محل
~~الإيضاح سواء المقبل من اللحيين الذي تقع به المواجهة وما تحت المقبل خارجا
~~عن ms2733 حد المغسول في الوضوء لأن اسم الموضحة يشمل جميعها وإنما يجب في الموضحة
~~خمس من الإبل في حق من تجب الدية الكاملة بقتله وهو الحر المسلم الذكر وهذا
~~المبلغ نصف عشر ديته فتراعى هذه النسبة في حق غيره فتجب في موضحة اليهودي
~~نصف عشر ديته وهو بعير وثلثان وفي موضحة المرأة بعيران ونصف وفي موضحة
~~المجوسي ثلثا بعير وعن الإصطخري وأبي محمد الفارسي أن في موضحة الوجه أكثر
~~الأمرين من خمس من الإبل والحكومة وهذا شاذ مردود ولا تفريع عليه
~~PageV09P263
#
# | فرع إذا هشم العظم مع الإيضاح وجب عشر من الإبل وإن نقل
# وجب خمسة عشر بعيرا وحكى السرخسي قولا قديما أن في الهاشمة خمسا من الإبل
~~وحكومة وليس بشىء
#
# | فرع في المأمومة ثلث الدية وفي الدامغة أيضا ثلث الدية على الصحيح
# المنصوص وقال الماوردي ثلث الدية وحكومة وحكى الفوراني وجماعة أن فيها
~~الدية بكمالها لأنها تذفف وبهذا قال الإمام وكأن الأولين يمنعون تذفيفها
#
# | فرع هشم العظم ولم يوضح وجب خمس من الإبل على الأصح المنصوص
# ابن أبي هريرة تجب حكومة ككسر سائر العظام ولو نقل العظم من غير إيضاح
~~فهل يجب عشر من الإبل م حكومة فيه هذان الوجهان وفي الرقم وغيره أن موضع
~~الوجهين ما إذا لم يحوج الهشم إلى بط وشق لإخراج العظم أو تقويمه فإن أحوج
~~إليه فالذي أتى به هاشمة تجب فيها عشر من الإبل
#
# | فرع أوضح واحد وهشم آخر ونقل ثالث وأم رابع فعلى الأول القصاص
# خمس من الإبل وعلى الثاني خمس وعلى الثالث خمس وعلى الرابع ما بين
~~المنقلة والمأمومة وهو ثمانية عشر بعيرا وثلث بعير وقيل يجب على الجميع ثلث
~~الدية أرباعا والصحيح الأول فلو خرق PageV09P264 خامس خريطة الدماغ ففي
~~التهذيب أن عليه تمام دية النفس كمن حز رقبة إنسان بعدما قطعت أطرافه وهذا
~~على طريقة من قال الدامغة مذففة
#
# | فرع ما قبل الموضحة من الشجاج كالدامية والحارصة والباضعة والمتلاحمة
~~ليس
# أرش موضحة والثاني وبه قال الأكثرون إن لم يمكن معرفة قدرها من ms2734 الموضحة
~~فكذلك وإن أمكن بأن كان على رأسه موضحة إذا قيس بها الباضعة مثلا عرف أن
~~المقطوع ثلث أو نصف في عمق اللحم وجب قسطه من أرش الموضحة فإن شككنا في
~~قدرها من الموضحة أوجبنا التعين قال الأصحاب وتعتبر مع ذلك الحكومة فيجب
~~أكثر الأمرين من الحكومة وما يقتضيه التقسيط لأنه وجد سبب كل واحد منهما
# الضرب الثاني جراحات سائر البدن فليس في إيضاح عظامه ولا هشمها ولا
~~تنقيلها أرش مقدر النوع
# النوع الثاني الجائفة وفيها ثلث الدية وهي الجراحة الواصلة إلى الجوف
~~الأعظم من البطن أو الصدر أو ثغرة النحر أو الجنبين أو الخاصرة أو الورك أو
~~العجان إلى الشرج وقد سبق أن العجان ما بين الفقحة والخصية وكذا الجراحة
~~النافذة إلى الحلق من القفا أو الجانب المقبل من الرقبة والنافذة من العانة
~~إلى المثانة وفي النافذة من الذكر إلى ممر البول وجهان أصحهما ليست بجائفة
~~ولو نفذت إلى داخل الفم بهشم الخد أو اللحي أو بخرق الشفة أو الشدق أو إلى
~~داخل الأنف بهشم القصبة أو بخرق المارن فليست بجائفة على الأظهر
~~PageV09P265 ويقال الأصح لأنهما ليسا من الأجواف الباطنة ولهذا لا ينظر
~~بالواصل إليهما ولأنه لا يعظم فيهما الخطر بخلاف ما يصل إلى جوف الرأس
~~والبطن فعلى هذا يجب في صورة الهشم أرش هاشمة أو منقلة وتجب معه حكومة
~~للنفوذ إلى الفم والأنف لأنها جناية أخرى ولو نفذت الجراحة من الجفن إلى
~~بيضة العين فهل هي جائفة أم لا تجب إلا حكومة وجهان أصحهما الثاني ولو وضع
~~السكين على الكتف أو الفخذ وجرها حتى بلغ البطن فأجاف لزمه أرش الجائفة
~~وحكومة لجراحة الكتف والفخذ لأنها في غير محل الجائفة بخلاف ما لو وضعها
~~على صدره وجرها حتى أجاف في البطن أو في ثغرة النحر فإنه يجب أرش الجائفة
~~بلا حكومة لأن جميعه محل الجائفة
#
# | فرع لا فرق بين أن يجيف بحديدة أو خشبة محددة ولا بين
# واسعة أو ضيقة حتى لو غرز فيه إبرة فوصلت إلى الجوف فهي ms2735 جائفة وقيل إنما
~~تكون جائفة إذا قال أهل الخبرة إنه يخاف منه الهلاك وليس بشىء
#
# | فصل لا فرق في الموضحة بين الصغيرة والكبيرة والبارزة والمستورة بالشعر
# إلا خمس من الإبل فإن تعددت الموضحة تعدد الأرش وتعددها يكون بأسباب
# الأول اختلاف الصورة بأن أوضحه في موضعين من رأسه وبقي اللحم والجلد
~~بينهما فيجب أرشان سواء رفع الحديدة عن موضحة PageV09P266 ثم وضعها على
~~موضع آخر فأوضحه أو جرها على الرأس من موضع الإيضاح إلى أن تحامل عليها في
~~موضع آخر فأوضحه وبقي اللحم والجلد بينهما سليمين وحكى الإمام في الصورة
~~الثانية وجها ضعيفا أن الحاصل موضحة واحدة لاتحاد الفعل ولو كثرت الموضحات
~~تعدد الأرش بحسبها ولا ضبط وقيل إذا كثرت وصارت بحيث لو أوجبنا لكل موضحة
~~خمسا من الإبل لزاد المبلغ على دية نفس لم يوجب أكثر من دية نفس والصحيح
~~الأول ولو لم يبق الحاجز بين موضعي الإيضاح بكماله بل بقي جلد دون اللحم أو
~~عكسه فأربعة أوجه أصحها أن الحاصل موضحة والثاني موضحتان والثالث إن بقي
~~الجلد فموضحة وإن بقي اللحم فموضحتان والرابع عكسه فعلى الأول لو أوضح في
~~موضعين ثم أوغل الحديدة ونفذها من إحداهما إلى الأخرى في الداخل ثم سلها
~~فهل يتحدان وجهان ولو عاد الجاني فرفع الحاجز بين موضحتيه قبل الاندمال
~~فالصحيح أنه لا يلزمه إلا أرش واحد وقيل أرشان وقيل ثلاثة ولو تآكل الحاجز
~~بينهما كان كما لو رفعه الجاني لأن الحاصل بسراية فعله منسوب إليه ولو رفع
~~الجلد أو اللحم أو تآكل أحدهما دون الآخر ففيه الأوجه الأربعة ولو رفع
~~الحاجز غير الجاني فعليه أرش موضحة وعلى الأول أرشان ولو رفعه المجني عليه
~~ففعله هدر ولا يسقط به شىء مما وجب على الجاني ولو أوضحه رجلان فتآكل
~~الحاجز بين موضحتيهما عادتا إلى واحدة فعلى كل واحد نصف الأرش ولو اشتركا
~~في موضحتين ثم رفع أحدهما الحاجز بينهما فعلى الرافع نصف أرش وعلى الآخر
~~أرش كامل
#
# | فرع شجه شجة بعضها موضحة وبعضها متلاحمة أو سمحاق PageV09P267 فالواجب ms2736
~~في
# أرش موضحة ويدخل فيها حكومة المتلاحمة والسمحاق لأنها لو كانت كلها موضحة
~~لم يجب إلا أرش فهنا أولى فلو اقتص فيما فيها من الموضحة فهل له الحكومة
~~لما حولها من المتلاحمة والسمحاق قال البغوي يحتمل أن يكون فيه وجهان كما
~~لو قطع يده من نصف الكف فاقتص من الأصابع هل له حكومة نصف الكف وجهان
# السبب الثاني اختلاف المحل فلو نزل في الإيضاح من الرأس إلى الجبهة إما
~~لشمول الإيضاح وإما بأن أوضح شيئا من الرأس وشيئا من الوجه وجرح بينهما
~~جراحة دون الموضحة فوجهان أحدهما الحاصل موضحة لأن الجبهة والرأس محل
~~الإيضاح وأصحهما موضحتان لاختلاف المحل ولو شملت الموضحة الجبهة والوجنة
~~قال الإمام في التعدد تردد والمذهب الاتحاد تنزيلا لأجزاء الوجه منزلة
~~أجزاء الرأس ولو جر السكين من موضحة الرأس إلى القفا وجرح القفا مع إيضاحه
~~أو بغير إيضاحه لزمه مع أرش الموضحة حكومة لجرح القفا لأنه ليس محل الإيضاح
~~فلم تدخل حكومته في الأرش ولو جر السكين من موضحة الرأس إلى الجبهة وجرحها
~~جراحة متلاحمة فإن قلنا لو أوضح في الجبهة أيضا كان الحاصل موضحة دخلت
~~حكومة جراحة الجبهة في أرش الموضحة وإن قلنا الحاصل موضحتان وجب مع الأرش
~~حكومة
# السبب الثالث تعدد الفاعل بأن أوضح رجلا فوسع آخر تلك الموضحة أو أوضح
~~قطعة متصلة بموضحة الأول فعلى كل واحد منهما أرش كامل ولو وسع الأول موضحته
~~لزمه أرش واحد على الصحيح وقيل أرشان PageV09P268
# السبب الرابع اختلاف الحكم بأن أوضحه موضحة واحدة هو في بعضها مخطىء وفي
~~بعضها متعمد أو في بعضها مقتص وفي بعضها متعد فهل الحاصل موضحة لاتحاد
~~الصورة والجاني والمحل أم موضحتان لاختلافهما وجهان أصحهما موضحتان فإن
~~قلنا موضحة وزع الأرش على البعضين وإن قلنا موضحتان وجب أرش كامل لما تعدى
~~به ولو أوضح موضحتين عمدا ورفع الحاجز بينهما خطأ وقلنا بالصحيح أنه لو
~~رفعه عمدا تداخل الأرشان فهل يلزمه أرش ثالث أم لا يلزمه إلا أرش واحد
~~وجهان
# قلت أرجحهما أرش فقط
# والله ms2737 أعلم
#
# | فرع يتعدد أرش الجائفة بتعددها فلو أجاف جائفتين ثم رفع الحاجز بينهما
# الموضحة
# وتتعدد الجائفة بتعدد الصورة بأن يجرحه جراحتين نافذتين إلى الجوف فإن
~~بقي بينهما الجلدة الظاهرة أو انخرق ما تحتها أو بالعكس فيشبه أن يكون حكمه
~~كما ذكرنا في الموضحة وتتعدد بتعدد المحل بأن ينفذ جراحتين إلى جوفين
~~ويتعدد الفاعل بأن يوسع جائفة غيره وفصله الأصحاب فقالوا إن أدخل السكين في
~~جائفة غيره ولم يقطع شيئا فلا ضمان عليه ويعزر وإن قطع شيئا من الظاهر دون
~~الباطن أو بالعكس فعليه حكومة وإن قطع شيئا من الظاهر ومن جانب بعض الباطن
~~قال المتولي ينظر في ثخانة اللحم والجلد ويسقط أرش الجائفة على المقطوع من
~~الجائفتين وقد يقتضي التقسيط تمام الأرش بأن يقطع نصف الظاهر من جانب ونصف
~~الباطن من جانب ولو لم يقطع من أطراف الجائفة شيئا ولكن زاد في غورها أو
~~كان قد ظهر عضو PageV09P269 باطن كالكبد فغرز السكين فيه فعليه الحكومة ولو
~~عاد الجاني فوسع الجائفة أو زاد في غورها لم يزد الواجب وكان كما لو أجاف
~~ابتداء كذلك
# ويمكن أن يعود فيه الوجه السابق في توسيع الموضحة ويجيء في اختلاف حكم
~~الجائفة وانفسامها إلى عمد وخطأ ما سبق في الموضحة ولو ضربه بسنان أو مشقص
~~له رأسان فنفذ إلى جوفه والحاجز بينهما سليم فهما جائفتان ولو طعنه بسنان
~~في بطنه فأنفذه من ظهره أو من أحد الجنبين إلى الآخر فهل هما جائفتان أم
~~جائفة وجهان ويقال قولان أصحهما جائفتان فإن قلنا جائفة وجب معها حكومة على
~~الأصح وقيل لا حكومة
#
# | فصل إذا أوضحه فاندملت أطراف الجراحة وبقي شىء من العظم بارزا لم
# يسقط شىء من الأرش قطعا وإن التحم الموضع ولم يبق شىء من العظم بارزا
~~فكذلك على الصحيح وقيل إن لم يبق شين سقط الأرش ولا حكومة وإن بقي سقط
~~الأرش ووجبت حكومة وليس بشىء وإذا اندملت الجائفة لم يسقط شىء من الأرش على
~~المذهب وقيل يعود إلى الحكومة وقيل في سقوطه قولان كعود ms2738 السن
#
# | فرع إذا التحمت الجائفة أو الموضحة فجاء جان إما الأول وإما غيره
# فأوضح في ذلك الموضع أو أجاف فعليه أرش آخر إن كان الالتحام قد تم سواء
~~نبت عليه الشعر أم لا وسواء كان متغير اللون مشينا أم لا وإن لم يتم
~~الالتحام ففتقه فعليه الحكومة فقط ولو نزع الخيط الذي خيطت الجائفة به قبل
~~أن يلتحم فعليه التعزير وأجرة مثل الخياط وضمان الخيط إن تلف ولا أرش ولا
~~حكومة وإن التحمت ظاهرا PageV09P270 وباطنا فانفتحت فهي جائفة جديدة وكذا
~~لو انفتح جانب منها بعد تمام التحامه فإن التحم ظاهرها دون باطنها أو
~~بالعكس فعليه الحكومة دون الأرش ولا يجب مع الأرش أو الحكومة أجرة الخياط
~~لكن يجب ضمان الخيط إن تلف
#
# | فرع في مسائل منثورة تتعلق بما سبق إحداهما غرز إبرة في رأس
# حتى انتهت إلى العظم وسلها فهي موضحة على المذهب وبه قطع الجمهور وخرجه
~~الإمام على وجهين
# الثانية موضحة هشم في بعضها فقط ليس فيها إلا أرش هاشمة
# الثالثة أوضح وهشم في موضعين واتصل الهشم بينهما في الباطن فالصحيح أنهما
~~هاشمتان وقيل هاشمة
# الرابعة أوضح في مواضع متفرقة وهشم في كل واحد منها فهي هاشمتان على
~~الصحيح وقيل موضحتان وهاشمة واحدة
# الخامسة أدخل في دبره شيئا خرق به حاجزا في الباطن هل عليه أرش جائفة
~~وجهان
# السادسة شجه متلاحمة فأوضحه آخر في ذلك الموضع بقطع اللحم الباقي فعلى كل
~~منهما حكومة
# السابعة أجافة ونكأ في بعض الأعضاء الباطنة كالأمعاء فعليه مع أرش
~~الجائفة حكومة
# القسم الثاني إبانة الأطراف
# والمقدر بدله من الأعضاء ستة عشر عضوا العضو الأول الأذنان PageV09P271
~~وفي استئصالهما قطعا أو قلعا كمال الدية وحكي قول أو وجه مخرج أن فيهما
~~الحكومة والمذهب الأول وفي إحداهما نصف الدية وفي بعضها بقسطه وتقدر
~~بالمساحة وسواء أذن السميع والأصم لأن السمع ليس في نفس الأذن ولو ضرب أذنه
~~فاستحشفت أي يبست كشلل اليد فقولان أظهرهما تجب ديتها كما لو ضرب يده فشلت
~~والثاني لا تجب إلا الحكومة لأن ms2739 منفعتها لا تبطل بالاستحشاف بخلاف الشلل
# ولو قطع أذنا مستحشفة بني على هذا الخلاف إن قلنا هناك تجب الدية وجب هنا
~~حكومة كمن قطع يدا شلاء وإن قلنا تجب الحكومة وجب هنا الدية وعن الشيخ أبي
~~حامد هذه الحكومة مع الحكومة الواجبة بالجناية التي حصل بها الاستحشاف عن
~~كمال الدية وجهان
#
# | فرع لو لم يقتصر على استئصال الشاخص بل أوضح معه العظم وجب
# الأذن وأرش الموضحة ولا تتبعها لأنه لا يتبع مقدر مقدرا
# العضو الثاني العينان ففي فقئهما كمال الدية وفي إحداهما نصفها وعين
~~الأعور السليمة لا يجب فيها إلا نصف الدية عندنا كما أن يد الأقطع ليس فيها
~~إلا نصف الدية ولو فقأ الأعور مثل عينه المبصرة اقتص منه وتكمل الدية في
~~عين الأحول والأعمش والعمش ضعف الرؤية مع سيلان الدمع في أكثر الأوقات
~~ويقال إن خلل الأعمش في الأجفان وفي عين الأعشى وهو الذي لا يبصر ليلا
~~ويبصر نهارا والأخفش وهو صغير العين ضعيف البصر وقيل هو من يبصر بالليل دون
~~النهار لأن المنفعة باقية في أعين هؤلاء ومقدار المنفعة لا ينظر إليه ولو
~~كان في العين بياض لا ينقص الضوء لم يمنع القصاص ولا كمال PageV09P272
~~الدية سواء كان على بياض الحدقة أو سوادها وكذا لو كان على الناظر إلا أنه
~~رقيق لا يمنع الإبصار ولا ينقص الضوء وإن كان ينقص الضوء نظر إن أمكن ضبط
~~النقص بالاعتبار بالصحيحة التي لا بياض فيها سقط من الدية قسط ما نقص وإلا
~~فالواجب الحكومة
# العضو الثالث الأجفان الأربعة وفيها كمال الدية وفي كل جفن ربعها وفي بعض
~~الجفن قسطه من الربع وسواء الجفن الأعلى والأسفل وجفن الأعمى والأعمش
~~وغيرهما ولا دية في الجفن المستحشف وإنما فيه الحكومة ولو ضرب الجفن
~~فاستحشف لزمه الدية قطعا ولو قلع الأجفان والعينان لزمه ديتان
#
# | فرع إزالة الأهداب وسائر الشعور كشعر الرأس واللحية بالحلق وغيره من
# الحكومة فإذا لم يكن على الأجفان أهداب فالواجب بقطعها الدية فإن قطعت
~~وعليها أهداب فهل تجب مع الدية حكومة ms2740 الأهداب أم تدخل في الدية وجهان
~~أصحهما الدخول وتدخل حكومة الشعر على محل الموضحة في أرش الموضحة على
~~المذهب وقيل فيه وجهان
# العضو الرابع الأنف ففي قطع المارن وهو مالان من الأنف وخلا من العظم
~~كمال الدية والمارن ثلاث طبقات الطرفان والوترة الحاجزة بينهما وفي كيفية
~~توزيع الدية وجهان أحدهما وبه قال أبو علي الطبري ورجحه القاضيان الطبري
~~والروياني توزع على الثلاث فعلى هذا إن رفع الحاجز وحده وجب ثلث الدية ولو
~~قطع أحد الطرفين فكذلك ولو قطعهما دون الحاجز أو أحدهما مع الحاجز وجب ثلثا
~~الدية ولو قطع أحدهما ونصف الحاجز وجب PageV09P273 نصف الدية والوجه الثاني
~~وهو المنصوص ويحكى عن ابن سريج وأبي إسحاق وصححه البغوي أن الدية تتعلق
~~بالطرفين وليس في الحاجز إلا الحكومة فعلى هذا في الحاجز وحده الحكومة وفي
~~أحد الطرفين نصف الدية وفي قطعهما دون الحاجز كمال الدية وفي أحدهما مع
~~الحاجز أو بعضه نصف الدية وحكومة ولو سقط بعض أنف المجذوم فقطع رجل الباقي
~~وجب قسطه من الدية وأنف الأخشم كأنف الأشم ولو ضرب أنفه فاستحشف أو قطع
~~أنفا مستحشفا فعلى الخلاف المذكور في الأذن ولو شق مارنه فذهب بعضه ولم
~~يلتئم فعليه من الدية قسط الذاهب وإن لم يذهب منه شىء فعليه الحكومة سواء
~~التأم أم لا ولو انجبرت القصبة بعد الكسر فعليه الحكومة فإن بقي معوجا كانت
~~الحكومة أكثر
# العضو الخامس الشفتان ففي استيعابهما كمال الدية سواء كانتا غليظتين أم
~~دقيقتين كبيرتين أم صغيرتين وفي إحداهما نصفها سواء التأم أم لا ولو انجبرت
~~القصبة بعد الكسر فعليه الحكومة إلى الشدقين وفي ضبطه في الطول أربعة أوجه
~~أصحها وهو المنصوص وبه قطع الأكثرون أن الشفة من جوف الفم إلى الموضع الذي
~~يستر اللثة والثاني أنها المتجافي إلى محل الارتتاق والثالث الذي ينتأ عند
~~إطباق الفم والرابع الذي لو قطع لم تنطبق الشفة الأخرى على الباقي ولو ضرب
~~شفته فأشلها فصارت منقبضة لا تسترسل أو مسترسلة لا تنقبض فعليه كمال الدية
~~وفي الشفة الشلاء ms2741 الحكومة ولو شق شفتيه ولم يبق منهما شىء لزمه حكومة ولو
~~قطع شفة مشقوقة فعليه دية ناقصة بقدر حكومة الشق ولو قطع بعض الشفة وتقلص
~~الباقي حتى بقيت كالمقطوع جميعها فهل يجب كمال الدية PageV09P274 أو تتوزع
~~على المقطوع والباقي وجهان وهل تتبع حكومة الشارب دية الشفة وجهان
# العضو السادس اللسان ففيه دية ولسان الألكن والمبرسم الذي ثقل كلامه
~~والألثغ كغيره وفي لسان الأخرس حكومة سواء كان خرسه أصليا أم عارضا وفي
~~وجوب الدية فيه احتمال لابن سلمة والمذهب الأول وهذا إذا لم يذهب الذوق
~~بقطع الأخرس أو كان قد ذهب ذوقه قبله فأما إذا قطع لسانه فذهب ذوقه ففيه
~~الدية ولو تعذر النطق لا لخلل في اللسان ولكنه ولد أصم فلم يحسن الكلام
~~لأنه لم يسمع شيئا فهل تجب فيه الدية أم الحكومة وجهان يجيء ذكرهما إن شاء
~~الله تعالى ولو قطع لسان طفل نظر إن نطق ب بابا ودادا ونحوهما أو كان يحركه
~~عند البكاء والضحك والامتصاص تحريكا صحيحا وجبت الدية لظهور آثار الكلام
~~فيه وإن لم يوجد نطق وتحريك فإن كان بلغ وقت النطق والتحريك فالواجب حكومة
~~وإلا فالمذهب وجوب الدية أخذا بظاهر السلامة كما تجب الدية في رجله ويده
~~وإن لم يكن في الحال بطش وبهذا قطع جماهير الأصحاب في طرقهم ونقل الإمام عن
~~الأصحاب أن الواجب الحكومة ونقل ابن القطان فيه قولين وإذا قطع بعض لسانه
~~طفل واقتضى الحال إيجاب الحكومة فأخذناها ثم نطق ببعض الحروف وعرفنا سلامة
~~لسانه أوجبنا تمام القدر الذي يقتضيه القطع من الدية ولوكان للسانه طرفان
~~نظر إن استويا في الخلقة فهو لسان مشقوق فيجب بقطعهما الدية وبقطع أحدهما
~~قسطه من الدية وإن كان أحدهما تام الخلقة أصليا والآخر ناقص الخلقة زائدا
~~ففي قطعهما دية وحكومة وفي الأصلي دية وفي الزائد حكومة ولا يبلغ بحكومته
~~دية قدره من اللسان من ثلث وربع ونحوهما وفي قطع اللهاة الحكومة
~~PageV09P275
# السابع الأسنان فيجب في كل سن من الذكر الحر المسلم خمس من الإبل سواء
~~قلعها ms2742 أو قطعها أو كسرها ولو اقتلعها فبقيت معلقة بعروق ثم عادت إلى ما
~~كانت فليس عليه إلا حكومة ذكره الروياني وتستوي الأسنان في الدية وإن
~~اختلفت منافعها وتكمل دية السن بقلع كل سن أصلية تامة مثغورة غير متقلقلة
~~فهذه أربعة قيود الأول كونها أصلية ففي الشاغية الحكومة لا الدية ولو سقطت
~~سنه فاتخذ سنا من ذهب أو حديد أو عظم طاهر فلا دية في قلعها وأما الحكومة
~~فإن قلعت قبل الالتحام لم تجب لكن يعزر القالع وإن قلعت بعد تشبث اللحم بها
~~واستعدادها للمضغ والقطع فلا حكومة أيضا على الأظهر
# الثاني كونها تامة وتكمل دية السن بكسر ما ظهر من السن وإن بقي السنخ
~~بحاله ولو قلع السن من السنخ وجب أرش السن فقط على المذهب وقيل في وجوب
~~الحكومة معه وجهان ولو كسر الظاهر رجل وقلع السنخ آخر فعلى الأول دية سن
~~وعلى الثاني حكومة قطعا ولو عاد ا لأول وقلعه بعد الاندمال فعليه حكومة مع
~~الدية وإن قلعه قبل الاندمال فكذلك على الأصح وقيل لا حكومة وطرد مثل هذا
~~في قطع الكف بعد قطع الأصابع من القاطع أو غيره ولو قطع بعض الظاهر فعليه
~~قسطه من الأرش وينسب المقطوع إلى الباقي من الظاهر ولا يعتبر السنخ على
~~المذهب وبه قطع الجمهور وقيل وجهان ثانيهما يوزع عليه وعلى السنخ وفي معنى
~~هذا صور منها أن الدية تكمل في قطع الحشفة فلو استؤصل الذكر فهل يفرد بقية
~~الذكر بحكومة أم تدخل حكومتها في دية الحشفة فيه طريقان أحدهما نعم والثاني
~~على وجهين PageV09P276
# ومنها حلمة الثدي فيها كمال الدية فلو استؤصل الثدي ففيه الطريقان
~~والمذهب فيهما الاندراج
# ومنها في المارن الدية فلو قطعه مع القصبة فهل تندرج حكومة القصبة في دية
~~المارن وجهان الصحيح الاندراج
# واعلم أنا قدمنا أن قصبة الأنف محل الموضحة في الوجه وكذا هي محل الهاشمة
~~والمنقلة وإبانة القصبة أعظم من المنقلة فيجب أن تجب فيها مع دية المارن
~~أرش المنقلة وإبانة القصبة أعظم من المنقلة فيجب أن ms2743 يجب فيها مع دية المارن
~~أرش المنقلة وقد حكى ابن كج هذا عن النص لكن لم أجد لغيره تعرضا له
# وإذا قلنا بالاندراج في هذه الصور فقطع بعض الحشفة أو الحلمة أو المارن
~~فهل ينسب المقطوع إلى الحشفة أم جميع الذكر وإلى الحلمة أم جميع الثدي وإلى
~~المارن أم إليه مع القصبة فيه الطريقان اللذان في بعض ظاهر السن والمذهب
~~التوزيع على الحشفة والحلمة والمارن فقط فإذا اختلفا في قدر المكسور من
~~ظاهر السن فالمصدق الجاني لأن الأصل براءته
#
# | فرع كسر واحد بعض ظاهر السن ثم كسر غيره الباقي من الظاهر
# كل منهما قسط ما كسره من الأرش ولو قلع الثاني الباقي مع السنخ فطريقان
~~أحدهما على وجهين أحدهما عليه أرش الباقي وحكومة السنخ والثاني عليه الأرش
~~فقط والطريق الثاني وهو الأصح وبه قطع الأكثرون ينظر في جناية الأول فإن
~~كسر بعض السن في العرض وبقي الأسفل بحاله فليس على الثاني حكومة السنخ بل
~~يدخل في أرش الباقي وإن كسر بعضها في الطول فحكومة السنخ بقدر PageV09P277
~~ما يجب الباقي من السن يدخل في أرشه وما لا شىء فوقه تلزمه حكومته
#
# | فرع لو ظهر بعض السنخ بخلل أصاب اللثة لم يلحق ذلك بالظاهر
# الدية فيما كان ظاهرا في الأصل
#
# | فرع لو تناثر بعض السن أو تآكل ففي قلعها قسط ما بقي
# اختلفا في قدر المتناثر والمتآكل صدق المجني عليه بيمينه
#
# | فرع لو كانت أسنانه من الأعلى طويلة ومن الأسفل قصيرة أو بالعكس
# لم يؤثر ذلك ووجب لكل واحدة كمال الأرش والغالب أن الثنايا من الأسنان
~~تكون أطول من الرباعيات بقليل فلو كانت ثناياه كرباعياته أو أقصر منها
~~فوجهان أحدهما حكاه الإمام عن الأكثرين لا يجب فيها تمام الأرش بل ينقص منه
~~بحسب نقصانها وبهذا قطع الروياني والثاني يجب كمال الأرش وبه قطع البغوي
~~ولو كانت إحدى الثنيتين من الأعلى أو الأسفل أقصر من أختها فقلعت الصغيرة
~~نقص من ديتها بقدر نقصانها لأن الغالب أنهما لا تختلفان فإذا اختلفتا كانت
~~القصيرة ناقصة ms2744 ولو أنهى صغر السن إلى أن بطلت منفعته ولم يصلح للمضغ ففي
~~قلعها الحكومة دون الدية كاليد الشلاء
# القيد الثالث كونها مثغورة فلو قلع سن صغير لم يثغر فقد سبق في كتاب
~~الجنايات أنه لا يستوفى في الحال قصاص ولا دية لأن الغالب عودها فهي كالشعر
~~يحلق لكن ينتظر عودها فإن عادت فلا PageV09P278 قصاص ولا دية وتجب الحكومة
~~إن بقي شين وإلا فهل يعتبر حال الجناية وقيام الألم أم لا يجب شىء فيه خلاف
~~يأتي في باب الحكومات إن شاء الله تعالى وإن مضت المدة التي يتوقع فيها
~~العود ولم تعد وفسد المنبت استوفي القصاص أو الدية فإن مات الصبي قبل بيان
~~الحال ففي وجوب الأرش وجهان وقيل قولان أحدهما يجب لتحقق الجناية والأصل
~~عدم العود وأصحهما لا لأن الأصل البراءة والظاهر العود لو عاش فعلى هذا تجب
~~الحكومة قال المتولي هذا على طريقة من يعتبر حال الجناية والألم ولو قلع
~~رجل سن الصغير وجنى آخر على منبته جناية أبطلت النبات قال الإمام لا وجه
~~لإيجاب الأرش على الثاني ولا عليهما أما الأول فيجوز أن يقال بوجوبه عليه
~~ويجوز أن يقتصر على الحكومة ولو سقطت سنة بنفسها ثم جنى جان وأفسد المنبت
~~فيجوز أن يقال بوجوب الأرش على الثاني لأنه أفسد المنبت ولم تسبقه جناية
~~بحال عليها
#
# | فرع لو قلع سن مثغور فأخذ منه الأرش فعادت السن على الندور
# الأرش على الأظهر ولو التحمت الموضحة أو الجائفة بعد أخذ أرشها لم يسترد
~~على الصحيح ولو جنى على يده فذهب بطشها أو على عينه فذهب بصرها فأخذنا
~~ديتهما لظن زوال البطش والبصر ثم قويت اليد والعين فصار يبطش ويبصر استردت
~~الدية قطعا لأن الشلل والعمى المحققين لا يزولان وكذا الحكم في السمع وسائر
~~المعاني
#
# | فرع قلع سن صغير فطلع بعضها ومات الصغير قبل أن يتم نباتها
# من الدية قسط ما لم ينبت إن قلنا بوجوب الدية فيما إذا مات قبل
~~PageV09P279 النبات والحكومة إن قلنا لا تجب هناك الدية نص عليه الشافعي ms2745
~~رحمه الله ولو قلعها قبل تمام الطلوع آخر فعن النص انتظار نباتها فإن لم
~~تنبت فعليه الدية وإن نبتت لزمه حكومة هي أكثر من حكومة المرة الأولى
# القيد الرابع كونها ثابتة غير متقلقلة فإن كانت متحركة حركة يسيرة لا
~~تنقص المنافع لم يؤثر تحركها في قصاص ولا دية وإن كان بها اضطراب شديد بهرم
~~أو مرض ونحوهما نظر إن بطلت منفعتها ففيها الحكومة وإن نقصت فهل يجب الأرش
~~أم الحكومة قولان أظهرهما الأرش وقال الإمام إن كان الغالب على الظن نباتها
~~وجب الأرش قطعا وإن كان الغالب على الظن سقوطها فهو موضع القولين ولو ضرب
~~سن رجل فتزلزلت وتحركت نظر إن سقطت بعد ذلك لزمه الأرش وإن عادت كما كانت
~~فلا أرش وفي وجوب الحكومة وجهان كما إذا لم يبق في الجراحة نقص ولا شين وإن
~~بقيت كذلك ناقصة المنفعة فهل يجب الأرش أم الحكومة فيه القولان فإن قلعها
~~آخر فعليه الأرش إن أوجبنا على الأول الحكومة والحكومة إن أوجبنا على الأول
~~الأرش قال الشيخ أبو حامد إن قلنا تجب الحكومة فهي دون حكومة السن المتحركة
~~بهرم ومرض لأن النقص الذي فيها قد غرمه الجاني الأول بخلاف الهرم وقطع
~~المتولي بأنه ليس على الثاني إلا حكومة بخلاف ما لو كان الاضطراب بهرم ومرض
~~لأن خلل الجناية يخالفهما ولهذا لو قتل مشرفا على الموت في آخر رمق بالمرض
~~وجب القصاص ولو كان في هذا الحال بجناية فلا قصاص ولو جنى على سن فاضطربت
~~ونقصت منفعتها وقلنا الواجب عليه الحكومة فعاد وقلعها قبل أن يضمن الحكومة
~~فعليه الأرش بكماله PageV09P280
#
# | فرع قلع سنا سوداء كاملة المنفعة نظر إن كانت سوداء قبل أن
# وبعده لزمه كمال الأرش وإن كانت في الأصل بيضاء فلما ثغر نبتت سوداء أو
~~نبتت بيضاء ثم اسودت فعن نص الشافعي رحمه الله أنه يراجع أهل الخبرة فإن
~~قالوا لا يكون ذلك إلا لعلة حادثة ففي قلعها الحكومة وإن قالوا لم يحدث ذلك
~~لعلة أو قالوا مثل هذا قد يكون لعلة ms2746 ومرض وقد يكون لغيره وجب كمال الأرش
~~والرد إلى الحكومة للمرض مع كمال المنفعة خلاف القياس وإن ضرب سنا فاسودت
~~فهل يجب الأرش أم الحكومة نقل المزني اختلاف نص فيه فقيل قولان والمذهب وما
~~قطع به الجمهور تنزيل النصين على حالين إن فاتت المنفعة مع الاسوداد وجب
~~الأرش وإلا فالحكومة ولو اخضرت السن بجناية أو اصفرت وجبت الحكومة وحكومة
~~الاخضرار أقل من الاسوداد وحكومة الاصفرار أقل من الاخضرار
#
# | فصل الأسنان في غالب الفطرة اثنتان وثلاثون منها أربع ثنايا وهي
~~الواقعة
# من أعلى وأسفل يقال لها الرباعيات بفتح الراء وتخفيف الباء ثم أربع ضواحك
~~ثم أربعة أنياب وأربعة نواجذ واثنا عشر ضرسا ويقال لها الطواحن ففي كل سن
~~منها خمس من الإبل كما سبق ما لم يجاوز عشرين سنا فإن جاوزها فقولان أحدهما
~~لا يجب إلا مائة من الإبل وأظهرهما وقطع به جماعة يجب لكل سن خمس فلو كانت
~~ثنتين وثلاثين فقلعها وجب مائة وستون بعيرا وهذا الخلاف إذا اتحد الجاني
~~والجناية فإن تعدد الجاني بأن قلع عشرين سنا وقلع غيره الباقي فعلى الأول
~~مائة بعير وعلى الثاني ستون قطعا وإن اتحد PageV09P281 الجاني وتعددت
~~الجناية نظر إن تخلل الاندمال بأن قلع سنا وتركه حتى برأت اللثة وزال الألم
~~ثم قلع أخرى وهكذا إلى استيعاب الأسنان لزمه لكل سن خمس قطعا وإن لم يتخلل
~~الاندمال فعلى القولين وقيل يتعدد قطعا وصورة الجناية الواحدة أن يسقطها
~~كلها بضربة أو يسقيه دواء يسقطها
#
# | فرع قد تزيد الأسنان على ثنتين وثلاثين فإن زادت فهل يجب لكل
# خمس أم لا يجب في الزائد على ذلك إلا الحكومة كالأصبع الزائد وجهان
# العضو الثامن اللحيان وهما العظمان اللذان عليهما منبت الأسنان السفلى
~~وملتقاهما الذقن وفيهما كمال الدية وفي أحدهما إن ثبت الآخر نصفها فلو كان
~~على اللحيين أسنان كما هو الغالب فوجهان أحدهما لا يجب إلا دية اللحيين
~~ويدخل فيها أروش الأسنان وأصحهما تجب دية اللحيين وأروش الأسنان
# التاسع اليدان وفيهما كمال الدية وفي إحداهما نصفها وتكمل الدية ms2747 بلقط
~~الأصابع ولو قطع من الكوع فالواجب ما يجب في الأصابع وتدخل حكومة الكف في
~~ديتها ولو قطع من بعض الساعد أو المرفق أو المنكب وجبت حكومتها مع الدية
~~بخلاف الكف لأن الكف مع الأصابع كالعضو الواحد وقال ابن حربويه من أصحابنا
~~نهاية اليد التي يجب فيها الدية الإبط والمنكب ويجب فيما دون ذلك قسطه من
~~الدية والصحيح الأول وبه قطع الجمهور وفي كل أصبع عشر من الإبل تستوي فيه
~~جميع الأصابع وفي كل أنملة من الإبهام خمس من الإبل وفي كل أنملة من غيرها
~~ثلاثة أبعرة وثلث ولو انقسمت أصبع بأربع أنامل متساوية ففي كل واحدة بعيران
~~ونصف PageV09P282
#
# | فرع ما ذكرناه من اندراج حكومة الكف تحت دية الأصابع هو فيما
# قطع من الكوع وأبان الكف والأصابع بجناية واحدة فأما إذا قطع واحد
~~الأصابع وآخر الكف أو قطع واحد الأصابع ثم الكف قبل الاندمال أو بعده فعلى
~~ما ذكرناه في الأسنان
#
# | فرع إذا كان على معصم إنسان كفان مع الأصابع أو على العضد
# وكفان أو على المنكب عضدان وذراعان وكفان مع الأصابع نظر إن لم يبطش
~~بواحد منهما فليس فيهما قصاص ولا دية وإنما يجب فيهما الحكومة كاليد الشلاء
~~وإن كان فيهما بطش نظر إن كانت إحداهما أصلية والأخرى زائدة ففي الأصلية
~~القصاص والدية وفي الزائدة الحكومة وطريق معرفة الزائدة أن ينظر فإن اختصت
~~إحداهما ببطش أو قوة بطش فهي الأصلية وسواء كانت الباطشة أو التي هي أقوى
~~بطشا على استواء الذراع أو منحرفة عنه فإن كانت إحداهما مستوية والأخرى
~~منحرفة فالمستوية هي الأصلية وإن كانت إحداهما معتدلة الأصابع والأخرى
~~زائدة فوجهان قال القاضي حسين المعتدلة هي الأصلية لأن الزيادة على الكمال
~~نقصان وقال الأكثرون لا يؤثر ذلك في التمييز لأن اليد الأصلية كثيرا ما
~~تشتمل على الأصبع الزائدة ولو كانت إحداهما ناقصة بأصبع ولكنها مستوية
~~والأخرى كاملة الاصابع منحرفة فأيتهما الأصلية فيه احتمال للإمام وأما إذا
~~لم تتميز الأصلية عن الزائدة بشىء فهما كيد واحدة فيجب في قطعهما القصاص ms2748 أو
~~كمال الدية ويجب مع القصاص أو الدية حكومة لزيادة الصورة وعن المزني أنه لا
~~قصاص PageV09P283 لنقصهما بتشوه الخلقة ولو قطعت إحداهما لم يجب القصاص
~~ويجب فيها نصف دية وزيادة حكومة وقيل لا تجب الحكومة وهو غريب والصحيح
~~الأول فعلى هذا في الأصبع منها نصف دية اصبع وحكومة وفي الأنملة نصف دية
~~أنملة وحكومة ولو عاد الجاني بعد أخذ الأرش والحكومة منه فقطع اليد الأخرى
~~وأراد المجني عليه القصاص ورد ما أخذه غير قدر الحكومة هل له ذلك وجهان
~~أحدهما لا لأنه أسقط بعض القصاص فلا عود إليه والثاني نعم لأن القصاص لم
~~يكن ممكنا وإنما أخذ الأرش لتعذره لا لإسقاطه
#
# | فرع لو قطع صاحب اليدين الباطشتين يد معتدل لم تقطع يداه للزيادة
# وللمجني عليه أن يقطع إحداهما ويأخذ نصف دية اليد ناقصا بشىء فلو بادر
~~وقطعهما عزر وأخذت منه حكومة للزيادة وإن كانت إحدى يدي القاطع زائدة وأمكن
~~إفراد الأصلية بالقطع قطعت ولم يلزم شىء آخر وإن علم أن إحداهما زائدة ولم
~~تعلم عينها لم تقطع واحدة منهما
#
# | فرع كانت إحدى يمينيه باطشة دون الأخرى فقطعت الباطشة فاستوفى ديتها
~~فصارت
# أصلية حتى لو قطعها قاطع لزمه القصاص أو كمال الدية وهل يسترد القاطع
~~أولا الأرش ويرد إلى مقدار الحكومة وجهان أصحهما لا فلا يغير ما مضى وهذه
~~نعمة من الله تعالى ولو كانتا باطشتين على السواء فغرمنا قاطع إحداهما نصف
~~دية اليد وزيادة حكومة فازدادت قوة الباقية واشتد بطشها PageV09P284 فهل
~~يسترد من أرش الأولى ما يرده إلى قدر الحكومة فيه الوجهان وإن ضعفت الثانية
~~لما قطعت الأولى وبطل بطشها عرفنا أن الأصلية هي المقطوعة فعلى قاطعها
~~القصاص أو كمال الدية قال ابن كج ويحتمل أن لا قصاص
# العضو العاشر الرجلان ففيهما كمال الدية وفي إحداهما نصفها ورجل الأعرج
~~كرجل الصحيح لأنه لا خلل في العضو ولو قطع رجلا تعطل مشيها بكسر الفقار
~~فوجهان أحدهما الواجب الحكومة كاليد الشلاء وأصحهما الدية لأن الرجل صحيحة
~~والخلل في غيرها وتكمل دية الرجلين ms2749 بالتقاط أصابعهما والقدم كالكف والساق
~~كالساعد والفخذ كالعضد وأنامل أصابع الرجل كأنامل أصابع اليد وقدمان على
~~ساق وساقان على ركبة ككفين على معصم وساعدين على عضد وقد سبق بيان الجميع
~~وكذا يقاس بما تقدم حكم الرجل الشلاء وحصول الشلل بالجناية عليها
# العضو الحادي عشر حلمتا المرأة وفيهما كمال ديتها وفي إحداهما نصفها
~~والحلمة المجتمع نابتا على رأس الثدي قال الإمام ولون الحلمة يخالف لون
~~الثدي غالبا وحواليها دارة على لونها وهي من الثدي لا من الحلمة ولو قطع
~~الثدي مع الحلمة لم يجب إلا الدية وتدخل فيها حكومة الثدي وفيه وجه قدمناه
~~وعن الماسرجسي نقله قولا ولو قطع مع الثدي جلدة الصدر وجبت حكومة الجلدة مع
~~الدية قطعا وإن وصلت الجراحة إلى الباطن وجب مع دية الحلمة أرش الجائفة وهل
~~يجب في قطع حلمة الرجل دية أم حكومة قولان أظهرهما حكومة وقيل حكومة قطعا
~~ولو قطع مع حلمة الرجل الثندوة أفردت الثندوة بحكومة على المذهب وقيل إذا
~~أوجبنا في حلمته دية دخلت فيها حكومة الثندوة والثندوة لحمة تحت الحلمة إذا
~~لم يكن الرجل مهزولا PageV09P285
#
# | فرع تقطع حلمة المرأة بحلمة المرأة وفي التتمة وجه أنه إذا لم
# الثدي فلا قصاص لاتصالها بلحم الصدر وتعذر التمييز والصحيح الأول قال
~~البغوي ولا قصاص في الثدي لأنه لا يمكن المماثلة وللمجني عليها أن تقتص في
~~الحلمة وتأخذ حكومة الثدي ولك أن تقول المماثلة ممكنة فإن الثدي هذا الشاخص
~~وهو أقرب إلى الضبط من الشفتين والأليتين ونحوهما وتقطع حلمة الرجل بحلمة
~~الرجل إن أوجبنا فيها الحكومة أو الدية وتقطع حلمة الرجل بحلمة المرأة
~~وبالعكس إن أوجبنا في حلمة الرجل الدية فإن أوجبنا الحكومة لم تقطع حلمتها
~~بحلمته وإن رضيت كما لا تقطع صحيحة بشلاء وتقطع حلمته بحلمتها إن رضيت كما
~~تقطع الشلاء بالصحيحة إذا رضي المستحق
#
# | فرع هل يستدل بنهود الثدي وتدليها على أنوثة الخنثى وجهان سبقا في
# الطبري تجب دية امرأة وعلى قول الجمهور إن قلنا في حلمة الرجل الدية وجب
~~هنا دية امرأة ms2750 أخذا باليقين وإن قلنا الحكومة وجب هنا حكومة
#
# | فرع ضرب ثدي المرأة فشل فعليه الدية ولو كانت ناهدا فاسترسل ثديها
# لم تجب إلا الحكومة لأن الفائت مجرد الجمال ولو استرسل بالضرب ثدي الخنثى
~~ولم يجعل الثدي أمارة الأنوثة PageV09P286 فلا حكومة في الحال لجواز كونه
~~رجلا فلا يلحقه نقص بالاسترسال ولا يفوت جماله فإن بانت امرأة وجبت الحكومة
# العضو الثاني عشر الذكر وفيه كمال الدية سواء ذكر الشيخ والشاب والصغير
~~والعنين والخصي وغيرهم وفي الأشل حكومة ولو ضرب ذكرا فشل فعليه كمال الدية
~~ولو خرج عن أن يمكن به الجماع من غير شلل ولا تعذر انقباض وانبساط فعليه
~~الحكومة لأن العضو ومنفعته باقيان والخلل في غيرهما فلو قطعه قاطع بعد ذلك
~~فعليه القصاص أو الدية هكذا ذكره ابن الصباغ والبغوي وغيرهما وفيه نظر
~~وتكمل الدية بقطع الحشفة وفي بعض الحشفة قسطه من الدية وهل يكون التقسيط
~~على الحشفة فقط أم على جملة الذكر فيه خلاف سبق في فصل الأسنان والمذهب
~~أولهما قال المتولي هذا إذا لم يختل مجرى البول بأن قطع بعض الذكر طولا فإن
~~اختل فعليه أكثر الأمرين من قسطه من الدية وحكومة فساد المجرى قال ولو قطع
~~جزءا من الذكر مما تحت الحشفة فإن انتهت الجراحة إلى مجرى البول فقد سبق
~~خلاف في كونها جائفة وإن لم ينته فإن قلنا في قطع بعض الحشفة يقسط على
~~الحشفة فقط فعليه هنا حكومة وإن قسطنا على الذكر فعليه قسط المقطوع من
~~الدية وإن لم يبن شيئا من الذكر لكن شقه طولا وزالت منفعته بذلك وجبت الدية
~~كالشلل وتجب في بقية الذكر وحدها الحكومة وإذا استأصل الذكر وجبت الدية بلا
~~حكومة على المذهب وقيل تجب مع الدية حكومة
# العضو الثالث عشر الأنثيان وفيهما كمال الدية وفي إحداهما نصفها
~~PageV09P287
# العضو الرابع عشر الأليان وفيهما كمال الدية وفي إحداهما نصفها والألية
~~الناتىء المشرف على استواء الظهر والفخذ ولا يشترط في وجوب الدية قرع العظم
~~واتصال الحديدة إليه ولو قطع بعض إحداهما وجب قسط المقطوع ms2751 إن عرف قدره
~~وضبطه وإلا فالحكومة وسواء في هذا العضو الرجل والمرأة ولا نظر إلى اختلاف
~~القدر الناتىء واختلاف الناس فيه كاختلافهم في سائر الأعضاء
# ولو قطع أليته فنبتت والتحم الموضع قال البغوي لا تسقط الدية على المذهب
# الخامس عشر الشفران للمرأة هما اللحمان المشرفان على المنفذ وفيهما كمال
~~الدية وفي إحداهما نصفها سواء فيه السمينة والمهزولة والبكر والثيب
~~والرتقاء والقرناء إذ لا خلل في نفس شفرهما وسواء المختونة وغيرها ولو ضرب
~~شفريها فشلا وجب كمال الدية ولو قطع مع الشفرين الركب بفتح الراء والكاف
~~وهو عانة المرأة وجب حكومة مع الدية وكذا لو قطع شيئا من عانة الرجل مع
~~الذكر ولو قطع شفري بكر وأزال بالجناية بكارتها وجب مع دية الشفرين أرش
~~البكارة ولو قطع شفريها فجرح موضعهما آخر بقطع لحم وغيره لزم الثاني حكومة
# السادس عشر الجلد فإذا سلخ جلده وجب كمال الدية PageV09P288 قال الأئمة
~~وسلخ جميعه قاتل لكن قد يفرض حياة مستقرة بعد فتظهر فائدة إيجاب الدية فيه
~~لو حز غيره رقبته وحكى الإمام عن الشيخ أبي علي أنه لو قطعت يداه بعد سلخ
~~الجلد توزع مساحة الجلد على جميع البدن فما يخص اليدين يحط من دية اليدين
~~ويجب الباقي وعلى هذا القياس لو قطع يد رجل ثم جاء آخر فسلخ جلده لزم
~~السالخ دية الجلد إلا قسط اليدين
#
# | فصل الترقوة هي العظم المتصل بين المنكب وتغرة النحر ولكل شخص ترقوتان
# فالمشهور من نصوص الشافعي رحمه الله في الأم وغيره أن في الترقوتين حكومة
~~ونص في اختلاف الحديث وغيره أن فيه جملا فقيل قولان القديم جمل والجديد
~~حكومة وقطع الجمهور بالحكومة وهو المذهب كالضلع وسائر العظام
# القسم الثالث إزالة المنافع وهي ثلاثة عشر شيئا
# الأول العقل فتجب بإزالته كمال الدية ولا يجب فيه قصاص لعدم الإمكان ولو
~~نقص عقله ولم تستقم أحواله نظر إن أمكن الضبط وجب قسط الزائل والضبط قد
~~يتأتى بالزمان بأن يجن يوما ويفيق يوما فتجب نصف الدية أو يوما ويفيق يومين
~~فيجب الثلث ms2752 وقد يتأتى بغير الزمان بأن يقابل صواب قوله ومنظوم فعله بالخطأ
~~المطروح منهما وتعرف النسبة بينهما فيجب قسط الزائل وإن لم يمكن الضبط بأن
~~كان يفزع أحيانا مما يفزع أو يستوحش إذا خلا وجبت حكومة يقدرها الحاكم
~~باجتهاده وذكر المتولي أن الدية إنما تجب عند تحقق الزوال بأن يقول أهل
~~الخبرة PageV09P289 لا يزول العارض الحادث أما إذا توقعوا زواله فيتوقف في
~~الدية فإن مات قبل الاستقامة ففي الدية وجهان كما لو قلع سن مثغور فمات قبل
~~عودها
#
# | فرع ينظر في الجناية التي ذهب بها العقل فإن لم يكن لها
# ضرب رأسه أو لطمه فذهب عقله وجبت دية العقل وإن كان لها أرش مقدر
~~كالموضحة واليد والرجل أو غير مقدر كالجراحة الموجبة للحكومة فقولان القديم
~~أنه يدخل الأقل في الأكثر فإن كانت دية العقل أكثر بأن أوضحه فزال عقله دخل
~~فيها أرش الموضحة وإن كان أرش الجناية أكثر بأن قطع يديه ورجليه أو يديه مع
~~بعض الذراع فزال عقله دخل فيه دية العقل والجديد الأظهر لا تداخل بل يجب
~~دية العقل وأرش الجناية فعلى هذا لو قطع يديه ورجليه فزال عقله وجب ثلاث
~~ديات وعلى القديم تجب ديتان وقيل إن كان أرش الجناية بقدر الدية أو أكثر
~~وجب دية العقل معها قطعا وإلا فعلى القولين وقيل إن لم يكن أرش الجناية
~~مقدرا لم يدخل في دية العقل قطعا
#
# | فرع أنكر الجاني زوال العقل ونسبه إلى التجانن راقبناه في الخلوات
~~والغفلات
# يتجانن في الجواب ولأن يمينه تثبت جنونه والمجنون لا يحلف وإن وجدناها
~~منظومة صدق الجاني بيمينه وإنما حلفناه لاحتمال صدورها منه اتفاقا وجريا
~~على العادة PageV09P290
# الثاني السمع وفي إبطاله كمال الدية ولو أبطله من إحدى الأذنين وجب نصف
~~الدية على الصحيح وبه قطع الجمهور وقيل يجب بقسط ما نقص من السمع من الدية
~~ولو قطع الأذن وبطل السمع وجب ديتان لأن السمع ليس في الأذن ولو جنى عليه
~~فصار لا يسمع في الحال لكن قال أهل الخبرة يتوقع عوده نظر إن ms2753 قدروا مدة
~~انتظرناها فإن لم يعد أخذت الدية واستثنى الإمام ما إذا قدروا مدة يغلب على
~~الظن انقراض العمر قبل فراغها وقال الوجه أن تؤخذ الدية ولا ينتظر هذه
~~المدة وإن لم يقدروا مدة أخذت الدية في الحال فإن عاد ردت لأنه بان أنه لم
~~يزل وإن قال أهل الخبرة لطيفة السمع باقية في مقرها ولكن ارتتق داخل الأذن
~~بالجناية وامتنع نفوذ الصوت ولم يتوقعوا زوال الارتتاق فالواجب الحكومة على
~~الأصح وقيل الدية ويجري الوجهان فيما لو أذهب سمع صبي فتعطل لذلك نطقه فإن
~~الطفل يتدرج إلى النطق تلقيا مما يسمع أنه هل تجب دية للنطق مضمومة إلى دية
~~السمع فرع أنكر الجاني زوال السمع امتحن المجني عليه بأن يصاح به في نومه
~~وحال غفلته صياحا منكرا وبأن يتأمل حاله عند صوت الرعد الشديد فإن ظهر منه
~~انزعاج واضطراب علمنا كذبه ومع ذلك يحلف الجاني لاحتمال أن الانزعاج بسبب
~~آخر اتفاقي وإن لم يظهر عليه أثر علمنا صدقه ومع ذلك يحلف لاحتمال أنه
~~يتجلد وإن ادعى ذهاب سمع إحدى الأذنين حشيت السليمة وامتحن في الأخرى على
~~ما ذكرناه PageV09P291
#
# | فرع نقص سمعه من الأذنين نظر إن عرف قدر ما نقص بأن
# يسمع من موضع فصار يسمع من دونه ضبط ما نقص ووجب قسطه من الدية وإن لم
~~يعلم ولكن نقص سمعه وثقلت أذنه قال الأكثرون تجب فيه حكومة يقدرها الحاكم
~~باجتهاده وذكر الإمام وغيره أنه يقدر بالاعتبار بسليم السمع في مثل سنه
~~وصحته بأن يجلس بجنب المجني عليه ويؤمر من يرفع صوته ويناديهما من مسافة
~~بعيدة لا يسمعه واحد منهما ثم يقرب المنادي شيئا فشيئا إلى أن يقول السليم
~~سمعت فيعرف الموضع ثم يديم المنادي ذلك الحد من رفع الصوت ويقرب إلى أن
~~يقول المجني عليه سمعت فيضبط ما بينهما من التفاوت وإن نقص سمعه من إحدى
~~الأذنين صممت العليلة وضبط منتهى سماع الصحيحة ثم تصمم الصحيحة ويضبط منتهى
~~سماع العليلة ويجب من الدية بقسط التفاوت وإن كذبه الجاني في دعوى ms2754 انتقاص
~~السمع فالمصدق المجني عليه بيمينه سواء ادعى نقصه من الأذنين أو إحداهما
~~لأنه لاي يعرف إلا من جهته
# الثالث البصر
# ففي إذهابه من العينين كمال الدية ومن إحداهما نصفها سواء ضعيف البصر
~~بالعمش وغيره والأحول والأخفش وغيرهم ولو فقأ عينيه لم تجب إلا دية كقطع
~~يديه بخلاف ما لو قطع أذنيه وذهب سمعه لما سبق أنه ليس السمع في الأذنين
~~ولو قال عدلان إن البصر يعود فرق بين أن يقدروا مدة أو لا يقدروا ويكون
~~حكمه ما سبق في الأذنين ولو مات المجني عليه قبل مضي تلك المدة فلا قصاص
~~للشبهة وفي الدية طريقان أحدهما على الوجهين فيمن قلع سن غير مثغور ومات
~~قبل أوان النبات PageV09P292 والمذهب القطع بوجوبها لأن الظاهر في السن
~~العود لو عاش بخلاف البصر ولو قال الجاني مات بعد عود السمع أو البصر وقال
~~الوارث قبله صدق الوارث
#
# | فرع ادعى المجني عليه زوال البصر وأنكر الجاني فوجهان أحدهما وهو نصه
# عين الشمس ونظروا في عينيه عرفوا أن الضوء ذاهب أم موجود بخلاف السمع لا
~~يراجعون فيه إذ لا طريق لهم إليه والثاني يمتحن بتقريب حية أو عقرب منه أو
~~حديدة من حدقته مغافصة فإن انزعج فالقول قول الجاني بيمينه وإلا فقول
~~المجني عليه بيمينه قال المتولي الأمر إلى خبرة الحاكم إن أراد مراجعتهم
~~فعل وإن أراد امتحانه فعل وإذا روجع أهل الخبرة فشهدوا بذهاب البصر فلا
~~حاجة إلى التحليف وتؤخذ الدية بخلاف الامتحان فإنه لا بد من التحليف بعده
~~ولا يقبل في ذهاب البصر إن كانت الجناية عمدا إلا شهادة رجلين وإن كانت خطأ
~~قبل رجل وامرأتان وإذا ادعى ذهاب بصر إحدى العينين روجع أهل الخبرة أو
~~امتحن كما ذكرنا في العينين
#
# | فرع إذا نقص ضوء العينين ولم يذهب فإن عرف قدره بأن كان
# من مسافة فصار لا يراه إلا من بعضها وجب من الدية قسط الذاهب وإن لم يعرف
~~فعلى الخلاف في السمع قال PageV09P293 الأكثرون تجب حكومة يقدرها الحاكم
~~باجتهاده ولا يعتبر تغيره لاختلاف ms2755 الناس في الإدراك
# عن الماسرجسي قال رأيت صيادا يرى الصيد على فرسخين
# وإن نقص ضوء إحدى العينين عصبت العليلة وأطلقت الصحيحة ووقف شخص في موضع
~~يراه ويؤمر أن يتباعد حتى يقول لا أراه فتعرف المسافة ثم تعصب الصحيحة
~~وتطلق العليلة ويؤمر الشخص بأن يقرب راجعا إلى أن يراه فيضبط ما بين
~~المسافتين ويجب قسطه من الدية ثم إنه متهم في هذا الضبط بالزيادة في
~~الصحيحة وبالنقص في العليلة فلا يؤمن كذبه فيمتحن في قوله أبصر في الصحيحة
~~بأن تغير ثياب الشخص الذي يبعد ويقرب ويسأل عنها فينظر أيصيب أم لا وأما في
~~العليلة فقيل يحلف أنه لا يبصر فوق ذلك وقال الأكثرون يمتحن بأن تضبط تلك
~~الغاية ويؤمر الشخص بأن ينتقل إلى سائر الجهات والمجني عليه بأن يدور فإن
~~توافقت الغاية من الجهات صدقناه وإلا كذبناه ويجري مثل هذا الامتحان في
~~نقصان سمع إحدى الأذنين فيمتحن في قوله أسمع بالصحيحة بأن يغير المنادي
~~نداءه وكلامه وينظر هل يقف عليه المجني عليه وفي قوله لا أسمع بالعليلة بأن
~~ينتقل المنادي إلى سائر الجهات وإذا عرف تفاوت مسافتي الإبصار فالواجب
~~القسط فإن أبصر بالصحيحة من مائتي ذراع وبالعليلة من مائة ذراع فموجبه
~~التنصيف لكن لو قال أهل الخبرة إن المائة الثانية تحتاج إلى مثلي ما تحتاج
~~إليه المائة الأولى لقرب الأولى وبعد الثانية وجب ثلثا دية العليلة قال
~~الشافعي رحمه الله وما أرى ذلك يضبط
#
# | فرع الأعشى الذي يبصر بالنهار دون الليل فيه كمال الدية وفي التهذيب
# أنه لو جني عليه فصار أعشى لزمه نصف الدية PageV09P294 ولو عشيت إحدى
~~عينيه بالجناية لزمه ربع الدية ومقتضى هذا إيجاب نصف الدية إذا جنى على
~~الأعشى فأذهب بصره وكذا من يبصر بالليل دون النهار
#
# | فرع شخصت عينه بجناية أو صار أعمش أو أحول وجبت حكومة
#
# | فرع ذهب ضوء عينه بجناية وقلع آخر الحدقة فقال قلعت قبل عود
# وقال الأول بل بعده صدق الثاني فلو صدق المجني عليه الأول برىء الأول
~~ويحلف الثاني وعليه حكومة
# الرابع ms2756 الشم وفي إزالته بالجناية على الرأس وغيره كمال الدية على الصحيح
~~المشهور وحكي وجه وقول أن واجبه الحكومة وهو ضعيف فلو أذهب شم أحد المنخرين
~~فنصف الدية ولو سد المنفذ فلم يدرك الروائح وقال أهل الخبرة القوة باقية
~~فليكن كما سبق في السمع وإذا أنكر الجاني ذهاب الشم امتحن المجني عليه
~~بتقريب ماله رائحة حادة منه طيبة وخبيثة فإن هش للطيبة وعبس للمنتن صدق
~~الجاني بيمينه وإن لم يظهر عليه أثر صدق المجني عليه بيمينه وإن نقص الشم
~~نظر إن علم قدر الذاهب وجب قسطه من الدية وإن لم يعلم وجبت حكومة يقدرها
~~الحاكم بالاجتهاد ولم يذكروا هنا الامتحان بمن هو في مثل شمه ولا يبعد طرده
~~هنا وإن نقص شم أحد المنخرين فيمكن أن يعتبر بالجانب الآخر ولم يذكروه
~~ولعلهم اكتفوا بالمذكور في السمع والبصر وإذا ادعى النقص PageV09P295 وأنكر
~~الجاني صدق المجني عليه بيمينه لأنه لا يعرف إلا منه
# قال الإمام وينبغي أن يعين المجني عليه قدرا يطالب به وإلا فهو مدع
~~مجهولا وطريقه في نفسه أن يطلب الأقل المتيقن ولو أخذ دية الشم وعاد وجب
~~ردها ولو وضع يده على أنفه عند رائحة منكرة فقال الجاني فعلت ذلك لعود شمك
~~وأنكر المجني عليه صدق المجني عليه بيمينه لأنه قد يفعله اتفاقا ولا متخاط
~~وبفكر ورعاف وغيرها
# الخامس النطق فإذا جنى على لسانه فأبطل كلامه وجب كمال الدية وإنما تؤخذ
~~الدية إذا قال أهل الخبرة لا يعود نطقه فإن أخذت فعاد استردت ولو ادعى ذهاب
~~النطق وأنكر الجاني قال المتولي يفزع في أوقات الخلوة وينظر هل يصدر منه ما
~~يعرف به كذبه فإن لم يظهر شىء حلف كما يحلف الأخرس ووجبت الدية ولو بطل
~~بالجناية بعض الحروف وزعت الدية عليها سواء ما خف منها على اللسان وما ثقل
~~والحروف مختلفة في اللغات فكل من تكلم بلغة فالنظر عند التوزيع إلى حروف
~~تلك اللغة فلو تكلم بلغتين فبطل بالجناية حروف من هذه وحروف من تلك فهل
~~توزع على أكثرهما حروفا ms2757 أم على أقلهما وجهان ثم في الحروف الموزع عليها
~~وجهان أصحهما وبه قال الأكثرون وهو ظاهر النص أن التوزيع يكون على جميعها
~~وهي ثمانية وعشرون حرفا في اللغة العربية فإن ذهب نصفها وجب نصف الدية وإن
~~ذهب حرف فأكثر وجب لكل حرف سبع ربع الدية والثاني قاله الإصطخري لا يدخل في
~~التوزيع الحروف الشفهية وهي الباء والفاء والميم والواو ولا الحلقية وهي
~~الهاء والهمزة والعين والحاء والغين والخاء وإنما التوزيع على الحروف
~~الخارجة من اللسان وهي ما عدا المذكورات هذا إذا ذهب بعض الحروف وبقي في
~~البقية كلام مفهوم فأما إذا لم يبق في البقية PageV09P296 كلام مفهوم
~~فوجهان أحدهما يجب كمال الدية قاله أبو إسحق والقفال وجزم به البغوي وذكر
~~الروياني أنه المذهب والثاني لا يلزمه إلا قسط الحروف الفائتة قال المتولي
~~وهو المشهور ونصه في الأم ولو ضرب شفتيه فأذهب الحروف الشفهية أو رقبته
~~فأذهب الحروف الحلقية قال المتولي إن قلنا بقول الإصطخري وجبت الحكومة فقط
~~وإن قلنا بقول الأكثرين وجب قسط الذاهب من جميع الحروف وذكر ابن كج أنه لو
~~قطع شفتيه فأذهب الباء والميم فقال الإصطخري يجب مع دية الشفتين أرش
~~الحرفين وقال ابن الوكيل لا يجب غير الدية كما لو قطع لسانه فذهب كلامه لا
~~يجب إلا الدية
#
# | فرع جنى على لسانه فصار يبدل حرفا بحرف وجب قسط الحرف الذي
# ولو ثقل لسانه بالجناية أو حدثت في كلامه عجلة أو تمتمة أو فأفأة أو كان
~~ألثغ فزادت لثغته فالواجب الحكومة لبقاء المنفعة
#
# | فرع من لا يحسن بعض الحروف كالأرت والألثغ الذي لا يتكلم إلا
# حرفا مثلا إذا أذهب كلامه وجهان أصحهما يجب كمال الدية فعلى هذا لو أذهب
~~بعض الحروف وزع على ما يحسنه لا على الجميع والثاني لا يجب إلا قسطها من
~~جميع الحروف وفي بعضها بقسطه من الجميع فعلى هذا لو كان يقدر على التعبير
~~عن جميع مقاصده لفطنته واستمداده من اللغة لم تكمل الدية أيضا على الأصح
~~PageV09P297 لأن قدرته لحذقه لا بالكلام هذا ms2758 إذا كان نقص حروفه خلقة أو حدث
~~بآفة سماوية فلو حدث بجناية فالمذهب أنه لا تكمل الدية لئلا يتضاعف الغرم
~~في القدر الذي أبطله الجاني الأول
#
# | فرع في الجناية على محل ناقص المنفعة أو الجرم أما المنافع التي
# لا تتقدر تقدر النطق بالحروف كالبطش والبصر فإن كان النقص فيها بآفة فلا
~~اعتبار به ويجب على من أبطلها الدية الكاملة وكذا من قطع العضو الذي هو محل
~~تلك المنفعة لأنه لا ينضبط ضعفها وقوتها وإن كان النقص بجناية فأوجه أصحها
~~لا تكمل الدية بل يحط منها قدر الحكومة التي غرمها الأول عن مبطل المنفعة
~~وقاطع العضو جميعا حذارا من تضعف الغرامة والثاني يجب كمال الدية والثالث
~~لا يحط عن قاطع الجرم ويحط عن مبطل المنفعة الناقصة لتجانس جنايته وجناية
~~الأول وأما الاجرام فإن كان لما نقص أرش مقدر لزم الثاني دية يحط منها أرش
~~ما نقص سواء حصل النقص بآفة أم بجناية فلو سقطت أصبعه أو أنملته بآفة ثم
~~قطعت يده حط من دية اليد أرش الأصبع أو الأنملة ولو جرح رأسه متلاحمة
~~فجعلها آخر موضحة لزم الثاني أرش موضحة يحط منه واجب المتلاحمة سواء قدرنا
~~واجبها أم أوجبنا فيها الحكومة ولو التأمت المتلاحمة واكتسى موضعها بالجلد
~~لكن بقي غائرا فأوضح فيه آخر فالصحيح أن حكم ذلك الجرح قد سقط وعلى من أوضح
~~أرش كامل أما إذا لم يكن لما نقص أرش مقدر كفلقة تنفصل من لحم الأنملة فإن
~~لم تؤثر في المنفعة لم تنقص به الدية وإن وجب فيه حكومة للشين وسواء حصل
~~ذلك بآفة أم بجناية وإن أثر في المنفعة فإن حصل بآفة لم تنقص PageV09P298
~~الدية وإن حصل بجناية ففيه احتمالان للإمام أقربهما يحط عن الثاني قدر
~~حكومة الأول
#
# | فصل نزل العلماء النطق في اللسان منزلة البطش في اليد والرجل فقالوا
# إذا استأصل لسانه بالقطع وأبطل كلامه لم يلزمه إلا دية واحدة ولو قطع
~~عذبة اللسان وبطل الكلام فكذلك كما لو قطع أصبعا من اليد فشلت ولو قطع بعض ms2759
~~اللسان فذهب بعض الكلام نظر إن تساوت نسبة جرم اللسان والكلام بأن قطع نصف
~~لسانه فذهب نصف كلامه وجب نصف الدية وإن اختلفت بأن قطع الربع فذهب نصف
~~الكلام أو عكسه وجب نصف الدية قطعا واختلفوا في علته فقال الجمهور اللسان
~~مضمون بالدية ومنفعته أيضا كذلك فوجب أكثرهما وقال أبو إسحق الاعتبار
~~بالجرم لأنه الأصل وفيه تقع الجناية قال وإنما وجب نصف الدية في قطع ربعه
~~إذا ذهب نصف الكلام لأنه قطع ربعا وأشل ربعا وتظهر فائدة الخلاف في صور
~~إحداها قطع نصفه فذهب ربع الكلام واستأصل آخر الباقي فعلى قول الأكثرين
~~يلزم الثاني ثلاثة أرباع الدية وعلى قول أبي إسحاق نصفها الثانية قطع ربعه
~~فذهب نصف الكلام واستأصله آخر فعند الأكثرين يلزم الثاني ثلاثة أرباع الدية
~~وعند أبي إسحاق نصف الدية وحكومة لأنه قطع نصفا صحيحا وربعا أشل الثالثة
~~ذهب نصف الكلام بجناية على اللسان من غير قطع منه ثم قطعه آخر فيلزم الثاني
~~عند الأكثرين دية كاملة وعنده نصفها وحكومة لأن نصف اللسان صحيح ونصفه أشل
~~لذهاب نصف الكلام PageV09P299
#
# | فرع رجلان قطع من أحدهما نصف لسانه وذهب ربع كلامه ومن الآخر
# لسانه وذهب نصف كلامه فقطع الأول النصف الباقي من الثاني لا يقتص منه وإن
~~أجرينا القصاص في بعض اللسان لنقص المجني عليه
#
# | فرع قطع نصف لسانه فذهب نصف كلامه فاقتص من الجاني فلم يذهب
# ربع كلامه فللمجني عليه ربع الدية ليتم حقه وإن ذهب من المقتص منه ثلاثة
~~أرباع كلامه فلا شىء على المجني عليه لأن سراية القود مهدرة
#
# | فرع عود الكلام بعد أخذ الدية كعود السمع
#
# | فرع من لا يتكلم بحرف إذا ضرب لسانه فنطق بذلك الحرف وفات
# يجب قسط الفائت ولا ينجبر وهل يوزع على الحروف وفيها الحرف المستفاد أم
~~عليها قبل الجناية قال الإمام هذا موضع نظر ولك أن تقول ليبن على الخلاف
~~فيمن يحسن بعض الحروف وله كلام مفهوم إذا أبطل بالجناية بعض ما يحسنه هل
~~التوزيع على ما يحسنه أم على الجميع ms2760 فإن قلنا بالثاني دخل المستفاد وإلا
~~فلا
#
# | فرع في لسانه عجلة واضطراب فضرب فاستقام فلا شىء على الضارب
# PageV09P300
# | فرع قطع بعض لسانه ولم يبطل به شىء من كلامه هل تجب
# قسط المقطوع من الدية وجهان أصحهما الحكومة القسط للزم إيجاب الدية
~~الكاملة في لسان الأخرس
# السادس الصوت فإذا جنى على شخص فأبطل صوته وبقي اللسان على اعتداله
~~ويمكنه من التقطيع والترديد لزمه لإبطال الصوت كمال الدية فإن أبطل معه
~~حركة اللسان حتى عجز عن التقطيع والترديد فوجهان أرجحهما يجب ديتان لأنهما
~~منفعتان في كل واحدة إذا أفردت كمال الدية والثاني يجب دية فقط فإن قلنا
~~ديتان وكانت حركة اللسان باقية فقد تعطل النطق بسبب فوات الصوت فيجيء
~~الخلاف السابق في أن تعطل المنفعة هل هو كزوالها فإن قلنا نعم وجب ديتان
~~وإلا فدية
# السابع الذوق وفي إبطاله كمال الدية وقد يبطل بجناية على اللسان أو
~~الرقبة أو غيرهما والمدرك بالذوق خمسة أشياء الحلاوة والحموضة والمرارة
~~والملوحة والعذوبة والدية تتوزع عليها فإذا أبطل إدراك واحد وجب خمس الدية
~~ولو نقص الإحساس فلم يدرك الطعوم على كمالها فالواجب الحكومة وإذا اختلفا
~~في ذهاب الذوق جرب بالأشياء المرة أو الحامضة الحادة فإن ظهر منه تعبس
~~وكراهة صدقنا الجاني بيمينه وإلا فالمجني عليه ولو ضربه ضربة زال بها ذوقه
~~ونطقه وجب ديتان
# الثامن المضغ وفي إبطاله كمال الدية ولإبطاله طريقان أحدهما أن يصلب مغرس
~~اللحيين حتى تمتنع حركتهما مجيئا وذهابا والثاني أن يجني على الأسنان
~~فيصيبهما خدر وتبطل صلاحيتهما للمضغ PageV09P301
# التاسع والعاشر والحادي عشر الإمناء والإحبال والجماع فإذا كسر صلبه
~~فأبطل قوة إمنائه وجب كمال الدية ولو قطع انثييه فذهب ماؤه لزمه ديتان وكذا
~~لو أبطل من المرأة قوة الإحبال لزمه ديتها ولو جنى على ثديها فانقطع لبنها
~~لزمه حكومة فإن نقص وجبت حكومة تليق به وإن لم يكن لها لبن عند الجناية ثم
~~ولدت ولم يدر لها لبن وامتنع به الإرضاع وجبت حكومة إذا قال أهل الخبرة إن
~~الانقطاع بجنايته أو جوزوا أن ms2761 يكون هو سببها وللإمام احتمال أنه تجب الدية
~~بإبطال الإرضاع ولو جنى على صلبه فذهب جماعه وجبت الدية لأن المجامعة من
~~المنافع المقصودة ولو ادعى ذهابه فأنكر الجاني صدق المجني عليه بيمينه لأنه
~~لا يعرف إلا منه ثم إنهم صوروا ذهاب الجماع فيما إذا لم ينقطع ماؤه وبقي
~~ذكره سليما وذكروا أنه لو كسر صلبه وأشل ذكره فعليه دية الذكر وحكومة لكسر
~~الصلب وإذا كان الذكر سليما كان الشخص قادرا على الجماع حسا فأشعر ذلك
~~بأنهم أرادوا بذهاب الجماع بطلان الالتذاذ به والرغبة فيه ولذلك صور الإمام
~~والغزالي المسألة في إبطال شهوة الجماع مع أن الإمام استبعد ذهاب الشهوة مع
~~بقاء المني
#
# | فرع لو جنى على عنقه فلم يمكنه ابتلاع الطعام إلا بمشقة لالتواء
# العنق أو غيره لزمه حكومة فلو لم ينفذ الطعام والشراب أصلا لانسداد
~~المنفذ فلا يعيش المجني عليه والحالة هذه ولم تزد طائفة من الأصحاب على أنه
~~إن ساغ الطعام والشراب فحكومة وإن مات فالدية ونقل الإمام والغزالي أن نفس
~~الجناية المفضية إلى الانسداد PageV09P302 توجب الدية حتى لو حز غيره رقبته
~~وفيه حياة مستقرة لزم الأول دية ولو مات بامتناع نفوذ الطعام والشراب قال
~~الإمام إن قلنا من قطع يدي رجل ورجليه ثم حز رقبته تلزمه دية فقط فكذا هنا
~~وإن قلنا هناك ديتان فيحتمل هنا دية ويحتمل ديتان
# الثاني عشر إفضاء المرأة وفيه كمال دية وهو رفع الحاجز بين مسلك الجماع
~~والدبر على الأصح وقيل رفع الحاجز بين مسلك الجماع ومخرج البول قال المتولي
~~الصحيح أن كل واحد منهما إفضاء موجب للدية لأن الاستمتاع يختل بكل واحد
~~منهما ولأن كل واحد منهما يمنع إمساك الخارج من أحد السبيلين فعلى هذا لو
~~أزال الحاجزين لزمه ديتان وتختلف الدية الواجبة بالإفضاء خفة وغلظا باختلاف
~~حال الإفضاء فقد يكون عمدا محضا بأن تكون المرأة ضعيفة أو نحيفة والغالب
~~إفضاء وطئها إلى الإفضاء وقد يكون عمد خطإ بأن لا يتضمن وطؤها الإفضاء
~~غالبا وقد يكون خطأ محضا بأن يجد امرأة ms2762 على فراشه فيظنها امرأته التي عهدها
~~فيطؤها فيفضيها هذا إذا حصل الإفضاء بالوطء ولا فرق في الدية بينه وبين أن
~~يحصل بأصبع أو خشبة أو شىء محدد وإذا أفضاها فصار بولها يسترسل ولا يستمسك
~~لزمه مع الدية حكومة الشين وقيل لا حكومة وهو ضعيف وسواء في وجوب الدية
~~بالإفضاء الحاصل بالوطء الزوج والواطىء بشبهة والزاني ويستقر المهر على
~~الزوج بالوطء المتضمن للإفضاء ويجب به مهر المثل على الواطىء بشبهة وكذا
~~على الزاني إن كانت مكرهة وعليه الحد PageV09P303
#
# | فصل لبكارة المرأة حالان أحدهما أن يزيلها من لا يستحق افتضاضها فإن
# الحكومة المأخوذة من تقدير الرق كما سيأتي في بيان الحكومة إن شاء الله
~~تعالى وهل يكون جنس الواجب من الإبل أم من نقد البلد وجهان أصحهما الإبل
~~على قاعدة الجناية على الأحرار ولو أزالت بكر بكارة أخرى اقتصت منها وإن
~~أزالها بآلة الجماع فإن طاوعته المرأة فلا أرش كما لا مهر وإن كانت مكرهة
~~أو كان هناك شبهة نكاح فاسد أو غيره فوجهان أصحهما وهو المنصوص أنه يجب مهر
~~مثلها ثيبا وأرش البكارة والثاني يجب مهر مثلها بكرا فإن أفردنا الأرش عاد
~~الوجهان في أن جنسه الإبل أم النقد
# الحال الثاني أن يزيلها مستحق الافتضاض وهو الزوج فإن أزالها بآلة الجماع
~~فقد استوفى حقه وإن أزالها بغيره فوجهان أصحهما لا شىء عليه لأنه حقه وإن
~~أخطأ في طريقه والثاني يلزمه الأرش ثم من افتض وألزمناه أرش البكارة فلو
~~أفضاها مع الافتضاض ففي دخول أرش البكارة في دية الإفضاء وجهان أصحهما
~~الدخول لأن الدية والأرش تجبان للإتلاف فدخل أقلهما في أكثرهما بخلاف المهر
~~فإنه يجب للإستمتاع فلا يدخل في بدل الإتلاف كما لو تحامل على الموطوءة
~~فكسر رجلها لا يدخل المهر في دية الرجل
#
# | فصل إذا كانت الزوجة لا تحتمل الوطء إلا بالإفضاء لم يجز للزوج
# وطؤها ولا يلزمها تمكينه ثم قال الغزالي إن كان سببه ضيق المنفذ
~~PageV09P304 بحيث يخالف العادة فللزوج خيار الفسخ كالرتق وإن كان سببه كبر
~~آلته بحيث يخالف ms2763 العادة فلها الخيار كما في الجب والذي قاله الأصحاب إنه لا
~~فسخ بذلك مطلقا بخلاف الجب والرتق فإنهما يمنعان الوطء مطلقا ويشبه أن يفصل
~~فيقال إن كانت نحيفة لو وطئها الزوج لأفضاها لكن لو وطئها نحيف احتملته فلا
~~فسخ وإن كان ضيق المنفذ بحيث يفضيها أي شخص وطئها فهذا كالرتق وينزل ما
~~قاله الأصحاب على الأول وما قاله الغزالي على الثاني
#
# | فرع إذا التأم الجرح بعد الإفضاء سقطت الدية وعليه الحكومة إن بقي
# أثر كما لو عاد ضوء العين وفي وجه لا تسقط كما لو التحمت الجائفة
#
# | فرع لو أفضى الخنثى المشكل قال في البيان إن قلنا الإفضاء رفع
# بين منفذ البول ومدخل الذكر لم تجب الدية وإن قلنا رفع الحاجز بين القبل
~~والدبر فوجهان ولو أزيلت البكارة من فرج المشكل وجبت حكومة جراحة ولا تعتبر
~~البكارة لأنا لا نتحقق كونه فرجا
# الثالث عشر البطش والمشي ففي كل واحد منهما كمال الدية فإذا ضرب يديه
~~فشلتا لزمه الدية ولو ضرب أصبعه فشلت لزمه دية أصبع ولو ضرب صلبه فبطل مشيه
~~ورجله سليمة وجبت الدية ولا تؤخذ الدية حتى تندمل فإن انجبر وعاد مشيه كما
~~كان فلا دية وتجب الحكومة إن بقي أثر وكذا إن نقص مشيه بأن احتاج إلى
~~PageV09P305 عصا أو صار يمشي محدودبا ولو كسر صلبه وشلت رجله قال المتولي
~~يلزمه دية لفوات المشي وحكومة لكسر الظهر بخلاف ما إذا كانت الرجل سليمة لا
~~يجب مع الدية حكومة لأن المشي منفعة في الرجل فإذا شلت الرجل ففوات المنفعة
~~لشلل الرجل فأفرد كسر الصلب بحكومة أما إذا كانت سليمة ففوات المشي لخلل
~~الصلب فلا يفرد بحكومة ويوافق هذا ما ذكره ابن الصباغ أنه لو كسر صلبه فشل
~~ذكره تجب حكومة الكسر ودية الشلل الذكر وفي هذا تصريح بأن مجرد الكسر لا
~~يوجب الدية وإنما تجب الدية إذا فات به المشي أو الماء أو الجماع كما سبق
~~وإذا ادعى ذهاب المشي فكذبه الجاني امتحن بأن يقصد بالسيف في غفلته فإن
~~تحرك ms2764 ومشى علمنا كذبه وإلا فيحلف ويأخذ الدية ولو أذهب كسر الصلب مشيه
~~ومنيه أو مشيه وجماعه وجبت ديتان على الأصح وقيل دية
#
# | فصل قد ذكرنا الديات في الجروح والأعضاء والمنافع مفصلة فيجوز أن تجتمع
# النفس بل تندمل وهذا بيان الديات
# الأذنان أو إبطال إحساسهما العينان أو البصر الأجفان المارن الشفتان
~~اللسان أو النطق الأسنان اللحيان اليدان الرجلان الذكر الأنثيان أو
~~الحلمتان والشفران الأليان العقل السمع الشم الصوت الذوق المضغ الإمناء أو
~~الإحبال إبطال لذة الجماع إبطال لذة الطعام الإفضاء في المرأة البطش المشي
~~وقد يضاف إليها المواضح وسائر الشجات والجوائف والحكومات فيجتمع شىء كثير
~~لا ينحصر فإذا اندملت هذه الجراحات وجب جميع هذه الديات وإن سرت فمات
~~PageV09P306 منها وجب دية واحدة بلا خلاف ولو عاد الجاني فحز رقبة المجروح
# أو قده نصفين فإن كان ذلك بعد الاندمال وجبت دية الأطراف ودية النفس
~~لاستقرار دية الأطراف بالاندمال وإن كان قبل الاندمال فوجهان الأصح المنصوص
~~أنه لا يجب إلا دية النفس كالسراية والثاني خرجه ابن سريج وبه قال الإصطخري
~~واختاره الإمام تجب ديات الأطراف مع دية النفس هذا إذا اتفقت الجناية على
~~النفس والأطراف في العمد أو الخطإ فأما إذا كانت إحداهما عمدا والأخرى خطأ
~~وقلنا بالتداخل عند الاتفاق فهنا وجهان أحدهما التداخل أيضا وأصحهما لا
~~لاختلافهما واختلاف من يجنيان عليه فلو قطع يده خطأ ثم حز رقبته قبل
~~الاندمال عمدا فللولي قتله قصاصا وليس له قطع يده فإن قتله قصاصا فإن قلنا
~~بالتداخل وجعلنا الحكم للنفس فلا شىء له من الدية وإن قلنا لا تداخل أخذ
~~نصف الدية من العاقلة لليد وإن عفا عن القصاص فإن قلنا بالتداخل فوجهان
~~أحدهما يجب دية نصفها مخففة على العاقلة ونصفها مغلظة على الجاني وينسب هذا
~~إلى النص وأصحهما وبه قطع البغوي يجب دية مغلظة على الجاني لأن معنى
~~التداخل إسقاط بدل الطرف والاقتصار على بدل النفس لمصير الجناية نفسا وإن
~~قلنا لا تداخل وجب نصف دية مخففة على العاقلة ودية مغلظة عليه وإن قطع ms2765 يده
~~عمدا ثم حز رقبته خطأ قبل الاندمال فللولي قطع يده وإذا قطعها إن قلنا
~~بالتداخل فله نصف الدية المخففة لأنه أخذ بالقطع نصف بدل النفس وإن قلنا لا
~~تداخل فله كمال الدية المخففة وإن عفا عن القطع فإن قلنا بالتداخل فعلى
~~الوجهين على النص يجب نصف دية مخففة ونصف مغلظة لليد وعلى الآخر دية مخففة
~~للنفس قال الإمام ولو قطع يديه ورجليه أو أصبعه عمدا ثم حز رقبته قبل
~~الاندمال خطأ أو بالعكس وقلنا تراعى صفة PageV09P307 الجنايتين على القول
~~بالتداخل تنصفت تخفيفا وتغليظا ولا نظر إلى أقدار أروش الأطراف لأن الحكم
~~بالتداخل مبني على أن الحز بعد قطع الأطراف كسراية الأطراف فكان الحز مع
~~الجراحات السابقة كجراحات مؤثرة في الزهوق انقسمت عمدا وخطأ وحينئذ تتنصف
~~الدية تخفيفا وتغليظا ولا نظر إلى أقدار الأروش
#
# | الباب الثالث في بيان الحكومات
# والجناية على الرقيق فيه طرفان الأول في الحكومة وهي جزء من الدية نسبته
~~إليها نسبة ما تقتضيه الجناية من قيمة المجني عليه على تقدير تقويمه رقيقا
~~فيقوم المجني عليه بصفاته التي هو عليها لو كان عبدا وينظر كم نقصت الجناية
~~من قيمته فإن قوم بعشرة دون الجناية وبتسعة بعد الجناية فالتفاوت العشر
~~فيجب عشر دية النفس وقيل عشر دية العضو الذي جني عليه والصواب الأول وبه
~~قطع الجمهور وتكون الحكومة من جنس الإبل ثم إن كانت الجناية على عضو له أرش
~~مقدر نظر إن لم تبلغ الحكومة أرش ذلك العضو وجبت بكمالها وإن بلغته نقص
~~الحاكم شيئا منه بالاجتهاد قال الإمام ولا يكفي حط أقل ما يتمول فحكومة
~~الأنملة العليا بجرحها أو قلع ظفرها ينقص عن أرش الأنملة والجناية على
~~الأصبع إذا أتت على طولها لا تبلغ حكومتها أرش الأصبع وعلى الرأس لا تبلغ
~~حكومتها أرش الموضحة وعلى البطن لا تبلغ أرش الجائفة وحكومة جرح الكف لا
~~تبلغ دية الأصابع الخمس وكذا حكومة قطع الكف التي لا أصبع عليها وكذا حكم
~~القدم وهل يجوز أن تبلغ حكومة الكف دية أصبع وجهان ms2766 أصحهما نعم لأن منفعتها
~~دفعا واحتواء تزيد على منفعة أصبع وكما PageV09P308 أن دية اليد الشلاء لا
~~تبلغ دية اليد ويجوز أن تبلغ دية أصبع وأن تزيد عليها أما إذا كانت الجراحة
~~على عضو ليس له أرش مقدر كالظهر والكتف والفخذ فيجوز أن تبلغ حكومتها دية
~~عضو مقدر كاليد والرجل وأن تزاد عليه وإنما تنقص عن دية النفس وعد المتولي
~~والبغوي من هذا القبيل الساعد والعضد فيجوز أن تبلغ حكومة جرح أحدهما دية
~~الأصابع الخمس وأن يزاد عليها وسوى الغزالي بينهما وبين الكف والأول أصح
~~فإن الكف هي التي تتبع الأصابع دون الساعد والعضد
#
# | فصل إنما يقوم لمعرفة الحكومة بعد اندمال الجراحة ونقصان القيمة حينئذ
# أو أثر قبيح أو شين من سواد وغيره فلو اندملت الجراحة ولم يبق نقص في
~~منفعة ولا في جمال ولم تنقص القيمة فوجهان أحدهما وينسب إلى ابن سريج لا
~~شىء عليه سوى التعزير كما لو لطمه أو ضربه بمثقل فزال الألم ولم ينقص منفعة
~~ولا جمال وأصحهما عند الأكثرين وبه قال أبو إسحق وهو ظاهر النص أنه لا بد
~~من وجوب شىء فعلى هذا وجهان أحدهما يقدر الحاكم شيئا باجتهاده بأن ينظر إلى
~~خفة الجناية وفحشها في المنظر سعة أو غوصا وقدر الآلام المتولدة وأصحهما
~~أنه ينظر إلى ما قبل الاندمال من الأحوال التي تؤثر في نقص القيمة ويعتبر
~~أقربها إلى الاندمال فإن لم يظهر نقص إلا في حال سيلان الدم ترقبنا
~~واعتبرنا القيمة والجراحة السائلة فإن فرضت الجراحة خفيفة لا تؤثر في تلك
~~الحالة أيضا ففي الوسيط أنا نلحقها باللطم والضرب للضرورة وفي التتمة أن
~~الحاكم يوجب شيئا بالاجتهاد ولو قطع أصبعا أو سنا زائدة أو أتلف لحية امرأة
~~وأفسد منبتها ولم تنقص القيمة بذلك وربما زادت PageV09P309 لزوال الشين فهل
~~يجب شىء فيه الوجهان في أصل المسألة فإن أوجبنا فهو الأصح فقيل يجتهد
~~الحاكم فيه والأصح أنه يعتبر في قطع الأصبع الزائدة أقرب أحوال النقص من
~~الاندمال كما سبق وفي السن يقوم وله سن زائدة ms2767 نابتة فوق الأسنان ولا أصلية
~~خلفها ثم يقوم مقلوع تلك الزائدة ويظهر التفاوت لأن الزائدة تسد الفرجة
~~ويحصل بها نوع جمال وفي لحية المرأة تقدر كونها لحية عبد كبير يتزين
~~باللحية ولو قطع أنملة لها شعبتان أصلية وزائدة قدر الحاكم للزائدة شيئا
~~بالاجتهاد ولو ضربه بسوط أو غيره أو لطمه ولم يظهر أثر لم يتعلق به ضمان
~~فإن اسود أو اخضر وبقي الأثر بعد الاندمال وجبت الحكومة فإن زال الأثر بعد
~~أخذ الحكومة وجب ردها وضبطت هذه الصور بأن قيل إذا بقي أثر الجناية من ضعف
~~أو شين وجبت الحكومة وإن لم يبق أثر والجناية ضرب ونحوه فلا شىء وإن كانت
~~جرحا فوجهان
#
# | فرع كسر عظما في غير الرأس والوجه وعاد بعد الكسر مستقيما فإن
# فيه ضعف وخلل وهو الغالب وجبت الحكومة وإلا فعلى الوجهين وإذا كان مع
~~الضعف اعوجاج كانت الحكومة أكثر وليس للجاني كسره ثانيا ليجبر مستقيما ولو
~~فعل لم تسقط الحكومة الأولى وتجب للكسر الثاني حكومة أخرى لأنها جناية
~~جديدة
#
# | فرع إزالة الشعور من الرأس وغيره بحلق أو غيره من غير إفساد
# لا يجب بها حكومة أصلا بلا خلاف لأن الشعر يعود PageV09P310
#
# | فصل إذا كان للجراحة أرش مقدر كالموضحة فالشين حواليها يتبعها ولا يفرد
# الشين حتى انتهى إلى القفا فوجهان لتعديه محل الإيضاح وهل المتلاحمة
~~كالموضحة في استتباع الشين إذا قدرنا أرشها بالنسبة إلى الموضحة وجهان
~~أصحهما نعم وإن لم يكن للجراحة أرش مقدر فقد سبق أن ما دون الموضحة من
~~جراحات الرأس إذا أمكن تقديرها موضحة على الرأس يجب فيها أكثر الأمرين من
~~قسط أرش الموضحة والحكومة على قول الأكثرين والجراحات على البدن إن أمكن
~~تقديرها بالجائفة بأن كان بقربها جائفة هل تقدر بها كالتقدير بالموضحة أم
~~الواجب فيها الحكومة لا غير وجهان أرجحهما الأول وإذا عرف ذلك فإن قدرت
~~الجراحة بالنسبة إلى جراحة مقدرة الأرش وأوجبنا ما يقتضيه التقسيط لكونه
~~أكثر من الحكومة فالشين تابع له لا يفرد بحكومة كالموضحة وإن كانت الحكومة
~~أكثر فأوجبناها ms2768 فقد وفينا حق الشين
#
# | فرع أوضح جبينه وأزال حاجبه فعليه الأكثر من أرش الموضحة وحكومة
# الطرف الثاني في الجناية على الرقيق قد سبق أن الواجب بقتل الرقيق قيمته
~~بالغة ما بلغت يستوي فيه القن والمدبر والمكاتب وأم الولد وأما الجناية
~~عليه فيما دون النفس فينظر إن كانت مما يوجب في الحر بدلا مقدرا كالموضحة
~~وقطع الأطراف فقولان أظهرهما أن الواجب فيها جزء من القيمة نسبته إلى
~~القيمة كنسبة الواجب في PageV09P311 الحر إلى الدية والثاني الواجب ما نقص
~~من قيمته ومن الأصحاب من أنكر القول الثاني وقطع بالأول والجمهور على
~~إثباتهما ثم منهم من يقول الأول منصوص والثاني خرجه ابن سريج من قوله لا
~~تحمل العاقلة عبدا فإنه جعله كالبهيمة ومنهم من يقول هما منصوصان الأول
~~جديد والثاني قديم وإن كانت الجناية لا توجب مقدرا في الحر فواجبها في
~~العبد ما نقص من القيمة بلا خلاف
# إذا عرف هذا فعلى الأظهر في يد العبد نصف قيمته وفي يديه قيمته وفي أصبعه
~~عشرها وفي أنملته ثلث عشرها وفي موضحته نصف عشرها وعلى هذا القياس
# ولو قطع ذكره وأنثييه فعليه قيمتان وعلى القول الآخر الواجب فيها كلها ما
~~نقص فإن لم تنقص القيمة بقطع الذكر والأنثيين أو زادت فوجهان أصحهما لا يجب
~~شىء والثاني تجب حكومة يقدرها الحاكم بالاجتهاد أو يعتبر بما قبل الاندمال
~~كالوجهين فيما إذا اندملت الجراحة ولم يبق شين ولا أثر ومنهم من قطع بالوجه
~~الأول ولو قطع يد عبد قيمته ألف فعادت إلى مائتين فعلى الأظهر يجب خمسمائة
~~وعلى القديم ثمانمائة ولو عادت إلى ثمانمائة وجب على الأظهر خمسمائة وعلى
~~القديم مائتان ولو جنى على العبد اثنان فقطع أحدهما يده والآخر يده الأخرى
~~نظر إن وقعت الجنايتان معا فعليهما قيمته وإن تعاقبتا وكانت القيمة عند قطع
~~الثاني ناقصة بسبب القطع الأول فإن مات منهما ففي الواجب عليهما أوجه سبقت
~~في كتاب الصيد والذبائح وإن وقف القطعان نظر إن كان قطع الثاني بعد اندمال
~~الأول لزم كل واحد منهما نصف ms2769 قيمته قبل جنايته فإن كانت قيمته ألفا فصارت
~~بالقطع الأول ثمانمائة وبالثاني ستمائة لزم الأول خمسمائة والثاني أربعمائة
~~وإن قطع الثاني قبل الاندمال الأول لزم الثاني نصف ما أوجبنا PageV09P312
~~على الأول وهو مائتان وخمسون لأن الجناية الأولى لم تستقر وقد أوجبنا نصف
~~القيمة فكأنه انتقص نصف القيمة فلو قطع الواحد يدي العبد ولم يسر فالحكم
~~كما لو قطعه اثنان هذا كله تفريع على الأظهر وعلى الثاني يلزم كل قاطع ما
~~نقص بجنايته وإذا قطعت أطراف عبد ثم حز رقبته لزمه قيمة العبد ذاهب الأطراف
~~وبالله التوفيق
#
# | الباب الرابع في موجب الدية
# وحكم السحر فيه خمسة أطراف الأول السبب والواجب في إهلاك النفس وما دونها
~~كما يجب بالمباشرة يجب بالتسبب وقد سبق أن مراتب الشىء الذي له أثر في
~~الهلاك ثلاث وهي العلة والسبب والشرط وضابطه أن يقال ما يحصل الهلاك عنده
~~أو عقبه إن كان هو المؤثر في الهلاك فهو علة للهلاك وتتعلق به الدية لا
~~محالة وإن لم يكن هو المؤثر فإن توقف تأثير المؤثر عليه كالحفر مع التردي
~~تعلقت به الدية أيضا وإن لم يتوقف لم تتعلق به الدية بل الموت عنده اتفاقي
~~ثم فيه مسائل إحداها صفعه صفعة خفيفة فمات فلا ضمان للعلم بأنه لا أثر لها
~~في الهلاك الثانية صاح على صبي غير مميز على طرف سطح أو بئر أو نهر فارتعد
~~وسقط ومات منه وجبت الدية قطعا ولا قصاص على الأصح وقيل الأظهر ومن أوجب
~~يدعي أن التأثر به غالب ولو كان الصبي على وجه الأرض فمات من الصيحة فقيل
~~هو كالسقوط من سطح والأصح أنه لا ضمان لأن الموت به في غاية البعد ولو صاح
~~على بالغ على طرف سطح ونحوه فسقط ومات فلا قصاص وفي الضمان أوجه أصحها لا
~~يجب والثاني يجب والثالث إن غافصه من PageV09P313 ورائه وجب وإن صاح به من
~~وجهه فلا ولو صاح على صغير فزال عقله وجب الضمان وإن كان بالغا فعلى الأوجه
~~الثلاثة والمجنون والمعتوه والذي تعتريه الوساوس ms2770 والنائم والمرأة الضعيفة
~~كالصبي الذي لا يميز والمراهق المتيقظ كالبالغ وشهر السلاح والتهديد الشديد
~~كالصياح ولو صاح على صيد فاضطرب منه الصبي على طرف السطح وسقط وجب الضمان
~~لكن الدية والحالة هذه تكون مخففة على العاقلة وفيما إذا قصد الصبي نفسه
~~تكون مغلظة على العاقلة وقياس من يوجب القصاص أن تجب مغلظة على الجاني وعن
~~صاحب التلخيص أن الصائح إن كان محرما أو في الحرم تعلق بصيحته الضمان
~~لتعديه وإلا فلا وذكر على قياسه أنه لو صاح على صبي في ملكه لم يجب الضمان
~~تشبيها بما لو حفر بئرا في ملكه فسقط فيها رجل والأصح أنه لا فرق
#
# | فرع إذا بعث السلطان إلى امرأة ذكرت عنده بسوء وأمر بإحضارها فأجهضت
# جنينا فزعا منه وجب ضمان الجنين ولو كذب رجل فأمرها على لسان الإمام
~~بالحضور فأجهضت فالضمان على عاقلة الرجل ولو هددها غير الإمام حاملا وأجهضت
~~فزعا فليكن كالإمام لأن إكراهه كإكراه الإمام ولو ماتت الحامل المبعوث
~~إليها أو بعث الإمام إلى رجل ذكر بسوء وهدده ومات فلا ضمان على الصحيح لأنه
~~لا يفضي إلى الموت وفي النهاية أنه يجب
#
# | فرع لو فزع إنسانا فأحدث في ثيابه فأفسدها فلا ضمان
# الطرف الثاني فيما يغلب إذا اجتمعت العلة والسبب أو الشرط PageV09P314
~~فحفر البئر شرط أو سبب والتردي علة فإذا اجتمعا نظر إن كانت العلة عدوانا
~~بأن حفر بئرا فردى فيها غيره إنسانا فالقصاص والضمان يتعلقان بالتردية ولا
~~اعتبار بالحفر معها وإن لم تكن العلة عدوانا بأن تخطى شخص الموضع جاهلا
~~فتردى فيها وهلك فإن كان الحفر عدوانا تعلق الضمان به وإلا فلا ضمان
#
# | فرع وضع صبيا في مسبعة فافترسه سبع نظر إن كان يقدر على
# والانتقال عن موضع الهلاك فلم يفعل فلا ضمان على الواضع كما لو فتح عرقه
~~فلم يعصبه حتى مات وإن كان لا يقدر على الانتقال فلا ضمان أيضا على الأصح
~~وبه قطع الأكثرون لأن الوضع ليس بإهلاك ولم يوجد منه ما يلجىء السبع إليه
~~فإن كان الموضوع بالغا ms2771 فلا ضمان قطعا ويشبه أن يقال الحكم منوط بالقوة
~~والضعف لا بالصغر والكبر
#
# | فرع لو اتبع إنسانا بسيف فولى المطلوب هاربا فألقى نفسه في نار
# أو ماء أو من شاهق أو من سطح عال أو في بئر فهلك فلا ضمان لأنه باشر
~~إهلاك نفسه قصدا والمباشرة مقدمة على السبب فلو لم يعلم بالمهلك فوقع من
~~غير قصد في النار أو الماء أو من الشاهق والسطح بأن كان أعمى أو في ظلمة
~~الليل أو في موضع مظلم أو في بئر مغطاة وجب على المتبع الضمان ولو استقبله
~~سبع في طريقه فافترسه أو لص فقتله فلا ضمان على المتبع بصيرا كان المطلوب
~~أو أعمى لأنه لم يوجد من المتبع إهلاك ومباشرة السبع العارضة PageV09P315
~~كعروض القتل على إمساك الممسك لكن لو ألجأه إليه في مضيق وجب الضمان على
~~المتبع ولو انخسف به سقف في هربه وجب الضمان على الأصح المنصوص وهو الذي
~~أورده العراقيون ولو ألقى نفسه على السقف من علو فانخسف به لثقله فهو كما
~~لو ألقى نفسه في ماء أو نار وما ذكرناه من سقوط الضمان عن التبع إذا ألقى
~~المطلوب نفسه في ماء أو نار أو من سطح قصدا أردنا به العاقل البالغ أما إذا
~~كان المطلوب صبيا أو مجنونا فيبنى على أن عمدهما عمد أم خطأ إن قلنا خطأ
~~ضمن وإلا فلا
#
# | فرع سلم صبي إلى سباح ليعلمه السباحة فغرق وجبت فيه دية شبه
# على الصحيح كما لو ضرب المعلم الصبي للتأديب فهلك وقيل لا ضمان كما لو
~~وضعه في مسبعة ويجري الخلاف فيما لو كان الولي يعلمه السباحة بنفسه فغرق
~~ولو أدخله الماء ليعبره به فالحكم كما لو ختنه أو قطع يده من أكلة فمات منه
~~كذا ذكره المتولي ولو سلم بالغ نفسه ليعلمه السباحة ففي الوسيط أنه إن خاض
~~معه اعتمادا على يده فأهمله احتمل أن يجب الضمان والذي ذكره العراقيون
~~والبغوي أنه لا ضمان لأنه مستقل وعليه أن يحتاط لنفسه ولا يغتر بقول السباح
#
# | فصل في ms2772 بيان الحفر الذي هو في محل عدوان وغيره والحفر يقع
# أحدها إذا حفر في ملك نفسه فلا عدوان فلو دخل ملكه داخل بإذنه وتردى فيه
~~لم يجب ضمانه إذا عرفه المالك أن هناك بئرا أو كانت مكشوفة والداخل متمكن
~~من التحرز فأما إذا لم PageV09P316 يعرفه والداخل أعمى أو الموضع مظلم ففي
~~التتمة أنه كما لو دعاه لطعام مسموم فأكله ولو حفر بئرا في دهليز داره ودعا
~~إليها رجلا فتردى فيها ففي الضمان قولان سبقا في أول الجنايات أظهرهما
~~الوجوب وقيل إن كان الطريق واسعا وعن البئر معدل فقولان وإن كان ضيقا
~~فقولان مرتبان وأولى الوجوب وعلى هذا قياس تقديم الطعام المسموم وأطعمة
~~فيها طعام مسموم
# الموضوع الثاني إذا حفر في موات للتملك أو للارتفاق بالاستقاء منها فلا
~~ضمان لأنه جائز كالحفر في ملكه
# وعلى هذا يحمل قوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح البئر جبار
# الثالث إذا حفر في ملك غيره نظر إن حفر بإذن المالك فهو كحفره في ملكه
~~وإن حفر بغير إذنه تعلق به الضمان لكونه عدوانا وتكون الدية على العاقلة
~~ولو هلك به دابة أو مال آخر وجب الضمان في ماله وهل يجعل رضى المالك ببقاء
~~البئر المحفورة كرضاه بالحفر وجهان سبقا في الغصب أصحهما نعم ولو كان
~~الحافر عبدا فالضمان يتعلق برقبته فلو أعتقه السيد فضمان من يتردى بعد
~~العتق يتعلق بالعتيق ولو حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره بغير إذن الشريك
~~تعلق به الضمان أيضا لأنه لا يجوز الحفر في المشترك وإذا حفر في ملك الغير
~~متعديا ودخله رجل بغير إذن فتردى فيها ففي تعلق الضمان بالحافر وجهان قال
~~في البيان لو قال المالك حفر بإذني لم يصدق
# الرابع إذا حفر في شارع نظر إن كان ضيقا يتضرر الناس بالبئر فيه وجب ضمان
~~ما هلك بها سواء أذن الإمام أم لا وليس للإمام الإذن فيما يضر وإن كان لا
~~يتضرر بها لسعة الشارع أو انعطاف موضع البئر نظر إن كان الحفر لمصلحة عامة ms2773
~~كالحفر PageV09P317 للاستقاء أو لاجتماع ماء المطر فإن أذن فيه الوالي فلا
~~ضمان وإلا فالأظهر الجديد أنه لا ضمان وأشار في القديم إلى وجوبه وإن حفر
~~لغرض نفسه فإن كان بغير إذن الإمام ضمن وإلا فلا على الأصح وبه قطع
~~العراقيون والمتولي والروياني وهذا جار على ما سبق في إحياء الموات أن
~~الأصح الذي عليه الأكثرون أنه يجوز أن يقطع الإمام من الشوارع ما لا ضرر
~~فيه وأن للمقطع أن يبني فيه
#
# | فرع الحفر في المسجد كالحفر في الشارع فلو بنى مسجدا في شارع
# يتضرر به المارون جاز فلو تعثر به إنسان أو بهيمة أو سقط جداره على إنسان
~~أو مال فأهلكه فلا ضمان إن كان بإذن الإمام وكذا إن لم يكن بإذنه على
~~الأظهر الجديد ولو بنى سقف مسجد أو نصب فيه عمادا أو طين جداره أو علق فيه
~~قنديلا فسقط على إنسان أو مال فأهلكه أو فرش فيه حصيرا أو حشيشا فزلق به
~~إنسان فهلك أو دخلت شوكة منه في عينه فذهب بها بصره فإن جرى ذلك بإذن
~~الإمام أو متولي أمر المسجد فلا ضمان وإلا فلا ضمان أيضا على الجديد الأظهر
~~ونقل البغوي عن أبي إسحاق أنه إن لم يأذن أهل المحلة ضمن
# قلت قال البغوي ومثل هذا لو وضع دنا على بابه ليشرب الناس منه فإن وضعه
~~بإذن الإمام لم يضمن ما تلف به وإلا فوجهان يعني أصحهما لا ضمان بخلاف ما
~~لو بنى دكة على باب داره فهلك بها شىء فإنه يضمن لأنه فعله لمصلحة نفسه
# والله أعلم
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالتصرف في الشارع وفي ملك نفسه والقول PageV09P318
# في الشارع سبق بعضه في الصلح وفي إحياء الموات ويذكر هنا بقيته إن شاء
~~الله تعالى
# المسألة الأولى لا يجوز إشراع الأجنحة التي تضر بالمارة إلى الشارع فلو
~~فعل منع وما يتولد منه من هلاك يكون مضمونا فإن كان الجناح عاليا غير مضر
~~فلا منع من إشراعه وكذا بناء الساباط العالي لكن لو تولد منه هلاك إنسان ms2774
~~فهو مضمون بالدية على العاقلة وإن هلك به مال وجب الضمان في ماله ولم
~~يفرقوا بين أن يأذن الإمام أم لا ولو أشرع جناحا إلى درب منسد بغير إذن
~~أهله ضمن المتولد منه وبإذن أهله لا ضمان كالحفر في دار الغير بإذنه
# الثانية يتصرف كل واحد في ملكه بالمعروف ولا ضمان فيما يتولد منه بشرط
~~جريانه على العادة واجتناب الإسراف فلو وضع حجرا في ملكه أو نصب شبكة أو
~~سكينا وتعثر به إنسان فهلك أو على طرف سطحه فوقع على شخص أو على مال أو وضع
~~عليه جرة ماء فألقتها الريح أو ابتل موضعها فسقطت فلا ضمان وكذا لو وقف
~~دابة في ملكه فرفست إنسانا أو بالت فأفسدت به ثوبا أو غيره مما هو خارج
~~الملك أو كان يكسر الحطب في ملكه فأصاب شىء منه عين إنسان فأبطل ضوءها فلا
~~ضمان وكذا لو حفر بئرا في ملكه فتندى جدار جاره فانهدم أو غار ماء بئره أو
~~حفر بالوعة فتغير ماء بئر الجار فلا شىء عليه لأن الملاك لا يستغنون عن مثل
~~هذا بخلاف الإشراع إلى الشارع فإنه يستغنى عنه ولو قصر فخالف العادة في سعة
~~البئر ضمن فإنه إهلاك وليكن كذلك إذا قرب الحفر من الجدار على خلاف العادة
~~ويمنع من وضع السرجين في أصل حائط الجار ولو أوقد نارا في ملكه أو على سطحه
~~فطار الشرر إلى ملك الغير فلا ضمان إلا أن PageV09P319 يخالف العادة في قدر
~~النار الموقدة أو يوقد في يوم ريح عاصفة فيكون ذلك كطرح النار في دار غيره
~~فيضمن فإن عصفت الريح بغتة بعدما أوقد فهو معذور ولو سقى أرضه فخرج الماء
~~من جحر فأرة أو شق فدخل أرض غيره فأفسده زرعه فلا ضمان إلا أن يخالف العادة
~~في قدر الماء أو كان عالما بالجحر أو الشق فلم يحتط
# ولو حفر البئر في أرض خوارة ولم يطوها ومثلها تنهار إذا لم تطو كان مقصرا
~~كما ذكرنا في سعة البئر ولا بد من هذا الاحتياط حيث ms2775 جوزنا حفر البئر في
~~الشارع
# الثالثة يجوز إخراج الميزاب إلى الشارع وليكن عاليا كالجناح فلو سقط منه
~~شىء فهلك به إنسان أو مال فقولان القديم لا ضمان والجديد الأظهر يضمن فعلى
~~هذا إن كان الميزاب كله خارجا بأن سمر عليه تعلق به جميع الضمان وإن كان
~~بعضه في الجدار وبعضه خارجا فإن انكسر فسقط الخارج أو بعضه تعلق به جميع
~~الضمان أيضا وإن انقلع من أصله فوجهان أو قولان أصحهما يجب نصف الضمان
~~والثاني يجب بقسط الخارج ويكون التقسيط بالوزن وقيل بالمساحة وسواء أصابه
~~الطرف الداخل أو الخارج لأن الهلاك يحصل بثقل الجميع والحكم في كيفية
~~التضمين إذا حصل الهلاك بجناح مشروع إما بالخارج منه وإما بالخارج والداخل
~~جميعا كما ذكرنا في الميزاب بلا فرق PageV09P320
#
# | فرع ذكر البغوي أنه لو رش ماء الميزاب على ثوب إنسان ضمن
# الرابعة الجدار الملاصق للشارع إن بناه صاحبه مستويا فسقط من غير ميل ولا
~~استهدام وتولد منه هلاك فلا ضمان ولو بناه مائلا إلى ملكه أو مال إليه بعد
~~البناء وسقط فلا ضمان أيضا وإن بناه مائلا إلى الشارع وجب ضمان ما تولد من
~~سقوطه وإن بناه مستويا ثم مال إلى الشارع وسقط فإن لم يتمكن من هدمه
~~وإصلاحه فلا ضمان قطعا وكذا إن تمكن على الأصح عند الجمهور ويجري الوجهان
~~فيما لو سقط إلى الشارع فلم يرفعه حتى هلك به إنسان أو مال
# ولا فرق بين أن يطالبه الوالي أو غيره بالنقض وبين أن لا يطالب لأنه بنى
~~في ملكه بلا ميل والهلاك حصل بغير فعله وإذا وجب ضمان في البناء المائل
~~ابتداء أو دواما فلو مال بعضه نظر هل حصل التلف برأسه المائل أم بالباقي
~~على الاستواء أم بالجميع ويكون حكمه كما ذكرنا في الميزاب
#
# | فرع إذا باع ناصب الميزاب أو باني الجدار المائل الدار لم يبرأ
# من الضمان حتى لو سقط على إنسان فهلك به يجب الضمان على عاقلة البائع
~~هكذا ذكره البغوي
#
# | فرع لو أراد الجار أن يبني جداره الخالص ms2776 أو المشترك مائلا إلى
# الجار فله المنع وإن مال فله المطالبة بالنقص كما إذا انتشرت PageV09P321
~~أغصان شجرته إلى هواء غيره فله المطالبة بإزالتها فلو تولد منه هلاك
~~فالضمان على ما ذكرنا فيما إذا مال إلى الشارع
#
# | فرع لو استهدم الجدار ولم يمل قال الإصطخري لا يطالب بنقضه لأنه
# لم يجاوز ملكه وفي التتمة وجه آخر أن للجار وللمارة المطالبة به لما يخاف
~~من ضرره وأورد ابن الصباغ هذا احتمالا على الأول لا ضمان فيما تولد منه
~~وعلى الثاني هو كما لو مال فلم ينقضه
# الخامسة قمامة البيت وقشور البطيخ والرمان والباقلاء إذا طرحها في ملكه
~~أو في موات فزلق بها إنسان فهلك أو تلف بها مال فلا ضمان وإن طرحها في
~~الطريق فحصل بها تلف وجب الضمان على الصحيح وبه قطع الجمهور وقيل لا ضمان
~~لاطراد العرف بالمسامحة به مع الحاجة وقيل إن ألقاها في متن الطريق ضمن وإن
~~ألقاها في منعطف وطرف لا ينتهي إليه المارة غالبا فلا
# قال الإمام والوجه القطع بالضمان بالإلقاء في متن الطريق وتخصيص الخلاف
~~بالإلقاء على الطرف ولك أن تقول قد يوجد بين العمارات مواضع معدة للإلقاء
~~فيها تسمى تلك المواضع السباطات والمزابل وتعد من المرافق المشتركة بين
~~سكان البقعة فيشبه أن يقطع بنفي الضمان إذا كان الإلقاء فيها فإنه استيفاء
~~منفعة مستحقة ويخص الخلاف بغيرها وإذا أوجبنا الضمان فذلك إذا كان المتعثر
~~بها جاهلا أما إذا مشى عليها قصدا فلا ضمان كما لو نزل البئر فسقط
#
# | فرع لو رش الماء في الطريق فزلق به إنسان أو بهيمة
# فإن رش PageV09P322 لمصلحة عامة كدفع الغبار عن المارة فليكن كحفر البئر
~~للمصلحة العامة وإن كان لمصلحة نفسه وجب الضمان ويمكن أن يجيء فيه الوجه
~~المذكور في طرح القشور ولو جاوز القدر المعتاد في الرش قال المتولي وجب
~~الضمان قطعا كما لو بل الطين في الطريق فإنه يضمن ما تلف به
#
# | فرع لو بنى على باب داره دكة فتلف بها إنسان أو دابة
# وكذا الطواف إذا وضع ms2777 متاعه في الطريق فتلف به شىء لزمه الضمان بخلاف ما
~~لو وضع على طرف حانوته فرع لو بالت دابته أو راثت فزلق به رجل أو دابة أو
~~تطاير منه شىء إلى طعام إنسان فنجسه نظر إن كانت الدابة في ملكه فلا ضمان
~~وإن كانت في الطريق أو ربطها في الطريق فأتلفت فحكمه سيأتي إن شاء الله
~~تعالى في آخر كتاب موجبات الضمان ولو مشى قصدا على موضع الرش أو البول فلا
~~ضمان
# السادسة أسند خشبه إلى جدار فسقط الجدار على شىء فأتلفه إن كان الجدار
~~لغير المسند ولم يأذن له فعليه ضمان الجدار وما سقط عليه سواء سقط عقب
~~الإسناد أم متأخرا عنه وإن كان الجدار للمسند أو لغيره وقد أذن له في
~~الإسناد لم يجب ضمان الجدار وفي ضمان ما سقط عليه وجهان قال ابن القاص وأبو
~~زيد PageV09P323 إن سقط في الحال ضمن كما لو أسقط جدارا على مال رجل وإن
~~سقط بعد زمان لم يضمن كما لو حفر بئرا في ملكه وعن القفال أنه لا يضمن في
~~الحالين كما لا يضمن ما سقط في البئر في الحالين فإن ضمناه إذا سقط في
~~الحال فلم يسقط لكنه مال في الحال إلى الشارع ثم سقط بعد مدة وجب الضمان
~~كما لو بنى الجدار مائلا لأنه مال بفعله بخلاف ما لو مال في الدوام بنفسه
# السابعة نخس دابة أو ضربها مغافصة فقفزت ورمت راكبها فمات أو أتلفت مالا
~~وجب الضمان قال البغوي فإن كان النخس بإذن المالك فالضمان عليه ولو غلبته
~~دابته فاستقبلها رجل وردها فأتلفت في انصرافها فالضمان على الراد
#
# | فرع رجل حمل رجلا فجاء فقرص الحامل أو ضربه فتحرك فسقط المحمول
# عن ظهره قال المتولي هو كما لو أكره الحامل على إلقائه عن ظهره
# الطرف الثالث في اجتماع سببين
# فمتى اجتمع سببا هلاك قدم الأول منهما لأنه المهلك إما بنفسه وإما بوساطة
~~الثاني فأشبه التردية مع الحفر فإذا حفر بئرا في محل عدوان أو نصب سكينا
~~ووضع آخر حجرا ms2778 فتعثر بالحجر فوقع على مؤخر السكين أو في مقدم البئر فمات
~~فالضمان يتعلق بواضع الحجر وقال أبو الفياض من أصحابنا يتعلق بناصب السكين
~~إذا كانت قاطعة موحية والصحيح الأول وبه قطع الجمهور لأن التعثر بالحجر هو
~~الذي ألجأه إلى الوقوع في البئر أو على السكين وكأنه أخذه فرداه وصار كما
~~لو كان في يده سكين فألقى عليه رجل إنسانا وجب القصاص والضمان PageV09P324
~~على الملقي ولو أهوى إليه من في يده سكين ووجهه نحوه حين ألقاه الملقي كان
~~القصاص على صاحب السكين هذا إذا كانا متعديين فلو حفر بئرا أو نصب سكينا في
~~ملكه ووضع متعد حجرا فعثر رجل بالحجر ووقع في البئر أو على السكين فالضمان
~~أيضا على واضع الحجر ولو وضع حجرا في ملكه وحفر متعد هناك بئرا أو نصب
~~سكينا فعثر رجل بالحجر ووقع في البئر أو على السكين فالمنقول أنه يتعلق
~~الضمان بالحافر وناصب السكين فإنه المتعدي وينبغي أن يقال لا يتعلق بالحافر
~~والناصب ضمان كما سنذكره قريبا في مسألة السيل إن شاء الله تعالى ويدل عليه
~~أن المتولي قال لو حفر بئرا في ملكه ونصب غيره فيها حديدة فوقع رجل في
~~البئر فجرحته الحديدة ومات فلا ضمان على واحد منهما
#
# | فرع حفر بئرا في محل عدوان وحصل حجر على طرف البئر بحمل
# بوضع حربي أو سبع فعثر رجل بالحجر فوقع في البئر فهلك فلا ضمان على أحد
~~كما لو ألقاه الحربي أو السبع في البئر وقيل يجب الضمان على عاقلة الحافر
~~وهو ضعيف ولو حفر بئر عدوان ونصب آخر في أسفلها سكينا فالضمان على عاقلة
~~الحافر على الصحيح وقيل على ناصب السكين
#
# | فرع حفر بئرا قريبة العمق فعمقها غيره فوجهان أحدهما يختص الأول بضمان
# على الأذرع التي حفراها وجهان PageV09P325
# قلت الأصح التنصيف كالجراحات
# والله أعلم
# ولو حفر بئرا وطمها فأخرج غيره ما طمت به فهل يتعلق ضمان التالف فيها
~~بالأول لأنه المبتدىء أم بالثاني لانقطاع أثر الأول بالطم وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم
#
# | فرع وضع ms2779 زيد حجرا في طريق وآخران حجرا بجنبه فتعثر بهما إنسان
# فالأصح تعلق الضمان بهم أثلاثا كالجراحات المختلفة وقيل يتعلق بزيد نصفه
~~وبالآخرين نصفه
#
# | فصل وضع الحجر كحفر البئر يتعلق الضمان به إذا عثر به من
# كما سبق فلو وضع حجرا في طريق فعثر به رجل ودحرجه ثم عثر به ثان فهلك
~~فضمان الثاني يتعلق بالمدحرج لأن الحجر إنما حصل هناك بفعله
#
# | فرع من قعد في موضع أو نام أو وقف فعثر به ماش
# نظر إن كان قعوده في ملكه ودخله الماشي بلا إذن فالماشي مهدر وعلى عاقلته
~~دية القاعد والواقف وكذا لو قعد أو وقف في موات أو طريق واسع لا يتضرر به
~~المارة وسواء كان القاعد أو الواقف بصيرا أو أعمى كما لو قتل شخصا أمكنه
~~الدفع عن نفسه وإن قعد أو نام في طريق ضيق يتضرر به المارة فعثر به الماشي
~~وماتا ففيه طرق المذهب منها وهو المنصوص أن دم القاعد والنائم مهدر
~~PageV09P326 وعلى عاقلتهما دية الماشي وأنه إذا عثر بالواقف كان دم الماشي
~~مهدرا وعلى عاقلته دية الواقف لأن الإنسان قد يحتاج إلى الوقوف لكلال أو
~~انتظار رفيق أو سماع كلام فالوقوف من مرافق الطريق كالمشي لكن الهلاك حصل
~~بحركة الماشي فخص بالضمان والقعود والنوم ليسا من مرافق الطريق فمن فعلهما
~~فقد تعدى وعرض نفسه للهلاك والثاني وجوب دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر
~~مطلقا والثالث يهدر دم القاعد والنائم والواقف وتجب دية الماشي على عاقلتهم
~~والرابع يهدر دم الماشي وتجب دية هؤلاء على عاقلته لأن القتل حصل بحركته
~~كما لو تردد الأعمى في الطريق بلا قائد فأتلف يلزمه الضمان هذا كله إذا لم
~~يوجد من الواقف فعل فإن وجدنا بأن انحرف إلى الماشي لما قرب منه فأصابه في
~~انحرافه فماتا فهما كماشيين اصطدما وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
# ولو انحرف عنه فأصابه في انحرافه أو انصرف إليه فأصابه بعد تمام انحرافه
~~فالحكم كما لو كان واقفا لا يتحرك ولو جلس في مسجد فعثر به ms2780 إنسان وماتا
~~فعلى عاقلة الماشي دية الجالس ويهدر دم الماشي كما لو جلس في ملكه فعثر به
~~ماش ولو نام في المسجد معتكفا فكذلك ولو جلس لأمر ينزه المسجد عنه أو نام
~~غير معتكف فهو كما لو نام في الطريق هكذا ذكره البغوي
#
# | فرع حيث أطلق الضمان في هذه الصور وما قبلها وقيل إنه على
# أو واضع الحجر أو القاعد وناصب الميزاب والجناح وملقي القمامة وقشر
~~البطيخ ونحوهم فالمراد أنه يتعلق الضمان بهم ومعناه أنه يجب على عاقلتهم
~~PageV09P327
#
# | فصل وقع في البئر واحد خلف واحد فهلكوا أو هلك بعضهم فله
# الأولى أن يقع الثاني بغير جذب الأول فإن مات الأول فالثاني ضامن فإن
~~تعمد إلقاء نفسه عليه ومثله يقتل مثله غالبا لضخامته وعمق البئر وضيقها
~~لزمه القصاص وإن تعمده لكنه لا يقتل غالبا فهو شبه عمد وإن لم يتعمد ووقع
~~في البئر بغير اختياره أو لم يعلم وقوع الأول فهو خطأ محض ثم أطلق مطلقون
~~أنه إذا آل الأمر إلى المال وجبت دية كاملة وقال آخرون إنما على الثاني نصف
~~الدية لأن الأول مات بوقوعه في البئر وبوقوع الثاني عليه ويكون النصف الآخر
~~على الحافر إن كان الحفر عدوانا وإلا فمهدر وهذا أصح عند المتولي وغيره لكن
~~لو نزل الأول إلى البئر ولم ينصدم فوقع عليه الثاني تعلق بوقوعه كل الدية
~~وأما إذا مات الثاني فإن تعمد إلقاء النفس فيها أو لم يكن الحفر عدوانا فهو
~~هدر وإلا تعلق الضمان بعاقلة الحافر وإن ماتا معا فالحكم في حق كل واحد ما
~~ذكرنا ولو تردى في البئر ثلاثة واحد بعد واحد فوجهان أحدهما تجب دية الأول
~~على عاقلة الثاني والثالث قاله الشيخ أبو حامد والثاني يجب على عاقلتهما
~~ثلثا الدية والثلث الباقي على عاقلة الحافر إن كان متعديا وإلا فهو هدر
~~قاله القاضي أبو الطيب واختاره ابن الصباغ
# الحالة الثانية أن يقع الثاني في البئر بجذب الأول فإذا تزلق على طرف بئر
~~فجذب غيره ووقع في البئر ووقع الثاني فوقه فماتا ms2781 فالثاني هلك بجذب الأول
~~فكأنه أخذه وألقاه في البئر إلا أنه قصد PageV09P328 الاستمساك والتحرز عن
~~الوقوع فكان مخطئا فيجب ضمان الثاني على عاقلة الأول وأما الأول فإن كان
~~الحفر عدوانا فوجهان أحدهما يحكى عن الخضري أنه مهدر وأصحهما تجب نصف ديته
~~على عاقلة الحافر ويهدر النصف لأنه مات بسببين صدمة البئر وثقل الثاني
~~منسوب إليه وإن لم يكن الحفر عدوانا فالأول مهدر بلا خلاف وليحمل على هذه
~~الحالة إطلاق من أطلق إهدار الأول وقد أطلقه كثيرون
# ولو كانت الصورة كما ذكرنا وجذب الثاني ثالثا وماتوا جميعا فأما الأول
~~ففيه وجهان أحدهما تهدر نصف ديته لجذبه الثاني ويجب نصفها على عاقلة الثاني
~~لجذبه الثالث وهذا تفريع على أنه لا أثر للحفر مع الجذب وأصحهما أنه مات
~~بثلاثة أسباب صدمة البئر وثقل الثاني والثالث فهدر ثلث الدية لجذبه الثاني
~~ثم ينظر إن كان الحفر عدوانا وجب ثلثها على عاقلة الحافر وثلثها على عاقلة
~~الثاني بجذبه الثالث وإن لم يكن الحفر عدوانا أهدر ثلث آخر ووجب ثلث على
~~عاقلة الثاني وقال ابن الحداد مات بالوقوع في البئر وبجذبة الثاني فيهدر
~~نصف دية ويجب نصفها على عاقلة الحافر وأعرض عن تأثره بثقل الثالث وهذا ضعيف
~~عند الأصحاب وأما الثاني فمات بجذب الأول وبثقل الثالث وثقل الثالث حصل
~~بفعله فيهدر نصف ويجب نصف على عاقلة الأول وأما الثالث فتجب جميع ديته على
~~الثاني على الأصح وقيل على الأول والثاني والمراد عاقلتهما ولو كانت الصورة
~~بحالها وجذب الثالث رابعا وماتوا وجب جميع دية الرابع بلا خلاف وهل تتعلق
~~بالثالث وحده أم بالثلاثة وجهان أصحهما الأول
# وأما ديات الثلاثة ففيها أوجه أصحها أن الأول مات بأربعة أسباب صدمة
~~البئر وثقل الثلاثة فيهدر ربع ديته لجذبه الثاني PageV09P329 ويجب الربع
~~على عاقلة الحافر إن كان الحفر عدوانا وإن لم يكن عدوانا أهدر أيضا ويجب
~~ربع على عاقلة الثاني وربع على عاقلة الثالث وأما الثاني فلا أثر للحفر في
~~حقه وقد مات بجذب الأول وثقل الثالث والرابع فيهدر ثلث ديته ms2782 ويجب ثلثها على
~~عاقلة الأول وثلثها على عاقلة الثالث وأما الثالث فمات بجذب الثاني وثقل
~~الرابع فيهدر نصف ديته ويجب نصفها على عاقلة الثاني والوجه الثاني لا يجب
~~للأول شىء لأنه باشر قتل نفسه بجذب الثاني وما تولد منه وأما الثاني فيهدر
~~نصف ديته ويجب نصفها على عاقلة الأول وأما الثالث فيهدر نصف ديته ويجب
~~نصفها على عاقلة الثاني ومقتضى هذا الوجه أن لا يجب للأول في صورة الثلاثة
~~شىء أصلا وإن لم يذكروه هناك والوجه الثالث أنه تجعل دية الثلاثة أثلاثا
~~فيهدر ثلث دية كل واحد ويجب الثلثان من دية الأول على عاقلتي الثاني
~~والثالث والثلثان من دية الثاني على عاقلتي الأول والثالث والثلثان من دية
~~الثالث على عاقلتي الأول والثاني والوجه الرابع حكاه المتولي يجب للأول ربع
~~الدية إن كان الحافر متعديا وللثاني الثلث وللثالث النصف للقصة المروية من
~~قضاء علي رضي الله عنه بهذا وإمضاء النبي صلى الله عليه وسلم لذلك لكنه
~~حديث ضعيف وجميع ما ذكرناه إذا وقع الثلاثة أو الأربعة بعضهم فوق بعض أما
~~إذا كانت البئر واسعة وجذب بعضهم بعضا لكن وقع كل واحد في ناحية فدية كل
~~مجذوب على عاقلة جاذبه ودية الأول على عاقلة الحافر إن كان متعديا ومن وجبت
~~في هذه الصور دية بعضهم أو بعضها على عاقلته لزمه الكفارة في ماله ويقع
~~النظر في أنها هل تتجزأ ومن أهدر دمه أو شىء منه لفعله ففي وجوب الكفارة
~~عليه الخلاف في أن قاتل نفسه هل عليه كفارة PageV09P330
# الطرف الرابع في اجتماع سببين متقاومين وفيه مسائل إحداها إذا اصطدم حران
~~ماشيان فوقعا وماتا فكل واحد مات بفعله وفعل صاحبه فهو شريك في القتلين
~~ففعله هدر في حق نفسه مضمون في حق صاحبه فالصحيح أن في تركة كل واحد منهما
~~كفارتين بناء على أن الكفارة لا تتجزأ وأن قاتل نفسه عليه كفارة وأما الدية
~~فتسقط نصف دية كل واحد ويجب نصفها ثم إن لم يقصدا الاصطدام بأن كانا أعميين
~~أو في ظلمة أو ms2783 مدبرين أو غافلين فهو خطأ محض فعلى عاقلة كل واحد نصف دية
~~الآخر وإن تعمدا الاصطدام فوجهان أحدهما أن الحاصل عمد محض ويجب في مال كل
~~واحد نصف دية الآخر قاله أبو إسحق واختاره الإمام والغزالي وأصحهما عند
~~الأكثرين وهو نصه في الأم أن الحاصل شبه عمد لأن الغالب أن الاصطدام لا
~~يفضي إلى الموت فلا يتحقق فيه العمد المحض ولذلك لا يتعلق القصاص إذا مات
~~أحدهما دون الآخر فيجب على عاقلة كل واحد نصف دية الآخر مغلظة
# الثانية إذا كان المصطدمان راكبين فحكم الدية والكفارة كما ذكرنا فلو
~~تلفت الدابتان ففي تركة كل واحد نصف قيمة دابة صاحبه ولو غلبتهما الدابتان
~~فجرى الاصطدام والراكبان مغلوبان فالمذهب أن المغلوب كغير المغلوب كما سبق
~~وفي قول أنكره جماعه أن هلاكهما وهلاك الدابتين هدر إذ لا صنع لهما ولا
~~اختيار فصار كالهلاك بآفة سماوية ويجري الخلاف فيما لو غلبت الدابة راكبها
~~أو سائقها وأتلفت مالا هل يسقط الضمان عنه فرع سواء في اصطدام الراكبين
~~اتفق جنس المركوبين وقوتهما أم PageV09P331 اختلف كراكب فرس أو بعير مع
~~راكب بغل أو حمار وسواء في اصطدام الرجلين اتفق سيرهما أو اختلف بأن كان
~~أحدهما يمشي والآخر يعدو وسواء كانا مقبلين أم مدبرين أو أحدهما مقبلا
~~والآخر مدبرا قال الإمام لكن لو كانت إحدى الدابتين ضعيفة بحيث يقطع بأنه
~~لا أثر لحركتها مع قوة الدابة الأخرى لم يتعلق بحركتها حكم كغرز الإبرة في
~~جلدة العقب مع الجراحات العظيمة وسواء وقع المصطدمان مقبلين أو مستلقيين أو
~~أحدهما مستلقيا والآخر مكبا وعن المزني أنه إذا وقع أحدهما مكبا والآخر
~~مستلقيا فالمكب مهدر وعلى عاقلته ضمان المستلقي وعن ابن القاص مثله تخريجا
~~وعنه أن المكبين مهدران والمذهب الأول وبه قطع الجمهور ولو اصطدم ماش وراكب
~~لطول الماشي وهلكا فالحكم ما سبق
#
# | فرع تجاذب رجلان حبلا فانقطع فسقطا وماتا وجب على عاقلة كل واحد
# نصف دية الآخر ويهدر النصف سواء وقعا مكبين أو مستلقيين أو أحدهما هكذا
~~والآخر كذاك لكن قال ms2784 البغوي إن أكب أحدهما واستلقى الآخر فعلى عاقلة
~~المستلقي نصف دية المكب مغلظة وعلى عاقلة المكب نصف دية المستلقي مخففة
~~وهذا إن صح اقتضى أن يقال مثله في الاصطدام هذا إذا كان الحبل لهما أو
~~مغصوبا فإن كان لأحدهما والآخر ظالم فدم الظالم هدر وعلى عاقلته نصف دية
~~المالك ولو أرخى أحد المتجاذبين فسقط الآخر ومات فنصف ديته على عاقلة
~~المرخي ويهدر نصفها ولو قطع الحبل قاطع فسقطا وماتا فديتاهما جميعا على
~~عاقلة القاطع PageV09P332
#
# | فرع ما ذكرنا أنه يهدر نصف قيمة الدابة ويجب النصف الآخر هو
# إذا كانت الدابة للراكب فإن كانت مستعارة أو مستأجرة لم يهدر منها شىء
~~لأن العارية مضمونة وكذا المستأجر إذا أتلفه المستأجر
# الثالثة إذا اصطدم صبيان أو مجنونان نظر إن كانا ماشيين أو راكبين ركبا
~~بأنفسهما فهما كالبالغين إلا أنا إذا أوجبنا هناك دية مغلظة فهي هنا مخففة
~~إلا إذا قلنا عمد الصبي والمجنون عمد وإن أركبهما من لا ولاية له عليهما لم
~~يهدر شىء من ديتهما ولا من قيمة الدابتين ولا شىء على الصبيين ولا على
~~عاقلتهما بل إن كان المركب واحدا فعليه قيمة الدابتين وعلى عاقلته دية
~~الصبيين وإن أركب هذا واحدا وذاك آخر فعلى كل واحد نصف قيمة كل دابة وكذا
~~يضمن ما أتلفته دابة من أركبه بيدها أو رجلها وعلى عاقلة كل واحد نصف ديتي
~~الصبيين هذا هو الصحيح المعروف الذي قطع به الأصحاب وقال الداركي وابن
~~المرزبان يلزم عاقلة كل مركب دية من أركبه قال الشيخ أبو حامد هذا غلط قال
~~في الوسيط فلو تعمد الصبي والحالة هذه احتمل أن يحال الهلاك عليه إذا قلنا
~~عمده عمد لأن المباشرة مقدمة على التسبب وهذا احتمال حسن فإن قيل به فحكمه
~~كما لو ركبا بأنفسهما والاعتذار عنه تكلف ولو وقع الصبي فمات فقد أطلق
~~الشيخ أبو حامد أنه يتعلق بالمركب الضمان وقال المتولي إن كان مثله لا
~~يستمسك على الدابة ولم يشده وجب الضمان وإن كان يستمسك فإن كان ينقله من
~~موضع ms2785 إلى موضع فلا ضمان سواء أركبه الولي أو غيره لأنه لا يخاف منه الهلاك
~~غالبا وإن أركبه ليتعلم الفروسية فهو كما لو تلف في يد السباح وفي كل واحد
~~من الإطلاق والتفصيل نظر أما إذا أركبهما ولياهما لمصلحتهما فوجهان أصحهما
~~لا ضمان على الولي كما لو PageV09P333 ركبا بأنفسهما إذ لا تقصير والثاني
~~قاله القفال يجب الضمان لأن في الإركاب خطرا هكذا أطلق جماعة الوجهين
~~وخصهما الإمام بالإركاب لزينة أو حاجة غير مهمة قال فأما إذا مست حاجة
~~أرهقت إلى إركابه للانتقال إلى مكان فلا ضمان قطعا ثم الوجهان مخصوصان بما
~~إذا ظهر ظن السلامة فأما إذا أركبه الولي دابة شرسة جموحا فلا شك في أنه
~~يتعلق به الضمان
# الرابعة اصطدام المرأتين كالرجلين فإن اصطدم حاملان فماتتا ومات جنيناهما
~~وجب في تركة كل واحدة منهما أربع كفارات على الصحيح وهو إيجاب الكفارة على
~~قاتل نفسه وعدم تجزئة الكفارة فإن لم نوجبها على قاتل نفسه وجب ثلاث كفارات
~~وإن قلنا بالتجزئة وجب ثلاثة أنصاف كفارة وعلى عاقلة كل واحدة نصف دية
~~صاحبتها ونصف غرة كل جنين
# الخامسة اصطدم عبدان فمات أحدهما وجب نصف قيمته متعلقا برقبة الحي وإن
~~ماتا فمهدران لأن ضمان جناية العبد تتعلق برقبته سواء اتفقت قيمتهما أم
~~اختلفت وإن اصطدم حر وعبد ومات العبد فنصفه هدر وتجب نصف قيمته وهل تكون
~~على الحر أم على عاقلته فيه الخلاف في تحمل العاقلة قيمة العبد وإن مات
~~الحر وجب نصف ديته متعلقا برقبة العبد وإن ماتا معا فإن قلنا قيمة العبد لا
~~تحملها العاقلة وجب نصفها في تركة الحر ويتعلق به نصف دية الحر لأنه بدل
~~رقبته وإن قلنا تحمل العاقلة القيمة فنصف قيمة العبد على عاقلة الحر ويتعلق
~~به نصف دية الحر فيأخذ السيد من العاقلة نصف القيمة ويدفع نصف الدية إلى
~~ورثة الحر إما من عين المأخوذ وإما من غيره قال الإمام والوجه أن يثبت
~~لورثة الحر مطالبة عاقلته بنصف القيمة وإن كان ملكه السيد ليتوثقوا به
~~PageV09P334 وكذا إذا ms2786 تعلق أرش برقبة عبد فقتله أجنبي ثبت للمجني عليه
~~مطالبة قاتل الجاني بالقيمة ويثبت للمرتهن مطالبة قاتل المرهون بالقيمة
~~ليتوثق بها وليكن هذا مبنيا على أن المرتهن هل له أن يخاصم الجاني وفيه
~~خلاف سبق الأصح المنع وبتقدير أن يخاصم ويأخذ فإن لم يصر المأخوذ ملكا
~~للراهن لم يصح التوثق وإن صار فجعل المرتهن نائبا عنه قهرا بعيد
# السادس اصطدم مستولدتان لرجلين فماتتا أهدر نصف قيمة كل منهما ووجب نصف
~~قيمة كل واحدة على سيد الأخرى لأن ضمان جناية المستولدة على سيدها كما
~~سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى والمذهب أنه يضمن أقل الأمرين من أرش
~~الجناية وقيمة مستولدته وإن كانتا حاملين فماتتا وأجهضتا جنينهما فحكم
~~القيمة ما ذكرنا وأما ضمان الجنينين فإن كانا رقيقين فعلى سيد كل واحدة مع
~~نصف قيمة الأخرى نصف عشر قيمتها لنصف جنينها وإن كانتا حاملين بحرين من
~~شبهة فعلى كل سيد مع نصف قيمة الأخرى نصف غرة لجنين مستولدته ونصف غرة
~~لجنين الأخرى وإن كانتا حاملين بحرين من السيدين فنصف كل جنين هدر لأن
~~المستولدة إذا جنت على نفسها وألقت جنينا كان هدرا وعلى كل واحد من السيدين
~~نصف غرة جنين الأخرى وتصير الصورة من صور التقاص وإذا فضل لأحدهما شىء أخذه
~~وإن كانت إحداهما حاملا فألقت جنينها ميتا فنصف الغرة على سيد الحامل فإن
~~كان للجنين أم أم وارثة فلها نصف سدس الغرة والباقي لسيد الحامل وعليه
~~للجدة نصف سدس أيضا ليكمل لها سدس الغرة
# السابعة إذا اصطدم سفينتان وغرقتا بما فيهما فإما أن PageV09P335 يحصل
~~الاصطدام بفعلهما وإما لا فهما حالان
# الأول بفعلهما فينظر إن كانت السفينتان وما فيهما ملكا للملاحين المجريين
~~لهما فنصف قيمة كل سفينة وما فيهما مهدر ونصف قيمتها ونصف قيمة ما فيها على
~~صاحب الأخرى فإن هلك الملاحان أيضا فهما كالفارسين يموتان بالاصطدام وإن
~~كانت السفينتان لهما وحملا الأموال والأنفس تبرعا أو بأجرة نظر إن تعمدا
~~الاصطدام بما يعده أهل الخبرة مفضيا إلى الهلاك تعلق بفعلهما القصاص حتى ms2787
~~إذا كان في كل سفينة عشرة أنفس مثلا يقرع بينهم لموتهم معا فمن خرجت قرعته
~~قتل به الملاحان وفي مال كل واحد منهما نصف ديات الباقين فيكون على كل واحد
~~تسع ديات ونصف مع القصاص وفي مال كل واحد من الكفارات بعدد من في السفينتين
~~من الأحرار والعبيد وعلى كل واحد منهما نصف قيمة ما في السفينتين لا يهدر
~~منه شىء ونصف قيمة سفينة صاحبه ويهدر نصفها ويجري التقاص في القدر الذي
~~يشتركان فيه وإن تعمدا الاصطدام بما لا يفضي إلى الهلاك غالبا وقد يفضي
~~إليه فهو شبه عمد والحكم كما ذكرنا إلا أنه لا يتعلق به قصاص وتكون الدية
~~على العاقلة مغلظة وإن لم يتعمدا الاصطدام بل ظنا أنهما يجريان على الريح
~~فأخطآ أو لم يعلم واحد منهما أن بقرب سفينته سفينة الآخر فالدية على
~~العاقلة وإن كانت السفينتان لغير الملاحين وكانا أجيرين للمالك أو أمينين
~~لم يسقط شىء من ضمان السفينتين بل على كل واحد منهما نصف قيمة كل سفينة وكل
~~واحد من المالكين مخير بين أن يأخذ جميع قيمة سفينته من أمينه ثم هو يرجع
~~بنصفها على أمين الآخر وبين أن يأخذ نصفها منه ونصفها من أمين الآخر وإن
~~كان المجريان عبدين فالضمان يتعلق برقبتهما PageV09P336
# الحال الثاني أن يحصل الاصطدام لا بفعلهما فإن وجد منهما تقصير بأن
~~توانيا في الضبط فلم يعدلاهما عن صوب الاصطدام مع إمكانه أو سيرا في ريح
~~شديدة لا تسير في مثلها السفن أو لم يكملا عدتهما من الرجال والآلات وجب
~~الضمان على ما ذكرنا وإن لم يوجد منهما تقصير وحصل الهلاك بغلبة الرياح
~~وهيجان الأمواج ففي وجوب الضمان قولان أحدهما نعم كالفارسين إذا غلبتهما
~~دابتاهما وأصحهما لا لعدم تقصيرهما كما لو حصل الهلاك بصاعقة بخلاف غلبة
~~الدابة فإن ضبطها ممكن باللجام وقيل القولان إذا لم يكن منهما فعل بأن كانت
~~السفينة مربوطة بالشط أو مرساة في موضع فهاجت ريح فسيرتها فأما إذا سيراهما
~~ثم غلبت الريح وعجزا عن ضبطهما فيجب الضمان قطعا ms2788 والمذهب طرد القولين في
~~الحالين فإن قلنا يجب الضمان فهو كما لو فرطا ولكن لم يقصدا الاصطدام وإن
~~قلنا بالأظهر لم يجب ضمان الأحرار ولا ضمان الودائع والأمانات فيهما ولا
~~ضمان الأموال المحمولة بالأجرة إن كان مالكها أو عبده معها يحفظها وإن
~~استقل المجريان باليد فعلى القولين في أن يد الأجير المشترك هل هي يد ضمان
~~وإن كان فيهما عبيد فإن كانوا أعوانا أو حفاظا للمال لم يجب ضمانهم وإلا
~~فهم كسائر الأموال وعلى هذا لو اختلف صاحب المال والملاحان فقال صاحب المال
~~كان الاصطدام بفعلكما وقالا بل بغلبة الريح صدقا بيمينهما ومتى كان أحدهما
~~مفرطا أو عامدا دون الآخر خص كل واحد منهما بالحكم الذي يقتضيه حاله على ما
~~ذكرنا ولو صدمت سفينة السفينة المربوطة بالشط فكسرتها فالضمان على مجري
~~السفينة الصادمة
#
# | فرع إذا خرق واحد سفينة فغرق ما فيها من نفس ومال وجب
# ضمانه PageV09P337 8 ثم إن تعمد الخرق بما يفضي إلى الهلاك غالبا كالخرق
~~الواسع الذي لا مدفع وجب القصاص والدية المغلظة في ماله وإن تعمده بما لا
~~يحصل به الهلاك غالبا فهو شبه عمد وكذا لو قصد إصلاح السفينة فنفذت الآلة
~~في موضع الإصلاح فغرقت به السفينة وإن أصابت الآلة غير موضع الإصلاح أو سقط
~~من يده حجر أو غيره فخرقت السفينة فهو خطأ محض
#
# | فرع لو كانت السفينة مثقلة بتسعة أعدال فوضع آخر فيها عدلا آخر
# عدوانا فغرقت فهل يغرم جميع الأعدال التسعة أم بعضها وجهان أحدهما جميعها
~~لأن الهلاك ترتب على فعله وأصحهما البعض وفيه وجهان أحدهما النصف والثاني
~~قسطه إذا وزع على جميع الأعدال وهو كالخلاف في الجلاد إذا زاد على الحد
~~المشروع وله نظائر متقدمة
#
# | فصل إذا أشرفت السفينة على الغرق جاز إلقاء بعض أمتعتها في البحر
# ويجب الإلقاء رجاء نجاة الراكبين إذا خيف الهلاك ويجب إلقاء ما لا روح
~~فيه لتخليص ذي الروح ولا يجوز إلقاء الدواب إذا أمكن دفع الغرق بغير
~~الحيوان وإذا مست الحاجة إلى إلقاء الدواب ألقيت لإبقاء ms2789 الآدميين والعبيد
~~كالأحرار وإذا قصر من عليه الإلقاء حتى غرقت السفينة فعليه الإثم ولا ضمان
~~كما لو لم يطعم صاحب الطعام المضطر حتى مات يعصي ولا يضمنه ولا يجوز إلقاء
~~المال في البحر من غير خوف لأنه إضاعة للمال وإذا ألقى متاع نفسه أو متاع
~~PageV09P338 غيره بإذنه رجاء السلامة فلا ضمان على أحد ولو ألقى متاع غيره
~~بغير إذنه وجب الضمان وقيل إذا ألقى من لا خوف عليه متاع نفسه لإنقاذ غيره
~~ففي رجوعه عليه وجهان كمن أطعم المضطر قهرا والمذهب الأول ولو قال لغيره
~~ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه أو على أني ضامن أو على أني أضمن قيمته
~~فألقاه فعلى الملتمس ضمانه وقال أبو ثور وبعض الأصحاب لا يجب ضمانه لأنه
~~ضمان ما لم يجب والصحيح الأول وبه قطع الجمهور لأنه التماس إتلاف بعوض له
~~فيه غرض صحيح فصار كقوله أعتق عبدك على كذا فأعتق قال الأصحاب وليس هذا على
~~حقيقة الضمان وإن سمي ضمانا ولكنه بذل مال للتخليص عن الهلاك فهو كما لو
~~قال أطلق هذا الأسير ولك علي كذا فأطلقه يجب الضمان وبنى القاضي حسين عليه
~~أنه لو قال لمن له القصاص اعف ولك كذا أو قال لرجل أطعم هذا الجائع ولك علي
~~كذا فأجاب يستحق المسمى أما إذا اقتصر على قوله ألق متاعك في البحر ولم يقل
~~وعلي ضمانه فألقاه فقيل في وجوب الضمان خلاف كقوله أد ديني وقطع الجمهور
~~بأنه لا ضمان لأن قضاء الدين ينفعه قطعا وهذا قد لا ينفعه قال البغوي
~~وتعتبر قيمة الملقى قبل هيجان الأمواج فإنه لا قيمة للمال في تلك الحال فلا
~~تجعل قيمة المال في البحر وهو على خطر الهلاك كقيمة البر ثم إنما يجب
~~الضمان على الملتمس بشرطين أحدهما أن يكون الالتماس عند خوف الغرق فأما في
~~غير حال الخوف فلا يقتضي الالتماس ضمانا سواء قال على أني ضامن أو لم يقل
~~كما لو قال اهدم دارك ففعل
# الشرط الثاني أن لا تختص فائدة الإلقاء بصاحب المتاع ms2790 واعلم أن فائدة
~~التخليص بإلقاء المتاع تتصور في صور PageV09P339 إحداها أن يختص بصاحب
~~المتاع فإذا كان في السفينة المشرفة راكب ومتاعه فقال له رجل من الشط أو من
~~زورق بقربها ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه فألقى لا يجب الضمان ولا يحل له
~~أخذ الضمان لأنه فعل ما هو واجب عليه لغرض نفسه فلا يستحق عوضا كما لو قال
~~للمضطر كل طعامك وأنا ضامنه لك فأكله لا شىء على الملتمس
# الثانية أن يختص بالملتمس بأن أشرفت سفينة على الغرق وفيها متاع رجل وهو
~~خارج عنها فقال للخارج ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه فألقى وجب الضمان كما
~~ذكرنا سواء حصلت السلامة أم لا حتى لو هلك الملتمس وجب الضمان في تركته
# الثالثة أن يختص بغيرهما بأن كان الملتمس وصاحب المتاع خارجين عن السفينة
~~وفيها جماعة مشرفون على الغرق وجب الضمان على الملتمس أيضا لأنه غرض صحيح
# الرابعة أن تعود المصلحة إلى ملقي المتاع وغيره دون الملتمس فوجهان
~~أصحهما يجب ضمان جميع المتاع والثاني بقسط الملقى على مالكه وسائر من فيها
~~فيسقط قسط المالك ويجب الباقي فإن كان معه واحد وجب نصف الضمان وإن كان معه
~~تسعة وجب تسعة أعشاره
# الخامسة أن يكون في الإلقاء تخليص الملتمس وغيره بأن التمس بعض ركاب
~~السفينة من بعض فيجب الضمان على الملتمس قال الإمام ويجيء الوجهان في أنه
~~هل تسقط حصة المالك PageV09P340
# $ فرع إذا قال ألق متاعك في البحر وأنا وركاب السفينة ضامنون كل واحد منا
~~على الكمال أو على أني ضامن وكل واحد منهم ضامن فعليه ضمان الجميع ولو قال
~~أنا وهم ضامنون كل واحد منا بالحصة لزمه ما يخصه وكذا لو قال أنا وهم
~~ضامنون واقتصر عليه ولو قال وأنا ضامن وركاب السفينة أو على أن أضمنه أنا
~~والركاب أو قال وأنا ضامن وهم ضامنون لزمه ضمان الجميع على الأصح وقيل على
~~القسط ثم قوله هم ضامنون إما للجميع وإما للحصة إن أراد به الإخبار عن ضمان
~~سبق منهم واعترفوا به لزمهم ms2791 وإن أنكروا فهم المصدقون وإن قال أردت إنشاء
~~الضمان عنهم فقيل إن رضوا به ثبت المال عليهم والصحيح أنه لا يثبت لأن
~~العقود لا توقف وإن قال وأنا وهم ضمناء وضمنت عنهم بإذنهم طولب هو بالجميع
~~بقوله وإذا أنكروا الإذن فهم المصدقون حتى لا يرجع عليهم ولو قال أنا وهم
~~ضمناء وأصححه من مالهم فقد نقل الأئمة لا سيما العراقيون أنه يطالب بالجميع
~~أيضا وكذا لو قال أنا أحصله من مالهم كما لو قال اخلعها على ألف أصححها لك
~~من مالها أو أضمنها لك من مالها يلزمه الألف ولو قال ألقي متاعك في البحر
~~على أني وهم ضمناء فأذن له في الإلقاء فألقاه فهل تلزمه الحصة أم الجميع
~~لأنه باشر الإتلاف وجهان
#
# | فرع قال ألق متاعك وعلي نصف الضمان وعلى فلان الثلث وعلى فلان
# لزمه النصف
#
# | فرع قال لرجل ألق متاع زيد وعلي ضمانه إن طالبك فالضمان على
# دون الآمر PageV09P341
#
# | فرع قال الإمام المتاع الملقى لا يخرج عن ملك مالكه حتى لو
# البحر على الساحل وظفرنا به فهو لمالكه ويسترد الضامن المبذول وهل للمالك
~~أن يمسك ما أخذه ويرد بدله فيه خلاف كالخلاف في العين المقرضة إذا كانت
~~باقية فهل للمقترض إمساكها ورد بدلها المسألة الثامنة إذا عاد حجر المنجنيق
~~على الرامين فقتل أحدهم فقد مات بفعله وفعل شركائه وحكمه كالاصطدام فإن
~~كانوا عشرة سقط عشر ديته ووجب على عاقلة كل واحد من التسعة عشرها ولو قتل
~~اثنين منهم فصاعدا فكذلك فلو قتل العشرة أهدر من دية كل واحد عشرها ووجب
~~على عاقلة كل واحد من الباقين عشرها ولو أصاب الحجر غيرهم نظر إن لم يقصدوا
~~واحدا أو أصاب غير من قصدوه بأن عاد فقتل بعض النظارة فهذا خطأ يوجب الدية
~~المخففة على العاقلة وإن قصدوا شخصا أو جماعة بأعيانهم فأصابوا من قصدوه
~~فوجهان قطع العراقيون بأنه شبه عمد لأنه لا يتحقق قصد معين بالمنجنيق
~~والثاني وبه قطع الصيدلاني والإمام والغزالي والمتولي ورجحه البغوي
~~والروياني أنه عمد إذا كانوا حاذقين ms2792 تتأتى لهم الإصابة والغالب الإصابة
# قلت هذا الثاني هو الذي صححه في المحرر
# والله أعلم
# وإن قصدوا واحدا أو جماعة والغالب أنه لا يصيب من قصدوه وقد يصيب فهو شبه
~~عمد والعلم بأنه يصيب أحدهم لا بعينه أو جماعة منهم لا بأعيانهم لا يحقق
~~العمدية ولا يوجب القصاص لأن العمدية تعتمد قصد عين الشخص ولهذا لو قال
~~اقتل أحد هؤلاء وإلا قتلتك فقتل أحدهم لا قصاص على الآمر لأنه لم يقصد عين
~~أحدهم ثم قال الغزالي يكون هذا خطأ في حق ذلك الواحد وقال البغوي
~~PageV09P342 يكون شبه عمد تجب به دية مغلظة على العاقلة وهذا هو الصحيح إذا
~~قصدوا واحدا أو جماعة لا بأعيانهم وكذا لو رمى سهما إلى جماعة ولم يعين
~~أحدهم ثم استدرك الإمام فقال قولنا لا يجب القصاص مفروض فيمن قصد إصابة
~~واحد لا بعينه أو جماعة لا بأعيانهم وأصاب الحجر بعضهم فأما إذا كان القوم
~~محصورين في موضع وعلم الحاذق أنه إذا سدد عليهم الحجر أصاب جميعهم وحقق
~~قصده فأتى عليهم فالذي أراه وجوب القصاص
# التاسعة جرح مرتدا بقطع يده أو غيرها فأسلم ثم جرحه الأول ثم جرحه ثلاثة
~~آخرون فمات نظر إن وقعت الجراحات الأربع بعد اندمال الأولى لزمهم الدية
~~أرباعا وإن وقعت قبل اندمالها ومات من الجراحات الخمس ففيما عليهم وجهان
~~أصحهما وبه قال ابن الحداد توزع الدية على عدد الجارحين وهم أربعة فيجب على
~~كل واحد ربعها ثم يعود ما على الجارح في الردة إلى الثمن لأن جراحة الردة
~~مهدرة والثاني توزع الدية على الجراحات فيسقط خمسها للردة ويجب على كل واحد
~~من الأربعة خمسها كما لو جرحه واحد في الردة وأربعة بعد الإسلام فإنه يلزم
~~كل واحد من الأربعة خمس الدية ولو جرحه ثلاثة في الردة ثم جرحوه مع رابع في
~~الإسلام ومات بالجراحات فعلى قول ابن الحداد توزع الدية على الأربعة وقد
~~جرح ثلاثة منهم جراحتين إحداهما في الردة فيعود ما على كل منهم إلى الثمن
~~ويبقى على الرابع الربع وعلى ms2793 الوجه الآخر الجراحات سبع فيسقط ثلاثة أسباع
~~الدية بجراحات الردة ويجب على كل واحد سبعها ولو جرحه في الردة أربعة ثم
~~جرحه أحدهم مع ثلاثة في الإسلام فعلى قول ابن الحداد الجارحون سبعة فعلى كل
~~واحد من الذين لم يجرحوا إلا في الإسلام سبع الدية ولا شىء على الجارحين في
~~الردة فقط وعلى الجارح في الحالين نصف سبع وعلى الوجه PageV09P343 الآخر
~~مات بثمان جراحات أربع في الإهدار فعلى كل واحد من الجارحين في الإسلام ثمن
~~الدية
# ولو جرحه أربعة في الردة ثم جرحه أحدهم وحده في الإسلام فعلى قول ابن
~~الحداد الجارحون أربعة يلزم الجارح في الإسلام الثمن لأن حصته الربع فيسقط
~~نصفه بجراحة الردة ولا شىء على الباقين وعلى الوجه الآخر يلزمه خمس الدية
~~ويسقط أربعة أخماسها ولو جرحه ثلاثة في الردة ثم جرحه أحدهم في الإسلام فهل
~~عليه سدس الدية أم ربعها فيه الوجهان ولو جرحه اثنان في الردة ثم جرحه
~~أحدهما مع ثالث في الإسلام فعلى قول ابن الحداد لا شىء على الذين لم يجرح
~~إلا في الردة وعلى الجارح في الحالين سدس وعلى الآخر ثلث وعلى الوجه الآخر
~~يلزم الجارح في الحالين ربع الدية وكذا الجارح في الإسلام
# ولو جرحه اثنان في الردة ثم في الإسلام لزم كل واحد منهما ربع الدية
~~باتفاق الوجهين ولو جرحه ثلاثة في الردة ثم في الإسلام لزم كل واحد سدس
~~الدية باتفاق الوجهين وكذا يتفقان متى لم يختلف عدد الجراحات ولا الجارحين
~~في الحالين
#
# | فرع إذا اختلف جنايات رجل عمدا وخطأ وشاركه غيره بأن جرح خطأ
# عاد مع آخر فجرحا عمدا فالتوزيع لمعرفة ما يؤخذ منه وما يضرب على عاقلته
~~كما سبق فيما إذا جنى في الردة والإسلام
# العاشرة جنى عبد على زيد بإيضاح أو قطع يد أو أصبع أو غيرها ثم قطع عمرو
~~يد العبد ثم جنى العبد على بكر ومات زيد وبكر بالجراحة أو لم يموتا ومات
~~العبد بالقطع لزم عمرا قيمة العبد فحصة اليد منها يخص بها ms2794 زيد ويتضارب زيد
~~وبكر أو ورثتهما في الباقي زيد بما بقي بعد أخذ حصة اليد وبكر بالجميع
~~PageV09P344 لأنه جنى على زيد بتمام بدنه وجنى على بكر ولا يد له ولا حق له
~~في بدلها وأما حصة اليد فالصحيح أنها ما نقص من قيمته بقطع اليد قال الشيخ
~~أبو علي ومن الأصحاب من يغلط فيعتبر أرشها وهو نصف القيمة قال وهذا فاسد من
~~وجهين أحدهما أنه لو قطع يدي زيد ينبغي أن يختص بجميع القيمة ولا يجوز أن
~~يجني على اثنين ثم تكون قيمته لأحدهما والثاني أن الجراحة إذا صارت نفسا
~~سقط اعتبار بدل الطرف
#
# | فرع في مسائل من فتاوى البغوي ذكرها الرافعي في آخر باب العاقلة
# منها حفر بئرا عدوانا ثم أحكم رأسها ثم جاء آخر وفتحه فوقع فيها شخص فمات
~~فالضمان على فاتح الرأس ولو أحكم رأسها آخر ففتحه ثالث تعلق الضمان بالثالث
~~ولو وقعت بهيمة في بئر عدوان فلم تتأثر بالصدمة وبقيت فيها أياما فماتت
~~جوعا أو عطشا فلا ضمان على الحافر لحدوث سبب آخر كما لو افترسها سبع في
~~البئر ولو تقاتل رجلان فرمى أحدهما صاحبه فسقط بصولته وتلف فلا ضمان وإن
~~سقط بصولته وضربة صاحبه وجب نصف الضمان ولو شد عنق أحد بعيريه بالآخر
~~وتركهما بالمسرح فدخل بعير رجل بينهما فتلف من جذبة الحبل أحد البعيرين فلا
~~ضمان إلا أن يكون ذلك البعير معروفا بالإفساد
# الطرف الخامس في حكم السحر اعلم أن حكم السحر وقع بعضه في أول الجنايات
~~وبعضه هنا ومعظمه في آخر كتاب دعوى الدم وقد رأيت تقديم هذا الأخير إلى هنا
~~فالساحر قد يأتي بفعل أو قول يتغير به حال المسحور فيمرض PageV09P345 ويموت
~~منه وقد يكون ذلك بوصول شىء إلى بدنه من دخان وغيره وقد يكون دونه
# وقال أبو جعفر الاسترابادي من أصحابنا لا حقيقة للسحر وإنما هو تخييل
~~والصحيح أن له حقيقة كما قدمناه وبه قطع الجمهور وعليه عامة العلماء ويدل
~~عليه الكتاب والسنة الصحيحة المشهورة
# ويحرم فعل السحر بالإجماع ومن اعتقد ms2795 إباحته فهو كافر وإذا قال إنسان
~~تعلمت السحر أو أحسنه استوصف فإن وصفه بما هو كفر فهو كافر بأن يعتقد
~~التقرب إلى الكواكب السبعة قال القفال ولو قال أفعل بالسحر بقدرتي دون قدرة
~~الله تعالى فهو كافر وإن وصفه بما ليس بكفر فليس بكافر
# وأما تعلم السحر وتعليمه ففيه ثلاثة أوجه الصحيح الذي قطع به الجمهور
~~أنهما حرامان والثاني مكروهان والثالث مباحان وهذان إذا لم يحتج في تعليمه
~~إلى تقديم اعتقاد هو كفر
# قلت قال إمام الحرمين في كتابه الإرشاد لا يظهر السحر إلا على فاسق ولا
~~تظهر الكرامة على فاسق وليس ذلك بمقتضى العقل ولكنه مستفاد من إجماع الأمة
~~وذكر المتولي في كتابه الغنية نحو هذا
# والله أعلم
# واعلم أن التكهن وإتيان الكهان وتعلم الكهانة والتنجيم والضرب بالرمل
~~وبالشعير والحصى وتعليم هذه كلها حرام وأخذ العوض عليها حرام بالنص الصحيح
~~في حلوان الكاهن والباقي بمعناه وقد أوضحت هذا الفصل في تهذيب الأسماء
~~واللغات عند ذكر الحلوان والكهانة ونبهت فيه على النصوص وأقوال العلماء في
~~تحريمه ولا يغتر بجهالة من يتعاطى الرمل وإن نسب نفسه أو نسبه الناس إلى
~~علم كما لا يفتر به فيما يعرفه من حاله من تساهله في الشبهات PageV09P346
~~وبعض المحرمات وأما الحديث الصحيح كان نبي من الأنبياء يخط فمن وافق خطه
~~فذاك فمعناه من علمتم موافقته له فلا بأس ونحن لا نعلم الموافقة فلا يجوز
~~لأن الجواز معلق بمعرفة الموافقة
# والله أعلم
#
# | فصل القتل بالسحر لا يثبت بالبينة لأن الشاهد لا يعلم قصد الساحر
# ولا يشاهد تأثير السحر وإنما يثبت ذلك بإقرار الساحر وقد سبق في الجنايات
~~أنه إذا قال قتلته بسحري وسحري يقتل غالبا فقد أقر بقتل العمد وإن قال وهو
~~يقتل نادرا فهو إقرار بشبه العمد وإن قال أخطأت من اسم غيره إلى اسمه فهو
~~إقرار بالخطإ ثم ديه شبه العمد ودية الخطإ المخففة كلاهما في مال الساحر
~~ولا تطالب العاقلة بشىء إلا أن يصدقوه لأن إقراره عليهم لا يقبل كما سيأتي
~~في باب ms2796 العاقلة إن شاء الله تعالى وقوله في الوجيز هي على العاقلة خطأ وسبق
~~قلم لم يذكره غيره ولا هو في الوسيط
#
# | فرع قال الشافعي رحمه الله في الأم لو قال أمرض بسحري ولا
# وأنا سحرت فلانا فأمرضته عزر قال ولو قال لا أمرض به ولكن أوذي نهي عنه
~~فإن عاد عزر لأن السحر كله حرام
#
# | فرع إذا قال أمرضته بسحري ولم يمت به بل بسبب آخر نص
# الله في المختصر أنه لوث يقسم به الولي ويأخذ الدية قال الإمام وفيه قول
~~مخرج إنه ليس بلوث والمذهب والمنصوص في الأم وما عليه الجمهور أنه إن بقي
~~متألما إلى أن PageV09P347 مات حلف الولي وأخذ الدية وذلك قد يثبت بالبينة
~~وقد يثبت باعتراف الساحر وإن ادعى الساحر البرء من ذلك المرض وقد مضت مدة
~~يحتمل البرء فيها فالقول قوله بيمينه وعلى هذا يحمل نص المختصر
#
# | فرع قال قتلت بسحري جماعة ولم يعين أحدا فلا قصاص ولا يقتل
# خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
#
# | فرع إذا أصاب غيره بالعين واعترف بأنه قتله بالعين فلا قصاص وإن
# كانت العين حقا لأنه لا يفضي إلى القتل غالبا ولا يعد مهلكا
# قلت ولا دية فيه أيضا ولا كفارة ويستحب للعائن أن يدعو للمعين بالبركة
~~فيقول اللهم بارك فيه ولا تضره وأن يقول ما شاء الله لا قوة إلا بالله وفي
~~صحيح مسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال العين حق وإذا استغسلتم
~~فاغسلوا قال العلماء الاستغسال أن يقال للعائن اغسل داخلة إزارك مما يلي
~~الجلد بماء ثم يصب عل المعين وعن عائشة رضي الله عنها قالت كان يؤمر العائن
~~أن يتوضأ ثم يغتسل منه المعين
# وقد جاء في هذه المسألة أحاديث في الصحيح وغيره وغيرها أوضحتها في أواخر
~~كتاب الأذكار
# والله أعلم
#
# | الباب الخامس في العاقلة
# ومن عليه الدية وفي جناية الرقيق قد سبق عند ذكر جهات تخفيف الدية
~~وتغليظها أن الدية في العمد على الجاني وفي شبه العمد والخطإ على العاقلة
~~وسواء في العمد كان ms2797 موجبا للدية ابتداء كقتل الأب الابن أم كان موجبا
~~للقصاص ثم عفي على الدية ولا تحمل العاقلة أيضا دية الأطراف في PageV09P348
~~جناية العمد ثم بدل العمد يجب حالا على قياس أبدال المتلفات وبدل شبه العمد
~~والخطإ يجب مؤجلا وفي الباب أطراف الأول في بيان العاقلة والثاني في صفتهم
~~والثالث في كيفية الضرب عليهم وهذه الأطراف مختصة بجناية الحر والرابع في
~~جناية الرقيق
# أما العاقلة فجهات التحمل ثلاث القرابة والولاء وبيت المال وليست
~~المحالفة والموالاة من جهات التحمل ولا يتحمل الحليف ولا العديد الذي لا
~~عشيرة له فيدخل نفسه في قبيلة ليعد منها ولا يتحمل أيضا عندنا أهل الديوان
~~بعضهم عن بعض بمجرد ذلك أما جهة القرابة فإنما يتحمل منها من كان على حاشية
~~النسب وهم الإخوة وبنوهم والأعمام وبنوهم وأما أبو الجاني وأجداده وبنوه
~~وبنو بنيه فلا يتحملون لأنهم أبعاضه وأصوله فلم يتحملوه كما لا يتحمل
~~الجاني وفي الحديث الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية مقتولة على
~~عاقلة القاتلة وبرأ زوجها والولد وفي الحديث الآخر قال لرجل معه ابنه لا
~~يجني عليك ولا تجني عليه أي لا يلزمك موجب جنايته ولا يلزمه موجب جنايتك
~~فلو جنت امرأة ولها ابن هو ابن ابن عمها لم يتحمل على الأصح لأن البنوة
~~مانعة
#
# | فرع يقدم أقرب العصبات فأقربهم ومعنى التقديم أن ينظر في الواجب عند
# لقلة الواجب أو لكثرتهم وزع عليهم ولا يشاركهم من بعدهم وإلا فيشاركهم في
~~التحمل من بعدهم ثم الذين يلونهم
# والمقدم من العاقلة الإخوة ثم بنوهم وإن سفلوا ثم الأعمام ثم بنوهم ثم
~~أعمام الأب ثم بنوهم ثم أعمام الجد ثم بنوهم على ما سبق في الميراث وهل
~~يقدم من PageV09P349 يدلي من هؤلاء بالأبوين على المدلي بالأب كالأخ من
~~الأبوين مع الأخ من الأب أم يستويان قولان الجديد الأظهر تقديمه
#
# | فرع ذوو الأرحام لا يتحملون قال المتولي إلا إذا قلنا بتوريثهم
~~فيتحملون
# بحال
# الجهة الثانية الولاء فإذا لم يكن للجاني عصبة نسب أو كانوا ولم يف ms2798
~~التوزيع عليهم يحمل معتقه فإن لم يكن أو فضل عنه شىء تحمل عصبته من النسب
~~فإن لم يكونوا أو فضل شىء تحمل معتق المعتق ثم عصباته ولا يدخل في عصبة
~~المعتق ابنه وأبوه على الأصح وقيل يدخل لفقد البعضية بينه وبين الجاني
~~ويجري الوجهان في ابن معتق المعتق وأبيه فإن لم يوجد من له نعمة الولاء على
~~الأب الجاني ولا أحد من عصباته تحمل معتق الأب ثم عصباته ثم معتق معتق الأب
~~ثم عصباته فإن لم يوجد من له نعمة الولاء على الأب تحمل معتق الجد ثم
~~عصباته كذلك إلى حيث ينتهي واللقيط الذي لا يعرف نسبه لو ادعاه رجل أو بلغ
~~وانتسب إلى ميت واعترف به ورثته يثبت نسبه وتؤخذ دية جنايته من عصباته فإن
~~قامت بينة بأنه من قبيلة أخرى فالحكم للبينة
#
# | فصل سيأتي إن شاء الله تعالى أن المرأة لا تتحمل العقل بحال
# أعتقت عبدا لم تحمل عقله وإنما يحمله من يحمل دية جنايتها كما يزوج
~~عتيقها من يزوجها PageV09P350
#
# | فرع أعتق جماعة عبدا فجنى خطأ حملوا عنه حمل شخص واحد لأن
# لجميعهم لا لكل واحد فإن كانوا أغنياء فالمضروب على جميعهم نصف دينار وإن
~~كانوا متوسطين فربع وإن كانوا بعضا وبعضا فعلى الغنى حصته من النصف وعلى
~~المتوسط حصته من الربع ولو كان المعتق واحدا ومات عن إخوة مثلا ضرب على كل
~~واحد حصته تامة من نصف دينار أو ربعه ولا يقال يوزع عليهم ما كان الميت
~~يحمله لأن الولاء لا يتوزع عليهم توزعه على الشركاء ولا يرثون الولاء من
~~الميت بل يرثون به ولو مات واحد من الشركاء المعتقين أو جميعهم حمل كل واحد
~~من عصباته مثل ما كان يحمله الميت وهو حصته من نصف أو ربع لأن غايته نزوله
~~منزلة ذلك الشريك
#
# | فرع إذا ضربنا على المعتق فبقي شىء من الواجب فهل يضرب على
# في حياته نقل الإمام والغزالي المنع إذ لا حق لهم في الولاء ولا بالولاء
~~في حياته وتردد الإمام فيما لو لم ms2799 يبق المعتق وضربنا على عصبته فهل يخص
~~بالأقربين لأنهم أهل الولاء والإرث أم يتعدى إلى الأباعد كعصبة الجاني ورجح
~~الاحتمال الثاني وجزم به الغزالي وصرح صاحبا الشامل و التتمة وغيرهما
~~بالضرب عليهم
#
# | فصل في تحمل العتيق عن المعتق قولان أظهرهما المنع إذ لا إرث
# نعم ويتأخر عن المعتق ولا يضرب على عصبته بحال قال في البيان مقتضى
~~المذهب أن يكون في عتيق العتيق القولان لأن الجاني يتحمل عنه PageV09P351
#
# | فصل سيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب العتق أن من لم
# يثبت عليه ولاء لمعتق أبيه أو جده أو أمه وإن أمه إذا كانت عتيقة والأب
~~رقيق فعليه الولاء لمعتقها فإن أعتق الأب انجر ولاء الولد إلى مولى الأب
~~وتحمل عقله مفرع على الولاء فيتحمله من له الولاء فلو جنى متولد من عتيقة
~~ورقيق فالدية على مولى الأم ولو جرح رجلا فأعتق أبوه ثم مات المجروح فأرش
~~الجراحة على مولى الأم والباقي على الجاني لأنه لا يمكن إيجابه على معتق
~~الأم لزوال استحقاقه الولاء ولا على معتق الأب لأنه وجب بسراية وجدت قبل
~~انجرار الولاء إليه ولا على بيت المال لوجود جهة الولاء هكذا قاله ابن
~~الحداد والأصحاب وللإمام والغزالي احتمال في بيت المال لأن تعذر الولاء
~~كعدمه وللمسألة نظائر منها متولد من عتيقة ورقيق حفر بئرا عدوانا أو أشرع
~~جناحا أو ميزابا فمات به رجل فالدية على مولى الأم فإن أعتق أبوه ثم حصل
~~الهلاك فالدية في ماله ولو حفر العبد بئرا ثم عتق ثم تردى فيها شخص أو رمى
~~إلى صيد فعتق ثم أصاب السهم شخصا فالدية في ماله ولو قطع يد إنسان خطأ
~~فأعتقه سيده ثم سرت إلى النفس صار السيد بإعتاقه مختارا للفداء فعليه الأقل
~~من نصف الدية وكمال قيمة العبد ويجب في مال الجاني نصف الدية قال البغوي
~~ويجيء وجه أن السيد يفديه بالأقل من كل الدية وكل القيمة لأن الجناية وجدت
~~في الرق
# ومنها رمى ذمي صيدا فأسلم ثم أصاب إنسانا فالدية في ماله لا ms2800 على عاقلة
~~الذمي ولا المسلم لأن الدية إنما يحملها من كان عاقلة في حالتي الرمي
~~والإصابة ولو رمى يهودي صيدا ثم تنصر ثم أصاب PageV09P352 شخصا قال الأصحاب
~~إن قلنا لا يقر عليه فهو مرتد لا عاقلة له فالدية في ماله وإن قلنا يقر
~~فالدية على عاقلته على أي دين كانوا وليكن تحملهم على خلاف نذكره إن شاء
~~الله تعالى متصلا به ولو جرح ذمي رجلا خطأ وأسلم ثم مات المجروح فأرش الجرح
~~على عاقلته الذميين والباقي في ماله فإن زاد أرش الجرح على دية بأن قطع
~~يديه ورجليه فالواجب دية النفس على عاقلته الذميين قاله ابن الحداد ووافقه
~~الجمهور وفيه وجه قطع به في المهذب أن الأرش والزائد على العاقلة الذميين
~~اعتبارا بحال الجرح ولو عاد بعد الإسلام وجنى على المجني عليه جناية أخرى
~~خطأ ومات منهما فنصف الدية على عاقلته المسلمين وأما الذميون فإن كان أرش
~~الجرح نصف الدية أو أكثر فعليهم النصف أيضا وإن كان أقل كأرش موضحة فهو على
~~الذميين وما زاد إلى تمام النصف فعلى الجاني وإن كان الجرح بعد الإسلام
~~مذففا قال الشيخ أبو علي وغيره أرش الجرح الواقع في الكفر على الذميين
~~والباقي إلى تمام الدية على المسلمين وفي النهاية و البيان إن هذا تفريع
~~على قول ابن سريج فيمن جرح ثم قتل أنه لا يدخل أرش جرحه في الدية وأما على
~~الصحيح وهو الدخول فجميع الدية على المسلمين ولو عاد بعد الإسلام فجرحه مع
~~آخر خطأ بني على الخلاف السابق أن الدية توزع على الجارحين أم على الجراحات
~~إن قلنا على الجارحين وهو الأصح فعليه نصف الدية وهو واجب بالجرحين فحصة
~~جرح الإسلام وهي الربع على عاقلته المسلمين وأما جرح الكفر فإن كان أرشه
~~كربع الدية أو أكثر فعلى الذميين الربع أيضا وإن كان دون الربع فعليهم قدر
~~الأرش والزيادة إلى تمام الربع في مال الجاني وإن وزعنا على الجراحات فثلث
~~الدية وهو حصة جرح الإسلام على عاقلته المسلمين وجرح الكفر إن كان ms2801
~~PageV09P353 أرشه كثلث الدية أو أكثر فعلى الذميين الثلث وإن كان أقل
~~فعليهم الأرش والباقي إلى تمام الثلث في مال الجاني
# ومنها لو جرح شخصا خطأ ثم ارتد ثم مات المجروح بالسراية فأرش الجرح على
~~عاقلته المسلمين والباقي إلى تمام الدية في مال الجاني فإن كان الأرش
~~كالدية أو أكثر بأن قطع يديه ورجليه فقدر الدية وهو الواجب يلزم العاقلة
~~ولو جرح وهو مرتد ثم أسلم ثم مات المجروح فالدية في ماله إذ لا عاقلة
~~للمرتد ولو جرحه وهو مسلم فارتد الجارح ثم أسلم ثم مات المجروح فهل على
~~عاقلته جميع الدية اعتبارا بالطرفين أم عليهم أرش الجرح وما زاد في مال
~~الجاني قال الشيخ أبو علي فيه قولان وجزم آخرون بوجوب الجميع عليهم إن قصر
~~زمان الردة المتخللة وخصوا القولين بطول زمانها قال البغوي ويجيء وجه أن
~~على العاقلة ثلثي الدية لوجود الإسلام في حالين ولو رمى سهما إلى صيد وارتد
~~فأصاب شخصا أو رمى المرتد صيدا فأسلم فأصاب السهم فالدية في ماله لأنه تبدل
~~حاله رميا وإصابة ولو تخللت الردة بين الرمي والإصابة فكذا الجواب في
~~التهذيب وذكر أبو علي أنهم خرجوها على قولين أحدهما تجب الدية على عاقلته
~~المسلمين والثاني في ماله
# الجهة الثالثة بيت المال فيتحمل جناية من لا عصبة له بنسب ولا ولاء أو له
~~عصبة معسرون أو فضل عنهم شىء من الواجب فيجب الباقي في بيت المال إن كان
~~الجاني مسلما فإن كان مستأمنا أو ذميا فلا بل الدية في ماله على المذهب
~~وقيل قولان كمسلم لا عاقلة له ولا بيت مال وهل يتحمل أبوه وابنه وجهان
~~كالوجهين في المسلم إذا لم يكن له عاقلة ولا بيت مال وقلنا تجب عليه الدية
~~هل PageV09P354 يلزم أباه وابنه وأما المرتد فلا عاقلة له فدية قتله خطأ في
~~ماله مؤجلة فإن مات سقط الأجل
# الطرف الثاني في صفات العاقلة وهي خمس الأولى التكليف فلا يعقل صبي ولا
~~معتوه الثانية الذكورة فلا تعقل امرأة ولا خنثى فإن بان ذكرا ms2802 فهل يغرم حصته
~~التي أداها غيره وجهان
# قلت لعل أصحهما نعم
# والله أعلم
# الثالثة اتفاق الدين فلا يعقل مسلم عن ذمي وعكسه وفي عقل يهودي عن نصراني
~~وعكسه قولان
# قلت أظهرهما نعم
# والله أعلم
# ولو كان لذمي أقارب حربيون فلا قدرة عليهم فهم كالعدم قال المتولي فإن
~~قدر الإمام على الضرب عليهم بني على أن اختلاف الدار يمنع التوارث إن قلنا
~~نعم فلا ضرب وإلا فوجهان والمعاهد كالذمي فيعقل عنه الذمي ويعقل هو عن
~~الذمي إن زادت مدة العهد على أجل الدية ولم ينقطع قبل مضي الأجل الرابعة
~~الحرية فلا يعقل مكاتب الخامسة أن يكون غنيا أو متوسطا لا فقيرا معتملا ولا
~~يمنع العقل مطلق المرض والكبر والزمانة والعمى والهرم وفي الزمن والأعمى
~~والهرم وجه لضعفهم عن النصرة
#
# | فصل يضرب على الغني نصف دينار وعلى المتوسط ربع دينار وهل النصف
# والربع حصة كل سنة أم لا يجب في السنين الثلاث إلا النصف أو الربع وجهان
~~أصحهما الأول قال البغوي يضبط الغنى PageV09P355 والتوسط بالعادة ويختلف
~~باختلاف البلدان والأزمان ورأي الإمام أن الأقرب اعتبار ذلك بالزكاة فإن
~~ملك عشرين دينارا آخر الحول فغني وإن ملك دون ذلك فاضلا عن حاجاته فمتوسط
~~ويشترط أن يملك شيئا فوق المأخوذ منه وهو الربع لئلا يصير فقيرا وشرطهما أن
~~يكون ما يملكانه فاضلا عن مسكن وثياب وسائر ما لا يكلف بيعه في الكفارة
#
# | فرع الإعتبار فيما يؤخذ كل حول بآخر ذلك الحول في أمور أحدها
# تم حول وهناك إبل جمعت العاقلة ما عليهم من نصف وربع فاشتروا به إبلا فإن
~~لم توجد الإبل فعلى القولين في أن الواجب حينئذ القيمة أم بدل مقدر فلو
~~تأخر الأداء بعد الحول فوجدت لزمهم الإبل وإن وجدت بعد أخذ البدل لم يؤثر
~~الثاني إذا لم يف التوزيع على العاقلة بواجب الحول أخذ الباقي من بيت المال
~~ولا ينتظر مضي الأحوال الثلاثة الثالث يعتبر غناه وتوسطه في آخر الحول فلو
~~كان معسرا آخر الحول لم يلزمه شىء من واجب ذلك الحول ms2803 وإن كان موسرا من قبل
~~أو أيسر بعد ولو كان موسرا آخر الحول لزمه فلو أعسر بعده فهو دين عليه ولو
~~كان بعضهم في أول الحول كافرا أو رقيقا أو صبيا أو مجنونا وصار في آخره
~~بصفة الكمال فهل تؤخذ منه حصته من واجب تلك السنة وما بعدها فيه أوجه أصحها
~~لا والثاني نعم والثالث لا تؤخذ حصة تلك السنة ويؤخذ ما بعدها
#
# | فرع يشبه أن يكون المرعي في وجوب النصف والربع قدرهما لا أنه
# PageV09P356 يلزم العاقلة بذل الدنانير بأعيانهما لأن الإبل هي الواجب في
~~الدية يؤخذ يصرف إلى الإبل وللمستحق أن لا يقبل غيرها يوضحه أن المتولي قال
~~عليه نصف دينار أو ستة دراهم
# الطرف الثالث في كيفية الضرب على العاقلة قد سبق بيان ترتيب العصبات
~~والجهات وقدر الواجب فإذا انتهى التحمل إلى بيت المال فلم يكن فيه مال فهل
~~يؤخذ الواجب من الجاني وجهان بناء على أن الدية تجب على العاقلة أولا أم
~~على الجاني ثم تحملها العاقلة وفيه وجهان ويقال قولان أصحهما تؤخذ من
~~الجاني فإن قلنا لا تؤخذ ففي وجه تجب الدية على جماعة المسلمين كنفقة
~~الفقراء ولم يذكر الجمهور هذا لكن لو حدث في بيت المال مال هل يؤخذ منه
~~الواجب وجهان حكاهما القاضي حسين وغيره أحدهما لا كما لا يطالب فقير
~~العاقلة لغناه بعد الحول وإن قلنا تؤخذ من الجاني فهي مؤجلة عليه كالعاقلة
~~وهل تجب علي أبيه وابنه وجهان أصحهما لا والثاني نعم ويقدمان على القاتل
#
# | فرع إذا اعترف الجاني بالخطإ أو شبه العمد وصدقته العاقلة فعليهم الدية
# على نفي العلم فإذا حلفوا فالدية على المقر قطعا وعن المزني أنه لا شىء
~~عليه إن قلنا تجب الدية أولا على العاقلة قال الإمام ولا يبعد هذا عن
~~القياس والذي قطع به الأصحاب هو الأول وتتأجل الدية عليه كالعاقلة لكنه
~~يؤخذ منه في آخر كل حول ثلث الدية بخلاف الواحد من العاقلة فلو مات فهل تحل
~~الدية وجهان أحدهما لا لأن الأجل يلازم دية الخطإ ms2804 وأصحهما نعم PageV09P357
~~كسائر الديون المؤجلة بخلاف ما لو مات أحد العاقلة في أثناء الحول لا تؤخذ
~~من تركته لأن سبيله المواساة والوجوب على الجاني سبيله صيانة الحق عن
~~الضياع فلا يسقط فلو مات معسرا قال البغوي يحتمل أن تؤخذ الدية من بيت
~~المال كمن لا عاقلة له ويحتمل المنع كما لو كان حيا معسرا
# قلت هذا الثاني أرجح
# والله أعلم
# ولو غرم الجاني ثم اعترفت العاقلة فإن قلنا الوجوب يلاقيه لم يرد الولي
~~ما قبض بل يرجع الجاني على العاقلة وإن قلنا هي على العاقلة أولا رد الولي
~~ما أخذ وابتدأ بمطالبة العاقلة وفي التهذيب أنه لو ادعى عليه قتل خطإ أو
~~شبه عمد ولا بينة ونكل المدعى عليه عن اليمين فحلف المدعي فإن قلنا اليمين
~~المردودة كإقرار المدعى عليه وجبت الدية على المدعى عليه إن كذبت العاقلة
~~المدعي وإن قلنا كالبينة فهل الدية على العاقلة أم على المدعى عليه ذهابا
~~إلى أنها لا تكون كالبينة إلا في حق المتداعيين فيه وجهان
#
# | فصل بدل الأطراف وأروش الجراحات والحكومات قليلها وكثيرها يضرب على
# تضرب عليهم لأن الضرب على خلاف القياس لكن ورد الشرع به في النفس فيقتصر
~~عليها ولهذا لا كفارة ولا قسامة في الطرف وقول آخر إن ما دون ثلث الدية لا
~~يضرب لأنه لا يعظم اجحافه بالجاني
#
# | فرع لو كان الأرش نصف دينار مثلا والعاقلة جماعات فوجهان PageV09P358
~~أصحهما
# يوزع النصف عليهم والثاني يعين له القاضي واحدا أو جماعة باجتهاده كي لا
~~يعسر التوزيع وهذا كالخلاف فيما لو كثرت العاقلة في درجة بحيث لو وزع
~~الواجب لأصاب كل غني دون نصف وكل متوسط دون ربع فقولان المشهور ضربه على
~~الجميع والثاني يخص الإمام جماعة يضرب على أغنيائهم النصف ومتوسطهم الربع
~~وعلى هذا وجهان الصحيح أنه يخص جماعة باجتهاده والثاني يجعلهم فريقين أو
~~ثلاثة كما يقتضيه الحال ويقرع
#
# | فصل لا خلاف أن ما يضرب على العاقلة يضرب مؤجلا وأن الأجل
# عن سنة وأن دية النفس الكاملة تؤجل إلى ثلاث سنين يؤخذ ms2805 في كل سنة ثلثها
~~واختلف الأصحاب في علته فراعت طائفة كونها بدل نفس محترمة وراعى آخرون قدر
~~الواجب واعتبروا التأجيل به وهذا أصح وتظهر فائدة الخلاف في صور إحداها بدل
~~العبد أو طرفه إذا جني عليه خطأ أو شبه عمد هل تحمله العاقلة أم هو في مال
~~الجاني قولان أظهرهما الأول وهو الجديد لأنه بدل آدمي ويتعلق به قصاص
~~وكفارة فعلى هذا لو اختلف السيد والعاقلة في قيمته صدقوا بأيمانهم فلو صدقه
~~الجاني لم يقبل عليهم بل الزيادة على ما اعترفت به العاقلة في ماله وعلى
~~هذا القول لو كانت قيمة العبد قدر دية حر ضربت في ثلاث سنين ولو كانت قدر
~~ديتين فهل تضرب في ثلاث سنين لكونها بدل نفس أم في ست سنين في كل سنة قدر
~~ثلث دية نظرا إلى القدر وجهان أصحهما الثاني PageV09P359
# الثانية في دية النفس الناقصة كامرأة وذمي وغرة جنين وجهان أحدهما في
~~ثلاث سنين لأنها نفس وأصحهما ينظر إلى القدر فدية اليهودي والنصراني
~~والمجوسي والجنين في سنة فإنها لا تزيد على الثلث ودية المرأة في سنتين في
~~آخر الأولى ثلث دية الرجل وفي آخر الثانية الباقي
# الثالثة قتل جماعة كثلاثة رجال مثلا فهل تضرب دياتهم على عاقلته في ثلاث
~~سنين أم في تسع وجهان أصحهما الأول ولو قتل ثلاثة واحدا فعلى عاقلة كل واحد
~~ثلث ديته مؤجل عليهم في ثلاث سنين على الصحيح وقيل في سنة
# الرابعة دية الأطراف وأروش الجراح والحكومات قيل تضرب في سنة قلت أم كثرت
~~والصحيح التفضيل فإن لم يزد الواجب على ثلث الدية ضرب في سنة وإن زاد عليه
~~ولم يجاوز الثلثين ففي سنتين في آخر الأولى ثلث دية وفي آخر الثانية الباقي
~~وإن زاد على الثلثين ولم يجاوز الدية ففي ثلاث سنين وإن زاد كقطع يديه
~~ورجليه فالمذهب أنه في ست سنين وقيل في ثلاث ويد المرأة في سنة ويداها
~~كنفسها
#
# | فصل مات بعض العاقلة في أثناء السنة لا يؤخذ شىء من تركته
# ولو مات بعد الحول ms2806 والوجوب عليه وجب في تركته
#
# | فصل إن كانت العاقلة حاضرين في بلد الجناية فالدية عليهم وإن كانوا
# غائبين لم يستحضروا ولا ينتظر حضورهم بل إن كان لهم PageV09P360 هناك مال
~~أخذ منه وإلا فيحكم القاضي عليهم بالدية على ترتيبهم ويكتب بذلك إلى قاضي
~~بلدهم ليأخذها وإن شاء حكم بالقتل وكتب إلى قاضي بلدهم ليحكم عليهم بالدية
~~ويأخذها منهم وإن غاب بعضهم وحضر بعضهم نظر إن استووا في الدرجة فقولان
~~أحدهما يقدم من حضر لقرب داره وإمكان النصرة منه وأظهرهما تضرب على الجميع
~~ويكون كما لو حضروا كلهم أو غابوا وعلى الأول إن لم يكن في الحاضرين وفاء
~~ضرب الباقي على الغائبين وطريقه كتاب القاضي كما سبق وإن اختلفت دارهم قدم
~~الأقرب دارا فالأقرب هكذا ذكر القولين الجمهور وجعلهما المتولي في أنه هل
~~يجوز تخصيص الحاضرين وإن اختلفت درجتهم فإن كان الحاضرون أقرب وزع عليهم
~~فإن لم يفوا بالواجب كتب القاضي لما بقي وإن كانوا أبعد ففي تخصيص الحاضرين
~~طريقان أصحهما طرد الخلاف والثاني القطع بالضرب على الأقربين وإن بعدت
~~دارهم وبه قطع الشيخ أبو حامد والعراقيون
#
# | فصل ابتداء المدة في دية النفس من وقت الزهوق سواء قتله بجرح
# أو بسراية جرح ولا خلاف فيما ذكرناه في كتب الأصحاب في جميع الطرق وأما
~~قول الغزالي إن ابتداء المدة من وقت الرفع إلى القاضي فلا يعرف لغيره وقد
~~نقله صاحب البيان عن الخراسانيين ويمكن أنه أراد به الغزالي وأما أرش ما
~~دون لنفس فإن لم يسر واندملت فابتداء مدتها من وقت الجناية على الصحيح وقال
~~أبو الفياض من الاندمال فعلى الأول لو مضت سنة ولم تندمل ففي مطالبة
~~العاقلة بالأرش الخلاف السابق في مطالبة الجاني العامد قبل الاندمال وإن
~~سرت من عضو إلى عضو بأن قطع أصبعه فسرت إلى كفه فهل ابتداء المدة من سقوط
~~الكف أم من الاندمال أم أرش PageV09P361 الأصبع من يوم القطع وأرش الكف من
~~يوم سقوطها فيه ثلاثة أوجه وبالأول قطع البغوي وبالثاني الشيخ أبو حامد
~~وأصحابه والثالث اختاره ms2807 القفال والإمام والغزالي والروياني
#
# | فصل في مسائل منثورة القاتل خطأ لا يحمل شيئا من الدية ومن
# نفسه أو قطع طرفه خطأ أو عمدا فهدر
# جناية الصبي والمجنون محمولة إن كانت خطأ أو شبه عمد أو عمدا وقلنا
~~عمدهما خطأ
# لو حل نجم ولا إبل في البلد قومت يومئذ وأخذت قيمتها ولا تعتبر بعض
~~النجوم ببعض وفي فتاوي البغوي أن من نصفه حر ونصفه رقيق إذا قتل خطأ تجب
~~نصف الدية على عاقلته
# الطرف الرابع في جناية العبد وأم الولد فإذا جنى عبد جناية توجب مالا أو
~~قصاصا وعفي على مال تعلق برقبته فتؤدى منها وهل تتعلق مع ذلك بذمته فيه
~~قولان مستنبطان من قواعد الشافعي رحمه الله تعالى ويقال وجهان أحدهما نعم
~~فتكون الرقبة مرهونة به وأظهرهما عند الجمهور لا وينسب إلى الجديد فإن قلنا
~~بالذمة فبقي شىء بعد صرف ثمنه إلى الأرش اتبع به بعد العتق وكذا لو ضاع
~~الثمن قبل صرفه إلى المجني عليه يطالب بالجميع وهل يجوز ضمانه وجهان أحدهما
~~لا لعدم استقراره في الحال وأصحهما نعم كضمان المعسر وأولى لتوقع يساره
~~وضمان ما يلزم ذمته بدين المعاملة أولى بالصحة
# ولا خلاف أنه يصح ضمان ما تعلق بكسبه كالمهر في نكاح صحيح ولو ضمنه السيد
~~فمرتب على ضمان الأجنبي وأولى بالصحة لتعلقه بملكه ثم العبد المتعلق برقبته
~~مال لا يصير ملكا للمجني عليه بل سيده بالخيار بين أن يبيعه بنفسه أو
~~PageV09P362 يسلمه للبيع وبين أن يبقيه لنفسه ويفديها ويكون المال الذي
~~بذله فداء كالثمن الذي يشتريه به أجنبي وإذا سلمه للبيع فإن كان الأرش
~~يستغرق قيمته بيع كله وإلا فقدر الحاجة إلا أن يأذن سيده في بيع الجميع
~~فيؤدي الأرش ويكون الباقي له وكذا الحكم لو لم يوجد من يشتري بعضه وإن أراد
~~سيده فداءه فبكم يفديه قولان أظهرهما باتفاق الأصحاب وهو الجديد بأقل
~~الأمرين من قيمته وأرش الجناية والقديم بالأرش بالغا ما بلغ فعلى الجديد
~~قال البغوي النص أنه تعتبر قيمته يوم الجناية وقال القفال ينبغي ms2808 أن تعتبر
~~قيمته يوم الجناية وقال القفال ينبغي أن تعتبر قيمته يوم الفداء لأن ما نقص
~~قبل ذلك لا يؤاخذ السيد به وحمل النص على ما إذا سبق من السيد منع من بيعه
~~حالة الجناية ثم نقصت قيمته ولو جنى ففداه ثم جنى فإما أن يسلمه ليباع وإما
~~أن يفديه ثانيا فإن كانت الجناية الثانية قبل الفداء فإن سلمه للبيع بيع
~~ووزع الثمن على أرش الجنايتين وإن اختار الفداء فداه على الجديد بأقل
~~الأمرين من القيمة والأرشين وعلى القديم بالأرشين وكذا الحكم لو كان سلمه
~~للبيع فجنى ثانيا قبل البيع ولو قتل السيد عبده الجاني أو أعتقه أو باعه
~~وقلنا بنفوذهما أو استولد الجانية لزمه الفداء وفي قدره طريقان أحدهما طرد
~~القولين وأصحهما القطع بأقل الأمرين لتعذر البيع وبطلان توقع زيادة راغب
# ولو مات الجاني أو هرب قبل أن يطالب السيد بتسليمه فلا شىء على السيد
~~وكذا لو طولب ولم يمنعه فلو منعه صار مختارا للفداء قال البغوي ولو قتل
~~الجاني فللسيد أن يقتص وعليه الفداء للمجني عليه ويجوز أن ينظر في وجوب
~~الفداء عليه إلى أن موجب العمد القصاص أو أحد الأمرين فإن كان القتل موجبا
~~للمال تعلق حق المجني عليه بقيمته وإذا أخذت PageV09P363 يخير السيد في
~~تسليم عينها أو بدلها من سائر أمواله وإذا لزم الفداء بعد موت العبد أو
~~قبله ففيما يفديه به الطريقان فيمن قتل العبد أو أعتقه لحصول اليأس من بيعه
~~بما يزيد على قيمته ولو قال السيد اخترت الفداء أو قال أنا أفديه فوجهان
~~أحدهما يلزمه الفداء ولا يقبل رجوعه والصحيح أنه لا يلزمه بل يبقى خياره
~~كما كان وموضع الخلاف ما إذا كان العبد حيا فإن مات فلا رجوع له بحال
#
# | فصل إذا جنت مستولدة على نفس أو مال وجب على سيدها الفداء
# يفديه به طريقان المذهب أنه بأقل الأمرين من قيمتها والأرش والثاني على
~~قولين كالقن والفرق أنها غير قابلة للبيع وهل تعتبر قيمة يوم الجناية أم
~~يوم الاستيلاد وجهان أصحهما الأول ms2809 ولو جنت جنايتين وقلنا يفدي بالأرش لزم
~~السيد الأروش بالغة ما بلغت وإن قلنا بالمذهب إن الواجب أقل الأمرين فإن
~~كان أرش الجناية الأولى دون القيمة وفداها به وكان الباقي من قيمتها يفي
~~بأرش الجناية الثانية فداها بأرشها أيضا وإن كان أرش الأولى كالقيمة أو
~~أكثر أو أقل والباقي من القيمة لا يفي بأرش الجناية الثانية فثلاثة أقوال
~~أظهرها أن الجنايات كلها كواحدة فيلزمه البيع فداء واحد والثاني يلزمه لكل
~~جناية فداء والثالث إن فدى الأولى قبل جنايتها الثانية لزمه فداء آخر وإلا
~~فواحد وإذا ألزمناه فداء واحدا اشترك فيه المجني عليهما أو عليهم على قدر
~~جناياتهم فلو كانت قيمة المستولدة ألفا وأرش كل واحدة من الجنايتين ألفا
~~فلكل منهما خمسمائة فإن كان الأول قبض الألف استرد الثاني منه خمسمائة فإن
~~كانت قيمتها ألفا وأرش الأولى ألف والثانية خمسمائة يرجع الثاني على الأول
~~بثلث PageV09P364 الألف ولو كانت الأولى خمسمائة والثانية ألفا أخذ الثاني
~~من السيد خمسمائة تمام القيمة ورجع على الأول بثلث خمس المائة التي قبضها
~~ليصير معه ثلثا الألف ومع الأول ثلثه ثم قيل الخلاف عند تخلل الفداء فيما
~~إذا دفع السيد الفداء إلى المجني عليه الأول باختياره أما إذا دفعه بقضاء
~~القاضي فلا يلزمه شىء آخر قطعا وعن ابن أبي هريرة أنه لا فرق وتجري الأقوال
~~في الجناية الثالثة والرابعة وإلى ما لا نهاية له ومهما زادت الجناية زاد
~~الاسترداد وشبه ذلك بما إذا قسمت تركة إنسان على غرمائه أو ورثته وكان حفر
~~بئر عدوان فهلك بها شىء زاحم المستحق الغرماء والورثة واسترد منهم حصته فلو
~~هلك آخر زاد الاسترداد
#
# | فرع جنى القن فمنع السيد بيعه واختار الفداء ثم جنى ففعل مثل
# لزمه لكل جناية الأقل من أرشها وقيمته ولو جنى جنايات ثم قتله السيد أو
~~أعتقه لا يلزمه إلا فداء واحد
#
# | فرع وطىء الجانية فوجهان أحدهما أنه اختيار للفداء كما أن وطء البائع
# في زمن الخيار فسخ ووطء المشتري إجازة والصحيح المنع لأن الوطء لا دلالة
~~له ms2810 على الالتزام مع أنه لو التزم لم يلزمه على الأصح كما سبق ويخالف الخيار
~~فإنه ثبت بفعله فسقط به وخيار السيد هنا ثبت بالشرع فلا يسقط بفعله
#
# | فرع جنت جارية لها ولد أو ولدت بعد الجناية من كان موجودا
# حال PageV09P365 الجناية أو حدث بعدها لا يتعلق به الأرش فإن لم يجوز
~~التفريق بيع معها وصرفت حصة الأم إلى الأرش وحصة الولد للسيد وهل تباع
~~حاملا بحمل كان يوم الجناية أو حدث إن قلنا الحمل لا يعرف بيعت كما لو زيدت
~~زيادة متصلة وإلا فلا تباع حتى تضع لأنه لا يمكن إجبار السيد على بيع الحمل
~~ولا يمكن استثناؤه
#
# | فرع لو لم يفد السيد الجاني ولا سلمه للبيع باعه القاضي وصرف
# إلى المجني عليه ولو باعه بالأرش جاز إن كان نقدا وكذا إن كان إبلا وقلنا
~~يجوز الصلح عنها
#
# | الباب السادس في الجنين
# فيه أطراف الأول الموجب وهو جناية توجب انفصال الجنين ميتا فهذه قيود
~~الأول الجناية وهي ما يؤثر في الجنين من ضرب وإيجار دواء ونحوهما ولا أثر
~~للطمة خفيفة ونحوها كما لا يؤثر في الدية
# الثاني الانفصال فلو ماتت الأم ولم ينفصل جنين لم يجب على الضارب شىء
~~وكذا لو كانت منتفخة البطن فضربها شخص فزال الانتفاخ أو كانت تجد حركة في
~~بطنها فزالت لجواز أنه كان ريحا فانفشت ثم هل يعتبر انكشاف الجنين بظهور
~~شىء منه أم الانفصال التام وجهان أصحهما الأول لتحقق وجوده ويتفرع عليهما
~~ما لو ضرب بطنها فخرج رأس الجنين مثلا وماتت الأم كذلك ولم ينفصل أو خرج
~~رأسه ثم جنى عليها فماتت فعلى الأصح تجب الغرة لتيقن وجوده وعلى الثاني لا
~~ولو قدت نصفين وشوهد الجنين في بطنها ولم ينفصل ففيه الوجهان ولو
~~PageV09P366 خرج رأسه وصاح فحز رجل رقبته فعلى الأصح يجب القصاص والدية
~~لأنا تيقنا بالصياح حياته وإن اعتبرنا الانفصال فلا قصاص ولا دية ولو صاح
~~ومات فوجوب الدية على الخلاف
# الثالث كون المنفصل ميتا فلو انفصل حيا نظر إن بقي زمانا سالما ms2811 غير متألم
~~ثم مات فلا ضمان على الضارب لأن الظاهر أنه مات بسبب آخر وإن مات عند خروجه
~~أو بقي متألما حتى مات وجبت فيه دية كاملة لأنا تيقنا حياته فأشبه سائر
~~الأحياء وسواء استهل أو وجد ما يدل على حياته كتنفس وامتصاص لبن وحركة قوية
~~كقبض يد وبسطها ولا عبرة بمجرد الاختلاج على المشهور وإذا علمت الحياة
~~فسواء كان انتهى إلى حركة المذبوح أم لم ينته وبقي يوما ويومين ثم مات لأنا
~~تيقنا الحياة في الحالين والجناية عليه والظاهر موته بها وسواء انفصل لوقت
~~يعيش فيه أو لوقت لا يتوقع أن يعيش بأن ينفصل لدون ستة أشهر وقال المزني إن
~~لم يتوقع أن يعيش أو كان انتهى إلى حركة المذبوح ففيه الغرة دون الدية ولو
~~قتل شخص هذا الجنين بعد انفصاله فإن انفصل لا بجناية فعلى القاتل القصاص
~~كما لو قتل مريضا مشرفا على الموت وإن انفصل بجناية فإن كان فيه حياة
~~مستقرة فكذلك وإلا فلا شىء على الثاني والقاتل هو الأول ولو انفصل ميتا بعد
~~موت الأم من الضرب وجبت الغرة كما لو انفصل في حياتها لأنه شخص مستقل فلا
~~يدخل في ضمانها
#
# | فرع سواء في وجوب الغرة كان الجنين ذكرا أو أنثى ثابت النسب
# غيره تام الأعضاء أو ناقصها ولو اشترك اثنان في الضرب فالغرة عليهما ولو
~~ألقت جنينين وجب غرتان ولو ألقت حيا وميتا ومات الحي وجب دية وغرة ولو ضرب
~~بطن ميتة فانفصل منها جنين ميت PageV09P367 فلا غرة كذا قاله البغوي قال
~~القاضي الطبري يجب لأن الجنين قد يبقى في جوفها حيا والأصل بقاء الحياة
#
# | فرع ألقت المضروبة يدا أو رجلا وماتت ولم ينفصل الجنين بتمامه فالصحيح
# وجوب الغرة وهو نصه في المختصر وفي وجه يجب نصف غرة لأن اليد تضمن بنصف
~~الجملة وهو تفريع على أن الجنين لا يضمن حتى ينفصل كله ولو ألقت يدين أو
~~رجلين أو يدا ورجلا وجبت غرة قطعا ولو ألقت من الأيدي والأرجل ثلاثا أو
~~أربعا أو رأسين فغرة ms2812 على الصحيح وقيل غرتان ولو ألقت بدنين فغرتان لأن
~~الشخص الواحد لا يكون له بدنان بحال كذا ذكره الإمام والغزالي والبغوي
~~وغيرهم وحكى الروياني من نص الشافعي رحمه الله خلافه وجوز بدنين لرأس
~~كرأسين لبدن ولو ألقت عضوا كيد أو رجل ثم ألقت جنينا فله حالان أحدهما أن
~~يكون الجنين فقيد ذلك العضو فينظر إن ألقته قبل الاندمال وزوال ألم الضرب
~~فإن كان ميتا لم تجب إلا غرة وبقدر العضو مبانا منه بالجناية وإن انفصل حيا
~~ثم مات من الجناية وجب دية ودخل فيها أرش اليد وإن عاش فقد أطلق البغوي
~~وجوب نصف الدية على عاقلة الضارب ونقل ابن الصباغ وغيره أنه تراجع القوابل
~~فإن قلن إنها يد من خلق فيه حياة وجب نصف الدية وكذا إن علمنا انفصال اليد
~~منه بعد خلق الحياة بأن ألقتها ثم انفصل الجنين عقب الضرب وإن شككنا في
~~حاله وجب نصف الغرة عملا باليقين وليكن اطلاق البغوي محمولا على ذا التفصيل
~~وإن ألقته بعد الاندمال لم يضمن الجنين حيا كان أو ميتا لزوال الألم الحاصل
~~بفعله وأما اليد فإن خرج ميتا فعليه نصف غرة لها وإن خرج حيا ومات أو عاش
~~فقيل يجب نصف غرة كما لو قطع يد PageV09P368 شخص فاندمل ثم مات وقيل تراجع
~~القوابل كما سبق ولو ضرب بطنها فألقت يدا ثم ضربها آخر فألقت جنينا لا يد
~~له فإن ضرب الثاني قبل الاندمال وانفصل الجنين ميتا فالغرة عليهما وإن
~~انفصل حيا فإن عاش فعلى الأول نصف الدية وليس على الثاني سوى التعزير وإن
~~مات فعليهما الدية وإن ضرب الثاني بعد الاندمال فإن انفصل ميتا فعلى الأول
~~نصف الغرة وعلى الثاني غرة كاملة كما لو قطع يد رجل فاندمل ثم قتله آخر
~~فعلى الأول نصف دية وعلى الثاني دية وإن خرج حيا فعلى الأول نصف الدية ثم
~~إن عاش فليس على الثاني إلا التعزير وإن مات فعليه دية كاملة
# الحال الثاني أن ينفصل الجنين كامل الأطراف فينظر إن انفصل قبل الاندمال
~~فمقتضى ms2813 ما سبق فيمن ألقت ثلاث أيد أن يقال إن انفصل ميتا لم يجب إلا غرة
~~واحدة لاحتمال أن التي ألقتها كانت يدا زائدة وإن انفصل حيا ومات فالواجب
~~غرة وإن عاش لم يجب إلا حكومة وبهذا التفصيل جزم الغزالي وفي التتمة و
~~التهذيب أنه إن انفصل ميتا وجب غرتان إحداهما لليد والأخرى للجنين وإن خرج
~~حيا ومات وجب دية وغرة ولو ألقت أولا جنينا كاملا ثم يدا فالحكم كذلك وإن
~~انفصل الجنين بعد الاندمال لم يجب بسبب الجنين شىء ولو ضربها رجل فألقت
~~اليد ثم ضربها آخر فألقت الجنين ففي التهذيب أن ضمان الجنين على الثاني
~~سواء ضرب بعد اندمال الأول أو قبله فإن خرج ميتا وجب فيه غرة وإن خرج حيا
~~فمات فدية وقياس ما سبق أن يقال إن ضرب الثاني قبل الاندمال وانفصل ميتا
~~وجبت الغرة عليهما وإن انفصل حيا وعاش فعلى الأول حكومة وليس على الثاني
~~إلا التعزير وإن مات فعليهما الدية PageV09P369
# الطرف الثاني في الجنين الذي تجب فيه الغرة قد سبق في كتاب العدة أن
~~الغرة تجب إذا سقطت بالجناية ما ظهر فيه صورة آدمي كعين أو أذن أو يد
~~ونحوها ويكفي الظهور في طرف ولا يشترط في كلها ولو لم يظهر شىء من ذلك فشهد
~~القوابل أن فيه صورة خفية يختص بمعرفتها أهل الخبرة وجبت الغرة أيضا وإن
~~قلن ليس فيه صورة خفية لكنه أصل آدمي ولو بقي لتصور لم تجب الغرة على
~~المذهب وإن شككن هل هو أصل آدمي لم تجب قطعا
#
# | فصل إنما تجب الغرة الكاملة في جنين محكوم بإسلامه تبعا لأبويه أو
# أحدهما وبحريته فأما الجنين المحكوم بأنه يهودي أو نصراني تبعا لأبويه
~~ففيه أوجه أحدها لا يجب فيه شىء أصلا والثاني تجب غرة كالمسلم وأصحها وبه
~~قطع الجمهور يجب ثلث غرة المسلم فعلى هذا في الجنين المجوسي ثلثا عشر غرة
~~المسلم وهو ثلث بعير ثم قيل يؤخذ هذا القدر من الدية ويدفع إلى المستحق ولا
~~يصرف في غرة وقيل يدفع هذا ms2814 القدر أو غرة بقيمته والأصح المنصوص أنه يشتري
~~به غرة إلا أن لا توجد فيعدل حينئذ إلى الإبل أو الدراهم ولو كان أحد أبوي
~~الجنين يهوديا أو نصرانيا والآخر مجوسيا فهل يجب فيه ما يجب في الجنين
~~النصراني أم المجوسي أم يعتبر بالأب فيه أوجه الأصح المنصوص هو الأول ولو
~~كان أحد أبويه ذميا والآخر وثنيا لا أمان له فعلى الأصح يجب ما يجب فيمن
~~أبواه ذميان وعلى الثاني لا شىء فيه وعلى الثالث يعتبر جانب الأب والجنين
~~المتولد من مستأمنين كجنين الذميين ولو اشترك مسلم وذمي في وطء ذمية بشبهة
~~فحبلت وأجهضت جنينا بجناية يعرض الجنين على القائف وله حكم من PageV09P370
~~ألحقه به وإن أشكل الأمر أخذ الأقل ووقف إلى أن ينكشف الحال أو يصطلحوا قال
~~في البيان ولا يجوز أن يصطلح الذمي والذمية في قدر الثلث منه لجواز أن يكون
~~الجميع للمسلم لا حق لهما فيه ويجوز أن يصطلح في الثلث المسلم والذمية لأنه
~~لا حق للذمي فيه ولا يخرج استحقاقه عنهما والمسألة مفرعة على أن الميت يعرض
~~على القائف وهو الصحيح ولو جنى على مرتدة حبلى فأجهضت نظر إن ارتدت بعد
~~الحبل وجبت غرة لأن الجنين محكوم بإسلامه وإن حبلت بعد الردة من مرتد بني
~~على المتولد من مرتدين مسلم أم كافر إن قلنا مسلم وجب غرة وإلا فلا شىء فيه
~~على الصحيح كجنين الحربيين وبه قطع الشيخ أبو علي وغيره وفي التهذيب أن فيه
~~دية جنين مجوسي لعلقة الإسلام
#
# | فرع جنى على ذمية حبلى من ذمي فأسلم أحدهما ثم أجهضت وجبت
# لأن الاعتبار في الضمان بآخر الأمر وكذا حكم من جنى على أمة حبلى فعتقت
~~ثم ماتت وفيما يستحقه سيدها من ذلك وجهان أو قولان الصحيح الأقل من عشر
~~قيمة الأمة ومن الغرة والثاني لا يستحق السيد بحكم الملك شيئا قاله القاضي
~~أبو الطيب والقفال لأن الإجهاض حصل حال الحرية فصار كحر تردى في بئر كان
~~عند حفرها رقيقا لا شىء لسيده من الضمان
#
# | فرع جنى ms2815 على حربية فأسلمت ثم أجهضت فالأصح وبه قال ابن الحداد
# يجب شىء وقيل يجب غرة
# PageV09P371 قلت قال البغوي يجري الوجهان فيما لو جنى السيد على أمته
~~الحامل من غيره فعتقت ثم ألقت الجنين
# والله أعلم
#
# | فرع الجنين الرقيق فيه عشر قيمة الأم ذكرا كان أو أنثى قنة
# أمه أو مدبرة ومكاتبة ومستولدة ولو ألقت جنينا ميتا فعتقت ثم ألقت آخر
~~ميتا فالواجب في الأول عشر قيمة الأم وفي الثاني الغرة وفي القيمة المعتبرة
~~وجهان أحدهما قيمة يوم الإجهاض والأصح المنصوص تعتبر القيمة أكثر ما كانت
~~من الجناية إلى الإجهاض فلو كان الجنين سليما والأم مقطوعة الأطراف أو
~~بالعكس فوجهان أحدهما تقوم مقطوعة وأصحهما سليمة كما لو كانت كافرة والجنين
~~مسلم يقدر فيها الإسلام وتقوم مسلمة وكما لو كان الجنين رقيقا وهي حرة بأن
~~كانت لرجل والجنين لآخر فأعتقها صاحبها وبقي الجنين رقيقا لصاحبه تقدر الأم
~~رقيقة ويجب في الجنين عشر قيمتها
#
# | فرع جارية مشتركة بينهما نصفين حبلت من زوج أو زنى وجنى عليها
# فألقت جنينا ميتا لزمه عشر قيمة الأم للسيدين فلو جنى عليها أحدهما فألقت
~~ميتا لزمه نصف عشر قيمة الأم لشريكه ولو أعتقها بعدما جنى ثم ألقته نظر إن
~~كان معسرا عتق نصيبه من الأم والجنين وعليه نصف عشر قيمة الأم لشريكه وهل
~~يلزمه نصف الغرة للنصف الحر وجهان قال ابن الحداد لا لأنه وقت الجناية كان
~~ملكه وقال آخرون نعم وهو نصه في الأم لأن الجناية على الجنين إنما تتحقق
~~عند الإلقاء وهو حر حينئذ والخلاف مبني على أن الموجب للغرة الضرب أو
~~الإجهاض وفيه وجهان وأكثر الناقلين يميلون إلى ترجيح PageV09P372 وجوب نصف
~~الغرة والأصح ما رجحه الشيخ أبو علي وجماعة أنه لا يجب وأن الموجب الضرب
~~لتأثيره فإن أوجبنا بني على أن من بعضه رقيق هل يورث إن قلنا نعم فهو
~~لورثته غير سيده وأمه لأنه قاتل وبعضها رقيق وإن قلنا لا فهل هو لبيت المال
~~أم للمالك نصفه فيه الخلاف السابق في الفرائض أما إذا ms2816 كان المعتق موسرا فإن
~~قلنا تحصل السراية بنفس الإعتاق أو بأداء القيمة وأداها قبل الإجهاض فعلى
~~الجاني الغرة وتصرف إلى ورثة الجنين وإن قلنا تحصل بأداء القيمة ولم يؤدها
~~حتى أجهضت فحكمه كما ذكرنا فيما لو كان معسرا وإن قلنا العتق موقوف فإن أدى
~~القيمة تبين حصول العتق من وقت اللفظ ويكون حكمه كما إذا قلنا تحصل بنفس
~~الإعتاق وإن لم يؤد فكما ذكرنا لو كان معسرا ولو كانت المسألة بحالها لكن
~~أعتق أحدهما نصيبه ثم جنى عليها جان فألقت جنينا ميتا فالجاني المعتق أو
~~شريكه أو أجنبي فإن كان المعتق نظر إن كان معسرا بقي نصيب الشريك ملكا له
~~فعليه له نصف عشر قيمة الأم وعليه للنصف الذي عتق نصف الغرة بلا خلاف ولمن
~~يكون ذلك يبنى على الخلاف فيمن بعضه حر هل يورث كما سبق وإن كان موسرا فإن
~~قلنا تحصل السراية بأداء القيمة أو قلنا بالوقف وأدى القيمة غرم لشريكه نصف
~~قيمة الأمة حاملا ولا يفرد الجنين بقيمته بل يتبع الأم في التقويم كما
~~يتبعها في البيع ويلزمه بالجناية الغرة لأن الجنين حر وترث الأم منها لأنها
~~حرة والباقي منها لعصبته ولا شىء للمعتق لأنه قاتل وإن جنى الشريك الآخر
~~فإن كان المعتق معسرا فنصف الجنين مملوك للجاني فيلزمه نصف غرة للنصف الحر
~~ويعود الخلاف في أنه لمن هو وإن كان موسرا فإن قلنا لا تحصل السراية إلا
~~بأداء القيمة أو قلنا بالوقف ولم يؤد القيمة فالحكم كما لو كان معسرا
~~PageV09P373 وإن قلنا يعتق باللفظ أو بالتوقف وأدى القيمة فللجاني على
~~المعتق نصف قيمتها حاملا وعلى الجاني الغرة وترثها الأم والعصبة وإن كان
~~الجاني أجنبيا فإن كان المعتق معسرا فقد أتلف الأجنبي جنينا نصفه حر ونصفه
~~رقيق فعليه نصف غرة ونصف عشر قيمة الأم وإن كان المعتق موسرا وعتق كله فقد
~~أتلف الأجنبي جنينا حرا ففيه غرة ولو جنى عليها الشريكان معا فأجهضت جنينا
~~فعلى كل واحد منهما للآخر ربع عشر قيمة الأم لأن كل واحد منهما ms2817 جنى على ملك
~~نفسه وملك صاحبه ونصيب كل واحد تلف بفعليهما فهدر جنايته على ملكه والحقان
~~من جنس واحد فيكون على خلاف التقاص
# وإن أعتقاها معا بعدما جنيا أو وكلا رجلا فأعتقها بكلمة ثم أجهضت فقد عتق
~~الجنين مع الأم قبل الإجهاض فيضمن بالغرة وفيما يجب على كل واحد منهما
~~وجهان قال ابن الحداد ربع الغرة اعتبارا بحال الجناية وقال غيره نصفها
~~اعتبارا بحال الإجهاض وللأم ثلث الواجب والباقي للعصبة ولا يرث السيدان
~~منها شيئا لأنهما قاتلان ولو جنى عليها أحدهما ثم أعتقاها ثم أجهضت فعلى
~~قول ابن الحداد على الجاني نصف الغرة ولشريكه الأقل من نصفها ونصف عشر قيمة
~~الأم وعلى قول غيره عليه غرة كاملة اعتبارا بيوم الإجهاض
#
# | فرع وطىء شريكان مشتركة فحبلت فجنى فألقت ميتا فإن كانا موسرين فالجنين
# فهل كل الولد حر أم نصفه قولان أظهرهما الثاني فعلى هذا على الجاني نصف
~~الغرة ونصف عشر قيمة الأم فنصف الغرة لمن يلحقه ونصف عشر القيمة للآخر
~~PageV09P374
#
# | فرع جنت مستولدة حامل من سيدها على نفسها فألقت جنينا ميتا فلا
# ضمان إن لم يكن للجنين وارث سوى السيد وإن كان له أم أم حرة غرم السيد
~~لها الأقل من قيمة المستولدة وسدس الغرة قال الشيخ أبو علي ويجيء قول إن
~~عليه سدس الغرة بالغا ما بلغ على أن أرش جناية المستولدة يلزم السيد بالغا
~~ما بلغ
#
# | فرع مات عن زوجة حامل وأخ لأب وفي التركة عبد فضرب بطنها
# الجنين ميتا تعلقت الغرة برقبة العبد وللأم ثلثها وللعم ثلثاها والعبد
~~ملكهما والمالك لا يستحق على ملكه شيئا فيقابل ما يرثه كل واحد بما يملكه
~~فالأخ يملك ثلاثة أرباع العبد فيتعلق به ثلاثة أرباع الغرة وله ثلثا الغرة
~~يذهب الثلثان بالثلثين يبقى نصف سدس الغرة متعلقا بحصته من العبد والزوجة
~~تملك ربع العبد فيتعلق به ربع الغرة ولها ثلث الغرة يذهب ربع بربع يبقى لها
~~نصف سدس الغرة متعلقا بنصيب الأخ وهو ثلاثة أرباع العبد فيفديه بأن يدفع
~~نصف سدس الغرة ms2818 إلى الزوجة
#
# | فرع جنى حر أبوه رقيق وأمه عتيقة على امرأة حامل ثم أعتق
# ولاؤه من معتق أمه إلى معتق أبيه ثم أجهضت الحامل قال ابن الصباغ على
~~قياس ابن الحداد يتحمل بدل الجنين مولى الأم اعتبارا بحال الجناية وعلى
~~قياس غيره يتحمل مولى الأب اعتبارا بحال الإجهاض PageV09P375
#
# | فرع أحبل مكاتب أمته فجنى عليها فأجهضت وجب في الجنين عشر قيمة
# الأم لأنها رقيقة بعد
# الطرف الثالث في صفة الغرة هي رقيق سليم من عيب يثبت رد المبيع له سن
~~مخصوص فيجبر المستحق على قبولها من أي نوع كانت وسواء الذكر والأنثى ولا
~~يجبر على قبول خصي وخنثى وكافر ولو رضي بقبول المعيب جاز ولا يجبر على قبول
~~من لم يبلغ سبع سنين وفي لفظ الشافعي رحمه الله لا يقبل دون سبع أو ثمان
~~فقيل معناه ما ذكرنا ويمكن أن المراد لا يقبل دون سن التمييز وهو سبع أو
~~ثمان ويختلف باختلاف الصبيان ولا يقبل من ضعف بالهرم وخرج عن الاستقلال
~~ويقبل دونه وقيل لا يقبل بعد عشرين سنة غلاما كان أو جارية وقيل لا تقبل
~~الجارية بعد عشرين ولا الغلام بعد خمس عشرة وصحح جماعة هذا والأول أصح
~~وحكوه عن النص
# قلت كذا ضبطوه على الوجه الثالث بخمس عشرة سنة وعللوه بأنه لا يدخل على
~~النساء وكان ينبغي أن يضبط بالبلوغ فلا يقبل من بلغ لدون هذا السن
# والله أعلم
# وهل تتقدر قيمة الغرة وجهان أحدهما الإبل إذا وجدت السلامة والسن وجب
~~القبول وإن قلت قيمتها وأصحهما وبه قطع الجمهور يشترط أن تبلغ قيمتها نصف
~~عشر الدية وهو خمس من الإبل ومتى وجدت الغرة بصفاتها لم يجبر على قبول
~~غيرها والاعتياض عنها كالاعتياض عن إبل الدية وإن لم توجد الغرة فطريقان
~~أصحهما على قولين أظهرهما يجب خمس من الإبل والثاني PageV09P376 قيمة الغرة
~~والطريق الثاني خمس من الإبل قطعا فإذا أوجبنا الإبل ففقدت فهو كفقدها في
~~الدية فعلى الجديد تجب قيمتها وعلى القديم يجب خمسون دينارا أو ستمائة درهم
# الطرف الرابع ms2819 في مستحق الغرة ومن تجب عليه أما المستحق فورثة الجنين فلو
~~جنت الحامل على نفسها بشرب دواء أو غيره فلا شىء لها من الغرة المأخوذة من
~~عاقلتها لأنها قاتلة وهي لسائر ورثة الجنين
# وأما من تجب عليه الغرة فالجناية على الجنين قد تكون خطأ محضا بأن يقصد
~~غير الحامل فيصيبها وقد تكون شبه عمد بأن يقصد ضربها بما يؤدي إلى الإجهاض
~~غالبا فتجهض ولا تكون عمدا محضا لأنه لا يتحقق وجوده وحياته حتى يقصد هذا
~~هو الصحيح وبه قطع الجمهور وفي المهذب أنه يكون عمدا محضا إذا قصد الإجهاض
~~وقال ابن الصباغ قال أبو إسحق وإن قصدها بالضرب يكون خطأ محضا في حق الجنين
~~فعلى الصحيح سواء كانت خطأ أو شبه عمد فالغرة على العاقلة قال ابن الصباغ
~~والغرة بدل نفس فلا يجيء فيها القول القديم في أن العاقلة لا تحمل ما دون
~~النفس وفي جمع الجوامع للروياني أن بعضهم أثبت فيها القديم وليس بشىء وإذا
~~فقدت الغرة وقلنا تنتقل إلى خمس من الإبل غلظنا إن كانت الجناية شبه عمد
~~بأن تؤخذ حقة ونصف وجذعة ونصف وخلفتان قاله الأصحاب ولم يتكلموا في التغليظ
~~عند وجود الغرة لكن قال الروياني ينبغي أن يقال تجب غرة قيمتها نصف عشر
~~الدية المغلظة وهذا حسن أما بدل الجنين الرقيق فلسيده وهل تحمله العاقلة
~~فيه القولان في بدل العبد PageV09P377
#
# | فرع قطع طرف حامل أو جرحها فألقت جنينا ميتا يجب مع ضمان
# ضمان الجناية حكومة كان أو أرشا مقدرا ويكون ضمان الجناية لها ولو تألمت
~~بالضرب وألقت جنينا فإن لم يبق شين لم يجب للألم شىء وإن بقي وجبت له حكومة
~~في الأصح
#
# | فصل سقط جنين ميت وادعى وارثه على رجل أنه سقط بجنايته فأنكر
# الجناية صدق بيمينه ولا يقبل قول المدعي إلا بشهادة رجلين فإن أقر
~~بالجناية وأنكر الإسقاط وقال السقط ملتقط فهو المصدق أيضا وعلى المدعي
~~البينة وتقبل شهادة النساء لأن الإسقاط ولادة وإن أقر بالجناية والإسقاط
~~وأنكر كون الإسقاط بسبب جنايته نظر إن ms2820 أسقطت عقب الجناية فهي المصدقة
~~باليمين سواء قال إنها شربت دواء أو ضرب بطنها آخر أو قال انفصل الجنين
~~لوقت الولادة لأن الجناية سبب ظاهر وإن أسقطت بعد مدة من وقت الجناية صدق
~~بيمينه لأن الظاهر معه إلا أن تقوم بينة على أنها لم تزل متألمة حتى أسقطت
~~ولا تقبل هذه الشهادة إلا من رجلين وضبط المتولي المدة المتخللة بما يزول
~~فيه ألم الجناية وأثرها غالبا وإن اتفقا على سقوطه بجنايته فقال الجاني سقط
~~ميتا فالواجب الغرة وقال الوارث بل حيا ثم مات والواجب الدية فعلى الوارث
~~البينة لما يدعيه من استهلال وغيره وتقبل فيه شهادة النساء لأن الاستهلال
~~حينئذ لا يطلع عليه غالبا إلا النساء وعن رواية الربيع أنه يشترط رجلان ولو
~~أقام كل بينة لما يقوله فبينة الوارث أولى لأن معها PageV09P378 زيادة علم
~~ولو اتفقا على أنه انفصل حيا بجنايته وقال الوارث مات بالجناية وقال الجاني
~~بل مات بسبب آخر فإن لم يمتد الزمان فالمصدق الوارث بيمينه وإن امتد وإن
~~امتد صدق الجاني بيمينه إلا أن يقيم الوارث بينة أنه لم يزل متألما إلى أن
~~مات ولو ألقت جنينين وادعى الوارث حياتهما وأنكر الجاني حياتهما فأقام
~~الوارث بينة باستهلال أحدهما قال المتولي الشهادة مسموعة ثم إن كانا ذكرين
~~وجب دية رجل وغرة وإن كانا أنثيين فدية امرأة وغرة وإن كانا ذكرا وأنثى وجب
~~اليقين وهو دية امرأة وغرة ولو صدق الوارث في حياة أحدهما وكانا ذكرا وأنثى
~~فقال الوارث الحي هو الذكر وقال الجاني بل الأنثى صدق الجاني بيمينه ويحلف
~~على نفي العلم بحياة الذكر وتجب دية امرأة وغرة ولو صدقه الجاني في حياة
~~الذكر وكذبته العاقلة فعلى العاقلة دية أنثى وحكومة والباقي في مال الجاني
~~ولو ألقت جنينين حيين وماتا وماتت الأم بينهما ورثت الأم من الأول وورث
~~الثاني من الأم ولو قال وارث الجنين ماتت الأم أولا فورثها الجنين ثم مات
~~فورثته أنا وقال وارث الأم بل مات الجنين أولا فورثته الأم ثم ماتت فورثها
~~فإن ms2821 كان بينة حكم بها وإلا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضي للحالف وإن حلفا
~~أو نكلا لم يورث أحدهما من الآخر لأنه عمي موتهما كالغرقى وما تركه كل واحد
~~لورثته الأحياء
#
# | باب كفارة القتل
# هي عتق رقبة مؤمنة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فهل
~~عليه إطعام ستين مسكينا قولان وقال القفال وجهان وأنكر على صاحب التلخيص
~~رواية القولين أظهرهما PageV09P379 لا فعلى هذا لو مات قبل الصوم أخرج من
~~تركته لكل يوم مد طعام كفوات صوم رمضان والقول في صفة الرقبة والصيام
~~والإطعام إن أوجبناه وما يجوز النزول من درجة إلى درجة على ما سبق في
~~الكفارات
#
# | فصل قتل العمد وشبه العمد والخطإ يوجب الكفارة وقال ابن المنذر لا
# أبي هريرة والطبري أنه إذا اقتص من المتعمد فلا كفارة في ماله فعلى هذا
~~إنما يجب إخراج الكفارة إذا لم يقتص منه بأن مات أو عفي عنه وتجب الكفارة
~~في القتل بالسبب كما في المباشرة فتجب على حافر البئر عدوانا ومن نصب شبكة
~~فهلك بهما شخص وعلى المكره وشاهد الزور ولا تجب في القتل المباح كقتل مستحق
~~القصاص الجاني وكقتل الصائل والباغي ونعني بالمباح ما أذن فيه والخطأ لا
~~يوصف بكونه مباحا ولا حراما بل المخطىء غير مكلف فيما هو مخطىء فيه
#
# | فصل تجب الكفارة على الذمي والعبد وفي مال الصبي والمجنون إذا قتلا
# ولا تجب بوطئه في صوم رمضان لأنه غير متعد والتعدي شرط في وجوب تلك
~~الكفارة وإذا وجبت الكفارة بقتل الصبي والمجنون أعتق الولي من مالهما كما
~~يخرج الزكاة والفطرة منه ولا يصوم عنهما بحال ولو صام الصبي في صغر فهل
~~يجزئه وجهان كما لو قضى في صغره حجة أفسدها وإذا أدخلنا الإطعام في هذه
~~الكفارة أطعم الولي إن كانا من أهله وينبغي أن يقال إن اكتفينا بصوم الصبي
~~لم PageV09P380 يجز العدول إلى الإطعام وإلا فيجوز كالمجنون ولو أعتق الولي
~~من مال نفسه عنهما أو أطعم قال البغوي إن كان أبا أو جدا جاز وكأنه ms2822 ملكهما
~~ثم ناب عنهما في الإعتاق والإطعام وإن كان وصيا أو قيما لم يجز حتى يقبل
~~القاضي لهما التمليك ولا كفارة على حربي لأنه غير ملتزم وهل تجب على من قتل
~~نفسه وجهان أصحهما نعم لأنه قتل محرم فتخرج من تركته ويجري الخلاف فيمن حفر
~~بئرا عدوانا فهلك بها رجل بعد موته ووجه المنع أن في الكفارة معنى العبادة
~~فيبعد وجوبها على ميت ابتداء ولو اشترك جماعة في قتل فهل على كل واحد كفارة
~~أم على الجميع كفارة واحد وجهان أصحهما الأول
#
# | فصل شرط القتيل الذي تجب بقتله الكفارة أن يكون آدميا معصوما بإيمان
# أو أمان فتجب على من قتل عاقلا أو مجنونا أو صبيا أو جنينا أو ذميا أو
~~معاهدا أو عبدا وعلى السيد في قتل عبده ولا تجب بقتل حربي ومرتد وقاطع طريق
~~وزان محصن ولا بقتل نساء أهل الحرب وأولادهم وإن كان قتلهم محرما لأن
~~تحريمه ليس لحرمتهم بل لمصلحة المسلمين لئلا يفوتهم الإرتفاق بهم
#
# | فرع إذا قتل مسلما في دار الحرب وجبت الكفارة بكل حال قال
# تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~معناه عند الشافعي وغيره رحمهم الله وإن كان من قوم عدوكم
# وأما القصاص والدية فإن ظنه القاتل كافرا لكونه بزي الكفار PageV09P381
~~فلا قصاص وفي الدية قولان أظهرهما لا تجب وإلا فإن عرف مكانه فهو كما لو
~~قتله في دار الإسلام حتى إذا قصد قتله يجب القصاص أو الدية المغلظة في ماله
~~مع الكفارة وإن لم يعرف مكانه ورمى سهما إلى صف الكفار في دار الحرب سواء
~~علم في الدار مسلما أم لا نظر إن لم يعين شخصا أو عين كافرا فأخطأ وأصاب
~~مسلما فلا قصاص ولا دية وكذا لو قتله في بيات أو غارة ولم يعرفه وإن عين
~~شخصا فأصابه وكان مسلما فلا قصاص وفي الدية قولان ويشبه أن يكونا هما
~~القولين فيمن ظنه كافرا ولو دخل الكفار دار الإسلام فرمى إلى صفهم فأصاب
~~مسلما فهو كما لو ms2823 رمى إلى صفهم في دار الحرب
# وبالله التوفيق = روضة الطالبين وعمدة المفتين $ PageV09P382
#
# | كتاب دعوى الدم
# والقسامة والشهادة على الدم فيه ثلاثة أبواب الأول في الدعوى ولها خمسة
~~شروط أحدها تعيين المدعى عليه بأن ادعى القتل على شخص أو جماعة معينين فهي
~~مسموعة وإذا ذكرهم للقاضي وطلب إحضارهم أجابه إلا إذا ذكر جماعة لا يتصور
~~اجتماعهم على القتل فلا يحضرهم ولا يبالي بقوله فإنه دعوى محال ولو قال قتل
~~أبي أحد هذين أو واحد من هؤلاء العشرة وطلب من القاضي أن يسألهم ويحلف كل
~~واحد منهم فهل يجيبه وجهان أصحهما لا وبه قطع جماعة للإبهام كمن ادعى دينا
~~على أحد رجلين والثاني نعم للحاجة ولا ضرر عليهم في يمين صادقة ويجري
~~الخلاف في دعوى الغصب والإتلاف والسرقة وأخذ الضالة على أحد رجلين أو رجال
~~ولا يجري في دعوى قرض وبيع سائر المعاملات لأنها تنشأ باختيار المتعاقدين
~~وشأنها أن يضبط كل واحد منهما صاحبه هذا هو المذهب في الصورتين وقيل بطرد
~~الخلاف في المعاملات وقيل بقصره على دعوى الدم لعظم خطرها فلو لم يكن
~~الجماعة التي ادعى عليهم القتل حاضرين وطلب إحضارهم ففي إجابته الوجهان ولو
~~قال قتله أحدهم ولم يطلب إحضارهم ليسألوا ويعرض عليهم اليمين لم يحضرهم
~~القاضي ولم يبال بكلامه هكذا ذكره المتولي وذكر أن الوجهين فيما إذا تعلقت
~~الدعوى بواحد من PageV10P003 جماعة محصورين فأما إذا قال قتله واحد من أهل
~~القرية أو المحلة وهم لا ينحصرون وطلب إحضارهم فلا يجاب لأنه يطول فيه
~~العناء على القاضي ويتعطل زمانه في خصومة واحدة وتتأخر حقوق الناس
# الشرط الثاني أن تكون الدعوى مفصلة أقتله عمدا أم خطأ أم شبه عمد منفردا
~~أم مشارك غيره لأن الأحكام تختلف بهذه الأحوال ويتوجه الواجب تارة على
~~العاقلة وتارة على القاتل فلا يعرف من يطالب إلا بالتفصيل وفيه وجه سنذكره
~~إن شاء الله تعالى أنه يجوز كون الدعوى مجهولة فعلى الصحيح لو أجمل الولي
~~فوجهان أحدهما يعرض القاضي عنه ولا يستفصل لأنه ضرب من التلقين والثاني ms2824 وهو
~~الصحيح المنصوص وبه قطع الجمهور يستفصل وربما وجد في كلام الأئمة ما يشعر
~~بوجوب الاستفصال وإليه أشار الروياني وقال الماسرجسي لا يلزم الحاكم أن
~~يصحح دعواه ولا يلزمه أن يستمع إلا إلى دعوى محررة وهذا أصح ثم إذا قال
~~قتله منفردا أو عمدا ووصف العمد أو خطأ وطالب المدعى عليه بالجواب وإن قال
~~قتله بشركة سئل عمن شاركه فإن ذكر جماعة لا يمكن اجتماعهم على القتل لغا
~~قوله ودعواه وإن ذكر جماعة يتصور اجتماعهم ولم يحضرهم أو قال لا أعرف عددهم
~~فإن ادعى قتلا يوجب الدية بأن قال قتله خطأ أو شبه عمد أو تعمد وفي شركائه
~~مخطىء لم تسمع دعواه لأن حصة المدعى عليه من الدية لا تعلم إلا بحصر
~~الشركاء فلو قال لا أعلم عددهم تحقيقا ولكن أعلم أنهم لا يزيدون على عشرة
~~سمعت دعواه وطالب بعشر الدية وإن ادعى ما يوجب القود بأن قال قتل عمدا مع
~~شركاء عامدين فوجهان أصحهما تسمع دعواه ويطالب بالقصاص لأنه لا يختلف بعدد
~~PageV10P004 الشركاء والثاني لا لأنه قد يختار الدية فلا يعلم حقه منها
~~وأشير إلى وجه ثالث أنا إن قلنا موجب العمد القود سمعت وإن قلنا أحدهما فلا
# الشرط الثالث أن يكون المدعي مكلفا ملتزما فلا تسمع دعوى صبي ومجنون
~~وحربي ولا يضر كون المدعي صبيا أو مجنونا أو جنينا حالة القتل إذا كان بصفة
~~الكمال عند الدعوى لأنه قد يعلم الحال بالتسامع ويمكنه أن يحلف في مظنة
~~الحلف إذا عرف ما يحلف عليه بإقرار الجاني أو سماع ممن يثق به كما لو اشترى
~~عينا وقبضها فادعى رجل ملكها فله أن يحلف أنه لا يلزمه التسليم إليه
~~اعتمادا على قول البائع وأما المحجور عليه بسفه فتسمع دعواه الدم وله أن
~~يحلف ويحلف ويستوفي القصاص وإذا آل الأمر إلى المال أخذه الولي كما في دعوى
~~المال يدعي السفيه ويحلف والولي يأخذ المال
# الرابع أن يكون المدعى عليه مكلفا فلا يدعي على صبي ومجنون فلو ادعى على
~~محجور عليه بسفه نظر ms2825 إن كان هناك لوث سمعت الدعوى سواء ادعى عمدا أو خطأ أو
~~شبه عمد ويقسم المدعي ويكون الحكم كما في غير السفيه وإذا كان اللوث قول
~~عدل واحد حلف المدعي معه ويثبت المال بالشاهد واليمين وإن لم يكن لوث فإن
~~ادعى قتلا يوجب القصاص سمعت الدعوى لأن إقراره بما يوجب القصاص مقبول فإن
~~أقر أمضى حكمه عليه وإن نكل حلف المدعي وكان له أن يقتص وإن ادعى خطأ أو
~~شبه عمد فهذا مبني على أن إقرار المحجور عليه بالإتلاف هل يقبل وفيه وجهان
~~سبقا في الحجر وسواء قبلناه أم لا فتسمع أصل الدعوى أما PageV10P005 إذا
~~قبلنا إقراره فليمض عليه الحكم إن أقر وليقم البينة عليه إن أنكر وأما إذا
~~لم نقبل وهو الأصح فليقم البينة عليه إن أنكر ثم إذا أنكر هل يحلف يبنى على
~~أن يكون المدعى عليه مع يمين المدعي كبينة يقيمها المدعي أم كإقرار المدعى
~~عليه إن قلنا كالبينة حلف فربما نكل وإن قلنا كالإقرار لم يحلف على الأصح
~~وقيل يحلف لتنقطع الخصومة في الحال
#
# | فرع تسمع دعوى القتل على المحجور عليه بفلس فإن كان بينة أو
# وأقسم المدعي فهو كغيره ويزاحم المستحق الغرماء بالمال وإن لم تكن بينة
~~ولا لوث حلف المفلس فإن نكل حلف المدعي واستحق القصاص إن ادعى قتلا يوجب
~~القصاص قال الروياني فإن عفا عن القصاص على مال ثبت وهل يشارك به الغرماء
~~يبنى على أن اليمين المردودة كالبينة أم كالإقرار إن قلنا كالبينة فنعم
~~وإلا فقولان كما لو أقر بعين في يده أو بمال نسبه إلى ما قبل الحجر وإن كان
~~المدعي قتل خطأ أو شبه عمد ثبت باليمين المردودة الدية وتكون على العاقلة
~~إن قلنا كالبينة وإن قلنا كالإقرار كانت على الجاني وفي مزاحمة المدعي
~~الغرماء بها القولان
#
# | فرع ادعى مثلا على عبد إن كان لوث سمعت وأقسم المدعي واقتص
# عمدا وأوجبنا القصاص بالقسامة وإلا فتتعلق الدية برقبة العبد وإن لم يكن
~~لوث فدعوى القتل الموجب للقصاص تكون على العبد ودعوى ms2826 الموجب للمال على
~~السيد وتمام المسألة يأتي في الدعوى والبينات إن شاء الله تعالى
~~PageV10P006
# الشرط الخامس أن لا تتناقض دعواه فلو ادعى على شخص تفرده بالقتل ثم على
~~آخر تفرده بالقتل أو مشاركته لم تسمع الثانية ولو لم يقسم على الأول ولم
~~يمض حكم فلا يمكن من العود إليه لأن الثانية تكذبها ولو صدقه الثاني في
~~دعواه الثانية فوجهان أحدهما ليس له مؤاخذته لأن في الدعوى على الأول
~~اعترافا ببراءة غيره وأصحهما له مؤاخذته لأن الحق لا يعدوهما ويحتمل كذبه
~~في الأولى وصدقه في الثانية ولو ادعى قتلا عمدا فاستفصل فوصفه بما ليس بعمد
~~نقل المزني أنه لا يقسم والربيع أنه يقسم قال الأكثرون في المسألة قولان
~~أحدهما تبطل الدعوى ولا يقسم لأن في دعوى العمد اعترافا ببراءة العاملة فلا
~~يمكن من مطالبتهم بعدة ولأن فيه اعترافا بأنه ليس بمخطىء فلا يقبل رجوعه
~~عنه وأظهرهما لا تبطل لأنه قد يظن الخطأ عمدا فعلى هذا يعتمد تفسيره ويمضي
~~حكمه ومنهم من قطع بهذا وتأول نقل المزني على أنه لا يقسم على العمد
# ويجري الطريقان فيمن ادعى خطأ وفسر بعمد وكذا فيمن ادعى شبه عمد وفسر
~~بخطإ وقيل يقبل تفسيره قطعا لأن فيه تخفيفا عن العاقلة ورجوعا عن زيادة
~~ادعاها عليهم
#
# | فرع ادعى قتلا فأخذ المال ثم قال ظلمته بالأخذ وأخذته باطلا أو
# ما أخذته حرام علي سئل فإن قال كذبت في الدعوى وليس هو قاتلا استرد المال
~~منه وإن قال أردت أني حنفي لا أعتقد أخذ المال بيمين المدعي لم يسترد لأن
~~النظر إلى رأي الحاكم واجتهاده لا إلى مذهب الخصمين وذكروا للمسألة نظائر
~~PageV10P007
# منها مات شخص فقال ابنه لست أرثه لأنه كان كافرا فسئل عن كفره فقال كان
~~معتزليا أو رافضيا فيقال له لك ميراثه وأنت مخطىء في اعتقادك لأن الإعتزال
~~والرفض ليس بكفر هكذا قاله القفال والبغوي والروياني وغيرهم
# قال الفوراني ومن شيوخنا من يكفر أهل الأهواء فعلى هذا يحرم الميراث
# قلت هذا الوجه خطأ والصواب المنصوص والذي قطع ms2827 به الجمهور أنا لا نكفرهم
# ومنها قضى حنفي لشافعي بشفعة الجوار فأخذ الشقص ثم قال أخذته باطلا لأنني
~~لا أرى شفعة الجوار لا يسترد منه
# ومنها مات عن جارية أولدها بنكاح فقال وارثه لا أتملكها لأنها صارت أم
~~ولد له بذلك وعتقت بموته فيقال له هي مملوكتك ولا تصير أم ولد بالنكاح
# واعلم أن جميع هذا فيما يتعلق بظاهر الحكم أما الحل باطنا إذا حكم القاضي
~~في مواضع الخلاف لشخص على خلاف اعتقاده كحكم حنفي لشافعي بشفعة جوار ففي
~~ثبوته خلاف وميل الأئمة هنا إلى ثبوته وسنذكره إن شاء الله تعالى في كتاب
~~الأقضية
# ولو قال أردت بقولي حرام أنه مغصوب فإن عين المغصوب منه لزمه تسليمه إليه
~~ولا رجوع له على المأخوذ منه لأن قوله لا يقبل عليه وإن لم يعين أحدا فهو
~~مال ضائع وفي مثله خلاف مشهور والجواب في الشامل أنه لا يلزمه رفع يده عنه
~~ولو قال بعد ما أقسم ندمت على الأيمان لم يلزمه بهذا شىء PageV10P008
#
# | فرع ادعى القتل على رجل وحلف وأخذ المال فجاء رجل وقال أنا
# مورثك ولم يقتله الذي حلف عليه فإن لم يصدقه الوارث لم يؤثر قوله فيما
~~جرى وإن صدقه لزمه رد ما أخذ وهل له الدعوى على الثاني ومطالبته فيه قولان
~~وهما نظير الوجهين السابقين في أول هذا الشرط
#
# | الباب الثاني في القسامة
# هي الأيمان في الدماء وصورتها أن يوجد قتيل بموضع لا يعرف من قتله ولا
~~بينة ويدعي وليه قتله على شخص أو جماعة وتوجد قرينة تشعر بصدقه ويقال له
~~اللوث فيحلف على ما يدعيه ويحكم له بما سنذكره إن شاء الله تعالى وفي الباب
~~أربعة أطراف الأول في محل القسامة وهو قتل الحر في محل اللوث فهذه ثلاثة
~~قيود الأول القتل فلا قسامة في إتلاف المال ولا فيما دون النفس من الجروح
~~والأطراف بل القول فيها قول المدعى عليه بيمينه وإن كان هناك لوث لأن النص
~~ورد في النفس وهي أعظم من الأطراف ولهذا اختصت بالكفارة فلا ms2828 تلحق بها
~~الأطراف وحكى الروياني وجها في الأطراف وغلط قائله فعلى الصحيح لو جرح مسلم
~~فارتد ثم مات بالسراية فلا قسامة فلو عاد إلى الإسلام جرت القسامة سواء
~~أوجبنا كمال الدية أم لا لأن الواجب هنا بدل النفس وكذا الحكم فيما لو جرح
~~ذمي فنقض عهده ثم مات أو جدد العهد ثم مات PageV10P009
# القيد الثاني كون القتيل حرا فلو قتل العبد وهناك لوث فادعى السيد على
~~عبد أو حر أنه قتله فهل يقسم السيد فيه طريقان أشهرهما على القولين في أن
~~بدل العبد هل تحمله العاقلة إن قلنا لا فقد ألحقناه بالبهيمة فلا قسامة وإن
~~قلنا نعم وهو الأظهر أقسم السيد وهو المنصوص والثاني يقسم قطعا لأن القسامة
~~تحفظ الدماء وهذه الحاجة تشمل العبد كالقصاص والكفارة والمدبر والمكاتب وأم
~~الولد في هذا كالقن فإذا أقسم السيد فإن كانت الدعوى على حر أخذ الدية من
~~ماله في الحال إن ادعى عمدا محضا وإن ادعى خطأ أو شبه عمد أخذها من عاقلته
~~في ثلاث سنين وإن كانت الدعوى على عبد فإن ادعى العمد ففي القصاص القولان
~~في ثبوته بالقسامة فإن منعناه وهو الأظهر أو ادعى خطأ أو شبه عمد تعلقت
~~القيمة برقبته
# الثالث كونه في محل اللوث فإن لم يكن لوث لم يبدأ بيمين المدعي واللوث
~~قرينة تثير الظن وتوقع في القلب صدق المدعي وله طرق منها أن يوجد قتيل في
~~قبيلة أو حصن أو قرية صغيرة أو محلة منفصلة عن البلد الكبير وبين القتيل
~~وبين أهلها عداوة ظاهرة فهو PageV10P010 لوث في حقهم فإذا ادعى وليه القتل
~~عليهم أو على بعضهم كان له أن يقسم ويشترط أن لا يساكنهم غيرهم وقيل يشترط
~~أن لا يخالطهم غيرهم حتى لو كانت القرية بقارعة طريق يطرقها التجار
~~والمجتازون وغيرهم فلا لوث والصحيح أن هذا ليس بشرط
# ومنها لو تفرق جماعة عن قتيل في دار دخلها عليهم ضيفا أو دخل معهم لحاجة
~~أو في مسجد أو بستان أو طريق أو صحراء فهو لوث وكذا لو ازدحم ms2829 قوم على بئر
~~أو باب الكعبة أو في الطواف أو في مضيق ثم تفرقوا عن قتيل ولا يشترط في هذا
~~أن تكون بينه وبينهم عداوة
# ومنها لو تقابل صفان فتقاتلا وانكشفا عن قتيل من أحدهما فإن اختلطوا أو
~~وصل سلاح أحدهما إلى الآخرين رميا أو طعنا أو ضربا فهو لوث في حق الصف
~~الآخر وإن لم يصل سلاح فهو لوث في حق أهل صفه
# ومنها إذا وجد قتيل في صحراء وعنده رجل معه سلاح متلطخ بدم أو على ثوبه
~~أثر دم فهو لوث وإن كان بقربه سبع أو رجل آخر مول ظهره أو وجد أثر قدم أو
~~ترشيش وأم في غير الجهة التي فيها صاحب السلاح ( فليس بلوث ) في حقه ولو
~~رأينا من بعد رجلا يحرك يده كما يفعل من يضرب بسيف أو سكين ثم وجدنا في
~~الموضع قتيلا فهو لوث في حق ذلك الرجل
# ومنها لو شهد عدل بأن زيدا قتل فلانا فلوث على المذهب سواء تقدمت شهادته
~~على الدعوى أو تأخرت ولو شهد جماعة تقبل روايتهم كعبيد ونسوة فإن جاؤوا
~~متفرقين فلوث وكذا لو جاؤوا دفعة على الأصح وفي التهذيب أن شهادة عبدين أو
~~امرأتين كشهادة الجمع وفي الوجيز أن القياس أن قول واحد منهم لوث وفيمن لا
~~تقبل روايتهم كصبيان أو فسقة أو ذميين أوجه أصحها قولهم لوث والثاني لا
~~والثالث لوث من غير الكفار ولو قال المجروح جرحني فلان أو قتلني أو دمي
~~عنده فليس بلوث لأنه مدع لو تفرق عنه جماعة لا يتصور اجتماعهم PageV10P011
~~على القتل في مضيق وتفرقوا عن قتيل فادعى الولي القتل على عدد منهم يتصور
~~اجتماعهم فينبغي أن تقبل ويمكن من القسامة كما لو ثبت اللوث في جماعة
~~محصورين فادعى الولي القتل على بعضهم
#
# | فرع قال البغوي لو وقع في ألسنة العام والخاص أن زيدا قتل
# فهو لوث في حقه وسواء في القسامة ادعى كافر على مسلم أو مسلم على كافر
~~قال الإمام لو عاين القاضي ما هو لوث فله اعتماده ولا ms2830 يخرج على الخلاف في
~~قضائه بعلمه لأنه يقضي بالأيمان قال المتولي إذا وجد قتيل قريب من قرية
~~وليس هناك عمارة أخرى ولا من يقيم بالصحراء ثبت اللوث في حقهم يعني إذا
~~وجدت العداوة وكنا نحكم باللوث لو وجد فيها قال ولو وجد بين قريتين أو
~~قبيلتين ولم يعرف بينه وبين إحداهما عداوة لم يجعل قربه من إحداهما لوثا
#
# | فصل قد يعارض القرينة ما يمنع كونها لوثا ويعارض اللوث ما يسقط
# أثره ويبطل الظن الحاصل به وذلك خمسة أنواع أحدها أن يتعذر إثباته وإذا
~~ظهر لوث في حق جماعة فللولي أن يعين واحدا أو أكثر ويدعي عليه ويقسم فلو
~~قال القاتل أحدهم ولا أعرفه فلا قسامة وله تحليفهم فإن حلفوا إلا واحدا
~~فنكوله يشعر بأنه القاتل ويكون لوثا في حقه فإذا طلب المدعي أن يقسم عليه
~~مكن منه ولو نكل الجميع ثم عين الولي أحدهم وقال قد بان لي أنه القاتل
~~وأراد أن يقسم عليه مكن منه على الأصح PageV10P012
# الثاني إذا ظهر لوث في أصل القتل دون كونه خطأ أو عمدا فهل يتمكن الولي
~~من القسامة على أصل القتل وجهان أصحهما لا قال البغوي لو ادعى على رجل أنه
~~قتل أباه ولم يقل عمدا ولا خطأ وشهد له شاهد لم يكن ذلك لوثا لأنه لا يمكنه
~~أن يحلف مع شاهده ولو حلف لا يمكن الحكم به لأنه لا يعلم صفة القتل حتى
~~يستوفي موجبه
# واعلم أن هذا المذكور يدل على أن القسامة على قتل موصوف يستدعي ظهور
~~اللوث في قتل موصوف وقد يفهم من إطلاق الأصحاب أنه إذا ظهر اللوث في أصل
~~القتل كفى ذلك في تمكن الولي من القسامة على القتل الموصوف وليس هذا ببعيد
~~ألا ترى أنه لو ثبت اللوث في حق جماعة وادعى الولي على بعضهم جاز ويمكن من
~~القسامة فكما لا يعتبر ظهور اللوث فيما يرجع إلى الانفراد والاشتراك لا
~~يعتبر في صفة العمد والخطأ
# الثالث أن ينكر المدعى عليه اللوث في حقه بأن قال لم أكن ms2831 مع القوم
~~المتفرقين عن القتيل أو قال لست أنا الذي رئي معه السكين المتلطخ على رأسه
~~أو لست أنا المرئي من بعيد فعلى المدعي البينة على الأمارة التي ادعاها فإن
~~لم يكن بينة حلف المدعى عليه على نفيها وسقط اللوث وبقي مجرد الدعوى ولو
~~قال كنت غائبا يوم القتل أو ادعى على جمع فقال أحدهم كنت غائبا صدق بيمينه
~~لأن الأصل براءته وعلى المدعي البينة على حضوره يومئذ أو إقراره بالحضور
~~فإن أقام بينة بحضوره وأقام المدعى عليه بينة بغيبته ففي الوسيط أنهما
~~تتساقطان وفي التهذيب تقدم بينة الغيبة لأن معها زيادة علم هذا إذا اتفقا
~~أنه كان حاضرا من قبل PageV10P013 ويعتبر في بينة الغيبة أن يقولوا كان
~~غائبا في موضع كذا فلو اقتصروا على أنه لم يكن هنا فهذا نفي محض لا تسمع
~~الشهادة عليه ولو أقسم المدعي وحكم القاضي بموجب القسامة ثم أقام المدعى
~~عليه بينة على غيبته يوم القتل أو أقر بها المدعي نقض الحكم واسترد المال
~~وكذا لو قامت بينة على أن القاتل غيره ولو قال الشهود لم يقتله هذا
~~واقتصروا عليه لم تقبل شهادتهم ولو كان محبوسا أو مريضا يوم القتل فهل هما
~~كالغيبة حتى يسقط اللوث إذا ثبت الحال بإقرار المدعي أو بينة وجهان وموضعها
~~إذا أمكن كونه قاتلا بحيلة ولو في صورة بعيدة أصحهما هما كالغيبة
# الرابع شهد عدل أو عدلان أن زيدا قتل أحد هذين القبيلين فليس بلوث ولو
~~شهد أو شهدا أن زيدا قتله أحد هذين ثبت اللوث في حقهما على الصحيح فإذا عين
~~الولي أحدهما وادعى عليه فله أن يقسم كما لو تفرق جماعة عن قتيل وقيل لا
~~لوث كالصورة الأولى
# الخامس تكذيب بعض الورثة فإذا كان للميت ابنان فقال أحدهما قتل زيد أبانا
~~وقد ظهر عليه اللوث وقال الآخر لم يقتله بل كان غائبا يوم القتل وإنما قتله
~~فلان أو اقتصر على نفي القتل عنه أو قال برأ من الجراحة أو مات حتف أنفه
~~فهل يبطل تكذيبه اللوث ويمنع ms2832 الأول القسامة فيه قولان أظهرهما نعم وسواء
~~كان المكذب عدلا أو فاسقا وقيل لا تبطل بالفاسق قطعا والمنصوص الأصح أنه لا
~~فرق فإن قلنا لا تبطل حلف المدعي خمسين يمينا وأخذ حقه من الدية ولو قال
~~أحدهما قتل أبانا زيد وقال الآخر بل قتله عمرو وقلنا لا يبطل اللوث
~~بالتكاذب أقسم كل واحد على من PageV10P014 عينه وأخذ نصف الدية وإن قلنا
~~يبطل فلا قسامة ويحلف كل واحد من عينه ولو قال أحدهما قتل أبانا زيد ورجل
~~لا أعرفه وقال الآخر قتله عمرو ورجل لا أعرفه فلا تكاذب فيقسم كل واحد على
~~من عينه ويأخذ منه ربع الدية فإن عادا وقال كل واحد منهما قد بان لي أن
~~المبهم هو الذي عينه أخي فلكل واحد أن يقسم على الآخر ويأخذ منه ربع الدية
~~وهل يحلف كل واحد خمسين يمينا أم خمسا وعشرين فيه خلاف يأتي في نظائره إن
~~شاء الله تعالى وإن قال كل واحد المبهم غير الذي عينه أخي حصل التكاذب فإن
~~قلنا تبطل القسامة رد كل واحد ما أخذ بها وإلا فيقسم كل واحد على من عينه
~~ثانيا ويأخذ منه ربع الدية ولو قال الذي عين زيدا تبينت أن الذي أبهمت ذكره
~~عمر الذي عينه أخي وقال الذي عين عمرا تبينت أن الذي ابهمت ذكره غير زيد
~~فالذي عين عمرا لا يكذبه أخوه فله أن يقسم على عمرو ويأخذ منه ربع الدية
~~والذي عين زيدا كذبه أخوه فإن قلنا تبطل القسامة رد ما أخذ وحلف المدعى
~~عليه وإلا أقسم على من عينه وأخذ منه ربع الدية ولو قال أحدهما قتل أبانا
~~زيد وحده وقال الآخر قتله زيد وعمرو فإن قلنا التكاذب لا يبطل القسامة أقسم
~~الأول على زيد وأخذ منه نصف الدية ويقسم الثاني عليهما ويأخذ من كل واحد
~~ربع الدية وإن قلنا يبطل فالتكاذب هنا في النصف وفي بطلان القسامة في كل
~~وجهان أصحهما لا تبطل فيقسم الأول على زيد ويأخذ منه ربع الدية وكذا يقسم
~~الثاني عليه ms2833 ويأخذ ربعها ولا يقسم الثاني على عمرو لأن أخاه كذبه في الشركة
~~وللأول تحليف زيد لما بطلت فيه القسامة وللثاني تحليف عمرو ولو قال أحدهما
~~قتل أبانا زيد وعمرو وقال الآخر قتله بكر وخالد فإن أبطلنا القسامة
~~بالتكذيب لم يقسم واحد منهما ولكل واحد PageV10P015 تحليف اللذين عينهما
~~وإن لم يبطلها أقسم كل واحد على اللذين عينهما وأخذا من كل منهما ربع الدية
#
# | فرع لا يشترط في اللوث والقسام ظهور دم ولا جرح لأن القتل
# بالخنق وعصر الخصية وغيرهما فإذا ظهر أثره قام مقام الدم فلو لم يوجد أثر
~~أصلا فلا قسامة على الصحيح وبه قطع الصيدلاني والمتولي فلا بد أن يعلم أنه
~~قتيل ليبحث عن القاتل ولو وجد بعضه في محلة وتحقق موته ثبتت القسامة سواء
~~وجد رأسه أو بدنه أقله أو أكثره وإذا وجد بعضه في محلة وبعضه في أخرى
~~فللولي أن يعين ويقسم
# الطرف الثاني في كيفية القسامة وفيه مسائل إحداها أيمانها خمسون يمينا
~~وكيفية اليمين كسائر الدعاوى ويقول في يمينه لقد قتل هذا ويشير إليه أو لقد
~~قتل فلان ابن فلان ويرفع في نسبه أو يعرفه بما يمتاز به من قبيلة أو صنعة
~~أو لقب فلان ابن فلان ويعرفه كذلك منفردا بقتله وإن ادعى على اثنين قال
~~قتلاه منفردين بقتله نص الشافعي رحمه الله على ذكر الانفراد فقيل هو تأكيد
~~لأن قوله قتله يقتضي الانفراد وقيل شرط لاحتمال الانفراد صورة والاشتراك
~~حكما كالمكره مع المكره ويتعرض لكونه عمدا أو خطأ وذكر الشافعي رحمه الله
~~أن الجاني لو ادعى أنه برىء من الجرح زاد في اليمين وما برىء من جرحه حتى
~~مات منه PageV10P016
# الثانية يستحب للقاضي أن يحذر المدعي إذا أراد أن يحلف ويعظه ويقول اتق
~~الله ولا تحلف إلا عن تحقق ويقرأ عليه @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله
~~وأيمانهم ثمنا قليلا @QE@ والقول في التغليظ في اليمين زمانا ومكانا ولفظا
~~منه ما سبق في اللعان ومنه ما هو مؤخر إلى الدعوى والبينات
# الثالثة لا تشترط موالاة الأيمان على ms2834 المذهب وقيل وجهان فعلى المذهب لو
~~حلف الخمسين في خمسين يوما جاز
# الرابعة جن المدعي في خلال الأيمان أو أغمي عليه ثم أفاق يبنى عليها ولو
~~عزل القاضي أو مات في خلالها فالأصح أن القاضي الثاني يستأنف منه الأيمان
~~وحكي عن نصه فيالأم أنه يكفيه البناء قال الروياني وهو الأصح لكن المتولي
~~حمل النص على ما إذا حلف المدعى عليه بعض الأيمان تفريعا على تعدد يمينه
~~فمات القاضي أو عزل وولي غيره يعتد بالأيمان السابقة وفرق بأن يمين المدعى
~~عليه على النفي فتنفذ بنفسها ويمين المدعي للإثبات فتوقف على حكم القاضي
~~والقاضي لا يحكم بحجة أقيمت عند الأول قال وعزل القاضي وموته بعد تمام
~~الأيمان كالعزل في أثنائها في الطرفين قال ولو عزل القاضي في أثناء الأيمان
~~من جانب المدعي أو المدعى عليه ثم تولى ثانيا فيبنى على أن الحاكم هل يحكم
~~بعلمه إن قلنا لا استأنف وإلا بنى ولو مات الولي المقسم في أثنائها نص في
~~المختصر أن وارثه يستأنف الأيمان وقال الخضري يبنى عليها والصحيح الأول ولو
~~مات بعد تمامها حكم لوارثه كما لو أقام بينة ثم مات ولو مات المدعى عليه في
~~أثناء الأيمان إذا حلفناه في غير صورة اللوث أو فيها لنكول المدعي بنى
~~وارثه على أيمانه PageV10P017
# الخامسة في جواز القسامة في غيبة المدعى عليه وجهان أصحهما نعم كالبينة
~~والثاني لا لضعف القسامة ولا يمنع من القسامة كون المدعي كان غائبا عن موضع
~~القتل كما لا يمنع كونه صبيا أو جنينا لأنه قد يعرف الحال بإقرار المدعى
~~عليه أو بسماع ممن يثق به
# السادسة ما يستحق بالقسامة يستحق بخمسين يمينا فإن كان الوارث واحدا وهو
~~جائز حلف خمسين وأخذ الدية وإن لم يكن جائزا حلف أيضا خمسين لأنه لا يمكنه
~~أخذ شىء إلا بعد تمام الحجة فإذا حلف أخذ قدر حقه ولا يثبت الباقي بيمينه
~~بل حكمه حكم من مات ولا وارث له وسيأتي إن شاء الله تعالى وإن كان للقتيل
~~وارثان فأكثر فقولان أحدهما يحلف ms2835 كل واحد خمسين يمينا وأظهرهما يوزع
~~الخمسون عليهم على قدر مواريثهم ومنهم من قطع بهذا فعلى هذا إن وقع كسر
~~تممنا المنكسر فإذا كان ثلاثة بنين حلف كل ابن سبع عشرة وإن خلف أما وابنا
~~حلفت تسعا وحلف اثنتين وأربعين وإن خلف زوجة وبنتا جعلت الأيمان بينهما
~~أخماسا فتحلف الزوجة عشرا والبنت أربعين وفي زوج وبنت تجعل أثلاثا وإذا خلف
~~أكثر من خمسين ابنا أو أخا حلف كل واحد يمينا وإن كانوا تسعة وأربعين حلف
~~كل واحد يمينين وفي صورة الجد والإخوة تقسم الأيمان كقسم المال وفي المعادة
~~لا يحلف ولد الأب إن لم يأخذ شيئا فإن أخذ حلف بقدر حقه فإذا خلف جدا وأخا
~~لأبوين وأخا لأب حلف الجد سبع عشرة والأخ للأبوين أربعا وثلاثين ولا يحلف
~~الأخ للأب وعلى التوزيع لو نكل بعضهم عن جميع حصته أو بعضها فلا يستحق
~~الآخر شيئا حتى يحلف خمسين ولو غاب بعضهم فالحاضر بالخيار بين أن يصبر حتى
~~يحضر الغائب فيحلف كل واحد قدر حصته وبين PageV10P018 أن يحلف في الحال
~~خمسين ويأخذ قدر حقه فلو كان الورثة ثلاثة بنين أحدهم حاضر فأراد أن يحلف
~~حلف خمسين يمينا وأخذ ثلث الدية فإذا قدم ثان حلف نصف الخمسين وأخذ الثلث
~~فإذا قدم الثالث حلف سبع عشرة وأخذ ثلث الدية ولو كانوا أربعة حلف الحاضر
~~خمسين وأخذ ربع الدية فإذا قدم ثان حلف خمسا وعشرين وأخذ ربعها وثالث يحلف
~~سبع عشرة والرابع ثلاث عشرة ولو قال الحاضر لا أحلف إلا بقدر حصتي لا يبطل
~~حقه من القسامة حتى إذا قدم الغائب حلف معه بخلاف ما إذا قال الشفيع الحاضر
~~لا آخذ إلا قدر حصتي فإنه يبطل حقه لأن الشفعة إذا أمكن أخذها فالتأخير
~~تقصير مفوت والمين في القسامة لا تبطل بالتأخير ولو كان في الورثة صغير أو
~~مجنون فالبالغ العاقن كالحاضر والصبي والمجنون كالغائب في جميع ما ذكرناه
~~ولو حلف الحاضر أو البالغ خمسين ثم مات الغائب أو الصبي وورث الحالف لم
~~يأخذ نصيبه إلا ms2836 بعد أن يحلف حصته ولا يحسب ما مضى لأنه لم يكن مستحقا له
~~يومئذ
#
# | فرع كان في الورثة خنثى مشكل أخذ بالاحتياط واليقين في الأيمان
~~والميراث
# إلا نصف المال ثم إن لم يكن معه عصبة لم يأخذ القاضي الباقي من المدعى
~~عليه بل يوقف حتى يبين الخنثى فإن بان ذكرا أخذه وإن بان أنثى حلف القاضي
~~المدعى عليه للباقي وإن كان معه عصبة كأخ فإن شاء صبر إلى وضوح الخنثى وإن
~~شاء حلف فإن صبر توقفنا وإن حلف حلف خمسا وعشرين وأخذ القاضي النصف الآخر
~~ووقفه بين الأخ والخنثى فإذا بان المستحق منهما دفعه إليه باليمين السابقة
~~ولو خلف ولدين خنثيين حلف كل واحد منهما ثلثي الأيمان مع الجبر PageV10P019
~~وهي أربع وثلاثون يمينا لاحتمال أنه ذكر والآخر أنثى ولا يأخذان إلا
~~الثلثين لاحتمال أنهما أنثيان ولو خلف ابنا وخنثى حلف الابن ثلثي الأيمان
~~وأخذ نصف الدية وحلف الخنثى نصفها وأخذ ثلث الدية ووقف السدس بينهما ولو
~~خلف بنتا وخنثى حلفت نصف الأيمان والخنثى ثلثيها وأخذ ثلثي الدية ولا يؤخذ
~~الباقي من المدعى عليه حتى يظهر الخنثى وهنا صور أخر في الخناثى تعلم من
~~الضابط والمثال المذكور حذفتها اختصارا ولعدم الفائدة فيها وتعذر وقوعها
#
# | فرع مات بعض الورثة المدعين الدم قام وارثه مقامه في الأيمان فإن
# تعددوا عاد القولان فإن قلنا يحلف كل وارث خمسين فكذا ورثة الورثة وإن
~~قلنا بالتوزيع وزعت حصة ذلك الوارث على ورثته فلو كان للقتيل ابنان مات
~~أحدهما عن ابنين حلف كل منهما ثلاث عشرة فلو حلف أحدهما ثلاث عشرة فمات
~~أخوه قبل أن يحلف ولم يترك سوى هذا الحالف حلف أيضا ثلاث عشرة بقدر ما كان
~~يحلف الميت ولا يكفيه إتمام خمس وعشرين ولو مات وارث القتيل بعد حلفه أخذ
~~وارثه ما كان له من الدية وإن مات بعد نكوله لم يكن لوارثه أن يحلف لأنه
~~بطل حقه من القسامة بنكوله لكن لوارثه تحليف المدعى عليه
#
# | فرع للقتيل ابنان حلف أحدهما ومات الآخر قبل أن ms2837 يحلف عن ابنين
# أحدهما حصته وهي ثلاث عشرة ونكل الآخر وزع الربع الذي PageV10P020 نكل
~~عنه على أخيه وعمه على نسبة ما يأخذان من الدية فيخص الأخ أربع وسدس يضم
~~ذلك إلى حصته في الأصل وهي اثنتا عشرة ونصف فتبلغ ست عشرة وثلثين فتكمل وقد
~~حلف ثلاث عشرة فيحلف الآن أربعا ويخص العم ثمان وثلث فيحلف تسعا فيكمل له
~~أربع وثلاثون
#
# | فرع جميع ما سبق في أيمان القسامة من جهة المدعي أما إذا
# بغير لوث وتوجهت اليمين على المدعى عليه فهل يغلظ عليه بالعدد قولان
~~أظهرهما نعم لأنها يمين دم فإن نكل المدعى عليه رد على المدعي ما توجه على
~~المدعى عليه على اختلاف القولين ويجري القولان في يمين المدعي مع الشاهد
~~الواحد ولو كانت الدعوى في محل اللوث ونكل المدعي عن القسامة غلظت اليمين
~~على المدعى عليه بالعدد قطعا وقيل بطرد القولين فإن قلنا بالتعدد وكانت
~~الدعوى على جماعة مع لوث أو مع عدمه فهل يقسط الخمسون عليهم بعدد الرؤوس أم
~~يحلف كل واحد خمسين قولان أظهرهما الثاني فإن قسطنا فكانت الدعوى على اثنين
~~حاضر وغائب حلف الحاضر خمسين فإذا حضر الغائب وأنكر حلف خمسا وعشرين وإن
~~كانا حاضرين فنكل أحدهما حلف الآخر خمسين لأن البراءة عن الدم لا تحصل
~~بدونها على قول التعدد ويحلف المدعي على الناكل خمسين ولو نكل المدعى عليه
~~عن اليمين والمدعون جماعة وقلنا بالتعدد فهل توزع الأيمان على قدر مواريثهم
~~أم يحلف كل واحد خمسين فيه القولان السابقان
#
# | فرع هذا الذي سبق حكم الأيمان في دعوى النفس فأما دعوى PageV10P021
# فقد سبق أنه لا قسامة فيها ولا اعتبار باللوث ولكن يحلف المدعى عليه وهل
~~تتعدد اليمين يبنى على أن يمين المدعى عليه في دعوى النفس هل تتعدد إن قلنا
~~لا فهنا أولى وإلا فقولان أو وجهان أشبههما بالترجيح التعدد قال ابن الصباغ
~~هذا الخلاف في دعوى العمد المحض أما في الخطإ وشبه العمد فتتحد فيه اليمين
~~بلا خلاف ولم يفرق الأكثرون كما في النفس وإذا قلنا ms2838 بالتعدد فذلك إذا كان
~~الواجب فيما يدعيه قدر الدية فإن نقص كبدل اليد والحكومة فقولان أظهرهما
~~يحلف المدعى عليه خمسين يمينا أيضا والثاني توزع الخمسون على الأبدال ففي
~~اليد خمس وعشرون وفي الموضحة ثلاث ولو زاد الواجب على دية نفس فهل يزاد في
~~قدر الأيمان بزيادة قدر الأروش طرد الإمام حكاية الخلاف فيه ولو كانت
~~الدعوى في الطرف على جماعة فهل يحلف كل واحد منهم بقدر ما يحلف المنفرد أم
~~يوزع على رؤوسهم فيه قولان كما سبق ومتى نكل المدعى عليه عن اليمين
~~المعروضة عليه ردت على المدعي وحلف بقدر ما كان يحلف المدعى عليه فإن تعدد
~~المدعون فهل توزع عليهم بقدر الإرث أم يحلف كل واحدكما يحلف المنفرد فيه
~~القولان السابقان
#
# | فرع كان مع المدعي شاهد فأراد أن يحلف معه فإن قلنا تتحد
# مع الشاهد في دعوى الدم نظر إن جاء بصيغة الإخبار أو شهد على اللوث حلف
~~معه خمسين يمينا وإن جاء بلفظ الشهادة وحافظ على شرطها حلف معه يمينا واحدة
~~قال الإمام ويثبت المال إن كان القتل خطأ وإن كان المدعى قتل عمد فلا قصاص
~~قطعا وفي المال خلاف يأتي نظيره إن شاء الله تعالى وإذا قلنا تعدد اليمين
~~مع الشاهد فلا بد من خمسين يمينا بكل حال PageV10P022
# الطرف الثالث في حكم القسامة فإذا أقسم الولي في محل اللوث فإن كان ادعى
~~قتل خطإ أو شبه عمد
# وجبت الدية على عاقلة المحلوف عليه مخففة في الخطإ ومغلظة في شبه العمد
~~وإن ادعى قتلا عمدا والمدعى عليه ممن يقتل بذلك القتيل فهل يجب القصاص
~~بالقسامة قولان القديم نعم والجديد الأظهر لا فعلى الجديد تجب الدية فق مال
~~القاتل حالة وعلى القديم لا فرق بين أن تكون الدعوى على واحد أو جماعة
~~كالبينة وخرب ابن سريج على القديم أن الولي يختار واحدا منهم فيقتله قصاصا
~~ولا يقتل الجميع وقيل على هذا يأخذ من الباقين حصتهم من الدية وهو ضعيف
~~وإذا ادعى القتل على ثلاثة في محل اللوث
# والحاضر منهم ms2839 واحد فإن قال تعمدوا جميعا أقسم علق الحاضر خمسين يمينا
~~وأخذ ثلث الدية من ماله على الجديد وعلى القديم له القصاص فإذا قدم أحد
~~الغائبين فإن أقر اقتص منه وإن أنكر أقسم عليه المدعي وهل يقسم خمسين أم
~~خمسا وعشرين وجهان ويقال قولان أصحهما الأول هكذا أطلقوه وينبغي أن يكون
~~هذا على الخلاف السابق في جواز القسامة في غيبة المدعى عليه فإن جوزناها
~~وذكره في الأيمان السابقة اكتفى بها ثم إذا حلف عليه عاد القولان الجديد
~~والقديم فإذا قدم الثالث وأنكر فكم يحلف عليه فيه الخلاف السابق وإن قال
~~تعمد هذا الحاضر وكان الغائبان مخطئين أقسم على الحاضر ويقتص منه قطعا فإذا
~~حضر الغائبان وأنكرا فكم يحلف عليهما فيه الخلاف وإن أقرا وصدقتهما العاقلة
~~فالدية على العاقلة وإلا ففي مالهما مخففة وإن قال تعمد الحاضر ولا أدري
~~أتعمد الغائبان أم أخطآ أقسم على الحاضر خمسين وأخذ PageV10P023 منه ثلث
~~الدية على الجديد وعلى القديم يوقف الأمر حتى يحضرا فإن حضرا واعترافا
~~بالتعمد اقتص منهما ويقتص من الأول أيضا في القديم وإن اعترفا بالخطإ وجبت
~~الدية المخففة عليهما إن كذبتهما العاقلة وإلا فعلى العاقلة وإن أنكرا أصل
~~القتل فهل يقسم المدعي فيه الوجهان السابقان فيما إذا ادعى القتل وظهر
~~اللوث فيه ولم يذكر أنه عمد أم خطأ الأصح لا يقسم فإن قلنا يقسم فأقسم حبسا
~~حتى يصفا القتل وكم يقسم فيه الخلاف ولو ادعى القتل على شخصين وعلى أحدهما
~~لوث دون الآخر أقسم المدعي على الذي عليه لوث خمسين وفي الاقتصاص منه
~~القولان وحلفالذي لا لوث عليه
#
# | فرع إذا نكل المدعي عن القسامة في محل اللوث حلف المدعى عليه
# سبق فإن نكل فهل ترد اليمين على المدعي ينظر إن ادعى قتلا يوجب القصاص
~~وقلنا القسامة لا توجب القصاص ردت اليمين قطعا لأنه يستفيد بها ما لا
~~يستفيد بالقسامة وهو القصاص وإن كان قتلا لا يوجب القصاص أو يوجبه وقلنا
~~القسامة توجبه فقولان أحدهما لا ترد لأنه نكل عن اليمين في هذه الخصومة ms2840
~~وأظهرهما الرد لأنه إنما نكل عن يمين القسامة وهذه غيرها والسبب الممكن من
~~تلك هو اللوث ومن هذه نكول المدعى عليه ولو كانت الدعوى في غير صورة اللوث
~~ونكل المدعى عليه عن اليمين والمدعي عن اليمين المردودة ثم ظهر لوث وأراد
~~المدعي أن يقسم فقد أجروا القولين في تمكينه منه ولو أقام المدعي شاهدا في
~~دعوى بمال ونكل عن الحلف معه ونكل المدعى عليه عن اليمين المعروضة عليه
~~فأراد المدعي أن يحلف PageV10P024 اليمين المردودة عاد القولان هكذا أطلقوه
~~ومقتضى ما ذكرنا في أول المسألة أن يقال إن جرى ذلك في دعوى قتل يوجب قصاصا
~~حلف اليمين المردودة قطعا لأنه لا يستفيد باليمين مع الشاهد القصاص ويستفيد
~~باليمين المردودة
#
# | فرع إذا حلف المدعى عليه تخلص عن المطالبة ولا يطالب أهل الموضع
# الذي وجد فيه القتيل ولا يأتي ذلك الموضع ولا عاقلته ولا عاقلة الحالف
~~ولا غيرهم سواء كان المدعى قتلا عمدا أم خطأ وإذا حلف المدعي عند نكول
~~المدعى عليه فإن كان المدعى قتلا عمدا ثبت القصاص لأن اليمين المردودة
~~كالإقرار أو كالبينة والقصاص يثبت بكل منهما وإن كان المدعى خطأ أو شبه عمد
~~وجبت الدية ثم قيل إن قلنا اليمين المردودة كالبينة فهي على عاقلته وإن
~~قلنا كالإقرار ففي ماله وقيل في ماله مطلقا لأنها إنما تكون كالبينة في حق
~~المتداعيين
# الطرف الرابع فيمن يحلف في القسامة وهو كل من يستحق بدل الدم فيدخل فيه
~~السيد فإنه إذا قتل عبده أقسم على المذهب كما سبق وعلى هذا يقسم المكاتب
~~إذا قتل عبده ولا يقسم سيده بخلاف ما إذا قتل عبد المأذون له فإن السيد
~~يقسم دون المأذون له لأنه لا حق له بخلاف المكاتب فإن عجز قبل أن يقسم
~~وتعرض عليه اليمين أقسم السيد وإن عجز بعد عرض اليمين ونكوله لم يقسم السيد
~~لبطلان الحق بنكوله كما لا يقسم PageV10P025 الوارث إذا نكل المورث ولكن
~~يحلف المدعى عليه وإن عجز بعد ما أقسم أخذ السيد القيمة كما لو مات الولي
~~بعد ms2841 ما أقسم
#
# | فرع ملك عبده عبدا فقتل وهناك لوث فإن قلنا العبد لا يملك
# السيد أقسم السيد لأن المقتول عبده فإن أقسم كانت القيمة له ولورثته بعده
~~وإن قلنا يملك بالتمليك بني ذلك على أن من ملك عبده شيئا فأتلف هل ينقطع حق
~~العبد منه وتكون القيمة للسيد أم ينتقل حقه إلى القيمة وفيه وجهان أصحهما
~~الانقطاع لضعف ملكه ولأنه لو أعتق أو انتقل من ملك السيد انقلب ما ملكه إلى
~~ملك سيده فإن قلنا ينقطع أقسم السيد وإلا فوجهان أحدهما يقسم العبد
~~كالمكاتب والثاني لا لضعف ملكه فعلى هذا لا يقسم السيد أيضا لأنه لا ملك له
~~ولو استرجع السيد الملك وأعاد القيمة إلى ملكه لم يقسم السيد أيضا لأنها لم
~~تثبت للعبد فكيف يخلفه السيد فيها وإن قلنا يقسم العبد فقد قيل لا يقسم
~~السيد أيضا لأن العبد لم يكن له حين قتل ولا صارت القيمة له حينئذ وإنما
~~يملك بالاسترجاع قال الإمام ويجوز أن يجعل السيد خلفا عن العبد كالوارث مع
~~مورثه ولو ملك مستولدته عبدا كان كما لو ملك عبده القن في جميع ما ذكرنا
~~وإن عتقت بموت السيد ولو أوصى لمستولدته بعبد فقتل وهناك لوث أقسم السيد
~~وأخذ القيمة وبطلت الوصية ولو أوصى لها بقيمة عبده بعدما قتل أو أوصى لها
~~بقيمة عبده فلان إن قتل صحت الوصية لأن القيمة له ولا يقدح فيها الخطر لأن
~~الوصية تحتمل الإخطار وليست الوصية للمستولدة كالوصية للقن لأنها تعتق
~~بالموت وهو وقت استحقاق الوصية والقن ينتقل إلى الوارث فلا يمكن تصحيح
~~الوصية له قال PageV10P026 الروياني وعلى هذا لو أوصى لعبد نفسه ثم أعتقه
~~قبل موته صحت الوصية وعن القاضي أبي الطيب أنه لو باعه بعد الوصية صحت
~~الوصية ويثبت الاستحقاق للمشتري وإذا صحت الوصية لها فإن أقسم السيد ثم مات
~~فالقيمة لها وإن لم يقسم حتى مات ولم يوجد منه نكول أقسم الورثة وتكون
~~القيمة لها بالوصية وإنما أقسم الورثة وإن كانت القيمة للمستولدة لأن العبد
~~يوم القتل ms2842 كان للسيد والقسامة من الحقوق المعلقة بالقتل فيرثونها كسائر
~~الحقوق وتثبت القيمة له ثم يصرفونها إلى المستولدة بموجب وصيته ولهم غرض
~~ظاهر في تنفيذ وصيته وتحقيق مراده وهذا كما أنهم يقضون دينه وليس سبيلهم
~~فيه سبيل سائر الناس حتى لو مات من عليه دين ولا تركة له فقضاه الورثة من
~~مالهم لزم المستحق قبوله بخلاف ما لو تبرع به أجنبي قال الإمام وغالب ظني
~~أني رأيت فيه خلافا قال ولو أوصى لإنسان بمال ومات فجاء من ادعى استحقاقه
~~هل يحلف الوارث لتنفيذ الوصية فيه احتمالان والفرق أن القسامة تثبت على
~~خلاف القياس احتياطا للدماء
# ولو نكل الورثة عن القسامة فهل للمستولدة أن تقسم وتأخذ القيمة قولان
~~أحدهما نعم لأن الحق لها وأظهرهما لا لأن القسامة لإثبات القيمة وهي تثبت
~~للسيد ثم تنتقل بالوصية إليها ولا يقوم مقام السيد إلا وارثه ويجري القولان
~~في المديون إذا لم يقسم ورثته هل يقسم غرماؤه ولا خلاف أن للورثة الدعوى
~~وطلب اليمين من المدعى عليه إذا لم يقسموا وأما المستولدة فهل لها الدعوى
~~وطلب اليمين قيل إن قلنا لها أن تقسم فلها ذلك وإلا فلا والمذهب والمنصوص
~~أن لها ذلك وإن قلنا لا تقسم لأنها صاحبة القيمة وأما القسامة فللورثة فلو
~~نكل الخصم ردت اليمين عليها قال الإمام وعلى هذا لا يفتقر طلبها ودعواها
~~إلى إعراض الورثة عن الطلب PageV10P027
# واعلم أن الورثة وإن كان لهم القسامة لا تجب عليهم وإن كانوا متيقنين
~~فالأيمان لا تجب قط
#
# | فرع لو قطعت يد عبد فعتق ومات بالسراية فقد سبق أن الواجب
# وذكرا قولين أظهرهما للسيد أقل الأمرين من نصف قيمة العبد وكمال الدية
~~والثاني أنه أقل الأمرين من كمال القيمة وكمال الدية فلو وقعت هذه الجناية
~~في محل لوث وكان الواجب قدر ما يأخذه السيد ولا يفضل شىء للورثة فهل يقسم
~~يبنى على ما لو مات رقيقا إن قلنا يقسم فهنا أولى وإلا فوجهان أصحهما يقسم
~~أيضا لأن القتيل حر والواجب دية وإن كان يفضل عن الواجب ms2843 شىء للورثة أقسم
~~الورثة قطعا وفي قسامة السيد الخلاف إن قلنا لا يقسم أقسم الورثة خمسين
~~يمينا وإلا فالسيد مع الوارث كالوارثين فيعود القولان في أن كل واحد يحلف
~~خمسين يمينا أم توزع الأيمان عليهما بحسب ما يأخذان
#
# | فرع إذا ارتد ولي القتيل بعد ما أقسم فالدية ثابتة ولها حكم
# أمواله التي ارتد عليها وإن ارتد قبل أن يقسم قال الأصحاب الأولى أن لا
~~يعرض الحاكم القسامة عليه لأنه لا يتورع عن اليمين الكاذبة فإذا عاد إلى
~~الإسلام أقسم ولو أقسم في الردة فالمذهب صحة القسامة واستحقاق الدية بها
~~وهي كمال كسبه بعد الردة باحتطاب واصطياد ونحوهما ولو ارتد الولي قبل موت
~~المحروح ومات المجروح والولي مرتد لم يقسم لأنه لا يرث بخلاف ما إذا قتل
~~العبد وارتد PageV10P028 السيد لا يفرق بين أن يرتد قبل موت العبد أم بعده
~~بل يقسم إذا قلنا بالسامة في بدل العبد لأن استحقاقه بالملك لا بالإرث
#
# | فرع قتل من لا وارث له بجهة خاصة وهناك لوث فلا قسامة
# المعين لكن ينصب القاضي من يدعي عليه ويحلفه فإن نكل فهل يقضي عليه
~~بنكوله فيه خلاف يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى
#
# | فصل في مسائل منثورة ينبغي للقاضي أن لا يحلف السكران مدعيا كان
# ولا مدعى عليه حتى يعلم ما يقول وما يقال له وينزجر عن اليمين الكاذبة
~~فإن حلفه في السكر فعلى الخلاف في أن السكران كالصاحي أم كالمجنون
# والأصح الأول ولو قتل رجل وكان اللوث على عبده فأراد وارثه أن يقسم عليه
~~فله ذلك إن أوجبنا القصاص بالقسامة ليقتص منه وإلا فلا يقسم لأنه لا يثبت
~~له في رقبة عبده مال إلا أن يكون مرهونا فيستفيد بالقسامة فك الرهن وبيعه
~~وقسمة ثمنه على الغرماء ولو ادعى على رجل أنه قتل أباه عمدا فقال المدعى
~~عليه قتلته ولكن خطأ أو شبه عمد فإن لم يكن لوث صدق المدعى عليه بيمينه وإن
~~كان بأن شهد عبيد أو نسوة على إقراره بالعمدية فأيهما يصدق وجهان أصحهما ms2844
~~المدعي وبه قطع الإمام والمتولي فإن حلف المدعى عليه فلم يحلف يبنى على ما
~~لو أنكر أصل القتل إن قلنا يمينا واحدة فكذا هنا وإن قلنا خمسين فكذا هنا
~~على الأصح وقيل يمينا لأن إنكار الصفة أخف من إنكار الأصل وإذا حلف المدعى
~~عليه فهل للمدعي PageV10P029 طلب الدية فيه وجهان بناء على أن الدية في
~~الخطإ تجب على العاقلة ابتداء أم تجب على الجاني وهم يحملون إن قلنا بالأول
~~ليس له الطلب لأنه ادعى حقا على المدعى عليه وهو اعترف بوجوبه على غيره وإن
~~قلنا بالثاني بني على أن الخلف في الصفة هل هو كالخلف في الموصوف وفيه
~~قولان سبقا في مسائل خيار النكاح إن قلنا نعم فكأنه ادعى مالا فاعترف بمال
~~آخر لا يدعيه وإن قلنا لا طالب بالدية وهو المذهب وعليه اقتصر الأكثرون
~~وتكون الدية على المدعى عليه مخففة مؤجلة إلا أن تصدقه العاقلة فتكون عليهم
~~ولو ادعى أنه قتل أباه خطأ فقال قتلته عمدا فلا قصاص وهل له المطالبة بدية
~~مخففة قال المتولي فيه الوجهان ولو نكل المدعى عليه في الصورة الأولى حلف
~~المدعي أنه كان عمدا ويكون عدد يمينه بعدد يمين المدعى عليه ويثبت له
~~بيمينه القصاص أو الدية المغلظة في ماله
#
# | فرع ادعى جرحا لا يوجب قصاصا كجائفة وأقام بها شاهدا وحلف معه
# واحدة ليستحق المال ثم مات المجروح بالسراية قال ابن الحداد لا يعطى
~~الورثة شيئا إلا بخمسين يمينا لأنها صارت نفسا قال القاضي أبو الطيب تصوير
~~ابن الحداد مبني على أن دعوى الجرح والبينة به تسمعان قبل اندماله وفيه
~~خلاف ومفرع على أن الأيمان لا تتعدد في الجراحات فإن قلنا تتعدد وحلف مع
~~شاهده خمسين وإن قلنا بالتوزيع على قدر الدية حلف للجائفة مع الشاهد ثلث
~~الخمسين ثم إذا مات المجروح وصارت الجراحة نفسا أقسم الورثة واللوث حاصل
~~بشهادة الشاهد الذي أقامه مورثهم ولا تحسب يمينه لهم وقال الخضري تحسب حتى
~~لو حلف خمسين على قولنا بالتكميل فلا يمين على الورثة والصحيح الأول ms2845
~~PageV10P030
#
# | الباب الثالث في الشهادة على الدم
# صفات الشهود ونصب الشهادات وشروطها تستوفى في كتاب الشهادات لكن ذكر
~~الشافعي رضي الله عنه مسائل تتعلق بالشهادة على الجناية فراعى معظم الأصحاب
~~ترتيبه فكل قتل أو جرح يوجب القصاص لا يثبت إلا بشهادة رجلين يشهدان على
~~نفس القتل أو الجرح أو إقرار الجاني به وما لا يوجب إلا الدية كالخطإ وشبه
~~العمد وجناية الصبي والمجنون ومسلم على ذمي وحر على عبد وأب على ابن يثبت
~~بشهادة رجل وامرأتين وبرجل ويمين ولو كانت الجناية المدعاة بحيث توجب
~~القصاص وقال المدعي عفوت عن القصاص فاقبلوا مني رجلا وامرأتين أو شاهدا
~~ويمينا لأخذ المال فهل يقبل ويثبت المال وجهان الأصح المنصوص المنع لأنها
~~في نفسها موجبة للقصاص ومنهم من قطع بهذا ومن القسم الأول موضحة توجب
~~القصاص ومن الثاني هاشمة ومأمومة وجائفة تجردت عن الإيضاح فلو كانت هاشمة
~~مسبوقة بإيضاح فهل يثبت أرش الهاشمة برجل وامرأتين وبشاهد ويمين النص أنه
~~لا يثبت ونص فيما لو رمى سهما إلى زيد فمرق منه إلى غيره أنه يثبت الخطأ
~~الوارد على الثاني برجل وامرأتين وبشاهد ويمين وفيهما طريقان أحدهما على
~~قولين ثبوت الهشم والجناية على الثاني برجل وامرأتين وبشاهد ويمين والثاني
~~المنع والمذهب تقرير النصين والفرق أن الهشم المشتمل على الإيضاح جناية
~~واحدة وإذا اشتملت الجناية على ما يوجب القصاص احتيط لها ولم يثبت إلا بحجة
~~كاملة وفي صورة مروق السهم حصل جنايتان لا تتعلق إحداهما بالأخرى قال
~~الإمام ولو قال المدعي أصاب سهمه الرجل PageV10P031 الذي قصده ونفذ منه إلى
~~أبي فقتله ولم تكن الجناية الأولى متعلق حق المدعي وجب القطع بثبوت الخطإ
~~بالبينة الناقصة ومحل الخلاف ما إذا كانت الجناية الأولى متعلق حق المدعي
~~قال وفيه احتمال قال ولو ادعى أنه أوضح رأسه ثم عاد وهشمه ينبغي أن يثبت
~~أرش الهاشمة برجل وامرأتين لأنها لم تتصل بالموضحة ولم تتحد الجناية قال
~~ولو ادعى القصاص مالا من جهة لا تتعلق بالقصاص وأقام على الدعويين رجلا
~~وامرأتين فالمذهب ثبوت المال ms2846 وبه قطع الجمهور وأبعد بعضهم فخالف فيه وفي
~~الوسيط أنه لا خلاف أنه لو ادعى قتل عمرو خطأ فشهدوا وذكروا مروق السهم
~~إليه من زيد لا يقدح في الشهادة لأن زيدا ليس مقصودا بها فإذا أثبتنا
~~الهاشمة المسبوقة بإيضاح وأوجبنا أرشها قال صاحب التقريب في وجوب القصاص في
~~الموضحة وجهان وجه الوجوب التبعية للهاشمة وقال الشيخ أبو علي والأئمة لا
~~قصاص في الموضحة وفي أرشها وجهان لأنا وجدنا متعلقا لثبوت المال فلا يبعد
~~أن يستتبع مال مالا
#
# | فصل لتكن الشهادة على الجناية مفسرة مصرحة بالغرض فيشترط أن يضيف
~~الهلاك
# ولو قال ضربه فأنهر الدم أو قال جرحه أو ضربه بالسيف فأنهر الدم أو فمات
~~لم يثبت به شىء أيضا لاحتمال الموت بسبب آخر ولو قال جرحه فقتله أو فمات من
~~جراحته أو أنهر دمه فمات بسبب ذلك ثبت القتل وفي معناه قوله جرحه أو ضربه
~~بالسيف فأنهر دمه ومات مكانه نص عليه في المحتصر وجعل قوله ومات مكانه
~~كقوله ومات من جراحته وفي لفظ الإمام ما يشعر بنزاع فيه ثم PageV10P032
~~الشاهد يعرف حصول القتل بقرائن يشاهدها فإن لم ير إلا الجرح وإنهار الدم
~~وحصول الموت فللإمام تردد في جواز تحمل الشهادة به قال والوجه المنع ولو
~~قال ضرب رأسه فأدماه أو أسال دمه ثبتت الدامية فمال دمه لم يثبت لاحتمال
~~حصول السيلان بغيره ولو قال ضربه بسيف فأوضح رأسه أو فاتضح من ضربه أو
~~بجرحه ثبتت الموضحة ولو قال ضربه فوجدنا رأسه موضحا أو فاتضح لم تثبت وحكى
~~الإمام والغزالي أنه يشترط التعرض لوضوح العظم ولا يكفي إطلاق الموضحة
~~فإنها من الإيضاح وليست مخصوصة بإيضاح العظم وتنزيل لفظ الشاهد على ألقاب
~~اصطلح الفقهاء عليها لا وجه له فلو كان الشاهد فقيها وعلم القاضي أنه لا
~~يطلق الموضحة إلا على ما يوضح العظم ففيه تردد للإمام قال يجوز أن يكتفى به
~~لفهم المقصود ويجوز أن يعتبر الكشف لفظا لأن للشرع تعبدا في لفظ الشهادات
~~وإن أفهم غيرها المقصود ولا بد من ms2847 تعيين محل الموضحة وبيان مساحتها ليجب
~~القصاص فلو كان على رأسه مواضح وعجزوا عن تعيين موضحة المشهود عليه فلا
~~قصاص ولو لم يكن على رأسه إلا موضحة وشهدوا أنه أوضح رأسه فلا قصاص أيضا
~~لجواز أنها كانت موضحة صغيرة فوسعها وإنما يجب القصاص إذا قالوا أوضح هذه
~~الموضحة وهل يجب الأرش إذا أطلقوا أنه أوضح موضحة وعجزوا عن تعيينها وجهان
~~أصحهما نعم لأن الأرش لا يختلف باختلاف محلها وقدرها وإنما تعذر القصاص
~~لتعذر المماثلة ويدل عليه نصه في الأم أنهما لو شهدا أنه قطع يد فلان ولم
~~يعينها والمشهود له مقطوع اليدين لا يجب القصاص وتجب الدية ولو كان مقطوع
~~يد واحدة والصورة هذه فهل تنزل شهادتهم هذه على ما نشاهدها مقطوعة أم يشترط
~~تنصيصهم يجوز أن يقدر فيه خلاف PageV10P033
# قلت الصواب الجزم هنا بالتنزيل على المقطوعة
# والله أعلم
# ولو شهدا بموضحة شهادة صحيحة ورأينا رأس المشجوج سليما لا أثر عليه
~~والعهد قريب بالشهادة فالشهادة مردودة
#
# | فصل سيأتي في الشهاددت إن شاء الله تعالى أنه من شرط الشاهد
# ينفك عن التهمة ومن التهمة أن يجر إلى نفسه نفعا أو يدفع ضرا ومن صور
~~الجر أن يشهد على جرح مورثه فإذا ادعى على شخص أنه جرحه وشهد للمدعي وارثه
~~نظر إن كان من الأصول أو الفروع لم تقبل شهادته للبعضية وإن كان من غيرهم
~~وشهد بعد الاندمال قبلت شهادته وإن شهد قبله فلا وإن شهد بمال آخر لمورثه
~~المريض مرض الموت قبلت شهادته على الأصح عند الجمهور ولو شهد بالجرح
~~محجوبان ثم صاروا وارثين فالشهادة في الأصل مقبولة فإن صارا وارثين قبل
~~قضاء القاضي بشهادتهما لم يقض وإن كان بعد قضائه لم ينقض القضاء كما لو شهد
~~الشاهد ثم فسق وقيل في المسألة قولان حدهما هذا والثاني الاعتبار بحال
~~الشهادة ولو شهد وارثان ظاهرا ثم ولد ابن يحجبهما فالشهادة مردودة للتهمة
~~عند أدائها وقيل بطرد القولين ولو شهد بجرحه وارثاه فبرأ فالصحيح أنه لا
~~تثبت الجراحة للتهمة عند الأداء
# ومن صور ms2848 دفع الضرر أن تقوم بينة بقتل خطإ فيشهد اثنان من العاقلة الذين
~~يتحملون الدية على فسق بينة القتل فلا تقبل شهادتهما لأنهما يدفعان عنهما
~~فلو كان الشاهدان من فقراء العاقلة فالنص أنه لا تقبل شهادتهما وإن كانا من
~~الأباعد وفي عدد الأقربين وفاء بالواجب فالنص قبول شهادتهما فقيل قولان
~~والمذهب عند الجمهور تقرير النصين والفرق أن المال غاد ورائح PageV10P034
~~فالغنى غير مستبعد فتحصل التهمة وموت القريب كالمستبعد في الإعتقاد فلا
~~تتحقق فيه تهمة وتقبل شهادة العاقلة على فسق بينة قتل العمد وبينة الإقرار
~~بالخطإ لأن الدية لا تلزمهم فلا تهمة
#
# | فرع شهد رجلان على رجلين أنهما قتلا زيدا فشهد المشهود عليهما على
# الأولين أنهما قتلاه قال الشافعي والأصحاب رحمهم الله يسأل الولي فإن صدق
~~الأولين دون الآخرين ثبت القتل على الآخرين وإن صدق الآخرين دون الأولين أو
~~صدق الجميع أو كذب الجميع بطلت شهادة الجميع لأن الآخرين يدفعان عن أنفسهما
~~ضررا ولأنهما عدوان للأولين واعترض على تصوير المسألة بأن الشهادة لا تسمع
~~إلا بعد تقدم دعوى على معين وأجيب بأوجه أحدها عن أبي إسحاق إن تقدم الدعوى
~~إنما يشترط إذا كان المدعي يعبر عن نفسه وتجوز الشهادة قبل الدعوى لمن لا
~~يعبر كصبي ومجنون والشهادة هنا للقتيل ولهذا تقضى منها ديونه ووصاياه وهذا
~~ذهاب إلى قبول شهادة الحسبة في الدماء وهو وجه ضعيف
# الثاني عن الماسرجسي والأستاذ أبي طاهر أن صورتها إذا لم يعلم الولي
~~القاتل وتسمع الشهادة قبل الدعوى والحالة هذه وهذا وجه ضعيف أن شهادة
~~الحسبة تقبل إن لم يعلم بها المستحق
# الثالث قاله الجمهور تفريعا على أن الشهادة لا تقبل إلا بعد تقديم الدعوى
~~وهو المذهب وصورتها أن يدعي الولي القتل على رجلين ويشهد له شاهدان فيبادر
~~المشهود عليهما ويشهدان على الشاهدين بأنهما القاتلان وذلك يورث ريبة
~~للحاكم فيراجع الولي ويسأله احتياطا ولو كان المدعي وكيل الولي نظر إن كان
~~عين الآخرين وأمره بالدعوى عليهما ففعل وأقام بها شاهدين فشهد PageV10P035
~~المشهود عليهما على الشاهدين فإن استمر الوكيل ms2849 على تصديق الأولين ثبت القتل
~~على الآخرين وإن صدقهم جميعا أو صدق الآخرين انعزل عن الوكالة ولا تبطل
~~دعوى الموكل على الآخرين وإن لم يعين الوكيل أحدا بل قال ثأري عند اثنين من
~~هؤلاء الجماعة فادع عليهما واطلب ثأري منهما ففي صحة التوكيل هكذا وجهان
~~قال البغوي وعلى تصحيحه عمل الحكام وعلى الصحيح ينطبق ما ذكره صاحب التقريب
~~وأبو يعقوب الأبيوردي أن المسألة من أصلها فيمن وكل اثنين في الدم فادعى
~~أحدهما على رجلين والآخر على آخرين وشهد كل اثنين على الآخرين ولو عين
~~الوكيل شخصين والتوكيل منهم كما صورنا وأقام عليهما شاهدين فشهد المشهود
~~عليهما على الشاهدين واستمر الوكيل على تصديق الأولين ثبت القتل على
~~الآخرين وإن صدق الآخرين جاز أو صدق الجميع انعزل عن الوكالة ثم إن صدق
~~الموكل الأولين ثبت القتل على الآخرين وإن صدق الآخرين جاز وله الدعوى على
~~الأولين إذا لم يتقدم منه ما يناقض ذلك لكن لا تقبل شهادة الآخرين وإذا
~~قلنا تقبل الشهادة قبل الدعوى فابتدر أربعة إلى مجلس القاضي فشهد اثنان
~~منهم على الآخرين أنهما قتلا فلانا وشهد الآخران على الأولين أنهما
~~القاتلان فوجهان أحدهما تبطل الشهادتان لتضادهما والثاني يسأل الولي فإن لم
~~يصدقهم بطلت شهادتمم وإن صدق اثنين تأيدت شهادتهما بالتصديق فيقضي بها وقيل
~~يعمل بشهادة الأولين وترد شهادة الآخرين لأنهما عدوان ودافعان
#
# | فرع شهد رجلان على رجلين بالقتل فشهد المشهود عليهما بذلك القتل على
# PageV10P036 قبلها وفي تصديق الولي الصنفين أو أحدهما على ما سبق ولو كان
~~المدعي وكيل الولي ولم يكن الولي عين أحدا ثم إنه صدق الآخرين كان له أن
~~يدعي على الأولين لأنه لم يسبق منه ما يناقضه ولا تقبل شهادة الآخرين
~~لأنهما متهمان بالدفع وعن الصيدلاني أنه يحتمل أن لا يجعلا متهمين
#
# | فرع شهد رجلان على رجلين على التصوير المتقدم فشهد أجنبيان على
~~الشاهدين أنهما
# وكذب الأجنبيين بطلت شهادتهما ولو صدقهما أو صدق الجميع بطلت الشهادات
~~للتناقض وإن كان المدعي الوكيل ولم يعين الموكل أحدا فللموكل الدعوى ms2850 على
~~الأولين والأجنبيان ليسا دافعين ولكنهما مبادران إلى الشهادة قبل الاستشهاد
~~فإن ادعى عليهما وشهد الأجنبيان فعلى الخلاف في قبول الشهادة المعادة من
~~المبادر وقال البغوي إن ادعى وأعاد الشهادة في مجلس آخر قبلت قطعا وإن ادعى
~~وشهدا في ذلك المجلس فوجهان
#
# | فرع ادعى على اثنين ألفا وشهد به شاهدان ثم شهد المشهود عليهما
# أو أجنبيان بأن للمدعي على الشاهدين ألفا وصدق المدعي الآخرين أيضا لم
~~تبطل دعواه الأولى ولا شهادة الأولين على الآخرين وله أن يدعي على الآخرين
~~أيضا لإمكان اجتماع الألفين وشهادة الآخرين على الأولين شهادة قبل الدعوى
~~والاستشهاد قال البغوي فلو ادعى وشهدا في مجلس آخر قبلت وإن جرى في ذلك
~~المجلس فوجهان PageV10P037
#
# | فصل أقر بعض الورثة بعفو أحدهم عن القصاص وعينه أو لم يعينه
# القصاص وأما الدية فإن لم يعين العافي فللورثة كلهم الدية وإن عينه وأنكر
~~فكذلك ويصدق بيمينه في كونه لم يعف وإن أقر بالعفو فلغير العافي حقهم من
~~الدية والعافي وإن عفا على الدية فكذلك وإن أطلق العفو فعلى القولين في
~~وجوب الدية بالعفو المطلق ولو شهد بعض الورثة بعفو أحدهم فإن كان فاسقا أو
~~لم يعين العافي فحكمه حكم الإقرار وإن كان عدلا وعين العافي وشهد بأنه عفا
~~عن القصاص والدية جميعا فللجاني أن يحلف معه ويسقط القصاص والدية أما
~~القصاص فبالإقرار الذي تضمنته الشهادة وأما الدية فلأن العفو عن المال يثبت
~~بشاهد ويمين وكذا الحكم لو شهد رجل وامرأتان من الورثة
# وإذا حلف الجاني فيحلف لقد عفا عن الدية وقيل يحلف لقد عفا عن القصاص
~~والدية وهو ظاهر النص وهو ضعيف والنص مؤول لأن القصاص سقط بالإقرار وإذا
~~ادعى الجاني على الورثة أو بعضهم العفو عن القصاص على الدية فأنكروه فهم
~~المصدقون باليمين فإن نكلوا حلف وثبت العفو بيمين الرد وإن أقام بينة على
~~العفو لم يقبل إلا رجلان ولو آل الأمر إلى المال فادعى على بعضهم عفوه عن
~~حصته من الدية فله اثباته برجل وامرأتين وشاهد ويمين
#
# | فصل إذا اختلف ms2851 شاهدا القتل في زمان بأن قال أحدهما قتله بكرة
# الآخر عشية أو مكان فقال أحدهما في البيت والآخر في PageV10P038 السوق أو
~~آلة فقال أحدهما قتله بسيف والآخر برمح أو عصا أو هيئة فقال أحدهما حزه
~~والآخر قده لم يثبت القتل وهكذا حكم ما يشهدان به ويختلفان فيه من الأفعال
~~والألفاظ المنشأة ولا يكون ذلك لوثا على المذهب ولو شهد أحدهما أنه أقر
~~بالقتل عمدا أو خطأ يوم السبت والآخر أنه أقر به يوم الأحد ثبت القتل لأنه
~~لا اختلاف في القتل وصفته ولو قال أحدهما أقر أنه قتله بمكة يوم كذا وقال
~~الآخر أقر أنه قتله بمصر ذلك اليوم سقط قولهما ولو شهد أحدهما أنه قتله
~~والآخر أنه أقر بقتله لم يثبت القتل ولكنه لوث فإن كان المدعى قتل عمد
~~وأقسم الولي ترتب على القسامة حكمها وإن كان قتل خطإ حلف مع أي الشاهدين
~~شاء وتعدد اليمين واتحادها على ما سبق فإن حلف مع شاهد القتل فالدية على
~~العاقلة وإن حلف مع شاهد الإقرار ففي مال الجاني وإن ادعى قتل عمد فشهد
~~أحدهما على إقراره بقتل عمد والآخر على إقراره بقتل مطلق أو أحدهما بقتل
~~عمد والآخر بقتل مطلق ثبت أصل القتل لاتفاقهما عليه حتى لا يقبل من المدعى
~~عليه إنكاره ويسأل عن صفة القتل فإن أصر على إنكار أصله قال له الحاكم إن
~~لم تبين صفته جعلتك ناكلا ورددت اليمين على المدعي أنك قتلت عمدا وحكمت
~~عليك بالقصاص فإن بين صفته فقال قتلته عمدا أجري عليه حكمه وإن قال قتلته
~~خطأ وكذبه الولي فأطلق مطلقون أنه يصدق في نفي العمدية فيحلف وتجب دية خطإ
~~في ماله لأنها تثبت بإقراره وإن نكل حلف ووجب القصاص واستدرك الإمام
~~والغزالي فقالا يصدق في نفي العمدية إن لم يكن هناك لوث فإن كان أقسم
~~المدعي ويشبه أن يكون جلمراد لوث العمدية وإلا فأصل اللوث حاصل بأصل القتل
~~لاتفاق الشاهدين وقد سبق خلاف في أنه لو ظهر لوث بأصل القتل دون كونه خطأ
~~أو ms2852 عمدا هل تثبت القسامة وهذا نازع إليه PageV10P039
#
# | فرع شهد أحدهما أنه قتله عمدا والآخر أنه قتله خطأ والدعوى بقتل
# عمد ففي ثبوت أصل القتل وجهان أصحهما يثبت فإن قلنا لا يثبت فحكمه كما
~~سبق في صور التكاذب وإن قلنا يثبت سئل الجاني فإن أقر بالعمد ثبت أو بخطإ
~~وصدقه الولي ثبت وإن كذبه فللولي أن يقسم لأن معه شاهدا وذلك لوث هنا قطعا
~~فإن أقسم الولي حكم بمقتضى القسامة وإلا فيحلف الجاني فإن حلف فالدية مخففة
~~في ماله وإن نكل ففي رد اليمين على المدعي قولان سبقا فإن ردت وحلف ثبت
~~موجب العمد فإن لم ترد أو ردت وامتنع من الحلف تثبت دية الخطإ في ماله وقال
~~البغوي إن كان المدعى قتل عمد فشهادة الخطإ لغو ويحلف الولي مع شاهد العمد
~~خمسين يمينا ويثبت مقتضى القسامة وإن كان قتل خطإ فشهادة العمد لغو ويحلف
~~مع شاهد الخطإ وتجب دية على العاقلة قال ولو شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا
~~والآخر أنه أقر بقتله خطأ فالحكم كذلك إلا أنه إذا حلف مع شاهد الخطإ
~~فالدية على الجاني إلا أن تصدقه العاقلة
#
# | فرع شهدا أنه ضرب ملفوفا في ثوب فقده نصفين ولم يتعرضا لحياته
# الضرب لم يثبت القتل بشهادتهما فلو اختلف الولي و الجاني في حياته حينئذ
~~فأيهما يصدق فيه قولان سبقا أظهرهما الولي وفي موضع القولين ثلاث طرق
~~أصحهما إطلاقهما والثاني قاله أبو إسحق ينظر إلى الدم السائل فإن قال أهل
~~الخبرة هو دم حي صدق الولي وإن قالوا دم ميت صدق الجاني وإن اشتبه ففيه
~~PageV10P040 القولان والثالث قاله أبو الحسن الطيبي بكسر الطاء وبالباء
~~الموحدة أنه إن كان ملفوفا في ثياب الأحياء صدق الولي وإن كان في الكفن صدق
~~الجاني وإن اشتبه ففيه القولان فإن صدقنا الجاني فحلف برىء وإن صدقنا الولي
~~فله الدية وفي القصاص وجهان قال الشيخ أبو حامد لا للشبهة وقال الماسرجسي
~~والقاضي أبو الطيب وغيرهما يجب القصاص لأنه مقتضى تصديقه
#
# | فرع شهد رجل على رجل أنه ms2853 قتل زيدا وشهد آخر أنه قتل
# في حقهما جميعا فيقسم الوليان نص عليه في الأم رضي الله عنه وبالله
~~التوفيق PageV10P041
#
# | كتاب الإمامة
# وقتال البغاة فيه بابان الأول في الإمامة وفيه فصول الأول في شروط
~~الإمامة وهي كونه مكلفا مسلما عدلا حرا ذكرا عالما مجتهدا شجاعا ذا رأي
~~وكفاية سميعا بعيدا ناطقا قرشيا وفي اشتراط سلامة سائر الأعضاء كاليد
~~والرجل والأذن خلاف جزم المتولي بأنه لا يشترط وجزم الماوردي باشتراط
~~سلامته من نقص يمنع استيفاء الحركة وسرعة النهوض وهذا أصح
# قلت قال الماوردي عشا العين لا يمنع من انعقاد الإمامة لأنه مرض في زمن
~~الاستراحة ويرجى زواله وضعف البصر إن كان يمنع معرفه الأشخاص منع انعقاد
~~الإمامة واستدامتها وإلا فلا وفقد الشم والذوق وقطع الذكر والأنثيين لا
~~يؤثر قطعا
# والله أعلم فإن لم يوجد قرشي مستجمع الشروط فكناني فإن لم يوجد فرجل من
~~ولد إسماعيل صلى الله عليه وسلم فإن لم يكن فيهم مستجمع الشرائط ففي
~~التهذيب أنه يولى رجل من العجم وفي التتمة أنه يولى جرهمي وجرهم أصل العرب
~~فإن لم يوجد جرهمي فرجل من ولد إسحق صلى الله عليه وسلم ولا يشترط كونه
~~هاشميا ولا كونه معصوما وفي جواز تولية المفضول خلاف مذكور في أدب القضاء
~~فإن لم تتفق الكلمة إلا عليه جازت توليته بلا خلاف لتندفع الفتنة ولو نشأ
~~من هو أفضل من المفضول لم يعدل إلى الناشىء بلا خلاف
# الفصل الثاني في وجوب الإمامة وبيان طرقها لا بد للأمة من إمام يقيم
~~الدين وينصر السنة وينتصف للمظلومين ويستوفي الحقوق ويضعها مواضعها
~~PageV10P042
# قلت تولي الإمامة فرض كفاية فإن لم يكن من يصلح إلا واحدا تعين عليه
~~ولزمه طلبها إن لم يبتدئوه
# والله أعلم وتنعقد الإمامة بثلاثة طرق أحدها البيعة كما بايعت الصحابة
~~أبا بكر رضي الله عنهم وفي العدد الذي تنعقد الإمامة ببيعتهم ستة أوجه
~~أحدها أربعون والثاني أربعة والثالث ثلاثة والرابع اثنان والخامس واحد فعلى
~~هذا يشترط كون الواحد مجتهدا
# وعلى الأوجه الأربعة يشترط أن يكون في ms2854 العدد المعتبر مجتهد لينظر في
~~الشروط المعتبرة ولا يشترط أن يكون الجميع مجتهدين والسادس وهو الأصح أن
~~المعتبر بيعة أهل الحل والعقد من العلماء والرؤساء وسائر وجوه الناس الذين
~~يتيسر حضورهم ولا يشترط اتفاق أهل الحل والعقد في سائر البلاد والأصقاع بل
~~إذا وصلهم خبر أهل البلاد البعيدة لزمهم الموافقة والمتابعة وعلى هذا لا
~~يتعين للاعتبار عدد بل لا يعتبر العدد حتى لو تعلق الحل والعقد بواحد مطاع
~~كفت بيعته لانعقاد الإمامة ويشترط أن يكون الذين يبايعون بصفة الشهود وذكر
~~في البيان في اشتراط حضور شاهدين البيعة وجهين
# قلت الأصح لا يشترط إن كان العاقدون جمعا وإن كان واحدا اشترط الإشهاد
~~وقد قال إمام الحرمين في كتابه الإرشاد قال أصحابنا يشترط حضور الشهود لئلا
~~يدعى عقد سابق ولأن الإمامة ليست دون النكاح لكن اختيار الإمام انعقادها
~~بواحد وذكر الماوردي أنه يشترط في العاقدين العدالة والعلم والرأي وهو كما
~~قال
# والله أعلم ويشترط لانعقاد الإمامة أن يجيب المبايع فإن امتنع لم تنعقد
~~إمامته ولم يجبر عليها PageV10P043
# قلت إلا أن لا يكون من يصلح إلا واحد فيجبر بلا خوف
# والله أعلم الطريق الثاني استخلاف الإمام من قبل وعهده إليه كما عهد أبو
~~بكر إلى عمر رضي الله عنهما وانعقد الإجماع على جوازه والاستخلاف أن يعقد
~~له في حياته الخلافة بعده فإن أوصى له بالإمامة فوجهان حكاهما البغوي ولو
~~جعل الأمر شورى بين اثنين فصاعدا بعده كان كالاستخلاف إلا أن المستخلف غير
~~متعين فيتشاورون ويتفقون على أحدهم كما جعل عمر رضي الله عنه الأمر شورى
~~بين ستة فاتفقوا على عثمان رضي الله عنه وذكر الماوردي أنه يشترط في
~~المعهود إليه شروط الإمامة من وقت العهد إليه حتى لو كان صغيرا أو فاسقا
~~عند العقد بالغا عدلا عند موت العاهد لم يكن إماما إلا أن يبايعه أهل الحل
~~والعقد وقد يتوقف في هذا
# قلت لا توقف فيه فالصواب الجزم بما ذكره الماوردي والفرق بينه وبين الوصي
~~ظاهر
# والله أعلم وذكر الماوردي أنه إذا عهد ms2855 إلى غائب مجهول الحياة لم يصح وإن
~~كان معلوم الحياة صح فإن مات المستخلف وهو بعد غائب استقدمه أهل الاختيار
~~فإن بعدت غيبته وتضرر المسلمون بتأخير النظر في أمورهم اختار أهل الحل
~~والعقد نائبا له يبايعونه بالنيابة دون الخلافة فإذا قدم انعزل النائب وأنه
~~إذا عزل الخليفة نفسه كان كما لو مات فتنتقل الخلافة إلى ولي العهد ويجوز
~~أن يفرق بين أن يقول الخلافة بعد موتي لفلان أو بعد خلافتي PageV10P044
# قلت توقف إمام الحرمين في كتابه الإرشاد في انعزال الإمام بعزله نفسه
# والله أعلم وذكر الماوردي أنه يجوز العهد إلى الوالد والولد وفيه مذهبان
~~آخران أحدهما المنع كالتزكية والحكم لهما والثاني يجوز للوالد دون الولد
~~لشدة الميل إليه وأن ولي العهد لو أراد أن ينقل ما إليه من العهد إلى غيره
~~لم يجز وأنه لو عهد إلى جماعة مرتبين فقال الخليفة بعد موتي فلان وبعد موته
~~فلان وبعد موته فلان جاز وانتقلت الخلافة إليهم على ما رتب كما رتب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمراء جيش مؤتة وأنه لو مات الأول في حياة الخليفة
~~فالخلافة للثاني ولو مات الأول والثاني في حياته فهي للثالث وأنه لو مات
~~الخليفة وبقي الثلاثة أحياء فانتصب الأول للخلافة ثم إن أراد أن يعهد بها
~~إلى غير الآخرين فالظاهر من مذهب الشافعي رحمه الله جوازه لأنها لما انتهت
~~إليه صار أملك بها بخلاف ما إذا مات ولم يعهد إلى أحد فليس لأهل البيعة أن
~~يبايعوا غير الثاني ويقدم عهد الأول على اختيارهم وأنه ليس لأهل الشورى أن
~~يعينوا واحدا منهم في حياة الخليفة إلا أن يأذن لهم في ذلك فإن خافوا
~~انتشار الأمر بعده استأذنوه فإن أذن فعلوه وأنه يجوز للخليفة أن ينص على من
~~يختار خليفة بعده كما يجوز أن يعهد إلى غيره ثم لا يصح إلا اختيار من نص
~~على أنه يختار كما لا يصح إلا تقليد من عهد إليه وأنه إذا عهد إلى غيره
~~بالخلافة فالعهد موقوف على قبول المعهود إليه ms2856 واختلف في وقت قبوله فقيل بعد
~~موت الخليفة والأصح أن وقته ما بين عهد الخليفة وموته قال صاحب التتمة وإذا
~~امتنع المعهود إليه من القبول بويع غيره وكأنه لا عهد وكذا إذا جعل الأمر
~~شورى فترك القوم الاختيار لا يجبرون عليه وكأنه لم يجعل الأمر إليهم
~~PageV10P045
# قلت ومما ذكره الماوردي في الأحكام السلطانية من هذا أنه لو جمع شروط
~~الإمامة اثنان استحب لأهل العقد أن يعقدوها لأسنهما فإن عقدوها للآخر جاز
~~فإن كان أحدهما أعلم والآخر أشجع روعي في الاختيار ما يوجبه حكم الوقت فإن
~~دعت الحاجة إلى زيادة الشجاعة لظهور البغاة وأهل الفساد كان الأشجع أحق وإن
~~دعت إلى زيادة العلم لسكون الفتن وظهور البدع كان الأعلم أحق وأنه لو
~~تنازعها اثنان فقد قال بعض الفقهاء يقدح ذلك فيهما فيعدل إلى غيرهما والذي
~~عليه الجمهور أنه لا يقدح لأن طلب الخلافة ليس مكروها ثم هل يقرع بينهما
~~عند التساوي أم يقدم أهل الاختيار من شاؤوا بلا قرعة فيه خلاف وأن الخليفة
~~إذا أراد العهد لزمه أن يجتهد في الأصلح فإذا ظهر له واحد جاز أن ينفرد
~~بعقد بيعته من غير حضور غيره ولا مشاورة أحد وأن المعهود إليه إذا استعفى
~~لم يبطل عهده حتى يعفى فإن وجد غيره جاز استعفاؤه وخرج من العهد باجتماعهما
~~وإن لم يوجد غيره لم يجز إعفاؤه ولا استعفاؤه ويبقى العقد لازما
# والله أعلم فصل وأما الطريق الثالث فهو القهر والاستيلاء فإذا مات الإمام
~~فتصدى للإمامة من جمع شرائطها من غير استخلاف ولا بيعة وقهر الناس بشوكته
~~وجنوده انعقدت خلافته لينتظم شمل المسلمين فإن لم يكن جامعا للشرائط بأن
~~كان فاسقا أو جاهلا فوجهان أصحهما انعقادها لما ذكرناه وإن كان عاصيا بفعله
#
# | فرع لو تفرد شخص بشروط الإمامة في وقته لم يصر إماما بمجرد
# بل لا بد من أحد الطرق PageV10P046
# الفصل الثالث في أحكام الإمام وفيه مسائل إحداها تجب طاعة الإمام في أمره
~~ونهيه ما لم يخالف حكم الشرع سواء كان عادلا أو جائرا
# الثانية ms2857 لا يجوز نصب إمامين في وقت واحد وإن تباعد إقليماهما وقال
~~الأستاذ أبو إسحق يجوز نصب إمامين في إقليمين لأنه قد يحتاج إليه وهذا
~~اختيار الإمام والصحيح الذي عليه الجمهور هو الأول فإن عقدت البيعة لرجلين
~~معا فالبيعتان باطلتان وإن ترتبتا فالثانية باطلة ثم إن جهل الثاني
~~ومبايعوه بيعة الأول لم يعزروا وإلا فيعزرون ولو عرف سبق أحدهما ولم يتعين
~~أو شككنا في معيتهما وتعاقبهما فليكن كما سبق في الجمعتين ولو سبق أحدهما
~~وتعين واشتبه وقف الأمر حتى يظهر فإن طالت المدة ولم يكن الانتظار فقد ذكر
~~الماوردي أنه تبطل البيعتان وتستأنف بيعة لأحدهما وفي جواز العدول إلى
~~غيرهما خلاف
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم قال الماوردي ولو ادعى كل واحد أنه الأسبق لم تسمع دعواه ولم
~~يحلف الآخر لأن الحق للمسلمين ولو قطعا التنازع وسلم أحدهما الأمر للآخر لم
~~تثبت الإمامة له بل لا بد من بينة بسبقه قال ولو أقر أحدهما بسبق صاحبه خرج
~~منها المقر ولا تثبت للآخر إلا ببينة فإن شهد له المقر مع آخر قبلت شهادته
~~إن كان يدعي اشتباه الأمر قبل الإقرار وإن كان يدعي التقديم لم تسمع
~~للتكاذب في قوليه PageV10P047
# المسألة الثالثة إذا ثبتت الإمامة بالقهر والغلبة فجاء آخر فقهره انعزل
~~الأول وصار القاهر الثاني إماما
# الرابعة لا يجوز خلع الإمام بلا سبب فلو خلعوه لم ينخلع ولو خلع الإمام
~~نفسه نظر إن خلع لعجزه عن القيام بأمور المسلمين لهرم أو مرض ونحوهما انعزل
~~ثم إن ولى غيره قبل عزل نفسه انعقدت ولايته وإلا فيبايع الناس غيره وإن عزل
~~نفسه بلا عذر ففيه أوجه أصحها لا ينعزل وبه قطع صاحب البيان وغيره والثاني
~~ينعزل لأن إلزامه الاستمرار قد يضر به في آخرته ودنياه والثالث وبه قطع
~~البغوي إن لم يظهر عذر فعزل نفسه ولم يول غيره أو ولى من هو دونه لم ينعزل
~~وإن ولى مثله أو أفضل ففي الانعزال وجهان وهل للإمام عزل ولي العهد قال
~~المتولي نعم والماوردي لا لأنه ليس ms2858 نائبا له بل للمسلمين
# قلت قول الماوردي أصح قال الماوردي فلو عزله الإمام وعهد إلى ثان ثم عزل
~~المعهود إليه أولا نفسه فعهد الثاني باطل ولا بد من استئنافه
# والله أعلم الخامسة سبق في باب الأوصياء أن الإمام لا ينعزل بالفسق على
~~الصحيح ولا ينعزل بالإغماء لأنه متوقع الزوال وينعزل بالمرض الذي ينسيه
~~العلوم وبالجنون قال الماوردي فلو كان يجن ويفيق وزمن الإفاقة أكثر ويمكن
~~فيه من القيام بالأمور لم ينعزل وينعزل بالعمى والصمم والخرس ولا ينعزل
~~بثقل السمع وتمتمة اللسان وفي منعهما ابتداء الولاية خلاف والأصح أن قطع
~~إحدى اليدين أو الرجلين لا يؤثر في الدوام وبالله التوفيق PageV10P048
# قلت ومما يتعلق بالباب مسائل إحداها قال الماوردي لو أسر الإمام لزم
~~الأمة استنقاذه وهو على إمامته ما دام مرجو الخلاص بقتال أو فداء فإن أيس
~~منه نظر ان أسره كفار خرج من الإمامة وعقدوها لغيره فإن عهد بالإمامة وهو
~~أسير نظر إن كان بعد اليأس من خلاصه لم يصح عهده لأنه عهد بعد انعزاله وإن
~~عهد قبل اليأس صح عهده لبقاء ولايته وتستقر إمامة المعهود إليه باليأس خلاص
~~من العاهد لانعزاله ولو خلص من أسره نظر إن خلص بعد اليأس لم تعد إمامته بل
~~تستقر لولي عهده وإن خلص قبل اليأس فهو على إمامته وأما إذا أسره بغاة من
~~المسلمين فإن كان مرجو الخلاص فهو على إمامته وإن لم يرج وكانت البغاة لا
~~إمام لهم فالأسير على إمامته وعلى أهل الاختيار أن يستنيبوا عنه إن لم يقدر
~~هو على الاستنابة فإن قدر فهو أحق بالاستنابة فإن خلع الأسير نفسه أو مات
~~لم يصر المستناب إماما وإن كان للبغاة الذين أسروه إمام نصبوه خرج الأسير
~~من الإمامة إن أيس من خلاصه وعلى أهل الاختيار في دار العدل عقد الإمامة
~~لمن يصلح لها فإن خلص الأسير لم يعد إلى الإمامة لخروجه منها
# المسألة الثانية تجب نصيحة الإمام بحسب القدرة
# الثالثة يجوز أن يقال للإمام الخليفة والإمام وأمير المؤمنين قال
~~الماوردي ويقال أيضا ms2859 خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال البغوي في شرح
~~السنة ويقال له أمير المؤمنين وإن كان فاسقا وقد أوضحت ذلك وما يتعلق به في
~~أواخر كتاب الأذكار
# والله أعلم PageV10P049
# | الباب الثاني في قتال البغاة
# وفيه أطراف الأول في صفتهم
# الباغي في اصطلاح العلماء هو المخالف لإمام العدل الخارج عن طاعته
~~بامتناعه من أداء واجب عليه أو غيره بشرطه الذي سنذكره إن شاء الله تعالى
~~قال العلماء ويجب قتال البغاة ولا يكفرون بالبغي وإذا رجع الباغي إلى
~~الطاعة قبلت توبته وترك قتاله وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على قتال
~~البغاة ثم أطلق الأصحاب القول بأن البغي ليس باسم ذم وبأن الباغين ليسوا
~~بفسقة كما أنهم ليسوا بكفرة لكنهم مخطئون فيما يفعلون ويذهبون إليه من
~~التأويل ومنهم من يسميهم عصاة ولا يسميهم فسقة ويقول ليس كل معصية بفسق
~~والتشديدات الواردة في الخروج عن طاعة الإمام وفي مخالفته كحديث من حمل
~~علينا السلاح فليس منا وحديث من فارق الجماعة فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه
~~وحديث من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فميتته جاهلية كلها محمولة على من
~~خرج عن الطاعة وخالف الإمام بلا عذر ولا تأويل
#
# | فصل الذين يخالفون الإمام بالخروج عليه وترك الانقياد والامتناع من
# خاصة فنصف البغاة بما يتميزون به ونذكر في ضمنهم غيرهم من المخالفين
# أما البغاة فتعتبر فيهم خصلتان إحداهما أن يكون لهم تأويل يعتقدون بسببه
~~جواز الخروج على الإمام أو منع الحق المتوجه عليهم فلو خرج قوم عن الطاعة
~~ومنعوا الحق بلا تأويل سواء كان PageV10P050 حدا أو قصاصا أو مالا لله
~~تعالى أو للآدميين عنادا أو مكابرة ولم يتعلقوا بتأويل فليس لهم أحكام
~~البغاة وكذا المرتدون ثم التأويل للبغاة إن كان بطلانه مظنونا فهو معتبر
~~وإن كان بطلانه مقطوعا به فوجهان أوفقهما لإطلاق الأكثرين أنه لا يعتبر
~~كتأويل المرتدين وشبهتهم والثاني يعتبر ويكفي تغليطهم فيه وقد يغلط الإنسان
~~في القطعيات
#
# | فرع الخوارج صنف من المبتدعة يعتقدون أن من فعل كبيرة كفر وخلد
# في النار ويطعنون ms2860 لذلك في الأئمة ولا يحضرون معهم الجمعات والجماعات قال
~~الشافعي وجماهير الأصحاب رضي الله عنهم لو أظهر قوم رأي الخوارج وتجنبوا
~~الجماعات وكفروا الإمام ومن معه فإن لم يقاتلوا وكانوا في قبضة الإمام لم
~~يقتلوا ولم يقاتلوا ثم إن صرحوا بسب الإمام أو غيره من أهل العدل عزروا وإن
~~عرضوا ففي تعزيرهم وجهان
# قلت أصحهما لا يعزرون قاله الجرجاني وقطع به صاحب التنبيه
# والله أعلم
# ولو بعث الإمام إليهم واليا فقتلوه فعليهم القصاص وهل يتحتم قتل قاتله
~~كقاطع الطريق لأنه شهر السلاح أم لا لأنه لم يقصد إخافة الطريق وجهان
# قلت أصحهما لا يتحتم
# والله أعلم
# وأطلق البغوي أنهم إن قاتلوا فهم فسقة وأصحاب بهت فحكمهم حكم قطاع الطريق
~~فهذا ترتيب المذهب والمنصوص وما قاله الجمهور PageV10P051 وحكى الإمام في
~~تكفير الخوارج وجهين قال فإن لم نكفرهم فلهم حكم المرتدين وقيل حكم البغاة
~~فإن قلنا كالمرتدين لم تنفذ أحكامهم
# الخصلة الثانية أن يكون لهم شوكة وعدد بحيث يحتاج الإمام في ردهم إلى
~~الطاعة إلى كلفة ببذل مال أو إعداد رجال ونصب قتال فإن كانوا أفرادا يسهل
~~ضبطهم فليسوا بغاة وشرط جماعة من الأصحاب في الشوكة أن ينفردوا ببلدة أو
~~قرية أو موضع من الصحراء وربما قيل يشترط كونهم في طرف من أطراف ولاية
~~الإمام بحيث لا يحيط بهم أجناده والأصح الذي قاله المحققون أنه لا يعتبر
~~ذلك وإنما يعتبر استعصاؤهم وخروجهم عن قبضة الإمام حتى لو تمكنوا من
~~المقاومة وهم محفوفون بجند الإسلام حصلت الشوكة وتتعلق بالشوكة صور ذكرها
~~الإمام إحداها حكى في قوم قليلي العدد تقووا بحصن وجهين ورأى أن الأولى أن
~~يفصل فيقال إن كان الحصن على حافة الطريق وكانوا يستولون بسببه على ناحية
~~وراء الحصن فالشوكة حاصلة وحكم البغاة ثابت لئلا تتعطل أقضية أهل تلك
~~الناحية وإلا فليسوا بغاة ولا نبالي بما وقع من التعطل في العدد القليل
# الثانية قال لو تحرب من الشجعان عدد يسير يقوون بفضل قوتهم على مصارمة
~~الجموع الكثيرة حصلت الشوكة بلا خلاف
# الثالثة ms2861 قال يجب القطع بأن الشوكة لا تحصل إذا لم يكن لهم متبوع مطاع إذ
~~لا قوة لمن لا يجمع كلمتهم مطاع وهل يشترط أن يكون فيهم إمام منصوب لهم أو
~~منتصب وجهان ويقال قولان أصحهما عند الأكثرين لا يشترط وبه قال العراقيون
~~والإمام وفي PageV10P052 المنهاج للشيخ أبي محمد أنه يشترط فيهم أن يمتنعوا
~~من حكم الإمام وأن يظهروا لأنفسهم حكما ويشبه أن يقال هذا طريق مخالفة
~~الإمام ولا بد فيهم منها ثم تعتبر الخصلتان فليس فيه مخالفة ما سقناه
# وبالله التوفيق
# الطرف الثاني في حكم البغاة وفيه مسألتان إحداها شهادة البغاة مقبولة
~~بناء على أنهم ليسوا فسقة ولفظ الشافعي رحمه الله ولو شهد منهم عدل قبلت
~~شهادته ما لم يكن يرى الشهادة لموافقته بتصديقه فأثبت العدالة مع البغي فإن
~~كان لهم قاض في بلد قال المعتبرون من الأصحاب إن كان يستحل دماء أهل العدل
~~لم ينفذ حكمه لأنه ليس بعدل ومن شرط القاضي العدالة وكذا يقول هؤلاء فيما
~~لو كان الشاهد يستحل دماء أهل العدل وأموالهم ومنهم من يطلق نفوذ قضاء
~~البغاة لمصلحة الرعية وإن لم يكن قاضيهم ممن يستحل دماء أهل العدل وأموالهم
~~ونفذ حكمه فيما ينفذ فيه حكم قاضي أهل العدل فلو حكم بما يخالف النص أو
~~الإجماع أو القياس الجلي فهو باطل حتى لو قضى على رجل من أهل العدل بضمان
~~ما أتلف في الحرب عليهم لم ينفذ قضاؤه وكذا لو حكم بسقوط ضمان ما أتلفوه هم
~~على أهل العدل في غير القتال لم ينفذ ولو حكم بسقوط ضمان ما أتلفوه في
~~القتال نفذ حكمه ولا تجوز مطالبتهم بعد ذلك لأنه مجتهد فيه ولا ينفذ قضاء
~~الباغي إذا كان من الخطابية الذين يقضون لموافقتهم بتصديقهم إذا قضى
~~لموافقه كما ترد شهادته له PageV10P053
#
# | فرع إذا كتب قاضيهم حيث ينفذ قضاؤه بما حكم به إلى حاكم
# جاز قبوله وتنفيذه ويستحب أن لا يقبل استخفافا بهم وإن كتب بما ثبت عنده
~~ولم يحكم به فهل يحكم قاضينا به فيه قولان ms2862 أظهرهما نعم وحكى الإمام طرد
~~القولين فيما حكم به واستعان فيه بالاستيفاء قال وكنت أود لو فصل فاصل بين
~~حكم يتعلق بأهل النجدة وحكم يتعلق بالرعايا
#
# | فرع لو ورد من قاضي البغاة كتاب على قاضينا ولم يعلم أنه
# دماء أهل العدل أم لا ففي قبوله والعمل به قولان حكاهما ابن كج قال
~~واختيار الشافعي منهما المنع
# المسألة الثانية إذا أقام البغاة الحدود على جناة البلد الذي استولوا
~~عليه وأخذوا الزكاة من أهله وخراج أرضه وجزية الذميين فيه اعتد بما فعلوه
~~وإذا عاد البلد إلى أهل العدل لم يطالبوا أهله بشىء من ذلك وفي الجزية وجه
~~شاذ لبعدها عن المسافة ولو فرقوا سهم المرتزقة من الفيء على جندهم ففي
~~وقوعه موقعه وجهان أحدهما لا لئلا يكون عونا لهم وأصحهما نعم لأنهم من جند
~~الإسلام وإرعاب الكفار حاصل بهم
#
# | فرع إذا عاد البلد إلى أهل العدل فادعى من عليه حق أن
# ولا يعلم الإمام ذلك ولا بينة فإن كان زكاة صدق بيمينه وهل اليمين واجبة
~~أم مستحبة فيه خلاف سبق في الزكاة وإن كان PageV10P054 جزية لم يصدق على
~~الصحيح وكذا إن كان خراجا على الأصح لأنه أجرة أو ثمن بخلاف الزكاة فإنها
~~عبادة ومواساة ومبناها على الرفق وإن كان حدا فقال المتولي يصدق إن كان
~~أثره باقيا على بدنه وإلا فإن ثبت بالإقرار صدق لأنه يقبل رجوعه وإن ثبت
~~بالبينة فلا
#
# | فصل الذين لهم تأويل بلا شوكة أو شوكة بلا تأويل ليس لهم
# ولا ينفذ قضاء حاكمهم ولا يعتد باستيفائهم الحقوق والحدود وفي أصحاب
~~الشوكة احتمال للإمام لئلا يتضرر أهل الناحية التي استولوا عليها والمعروف
~~للاصحاب ما سبق والتحكيم فيهم على الخلاف المعروف في غيرهم
# الطرف الثالث في حكم ضمان المتلف من نفس أو مال بين الفريقين
# فإذا أتلف باغ على عادل أو عكسه في غير القتال ضمن قطعا على ما تقرر من
~~القصاص والقيمة وأما في حال القتال فما يتلفه العادل على الباغي لا يضمنه
~~وما يتلفه الباغي على العادل من ms2863 نفس أو مال هل يضمنه قولان أظهرهما لا فإن
~~كان القتل عمدا ففي القصاص طريقان أصحهما طرد القولين والثاني القطع بالمنع
~~لشبهة تأويلهم فإن أوجبنا القصاص فال الأمر إلى الدية فهي في مال القاتل
~~وإن لم نوجبه فهل يكون له حكم العمد فتتعجل الدبة في مال القاتل أم حكم
~~نسبه شبه العمد فتتأجل على العاقلة فيه خلاف كمن قتل مسلما على زي الكفار
~~وأما الكفارة فتجب حيث أوجبنا قصاصا أو دية PageV10P055 وإلا فوجهان أصحهما
~~المنع طردا للإهدار ولأنها أولى بالمسامحة من حق الآدمي
#
# | فرع القولان فيما أتلف بسبب القتال وتولد منه هلاكه فلو أتلف في
# القتال ما ليس من ضرورة القتال وجب ضمانه قطعا كالمتلف قبل القتال ذكره
~~الإمام
#
# | فرع الأموال المأخوذة في القتال يجب ردها بعد انقضاء الحرب إلى أصحابها
#
# | فرع لو استولى باغ على أمة أو مستولدة لأهل العدل فوطئها ألزمه
# الحد فإن أولدها فالولد رقيق غير نسيب فإن كانت مكرهة فهل يجب المهر قيل
~~فيه القولان في ضمان المال وقال البغوي ينبغي أن يجب قطعا كما لو أتلف
~~المأخوذ بعد الانهزام ولو استولى حربي على أمة مسلمة وأولدها فالولد رقيق
~~وغير نسيب ولا حد ولا مهر لأنه لم يلتزم الأحكام
#
# | فرع هذا الذي سبق من حكم الإتلاف هو في قتال البغاة فأما
# للإمام بتأويل بلا شوكة فيلزمهم ضمان ما أتلفوه من نفس ومال وإن كان في
~~حال القتال كقطاع الطريق وأما الذين لهم شوكة بلا تأويل ففي ضمان ما أتلفوه
~~في القتال طريقان أحدهما يجب قطعا كعكسه PageV10P056 وأصحهما طرد القولين
~~كالباغي لأن سقوط الضمان عن الباغي لقطع الفتنة واجتماع الكلمة وهذا موجود
~~هنا ولو ارتدت طائفة لهم شوكة فأتلفوا مالا أو نفسا في القتال ثم تابوا
~~وأسلموا ففي ضمانهم القولان كالبغاة أظهرهما عند بعضهم لا ضمان وخالفه
~~البغوي ولا ينفذ قضاء قاضي المرتدين قطعا
# الطرف الرابع في كيفية قتال البغاة طريقها طريق دفع الصائل والمقصود ردهم
~~إلى الطاعة ودفع شرهم لا النفي والقتل فإذا أمكن الأسر لا ms2864 يقتل وإذا أمكن
~~الإثخان لا يذفف فإن التحم القتال واشتدت الحرب خرج الأمر عن الضبط قال
~~الإمام وقد يتخيل من هذا أنا لا نسير إليهم ولا نفاتحهم بالقتال وأنهم إذا
~~ساروا إلينا لا نبدأ بقتالهم بل نصطف قبالتهم فإن قصدونا دفعناهم قال وقد
~~رأيت هذا لطائفة من الأصحاب وهو خطأ بل إذا أذنهم الإمام بالحرب ولم يرجعوا
~~إلى الطاعة سار إليهم ومنعهم من القطر الذي استولوا عليه فإن انهزموا
~~وكلمتهم واحدة اتبعناهم إلى أن يتوبوا ويطيعوا وليس قتال الفريقيين كصيال
~~الواحد ودفعه بكيفية قتالهم مسائل الأولى لا يغتالون ولا يبدؤون بالقتال
~~حتى ينذروا فيبعث الإمام إليهم أمينا فطنا ناصحا فإذا جاءهم سألهم ما
~~ينقمون فإن ذكروا مظلمة وعللوا مخالفتهم بها أزالها وإن ذكروا شبة كشفها
~~لهم وإن لم يذكروا شيئا أو أصروا بعد إزالة العلة نصحهم ووعظهم وأمرهم
~~بالعود إلى الطاعة فإن أصروا دعاهم إلى المناظرة فإن لم يجيبوا أو أجابوا
~~فغلبوا وأصروا مكابرين آذنهم بالقتال فإن استنظروا بحث الإمام عن حالهم
~~واجتهد فإن ظهر له أنهم عازمون PageV10P057 على الطاعة وأنهم يستنظرون لكشف
~~الشبهة أو التأمل والمشاورة أنظرهم وإن ظهر له أنهم يقصدون الاجتماع أو
~~يستلحقون مددا لهم لم ينظرهم وإن سألوا ترك القتال أبدا لم يجبهم وحيث لا
~~يجوز الإنظار فلو بذلوا مالا ورهنوا أولادهم والنساء لم يقبله لأنهم قد
~~يقوون في المدة ويظهرون على أهل العدل ويستردون ما بذلوه وإذا كان بأهل
~~العدل ضعف أخر القتال ونص في الأم أنه لو كان عندهم أسارى من أهل العدل
~~فسألوا والحرب قائمة أن يمسك ليطلقوهم وأعطوا بذلك رهائن قبلنا فإن أطلقوا
~~الأسارى أطلقنا الرهائن وإن قتلوهم لم يجز قتل الرهائن بل لا بد من إطلاقهم
~~بعد انقضاء الحرب
# الثانية من أدبر منهم وانهزم لم يتبع وكذا من ألقى سلاحه وترك القتال لم
~~يقاتل وانهزام الجند بأن يتبدد وتبطل شوكتهم واتفاقهم فلو ولوا ظهورهم وهم
~~مجتمعون تحت راية زعيمهم لم ينكف عنهم بل يطلبهم حتى يرجعوا إلى الطاعة ولو
~~بطلت قوة ms2865 واحد واعتضاده بالجمع لتخلفه عنهم مختارا أو غير مختار لا يقتل
~~ولا يتبع ومن ولى متحرفا لقتال أتبع وقوتل وإن ولى متحيزا إلى فئة فإن كانت
~~قريبة أتبع وإلا فلا على الأصح وربما أطلق وجهان من غير فرق بين قريبة
~~وبعيدة وأجري الوجهان فيما لو بطلت شوكة الجند في الحال ولم يؤمن اجتماعهم
~~في المآل وموضع الاتفاق أن يؤمن اجتماعهم
# الثالثة لا يقتل مثخنهم ولا أسيرهم وجوز أبو حنيفة قتلهما صبرا فلو قتل
~~عادل أسيرهم ففي وجوب القصاص عليه وجهان لشبهة خلاف أبي حنيفة
# قلت أصحهما لا قصاص
# والله أعلم PageV10P058
# ولا يطلق الأسير قبل انقضاء الحرب إلا أن يبايع الإمام ويرجع إلى الطاعة
~~باختياره ولو انقضت الحرب وجموعهم باقية لم يطلق إلا أن يبايع وإن بذلوا
~~الطاعة أو تفرقت جموعهم أطلق فإن توقع عودهم ففي الإطلاق الوجهان السابقان
~~وينبغي أن يعرض على أسراهم بيعة الإمام هذا في أسير هو أهل للقتال فأما إذا
~~أسر نساءهم وأطفالهم فيحبسون إلى انقضاء القتال ثم يطلقون هذا هو الأصح وفي
~~وجه لأبي إسحق إن رأى الإمام في إطلاقهم قوة أهل البغي وأن حبسهم يردهم إلى
~~الطاعة ويدعوهم إلى مراجعة الحق حبسهم حتى يطيعوا وفي وجه له حبسهم مطلقا
~~كسرا لقلوب البغاة وعلى هذا وقت تخليتهم وقت تخلية الرجال وأما العبيد
~~والمراهقون فأطلق جماعة أنهم كالنساء وإن كانوا يقاتلون وقال الإمام
~~والمتولي إن كان يجيء منهم قتال فهم كالرجال في الحبس والإطلاق وهذا حسن
~~ولا شك أن العبيد والمراهقين والنساء إذا قاتلوا فهم كالرجال في أنهم
~~يقتلون مقبلين ويتركون مدبرين ويجوز أسر كل هؤلاء المذكورين ابتداء
#
# | فرع إذا ظفرنا بخيلهم وأسلحتهم لم نردها حتى ينقضي القتال ونأمن
~~غائلتهم
# فلو وقعت ضرورة ولم يجد أحدنا ما يدفع عن نفسه إلا سلاحهم أو ما يركبه
~~وقد وقعت هزيمة إلا خيولهم جاز الاستعمال والركوب كما يجوز أكل مال الغير
~~للضرورة وما ليس من آلات الحرب من أموالهم يرد إليهم عند انقضاء الحرب
# الرابعة لا يقاتلهم بما يعم ويعظم ms2866 أثره كالمنجنيق والنار وإرسال السيول
~~الجارفة لكن لو قاتلونا بهذه الأوجه واحتجنا إلى PageV10P059 المقابلة
~~بمثلها دفعا أو أحاطوا بنا واضطررنا إلى الرمي بالنار ونحوها فعلناه
~~للضرورة وإن تحصنوا ببلدة أو قلعة ولم يتأت الاستيلاء عليها إلا بهذه
~~الأسباب فإن كان فيها رعايا لابغي فيهم لم يجز قتالهم بهذه الأسباب وإن لم
~~يكن فيها إلا البغاة المقاتلون فكذلك في الأصح لأن ترك بلدة في أيدي طائفة
~~من المسلمين قد يمكن الاحتيال في محاصرتهم والتضييق علهم أقرب إلى الإصلاح
~~من اصطلام أمم
# الخامسة لا يجوز أن يستعان عليهم بكفار لأنه لا يجوز تسليط كافر على مسلم
~~ولهذا لا يجوز لمستحق قصاص أن يوكل كافرا باستيفائه ولا للإمام أن يتخذ
~~جلادا كافرا لإقامة الحدود على المسلمين ولا يجوز أن يستعان بمن يرى قتلهم
~~مدبرين إما لعداوة وإما لاعتقاده كالحنفي إلا أن يحتاج إلى الاستعانة بهم
~~فيجوز بشرطين أحدهما أن تكونه فيهم جرأة وحسن إقدام والثاني أن يتمكن من
~~منعهم لو ابتغوا أهل البغي بعد هزيمتهم ولا بد من اجتماع الشرطين لجواز
~~الاستعانة كذا حكاه ابن الصباغ والروياني وغيرهما عن اتفاق الأصحاب ولفظ
~~البغوي يقتضي جوازها بأحدهما
# السادسة لو استعان البغاة علينا بأهل الحرب وعقدوا لهم ذمة وأمانا
~~ليقاتلوا معهم لم ينفذ أمانهم علينا فلنا أن نغنم أموالهم ونسترقهم ونقتلهم
~~إذا وقعوا في الأسر ونقتلهم مدبرين ونذفف على جريحهم وقال القاضي حسين لا
~~يتبع مدبرهم ولا يذفف على جريحهم والصحيح الأول وهل ينعقد الأمان في حق
~~البغاة وجهان أصحهما PageV10P060 نعم فإن قلنا لا فقال البغوي لأهل البغي
~~أن يكروا عليهم بالقتل والاسترقاق والذي ذكره الإمام على هذا أنه أمان فاسد
~~ولوس لأهل البغي اغتيالهم بل يبلغونهم المأمن فلو قالوا ظننا أنه يجوز لنا
~~أن نعين بعض المسلمين على بعض اوظننا أنهم المحقون أو ظننا أنهم استعانوا
~~بنا في قتال الكفار فوجهان أحدهما لا اعتبار بظنهم الفاسد ولنا قتلهم
~~واسترقاقهم وأصحهما أنا نبلغهم المأمن ونقاتلهم مقاتلة البغاة فلا يتعرض
~~لهم مدبرين وما أتلفه أهل الحرب ms2867 على أهل العدل غير مضمون عليهم وما يتلفون
~~على أهل البغي مضمون إن نفذنا أمانهم لهم وإلا فلا ولو استعان البغاة بأهل
~~الذمة في قتالنا نظر إن علموا أنه لا يجوز لهم قتالنا ولم يكرهوا انتقض
~~عهدهم وحكمهم حكم أهل الحرب فيقتلون مقبلين ومدبرين ولو أتلفوا بعد القتال
~~شيئا لم يضمنوه وقيل في انتقاض عهدهم قولان وإن قالوا كنا مكرهين لم ينتقض
~~على المذهب ويقاتلون مقاتلة البغاة وإن قالوا ظننا أنه يجوز لنا إعانة بعض
~~المسلمين على بعض أو أنهم يستعينون بنا على كفار أو أنهم المحقون لم ينتقض
~~على المذهب وقيل قولان وإن لم يذكروا عذرا انتقض على المذهب وقيل قولان ثم
~~قيل القولان إذا لم نشترط عليهم ترك القتال في عقد الذمة فإن شرط انتقض
~~قطعا وقيل قولان مطلقا وحيث قلنا ينتقض فهل يبلغون المأمن أم يجوز قتلهم
~~واسترقاقهم فيه خلاف مذكور في الجزية فإن قلنا يبلغون المأمن فهل لنا قتلهم
~~منهزمين وجهان وجه الجواز أنه من بقية العقوبة على القتال ثم الذي ذكره
~~البغوي وغيره أنه كما ينتقض عهدهم في حق أهل العدل ينتقض في حق أهل البغي
~~وفي البيان أنه ينبغي أن يكون في انتقاضه في حق البغاة الخلاف في المسألة
~~السابقة وإن قلنا لا ينتقض فهم كالبغاة في أنه لا يتبع مدبرهم PageV10P061
~~ولا يذفف على جريحهم ولو أتلفوا شيئا على أهل العدل لزمهم الضمان بخلاف
~~البغاة فإنهم لا يضمنون في قول لأنا أسقطنا الضمان عنهم استمالة لقلوبهم
~~إلى الطاعة لئلا ينفرهم الضمان وأهل الذمة في قبضة الإمام ولو أتلفوا نفسا
~~قال الإمام إن أوجبنا القصاص على البغاة فأهل الذمة وإلا فوجهان أحدهما يجب
~~كالضمان والثاني لا للشبهة المقترنة بأحوالهم وإذا قلنا لا ينتقض الأمان
~~فجاءنا ذمي تائبا ففي ضمان ما أتلف طريقان أحدهما نعم والثاني على قولين
~~كالبغاة
#
# | فرع قاتل أهل الذمة أهل البغي لا ينتقض عهدهم على الصحيح لأنهم
# حاربوا من يلزم الإمام محاربتهم
#
# | فرع استعان البغاة بمن لهم أمان إلى مدة انتقض أمانهم ms2868 فإن قالوا
# كنا مكرهين وأقاموا بينة على الإكراه فهم على العهد وإلا انتقض أيضا
#
# | فصل اقتتل طائفتان باغيتان فإن قدر الإمام على قهرهما وهزمهما لم يعن
# يقدر على قهرهما ضم إلى نفسه أقربهما إلى الحق واستعان بهم على الأخرى
~~وإن استويا اجتهد فيهما ولا يقصد بضم المضمومة إليه معاونتها بل يقصد دفع
~~الأخرى فإن اندفع شر الأخرى لم يقاتل المضمومة إلا بعد أن يدعوها إلى
~~الطاعة لأنها بالاستعانة صارت في أمانه ولو أمن عادل باغيا نفذ أمانة وإن
~~كان عبدا أو امرأة PageV10P062
#
# | فرع حكم دار البغي حكم دار الإسلام وإذا جرى فيها ما يوجب
# أقامه الإمام
#
# | فرع يتحرز العادل عن قتال قريبه الباغي ما أمكنه
#
# | فرع قال المتولي يلزم الواحد من أهل العدل مصابرة اثنين من البغاة
# فلا يولي عنهما إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة
#
# | فرع نص في المبسوط أنه إذا غزا أهل العدل والبغاة مشركين واجتمعوا
# في دار الشرك فهم في الغنيمة سواء والقاتل منهم يستحق السلب وأما الخمس
~~فيفرقه الإمام وأنه لو وادع أهل البغي مشركين لم يقصدهم أحد من المسلمين
~~ولو غزا أهل البغي قوما من المشركين قد وادعهم الإمام فسبوا منهم فإذا ظهر
~~الإمام عليهم رد السبي على المشركين وأنه لو أمن أهل العدل رجلا من البغاة
~~فقتله رجل جاهل بأمانه وقال علمته باغيا وظننت أنه جاءنا لينال غرتنا حلف
~~وألزم الدية وإن قتله عامدا اقتص منه وأنه لو قتل عادل عادلا في القتال
~~وقال ظننته باغيا حلف وضمن الدية وأنه لو سبى الكفار من أهل البغي وقدرنا
~~على استنقاذهم وجب الاستنقاذ وبالله التوفيق PageV10P063
#
# | كتاب الردة
# هي أفحش أنواع الكفر وأغلظها حكما وفيه بابان الأول في حقيقة الردة ومن
~~تصح منه وفيه طرفان
# الأول في حقيقتها وهي قطع الإسلام ويحصل ذلك تارة بالقول الذي هو كفر
~~وتارة بالفعل والأفعال الموجبة للكفر هي التي تصدر عن تعمد واستهزاء بالدين
~~صريح كالسجود للصنم أو للشمس وإلقاء المصحف في القاذورات والسحر الذي فيه
~~عبادة الشمس ونحوها قال ms2869 الإمام في بعض التعاليق عن شيخي أن الفعل بمجرده لا
~~يكون كفرا قال وهذا زلل عظيم من المعلق ذكرته للتنبيه على غلطه وتحصل الردة
~~بالقول الذي هو كفر سواء صدر عن اعتقاد أو عناء أو استهزاء هذا قول جملي
~~وأما التفصيل فقال المتولي من اعتقد قدم العالم أو حدوث الصانع أو نفى ما
~~هو ثابت للقديم بالإجماع ككونه عالما قادرا أو أثبت ما هو منفي عنه
~~بالإجماع كالألوان أو أثبت له الاتصال والانفصال كان كافرا وكذا من جحد
~~جواز بعثة الرسل أو أنكر نبوة نبي من الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم أو
~~كذبه أو جحد آية من القرآن مجمعا عليها أو زاد في القرآن كلمة واعتقد أنها
~~منه أو سب نبيا أو استخف به أو استحل محرما بالإجماع كالخمر واللواط أو حرم
~~حلالا بالإجماع أو نفى وجوب مجمع على وجوبه كركعة من الصلوات الخمس أو
~~اعتقد وجوب ما ليس بواجب بالإجماع كصلاة سادسة وصوم شوال أو نسب عائشة رضي
~~الله عنها إلى الفاحشة أو ادعى النبوة بعد نبينا صلى الله PageV10P064 عليه
~~وسلم أو صدق مدعيا لها أو عظم صنما بالسجود له أو التقرب إليه بالذبح باسمه
~~فكل هذا كفر
# قلت قوله إن جاحد المجمع عليه يكفر ليس على إطلاقه بل الصواب فيه تفصيل
~~سبق بيانه في باب تارك الصلاة عقب كتاب الجنائز ومختصره أنه إن جحد مجمعا
~~عليه يعلم من دين الاسلام ضرورة كفر إن كان فيه نص وكذا إن لم يكن فيه نص
~~في الأصح وإن لم يعلم من دين الاسلام ضرورة بحيث لا يعرفه كل المسلمين لم
~~يكفر
# والله أعلم
# قال المتولي ولو قال المسلم يا كافر بلا تأويل كفر لأنه سمى الاسلام كفرا
~~والعزم على الكفر في المستقبل كفر في الحال وكذا التردد في أنه يكفر أم لا
~~فهو كفر في الحال وكذا التعليق بأمر مستقبل كقوله إن هلك مالي أو ولدي
~~تهودت أو تنصرت قال والرضى بالكفر كفر حتى لو سأله كافر يريد الإسلام أن
~~يلقنه ms2870 كلمة التوحيد فلم يفعل أو أشار عليه بأن لا يسلم أو على مسلم بأن
~~يرتد فهو كافر بخلاف ما لو قال لمسلم سلبه الله الإيمان أو لكافر لا رزقه
~~الله الإيمان فليس بكفر لأنه ليس رضى بالكفر لكنه دعا عليه بتشديد الأمر
~~والعقوبة عليه
# قلت وذكر القاضي حسين في الفتاوى وجها عيفا أن من قال لمسلم سلبه الله
~~الإيمان كفر
# والله أعلم
# ولو أكره مسلما على الكفر صار المكره كافرا والإكراه على الإسلام والرضى
~~به والعزم عليه في المستقبل ليس بإسلام ومن دخل دار الحرب وشرب معهم الخمر
~~وأكل لحم الخنزير لا يحكم PageV10P065 بكفره وارتكاب كبائر المحرمات ليس
~~بكفر ولا ينسلب به اسم الإيمان والفاسق إذا مات ولم يتب لا يخلد في النار
#
# | فرع في كتب أصحاب أبي حنيفة رحمه الله اعتناء تام بتفصيل الأقوال
# والأفعال المقتضية للكفر وأكثرهما مما يقتضي إطلاق أصحابنا الموافقة عليه
~~فنذكر ما يحضرنا مما في كتبهم
# منها إذا سخر باسم من أسماء الله تعالى أو بأمره أو بوعده أو وعيده كفر
~~وكذا لو قال لو أمرني الله تعالى بكذا لم أفعل أو لو صارت القبلة في هذه
~~الجهة ما صليت إليها أو لو أعطاني الجنة ما دخلتها
# قلت مقتضى مذهبنا والجاري على القواعد أنه لا يكفر في قوله لو أعطاني
~~الجنة ما دخلتها وهو الصواب
# والله أعلم
# ولو قال لغيره لا تترك الصلاة فإن الله تعالى يؤاخذك فقال لو واخذني الله
~~بها مع ما بي من المرض والشدة ظلمني أو قال المظلوم هذا بتقدير الله تعالى
~~فقال الظالم أنا أفعل بغير تقدير الله تعالى كفر ولو قال لو شهد عندي
~~الأنبياء والملائكة بكذا ما صدقتهم كفر ولو قيل له قلم أظفارك فإنه سنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا أفعل وإن كان سنة كفر
# قلت المختار أنه لا يكفر بهذا إلا أن يقصد استهزاء
# والله أعلم
# واختلفوا فيما لو قال فلان في عيني كاليهودي والنصراني في عين الله تعالى
~~أو بين يدي الله ms2871 تعالى فمنهم من قال هو كفر ومنهم من قال إن أراد الجارحة
~~كفر وإلا فلا قالوا ولو قال إن الله PageV10P066 تعالى جلس للإنصاف كفر أو
~~قام للإنصاف فهو كفر واختلفوا فيما إذا قال الطالب ليمين خصمه وقد أراد
~~الخصم أن يحلف بالله تعالى لا أريد الحلف بالله تعالى إنما أريد الحلف
~~بالطلاق والعتاق والصحيح أنه لا يكفر واختلفوا فيمن نادى رجلا اسمه عبد
~~الله وأدخل في آخره حرف الكاف الذي يدخل للتصغير بالعجمية فقيل يكفر وقيل
~~إن تعمد التصغير كفر وإن كان جاهلا لا يدري ما يقول أو لم يكن له قصد لا
~~يكفر واختلفوا فيمن قال رؤيتي إياك كرؤية ملك الموت وأكثرهم على أنه لا
~~يكفر قالوا ولو قرأ القرءان على ضرب الدف أو القضيب أو قيل له تعلم الغيب
~~فقال نعم فهو كفر واختلفوا فيمن خرج لسفر فصاح العقعق فرجع هل يكفر قلت
~~الصواب أنه لا يكفر في المسائل الثلاث
# والله أعلم
# ولو قال لو كان فلان نبيا آمنت به كفر وكذا لو قال إن كان ما قاله
~~الأنبياء صدقا نجونا أو قال لا أدري أكان النبي صلى الله عليه وسلم انسيا
~~أم جنيا أو قال إنه جن أو صغر عضوا من أعضائه على طريق الإهانة واختلفوا
~~فيما لو قال كان طويل الظفر واختلفوا فيمن صلى بغير وضوء متعمدا أو مع ثوب
~~نجس أو إلى غير القبلة
# قلت مذهبنا ومذهب الجمهور لا يكفر إن لم يستحله
# والله أعلم
# ولو تنازع رجلان فقال أحدهما لا حول ولا قوة إلا بالله فقال الآخر لا حول
~~لا تغني من جوع كفر ولو سمع أذان المؤذن فقال إنه يكذب أو قال وهو يتعاطى
~~قدح الخمر أو يقدم على الزنى باسم الله تعالى واستخفافا باسم الله تعالى
~~كفر ولو قال لا أخاف القيامة كفر واختلفوا فيما لو وضع متاعه في موضع وقال
~~PageV10P067 سلمته إلى الله تعالى فقال له رجل سلمته إلى من لا يتبع السارق
~~إذا سرق ولو حضر جماعة وجلس أحدهم على ms2872 فكان رفيع تشبها بالمذكرين فسألوه
~~المسائل وهم يضحكون ثم يضربونه بالمخراق أو تشبه بالمعلمين فأخذ خشبة وجلس
~~القوم حوله كالصبيان وضحكوا واستهزؤوا وقال قصعة ثريد خير من العلم كفر
# قلت الصواب أنه لا يكفر في مسألتي التشبه
# والله أعلم
# ولو دام مرضه واشتد فقال إن شئت توفني مسلما وإن شئت توفني كافرا صار
~~كافرا وكذا لو ابتلي بمصائب فقال أخذت مالي وأخذت ولدي وكذا وكذا وماذا
~~تفعل أيضا أو ماذا بقي ولم تفعله كفر ولو غضب على ولده أو غلامه فضربه ضربا
~~شديدا فقال رجل لست بمسلم فقال لا متعمدا كفر ولو قيل له يا يهودي يا مجوسي
~~فقال لبيك كفر قلت في هذا نظر إذا لم ينو شيئا
# والله أعلم
# ولو أسلم كافر فأعطاه الناس أموالا فقال مسلم ليتني كنت كافرا فأسلم
~~فأعطى قال بعض المشائخ يكفر
# قلت في هذا نظر لأن جازم بالإسلام في الحال والاستقبال وثبت في الأحاديث
~~الصحيحة في قصة أسامة رضي الله عنه حين قتل من نطق بالشهادة فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم كيف تصنع بلا إله إلا الله إذا جاءت يوم القيامة قال
~~حتى تمنيت أني لم أكن أسلمت قبل يومئذ ويمكن الفرق بينهما
# والله أعلم
# ولو تمنى أن لا يحرم الله تعالى الخمر أو لا يحرم المناكحة بين الأخ
~~والأخت لا يكفر ولو تمنى أن لا يحرم الله تعالى الظلم أو الزنى PageV10P068
~~وقتل النفس بغير حق كفر والضابط أن ما كان حلالا في زمان فتمنى حله لا يكفر
~~ولو شد الزنار على وسطه كفر واختلفوا فيمن وضع قلنسوة المجوس على رأسه
~~والصحيح أنه يكفر ولو شد على وسطه حبلا فسئل عنه فقال هذا زنار فالأكثرون
~~على أنه يكفر ولو شد على وسطه زنارا ودخل دار الحرب للتجارة كفر وإن دخل
~~لتخليص الأسارى لم يكفر قلت الصواب أنه لا يكفر في مسألة التمني وما بعدها
~~إذا لم تكن نيه
# والله أعلم
# ولو قال معلم الصبيان اليهود خير من المسلمين بكثير لأنهم يقضون ms2873 حقوق
~~معلمي صبيانهم كفروا قالوا ولو قال النصرانية خير من المجوسية كفر ولو قال
~~المجوسية شر من النصرانية لا يكفر
# قلت الصواب أنه لا يكفر بقوله النصرانية خير من المجوسية إلا أن يريد
~~أنها دين حق اليوم
# والله أعلم
# قالوا ولو عطس السلطان فقال له رجل يرحمك الله فقال آخر لا تقل للسلطان
~~هذا كفر الآخر
# قلت الصواب أنه لا يكفر بمجرد هذا
# والله أعلم
# قالوا ولو سقى فاسق ولده خمرا فنثر أقرباؤه الدراهم والسكر كفروا
# قلت الصواب أنهم
# لا يكفرون
# والله أعلم
# قالوا ولو قال كافر لمسلم اعرض علي الإسلام فقال حتى أرى أو اصبر إلى
~~الغد أو طلب عرض الإسلام من واعظ فقال PageV10P069 اجلس إلى آخر المجلس كفر
~~وقد حكينا نظيره عن المتولي قالوا ولو قال لعدوه لو كان بينا لم أؤمن به أو
~~قال لم يكن أبو بكر الصديق رضي الله عنه من الصحابة كفر قالوا ولو قيل لرجل
~~ما الإيمان فقال لا أدري كفر أو قال لزوجته أنت أحب إلى من الله تعالى كفر
~~وهذه الصور تتبعوا فيها الألفاظ الواقعة في كلام الناس وأجابوا فيها اتفاقا
~~أو اختلافا بما ذكر ومذهبنا يقتضي موافقتهم في بعضها وفي بعضها يشترط وقوع
~~اللفظ في معرض الاستهزاء
# قلت قد ذكر القاضي الإمام الحافظ أو الفضل عياض رحمه الله في آخر كتابه
~~الشفاء بتعريف حقوق نبينا المصطفى صلوات الله وسلامه عليه جملة في الألفاظ
~~المكفرة غير ما سبق نقلها عن الأئمة أكثرهم مجمع عليه وصرح بنقل الإجماع
~~فيه
# والله أعلم
# فمنها أن مريضا شفي ثم قال لقيت في مرضي هذا ما لو قتلت أبا بكر وعمر رضي
~~الله عنهما لم استوجبه فقال بعض العلماء يكفر ويقتل لأنه يتضمن النسبة إلى
~~الجور وقال آخرون لا يتحتم قتله ويستتاب ويعزر وأنه لو قال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أسود أو توفي قبل أن يلتحي أو قال ليس هو بقرشي فهو كفر لأن
~~وصفه بغير صفته نفي له وتكذيب به وأن من ادعى ms2874 أن النبوة مكتسبة أو أنه يبلغ
~~بصفاء القلب إلى مرتبتها أو ادعى أنه يوحى إليه وإن لم يدع النبوة أو ادعى
~~أنه يدخل الجنة ويأكل من ثمارها ويعانق الحور فهو كافر بالإجماع قطعا وأن
~~من دافع نص الكتاب أو السنة المقطوع بها المحمول على ظاهره فهو كافر
~~بالإجماع وأن من لم يكفر من دان بغير الإسلام كالنصارى أو شك في تكفيرهم أو
~~صحح مذهبهم فهو كافر وإن أظهر مع ذلك الإسلام واعتقده وكذا يقطع بتكفير كل
~~قائل قولا يتوصل به إلى تضليل الأمة أو تكفير الصحابة وكذا PageV10P070 من
~~فعل فعلا أجمع المسلمون أنه لا يصدر إلا من كافر وإن كان صاحبه مصرحا
~~بالإسلام مع فعله كالسجود للصليب أو النار والمشي إلى الكنائس مع أهلها
~~بزيهم من الزنانير وغيرها وكذا من أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام أو
~~صفة الحج وأنه ليس على هذه الهيئة المعروفة أو قال لا أدري أن هذه المسماة
~~بمكة هي مكة أم غيرها فكل هذا أو شبهه لا شك في تكفير قائله إن كان ممن يظن
~~به علم ذلك ومن طالت صحبته المسلمين فإن كان قريب عهد بإسلام أو بمخالطة
~~المسلمين عرفناه ذلك ولا يعذر بعد العريف وكذا من غير شيئا من القرآن أو
~~قال ليس بمعجز أو قال ليس في خلق السماوات والأرض دلالة على الله تعالى أو
~~أنكر الجنة أو النار أو البعث أو الحساب أو اعترف بذلك ولكن قال المراد
~~بالجنة والنار والبعث أو الحساب أو اعترف بذلك ولكن قال المراد بالجنة
~~والنار والبعث والنشور والثواب والعقاب غير معانيها أو قال الأئمة أفضل من
~~الأنبياء
# الطرف الثاني فيمن تصح ردته وشرطها التليف
# فلا تصح ردة صبي ولا مجنون ومن ارتد ثم جن لا يقتل في جنونه وكذا من أقر
~~بالزنى ثم جن لا يقام عليه الحد لأنه قد يرجع عن الإقرار بخلاف ما لو أقر
~~بقصاص أو حد قذف ثم جن فإنه يستوفى في جنونه لأنه لا يسقط برجوعه وبخلاف ما
~~لو ms2875 قامت بينة بزناه ثم جن قال البغوي هذا كله على سبيل الاحتياط فلو قتل في
~~حال الجنون أو أقيم عليه الحد فمات لم يجب شىء وتصح ردة السكران على المذهب
~~كما سبق في طلاقه فإن صححناها فارتد في سكره أو أقر بالردة وجب القتل لكن
~~لا يقتل حتى يفيق فيعرض عليه السلام وفي صحة استتابته في السكر وجهان
~~حكاهما البغوي PageV10P071 أحدهما نعم لكن يستحب أن تؤخر إلى الإفاقة
~~والثاني المنع وبه قطع ابن الصباغ لأن الشبهة لا تزول في ذلك الحال ولو عاد
~~إلى الإسلام في السكر صح إسلامه وارتفع حكم الردة وسبق ذكر طريق أنه يصح
~~تصرف السكران فيما عليه دون ماله فعلى هذا لا يصح إسلامه وإن صحت ردته وقيل
~~لا يصح قطعا والمذهب الأول فإن صححنا إسلامه فقتله رجل لزمه القصاص والضمان
~~على المشهور وحكي قول في إهداره وإن قلنا لا تصح ردة السكران فقتل تعلق
~~بقتله القصاص والضمان وعن ابن القطان تجب الدية دون القصاص للشبهة والصحيح
~~الأول ولو ارتد صإحيا ثم سكر فأسلم حكى ابن كج القطع بأنه لا يكون إسلاما
~~والقياس جعله على الخلاف
#
# | فصل المؤمن إذا أكره على أن يتكلم بكلمة الكفر فتكلم بها لا
# بردته فلا تبين زوجته ولو مات ورثه ورثته المسلمون وسبق في أول الجنايات
~~أنه يباح له التكلم بكلمة الكفر بالإكراه وأن الأصح أنه لا يجب وأن الأفضل
~~أن يقبت ولا يتكلم بها وهل تقبل الشهادة على الردة مطلقا أم لا تقبل حتى
~~يفصل لاختلاف الناس فيما يوجبها فيه قولان أظهرهما الأول وعلى هذا لو شهد
~~عدلان بردته فقال كذبا أو ما ارتددت قبلت شهادتهما ولا يغنيه التكذيب بل
~~يلزمه أن يأتي بما يصير به الكافر مسلما ولا ينفعه ذلك في بينونة زوجته
~~وكذا الحكم لو شرطنا التفصيل ففصلا وكذبهما فلو قال كنت مكرها فيما فعلته
~~نظر إن كانت قرائن الأحوال شهد له بأن كان في أسر الكفار أو كان محفوفا
~~بجماعة منهم وهو مستشعر صدق بيمينه قال صاحب ms2876 البيان وغيره وكذا الحكم لو
~~قامت بينة بإقراره بالبيع PageV10P072 وغيره وكان مقيدا أو محبوسا فقال كنت
~~مكرها وإن لم تشهد القرائن بصدقه بأن كان في دار الإسلام لم يقبل قوله
~~وأجريت عليه أحكام المرتدين وكذا لو كان في دار الحراب وهو مخلى آمن ولو لم
~~يقل الشاهدان ارتد بل قالا تلفظ بكلمة الكفر فقال صدقا ولكنني كنت مكرها
~~قال الشيخ أبو محمد وتابعوه عليه يقبل قوله لأنه ليس فيه تكذيب الشاهد
~~بخلاف ما أذا شهد بالردة فإن الإكراه ينافي الردة ولا ينافي التلفظ بكلمتها
~~قال الشيخ والجزم أن يجدد كلمة الإسلام فلو قتل قبل التجديد فهل يكون قتله
~~مضمونا لأن الردة لم لم تثبت أم لا لأن لفظ الردة وجد والأصل الاختيار فيه
~~قولان قال الإمام والقولان إذا لم يدع الإكراه أو لم يحلف عليه فأما إذا
~~ادعاه وحلف عليه فقد ثبت الإكراه بالحجة فنقطع بأنه مضمون وفيما ذكرناه
~~دلالة بينة على أنهما لو شهدا بردة الأسير ولم يدع إكراها حكم بردته ويؤيده
~~ما حكي عن القفال أنه لو ارتد أسير مع الكفار ثم أحاط بهم المسلمون فاطلع
~~من الحصن وقال أنا مسلم وإنما تشبهت بهم خوفا قبل قوله وحكم بإسلامه وإن لم
~~يدع ذلك حتى مات فالظاهر أنه ارتد طائعا وإن مات أسيرا وعن نص الشافعي رحمه
~~الله أنهما لو شهدا بتلفظ رجل بالكفر وهو محبوس أو مقيد لم يحكم بكفره وإن
~~لم يتعرض الشاهدان للإكراه وفي التهذيب أن من دخل دار الحرب وكان يسجد
~~للصنم ويتكلم بالكفر ثم قال كنت مكرها فإن فعله في مكان خال لم يقبل قوله
~~كما لو فعله في دار الإسلام وإن فعله بين أيديهم قبل قوله إن كان أسيرا وإن
~~كان تاجرا فلا
#
# | فرع مات معروف بالإسلام عن ابنين مسلمين فقال أحدهما مات PageV10P073
~~مسلما
# وقال الآخر كفر بعد إسلامه ومات كافرا فإن بين سببه فقال سجد لصنم أو
~~تكلم بكلام كفر به فلا إرث له ويصرف نصيبه إلى بيت المال وإن أطلق فثلاثة ms2877
~~أقوال أحدها يصرف إليه نصيبه ولا أثر لإقراره لأنه قد يتوهم ما ليس بكفر
~~كفرا والثاني يجعل فيئا والثالث وهو الأظهر يستفصل فإن ذكر ما هو كفر كان
~~فيئا وإن ذكر ما ليس بكفر صرف إليه ولو قال مات كافرا لأنه كان يشرب الخمر
~~ويأكل الخنزير فهل يرثه قولان أظهرهما نعم
#
# | فرع تلفظ أسير بكلمة كفر مكرها لا يحكم بكفره فإن مات هناك
# مسلما وورثه ورثته المسلمون فإن رجع إلى دار الإسلام عرض عليه الدين
~~لاحتمال أنه كان مختارا فيما أتى به وهنا ثلاثة أشياء أحدها أطلق الجمهور
~~العرض وشرط له ابن كج أن لا يؤم الجماعات ولا يقبل على الطاعات بعد العود
~~إلينا فإن فعل ذلك فلا عرض
# الثاني سكت الجمهور عن كون هذا العرض مستحبا أم واجبا وقال ابن كج مستحب
~~لأنه لو أكره على الكفر في دار الإسلام لا يعرض الإسلام عليه بعد زوال
~~الإكراه بإتفاق الأصحاب
# الثالث إذا امتنع بعد العرض فالمنقول أنه يحكم بكفره ويستدل بامتناعه على
~~أنه كان كافرا عند التلفظ ومقتضى هذا أن الحكحم بكفره من يومئذ قال الإمام
~~وفي الحكم بكفره احتمال ولو مات قبل العرض والتلفظ بالإسلام فالصحيح أنه
~~كما لو مات قبل أن يعود إلينا وقيل يموت كافرا وكان من حقه إذا جاء أن
~~يتكلم بكلمة الإسلام
#
# | فرع ارتد الأسير مختارا ثم رأيناه يصلي صلاة المسلمين في دار الحرب
# فالصحيح PageV10P074 المنصوص أنه يحكم بإسلامه بخلاف ما لو صلى في دار
~~الإسلام لا يحكم بإسلامه لأنها في دار الحرب لا تكون إلا عن اعتقاد وفي دار
~~الإسلام قد تكون للتقية وقال الإمام قال العراقيون هي إسلام ثم استبعده
~~وقال الوجه في قياس المراوزة القطع بأنه ليس إسلاما كما لو رأينا الكافر
~~الأصلي يصلي في دار الحرب وسوى صاحب البيان بين الأصلي والمرتد فقال إذا
~~صلى الكافر الأصلي بدار الحرب حكم بإسلامه ولو صلى في دار الإسلام لم يحكم
~~به
# قلت هذا المنقول عن صاحب البيان هو قول القاضي أبي الطيب وقد ms2878 سبقت حكاية
~~الرافعي له في صلاة الجماعة وشذ المتولي فحكاه هناك عن نص الشافعي رحمه
~~الله والصحيح الذي عليه الأصحاب أنه لا يكون إسلاما من الأصلي بخلاف المرتد
~~لأن علقة الإسلام باقية في المرتد فصلاته عود منه إلى ما كان ثم سواء في كل
~~ما ذكرنا الصلاة منفودا وإماما ومقتديا وهذا إذا لم يسمع منه لشهد فيها فإن
~~سمعناه فهو مسلم حيث ما كان وأي كافر كان وفيه وجه شاذ سبق في باب الأذان
# والله أعلم
#
# | الباب الثاني في حكم الردة
# أحكامها كثيرة متفرقة في الأبواب والمقصود هنا نفسه وولده وماله أما نفسه
~~فمهدرة فيجب قتله إن لم يتب سواء انتقل إلى دين أهل كتاب أم لا حرا كان أو
~~عبدا أو امرأة فإن تاب وعاد إلى الإسلام قبلت توبته وإسلامه سواء كان مسلما
~~أصليا فارتد أو كافرا أسلم ثم ارتد وسواء كان الكافر الذي ارتد إليه كفرا
~~ظاهرا أو غيره ككفر الباطنية وسواء كان ظاهر الكفر أو زنديقا يظهر الإسلام
~~ويبطن الكفر وسواء تكررت منه الردة والإسلام أم لا PageV10P075 فيقبل إسلام
~~الزنديق ومن تكررت ردته وغيره هذا هو الصحيح المنصوص في المختصر وبه قطع
~~العراقيون والوجه الثاني لا يقبل إسلام الزنديق قال الروياني في الحلية
~~والعمل على هذا والثالث عن القفال الشاشي أن المتناهين في الخبث كدعاة
~~الباطنية لا تقبل توبتهم ورجوعهم إلى الإسلام ويقبل من عوامهم والرابع عن
~~الأستاذ أبي إسحاق الإسفراييني أنه إن أخذ ليقتل فتاب لم تقبل وإن جاء
~~تائبا ابتداء وظهرت أمارات الصدق قبلت والخامس عن أبي إسحاق المروزي لا
~~يقبل إسلام من تكررت ردته وعلى الصحيح إذا تكررت ردته وعزر
# ويقتل المرتد بضرب الرقبة دون الإحراق وغيره ويتولاه الإمام أو من ولاه
~~فإن قتله غيره عزر ويستتاب المرتد قبل قتله وهل الاستتابة واجبة أم مستحبة
~~قولان ويقال وجهان أظهرهما واجبة وعلى التقديرين في قدرها قولان أحدهما
~~ثلاثة أيام وأظهرهما في الحال فإن تاب وإلا قتل ولم يمهل وقيل لا يجب
~~الإمهال ثلاثا قطعا وإنما ms2879 الخلاف في استحبابه ولا خلاف أنه لا يخلى في مدة
~~الإمهال بل يحبس ولا خلاف أنه لو قتل قبل الاستتابة أو قبل مضي مدة الإمهال
~~لم يجب بقتله شىء وإن كان القاتل مسيئا بفعله
#
# | فرع إذا وجب قتل المرتد إما في الحال وإما بعد الاستتابة فقال
# لي شبهة فأزيلوها لأعود إلى ما كنت عليه فهل نناظره لإزالتها وجهان
~~أحدهما نعم لأن الحجة مقدمة على السيف والثاني لا لأن الشبه لا تنحصر فيورد
~~بعضها بإثر بعض فتطول المدة فحقه أن يسلم ثم يستكشفها من العلماء والأول
~~أصح عند الغزالي وحكى PageV10P076 الروياني الثاني عن النص واستبعد الخلاف
~~وعن أبي إسحاق أنه لو قال أنا جائع فأطعموني ثم ناظروني أو كان الإمام
~~مشغولا بما هو أهم منه أخرناه ولا يجوز استرقاق المرتد بحال سواء فيه الرجل
~~والمرأة
#
# | فصل أما ولد المرتد فإن كان منفصلا أو انعقد قبل الردة فمسلم
# لو ارتدت حامل لم يحكم بردة الولد فإن بلغ وأعرب بالكفر كان مرتدا بنفسه
~~وإن حدث الولد بعد الردة فإن كان أحد أبويه مسلما فهو مسلم بلا خلاف وإن
~~كانا مرتدين فهل هو مسلم أم مرتد أم كافر أصلي فيه ثلاثة أقوال أظهرها مسلم
# قلت كذا صححه البغوي فتابعه الرافعي والصحيح أنه كافر وبه قطع جميع
~~العراقيين نقل القاضي أبو الطيب في كتابه المجرد أنه لا خلاف فيه في المذهب
~~وإنما الخلاف في أنه كافر أصلي أم مرتد والأظهر مرتد
# والله أعلم
# فإذا قلنا إنه مسلم لا يسترق بحال وإن مات صغيرا ورثه قرابته المسلمون
~~ويجزىء عتقه عن الكفارة إن كان رقيقا وإن بلغ وأعرب بالكفر فمرتد وإن قلنا
~~كافر أصلي جاز استرقاقه قال الإمام ويجوز عقد الجزية معه إذا بلغ وهو
~~كالكافر الأصلي في كل معنى والذي قطع به البغوي وغيره وحكاه الروياني عن
~~المجموع أنه لا يجوز عقد جزية له لأنه ليس كتابيا وإن قلنا إنه مرتد لم
~~يسترق بحال ولا يقتل حتى يبلغ فيستتاب فإن أصر قتل وأولاده أولاد المرتدين
~~حكمهم ms2880 حكم أولاد المرتدين PageV10P077
# قلت قال البغوي لو كان أحد الأبوين مرتدا والآخر كافرا أصليا فإن قلنا
~~إذا كانا مرتدين يكون الولد مسلما كان هنا مسلما أيضا وإن قلنا يكون هناك
~~مرتدا أو كافرا أصليا كان هنا كافرا أصليا يقر بالجزية إن كان الأصلي ممن
~~يقربها كما لو كان أحد أبويه مجوسيا والآخر وثنيا وإن كان الأصلي كتابيا
~~كان الولد كتابيا
# والله أعلم
#
# | فرع الذمي والمستأمن إذا نقض العهد ولحق بدار الحرب وترك ولده عندنا
# لا يجوز استرقاقه فإذا بلغ وقبل الجزية فذاك وإلا فلا يجبر ويلحق بالمأمن
~~وفي وجه يسترق ولده بلحوقه بدار الحرب وفي وجه إن هلك هناك أو استرق استرق
~~ولده
#
# | فصل وأما ماله فهل يزول ملكه عنه بنفس الردة فيه أقوال أحدها
# لزوال عصمة الإسلام وقياسا على النكاح والثاني لا كالزاني المحصن وأظهرها
~~موقوف فإن مات مرتدا بان زواله بالردة وإن أسلم بان أنه لم يزل لأن بطلان
~~أعماله يتوقف على موته مرتدا فكذا ملكه ومنهم من قطع باستمرار ملكه وجعل
~~الخلاف في أنه هل يصير بالردة محجورا عليه في التصرف والخلاف في زوال الملك
~~يجري في ابتداء التملك إذا اصطاد أو احتطب فإن قلنا يزول قال الإمام ظاهر
~~القياس أنه يثبت الملك لأهل الفيء فيما اصطاد واحتطب كما يحصل ملك السيد
~~فيما احتطب العبد قال وليكن شراؤه واتهابه كشراء العبد واتهابه بغير إذن
~~السيد حتى يجيء الخلاف والذي ذكره المتولي أنه يبقى على الإباحة كما إذا
~~اصطاد المحرم لا يملكه ويبقى الصيد على الإباحة وإن قلنا يبقى ملك المرتب
~~فيما احتطبه أو اصطاده PageV10P078 ملكه كالحربي وإن قلنا موقوف فموقوف فإن
~~عاد إلى الإسلام بان أنه ملكه من يوم الأخذ وإن مات مرتدا قال المتولي حكم
~~بأن المأخوذ باق على الإباحة وعلى قياس ما ذكره الإمام يبين أنه لأهل الفيء
~~وعلى الأقوال كلها تقضى من ماله ديونه التي لزمته قبل الردة لأنها لا تزيد
~~على الموت وقد تكون نفقة الزوجة من الدين اللازم قبل الردة ولا تكون ms2881 نفقة
~~القريب منه لسقوطها بمضي الزمان وقال الاصطخري لا تقضى ديونه على قول زوال
~~الملك ويجعل المال كالتالف والمذهب الأول وأما في مدة الردة فينفق عليه من
~~ماله وتكون نفقته كحاجة الميت إلى الكفن بعد زوال ملكه ونقل ابن كج عن ابن
~~الوكيل أنه لا ينفق عليه على قول زوال الملك بل ينفق عليه مدة الاستتابة من
~~بيت المال وهذا شاذ ضعيف وهل تلزمه نفقة زوجاته الموقوف نكاحهن ونفقة قريبة
~~وغرامة ما يتلفه من الردة على قول زوال الملك وجهان قال ابن سلمة والاصطخري
~~لا واختاره المتولي إذ لا ملك له وأصحهما عند الجمهور نعم كما أن من حفر
~~بئر عدوان ومات وحصل بها إتلاف يؤخذ الضمان من تركته وإن زال ملكه بالموت
#
# | فرع إذا قلنا بزوال ملكه فأسلم عاد ملكه بلا خلاف لأن إزالة
# عقوبة فعاد بالتوبة
#
# | فرع إذا قلنا بزوال ملكه لا يصح تصرفه ببيع وشراء وإعتاق ووصية
# وغيرها لأنه لا مال له وفي الشراء ما سبق عن الإمام وإن قلنا يبقى ملكه
~~منع من التصرف نظرا لأهل الفيء وهل يصير بنفس الردة محجورا عليه أم لا بد
~~من ضرب القاضي وجهان ويقال PageV10P079 قولان أصحهما الثاني ومنهم من قطع
~~به وخص الخلاف بقولنا ملكه موقوف ثم على الوجهين هل هو كحجر السفيه لأنه
~~أشد من تضييع المال أم كحجر المفلس لأنه لصيانة حق غيره وجهان أصحهما
~~الثاني فإن قلنا لا بد من ضرب القاض ولم يضرب نفذت تصرفاته وإن قلنا يحصل
~~الحجر بلا ضرب أو بالضرب فضرب فإن جعلناه كحجر السفه لم ينفذ تصرفه في
~~الحال في المال وإذا أقر بدين لم يقبل إقراره وإن جعلناه كمفلس فهل تبطل
~~تصرفاته أم توقف قولان كما في المفلس وإقراره بالدين وبالعين كما سبق في
~~المفلس وإن قلنا بالوقف فكل تصرف يحتمل الوقف كالعتق والتدبير والوصية
~~موقوف أيضا وأما البيع والهبة والكتابة ونحوها فهي على قولي وقف العقود
~~فعلى الجديد هي باطلة وعلى القديم توقف إن أسلم حكم بصحتها وإلا فلا ms2882 ولا
~~يصح نكاحه ولا إنكاحه لسقوط ولايته وحكى البغوي على قولنا لا يزول ملكه
~~وجها أنه يجوز تزويج أمته إذا لم يحجر الحاكم عليه كسائر تصرفه المالي قال
~~وهذا غير قوي وقطع المتولي وغيره بهذا
#
# | فرع على الأقوال كلها لا يعتق بالردة مدبر المرتد ولا أم ولده
# مات مرتدا عتقت المستولدة وفي المدبر كلام يأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع سواء في جميع ما ذكرناه التحق المرتد بدار الحرب أم كان
# قبضة الإمام وعلى الأقوال يوضع مال مرتد عند عدل وأمته عند امرأة ثقة
~~لأنا وإن قلنا ببقاء ملكه فقد تعلق به حق المسلمين فيحتاط ويؤجر عقاره
~~ورقيقه وأم ولده ومدبره ويؤدي مكاتبه النجوم إلى PageV10P080 الحاكم وإذا
~~لحق بدار الحرب ورأى الحاكم الحظ في بيع الحيوان فعل وإذا ارتد وعليه دين
~~مؤجل فإن قلنا بزوال ملكه حل الدين كما لو مات وإن قلنا لا يزول لم يحل وإن
~~قلنا بالوقف فعاد إلى الإسلام بان أنه لم يحل وإذا استولد جاريته نفذ
~~الاستيلاء إن أبقينا ملكه وإن أزلناه فلا فإن أسلم فقولان كما لو استولد
~~المشتري الجارية المبيعة في زمن الخيار وقلنا الملك للبائع فتم البيع
#
# | فصل إذا ارتد جماعة وامتنعوا بحصن وغيره وجب قتالهم ويقدم على قتال
# غيرهم لأن كفرهم أغلظ ولأنهم أعرف بعورات المسلمين ويتبع في القتال
~~مدبرهم ويذفف على جريحهم ومن ظفرنا به استتبناه وهل عليهم ضمان ما أتلفوه
~~من نفس ومال في القتال فيه خلاف سبق في قتال البغاة وإذا أتلف المرتد في
~~غير القتال فعليه الضمان والقصاص ويقدم القصاص على قتل الردة فإن بادر
~~الإمام بقتله عن الردة أو عفا المستحق أو مات المرتد أخذت الدية من ماله
~~ولو جنى خطأ ومات أو قتل مرتدا أخذت الدية من ماله عاجلا ولو وطئت مرتدة
~~بشبهة أو مكرهة فإن قلنا الردة لا تزيل الملك فلها مهر المثل كما لو وطئت
~~زانية محصنة بشبهة بخلاف ما لو وطئت حربية بشبهة فلا مهر لأن مالها غير
~~مضمون فكذا منفعة بضعها ms2883 ومال المرتدة مضمون وإن قلنا يزول ملكها لم يجب كما
~~لو وطىء ميتة على ظن أنها حية بشبهة وإن قلنا الملك موقوف فالمهر موقوف ولو
~~أكره مرتد على عمل فالقول في أجرة مثله كما في المهر ولو استأجره وسمى أجرة
~~بني على صحة عقوده وحكم المسمى إن صححنا PageV10P081 عقوده وأجرة المثل إن
~~لم نصححها حكم المهر ولو زنى في ردته أو شرب فهل يكفي قتله أم يحد ثم يقتل
~~وجهان أصحهما الثاني
#
# | فصل فيما تحصل به توبة المرتد وفي معناها إسلام الكافر الأصلي وقد
# وصف الشافعي رضي الله عنه توبته فقال أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن
~~محمدا رسول الله ويبرأ من كل دين خالف الإسلام وقال في موضع إذا أتى
~~بالشهادتين صار مسلما وليس هذا باختلاف قول عند جمهور الأصحاب كما ذكرنا في
~~كتاب الظهار بل يختلف الحال باختلاف الكفار وعقائدهم قال البغوي إن كان
~~الكافر وثنيا أو ثنويا لا يقر بالوحدانية فإذا قال لا إله إلا الله حكم
~~بإسلامه ثم يجبر على قبول جميع الأحكام وإن كان مقرا بالوحدانية منكرا نبوة
~~نبينا صلى الله عليه وسلم لم يحكم بإسلامه حتى يقول مع ذلك محمد رسول الله
~~فإن كان يقول الرسالة إلى العرب خاصة لم يحكم بإسلامه حتى يقول محمد رسول
~~الله إلى جميع الخلق أو يبرأ من كل دين خالف الإسلام وإن كان كفره بجحود
~~فرض أو استباحة محرم لم يصح إسلامه حتى يأتي بالشهادتين ويرجع عما اعتقده
~~ويستحب أن يمتحن كل كافر أسلم بالإيمان بالبعث ولو قال كافر أنا ولي محمد
~~لم يصح إسلامه كذا ولو قال أنا مثلكم أو مسلم أو آمنت أو أسلمت لم يصح
~~إسلامه ولو قال أنا من أمة محمد صلى الله عليه وسلم أو دينكم حق حكم
~~بإسلامه ولو أقر بركن من أركان الإسلام على خلاف عقيدته كفرضية إحدى
~~الصلوات أو أقر بتحريم الخمر والخنزير حكم بإسلامه وما يصير به المسلم
~~كافرا إذا جحده يصير به الكافر مسلما إذا أقر ms2884 به ويجبر على قبول
~~PageV10P082 سائر الأحكام فإن امتنع قتل كالمرتد ولو أقر يهودي برسالة عيسى
~~صلى الله عليه وسلم ففي قول يجبر على الإسلام لأن المسلم لو جحد رسالته كفر
~~نقل هذا كله البغوي وهو طريقة ذكرنا في كتاب الكفارات أن الإمام نسبها إلى
~~المحققين والذي عليه الجمهور خلافها
#
# | فرع في المنهاج للإمام الحليمي أنه لا خلاف أن الإيمان ينعقد بغير
# القول المعروف وهو كلمة لا إله إلا الله حتى لو قال لا إله غير الله أو
~~لا إله سوى الله أو ما عدا الله أو ما من إله إلا الله أو لا إله إلا
~~الرحمن أو لا رحمن إلا الله أو لا إله إلا البارىء أو لا بارىء إلا الله
~~وان قوله أحمد أو أبو القاسم رسول الله كقوله محمد رسول الله وأنه لو قال
~~كافر آمنت بالله نظر إن لم يكن على دين قبل ذلك صار مؤمنا بالله تعالى وإن
~~كان يشرك بالله تعالى غيره لم يكن مؤمنا حتى يقول آمنت بالله وحده وكفرت
~~بما كنت أشرك به وان قوله أسلمت لله أو أسلمت وجهي لله كقوله آمنت بالله
~~وأنه لو قيل لكافر أسلم لله أو آمن بالله فقال أسلمت أو آمنت يحتمل أن يجعل
~~مؤمنا وأنه لو قال أؤمن بالله أو أسلم لله فهو إيمان كما أن قول القائل
~~أقسم بالله يمين ولا يحمل على الوعد إلا أن يريده وأنه لو قال الله ربي أو
~~الله خالقي فإن لم يكن له دين قبل ذلك فهو إيمان وإن كان يقول بقدم شىء مع
~~الله تعالى لم يكن مؤمنا حتى يقر بأنه لا قديم إلا الله وكذا الحكم لو قال
~~لا خالق إلا الله وأنه لو قال اليهودي المشبه لا إله إلا الله لم يكن
~~إسلاما حتى يتبرأ من التشبيه ويقر بأنه ليس كمثله شىء فإن قال مع ذلك محمد
~~رسول الله فإن كان يعلم أن محمدا صلى الله عليه وسلم جاء بنفي التشبيه كان
~~مؤمنا وإلا فلا بد ms2885 أن يتبرأ من التشبيه وطرد هذا التفصيل فيما إذا قال من
~~يزعم قدم أشياء مع الله لا إله إلا الله محمد رسول الله حتى إذا كان يعلم
~~أن محمدا صلى الله عليه وسلم PageV10P083 جاء ينفي ذلك كان مؤمنا وأن
~~الثنوي إذا قال لا إله إلا الله لم يكن مؤمنا حتى يتبرأ من القول بقدم
~~الظلمة والنور أن لا قديم إلا الله كان مؤمنا وأن الوثني إذا قال لا إله
~~إلا الله فإن كان يزعم أن الوثن شريك لله تعالى صار مؤمنا وإن كان يرى أن
~~الله تعالى هو الخالق ويعظم الوثن لزعمه أنه يقربه إلى الله تعالى لم يكن
~~مؤمنا حتى يتبرأ من عبادة الوثن وأنه لو قال البرهمي وهو الموحد الجاحد
~~للرسل محمد رسول الله صار مؤمنا ولو أقر برسالة نبي قبل محمد صلى الله عليه
~~وسلم لم يكن مؤمنا ويجيء فيه القول الذي حكاه البغوي في يهودي أقر بنبوة
~~عيسى صلى الله عليه وسلم وأن المعطل إذا قال محمد رسول الله فقد قيل يكون
~~مؤمنا لأنه أثبت المرسل وإن الكافر لو قال لا إله إلا الذي آمن به المسلمون
~~صار مؤمنا
# ولو قال آمنت بالذي لا إله غيره أو بمن لا إله غيره لم يكن مؤمنا لأنه قد
~~يريد الوثن وأنه لو قال آمنت بالله وبمحمد كان مؤمنا بالله لإثباته الإله
~~ولا يكون مؤمنا بنبوة محمد صلى الله عليه وسلم حتى يقول بمحمد النبي أو
~~محمد رسول الله وأن قوله آمنت بمحمد النبي إيمان برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقوله آمنت بمحمد الرسول ليس كذلك لأن النبي لا يكون إلا لله تعالى
~~والرسول قد يكون لغيره وان الفلسفي إذا قال أشهد أن الباري سبحانه وتعالى
~~علة الموجودات أو مبدؤها أو سببها لم يكن ذلك إيمانا حتى يقر أنه مخترع لما
~~سواه ومحدثه بعد أن لم يكن وأن الكافر إذا قال لا إله إلا PageV10P084
~~المحيي المميت فإن لم يك من الطبائعيين كان مؤمنا وإن كان منهم فلا حتى ms2886
~~يقول إلا الله أو إلا الباري أو اسما آخر لا تأويل لهم فيه وأن الكافر إذا
~~قال لا إله إلا المالك أو الرازق لم يكن مؤمنا لأنه قد يريد السلطان الذي
~~يملك أمر الجند ويرتب أرزاقهم ولو قال لا مالك إلا الله أو لا رازق إلا
~~الله كان مؤمنا وبمثله أجاب فيما لو قال لا إله إلا الله العزيز أو العظيم
~~أو الحكيم أو الكريم وبالعكوس وانه لو قال لا إله إلا الله الملك الذي في
~~السماء أو إلا ملك السماء كان مؤمنا قال الله تعالى @QB@ أأمنتم من في
~~السماء @QE@
# ولو قال لا إله إلا ساكن السماء لم يكن مؤمنا وكذا لو قال لا إله إلا
~~الله ساكن السماء لأن السكون محال على الله تعالى وأنه لو قال آمنت بالله
~~إن شاء أو إن كان شاء بنا لم يكن مؤمنا وأنه لو قال اليهودي أنا بريء من
~~اليهودية أو نصراني أنا بريء من النصرانية لم يكن مؤمنا لأنه ضد اليهودية
~~غير منحصر في الاسلام وكذا لو قال بريء من كل ملة تخالف الاسلام فليس مؤمنا
~~لأنه لا ينفي التعطيل لأنه مخالف وليس بملة فإن قال من كل ما يخالف الإسلام
~~من دين ورأي وهوى كان مؤمنا وأنه لو قال الإسلام حق لم يكن مؤمنا لأنه قد
~~يقر بالحق ولا ينقاد له وهذا يخالف ما حكينا عن البغوي في قوله دينكم حق
~~وأنه لو قال لمعتقد ملة أسلم فقال أسلمت أو أنا مسلم لم يكن مقرا بالإسلام
~~لأنه قد يسمي دينه الذي هو عليه إسلاما ولو قال في جوابه أنا مسلم مثلكم
~~كان مقرا بالإسلام ولو قيل لمعطل أسلم فقال أنا مسلم أو من المسلمين كان
~~مقرا بالإسلام لأنه لا دين له يسميه إسلاما وقد يتوقف في هذا
# وبالله التوفيق
# PageV10P085
# | كتاب حد الزنى
# هو من المحرمات الكبائر وموجب للحد وفيه بابان الأول فيما يوجب الحد
~~ومعرفة الحد
# وضابط الموجب أن إيلاج قدر الحشفة من الذكر في فرج محرم يشتهى طبعا لا ms2887
~~شبهة فيه سبب لوجوب الحد فإن كان الزاني محصنا فحده الرجم ولا يجلد معه
~~وقال ابن المنذر من أصحابنا يجلد ثم يرجم وإن كان غير محصن فواجبه الجلد
~~والتغريب وسواء في هذين الرجل والمرأة ويشترط في المحصن هنا ثلاث صفات
~~إحداها التكليف فلا حد على صبي ولا مجنون لكن يؤدبان بما يزجرهما الثانية
~~الحرية فليس الرقيق والمكاتب وأم الولد ومن بعضه رقيق محصنين الثالثة الوطء
~~في نكاح صحيح ويكفي تغييب الحشفة ولا يشترط كونه ممن ينزل ويحصل بوطء في
~~الحيض والإحرام وعدة الشبهة ولا يحصل بالوطء بملك اليمين وهل يحصل بالوطء
~~بشبهة أو في نكاح فاسد قولان المشهور وبه قطع الجمهور لا وهل يحصل بوطء
~~زوجة قبل التكليف والحرية وجهان أصحهما عند الجمهور وهو ظاهر النص لا فلا
~~يجب الرجم على من وطىء في نكاح صحيح وهو صبي أو مجنون أو رقيق ثم زنى بعد
~~كماله وحكي وجه ثالث أنه يحصل بوطء الصبي دون الرقيق ووجه رابع عكسه فإن
~~شرطنا وقوعه في حال الكمال فهل يشترط كون الزاني الآخر كاملا حينئذ فيه
~~ثلاثة أقوال أظهرها لا فلو كان أحدهما كاملا دون الآخر صار الكامل محصنا
~~لأنه حر مكلف وطىء في نكاح صحيح والثاني نعم فلو كان أحدهما PageV10P086
~~غير كامل لم يصر الكامل محصنا والثالث إن كان نقص الناقص بالرق صار الكامل
~~محصنا وإن كان بصغر أو جنون فلا وقال الإمام هذا الخلاف في صغيرة أو صغير
~~لا يشتهيه الجنس الآخر فإن كان مراهقا حصل قطعا
#
# | فرع إذا زنى البكر بمجصنة أو المحصن ببكر رجم المحصن منهما وجلد
# الآخر وغرب
#
# | فرع الرقيق يجلد خمسين سواء فيه القن والمكاتب وأم الولد ومن بعضه
# حر وفيمن نصفه حر ونصفه رقيق وجه أنه يحد ثلاثة أرباع حد الحر ووجه ثالث
~~أنه إن كان بينه وبين سيده مهايأة ووافق نوبة نفسه فعليه حد الحر وإلا فحد
~~العبد والصحيح الأول وهل يغرب العبد نصف سنة أم سنة أم لا يغرب أقوال
~~أظهرها الأول
#
# | فصل في تغريب ms2888 الحر وفيه مسائل إحداها تغرب المرأة كما يغرب الرجل
# لكن هل تغرب وحدها وجهان أصحهما لا هكذا أطلق مطلقون الوجهين وخصهما
~~الإمام والغزالي بما إذا كان الطريق آمنا فعلى هذا يشترط محرم أو زوج يسافر
~~معها وفي النسوة الثقات عند أمن الطريق وجهان وربما اكتفى بعضهم بواحدة ثقة
~~وشرط بعضهم أن يكون معها زوج أو محرم فإن قلنا بالأصح فتطوع الزوج أو محرم
~~بالسفر أو وجدت نسوة ثقات يسافرن فذاك وإن لم يخرج المحرم ولا الزوج إلا
~~PageV10P087 بأجرة أعطي أجرة وهل هي في مالها أم في بيت المال وجهان كأجرة
~~الجلاد أصحهما الأول وإن امتنع من الخروج بأجرة لم يجبر على الأصح كما في
~~الحج فعلى هذا قياس اشتراط المحرم أن يؤخر التغريب حتى يتيسر وذكر الروياني
~~أنها تغرب ويحتاط الإمام في ذلك وإن قلنا بالإجبار وهو محكي عن ابن سريج
~~فاجتمع محرمان أو محرم وزوج فأيهما يقدم لم يتعرض الأصحاب
# قلت يحتمل وجهين كنظائره أحدهما الإقراع والثاني يقدم باجتهاده من يراه
~~وهذا أرجح
# والله أعلم
# الثانية يغرب الزاني إلى مسافة القصر وقيل يجوز دونها وقيل يكفي التغريب
~~إلى موضع لو خرج المبكر إليه لم يرجع بيومه لإطلاق لفظ التغريب والصحيح
~~الأول ولو رأى الإمام التغريب إلى فوق مسافة القصر فعل وقال المتولي إن كان
~~على مسافة القصر موضع صالح لم يجز التغريب إلى ما فوقه والصحيح الأول وبه
~~قطع الجمهور غرب عمر رضي الله عنه إلى الشام وعثمان رضي الله عنه إلى مصر
~~والبدوي يغرب عن حلته وقومه ولا يمكن من الإقامة بينهم ولو عين السلطان جهة
~~لتغريبه فطلب الزاني جهة غيرها فهل يجاب أم يتعين ما عينه الإمام وجهان
~~أصحهما الثاني قال البغوي لا يرسله الإمام إرسالا بل يغربه إلى بلد معين
~~وإذا غرب إلى بلد معين فهل يمنع من الانتقال إلى بلد آخر وجهان أصحهما لا
~~وبه قطع المتولي واختاره الإمام
# الثالثة قال البغوي لا يمكن المغرب من أن يحمل معه أهله وعشيرته لأنه لا
~~يستوحش حينئذ ms2889 وله أن يحمل جارية يتسرى PageV10P088 بها وما يحتاج إليه
~~للنفقة وقال المتولي لو خرج معه عشيرته لم يمنعوا
# الرابعة الغريب إذا زنى يغرب من بلد الزنى تنكيلا وإبعادا عن موضع
~~الفاحشة لا يغرب إلى بلده ولا إلى بلد بينه وبين بلده دون مسافة القصر ولو
~~رجع هذا الغريب إلى بلده فهل يمنع وجهان أصحهما نعم ثم هذا في غريب له وطن
~~فإن لم يكن بأن هاجر حربي إلى دار الإسلام ولم يتوطن بلدا قال المتولي
~~يتوقف الإمام حتى يتوطن بلدا ثم يغربه ولو زنى مسافر في طريقه غرب إلى غير
~~مقصده
# الخامسة إذا رجع المغرب إلى البلد الذي غرب منه رد إلى الموضع الذي غرب
~~إليه وهل تستأنف المدة أم يبني وجهان أصحهما تستأنف وهما راجعان إلى أنه هل
~~يجوز تفريق سنة التغريب السادسة لا يعتقل في الموضع الذي غرب إليه لكن يحفظ
~~بالمراقبة والتوكيل به فإن احتيج إلى الاعتقال خوفا من رجوعه اعتقل
# السابعة لو زنى ثانيا في البلد المغرب فيه غرب إلى موضع آخر قال ابن كج
~~قال بعض الأصحاب يكفيه ذلك والصحيح خلافه لأن المقصود التنكيل ولا يحصل إلا
~~بتغريب الإمام
# التاسعة قال ابن كج مؤنة المغرب بقدر مؤنة الحضر في ماله وما زاد في بيت
~~المال وهذا غريب PageV10P089
# قلت الصواب أن الجميع في ماله
# والله أعلم
# العاشرة يجوز تقديم التغريب على المجلد
#
# | فرع ذكر الروياني أن الأصح أنه لا يلزم المغرب أن يقيم في
# حتى يكون كالحبس له فلا يمكن من الضرب في الأرض لأنه كالنزهة ومما يناسب
~~التغريب النفي في قطع الطريق وسيأتي إن شاء الله تعالى وثبت في الحديث نفي
~~المخنثين وهو تعزيز
#
# | فرع ليس من شرط الإحصان الإسلام فإذا زنى ذمي مكلف حر وطىء
# صحيح رجم ولو ارتد محصن لم يبطل إحصانه فلو زنى في الردة أو بعد الإسلام
~~رجم
#
# | فصل قولنا إيلاج الفرج في الفرج يدخل فيه اللواط وهو من الفواحش
# الكبائر فإن لاط بذكر ففي عقوبة الفاعل قولان أظهرهما أن حده ms2890 حد الزنى
~~فيرجم إن كان محصنا ويجلد ويغرب إن لم يكن محصنا والثاني يقتل محصنا كان أو
~~غيره وفي كيفية قتله أوجه أحدها بالسيف كالمرتد والثاني يرجم تغليظا عليه
~~والثالث يهدم عليه جدار أو يرمى من شاهق حتى يموت أخذاف من عذاب قوم لوط
~~صلى الله عليه وسلم PageV10P090
# قلت أصحهما بالسيف
# والله أعلم
# وأما المفعول به فإن كان صغيرا أو مجنونا أو مكرها فلا حد عليه ولا مهر
~~لأن منفعة البضع غير متقومة وإن كان مكلفا طائعا فإن قلنا إن الفاعل يقتل
~~قتل المفعول به بما يقتل الفاعل وإن قلنا حده حد الزنى جلد المفعول به وغرب
~~محصنا كان أو غيره وإن وطىء امرأة أجنبية في دبرها فطريقان أصحهما أنه
~~كاللواط بذكر فيجيء في الفاعل القولان وتكون عقوبة المرأة الجلد والتغريب
~~على الأصح وقيل هو زنى في حقها فترجم المحصنة وتجلد وتغرب غيرها ولو لاط
~~بعبده فهو كاللواط بأجنبي ولو وطىء زوجته أو أمته في دبرها فالمذهب أن
~~واجبه التعزيز وقيل في وجوب الحد قولان كوطء الأخت المملوكة
#
# | فرع المفاخذات ومقدمات الوطء وإتيان المرأة لا حد فيها ولو وجدنا رجلا
# تعزيز في هذه الصور ولو وجدنا بامرأة خلية حبلا أو ولدت وأنكرت الزنى فلا
~~حد
# قلت ولو لم تنكر ولم تعترف بل سكتت فلا حد وإنما يجب الحد ببينة أو
~~اعتراف
# والله أعلم
# والاستمناء حرام وفيه التعزيز ولو مكن امرأته أو جاريته من العبث بذكره
~~فأنزل قال القاضي حسين في أول فتاويه يكره لأنه في معنى العزل PageV10P091
#
# | فصل أما قولنا المشتهي طبعا فيحترز عن صورتين إحداهما إذا أولج في
# أقوال أظهرها التعزيز والثاني القتل محصنا كان أو غيره والثالث حد الزنى
~~فيفرق بين المحصن وغيره وقيل واجبه واجب اللواط وقيل التعزيز قطعا فإن قلنا
~~يقتل ففي كيفيته الخلاف السابق في اللوط وفي قتل البهيمة ثلاثة أوجه أصحهما
~~تقتل المأكولة دون غيرها وسواء أتاها في دبرها أو قبلها وقيل إن أتاها في
~~دبرها لم نقتلها وهل يحل أكلها إذا كانت مأكولة ms2891 فذبحت وجهان أصحهما نعم
~~وقيل يحل قطعا فإن قلنا لا يحل أكلها أو كانت غير مأكولة فهل يجب ضمانها
~~إذا كانت لغير الفاعل وجهان
# أصحهما نعم فعلى هذا هل الضمان على الفاعل أم في بيت المال أصحهما الأول
~~كالوجهين في أجرة الجلاد وإن قلنا يحل أكلها ففي التفاوت بين قيمتها حية
~~ومذبوحة الوجهان ولو مكنت امرأة قردا من نفسها كان الحكم كما لو أتى الرجل
~~بهيمة حكاه البغوي وغيره ولا يثبت اللواط وإتيان البهيمة إلا بأربعة عدول
~~وقيل إن قلنا الواجب التعزيز كفى عدلان وهو ضعيف مخالف للنص
#
# | فصل أما قولنا لا شبهة فيه فالشبهة ثلاثة أقسام في المحل والفاعل
# والجهة
# أما الشبهة في المحل فوطء زوجته الحائض والصائمة والمحرمة وأمته قبل
~~الاستبراء وجارية ولده لا حد فيه ولو وطىء أمته المحرمة PageV10P092 عليه
~~بمحرمية رضاع أو نسب أو مصاهرة كأخته منهما وبنته وأمه من رضاع وموطوءة
~~أبيه وابنه لم يجب الحد على الأظهر ولو وطىء جارية له فيها شرك أو أمته
~~المزوجة أو المعتدة من غيره أو المجوسية والوثنية أو أسلمت أمة ذمي فوطئها
~~قبل أن تباع فلا حد على المذهب وقيل فيه القولان فإن قلنا لا حد ثبت النسب
~~والمصاهرة وإلا فلا وقيل يثبت النسب وتصير الجارية أم ولد بلا خلاف
# وأما الشبهة في الفاعل فمثل أن يجد امرأة في فراشه فيطأها ظانا أنها
~~زوجته أو أمته فلا حد وإذا ادعى أنه ظن ذلك صدق بيمينه نص عليه وسواء كان
~~ذلك ليلة الزفاف أو غيرها ولو ظنها جارية له فيها شرك فكانت غيرها وقلنا لا
~~يجب الحد بوطء المشتركة قال الإمام فيه تردد يجوز أن يقال لا حد لأنه ظن ما
~~يسقط الحد ويجوز أن يقال يحد لأنه علم التحريم وإنما جهل وجوب الحد وكان من
~~حقه أن يمتنع
# قلت هذا الثاني هو الظاهر الجاري على القواعد في نظائره
# والله أعلم
# وأما الشبهة في الجهة فقال الأصحاب كل جهة صححها بعض العلما وأباح الوطء
~~بها لا حد فيها على ms2892 المذهب وإن كان الواطىء يعتقد التحريم وذلك كالوطء في
~~النكاح بلا ولي كمذهب أبي حنيفة وبلا شهود كمذهب مالك ونكاح المتعة وقيل
~~يجب في النكاح بلا ولي على من يعتقد تحريمه دون غيره وقيل يجب على من أعتقد
~~الإباحة أيضا كما نحد الحنفي على شرب النبيذ ولو وطىء المرهونة بإذن الراهن
~~وجب الحد على الصحيح PageV10P093
#
# | فرع لو تزوج بنته أو غيرها من محارمه بنسب أو رضاع أو
# من طلقها ثلاثا أو من لاعنها أو نكح من تحته أبع خامسة أو نكح أختا على
~~أخت أو معتدة أو مرتدة أو نكح ذات زوج أو نكح كافر مسلمة ووطىء عالما
~~بالحال وجب الحد لأنه وطء صادف محلا لا ملك له فيه ولا شبهة ملك وهو مقطوع
~~بتحريمه فتعلق به الحد وحكى ابن كج فيمن نكح أخته من رضاع ووطىء وادعى جهل
~~التحريم قولين في تصدقيه ولا خلاف أنه لا يقتل في الأخت من النسب ولو نكح
~~وثنية أو مجوسية قال البغوي وجب الحد وقال الروياني في جمع الجوامع لا حد
~~في المجوسية للخلاف ولو ادعى الجهل بكونها معتدة أو مزوجة حلف إن كان ما
~~يدعيه ممكنا ولا حد نص عليه وعن القاضي أبي حامد أنه نقل أن اليمين مستحبة
~~ولو قالت المرأة علمت أني معتدة أو مزوجة حدت وإن لم يحد الواطىء ولو
~~استأجر امرأة فزنى بها لزمها الحد ولو أباحت له الوطء لزمهما الحد ولو أباح
~~وطء جاريته لغيره فعلى ما ذكرنا في الرهن ولو زنت خرساء بناطق أو عكسه أو
~~زنى بامرأة له عليها قصاص لزمهما الحد ويقبل إقرار الأخرس ولو زنى مكلف
~~بمجنونة أو مراهقة أو نائمة حد ولو مكنت مكلفة مجنونا أو مراهقا أو استدخلت
~~ذكر نائم لزمها الحد ولو قال زنيت بها فأنكرت لزمه حد الزنى وحد القذف ولو
~~زنى في دار الحرب وجب عليه الحد والمشهور أن للإمام أن يقيمه هناك إن لم
~~يحف فتنة وفي قول لا يقيمه هناك PageV10P094
#
# | فصل يشترط لوجوب الحد كون الفاعل ms2893 مختارا مكلفا فلو أكره رجل على
# الزنى فزنى لم يجب الحد على الأصح ولا حد على صبي ولا مجنون ومن جهل
~~تحريم الزنى لقرب عهده بالإسلام أو لأنه نشأ ببادية بعيدة عن المسلمين لا
~~حد عليه ومن نشأ بين المسلمين وقال لم أعلم التحريم لم يقبل قوله ولو علم
~~التحريم ولم يعلم تعلق الحد به فقد جعله الإمام على التردد الذي ذكره فيمن
~~وطىء من يظنها مشتركة فكانت غيرها
# قلت الصحيح الجزم بوجوب الحد وهو المعروف في المذهب والجاري على القواعد
# والله أعلم
#
# | فصل يشترط للحد ثبوت الزنى عند القاضي ببينة أو إقراره ويستحب لمن
# ارتكب كبيرة توجب الحد الله تعالى أن يستر على نفسه وهل يستحب للشهود ترك
~~الشهادة في حدود الله تعالى وجهان أصحهما لا لئلا تتعطل
# قلت الأصح أن الشاهد إن رأى المصلحة في الشهادة شهد وإن رآها في الستر
~~ستر
# والله أعلم
# وإذا ثبت الحد لم يجز العفو عنه ولا الشفاعة فيه وإذا قرأ على نفسه بزنى
~~ثم رجع عنه سقط الحد وهل يستحب له الرجوع وجهان أحدهما نعم كالستر ابتداء
~~والثاني لا لأن الهتك قد حصل PageV10P095
# قلت مقتضى الحديث الصحيح في قصة ماعز رضي الله عنه أنه يستحب فهو الراجح
~~والله أعلم
# ولو قال زينت بفلانة فهو مقر بالزنى قاذف لها فإن أنكرت أو قال كان
~~تزوجني لزمه وحد القذف فإن رجع سقط حد الزنى وحده ولو قال زنيت بها مكرهة
~~لم يجب حد القذف ويجب مع حد الزنى المهر ولا يسقط المهر بالرجوع ولو رجع
~~بعد ما أقيم بعض الحد ترك الباقي ولو قتله شخص بعد الرجوع ففي وجوب القصاص
~~وجهان نقلهما ابن كج وقال الأصح لا يجب وبه قال أبو إسحق لاختلاف العلماء
~~في سقوط الحد بالرجوع ولو رجع بعد ما جلد بعض الحد فأتم الإمام الحد فمات
~~منه والإمام يعتقد سقوط الحد بالرجوع فنقل ابن قطان في وجوب القصاص قولين
~~فإن قلنا لا يجب نصف الدية أم يوزع على السياط قولان وقال ms2894 ابن كج عندي لا
~~قصاص والرجوع كقوله كذبت أو رجعت عما أقررت به أو ما زنيت أو كنت فأخذت أو
~~لمست فظننته زنى ولو شهدوا على إقراره بالزنى فقال ما أقررت أو قال بعد حكم
~~الحاكم بإقراره ما أقررت فالصحيح أنه لا يلتفت إلى قوله لأنه تكذيب للشهود
~~والقاضي وعن أبي إسحاق والقاضي أبي الطيب يقبل لأنه غير معترف في الحال وإن
~~قال لا تقيموا علي الحد أو هرب أو امتنع من الاستسلام فهل هو رجوع وجهان
~~أصحهما لا لكن يخلي في الحال ولا يتبع فإن رجع فذاك وإلا أقيم عليه حد ولو
~~أتبع الهارب فرجم فلا ضمان لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يوجب عليهم في
~~قضية ماعز رضي الله عنه شيئا والرجوع عن الإقرار بشرب الخمر كالرجوع عن
~~الإقرار بالزنى وفي الرجوع عن PageV10P096 الإقرار بالسرقة وقطع الطريق
~~خلاف يأتي في السرقة إن شاء الله تعالى
#
# | فرع لو تاب من ثبت زناه فهل يسقط الحد عنه بالتوبة قولان
# وهو الجديد لا يسقط لئلا يتخذ ذلك ذريعة إلى إسقاط الحدود والزواجر ثم
~~قيل القولان فيمن تاب قبل الرفع إلى القاضي فأما بعده فلا يسقط قطعا وقيل
~~هما في الحالين
#
# | فرع إذ ثبت زناه ببينة لم يسقط الحد برجوع ولا بالتماس ترك
# ولا بالهرب ولا غيرها هذا هو المذهب وفيه خلاف حكاه الإمام ولو أقر
~~بالزنى ثم شهد عليه أربعة بالزنى ثم رجع عن الإقرار هل يحد وجهان قال ابن
~~القطان نعم وأبو إسحق لا إذ لا أثر للبينة مع الإقرار وقد بطل الإقرار
#
# | فرع الكلام في عدد الشهود لزنى ورجوع بعضهم أو كلهم مذكور في
# الشهادات وهناك يذكر إن شاء الله تعالى كيفية الشهادة وأنه يشترط تفسير
~~الزنى بخلاف القذف فإنه لو قال زنيت كان قاذفا لحصول العار وهل يشترط في
~~الإقرار بالزنى التفسير كالشهادة أم لا كالقذف وجهان
# قلت الاشتراط أقوى ويستأنس فيه بقصة ماعز رضي الله عنه
# والله أعلم PageV10P097
# وسواء شهدوا بالزنى في مجلس أو مجالس متفرقة ms2895 ولو شهدوا ثم غابوا أو ماتوا
~~فللحاكم أن يحكم بشهادتهم ويقيم الحد
# وتقبل الشهادة بالزنى بعد تطاول الزمن ولو شهد أربعة على امرأة بالزنى
~~وشهد أربع نسوة أنها عذراء فلا حد للشبهة ولو قذفها قاذف لم يلزمه حد القذف
~~لوجود الشهادة واحتمال عود البكارة وكذا لا يجب حد القذف على الشهود ولو
~~أقامت هي أربعة على أنه أكرهها على الزنى وطلبت المهر وشهد أربع نسوة أنها
~~عذراء فلا حد عليه للشبهة وعليه المهر لأنه يثبت مع الشبهة ولا يجب عليها
~~حد القذف لشهادة الشهود ولو شهد اثنان أنه وطئها بشبهة وأربع نسوة أنها
~~عذراء فلا حد عليه للشبهة ويجب المهر ولو شهد أربعة عليها بالزنى وشهد أربع
~~نسوة أنها رتقاء فليس عليها حد الزنى ولا عليهم حد القذف لأنهم رموا من لا
~~يمكنه الجماع ولو شهد أربعة بالزنى وعين كل واحد منهم زاوية من زاويا بيت
~~فلا حد على المشهود عليه وفي وجوب حد القذف على الشهود خلاف يأتي إن شاء
~~الله تعالى لأنه لم يتم عددهم في زنية لو شهد اثنان أن فلانا أكره من أربعة
~~هل عليهم حد القذف إن قلنا لا وجب المهر وإلا فلا ولو شهد اثنان أنه زنى
~~بها مكرهة وآخر أنه زنى بها طائعة لم يجب عليها حد الزنى وهل يجب على الرجل
~~يبنى على أن شاهدي الطواعية هل عليهما حد القذف للمرأة قولان إن قلنا نعم
~~وهو الأظهر فلا الشاهدين فاسقان وإن قلنا لا وجب على الأصح لاتفاقهم على
~~زناه وكذلك يجب عليه المهر ولا خلاف أنه لا يجب حد القذف على شاهدي الإكراه
~~ولا يجب حد القذف للرجل PageV10P098
#
# | الباب الثاني في استيفاء الحد
# فيه طرفان الأول في كيفيته وفيه مسائل إحداها إقامة الحدود على الأحرار
~~إلى الأمام أو من فوض إليه الإمام وإذا أمر باستيفائه جاز للمفوض إليه ولا
~~يجب حضور الإمام سواء ثبت بالبينة أو الإقرار ولا حضور الشهود إذا ثبت
~~بالبينة لكن يستحب حضورهم وابتداؤهم بالرجم ويستحب أن يستوفى بحضرة ms2896 جماعة
~~أقلهم أربعة
# الثانية لا يقتل المحصن بالسيف لأن المقصود التمثيل به وتنكيله بالرجم
~~فيرجم وليس لما يرجم به تقدير لا جنسا ولا عددا فقد تصيب الأحجار مقاتله
~~فيموت سريعا وقد تبطىء موته ولا يرمى بصخرة تذفف ولا يطول تعذيبه بالحصيات
~~الخفيفة بل يحيط الناس به فيرمونه من الجوانب بحجارة معتدلة ومدر ونحوها
~~حتى يموت فإن كان رجلا لم يحفر له عند الرجم سواء ثبت زناه بالبينة أم
~~بالإقرار وفي المرأة أوجه أحدها يستحب أن يحفر إلى صدرها ليكون أستر لها
~~والثاني لا يستحب بل هو إلى خيرة الإمام وأصحها إن ثبت زناها بالبينة يستحب
~~أن يحفر وإن ثبت بالإقرار فلا ليمكنها الهرب إن رجعت
# الثالثة الصحيح الذي قطع به الجمهور أن الرجم لا يؤخر للمرض لأن نفسه
~~مستوفاة فلا فرق بينه وبين الصحيح وقيل إن ثبت بالإقرار أخر حتى يبرأ لأنه
~~ربما رجع في أثناء الرمي فيعين ذلك على قتله ومثل هذا الخلاف يعود في أنه
~~هل يرجم في شدة الحر والبرد وإن كان الواجب الجلد فإن كان المرض مما يرجى
~~زواله أخر حتى يبرأ وكذا المحدود والمقطوع في حد وغيره لا يقام عليه حد آخر
~~حتى PageV10P099 يبرأ وفي وجه لا يؤخر بل يضرب في المرض بحسب ما يحتمله من
~~ضرب بعثكال وغيره ولو ضرب كما يحتمله ثم برأ هل يقام عليه حد الأصحاء وجهان
~~حكاهما ابن كج وليكونا مبنيين على أنه هل تؤخر إقامة الجلد أم تستوفى بحسب
~~الإمكان إن قلنا بالأول فالذي جرى ليس بحد فلا يسقط كما لو جلد المحصن لا
~~يسقط الرجم وإن قلنا بالثاني لم يعد الحد وإن كان المرض مما لا يرجى زواله
~~كالسل والزمانة أو كان مخدجا وهو الضعيف الخلقة الذي لا يحتمل السياط لم
~~يؤخر إذ لا غاية تنتظر ولا يضرب بالسياط بل يضرب بعثكال عليه مائة شمراخ
~~وهو الغصن ذو الفروع الخفيفة ولا يتعين العثكال بل له الضرب بالنعال وأطراف
~~الثياب كذا حكاه ابن الصباغ والروياني وغيرهما فلو كان على ms2897 الغصن مائة فرع
~~ضرب به دفعة واحدة وإن كان عليه خمسون ضرب به مرتين وعلى هذا القياس ولا
~~يكفي الوضع عليه بل لا بد مما يسمى ضربا وينبغي أن تمسه الشماريخ أو ينكبس
~~بعضها على بعض لثقل الغصن ويناله الألم فإن لم تمسه ولا انكبس بعضها على
~~بعض أو شك فيه لم يسقط الحد وفي النهاية وجه ضعيف أنه لا يشترط الإيلام ولا
~~تفرق السياط على الأيام وإن احتمل التفريق بل يقام عليه الممكن ويخلى سبيله
~~ولو كان لا يحتمل السياط المعتبرة في جلد الزنى وأمكن ضربه بقضبان وسياط
~~خفيفة فقد تردد فيه الإمام وقال ظاهر كلام الأصحاب أنه يضرب بالشماريخ
~~والذي أراه أنه يضرب بالأسواط لأنه أقرب إلى صور الحد ولو برأ قبل أن يضرب
~~بالشماريخ أقيم عليه حد الآصحاء وإن برأ بعد لم يعد عليه وفي إقامة الضرب
~~بالشماريخ مقام الضربات والجلد بالسياط مزيد كلام نذكره في الأيمان إن شاء
~~الله تعالى PageV10P100
#
# | فرع يؤخر قطع السرقة إلى البرء ولو سرق من لا يرجى زوال
# على الصحيح لئلا يفوت الحد ولو وجب حد القذف على مريض قال ابن كج يقال
~~للمستحق اصبر إلى البرء أو اقتصر على الضرب بالعثكال وفي التهذيب أنه يجلد
~~بالسياط سواء يرجى زوال مرضه أم لا لأن حقوق الآدمي مبنية على الضيق وجلد
~~الشرب كجلد الزنى
#
# | فرع الرابعة لا يقام الجلد في حر ولا برد شديدين بل يؤخر
# الوقت وكذا القطع في السرقة بخلاف القصاص وحد القذف وأما الرجم فإن ثبت
~~بالبينة لم يؤخر لأنه مقتول وكذا إن ثبت بالإقرار على الصحيح
#
# | فرع لو جلد الإمام في مرض أو شدة حر أو برد فهلك
# فالنص أنه لا يضمن ونص أنه لو ختن أقلف في شدة حر أو برد فهلك ضمن فقيل
~~في وجوب الضمان فيهما قولان وقيل بظاهر النصيحة وهو الأصح لأن الجلد ثبت
~~بالنص والختان بالاجتهاد فإن أوجبنا الضمان فهل يضمن جميعه أم نصفه وجهان
~~وهل الضمان على عاقلة الإمام أم في بيت المال ms2898 قولان سبقا قال الإمام إن لم
~~نوجب الضمان فالتأخير مستحب قطعا وإن أوجبناه فوجهان أحدهما أن التأخير
~~واجب وضمناه لتركه الواجب والثاني يجوز التعجيل PageV10P101 ولكن بشرط
~~سلامة العاقبة كما في التعزير وفي عبارة الغزالي ما يشعر بأن الراجح
~~استحباب التأخير وفي المهذب وغيره الجزم بأنه لا يجوز التعجيل في شدة الحر
~~والبرد ويجوز أن يقال بوجوب التأخير مع الاختلاف في وجوب الضمان كما يجب
~~على آحاد الناس تفويض رجم الزاني المحصن إلى الإمام مع الاختلاف في ضمانه
~~لو بادر بقتله
# قلت المذهب وجوب التأخير مطلقا
# والله أعلم
# ولو عجل جلد المريض قبل برئه فهلك ففي ضمانه الخلاف في الجلد في الحر
~~والبرد بلا فرق
# الطرف الثاني في بيان مستوفيه
# فإن كان المحدود حرا فالمستوفي الإمام أو من فوض إليه كما سبق هذا هو
~~المذهب والمنصوص وبه قطع الأصحاب وحكي عن القفال رواية قول إنه يجوز للآحاد
~~استيفاؤه حسبة كالأمر بالمعروف وليس بشىء
# وإن كان مملوكا فلسيده إقامة الحد عليه وله تفويضه إلى غيره ولا يحتاج
~~إلى أذن الإمام فيه وسواء العبد والأمة وخرج ابن القاص قولا في العبد كأنه
~~ألحقه بالاجبار على النكاح ولم يوافق عليه بل قطع الأصحاب بأن له إقامته
~~عليهما ويجوز للإمام أيضا إقامته على الرقيق ومن بدر إليه منهما وقع الموقع
~~وهل الأولى للسيد أن يقيمه بنفسه ليكون أستر أم الأولى تفويضه إلى الإمام
~~ليخرج من خلاف أبي حنيفة في إلحاقه بالحر وجهان نقلهما الشيخ أبو خلف
~~الطبري PageV10P102
# قلت أصحهما الأول لثبوت الحديث فيه ولا يراعى الخروج من خلاف يخالف السنة
# والله أعلم
# ولو تنازع في إقامته الإمام والسيد فأيهما أولى فيه احتمالات للإمام
~~أظهرها الإمام لعموم ولايته والثاني السيد لغرض إصلاح ملكه والثالث إن كان
~~جلدا فالسيد وإن كان قتلا أو قطعا فالإمام لأن إعمال السلاح بصاحب الأمر
~~أليق والعبد المشترك يقيم حده ملاكه وتوزع السياط على قدر الملك فإن حصل
~~كسر فوض المنكسر إلى أحدهم وهل يغربه السيد إن قلنا بتغريب العبد وجهان
~~أصحهما ms2899 نعم لأنه بعض الحد والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه كالقن والمكاتب
~~كالحر على الصحيح وعن ابن القطان كالقن ومن بعضه حر لا يحده إلا الإمام وهل
~~إقامة السيد الحد بالولاية على ملكه كولاية التزويج أم تأديبا وإصلاحا
~~كمعالجته بالفصد والحجامة وجهان
#
# | فرع فيما يقيمه السيد على رقيقه من العقوبات أما التعزير فله ذلك
# في حقوق الله تعالى كما يؤدبه لحق نفسه وفيه وجه ضعيف لأن التعزير غير
~~مضبوط فيفتقر إلى اجتهاده وأما الحدود فله الجلد في الزنى والقذف والشرب
~~وفي الشرب وجه لأن للسيد في بضع أمته وعبده حقا فإنه لا يتزوج إلا بإذنه
~~بخلاف الشرب وقياس هذا الفرق مجيء الوجه في جلد القذف وهل له قطعه في
~~السرقة والمحاربة وقتله في الردة وجهان الأصح المنصوص نعم لإطلاق الخبر
~~ومنهم من جزم بجواز القطع وأجرى ابن الصباغ وجماعة هذا الخلاف في القطع
~~والقتل قصاصا وفي التهذيب أن الأصح أن القطع والقتل إلى الإمام PageV10P103
#
# | فرع في أحوال السيد إن جمع شروط الولاية أقام الحد وإن كان
# امرأة فهل تقيمه هي أم السلطان أم وليها فيه أوجه أصحها الأول وللفاسق
~~والمكاتب والكافر إقامته على رقيقهم على الأصح بناء على أن سبيله سبيل
~~الإصلاح وفي كتاب ابن كج أن السيد لا يحد عبيد مكاتبه على المذهب وإن قلنا
~~يحدهم المكاتب إذ لا تصرف له فيهم وفيه أنه ليس لكافر أن يحد عبده المسلم
~~بحال وهل يقيم الأب والجد والوصي والقيم الحد على رقيق الطفل وجهان وقيل لا
~~يجوز لغير الأب والجد وفيهما الوجهان ويشبه أن يقال إن قلنا الحد إصلاح
~~فلهم قامته وإن قلنا ولاية ففيه الخلاف وهل يجوز كون السيد جاهلا وجهان
~~بناء على أنه إصلاح أم ولاية ويشترط كونه عالما بقدر الحد وكيفيته
#
# | فرع العقوبة التي يقيمها السيد على عبده يقيمها إذا أقر العبد عنده
# بموجبها فلو شاهده السيد فله إقامتها على الأصح وله سماع البينة بذلك على
~~الأصح لأنه يملك إقامة هذا الحد فيسمع بينته كالإمام وعلى هذا ينظر تزكية ms2900
~~الشهود ويشترط كونه عالما بصفاتهم وأحكام الحدود وقيل ليس له سماعها وإنما
~~يحده بعد ثبوته عند الإمام
#
# | فرع قذف رقيق زوجته الرقيقة هل يلاعن بينهما السيد كما يقيم الحد
# وجهان ولو قذف العبد سيده فله إقامة الحد عليه ولو قذف PageV10P104 السيد
~~عبده فله رفع الأمر إلى القاضي ليعزره ولو زنى ذمي ثم نقض العهد واسترق لم
~~يسقط عنه الحد ويقيمه الإمام لا السيد لأنه لم يكن مملوكا يومئذ ولو زنى
~~عبد فباعه سيده فإقامة الحد إلى المشتري اعتبارا بحال الاستيفاء
#
# | فرع من قتل حدا بالرجم وغيره غسل وكفن وصلي عليه ودفن في
# المسلمين PageV10P105
#
# | كتاب حد القذف
# القذف من الكبائر ويتعلق به الحد بالنص والإجماع ويشترط لوجوب الحد على
~~القاذف كونه مكلفا مختارا فلا حد على صبي ومجنون ومكره ويعزر الصبي
~~والمجنون الذي له نوع تمييز وسواء في هذا المسلم والذمي والمعاهد فإن كان
~~القاذف حرا فحده ثمانون جلدة وإن كان رقيقا أو مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد
~~أو بعضه حر فأربعون جلدة ويشترط كون المقذوف محصنا وقد سبق في كتاب اللعان
~~بيان ما يحصل به إحصانه ولا يحد الأب والجد بقذف الولد وولد الولد وقال ابن
~~المنذر يحد
# قلت الأم والجدات كالأب
# والله أعلم
# ومن ورث من أمه حد قذف على أبيه سقط ومن قذف شخصا بزنيتين فالمذهب أن
~~عليه حدا واحدا وقد سبق إيضاحه في اللعان ولو قال لرجل يا زانية أو لامرأة
~~يا زاني فقد سبق في اللعان أنه قذف وكذا لو خاطب خنثى بأحد اللفظتين ولو
~~قال له زنى فرجك وذكرك فقذف صريح ولو قال زنى فرجك أو قال زنى ذكرك قال
~~صاحب البيان الذي يقتضيه المذهب أن فيه وجهين أحدهما قذف صريح والثاني
~~كناية كما لو أضاف الزنى إلى يد رجل أو امرأة وصرائح القذف وكناياته سبقت
~~في اللعان
#
# | فصل قال الأصحاب حد القذف وإن كان حق آدمي ففيه مشابهة حدود
# تعالى في مسائل PageV10P106
# إحداها لو قال له اقذفني فقذفه ففي وجوب الحد وجهان الأصح ms2901 لا وقول
~~الأكثرين لا يجب
# الثانية لو استوفى المقذوف حد القذف لم يقع الموقع كحد الزنى لو استوفاه
~~أحد الرعية وفي وجه ضعيف يقع الموقع كما لو استقل المقتص بقتل الجاني
# الثالثة ينشطر بالرق كما سبق وحقوق الآدمي لا تختلف قالوا لكن المغلب فيه
~~حق الآدمي لمسائل منها أنه لا يستوفى إلا بطلبه بالاتفاق ويسقط بعفوه ويورث
~~عنه ولو عفا عن الحد على مال ففي صحته وجهان
# قلت الصحيح أنه لا يستحق المال
# والله أعلم
#
# | فرع من التعريض في القذف أن يقول ما أنا بابن اسكاف ولا
# قال يا قواد فليس صريحا في قذف زوجة المخاطب لكنه كنآية ولو قال يا مؤاجر
~~فليس بصريح في قذف المخاطب على الصحيح الذي قاله الجمهور وقال ابن إبراهيم
~~المروذي عن شيخه التيمي هو صريح في قذفه بالتمكين من نفسه لاعتياد الناس
~~القذف به وقيل هو صريح من العامي فقط ولو رماه بحجر فقال من رماني فأمه
~~زانية فإن كان يعرف الرامي فقاذف وإلا فلا
#
# | فصل الرمي بالزنى لا في معرض الشهادة يوجب حد القذف فأما في
# PageV10P107 معرض الشهادة فينظر إن تم العدد وثبتوا أقيم حد الزنى على
~~المرمي ولا شىء عليهم وإن لم يتم العدد بأن شهد اثنان أو ثلاثة فهل يلزمهم
~~حد القذف قولان أظهرهما نعم وهو نصه قديما وجديدا لأن عمر رضي الله عنه جلد
~~الثلاثة الذين شهدوا ولئلا تتخذ صورة الشهادة ذريعة إلى الوقيعة في أعراض
~~الناس ولو شهد على زنى امرأة زوجها مع ثلاثة فالزوج قاذف لأن شهادته عليها
~~بالزنى لا تقبل وفي الثلاثة القولان ولو شهد أربع نسوة أو ذميون أو عبيد أو
~~فيهم امرأة أو عبد أو ذمي فالمذهب أنهم قذفة فيحدون لأنهم ليسوا من أهل
~~الشهادة فلم يقصدوا إلا العار وقيل فيهم القولان وصور الإمام المسألة فيما
~~إذا كانوا في ظاهر الحال بصفة الشهود ثم بانوا عبيدا أو كفارا ومراده أن
~~القاضي إذا علم حالهم لا يصغي إليهم فيكون قولهم قذفا محضا لا في معرض
~~شهادة ms2902 ولو شهد أربعة فساق أو فيهم فاسق نظر إن كان فسقهم مقطوعا به كالزنى
~~والشرب فقيل فيهم القولان وقيل لا يحدون قطعا وهو الأصح عند القاضي أبي
~~حامد لأن نقص العدد متيقن وفسقهم إنما يعرف بالظن والحد يسقط بالشبهة وإن
~~كان فسقهم مجتهدا فيه كشرب النبيذ لم يحدوا قطعا وفي معنى الفسق المجتهد
~~فيه ما إذا كان فيهم عدو للمشهود عليه لأن رد الشهادة بالعداوة مجتهد فيه
~~ولو حددنا العبيد الذين شهدوا فعتقوا وأعادوا الشهادة قبلت ولو لم يتم
~~العدد فحددنا من شهد ثم عاد من يتم به العدد فشهدوا لم تقبل شهادتهم
~~كالفاسق ترد شهادته ثم يتوب ويعيدها لا تقبل وهذا الخلاف المذكور هو فيمن
~~شهد في مجلس القاضي أما من شهد في غير مجلسه فقاذف بلا خلاف وإن كان بلفظ
~~الشهادة PageV10P108
#
# | فرع لو شهد أربعة بالشروط المعتبرة ثم رجعوا لزمهم حد القذف لأنهم
# ألحقوا به العار سواء تعمدوا أو أخطؤوا لأنهم فرطوا في ترك التثبت وقيل
~~في حدهم القولان لأنهم شهود والمذهب الأول ولو رجع بعضهم فعلى الراجح الحد
~~على المذهب وقيل بالقولين وأما من أصر على الشهادة فلا حد عليه وقيل
~~بالقولين والمذهب الأول وسواء الرجوع بعد حكم القاضي بالشهادة وقبله ولو
~~شهد أكثر من أربعة فرجع بعضهم إن بقي أربعة فلا حد على الراجعين وإلا فعلى
~~الراجعين الحد
#
# | فرع شهد واحد على إقراره بالزنى ولم يتم العدد فطريقان أحدهما في
# وجوب حد القذف عليه القولان والمذهب القطع بأن لا حد لأنه لا حد على من
~~قال لغيره أقررت بأنك زنيت وإن ذكره في معرض القذف والتعيير
#
# | فرع تقاذف شخصان لا يتقاصان لأن التقاص إنما يكون عند اتفاق الجنس
# والصفة وقد سبق معظم مسائل الكتاب في كتاب اللعان
# وبالله التوفيق PageV10P109
#
# | كتاب السرقة
# هي موجبة للقطع بالنص والإجماع وفيه ثلاثة أبواب الأول فيما يوجب القطع
~~وهو السرقة ولها ثلاثة أركان أحدها المسروق وله ستة شروط أحدها أن يكون
~~نصابا وهو ربع دينار من الذهب الخالص فلا قطع فيما ms2903 دونه ويقطع بربع دينار
~~قراضة بلا خلاف ولو سرق دينارا مغشوشا فإن بلغ خالصه ربعا قطع وإلا فلا ولو
~~سرق دراهم أو غيرها قوم بالذهب وحكي أن ابن بنت الشافعي رحمهما الله اختار
~~مذهب داود وهو أنه يجب القطع بسرقة القليل ولا يعتبر نصاب
# قلت هذا غلط مخالف للأحاديث الصحيحة الصريحة في اعتبار ربع دينار
# والله أعلم
# والاعتبار بالذهب المضروب فبه يقع التقويم حتى لو سرق شيئا يساوي ربع
~~مثقال من غير المضروب كالسبيكة وحلي لا تبلغ ربعا مضروبا بالقيمة فلا قطع
~~على الأصح وبه قال الاصطخري وأبو علي ابن أبي هريرة والطبري وصححه الإمام
~~وغيره وجزم به العبادي ولو سرق خاتما وزنه دون ربع وقيمته بالصنعة تبلغ
~~ربعا فلا قطع على الصحيح والخلاف في المسألتين راجع إلى أن الاعتبار بالوزن
~~أو بالقيمة وأما التبر الذي إذا خلص نقص فلا قطع في سرقة ربع منه بل يشترط
~~أن يخلص منه رحع ولا سرق فلوسا ظنها دنانير قطع إن بلغت قيمتها نصابا وإلا
~~فلا ولو سرق دنانير ظنها فلوسا لا تبلغ قيمتها نصابا قطع ولو سرق ثوبا
~~خسيسا وفي جيبه ربع دينار أو PageV10P110 ما تبلغ قيمته نصابا ولم يعلم
~~بالحال وجب القطع على الأصح لأنه أخرج نصابا من حرزه بقصد السرقة
#
# | فرع لو أخرج نصابا من حرز دفعتين فصاعدا نظر إن تخلل اطلاع
# وإعادته الحرز بإصلاح النقب أو إغلاق الباب فالإخراج الثاني سرقة أخرى
~~فإن كان المخرج في كل دفعة دون النصاب لم يجب القطع وإن لم يتخلل الاطلاع
~~والإعادة ففيه أوجه أصحها يجب القطع والثاني لا والثالث إن عاد وسرق ثانيا
~~بعد ما اشتهر خراب الحرز وعلم به الناس أو المالك فلا قطع وإن عاد قبله قطع
~~والرابع إن عاد تلك الليلة قطع وإن عاد في ليلة أخرى فلا والخامس إن لم يطل
~~الفصل بين الإخراجين قطع وإن طال فلا والسادس إن كان يخرج شيئا فشيئا ويضعه
~~خارج البيت أو خارج الباب حتى تم نصابا ولم يفارق الحرز قطع وإن ms2904 ذهب
~~بالمسروق أولا إلى بيته ونحوه مسرعا وعاد ولو مع قرب الفصل فلا قطع
#
# | فرع انثيال الحنطة ونحوها عند فتح أسفل وعائه أو نحوه هل هو
# باليد وجهان أحدهما لا لأنه خرج بسبب لا مباشرة والسبب ضعيف فلا يقطع به
~~وأصحهما نعم لأنه بفعله هتك الحرز فعلى هذا لو أخرج بيده أو انثال دفعة ما
~~يساوي نصابا قطع وإن أخرجه شيئا فشيئا على التواصل أو انثال كذلك قطع على
~~المذهب وقيل وجهان ولو طر جيبه أو كمه فسقطت الدراهم PageV10P111 شيئا
~~فشيئا فكانثيال الحبوب ولو أخذ طرف منديل أو جذع وأخرجه من الحرز جرا قطع
~~لأنه شىء واحد ولو أخرج نصفه وترك النصف الآخر في الحرز لخوف أو غيره فلا
~~قطع وإن كان حصة المخرج أكثر من نصاب لأنه مال واحد ولم يتم إخراجه
#
# | فرع لو جمع من البذر المبثوث في الأرض ما بلغ نصابا فإن
# الأرض محرزة فلا قطع وإن كانت فوجهان أصحهما يقطع لأن الأرض تعد بقعة
~~واحدة والبذر المفرق فيها كأمتعة في زوايا بيت وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~بيان إحراز الأرض
#
# | فرع لو أخرج اثنان من حرز نصابا أو أكثر ولم يبلغ نصابين
# عليهما وإن أخرجا ما يبلغ نصابين قطعا جميعا وإن انفرد كل واحد بإخراج
~~قطع من بلغ ما أخرجه نصابا دون من لم يبلغ ما أخرجه نصابا
#
# | فرع قال الإمام إذا كان المسروق عرضا تبلغ قيمته بالاجتهاد ربع دينار
# يجب ما لم يقطع المقومون ببلوغها نصابا وللمقومين قطع واجتهاد والقطع من
~~جماعة لا يزلون معتبر ومن جماعة لا يبعد الزلل منهم فيه احتمالان أحدهما
~~يكفي كما تقبل الشهادة مع احتمال الغلط والثاني المنع لأن الشهادة تستند
~~إلى معاينة وقال الروياني في جمع الجوامع لو شهد عدلان بسرقة فقوم أحدهما
~~المسروق نصابا والآخر دونه فلا قطع وأما المالك فإن رضي بأقل القيمتين فذاك
~~PageV10P112 وله أن يحلف مع الذي شهد بالأكثر ويأخذه ولو شهدا بأنه نصاب
~~وقومه آخران بدونه فلا قطع ويؤخذ في الغرم بالأقل وقال أبو ms2905 حنيفة بالأكثر
#
# | فرع القيمة تختلف بالبلاد والأزمان فيعتبر في كل مكان وزمان قيمة
#
# | فرع ادعى السارق نقص قيمة المسروق عن النصاب لم يقطع فإن قامت
# بأن قيمته نصاب قطع
#
# | فرع نقصت قيمة المسروق في الحرز عن نصاب بأن أكل بعضه أو
# وأخرج دون نصاب فلا قطع وإن نقص بعد الإخراج قطع ولو شق الثوب في الحرز
~~أو ذبح الشاة في الحرز ثم أخرجه فعليه ضمان النقص وإن كان المخرج نصابا قطع
~~وإلا فلا
#
# | فرع سواء كان النصاب المسروق لواحد أو لجماعة فيجب القطع إذا اتحد
# الحرز
# الشرط الثاني أن يكون مملوكا لغير السارق فلا قطع على من سرق مال نفسه من
~~يد غيره كيد المرتهن والمستأجر والمستعير والمودع وعامل القراض والوكيل
~~والشريك فلو أخذ مع ماله نصابا PageV10P113 آخر لزمه القطع ولو سرق ما
~~اشتراه من يد البائع في زمن الخيار أو بعده فلا قطع وإن سرق معه مالا آخر
~~فإن كان قبل أداء الثمن قطع وإن كان بعده فلا قطع على الأصح كمن سرق من دار
~~اشتراها ولو وهب له شىء فسرقه بعد القبول وقبل القبض فالصحيح أنه لا قطع
~~بخلاف ما لو أوصى له بشىء فسرقه قبل موت الموصي فإنه يقطع وإن سرق بعد موت
~~الموصي وقبل القبول بني على أن الملك في الوصية بماذا يحصل إن قلنا بالموت
~~لم يقطع وإلا قطع ولو أوصى بمال للفقراء فسرقه فقير بعد موته لم يقطع كسرقة
~~المال المشترك وإن سرقه غني قطع
#
# | فرع لو طرأ الملك في المسروق قبل إخراجه من الحرز بأن ورثه
# أو اشتراه أو اتهبه وهو في الحرز فلا قطع وإن طرأ الملك بعد إخراجه من
~~الحرز لم يسقط القطع لكن لو وقع ذلك قبل الرفع إلى القاضي لم يمكن استيفاء
~~القطع بناء على أن استيفاء القطع يتوقف على دعوى المسروق منه ومطالبته
~~بالمال كما سيأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا ادعى السارق أن ما أخذه على صورة السرقة ملكه فقال
# قد غصبه مني أو من مورثي ms2906 أو كان وديعة لي عنده أو عارية أو كنت اشتريته
~~منه أو وهبه لي وأذن لي في قبضه أو أذن لي في أخذه لم يقبل قوله في المال
~~بل يصدق المأخوذ منه بيمينه في نفي الغصب والبيع والهبة وبلا يمين في قوله
~~أذن لي في أخذ ماله ويسقط القطع بدعوى الملك على الصحيح المنصوص الذي قطع
~~به الجمهور وفيه وجه أو قول مخرج ويجري الخلاف فيما لو ادعى أن المسروق
~~PageV10P114 منه عبده وهو مجهول النسب أو أن الحرز ملكه غصبه منه المسروق
~~منه وفيما إذا شهد عليه بزنى فادعى أن المرأة زوجته أو كانت أمة فقال
~~باعنيها مالكها ورأى الإمام الأصح في حد الزنى أنه لا يسقط بهذه الدعوى
~~بناء على المذهب فيما إذا قامت بينة أنه زنى بأمة فلان الغائب أنه يحد ولا
~~ينتظر حضور الغائب بخلاف مثله في السرقة على ما سيأتي إن شاء الله تعالى
~~ولا يجري فيمن قطع يد إنسان وادعى أنه أذن له في قطعها بل يقتص منه بلا
~~خلاف لأن القطع حق آدمي فهو كالمال ولو أقر المسروق منه أن المال كان ملك
~~السارق فلا قطع بلا خلاف وإذا قلنا بالمنصوص فسرق شخصان وادعيا أن المسروق
~~ملكهما لم يقطعا وإن ادعاه أحدهما لنفسه أولهما وأنكره الآخر واعترف
~~بالسرقة فلا قطع على المدعي وفي المنكر وجهان أصحهما يقطع ولو قال أحدهما
~~هذا ملك شريكي وأخذت معه بإذنه وأنكر الشريك فالذي نقله الأصحاب أنه
~~كالصورة المتقدمة لا قطع على من يدعي ملك الشريك وفي الآخر الوجهان وقال
~~البغوي ينبغي أن يقال يقطع المنكر وفي المدعى الوجهان ولو سرق عبد وادعى أن
~~المسروق ملك سيده فإن صدقه السيد فلا قطع وكذا إن كذبه على الأصح
#
# | فرع قال الإمام يجري الخلاف في دعوى الملك إذا ظهرت صورة السرقة
# فإن سرق من حرز هو بما فيه في يد رجل ولم تقم بينة مفصلة فقال السارق هو
~~ملكي فعلى قولنا بسقوط القطع ببقاء النزاع بينهما في المال فيصدق المأخوذ
~~منه ms2907 بيمينه وإن قلنا لا يسقط القطع بالدعوى فإن حلف المسروق منه ثبت القطع
~~مع المال ويجيء الخلاف في أن القطع يثبت باليمين المردودة والأصح ثبوته كما
~~سنذكره إن شاء الله PageV10P115 تعالى ويجري أيضا فيما لو قامت بينة مفصلة
~~يثبت مثلها في السرقة فقال السارق كان أباحه أو وهبه أو باعه لي واعتمد
~~الشهود ظاهر الحال أما إذا قال لم يزل ملكي وكان غصبنيه أو قال ما سرقت
~~أصلا فهذا يناقض قول الشهود ويكذبهم فهل يسقط به الحد تفريعا على أن الدعوى
~~التي لا تكذبهم مسقطة فيه وجهان أصحهما نعم قال ابن كج موضع الخلاف في أن
~~القطع يسقط بدعوى السارق الملك ما إذا حلف المسروق منه على نفي الملك الذي
~~يدعيه أما لو نكل حلف وحلف السارق فيستحق المال ويسقط عنه القطع بلا خلاف
~~ولو نكل السارق أيضا فيشبه أن يجيء فيه الخلاف
# الشرط الثالث أن يكون محترما فلو سرق خمرا أو كلبا أو جلد ميتة غير مدبوغ
~~فلا قطع سواء سرقه مسلم أم ذمي لأنه ليس بمال فلو كان الإناء الذي فيه
~~الخمر يساوي نصابا قطع على الأصح المنصوص وإن كان فيه بول فالمذهب وجوب
~~القطع وطرد صاحب البيان فيه الوجهين وطردهما فيما يستهان به كقشور الرمان
~~وهو بعيد بل الصواب القطع بالوجوب ولو سرق آلات الملاهي كالطنبور والمزمار
~~أو صنما فإن كان لا يبلغ بعد الكسر والتغيير نصابا فلا قطع وإن بلغه قطع
~~على الأصح عند الأكثرين منهم العراقيون والروياني لأنه سرق نصابا من حرز
~~واختار الإمام وأبو الفرج الزاز أنه لا قطع من الملاهي فأشبه الخمر ولأنه
~~غير محرز لأن كل أحد مأمور بإفساد الآت الملاهي ويجوز الهجوم على الدور
~~لكسرها وإبطالها ولأنه لا يجوز إمساكها فهي كالمغصوب يسرق من حرز الغاصب ثم
~~الوجهان فيما إذا قصد السرقة أما إذا قصد بإخراجها أن يشهد تغييرها
~~وإفسادها فلا قطع بلا خلاف ولو كسر ما أخذه في PageV10P116 الحرز ثم أخرجه
~~وهو يبلغ نصابا قطع على المذهب ولو سرق آنية ms2908 ذهب أو فضة ففي المهذب و
~~التهذيب إنه يقطع لأنها تتخذ للزينة والوجه ما قاله صاحب البيان أنه يبنى
~~على اتخاذها إن جوزناه قطع وإلا فلا كالملاهي وكذا ذكره الإمام لكنه رأى
~~نفي القطع بعيدا
# الشرط الرابع أن يكون الملك تاما قويا وفيه مسائل إحداها إذا سرق أحد
~~الشريكين من حرز الآخر مالهما المشترك فهل يقطع قولان أظهرهما لا لأن له في
~~كل قدر جزءا وإن قل فيصير شبهة كوطء المشتركة فعلى هذا لو سرق ألف دينار له
~~منه قدر دينار شائعا لم يقطع والثاني نعم إذ لا حق له في نصيب الشريك فعلى
~~هذا ثلاثة أوجه قال الأكثرون إن كان المال بينهما بالسوية فسرق نصف دينار
~~فصاعدا فقد سرق من الشريك نصابا وإن كان ثلثاه للسارق فإذا سرق ثلاثة أرباع
~~فقد سرق منه نصابا والثاني إنما يجعل سارقا لنصاب من الشريك إذا زاد
~~المأخوذ على قدر حقه بنصاب فلو كان بينهما مناصفة فسرق نصف المال وزيادة
~~ربع دينار أو كان ثلثاه للسارق فسرة ثلثيه وزيادة لا تبلغ ربع دينار فلا
~~قطع والثالث إن كان المشترك مما يجبر على قسمته كالحبوب وسائر المثليات فلا
~~قطع حتى يزيد المأخوذ على قدر حصته بنصاب وإن كان مما لا يجبر فيه كالثياب
~~فإذا سرق نصف دينار إن اشتركا بالسوية أو ثلاثة أرباع دينار إن كان الثلثان
~~للسارق قطع
# الثانية إذا سرق من مال بيت المال نظر إن سرق مما أفرز لطائفة مخصوصين
~~وليس السارق منهم قطع قال الإمام وكذا الفيء المعد للمرتزقة تفريعا على أنه
~~ملكهم وإن سرق من غيره فأوجه PageV10P117 أحدها وهو مقتضى إطلاق العراقيين
~~لا قطع سواء كان غنيا أو فقيرا وسواء سرق من الصدقات أو مال المصالح
~~والثاني يقطع وأصحها التفصيل فإن كان السارق صاحب حق في المسروق بأن سرق
~~فقير من الصدقات أو مال المصالح فلا قطع وإن لم يكن صاحب حق فيه كالغني فإن
~~سرق من الصدقات قطع وإن سرق من المصالح فلا قطع على الأصح لأنه قد ms2909 يصرف ذلك
~~إلى عمارة المساجد والرباطات والقناطير فينتفع بها الغني والفقير أما إذا
~~سرق ذمي مال المصالح فالصحيح أنه يقطع لأنه مخصوص بالمسلمين ولا ينظر إلى
~~إنفاق الإمام عليهم عند الحاجة لأنه إنما ينفق للضرورة وبشرث الضمان ولا
~~ينظر إلى انتفاعه بالقناطر والرباطات لأنه إنما ينتفع تبعا وفي وجه لا قطع
~~واختاره البغوي وقال ينبغي أن لا يكون إنفاق الإمام عليه بشرط الضمان قال
~~وهذا في مال المصالح أما لو سرق من مال من مات ولم يخلف وارثا فعليه القطع
~~لأنه إرث للمسلمين خاصة ولو كفن مسلم من بيت المال فسرق نباش كفنه قطع إذا
~~لم يبق لغير الميت فيه حق كما لو كساه حيا
# الثالثة إذا سرق ستر الكعبة وهو محرز بالخياطة عليه فالمذهب وجوب القطع
~~وبه قطع الجمهور ونقل ابن كج فيه قولين والمعروف الأول وألحقوا باب المسجد
~~وجذعه وتأزيره وسواريه فأوجبوا القطع بسرقتها قالوا ولا قطع بسرقة ما يفرش
~~في المسجد من حصير وغيره ولا في القناديل المسرجة لأنها معدة لانتفاع الناس
~~والقناديل التي لا تسرج ولا يقصد منها إلا الزينة كالأبواب هذه طريقة
~~الجمهور ورأى الإمام تخريج وجه في الأبواب والسقوف لأنها من أجزاء المسجد
~~والمسجد مشترك وذكر في الحصر والقناديل PageV10P118 ونحوها ثلاثة أوجه
~~ثالثها الفرق بين ما يقصد به الاستضاءة أو الزينة وكل هذا في المسلم أما
~~الذمي إذا سرق الباب أو الحصير أو غيرهما فيقطع بلا خلاف وذكر الفوراني في
~~سرقة بكرة اليد المسبلة أنه يقطع وكذا حكاه البغوي قال والوجه عندي أنها
~~كحصير المسجد لأنها لمنفعة الناس
# الرابعة لو سرق مالا موقوفا أو مستولدة وهي نائمة أو مجنونة وجب القطع
~~على الأصح بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه وكذا من بعضه حر ولو سرق من غلة
~~الأرض الموقوفة أو ثمرة شجرة موقوفة قطع بلا خلاف فلو كان للسارق استحقاق
~~أو شبهة استحقاق بأن وقف على جماعة فسرقه أحدهم أو سرق أبو بعض الموقوف
~~عليهم أو ابنه أو وقف على الفقراء فسرق فقير فلا ms2910 قطع بلا خلاف
#
# | فرع الصحيح وجوب الحد على من زنى بجارية بيت المال وإن لم
# بسرقة مال
# الشرط الخامس أن لا يكون فيه شبهة استحقاق للسارق وفيه مسائل احداها سرق
~~مستحق الدين مال المدين نص أنه لا قطع فقيل بإطلاقه والأصح التفصيل فإن
~~أخذه لا بقصد استيفاء الحق أو بقصده والمدين غير جاحد ولا مماطل قطع وإن
~~قصده وهو جاحد أو مماطل فلا قطع ولا فرق بين أن يأخذ من جنس حقه أو من غيره
~~وقيل يختص بمن أخذ جنس حقه والصحيح الأول ولو أخذ زيادة على قدر حقه فلا
~~قطع على الصحيح لأنه إذا تمكن من الدخول PageV10P119 والأخذ لم يبق المال
~~محرزا عنه وقيل إن بلغت الزيادة نصابا وهي مستقلة قطع
# الثانية من يستحق النفقة بالبعضية على المسروق منه لا يقطع بسرقة ماله
~~ويقطع بسرقة مال الأخ وسائر الأقارب ولو سرق أحد الزوجين مال الآخر إن لم
~~يكن محرزا عنه فلا قطع وإلا فثلاثة أقوال أظهرها يقطع والثاني لا والثالث
~~يقطع الزوج دون الزوجة وقيل يقطعان بلا خلاف قال الأصحاب ومن لا يقطع بسرقة
~~مال شخص لا يقطع عبده بسرقة مال ذلك الشخص فلا يقطع العبد بسرقة مال أبي
~~سيده وابنه وفي قطع عبد أحد الزوجين بسرقته مال الآخر الخلاف وفي وجه يقطع
~~العبد وإن لم يقطع سيده ورجحه الإمام والصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور
~~هو الأول لأن يد العبد كيد السيد ولو سرق مكاتب أحد الزوجين مال الآخر
~~وقلنا لا قطع على العبد فوجهان كما لو سرق المكاتب مال سيده ففيه خلاف
~~سيأتي إن شاء الله تعالى وعن القاضي حسين أنا إذا لم نقطع أحد الزوجين
~~بسرقة مال الآخر ينبغي أن لا يقطع ولد أحدهما بسرقة مال الآخر وغلط القاضي
~~في ذلك ولو كان لرجل زوجتان سرقت إحداهما مال الأخرى أو سرق مال زوجة أبيه
~~أو ابنه فالمذهب وجوب الحد ولا يقطع العبد بسرقة مال سيده بخلاف ما لو زنى
~~بجاريته والمدبر وأم الولد ومن بعضه حر ms2911 في كل ذلك كالقن وكذا المكاتب في
~~الأصح ولا خلاف أن السيد لا يقطع بما في يد مملوكه وإن قدرنا له ملكا ولو
~~سرق ممن بعضه مملوكه ما ملكه ببعضه الحر قال القفال لا يقطع وقال الشيخ أبو
~~علي يقطع
# الثالثة لو أخذ المال على صورة السرقة على ظن أن المأخوذ PageV10P120
~~ملكه أو ملك أبيه أو ابنه أن الحرز ملكه فلا قطع على الأصح للشبهة
#
# | فرع في صور يتوهم أنها شبهة وليست مؤثرة فلا أثر لكون المسروق
# الأصل كالحطب والحشيش والصيد ومال المعدن ولا لكونه معرضا للفساد كالرطب
~~والتين والرياحين والشواء والهريسة والجمد والشمع المشتعل ولو سرق عينا
~~فقطع ثم سرقها من المالك الأول أو غيره قطع ثانيا ولا يشترط كون المسروق في
~~يد المالك بل السرق من يد المودع والمرتهن والوكيل وعامل القراض والمستعير
~~والمستأجر يوجب القطع والخصم فيها الماك وإذا قلنا الماء لا يملك فلا قطع
~~بسرقته وإن قلنا يملك قطع في الأصح ووجه المنع أنه تافه ويجري الوجهان في
~~سرقة التراب لأنه لا تقصد سرقته لكثرته ويجب القطع بسرقة المصحف وكتب
~~التفسير والحديث والفقه وكذا الشعر الذي يحل الانتفاع به وما لا يحل
~~الانتفاع به لا قطع فيه إلا أن يبلغ الجلد والقرطاس نصابا ويجب القطع بسرقة
~~قرون الحيوان
# الشرط السادس كونه محرزا فلا قطع في سرقة ما ليس بمحرز ويختلف الحرز
~~باختلاف الأحوال والأموال والتعويل في صيانة المال وإحرازه على شيئين
~~أحدهما الملاحظة والمراقبة والثاني حصانة الموضع ووثاقته فإن لم يكن للموضع
~~حصانة كالموضوع في صحراء أو مسجد أو شارع اشترط مداومة اللحاظ وإن كان له
~~حصانة وانضم إليها اللحاظ المعتاد كفى ولم تشترط مداومته ويحكم في ذلك
~~العرف وتفضيله بمسائل PageV10P121 احداها الاصطبل حرز الدواب مع نفاستها
~~وكثرة قيمتها وليس حرزا للثياب والنقود والصفة في الدار وعرصتها حرزان
~~للأواني وثياب البذلة دون الحلي والنقود لأن العادة فيها الإحراز في
~~المخازن وكذا الثياب النفيسة تحرز في الدور وفي بيوت الحانات وفي الأسواق
~~المنيعة والمتبن حرز للتبن دون ms2912 الأواني والفرش
# واعلم أن ما كان حرزا لنوع كان حرزا لما دونه وإن لم يكن حرزا لما فوقه
# الثانية إذا نام في صحراء أو مسجد أو شارع على ثوبه أو توسد عيبته أو
~~متاعه أو اتكأ عليه فسرق الثوب من تحته أو العيبة أو أخذ المنديل من رأسه
~~أو المداس من رجله أو الخاتم من أصبعه وجب القطع لأنه محرز به ولو زال رأسه
~~عما توسده أو انقلب في النوم عن الثوب وخلاه فلا قطع بسرقته ولو رفع السارق
~~النائم عن الثوب أولا ثم أخذه فلا قطع ولو وضع متاعه أو ثوبه بقربه في
~~الصحراء أو المسجد فإن نام أو ولاه ظهره أو ذهل عنه بشاغل لم يكن محرزا وإن
~~كان متيقظا يلاحظه فتغفله السارق وأخذ المال قطع على الصحيح وهل يشترط أن
~~لا يكون في الموضع زحمة الطارقين وجهان أحدهما لا وتكفي الملاحظة لكن لا بد
~~بسبب الزحمة من مزيد مراقبة وتحفظ وأصحهما نعم وتخرجه الزحمة عن كونه محرزا
~~وأجري الوجهان في الخباز والبزاز وغيرهما إذا كثرت الزحمة على حانوته قال
~~الإمام ولو وضع المتاع في شارع ولاحظه جمع صار عدد اللاحظين في معارضة عدد
~~الطارقين كلاحظ في الصحراء في معارضة طارق ويشترط كون الملاحظ بحيث يقدر
~~على المنع لو اطلع على سارق إما بنفسه وإما بالاستغاثة فإن كان ضعيفا لا
~~يبالي به السارق PageV10P122 والموضع بعيد عن الغوث فليس بحرز بل الشخص
~~شائع مع ماله وينبغي أن لا يفرق بين كون الصحراء مواتا أو غيره
# واعلم أن الركن الأول في كونه محرزا الملاحظة فلا تكفي حصانة الموضع على
~~أصل الملاحظة حتى إن الدار المتفردة في طرف البلد لا تكون حرزا وإن تناهت
~~في الحصانة وكذا القلعة المحكمة لأنه إذا لم يكن الموضع على أصل الملاحظة
~~حتى إن الدار المنفردة في طرف البلد لا تكون خطر لكن لا يحتاج مع الحصانة
~~إلى دوام الملاحظة بخلاف ما ذكرنا في الصحراء
#
# | فرع لو أدخل يده في جيب إنسان أو كمه وأخذ المال ms2913 أو
# كمه وأخذ المال قطع لأنه محرز به وسواء ربطه من داخل الكم أم من خارجه أم
~~لم يربطه وإن أخذه من رأس منديل على رأس قال البغوي إن كان قد شده عليه قطع
~~وإلا فلا
# الثالثة الدار إن كانت منفصلة عن العمارات بأن كانت في بادية أو في الطرق
~~الخراب من البلد أو في بستان فليست بحرز إن لم يكن فيها أحد سواء كان الباب
~~مفتوحا أو مغلقا فإن كان فيها صاحبها أو حافظ آخر نظر إن كان نائما والباب
~~مفتوح فليست حرزا وإن كان مغلقا فوجهان الذي أجاب به الشيخ أبو حامد ومن
~~تابعه أنه محرز والذي يقتضيه إطلاق الإمام والبغوي خلافه
# قلت الذي قاله أبو حامد أقوى وجزم الرافعي في المحرر بأنه غير محرز
# والله أعلم PageV10P123
# وإن كان من فيها متيقظا فالأمتعة فيها محرزة سواء كان الباب مفتوحا أو
~~مغلقا لكن لو كان ممن لا يبالي به وهو بعيد عن الغوث فالحكم على ما ذكرناه
~~في الملحوظ بعين الضعيف في الصحراء وإن كانت الدار متصلة بدور أهله نظر إن
~~كان الباب مغلقا وفيها صاحبها أو حافظ آخر فهي حرز لما فيها ليلا ونهارا
~~متيقظا كان الحافظ أو نائما وإن كان الباب مفتوحا فإن كان من فيها نائما لم
~~يكن حرزا ليلا قطعا ولا نهارا في الأصح وقيل حرز نهارا في زمن الأمن من
~~النهب وغيره وإن كان من فيها متيقظا لكنه لا يتم الملاحظة بل يتردد في
~~الدار فتغفله إنسان فسرق لم يقطع على الأصح المنصوص للتقصير بإهمال
~~المراقبة مع فتح الباب ولو كان يبالغ في الملاحظة بحيث يحصل الإحراز بمثله
~~في الصحراء فانتهز السارق فرصة قطع بلا خلاف ولو فتح صاحب الدار بابها وأذن
~~للناس في الدخول كشراء متاعه كما يفعله من يخبز في داره فوجهان لأن الزحمة
~~تشغل فأما إذا لم يكن فيها أحد فالمذهب وبه قطع البغوي أنه إن كان الباب
~~مغلقا فهو حزر بالنهار في وقت الأمن وليس حرزا في وقت الخوف ولا ms2914 في الليل
~~وإن كانت مفتوحا لم يكن حرزا أصلا ومن جعل الدار المنفصلة عن العمارات حرزا
~~عند إغلاق الباب فأولى أن يجعل المتصلة بها عند الإغلاق حرزا وإذا ادعى
~~السارق أن صاحب الدار نام أو ضيع ما فيها وأعرض عن اللحاظ فقال الغزالي
~~يسقط القطع بمجرد دعواه كما في دعوى الملك ويجيء فيه الوجه المذكور هناك
# واعلم أن الأمر في كل هذا مبني على العادة الغالبة في الإحراز وعلى هذا
~~الأصل قال الأصحاب النقد والجوهر والثياب لا تكون محرزة إلا بإغلاق الباب
~~عليها وأمتعة العطارين والبقالين والصيادلة إذا تركها على باب الحانوت ونام
~~فيه أو غاب عنه فإنه ضم بعضها إلى PageV10P124 بعض وربطها بحبل أو علق
~~عليها شبكة أو وضع لوحين على باب الحانوت مخالفين كفى ذلك إحرازا في النهار
~~لأن الجيران والمارة ينظرونها وإن تركها مفرقة ولم يفعل شيئا مما ذكرناه لم
~~تكن محرزة وأما بالليل فلا تكون محرزة إلا بحارس قال الروياني
# والبقل والفجل قد يضم بعضه إلى بعض ويطرح عليه حصير ويترك على باب
~~الحانوت وهناك حارس ينام ساعة ويدور ساعة فيكون محرزا وقد يزين العامي
~~حانوته أيام العيد بالأمتعة النفيسة ويشق عليه رفعها ليلا فيتركها ويلقى
~~عليها نطعا وينصب حارسا فتكون محرزة بخلاف سائر الأيام لأن أهل السوق
~~يعتادون ذلك فيقوى بعضهم ببعض والثياب على باب حانوت القصار والصباغ كأمتعة
~~العطارين هذا فيما ينقل في العادة إلى داخل بناء ويغلق عليه باب فأما
~~الأمتعة الثقيلة التي يشق نقلها كالحطب فهي محرزة بأن يشد بعضها إلى بعض
~~وكذلك الخزف والقدور تحرز بالشرائح التي تنصب على وجه الحانوت وإن تركت
~~متفرقة لم تكن محرزة وفي وجه لا يكفي الشد بل يشترط أن يكون عليها باب مغلق
~~أو يكون على سطح محوط والأول أصح حيث جرت العادة به وكذا الطعام في الغرائر
~~في موضع البيع محرزا إذا شد بعضها إلى بعض بحيث لا يمكن أخذ شيء منه إلا
~~بحل الرباط أو فتق بعض الغرائر نص عليه الشافعي رحمه الله ms2915 والحطب والقصيل
~~على السطح المحوط محرزان والأجذاع الثقال على أبواب المساكين محرزة وقال
~~البغوي متاع البقال في الحانوت في الليل محرز في وقت الأمن إذا كان الباب
~~مغلقا وفي غير وقت الأمن لا بد من حارس ومتاع البياع والبزار لا يكون محرزا
~~إلا بالحارس وإن الكدس في الصحراء والبذر المستتر بالتراب والزرع والقطن
~~PageV10P125 قصيلا كانا أو اشتد الحرب وخرج الجوزق ليست محرزة إلا بحارس
~~وفي جمع الجوامع للروياني أن الزرع في المزارع محرز وإن لم يكن حارس وفي
~~تعليقه الشيخ إبراهيم المروزذي أن الزرع إذا كان قصيلا لا يحتاج إلى حارس
~~لأنه يحفظ مثله في العادة وهذا يجري في البذر المستتر ولو كانت هذه الأشياء
~~في محوط فهي كالثمار في البساتين والثمار على الأشجار إنك كانت في برية لا
~~تكون محرزة إلا بحارس وفي الكرم والبساتين المحوطة كذلك إن كانت بعيدة عن
~~الطرق والمساكن وإن كانت متصلة بها والجيران يراقبونها في العادة فهي محرزة
~~وإلا فيحتاج إلى حارس والأشجار في أفنية الدور محرزة وفي البرية تحتاج إلى
~~حارس والحنطة في مطامير المفازة والتبن في المتبن والثلج في المثلجة والجمد
~~في المجمدة في الصحراء غير محرزة إلا بحارس وباب الدار والحانوت والمغلاق
~~والحلقة على الباب محرزة بالتركيب والتسمير وكذا الآجر إذا سرق من صحن
~~الدار أو استخرجه من الجدار داخلا أو خارجا ليلا أو نهارا وجب القطع والشرط
~~في كونها محرزة أن تكون الدار بحيث تحرز ما فيها ولو كان باب الدار مفتوحا
~~فدخل داخل وقلع باب بيت وأخرجه فعن أبي إسحاق أنه لا قطع كما لو أخذ متاعا
~~منها وقال الأكثرون يقطع والباب محرز بالتركيب كباب الدار والقفل على الباب
~~محرز كالباب والحلقة وقال ابن سلمة ليس بمحرز لأنه للإحراز به لا لإحرازه
~~والأول أصح PageV10P126
# المسألة الرابعة الخيام بربطها وتنضيد الأمتعة فيها له تأثير في
~~الاستغناء عن دوام اللحاظ المعتبر في الأمتعة الموضوعة في الصحراء لكنها
~~ليست كالدور في الحصانة لأنها في نفسها قابلة للسرقة فإذا ضرب في صحراء
~~خيمة ms2916 وآوي إليها متاعا فسرق منها أو سرقت هي نظر إن لم يشد أطنابها ولم
~~يرسل أذيالها فهي وما فيها كالمتاع الموضوع في الصحراء وإن شدها بالأوتاد
~~وأرسل أذيالها فإن لم يكن صاحبها فيها فلا قطع وقيل الخيمة محرزة دون ما
~~فيها والصحيح الأول وإن كان صاحبها في نفسها مستيقظا أو نائما أو نام
~~بقربها وجب القطع بسرقتها أو سرقة ما فيها لحصول الإحراز في العادة قال
~~الأئمة والشرط أن يكون هناك من يتقوى به فأما إذا كان في مفازة بعيدة عن
~~الغوث وهو ممن لا يبالي به فليس بحرز ولو ضرب خيمة بين العمارة فهو كالمتاع
~~الموضوع بين يديه في السوق وهل يشترط إسبال باب الخيمة إذا كان من فيها
~~نائما وجهان أصحهما لا ولو شدها بالأوتاد ولم يرسل أذيالها وكان يمكن
~~دخولها من كل وجه فهي محرزة وما فيها كيس بمحرز هكذا ذكروه وقد يفهم منه أن
~~الأمتعة والأحمال إذا شد بعضها ببعض تكون محرزة بعض الإحراز وإن لم يكن
~~هناك خيمة ولو أن السارق يجيء النائم في الخيمة ثم سرق فلا قطع لأنها لم
~~تكن حرزا حين سرق
# الخامسة المواشي في الأبنية المغلقة الأبواب محرزة إن اتصلت بالعمارة
~~سواء كان صاحبها فيها أم لم يكن للعادة وإن كانت في برية لم تكن محرزة إلا
~~إذا كان صاحبها فيها مستقيظا أو نائما فإن كان الباب مفتوحا اشترط كونه
~~مستيقظا ويكفي أن يكون المراح من حطب أو حشيش وأما في غير الأبنية فلها
~~أحوال
# احدها أن تكون الإبل ترعى في صحراء فهي محرزة إذا كان PageV10P127 معها
~~حافظ يراها جميعا ويبلغها صوته فإن لم ير بعضها لكونه في وهدة أو خلف جبل
~~أو حائط فذلك البعض غير محرز ولو نام أو تشاغل لم تكن محرزة ولو لم يبلغ
~~صوته بعضها ففي المهذب وغيره أن ذلك البعض غير محرز وسكت آخرون عن اعتبار
~~بلوغ الصوت اكتفاء بالنظر لأنه إذا قصد ما يراه أمكنه العدو إليه وحكم
~~الخيل والبغال والحمير وهي ترعى حكم ms2917 الإبل وكذا الغنم إذا كان الراعي على
~~نشز من الأرض يراها جميعا فهي محرزة إذا بلغها صوته وإن كانت متفرقة
# الثاني أن تكون سائرة أما الإبل فإن كانت مقطورة يسوقها سائق فمحرزة إن
~~انتهى نظره إليها وإن كانت يقودها اشترط أن ينظر إليه كل ساعة وينتهي نظره
~~إليها إذا التفت فإن كان لا يرى البعض لحائل جبل أو بناء فذلك البعض غير
~~محرز وحكى ابن كج وجها أنه لا يشترط انتهاء النظر إلى آخرها وليجيء هذا في
~~سوقها ولو ركب الحافظ أولها فهو كقائدها ولو ركب غير الأول فهو لما بين
~~يديه كسائق ولما خلفه كقائد وحيث يشترط انتهاء نظره إليها ففي اشتراط بلوغ
~~الصوت ما سبق وقد يستغنى بنظر المارة عن نظره إذا كان يسيرها في سوق مثلا
~~أما إذا لم تكن مقطورة بأن كانت تساق أو تقاد فمنهم من أطلق أنها غير محرزة
~~لأنها لا تسير هكذا غالبا وبهذا قطع البغوي وقال صاحب الإفصاح المقطورة
~~وهذه سواء وبهذا أخذ الروياني المعتبر أن تقرب منه ويقع نظره عليها ولا
~~تعتبر صورة القطر فإن اعتبرناه فيشترط أن لا يزيد القطار الواحد على تسعة
~~للعادة الغالبة فإن زاد فهي كغير المقطورة ومنهم من أطلق ذكر القطر ولم
~~يقيد بعدد والأصح توسط ذكره أبو الفرج السرخسي فقال في الصحراء لا يتقيد
~~بعدد وفي العمران يعتبر ما جرت العادة بأن PageV10P128 يجعل قطارا وهو ما
~~بين سبعة إلى عشرة فإن زاد لم تكن الزيادة محرزة والخيل والبغال والحمير
~~والغنم السائرة كالإبل السائرة إذا لم تكن مقطورة ولم يشترطوا القطر فيها
~~لكنه معتاد في البغال ويختلف عدد الغنم المحرزة بالواحد بالبلد والصحراء
# الثالث أن تكون الإبل مناخة فإن لم يكن معها أحد فليس محرزة وإن كان معها
~~صاحبها فإن كانت معقولة لم يضر نومه ولا اشتغاله عنها لأن في حل المعقولة
~~ما يوقظ النائم والمشتغل وإن لم تكن معقولة اشترط أن ينظر إليها ويلاحظها
#
# | فرع الطعام على دابة محرزة محرز فيقطع سارقه سواء من الوعاء ms2918 أو
# مع الوعاء أو مع الدابة ولو ساق بقرة وتبعها عجلها فإنما يكون العجل
~~محرزا إذا قرب منه بحيث يراه إذا التفت وأن يلتفت كل ساعة كما سبق في قائد
~~القطار وعن المسعودي أن الغنم المرسلة في سكة تشرع إليها أبواب الدور لا
~~تكون محرزة حتى تأوي إلى موضع وليكن هذا فيما إذ كثرت وتعذرت الملاحظة ومن
~~دخل مراحا وحلب الغنم أو جز صوفها وأخرج منه نصابا قطع
# السادسة إذا نبش قبرا وسرق منه الكفن فالمذهب وجوب القطع في الجملة وبه
~~قطع الجمهور وحكى ابن خيران وابن الوكيل قولا آخر أنه لا قطع فيه بحال لأنه
~~موضوع للبلى لا للإحراز ويتفرع على المذهب صور
# إحداها إن كان القبر في بيت محرز قطع بسرقة الكفن منه وكذا لو كانت
~~المقبرة محفوفة بالعمارة يندر تخلف الطارقين عنها في زمن يتأتى فيه النبش
~~أو كان عليها حراس مرتبون ولو كان القبر PageV10P129 في مفازة وبقعة ضائعة
~~فوجهان أحدهما ليس بحرز وبه قطع صاحب المهذب والغزالي وعزاه إلى جماهير
~~الأصحاب لأن السارق يأخذ من غير خطر والثاني واختاره القفال والقاضي ورجحه
~~العبادي القبر حرز للكفن حيث كان لأن النفوس تهاب الموتى ولو كان القبر في
~~بيت محرز فسرق الكفن حافظ البيت فعلى الوجه الأول لا قطع وعلى الثاني يجب
~~ولو كان القبر في مقابر البلاد الواقعة على طرف العمارة فإن كان لها حارس
~~وجب القطع وإلا فوجهان أصحهما يجب أيضا لأنه حرز في العادة
# الثانية لو وضع في القبر شيء سوى الكفن قال الإمام إن كان القبر في بيت
~~تعلق القطع بسرقته وإن كان في المقابر فوجهان أصحهما وبه قطع الجمهور لا
~~قطع للعادة بخلاف الكفن لأن الشرع قطع فيه النباش وجعله محرزا لضرورة
~~التكفين والدفن وخص الإمام الوجه الآخر بما إذا كان من جنس الكفن كثوب وضع
~~فيه وكما لو كفن في زيادة على خمسة أثواب ففي الزيادة على الخمسة التي تلي
~~الميت الوجهان وليس الوجه مختصا فقد حكاه الروياني فيما لو وضع في ms2919 القبر
~~مضربة أو وسادة للميت وعن بعضهم أنه أجراه فيما لو وضع معه دراهم أو دنانير
~~بل في الرقم للعبادي أن القفال أوجب القطع فيما لو دفن معه مال في برية
~~والتابوت الذي يدفن فيه كالأكفان الزائدة والزيادة على ما استحب تطييب
~~الميت به كسائر الأموال وعن الماسرجسي أنه يقطع بالقدر المتسحب كالكفن
# الثالثة إذا كفن من تركته فلمن الكفن فيه أوجه أصحها للورثة لكن يقدم
~~الميت فيه كقضاء دينه وإن كان الملك للورثة وعلى هذا لو سرقه بعض الورثة أو
~~ولد بعضهم فلا قطع PageV10P130 والثاني يبقى على ملك الميت لحاجته إليه وإن
~~كان لا يثبت له الملك ابتداء كما يبقى الدين عليه وإن لم يثبت عليه ابتداء
~~والثالث أن الملك فيه لله عز وجل فإن قلنا الملك فيه للوارث فهو الخصم في
~~السرقة وإن قلنا للميت فهل الخصم الوارث أم الحاكم وجهان وإن قلنا لله عز
~~وجل فالخصم الحاكم هذا ما ذكره الأصحاب وقال الإمام إن كان من يقول الملك
~~لله تعالى أو للميت يقول يتعين رده بعد ما أخذه النباش إلى الميت ولا يجوز
~~للوارث إبداله فالتفريع والخلاف في أن الخصم من هو صحيح لكن هذا قول عري عن
~~التحصيل والوجه عندي أن للوارث إبداله بعد انفصاله عن الميت وحينئذ يجب
~~الجزم بأنه الخصم لا غير ولو أكل الميت سبع أو ذهب به سيل وبقي الكفن فإن
~~قلنا إنه ملك الورثة اقتسموه وإن قلنا ملك الميت فالأصح أنه يجعل في بيت
~~المال لمصالح المسلمين والثاني أنه للورثة وإن قلنا لله تعالى جعل في بيت
~~المال قطعا هذا كله إذا كفن من تركته فإن كفنه أجنبي أو كفن من بيت المال
~~فلمن الملك فيه فيه طريقان أحدهما على الأوجه والثاني للأجنبي أو على حكم
~~بيت المال ويكون كالعارية
# قلت هذا أصح
# والله أعلم
# والقول في أن الخصم في السرقة من هو وفي أنه لو أكله سبع إلى من يرد
~~الكفن مبني على الخلاف في الملك
#
# | فرع كفن سيد عبده ms2920 فهل الكفن ملك السيد أم لا يملكه أحد
# وجهان PageV10P131 أصحهما الأول ولو سرق الكفن وضاع كفن ثانيا من التركة
~~فإن لم يكن فهو كمن مات ولا تركة له
# قلت هكذا جزم صاحب التتمة بأنه يجب تكفينه ثانيا من التركة وقال صاحب
~~الحاوي إذا كفن من ماله وقسمت التركة ثم سرق الكفن استحب للورثة تكفينه
~~ثانيا ولا يلزمهم ذلك وهذا قوي
# والله أعلم
# وإنما يقطع النباش إذا أخرج الكفن من جميع القبر أما إذا أخرجه من اللحد
~~إلى فضاء القبر وتركه هناك لخوف أو غيره فلا يقطع هكذا نص عليه الشافعي
~~رحمه الله عنه ويجوز أن يخرج على الخلاف في الإخراج من بيت إلى صحن الدار
#
# | فصل إذا كان الحرز ملكا للسارق نظر إن كان في يد المسروق
# فسرق منه المؤجرة قطع لأن المنافع مستحقة للمستأجر وفي هذا الاستبدال
~~إعلام بأن التصوير فيمن استحق بالإجارة إيواء المتاع دون من استأجر أرضا
~~للزراعة فآوى إليها ماشية وإن كان الحرز في يده بإعارة وسرق المعير منه مال
~~المستعير قطع على الأصح المنصوص وقيل لا وقيل إن دخل الحرز بنية الرجوع عن
~~العارية فلا قطع وإن دخل بنية السرقة قطع ولو أعار عبدا لحفظ مال أو رعي
~~غنم ثم سرق مما يحفظه عبده فقيل يقطع قطعا وقيل فيه الأوجه ولو أعار قميصا
~~فلبسه المستعير وطر المعير جيبه وأخذ ما فيه قطع ولو كان الحرز في يده بغصب
~~فسرق مالك الحرز منه فلا قطع لأن دخوله جائز فليس محرزا عنه وإن سرق منه
~~أجنبي لم يقطع على PageV10P132 الأصح ولو اشترى الحرز وسرق منه قبل القبض
~~مال البائع فإن لم يكن أدى الثمن قطع وإلا فلا على الأصح ولو غصب مالا أو
~~سرقة ووضعه في حرزه فجاء مالك المال وسرق من ذلك الحرز مالا للغاصب فلا قطع
~~على الأصح لأن له دخول الحرز وهتكه لأخذ ماله وخصص جماعة الوجهين بما إذا
~~كان مال الغاصب متميزا لا عن ماله سواء أخذه وحده أم مع مال نفسه فأما ms2921 إذا
~~كان مخلوطا به بحيث لا يتميز أحدهما فلا قطع قطعا وهذا تفريع على أن المال
~~المشترك لا يقطع به الشريك ولو سرق أجنبي المال المغصوب أو المسروق لم يقطع
~~على الأصح
#
# | فصل سرق طعاما في عام القحط والمجاعة فإن كان يوجد عزيزا بثمن
# قطع وإن كان لا يوجد ولا يقدر عليه فلا قطع وعلى هذا يحمل ما جاء عن عمر
~~رضي الله عنه لا قطع في عام المجاعة
# الركن الثاني نفس السرقة وهي أخذ المال على وجه الخفية فلا قطع على من
~~أخذ عيانا كالمختلس والمنتهب فالمختلس هو من يعتمد الهرب والمنتهب الذي
~~يعتمد القوة والغلبة ولا يقطع المودع إذا جحد وفيه ثلاثة أطراف الأول في
~~إبطال الحرز وقد يكون بالنقب وفتح الباب وقد يكون بتغييبه عن نظر الملاحظ
~~وفيه صور الأولى إذا نقب ثم عاد وأخرج نصابا في ليلة أخرى فإن علم صاحب
~~الحرز بالنقب أو كان ظاهرا يراه الطارقون وبقي كذلك فلا قطع PageV10P133
~~لانتهاك الحرز وإلا فيقطع على الأصح وبه قال ابن سريج وغيره كما لو نقب
~~وأخرج المال آخر ولو نقب واحد ودخل آخر الحرز وأخرج المال في الحال أو بعده
~~لم يقطع واحد منهما ويضمن الأول الجدار
# والثاني ما أخذه وقيل في وجوب القطع على الثاني قولان والمذهب الأول فلو
~~كان في الدار حافظ قريب من النقيب وهو يلاحظ المتاع فهو محرز به فيقطع
~~الآخذ
# وإن كان الحافظ نائما لم يقطع في الأصح كما سبق فيمن نام في الدار وبابها
~~مفتوح
# الثانية تعاون شريكان على النقب وأخرجا نصابين بأن أخرج كل واحد نصابا أو
~~حملا متاعا يساوي نصابين لزمهما القطع وإن تعاونا على النقب وانفرد أحدهما
~~بالإخراج فالقطع على المخرج خاصة وحكى الإمام في المخرج وجها شاذا جدا ولو
~~نقب واحد ودخل مع آخر وأخرجا المال قطع الجامع بين النقب والإخراج دون
~~الآخر ولو اشتركا في النقب ولو يخرجا إلا نصابا فقد سبق أنه لا قطع على
~~واحد منهما ولو أخرج أحدهما بعد الاشتراك في ms2922 النقب ثلثا والآخر سدسا قطع
~~صاحب الثلث دون الآخر وفيما يحصل به الاشتراك في النقب وجهان أحدهما لا
~~يحصل بأخذ آلة واحدة ويستعملاها معا كما لا يحصل الاشتراك في قطع اليد إلا
~~بأن يمرا حديدة واحدة وأصحهما تحصل الشركة وإن أخذ هذا لبنات وهذا لبنات
# الثالثة الشريكان في النقب إذا دخل أحدهما ووضع المتاع قريبا من النقب أو
~~دخل أحد السارقين ووضعه قريبا من باب الحرز وأدخل الآخر يده وأخذه فالقطع
~~على الثاني المخرج دون الأول وكذا لو وقف أحدهما على طرف السطح ونزل الآخر
~~وجمع الثياب وربطها PageV10P134 بحبل فرفعها الواقف فالقطع عليه لا على
~~الأول وعليهما الضمان ولو وضع الداخل المتاع خارج الحرز أو الباب وأخذه
~~الآخر فالقطع على المخرج دون الآخذ ولو وضع المتاع على وسط النقب فأخذه
~~الآخر وأخرجه وهو يساوي نصابين فقولان أحدهما يقطعان وأظهرهما لا قطع على
~~واحد منهما ولو ناول الداخل الخارج في النقب قال الروياني لا يقطع واحد
~~منهما ذكره بعد حكايته القولين المذكورين ويشبه أن يكون هذا تفريعا على
~~الأظهر وإلا فلا فرق ولو نقب اثنان ودخلا وأخذ أحدهما المال وشده على وسط
~~الآخر فخرج به الآخر فالقطع على هذا الآخر دون الأول ولو أن الآخر أخذ
~~المال فأخرجه والمتاع في يده قطع المحمول وفي الحامل وجهان أصحهما لا يقطع
~~لأنه ليس بجامل للمال ولهذا لو حلف لا يحمل طبقا فحمل رجلا حاملا طبقا لا
~~يحنث ولو نقب زمن وأعمى وأدخل الأعمى الزمن فأخذ المال وحمله الأعمى وأخرجه
~~قطع الزمن وفي الأعمى الوجهان قال صاحب البيان ولو أن الأعمى حمل الزمن
~~وأدخله فدل الزمن الأعم على المال وأخذه وخرج به قطع الأعمى ولا يقطع الزمن
~~على الأصح ولو نقب واحد ودخل فوضع المتاع على وسط النقب فأخذه آخر أو دخل
~~غير الناقب ووضعه في الوسط فأخذه الناقب فلا قطع على واحد منهما
#
# | فرع لا فرق في هتك الحرز بين النقب وكسر الباب وقلعه وفتح
# والقفل وتسور الحائط فيجب القطع بأخذ المال في ms2923 جميع هذا الأحوال
~~PageV10P135
# الطرف الثاني في وجوه النقل وفيه مسائل إحداها رمى المال إلى خارج الحرز
~~من النقب أو الباب أو من فوق الجدار لزمه القطع سواء أخذه بعد الرمي أو
~~تركه فضاع أو أخذه غيره وقيل إن لم يأخذه فلا قطع فعلى هذا لو أخذه معينة
~~ففيه تردد للإمام والصحيح الأول لو أدخل يده في النقب أو أدخل فيه محجنا أو
~~حبلا في رأسه كلاب من السطح وأخرج به ثوبا أو إناء ونحوه قطع
# الثانية لو أتلف المال في الحرز بأكل أو إحراق فلا قطع ولو ابتلع في
~~الحرز جوهرة أو دينارا فثلاثة أوجه أصحها أنها إن خرجت منه بعد ذلك قطع
~~وإلا فلا والثاني لا يقطع مطلقا والثالث يقطع ونقل الغزالي وجها رابعا أنه
~~إن أخذها بعد الانفصال عنه قطع وإلا فلا ولم أره لغيره ولو أخذ الطيب فتطيب
~~به في الحرز ثم خرج فإن لم يمكن أن يجمع منه ما يبلغ نصابا فلا قطع وكذا إن
~~أمكن على الأصح لأن استعماله يعد إهلاكا كأكل الطعام
# الثالثة لو كان في الحرز ماء جار فوضع عليه حتى خرج قطع على الصحيح وإن
~~كان راكدا وحركه حتى خرج به فهو كالجاري وإن حركه غيره فخرج فالقطع على
~~المحرك وإن زاد الماء بانفجار أو مجيء سيل فخرج به لم يقطع على الأصح ولو
~~كان في بستان أترج والماء يدخل من أحد طرفيه ويخرج من الآخر فجمع نارا
~~ووقودا ووضعه على الماء حتى دخل وعلا الدخان فأسقط الأترج في المالء وخرج
~~من الطرف الآخر فأخذه أو رمى الأشجار بحجارة من خارج البستان حتى تناثرت
~~الثمار في الماء وخرجت من الجانب الآخر لم يقطع على الصحيح ولو كانت الريح
~~تهب فعرض المتاع PageV10P136 حتى خرجت به أو وضعه على طرف النقب فطارت به
~~الريح قطع ولا أثر لمعاونة الريح كما أنها لا تمنع وجوب القصاص وحل الصيد
~~والحالة هذه ولو كانت الريح راكدة فوضعه على طرف النقب فهبت وأخرجته فلا
~~قطع على الأصح
# الرابعة ms2924 لو وضع متاعا في حرز على ظهر دابة وسيرها بسوق أو قود حتى خرجت
~~أو عقد اللؤلؤة على جناح طائر وطيره قطع على المذهب وبه قطع الأصحاب وفي
~~البيان وجه ولو كانت الدابة في السير فوضع المتاع عليها فخرجت به فلا قطع
~~فهو كما لو سيرها ولو لم تكن سائرة ولا سيرها بل كانت واقفة فوضع المتاع
~~عليها فسارت وخرجت به فلا قطع على الأصح لأن لها اختيارا في السير وقيل لا
~~قطع بلا خلاف وقيل إن سارت في الحال قطع وإلا فوجهان وقيل إن وقفت ثم سارت
~~فلا قطع وإن سارت في الحال فوجهان ولو أخرج شاة فتبعها أخرى أو سخلتها ولم
~~تكن الأولى نصابا ففيه هذا الخلاف والمذهب أنه لا قطع في الصورتين وفي دخول
~~السخلة في ضمانه وجهان ولو نقب الحرز ثم أمر صبيا لا يميز بإخراج المال
~~فأخرجه فقال الجمهور يجب القطع على الآمر قطعا وقيل على الخلاف في خروج
~~البهيمة التي كانت واقفة وإن كان مميزا وله اختيار صحيح ورؤية فلا قطع لأنه
~~ليس آلة له والعبد الأعجمي كالصبي الذي لا يميز
# الخامسة لو سرق عبدا صغيرا لا يميز قطع إن كان محرزا وإنما يكون محرزا
~~إذا كان في دار السيد أو بفناء داره فإن بعد عنها ودخل سكة أخرى فليس بمحرز
~~وسواء في المحرز بفناء الدار كان وحده أو كان يلعب مع الصبيان لأنه لا يعد
~~مضيعا وسواء PageV10P137 حملة نائما أو مستقيظا أو دعاه فتبعه لأنه
~~كالبهيمة يساق أو يقاد ويجيء فيه الخلاف في تسيير البهيمة والمجنون
~~والأعجمي الذي لا يميز كصغير لا يميز وإن كان الصغير مميزا فسرقه نائما أو
~~سكران أو مضبوطا فعلى ما ذكرناه في غير المميز ولو دعاه وخدها فتبعه
~~باختياره فليس بسرقة بل هو خيانة لو أكرهه بالسيف حتى خرج من الحرز قطع على
~~الأصح ولو حمل عبدا قويا قادرا على الامتناع فلم يمتنع فلا قطع ولو حمله
~~نائما أو سكران قال الإمام الوجه عندي الجزم بثبوت يده عليه ms2925 حتى لو تلف قبل
~~التيقظ ضمنه لأن المنقول لا يتوقف ثبوت اليد عليه على الاستيلاء والتمكن من
~~المقاومة عند طلب الاسترداد قال وفي تحقيق السرقة نظر لأن مثل هذا العبد
~~محرز بيده وقوته هكذا ذكر المسألة الإمام والغزالي في الوسيط على الترديد
~~وأطلق في الوجيز أنه لا قطع قال الإمام ولو جلس حيث لا مستغاث يصاح به وهو
~~يلاحظ متاعه فتغفله ضعيف وأخذ المال ولو شعر به صاحب المال لطرده فهل نقول
~~لا قطع كما لو أخذه قوي لا يبالي بصاحب المال أم نقول يختلف الحكم بحسب
~~اختلاف الآخذين الظاهر عندنا أنه يختلف
# السادسة الحر لا يضمن باليد فلا قطع بسرقته وإن كان طفلا لأنه ليس بمال
~~فلو كان مع الصبي مال أو في عنقه قلادة تبلغ نصابا فلا قطع أيضا على الأصح
~~لأنه في يد الصبي ومحرز به فلم يخرجه من حرزه هكذا أطلق الجمهور الوجهين
~~وصورهما الإمام فيما لو كان الصبي نائما أو مربوطا عند الحمل قال ويجريان
~~في أن من حمله على غير صورة السرقة هل تدخل الثياب التي عليه في ضمانه ولو
~~حمل حرا مستقلا وأخرجه من الحرز وعليه ثيابه أو معه مال PageV10P138 آخر
~~قال الإمام تقدم عليه مسألة وهي أنه لو نام على بعير عليه أمتعة
# فجاء سارق فأخذ بزمامه وأخرجه عن القافلة وجعله في مضيعة وفيه أربعة أوجه
~~أحدها يجب القطع لأنه أخرج نصابا من الحرز والمأمن إلى المضيعة والثاني لا
~~قطع لأن البعير وما عليه محرز بالراكب ولم يخرجه من يده والثالث إن كان
~~الراكب قويا لا يقاومه السارق لو انتبه فلا قطع وإن كان ضعيفا لا يبالي به
~~السارق قطع ولا أثر ليد الضعيف والربع وهو الأصح ولم يذكر كثيرون سواه إن
~~كان الراكب حرا فلا قطع لأن المتاع والبعير في يده وإن كان عبدا قطع لأن
~~العبد في نفسه مسروق يتعلق به القطع ثم بنى الإمام على هذا الخلاف خلافا
~~حكاه في أن المستقل إذا حمله حامل هل يدخل ما عليه ms2926 من الثياب تحت يد الحامل
~~قال والقول بدخولها بعيد وهو في الحر القوي أبعد منه في الضعيف وحيث لا
~~تثبت يد الحامل على الثياب فلا سرقة وأن ما مع الحر لا يدخل في يد الحامل
~~لأن يد المحمول ثابتة على ما معه ولهذا نقول ما يوجد مع اللقيط يحكم بأنه
~~في يده
#
# | فرع لو سرق حليا من عنق صبي أو سرق ثيابه قطع وفي
# العبد الصغير محرزا ولو سرق قلادة من عنق كلب أو سرقها مع الكلب قطع وحرز
~~الكلب كحرز الدواب
# الطرف الثالث في المحل المنقول إليه فلا قطع بنقل المتاع من بعض زوايا
~~الحرز إلى بعضها ولو نقل من بيت إلى صحن الدار نظر إن كان باب البيت مغلقا
~~وباب الدار PageV10P139 مفتوحا قطع لأنه أخرجه من حرزه وجعله في محل الضياع
~~وإن كان باب البيت مفتوحا وباب الدار مغلقا فلا قطع وإن كان البابان مغلقين
~~فلا قطع على الأصح المنصوص وقيل يقطع وقيل إن كان الصحن حرزا لم يقطع وإلا
~~فيقطع وإن كان باب البيت والدار مفتوحين فالمال ضائع إذا لم يكن محرزا
~~باللحاظ فلا قطع وهذه الصور الأربع ظاهرة التصوير إذا لم يوجد من السارق
~~تصرف في باب الدار بأن تسور الجدار ودخل أما إذا فتح باب الدار المغلق ثم
~~أخرج المتاع من البيت إلى الصحن فالحرز الذي يهتكه السارق في حكم الحرز
~~الدائم بالنسبة إليه فيكون كما لو نقل إلى الصحن وباب الدار مغلق هذا ما
~~رآه الإمام أصح فإن أغلق الباب بعد فتحه فهو أظهر وجميع ما ذكرنا في دار هي
~~وبيوتها لواحد فلو سكنها جماعة وانفرد كل واحد بحجرة أو بيت وفي معناها
~~الخانات والمدارس والرباطات فهو في حق من لا يسكن الخان كدار يختص بها واحد
~~حتى إذا سرق من حجرها أو صحنها ما يحرزه الصحن وأخرج من الخان قطع وإن أخرج
~~من البيوت والحجر إلى صحن الخان فوجهان أحدهما يقطع بكل حال لأن الصحن ليس
~~حرزا لصاحب البيت بل هو مشترك بين ms2927 السكان كالسكة المشتركة بين أهلها وبهذا
~~قطع صاحب المهذب وجماعة والثاني وبه قطع الغزالي والبغوي وغيرهما أنه
~~كالإخراج من بيوت الدار إلى صحنها فيفرق بين أن يكون باب الخان مفتوحا أو
~~مغلقا ويقرب من هذا ما حكي عن الشيخ أبي محمد أنه إن كان نهارا قطع وإن كان
~~ليلا فلا لأن الباب يكون مغلقا وأما إذا سرق أحد السكان فإن سرق من العرصة
~~فلا قطع لأنها مشتركة وما فيها غير محرز عنهم قال الإمام هذا إذا كان فتح
~~الباب هينا على من يخرج منها بأن كان موثقا بسلاسل ونحوها أما إذا كان
~~موثقا بالمغاليق وله مفتاح بيد حارس وكان يحتاج مخرج المتاع إلى معاناة وما
~~يحتاج إليه من يحاول PageV10P140 الدخول من خارج ففيه تردد وإن أخرجه من
~~بعض البيوت إلى الصحن وكان باب البيت مغلقا والصحن في حق السكان كسكة منسدة
~~بالإضافة إلى الدور ولا فرق بين أن يكون باب الخان مفتوحا أو مغلقا كما لو
~~كان على السكة باب لا فرق بين أن يكون مغلقا أو مفتوحا
#
# | فرع سرق الضيف مال المضيف من موضع محرز عنه قطع وإن سرقه
# محرز عنه لم يقطع ولو سرق جار من طرف حانوت جاره حيث يحرز بلحاظ الجيران
~~فلا قطع لأنه محرز به لا عنه
#
# | فرع دخل رجل الحمام مغتسلا فسرق لم يقطع فإن دخل سارقا وهناك
# الحمامي أو غيره قطع فإن كان نائما أو معرضا أو لم يكن أحد فلا قطع قال
~~البغوي وغيره إنما يقطع بسرقة ثوب من دخل الحمام إذا استحفظ الحمامي فحفظه
~~فإن لم يستحفظه فلا ضمان على الحمامي بترك الحفظ ولا قطع على السارق وإن
~~استحفظه فلم يحفظ ضمن ولا قطع على السارق
#
# | فرع أذن صاحب الدكان للناس في دخوله للشراء فمن دخل مشتريا وسرق
# لم يقطع ومن دخل سارقا قطع وإن لم يأذن في دخوله قطع كل داخل
# الركن الثالث السارق وشرطه التكليف والاختيار والالتزام فلا قطع على صبي
~~ومجنون ومكره وحربي وفي السكران الخلاف PageV10P141 السابق في ms2928 الطلاق وغيره
~~ويقطع المسلم والذمي بسرقة مال المسلم والذمي وكذا يحد الذمي إذا زنى ثم في
~~التهذيب وغيره أنا إذا ألزمنا حاكمها الحكم بينهم أقام عليه الحد وقطعه وإن
~~لم يرض وإن لم يلزمه الحكم لم يحده ولم يقطعه إلا برضاه سواء من مسلم أو
~~ذمي وإن كان يجب الحكم بين المسلم والذمي بلا خلاف لأن القطع حق الله تعالى
~~لا حق المسروق منه وأشار الإمام إلى الجزم بأنه قطع إذا سرق مال مسلم ولا
~~يتوقف على رضاه وذكر أنه إذا سرق مال ذمي لم يقطع حتى يترافعوا إلينا ويجيء
~~القولان في إجبار الممتنع إذا جاءنا الخصم قال ولو زنى بمسلمة ففي كلام بعض
~~الأصحاب أن الحد على القولين قال الإمام هذا غلط والصواب الجزم بإقامة الحد
~~قهرا وإن كان ذلك لله تعالى لأنا لو فوضنا الأمر إلى رضاه لجر ذلك فضيحة
~~عظيمة وغايتنا أن نحكم بنقض العهد وإذا طلب تجديده وجب التجديد وكيف قدر
~~الخلاف فالمذهب أنه لا يشترط رضاه على الإطلاق كما سبق في بابي الزنى
~~والنكاح وأما المعاهد ومن دخل بأمان ففيه أقوال أظهرها عند الأصحاب وهو نصه
~~في أكثر كتبه لا يقطع لأنه لم يلتزم فأشبه الحربي والثاني يقطع كالذمي وكحد
~~القذد والقصاص والثالث وهو حسن إن شرط عليه في العهد قطعه إن سرق قطع وإلا
~~فلا ومنهم من اكتفى على هذا القول بأن يشرط عليه أن لا يسرق ومنهم من قطع
~~بالتفصيل ومنهم من قطع بنفي القطع ولا خلاف أنه يسترد المسروق أو بدله إن
~~تلف ولو سرق مسلم مال معاهد قال الإمام التفصيل فيه كالفتصيل في معاهد سرق
~~مال مسلم ولو زنى معاهد بمسلمة فطريقان أحدهما أن في حد الزنى الخلاف
~~كالقطع والثاني الجزم بأن لا حد لأنه محض حق الله تعالى لا يتعلق بخصومة
~~آدمي وطلبه وهذا موافق لنقل PageV10P142 العراقيين والبغوي وفي انتقاض عهد
~~المعاهد بالسرقة أوجه ثالثها إن شرط أن لا يسرق انتقض وإلا فلا
#
# | فرع سواء في وجوب القطع الرجل والمرأة ms2929 والعبد الآبق وغيره
#
# | الباب الثاني فيما تثبت به السرقة
# تثبت بثلاث حجج إحداها اليمين المردودة فإذا ادعى عليه سرقة توجب القطع
~~فأنكر وحلف فلا شيء عليه وإن نكل ردت اليمين على المدعي فإذا حلف وجب المال
~~والقطع هكذا نقله الإمام عن الأصحاب وكذا ذكره الغزالي وإبراهيم المروذي
~~لأن اليمين المردودة كالإقرار وكالبينة وكلاهما يوجب القطع والذي ذكره
~~صاحبا الشامل والبيان وغيرهما أنه لا يثبت بها القطع لأنه حق الله تعالى
~~فأشبه ما لو قال أكره أمتي على الزنى فحلف المدعي بعد نكول المدعي عليه
~~يثبت المهر دون حد الزنى
# قلت صحح الرافعي في المحرر الأول
# والله أعلم
# الحجة الثانية الإقرار فإذا أقر بسرقة توجب القطع أجري عليه حكمها ولا
~~يشترط تكرير الإقرار فلو أقر ثم رجع فالمذهب أنه لا يقبل في المال وأنه
~~يقبل في سقوط القطع فلو رجع بعد قطع بعض اليد سقط الباقي فإن كان يرجى برؤه
~~فذاك وإلا فللمقطوع قطع الباقي لئلا يتأذى به ولا يلزم الإمام ذلك
# ولو أقر اثنان بسرقة نصابين ثم رجع أحدهما سقط القطع دون الآخر والرجوع
~~عن الإقرار بقطع الطريق كالرجوع عن الإقرار بالسرقة ولو أقر بإكراه أمة على
~~الزنى ثم رجع فالمذهب سقوط الحد دون المهر PageV10P143
#
# | فرع إذا أقر ابتداء من غير تقدم دعوى بأنه سرق من زيد
# توجب القطع فهل يقطع في الحال أم ينتظر حضور زيد ومطالبته وجهان أصحهما
~~الثاني لأنه ربما حضر وأقر أنه كان أباحه المال فيسقط الحد وإن كذبه السارق
~~والحد يسقط بالشبهة فتأخيره أولى ولو بإكراه جارية غائب على الزنى فوجهان
~~أصحهما يحد للزنى ولا يؤخر لأنه لا يتوقف على طلبه ولو حضر وقال كنت أبحتها
~~له لم يسقط الحد وقال ابن سريج يؤخر لاحتمال أنه يقر بأنه وقف عليه تلك
~~الجارية قال الإمام وعلى الأول لو قال المالك كنت بعتها أو وهبتها وأنكر
~~المقر ينبغي أن لا يسقط الحد وعلى قياسه ينبغي أن لا يسقط الحد إذا أقر
~~بوقف الجارية وكذبه المقر
# قلت ليس ms2930 الوقف كالبيع فإنه يصح بلا قبول على المختار
# والله أعلم
# وإذا قلنا لا يقطع حتى يحضر الغائب فهل يحبس فيه أوجه أحدها نعم كمن أقر
~~بقصاص لغائب أو صبي والثاني إن قصرت المسافة وتوقع قدومه على قرب حبس وإلا
~~فلا والثالث إن كانت العين تالفة حبس للغرم وإن كانت باقية أخذت منه ثم
~~يفرق بين طول المسافة وقصرها ولو أقر بغصب مال غائب لم يحبس لأن الحكام لا
~~مطالبة له بمال الغائب
#
# | فرع لو أقر عبد بسرقة موجبة للقطع قطع وفي قبوله في المال
# أظهرها لا يقبل والثاني يقبل والثالث إن كان المال في يده قبل وإن
~~PageV10P144 تلف فلا والرابع عكسه هذا إذا كان المال في يده أما إذا كان في
~~يد السيد أو أجنبي فلا يقبل إقراره فيه بلا خلاف ولو أقر بسرقة دون النصاب
~~لم يقبل بلا خلاف إلا أن يصدقه
# سيده
#
# | فرع متى رفع إلى مجلس القضاء واتهم بما يوجب عقوبة لله تعالى
# أن يعرض له بالإنكار ويحمله عليه فلو أقر بذلك ابتداء أو بعد الدعوى فهل
~~يعرض له بالرجوع فيه أوجه الصحيح الذي قطع به عامة الأصحاب نعم للحديث
~~الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز رضي الله عنه بعد إقراره
~~بالزنى لعلك قبلت والثاني لا ونقله الإمام عن الجمهور وليس كما قال والثالث
~~إن لم يكن عالما بجواز الرجوع عرض له وإلا فلا فعلى الأول هل يستحب للقاضي
~~التعريض وجهان أحدهما نعم للحديث وأصحهما لا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ترك التعريض في أكثر الأوقات
# والتعريض في الزنى لعلك فاخذت أو لمست أو قبلت
# وفي شرب الخمر لعلك لم تعلم أن ما شربته مسكر
# وفي السرقة لعلك غصبت أو أخذت بإذن المالك أو من غير حرز ونحوها ولا
~~يحمله القاضي على الرجوع تصريحا بأن يقول ارجع عن الإقرار أو اجحده وإذا
~~ثبت الحد بالبينة لا يحمله على الإنكار وأما حقوق الآدمي فلا يعرض له
~~بالرجوع عن الإقرار بها حتى لا يعرض في ms2931 السرقة بما يسقط الغرم إنما يسعى في
~~دفع القطع وهل للحاكم أن يعرض للشهود بالتوقف في حدود الله تعالى وجهان
# قلت أصحهما نعم إن رأى المصلحة في الستر وإلا فلا
# والله أعلم PageV10P145
#
# | فرع قال الإمام في الحديث من أتى شيئا من هذه القاذورات فليستتر
# بستر الله هذا دليل على أنه لا يجب على من قارف موجب حد إظهاره للإمام
~~قال وكان شيخي يقطع به وفيه احتمال إذا قلنا الحد لا يسقط بالتوبة
# قلت الصواب الجزم بأنه لا يجب الإظهار لقصة ماعز وإنما لا يسقط الحد
~~بالتوبة على قول في ظاهر الحكم وأما فيما بينه وبين الله تعالى فالتوبة
~~تسقط أثر المعصية
# والله أعلم
# الحجة الثالثة الشهادة فيثبت القطع بشهادة رجلين ولا يثبت برجل وامرأتين
~~فلو شهد رجل وامرأتان بالسرقة أو شاهد وحلف المدعي معه ثبت المال ولا يثبت
~~القطع كما لو علق الطلاق أو العتق على غصب أو سرقة فشهد رجل وامرأتان على
~~الغصب أو السرقة ثبت المال دون الطلاق والعتق وقيل في ثبوت المال في السرقة
~~قولان والمذهب الأول ولا تقبل في السرقة شهادة مطلقة لاختلاف المذاهب فيها
~~فيشترط بيان السارق بالإشارة إليه إن كان حاضرا أو ذكر اسمه ونسبه بحيث
~~يتميز إن كان غائبا ويكفي عند حضوره أن يقول سرق هذا وحكى ابن كج وجها أنه
~~يشترط أن يقول هذا بعينه وليس بشىء ويشترط أن يبين المسروق والمسروق منه
~~وكون السرقة من حرز بتعيين الحرز أو صفته وعن القاضي أبي الطيب وغيره أن
~~الشاهد يقول أيضا ولا أعلم له فيه شبهة قال صاحب الشامل وليكن هذا تأكيدا
~~لأن الأصل عدم الشبهة ويشترط أن تتفق شهادة الشاهدين فلو شهد أحدهما أنه
~~سرق بكرة والآخر أنه سرق عشية أو أحدهما بسرقة كبش أبيض والآخر بكبش أسود
~~فهما شهادتان على سرقتين PageV10P146 مختلفتين فلا قطع وللمشهود له أن يحلف
~~مع أحدهما فيغرمه ولو شهد اثنان أنه سرق كذا غدوة وشهد آخران أنه سرق عشية
~~فالبينتان متعارضتان فلا يحكم بواحدة منهما وفي الصورة ms2932 الأولى لا يقال
~~متعارضتان لأن الحجة لم تتم فلو لم تتوارد الشهادتان على معين بل قال بعضهم
~~سرق كبشا غداة وقال بعضهم سرق كبشا عشية فإن كان الذي شهد واحدا وواحدا فلا
~~قطع وللمشهود له أن يحلف مع أحدهما ويأخذ الغرم أو معهما ويأخذ غرم ما شهدا
~~به جميعا وإن شهد اثنان واثنان وجب القطع وغرم ما شهد به هذان وهذان لكمال
~~الحجتين ولو شهد واحد بسرقة كبش وآخر بسرقة كبشين ثبت الواحد وتعلق به
~~القطع إن بلغ نصابا ولو شهد واحد بسرقة ثوب قيمته ربع دينار وشهد آخر بسرقة
~~ذلك الثوب وقومه بثمن دينار لم يقطع ويغرم ثمن دينار وللمشهود له أن يحلف
~~مع شاهد الربع ويستحقه ولو شهد اثنان بسرقته وقالا قيمته ربع وشهد آخران
~~بسرقته وقالا قيمته ثمن لم يقطع وللمشهود له الثمن ولو شهد أحدهما بسرقة
~~ثوب أبيض قيمته ربع والآخر بسرقة ثوب أسود قيمته ثمن فلا قطع ولا يثبت بهما
~~شىء لاختلافهما وله أن يحلف مع أحدهما وإن شهد اثنان واثنان تمت الشهادتان
~~فيقطع ويغرم الربع والثمن معا
#
# | فرع كما يشترط التفصيل في الشهادة بالسرقة يشترط في الإقرار بها فلا
# واسم السرقة يقع على ما يقطع به وعلى غيره وفي الشهادة على الزنى يشترط
~~التفصيل وكذا في الإقرار به على الأصح PageV10P147
#
# | فرع الشهادة بالسرقة إن ترتبت على دعوى المسروق منه أو وكيله فذاك
# وإنشهد الشهود على سبيل الحسبة فهل تقبل شهادتهم وجهان أصحهما نعم فعلى
~~هذا إن كان المسروق منه غائبا فالنص أنه لا يقطع حتى يحضر الغائب ونص فيما
~~لو شهد أربعة بالزنى بجارية غائب أنه يحد ولا ينتظر حضور الغائب فقيل قولان
~~فيهما وقيل ينتظر المالك في الصورتين وغلطوا ناقل نص الزنى أو تأولوه
~~والمذهب تقرير النصين والفرق أن حد الزنى لا يسقط بإباحة الوطء وحد السرقة
~~يسقط بإباحة المال فربما كان الغائب أباحه فانتظر اعترافه ولأن القطع متعلق
~~حق الآدمي فإنه شرع حفظا لماله فاشترط حضوره فإن قلنا لا يقطع ولا يحد ms2933 في
~~الحال فهل يحبس فيه الخلاف السابق فيمن أقر بسرقة مال غائب أو بالزنى
~~بجارية غائب وأشار الإمام إلى أن الظاهر عند الأصحاب أنه يحبس لما يتعلق به
~~من حق الله تعالى وإذا لم يقطع حتى حضر المالك فإن لم يطلب المال أو اعترف
~~بما يسقط القطع فلا قطع وإن طلب ولم تظهر شبهة فإن قلنا شهادة الحسبة
~~مقبولة قطع وهل تجب إعادة الشهادة لثبوت المال وجهان أصحهما نعم لأن شهادة
~~الحسبة لا تقبل في الأموال والثاني لا ويثبت الغرم تبعا وإن قلنا غير
~~مقبولة فلا بد من إعادة البينة للمال والأصح أنها لا تعاد للقطع
#
# | فرع سرق مال صبي أو مجنون قال ابن كج إن انتظرنا حضور
# طلبه انتظر بلوغه وإفاقته وإلا قطعناه في الحال PageV10P148
#
# | فرع إذا قلنا يسقط الحد بدعوى الملك فهل يستفصله القاضي سعيا في
# سقوط الحد فيه تردد للإمام
# قلت الأصح لا يستفصله لأنه إغراء له بادعاء الباطل
# والله أعلم
#
# | الباب الثالث في الواجب على السارق
# وهو شيئان أحدهما رد المال إن كان باقيا وضمانه إن تلف سواء في ذلك الغني
~~والفقير
# الثاني القطع فتقطع من السارق والسارقة يده اليمنى فإن سرق ثانيا قطعت
~~رجله اليسرى فإن سرق ثالثا قطعت يده اليسرى فإن سرق رابعا قطعت رجله اليمنى
~~فإن سرق بعد ذلك عزر ونقل الإمام عن القديم قولا أنه يقتل للحديث والمشهور
~~التعزير والحديث منسوخ أو مؤول على أنه قتله لاستحلاله أو لسبب آخر وتقطع
~~اليد من الكوع والرجل من المفصل بين الساق والقدم ويمد العضو مدا عنيفا حتى
~~ينخلع ثم يقطع بحديدة ماضية ويمكن المقطوع جالسا ويضبط لئلا يتحرك ويحسم
~~موضع القطع بأن يغمس في زيت أو دهن مغلي لتنسد أفواه العروق وينقطع الدم
~~وهل هذا حق لله تعالى وتتمة للحد أم هو حق للمقطوع ونظر له وجهان أصحهما
~~الثاني فعلى الأول يتركه الإمام ويكون ثمن الدهن ومؤنة الحسم على الخلاف في
~~مؤنة الجلاد وإن قلنا بالأصح فالمؤنة على PageV10P149 المقطوع ولو تركه
~~السلطان فلا شىء ms2934 عليه وحينئذ يستحب للسارق أن يحسم ولا يجب لأن في الحسم
~~ألما شديدا وقد يهلك الضعيف والمداواة بمثل هذا لا تجب بحال وقيل للإمام
~~إجباره والصحيح الأول ويستحب للإمام أن يأمر بالحسم عقب القطع ولا يفعله
~~إلا بإذن السارق إلا على قول من أجبره والسنة أن تعلق اليد المقطوعة في
~~عنقه ثم الذي يوجد في كتب الجمهور أنها تعلق ساعة وأطلقوا ولم يفوضوه إلى
~~رأي الإمام وحكى الإمام وجها أنها لا تعلق ووجها تعلق ثلاثا ووجها الأمر
~~فيه إلى رأي الإمام وهذه الأوجه غريبة ضعيفة
#
# | فرع لو كان على يمينه أصبع زائدة فوجهان أحدهما لا تقطع بل
# رجله اليسرى وأصحهما تقطع ولا يبالى بالزيادة لأن المراد التنكيل بخلاف
~~القصاص فإن مقصوده المساواة ولو كانت اليمين شلاء فإن قال أهل الخبرة إن
~~قطعت لا ينقطع الدم لم تقطع ويكون كمن لا يمين له وإن قالوا ينقطع قطعت
~~واكتفي بها ولو كانت ناقصة أربع أصابع اكتفينا بها لحصول الإيلام والتنكيل
~~وإن لم يبق إلا الكف أو بعض الكف بلا أصابع ففي الاكتفاء بذلك وجهان أو
~~قولان أصحهما الاكتفاء لما ذكرنا وطرد القاضي أبو حامد الوجهين فيما لو
~~كانت يمينه بلا إبهام
#
# | فرع من لا يمين له تقطع رجله اليسرى كما ذكرنا ولو سرق
# فسقطت بآفة أو جناية سقط عنه القطع وقيل يعدل إلى الرجل كما لو فات محل
~~القصاص يعدل إلى بدله وهو الدية PageV10P150 والصحيح الأول لأن القطع تعلق
~~بها ولو سرق مرارا ولم يقطع اكتفي بقطع يمينه عن الجميع كمن زنى أو شرب
~~مرات يلزمه حد واحد
#
# | فرع بدر أجنبي فقطع يمين السارق بغير إذن الإمام لا قصاص عليه
# مستحقة القطع فلو سرى إلى النفس فلا ضمان لأنها متولدة من مستحق لكن يعزر
~~المبادر لافتئاته على الإمام هكذا أطلقوه ويشبه أن يجعل وجوب القصاص على
~~الخلاف في قتل الزاني المحصن ولو قطع يساره جان أو قطعها الجلاد عمدا وجب
~~القصاص على القاطع ولا يسقط عن السارق قطع اليمين فلو قال القاطع ms2935 لم أعلم
~~أنها يساره حلف ولزمته الدية ولو قال الجلاد للسارق أخرج يمينك فأخرج يساره
~~فقطعها فطريقان قال القاضي أبو الطيب وآخرون إن قال المخرج ظننتها اليمين
~~أو أن اليسار تجزىء سقط بها القطع على الأظهر فإن قلنا لا يسقط فقال القاطع
~~علمت أنها اليسار وأنها لا تجزىء لزمه القصاص وإن قال ظننتها اليمين أو
~~أنها تجزىء لزمه الدية وقال الشيخ أبو حامد يراجع القاطع أولا فإن قال
~~علمتها اليسار وأنها لا تجزىء لزمه القصاص وبقي القطع واجبا في اليمين وإن
~~قال ظننتها اليمين أو أن اليسار تجزىء لزمه الدية وفي سقوط قطع اليمين
~~القولان وكلام الإمام وغيره يوافق هذا الطريق إلا أن القصاص إنما يلزم
~~القاطع وإن علم الحال إذا لم يوجد من المخرج قصد بذل وإباحة ولو سقطت يسار
~~السارق بآفة بعد وجوب قطع اليمين فقال أبو اسحاق يسقط قطع اليمين في قول
~~كما في مسألة غلط الجلاد وغلطه الأصحاب وقالوا لا يسقط PageV10P151
#
# | فرع لو كان لمعصمه كفان نقل الإمام عن الأصحاب أنهما تقطعان ولا
# يبالى بالزيادة كالأصبع الزائدة واختار هو أن يفصل فإن تميزت الأصلية
~~وأمكن الاقتصار على قطعها لم تقطع الزائدة وإلا فتقطع فلو أشكل الحال قال
~~الإمام فالذي رأيته للأصحاب أنهما يقطعان ويوافقه ما في فتاوى القفال أن
~~الكفين الباطشتين تقطعان جميعا لأنهما في حكم يد ولهذا لا تجب فيهما ديتان
~~لكن في التهذيب أنه تقطع في السرقة إحداهما فإن سرق ثانيا قطعت الأخرى ولا
~~تقطعان بسرقة واحدة بخلاف الأصبع الزائدة لأنه لا يقع عليها اسم يد وهذا
~~أحسن قال ولو كان يبطش بأحدهما قطعت الباطشة دون الأخرى وإن سرق ثانيا قطعت
~~رجله فلو صارت الأخرى باطشة فسرق ثانيا قطعت هي لا الرجل فإن سرق ثالثا
~~قطعت الرجل
# قلت الصحيح المنصوص أنه لا يقطع إلا إحداهما كما ذكره في التهذيب وقد جزم
~~به جماعة منهم القاضي أبو الطيب وصاحب البحر والشيخ نصر المقدسي وغيرهم
~~ونقله القاضي والمقدسق عن نص الشافعي رحمه الله وقد أوضحته في ms2936 صفة الوضوء
~~من شرح المهذب
# والله أعلم
#
# | فصل في مسائل منثورة في فتاوى القفال إذا كان ثوبه بين يديه
# المسجد فقال لرجل احفظ ثوبي فقال نعم أحفظه فرقد صاحب الثوب وذهب الرجل
~~وترك الثوب فسرق لزمه الضمان ولو سرقه المستحفظ فلا قطع عليه ولو أغلق باب
~~داره أو حانوته وقال للحارس انظر إليه أو PageV10P152 احفظه فأهمله الحارس
~~فسرق ما فيه لم يضمن لأنه محرز في نفسه ولم يدخل تحت يده ولو سرقه الحارس
~~قطع وفي فتاوى الغزالي إذا تغفل السارق الحمامي وسرق الثياب اعتبر في وجوب
~~القطع أن يخرجها من الحمام وأن الموضوع في الصحراء لا يكفي لوجوب القطع
~~أخذه ولا النقل بخطوة ونحوها بل ضبط مثل ذلك أن يقال إحراز مثله بالمعاينة
~~فإذا غيبه عن عينه بحيث لو تنبه له لم يره بأن دفنه في تراب أو واراه تحت
~~ثوبه أو حال بينهما جدار فقد أخرجه من حرزه وأنه لو علم قردا النزول إلى
~~الدار وإخراج المتاع فنقب وأرسل القرد وأخرج المتاع ينبغي أن لا يقطع لأن
~~للحيوان اختيارا بخلاف الأخذ بالمحجن وفي فتاوى البغوي لو وضع ميت على وجه
~~الأرض ونضدت الحجارة عليه كان ذلك كالدفن حتى يجب القطع بسرقة الكفن لا
~~سيما إذا كان لا يمكنهم الحفر
# قلت ينبغي أن لا يقطع إلا إن تعذر الحفر لأنه ليس بدفن
# والله أعلم وأنهم لو كانوا في بحر فطرح الميت في الماء فأخذ رجل كفنه لم
~~يقطع لأنه ظاهر فهو كما لو وضع الميت على شفير القبر فأخذ ولو غيبه الماء
~~فغاص سارق وأخذ الكفن لم يقطع أيضا لأن طرحه لا يعد إحرازا وقد يتوقف في
~~هذا وبالله التوفيق PageV10P153
#
# | باب قطاع الطرق
# فيه أطراف الأول في صفتهم وتعتبر فيهم الشوكة والبعد عن الغوث وأن يكونوا
~~مسلمين مكلفين فالكفار ليس لهم حكم القطاع وإن أخافوا السبيل وقيل
~~والمراهقون لا عقوبة عليهم ويضمنون المال والنفس كما لو أتلفوا في غير هذا
~~الحال وأما الشوكة فقطاع الطريق طائفة يترصدون في المكامن للرفقة ms2937 فإذا
~~رأوهم برزوا قاصدين الأموال معتمدين في ذلك على قوة وقدرة يتغلبون بها
~~وفيهم شرعت العقوبات الغليظة التي سنصفها إن شاء الله تعالى وأما الذين لا
~~يعتمدون قوة ولكن ينتهزون ويختلسون ويولون معتمدين على ركض الخيل أو العدو
~~على الأقدام كما يتعرض الواحد والنفر اليسير لأخذ القافلة فيسلبون شيئا
~~فليسوا بقطاع وحكمهم في الضمان والقصاص حكم غيرهم ولو خرج واحد أو شرذمة
~~يسيرة فقصدهم جماعة يغلبونهم بقوتهم فهم قطاع وإن لم يكثر عددهم لاعتمادهم
~~على الشوكة والنجدة بالإضافة إلى الواحد والشرذمة كذا نقله الإمام عن طرق
~~الأصحاب ويقرب منه ما ذكره ابن كج أنه لو أقام خمسة أو عشرة في كهف أو شاهق
~~جبل فإن مر بهم قوم لهم شوكة وعدة لم يتعرضوا لهم وإن مر قوم قليلو العدد
~~قصدوهم بالقتل وأخذ المال فحكمهم حكم قطاع الطريق في حق الطائفة اليسيرة
~~وإن تعرضوا للأقوياء وأخذوا شيئا فهم مختلسون ورأى الإمام أن يفصل القول في
~~الرفقة اليسيرة والواحد فيقال إن كان خروجهم في مثل ذلك الطريق يعد تضييعا
~~وتغريرا بالنفس والمال فالمتعرضون لهم ليسوا بقطاع وينزل خروجهم في هذه
~~الحالة كترك المال في موضع لا يعد حرزا وأقام الإمام PageV10P154 ما رآه
~~وجها ولو كانت الرفقة يتأتى منهم دفع القاصدين ومقاومتهم فاستسلموا حتى
~~قتلوا وأخذت أموالهم فالقاصدون لهم ليسوا بقطاع لأن ما فعلوه لم يصدر عن
~~شوكتهم بل الرفقة ضيعوا هكذا أطلقه الأصحاب ويجوز أن يقال ليست الشوكة مجرد
~~العدد والعدة بل تحتاج مع ذلك إلى اتفاق كلمة ومتبوع مطاع وعزيمة على
~~القتال والقاصدون للرفقة هكذا يكونون في الغالب والرفقة لا تجتمع كلمتهم
~~ولا يضبطهم مطاع ولا عزم لهم على القتال وخلوهم عن هذه الأمور يوقعهم في
~~التخاذل لا عن قصد منهم فينبغي أن لا يجعلوا مضيعين ولا يخرج قاصدوهم عن
~~كونهم قطاعا ولو أن الرفقة قاتلوهم ونالت كل طائفة من الأخرى فهل هم قطاع
~~فيه احتمالان للإمام أصحهما نعم وبه جزم الغزالي وأما البعد عن الغوث فإنما
~~اشترط ليمكنهم الاستيلاء والقهر ms2938 مجاهرة وذلك إنما يتحقق غالبا في المواضع
~~البعيدة عن العمارة ولو خرج جماعة في المصر فحاربوا أو أغار عسكر على بلدة
~~أو قرية أو خرج أهل أحد طرفي الجلد على الطرف الآخر وكان لا يلحق المقصودين
~~غوث لو استغاثوا فهم قطاع طريق وإن كان يلحقهم غوث فهم منتهبون ليسوا قطاعا
~~وامتناع لحاق الغوث لضعف السلطان أو لبعده وبعد أعوانه وقد يغلب أهل الفساد
~~في مثل هذه الحالة فلا يقاومهم أهل العفة وتتعذر عليهم الاستغاثة ولو دخل
~~جماعة بالليل دارا وكابروا ومنعوا أصحاب الدار من الاستغاثة مع قوة السلطان
~~وحضوره فالأصح أنهم قطاع وبه قطع القفال والبغوي والثاني أنهم سراق والثالث
~~مختلسون
#
# | فرع لا يشترط في قطاع الطريق الذكورة بل لو اجتمع نسوة لهن
# و قوة فهن قاطعات طريق ولا يشترط أيضا شهر السلاح بل PageV10P155
~~الخارجون بالعصي والحجارة قطاع وذكر الإمام أنه يكفي القهر وأخذ المال
~~باللكز والضرب بجمع الكف وفي التهذيب نحوه وكلام جماعة يقتضي أنه لا بد من
~~آلة ولا يشترط العدد بل الواحد إذا كان له فضل قوة يغلب بها الجماعة وتعرض
~~للنفوس والأموال مجاهرا فهو قاطع طريق
# الطرف الثاني في عقوبتهم فإذا علم الإمام من رجل أو من جماعة أنهم
~~يترصدون للرفقة ويخيفون السبيل ولم يأخذوا بعد مالا ولا قتلوا نفسا طلبهم
~~وعزرهم بالحبس وغيره قال ابن سريج والحبس في هذه الحال في غير موضعهم أولى
~~لأنه أحوط وأبلغ في الزجر والإيحاش وإن أخذ قاطع من المال قدر نصاب السرقة
~~قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى فإن عاد مرة أخرى قطعت يده اليسرى ورجله
~~اليمنى وإنما يقطع من خلاف لئلا يفوت جنس المنفعة وسواء كان النصاب لواحد
~~أو لجماعة الرفقة كما سبق في السرقة وإن كان المأخوذ دون نصاب فلا قطع وقال
~~ابن خيران فيه قولان كالقولين في قتل قاطع الطريق هل تعتبر فيه الكفاءة
~~لأنه فارق السرقة في اشتراط الحرز فكذا في النصاب والمذهب الأول لقوله صلى
~~الله عليه وسلم القطع في ربع دينار فصاعدا وما ادعاه ms2939 في الحرز ممنوع بل
~~الذي قاله الأصحاب أنه لو كان المال ضائعا تسير به الدواب بلا حافظ فلا قطع
~~ولو كانت الجمال مقطورة ولم تتعهد كما شرطنا فيها لم يجب القطع وإن قتل
~~قاطع الطريق قتل وهو قتل متحتم ليس سبيله سبيل القصاص وإن جمع بين القتل
~~وأخذ المال قتل وصلب ويعتبر في المال كونه نصابا ويجيء فيه خلاف ابن خيران
~~هذا هو المذهب وخرج ابن سلمة قولا أنه تقطع يده ورجله ويقتل ويصلب وحكى
~~صاحب التقريب PageV10P156 قولا أنه إن قتل وأخذ نصابا قطع وقتل ولم يصلب
~~وإن قتل وأخذ دون نصاب لم يقطع بل يقتل ويصلب وفي كيفية القتل والصلب ذا
~~اجتمعا قولان أظهرهما يقتل ثم يصلب وعلى هذا كم يترك مصلوبا وجهان أصحهما
~~وهو نصه ثلاثا فإذا مضى الثلاث وسال صليبه وهو الودك أنزل وإلا فوجهان
~~أحدهما لا ينزل بل يترك حتى يسيل صليبه وأصحهما ينشل ويكفي ما حصل من
~~النكال ولو خيف التغير قبل الثلاث هل ينزل وجهان أصحهما نعم وبه قال
~~الماسرجسي وغيره والوجه الثاني من الأصل يترك مصلوبا حتى يسيل صديده ويتهرأ
~~ولا ينزل بحال والوجهان متفقان على أن يصلب على خشبة ونحوها وهو الصحيح وعن
~~ابن أبي هريرة أنه يطرح على الأرض حتى يسيل صديده قال الإمام وذكر
~~الصيدلاني أنه يترك حتى يتساقط وفي القلب منه شىء فإني لم أره لغيره وإذا
~~قلنا ينتظر سيلان الصليب لم نبال نتنه ولفظ البغوي في حكاية وجه ابن أبي
~~هريرة أنه يترك حتى يسيل صديده إلا أن يتأذى به الأحياء وما ذكره الإمام
~~أقرب إلى سياق ذلك الوجه
# والقول الثاني في كيفية القتل أنه يصلب حيا ثم يقتل وعلى هذا كيف يقتل
~~أيترك بلا طعام وشراب حتى يموت أم يجرح حتى يموت أم يترك مصلوبا ثلاثا ثم
~~ينزل ويقتل فيه أوجه ويعرف بهذا أن الصلب على هذا القول يراد به صلب لا
~~يموت منه وتقدم في كتاب الجنائز حكم الصلاة عليه وأن الخلاف السابق في
~~إنزاله عن ms2940 الخشبة بعد ثلاث وتركه جار تفريعا على القول الثاني أما إذا لم
~~يأخذ مالا ولا قتل ولكن كثر جمع القاطعين وكان ردءا لهم وأرغب الرفقة عليه
~~كما لا حد في مقدمات الزنى ولو أخذ بعضهم أقل من نصاب فكذلك الحكم إذا
~~شرطنا النصاب ولا يكمل نصابه بما أخذه غيره وفيما يعاقب به الردء وجهان
~~أصحهما يعزره الإمام باجتهاده بالحبس PageV10P157 أو التغريب أو سائر وجوه
~~التأديب كسائر المعاصي والثاني يغربه بنفيه إلى حيث يرى وليختر جهة يحف بها
~~أهل النجدة من أصحاب الإمام وإذا عين صوبا منعه العدول إلى غيره وعلى هذا
~~هل يعزر في البلد المنفي إليه بضرب وحبس وغيرهما أم يكفي النفي وجهان
# قلت الأصح أنه إلى رأي الإمام وما اقتضته المصلحة
# والله أعلم
#
# | فرع من اجتمع عليه قتل وصلب فمات فهل يجب صلبه وجهان أحدهما
# لأن القتل والصلب مشروعان تعذر أحدهما فوجب الآخر والثاني لا وبه قال
~~الشيخ أبو حامد وينسب إلى النص لأنه تابع للقتل فسقط بسقوط المتبوع
# الطرف الثالث في حكم هذه العقوبة وهو أمران الأول السقوط بالتوبة وقد سبق
~~أن قاطع الطريق إذاهرب يطلب ويقام ما يستوجبه من حد أو تعزير فلو تاب قبل
~~القدرة عليه سقط ما يختص بقطع الطريق من العقوبات على المذهب وقيل قولان
~~وإن تاب بعد القدرة لم يسقط على المذهب وقيل قولان وهل تؤثر التوبة في
~~إسقاط حد الزنى والسرقة والشرب في حق غير قاطع الطريق وفي حقه قبل القدرة
~~وبعدها فيه قولان سبقا الأظهر لا يسقط صححه الإمام والبغوي وغيرهما وهو
~~منسوب إلى الجديد لإطلاق آية الزنى وقياسا على الكفارة ورجح جماعة من
~~العراقيين السقوط
# قلت رجح الرافعي في المحرر منع السقوط وهو أقوى
# والله أعلم PageV10P158
# ثم ما يسقط بالتوبة في حق قاطع الطريق قبل القدرة يسقط بنفس التوبة وأما
~~توبته بعد القدرة وتوبة الزاني والسارق فوجهان أحدهما كذلك ويكون إظهار
~~التوبة كإظهار الإسلام تحت السيف والثاني يشترط مع التوبة إصلاح العمل
~~ليظهر صدقه فيها ونسب الإمام هذا الوجه ms2941 إلى القاضي حسين والأول إلى سائر
~~الأصحاب والذي ذكره جماعة من العراقيين والبغوي والروياني هو ما نسبه إلى
~~القاضي واحتجوا بظاهر القرآن قال الله تعالى في قطاع الطريق @QB@ إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم @QE@ لم يذكر غير التوبة وقال في الزنى @QB@
~~فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما @QE@ وفي السرقة @QB@ فمن تاب من بعد ظلمه
~~وأصلح @QE@ قال الإمام معرفة إصلاح العمل بأن يمتحن سرا وعلنا فإن بدا
~~الصلاح أسقطنا الحد عنه وإلا حكمنا بأنه لم يسقط قال الإمام وهذا مشكل لأنه
~~لا سبيل إلى حقيقته وإن خلي فكيف يعرف صلاحه ويشبه أن يقال تفريعا على هذا
~~إذا أظهر التوبة امتنعنا من إقامة الحد فإن لم يظهر ما يخالف الصلاح فذاك
~~وإن ظهر أقمنا عليه الحد وقد ذكرنا في باب حد الزنى في موضع القولين في
~~سقوط الحد بالتوبة طريقين أحدهما تخصيصهما بمن تاب قبل الرفع إلى القاضي
~~فإن تاب بعد الرفع لم يسقط قطعا والثاني طردهما في الحالين وقد يرجع هذا
~~الخلاف إلى أن التوبة بمجردها تسقط الحد أم يعتبر الإصلاح إن اعتبرناه
~~اشترط مضي زمن يظهر به الصدق فلا تكفي التوبة بعد الرفع
#
# | فرع إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة فإن كان قد قتل سقط
# القتل فللولي أن يقتص وله العفو هذا هو المذهب وفيه وجه شاذ يسقط القصاص
~~فلا يبقى عليه شىء أصلا وحكي وجه PageV10P159 أنه يسقط بالتوبة القصاص وحد
~~القذف لأنهما يسقطان بالشبهة كحدود الله تعالى ونقله ابن القطان في القذف
~~قولا قديما وليس بشىء وإن كان قد قتل وأخذ المال سقط الصلب وانحتام القتل
~~وبقي القصاص وضمان المال وفي القصاص ما ذكرنا وإن كان قد أخذ المال سقط قطع
~~الرجل وكذا قطع اليد على المذهب
# الأمر الثاني في حكم قتله فإذا قتل قاطع الطريق خطأ بأن رمى شخصا فأصاب
~~غيره أو شبه عمد لم يلزمه القتل وتكون الدية على عاقلته وإن قتل عمدا فقد
~~سبق أنه يتحتم قتله واختلفوا في حكم قتله فقالت طائفة وهو الأصح ms2942 هذا قتل
~~فيه معنى القصاص ومعنى الحدود لأنه في مقابلة قتل ولكن لا يصح العفو عنه
~~ويتعلق استيفاؤه بالسلطان وما المغلب من المعنيين فيه قولان وقال آخرون هل
~~يتمحض حقا لله تعالى أم فيه أيضا حق آدمي قولان أظهرهما الثاني ويقال على
~~هذا القول أصل القتل في مقابلة القتل والتحتم حق لله تعالى ويتفرع على هذا
~~الخلاف صور
# منها لو قتل قاطع الطريق من لا يكافئه كابنه وعبد وذمي فإن لم يراع معنى
~~القصاص وحق الآدمي قتلناه حدا ولم نبال بعدم الكفاءة وإن راعيناه لم نقتله
~~به وأوجبنا الدية أو القيمة ولو قتل عبد نفسه فقال ابن أبي هريرة والقاضي
~~حسين هو على الخلاف وقال أبو إسحق لا يقتل قطعا كما لا يقطع إذا أخذ مال
~~نفسه واختاره الصيدلاني PageV10P160
# ومنها لو مات فإن راعينا القصاص أخذنا الدية من تركته وإلا فلا شىء فيها
# ومنها لو قتل في قطع الطريق جماعة فإن راعينا القصاص قتل بواحد وللباقين
~~الديات فإن قتلهم مرتبا قتل بالأول ولو عفا ولي الأول لم يسقط ذكره البغوي
~~وإن لم نراع القصاص قتل بهم ولا دية
# ومنها لو عفا الولي على مال إن راعينا القصاص سقط القصاص ووجب المال وقتل
~~حدا كمرتد وجب عليه قصاص وعفي عنه وإن لم نراعه فالعفو لغو
# ومنها لو تاب قبل القدرة لم يسقط القصاص إن راعينا معناه ويسقط الحد وإلا
~~فلا شىء عليه
# ومنها لو قتل بمثقل أو بقطع عضو فإن راعينا القصاص قتلناه بمثل ما قتل
~~وإلا فيقتل بالسيف كالمرتد
# ومنها لو قتله شخص بغير إذن الإمام إن راعينا القصاص لزمه الدية لورثته
~~ولا قصاص لأن قتله متحتم ويجيء فيه وجه وإن لم نراعه فليس عليه إلا التعزير
~~لافتئاته على الإمام
#
# | فرع إذا جرح قاطع الطريق جرحا ساريا فهو قاتل وقد سبق حكمه
# جرح جرحا واقفا نظر إن كان مما لا قصاص فيه كالجائفة فواجبه المال ولا
~~قتل وإن كان مما فيه قصاص كقطع يد ورجل قوبلت بمثله وهل يتحتم القصاص ms2943 في
~~الجراحة فيه أقوال أظهرها لا كما لا كفارة والثاني نعم والثالث يتحتم في
~~اليدين والرجلين دون الأنف والأذن والعين وغيرها قال ابن الصباغ لو قطع يد
~~رجل ثم قتله فإن قلنا الجراحة لا تتحتم فهو كما لو قطعه في غير المحاربة ثم
~~قتله فيها PageV10P161 وسيأتي إن شاء الله تعالى
# وإن قلنا يتحتم قطع ثم قتل
# ولو قطع في المحاربة وأخذ المال نظر إن قطع يمينه فإن قلنا لا يتحتم وعفا
~~أخذ دية اليد وقطعنا يمين المحارب ورجله اليسرى حدا وإن لم يعف أو قلنا
~~يتحتم قطعت يمينه بالقصاص وقطعت رجله حدا كما لو قطع الطريق ولا يمين له
~~وإن قطع يساره فإن قلنا لا يتحتم وعفا أخذ الدية وقطعت يده اليمنى ورجله
~~اليسرى وإن لم يعف أو قلنا بالتحتم قطعت يساره وتؤخر قطع اليمين والرجل
~~اليسرى حتى تندمل اليسار ولا يوالى بين عقوبتين
#
# | فصل يوالى على قاطع الطريق بين قطع يده ورجله لأن قطعهما عقوبة
# واحدة كالجلدات في الحد الواحد وإن كان مقطوع اليمين قطعت رجله اليسرى
~~ولا تجعل اليد اليسرى بدلا عن اليمنى فإن كان مفقود اليد اليمنى والرجل
~~اليسرى قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى ولو قطع يسار انسان وسرق قطعت يساره
~~قصاصا وأمهل إلى الاندمال ثم تقطع يمينه عن السرقة ولا يوالى لأنهما
~~عقوبتان مختلفتان وقدم القصاص لأن العقوبة التي هي حق آدمي آكد من التي هي
~~حق الله تعالى لأنها تسقط بما لا تسقط به عقوبة الآدمي بخلاف الحقوق
~~المالية فإن فيها ثلاثة أقوال في أنه يقدم حق الله تعالى أم الآدمي أم
~~يستويان لاستوائهما في التأكد وعدم السقوط بالشبهة ولو وجب قطع اليد اليمنى
~~والرجل اليسرى بقطع الطريق وقطع اليد اليسرى بقصاص قدم قطع اليسرى قصاصا ثم
~~يمهل إلى الاندمال ثم يقطع العضوان لقطع الطريق ولو استحقت يمينه بقصاص
~~وقطع للطريق فإن عفا PageV10P162 مستحق القصاص قطعت يمينه مع رجله اليسرى
~~حدا وإلا فيقدم القصاص وتقطع الرجل اليسرى عن الحد وتقطع عقيب القصاص وقيل
~~يمهل بها ms2944 إلى الاندمال والأول أصح ولو استحقت يده اليمنى ورجله اليسرى
~~بقصاص وقطع طريق نظر إن عفا مستحق القصاص قطع العضوان عن الحد وإن اقتص
~~فيهما سقط الحد لفوات محله الذي تعلق به ولو قطع العضوين في قطع الطريق
~~وأخذ المال فإن قلنا الجراحة في قطع الطريق لا تتحتم فهو كما لو قطع
~~العضوين في غير المحاربة وقطع أيضا الطريق وإن قلنا تتحتم قطعناهما قصاصا
~~وسقط الحد كذا ذكره الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهما وسووا بين قطع
~~العضوين قبل أخذ المال وبعده قال صاحب المهذب إن قلنا بالتحتم فإن تقدم أخذ
~~المال واقتص في العضوين سقط الحد وإن تقدم قطع العضوين ثم أخذ المال لم
~~يسقط بالقصاص حد قطع الطريق بل تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى
#
# | فصل اجتمع عليه عقوبات آدميين كحد قذف وقصاص عضو وقصاص نفس فإن
# حضر المستحقون وطلبوا حقوقهم جميعا جلد ثم قطع ثم قتل ويبادر بالقتل بعد
~~القطع ولا يبادر بالقطع بعد الجلد إن كان مستحق القتل غائبا لأنه قد يهلك
~~بالموالاة فيفوت قصاصه وإن كان حاضرا وقال عجلوا القطع وأنا أبادر بالقتل
~~بعد القطع فوجهان أحدهما يبادر لأن التأخير كان حقه وقد رضي بالتقديم
# وأصحهما المنع خوفا من هلاكه بالموالاة ورأى الإمام تخصيص الوجهين بمن
~~خيف موته بالموالاة بحيث يتعذر قصاص النفس لانتهائه إلى حركة PageV10P163
~~المذبوح ورأى الجزم بالمبادرة إذا أمكن استيفاء القصاص بعد القطع أما إذا
~~لم يجتمعوا على الطلب فإن أخر مستحق النفس حقه جلد فإذا برأ قطع وإن أخر
~~مستحق الطرف حقه جلد ويتعذر القتل لحق مستحق الطرف وعلى مستحق النفس الصبر
~~حتى يستوفي مستحق الطرف حقه قال الغزالي ولو مكن مستحق النفس من القتل وقيل
~~لمستحق الطرف بادر وإلا ضاع حقك لفوات محله لم يكن بعيدا ولو بادر مستحق
~~النفس فقتله كان مستوفيا حقه ورجع مستحق الطرف إلى الدية ولو أخر مستحق
~~الجلد حقه فقياس ما سبق أن يصبر الآخران وإذا اجتمع عليه حدود قذف لجماعة
~~حد لكل واحد حدا ولا ms2945 يوالى بل يمهل بعد كل حد حتى يبرأ هكذا ذكره البغوي
~~وغيره لكنه سبق في القصاص أنه يوالى بين قطع الأطراف قصاصا وقياسه أن يوالى
~~بين الحدود وذكروا تفريعا على الأول الوجهين فيما لو وجب على عبد حدان لقذف
~~شخصين هل يوالى أصحهما عند البغوي لا لأنهما حدان والثاني نعم لأنهما كحد
~~حر قال الروياني هذا أقرب إلى المذهب وأما ترتيب حدود القذف فينبغي أن يقال
~~إن قذفهم مرتبا حد للأول فالأول وإن قذفهم بكلمة وقلنا بالأظهر إنه يتعدد
~~الحد أقرع
#
# | فرع اجتمع عليه حدود لله تعالى بأن شرب وزنى وهو بكر وسرق
# قتل بردة قدم الأخف فالأخف وتجب رعاية هذا الترتيب والإمهال سعيا في
~~إقامة الجميع وأخفها حد الشرب ثم يمهل حتى يبرأ ثم يجلد للزنى ويمهل ثم
~~يقطع فإذا لم يبق إلا القتل قتل ولم يمهل وحكى أبو بكر الطوسي وجها أنه إذا
~~كان فيها قتل يوالى PageV10P164 بلا إمهال والصحيح الأول وبه قطع الجمهور
~~ولو اجتمع معها أخذ مال في محاربة قطعت يده ورجله بعد جلد الزنى وهل يوالى
~~بين قطع اليد والرجل أم يؤخر قطع الرجل حتى تندمل اليد وجهان أحدهما يؤخر
~~لأن اليد مقطوعة عن السرقة والرجل عن المحاربة ولا يوالى بين حدين وأصحهما
~~وهو المنصوص يوالى لأن اليد تقع عن المحاربة والسرقة فصار كما لو انفردت
~~المحاربة ولو اجتمعت عقوبات لله تعالى ولآدمي بأن انضم إلى هذه العقوبات حد
~~قذف قدم حد القذف على حد الزنى نص عليه واختلفوا لم قدم فقال أبو إسحق
~~وجماعة لأنه حق آدمي وقال ابن أبي هريرة لأنه أخف والأول أصح عند الأصحاب
~~وفيما يقدم من حد الشرب والقذف وجهان بناء على المعنيين ويجريان في حد
~~الزنى وقصاص الطرف والإمهال بعد كل عقوبة إلى الاندمال على ما ذكرنا ولو
~~كان الواجب بدل قتل الردة قتل قصاص فالقول في الترتيب والإمهال كذلك ولو
~~اجتمع الرجم للزنى وقتل قصاص فهل يقتل رجما بإذن الولي ليتأدى الحقان أم
~~يسلم إلى الولي ليقتله قصاصا ms2946 وجهان أصحهما الثاني
# ولو كان الواجب قتل محاربة فهل يجب التفريق بين الحدود المقامة قبل القتل
~~وجهان أحدهما لا لجنه متحتم القتل فلا معنى للإمهال بخلاف قتل الردة
~~والقصاص فإنه يتوقع الإسلام والعفو وأصحهما نعم لأنه قد يموت بالموالاة
~~فتفوت سائر الحدود ولو اجتمع قتل محاربة مع قصاص في غير محاربة نظر إن سبق
~~قتل المحاربة قتل حدا ويعدل صاحب القصاص إلى الدية وإن سبق قتل القصاص خير
~~الولي فيه فإن عفا قتل وصلب للمحاربة وإن اقتص عدل لقتل المحاربة إلى الدية
~~وهل يصلب فيه الخلاف المذكور فيما إذا مات المحارب قبل قتله PageV10P165
~~ولو سرق ثم قتل في المحاربة فهل يقطع للسرقة ويقتل للمحاربة أم يقتصر على
~~القتل والصلب ويندرج حد السرقة في حد المحاربة وجهان
#
# | فرع من زنى مرارا وهو بكر حد لها حدا واحدا وكذا لو
# مرارا وهل يقال تجب حدود ثم تعود إلى حد واحدة أم لا يجب إلا حد وتجعل
~~الزنيات كالحركات في زنية واحدة ذكروا فيه احتمالين ولو زنى أو شرب فأقيم
~~عليه الحد ثم زنى أو شرب أقيم عليه حد آخر فإن لم يبرأ من الأول أمهل حتى
~~يبرأ ولو أقيم عليه بعض الحد فارتكب الجريمة ثانيا دخل الباقي في الحد
~~الثاني وإذا زنى فجلد ثم زنى قبل التغريب جلد ثانيا وكفاه تغريب واحد ولو
~~جلد خمسين فزنى ثانيا جلد مائة وغرب ودخل في المائة والخمسون الباقية ولو
~~زنى وهو بكر ثم زنى قبل أن يحد وقد أحصن فهل يكتفى بالرجم ويدخل فيه الجلد
~~أم يجمع بينهما وجهان أصحهما عند الإمام والغزالي الأول وأصحهما عند البغوي
~~وغيره الثاني لاختلاف العقوبتين وعلى هذا فهل يجلد مائة ويغرب عاما ثم يرجم
~~أم يجلد ويرجم ويدخل التغريب في الرجم وجهان أصحهما الثاني
# ولو زنى عبد فعتق قبل الحد وزنى ثانيا فإن كان بكرا جلد مائة وغرب عاما
~~وإن كان محصنا جلد خمسين ثم رجم هكذا أطلقه البغوي ويشبه أن يكون على
~~الخلاف فيمن زنى وهو بكر ثم ms2947 زنى وهو محصن
# ولو زنى ذمي محصن ثم نقض العهد واسترق فزنى ثانيا ففي دخول الجلد في
~~الرجم الوجهان قال البغوي الأصح المنع فيجلد خمسين ثم يرجم وإن قلنا بتغريب
~~العبد ففي اندراج التغريب في الرجم الوجهان PageV10P166
#
# | فصل لا يثبت قطع الطريق إلا بشهادة رجلين ويشترط في الشهادة التفصيل
# وتعيين قاطع الطريق ومن قتله أو أخذ ماله وتقاس صوره بما سبق في الشهادة
~~على السرقة ولو شهد اثنان من الرفقة نظر إن لم يتعرضا لقصد المشهود عليه
~~نفسا ومالا قبلت شهادتهما وليس على القاضي أن يبحث عنهما هل هما من الرفقة
~~أم لا فإن بحث فلهما أن لا يجيبا وإن لم يثبتا على الشهادة وإن قالا قطع
~~هذا وهؤلاء علينا الطريق فأخذوا مالنا ومال رفقتنا لم تقبل شهادتهما في حق
~~أنفسهما ولا في حق غيرهما وقيل في حق غيرهما قولان والمذهب الأول لأنهما
~~صارا عدوين قال الماسرجسي وغيره لو شهد رجلان بوصية لهما فيها نصيب أو
~~إشراف لم تقبل في شىء وإن قالا نشهد بها سوى ما يتعلق بنا من المال
~~والإشراف قبلت شهادتهما
#
# | فصل يحسم موضع القطع من قاطع الطريق كما سبق في السارق ويجوز
# تحسم اليد ثم تقطع الرجل وأن تقطعا جميعا ثم تحسما قال العبادي في الرقم
~~إن قلنا إن قتل قاطع الطريق يراعى فيه معنى القصاص لزمه الكفارة وإن قلنا
~~حد محض فلا كفارة PageV10P167
#
# | باب حد شارب الخمر
# شرب الخمر من كبائر المحرمات قال الأصحاب عصير العنب إذا اشتد وقذف
~~بالزبد حرام بالإجماع وسواء قليله وكثيره ويفسق شاربه ويلزمه الحد ومن
~~استحله كفر وعصير الرطب النيء كعصير العنب النيء كذا ذكره البغوي وطائفة
~~وحكاه الروياني عن بعضهم واستغربه واختار كونه كسائر الأشربة أما سائر
~~الأشربة المسكرة فهي في التحريم ووجوب الحد عندنا كعصير العنب لكن لا يكفر
~~مستحلها لاختلاف العلماء فيها وذكر الأصحاب خلافا في أن اسم الخمر هل
~~يتناولها والأكثرون على المنع وكل شراب حكمنا بتحريمه فهو نجس وبيعه باطل
~~وما لا يسكر من الأنبذة ms2948 لا يحرم لكن يكره شرب المنصف والخليطين للحديث
~~الناهي عنهما والمنصف ما عمل من تمر ورطب وشراب الخليطين ما عمل من بسر
~~ورطب وقيل ما عمل من تمر وزبيب وسبب النهي أن الإسكار يسرع إليه بسبب الخلط
~~قبل أن يتغير طعمه فيظن الشارب أنه ليس بمسكر ويكون مسكرا وهذا كالنهي عن
~~الانتباذ في الأوعية التي كانوا ينبذون فيها كالدباء وهو القرع والحنتم وهو
~~جرار خضر والنقير وهو جذع ينقر ويتخذ منه إناء والمزفت وهو المطلي بالزفت
~~وهو القار ويقال له المقير لأن هذه الأوعية يشتد فيها ولا يعلم به بخلاف
~~الأسقية من الأدم
# قلت والنهي عن هذه الأوعية منسوخ ثبت نسخه من كلام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في صحيح مسلم
# والله أعلم
# وفي الباب طرفان الأول في الشراب الموجب للحد فكل ملتزم لتحريم المشروب
~~شرب ما يسكر جنسه مختارا بلا ضرورة ولا عذر لزمه الحد فهذه خمسة قيود
~~PageV10P168
# الأول الملتزم فلا حد على صبي ومجنون وحربي والمذهب أن الذمي لا يحد
~~بالخمر وأن الحنفي يحد بشرب النبيذ وإن كان لا يعتقد تحريمه ويأتي في
~~الشهادة إن شرب الحنفي النبيذ هل يفسق به وترد شهادته إن شاء الله تعالى
# الثاني قولنا شرب ما يسكر جنسه يخرج بلفظ الشرب ما لو احتقن أو استعط
~~بالخمر فلا حد لأن الحد للزجر ولا حاجة فيه إلى الزجر وقيل يحد وقيل يحد في
~~السعوط دون الحقنة والأول أصح ويتعلق بكون المشروب مسكرا في جنسه صور منها
~~أنه يدخل فيه النبيذ ودردي الخمر والثخين منها إذا أكله بخبز أو ثرد فيها
~~وأكل الثريد أو طبخ بها وأكل المرق فيحد بكل ذلك ولا يحد بأكل اللحم
~~المطبوخ بها ولا بأكل خبز أو معجون عجن بها على الصحيح فيهما وعلى هذا قال
~~الإمام من شرب كوز ماء فيه قطرات خمر والماء غالب لم يحد لاستهلاك الخمر
# الثالث كون الشارب مختارا فلا حد على من أوجر قهرا والمذهب أنه لا يحد من
~~أكره حتى شرب وذكر ابن ms2949 كج فيه وجهين
# الرابع أن لا يكون مضطرا فلو غص بلقمة ولم يجد ما يسيغها غير الخمر وجب
~~عليه إساغتها بالخمر ولا حد وحكى إبرهيم المروذي في تحريم الإساغة وجهين
~~لعموم النهي والمذهب الأول وأما شربها للتداوي والعطش والجوع إذا لم يجد
~~غيرها ففيه أوجه أصحها والمنصوص وقول الأكثرين لا يجوز لعموم النهي ولأن
~~بعضها يدعو إلى بعض
# والثاني يجوز كما يجوز شرب البول والدم لذلك وكما يتداوى بالنجاسات كلحم
~~الحية والسرطان والمعجون فيه خمر
# والثالث يجوز للتداوي دون العطش والجوع ورجحه الروياني
# والرابع عكسه لأن دفع العطش موثوق به في الحال وهذا هو الصحيح عند الإمام
~~ونقل اتفاق الأصحاب على تحريم التداوي قال وبلغنا عن PageV10P169 آحاد من
~~المتأخرين لبس بجوازه من غير تدوين في كتاب
# والخامس يجوز للعطش دون الجوع لأنها تحرق كبد الجائع ثم الخلاف في
~~التداوي مخصوص بالقليل الذي لا يسكر ويشترط خبر طبيب مسلم أو معرفة
~~المتداوي إن عرف ويشترط أن لا يجد ما يقوم مقامها ويعتبر هذان الشرطان في
~~تناول سائر الأعيان النجسة ولو قال الطبيب يتعجل بها الشفاء فالأصح أنه
~~كرجاء الشفاء ثم قال القاضي حسين والغزالي لا حد على المتداوي وإن حكمنا
~~بالتحريم لشبهة الخلاف وقال الإمام أطلق الأئمة المعتبرون أقوالهم في طرقهم
~~أن التداوي حرام موجب للحد وإذا جوزنا الشرب للعطش لزمه الشرب كتناول
~~الميتة للمضطر ولا حد وإذا لم نجوزه ففي الحد الخلاف كالتداوي
# الخامس أن لا يكون له عذر في الشرب فلو شرب قريب عهد بالاسلام وادعى جهل
~~التحريم لم يحد فلو قال علمت التحريم وجهلت الحد وجب الحد ولو شرب خمرا وهو
~~يظن أنه يشرب غير مسكر في جنسه فلا حد وإن سكر منه لم يلزمه قضاء الصلوات
~~كالمغمى عليه وإن علم أنه من جنس المسكر وظن أن ذلك القدر لا يسكر حد ولزمه
~~قضاء الصلوات الفائتة في السكر
#
# | فرع إنما يجب الحد إذا ثبت الشرب بإقراره أو شهادة رجلين وفي
# الشيخ أبي حامد أنه يجب أيضا إذا علمنا ms2950 شربه المسكر بأن رأيناه شرب من
~~شراب إناء شرب منه غيره فسكر وليكن هذا مبنيا على أن القاضي يقضي بعلمه ولا
~~تعويل على النكهة وظهور الرائحة منها ولا على مشاهدة سكره وتقيئه الخمر
~~لاحتمال غلط أو إكراه ثم صيغة المقر والشاهد إن كانت مفصلة بأن قال شربت
~~الخمر أو شربت ما شرب منه غيري فسكر منه وأنا به عالم مختار وفصل الشاهد
~~PageV10P170 كذلك فذاك وإن قال شربت الخمر أو ما شربه غيري فشرب منه فسكر
~~منه واقتصر عليه أو شهد اثنان أنه شرب الخمر من غير تعرض للعلم والاختيار
~~فوجهان أحدهما لا حد لاحتمال الجهل والإكراه كما لا بد من التفصيل في الزنى
~~وبهذا قال القاضي أبو حامد واختاره الإمام وأصحهما وأشهرهما وظاهر النص وبه
~~قطع بعضهم يجب الحد لأن إضافة الشرب إليه حاصلة والأصل عدم الإكراه والظاهر
~~من حال الآكل والشارب العلم بما يشربه وصار كالإقرار بالبيع والطلاق
~~وغيرهما والشهادة عليها لا يشترط فيها تعرض للاختيار والعلم بخلاف الزنى
~~فإنه يطلق على مقدماته وفي الحديث العينان تزنيان
# فروع ما يزيل العقل من غير الأشربة كالبنج حرام لكن لا حد في تناوله ولو
~~احتيج في قطع اليد المتآكلة إلى زوال عقله هل يجوز ذلك يخرج على الخلاف في
~~التداوي بالخمر
# قلت الأصح الجواز وقد سبق في مسائل طلاق السكران ومن زال عقله ما يقتضي
~~الجزم به ولو احتاج إلى دواء يزيل العقل لغرض صحيح جاز تناوله قطعا كما سبق
~~هناك
# والله أعلم
# الند المعجون بالخمر نجس قال ابن الصباغ ولا يجوز بيعه وكان ينبغي أن
~~يجوز كالثوب النجس لإمكان تطهيره بنقعه في الماء ومن يتبخر به هل يتنجس فيه
~~وجهان كدخان النجاسة
# الطرف الثاني في الحد الواجب في الشرب وهو أربعون جلدة على الحر وعشرون
~~على الرقيق واختار ابن المنذر أنه ثمانون وهل يجوز أن يضرب بالأيدي والنعال
~~وأطراف الثياب والسوط أم يتعين ما عدا السوط أم يتعين السوط فيه
~~PageV10P171 ثلاثة أوجه الصحيح الأول وهو جواز الجميع ولو رأى الإمام ms2951 أن
~~يبلغ به ثمانين أو ما بينها وبين الأربعين جاز على الأصح فعلى هذا هل
~~الزيادة تعزير أم حد وجهان أصحهما عند الجمهور تعزير لأنها لو كانت حدا لم
~~يجز تركها وتركها جائز فعلى هذا هو تعزيرات على أنواع من هذيان يصدر منه
~~ونحوه والثاني أن الزيادة حد لأن التعزير لا يكون إلا على جناية مخففة ثم
~~كان ينبغي أن لا ينحصر في ثمانين وتجوز الزيادة عليها وهي غير جائزة
~~بالاتفاق وعلى هذا حد الشرب مخصوص بأن يتحتم بعضه ويتعلق بعضه باجتهاد
~~الإمام
#
# | فصل في كيفية الجلد في الزنى والقذف والشرب وهو بسوط معتدل الحجم
# بين القضيب والعصا وبه تعتبر الخشبات ولا يكون رطبا ولا شديد اليبوسة
~~خفيفا لا يؤلم ويضرب ضربا بين ضربين فلا يرفع الضارب يده فوق رأسه بحيث
~~يبدو بياض إبطه لأنه يشتد ألمه ولا يضع السوط عليه وضعا فإنه لا يؤلم ولكن
~~يرفع ذراعه ليكسب السوط ثقلا فإن كان المجلود رقيق الجلد يدمى بالضرب
~~الخفيف لم يبال به ويفرق السياط على الأعضاء ويتقي الوجه والمقاتل كثغرة
~~النحر والفرج ونحوهما وهل يجتنب الرأس وجهان أصحهما عند الجمهور لا لأنه
~~مستور بالشعر بخلاف الوجه ولا تشد يده بل تترك يداه ليتقي بهما ولا يلقى
~~على وجهه ولا يمد ولا يجرد عن الثياب بل يترك عليه قميص أو قميصان ولا يترك
~~عليه ما يمنع الألم من جبة محشوة وفروة ويجلد الرجل قائما والمرأة
~~PageV10P172 جالسة وتلف أو تربط عليها ثيابها ويتولى لف ثيابها امرأة وأما
~~الضرب فليس من شأن النساء فيتولاه رجل ويوالي بين الضربات ولا يجوز أن يفرق
~~فيضرب في كل يوم سوطا أو سوطين لأنه لا يحصل به إيلام وتنكيل وزجر ولو جلد
~~في الزنى في يوم خمسين متوالية وفي يوم يليه خمسين كذلك أجزأ قال الإمام في
~~ضبط التفريق إن كان بحيث لا يحصل من كل دفعة ألم له وقع كسوط أو سوطين في
~~كل يوم لم يجز وإن كان يؤلم ويؤثر بماله وقع فإن لم يتخلل ms2952 زمن يزول فيه
~~الألم الأول كفى وإن تخلل لم يكف على الأصح
#
# | فرع لا يقام حد الشرب في السكر بل يؤخر حتى يضيق
#
# | فرع لا تقام الحدود في المسجد ولا التعزير فإن فعل وقع الموقع
# في أرض مغصوبة
# PageV10P173
# | باب التعزير
# هو مشروع في كل معصية ليس فيها حد ولا كفارة سواء كانت من مقدمات ما فيه
~~حد كمباشرة أجنبية بغير الوطء وسرقة ما لا قطع فيه والسب والإيذاء بغير قذف
~~أو لم يكن كشهادة الزور والضرب بغير حق والتزوير وسائر المعاصي وسواء تعلقت
~~المعصية بحق الله تعالى أم بحق آدمي ثم جنس التعزير من الحبس أو الضرب جلدا
~~أو صفعا إلى رأي الإمام فيجتهد ويعمل ما يراه من الجمع بينهما والاقتصار
~~على أحدهما وله الاقتصار على التوبيخ باللسان على تفصيل يأتي إن شاء الله
~~تعالى
# قال الإمام قال الأصحاب عليه أن يراعي الترتيب والتدريج كما يراعيه دافع
~~الصائل فلا يرقى إلى مرتبة وهو يرى ما دونها مؤثرا كافيا وأما قدر التعزير
~~فإن كان من غير جنس الحد كالحبس تعلق باجتهاد الإمام وإن رأى الجلد فيجب أن
~~ينقص عن الحد وفي ضبطه أوجه أحدها أنه يفرق بين المعاصي وتقاس كل معصية بما
~~يناسبها من الجناية الموجبة للحد فيعزر في الوطء المحرم الذي لا يوجب حدا
~~وفي مقدمات الزنى دون حد الزنى وفي الإيذاء والسب بغير قذف دون حد القذف
~~وفي إدارة كأس الماء على الشرب تشبيها بشاربي الخمر دون حد الخمر وفي
~~مقدمات السرقة دون حد السرقة وعلى هذا فتعزير الحر يعتبر بحده والعبد بحده
~~والوجه الثاني أن جميع المعاصي سواء ولا يزاد تعزير على عشر جلدات للحديث
~~الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط
~~إلا في حد والثالث وهو الأصح عند الجمهور وظاهر النص أنه تجوز الزيادة على
~~عشرة بحيث ينقص عن أدنى حدود المعزر فلا يزاد تعزير حر على تسع وثلاثين
~~جلدة ولا العبد على تسع عشرة PageV10P174 والحديث قال بعضهم إنه ms2953 منسوخ
~~واستدل بعمل الصحابة رضي الله عنهم بخلافه من غير إنكار والرابع يعتبر أدنى
~~الحدود على الإطلاق فلا يزاد حر ولا عبد على تسع عشرة والخامس حكاه البغوي
~~الاعتبار بحد الحر فيبلغ بالحر والعبد تسعا وثلاثين
#
# | فصل من الأصحاب من يخص لفظ التعزير بضرب الإمام أو نائبه للتأديب
# في غير حد ويسمي ضرب الزوج زوجته والمعلم الصبي والأب ولده تأديبا لا
~~تعزيرا ومنهم من يطلق التعزير على النوعين وهو الأشهر فعلى هذا مستوفي
~~التعزير الإمام والزوج والأب والمعلم والسيد أما الإمام فيتولى بالولاية
~~العامة إقامة العقوبات حدا وتعزيرا والأب يؤدب الصغير تعليما وزجرا عن سيء
~~الأخلاق وكذا يؤدب المعتوه بما يضبطه ويشبه أن تكون الأم في زمن الصبي في
~~كفالته كذلك كما ذكرنا في تعليم أحكام الطهارة والصلاة والأمر بها والضرب
~~عليها أن الأمهات كالآباء والمعلم يؤدب الصبي بإذن الولي ونيابة عنه والزوج
~~يعزر زوجته في النشوز وما يتعلق به ولا يعزرها فيما يتعلق بحق الله تعالى
~~والسيد يعزر في حق نفسه وكذا في حق الله تعالى على الأصح وإذا أفضى تعزير
~~إلى هلاك وجب الضمان على عاقلة المعزر ويكون قتله شبه عمد فإن كان الإسراف
~~في الضرب ظاهرا وضربه بما يقصد به القتل غالبا فهو عمد محض وحكى الإمام عن
~~المحققين تفريعا على هذه القاعدة أن المعزر إذا علم أن التأديب لا يحصل إلا
~~بالضرب المبرح لم يكن له الضرب المبرح ولا غيره أما المبرح فلأنه مهلك وليس
~~له الإهلاك وأما غيره فلا فائدة فيه
# PageV10P175
# | فصل الجناية المتعلقة بحق الله
# تعالى خاصة يجتهد الإمام في تعزيرها بما يراه من ضرب أو حبس أو اقتصار
~~على التوبيخ بالكلام وإن رأى المصلحة في العفو فله ذلك وإن تعلقت الجناية
~~بحق آدمي فهل يجب التعزير إذا طلب وجهان أحدهما يجب وهو مقتضى كلام صاحب
~~المهذب كالقصاص والثاني لا يجب كالتعزير لحق الله تعالى وهذا هو الذي أطلقه
~~الشيخ أبو حامد وغيره ومقتضى كلام البغوي ترجيحه وقال الإمام قدر التعزير
~~وما به التعزير ms2954 إلى رأي الإمام ولا تكاد تظهر جنايته عند الإمام إلا ويوبخه
~~ويغلظ له القول فيؤول الخلاف إلى أنه هل يجوز الاقتصار على التوبيخ ولو عفد
~~مستحق العقوبة عن القصاص أو الحد أو التعزير فهل للإمام التعزير فيه أوجه
~~أحدها لا لأنه أسقطها والثاني نعم لأن فيه حقا لله تعالى ويحتاج إلى زجره
~~وزجر غيره عن مثل ذلك وأصحها إن عفا عن الحد فلا تعزير وإن عفا عن بعزير
~~عزر لأن الحد مقدر لا نظر للإمام فيه فإذا سقط لم يعدل إلى غيره والتعزير
~~يتعلق أصله بنظره فلم يؤثر فيه إسقاط غيره وبالله التوفيق
# PageV10P176
# | كتاب ضمان إتلاف الإمام
# وحكم الصيال وإتلاف البهائم فيه ثلاثة أبواب
# الأول في ضمان يلزم الولاة بتصرفاتهم وفيه طرفان الأول في موجب الضمان
~~والثاني في محله
# أما الأول فما يفضي إلى الهلاك من التصرفات المتعلقة بالولاة أنواع أحدها
~~التعزير فإذا مات منه المعزر وجب ضمانه لأنه تبين بالهلاك أنه جاوز الحد
~~المشروع وحكي وجه أنه لا ضمان إذا عزر لحق الآدمي بناء على أنه واجب إذا
~~طلب المستحق فصار كالحد والصحيح الأول ويجب الضمان أيضا في تعزير الزوج
~~والمعلم إذا أفضى إلى الهلاك سواء ضربه المعلم بإذن أبيه أو دون إذنه لكن
~~لو كان مملوكا فضربه بإذن سيده قال البغوي لا ضمان لأنه لو أذن في قتله
~~فقتله لم يضمنه ثم الضمان الواجب الدية على عاقلة الزوج والمعلم وفي حق
~~الإمام هل هو على عاقلته أم في بيت المال فيه خلاف سبق ويعود أيضا إن شاء
~~الله تعالى لكن لو أسرف المعزر وظهر منه قصد القتل تعلق به القصاص والدية
~~المغلظة في ماله
# الثاني الحد والحدود في غير الشرب مقدرة بالنص فمن مات منها فالحق قتله
~~فلا ضمان لكن لو أقيم الحد في حر أو برد مفرطين ففي الضمان خلاف سبق
~~والمذهب أنه لا ضمان أيضا وأما حد الشرب فإن ضرب بالنعال وأطراف الثياب
~~فمات منها ففي وجوب الضمان وجهان بناء على أنه هل يجوز أن يحد ms2955 هكذا إن قلنا
~~نعم PageV10P177 وهو الصحيح فلا ضمان كسائر الحدود وإلا فيجب لأنه عدل عن
~~الجنس الواجب ولو ضرب أربعون جلدة فمات ففي الضمان قولان ويقال وجهان
~~أحدهما يضمن لأن تقديره بأربعين كان بالاجتهاد والمشهور لا ضمان كسائر
~~الحدود لأن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على أن الشارب يضرب أربعين وفي
~~الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جلد في الخمر أربعين فإن قلنا
~~بالضمان فهل يجب كل الضمان أم نصفه أم يوزع على التفاوت بين ألم السياط
~~والضرب بالنعال وأطراف الثياب فيه أوجه أصحها الأول وإن ضربه أحدا وأربعين
~~فهل يجب كل الضمان أم نصفه أم جزء من أحد وأربعين جزءا فيه أقوال أظهرها
~~الثالث وإن ضرب اثنين وأربعين وقلنا بالثالث وجب جزءان من اثنين وأربعين
~~وعلى هذا القياس حتى إذا ضرب ثمانين استوى القول الثاني والثالث ووجب النصف
~~ولو جلد في القذف أحدا وثمانين فمات فهل يجب نصف الدية أم جزء من أحد
~~وثمانين جزءا منها فيه القولان ثم إن كانت الزيادة من الجلاد ولم يأمره
~~الإمام إلا بالثمانين فالضمان على اختلاف القولين على الجلاد وإن أمر
~~الإمام بذلك فالضمان متعلق بالإمام وكذا لو قال الإمام اضرب وأنا أعد فغلط
~~في العد فزاد على الثمانين ولو أمر الإمام بثمانين في الشرب فزاد الجلاد
~~جلدة واحدة ومات المجلود فأربعة أوجه أصحها توزع الدية أحد وثمانون جزءا
~~يسقط منها أربعون ويجب أربعون على الإمام وجزء على الجلاد والثاني يسقط ثلث
~~الدية ويجب على الإمام ثلث وعلى الجلاد ثلث والثالث يسقط نصفها ويجب على
~~الإمام ربع وعلى الجلاد ربع والرابع يسقط نصفها ويوزع نصفها على أحد
~~وأربعين جزءا أربعون على الإمام وجزء على الجلاد
# PageV10P178 الثالث الاستصلاح بقطع سلعة وبالختان وفيه مسائل إحداها في
~~حكم قطع السلعة من العاقل المستقل بأمر نفسه والسلعة بكسر السين وهي غدة
~~تخرج بين اللحم والجلدة نحو الحمصة إلى الجوزة فما فوقها وقد يخاف منها وقد
~~لا يخاف لكن تشين فإن لم يكن في قطعها خطر ms2956 وأراد المستقل قطعها لإزالة
~~الشين فله قطعها بنفسه ولغيره بإذنه وإن كان في قطعها خطر نظر إن لم يكن في
~~قائها خطر لم يجز القطع لإزالة الشين فإن كان في بقائها خوف أيضا نظر إن
~~كان الخطر في القطع أكثر لم يجز القطع وإن كان في الإبقاء أكثر جاز القطع
~~على الصحيح وقيل لا لأنه فتح باب الروح بخلاف الإبقاء وإن تساوى الخطر جاز
~~القطع على الأصح إذ لا معنى للمنع مما لا خطر فيه وأما من عظمت آلامه ولم
~~يطقها فأراد أن يريح نفسه بمهلك مذفف فيحرم ذلك فلو وقع في نار علم أنه لا
~~ينجو منها وأمكنه أن يلقي نفسه في بحر ورأى ذلك أهون عليه من الصبر على
~~لفحات النار فله ذلك على الأصح وهو قول الشيخ أبي محمد ولو تآكل بعض
~~الأعضاء فهو كسلعة يخاف منها ولو قطع السلعة أو العضو المتآكل من المستقل
~~قاطع بغير إذنه فمات لزمه القصاص سواء فيه الإمام وغيره لأنه متعد
# الثانية المولى عليه لصغر أو جنون يجوز لوليه الخاص وهو الأب والجد أن
~~يقطع من السلعة واليد المتآكلة وإن كان فيه خوف وخطر إذا كان الخطر في
~~الترك أكثر وليس للسلطان ذلك لأن القطع يحتاج إلى نظر دقيق وفراغ تام وشفقة
~~كاملة كما أن للأب والجد تزويج البكر الصغيرة دون السلطان قال الإمام وقد
~~ذكرنا عند استواء الطرفين في الخوف خلافا في أن المستقل هل له القطع من
~~نفسه والأصح PageV10P179 والحالة هذه أنه لايقطع من طفله وأما ما لا خطر
~~فيه ولا خوف غالبا كالفصد والحجامة وقطع سلعة بلا خطر فيجوز فعله للولي
~~الخاص وكذا للسلطان وفي التهذيب وجه أن القطع المخطر لا يجوز للولي الخاص
~~وفي جمع الجوامع للروياني وجه أنه لا يجوز للسلطان الفصد والحجامة والصحيح
~~ما سبق وليس للأجنبي المعالجة ولا القطع المخطر بحال ولو فعل فسرى ومات به
~~تعلق بفعله القصاص والضمان وأما السلطان إذا فعل بالصبي ما منعناه فسرى إلى
~~نفسه فعليه الدية مغلظة في ms2957 ماله لتعديه وقيل في كونه في بيت المال أو على
~~عاقلته القولان كما لو أخطأ لأنه قصد الإصلاح والمذهب الأول وفي وجوب
~~القصاص قولان أظهرهما لا يجب لأنه قصد الإصلاح واستبعد الأئمة وجوب القصاص
~~وقال صاحب الإفصاح القولان إذا كان للصبي أب أو جد فإن لم يكونا فلا قود
~~بلا خلاف لأنه لا بد له ممن يقوم بشأنه وهذا راجع إلى أن للسلطان قطع
~~السلعة ولو قطع الأب والجد السلعة حيث لا يجوز فمات فلا قصاص للبعضية وتجب
~~الدية في ماله وقيل لا ضمان على الأب أصلا لأن ولايته أتم وإنما يقطعها
~~للشفقة وأما ما يجوز للأب والسلطان من فصد الصغير وحجامته وقطع سلعته للأب
~~إذا أفضى إلى تلف فلا ضمان فيه على الأصح وبه قال الجماهير لئلا يمتنع من
~~ذلك فيتضرر الصغير بخلاف التعزير
# الثالثة الختان واجب في حق الرجال والنساء وقيل سنة وقيل واجب في الرجل
~~سنة في المرأة والصحيح المعروف هو الأول وختان الرجل قطع الجلدة التي تغطي
~~الحشفة حتى تنكشف جميع الحشفة ويقال لتلك الجلدة القلفة قال الإمام فلو بقي
~~مقدار ينبسط على سطح الحشفة وجب قطعه حتى لا يبقى جلد PageV10P180 متجاف
~~هذا هو الصحيح المعروف للأصحاب وقال ابن كج عندي يكفي قطع شىء من الحشفة
~~وإن قل بشرط أن يستوعب القطع تدوير رأسها وأما من المرأة فتقطع من اللحمة
~~التي في أعلق الفرج فوق مخرج البول وتشبه تلك اللحمة عرف الديك فإذا قطعت
~~بقي أصلها كالنواة ويكفي أن يقطع ما يقع عليه الاسم قال الأصحاب وإنما يجب
~~الختان بعد البلوغ ويستحب أن يختن في السابع من ولادته إلا أن يكون ضعيفا
~~لا يحتمله فيؤخر حتى يحتمله قال الإمام ولو كان الرجل ضعيف الخلقة بحيث لو
~~ختن خيف عليه لم يجز أن يختن بل ينتظر حتى يصير بحيث يغلب على الظن سلامته
~~وفي وجه في تعليق القاضي حسين وهو مقتضى كلام البغوي لا يجوز ختان الصغير
~~حتى يبلغ عشر سنين
# قلت ولنا وجه في البيان وغيره ms2958 أنه يجب على الولي ختان الصغير قبل بلوغه
~~لأنه أرفق فعليه النظر له والصحيح أنه لا يجب حتى يبلغ وهل يحسب يوم
~~الولادة من السبعة المستحبة وجهان في المستظهري أصحهما لا وحكاه عن
~~الأكثرين وأما الخنثى فلا يختن في صغره فإذا بلغ فوجهان أحدهما يجب ختان
~~فرجه ليتوصل إلى المستحق وبهذا قطع في البيان وأصحهما لا يجوز ختانه لأن
~~الجرح لا يجوز بالشك وبه قطع البغوي فعلى الأول إن أحسن الختان ختن نفسه
~~وإلا اشترى جارية تختنه فإن لم يمكن تولاه الرجال والنساء للضرورة كالتطبيب
~~ولو كان لرجل ذكران إن كانا عاملين ختنا وإن كان أحدهما ختن وحده وهل يعرف
~~العمل بالجماع أو البول وجهان
# والله أعلم
# PageV10P181
# | فرع مؤنة الختان في مال المختون وفي وجه يجب على الوالد
# صغيرا
#
# | فرع إذا بلغ غير مختون أمره به الإمام فإن امتنع أجبره فإن
# الممتنع فمات فلا ضمان لأنه مات من واجب لكن لو وقع ختانه في حر أو برد
~~شديدين ففي الضمان خلاف سبق في الزنى والمذهب وجوبه وأجرى الإمام هذا
~~الخلاف فيما لو ختنه الأب في حر أو برد شديدين وجعل الأب أولى بنفي الضمان
~~لأن الأب هو الذي يتولى الختان غالبا فهو في حقه كالحد في حق الإمام ومن
~~ختن صبيا في سن لا يحتمله فمات منه لزمه القصاص سواء الولي وغيره لكن لا
~~قصاص على الأب والجد للبعضية وعليهما الدية وإن كان في سن يحتمله فمات نظر
~~إن ختنه أبوه أو جده أو الإمام إذا لم يكن له ولي غيره فلا ضمان على الأصح
~~وإن ختنه أجنبي فقال البغوي يحتمل أن يبنى على ختن الإمام في الحر الشديد
~~إن ضمناه ضمن هنا وإلا فلا وقال السرخسي يبنى على أن الجرح اليسير هل فيه
~~قصاص وفيه وجهان إن قلنا نعم فهو عمد وإلا فشبه عمد وإذا أوجبنا الضمان في
~~الختان في حر شديد فالواجب نصف الضمان على الأصح وقيل كله
# الطرف الثاني في محل ضمان إتلاف الإمام فما تعدى به ms2959 من التصرفات وقصر فيه
~~أو أخطأ لا يتعلق بالحكم بأن رمى صيدا فقتل إنسانا حكمه فيه حكم سائر الناس
~~فيجب PageV10P182 في ماله أو على عاقلته وأما الضمان الواجب بخطئه في
~~الأحكام وإقامة الحدود فهل هو على عاقلته أم في بيت المال قولان أظهرهما
~~على عاقلته وقد سبقا في باب العاقلة فإن قلنا على العاقلة فالكفارة في ماله
~~وإن قلنا على بيت المال فهل الكفارة في بيت المال أم في ماله وجهان فلو ضرب
~~الإمام في الخمر ثمانين ومات المجلود ففي محل الضمان القولان ولو جلد حاملا
~~جدا فألقت جنينا ميتا ففي محل الغرة القولان إن جهل حملها فإن علمه فقيل
~~بالقولين والمذهب أنها على عاقلته لأنه عدل عن الصواب عمدا ولو انفصل حيا
~~ومات وجب كل الدية ومحلها على ما ذكرنا ولو ماتت الحامل فقد أطلق في مختصر
~~أنه لا يضمنها قال الشيخ أبو حامد وغيره إن ماتت من الجلد وحده بأن ماتت
~~قبل الإجهاض فلا ضمان وهو موضع النص وذكر ابن الصباغ أن فيه والحالة هذه
~~الخلاف فيما لو حده في حر مفرط فمات وإن ماتت من الإجهاض وحده بأن أجهضت ثم
~~ماتت وأحيل الموت على الإجهاض وجب كمال ديتها وإن قيل ماتت بالحد والإجهاض
~~جميعا وجب نصف ديتها
#
# | فرع سنذكر في الشهادات إن شاء الله تعالى أن القاضي إذا حكم
# اثنين ثم بانا عبدين أو ذميين نقض الحكم وإن بانا فاسقين نقضه على الأظهر
~~فلو أقام الحد بشهادة اثنين ثم بانا ذميين أو عبدين أو امرأتين أو مراهقين
~~أو فاسقين ومات المحدود فقد بان بطلان الحكم فينظر إن قصر في البحث عن
~~حالهما فالضمان عليه لا يتعلق ببيت المال ولا بالعاقلة أيضا إن تعمد قال
~~الإمام وإنما يتردد في وجوب القصاص والراجح الوجوب لأن الهجوم على القتل
~~ممنوع PageV10P183 منه بالإجماع ويحتمل أن لا يجب بإسناده القتل إلى صورة
~~البينة وإن لم يقصر في البحث بل بذل وسعه جرى القولان في أن الضمان على
~~عاقلته أم في بيت المال ms2960 ثم إذا ضمنت العاملة أو بيت المال فهل يثبت الرجوع
~~على الشاهدين فيه أوجه أحدها نعم لأنهما غرا القاضي وأصحمما لا لأنهما
~~يزعمان أنهما صادقان ولم يوجد منهما تعد وقد ينسب القاضي إلى تقصير في
~~البحث والثالث يثبت الرجوع للعاقلة دون بيت المال فإن أثبتنا الرجوع طولب
~~الذميان في الحال وفي العبدين يتعلق بذمتهما على الأصح وقيل بالرقبة وأما
~~المراهقان فإن قلنا يتعلق برقبة العبدين نزلنا ما وجد منهما منزلة الإتلاف
~~وإلا فقول الصبي لا يصلح للالتزام فلا رجوع وإن بانا فأسقين فإن قلنا لا
~~ينقض الحكم فلا أثر له وإن قلنا ينقض ففي الرجوع عليهما أوجه أحدها نعم
~~كالعبدين والثاني لا لأن العبد مأمور بإظهار حاله بخلاف الفاسق وأصحها إن
~~كان مجاهرا بالفسق ثبت الرجوع لأن عليه أن يمتنع من الشهادة ولأن قبول
~~شهادته مع مجاهرته يشعر بتعزيره وإن كان مكاتما فلا
#
# | فرع قتل الجلاد وضربه بأمر الإمام كمباشرة الإمام إذا لم يعلم ظلمه
# وخطأه ويتعلق الضمان والقصاص بالإمام دون الجلاد لأنه آلته ولو ضمناه لم
~~يتول الجلد أحد وإن علم أن الإمام ظالم أو مخطىء ولم يكرهه الإمام عليه
~~فالقصاص والضمان على الجلاد دون الإمام لأنه إذا علم الحال لزمه الإمتناع
~~ويجىء على قولنا أمر الإمام إكراه أن يكون هذا كما لو أكرهه وإن أكرهه
~~فالضمان عليهما وإن اقتضى الحال القصاص وجب على الإمام وفي الجلاد قولان
~~ولو أمره بضربه PageV10P184 وقال أنا ظالم في ضربه فضربه الجلاد ومات قال
~~البغوي إن قلنا أمر السلطان ليس بإكراه فالضمان على الجلاد وإن قلنا إكراه
~~فإن قلنا لا ضمان على المكره فالضمان على الإمام ولو قال افعل إن شئت فليس
~~بإكراه قطعا ولو قال اضرب ما شئت أو ما أحببت لم تكن له الزيادة على الحد
~~فإن زاد ضمن ولو أمره بقتل في محل الاجتهاد كقتل مسلم بذمي وحر بعبد
~~والإمام والجلاد يعتقدان أنه غير جائز فقتله قال البغوي القود عليهما إن
~~جعلنا أمر السلطان إكراها وأوجبنا القود على المكره والمكره ms2961 جميعا ولو
~~اعتقد الجلاد منعه والإمام جوازه أو ظن أن الإمام اختار ذلك المذهب ففي
~~وجوب القصاص والضمان على الجلاد وجهان أصحهما عند الأصحاب الوجوب وبه قطع
~~ابن الصباغ والبغوي وغيرهما لأن واجبه الامتناع فإن أكره فحكمه معروف
~~والثاني لا اعتبار باعتقاد الإمام ولو كان الإمام لا يعتقد جواز قتل حر
~~بعبد فأمره به تاركا للبحث وكان الجلاد يعتقد جوازه فقتله عملا باعتقاده
~~فقد بني على الوجهين قتله فإن اعتبرنا اعتقاد الإمام وجب القصاص وإن
~~اعتبرنا اعتقاد الجلاد فلا قال الإمام وهذا ضعيف هنا لأن الجلاد مختار عالم
~~بحال والإمام لم يفوض إليه النظر والاجتهاد بل القتل فقط فالجلاد كالمستقل
#
# | فصل لا ضمان على الحجام إذا حجم أو فصد بإذن من يعتبر
# إلى تلف وكذا لو قطع سلعة بالأذن للمعنى الذي ذكرناه في الجلاد بخلاف من
~~قطع يدا صحيحة بإذن صاحبها فمات منه حيث توجب الدية على قول لأن الإذن هناك
~~لا يبيح القتل وهنا الفعل جائز PageV10P185 لغرض صحيح وأما إذا قطع بالإذن
~~ووقف القطع فلم يسر فلا ضمان بلا خلاف
# وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في الصيال
# هو متضمن لمعرفة الصائل وهو المدفوع والمصول عليه وهو المدفوع عنه وكيفية
~~الدفع وحكمه
# أما الصائل فكل قاصد من مسلم وذمي وعبد وحر وصبي ومجنون وبهيمة يجوز دفعه
~~فإن أبى الدفع على نفسه فلا ضمان بقصاص ولا دية ولا كفارة ولا شىء على رأس
~~إنسان وخاف منها ولم يمكنه دفعها إلا بإتلافها ففي الضمان وجهان أصحهما بجب
~~لأنه قصد لها بخلاف الآدمي والبهيمة ولو حالت بهيمة بين جائع وطعامه في بيت
~~ولم يصله إلا بقتلها ففي الضمان وجهان ويمكن أن يجعل الأصح هنا نفي الضمان
~~كما ذكرنا فيما لو عم الجراد المسالك فوطئه المحرم
# أما المصول عليه فيجوز الدفع عن النفس والطرف ومنفعته والبضع ومقدماته
~~وعن المال وإن قل إذا كانت المذكورات معصومة ويجوز لغير المصول عليه الدفع
~~وله دفع مسلم صال على ذمي وأب صال على ابنه وسيد صال على عبده لأنهم ms2962
~~معصومون مظلومون وحكى الإمام قولا قديما أنه لا يجوز الدفع عن المال إذا لم
~~يحصل الدفع إلا بقتل أو قطع طرف والمشهور الأول وبه قطع الجماهير وفي
~~الحديث الصحيح من قتل دون ماله فهو شهيد فله الدفع في كل هذه الصور وإن أتى
~~الدفع على الصائل فلا ضمان فيه ولو وجده ينال من جاريته ما دون الفرج فله
~~دفعه وإن أتى على نفسه وللأجنبي دفعه كذلك حسبة ويجوز أن يكون المدفوع عنه
~~ملك PageV10P186 القاصد فمن رأى إنسانا يتلف مال نفسه بأن يحرق كدسه ويغرق
~~متاعه جاز له دفعه وإن كان حيوانا بأن رآه يشدخ رأس حماره وجب على الأجنبي
~~دفعه على الأصح وبه قطع البغوي لحرمة الحيوان أما كيفية الدفع فيجب على
~~المصول عليه رعاية التدريج والدفع بالأهون فالأهون فإن أمكنه الدفع بالكلام
~~أو الصياح أو الاستغاثة بالناس لم يكن له الضرب وكذا لو اندفع شره بأن وقع
~~في ماء أو نار أو انكسرت رجله لم يضربه وكذا لو حال بينهما جدار أو خندق أو
~~نهر عظيم فإن حال نهر صغير وغلب على ظنه أنه إن عبر النهر عليه قال ابن
~~الصباغ فله رميه ومنعه العبور أما إذا لم يندفع الصائل إلا بالضرب فله
~~الضرب ويراعى فيه الترتيب فإن أمكن باليد لم يضربه بسوط وإن أمكن بسوط لم
~~يجز بالعصا ولو أمكن بقطع عضو لم يجز إهلاكه وإذا أمكن بدرجة فدفعه بما
~~فوقها ضمن وكذا لو هرب فتبعه وضربه ضمن ولو ضربه ضربة فولى هاربا أو سقط
~~وبطل صياله فضربه أخرى فالثانية مضمونة بالقصاص وغيره فإن مات منهما لم يجب
~~قصاص النفس ويجب نصف الدية لأنه هلك من مضمون وغيره ولو عاد بعد الجرحين
~~فصال فضربه ثالثة فمات منها لزمه ثلث الدية ومتى غلب على ظنه أن الذي أقبل
~~عليه بالسيف يقصده فله دفعه بما يمكنه وإن لم يضربه المقبل ولو كان الصائل
~~يندفع بالسوط والعصا ولم يجد المصول عليه إلا سيفا أو سكينا فالصحيح أن له
~~الضرب به لأنه ms2963 لا يمكنه الدفع إلا به ولا يمكن نسبته إلى التقصير بترك
~~استصحاب سوط والمعتبر في حق كل شخص حاجته ولذلك نقول الحاذق الذي يحسن
~~الدفع بأطراف السيف من غير جرح يضمن إن جرح ومن لا يحسن لا يضمن بالجرح ولو
~~قدر المصول عليه على الهرب أو التحصن بموضع حصين أو على PageV10P187
~~الالتجاء إلى فئة هل يلزمه ذلك أم له أن يثبت ويقاتل فيه اختلاف نص
~~وللأصحاب طريقان أصحهما على قولين أظهرهما يجب الهرب لأنه مأمور بتخليص
~~نفسه بالأهون والطريق الثاني حمل نص الهرب على من تيقن النجاة بالهرب
~~والآخر على من لم يتيقن
#
# | فرع عض شخص يده أو عضوا آخر فليخلصه بأيسر الممكن فإن أمكن
# لحييه وتخليص ما عضه فعل وإلا ضرب شدقه ليدعه فإن لم يمكنه وسل يده فسقطت
~~أسنانه فلا ضمان وسواء كان العاض ظالما أو مظلوما لأن العض لا يجوز بحال
~~ومتى أمكنه التخلص بضرب فمه لا يجوز العدول إلى غيره فإن لم يمكنه إلا بعضو
~~آخر بأن يبعج بطنه أو يفقأ عينه أو يعصر خصييه فله ذلك على الصحيح وقيل ليس
~~له قصد عضو آخر
# أما حكم الدفع فقد ذكرنا أنه جائز وهل يجب أم يجوز الاستسلام وترك الدفع
~~ينظر إن قصد أخذ المال أو إتلافه ولم يكن ذا روح لم يجب الدفع لأن إباحة
~~المال جائزة وإن قصد أهله وجب عليه الدفع بما أمكنه لأنه لا مجال فيه وشرط
~~البغوي للوجوب أن لا يخاف على نفسه وإن قصد نفسه نظر إن كان كافرا وجب
~~الدفع وأشار الروياني إلى أنه لا يجب بل يستحب وهو غلط والصواب الأول وبه
~~قطع الأصحاب وإن كان بهيمة وجب وإن كان مسلما فقولان وقيل وجهان أظهرهما لا
~~يجب الدفع بل له الاستسلام والثاني يجب وعن القاضي حسين أنه إن أمكنه دفعه
~~بغير قتله PageV10P188 وجب وإلا فلا والقائلون بجواز الاستسلام منهم من
~~يزيد ويصفه بالاستحباب وهو ظاهر الأحاديث وإن كان الصائل مجنونا أو مراهقا
~~فقيل لا يجوز الاستسلام قطعا لأنهما لا ms2964 إثم عليهما كالبهيمة والمذهب طرد
~~القولين لحرمة الآدمي ورضى بالشهادة
# وهل يجب الدفع عن الغير فيه ثلاث طرق أصحها أنه كالدفع عن نفسه فيجب حيث
~~يجب ولا يجب حيث لا يجب والثاني القطع بالوجوب لأن له الإيثار بحق نفسه دون
~~غيره والثالث ونسبه الإمام إلى معظم الأصوليين القطع بالمنع لأن شهر السلاح
~~يحرك الفتن وليس ذلك من شأن آحاد الناس وإنما هو وظيفة الإمام وعلى هذا هل
~~يحرم أم يجوز فيه خلاف عنهم فإن أوجبنا فذلك إذا لم يخف على نفسه ثم قال
~~الإمام الخلاف في أن آحاد الناس هل لهم شهر السلاح حسبة لا يختص بالصيال بل
~~من أقدم على محرم من شرب خمر أو غيره هل لآحاد الناس منعه بما يجرح ويأتي
~~على النفس فيه وجهان أحدهما نعم نهيا عن المنكر ومنعا من المعصية والثاني
~~لا خوفا من الفتن ونسب الثاني إلى الأصوليين والأول إلى الفقهاء وهو
~~الموجود للأصحاب في كتب المذهب حتى قال الفوراني والبغوي والروياني وغيرهم
~~من علم خمرا في بيت رجل أو طنبورا وعلم شربه أو ضربه فله أن يهجم على صاحب
~~البيت ويريق الخمر ويفصل الطنبور ويمنع أهل الدار الشرب والضرب فإن لم
~~ينتهوا فله قتالهم وإن أتى القتال عليهم وهو مثاب على ذلك وفي تعليق الشيخ
~~إبرهيم المروذي أن من رآه مكبا على معصية من زنى أو شرب خمر أو رآه يشدخ
~~شاة أو عبدا فله دفعه وإن أتى الدفع عليه فلا ضمان
# PageV10P189
# | فصل إذا وجد رجلا يزني بامرأته
# أو غيرها لزمه منعه ودفعه فإن هلك في الدفع فلا شىء عليه وإن اندفع بضرب
~~غيره ثم قتله لزمه القصاص إن لم يكن الزاني محصنا فإن كان فلا قصاص على
~~الصحيح وقد سبق في الجنايات وإذا قال قتلته لذلك وأنكر وليه فعلى القاتل
~~البينة وينظر إن ادعى أنه قصد امرأته فدفعه فأتى الدفع على نفسه ثبت ذلك
~~بشاهدين وإن ادعى أنه زنى بها وهو محصن لم يثبت الزنى إلا بأربعة فإن لم
~~يكن بينة ms2965 حلف ولي القتيل على نفي العلم بما يقوله ومكن من القصاص ولو كان
~~للقتيل وارثان فحلف أحدهما ونكل الآخر حلف القاتل للآخر وعليه نصف الدية
~~للحالف وإن كان أحدهما بالغا والآخر صغيرا وحلف البائع لم يقبض حتى يبلغ
~~الصغير فيحلف أو يموت فيحلف وارثه وإن أخذ البالغ نصف الدية حكى الروياني
~~أنه يؤخذ للصغير أيضا فإذا بلغ حلف فإن نكل وحلف القاتل رد عليه ما أخذ ولو
~~أقر الورثة أن مورثهم كان معها تحت ثوب يتحرك تحرك المجامع وأنزل ولم يقروا
~~بما يوجب الحد لم يسقط القصاص وإن أقروا بما يوجبه وقالوا كان بكرا فالقول
~~قولهم وعلى القاتل البينة بالحصان ولو أخرج سارق المتاع من حرزه ثم ألقاه
~~وهرب لم يكن له أن يتبعه فيضربه فإن تبعه فقطع يده التي وجب قطعها بالسرقة
~~فلا قصاص لأنها مستحقة الإزالة وكذا في قطع الطريق إذا قطع ما وجب قطعه منه
~~لا قصاص لكن يعزر لافتئاته ويجيء في وجوب القصاص الخلاف السابق في الزاني
~~المحصن ولو وجب الجلد على زان فجلده واحد من الناس لم يقع حدا إلا بإذن
~~الإمام بخلاف القطع وفي تعليق إبراهيم المروذي وجهان فيمن جلد رجلا ثمانين
~~وقال كان قذفني وأقام بينة به هل يحسب ذلك عن PageV10P190 الحد وبني على
~~الوجهين أنه إن عاش هل يعاد الحد وإن مات هل يجب القصاص على الضارب
#
# | فصل إذا نظر إلى حرمة إنسان في داره من كوة أو ثقب
# صاحب الدار فلم ينته فرماه بحصاة ونحوها فأصاب عينه فأعماه أو أصاب قريبا
~~من عينه فجرحه فلا ضمان وإن سرى إلى النفس لم يضمن قال الشافعي رحمه الله
~~ولو ثبت المطلع ولم يندفع بعد رميه بالشىء الخفيف استغاث عليه صاحب الدار
~~فإن لم يكن في موضع غوث قال أحببت أن ينشده بالله تعالى فإن لم يندفع فله
~~ضربه بالسلاح ويناله بما يردعه فإن أتى على نفسه فلا ضمان ولو لم ينل منه
~~صاحب الدار عاقبه السلطان وسواء كان وقوف الناظر في الشارع أو ms2966 في سكة منسدة
~~الأسفل أو في ملك نفسه إذ ليس للواقف في ملكه مد النظر إلى حرم الناس وعن
~~القاضي حسين وجه ضعيف أنه ليس له قصد عينه إذا وقف في الشارع أو ملك نفسه
~~وإنما يقصده إذا وقف في ملك المنظور إليه وليس بشىء ثم إنما يرمي عينه إذا
~~قصد النظر والتطلع أما إذا كان مخطئا أو وقع بصره اتفاقا وعلم صاحب الدار
~~الحال فلا يرميه فلو رماه وقال الناظر لم أكن قاصدا أو لم أطلع على شىء فلا
~~شىء على الرامي لأن الاطلاع حاصل وقصده أمر باطن لا يطلع عليه وهذا ذهاب
~~إلى جواز الرمي من غير تحقق قصده وفي كلام الإمام ما يدل على أنه لا يرمي
~~حتى يتبين الحال وهو حسن
#
# | فرع هل يجوز رميه قبل إنذاره وجهان أحدهما يحكى عن الشيخ أبي
# والقاضي حسين لا بل ينذره ويزجره ويأمره بالانصراف PageV10P191 فإن أصر
~~رماه جريا على قياس الدفع بالأهون ولأنه قد يكون له عذر وأصحهما وبه قال
~~الماسرجسي والقاضي أبو الطيب وجزم به الغزالي يجوز رميه قبل الإنذار واستدل
~~صاحب التقريب بجواز الرمي هنا قبل الإنذار على أنه لا يجب تقديم الكلام في
~~دفع كل صائل وأنه يجوز للمصول عليه الابتداء بالفعل قال الإمام مجال التردد
~~في كلامه هو موعظة قد تفيد وقد لا تفيد فأما ما يوثق بكونه دافعا من تخويف
~~وزعقة مزعجة فيجب قطعا وهذا أحسن وينبغي أن يقال ما لا يوثق بكونه دافعا
~~ويخاف من الابتداء به مبادرة الصائل لا يجب الابتداء به قطعا
#
# | فرع ليكن الرمي بشىء خفيف تقصد العين بمثله كبندقة وحصى خفيفة أما
# إذا رشقه بنشاب أو رماه بحجر ثقيل فيتعلق به القصاص والدية لكن لو لم
~~يمكن قصد عينه أو لم ينزجر فيستغيث عليه ويدفعه بما أمكنه كما سبق ولا يقصد
~~رمي غير العين إذا أمكنه إصابتها فإن لم يمكن فرمى عضوا آخر ففي التهذيب
~~حكاية وجهين فيه ونقل أنه لو أصاب موضعا بعيدا عن عينه بلا قصد فلا ms2967 يضمن
~~على الأصح والأشبه ما ذكره الروياني أنه إن رماه فأصاب غير العين فإن كان
~~بعيدا لا يخطىء من العين إليه ضمن وإن كان قريبا يخطىء إليه لم يضمن
#
# | فرع لو كان للناظر محرم في الدار أو زوجة أو متاع لم
# لأن له في النظر شبهة وقيل لا يكفي أن يكون له في الدار محرم بل لا يمنع
~~قصد عينه إلا إذا لم يكن في الدار إلا محارمه PageV10P192 والصحيح الأول
~~ولو كان الناظر محرما لحرم صاحب الدار فلا يرمى إلا أن تكون متجردة إذا ليس
~~للمحرم النظر إلى ما بين السرة والركبة
#
# | فرع لو لم يكن في الدار حرم بل كان فيها المالك وحده
# العورة فله الرمي ولا ضمان وإلا فوجهان أصحهما لا يجوز رميه والثاني يجوز
~~لأن من الأحوال ما يكره الاطلاع عليه ولو كان الحرم في الدار مستترات
~~بالثياب أو في بيت أو منعطف لا يمتد النظر إليهن فهل يجوز قصد عينه وجهان
~~أصحهما نعم لعموم الأحاديث ولأنه يريد سترهن عن الأعين وإن كن مستورات
~~بثياب ولأن الحرم في الدار لا يدرى متى يسترن وينكشفن فيحسم باب النظر
#
# | فرع لو كان باب الدار مفتوحا فنظر منه أو من كوة واسعة
# في الجدار فإن كان مجتازا لم يجز رميه وإن وقف ونظر متعمدا لم يجز رميه
~~أيضا في الأصح لتفريط صاحب الدار ولو نظر من سطح نفسه أو نظر المؤذن من
~~المنارة جاز رميه في الأصح إذ لا تفريط من صاحب الدار ولو وضع الأعمى عينه
~~على ضق الباب فرماه ضمن سواء علم عماه أم لا ولو نظرت المرأة أو المراهق
~~جاز رميهما على الأصح ولو قعد في طريق مكشوف العورة فنظر إليه ناظر لم يجز
~~له رميه لأنه الهاتك حرمته قال ابن المرزبان لو دخل مسجدا وكشف عورته وأغلق
~~الباب أو لم يغلقه فنظر إليه إنسان لم يكن له رميه لأن الموضع لا يختص به
~~ولو كانت الدار ملكا للناظر قال السرخسي PageV10P193 إن كان من فيها غاصبا
~~لم ms2968 يكن له الرمي وإن كان مستأجرا فله ذلك وفي المستعير وجهان
#
# | فرع لو انصرف الناظر قبل الرمي إليه لم يجز أن يتبعه ويرميه
# إذا أدبر
#
# | فرع لو دخل دار رجل بغير إذنه فله أمره بالخروج ودفعه كما
# عن سائر أمواله والأصح أنه لا يدفعه قبل الإنذار كسائر أنواع الدفع وبه
~~قال الماسرجسي ثم هل يتعين قصد رجله لكون الدخول بها كما يتعين قصد العين
~~في النظر أم لا يتعين لأنه دخل بجميع البدن وجهان أصحهما الثاني وهل يجوز
~~قصد العين وجهان قال أبو إسحق وأبو علي بن أبي هريرة والطبري يجوز لأنه
~~بأول الهجوم متطلع ومنهم من منعه والأصح أن له دفعه بما يتيسر ولا يتعين
~~قصد عضو بعينه ولا يمتنع قصد عضو
# ودخول الخيمة في الصحراء كالدار في البنيان ولو أخذ المتاع وخرج فله أن
~~يتبعه ويقاتله إلى أن يطرح متاعه ولو قتله وقال قتلته لأنه كابر ولم يخرج
~~وأنكر الولي فهو المصدق وعلى القاتل البينة وإن قال قتلته لأنه قصدني فكذلك
~~وقد ذكر أنه يحتاج إلى بينة بأنه دخل داره مقبلا شاهرا سلاحه ولا تكفي بينة
~~بأنه دخل داره بسلاح من غير شهر
#
# | فرع لو وضع أذنه على شق الباب أو وقف على الباب يتسمع
# أذنه إذ ليس السمع كالبصر في الاطلاع على العورات وقال الإمام وفي بعض
~~التعاليق عن شيخي وجه ولا أثق بالمعلق
# PageV10P194
# | فصل في مسائل من الصيال
# قال ابن كج لو صال عليه فحل وأمكنه الهرب فلم يهرب وقتله دفعا هل يلزمه
~~الضمان يبنى على أنه هل يجب الهرب إذا صال عليه إنسان إن قلنا نعم ضمن وإلا
~~فلا وأبدى ترددا في حل أكل لحم البهيمة التي تلفت بالدفع قال إبرهيم
~~المروذي إن لم يصب المذبح لم تحل وإن أصابه فوجهان لأنه لم يقصد الذبح
~~والأكل ولو صال العبد المبيع على البائع أو أجنبي قبل القبض فقتله دفعا
~~انفسخ العقد ولو صال على المشتري فقتله ففي مصيره قابضا وجهان
# ولو صال العبد المغصوب أو المستعار ms2969 على مالكه فقتله دفعا لم يبرأ الغاصب
~~والمستعير على الأصح وفي البيان أنه لو قطع يد الصائل دفعا فلما ولى تبعه
~~فقتله لزمه القصاص في النفس ثم حكى عن بعض الأصحاب أن لورثة المصول عليه أن
~~يرجعوا في تركة الصائل بنصف الدية قال والذي يقتضيه المذهب أنهم لا يرجون
~~بشىء لأن النفس لا تنقص بنقص اليد
#
# | الباب الثالث في ضمان ما تتلفه البهائم
# إذا اتلفت البهيمة فإما أن لا يكون معهاأحد من مالك وغيره وإما أن يكون
# الحال الأول أن لا يكون أحد وأتلفت زرعا أو غيره نظر إن أتلفته بالنهار
~~فلا ضمان على صاحبها وإن أتلفته بالليل لزم صاحبها الضمان للحديث الصحيح في
~~ذلك ولأن العادة أن أصحاب الزروع والبساتين يحفظونها نهارا ولا بد من إرسال
~~المواشي للرعي ثم العادة أنها لا تترك PageV10P195 منتشرة ليلا فإذا تركها
~~ليلا فقد قصر فضمن ولو جرت العادة في ناحية بالعكس فكانوا يرسلون المواشي
~~ليلا للرعي ويحفظونها نهارا وكانوا يحفظون الزرع ليلا فوجهان أصحهما ينعكس
~~الحكم فيضمن ما أتلفته بالنهار دون الليل اتباعا لمعنى الخبر والعادة
~~والثاني لا تأثير للعادة ويتعلق به فروع
# الأول المزارع في الصحراء والبساتين التي لا جدار لها حكمها ما ذكرنا أما
~~إذا كان الزرع في محوط وكان للبساتين باب يغلق فتركه مفتوحا فوجهان أحدهما
~~الحكم كذلك لإطلاق الحديث ولأن العادة حفظ البهائم وربطها ليلا فإرسالها
~~تقصير وأصحهما لا ضمان وإن أتلفت بالليل لأن التقصير من صاحب الزرع بفتح
~~الباب
# الثاني إنما يعتاد إرسال المواشي إذا كان هناك مراع بعيدة عن المزارع
~~وحينئذ إن فرض انتشارها إلى أطراف المزارع لم يعد تقصيرا فأما إذا كانت
~~المراعي متوسطة للمزارع أو كانت البهائم ترعى في حريم السواقي فلا يعتاد
~~إرسالها بلا راع فإن أرسلها فمقصر ضامن لما أفسدته وإن كان نهارا هذا هو
~~المذهب وبه قطع الجمهور
# الثالث لو ربط بهيمته وأغلق بابه واحتاط على العادة ففتح الباب لص أو
~~انهدم الجدار فخرجت ليلا فلا ضمان إذ لا تقصير ولو قصر ms2970 صاحب البهيمة وحضر
~~صاحب الزرع فإن قدر على تنفيرها فليفعل فإن تهاون فهو المقصر المضيع لزرعه
~~فلا ضمان على الصحيح وينبغي أن لا يبالغ التنفير والإبعاد بل يقتصر على قدر
~~الحاجة فإن زاد فضاعت قال إبرهيم المروذي لزمه الضمان وتصير داخله في ضمانه
~~بالتبعيد فيق قدر الحاجة ولو أخرجها من زرعه وأدخلها في زرع غيره فأفسدته
~~لزمه الضمان
# فإن كانت محفوفة بمزارع الناس ولم PageV10P196 يمكن إخراجها إلا بإدخالها
~~مزرعة غيره لم يجز أن يقي مال نفسه بمال غيره بل يصبر ويغرم صاحبها
# الرابع إذا أرسل دابة في البلد فأتلفت شيئا ضمن على الأصح وجميع ما ذكرنا
~~فيما إذا تعلق إرسال الدابة وضبطها باختياره فإن انفلتت لم يضمن ما أتلفته
~~بحال ولو ربط دابته في موات أو ملك نفسه وغاب عنها لم يضمن ما تتلفه وإن
~~ربطها في الطريق على باب داره أو في موضع آخر لزمه الضمان سواء كان الطريق
~~ضيقا أو واسعا لأن الارتفاق في الطريق إنما يجوز بشرط سلامة العاقبة كإشراع
~~الجناح وقيل إن كان واسعا فلا ضمان والصحيح المنصوص هو الأول ولم يتعرضوا
~~للفرق بين ربطه بإذن الإمام ودون إذنه
#
# | فرع إذا أرسل الحمام أو غيرها من الطير فكسرت شيئا أو التقطت
# فلا ضمان لأن العادة إرسالها ذكره ابن الصباغ
# الحال الثاني إذا كان مع البهيمة شخص ضمن ما أتلفته من نفس ومال سواء
~~أتلفت ليلا أو نهارا وسواء كان سائقها أو راكبها أو قائدها وسواء أتلفت
~~بيدها أو رجلها أو عضها أو ذنبها لأنها تحت يده وعليه تعهدها وحفظها وسواء
~~كان الذي مع البهيمة مالكها أو أجيره أو مستأجرا أو مستعيرا أو غاصبا لشمول
~~اليد وسواء البهيمة الواحدة والعدد كالإبل المقطورة وحكى ابن كج وجها أنه
~~إن كانت الماشية مما تساق كالغنم فساقها لم يضمن وإن كانت مما يقاد
~~PageV10P197 فساقها ضمن والصحيح أنه يضمن في الحالين وبه قطع الجماهير ولو
~~كان معها قجئد وسائق فالضمان عليهما نصفين وفي الراكب مع السائق أو القائد
~~وجهان أحدهما عليهما ms2971 نصفين والثاني يخص الراكب بالضمان لقوة يده وتصرفه ولو
~~اجتمع راكب وسائق وقائد فهل يختص الراكب بالضمان أم يجب عليهم أثلاثا وجهان
~~ولو كان يسير دابة فنخسها إنسان فرمحت وأتلفت شيئا فالضمان على الناخس على
~~الصحيح وقيل عليهما ولو انفلتت الدابة من يد صاحبها وأتلفت شيئا فلا ضمان
~~عليه من يده فلو أمسك على اللجام وركبت رأسها فهل يضمن ما تتلفه قولان وعن
~~صاحب التلخيص طرد الخلاف وإن لم يكن معها الراكب كما إذا غلبت السفينتان
~~الملاحين قال الإمام والدابة النزقة التي لا تنضبط بالكبح والترديد في
~~معاطف اللجام لا تركب في الأسواق ومن ركبها فهو مقصر ضامن لما تتلفه وإذا
~~راثت الدابة أو بالت في سيرها في الطريق فزلق به إنسان وتلفت نفس أو مال أو
~~فسد شىء من رشاش الوحل بممشاها وقت الوحول والأنداء أو مما يثور من الغبار
~~وقد يضر ذلك بثياب البزازين والفواكه فلا ضمان في كل ذلك لأن الطريق لا
~~يخلو عنه والمنع من الطرق لا سبيل إليه لكن ينبغي أن يحترز مما لا يعتاد
~~كالركض المفرط في الوحل والإجراء في مجتمع الوحول فإن خالف ضمن ما يحدث منه
~~وكذا لو ساق الإبل في الأسواق غير مقطورة لأنه لا يمكن ضبطها حينئذ وإذا
~~بالت الدابة أو راثت في الطريق وقد وقفها فيه فأفضى المرور في موضع البول
~~إلى تلف فعلى الخلاف السابق فيما لو أتلفت الدابة الموقوفة هناك شيئا
~~والمذهب أنه لا ضمان وقيل يفرق بين طريق واسع وضيق وعن ابن الوكيل وجه أنه
~~يجوز أن تقف الدابة في الطريق مطلقا كما يجوز أن يجريها فإذا بالت أو
~~PageV10P198 راثت في وقوفها وتلف به إنسان فلا ضمان ولو كان يركض دابته
~~فأصاب شىء من موضع السنابك عين إنسان وأبطل ضوءها فإن كان الموضع موضع ركض
~~فلا ضمان وإلا فيضمن ولو كان يسوق دابة عليها حطب أو حمله عى ظهره أو على
~~عجلة فاحتك ببناء وأسقطه لزمه ضمانه وإن دخل السوق به وتلف منه مال أو نفس ms2972
~~ففي التهذيب وغيره أنه إن كان ذلك وقت الزحام ضمن وإن لم يكن زحام وتمزق
~~ثوبه بخشبة تعلقت به مثلا فإن كان صاحب الثوب مستقبلا للدابة فلا ضمان لأن
~~التقصير منه إلا أن يكون أعمى فعلى صاحب الدابة اعلامه وإن كان يمشي قدام
~~الدابة لزم صاحبها الضمان إذا لم يعلمه لأنه مقصر في العادة وإن كان من
~~صاحب الثوب جذبه أيضا بأن تعلقت الخشبة بثوبه فجذبه وجذبتها الدابة فعلى
~~صاحبها نصف الضمان ولو كان يمشي فوقع مقدم مداسه على مؤخر مداس غيره وتمزق
~~لزمه نصف الضمان لأنه تمزق بفعله وفعل صاحبه هكذا ذكره إبرهيم المروذي
~~وينبغي أن يقال إن تمزق مؤخر مداس السابق فالضمان على اللاحق وإن تمزق مقدم
~~مداس اللاحق فلا ضمان على السابق وجميع ما ذكرنا في وجوب الضمان على صاحب
~~الدابة هو فيما إذا لم يوجد من صاحب المال تقصير فإن وجد بأن عرضه للدابة
~~أو وضعه في الطريق فلا ضمان على صاحب الدابة
#
# | فرع إذا كانت له هرة تأخذ الطيور وتقلب القدور فأتلفت شيئا فهل
# على صاحبها ضمان وجهان أصحهما نعم سواء أتلفت ليلا PageV10P199 أو نهارا
~~لأن مثل هذه الهرة ينبغي أن تربط ويكف شرها وكذا الحكم في كل حيوان تولع
~~بالتعدي والثاني لا ضمان سواء أتلفت ليلا أو نهارا لأن العادة لا تربط أما
~~إذا لم يعهد منها ذلك فوجهان أصحهما لا ضمان لأن العادة حفظ الطعام عنها لا
~~ربطها والثاني يفرق بين الليل والنهار كما سبق في البهيمة وأطلق الإمام في
~~ضمان ما تتلفه الهرة أربعة أوجه أحدها يضمن والثاني لا والثالث يضمن ليلا
~~لا نهارا كالبهيمة والرابع عكسه لأن الأشياء تحفظ عنها ليلا وإذا أخذت
~~الهرة حمامة وهي حية جاز فتل أذنها وضرب فمها لترسلها وإذا قصدت الحمام
~~فأهلكت في الدفع فلا ضمان فلو صارت ضارية مفسدة فهل يجوز قتلها في حال
~~سكونها وجهان أصحهما وبه قال القفال لا يجوز لأن ضراوتها عارضة والتحرز
~~عنها سهل وقال القاضي حسين تلتحق بالفواسق الخمس فيجوز ms2973 قتلها ولا يختص بحال
~~ظهور الشر قال الإمام وقد انتظم لي كلام الأصحاب أن الفواسق مقتولات لا
~~يعصمها الاقتناء ولا يجري الملك عليها ولا أثر لليد والاختصاص فيها
#
# | فرع لو كان في داره كلب عقور أو دابة رموح فدخلها إنسان
# أو عضه الكلب فلا ضمان إن دخل بغير إذن صاحب الدار أو بإذنه وأعلمه بحال
~~الكلب والدابة وإن لم يعلمه فقولان كما لو وضع بين يديه طعاما مسموما ومنهم
~~من خص الخلاف بمن كان أعمى أو في ظلمة وقطع بنفي الضمان إذا كان بصيرا يرى
#
# | فرع لو ابتلعت البهيمة في مرورها جوهرة ضمنها صاحبها إن كان معها
# أو وجد منه تقصير بأن طرح لؤلؤة غيره بين يدي دجاجة وإلا فوجهان أحدهما
~~يفرق بين الليل والنهار كالزرع والثاني يضمن PageV10P200 ليلا ونهارا وإذا
~~أوجبنا الضمان فطلب صاحب الجوهرة ذبحها ورد الجوهرة فقد سبق بيانه في الغصب
#
# | فصل في مسائل منثورة من الباب وربما سبق بعضها فأعدناه أو صح
# فتاوى البغوي أن الراعي كالمالك يضمن ما أتلفته الدابة في يده ولو كان
~~عنده دابة وديعة فأرسلها فأتلفت لزمه الضمان ليلا كان أو نهارا لأن عليه
~~حفظها ليلا ونهارا وفي هذا توقف ويشبه أن يقال عليه حفظها بحسب ما يحفظ
~~الملاك وأنه لو استأجر رجلا لحفظ دوابه فأتلفت زرعا ليلا أو نهارا فعلى
~~الأجير الضمان لأن عليه حفظها في الوقتين وذكر أنه رأى المسألة كذلك في
~~طريقة العراق
# قلت ينبغي أن لا يضمن الأجير والمودع إذا أتلفت ليلا كان أو نهارا لأن
~~على صاحب الزرع حفظه نهارا وتفريط الأجير إنما يؤثر في أن مالك الدابة
~~يضمنه
# والله أعلم
# وأنه لو دخلت دابة ملك رجل فأخرجها ضمن كما لو هبت الريح بثوب في حجره
~~فألقاه ضمن بل عليه ردها إلى المالك فإن لم يجده سلمها إلى الحاكم إلا أن
~~تكون مسيبة من جهة المالك كالإبل والبقر وعلى هذا فالذي سبق أنه يخرجها من
~~زرعه إلا إذا كان زرعه محفوفا بزرع الغير يحمل على ما إذا ms2974 كانت مسيبة من
~~جهة المالك وأنها لو دخلت بهيمة أرضه فتلف زرعه دفعها كما يدفعها لو صالت
~~فإن نحاها عن الزرع واندفع ضررها لم يجز إخراجها عن الملك لأن شغلها المكان
~~وإن كان فيه ضرر بحيث لا يبيح إضاعة مال غيره ولو أن مالكها أدخلها في ملك
~~صاحب الأرض بغير إذنه فأخرجها بعد غيبة PageV10P201 مالكها أو وضع إنسان
~~متاعه في المفازة على دابة شخص بغير إذنه وغاب ألقاه صاحب الدابة فيحتمل
~~وجهين في الضمان وعدمه وأنه لو كان يقطع شجرة في ملكه فسقطت على رجل أحد
~~النظارة فانكسرت فإن عرف القاطع أنها إذا سقطت تصيب الناظر ولم يعرف الناظر
~~ذلك ولا أعلمه القاطع ضمن القاطع سواء دخل ملكه بإذنه أو بغير إذنه وإن عرف
~~الناظر ذلك أو عرفاه جميعا أو جهلاه فلا ضمان وأنه لو دخلت بقرة ملكه
~~فأخرجها من ثلمة فهلكت ضمن إن لم تكن الثلمة بحيث تخرج البقرة منها بسهولة
~~وأنه لو دخلت دابة ملكه فرمحت صاحب الملك فمات فحكم الضمان كما لو أتلفت
~~زرعه يفرق بين الليل والنهار وإذا أوجبنا الضمان فالدية على العاقلة كحفر
~~البئر وأنه لو ركب صبي أو بالغ دابة رجل دون إذنه فغلبته الدابة وأتلفت
~~شيئا فعلى الراكب الضمان بخلاف ما لو ركب المالك فغلبته حيث لا يضمن في قول
~~لأنه غير متعد وأنه إذا أهاجت الرياح وأظلم النهار فتفرقت غنم الراعي ووقعت
~~في زرع فأفسدته فالراعي مغلوب وفي وجوب الضمان عليه قولان أظهرهما لا ضمان
~~وكذا الحكم لو ند بعير من صاحبه فأتلف شيئا ولو نام وتفرقت الأغنام وأتلفت
~~ضمن لتقصيره وأن الرجل لو كان على دابة فسقطت ميتة وأهلكت شيئا أو مات
~~الراكب وسقط على شىء لم يضمن وكذا لو انتفخ ميت وتكسر بسبب انتفاخه قارورة
~~بخلاف الطفل يسقط على قارورة يضمن لأن للطفل فعلا بخلاف الميت وأنه لو
~~استقبل دابة فردها فأتلفت في انصرافها شيئا ضمنه الراد ولو نخسها فأسقطت
~~الراكب أو رمحت منه إنسانا فأتلفته فعلى الناخس الضمان فإن ms2975 نخس بإذن الراكب
~~تعلق الضمان بالراكب PageV10P202 ولو حل قيدا عن دابة فخرجت وأتلفت شيئا لا
~~يضمن كما لو أبطل الحرز فأخذ المال وأنه لو سقطت دابة في وهدة فنفر من
~~سقطها بعير وهلك لا يجب ضمانه على صاحب الدابة وأنه إذا ابتاع بهيمة بثمن
~~في ذمته فأتلفت على المشتري مالا ضمنه البائع لأنها في يده كما لو أتلفت
~~المستعارة شيئا على المعير يضمنه المستعير وأنه لو ألقى نخاعته في الحمام
~~فزلق بها حر أو عبد وانكسر لزمه الضمان إن ألقاها على الممر وبالله التوفيق
# PageV10P203
# | كتاب السير
# هي جمع سيرة وهي الطريقة والمقصود الكلام في الجهاد وأحكامه وفيه ثلاثة
~~أبواب الأول في وجوب الجهاد وبيان فروض الكفايات وفيه أطراف
# الأول في مختصر يتعلق بابتداء الأمر بالجهاد وغيره قال الشافعي والأصحاب
~~رحمهم الله لما بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالتبليغ والإنذار
~~بلا قتال واتبعه قوم بعد قوم وفرضت الصلاة بمكة ثم فرض الصوم بعد الهجرة
~~بسنتين واختلفوا في أن الزكاة فرضت بعد الصوم أم قبله ثم فرض الحج سنة ست
~~وقيل سنة خمس وكان القتال ممنوعا منه في أول الإسلام وأمروا بالصبر على أذى
~~الكفار فلما هاجر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى المدينة وجبت الهجرة
~~على من قدر فلما فتحت مكة ارتفعت الهجرة منها إلى المدينة ونفي وجوب الهجرة
~~من دار الحرب على ما سنذكره إن شاء الله تعالى ثم أذن الله سبحانه وتعالى
~~في القتال للمسلمين إذا ابتدأهم الكفار بقتال ثم أباح القتال ابتداء لكن في
~~غير الأشهر الحرم ثم أمر به من غير تقييد بشرط ولا زمان ولم يعبد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صنما قط قال صاحب البيان كان متمسكا قبل النبوة بدين
~~إبرهيم صلى الله عليه وسلم
# قلت تعرض الرافعي رحمه الله لهذه النبذ ولم يذكر فيها ما يليق به ولا
~~بهذا الكتاب وأنا أشير إلى أصول مقاصدها بألفاظ وجيزة PageV10P204 إن شاء
~~الله تعالى اتفقوا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ms2976 يعبد صنما قط والأنبياء
~~قبل النبوة معصومون من الكفر واختلفوا في العصمة من المعاصي وأما بعد
~~النبوة فمعصومون من الكفر ومن كل ما يخل بالتبليغ وما يزري بالمروءة ومن
~~الكبائر واختلفوا في الصغائر فجوزها الأكثرون ومنعها المحققون وقطعوا
~~بالعصمة منها وتأولوا الظواهر الواردة فيها واختلفوا في أن نبينا صلى الله
~~عليه وسلم هل كان قبل النبوة يتعبد على دين نوح وإبرهيم أم موسى أم عيسى أم
~~يتعبد لا ملتزما دين واحد من المذكورين والمختار أنه لا يجزم في ذلك بشىء
~~إذ ليس فيه دلالة على عقل ولا ثبت فيه نص ولا إجماع واختلف أصحابنا في شرع
~~من قبلنا هل هو شرع لنا إذا لم يرد شرعنا بنسخ ذلك الحكم والأصح أنه ليس
~~بشرع لنا وقيل بلى وقيل شرع إبرهيم فقط وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وله أربعون سنة وقيل أربعون ويوم فأقام في مكة بعد النبوة ثلاث عشرة سنة
~~وقيل عشرا وقيل خمس عشرة والصحيح الأول ثم هاجر إلى المدينة فأقام بها عشرا
~~بالإجماع ودخلها رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى يوم الاثنين لاثنتي عشرة
~~خلت من شهر ربيع الأول وتوفي صلى الله عليه وسلم ضحى يوم الاثنين لاثنتي
~~عشرة خلت من شهر ربيع الأول سنة إحدى عشرة من الهجرة ومنها ابتداء التاريخ
~~ودفن ليلة الأربعاء وقيل ليلة الثلاثاء ومدة مرضه صلى الله عليه وسلم الذي
~~توفي فيه اثنا عشر يوما وقيل أربعة عشر وغسله علي والعباس والفضل وقثم
~~وأسامة وشقران رضي الله عنهم وكفن في ثلاثة أثواب بيض ليس فيها قميص ولا
~~عمامة وصلى عليه المسلمون أفرادا بلا إمام ودخل قبره علي والعباس والفضل
~~وقثم وشقران ودفن في اللحد وجعل فيه تسع لبنات ودفن في الموضع الذي توفي
~~فيه وهو PageV10P205 حجرة عائشة ثم دفن عنده أبو بكر ثم عمر رضي الله عنهما
~~ولم يحج صلى الله عليه وسلم بعد الهجرة إلا حجة الوداع سنة عشر وسميت حجة
~~الوداع لأنه ودع الناس فيها صلى الله عليه وسلم ms2977 واعتمر صلى الله عليه وسلم
~~أربع عمر واختلفوا هل فرض الحج سنة ست أو خمس أو تسع وأول ما وجب الإنذار
~~والدعاء إلى التوحيد ثم فرض الله تعالى من قيام الليل ما ذكره في أول سورة
~~المزمل ثم نسخه بما في أواخرها ثم نسخه بإيجاب الصلوات الخمس ليلة الإسراء
~~بمكة بعد النبوة بعشر سنين وثلاثة أشهر ليلة سبع وعشرين من رجب وكان صلى
~~الله عليه وسلم مأمورا بالصلاة إلى بيت المقدس مدة مقامه بمكة وبعد الهجرة
~~ستة عشر شهرا أو سبعة عشر ثم أمره الله تعالى باستقبال الكعبة
# ذكر بعض الأمور المشهورة بعد الهجرة على ترتيب السنين السنة الأولى فيها
~~بنى صلى الله عليه وسلم مسجده ومساكنه وآخى بين المهاجرين والأنصار وشرع
~~الأذان وأسلم عبد الله بن سلام
# السنة الثانية فيها حولت القبلة إلى الكعبة قال محمد بن حبيب الهاشمي
~~حولت في الظهر يوم الثلاثاء نصف شعبان كان صلى الله عليه وسلم في أصحابه
~~فحانت صلاة الظهر في منازل بني سلمة فصلى بهم ركعتين من الظهر في مسجد
~~القبلتين إلى القدس ثم أمر في الصلاة باستقبال الكعبة وهو راكع في الركعة
~~الثانية فاستدار واستدارت الصفوف خلفه صلى الله عليه وسلم فأتم الصلاة فسمي
~~مسجد القبلتين وفي شعبان منها فرض صوم رمضان وفيها فرضت صدقة الفطر وفيها
~~كانت غزوة بدر في رمضان وفي شوال منها تزوج عائشة وفيها تزوج علي فاطمة
# PageV10P206 السنة الثالثة فيها غزوات وأربع سرايا منها غزوة أحد يوم
~~السبت السابع من شوال ثم غزوة بدر الصغرى في هلال ذي القعدة وفيها غزوة بني
~~النضير وحرمت الخمر بعد غزوة أحد وتزوج حفصة وتزوج عثمان أم كلثوم وولد
~~الحسن بن علي
# الرابعة فيها غزوة الخندق وذكرها جماعة في الخامسة والصحيح أنها في
~~الرابعة ويقال لها الأحزاب أيضا وكان حصار الأحزاب المدينة خمسة عشر يوما
~~ثم هزمهم الله تعالى وفيها قصرت الصلاة ونزل التيمم وتزوج أم سلمة
# الخامسة فيها غزوة ذات الرقاع في أول المحرم وبها صلى صلاة الخوف وهي أول ms2978
~~صلوات الخوف ثم غزوة دومة الجندل وغزوة بني قريظة
# السادسة غزوة الحديبية وبيعة الرضوان وغزوة بني المصطلق وكسفت الشمس ونزل
~~الظهار
# السابعة فيها غزوة خيبر وتزوج أم حبيبة وميمونة وصفية وجاءته مارية
~~وبغلته دلدل وقدم جعفر وأصحابه من الحبشة وأسلم أبو هريرة وعمرة القضاء
# الثامنة فيها غزوة مؤتة وذات السلاسل وفتح مكة في رمضان وولد إبرهيم
~~وتوفيت زينب وغزوة حنين والطائف وفيها غلاء السعر فقالوا سعر لنا
# التاسعة فيها غزا تبوك وحج أبو بكر رضي الله عنه بالناس وتوفيت أم كلثوم
~~والنجاشي وتتابعت الوفود ودخل الناس في دين الله أفواجا
# PageV10P207 العاشرة فيها حجة الوداع ووفاة إبرهيم وإسلام جرير ونزل
~~اليوم أكملت لكم دينكم وغزواته صلى الله عليه وسلم بنفسه خمسة وعشرون غزوة
~~وقيل سبع وعشرون وسراياه ست وخمسون وقيل غير ذلك
# والله أعلم
# الطرف الثاني في وجوب الجهاد قد يكون فرض كفاية وقد يتعين كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى وهل كان فرض كفاية في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أم
~~فرض عين فيه وجهان أصحهما فرض كفاية لقوله تعالى @QB@ لا يستوي القاعدون
~~@QE@ الآية وأما اليوم فهو ضربان أحدهما أن يكون الكفار مستقرين في بلدانهم
~~فهو فرض كفاية فإن امتنع الجميع منه أثموا وهل يعمهم الإثم أم يختص بالذين
~~يدنوا إليه وجهان
# قلت الأصح أنه يأثم كل من لا عذر له كما سيأتي بيان الأعذار إن شاء الله
~~تعالى
# والله أعلم
# وإن قام من فيه كفاية سقط عن الباقين
# وتحصل الكفاية بشيئين
# أحدهما أن يشحن الإمام الثغور بجماعة يكافئون من بإزائهم من الكفار
~~وينبغي أن يحتاط بإحكام الحصون وحفر الخنادق ونحوهما ويرتب في كل ناحية
~~أميرا كافيا يقلده الجهاد وأمور المسلمين
# الثاني أن يدخل الإمام دار الكفر غازيا بنفسه أو بجيش يؤمر عليهم من يصلح
~~لذلك وأقله مرة واحدة في كل سنة فإن زاد فهو أفضل ويستحب أن يبدأ بقتال من
~~يلي دار الإسلام من الكفار فإن كان الخوف من الأبعدين أكثر بدأ بهم ولا
~~يجوز إخلاء سنة ms2979 عن جهاد PageV10P208 إلا لضرورة بأن يكون في المسلمين ضعف
~~وفي العدو كثرة ويخاف من ابتدائهم الاستئصال أو لعذر بأن يعز الزاد وعلف
~~الدواب في الطريق فيؤخر إلى زوال ذلك أو ينتظر لحاق مدد أو يتوقع إسلام قوم
~~فيستميلهم بترك القتال هذا ما نصر عليه الشافعي وجرى عليه الأصحاب رحمهم
~~الله وقال الإمام المختار عندي في هذا مسلك الأصوليين فإنهم قالوا الجهاد
~~دعوة قهرية فيجب إقامته بحسب الإمكان حتى لا يبقى إلا مسلم أو مسالم ولا
~~يختص بمرة في السنة ولا يعطل إذا أمكنت الزيادة وما ذكره الفقهاء حملوه على
~~العادة الغالبة وهي أن الأموال والعدد لا تتأتى لتجهيز الجنود في السنة
~~أكثر من مرة ثم إن تمكن الإمام من بث الأجناد للجهاد في جميع الأطراف فعل
~~وإلا فيبدأ بالأهم فالأهم وينبغي له أن يرعى النصفة بالمناوبة بين الأجناد
~~في الإغزاء ويسقط الوجوب في هذا الضرب بأعذار
# منها الصغر والجنون والأنوثة وللإمام أن يأذن للمراهقين والنساء في
~~الخروج وأن يستصحبهم لسقي الماء ومداواة المرضى ومعالجة الجرحى ولا يأذن
~~للمجانين بحال ولا جهاد على الخنثى
# ومنها المرض فلا جهاد على من به مرض يمنعه من القتال والركوب على دابة
~~ولا على من لا يمكنه القتال إلا بمشقة شديدة ولا اعتبار بالصداع ووجع الضرس
~~والحمى الخفيفة ونحوها
# ومنها العرج فلا جهاد على من به عرج بين وإن قدر على الركوب ووجد دواب
~~وقيل يلزمه الجهاد راكبا والصحيح الأول وسواء العرج في رجل أو رجليه ولا
~~اعتبار بعرج يسير لا يمنع المشي ولا جهاد على أشل اليد ولا من فقد معظم
~~أصابعه بخلاف فاقد الأقل
# ومنها العمى فلا جهاد على أعمى ويجب على الأعور والأعشى PageV10P209 وعلى
~~ضعيف البصر إن كان يدرك الشخص ويمكنه أن يتقي السلاح
# ومنها الفقر فلا جهاد على من عجز عن سلاح وأسباب القتال ويشترط أن يجد
~~نفقة طريقه ذهابا ورجوعا فإن لم يكن له أهل ولا عشيرة ففي اشتراط نفقة
~~الرجوع وجهان سبقا في الحج فإن كان القتال على باب ms2980 البلد أو حواليه سقط
~~اشتراط نفقة الطريق ويشترط وجدان راحلة إن كان سفره مسافة القصر ويشترط كون
~~جميع ذلك فاضلا عن نفقة من يلزمه نفقته وسائر ما ذكرناه في الحج وكل عذر
~~يمنع وجوب الحج يمنع وجوب الجهاد إلا أمن الطريق فإنه شرط هناك ولا يشترط
~~هنا لأن مبنى الغزو على ركوب المخاوف هذا إن كان الخوف من طلائع الكفار
~~وكذا لو كان من متلصصي المسلمين على الصحيح ولو بذل للفاقد ما يحتاج إليه
~~لم يلزمه قبوله إلا أن يبذله الإمام فيلزمه أن يقبل ويجاهد لأن ما يعطيه
~~الإمام حقه ولا يلزم الذمي الجهاد والحاصل أن الجهاد لا يجب إلا على مسلم
~~بالغ عاقل ذكر حر مستطيع ولا جهاد على رقيق وإن أمره سيده إذ ليس القتال من
~~الاستخدام المستحق للسيد ولا يلزمه الذب عن سيده عند خوفه على روحه إذا لم
~~نوجب الدفع عن الغير بل السيد في ذلك كالأجنبي وللسيد استصحابه في سفر
~~الجهاد وغيره ليخدمه ويسوس دوابه والمدبر والمكاتب ومن بعضه حر لا جهاد
~~عليهم
#
# | فرع مما يمنع وجوب الجهاد الدين فمن عليه دين حال لمسلم أو
# ليس له أن يخرج في سفر جهاد أو غيره إلا بإذنه وله أن يمنعه السفر لتوجه
~~المطالبة به والحبس إن امتنع وإن كان معسرا فليس له منعه على الصحيح إذ لا
~~مطالبة في الحال ولو استناب الموسر من يقضي دينه من مال حاضر فله الخروج
~~وإن أمره بالقضاء من مال PageV10P210 غائب فلا ومتى أذن صاحب الدين فله
~~الخروج ويلتحق بأصحاب فرض الكفاية وفيه احتمال للإمام وإن كان الدين مؤجلا
~~فله أن يخرج في سفر لا يغلب فيه الخطر على ما سبق في التفليس وهل لصاحب
~~الدين منعه من سفر الجهاد فيه خمسة أوجه أصحها لا والثاني نعم إلا أن يقيم
~~كفيلا بالدين والثالث له المنع إن لم يخلف وفاء والرابع له المنع إن لم يكن
~~من المرتزقة والخامس له ذلك إن كان الدين يحل قبل رجوعه وركوب البحر كسفر
~~الجهاد ms2981 على الأصح
#
# | فرع من أحد أبويه حي يحرم عليه الجهاد إلا بإذنه أو بإذنهما
# كانا حيين مسلمين ولا يحتاج إلى إذن كافر والأجداد والجدات كالوالدين
~~وقيل لا يشترط إذن الجد مع وجود الأب ولا الجدة مع وجود الأم والأول أصح
~~وليس للوالد منع الولد من حجة الاسلام على الصحيح وله المنع من حج التطوع
~~وأما غفره لطلب العلم فإن كان لطلب ما هو متعين فله الخروج بغير إذنهما
~~وليس لهما المنع وإن كان لطلب ما هو فرض كفاية بأن خرج لطلب درجة الفتوى في
~~الناحية مستقل بالفتوى فليس لهما المنع على الأصح فإن لم يكن هناك مستقل
~~ولكن خرج جماعة فليس لهما على المذهب لأنه لم يوجد في الحال من يقوم
~~بالمقصود والخارجون فلا يظفرون بالمقصود وإن لم يخرج معه أحد لم يحتج إلى
~~إذن ولا منع لهما قطعا لأنه يدفع الإثم عن نفسه كالفرض المتعين عليه وقيد
~~بعضهم هذه الصورة بما إذا لم يمكنه التعلم في بلده ويجوز أن لا يشترط ذلك
~~بل يكفي أن يتوقع في السفر زيادة فراغ أو إرشاد أستاذ أو غيرهما كما لم
~~يقيد الحكم في سفر التجارة بمن لم يتمكن منها ببلده بل اكتفي بتوقع زيادة
~~ربح أو رواج وأما سفر PageV10P211 التجارة وغيره فإن كان قصيرا فلا منع منه
~~بحال وإن كان طويلا نظر إن كان فيه خوف ظاهر كركوب بحر أو بادية مخطرة وجب
~~الاستئذان على الصحيح ولهما المنع وإن كان الأمن غالبا فالأصح أنه لا منع
~~ولا يلزمه الاستئذان والولد الكافر في هذه الأسفار كالمسلم بخلاف سفر
~~الجهاد فإنه متهم فيه والرقيق كالحر على الصحيح لشمول معنى البر والشفقة
#
# | فرع من خرج للجهاد بإذن صاحب الدين أو الوالدين ثم رجعوا عن
# أو كان الأبوان كافرين فخرج ثم أسلما ولم يأذنا وعلم المجاهد الحال فإن
~~لم يشرع في القتال ولم يحضر الوقعة لزمه الانصراف إلا أن يخاف على نفسه أو
~~ماله أو يخاف انكسار قلوب المسلمين فلا يلزمه فإن لم يمكنه الانصراف للخوف ms2982
~~وأمكنه أن يقيم في قرية في الطريق حتى يرجع الجيش لزمه أن يقيم وأوهم في
~~الوسيط خلافا في وجوب الإقامة هناك وحكى ابن كج قولا أنه لا يلزمه الانصراف
~~والمشهور الأول وإن علم بعد الشروع في القتال فأربعة أوجه أصحها تجب
~~المصابرة ويحرم الانصراف والثاني يجب الانصراف والثالث يتخير بين الانصراف
~~والمصابرة والرابع يجب الانصراف إن رجع صاحب الدين دون الأبوين إن رجع لعظم
~~شأن الدين ومن شرط عليه الاستئذان فخرج بلا إذن لزمه الانصراف ما لم يشرع
~~في القتال لأن سفره سفر معصية إلا أن يخاف على نفسه أو ماله فإن شرع في
~~القتال فوجهان مرتبان وهذه الصورة أولى بوجوب الانصراف لأن أول الخروج
~~معصية ولو خرج عبد بغير إذن سيده لزمه الانصراف ما لم يحضر الوقعة فإن حضر
~~فلا قال الروياني يستحب الرجوع
# PageV10P212
# | فرع لو مرض من خرج للجهاد أو عرج أو فني زاده
# أن ينصرف ما لم يحضر الوقعة وكذا الحكم لو كان العذر حاصلا وقت الخروج
~~فإن حضر الوقعة فهل يلزمه الثبات أم له الرجوع وجهان أصحهما الثاني قال
~~الإمام والوجهان إذا لم يورث انصرافه فشلا في الجند فإن أورثه حرم الرجوع
~~قطعا وفي التهذيب في صورة موت الدابة يلزمه القتال راجلا إن أمكنه ذلك وإلا
~~فلا وقيل إذا انقطع عنه سلاحه أو انكسر لزمه القتال بالحجارة إن أمكنه
#
# | فرع حيث جوزنا الانصراف لرجوع الأبوين أو صاحب الدين عن الإذن أو
# لحدوث المرض ونحوه فليس للسلطان حبسه قال الشافعي رحمه الله إلا أن يتفق
~~ذلك لجماعة ويخشى من انصرافهم خلل في المسلمين ولو انصرف لذهاب نفقة أو
~~هلاك دابة ثم قدر على النفقة والدابة في بلاد الكفار لزمه الرجوع للجهاد
~~وإن كان فارق بلاد الكفر لم يلزمه الرجوع وعن نصه أن من خرج للجهاد وبه عذر
~~مرض وغيره ثم زال عذره وصار من أهل فرض الجهاد لم يكن له الرجوع عن الغزو
~~وكذا لو حدث العذر وزال قبل أن ينصرف
#
# | فرع من شرع في قتال ولا ms2983 عذر له لزمه المصابرة وعبر الأصحاب
# بأن الجهاد يصير متعينا على من هو من أهل فرض الكفاية بالشروع ولو اشتغل
~~شخص بالتعلم وأنس الرشد فيه من نفسه هل يحرم عليه قطعه وجهان أحدهما نعم
~~فيلزمه الاتمام قاله القاضي حسين وأصحهما لا لأن الشروع لا يغير حكم
~~المشروع فيه بخلاف بالجهاد فإن رجوعه يؤدي إلى التخذيل وهل يجب إتمام صلاة
~~الجنازة إذا PageV10P213 شرع فيها وجهان قال القفال لا وقال الجمهور نعم
~~وهو الأصح قال الغزالي الأصح أن العلم وسائر فروض الكفاية تتعين بالشروع
# الضرب الثاني الجهاد الذي هو فرض عين فإذا وطىء الكفار بلدة للمسلمين أو
~~أطلوا عليها ونزلوا بابها قاصدين ولم يدخلوا صار الجهاد فرض عين على
~~التفصيل الذي نبينه إن شاء الله تعالى وعن ابن أبي هريرة وغيره أنه يبقى
~~فرض كفاية والصحيح الأول فيتعين على أهل تلك البلدة الدفع بما أمكنهم
~~وللدفع مرتبتان
# إحداهما أن يحتمل الحال اجتماعهم وتأهبهم واستعدادهم للحرب فعلى كل واحد
~~من الأغنياء والفقراء التأهب بما يقدر عليه وإذا لم يمكنهم المقاومة إلا
~~بموافقة العبيد وجب على العبيد الموافقة فينحل الحجر عن العبيد حتى لا
~~يراجعوا السادات وإن أمكنهم المقاومة من غير موافقة العبيد فوجهان أصحهما
~~أن الحكم كذلك لتقوى القلوب وتعظم الشوكة وتشتد النكاية والثاني لا ينحل
~~الحجر عنهم للاستغناء عنهم والنسوة إن لم تكن فيهن قوة دفاع لا يحضرن وإن
~~كان فعلى ما ذكرنا في العبيد ويجوز أن لا يحوج المزوجة إلى إذن الزوج كما
~~لا يحوج إلى إذن السيد ولا يجب في هذا النوع استئذان الوالدين وصاحب الدين
# المرتبة الثانية أن يتغشاهم الكفار ولا يتمكنوا من اجتماع وتأهب فمن وقف
~~عليه كافر أو كفار وعلم أنه يقتل إن أخذ فعليه أن يتحرك ويدفع عن نفسه بما
~~أمكن يستوي فيه الحر والعبد والمرأة والأعمى والأعرج والمريض ولا تكليف على
~~الصبيان والمجانين وإن كان يجوز أن يقتل ويؤسر ولو امتنع لقتل جاز أن
~~PageV10P214 يستسلم فإن المكاوحة والحالة هذه استعجال القتل والأسر يحتمل
~~الخلاص ولو ms2984 علمت المرأة أنها لو استسلمت امتدت الأيدي إليها لزمها الدفع
~~وإن كانت تقتل لأن من أكره على الزنى لا تحل له المطاوعة لدفع القتل فإن
~~كانت لا تقصد بالفاحشة في الحال وإنما يظن ذلك بعد السبي فيحتمل أن يجوز
~~لها الاستسلام في الحال ثم تدفع حينئذ ولو كان في أهل البقعة كثرة خرج
~~بعضهم وفيهم كفاية ففي تحتم المساعدة على الآخرين وجهان أصحهما الوجوب لأن
~~الواقعة عظيمة وأما غير أهل تلك الناحية فمن كان منهم على دون مسافة القصر
~~فهو كبعضهم حتى إذا لم يكن في أهل البلدة كفاية وجب على هؤلاء أن يطيروا
~~إليهم وإن كان فيهم كفاية ففي وجوب المساعدة عليهم الوجهان ومن كان على
~~مسافة القصر إن لم يكن في أهل البلدة والذين يلونهم كفاية وجب عليهم أن
~~يطيروا إليهم فإن طار إليهم من تحصل به الكفاية سقط الحرج عن الباقين وهذا
~~معنى قول البغوي إذا دخل الكفار دار الإسلام فالجهاد فرض عين على من قرب
~~وفرض كفاية فيحق من بعد وعلى هذا فحكم أهل الأعذار على ما ذكرناه في الضرب
~~الأول وفيه وجه أنه يجب على جميعهم المساعدة والمسارعة وليكن هذا في
~~الأقربين ممن هو على مسافة القصر وإن كان في أهل البلدة والذين يلونهم
~~كفاية فالأصح أنه لا يجب على الذين فوق مسافة القصر المساعدة لأنه يؤدي إلى
~~إيجاب على جميع الأمة وفي ذلك حرج من غير حاجة والثاني يجب على الأقربين
~~فالأقربين بلا ضبط حتى يصل الخبر بأنهم قد دفعوا وأخرجوا وليس لأهل البلدة
~~ثم الأقربين PageV10P215 فالأقربين إذا قدروا على القتال أن يلبثوا إلى
~~لحوق الآخرين ولا يشترط وجود المركوب فيمن دون مسافة القصر وفيمن على مسافة
~~القصر فما فوقها وجهان أصحهما الاشتراط كالحج والثاني لا لشدة الخطب ويشترط
~~فيمن فوق مسافة القصر ودونها وجود الزاد على الأصح إذ لا استقلال بغير زاد
~~ولا معنى لإلزامهم الخروج مع العلم بأنهم سيهلكون ولو نزل الكفار على خراب
~~أو جبل في دار الإسلام بعيد عن الأوطان ms2985 والبلدان ففي نزوله منزلة دخول
~~البلدة وجهان أطلقهما الغزالي والذي نقله الإمام عن الأصحاب أنه ينزل
~~منزلته لأنه من دار الإسلام واختار هو المنع لأن الدار تشرف بسكن المسلمين
~~فإذا لم يكن مسكنا لأحد فتكليف المسلمين التهاوي على المتالف بعيد
# قلت هذا الذي اختاره الإمام ليس بشىء وكيف يجوز تمكين الكفار من
~~الاستيلاء على دار الإسلام مع إمكان الدفع
# والله أعلم
#
# | فرع لو أسروا مسلما أو مسلمين فهل هو كدخول دار الإسلام وجهان
# لا لأن إزعاج الجنود لواحد بعيد وأصحهما نعم لأن حرمته أعظم من حرمة
~~الدار فعلى هذا لا بد من رعاية النظر فإن كانوا على قرب دار الإسلام
~~وتوقعنا استخلاص من أسروه لو طرنا إليهم فعلنا وإن توغلوا في بلاد الكفر
~~ولا يمكن التسارع إليهم وقد لا يتأتى خرقها بالجنود اضطررنا إلى الانتظار
~~كما لو دخل منهم ملك عظيم الشوكة طرف بلاد الإسلام لا يتسارع إليه آحاد
~~الطوائف
# الطرف الثالث في بيان فروض الكفاية هي كثيرة مفرقة في أبوابها كغسل الميت
~~وتكفينه والصلاة عليه PageV10P216 ودفنه وكذا صلاة الجماعة والأذان والعيد
~~إذا قلنا إنهن فرض كفاية وكذا التقاط المنبوذ وغير ذلك وفروض الكفاية أمور
~~كلية تتعلق بها مصالح دينية أو دنيوية لا ينتظم الأمر إلا بحصولها فيطلب
~~الشارع تحصيلها ولا يطلب تكليف واحد فواحد بها بخلاف فرض العين فإن كل واحد
~~مكلف بتحصيله وفروض الكفاية أقسام منها ما يتعلق بأصل الدين وهو إقامة
~~الحجة العلمية ومعناها أنه كما تجب إقامة الحجة القهرية بالسيف يجب أن يكون
~~في المسلمين من يقيم البراهين ويظهر الحجج ويدفع الشبهات ويحل المشكلات
~~ومنها ما يتعلق بالفروع كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر والمراد منه
~~الأمر بواجبات الشرع والنهي عن محرماته فهو فرض كفاية فإن نصب لذلك رجل
~~تعين عليه بحكم الولاية وهو المحتسب ولقد أحسن أقضى القضاة الماوردي ترتيب
~~الأمر بالمعروف وتقسيمه فجعله ثلاثة أضرب أحدها ما يتعلق بحقوق الله تعالى
~~وهو نوعان أحدهما يؤمر به الجميع دون الأفراد كإقامة الجمعة حيث تجتمع
~~شروطها فإن ms2986 كانوا عددا يرون انعقاد الجمعة بهم والمحتسب لا يراه فلا يأمرهم
~~بما لا يجوزه ولا ينهاهم عما يرونه فرضا عليهم ويأمرهم بصلاة العيد وهل هو
~~واجب أم مستحب وجهان
# قلت الصحيح وجوب الأمر وإن قلنا صلاة العيد سنة لأن الأمر بالمعروف هو
~~الأمر بالطاعة لا سيما ما كان شعارا ظاهرا
# والله أعلم
# النوع الثاني يؤمر به الآحاد مثل إن أخر بعض الناس PageV10P217 الصلاة عن
~~وقتها فإن قال نسيتها حثه على المراقبة ولا يعترض على من أخرها والوقت باق
~~لاختلاف العلماء في فضل التأخير
# الضرب الثاني ما يتعلق بحق آدمي وينقسم إلى عام كالبلد إذا تعطل شربه أو
~~انهدم سوره أو طرقه أبناء السبيل المحتاجون وتركوا معونتهم فإن كان في بيت
~~المال مال لم يؤمر الناس بذلك وإن لم يكن أمر أهل المكنة برعايتها
# وإلى خاص كمطل المدين الموسر فالمحتسب يأمره بالخروج عنه إذا استعداه
~~صاحب الدين وليس له الضرب والحبس
# الثالث الحقوق المشتركة كأمر الأولياء بإنكاح الأكفاء وإلزام النساء
~~أحكام العدد وأخذ السادة بحقوق الأرقاء وأصحاب البهائم بتعهدها وأن لا
~~يستعملوها فيما لا تطيق وذكر في المنكرات أن من يغير هيئة عبادة كجهره في
~~صلاة سرية وعكسه وزيادة في الأذان يمنعه وينكر عليه ومن تصدى للتدريس أو
~~الوعظ وليس هو من أهله ولا يؤمن اغترار الناس به في تأويل أو تحريف أنكر
~~عليه المحتسب وشهر أمره لئلا يغتر به وإذا رأى رجلا واقفا مع امرأة في شارع
~~يطرقه الناس لم ينكر عليه وإن كان في طريق خال فهو موضع ريبة فينكر ويقول
~~وإن كانت محرما لك فصنها عن مواقف الريب ولا ينكر في حقوق الآدميين كتعديه
~~في جدار جاره إلا باستعداء صاحب الحق وينكر على من يطيل الصلاة من أئمة
~~المساجد المطروقة وعلى القضاة إذا حجبوا الخصوم وقصروا في النظر والخصومات
~~والسوقي الذي يختص بمعاملة النساء تختبر أمانته فإن ظهرت منه خيانة منع من
~~معاملتهن وهذا باب لا تتناهى صوره
# قلت الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فرض كفاية بإجماع الأمة ms2987 PageV10P218
~~وهو من أعظم قواعد الإسلام ولا يسقط عن المكلف لكونه يظن أنه لا يفيد أو
~~يعلم بالعادة أنه لا يؤثر كلامه بل يجب عليه الأمر والنهي فإن الذكرى تنفع
~~المؤمنين وليس الواجب عليه أن يقبل منه بل واجبه أن يقول كما قال الله
~~تعالى @QB@ ما على الرسول إلا البلاغ @QE@ قالوا ومن أمثلته أن يرى مكشوف
~~بعض عورته في حمام ونحو ذلك ولا يشترط في الآمر والناهي كونه ممتثلا ما
~~يأمر به مجتنبا ما ينهى عنه بل عليه الأمر والنهي في حق نفسه وفي حق غيره
~~فإن أخل بأحدهما لم يجز الإخلال بالآخر ولا يختص الأمر والنهي بأصحاب
~~الولايات والمراتب بل ذلك ثابت لآحاد المسلمين وواجب عليهم قال إمام
~~الحرمين والدليل عليه إجماع المسلمين فإن غير الولاة في الصدر الأول كانوا
~~يأمرون الولاة وينهونهم مع تقرير المسلمين إياهم وترك توبيخهم على التشاغل
~~بذلك بغير ولاية ويدل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم في صحيح مسلم من
~~رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه قال
~~أصحابنا وإنما يأمر وينهى من كان عالما بما يأمر به وينهى عنه وذلك يختلف
~~بحسب الأشياء فإن كان من الواجبات الظاهرة والمحرمات المشهورة كالصلاة
~~والصيام والزنى والخمر ونحوها فكل المسلمين علماء بها وإن كان من دقائق
~~الأقوال والأفعال ومما يتعلق بالاجتهاد لم يكن للعوام الابتداء بإنكاره بل
~~ذلك للعلماء ويلتحق بهم من أعلمه 8 العلماء بأن ذلك مجمع عليه ثم العلماء
~~إنما ينكرون ما أجمع على إنكاره أما المختلف فيه فلا إنكار فيه لأن كل
~~مجتهد مصيب أو المصيب واحد ولا نعلمه ولا إثم على المخطىء لكن إن ندبه على
~~جهة النصيحة إلى الخروج من الخلاف فهو حسن محبوب ويكون برفق لأن العلماء
~~متفقون على استحباب الخروج من الخلاف إذا لم يلزم منه إخلال بسنة
~~PageV10P219 ثابتة أو وقوع في خلاف آخر وذكر الماوردي خلافا في أن من قلده
~~السلطان الحسبة هل له حمل الناس على مذهبه فيما اختلف العلماء فيه ms2988 إذا كان
~~المحتسب مجتهدا أم ليس له تغيير ما كان على مذهب غيره والأصح أنه ليس له
~~تغييره لما ذكرناه ولم يزل الخلاف بين الصحابة والتابعين في الفروع ولا
~~ينكر أحد على غيره مجتهدا فيه وإنما ينكرون ما خالف نصا أو إجماعا أو قياسا
~~جليا
# وأما صفة النهي عن المنكر ومراتبه فضابطه قوله صلى الله عليه وسلم
~~فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فعليه أن يغير بكل وجه أمكنه ولا يكفي
~~الوعظ لمن أمكنه إزالته باليد ولا تكفي كراهة القلب لمن قدر على النهي
~~باللسان وقد سبق في كتاب الغصب صفة كسر الملاهي وجملة متعلقة بالمنكرات
~~وينبغي أن يرفق في التغيير بالجاهل وبالظالم الذي يخاف شره فإن ذلك أدعى
~~إلى قبول قوله وإزالة المنكر وإن قدر على من يستعين به ولم يمكنه الاستقلال
~~استعان ما لم يؤد ذلك إلى إظهار سلاح وحرب فإن عجز رفع ذلك إلى صاحب الشوكة
~~وقد تقدم هذا في كتاب الصيال فإن عجز عن كل ذلك فعليه أن يكرهه بقلبه قال
~~أصحابنا وغيرهم وليس للآمر والناهي البحث والتنقيب والتجسس واقتحام الدور
~~بالظنون بل إن رأى شيئا غيره قال الماوردي فإن غلب على ظن المحتسب أو غيره
~~استسرار قوم بالمنكر بأمارة وآثار ظهرت فذلك ضربان أحدهما أن يكون فيه
~~انتهاك حرمة يفوت تداركها بأن يخبره من يثق بصدقه أن رجلا خلا برجل ليقتله
~~أو بامرأة ليزني بها فيجوز التجسس والإقدام على الكشف والإنكار والثاني ما
~~قصر عن هذه الرتبة فلا يجوز فيه الكشف والتجسس
# PageV10P220 واعلم أنه لا يسقط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر إلا بأن
~~يخاف منه على نفسه أو ماله أو يخاف على غيره مفسدة أعظم من مفسدة المنكر
~~الواقع
# والله أعلم
#
# | فصل ومن فروض الكفاية إحياء الكعبة بالحج في كل سنة هكذا أطلقوه
# وينبغي أن تكون العمرة كالحج بل الاعتكاف والصلاة في المسجد الحرام فإن
~~التعظيم وإحياء البقعة يحصل بكل ذلك
# قلت لا يحصل مقصود الحج بما ذكر فإنه مشتمل على الوقوف والرمي والمبيت
~~بمزدلفة ms2989 ومنى وإحياء تلك البقاع بالطاعات وغير ذلك
# والله أعلم
# ومنها ما يتعلق بمصالح المعايش وانتظام أمور الناس كدفع الضرر عن
~~المسلمين وإزالة فاقتهم كستر العورة وإطعام الجائعين وإغاثة المستغيثين في
~~النائبات فكل ذلك فرض كفاية في حق أصحاب الثروة والقدرة إذا لم تف الصدقات
~~الواجبة بسد حاجاتهم ولم يكن في بيت المال ما يصرف إليها فلو انسدت الضرورة
~~فهل يكفي ذلك أم تجب الزيادة إلى تمام الكفاية التي يقوم بها من تلزمه
~~النفقة حكى الإمام فيه وجهين
# PageV10P221 قلت قال الإمام في كتابه الغياثي يجب على الموسر المواساة
~~بما زاد على كفاية سنة
# وأما الحرف والصناعات وما به قوام المعايش كالبيع والشراء والحراثة وما
~~لا بد منه حتى الحجامة والكنس فالنفوس مجبولة على القيام بها فلا تحتاج إلى
~~حث عليها وترغيب فيها لكن لو امتنع الخلق منها أثموا وكانوا ساعين في إهلاك
~~أنفسهم فهي إذن من فروض الكفاية
#
# | فصل ومن فروض الكفاية ما يتعلق بالدين وبصلاح المعيشة كتحمل الشهادة
~~وأدائها وإعانة
# غسلا وتكفينا وصلاة ودفنا ونحو ذلك
#
# | فصل من العلوم ما يتعين طلبه وتعلمه ومنها فرض كفاية
# فمن المتعين ما يحتاج إليه لإقامة مفروضات الدين كالوضوء والصلاة والصيام
~~وغيرها فإن من لا يعلم أركان الصلاة وشروطها لا يمكنه إقامتها وإنما يتعين
~~تعلم الأحكام الظاهرة دون الدقائق والمسائل التي لا تعم بها بلوى وإن كان
~~له مال زكوي لزمه تعلم PageV10P222 ظواهر أحكام الزكاة قال الروياني هذا
~~إذا لم يكن له ساع يكفيه الأمر
# قلت الراجح أنه لا يسقط عنه التعلم بالساعي إذ قد يجب عليه ما لا يعلمه
~~الساعي
# ومن يبيع ويشتري ويتجر يتعين عليه معرفة أحكام التجارات وكذا ما يحتاج
~~إليه صاحب كل حرفة يتعين عليه تعلمه والمراد الأحكام الظاهرة الغالبة دون
~~الفروع النادرة والمسائل الدقيقة
# وأما فرض الكفاية فالقيام بعلوم الشرع فرض كفاية ويدخل في ذلك التفسير
~~والحديث على ما سبق في الوصية ومنها أن ينتهي في معرفة الأحكام إلى حيث
~~يصلح للفتوى والقضاء كما سنذكره في أدب القاضي إن ms2990 شاء الله تعالى وهناك
~~يتبين أن المجتهد في الشرع مطلقا يفتي وأن المتبحر في مذهب بعض الأئمة
~~المجتهدين يفتي أيضا على الصحيح ولا يكفي أن يكون في الاقليم مفت واحد لعسر
~~مراجعته واعتبر الأصحاب فيه مسافة القصر وكأن المراد أن لا يزيد ما بين كل
~~مفتيين على مسافة القصر وأما العلوم العقلية فمنها ما هو فرض كفاية كالطب
~~والحساب المحتاج إليه وقسمة الوصايا والمواريث قال الغزالي ولا يستبعد عد
~~الطب والحساب من فروض الكفاية فإن الحرف والصناعات التي لا بد للناس منها
~~في معايشهم كالفلاحة فرض كفاية فالطب والحساب أولى وأما أصول العقائد
~~فالاعتقاد المستقيم مع التصميم على ما ورد به القرآن والسنة فرض عين وأما
~~العلم المسمى علم الكلام فليس بفرض عين ولم يكن الصحابة رضي الله عنهم
~~يشتغلون به قال الإمام ولو بقي الناس على ما كانوا عليه في صفوة الإسلام
~~لما أوجبنا التشاغل به وربما نهينا عنه فأما اليوم وقد ثارت البدع فلا سبيل
~~إلى تركها PageV10P223 تلتطم ولا بد من إعداد ما يدعى به إلى المسلك الحق
~~وتزال به الشبه فصار الاشتغال بأدلة العقول فرض كفاية فأما من استراب في
~~أصل من أصول الإعتقاد فيلزمه السعي في إزاحته حتى تستقيم عقيدته
# قلت ولا يتعين تعلم كيفية الوضوء والصلاة وشبههما إلا بعد وجوب ذلك فإن
~~كان بحيث لو صبر إلى دخول الوقت لم يتمكن من إتمام تعلمها مع الفعل في
~~الوقت فهل يلزمه التعلم قبل الوقت تردد فيه الغزالي والأصح ما جزم به غيره
~~أنه يلزمه كما يلزم السعي إلى الجمعة قبل الوقت لمن بعد منزله وإذا كان ما
~~تعلق به الوجوب على الفور كان تعلم كيفيته على الفور وإن كان على التراخي
~~كالحج فتعلم الكيفية على التراخي وأما علم القلب كالحسد والعجب والرياء
~~وشبهها فقد قال الغزالي معرفة حدودها وأسبابها وطبها وعلاجها فرض عين وقال
~~غيره فيه تفصيل ضمن زرق قلبا سليما من هذه الأمراض المحرمة كفاه ذلك ومن لم
~~يسلم وتمكن من تطهير قلبه بغير تعلم ms2991 العلم المذكور وجب تطهره وإن لم يتمكن
~~إلا بتعلم وحب وقد سبق في كتاب الصلاة وجوب تعليم الصغار على أوليائهم ومن
~~فرض الكفاية معرفة أصول الفقه والفقه والنحو واللغة والتصريف وأسماء الرواة
~~والجرح والتعديل واختلاف العلماء واتفاقهم وقد يكون من العلم مستحب كالتبحر
~~في أصول الأدلة بالزيادة على القدر الذي يحصل به فرض الكفاية وكتعلم العامي
~~نوافل العبادات لغرض العمل لا لما يقوم به المجتهدون من تمييز الفرض من
~~النفل فإن ذلك فرض كفاية في حقهم قال صاحب الحاوي وإنما يتوجه فرض الكفاية
~~في العلم على من جمع أربعة شروط وهي أن يكون مكلفا وممن يتقلد القضاء لا
~~عبدا ولا امرأة وأن يكون بليدا وأن يقدر على الانقطاع إليه بأن تكون له
~~كفاية ويدخل الفاسق في الفرض ولا PageV10P224 يسقط به لأنه لا تقبل فتواه
~~للمستفتين وفي دخول المرأة والعبد وجهان لأنهما أهل للفتوى دون القضاء
# واعلم أن تعليم الطالبين وإفتاء المستفتين فرض كفاية فإن لم يكن من يصلح
~~إلا واحدا وكان هناك جماعة ولا يحصل الغرض إلا بكلهم تعين عليهم وإذا كان
~~هناك غير المفتي هل يأثم بالرد وجهان أصحهما لا وينبغي أن يكون المعلم كذلك
~~ويستحب الرفق بالمتعلم والمستفتي فهذه أنواع العلوم الشرعية ووراءها أشياء
~~تسمى علوما منها محرم ومكروه ومباح فالمحرم كالفلسفة والشعوذة والتنجيم
~~والرمل وعلوم الطبائعيين وكذا السحر على الصحيح فكل ذلك محرم وتتفاوت دركات
~~تحريمه
# والمكروه كأشعار المولدين المشتملة على الغزل والبطالة
# والمباح كأشعار المولدين التي ليس فيها سخف ولا شىء مما يكره ولا ينشط
~~إلى الشر أو يثبط عن الخير ولا يحث عليه أو يستعان به عليه
# والله أعلم
#
# | فرع إذا تعطل فرض كفاية أثم كل من علم به وقدر على
# من لم يعلم وكان قريبا من الموضع يليق به البحث والمراقبة قال الإمام
~~ويختلف هذا بكبر البلد وصغره وقد يبلغ التعطل مبلغا ينتهي خبره إلى سائر
~~البلاد فيجب عليهم السعي في التدارك وفي الصورة دليل على أنه لا يجوز
~~الإعراض والإهمال ويجب البحث والمراقبة ms2992 على ما يليق الحال
#
# | فرع إذا قام بالفرض جمع لو قام به بعضهم يسقط الحرج عن
# PageV10P225 كانوا كلهم مؤدين للفرض ولا مزية للبعض على البعض وإذا صلى
~~على الجنازة جمع ثم آخرون كانت صلاة الآخرين فرض كفاية كالأولين
# قلت للقائم بفرض الكفاية مزية على القائم بفرض العين من حيث إنه أسقط
~~الحرج عن نفسه وعن المسلمين وقد قال إمام الحرمين في كتابه الغياثي الذي
~~أراه أن القيام بفرض الكفاية أفضل من فرض العين لأنه لو ترك المتعين اختص
~~هو بالإثم ولو فعله اختص بسقوط الفرض وفرض الكفاية لو تركه أثم الجميع وفرض
~~الكفاية لو فعله سقط الحرج عن الجميع وفاعله ساع في صيانة الأمة عن المأثم
~~ولا يشك في رجحان من حل محل المسلمين أجمعين في القيام بمهم من مهمات الدين
# والله أعلم
#
# | فصل في السلام فيه مسائل الأولى ابتداء السلام سنة مؤكدة فإن سلم
# على واحد وجب عليه الرد وإن سلم على جماعة فالرد في حقهم فرض كفاية فإن
~~رد أحدهم سقط الحرج عن الباقين وإن رد الجميع كانوا مؤدين للفرض سواء ردوا
~~معا أو متعاقبين فإن امتنعوا كلهم أثموا ولو رد غير من سلم عليه لم يسقط
~~الفرض عمن سلم عليه ويكون ابتداء السلام أيضا سنة على الكفاية فإذا لقي
~~جماعة آخرين فسلم أحد هؤلاء على هؤلاء كفى ذلك في إقامة أصل السنة
# الثانية لا بد من ابتداء السلام ورده من رفع الصوت بقدر ما يحصل به
~~الإسماع ويجب أن يكون الرد متصلا بالسلام الاتصال PageV10P226 المشترط بين
~~الإيجاب والقبول في العقود قال المتولي لو ناداه من وراء حائط أو ستر وقال
~~السلام عليك يا فلان أو كتب كتابا وسلم عليه فيه أو أرسل رسولا فقال سلم
~~على فلان فبلغه الكتاب والرسالة لزمه الرد ولو سلم على أصم أتى باللفظ
~~لقدرته عليه ويشير باليد ليحصل الإفهام فإن لم يضم الإشارة إلى اللفظ لم
~~يستحق الجواب وكذا في جواب سلام الأصم يجب الجمع بين اللفظ والإشارة وسلام
~~الأخرس بالإشارة معتد ms2993 به وكذا رده
# الثالثة صيغته السلام عليكم أو سلام عليكم قال الإمام وكذا لو قال عليكم
~~السلام وقال المتولي عليكم السلام ليس بتسليم
# قلت الصحيح أنه تسليم يجب فيه الرد كما قال الإمام وممن قال أيضا إنه
~~تسليم أبو الحسن الواحدي من أصحابنا ولكن يكره الابتداء به نص على كراهته
~~الغزالي في الإحياء ويدل عليه الحديث الصحيح في سنن أبي داود والترمذي عن
~~أبي جري بضم الجيم تصغير جرو رضي الله عنه قال قلت عليك السلام يا رسول
~~الله قال لا تقل عليك السلام فإن عليك السلام تحية الموتى
# والله أعلم
# ويستحب مراعاة صيغة الجمع وإن كان المسلم عليه واحدا خطابا ولملائكته ولو
~~قال السلام عليك وترك صيغة الجمع حصل أصل السنة وصيغة الجواب وعليكم السلام
~~أو وعليك السلام للواحد فلو ترك حرف العطف فقال عليكم السلام قال الإمام
~~يكفي ذلك ويكون جوابا والأفضل أن يدخل الواو وقال المتولي ليس بجواب
# PageV10P227 قلت الصحيح المنصوص وقول الأكثرين أنه جواب
# والله أعلم
# ولو قال المجيب وعليكم قال الإمام الرأي عندنا أنه لا يكون جوابا فإنه
~~ليس فيه تعرض للسلام ومنهم من جعله جوابا للعطف
# ولو قال عليكم بغير واو فليس بجواب قطعا وكمال السلام أن يقول السلام
~~عليكم ورحمة الله وكمال الرد وعليكم السلام ورحمة الله وبركاته
# قلت قد قال الماوردي وغيره إن الأفضل في الابتداء السلام عليكم ورحمة
~~الله وبركاته وفيه حديث حسن ولو قال المجيب السلام عليكم أو سلام عليكم كان
~~جوابا والألف واللام أفضل
# والله أعلم
# ولو تلاقى رجلان فسلم كل واحد على صاحبه وجب على كل واحد منهما جواب
~~الآخر ولا يحصل الجواب بالسلام وإن ترتب السلامان قاله المتولي
# قلت قد قاله أيضا شيخه القاضي حسين لكن أنكره الشاشي فقال هذا يصلح
~~للجواب فإن كان أحدهما بعد الآخر كان جوابا وإن كانا دفعة لم يكن جوابا هذا
~~كلام الشاشي وتفصيله حسن وينبغي أن يجزم به
# والله أعلم
# الرابعة لو سلم عليه جماعة فقال وعليكم السلام وقصد الرد عليهم ms2994 جميعا جاز
~~وسقط الفرض في حق الجميع كما لو صلى على جنائز صلاة واحدة
# الخامسة السنة أن يسلم الراكب على الماشي والماشي على PageV10P228 الجالس
~~والطائفة القليلة على الكثيرة ولا يكره ابتداء الماشي والجالس
# قلت وكذا لا يكره ابتداء الكثيرين بالسلام على القليل وإن كان خلاف السنة
~~والسنة أن يسلم الصغير على الكبير ثم هذا الأدب فيما إذا تلاقيا أو تلاقوا
~~في الطريق فأما إذا ورد على قاعد أو قعود فإن الوارد يبدأ سواء كان صغيرا
~~أو كبيرا قليلا أو كثيرا
# والله أعلم
# السادسة يكره أن يخص طائفة من الجمع بالسلام
# السابعة لا يلزم الصبي جواب السلام لأنه ليس مكلفا ولو سلم على جماعة
~~فيهم صبي لم يسقط الفرض عنهم بجوابه
# قلت هذا هو الأصح وبه قطع القاضي والمتولي وقال الشاشي يسقط كما يصح
~~أذانه للرجال ويتأدى به الشعار وهذا كالخلاف في سقوط الفرض بصلاته على
~~الميت
# والله أعلم
# ولو سلم صبي على بالغ ففي وجوب الرد عليه وجهان بناء على صحة إسلامه
# قلت كذا ذكره القاضي والمتولي والصحيح وجوب الرد قال الشاشي هذا البناء
~~فاسد وهو كما قال واعلم أن السلام على الصبيان سنة
# والله أعلم
# الثامنة سلام النساء على النساء كسلام الرجال على الرجال ولو سلم رجل على
~~امرأة أو عكسه فإن كان بينهما زوجية PageV10P229 أو محرمية جاز ووجب الرد
~~وإلا فلا يجب إلا أن تكون عجوزا خارجة عن مظنة الفتنة
# قلت وجاريته كزوجته وقوله جاز ناقص والصواب أنه سنة كسلام الرجل على
~~الرجل قاله أصحابنا قال المتولي ولو سلم على شابة لم يجز لها الرد ولو سلمت
~~كره له الرد عليها ولو كان النساء جمعا فسلم عليهن الرجل جاز للحديث الصحيح
~~في ذلك
# والله أعلم
# التاسعة في السلام بالعجمية ثلاثة أوجه ثالثها إن قدر على العربية لم
~~يجزئه
# قلت الصواب صحة سلامه بالعجمية إن كان المخاطب يفهمها سواء قدر على
~~العربية أم لا ويجب الرد لأنه يسمى تحية وسلاما
# والله أعلم
# ومن لا يستقيم نطقه بالسلام يسلم كيف ms2995 أمكنه
# العاشرة في استحباب السلام على الفساق ووجوب الرد على المجنون والسكران
~~إذا سلما وجهان ولا يجوز ابتداء أهل الذمة بالسلام فلو سلم على من لم يعرفه
~~فبان ذميا استحب أن يسترد سلامه بأن يقول استرجعت سلامي تحقيرا له وله أن
~~يحيي الذمي بغير السلام بأن يقول هداك الله أو أنعم الله صباحك ولو سلم
~~عليه ذمي لم يزد في الرد على قوله وعليك
# قلت ما ذكره من استحباب استرداد السلام من الذمي ذكره المتولي ونقله عن
~~ابن عمر رضي الله عنهما وقوله أن يحيي الذمي بغير السلام ذكره المتولي وهذا
~~إذا احتاج إليه لعذر فأما من غير حاجة فالاختيار أن لا يبتدئه بشىء من
~~الإكرام أصلا فإن ذلك بسط PageV10P230 له وإيناس وملاطفة وإظهار ود وقد قال
~~الله تعالى @QB@ لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله
~~ورسوله @QE@ وأما المبتدع فالمختار أنه لا يبدأ بسلام إلا لعذر أو خوفا من
~~مفسدة ولو مر على جماعة فيهم مسلمون أو مسلم وكفار فالسنة أن يسلم ويقصد
~~المسلمين أو المسلم ولو كتب كتابا إلى مشرك وكتب فيه سلاما فالسنة أن يكتب
~~كما كتب رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى هرقل سلام على من اتبع الهدى
# والله أعلم
# الحادية عشرة قال المتولي ما يعتاده الناس من السلام عند القيام ومفارقة
~~القوم دعاء وليس بتحية فيستحب الجواب عنه ولا يجب
# قلت هذا الذي قاله المتولي قاله شيخه القاضي حسين وقد أنكره الشاشي فقال
~~هذا فاسد لأن السلام سنة عند الانصراف كما هو سنة عند القدوم واستدل
~~بالحديث الصحيح في سنن أبي داود والترمذي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا انتهى أحدكم إلى المجلس فليسلم فإذا أراد أن يقوم فليسلم فليست
~~الأولى بأحق من الآخرة قال الترمذي حديث حسن
# والله أعلم
# الثانية عشرة قال المتولي يستحب لمن دخل دار نفسه أن يسلم على أهله ولمن
~~دخل مسجدا أو بيتا ليس فيه أحد أن يقول السلام علينا وعلى عباد الله ms2996
~~الصالحين
# قلت يستحب أن يسمي الله تعالى قبل دخوله ويدعو ثم يسلم
# والله أعلم
# الثالثة عشرة من سلم في حال لا يستحب فيها السلام لم PageV10P231 يستحق
~~جوابا فمن تلك الأحوال أنه لا يسلم على من يقضي حاجته ولا على من في الحمام
~~قال الشيخ أبو محمد والمتولي لا يسلم على مشتغل بالأكل ورأى الإمام حمل ذلك
~~على ما إذا كانت اللقمة في فمه وكان يمضي زمان في المضغ والابتلاع ويعسر
~~الجواب في الحال أما إذا سلم بعد الابتلاع وقبل وضع لقمة أخرى فلا يتوجه
~~المنع وأما المصلي فأطلق الغزالي أنه لا يسلم عليه حتى يفرغ ويجوز أن يجيب
~~في الصلاة بالإشارة نص عليه في القديم وقيل يجب وقيل يجب الرد باللفظ بعد
~~الفراغ والصحيح أنه لا يجب الرد مطلقا فإن قال في الصلاة عليكم السلام بطلت
~~وإن قال عليهم السلام لم تبطل وقد سبق هذا في كتاب الصلاة ولا منع من
~~السلام على من هو في مساومة أو معاملة
# قلت ومن الأحوال التي لا يسلم فيها حالة الأذان والإقامة والخطبة على
~~خلاف وتفصيل سبق فيها وأما المشتغل بقراءة القرآن فقال أبو الحسن الواحدي
~~المفسر من أصحابنا الأولى ترك السلام عليه قال فإن سلم كفاه الرد بالإشارة
~~وإن رد باللفظ استأنف الاستعاذة ثم يقرأ وفيما قاله نظر والظاهر أنه يسلم
~~عليه ويجب الرد باللفظ وأما الملبي في الإحرام فيكره السلام عليه فإن سلم
~~رد عليه لفظا نص عليه وقد سبق في الحج ولو سلم في هذه المواضع التي لا
~~يستحق فيها جوابا هل يشرع الرد فيه تفصيل أما المشتغل بالبول والجماع
~~ونحوهما فيكره له الرد كما سبق في باب الاستطابة وأما الأكل ومن في الحمام
~~فيستحب له الرد وأما المصلي فيسن له الرد إشارة كما سبق
# والله أعلم
# PageV10P232 الرابعة عشرة التحية بالطلبقة وهي أطال الله بقاك وحني الظهر
~~وتقبيل اليد لا أصل له في الشرع لكن لا يمنع الذمي من تعظيم المسلم بها ولا
~~يكره تقبيل اليد لزهد وعلم وكبر سن ms2997 وتسن المصافحة ويكره للداخل أن يطمع في
~~قيام القوم ويستحب لهم أن يكرموه ويسن تشميت العاطس وهو سنة على الكفاية
~~كما سبق في ابتداء السلام وإنما يسن إذا قال العاطس الحمد لله والتشميت أن
~~يقول يرحمك الله أو يرحمك ربك ويكرر التشميت إذا تكرر العطاس إلا أن يعلم
~~أنه مزكوم فيدعو له بالشفاء ويسن للعاطس أن يجيب المشمت فيقول يهديكم الله
~~أو يغفر الله لكم ولا يجب ذلك وتسن عيادة المريض وزيارة القادم ومعانقته
# قلت قد اختصر الإمام الرافعي الكلام في السلام وما يتعلق به وقد جمعت فيه
~~في كتاب الأذكار جملا نفيسة موضحة بدلائلها من الأحاديث الصحيحة مع آيات من
~~القرآن العزيز وضممت إليها مهمات متعلقة بما لا يستغني راغب في الخير عن
~~معرفة مثلها وقد خللت بعضها فيما سبق وأنا أرمز إلى جملة من الباقي إن شاء
~~الله تعالى فمن ذلك السنة أن يرفع صوته بالسلام رفعا يسمعه المسلم عليهم
~~سماعا محققا ولا يزيد رفعه على ذلك وإذا شك في سماعهم زاد في الرفع واستظهر
~~وإن سلم على أيقاظ عندهم نيام خفض صوته بحيث يسمع الأيقاظ ولا يوقظ النيام
~~ثبت ذلك في صحيح مسلم عن فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم والإشارة
~~بالسلام باليد ونحوها بلا لفظ خلاف الأولى فإن جمع بين الإشارة واللفظ فحسن
~~وعليه يحمل حديث الترمذي وهو حديث حسن أن النبي صلى الله عليه وسلم ألوى
~~بيده بالتسليم ويستحب أن يرسل سلامه إلى من غاب عنه ويلزم PageV10P233
~~الرسول أن يبلغه فإنه أمانة ويجب أداء الأمانة وقد سبق أنه يلزم المرسل
~~إليه رد السلام على الفور ويستحب أن يرد على المبلغ أيضا فيقول وعليه وعليك
~~السلام ورحمه الله وبركاته ولو سلم على إنسان ثم لقيه على قرب فالسنة أن
~~يسلم عليه ثانيا وثالثا وأكثر والسنة أن يبدأ بالسلام قبل كل كلام
~~والأحاديث الصحيحة وعمل الأمة على وفق ذلك مشهور وأما حديث السلام قبل
~~الكلام فضعيف ويستحب لكل واحد من المتلاقين أن يحرص على الابتداء بالسلام ms2998
~~للحديث الحسن أولى الناس بالله تعالى من بدأهم بالسلام ولو مشى في سوق أو
~~شارع يطرق كثيرا ونحوه مما يكثر فيه المتلاقون قال صاحب الحاوي إنما يسلم
~~هنا على بعض الناس دون بعض لأنه لو سلم على الجميع تعطل عن كل مهم وخرج به
~~عن العرف قال ولو دخل على جماعة قليلة يعمهم سلام اقتصر على سلام واحد
~~عليهم وما زاد من تخصيص بعضهم فهو أدب ويكفي أن يرد أحدهم فإن زادوا فأفضل
~~فإن كانوا جميعا لا ينتشر فيهم سلام واحد كالجامع والمجلس الحفل فسنة
~~السلام أن يبدأ به إذا شاهدهم ويكون مؤديا سنة السلام في حق من سمعه ويدخل
~~في فرض الكفاية في الرد كل من سمعه فإن جلس فيهم سقط عنه سنة السلام في حق
~~من لم يسمع وإن أراد الجلوس فيمن بعدهم ممن لم يسمعه فوجهان أحدهما أن سنة
~~السلام حصلت بالسلام على أولهم لأنه جمع واحد فإن أعاد السلام عليهم كان
~~أدبا والثاني أنها باقية لم تحصل قال فعلى الأول يسقط فرض الرد عن الأولين
~~برد واحد من الآخرين وعلى الثاني لا يسقط ولعل الثاني أصح ولا يترك السلام
~~لكونه يغلب على ظنه أن المسلم عليه لا يرد
# قال المتولي وأما التحية عند خروجه من الحمام بقول طاب PageV10P234 حمامك
~~ونحوه فلا أصل له وهو كما قال فلم يصح في هذا شىء لكن لو قال لصاحبه حفظا
~~لوده أدام الله لك هذا النعيم ونحو ذلك من الدعاء فلا بأس به إن شاء الله
~~تعالى وإذا ابتدأ المار فقال صبحك الله بخير أو بالسعادة أو قواك الله أو
~~لا أوحش الله منك أو نحو ذلك من ألفاظ أهل العرف لم يستحق جوابا لكن لو دعا
~~له قبالته كان حسنا إلا أن يريد تأديبه وتأديب غيره لتخلفه وإهماله السلام
# وإذا قصد باب إنسان وهو مغلق فالسنة أن يسلم ثم يستأذن فيقول السلام
~~عليكم أأدخل فإن لم يجبه أحد أعاد ذلك ثانيا وثالثا فإن لم يجبه أحد انصرف
~~وذكر صاحب ms2999 الحاوي خلافا في تقديم السلام على الاستئذان وعكسه واختار مذهبا
~~ثالثا فقال إن وقعت عين المستأذن على صاحب البيت قبل دخوله قدم السلام وإن
~~لم تقع عليه عينه قدم الاستئذان والصحيح المختار تقديم السلام فقد صحت فيه
~~أحاديث صريحة وإذا استأذن بدق الباب ونحوه فقيل من أنت فليقل فلان ابن فلان
~~أو فلان الفلاني أو المعروف بكذا وما أشبهه بحيث يحصل تعريف تام ويكره أن
~~يقتصر على قوله أنا أو الخادم أو المحب أو نحو ذلك مما لا يعرف به والحديث
~~الصحيح في ذلك مشهور ولا بأس أن يصف نفسه بما يعرف به وإن تضمن تبجيلا له
~~إذا لم يعرفه المخاطب إلا به بأن يكني نفسه أو يقول القاضي فلان أو الشيخ
~~فلان أو نحوه
# وأما قول الرافعي إذا قال أطال الله بقاءك إلى آخره فيحتاج فيه إلى تتمات
~~فأما أطال الله بقاءك فقد نص جماعة من السلف على كراهته وأما حني الظهر
~~فمكروه للحديث الصحيح في النهي عنه ولا يغتر بكثرة من يفعله ممن ينسب إلى
~~علم وصلاح
# PageV10P235 وأما القيام فالذي نختاره أنه مستحب لمن فيه فضيلة ظاهرة من
~~علم أو صلاح أو ولادة أو ولاية مصحوبة بصيانة ويكون على جهة البر والإكرام
~~لا للرياء والإعظام وعلى هذا استمر عمل الجمهور من السلف والخلف وقد جمعت
~~جزءا في ذلك ضمنته أحاديث صحيحة وآثارا وأفعال السلف وأقوالهم الدالة لما
~~ذكرته وأجبت عما خالفها وأما الداخل فيحرم عليه أن يحب قيامهم له ففي
~~الحديث الحسن من أحب أن يمثل له الناس قياما فليتبوأ مقعده من النار وهذا
~~ظاهر في التحريم وقد روي بألفاظ أوضحتها مع معناه وما يتعلق به في جزء
~~الترخيص في القيام وأما قوله لا يمنع الذمي من تعظيم المسلم بها فلا نوافق
~~عليه
# وأما تقبيل اليد فإن كان لزهد صاحب اليد وصلاحه أو علمه أو شرفه وصيانته
~~ونحوه من الأمور الدينية فمستحب وإن كان لدنياه وثروته وشوكته ووجاهته ونحو
~~ذلك فمكروه شديد الكراهة وقال المتولي لا يجوز وظاهره ms3000 التحريم وأما تقبيله
~~خد ولده الصغير وبنته الصغيرة وسائر أطرافه على وجه الشفقة والرحمة واللطف
~~ومحبة القرابة فسنة والأحاديث الصحيحة فيه كثيرة مشهورة وكذا قبلة ولد
~~صديقه وغيره من الأطفال الذين لا يشتهون على هذا الوجه وأما التقبيل بشهوة
~~فحرام بالإتفاق وسواء في ذلك الوالد وغيره بل النظر إليه بالشهوة حرام على
~~الأجنبي والقريب بالاتفاق ولا بأس بتقبيل وجه الميت الصالح للتبرك
# ويسن تقبيل وجه صاحبه إذا قدم من سفر ونحوه ومعانقته للحديث الصحيح فيهما
~~وأما المعانقة وتقبيل الوجه لغير القادم من سفر ونحوه فمكروهان صرح به
~~البغوي وغيره للحديث الصحيح PageV10P236 في النهي عنهما وأما المصافحة فسنة
~~عند التلاقي سواء فيه الحاضر والقادم من سفر والأحاديث الصحيحة فيها كثيرة
~~جدا وأما ما اعتاده الناس من المصافحة بعد صلاتي الصبح والعصر فلا أصل
~~لتخصيصه لكن لا بأس به فإنه من جملة المصافحة وقد حث الشرع على المصافحة
~~وجعله الشيخ الإمام أبو محمد ابن عبد السلام من البدع المباحة ويستحب مع
~~المصافحة البشاشة بالوجه والدعاء بالمغفرة وغيرها
# ويسن زيارة الصالحين والإخوان والجيران والأصدقاء والأقارب وإكرامهم
~~وبرهم وصلتهم وضبط ذلك يختلف باختلاف أحوالهم ومراتبهم وفراغهم وينبغي أن
~~تكون زيارته على وجه يرتضونه وفي وقت لا يكرهونه ويستحب أن يطلب من أخيه
~~الصالح أن يزوره وأن يكثر زيارته إذا لم يشق وأما العاطس فيسن له أن يقول
~~الحمد لله وإن كان في صلاة قاله وأسمع نفسه ولو قال الحمد لله على كل حال
~~كان أفضل ففيه حديث صحيح ويسن بمن جاءه العطاس أن يضع يده أو ثوبه ونحوه
~~على وجهه ويخفض صوته وتشميته إلى ثلاث مرات فإن زاد دعا له بالشفاء ولا
~~يشمته حتى يسمع تحميده وأقل التشميت وجوابه أن يسمعه ولو قال لفظا آخر غير
~~الحمد لله لم يشمت ففي صحيح مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا عطس
~~أحدكم فحمد الله تعالى فشمتوه فإن لم يحمد الله تعالى فلا تشمتوه وهذا
~~الحديث مما ينبغي حفظه وإشاعته فإن كثيرا من الناس ms3001 يتساهلون فيه وإذا لم
~~يحمد الله تعالى يستحب لمن عنده أن يذكره الحمد ولو سمع حمده بعض القوم
~~يشمته السامعون فقط ولو عطس يهودي فليقل يهديكم الله ولا يقل يرحمكم الله
~~ففيه PageV10P237 حديث صحيح ولو تثاءب فالسنة أن يرده ما استطاع وأن يضع
~~يده على فمه ثبت ذلك في صحيح مسلم وسواء كان في صلاة أو غيرها ويستحب إجابة
~~من ناداه بلبيك وأن يقول لمن ورد عليه مرحبا وأن يقول لمن أحسن إليه جزاك
~~الله خيرا أو حفظك الله ونحوهما ويسن لمن أحب أخا له في الله تعالى أن
~~يخبره أنه يحبه وهذا الباب واسع جدا وفيما ذكرته مقنع وقد أوضحت جميع ذلك
~~بدلائله الصحيحة المتظاهرة في كتاب الأذكار وفيه ما لا يستغنى عن مثله من
~~أشباهه وإنما بسطت هذا الفصل على خلاف العادة لأنه أحكام وسنن تدعو الحاجة
~~إليها ويكثر العمل بها فهي أولى من نوادر المسائل التي لا تقع في العادة
~~وأسأل الله الكريم التوفيق للخيرات
# والله أعلم
#
# | الباب الثاني في كيفية الجهاد
# وما يتعلق به فيه أطراف الأول في قتال الكفار وفيه مسائل إحداها يكره
~~الغزو بغير إذن الإمام أو الأمير المنصوب من جهته ولا يحرم وإذا بعث سرية
~~أمر عليهم أميرا ويأمرهم بطاعته ويوصيه بهم ويسن أن يأخذ البيعة عليهم أن
~~لا يفروا وأن يبعث الطلائع ويتجسس أخبار الكفار ويستحب خروجهم يوم الخميس
~~أول النهار وأن يعقد الرايات ويجعل كل فريق تحت راية ويجعل لكل طائفة شعارا
~~حتى لا يقتل بعضهم بعضا بياتا وأن يدخل دار الحرب بتعيينه الحرب لأنه أحوط
~~وأهيب وأن يستنصر بالضعفاء وأن يدعو عند التقاء الصفي وأن يكبر من غير
~~إسراف في رفع الصوت وأن يحرض الناس على القتال وعلى الصبر والثبات
# PageV10P238 الثانية لا يقاتل من لم تبلغه الدعوة حتى يدعوه إلى الإسلام
~~وأما من بلغتهم الدعوة فيستحب أن يعرض عليهم الإسلام ويدعوهم إليه ويجوز
~~بياتهم بغير دعاء ثم الذين لا يقرون بالجزية يقاتلون وتسبى نساؤهم وتغنم
~~أموالهم حتى يسلموا والذين تقبل ms3002 منهم الجزية يقاتلون حتى يسلموا أو يبذلوا
~~الجزية
# الثالثة تجوز الاستعانة بأهل الذمة وبالمشركين في الغزو ويشترط أن يعرف
~~الإمام حسن رأيهم في المسلمين ويأمن خيانتهم وشرط الإمام والبغوي وآخرون
~~شرطا ثالثا وهو أن يكثر المسلمون بحيث لو خان المستعان بهم وانضموا إلى
~~الذين يغزوهم لأمكننا مقاومتهم جميعا وفي كتب العراقيين وجماعة أنه يشترط
~~أن يكون في المسلمين قلة وتمس الحاجة إلى الاستعانة وهذان الشرطان
~~كالمتنافيين لأنهم إذا قلوا حتى احتاجوا لمقاومة فرقة إلى الاستعانة
~~بالأخرى فكيف يقاومونهما قلت لا منافاة فالمراد أن يكون المستعان بهم فرقة
~~لا يكثر العدو بهم كثرة ظاهرة وشرط صاحب الحاوي أن يخالفوا معتقد العدو
~~كاليهود مع النصارى قال وإذا خرجوا بشروطه اجتهد الأمير فيهم فإن رأى
~~المصلحة في تميزهم ليعلم نكايتهم أفردهم في جانب الجيش بحيث يراه أصلح وإن
~~رآها في اختلاطهم بالجيش لئلا تقوى شوكتهم فرقهم بين المسلمين
# والله أعلم
# ثم إن حضر الذمي بإذن الإمام استحق الرضخ إلا أن يكون استأجره فلا يستحق
~~غير الأجرة وإن نهاه عن الحضور فحضر PageV10P239 فلا شيء له وللإمام تعزيزه
~~إذا رآه وإن لم ينهه ولم يأذن له لم يرضخ له على الأصح
# الرابعة يجوز الاستعانة بالعبد إذا أذن سيده وأن يستصحب المراهقين إذا
~~كان فيهم جلادة وغناء في القتال وكذا لمصلحة سقي الماء ومداواة الجرحى
~~ويستصحب النساء لمثل ذلك كما سبق وفي جواز إحضار نساء أهل الذمة وصبيانهم
~~قولان أحدهما نعم كالمسلمين والثاني لا إذا كان لا قتال فيهم ولا رأي ولا
~~يتبرك بحضورهم
# الخامسة يمنع المخذل من الخروج في الجيش فإن خرج رده فلو قاتل لم يستحق
~~شيئا ولو قتل كافرا لم يستحق سلبه والمخذل من يخوف الناس بأن يقول عدونا
~~كثير وخيولنا ضعيفة ولا طاقة لنا بهم ونحو ذلك وفي معناه المرجف والخائن
~~فالمرجف من يكثر الأراجيف بأن يقول قتلت سرية كذا أو لحقهم مدد للعدو من
~~جهة كذا أو لهم كمين في موضع كذا والخائن من يتجسس لهم ويطلعهم على العورات
~~بالمكاتبة والمراسلة ms3003 وحكى الروياني وجها أنه يسهم للمخذل إذا لم ينهه
~~الإمام ووجها أنه يرضخ له والصحيح الذي قطع به الأصحاب لا سهم ولا رضخ
~~مطلقا
# السادسة لا يجوز أن يستأجر الإمام ولا أحد الرعية مسلما للجهاد لأن إن لم
~~يكن متعينا عليه فمتى حضر الصف تعين ولا يجوز أخذ أجرة عن فرض العين وعن
~~الصيدلاني أنه يجوز للإمام أن يستأجره ويعطيه أجرة من سهم المصالح والصحيح
~~الأول لكن الإمام يرغب في الجهاد ببذل الأهبة والسلاح من بيت المال أو من
~~مال نفسه فينال ثواب الإعانة ويقع الجهاد عن المباشر وكذا إذا بذل أهبته
~~واحد من الرعية من ماله قال الأصحاب وما يدفع إلى المرتزقة PageV10P240 من
~~الفيء وإلى المطوعة من الصدقات حقوقهم المرتبة وليس أجرة وجهادهم واقع عنهم
~~ولو أكره الإمام جماعة على الخروج والجهاد لم يستحقوا أجرة لما ذكرنا من
~~وقوع الجهاد عنهم وامتناع استئجارهم هكذا أطلقوه وقال البغوي إن تعين عليهم
~~الجهاد فالحكم كذلك وإلا فلهم الأجرة من حين أخرجهم إلى أن حضروا الوقعة
~~وأطلق مطلقون أنه لو عين الإمام رجلا وألزمه بغسل الميت ودفنه لم يكن له
~~أجرة واستدرك الإمام فقال هذا إذا لم يكن للميت تركة ولا في بيت المال
~~اتساع فإن كان له تركة فمؤنة تجهيزه في تركته وإلا ففي بيت المال إن اتسع
~~فيستحق المكره الأجرة والتفصيلان حسنان فليحمل عليهما الإطلاقان
# وهل يجوز للإمام استئجار عبيد المسلمين قال الإمام إن جوزنا استئجار الحر
~~فكذا العبد وإلا فوجهان بناء على أنه لو وطىء الكفار دار المسلمين هل يتعين
~~على العبيد الجهاد إن قلنا نعم فهم من أهل فرض الجهاد فإذا وافوا الصف وقع
~~الجهاد عنهم فيكون استئجارهم كالأحرار وإلا فيجوز استئجارهم وإن أخرج
~~الإمام العبيد قهرا لزمت أجرتهم من يوم الإخراج إلى أن يعود كل عبد إلى يد
~~سيده هكذا أطلقه البغوي وغيره وينبغي أن يبنى ذلك على الوجهين إن قلنا إنهم
~~من أهل فرض الجهاد فكالأحرار أما الذمي فللإمام أن يستعمله للجهاد بمال
~~يبذله له وهل ms3004 طريقه الإجارة أم الجعالة وجهان أحدهما الجعالة لجهالة العمل
~~وأصحهما الإجارة وتحتمل جهالة العمل لأن المقصود القتال ولو كان جعالة لجاز
~~للذمي الانصراف متى شاء وهو بعيد وعلى هذا وجهان أحدهما لا يجوز أن يبلغ
~~بالأجرة سهم راجل وكان حاصل هذا الوجه الحكم بالانفساخ والرد إلى أجرة
~~المثل إن بان زيادة الأجرة على سهم وإلا ففي الابتداء لا يعلم سهم الراجل
~~من الغنيمة والصحيح PageV10P241 أنه لا حجر في قدر الأجرة كسائر الإجارات
~~وهل لآحاد المسلمين استئجار الذمي للجهاد وجهان أصحهما المنع لأن الآحاد لا
~~يتولون المصالح العامة وقد يكون في حضوره مفسدة يعلمها الإمام دون الآحاد
#
# | فرع لو أخرج الإمام أهل الذمة استحب أن يسمي لهم أجرة فإن
# مجهولا بأن قال نرضيكم أو نعطيكم ما تستعينون به وجبت أجرة المثل وإن
~~أخرجهم وحملهم على الجهاد كرها وجبت أجرة المثل وإن خرجوا راضين ولم يسم
~~لهم شيئا فهذا موضع الرضخ وفي محله أقوال سبقت في قسم الغنيمة وأما الأجرة
~~الواجبة مسماة كانت أو أجرة المثل فهل تؤدى من خمس الخمس سهم المصالح من
~~هذه الغنيمة أو غيرها أم من أصل الغنيمة أم من أربعة أخماسها أوجه أصحها
~~الأول وهو نصه في المختصر وقطع به جماعة
#
# | فرع لو أخرجهم قهرا ثم خلى سبيلهم قبل وقوفهم في الصف أو
# ولم يقفوا لم يجب لهم إلا أجرة الذهاب وإن تعطلت منافعهم في الرجوع لأنهم
~~يتصرفون حينئذ كيف شاؤوا ولو وقف المقهورون ولم يقاتلوا فهل لهم أجرة مدة
~~الوقوف وجهان أصحهما لا فعلى هذا إن لم يكن عليهم حبس وقهر فلا شيء لهم
~~وإلا ففيه الخلاف في أن منفعة الحر هل تضمن بالحبس والتعطيل دون الاستيفاء
~~ولو استأجر الذمي فلم يقاتل ففي استحقاقه الوجهان
# PageV10P242 السابعة فيمن يمتنع قتله من الكفار في الحرب فيكره للغازي
~~قتل قريبه فإن كان القريب محرما ازدادت الكراهة فإن سمع أبا أو قريبا آخر
~~يذكر الله تعالى أو رسوله صلى الله عليه وسلم بسوء لم يكره قتله ويحرم قتل
~~نساء الكفار ms3005 وصبيانهم والمجانين والخناثى فإن قاتلوا جاز قتلهم ولو أسر
~~منهم مراهق وشككنا في بلوغه كشفت عانته فإن كان أنبت حكم ببلوغه وإلا فهو
~~صبي وقد سبق في كتاب الحجر قولان في أن الإنبات بلوغ أم دليل بلوغ فإن قال
~~المأسور استعجلت الشعر بالدواء فإن قلنا هو بلوغ لم يقبل قوله بل يحكم
~~ببلوغه وإن قلنا دليل البلوغ وهو الأظهر فيصدق بيمينه ويحكم بالصغر هكذا نص
~~عليه وبه أخذ الأصحاب وذكروا فيه إشكالين أحدهما أن اليمين تعمل في النفي
~~وهذه لإثبات الاستعجال وأجيب بأنا فعلناه لحقن الدم وقد يخالف القياس لذلك
~~ولهذا قبلنا جزية المجوس دون نكاحهم والثاني كيف يحلف من يدعي الصبى فقال
~~بعض الأصحاب اليمين احتياط أو استظهار لا واجبة وقال الجمهور لا بد منها
~~لأن الدليل الظاهر موجود فلا يترك بمجرد قوله وقد سبق في الحجر أن المعتبر
~~الشعر الخشن دون اللين وأن في إلحاق شعر الإبط والوجه الخشن بالعانة وجهين
~~ونبات الشارب كاللحية ولا أثر لاخضراره
# الثامنة في جواز قتل الراهب شيخا كان أو شابا والأجير والمحترف المشغول
~~بحرفته والشيخ الضعيف والأعمى والزمن ومقطوع اليد والرجل قولان أظهرهما
~~الجواز
# وقيل يقتل الأجير والمحترف قطعا فإن كان فيهم من له رأي يستعين الكفار
~~برأيه وتدبير الحرب قتل قطعا ثم الذي يفهم من كلام الأصحاب أنه لا فرق بين
~~PageV10P243 أن يحضر ذو الرأي في صف القتال أو لا يحضر في أنه يجوز قتله
~~ولا بين أن يقدر على الأخرق منهم في صف القتال أو يدخل بعض بلادهم فيجده
~~هناك في أن في قتله القولين وفي السوقة طريقان المذهب القطع بقتلهم والثاني
~~على القولين فإن جوزنا قتل هؤلاء جاز استرقاقهم وسبي نسائهم وصبيانهم
~~واغتنام أموالهم وإلا فالمذهب أنهم يرقون بنفس الأسر كالنساء وقيل قولان
~~كأسير إذا أسلم قبل الاسترقاق ففي قول يتقين رقه وفي قول للإمام أن يرقه
~~وأن يمن عليه أو يفاديه وقيل لا يجوز استرقاقهم بل يتركون ولا يتعرض لهم
~~ويجوز سبي نسائهم وصبيانهم على الأصح وقيل لا ms3006 يجوز وقيل يجوز سبي نسائهم
~~دون صبيانهم لأنهم أبعاضهم وأجرى بعضهم الخلاف في اغتنام الأموال قال
~~الإمام من منع اغتنام أموال السوقة فقد قرب من خرق الإجماع ولو ترهبت امرأة
~~ففي جواز سبيها وجهان بناء على قتل الراهب
#
# | فرع لايجوز قتل رسول الكفار
# التاسعة يجوز للإمام محاصرة الكفار في بلادهم والحصون والقلاع وتشديد
~~الأمر عليهم بالمنع من الدخول والخروج وإن كان فيهم النساء والصبيان واحتمل
~~أن يصيبهم ويجوز التحريق بإضرام النار ورمي النفط إليهم والتغريق بإرسال
~~الماء ويبيتهم وهم غافلون ولو تترسوا بالنساء والصبيان نظر إن دعت ضرورة
~~إلى الرمي والضرب بأن كان ذلك في حال التحام القتال ولو تركوا لغلبوا
~~المسلمين جاز الرمي والضرب وإن لم تكن ضرورة بأن كانوا يدفعون بهم عن
~~أنفسهم واحتمل الحال تركهم فطريقان
# PageV10P244 أصحهما على قولين أحدهما يجوز رميهم كما يجوز نصب المنجنيق
~~على القلعة وإن كان يصيبهم ولئلا يتخذوا ذلك ذريعة إلى تعطيل الجهاد
~~والثاني المنع وهذا أصح عند القفال ومال إلى ترجيح الأول مائلون
# والطريق الثاني القطع بالجواز ورد المنع إلى الكراهة وقيل في الكراهة على
~~هذا قولان ولو تترسوا بهم في القلعة فقيل هذه الصورة أولى بالجواز لئلا
~~يتخذ ذلك حيلة إلى استبقاء القلاع لهم وفي ذلك فساد عظيم وقيل قولان وإن
~~عجزنا عن القلعة إلا به
# قلت الراجح في الصورتين الجواز
# والله أعلم
# ولو كان في البلدة أو القلعة مسلم أو أسير أو تاجر أو مستأمن أو طائفة من
~~هؤلاء فهل يجوز قصد أهلها بالنار والمنجنيق وما في معناهما فيه طرق المذهب
~~أنه إن لم يكن ضرورة كره ولا يحرم على الأظهر لئلا يعطلوا الجهاد بحبس مسلم
~~فيهم وإن كانت ضرورة كخوف ضررهم أو لم يحصل فتح القلعة إلا به جاز قطعا
~~والطريق الثاني لا اعتبار بالضرورة بل إن كان ما يرمى به يهلك المسلم لم
~~يجز وإلا فقولان والثالث وبه أجاب صاحب الشامل إن كان عدد المسلمين الذين
~~فيهم مثل المشركين لم يجز رميهم وإن كان أقل جاز لأن ms3007 الغالب أنه لا يصيب
~~المسلمين والمذهب الجواز وإن علم أنه يصيب مسلما وهو نصه في المختصر لأن
~~حرمة من معنا أعظم حرمة ممن في أيديهم فإن هلك منهم هالك فقد رزق الشهادة
~~قاله أبو إسحاق ولو رمى بشيء منها إلى القلعة أو PageV10P245 البلدة فقتل
~~مسلما فإن لم يعلم أن فيها مسلما لم يجب إلا الكفارة وإن علم وجبت الدية
~~والكفارة حكاه الروياني
#
# | فرع لو تترس الكفار بمسلمين من الأسارى وغيرهم نظر إن لم تدع
# إلى رميهم واحتمل الحال الإعراض عنهم لم يجز رميهم فإن رمى رام فقتل
~~مسلما قال البغوي هو كما لو قتل مسلما في دار الحرب إن علمه مسلما لزمه
~~القصاص وإن ظنه كافرا فلا قصاص وتجب الكفارة وفي الدية قولان وإن دعت ضرورة
~~إلى رميهم بأن تترسوا بهم في حال التحام القتال وكانوا بحيث لو كففنا عنهم
~~ظفروا بنا وكثرت نكايتهم فوجهان أحدهما لا يجوز الرمي إذا لم يمكن ضرب
~~الكفار إلا بضرب مسلم لأن غايته أن نخاف على أنفسنا ودم المسلم لا يباح
~~بالخوف بدليل صورة الإكراه والثاني وهو الصحيح المنصوص وبه قطع العراقيون
~~جواز الرمي على قصد قتال المشركين ويتوقى المسلمين بحسب الإمكان لأن مفسدة
~~الإعراض أكثر من مفسدة الإقدام ولا يبعد احتمال طائفة للدفع عن بيضة
~~الإسلام ومراعاة للأمور الكليات فإن جوزنا الرمي فرمى وقتل مسلما فلا قصاص
~~فتجب الكفارة وفي الدية طرق أصحها وظاهر النص وبه قال المزني وابن سلمة إن
~~علم أن المرمي مسلم وجبت وإلا فلا والثاني قاله أبو إسحاق إن قصده بعينه
~~وجبت سواء علمه مسلما أم لا وإلا فلا والثالث قولان مطلقا والرابع قاله ابن
~~الوكيل إن علم أن هناك مسلما وجبت وإلا فقولان وإن لم نجوز الرمي فرمى وقتل
~~ففي وجوب القصاص طريقان أحدهما قولان كالمكره والثاني يجب قطعا كالمضطر إذا
~~قتل رجلا ليأكله بخلاف المكره فإنه ملجأ ولأن هناك من يحال عليه وهو المكره
# PageV10P246 ولو تترس الكفار بذمي أو مستأمن أو عبد فالحكم في جواز الرمي
~~والدية ms3008 والكفارة كما ذكرنا لكن حيث تجب دية يجب في العبد قيمته وفي التهذيب
~~أنه لو تترس كافر بترس مسلم أو ركب فرسه فرماه مسلم فأتلفه فإن كان في غير
~~التحام أو في التحام وأمكنه أن يتوقى الترس والفرس ضمن وإن لم يمكنه في
~~الالتحام الدفع إلا بإصابته فإن جعلناه كالمكره لم يضمن لأن المكره في
~~المال يكون طريقا في الضمان وهنا لا ضمان على الحربي حتى يجعل المسلم طريقا
~~وإن جعلناه مختارا لزمه الضمان
# العاشرة في حكم الهزيمة إذا التقى الصفان قد أطلق الغزالي أنه إن كان في
~~انهزامه كسر المسلمين لم يجز الانهزام بحال وإلا ففيه التفصيل الآتي إن شاء
~~الله تعالى ولم يتعرض الجمهور لذلك بل قالوا إذا التقى الصفان فله حالان
~~أحدهما أن لا يزيد عدد الكفار على ضعف عدد المسلمين بل كانوا مثلي المسلمين
~~أو أقل فتحرم الهزيمة والانصراف إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة
~~فالمتحرف من ينصرف ليكمن في موضع ويهجم أو يكون في مضيق فينصرف ليتبعه
~~العدو إلى متسع سهل للقتال أو يرى المصلحة في التحول إلى مضيق أو يتحول من
~~مقابلة الشمس والريح إلى موضع يسهل عليه القتال
# والمتحيز إلى فئة من ينصرف على قصد أن يذهب إلى طائفة يستنجد بها في
~~القتال وسواء كانت تلك الطائفة قليلة أو كثيرة قريبة أو بعيدة وقيل يشترط
~~قربها والصحيح الأول وعلى هذا هل يلزمه تحقيق عزمه بالقتال مع الفئة
~~المتحيز إليها وجهان أصحهما لا لأن العزم مرخص فلا حجر عليه بعد ذلك
~~والجهاد لا يجب قضاؤه وفي كلام الإمام أن التحيز إنما يجوز إذا استشعر
~~المتحيز PageV10P247 عجزا محوجا إلى الاستنجاد لضعف المسلمين ولعل ما
~~حكيناه عن الغزالي أخذه من هذا ولم يشترط الأصحاب ما ذكراه وكأنهم رأوا ترك
~~القتال والانهزام في الحال مجبورا بعزمه وكل واحد من التحرف والتحيز يتضمن
~~العزم على العود إلى القتال والرخصة منوطة بعزمه ولا يمكن مخادعة الله
~~تعالى في العزم هذا الذي ذكرناه من تحريم الهزيمة إلا لمتحرف أو ms3009 متحيز هو
~~في حال القدرة أما من عجز بمرض ونحوه أو لم يبق معه سلاح فله الانصراف بكل
~~حال ويستحب أن يولي متحرفا أو متحيزا فإن أمكنه الرمي بالأحجار فهل تقوم
~~مقام السلاح وجهان
# قلت أصحهما تقوم
# والله أعلم
# ولو مات فرسه وهو لا يقدر على القتال راجلا فله الانصراف ومن غلب على ظنه
~~أنه إن ثبت قتل هل له الانصراف وجهان الصحيح المنع ثم المتحيز إلى فئة
~~بعيدة لا يشارك الجيش فيما يغنمونه بعد مفارقته ولا يبطل حقه مما غنموه قبل
~~مفارقته هكذا نص عليه وبمثله أجاب في المتحرف ومنهم من أطلق بأن المتحرف
~~يشارك ولعله فيمن لم يبعد ولم يغب والنص فيما إذا تحرف ثم انقطع عن القوم
~~قبل أن يغنموا وهل يشارك المتحيز إلى فئة قريبة فيما غنموه بعد مفارقته
~~وجهان أصحهما نعم لبقاء نصرته والاستنجاد به فهو كالسرية القريبة تشارك
~~الجيش فيما غنمه
# الحالة الثانية إذا زاد عدد الكفار على مثلي المسلمين جاز الانهزام وهل
~~يجوز انهزام مائة من أبطالنا من مائتين وواحد من ضعفاء الكفار وجهان أصحهما
~~لا لأنهم يقاومونهم لو ثبتوا وإنما يراعى العدد عند تقارب الأوصاف والثاني
~~نعم لأن اعتبار PageV10P248 الأوصاف يعسر فتعلق الحكم بالعدد ويجري الوجهان
~~في عكسه وهو فرار مائة من ضعفائنا من مائة وتسعة وتسعين من ضعفائهم فإن
~~اعتبرنا العدد لم يجز وإن اعتبرنا المعنى جاز وإذا جاز الفرار نظر إن غلب
~~على ظنهم أنهم إن ثبتوا ظفروا استحب الثبات وإن غلب على ظنهم الهلاك ففي
~~وجوب الفرار وجهان وقال الإمام إن كان في الثبات الهلاك المحض من غير نكاية
~~وجب الفرار قطعا وإن كان فيه نكاية فوجهان
# قلت هذا الذي قاله الإمام هو الحق وأصح الوجهين أنه لا يجب لكن يستحب
# والله أعلم
#
# | فرع لقي مسلم مشركين إن طلباه فله الفرار وإن طلبهما ولم يطلباه
# فهل له أن يولي بعد ذلك وجهان أصحهما نعم لأن فرض الجهاد والثبات إنما هو
~~في الجماعة ولو ولى النساء لم يأثمن فلسن من ms3010 أهل فرض الجهاد نص عليه كما لا
~~إثم على صبي ومغلوب على عقله إذا وليا ويأثم السكران ولو قصد الكفار بلدا
~~فتحصن أهله إلى أن يجدوا قوة ومددا لم يأثموا إنما الإثم على من ولى بعد
~~اللقاء
# قلت قال صاحباالحاوي و البحر تجوز الهزيمة من أكثر من المثلين وإن كان
~~المسلمون فرسانا والكفار رجالة وتحرم الهزيمة من المثلين وإن كان المسلمون
~~رجالة والكفار فرسانا وهذا الذي قالاه فيه نظر ويمكن تخريجه على الوجهين
~~السابقين في أن الاعتبار بالمعنى أم بالعدد
# والله أعلم
# PageV10P249
# | فصل المبارزة جائزة
# ولو خرج كافر وطلبها استحب الخروج إليه وابتداء المبارزة لا مستحب ولا
~~مكروه وقال ابن أبي هريرة تكره وأطلق ابن كج استحبابها والصحيح الأول وإنما
~~تحسن المبارزة ممن جرب نفسه وعرف قوته وجرأته فأما الضعيف الذي لا يثق
~~بنفسه فتكره له المبارزة ابتداء وإجابة نص عليه وفيه وجه أنه يحرم والصحيح
~~الأول ويستحب أن لا يبارز إلا بإذن الأمير فلو بارز بغير إذنه جاز على
~~الصحيح وبه قطع الجمهور لأن التغرير بالنفس في الجهاد جائز والثاني يحرم
~~لأن للإمام نظرا في تعيين الأبطال
#
# | فصل نقل رؤوس الكفار إلى بلاد الإسلام فيه وجهان أحدهما لا يكره
# للإرعاب والثاني وهو الصحيح وبه قطع العراقيون والروياني يكره ولم يتعرض
~~الجمهور للفرق بين كافر فيه نكاية وغيره وقال صاحب الحاوي لا يكره إن كان
~~فيه نكاية بل يستحب
# الطرف الثاني في سبي الكفار واسترقاقهم وفيه مسائل إحداها نساء الكفار
~~وصبيانهم إذا وقعوا في الأسر رقوا وكان حكمهم حكم سائر أموال الغنيمة
~~فالخمس لأهل الخمس والباقي للغانمين والعبيد إذا وقعوا في الأسر كانوا
~~كسائر أموال الغنيمة لا يتخير الإمام فيهم لأن عبد الحربي مال له واحتج له
~~الشيخ أبو علي بأن عبد الحربي لو أسلم في دار الحرب ولم يخرج ولا قهر سيده
~~PageV10P250 لا يزول ملك الحربي عنه وإذا سباه المسلمون كان عبدا مسلما ولا
~~يجوز المن عليه ويسترق ولولا أنه مال يخلى سبيله كالحر ولما جاز استرقاقه
~~هكذا ذكره ms3011 ابن الحداد وصرح بأنه ليس للإمام قتل العبيد ولا المن عليهم
~~وتابعه الأصحاب على هذا وفي المهذب أنه لو رأى الإمام قتله لشره وقوته قتله
~~وضمن قيمته للغانمين وأما الرجال الأحرار الكاملون إذا أسروا فالإمام مخير
~~بين أن يقتلهم صبرا بضرب الرقبة لا بتحريق وتغريق ولا يمثل بهم أو يمن
~~عليهم بتخلية سبيلهم أو يفاديهم بالرجال أو بالمال أو يسترقهم ويكون مال
~~الفداء ورقابهم إذا استرقوا كسائر أموال الغنيمة وليس هذا التخيير للتشهي
~~بل يلزم الإمام أن يجتهد ويفعل من هذه الأمور الأربعة ما هو الحظ للمسلمين
~~فإن لم يظهر له وجه الصواب في الحال وتردد حبسهم حتى يظهر وسواء في
~~الاسترقاق كان الأسير كتابيا أو وثنيا وقال الاصطخري يحرم استرقاق الوثني
~~لأنه لا يقر بالجزية والصحيح الأول وسواء كان الكافر من العرب أو غيرهم على
~~الجديد المشهور وفي القديم لا يجوز استرقاق العرب وهل يجوز استرقاق بعض شخص
~~وجهان أصحهما نعم قال البغوي فإن منعناه فضرب الرق على بعضه رق كله وكان
~~يجوز أن يقال لا يرق شىء وإذا اختار الفداء جاز بالمال سلاحا كان أو غيره
~~ويجوز بأسارى المسلمين فيرد مشركا بمسلم أو مسلمين أو مشركين بمسلم ويجوز
~~أن يفديهم بأسلحتنا التي في أيديهم ولا يجوز أن يرد أسلحتهم التي في أيدينا
~~بمال يبذلونه كما لا يجوز أن يبيعهم السلاح وفي جواز ردها بأسارى المسلمين
~~وجهان
#
# | فرع لو قتل مسلم أو ذمي الأسير قبل أن يرى الإمام رأيه
# PageV10P251 ولا قصاص ولا دية لأنه لا أمان له وهو حر إلى أن يسترق ولذلك
~~يجوز أن يخلى سبيله والأموال لا ترد إليهم بعد الاغتنام ولو وقع في الأسر
~~صبي أو امرأة فقيل وجبت القيمة لأنه صار مالا بنفس الأسر ثم إن سبي الصبي
~~وحده فهو محكوم بإسلامه تبعا للسابي ففيه قيمة عبد مسلم وإن كان قاتله عبدا
~~لزمه القصاص
#
# | فرع لو أسر بالغ له زوجة لم ينفسخ عقد نكاحه بالأسر فإن
# أو من عليه استمرت الزوجية وإن استرقه ارتفع النكاح ms3012 حينئذ وإن أسر صبي له
~~زوجة انفسخ النكاح بنفس أسره
#
# | فرع لو أسر كافر ومعه زوجته وصبيانه يخير الإمام فيه دونهم
# المسألة الثانية إذا أسلم الأسير وهو رجل حر مكلف قبل أن يختار الإمام
~~فيه شيئا عصم دمه وهل يصير رقيقا بنفس الإسلام فيه طريقان أصحهما على قولين
~~أحدهما نعم لأنه أسير محرم القتل فأشبه الصبي وأظهرهما لا يرق بل للإمام أن
~~يسترقه أو يمن أو يفادي والطريق الثاني القطع بالتخيير لأنه كان ثابتا فلا
~~يزول فإن اختار الفداء فشرطه أن يكون له فيهم عز أو عشيرة يسلم بها ديته
~~ونفسه وسواء قلنا يرق أو يجوز إرقاقه فأرقه كان غنيمة وكذا لو فاداه بمال
~~كان غنيمة ولو أسلم قبل أسره والظفر به عصم دمه وماله سواء أسلم وهو محصور
~~وقد قرب الفتح أو أسلم في حال أمنه وسواء أسلم في دار الحرب أو الإسلام
~~ويعصم أيضا أولاده الصغار عن السبي ويحكم بإسلامهم تبعا له والحمل كالمنفصل
~~فلا يسترق تبعا لأمه وهل يعصم إسلام الجد ولد ابنه PageV10P252 الصغير فيه
~~أوجه أصحها نعم والثاني لا والثالث إن كان الابن ميتا عصم وإلا فلا
~~والمجنون من أولاده كالصغير فلو كان بلغ عاقلا ثم جن عصمه أيضا على الصحيح
~~ولو أسلمت المرأة قبل الظفر بها عصمت نفسها ومالها وأولادها الصغار وحكى
~~الفوراني في الأولاد قولا وهو شاذ مردود وأما الأولاد البالغون العقلاء فلا
~~يعصمهم إسلام الأب لاستقلالهم بالإسلام وهل يعصم إسلامه قبل الأسر زوجته عن
~~الاسترقاق نص أنه يجوز استرقاقها ونص أن المسلم لو أعتق كافرا فالتحق بدار
~~الحرب لا يجوز استرقاقه فقيل فيهما قولان أحدهما لا تسترق زوجته ولا عتيقه
~~لئلا يبطل حقه كما لا يغنم ماله والثاني يسترقان لاستقلالهما والمذهب تقرير
~~النصين لأن الولاء لا يرتفع وإن تراضيا بخلاف النكاح ويجري الخلاف في
~~استرقاق حربية نكحها مسلم وهو في دار الحرب فإن قلنا لا يعصمها وكانت حاملا
~~عند إسلامه ففي جواز استرقاقها وجهان أحدهما المنع لأن الحمل محكوم بإسلامه
~~فلا تملك دونه ms3013 كما لا تباع دونه وأصحهما نعم لأنها حربية فأشبهت غيرها وإذا
~~استرقت فإن كان قبل الدخول انقطع النكاح في الحال لأنه زال ملكها عن نفسها
~~فملك الزوج أولى ولأنها صارت أمة كافرة ولا يجوز إمساك أمة كافرة للنكاح
~~وقيل يستمر النكاح وإن استرقت حكاه صاحب التقريب والصحيح الأول وإن كان بعد
~~الدخول فوجهان أصحهما انقطاع النكاح والثاني يتوقف مدة العدة فإن أعتقت
~~وأسلمت قبل انقضاء العدة استمر النكاح وكذا لو أعتقت ولم تسلم لأن إمساك
~~الحرة الكتابية للنكاح جائز فلو أسلمت ولم تعتق فإن كان الزوج ممن يجوز له
~~نكاح الأمة فله إمساكها وإلا ففي جواز إمساكها وجهان ولو أسلم بعد ما
~~استرقت زوجته الحامل حكم بإسلام الحمل ولم PageV10P253 يبطل رقه ولو أسلمت
~~حامل تحت حربي لم تسترق هي ولا ولدها لأنهما مسلمان
#
# | فرع لو استأجر مسلم دار حربي في دار الحرب ثم غنمها المسلمون
# استأجر حربيا رقيقا أو حرا فاسترق لم تنقطع الإجارة بل يبقى للمستأجر
~~استحقاق المنفعة لأن منافع الأموال مملوكة ملكا تاما مضمونة كأعيان الأموال
~~بخلاف منفعة البضع فإنها تستباح ولا تملك ملكا تاما ولهذا لا تضمن باليد
~~وقيل في انقطاع الإجارة خلاف كانقطاع النكاح
#
# | فرع يجوز سبي منكوحة الذمي إذا كانت حربية وينقطع به نكاحه وأما
# سبي عتيقه واسترقاقه فيبنى على استرقاق عتيق المسلم إن جوزناه فهنا أولى
~~وإلا فوجهان أصحهما يجوز لأن الذمي لو التحق بدار الحرب استرق فعتيقه أولى
~~ولو أعتق ذمي عبدا ثم نقض السيد العهد وصار حربيا فالصحيح أن ولاءه على
~~عتيقه لا يبطل حتى لو عتق كان ولاؤه باقيا عليه ولمعتقه أيضا الولاء على
~~عتيقه ولو ملك عتيقه فأعتقه كان لكل واحد منهما الولاء على الآخر وفي وجه
~~يبطل باسترقاقه ولاؤه على عتيقه كما يبطل ملكه على عبده
#
# | فرع إذا سبي الزوجان معا أو سبي أحدهما انفسخ النكاح صغيرين كانا
# أو كبيرين واسترق الزوج وسواء كان قبل الدخول أو بعده لقول الله تعالى
~~@QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ PageV10P254 ولقوله ms3014 صلى
~~الله عليه وسلم لا توطأ حامل حتى تضع ولم يفرق ولأن الرق يزيل ملكها عن
~~نفسها فعصمة النكاح أولى بالزوال وإن كان الزوجان رقيقين فغنما أو أحدهما
~~ففي انقطاع النكاح وجهان سواء أسلما أم لا أصحهما لا ينقطع إذا لم يحدث رق
~~وإنما انتقل من شخص إلى شخص فأشبه البيع وغيره والثاني ينقطع لحدوث السبي
~~ولهذا لو سبيت مستولدة صارت قنة ومنهم من قطع بالأول
# المسألة الثالثة لو كان لمسلم على حربي دين فاسترق لم يسقط الدين فلو كان
~~الدين للسابي ففي سقوطه الوجهان فيمن كان له دين على عبد غيره فملكه وإذا
~~لم يسقط قضى من الغنيمة بعد استرقاقه ويقدم الدين على الغنيمة كما يقدم على
~~الوصية وإن زال ملكه بالرق كما أن الدين على المرتد يقضى من ماله وإن أزلنا
~~ملكه ولأن الرق كالموت والحجر وكلاهما يعلق الدين بالمال فإن غنم المال قبل
~~استرقاقه ملكه الغانمون ولم يقض منه الدين كما لو انتقل ملكه بوجه آخر وإن
~~غنم مع استرقاقه فوجهان أحدهما يقدم الدين كما يقدم في التركة وأصحهما تقدم
~~الغنيمة لتعلقها بالعين كما يقدم حق المجني عليه على حق المرتهن وليس من
~~المعية أن يقع الاغتنام مع الأسر لأن المال يملك بنفس الأخذ والرق لا يحصل
~~بنفس الأسر في PageV10P255 الرجال الكاملين ولكن يظهر ذلك في النسوة وفيما
~~إذا وقع الاغتنام مع إرقاق الإمام بعد الأسر وإذا لم يوجد مال يقضي منه
~~الدين فهو في ذمته إلى أن يعتق وهل يحل الدين المؤجل بالرق وجهان مرتبان
~~على الخلاف في الحلول بالإفلاس وأولى بالحلول لأنه يشبه الموت من حيث إنه
~~يزيل الملك ويقطع النكاح هذا إن كان الدين لمسلم فإن كان لذمي فمثله أجاب
~~الإمام وقال دين الذمي محترم كعين ماله وذكر البغوي فيه وجهين وإن كان
~~الحربي واسترق المدين فالمحكي عن القاضي حسين وهو الظاهر سقوط الدين وفيه
~~احتمال للإمام هذا إذا استرق من عليه الدين أما إذا استرق من له الدين فلا
~~تبرأ ذمة المدين بل ms3015 هو كودائع الحربي المسبي هذا لفظه في الوسيط ولم ينص
~~والحالة هذه على حال من عليه الدين وذكر الإمام هذا الجواب فيما إذا استقرض
~~مسلم من حربي أو اشترى منه شيئا والتزم الثمن ثم استرق المستحق قال لا يسقط
~~وفي التهذيب أنه لو كان لحربي على حربي دين واسترق من أحدهما سقط لزوال
~~ملكه قال ولو قهر المدين رب الدين سقط لأن الدار دار حرب حتى إذا قهر العبد
~~سيده يصير حرا ويصير السيد عبدا له ولو قهرت أمرأة زوجها ملكته وانفسخ
~~النكاح وقد يفهم من هذه الجملة أنه إن كان دين المسترق على مسلم طولب به
~~كما يطالب بودائعه لأنه ملتزم وإن كان على حربي سقط لأن المستحق زال ملكه
~~والحربي غير ملتزم حتى يطالب ولو اقترض من حربي أو التزم بالشراء ثمنا ثم
~~أسلما أو قبلا الجزية أو الأمان فالاستحقاق مستمر وكذا يبقى مهر الزوجة إذا
~~أسلما إن لم يكن خمرا ونحوه ولو سبق المستقرض إلى الإسلام أو الأمان فالنص
~~أن الدين يستمر كما لو أسلما ونص أنه لو ماتت زوجة حربي فجاءنا مسلما أو
~~PageV10P256 مستأمنا فجاء ورثتها يطلبون مهرها لم يكن لهم شىء وللأصحاب
~~طريقان أحدهما فيهما قولان أظهرهما يبقى الاستحقاق وعلى هذا تبتنى قواعد
~~نكاح المشركات والثاني المنع لأنه يبعد أن يمكن الحربي من مطالبة مسلم أو
~~ذمي والطريق الثاني القطع بالقول الأول وحمل النص الثاني على من أصدقها
~~خمرا وقبضته في الكفر ولو أتلف حربي مالا على حربي أو غصبه ثم أسلما أو
~~أسلم المتلف فوجهان أصحهما لا يطالبه بالضمان لأنه لم يلتزم شيئا والإسلام
~~يجب ما قبله والإتلاف ليس عقدا يستدام ولأن الحربي لو قهر حربيا على ماله
~~ملكه والإتلاف نوع من القهر ولأن إتلاف مال الحربي لا يزيد على إتلاف مال
~~المسلم وهو لا يوجب الضمان على الحربي والثاني يطالب لأنه لازم عندهم
~~فكأنهم تراضوا عليه ويزيد على هذا ما نقل عن القاضي حسين أن الحربي لو جنى
~~على مسلم فاسترق فأرش الجناية ms3016 في ذمته قال الإمام هذا إخلال من ناقل أو
~~هفوة من القاضي
# المسألة الرابعة إذا سبيت امرأة وولدها الصغير لم يفرق بينهما في القسمة
~~بل يقومهما فإن وافقت قيمتهما نصيب أحد الغانمين جعلهما له وإلا اشترك
~~فيهما اثنان أو باعهما وجعل ثمنهما في المغنم فإن فرق بينهما في القسمة ففي
~~صحتها قولان كما سبق في البيع فإن صححنا فعن صاحب الحاوي أن المتبايعين لا
~~يقران على التفريق بل يقال لهما إن تراضيتما ببيع الآخر ليجتمعا في الملك
~~فذاك وإلا فسخنا البيع وقال ابن كج يقال للبائع يتطوع بتسليم الآخر أو يفسخ
~~البيع فإن تطوع فامتنع المشتري من القبول فسخ البيع ولو رضيت الأم بالتفريق
~~لم يرتفع التحريم على الصحيح رعاية لحق الولد وأم الأم عند عدم الأم كالأم
~~فلو كان له أم وجدة فبيع مع الأم فلا تحريم وإن بيع مع الجدة وقطع عن الأم
~~حرم على الأظهر والأب كالأم على PageV10P257 الأظهر أو الأصح وفي الأجداد
~~والجدات من جهة الأب أوجه ثالثها يجوز التفريق بينه وبين الأجداد دون
~~الجدات لأنهن أصلح للتربية ولا يحرم التفريق بينه وبين سائر المحارم كالأخ
~~والعم وغيرهما على المذهب وقيل هم كالأب ولو كان له أبوان حرم التفريق بينه
~~وبين الأب ويجوز التفريق للضرورة مثل أن تكون الأم حرة فيجوز بيع الولد ولو
~~كانت الأم لواحد والولد لآخر فلكل منهما بيع ملكه منفردا وقد سبق في كتاب
~~البيع أن التحريم هل ينتهي لسن التمييز أم يبقى إلى البلوغ قولان أظهرهما
~~الأول
# الطرف الثالث في إتلاف أموالهم إن احتاج المسلمون إلى إتلاف أموال الكفار
~~كتخريب بناء وقطع شجر ليكفوا عن القتال أو ليظفروا بهم فلهم ذلك وإن لم
~~يحتاجوا نظر إن لم يغلب على ظنهم حصول ذلك المال للمسلمين جاز إتلافه
~~مغايظة لهم وتشديدا عليهم وإن غلب على الظن حصوله كره الإتلاف ولا يحرم على
~~الأصح هذا إذا دخل الإمام دارهم مغيرا ولم يمكنه الاستقرار فيها فأما إذا
~~فتحها قهرا فيحرم التخريب والقطع لأنها صارت غنيمة ms3017 وكذا لو فتحها صلحا على
~~أن تكون لنا أو لهم ولو غنما أموالهم وانصرفنا وخفنا الاسترداد فإن كانت
~~غير حيوان جاز إتلافها لئلا يأخذوها فيتقووا بها وأما الحيوان فإن قاتلونا
~~عليه واحتجنا في القتال إلى عقره لدفعهم أو للظفر بهم جاز وإن غنمنا خيلهم
~~وماشيتهم ولحقونا وخفنا الاسترداد أو ضعف بعضها وتعذر سوقها لم يجز عقرها
~~وإتلافها لكن تذبح للأكل وإن خفنا أنهم يأخذون الخيل ويقاتلوننا عليها
~~ويشتد الأمر جاز إتلافها ولو لحقونا ومعنا نساؤهم وصبيانهم وخفنا استردادهم
~~لم يجز قتلهم قطعا
# PageV10P258
# | فرع لو ظفرنا بكتب لهم مما يحل الانتفاع به كطب وشعر
# وتواريخ فلها حكم سائر الأموال فتباع أو تقسم وما حرم الانتفاع به ككتب
~~الكفر والهجو والفحش المحض لم يترك بحاله بل إن كان في رق أو كاغد ثخين
~~وأمكن غسله غسل ثم هو كسائر الأموال فإن لم يمكن أبطلت منفعته بتمزيق ثم
~~الممزق كسائر الأموال وعن القاضي أبي الطيب أنها تمزق أو تحرق وضعفوا
~~الإحراق لما فيه من التضييع لأن للمزق قيمة وإن قلت وكتب التوراة والانجيل
~~مما يحرم الانتفاع به لأنهم بدلوا وغيروا وإنما نقرها في أيديهم كما نقر
~~الخمر
#
# | فرع إذا دخلنا دارهم غزاة قتلنا الخنازير وأرقنا الخمور وتحمل ظروفها
~~إلا
# به للاصطياد أو للماشية والزرع فحكى الإمام عن العراقيين أن للإمام أن
~~يسلمه إلى واحد من المسلمين لعلمه بحاجته إليه ولا يحسب عليه واعترض بأن
~~الكلب منتفع به فليكن حق اليد فيه لجميعهم كما أن من مات وله كلب لا يستبد
~~به بعض الورثة والموجود في كتب العراقيين أنه إن أراده بعض الغانمين أو أهل
~~الخمس ولم ينازعه غيره سلم إليه وإن تنازعوا فإن وجدنا كلابا وامكنت القسمة
~~عددا قسم و إلا أقرع بينهم وهذا هو المذهب وقد سبق في الوصية أنه تعتبر
~~قيمتها عند من يرى لها قيمة وتعتبر منافعها فيمكن أن يقال به هنا
# الطرف الرابع في الاغتنام قد سبق في كتاب قسم الغنيمة أن الغنيمة المال
~~المأخوذ من PageV10P259 الكفار بالقهر وإيجاف ms3018 خيل وركاب والفيء ما حصل منهم
~~بلا قتال وإذا دخل واحد أو شرذمة دار الحرب مستخفين وأخذوا مالا على صورة
~~السرقة فوجهان أحدهما وبه قطع الغزالي وادعى الإمام أنه المذهب المعروف أنه
~~ملك من أخذه خاصة والأصح الموافق لكلام الجمهور أنه غنيمة مخمسة وقد قال
~~الأصحاب لو غزت طائفة بغير إذن الإمام متلصصين وأخذت مالا فهو غنيمة مخمسة
~~وفي التهذيب أن الواحد إذا دخل دار الحرب وأخذ مال حربي بقتال أخذ منه
~~الخمس والباقي له وإن أخذه على جهة السوم ثم جحده أو هرب فهو له ولا يخمس
~~وهذه الصورة قريبة من السرقة والمأخوذ على صورة اختلاس كالمأخوذ على صورة
~~السرقة وقال صاحب الحاوي هو غنيمة وعن أبي إسحاق أنه فيء لأنه بغير إيجاف
~~خيل وليكن الوجه القائل باختصاص السارق والمختلس مخصوصا بما إذا دخل واحد
~~أو نفر يسير دار الحرب وأخذوا فأما إذا أخذ بعض الجيش بسرقة أو اختلاس
~~فيشبه أن يكون غلولا ويدل عليه أن الروياني نقل أن ما يهديه الكافر إلى
~~الإمام أو إلى واحد من المسلمين والحرب قائمة لا يملكه المهدى إليه بكل حال
~~وإذا لم يختص المهدى إليه بالهدية فأولى أن لا يختص سارق بمسروق
#
# | فرع المال الضائع الذي يؤخذ في دارهم على هيئة اللقيطة إن كان
# يعلم أنه للكفار فالصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور أنه غنيمة لا يختص
~~به الآخذ وقال الإمام والغزالي هو لمن أخذه بناء على أن المسروق لمن أخذه
~~فإن أمكن كونه للمسلمين بأن كان هناك مسلمون أو أمكن أن يكون ضالة بعض
~~الجيش وجب تعريفه ثم بعده يعود خلاف الجمهور والإمام في أنه غنيمة أم للآخذ
~~وأما صفة التعريف PageV10P260 فقال الشيخ أبو حامد يعرفه يوما أو يومين
~~ويقرب منه قول الإمام يكفي بلوغ التعريف إلى الأجناد إذا لم يكن هناك مسلم
~~سواهم ولا ينظر إلى احتمال مرور التجار وفي المهذب و التهذيب يعرفه سنة
~~ولفظ التهذيب أنه لو وجد ضالة في دار الحرب لحربي فهي غنيمة فالخمس لأهله
~~والباقي ms3019 له ولمن معه ولو وجد ضالة لحربي في دار الإسلام لم يختص هو بها بل
~~تكون فيئا وكذا لو دخل صبي أو امرأة منهم بلادنا فأخذه رجل يكون فيئا وإن
~~دخل منهم رجل فأخذه مسلم كان غنيمة لأن لأخذه مؤنة وللإمام الخيار فيه فإن
~~استرقه كان الخمس لأهله والباقي لمن أخذه بخلاف الضالة لأنها مال للكفار
~~حصل في أيدينا بلا قتال
#
# | فرع المباحات التي لم يملكها أحد كالحطب والحشيش والحجر والصيد البري
# عنه في المختصر إلا أن يكون مصنوعا أو صيدا مقرطا أو موسوما فلا يكون لمن
~~أخذه يعني إلا أن يكون حجرا مصنوعا بنقر أو نقش أو منحوتا والمقرط في أذنه
~~قرط ويروى مقرطق وهو الذي جز صوفه وجعل على هيئة القرطق فهذه الأحوال آثار
~~للملك والدار للكفار فالظاهر أنها كانت لهم فتكون غنيمة فإن أمكن كونها
~~لمسلم فهي كسائر الضوال يجب تعريفها كما سبق
#
# | فصل للغنيمة أحكام أحدها يجوز التبسط بتناول أطعمتها وبعلف الدواب قبل
# والأخذ ومكان الأخذ أما جنسه فهو القوت وما يصلح به القوت واللحم والشحم
~~وكل طعام يعتاد أكله على العموم ولعلف PageV10P261 الدواب التبن والشعير
~~وما في معناهما وذكر الإمام فيما ليس بقوت ولكن يؤكل غالبا كالفواكه وجهين
~~وقطع الجمهور بجواز التبسط في الجميع وأما الفانيد والسكر والأدوية التي
~~تندر الحاجة إليها ففيها أوجه الصحيح وبه قال الجمهور لا تباح لندور الحاجة
~~فإن احتاج إليها مريض منهم أخذ قدر حاجته بقيمته وينبغي أن يقال يراجع أمير
~~الجيش فيه والثاني تباح للحاجة بلا عوض والثالث أن ما لا يؤكل إلا تداويا
~~يحسب عليه وما يكون للتداوي وغيره لا يحسب عليه وأما المنفعة المعتبرة
~~فمنفعة الأكل والشرب والعلف وفي جواز أخذ الشحم والدهن لتوقيح الدواب وهو
~~مسحها بالمذاب وهو المغلي ولجربها وجهان أحدهما الجواز كعلفها والأصح
~~المنصوص المنع كالمداواة وعلى الأول ينبغي أن يجوز الادهان بها ولا يجوز
~~إطعام البزاة والصقور منها بخلاف الدواب المحتاج إليها للركوب والحمل
# ولا يجوز أخذ سائر الأموال ولا الانتفاع بها كلبس ms3020 ثوب وركوب دابة فلو
~~خالف لزمته الأجرة كما تلزمه القيمة إذا أتلف بعض الأعيان فإن احتاج لة رد
~~وغيره قال الروياني يستأذن الإمام ويحسب عليه ويجوز أن يأذن في لبسه
~~بالأمرة مدة الحاجة ثم يرده إلى المغنم ولا يجوز استعمال السلاح إلا أن
~~يضطر إليه في القتال فإذا انقضت الحرب رده إلى المغنم ويجوز ذبح الحيوان
~~المأكول للحمه كتناول الأطعمة وقيل لا يجوز لندور الحاجة إليه والصحيح
~~الأول ثم قال الجماهير لا فرق بين الغنم وسائر الحيوانات المأكولة وأشار
~~PageV10P262 الإمام إلى تخصيص الذبح بالغنم وصرح به الغزالي والصواب الأول
# ثم ما يذبح يجب رد جلده إلى المغنم إلا ما يؤكل مع اللحم ويحرم على
~~الذابح أن يتخذ من جلده سقاء أو حذاء أو شراكا فإن فعل وجب رد المصنوع كذلك
~~ولا شىء له في الصنعة بل إن نقص لزمه الأرش وإن استعمله لزمه الأجرة ومتى
~~ذبح ما يجوز ذبحه هل تلزمه قيمته لندور الحاجة وجهان الصحيح المنع كالأطعمة
~~ودعوى الندور ممنوعة
# أما الأخذ وقدر المأخوذ فيجوز أخذ العلف والطعام لمن يحتاج إليه فلو كان
~~معه ما يغنيه عنهما هل له الأخذ وجهان أحدهما لا لاستغنائه وأصحهما نعم
~~لإطلاق الأحاديث وكل من أخذ فليأخذ كفايته ولا بأس باختلاف قدر ما يأخذون
~~بحسب الحاجة قال البغوي ولهم التزود لقطع مسافة بين أيديهم ولو أكل فوق
~~حاجته لزمه قيمته نص عليه ولو كان معه دابتان فأكثر فله أخذ علفهن وفي وجه
~~لا يأخذ إلا علف واحدة كما لا يسهم إلا لفرس والصحيح الأول ولو أخذ غانم
~~فوق حاجته وضيف به غانما أو غانمين جاز وليس فيه إلا أنه تولى إصلاح الطعام
~~لهم وليس له أن يضيف به غير الغانمين فإن فعل لزم الآكل الضمان ويكون
~~المضيف كمن قدم طعاما مغصوبا إلى ضيف فأكله فينظر أعلم الحال أم جهله
~~والحكم ما سبق في كتاب الغصب ولو أتلف بعض الغانمين من طعام الغنيمة شيئا
~~كان كإتلافه مالا آخر فيلزمه رد القيمة إلى المغنم لأنه لم ms3021 يستعمله في
~~الوجه المسوغ شرعا وما يأخذه لا يملكه بالأخذ لكن أبيح له الأخذ كالضيف
~~ذكره الإمام
# ولو لحق الجيش مدد بعد انقضاء القتال وحيازة المال هل لهم PageV10P263
~~التبسط في الأطعمة وجهان أصحهما المنع وبه قطع البغوي ووجه الجواز مظنة
~~الحاجة وعزة الطعام هناك ومن دخل من الغانمين دار الإسلام وقد فضل مما أخذه
~~شىء ففي وجوب رده إلى المغنم ثلاثة أقوال أظهرها يجب لزوال الحاجة والمأخوذ
~~متعلق حق الجميع والثاني لا لإباحة الأخذ والثالث إن كان قليلا لا يبالى به
~~ككسر الخبز وبقية التبن في المخالي لم يرد وإلا فيرد ومتى وجب الرد فإن لم
~~تقسم الغنيمة رده إلى المغنم وإن قسمت رده إلى الإمام فإن أمكن قسمته كما
~~قسمت الغنيمة فعل وإن لم يكن لنزارة ذلك القدر ولتفرق الغانمين قال
~~الصيدلاني يجعل في سهم المصالح أما مكان الأخذ والتبسط فهو دار الحرب فإذا
~~انتهوا إلى عمران دار الإسلام وتمكنوا من الشراء أمسكوا ولو خرجوا عن دار
~~الحرب ولم ينتهوا إلى عمران دار الإسلام فوجهان أصحهما جواز التبسط لبقاء
~~الحاجة والثاني المنع لأن مظنة الحاجة دار الحرب فنياط الحكم به وعكسه ولو
~~وجدوا سوقا في دار الحرب وتمكنوا من الشراء فقد طرد الغزالي فيه الوجهين
~~لانعكاس الدليلين وقطع الإمام بالجواز وقال لم أر أحدا منع التبسط بهذا
~~السبب ونزلوا دار الحرب في إباحة الطعام منزلة السفر في الرخص فإنها وإن
~~ثبتت لمشقة السفر فالمرفه الذي لا كلفة عليه يشارك فيها وذكر أنه لو كان
~~لجماعة من الكفار معنا مهادنة وكانوا لا يمتنعون من مبايعة من يطرقهم من
~~المسلمين فالظاهر وجوب الكف عن أطعمة المغنم في دارهم لأنها وإن لم تكن
~~مضافة إلى دار الإسلام فهي في قبضة الإمام بمثابة دار الإسلام فيما نحن فيه
~~للتمكن من الشراء منهم
#
# | فرع ليس للغانم أن يقرض ما أخذه من الطعام والعلف لغير الغانمين
# PageV10P264 ولا أن يبيعه فإن فعل لزم الآخذ رده إلى المغنم فلو أقرضه
~~غانما آخر فوجهان الصحيح عند الجمهور وهو ms3022 المنصوص أن للمقرض مطالبة المقترض
~~بعينه أو بمثله من بعينه أو بمثله من المغنم لا من خالص ماله لأنه إذا أخذه
~~صار أحق به ولم تزل يده عنه إلا ببدل
# والثاني وهو قول الشيخ أبي حامد ورجحه الإمام أنه لا مطالبة ولا يلزمه
~~الرد لأن الآخذ من جملة المستحقين وإذا حصل في يده فكأنه أخذه بنفسه
~~والوجهان متفقان أنه ليس قرضا محققا لأن الآخذ لا يملك المأخوذ حتى يملكه
~~لغيره فعلى الأول لو رد عليه من خالص ملكه لم يأخذه المقرض لأن غير المملوك
~~لا يقابل بالمملوك حتى إذا لم يكن في المغنم طعام آخر سقطت المطالبة وإذا
~~رد من المغنم الأول أحق به لحصوله في يده وعلى هذا إذا دخلوا دار الإسلام
~~انقطعت حقوق الغانمين عن أطعمة المغنم فيرد المستقرض على الإمام وإذا دخلوا
~~دار الإسلام وقد بقي عين المستقرض في يد المقترض بني على أن الباقي من طعام
~~المغنم هل يجب رده إلى المغنم إن قلنا نعم رده إلى المغنم وإلا فإن جعلنا
~~للقرض اعتبارا رده إلى المقرض وإلا لم يلزمه شىء
#
# | فرع لو باع غانم ما أخذه لغانم آخر فهذا إبدال مباح بمباح
# الضيفان لقمة بلقمة وكل واحد منهما أولى بما صار إليه ولو تبايعا صاعا
~~بصاعين لم يكن ذلك ربا لأنه ليس بمعاوضة محققة
#
# | فرع مقتضى ما تكرر أن المأخوذ مباح للغانم غير مملوك أنه لا
# له أن يأكل طعام نفسه ويصرف المأخوذ إلى حاجة أخرى بدلا عن طعامه كما لا
~~يتصرف الضيف فيما قدم إليه إلا بالأكل
# PageV10P265
# | فرع قال الإمام لو قل الطعام واستشعر الأمير الازدحام والتنازع فيه
# من معه كفايته مزاحمة المحتاجين
# الحكم الثاني سقوط حق الغانمين بالإعراض وفيه مسائل إحداها يسقط حق
~~الغانم بالإعراض عن الغنيمة وتركها قبل القسمة لأن المقصود الأعظم من
~~الجهاد إعلاء الدين والذب عن الملة والغنيمة تابعة فمن أعرض عنها فقد محض
~~عمله للمقصود الأعظم ولو قال أحدهم وهبت نصيبي للغانمين فإن أراد الإسقاط
~~سقط حقه وإن أراد التمليك ms3023 فوجهان أصحهما عند صاحب الشامل الصحة وبه قال أبو
~~إسحق وأقواهما المنع وبه قال ابن أبي هريرة وأما بعد القسمة فيستقر الملك
~~ولا يسقط بالإعراض كسائر الأملاك ولو أفرز الخمس ولم يقسم الأخماس الأربعة
~~فوجهان ويقال قولان الأصح المنصوص يصح الإعراض لأنه لم يتعين حقه والثاني
~~خرجه ابن سريج لا يصح لأن حقهم تميز عن الجهات العامة فصار كمال مشترك ولو
~~قال اخترت الغنيمة هل يمنع ذلك من صحة الإعراض وجهان أشبههما نعم ولو أعرض
~~جميع الغانمين فوجهان أصحهما يصح إعراضهم فيصرف الجميع إلى مصرف الخمس لأن
~~المعنى المصحح للإعراض يشمل للواحد والجمع وأما أصحاب الخمس فغير ذوي
~~القربى جهات عامة لا يتصور فيها إعراض وفي صحة إعراض ذوي القربى وجهان
~~أحدهما نعم كالغانم وأصحهما لا لأنهم يستحقونه بلا عمل فأشبه الإرث ولو كان
~~من الغانمين محجور عليه بفلس صح إعراضه لأن اختيار التملك كالاكتساب فلا
~~يلزمه ولأن الإعراض يمحض جهاده للآخرة فلا يمنع منه PageV10P266 ولو أعرض
~~محجور عليه بسفه قال الإمام ففي صحة إعراضه تردد ولعل الظاهر المنع فلو فك
~~حجره قبل القسمة صح إعراضه ولا يصح إعراض صبي عن الرضخ ولا إعراض وليه فإن
~~بلغ قبل القسمة صح إعراضه ولا يصح إعراض العبد عن رضخه ويصح إعراض سيده
~~لأنه حقه ولا يصح إعراض مستحق السلب عنه على الأصح لأنه متعين كالوارث
~~وكنصيبه بعد القسمة
#
# | فرع من أعرض من الغانمين قدر كأنه لم يحضر وضم نصيبه إلى
# وقيل يضم إلى الخمس خاصة والصحيح الأول ولو مات غانم ولم يعرض انتقل حقه
~~إلى ورثته فإن شاؤوا طلبوا أو أعرضوا
# المسألة الثانية في وقت ملك الغانمين الغنيمة ثلاثة أوجه أصحها لا يملكون
~~إلا بالقسمة لكن لهم أن يتملكوا بين الحيازة والقسمة لأنهم لو ملكوا لم يصح
~~إعراضهم كمن احتطب ولأن للإمام أن يخص كل طائفة بنوع من المال ولو ملكوا لم
~~يصح إبطال حقهم عن نوع بغير رضاهم والثاني يملكون بالحيازة والاستيلاد
~~التام لأن الاستيلاد على ما ليس بمعصوم من المال ms3024 سبب للملك
# ولأن ملك الكفار زال بالاستيلاد ولو لم يملكوا لزال الملك إلى غير مالك
~~لكنه ملك ضعيف يسقط بالإعراض والثالث موقوف فإن سلمت الغنيمة حتى قسموها
~~بان أنهم ملكوا بالاستيلاد وإلا فإن تلفت أو أعرضوا تبينا عدم الملك فعلى
~~هذا قال الإمام لا نقول بان بالقسمة أن حصة كل واحد بعينها صارت ملكه
~~بالاستيلاد بل نقول إذا اقتسموا بان أنهم ملكوا الغنيمة ملكا مشاعا ثم
~~بالقسمة تميزت الحصص وقيل يتعين بالقسمة أن كل واحد ملك حصته على التعين
~~PageV10P267 وهو ضعيف
# واعلم أن في كلام الأصحاب تصريحا بأن الغانمين وإن لم يملكوا الغنيمة فمن
~~قال منهم اخترت ملك نصيبي ملكه وقد ذكرنا هذا في كتاب الزكاة فإذا الاعتبار
~~باختيار التملك لا بالقسمة وإنما تعتبر القسمة لتضمنها اختيار التملك
#
# | فرع ذكروا هنا وفي كتاب الزكاة أن للإمام أن يقسم الغنيمة قسمة
# تحكم فيخص بعضهم ببعض الأنواع وببعض الأعيان وحينئذ فقولنا تملك بالقسمة
~~معناه في غالب الأمر وهو إذا رضي الغانم بالقسمة أو قبل ما عينه له الإمام
~~فأما إذا رد فينبعي أن يصح رده وذكر البغوي فيه خلافا فقال إذا أفرز الإمام
~~الخمس وأفرز نصيب كل واحد منهم أو أفرز لكل طائفة شيئا معلوما فلا يملكونه
~~قبل اختيار التملك على الأصح حتى لو ترك بعضهم حقه صرف إلى الباقين
#
# | فرع لو سرق بعض الغانمين من الغنيمة قبل إفراز الخمس لم يقطع
# كان أو عبدا لأن له حقا في خمس الخمس وفي الأخماس الأربعة وإن سرق بعد
~~إفراز الخمس نظر إن سرق منه فلا قطع وإن سرق من الأخماس قدر نصيبه أو أكثر
~~ولم تبلغ الزيادة نصابا فلا قطع وكذا إن بلغته على الأصح لأن حقه متعلق
~~بجميع الغنيمة لجواز إعراض الباقين فيكون الجميع له وعلى كل حال يسترد
~~المسروق وإن تلف فبدله ويجعل في المغنم ولو غل من الغنيمة بعض الغانمين عزر
~~وإن سرق غير الغانمين نظر إن كان له في الغانمين ولد أو والد أو عبد فهو
~~كسرقة الغانم وإلا ms3025 فإن سرق قبل إفراز الخمس فهو كسرقته مال بيت PageV10P268
~~المال لأن فيه مالا لبيت المال وإن سرق بعد إفراز الخمس فإن سرق من الأخماس
~~الأربعة قطع وإن سرق من الخمس قبل إخراج خمسه أو سرق من خمس المصالح بعد
~~إفرازه فهو سرقة مال بيت المال وإن سرق من أربعة أخماسه لم يقطع إن كان من
~~أهل استحقاقها وإلا فيقطع على الأصح ووجه المنع أنه يجوز أن يصير منهم
#
# | فرع لو وطىء أحد الغانمين جارية من الغنيمة قبل القسمة فلا حد
# وفي قول قديم يحد والمشهور الأول لأن له شبهة لكن يعزر إن كان عالما وإن
~~كان جاهلا لقرب عهده بالإسلام نهي عنه ويعرف حكمه وإذا لم يجب الحد وجب
~~المهر ثم ينظر إن كان الغانمون محصورين يتيسر ضبطهم ففي قدره وجهان أحدهما
~~كل المهر والصحيح المنصوص أنه يغرم منه حصة الخمس وحصة غيره من الغانمين
~~وتسقط حصته وفي قول إن وقعت الجارية في حصة الواطىء فلا شىء عليه وخرج
~~الإمام وجها أنها إن وقعت في حصته غيره وجب له المهر والمذهب ما سبق عن
~~المنصوص وإن كان الغانمون غير محصورين ومعناه أن يعسر ضبطهم لكثرتهم نظر إن
~~أفرز الإمام الخمس وعين لكل طائفة شيئا وكانت الجارية معينة لمخصوصين فإن
~~وطىء بعضهم بعد اختيارهم تملكها فهذا وطء جارية مشتركة فيغرم من المهر قسط
~~شركائه وإن وطىء قبل اختيارهم التملك فقيل هو كما بعد الاختيار والمذهب أنه
~~كما لو كانوا محصورين في الأصل إلا أنه لا يخمس المهر هنا بل يوزع عليهم
~~فيسقط قسط الواطىء ويلزمه قسط الباقين وإن لم يفرز الإمام ولا عين شيئا غرم
~~الواطىء كل المهر وضم إلى المغنم وقسم بين PageV10P269 الجميع فيعود إلى
~~الواطىء حصته ولا يكلف الإمام أن يضبطهم ويعرف حصته لما فيه من المشقة
~~بخلاف ما لو كانوا محصورين وسهل الضبط قال الإمام وليكن هذا الذي ذكره
~~الأصحاب مخصوصا بما إذا طابت نفس الواطىء بغرم الجميع فإن قال أسقطوا حصتي
~~فلا بد من إجابته
# قلت ظاهر ms3026 كلام الأصحاب خلاف قول الإمام ويحتمل أخذ هذا القدر منه وإن كان
~~يستحقه للمصلحة العامة والمشقة الظاهرة ولئلا يقدم بعض المستحقين في
~~الإعطاء على بعض
# والله أعلم
# أما إذا أحبلها فحكم الحد والمهر ما ذكرنا ويزيد أمور
# منها الاستيلاد فإن كان موسرا ففي نفوذه في نصيبه طريقان المذهب أنه لا
~~ينفذ وبه قطع العراقيون وكثير من غيرهم فعلى هذا إن ملك الجارية بسهمه أو
~~بسبب آخر في وقت ففي نفوذ الاستيلاد قولان يطردان في نظائره الأظهر النفوذ
~~وبه قطع البغوي وقال صاحب الحاوي إن كانوا محصورين ولم يغنموا غير تلك
~~الجارية نفذ الاستيلاد في حصته قطعا بخلاف ما إذا كان في الغنيمة غيرها
~~فإنه يحتمل أن يجعل الإمام الجارية لغيره وإذا ثبت استيلاد نصيبه سرى
~~ليساره إلى الباقي وهل تحصل السراية بنفس العلوق أم بأداء قيمة نصيب الشريك
~~قولان موضعهما كتاب العتق قال الإمام والغزالي ويحصل اليسار بحصته من
~~المغنم لغيرها فإن لم تف حصته من غير تلك الجارية بالقيمة سرى بقدر الحصة
~~وكان يمكن أن يخرج ذلك على أن الملك في الغنيمة هل يحصل قبل القسمة إن قلنا
~~لا لم PageV10P270 يكن موسرا يدل عليه أن الإمام ذكر أن الحكم بغناه موقوف
~~على أن لا يعرض ويستقر ملكه فإن أعرض تبينا أنه لم يكن غنيا ولا تقول حق
~~السراية يلزمه أن يتملك لأن التملك كابتداء كسب ومتى حكمنا بالاستيلاد في
~~الحال أو بعد وقوعه في حصته لزمه القيمة ثم هو في سقوط حصته وأخذ الجميع
~~بحسب انحصار القوم وعدم انحصارهم على ما ذكرنا في المهر وإن لم نحكم
~~بالاستيلاد فإن تأخرت القسمة حتى وضعت جعلت في المغنم ومنها الولد وهو حر
~~نسيب وهل تلزمه قيمته يبنى على أن الجارية هل تقوم عليه إن قلنا نعم فلا
~~لأنها ملكه حين الولادة وإن قلنا لا فنعم لأنه منع رقه بوطئه ثم حكم قيمة
~~الولد حكم المهر هذا إذا كان موسرا وثبت الاستيلاد في كلها فإن كان معسرا
~~وثبت في حصته ولم يسر ms3027 فهل ينعقد الولد حرا كله أم قدر حصته حر والباقي رقيق
~~قولان أو وجهان أحدهما كله حر لأن الشبهة تعم PageV10P271 الجارية وحرية
~~الولد تثبت بالشبهة وإن لم يثبت الاستيلاد ولهذا لو وطىء جارية غيره وهو
~~يظنها أمته أو زوجته الحرة انعقد الولد حرا وإن لم يثبت الاستيلاد ووجه
~~الثاني أنه تبع للاستيلاد وهو متبعض بخلاف الشبهة فإنها ناشئة من ظن لا
~~يتبعض فعلى هذا لو ملك باقي الجارية بعد ذلك بقي الرق فيه لأنها علقت في
~~غير ملكه برقيق وإن قلنا جميعه حر ففي ثبوت الاستيلاد في باقيها إذا ملكه
~~قولان لأنه أولدها حرا في غير ملك وهذا الخلاف في تبعيض حرية الولد يجري
~~فيما إذا أولد أحد الشريكين المشتركة وهو معسر فإن قلنا جميعه حر لزم
~~المستولد قيمة حصة الشركاء من الولد وهذا هو الأصح وكذا قاله القاضي أبو
~~الطيب والروياني وغيرهما وسواء في ترجيح حرية جميعه استيلاد أحد الغانمين
~~واستيلاد أحد الشريكين وسئل القاضي حسين عمن أولد امرأة نصفها حر ونصفها
~~رقيق بنكاح أو زنى كيف حال الولد فقال يمكن تخريجه على الوجهين في ولد
~~المشتركة من الشريك المعسر ثم استقر جوابه على أنه كالأم حرية ورقا قال
~~الإمام وهذا هو الوجه لأنه لا سبب لحريته إلا حرية الأم فيتقدر بها ثم ما
~~ذكرناه من ثبوت الاستيلاد في حصة المعسر والخلاف في حال الولد موضعه ما إذا
~~انحصر المستحقون فإن لم ينحصروا فقال البغوي إن قلنا عند الانحصار كل الولد
~~حر أخذ منه قيمته وجعلت في المغنم وقسم على الجميع وإن قلنا الحر بعضه كان
~~كله هنا رقيقا ثم الإمام يجتهد حتى تقع الأم والولد في حصة الواطىء فإن
~~وقعا فيها فهي أم ولد والولد حر وإن وقع البعض ثبت الإستيلاد بقدره وعتق من
~~الولد بقدر ما يملك هذا كلام البغوي ولك أن تقول قد سبق أن للإمام أن يقسم
~~الغنيمة قسمة تحكم ولا يشترط رضى الغانمين ولا الإقراع وحينئذ فلا حاجة إلى
~~سعي واجتهاد بل PageV10P272 ينبغي أن ms3028 يقال يوقعهما في حصته أو يوقع بعضهما
# وقوله وعتق من الولد بقدر ما ملك ينبغي أن يجيء فيه الخلاف في أن الولد
~~يعتق كله أو بالحصة فلعله فرعه على وجه التبعيض أو أراد أن قدر الحصة يعتق
~~قطعا وفي الباقي الخلاف وجميع ما ذكرنا إذا كان الاستيلاد قبل القسمة
~~واختيار التملك وسواء كان قبل إفراز الخمس أم بعده وقبل القسمة بين
~~الغانمين إذا كانت الجارية من الأخماس الأربعة فلو كان بعد القسمة وبعد
~~اختيار التملك فهو كوطء جاريته أو جارية غيره أو مشتركة ولا يخفى حكمه ولو
~~كان بعد القسمة وقبل اختيار التملك فهو كما قبل القسمة وفيه وجه أنهم إن
~~كانوا محصورين أو أفرزت الجارية لطائفة محصورين فهو كما بعد القسمة واختيار
~~التملك وقد سبق نظيره ولو وطىء أحدهم بعد إفراز الخمس جارية من الخمس فكوطء
~~الأجنبي ولو وطىء أجنبي جارية من الخمس أو قبل إفراز الخمس ففي وجوب الحد
~~وجهان أصحهما يجب كوطء جارية بيت المال بخلاف ما لو سرق مال بيت المال لأنه
~~يستحق فيه النفقة دون الإعفاف والثاني لا لأنه لمصالح المسلمين وإن وطىء
~~الأجنبي جارية من الأخماس الأربعة حد إلا أن يكون له في الغانمين ولد
# المسألة الثالثة إذا أسر من يعتق على بعض الغانمين ورق بنفس الأسر أو
~~بإرقاقه فالنص أنه لا يعتق قبل القسمة واختيار التملك ونص فيما لو استولد
~~بعض الغانمين جارية من المغنم أنه يثبت الاستيلاد كما سبق فقيل فيهما قولان
~~بناء على أن الغنيمة تملك بالحيازة أم لا إن قلنا نعم نفذ أو غرم القيمة
~~وجعلت في المغنم وإلا فلا وقيل بتقرير النصين لقوة الاستيلاد ولهذا ينفذ
~~استيلاد المجنون واستيلاء جارية ابنه دون الإعتاق وسواء ثبت الخلاف أم لا
~~PageV10P273 فالمذهب منع العتق في الحال فإن وقع في نصيبه واختار تملكه أو
~~وقع بعضه واختاره عتق عليه ونظر إلى يساره وإعساره في تقويم الباقي وقال
~~صاحب الحاوي إن انحصروا أو لم يكن في الغنيمة غير قريبه ملك حصته وإن لم
~~يختر ms3029 التملك وعلى هذا لا يقوم عليه الباقي لأنه دخل في ملكه بغير اختياره
~~ولو أعتق بعض الغانمين عبدا منها ففي ثبوت العتق في الحال ما ذكرنا من عتق
~~القريب كذا نقله البغوي وغيره وقال صاحب الحاوي لا يعتق بحال بخلاف عتق
~~القريب فإنه يثبت بلا اختيار وهو أقوى مما يثبت باختيار ولهذا يعتق على
~~المحجور عليه قريبه إذا ملكه ولو أعتق لم ينفذ
#
# | فرع لو كان الغانمون طائفة يسيرة ووقع في الغنيمة من يعتق عليهم
# جميعا لم يتوقف العتق إلا على اختيارهم التملك ويجيء وجه أنه لا حاجة إلى
~~الاختيار وإذا اختاروا جميعا لم يفرض فيه تقديم بعض على بعض
#
# | فرع دخل مسلم دار الحرب منفردا وأسر أباه أو ابنه البالغ لم
# منه شىء في الحال لأنه لا يصير رقيقا بنفس الأسر فإن اختار الإمام قتله
~~أو المن أو الفداء فذاك وإن اختار تملكه نظر إن لم يختر الآسر التملك لم
~~يعتق على الصحيح وإن اختار صار له أربعة أخماسه فيعتق عليه ويقوم الخمس
~~لأهل الخمس إن كان موسرا ولو أسر أمه أو بنته البالغة رقت بنفس الأسر فإذا
~~اختار الآسر التملك كان الحكم ما ذكرنا وألحق ابن الحداد الابن الصغير
~~بالأم وهو هفوة عند الأصحاب لأن المسلم يتبعه ولده الصغير في الإسلام
~~PageV10P274 فلا يتصور منه سبيه ولو أسر أباه في القتال زاد النظر في أن
~~الأسير إذا رق هل يكون من السلب وفيه خلاف سبق في الغنائم
# الحكم الثالث في حكم الأرض أرض الكفار وعقارهم تملك بالاستيلاد كما تملك
~~المنقولات وأما مكة ففتحت صلحا هذا مذهب الشافعي والأصحاب رحمهم الله وقال
~~صاحب الحاوي عندي أن أسفلها دخل خالد بن الوليد رضي الله عنه عنوة وأعلاها
~~فتح صلحا والصحيح الأول فدورها وعراصها المحياة مملوكة كسائر البلاد فيصح
~~بيعها ولم يزل الناس يتبايعونها وأما سواد العراق فقال أبو إسحق فتح صلحا
~~والصحيح المنصوص أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه فتحه عنوة وقسمه بين
~~الغانمين ثم استطاب قلوبهم واسترده واختلف الأصحاب ms3030 فيما فعله بأرضه على
~~وجهين الصحيح الذي قاله الأكثرون ونص عليه في كتاب الرهن وفي سير الواقدي
~~أنه وقفها على المسلمين وآجره لأهله والخراج المضروب عليه أجرة منجمة تؤدى
~~كل سنة والثاني وبه قال ابن سريج أنه باعه لهم والخراج ثمن منجم فعلى هذا
~~يجوز رهنه وهبته وبيعه وعلى الصحيح لا يجوز ذلك ويجوز لأهله إجارته
~~بالاتفاق مدة معلومة ولا تجوز إجارته مؤبدا على الأصح بخلاف إجارة عمر رضي
~~الله عنه مؤبدا فإنها احتملت لمصلحة كلية ولا يجوز لغير سكانه أن يزعج
~~ساكنا ويقول أنا استغله وأعطي الخراج لأنه ملك بالإرث المنفعة أو الرقبة
~~هذا حكم الأرض التي تزرع وتغرس فأما ما في حد السواد من المساكن والدور
~~فالمذهب جواز بيعها لأن أحدا لم يمنع شراءها وهل يجوز لمن في يده الأرض
~~تناول ثمر أشجارها إن قلنا الأرض مبيعة فكذا الشجر والثمر وإن قلنا مستأجرة
~~فوجهان أحدهما يجوز له تناولها للحاجة ويحتمل ذلك PageV10P275 كما يحتمل
~~التأييد وأصحهما المنع بل الإمام يصرفها وأثمانها إلى مصالح المسلمين
# وأما حد السواد فأطلق جماعة أنه من عبادان إلى حديثة الموصل طولا ومن
~~عذيب القادسية إلى حلوان عرضا وهو بالفراسخ مائة وستون فرسخا طولا وثمانون
~~عرضا وفي هذا الإطلاق تساهل لما قد علم أن أرض البصرة كانت سبخة أحياها
~~عثمان بن أبي العاصي وعتبة بن غزوان رضي الله عنهما بعد فتح العراق وهي
~~داخلة في هذا الحد ولا بد من استثنائها وقد أطلق البغوي أن البصرة لا تدخل
~~في حكم السواد وإن كانت داخلة في حده وقال صاحب الحاوي حضرت الشيخ أبا حامد
~~وهو يدرس في تحديد السواد فأدخل فيه البصرة ثم أقبل علي وقال هكذا تقول قلت
~~لا إنما كانت مواتا أحياها المسلمون فأقبل على أصحابه وقال علقوا ما يقول
~~فإن أهل البصرة أعرف بها ولكن في إطلاق استثناء البصرة تساهل أيضا والصحيح
~~ما أورده صاحب المهذب وغيره أن البصرة ليس لها حكم السواد إلا في موضع من
~~شرقي دجلتها يسمى الفرات وموضع من ms3031 غربي دجلتها يسمى نهر الصراة
#
# | فرع ما يؤخذ من خراج هذه الأرض يصرفه الإمام في مصالح المسلمين
# الأهم فالأهم ويجوز صرفه إلى الفقراء والأغنياء من أهل الفيء وغيرهم وقدر
~~الخراج في كل سنة على كل جريب شعير درهمان وجريب الحنطة أربعة دراهم وجريب
~~الشجر وقصب السكر ستة والنخل ثمانية والكرم عشرة وقيل النخل عشرة والزيتون
~~اثنا عشر درهما
# PageV10P276
# | فرع لو رأى الإمام اليوم أن يقف أرض الغنيمة كما فعل
# عنه جاز إذا استطاب قلوب الغانمين في النزول عنها بعوض أو بغير عوض فإن
~~امتنع بعضهم فهو أحق بماله وكذا المنقولات والصبيان والنساء لا يجوز رد شىء
~~منها إلى الكفار إلا بطيب أنفس الغانمين لأنهم ملكوها قال الإمام وليس
~~للإمام أن يأخذ الأرض قهرا وإن كان يعلم أنهم يتوانون بسببها في الجهاد
~~ولكن يقهرهم على الخروج إلى الجهاد بحسب الحاجة
# PageV10P277
# | الباب الثالث في ترك القتال
# والقتل بالأمان قد تقتضي المصلحة الأمان لاستمالته إلى الإسلام أو إراحة
~~الجيش أو ترتيب أمرهم أو للحاجة إلى دخول الكفار أو لمكيدة وغيرها وينقسم
~~إلى عام وهو ما تعلق بأهل اقليم أو بلد وهو عقد الهدنة ويختص بالإمام
~~وولاته وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى وإلى خاص وهو ما تعلق بآحاد ويصح
~~من الولاة والآحاد والباب معقود لهذا وفيه مسائل إحداها إنما يجوز لآحاد
~~المسلمين أمان كافر أو كفار محصورين كعشرة ومائة ولا يجوز أمان ناحية وبلدة
~~وفي البيان أنه يجوز أن يؤمن واحد أهل قلعة ولا شك أن القرية الصغيرة في
~~معناها وعن الماسرجسي أنه لا يجوز أمان واحد لأهل قرية وإن قل عدد من فيها
~~والأول أصح وضابطه أن لا ينسد به باب الجهاد في تلك الناحية فإذا تأتى
~~الجهاد بغير تعرض لمن أمن نفذ الأمان لأن الجهاد شعار الدين والدعوة
~~القهرية وهو من أعظم مكاسب المسلمين ولا يجوز أن يظهر بأمان الآحاد انسداده
~~أو نقصان يحس قال الإمام ولو أمن مائة ألف من الكفار فكل واحد لم يؤمن إلا
~~واحدا لكن إذا ms3032 ظهر انسداد أو نقصان فأمان الجميع مردود ولك أن تقول إن
~~أمنوهم معا فرد الجميع ظاهر وإن أمنوهم متعاقبين فينبغي أن يصح أمان الأول
~~فالأول إلى ظهور الخلل على أن الروياني ذكر أنه لو أمن كل واحد واحدا جاز
~~وإن كثروا حتى زادوا على عدد أهل البلدة
# PageV10P278 قلت المختار أنه يصح أمان المتعاقبين إلى أن يظهر الخلل وهو
~~مطاد الإمام
# والله أعلم
# وسواء كان الكافر المؤمن في دار الحرب أو في حال القتال أو الهزيمة أو
~~عند مضيق بل يصح الأمان ما دام الكافر ممتنعا فأما بعد الأسر فلا يجوز
~~للآحاد أمانه ولا المن عليه ولو قال واحد من المسلمين كنت أمنته قبل هذا لم
~~يقبل بخلاف ما لو أقر بأمان من يجوز أمانه في الحال فإنه يصح ولو قال جماعة
~~كنا أمناه لم يقبل أيضا لأنهم يشهدون على فعلهم ولو قال واحد كنت أمنته
~~وشهد به اثنان قبلت شهادتهما
#
# | فرع في جواز عقد المرأة استقلالا وجهان
# الثانية يصح الأمان من كل مسلم مكلف مختار فيصح أمان العبد المسلم وإن
~~كان سيده كافرا والمرأة والخنثى والفقير والمفلس والمحجور عليه بسفه
~~والمريض والشيخ الهرم والفاسق وفي الفاسق وجه ضعيف ولا يصح أمان كافر وصبي
~~ومجنون ومكره وفي الصبي المميز وجه كتدبيره
# الثالثة ينعقد الأمان بكل لفظ يفيد الغرض صريح أو كناية فالصريح أجرتك أو
~~أنت مجار أو أمنتك أو أنت آمن أو في أماني أو لا بأس عليك أو لا خوف عليك
~~أو لا تخف أو لا تفزع أو قال بالعجمية مترس وقال صاحب الحاوي لا تخف لا
~~تفزع
# كناية
# والكناية كقوله أنت على ما تحب أو كن كيف شئت وتنعقد بالكتابة والرسالة
~~سواء كان الرسول مسلما أو كافرا وبالإشارة المفهمة من قادر على العبارة
# وبناء الباب على التوسعة
# فأما الكافر المؤمن فلا بد من علمه وبلوغ خبر الأمان إليه فإن لم يبلغه
~~فلا أمان فلو PageV10P279 بدر مسلم فقتله جاز وإذا خاطبه بالأمان أو بلغه
~~الخبر فرده بطل وإن قبل أو ms3033 كان قد استجار من قبل تم الأمان ولا يشترط قبوله
~~لفظا بل تكفي الإشارة والأمارة المشعرة بالقبول فإن كان في القتال فينبغي
~~أن يترك القتال فلو سكت فلم يقبل ولم يرد قال الإمام فيه تردد والظاهر
~~اشتراط قبوله وبه قطع الغزالي واكتفى البغوي بالسكوت ولو قال الكافر قبلت
~~أمانك ولست أؤمنك فخذ حذرك قال الإمام هو رد للأمان لأن الأمان لا يثبت في
~~أحد الطرفين دون الآخر ويصح تعليق الأمان بالأعذار ولو أشار مسلم إلى كافر
~~في القتال فانحاز إلى صف المسلمين وتفاهما الأمان فهو أمان وإن قال الكافر
~~ظننت أنه يؤمنني وقال المسلم لم أرده فالقول قول المسلم ولا أمان ولكن لا
~~يغتال بل يلحق بمأمنه وكذا لو دخل بأمان صبي أو مجنون أو مكره وقال ظننت
~~صحته أو ظننته بالغا أو عاقلا أو مختارا ولو قال علمت أنه لم يرد الأمان
~~فقد دخل بلا أمان وكذا لو قال علمت أنه كان صبيا وأنه لا أمان للصبي ولو
~~مات المسلم المشير قبل البيان فلا أمان ولا اغتيال
#
# | فرع ما ذكرناه من اعتبار صيغة الأمان هو فيما إذا دخل الكافر
# بلا سبب فلو دخل رسولا فقد سبق أن الرسول لا يتعرض له ولو دخل ليسمع
~~الذكر وينقاد للحق إذا ظهر له فكذلك وقصد التجارة لا يفيد الأمان ولكن لو
~~رأى الإمام مصلحة في دخول التجار فقال من دخل تاجرا فهو آمن جاز ومثل هذا
~~الأمان لا يصح من الآحاد ولو قال ظننت أن قصد التجارة يفيد الأمان فلا أثر
~~لظنه ويغتال إذ لا مستند له ولو سمع مسلما يقول من دخل تاجرا فهو آمن فدخل
~~وقال ظننت صحته فالأصح أنه لا يغتال
# PageV10P280 الرابعة شرط الأمان أن لا يزيد على أربعة أشهر وفي قول يجوز
~~ما لم يبلغ سنة فلو زاد على الجائز بطل الزائد ولا يبطل في الباقي على
~~الأصح تخريجا من تفريق الصفقة قال الروياني وإذا أطلق حمل على أربعة أشهر
~~ويبلغ بعدها المأمن ويشترط أن لا يتضرر به ms3034 المسلمون فلو أمن جاسوسا أو
~~طليعة لم ينعقد الأمان قال الإمام وينبغي أن لا يستحق تبليغ المأمن لأن
~~دخول مثله خيانة فحقه أن يغتال ولو أمن آحادا على مدارج الغزاة وعسر بسببه
~~مسير العسكر واحتاجوا إلى نقل الزاد فهو مردود للضرر ولا يشترط لانعقاد
~~الأمان ظهور المصلحة بل يكفي عدم المضرة
# الخامسة إذا انعقد الأمان صار المؤمن معصوما عن القتل والسبي فلو قتل قال
~~الإمام الوجه عندنا أنه يضمن بما يضمن به الذمي وهو لازم من جهة المسلمين
~~فليس للإمام نبذه فإن استشعر منه خيانة نبذه لأن المهادنة تنبذ بذلك فأمان
~~الآحاد أولى وهو جائز من جهة الكافر ينبذه متى شاء ولا يتعدى الأمان إلى ما
~~خلفه بدار الحرب من أهل ومال وأما ما معه منهما فإن تعرض له اتبع الشرط
~~وإلا فلا أمان فيه على الأصح لقصور اللفظ
# السادسة الأسير في أيدي الكفار إذا أمن بعضهم مكرها لم يصح وإن أمنه
~~مختارا لم يصح أيضا على الأصح لأنه مقهور في أيديهم وقال الإمام إن أمن من
~~هو في أسره لم يصح لأنه كالمكره معه وإن أمن غيره ففيه الوجهان فإن أبطلنا
~~فهل يصح ويلزم في حق الآمن وجهان أصحهما المنع
# PageV10P281
# | فرع المسلم إن كان ضعيفا في دار الكفر لا يقدر على
# حرم عليه الإقامة هناك وتجب عليه الهجرة إلى دار الإسلام فإن لم يقدر على
~~الهجرة فهو معذور إلى أن يقدر فإن فتح البلد قبل أن يهاجر سقط عنه الهجرة
~~وإن كان يقدر على إظهار الدين لكونه مطاعا في قومه أو لأن له هناك عشيرة
~~يحمونه ولم يخف فتنة في دينه لم تجب الهجرة لكن تستحب لئلا يكثر سوادهم أو
~~يميل إليهم أو يكيدوا له وقيل تجب الهجرة حكاه الإمام والصحيح الأول
# قلت قال صاحب الحاوي فإن كان يرجو ظهور الإسلام هناك بمقامه فالأفضل أن
~~يقيم قال وإن قدر على الامتناع في دار الحرب والاعتزال وجب عليه المقام بها
~~لأن موضعه دار إسلام فلو هاجر لصار دار حرب فيحرم ms3035 ذلك ثم إن قدر على قتال
~~الكفار ودعائهم إلى الإسلام لزمه وإلا فلا
# والله أعلم
#
# | فرع الأسير المقهور متى قدر على الهرب لزمه ولو أطلقوا أسيرا بلا
# شرط فله أن يغتالهم قتلا وسبيا وأخذا للمال وإن أطلقوه على أنه في أمان
~~منهم وهم في أمان منه حرم عليه اغتيالهم وإن أطلقوه على أنه في أمان منهم
~~ولم يستأمنوه فالصحيح المنصوص أن الحكم كذلك وعن ابن أبي هريرة أن له
~~اغتيالهم ولو تبعه قوم بعد خروجه فله قصدهم وقتلهم في الدفع بكل حال ولو
~~أطلقوه وشرطوا عليه أن لا يخرج من دارهم لزمه الخروج وحرم الوفاء بالشرط
~~فإن حلفوه أن لا يخرج فإن حلف مكرها خرج ولا كفارة لأنه لم تنعقد
~~PageV10P282 يمينه ولا طلاق عليه إن حلفوه بالطلاق وإن حلف ابتداء بلا
~~تحليف ليتوثقوا به ولا يتهموه بالخروج نظر إن حلف بعدما أطلقوه لزمه
~~الكفارة بالخروج وإن حلف وهو محبوس أن لا يخرج إذا أطلق فالأصح أنه ليس
~~يمين إكراه قال البغوي ولو قالوا لا نطلقك حتى تحلف أن لا تخرج فحلف
~~فأطلقوه لم يلزمه كفارة بالخروج ولو حلفوه بالطلاق لم يقع كما لو أخذ
~~اللصوص رجلا وقالوا لا نتركك حتى تحلف أنك لا تخبر بمكاننا فحلف ثم أخبر
~~بمكانهم لا يلزمه الكفارة لأنه يمين إكراه وليكن هذا تفريعا على أن التخويف
~~بالحبس إكراه
# قلت ليس هو كالتخويف بالحبس فإنه يلزمه هنا الهجرة والتوصل إليها بما
~~أمكنه
# والله أعلم
# وعلى الأحوال لا يغتالهم لأنهم أمنوه ولو كان عندهم عين مال لمسلم فأخذها
~~عند خروجه ليردها على مالكها جاز فإن شرطوا الأمان في ذلك المال فهل يصير
~~مضمونا عليه فيه طريقان أحدهما أنه على القولين فيما إذا أخذ المغصوب من
~~الغاصب ليرده على مالكه وعن القفال القطع بالمنع لأنه لم يكن مضمونا على
~~الحربي بخلاف المغصوب
# ولو شرطوا عليه أن يعود إليهم بعد الخروج إلى دار الإسلام حرم عليه العود
~~ولو شرطوا أن يعود أو يبعث إلينم مالا فداء فالعود حرام وأما ms3036 المال فإن
~~شارطهم عليه مكرها فهو لغو وإن صالحهم مختارا لم يجب بعثه لأنه التزام بغير
~~حق لكن يستحب وفي قول يجب لئلا يمتنعوا من إطلاق PageV10P283 4 الأسارى وفي
~~قول قديم يجب بعث المال أو العود إليهم والمشهور الأول وبه قطع الجمهور قال
~~صاحب البيان والذي يقتضي المذهب أن المبعوث إليهم استحبابا أو وجوبا لا
~~يملكونه لأنه مأخوذ بغير حق ولو اشترى منهم الأسير شيئا ليبعث إليهم ثمنه
~~أو اقترض فإن كان مختارا لزمه الوفاء وإن كان مكرها فثلاث طرق المذهب
~~والمنصوص أن العقد باطل ويجب رد العين كما لو أكره مسلم مسلما على الشراء
~~والثاني الصحة ويلزم الثمن لأن المعاملة مع الكفار يتساهل فيها والثالث
~~قولان الجديد البطلان والقديم أنه مخير بين رد العين ورد الثمن ولو لم يجر
~~لفظ بيع بل قالوا خذ هذا وابعث كذا من المال فقال نعم هو كالشراء مكرها ولو
~~أعطوه شيئا ليبيعه في دار الإسلام ويبعث إليهم ثمنه فهو وكيل يجب عليه ما
~~على الوكيل
# السابعة إذا بارز مسلم كافرا بإذن الإمام أو بغير إذنه وقلنا بالأصح إنه
~~يجوز وشرط المتبارزان أن لا يعين المسلمون المسلم ولا الكفار الكافر إلى
~~انقضاء القتال وجب الوفاء بالشرط ولم يجز لمن في الصف الإعانة ثم إن هرب
~~أحدهما أو قتل المسلم جاز للمسلمين قصد الكافر لأن الأمان كان إلى انقضاء
~~القتال وقد انقضى فإن شرط الأمان إلى العود إلى الصف وفى به فإن ولى المسلم
~~عنه فتبعه ليقتله أو ترك قتال المسلم وقصد الصف فلهم قتله لنقضه الأمان ولو
~~أثخن جاز قتله أيضا لانقطاع القتال وإذا قصد قتل المثخن منع وقيل فإن شرط
~~له التمكين منه فهو شرط باطل لما فيه من الضرر وهل يفسد به أصل الأمان
~~وجهان ولو خرج المشركون لإعانة المشرك خرج المسلمون لإعانة المسلم فإن كان
~~الكافر استنجدهم جاز قتله معهم وكذا لو خرجوا بغير استنجاده PageV10P284
~~فلم يمنعهم وإن خرجوا بغير إذنه ومنعهم فلم يمتنعوا جاز قتلهم ولم يجز
~~التعرض له هذا ms3037 كله إذا شرطا الأمان فإن لم يشرط ولكن اطردت عادة المتبارزين
~~بالأمان فهو كالمشروط على الأصح فإن لم يشرط ولم تجر عادة فللمسلمين قتله
#
# | فرع لو أثخن المسلم الكافر فهل يجوز قتله أم يترك وجهان نقلهما
# ابن كج وينبغي أن يقال إن شرط الأمان إلى انقضاء القتال جاز قتله وإن شرط
~~أن لا يتعرض للمثخن وجب الوفاء بالشرط
# الثامنة مسألة العلج وهو الكافر الغليظ الشديد سمي به لأنه يدفع بقوته عن
~~نفسه ومنه سمي العلاج لدفعه الداء وصورتها أن يقول كافر للإمام أدلك على
~~قلعة كذا على أن تعطيني منها جارية كذا فيعاقده الإمام فيجوز وهي جعالة
~~بجعل مجهول غير مملوك احتملت للحاجة ولو قال الإمام ابتداء إن دللتني على
~~هذه القلعة فلك منها جارية كذا فكذلك الحكم وسواء كانت المعينة حرة أم أمة
~~لأن الحرة ترق بالأسر ولو شرط العلج أو الإمام جارية مبهمة جاز على الصحيح
~~ويشترط كون الجعل مما يدل عليه العلج فلو قال أعطيك جارية مما عندي أو ثلث
~~مالي لم يصح كونه مجهولا كسائر الجعالات ولو قال مسلم أدلك على أن تعطيني
~~منها جارية كذا أو ثلث ما فيها فوجهان أصحهما عند الإمام لا يجوز لأن فيه
~~أنواع غرر فلا تحتمل مع المسلم الملتزم للأحكام بخلاف الكافر فإن الحاجة
~~تدعو إليه لأنه أعرف بقلاعهم وطرقهم غالبا والثاني يجوز وبه قال العراقيون
~~للحاجة فقد يكون المسلم أعرف وهو أنصح ولأن العقد متعلق بالكفار قال الإمام
~~والوجهان مفرعان على تجويز PageV10P285 استئجار المسلم للجهاد وإلا فلا تصح
~~هذه المعاملة مع مسلم ولا يستحق أجرة المثل ثم إذا فتحنا القلعة بدلالة
~~العلج وظفرنا بالجارية سلمناها إليه ولا حق فيها لغيره وإن دلنا وفتحناها
~~بغير دلالته لم يستحقها على الأصح وإن لم نفتحها فإن علق الشرط بالفتح فلا
~~شىء له وإلا فأوجه أصحها لا يستحق شيئا والثاني يستحق أجرة المثل والثالث
~~يرضخ له والرابع إن كان القتال ممكنا والفتح متوقعا قريبا استحق وإن لم
~~يتوقع إلا باحتمال نادر فلا أما ms3038 إذا قاتلنا فلم نظفر فلا شىء له على المذهب
~~ولو تركناها ثم عدنا ففتحناها بدلالته فله الجارية على الصحيح وإن فتحناها
~~بطريق آخر فلا شىء له على الصحيح ولو فتحها طائفة أخرى بالطريق الذي دلنا
~~عليه فلا شىء له عليهم لأنه لم يجر معهم شرط
#
# | فرع إذا لم يكن في القلعة تلك الجارية فلا شىء له وكذا
# وماتت قبل الشرط وإن ماتت بعد الشرط فالمذهب أنها إن ماتت بعد الظفر وجب
~~بدلها لأنها حصلت في يد الإمام فتلفت من ضمانه وإن ماتت قبل الظفر فلا شىء
~~له وقيل قولان في الحالين فإن قلنا يجب البدل فما البدل بناه الإمام على
~~مقدمة في جعل الجعالة فقال إذا جعل الجعل عينا كثوب وعبد وتمم العامل العمل
~~والعين تالفة فإن تلفت قبل إنشاء العمل نظر إن علم العامل تلفها فلا شىء له
~~لأن المعاقدة كانت مقصورة على تلك العين فإذا عمل عالما بتلفها كان
~~كالمتبرع وإن جهل فله أجرة المثل لعدم التبرع وإن تلفت بعد العمل نظر إن لم
~~يطالبه العامل بتسليمها فهل يرجع بقيمة العين أو أجرة المثل قولان بناء على
~~أن الجعل المعين مضمون ضمان العقد PageV10P286 أم ضمان اليد وفيه قولان
~~كالصداق قال الإمام ولا يبعد عندي القطع بأن الجعل يضمن ضمان العقد لأنه
~~ركن في الجعالة وليس الصداق ركنا في النكاح وإن تلف بعد المطالبة وامتناع
~~الجاعل من التسليم فإن قلنا بضمان اليد فالحكم كما سبق وإن قلنا ضمان العقد
~~فقال القاضي حسين التلف بعد الامتناع كإتلاف الجاعل فيكون في قول كتلفه
~~بآفة فينفسخ العقد ويرجع العامل بأجرة المثل وفي قول كإتلاف الأجنبي فيتخير
~~العامل بين الفسخ والإجارة إذا عرفت المقدمة فبدل الجارية حيث حكمنا به هو
~~أجرة المثل إن قلنا بضمان العقد وقيمتها إن قلنا بضمان اليد هكذا قاله
~~الإمام ولكن الأظهر من قولي الصداق وجوب مهر المثل والموجود لجمهور الأصحاب
~~هنا قيمة الجارية ثم محل الخلاف إذا كانت جارية معينة فإن كانت مبهمة ومات
~~كل من فيها من ms3039 الجواري وأوجبنا البدل فيجوز أن يقال يرجع بأجرة المثل قطعا
~~لتعذر تقويم المجهول ويجوز أن يقال تسلم إليه قيمة من تسلم إليه قبل الموت
~~ثم البدل الواجب هل يجب في مال المصالح أم في أصل الغنيمة فيه الخلاف
~~المذكور في الرضخ
#
# | فرع إذا شرط جارية مبهمة ولم يوجد إلا جارية سلمت إليه وإن
# جوار فللإمام التعيين ويجبر العلج على القبول لأن المشروط جارية وهذه
~~جارية كما أن للمسلم إليه أن يعين ما شاء بالصفة المشروطة ويجبر المستحق
~~على القبول ولو شرط جارية معينة فلم يجد فيها شيئا سوى تلك الجارية فهل
~~تسلم إليه وجهان أصحهما نعم وفاء بالشرط والثاني لا لأن سعينا حينئذ يكون
~~للعلج خاصة PageV10P287 والخلاف فيما إذا لم يمكن أن يتملك القلعة ويديم
~~اليد عليها لكونها محفوفة ببلاد الكفر فإن أمكن وجب الوفاء قطعا
#
# | فرع لو وجدنا الجارية مسلمة نظر إن أسلمت قبل الظفر وهي حرة
# يجز استرقاقها وعن ابن سريج أن قولا أنها تسلم إلى العلج لأنه استحقها
~~قبل الإسلام والمذهب الأول وإن أسلمت بعد الظفر فإن كان الدليل مسلما
~~وصححنا هذه المعاقدة معه أو كافرا وأسلم سلمت إليه وإلا فيبنى على شراء
~~الكافر عبدا مسلما إن جوزناه سلمناها إليه ثم يؤمر بإزالة الملك وإن لم
~~نجوزه لم تسلم إليه وإذا لم تسلم إليه بعد الإسلام ففي وجوب بدلها طريقان
~~أحدهما طرد الخلاف في الموت لاشتراكهما في تعذر التسليم والثاني القطع
~~بالوجوب والمذهب وجوب البدل وإن ثبت الخلاف وهو فيما إذا أسلمت بعد الظفر
~~أظهر منه فيما إذا أسلمت قبله لأنها إذا أسلمت بعده تكون مملوكة
#
# | فرع جميع ما ذكرناه فيما إذا فتحت عنوة فإن فتحت صلحا نظر
# الجارية المشروطة خارجة عن الأمان بأن كان الصلح على أمان صاحب القلعة
~~وأهله ولم تكن الجارية من أهله سلمت إلى العلج وإن كانت داخلة في الأمان
~~أعلمنا صاحب القلعة بشرطنا مع العلج وقلنا له إن رضيت بتسليمها إليه غرمنا
~~لك قيمتها وأمضينا الصلح وتكون القيمة من بيت المال قاله ms3040 البغوي وفي الشامل
~~أنها على الخلاف في الرضخ وإن لم يرض راجعنا العلج فإن رضي بقيمتها أو
~~بجارية أخرى فذاك وإلا قلنا لصاحب القلعة إن لم تسلمها PageV10P288 فسخنا
~~الصلح ونبذنا عهدك فإن امتن رددناه إلى القلعة واستأنفنا القتال هذا هو
~~الصحيح وبه قطع الجمهور وعن أبي إسحاق أن الصلح في الجارية فاسد لأنها
~~مستحقة
#
# | فرع لو كان الإمام نازلا بجنب قلعة وهو لا يعرفها فقال من
# على قلعة كذا فله منها جارية فقال له علج هي هذه التي أنت عندها قال ابن
~~كج المذهب أنه يستحق تلك الجارية إذا فتحت كما لو قال من جاءني بعبدي الآبق
~~فله كذا فجاء به إنسان من البلد
# المسألة التاسعة إذا دخل كافر دار الإسلام بأمان أو ذمة كان ما معه من
~~المال والأولاد في أمان فإن شرط الأمان في المال والأهل فهو تأكيد ولا أمان
~~لما خلفه بدار الحرب فيجوز اغتنام ماله وسبي أولاده هناك وعن صاحب الحاوي
~~أنه إن قال لك الأمان ثبت الأمان في ذريته وماله وإن قال لك الأمان في نفسك
~~لم يثبت في الذرية والمال وأطلق الجمهور قالوا وقد يفترق المالك والمملوك
~~في الدمان ولهذا لو دخل مسلم دار الحرب بأمان فبعث معه حربي مالا لشراء
~~متاع كان ماله في أمان حتى يرده وإن لم يكن المالك في أمان وكذا لو بعثه مع
~~ذمي دخل دار الحرب بأمان وفي قول لا يكون مع الذمي في أمان لأن أمان الذمي
~~باطل والمشهور الأول لأن الحربي اعتقد صحته فوجب رده إليه ولو دخل حربي
~~دارنا بأمان أو ذمة أو لرسالة فنقض العهد ولحق بدار الحرب ومن أسباب النقض
~~أن يعود ليتوطن هناك فلا يسبى أولاده عندنا وإن مات فأبلغوا فإذا بلغوا
~~وقبلوا الجزية تركوا وإلا بلغوا المأمن وما خلفه عندنا من وديعة ودين من
~~قرض أو غيره فهو في أمان لا يتعرض له ما دام حيا هذا هو PageV10P289 الصحيح
~~وفيه وجه أنه ينتقض الأمان في ماله لانتقاضه في نفسه لأنه يثبت ms3041 في المال
~~تبعا ووجه ثالث أنه إذا لم يتعرض للأمان في ماله حصل الأمان فيه تبعا
~~فينتقض فيه تبعا وإن ذكره في الأمان لم ينتقض قال الإمام فإذا قلنا بالصحيح
~~فللكافر أن يدخل دار الإسلام من غير تجديد أمان لتحصيل ذلك المال والدخول
~~له يؤمنه كالدخول لرسالة وسماع كلام الله تعالى ولكن ينبغي أن يعجل في
~~تحصيل غرضه ولا يعرج على غيره وكذا لا يكرر العود لأخذ قطعة من المال في كل
~~مرة فإن خالف تعرض للقتل والأسر وهذا الذي ذكره الإمام محكي عن ابن الحداد
~~وقال غيره ليس له الدخول وثبوت الأمان في المال لا يوجب ثبوته في النفس وإن
~~قلنا لا يبقى الأمان في ماله كان فيئا قال الإمام والخلاف في ماله المخلف
~~بعد التحاقه بدار الحرب فأما إذا فارق المال ولم يلتحق بعد بدار الحرب
~~فالوجه الجزم ببقاء الأمان ويحتمل طرد الخلاف وإذا نبذ المستأمن العهد وجب
~~تبليغه المأمن ولا يتعرض لما معه بلا خلاف هذا حكم ما تركه في حياته فلو
~~مات هناك أو قتل وقلنا بالصحيح وهو بقاء الأمان فيه في حياته فقولان أحدهما
~~يكون فيئا وأظهرهما أنه لوارثه فإن لم يكن وارث فهو فيء قطعا ولو مات عندنا
~~فقيل بطرد القولين والمذهب القطع برده إلى وارثه لأنه مات والأمان باق في
~~نفسه فكذا في ماله وهناك انتقض في نفسه فكذا في ماله فإن كان وارثه حربيا
~~فعلى الخلاف في أن الذمي والحربي هل يتوارثان ولو خرج المستأمن إلى دار
~~الحرب غير ناقض للعهد بل لرسالة أو تجارة ومات هناك فهو كموته في دار
~~الإسلام ولو التحق بدار الحرب ناقضا للعهد فسبي واسترق بني على ما إذا مات
~~فإن قلنا إذا مات يكون لوارثه وقف فإن عتق فهو له وإن مات رقيقا فقولان
~~أحدهما يصرف إلى وارثه كما لو PageV10P290 مات حرا وأظهرهما يكون فيئا لأن
~~الرقيق لا يورث وإن قلنا إذا مات يكون فيئا فهنا قولان أحدهما هذا والثاني
~~وبه قطع ابن الصباغ يوقف لاحتمال ms3042 أن يعتق ويعود بخلاف الموت فإن عتق سلم
~~إليه وإلا فهو فيء على الأصح وقيل للسيد قال الإمام وإذا صرفناه إلى الورثة
~~احتمل أن يصرف إليهم إرثا ولا يلزم الكفار تفضيل شرعنا في منع التوريث من
~~رقيق ويحتمل أن لا يصرف إليهم إرثا بل لأنهم أخص به وإذا قلنا بالتوريث فهل
~~يرثون إذا مات أم يستند استحقاق الورثة إلى ما قبل جريان الرق فيه احتمالان
~~للإمام وإذا قلنا الصرف إلى الورثة فلهم دخول الإسلام لطلب ذلك المال بغير
~~أمان ويجيء فيه الوجه السابق في صاحب المال
#
# | فرع دخل مسلم دار الحرب بأمان فاقترض منهم شيئا أو سرق وعاد
# دار الإسلام لزمه رده لأنه ليس له التعرض له إذا دخل بأمان
# العاشرة إذا حاصرنا قلعة أو بلدة فنزلوا على حكم الإمام جاز وكذا لو
~~نزلوا على حكم غيره وشرطه كونه مسلما ذكرا حرا مكلفا عدلا لأنه ولاية حكم
~~كالقضاء لكن يجوز أن يكون أعمى لأن المقصود هنا الرأي فهو كالشهادة
~~بالاستفاضة تصح من الأعمى وأطلقوا أنه يشترط كونه عالما وربما قالوا فقيها
~~وربما قالوا مجتهدا قال الإمام ولا أظنهم شرطوا أوصاف الاجتهاد المعتبرة في
~~المفتي ولعلهم أرادوا التهدي إلى طلب الصلاح وما فيه النظر للمسلمين ويكره
~~أن يكون الحكم حسن الرأي في الكفار ويجوز أن ينزلوا على حكم اثنين أو على
~~حكم من يختاره الإمام أو من يتفقون عليه مع الإمام ولا يجوز على حكم من
~~يختارونه إلا إذا شرطوا الأوصاف PageV10P291 المشروطة ولو استنزلهم على أن
~~يحكم فيهم بكتاب الله تعالى كره ذلك لأن هذا الحكم ليس منصوصا في كتاب الله
~~تعالى فيحصل منه اختلاف هكذا ذكره الروياني قال البغوي ولو استنزلهم على أن
~~ما يقضي الله تعالى فيهم ينفذه لم يجز لأنهم لا يعرفون الحكم فيهم وإذا
~~نزلوا على حكم اثنين فليتفقا على الحكم فإن اختلفا لم ينفذ إلا أن تتفق
~~الطائفتان على حكم ولو مات أحد الحكمين أو نزلوا على حكم واحد فمات قبل
~~الحكم أو نزلوا على حكم ms3043 من لا يجوز حكمه ردوا إلى القلعة إلى أن يرضوا بحكم
~~حاكم في الحال ولا يجوز للحاكم أن يحكم إلا بما فيه الحظ للمسلمين من القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء وحكى الروياني وجها أنه لا يجوز الحكم بالمن على
~~جميعهم واستغربه ولو حكم بما يخالف الشرع كقتل النساء والصبيان لم ينفذ ولو
~~حكم بقتل المقاتلة وسبي الذرية وأخذ الأموال جاز
# وتكون الأموال غنيمة لأنها مأخوذة بالقهر وإن حكم باسترقاق من أسلم منهم
~~وقتل من أقام منهم على الكفر أو باسترقاق من أسلم ومن أقام على الكفر جاز
~~وينفذ حكم الحاكم على الإمام فلا يجوز أن يزيد على حكمه في التشديد ويجوز
~~أن ينقص منه ويسامح فإذا حكم بغير القتل فليس له القتل وإن حكم بالقتل فله
~~المن وليس له الاسترقاق على الأصح لأنه ذل مؤبد وإن حكم بالاسترقاق فليس له
~~المن إلا برضى الغانمين لأنه صار مالا لهم وإن حكم بقبول الجزية فهل يجبرون
~~عليه وجهان أصحهما نعم لأنه حكمه وقد التزموه فإن قلنا لا يجبرون بلغوا
~~المأمن وإن قلنا يجبرون فامتنعوا فهم كأهل الذمة إذا امتنعوا من بذل الجزية
~~بعد قبولها وسيأتي الخلاف فيه إن شاء الله تعالى وطرد الوجهان فيما لو حكم
~~PageV10P292 بالمفاداة ومن أسلم منهم قبل الحكم حقن دمه وماله ولم يجز
~~استرقاقه بخلاف الأسير فإنه في قبضة الإمام ومن أسلم بعد الحكم بالقتل
~~امتنع قتله فإن كان قد حكم بقتل الرجال وسبي النساء والذرية لم يندفع
~~بإسلام الرجال إلا قتلهم وهل يجوز استرقاق المحكوم بقتله إذا أسلم نقل
~~الروياني وغيره أنه لا يجوز لأنهم لم ينزلوا على هذا الشرط فيطلقهم ولا
~~يفاديهم بمال ويجيء على تجويز استرقاقه لو لم يسلم أنه يجوز استرقاقه بعد
~~الإسلام أيضا ولو حكم بالإرقاق فأسلم المحكوم عليه قبل الإرقاق جاز أرقاقه
~~على الأصح
#
# | فرع حاصرنا قلعة فصالح زعيمها على أمان مائة شخص منهم صح للحاجة
# ويعين الزعيم مائة فإن عد مائة وأغفل نفسه جاز قتله
#
# | فصل في مسائل منثورة تتعلق بكتاب السير ms3044 إذا أسلم كافر وقد لزمه
# كفارة يمين أو ظهار أو قتل ففي سقوطها عنه وجهان نقلهما الشيخ أبو علي
~~أصحهما المنع كالدين والثاني نعم لأن الإسلام يجب ما قبله قال الإمام هذا
~~ضعيف هادم للقواعد
# قلت ولو وجب على ذمي حد زنى فأسلم نقل ابن المنذر في الاشراف عن نص
~~الشافعي رحمه الله أنه يسقط عنه الحد وحكاه عن مالك أيضا ورواية عن أبي
~~حنيفة وقال أبو ثور لا يسقط
# والله أعلم
# ولو استولى الكفار على أموال المسلمين لم يملكوها سواء PageV10P293
~~أحرزوها بدار الحرب أم لا وسواء العقار وغيره وإذا أسلموا والمال في أيديهم
~~لزمهم رده إلى أصحابه وإن غنمه طائفة من المسلمين لزمهم رده إلى صاحبه فإن
~~ظهر الحال بعد القسمة رده من وقع في سهمه ويعوضه الإمام من بيت المال فإن
~~لم يكن في بيت المال شىء أعاد القسمة ونص أنه لو أحرز مشرك جارية مسلم
~~وأولدها ثم ظفر المسلمون بهم فالجارية والولد للمسلم فإن أسلم الواطىء أخذ
~~مالكها منه المهر وقيمة الولد قال ابن سريج هذا محمول على ما إذا وطىء
~~وأولد بعد إسلامه فيلزمه المهر والولد حر للشبهة ولو أسرت مسلمة فنكحها
~~حربي أو أصابها بلا نكاح فأولدها ثم ظفرنا بهم لم يسترق أولادها لأنهم
~~مسلمون بإسلامها ويلحقون الناكح للشبهة ونص أن جارية المسلم لو استولى
~~عليها كفار ثم عادت إلى مالكها فلا استبراء عليه لأن ملكه لم يزل لكن يستحب
~~ولو أسرنا قوما فقالوا نحن مسلمون أو أهل ذمة صدقوا بأيمانهم إن وجدوا في
~~دار الإسلام وإن وجدوا في دار الحرب لم يصدقوا ولو دخل حربي دارنا بأمان
~~فاشترى عبدا مسلما وخرج به إلى دار الحرب فظفر به المسلمون فإن قلنا يصح
~~الشراء فهو غنيمة وإلا فهو لبائعه ويلزمه رد الثمن على المستأمن
#
# | فرع نص في حرملة أنه لو أهدى مشرك إلى الأمير أو إلى
# والحرب قائمة فهي غنيمة بخلاف ما لو أهدى قبل أن يرتحلوا عن دار الإسلام
~~فإنه للمهدى إليه
#
# | فرع فداء الأمير ms3045 الأسير مستحب فلو قال مسلم لكافر أطلق أسيرك
~~PageV10P294
# علي ألف فأطلقه لزمه الألف ومتى فدى أسيرا بمال بغير سؤال الأسير لم يرجع
~~عليه به ولو قال الأسير افدني بكذا على أن ترجع علي ففعل رجع عليه وكذا لو
~~لم يشرط الرجوع على الأصح ولو قال الأسير للكافر أطلقني على كذا ففعل أو
~~قال له كافر افتد نفسك بكذا ففعل لزمه ما التزم والمال الذي فدى الأسير به
~~إذا استولى عليه المسلمون هل يكون غنيمة أم يرد إلى الفادي وجهان قلت قد
~~سبق عن صاحب البيان أن مقتضى المذهب أنه يرد وهو أصح
# والله أعلم
#
# | فرع دخل مسلم دار الحرب فوجد مسلمة أسروها لزمه إخراجها إن أمكنه
#
# | فرع سبق أنه إذا اقتصر في الأمان على قوله أمنتك هل يتعدى
# معه من أهل ومال وجهان وإن تعرض له تعدى قطعا وفي البحر تفصيل حسن حكاه
~~أو بعضه عن الحاوي وهو أنه إن أطلق الأمان دخل فيه ما يلبسه من ثياب وما
~~يستعمله في حرفته من آلات وما ينفقه في مدة الأمان للعرف الجاري بذلك
~~ومركوبه إن كان لا يستغني عنه ولا يدخل غير ذلك وإن بذل له الأمان على نفسه
~~وماله فالمال أيضا في أمان إن كان حاضرا سواء أمنه الإمام أو ظيره وإن كان
~~غائبا لم يصح الأمان فيه إلا من الإمام أو نائبه بالولاية العامة وكذلك
~~الذراري يفرق فيهم بين الحاضرين والغائبين قال ولو قال أمنتك في جميع بلاد
~~الإسلام كان آمنا في جميعها سواء أمنه الإمام PageV10P295 أو غيره وإن قال
~~أمنتك في بلد كذا كان آمنا فيه وفي الطريق إليه من دار الحرب لا غير وإن
~~أطلق نظر إن أمنه الإمام كان آمنا في جميع بلاد الإسلام وإن أمنه والي
~~الإقليم كان آمنا في محل ولايته وإن أمنه أحد الرعية اختص الأمان بالموضع
~~الذي يسكنه المؤمن بلدة كانت أو قرية وبالطريق إليه من دار الحرب وإنما
~~يكون آمنا في الطريق إذا اجتاز بقدر الحاجة قال وإذا كان الأمان مقدرا ms3046 بمدة
~~فإن كان مخصوصا ببلد فله استيفاء المدة بالإقامة فيه وله الأمان بعدها إلى
~~أن يرجع إلى مأمنه وإن كان عاما في جميع البلاد انقضى أمانه بمضي تلك المدة
~~ولا أمان له بعدها للعود لأن ما يتصل من بلاد الإسلام بدار الحرب من محل
~~أمانه فلا يحتاج إلى مدة الانتقال من موضع الأمان وبالله التوفيق
# PageV10P296
# | كتاب عقد الجزية والهدنة
# فيه بابان الأول في الجزية وفيه طرفان الأول في أركانها وهي خمسة الأول
~~نفس العقد وكيفيته أن يقول الإمام أو نائبه أقررتكم أو أذنت لكم في الإقامة
~~في دار الاسلام على أن تبذلوا كذا وتنقادوا لأحكام الإسلام
# وهل يشترط التعرض لقدر الجزية وجهان أحدهما لا ويجب الأقل وأصحهما نعم
~~كالثمن والأجرة
# وهل يشترط التعرض لكفهم اللسان عن الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم
~~ودينه وجهان أصحهما لا لأنه داخل في الانقياد ويشترط من الذمي لفظ كقبلت أو
~~رضيت بذلك ولو قال الذمي قررني بكذا فأجابه الإمام تم العقد ولا يصح عقد
~~الذمة مؤقتا على المذهب لأنه خلاف مقتضاه ومن صحح قاسه على الهدنة ولو قال
~~أقركم ما شئت أو أقركم ما أقركم الله أو إلى أن يشاء الله لم يصح على
~~المذهب وقيل على الخلاف في المؤقت بمعلوم وعكسه وجعل هذا أولى بالصحة وهو
~~خلاف ما قاله الأصحاب
# ولو قال أقركم ما شئتم جاز لأن لهم نبذ العقد متى شاؤوا فليس فيه إلا
~~التصريح بمقتضاه قال الأصحاب ولو قال في الهدنة هادنتكم ما شئتم لم يصح
~~لأنه يجعل الكفار محكمين على المسلمين
#
# | فرع إذا طلبت طائفة تقر بالجزية عقد الذمة وجبت إجابتهم وفي البيان
# وغيره وجه أنها لا تجب إلا إذا رأى الإمام فيها مصلحة PageV10P297 كما في
~~الهدنة وهذا شاذ متروك فلو خاف غائلتهم وأن ذلك مكيدة منهم لم يجبهم
#
# | فرع إذا عقدت الذمة مع إخلال بشرط لم يلزم الوفاء ولم تجب
# المسماة لكن لا يغتالون بل يبلغون المأمن ولو بقي بعضهم على ذلك العقد
~~عندنا سنة أو أكثر وجب ms3047 عليه لكل سنة دينار ولو دخل حربي دارنا وبقي مدة
~~فاطلعنا عليه فوجهان الصحيح الذي حكاه الإمام عن الأصحاب أنا لا نأخذ منه
~~شيئا لما مضى بخلاف من سكن دارا غصبا لأن عماد الجزية القبول وهذا حربي لم
~~يلتزم شيئا وخرج ابن القطان وجها آخر أنه تؤخذ منه جزية ما مضى وعلى
~~الوجهين لنا قتله واسترقاقه وأخذ ماله ويكون فيئا ولو رأى الإمام أن يمن
~~عليه ويترك أمواله وذريته له جاز بخلاف سبايا الحرب وأموالها لأن الغانمين
~~ملكوها فاشترط استرضاؤهم فإن كان الكافر كتابيا وطلب عقد الذمة بالجزية فهل
~~يجيبه ونعصمه تقدم على هذا حكم الأسير إذا كان كتابيا وطلب عقد الذمة بعد
~~الأسر وفي تحريم قتله حينئذ قولان أظهرهما التحريم لأن بذل الجزية يقتضي
~~حقن الدم كما لو بذلها قبل الأسر فعلى هذا في استرقاقه وجهان أحدهما يحرم
~~أيضا ويجب تقريره بالجزية كما قبل الأسر وأصحهما لا يحرم لأن الإسلام أعظم
~~من قبول الجزية والإسلام بعد الأسر لا يمنع الاسترقاق وماله مغنوم سواء
~~قلنا يحرم أم لا
# إذا عرفت هذا فبدل الداخل الذي أطلقنا عليه الجزية وجب قبولها على المذهب
~~وقيل وجهان كالأسير
# PageV10P298
# | فرع اطلعنا على كافر في دارنا فقال دخلت لسماع كلام الله
# أو لرسالة صدق ولا يتعرض له سواء كان معه كتاب أم لا وفيما إذا لم يكن
~~معه احتمال للإمام ثم نقل ابن كج عن النص أنه مدعي الرسالة إن اتهم حلف وفي
~~البحر أنه لا يلزم تحليفه ويمكن الجمع بين الكلامين ولو قال دخلت بأمان
~~مسلم فهل يطالب ببينة لإمكانها غالبا أم يصدق بلا بينة كدعوى الرسالة لأن
~~الظاهر أنه لا يدخل بغير أمان فيه وجهان أصحهما الثاني قال الروياني وما
~~اشتهر أن الرسول آمن هو في رسالة فيها مصلحة للمسلمين من هدنة وغيرها فإن
~~كان رسولا في وعيد وتهديد فلا أمان له ويتخير الإمام فيه بين الخصال الأربع
~~كأسير
# قلت ليس ما ادعاه الروياني بمقبول والصواب أنه لا فرق وهو آمن مطلقا
# والله أعلم ms3048
# الركن الثاني العاقد ولا يصح عقد الذمة إلا من الإمام أو من فوضه إليه
~~وفي كتاب ابن كج وجه أنه يصح عقدها من آحاد الرعية كالأمان وهذا شاذ متروك
~~لكن لو عقدها أحد الرعية لم يغتل المعقود له بل يلحقه بمأمنه فإن أقام سنة
~~فأكثر فهل يلزمه لكل سنة دينار وجهان أحدهما نعم كما لو فسد عقد الإمام
~~وأصحهما لا لأنه لغو
# الركن الثالث المعقود له خمسة شروط
# أحدها العقل فلا جزية على مجنون لأنها لحقن الدم وهو محقون وفي البيان
~~وجه أن عليه الجزية كالمريض والهرم وليس بشىء فإن كان يجن ويفيق نظر إن قل
~~زمن جنونه كساعة من شهر أخذت منه PageV10P299 الجزية وإن كثر بأن يقطع يوما
~~ويوما أو يومين فأوجه أصحها تلفق أيام الإفاقة فإذا تمت سنة أخذت الجزية
~~والثاني لا شىء عليه كمن بعضه رقيق والثالث حكمه كالعاقل وما يطرأ ويزول
~~كالإغماء والرابع يحكم بموجب الأغلب فإن استوى الزمان وجبت الجزية والخامس
~~إن كان في آخر السنة عاقلا أخذت الجزية وإلا فلا أما إذا كان مفيقا ثم جن
~~بعد انتصاف السنة فهو كموته في أثناء السنة وإن كان مجنونا فأفاق في أثناء
~~السنة افتتح سنة وسنذكرهما إن شاء الله تعالى
# ولو وقع في الأسر من يجن ويفيق قال الإمام إن غلبنا حكم المجنون رق ولا
~~يقتل وإن غلبنا حكم الإفاقة لم يرق بالأسر والظاهر الحقن ويتجه أن تعتبر
~~حالة الأسر وهذا هو الأصح عند الغزالي
# الشرط الثاني البلوغ فلا جزية على صبي وإذا بلغ ولد ذمي فهو في أمان فلا
~~يغتال بل يقال له لا نقرك في دار الإسلام إلا بجزية فإن لم يبذل الجزية
~~ألحقناه بمأمنه وإن اختار بذلها فهل يحتاج إلى استئناف عقد أم يكفي عقد
~~أبيه وجهان أصحهما عند العراقيين وغيرهم الأول فإن اكتفينا بعقد أبيه لزمه
~~مثل جزية أبيه فإن كانت أكثر من دينار وقال لا أبذل الزيادة فطريقان أحدهما
~~هو كذمي عقد بأكثر من دينار ثم امتنع من بذل الزيادة وفيه ms3049 خلاف يأتي إن شاء
~~الله تعالى والثاني القطع بالقبول لأنه لم يعقد بنفسه حتى يجعل بالامتناع
~~ناقضا للعهد وإن قلنا يستأنف معه عقد رفق به الإمام ليلتزم ما التزم أبوه
~~فإن امتنع من الزيادة عقد له بالدينار وسواء اكتفينا بعقد أبيه أم احتجنا
~~إلى الاستئناف فلا فرق بين أن يكون الأب قد قال التزمت هذا عن نفسي وفي حق
~~ابني إذا بلغ وبين أن لا يتعرض للابن ولو بلغ الابن سفيها وبذل جزية أبيه
~~وهي فوق دينار PageV10P300 فهل تؤخذ منه وجهان حكاهما البغوي وليكونا بناء
~~على أنه يكتفي بعقد أبيه أم يستأنف إن اكتفينا أخذنا وإلا فهو كسفيه جاء
~~يطلب عقد الذمة ولا شك أنه يجاب ولا يشترط إذن وليه لأن فيه مصلحة حقن الدم
~~لكن لو التزم أكثر من دينار قال القاضي حسين تلزمه الزيادة وإن لم يأذن
~~الولي بناء على أن العهد لا يدخل تحت الولاية حكاه الإمام عنه ولم يرتضه
~~وقال الحقن ممكن بدينار فينبغي أن يمتنع من بذل الزيادة وذكر الروياني نحوه
~~وفي التهذيب الجزم بأنه لا تؤخذ الزيادة وإن أذن الولي وقال الغزالي يصح
~~عقد السفيه بالزيادة لحقن الدم تشبيها بما إذا كان على السفيه قصاص وصالح
~~المستحق على أكثر من قدر الدية لم يكن للولي منعه وزاد فقال للولي أن يعقد
~~له بالزيادة وليس للسفيه المنع كما يشتري له الطعام بثمن غال صيانة لروحه
~~وفرق الإمام بين هاتين المسألتين والجزية وقال صيانة الروح لا تحصل في
~~المسألتين إلا بالزيادة وهنا بخلافه والمذهب أنه لا يصح عقد السفيه والولي
~~بالزيادة وإذا اختار السفيه الالتحاق واختار الولي عقد الذمة فالمتبع
~~اختيار السفيه ذكره الروياني وصاحب البيان
# الشرط الثالث الحرية فلا جزية على عبد ولا على سيده بسببه ومن بعضه رقيق
~~كالعبد وقيل يجب من الجزية بقسط حريته والصحيح الأول لأنه غير مقتول بالكفر
~~كمن تمحض رقه وإذا أعتق العبد فإن كان من أولاد من لا يقر بالجزية فليسلم
~~وإلا فليبلغ المأمن وإن كان ممن يقر فليسلم ms3050 أو ليبذل الجزية وإلا فليبلغ
~~المأمن سواء أعتقه مسلم أو ذمي فإن أعتقه ذمي فهل تؤخذ منه جزية سيده أم
~~جزية عصبته لأنهم أخص به أم يستأنف له عقد فيه أوجه
# PageV10P301 قلت الأصح الاستئناف
# والله أعلم
# الشرط الرابع الذكورة فلا جزية على امرأة وخنثى فإن بانت ذكورته فهل تؤخذ
~~منه جزية السنين الماضية وجهان
# قلت ينبغي أن يكون الأصح الأخذ
# والله أعلم
# ولو جاءتنا امرأة حربية فطلبت عقد الذمة بجزية أو بعثت بذلك من دار الحرب
~~أعلمها الإمام أنه لا جزية عليها فإن رغبت مع ذلك في البذل فهذه هبة لا
~~تلزم إلا بالقبض وإن طلبت الذمة بلا جزية أجابها الإمام وشرط عليها التزام
~~الأحكام
# ولو حاصرنا قلعة فأرادوا الصلح على أن يؤدوا الجزية عن النساء دون الرجال
~~لم يجابوا فإن صولحوا عليه فالصلح باطل وإن لم يكن فيها إلا النساء فطلبن
~~عقد الذمة بالجزية فقولان نص عليهما في الأم أحدهما يعقد لهن لأنهن يحتجن
~~إلى صيانة أنفسهن عن الرق كما يحتاج الرجال للصيانة عن القتل فعلى هذا
~~يشترط عليهن أن تجرى عليهن أحكام الإسلام ولا يسترققن ولا يؤخذ منهن شىء
~~وإن أخذ الإمام مالا رده لأنهن دفعنه على اعتقاد أنه واجب فإن دفعنه على
~~علم فهو هبة والحكم على هذا القول كما ذكرنا في حربية بعثت من دار الحرب
~~تطلب الذمة والقول الثاني لا تعقد لهن ويتوصل الإمام إلى الفتح بما أمكنه
~~وإن عقد لم يتعرض لهن حتى يرجعن إلى القلعة فإذا فتحها سباهن لأن الجزية
~~تؤخذ لقطع الحرب ولا حرب في النساء والصبيان ولأنهن قد قربن من مصيرهن
~~غنيمة فلا يعرض عنهن بعد تحمل التعب والمؤنة والقولان متفقان على أنه لا
~~يقبل منهن جزية ولا يوجد أحد إلزام هذا ما نقله الأصحاب في جميع طرقهم وشذ
~~عنهم الإمام فنقل في الخلاف وجهين وجعلهما في أنه هل يلزم قبول الجزية وترك
~~إرقاقهن PageV10P302 وضعف وجه اللزوم وذكر الروياني الطريقة المشهورة ثم
~~حكى ما ذكره الإمام عن بعض الخراسانيين ولعله أراد ms3051 به الإمام ثم قال وهو
~~غلط ولو كان في القلعة رجل واحد فبذل الجزية جاز وصارت النساء تبعا له في
~~العصمة هكذا أطلقه مطلقون وخصه الإمام والغزالي بما إذا كن من أهله وهذا
~~أحسن
#
# | فرع عقد الذمة يفيد الأمان للكافر نفسا ومالا وعبيده من أمواله قال
# شاء لأنه يخرج عن الضبط ولكن لا بد من تعلق واتصال فيستتبع من نسوة
~~الأقارب وصبيانهم ومجانينهم من شاء بأن يدرجهم في العقد شرطا وسواء المحارم
~~وغيرهم فإن أطلق لم يتبعوه
# ومن له مصاهرة من النساء والصبيان والمجانين لهم حكم الأقارب على الأصح
~~وقيل كالأجانب وفي دخول الأولاد الصغار في العقد عند الإطلاق وجهان أصحهما
~~الدخول اعتمادا على القرينة والزوجات كالأولاد الصغار وقيل كنساء القرابة
#
# | فرع إذا بلغ الصبي أو أفاق المجنون أو عتق العبد زالت التبعية
# الجزية وابتداء الحول من حين حدثت هذه الأحوال فإن اتفق ذلك في نصف حول
~~أهلهم الذميين مثلا فإذا تم حول أهلهم ورغب هؤلاء في أن يؤدوا نصف الجزية
~~فذاك وإلا فإن شاء الإمام أخذ جزيتهم عند تمام حولهم وإن شاء أخر حتى يتم
~~حول ثان لأهلهم فيأخذ منهم جزية سنة ونصف لئلا تختلف الأحوال
# PageV10P303
# | فرع لو دخلت حربية دارنا بغير تبعية ولا أمان ولا طلب
# استرقاقها وكذا الحكم في الصبي كما يجوز قتل الكافر إذا دخل كذلك قال
~~الإمام وكل حكم بجزية في القتال بجزية فيمن يظفر به من غير ذمة ولا أمان
#
# | فرع عن نصه إذا صالحنا قوم على أن يؤدوا الجزية عن صبيانهم
# ونسائهم سوى ما يؤدون عن أنفسهم فإن شرطوا أن يؤدوا من مال أنفسهم جاز
~~وكأنهم قبلوا جزية كثيرة وإن شرطوه من مال الصبيان والمجانين لم يجز أخذه
# الشرط الخامس كونه كتابيا فالكفار ثلاثة أصناف
# أحدها أهل كتاب ومنهم اليهود والنصارى فيقرون بالجزية فلو زعم قوم أنهم
~~متمسكون بصحف إبرهيم وزبور داود صلى الله عليهما وسلم فهل يقرون بالجزية
~~وجهان أصحهما نعم ومنهم من قطع به ولا تحل مناكحتهم وذبيحتهم على المذهب
~~عملا ms3052 بالاحتياط في المواضع الثلاثة وقيل بطرد الخلاف في حل الذبيحة
~~والمناكحة إلحاقا لكتبهم بكتاب اليهود وحكي ذلك عن القاضي أبي الطيب وغيره
~~وإذا ألحقناهم باليهود فإن تحققنا صدقهم أو أسلم اثنان منهم وشهدوا بذلك
~~فذاك وعن صاحب الحاوي أن المعتبر قول جماعة تحصل الاستفاضة بقولهم وإن
~~شككنا في أمرهم كالمجوس
# الصنف الثاني المجوس فيقرون بالجزية وهل كان لهم كتاب أم شبهة كتاب قولان
~~سبقا في النكاح أظهرهما الأول وقطع به بعضهم
# PageV10P304 الثالث من ليس له ولا شبهة كعبدة الأوثان والملائكة والشمس
~~ومن في معناهم فلا يقرون بالجزية سواء فيهم العربي والعجمي
#
# | فرع اليهود والنصارى يقرون بالجزية مهما دخل آباؤهم في اليهود أو
~~التنصر
# دخل وثني في يهودية أو نصرانية بعد مبعث نبينا صلى الله عليه وسلم لم
~~يقروا هم ولا أولادهم لأنهم تمسكوا بدين باطل وقال المزني يقرون والتهود
~~بعد بعثة عيسى صلى الله عليه وسلم كالتهود والتنصر بعد بعثة نبينا صلى الله
~~عليه وسلم على الأصح وقد ذكرناه في النكاح وإن دخلوا فيه بعد التبديل وقبل
~~النسخ فطريقان أحدهما إن تمسك بما لم يحرف قرر وإن تمسك بمحرف لم يقرر هو
~~ولا أولاده وهل في الأولاد قولان وبهذا الطريق قال العراقيون والبغوي
~~وآخرون والثاني يقرون بلا تفصيل ولا خلاف وهذا الطريق يدير الحكم على
~~الدخول قبل النسخ وبعده وهو اختيار ابن كج والقاضي أبي الطيب والإمام
~~والروياني قال القاضي أبو الطيب لا أحفظ الشرط المذكور للشافعي إنما فرق في
~~كتبه بين ما قبل نزول القرآن وما بعده وهذا أصح قال الإمام لأنهم وإن بدلوا
~~فمعلوم أنه بقي فيه ما لم يبدل فلا تنحط عن شبهة كتاب المجوس أو تغليبا
~~لحقن الدم ولو لم نعرف أدخلوا قبل النسخ أو بعده أو قبل $ التبديل أو بعده
~~قررناهم بالجزية كالمجوس
# فرع المذهب أن السامرة والصابئين إن خالفوا اليهود والنصارى في
~~PageV10P305 أصول دينهم فليسوا منهم وإلا فمنهم وهكذا نص عليه وعليه يحمل
~~النصان الآخران وقيل قولان مطلقا وقيل تؤخذ منهم الجزية قطعا وهذا ms3053 فيما إذا
~~لم يكفرهم اليهود والنصارى فإن كفروهم لم يقروا قطعا فإن أشكل أمرهم ففي
~~تقررهم احتمالان ذكرهما الإمام الأصح الجواز
#
# | فرع لو أحاط الإمام بقوم فزعموا أنهم أهل كتاب أو أن آباءهم
# بذلك الدين قبل التبديل قررهم بالجزية لأنه لا يعرف الأمر إلا من جهتهم
~~قال ابن الصباغ ويشترط عليهم إن بان خلاف قولهم نبذ عهدهم وقاتلهم وإن
~~ادعاه بعضهم دون بعض عامل كل طائفة بمقتضى قولها ولا يقبل قول بعضهم على
~~بعض فلو أسلم منهم اثنان وظهرت عدالتهما وشهدا بخلاف دعواهم نبذ عهدهم هذا
~~لفظ جماعة وقال الإمام يتبين أنه لا ذمة لهم وهل يغتالهم لتلبيسهم علينا أم
~~يلحقهم بالمأمن فيه تردد والظاهر اغتيالهم لتدليسهم وكذا لو أسلم من
~~السامرة أو الصابئين اثنان فشهدا بكفرهم
#
# | فرع من أحد أبويه كتابي والآخر وثني فيه طرق والمذهب تقريره سواء
# كان الكتابي الأب أو الأم وقيل قولان وقيل لا يقرر وقيل يلحق بالأب وقيل
~~بالأم
#
# | فرع توثن نصراني وله أولاد صغار فإن كانت أمهم نصرانية استمر لهم
# حكم التنصر فتقبل منهم الجزية بعد بلوغهم وإن كانت وثنية PageV10P306 ففي
~~تقريرهم بالجزية قولان أظهرهما نعم لأنه ثبت لهم علقة التنصر فلا تزول
~~وحقيقة القولين ترجع إلى أن توثنه هل يستتبع أولاده فإن أتبعناهم لم
~~يغتالوا لأنهم كانوا في أمان ولم تؤخذ منهم جزية وأما أبوهم فيبنى حكمه على
~~ما سبق في كتاب النكاح أنه هل يقنع منه بالعود إلى دينه أم لا يقنع إلا
~~بالإسلام فإن أباهما فيقتل أم يلحق بالمأمن قولان الأظهر الثاني
#
# | فرع الولد المنعقد من مرتدين هل هو مسلم أم مرتد أم كافر
# أقوال سبقت في الردة فإن قلنا مسلم فبلغ وصرح بالكفر فمرتد وإن قلنا أصلي
~~فالصحيح أنه لا يقر بجزية
#
# | فرع يهود خيبر كغيرهم في ضرب الجزية عليهم وسئل ابن سريج رحمه
# عما يدعونه أن عليا رضي الله عنه كتب لهم كتابا بإسقاطها فقال لم ينقل
~~ذلك أحد من المسلمين وفي البحر أن ابن أبي هريرة أسقط الجزية ms3054 عنهم لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ساقاهم وجعلهم بذلك خولا قال وهذا شىء تفرد به
~~والمساقاة معاملة لا تقتضي إسقاط الجزية
#
# | فصل الزمن والشيخ الفاني والأجير والراهب والأعمى تضرب عليهم الجزية
~~كغيرهم
# لا يقتلون فلا جزية كالنساء وأما الفقير العاجز عن الكسب فالمشهور
~~المنصوص في عامة كتبه أن عليه جزية وفي قول PageV10P307 موسر أخذناها منه
~~وإلا فهي في ذمته حتى يوسر وكذا حكم الحول الثاني وما بعده وفي وجه لا يمهل
~~ولا يقر في دارنا بل يقال إما أن تحصل الجزية بما أمكنك وإما أن نبلغك
~~المأمن لأنه قادر على رفع الجزية بالإسلام وإذا قلنا لا يجب عقدنا له الذمة
~~على شرط إجراء الأحكام عليه وبذل الجزية عند القدرة فإذا أيسر فهو أول حوله
~~هكذا قاله الأصحاب وأشار الإمام إلى أن ابتداء الحول من وقت العقد
#
# | فرع الجاسوس الذي يخاف شره لا يقر بالجزية
# الركن الرابع المكان القابل للتقرير بلاد الإسلام حجاز وغيره فالحجاز مكة
~~والمدينة واليمامة ومخاليفها أي قراها قال الإمام قال الأصحاب الطائف ووج
~~وهو واد بالطائف وما يضاف إليهما منسوبة إلى مكة معدودة من أعمالها وخيبر
~~من مخاليف المدينة
# ثم الحجاز ضربان حرم مكة وغيره أما غيره فيمنع الكفار من الإقامة به وفي
~~منعهم من الإقامة في الطرق الممتدة في بلاد الحجاز وجهان حكاهما الإمام
~~الصحيح وهو مقتضى إطلاق الجمهور نعم لأنها من الحجاز والثاني لا لأنها ليست
~~مجتمع الناس ولا موضع إقامة ولا يمنعون من ركوب بحر الحجاز لأنه ليس موضع
~~إقامة ويمنعون من الإقامة في سواحله في الجزائر المسكونة في البحر ومتى دخل
~~كافر الحجاز بغير إذن الإمام أخرجه وعزره إن علم أنه ممنوع من دخوله وإن
~~استأذن في دخوله أذن له إن كان في دخوله مصلحة للمسلمين كرسالة أو عقد هدنة
~~أو ذمة أو حمل متاع يحتاج إليه المسلمون وإن كان دخوله لتجارة ليس فيها
~~كثير حاجة للمسلمين لم يأذن له إلا بشرط أن يأخذ من تجارته شيئا هكذا أطلقه
~~جماعة وحكوه PageV10P308 عن ms3055 النص وفي التهذيب أنه يشرط عليه شيئا وهو إلى
~~رأي الإمام ولعله أراد أن قدر المشروط إلى رأي الإمام لا أصل الشرط فلا
~~يخالف ما أطلقه غيره
# قلت هذا الاحتمال هو مراده من غير ترديد وهو مقتضى عبارته
# والله أعلم
# ولا يمكن من دخل بالإذن أن يقيم أكثر من ثلاثة أيام ويشرط عليه ذلك عند
~~الدخول ولا يحسب من الثلاثة يوم الدخول والخروج ولو كان له ديون حصلت
~~بمعاملاته بعد الدخول أو من وجه آخر ولم يمكن قبضها في الحال أمر أن يوكل
~~مسلما بقبضها وأخرج هو ولو كان ينتقل من قرية إلى أخرى ويقيم في كل واحدة
~~ثلاثة أيام لم يمنع وأما حرم مكة زاده الله شرفا فيمنع الكافر من دخوله ولو
~~كان مجتازا فإن جاء برسالة والإمام في الحرم بعث إليه من يسمعه ثم يخبر
~~الإمام أو خرج إليه الإمام ويتعين عليه ذلك إذا قال الكافر لا أؤدي الرسالة
~~إلا مشافهة وإن جاء كافر ليناظره ليسلم خرج إليه من يناظره وإن حمل ميرة
~~خرج إليه الراغبون في الشراء وإن كان لذمي مال في الحرم أو دين وكل مسلما
~~ليقبضه ويسلمه إليه وإن بذل الكافر على الدخول مالا لم يجبه إليه فإن فعل
~~فالصلح فاسد فإن دخل أخرج وثبت العوض المسمى بخلاف الإجارة الفاسدة فإنه
~~إنما تثبت فيها أجرة المثل لأنه هنا استوفى المعوض وليس لمثله أجرة وإن دخل
~~ولم ينته إلى الموضع المشروط وجبت الحصة من المسمى ولو دخل كافر بغير إذن
~~الإمام أخرج وعزر إن كان علم فلو مات فيه لم يدفن فيه فإن دفن نبش وأخرج
~~فإن تقطع ترك وفي البحر وجه أنه تجمع عظامه إن أمكن وتخرج وبهذا قطع الإمام
~~وبالأول قال الجمهور PageV10P309 ولو مرض فيه لم يرض فيه بل ينقل وإن خيف
~~من النقل موته ولو مرض كافر في الحجاز خارج الحرم قال إن أمكن نقله بلا
~~مشقة عظيمة عليه كلف الانتقال فإن خيف عليه الموت ترك حتى يبرأ وإن لم يخف
~~الموت ولكن ms3056 تناله مشقة عظيمة فالأصح تكليفه الانتقال وجواب جمهور الأصحاب
~~أنه لا ينقل مطلقا فلو مات في الحجاز وتعذر نقله دفن فيه ولفظ الإمام أنا
~~نواريه مواراة الجيف وإن كان في طرف الحجاز نقل لسهولته وأطلق أكثرهم أنه
~~يدفن فيه وقالوا إذا جاز تركه في الحجاز للمرض فللموت أولى وذكر البغوي
~~تفصيلا جيدا وهو أنه إن أمكن نقله قبل أن يتغير نقل ولم يدفن فيه وإن خيف
~~عليه التغير دفن للضرورة وإذا دفن حيث لا يؤذن فيه هل ينبش ويخرج عند
~~التمكن وجهان حكاهما الإمام والصحيح المنع وبه قطع الجمهور فعلى هذا قال
~~الإمام لا يبعد أن لا يرفع نعش قبره وأما حرم المدينة فلا يلحق بحرم مكة
~~فيما ذكرنا لكن استحسن الروياني أن يخرج منه إذا لم يتعذر الإخراج ويدفن
~~خارجه أما غير الحجاز فيجوز تقرير الكفار فيه بالجزية ولكل كافر دخوله
~~بالأمان وإذا استأذن كافر في الدخول لم يؤذن له إلا لحاجة لأنه لا يؤمن أن
~~يجس أو يطلع على عورة ويتولد من اطلاعه فساد أو يفتك بمسلم ويؤذن له إذا
~~كان في دخوله مصلحة للمسلمين كرسالة وعقد ذمة أو هدنة وإن كان يدخل لتجارة
~~فللإمام أن يأذن له إذا رأى ذلك ويأخذ من تجارته شيئا كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى
# وإذا دخل لبعض هذه الأغراض فليكن مكثه بقدر الحاجة وليس لكافر أن يدخل
~~مساجد هذه البلاد بغير إذن ولا يؤذن له في دخولها لأكل ولا نوم لكن يؤذن
~~لسماع القرآن أو الحديث والعلم قال الروياني وكذا لحاجته إلى مسلم أو حاجة
~~مسلم إليه وإذا دخل بلا إذن إن كان جاهلا فمعذور ويعرف وإن كان عالما عزر
~~وقيل لا يعزر إلا أن PageV10P310 يشرط عليه أن لا يدخل بلا إذن وجلوس
~~القاضي في المسجد إذن للكافر في الدخول وإذا كان له خصومة
# وهل يفرق بين كونه جنبا وغيره وجهان سبقا في كتاب الصلاة والصحيح الأشهر
~~أنه يكفي إذن آحاد المسلمين في دخول كل المساجد وقال الروياني لا يكفي في ms3057
~~الجامع إلا إذن السلطان وفي مساجد القبائل والمحال وجهان أحدهما يشترط إذن
~~من له أهلية الجهاد وأصحهما يكفي إذن من يصح أمانه وإذا قدم وفد من الكفار
~~فالأولى أن ينزلهم الإمام في دار مهيأة لذلك أو في فضول مساكن المسلمين فإن
~~لم يتيسر فله انزالهم في المسجد ويجوز تعليمهم القرآن إذا رجي إسلامهم ولا
~~يجوز إذا خيف استخفافهم وكذا القول في تعليم أحاديث النبي صلى الله عليه
~~وسلم والفقه والكلام ولا يمنعون من الشعر والنحو قال الروياني ومنعه بعض
~~الفقهاء لئلا يتطاولوا به على مسلم لا يحسنه
# قلت قال أصحابنا لا يمنع الكافر من سماع القرآن ويمنع من مس المصحف ولا
~~يجوز تعليمه القرآن إن لم يرج إسلامه ويمنعه التعليم على الأصح وإن رجي جاز
~~تعليمه على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع من دخل منهم لتجارة أو رسالة لم يمكن من إظهار خمر
# ولا يأذن له الإمام في حملها إلى دار الإسلام
# الركن الخامس المال المعقود عليه وفيه مسائل إحداها أقل الجزية دينار لكل
~~سنة هذا هو المنصوص الموجود في كتب الأصحاب وذكر الإمام أن الأقل دينار أو
~~اثنا عشر درهما نقرة خالصة مسكوكة يتخير الإمام بينهما ولا يلزم الإمام أن
~~يخيرهم بأقل الجزية بل يستحب أن يماكس حتى يأخذ من الغني أربعة دنانير ومن
~~المتوسط دينارين وقال الإمام موضع المماكسة ما إذا لم PageV10P311 يعلم
~~الكافر جواز الاقتصار على دينار فإن علم تطلب الزيادة استماحة فإن امتنعوا
~~من بذل ما زاد على دينار وجب تقريرهم بالدينار سواء فيه الغني والفقير ولو
~~عقد بأكثر من دينار ثم علم أن الزيادة غير لازمة لزمه ما التزم كمن اشترى
~~شيئا أكثر من ثمن مثله فإن امتنع من الزيادة فوجهان أحدهما يقنع بالدينار
~~وأصحهما أنه ناقض للعهد بذلك كما لو امتنع من أداء أصل الجزية وحينئذ هل
~~يبلغ المأمن أم يقتل قولان سنذكرهما إن شاء الله تعالى فإن بلغ المأمن وعاد
~~فطلب العقد بدينار أجبناه هكذا ذكره البغوي وأطلق الإمام أنه إذا قبل
~~الزيادة ثم ms3058 نبذ العهد إلينا لا يغتال وإذا طلب تجديد عقد بالدينار لزم
~~إجابته ثم إن كان النبذ بعد مضي سنة لزمه ما التزم وإن كان في أثنائها لزمه
~~بقسطه تفريعا على المذهب فيما إذا مات الذمي في أثناء السنة
#
# | فرع نص أنه لو شرط على قوم أن على فقيرهم دينارا ومتوسطهم
# وغنيهم أربعة جاز والاعتبار في هذه الأحوال بوقت الأخذ لا بوقت العقد ولا
~~بما يطرأ وإن قال بعضهم أنا متوسط أو فقير قبل قوله إلا أن تقوم بينة
~~بخلافه
# المسألة الثانية لو مات الذمي أو أسلم بعد مضي السنة لم تسقط الجزية
~~كسائر الديون فتؤخذ من تركته ومنه إذا أسلم ولو مضت سنون ولم يؤد الجزية
~~أخذت منه ولم تتداخل كالديون ولو مات أو أسلم في أثناء السنة فهل يجب قسط
~~ما مضى كالأجرة أم لا يجب شىء كالزكاة قولان أظهرهما الأول وقيل تجب قطعا
~~وقيل عكسه وقيل لا تجب في الموت وفي الإسلام القولان فإن أوجبنا فهل للإمام
~~أن يطالب في أثناء السنة بقسط ما مضى وجهان أصحهما PageV10P312 لا ويقرب
~~منه ما ذكره البغوي هل للإمام أن يشترط تعجيلها وجهان وجه الجواز إلحاقها
~~بالأجرة ومتى مات وعليه جزية أخذت من تركته مقدمة على الوصية كسائر الديون
~~فتؤخذ من تركته ومنه إذا أسلم فلو كان معها دين آدمي فالمذهب والمنصوص أنه
~~يسوى بينها وبينه وقيل فيه الأقوال الثلاثة في اجتماع دين الله تعالى ودين
~~الآدمي هل يقدم ذا أم ذاك أم يستوي وفي الوسيط طريقة حازمة بتقديم الجزية
~~وهو غلط
# الثالثة يستحب للإمام إذا أمكنه أن يشرط على أهل الذمة إذا صولحوا في
~~بلدانهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين وشرط الضيافة يكون لجميع الطارقين
~~ولا يختص بأهل الفيء هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور وقيل في اختصاصهم وجهان
~~وهل الضيافة زيادة مقصودة في نفسها أم محسوبة من الجزية وجهان أصحهما
~~وأشهرهما أنها زيادة وراء أقل الجزية فعلى هذا إن قبلوها لزم الوفاء وجرت
~~مجرى الزيادة على دينار وإن قلنا ms3059 إنها من الجزية فعلمنا في آخر السنة أن ما
~~ضيفوا به لا ينقص عن دينار فذاك وإن نقص لزمهم تتميمه وإذا شرطنا الضيافة
~~ثم رأى الإمام نقلها إلى الدنانير فليس له ذلك على الأصح إلا برضاهم فإن
~~ردت إلى الدنانير فهل يبقى للمصالح العامة أم يختص بأهل الفيء وجهان أصحهما
~~الاختصاص كالدنانير المضروبة وتشترط الضيافة على الغني والمتوسط وفي الفقير
~~أوجه أصحها لا تشترط عليه والثاني بلى والثالث تشترط على المعتمل دون غيره
~~ويتعرض الإمام عند اشتراط الضيافة لأمور منها أن يبين عدد أيام الضيافة في
~~الحول كمائة يوم أو أقل أو أكثر وفي البحر أنه لو لم يذكر عدد الأيام في
~~الحول وشرط ثلاثة أيام مثلا عند قدوم كل قوم فوجهان إن جعلناها جزية لم يجز
~~وإلا فيجوز
# PageV10P313 ومنها بيان عدد الضيفان من الفرسان والرجالة وعن الحاوي أن
~~التعرض لعدد الضيفان إنما يشترط إذا جعلنا الضيافة من الجزية فإن جعلناها
~~وراءها جاز أن لا يبين العدد ثم إن تساووا في الجزية تساووا في الضيافة وإن
~~تفاوتوا فاوت بينهم فيجعل على الغني ضيافة عشرين مثلا وعلى المتوسط عشرة
~~والفقير إن قلنا باشتراطها عليه خمسة وفي وجه يسوي بينهم في الضيافة وإن
~~تفاوتوا في الجزية ولو شرط عدد الضيفان على جميعهم وقال تضيفون في كل سنة
~~ألف مسلم قال الروياني يكفي ذلك ثم هم يوزعونها أو يتحمل بعضهم عن بعض
# ومنها بيان ذلك الطعام والادام وجنسهما فيقول لكل واحد كذا من الخبز وكذا
~~من السمن أو الزيت ويتعرض لعلف الدواب من التبن أو الحشيش أو القت ولا
~~يحتاج إلى ذكر قدر العلف وإن ذكر الشعير بين قدره وإطلاق العلف لا يقتضي
~~الشعير نص عليه
# ومنها منزل الضيفان من فضول منازلهم أو كنائسهم أو بيوت الفقراء الذين لا
~~يضيفون وليكن الموضع بحيث يدفع الحر والبرد ولا يخرجون أهل المنازل منها
# ومنها أن يبين مدة مقام الضيف ولا يزيد على ثلاثة أيام وقال ابن كج يشترط
~~على المتوسط ثلاثة أيام والغني ستة قال ms3060 الإمام وإذا حصل التوافق على
~~الزيادة فلا منع ولا يفرق بين الطبقات في جنس الطعام
#
# | فرع لو أراد الضيف أن يأخذ منهم ثمن الطعام لم يلزمهم ولو
# أن يأخذ الطعام ويذهب به ولا يأكله فله ذلك بخلاف طعام الوليمة
~~PageV10P314 لأن هذه معاوضة وتلك مكرمة ولا يطالبهم بطعام الأيام الثلاثة
~~في اليوم الأول ولو لم يأتوا بطعام اليوم فهل للضيف المطالبة من الغد إن
~~جعلنا الضيافة محسوبة من الدينار فله ذلك وإلا فلا
# ولا تلزمهم أجرة الطبيب والحمام وثمن الدواء ولو تنازعوا في إنزال الضيف
~~فالخيار له ولو تزاحم الضيفان على ذمي فالخيار له ولو قل عددهم وكثر
~~الضيفان فالسابق أحق فإن تساووا أقرع وليكن للضيفان عريف يرتب أمرهم
#
# | فصل تؤخذ الجزية على سبيل الصغار والإهانة بأن يكون الذمي قائما
~~والمسلم
# ويطأطىء رأسه ويصب ما معه في كفة الميزان ويأخذ المستوفي بلحيته ويضرب في
~~لهزمته وهي مجتمع اللحم بين الماضغ والأذن من اللحي وهذا معنى الصغار عند
~~بعضهم وهل هذه الهيئة واجبة أم مستحبة وجهان أصحهما مستحبة ويبنى عليهما
~~أنه هل يجوز أن يوكل الذمي مسلما بأداء الجزية وأن يضمنها مسلم عن ذمي وأن
~~يحيل ذمي بها على مسلم فإن أوجبنا إقامة الصغار عند أداء الجزية لم يجز وإن
~~قلنا المقصود تحصيل ذلك المال ويحصل الصغار بالتزامه المال والأحكام كرها
~~جاز والضمان أولى بالصحة لأنه لا يمنع مطالبة الذمي وإقامة الصغار عليه ولو
~~وكل ذمي ذميا بالأداء قال الإمام الوجه طرد الخلاف ولو وكل مسلما في عقد
~~الذمة له جاز لأن الصغار يرعى عند الأداء دون العقد
# قلت هذه الهيئة المذكورة أولا لا نعلم لها على هذا الوجه أصلا معتمدا
~~وإنما ذكرها طائفة من أصحابنا الخراسانيين وقال جمهور PageV10P315 الأصحاب
~~تؤخذ الجزية برفق كأخذ الديون فالصواب الجزم بأن هذه الهيئة باطلة مردودة
~~على من اخترعها ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم ولا أحد من الخلفاء
~~الراشدين فعل شيئا منها مع أخذهم الجزية وقد قال الرافعي رحمه الله في أول
~~كتاب ms3061 الجزية الأصح عند الأصحاب تفسير الصغار بالتزام أحكام الإسلام
~~وجريانها عليهم وقالوا أشد الصغار على المرء أن يحكم عليه بما لا يعتقده
~~ويضطر إلى احتماله
# والله أعلم
#
# | فصل عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه طلب الجزية من
# وهم تنوخ وبهراء وبنو تغلب وهم قبائل من العرب تنصروا لا يعلم متى تنصروا
~~وهم مقرون بالجزية فقالوا نحن عرب لا نؤدي ما يؤدي العجم فخذ منا ما يأخذ
~~بعضكم من بعض يعنون الزكاة فقال عمر رضي الله عنه هذا فرض المسلمين فقالوا
~~زد ما شئت بهذا الإسم لا باسم الجزية فراضاهم على أن تضعف عليهم الزكاة قال
~~الأصحاب ولم يخالف عمر أحد من الصحابة رضي الله عنهم فصار كالإجماع وعقد
~~الذمة لهم مؤبدا فليس لأحد نقض ما فعله قالوا وفيه إشكال من وجهين أحدهما
~~أنه ربما كان فيهم من يقل ماله الزكوي فيكون المأخوذ منه أقل من دينار
~~وربما قلت أموالهم الزكوية فينقص المأخوذ عن دينار لكل رأس الثاني أنه وإن
~~وفى المأخوذ بدينار لكل رأس فربما كان فيهم من لا يملك مالا زكويا فيكون قد
~~قرر بلا جزية ولا يجوز ذلك وإن بذل غيره أكثر من دينار كما لو قال واحد
~~خذوا مني عشرة دنانير على أن لا جزية على تسعة معي ولم ينقل أنه رضي الله
~~عنه سأل عن هذه الأمور وأجيب عن الأول بأن فعله رضي الله عنه محمول على أن
~~المأخوذ لا ينقص عن PageV10P316 دينار لكل رأس أو أنه شرط عليهم الإتمام إن
~~نقص وقيل احتمل ذلك لأنه إن نقص في وقت فربما زاد في وقت فتجبر الزيادة
~~النقص وعن الثاني بأن المأخوذ من أصحاب أموال الزكوية مأخوذ عنهم وعن
~~الآخرين ولبعضهم أن يلتزم عن نفسه وعن غيره وغرضنا تحصيل دينار عن كل رأس
~~هذا ما ذكره ابن أبي هريرة والأكثرون وقال أبو إسحق لا يجوز لأن فيه تقرير
~~بعضهم بلا مال
# وأجري الوجهان فيما لو التزم واحد عشر دنانير عنه وعن تسعة إذا تقرر هذا ms3062
~~فلو طلب قوم من أهل الكتاب أن يؤدوا الجزية باسم الصدقة ولا يؤدوها باسم
~~الجزية فللإمام إجابتهم إذا رأى ذلك ويسقط عنهم الإهانة واسم الجزية ويأخذ
~~ضعف الصدقة وسواء في هذا العرب والعجم وقيل يختص الجواز بالعرب لشرفهم
~~والصحيح الأول ويشترط عليهم بمال الزكاة وقدرها ويكفي أن يقول الإمام جعلت
~~عليكم ضعف الصدقة أو صالحتكم على ضعف الصدقة والمأخوذ جزية تصرف مصرف الفيء
~~ولا يؤخذ شىء من الأموال الصبيان والمجانين والنسوة وينظر في الحاصل هل يفي
~~بدينار عن كل رأس فإن لم يف زاد إلى ثلاثة أضعاف فأكثر وهل يدخل الفقير في
~~التوزيع فيه الخلاف السابق في أنه تؤخذ منه جزية أم لا ولو كثروا وعسر
~~عددهم لمعرفة الوفاء بالدينار فهل يجوز الأخذ بغلبة الظن وجهان أصحهما لا
~~بل يشترط تحقق أخذ دينار عن كل رأس ويجوز الاقتصار على قدر الصدقة وعلى
~~نصفها إذا حصل الوفاء بالدينار واستحب جماعة زيادة شىء على قدر الصدقة
~~لإسقاط اسم الجزية ولم يستبعد الإمام المنع لما فيه من تشبيههم بالمسلمين
~~في المأخوذ وحط الصغار بلا غرض مالي وإذا PageV10P317 شرط ضعف الصدقة وزاد
~~على دينار ثم سألوا إسقاط الزيادة وإعادة اسم الجزية اجيبوا على الصحيح
#
# | فرع يأخذ من خمس من الإبل شاتين ومن عشر أربعا ومن خمس
# مخاض ومن أربعين شاة شاتين ومن ثلاثين بقرة تبيعتين ومن عشرين دينارا
~~دينارا ومن مائتي درهم عشرة دراهم ومما سقت السماء الخمس ومما سقي بالنواضح
~~العشر ومن الركاز خمسين وعلى هذا القياس ومن مائتي بعير ثمان حقاق أو عشر
~~بنات لبون ولا يفرق فيؤخذ أربع حقاق وخمس بنات لبون كما لا يفرق في الصدقة
~~ومن ستين بقرة أربعة أتبعة لا ثلاث مسنات ومن ست وأربعين بعيرا حقتين فإن
~~لم يجدهما فبنتي لبون مع الجيران ومن ست وثلاثين بنتي لبون فإن لم يجد
~~فبنتي مخاض مع الجيران وفي تضعيف الجبران وجهان أحدهما تضعف فيؤخذ مع كل
~~بنت مخاض شاتان أو عشرون درهما فإن لم نجد في مال صاحب الست ms3063 والثلاثين بنت
~~لبون وعندة حقاق أخذنا حقتين ورددنا جبرانين ولا يضعف الجبران هنا قطعا
~~ويخرج الإمام الجبران من الفيء كما يصرفه إذا أخذه إلى الفيء وهل يؤخذ من
~~بعض النصاب قسطه من واجب النصاب كشاة من عشرين ونصف شاة من عشر فيه قولان
~~أظهرهما لا والثاني نعم رواه البويطي فعلى هذا يؤخذ من مائة شاة ونصف شاة
~~ثلاث شياه ومن سبعة أبعرة ونصف ثلاث شياه ومن خمس وثلاثين بقرة تبيع ومسنة
~~وأجرى الخلاف في الأوقاص هل يحط عنهم أم يجب قسط المأخوذ في حقهم وقيل إن
~~أدى الأخذ من الوقص إلى التشقيص مع التضعيف لم يؤخذ وإلا فيؤخذ
# PageV10P318
# | فرع إذا ضرب الجزية على ما يحصل من أرضهم من ثمر
# فباع أرضهم صح بيعه فإن بقي مع البائع ما بقي الحاصل منه بالمشروط عليه
~~فذاك وإلا انقلبت الجزية إلى رقبة البائع وأما المشتري فإن كان مسلما فلا
~~شىء عليه فيما اشتراه وإن كان ذميا فإن كانت الجزية على رقبته فكذلك وإن
~~كانت على حاصل أرضه زاد الواجب بما اشتراه
#
# | فصل إذا استأذن حربي في دخول دار الإسلام أذن له الإمام إن
# يدخل لرسالة أو حمل ميرة أو متاع تشتد حاجة المسلمين إليه قال الإمام ولا
~~يجوز توظيف مال على رسول ولا على مستجير لسماع كلام الله تعالى لأن لهما
~~الدخول بلا إذن وإن كان يدخل لتجارة لا تشتد الحاجة إليها جاز للإمام أن
~~يأذن له ويشرط عليه عشر ما معه من مال التجارة ولو دخل غير تاجر بأمان مسلم
~~لم يطالب بشىء وقيل إن دخل الحجاز وجب دينار لعظم حرمته ولو رأى الإمام أن
~~يزيد المشروط على العشر جاز على الأصح ويجتهد فيه كما في زيادة الجزية على
~~دينار ولو رأى أن يحط الضريبة عن العشر ويردها إلى نصف العشر فما دونه فله
~~ذلك و له أن يشرط في نوع من تجارتهم نصف العشر وفي غيره العشر ولو رأى أن
~~يأذن لهم بغير شىء جاز على الأصح وبه قطع الجمهور لأن ms3064 الحاجة تدعو إليه
~~لاتساع المكاسب وغيره ثم إن كان المشروط أن يأخذ من تجارة الكافر أخذ سواء
~~باع أم لا وإن كان المشروط أن يأخذ من ثمن تجارته لم يأخذ حتى PageV10P319
~~يبيع وأما الذمي فله أن يتجر فيما سوى الحجاز من بلاد الإسلام ولا يؤخذ من
~~تجارته شىء قال في البيان إلا أن يشترط عليه مع الجزية شىء من تجارته فلو
~~أراد أن يدخل الحجاز ويتجر فيه فقد ذكر الغزالي في الوجيز خلافا في أنه هل
~~يؤخذ منه شىء ولا وجود لهذا الخلاف في شىء من كتب الأصحاب ولم يذكره الإمام
~~والغزالي في الوسيط بل الذي نقله الأصحاب أن الذمي في الحجاز كالحربي في
~~سائر بلاد الإسلام وما يؤخذ من الذمي لا يؤخذ في كل سنة إلا مرة كالجزية
~~وكذا الحربي إذا أخذت منه الضريبة مرة لا تؤخذ ثانيا حتى يمضي إذا كان يطوف
~~في بلاد الإسلام بأجر أو يكتب له وللذمي براءة حتى لا يطالب في بلد آخر قبل
~~الحول فإن رجع إلى دار الحرب ثم عاد في الحول فهل تؤخذ كل مرة أم لا تؤخذ
~~إلا مرة وجهان أصحهما الثاني وهو ظاهر نصه والإمام بالخيار فيما يضربه بين
~~استيفائه دفعة أو دفعات ثم ما ذكرنا من أخذ المال من تجارة الحربي أو الذمي
~~هو فيما إذا شرط الإمام عليه فأما إذا أذن لحربي في دار الإسلام أو لذمي في
~~دخول الحجاز بلا شرط فوجهان أحدهما تؤخذ حملا للمطلق على المعهود وأصحهما
~~المنع لأنهم لم يلتزموا
#
# | فرع المرأة التابعة للزوج أو القريب في عقد الذمة إذا ترددت متجرة
# في الحجاز أو في غير الحجاز حكمها حكم الذمي
#
# | فصل إذا صالحنا طائفة من الكفار على أن تكون أرضهم لهم ويؤدوا
# عن كل جريب في كل سنة كذا جاز ويستمر ملكهم ويكون المأخوذ جزية تصرف مصرف
~~الفيء والتوكيل بإعطائه كالتوكيل بإعطاء PageV10P320 الجزية ويشترط أن يبلغ
~~قدرا يخص كل واحد من أهل الجزية منه دينارا إذا وزع على رؤوسهم ويلزمهم ذلك
~~زرعوا ms3065 أم لا ولا يؤخذ من أرض صبي ولا مجنون ولا امرأة ولهم بيع تلك الأرض
~~وهبتها وإجارتها وإذا أجر بعضهم بعضها لمسلم بقي الخراج على المكري ويلزم
~~المستأجر الأجرة وإن باع لمسلم انتقل الواجب إلى رقبة البائع ولا خراج على
~~المشتري ولو أسلموا بعد الصلح سقط الخراج ويلزمهم أن يؤدوا عن المدات الذي
~~يمنعوننا منه دون ما لا يمنعون منه ولو أحيوا منه شيئا بعد الصلح لم يلزمهم
~~شىء لما أحيوا إلا إذا شرط عليهم أن يؤدوا عما يحيون ولو صالحناهم على أن
~~الأرض لنا ويسكنونها ويؤدون عن كل جريب فهو عقد إجازة والمأخوذ أجرة فتجب
~~معها الجزية ولا يشترط أن تبلغ دينارا عن كل رأس وتؤخذ من أرض النساء
~~والصبيان والمجانين ويجوز توكيل المسلم في أدائها وليس لهم بيع تلك الأرض
~~ولا هبتها ولهم إجارتها
# الطرف الثاني في أحكام عقد الذمة فإذا صح عقدها لزمنا شىء ولزمهم شىء أما
~~ما يلزمنا فأمران أحدهما الكف عنهم بأن لا يتعرض لهم نفسا ومالا ويضمنهما
~~المتلف ولا يتعرض لكنائسهم على تفصيل سنذكره إن شاء الله تعالى ولا تتلف
~~خمورهم وخنازيرهم إلا إذا أظهروها فمن أراق أو قتل من غير إظهار عصى ولكن
~~لا ضمان ولو باع ذمي لمسلم خمرا أريقت على المسلم ولا ثمن للذمي وإن غصبها
~~من ذمي وجب ردها على الصحيح وعليه مؤنة الرد قال البغوي ولو كان لمسلم على
~~ذمي دين فقضاه وجب القبول إذا لم يعلم أن المؤدى ثمن محرم فإن علم بأن باع
~~الخمر بين يديه وأخذ ثمنها فهل يجبر على قبوله وجهان PageV10P321 أصحهما لا
~~يجبر وهو المنصوص بل لا يجوز القبول ولو كان لذمي على ذمي دين ورهن به خمرا
~~لم يتعرض لهما كما لو باعه الخمر فإن وضعاها عند مسلم لم يكن له إمساكها
~~ولو كان لمسلم على ذمي دين فرهن به خمرا لم يجز
# الأمر الثاني يلزم الإمام دفع من قصدهم من أهل الحرب إن كانوا في دار
~~الإسلام فإن كانوا مستوطنين دار الحرب ms3066 وبذلوا الجزية لم يجب الذب عنهم وإن
~~كانوا منفردين ببلدة في جوار الدار وجب الذب على الأصح هذا إذا جرى العقد
~~مطلقا فإن جرى بشرط أن يذب أهل الحرب وجب الوفاء بالملتزم وفيه احتمال
~~للإمام وإن جرى بشرط أن لا يذب عنهم فإن كانوا مع المسلمين أو في موضع إذا
~~قصدهم أهل الحرب كان مرورهم على المسلمين فسد الشرط وكذا العقد على الصحيح
~~وإن كانوا منفردين ولا يمر أهل الحرب بهم صح الشرط وحكى الإمام وجها أن شرط
~~ترك الذب فاسد مطلقا والصحيح الأول وهل يكره فيه نصان حملوهما على حالين
~~فإن طلب الإمام الشرط كره لأن فيه إظهار ضعف المسلمين وإن طلب أهل الذمة
~~فلا ويجب دفع المسلمين وأهل الذمة عنهم كما يجب دفع أهل الحرب فإن لم يدفع
~~عنهم حتى مضى حول لم تجب جزيته كما لا تجب الأجرة إذا لم يوجد التمكن من
~~الانتفاع ولو أغار أهل الحرب على أهل الذمة وأخذوا أموالهم ثم ظفر الإمام
~~بهم فاسترجعها لزمه ردها على أهل الذمة فإن أتلفوا فلا ضمان عليهم كما لو
~~أتلفوا مال المسلمين ومن أغار من بيننا وبينه هدنة وأتلف أموال أهل الذمة
~~ضمن فإن نقضوا العهد وامتنعوا ثم أغاروا وأتلفوا لهم مالا أو نفسا ففي
~~الضمان قولان كأهل البغي
# PageV10P322
# | فصل وأما ما يلزمهم
# فخمسة أمور
# الأول في الكنائس والبيع فالبلاد التي في حكم المسلمين قسمان أحدهما ما
~~أحدثه المسلمون كبغداد والكوفة والبصرة فلا يمكن أهل الذمة من إحداث بيعة
~~وكنيسة وصومعة راهب فيها ولو صالحهم على التمكن من إحداثها فالعقد باطل
~~والذي يوجد في هذه البلاد من البيع والكنائس وبيوت النار لا ينقض لاحتمال
~~أنها كانت في قرية أو برية فاتصل بها عمارة المسلمين فإن عرف إحداث شىء بعد
~~بناء المسلمين نقض
# الثاني بلاد لم يحدثوها ودخلت تحت أيديهم فإن أسلم أهلها كالمدينة واليمن
~~فحكمها كالقسم الأول وإلا فإما أن تفتح عنوة أو صلحا الضرب الأول ما فتح
~~عنوة فإن لم يكن فيها كنيسة أو كانت ms3067 وانهدمت أو هدمها المسلمون وقت الفتح
~~أو بعده فلا يجوز لهم بناؤها وهل يجوز تقريرهم على الكنيسة القائمة وجهان
~~أصحهما لا وبه قطع جماعة الثاني ما فتح صلحا وهو نوعان أحدهما فتح على أن
~~رقبة الأرض للمسلمين وهم يسكنونها بخراج فإن شرطوا إبقاء البيع والكنائس
~~جاز وكأنهم صالحوا على أن الكنائس لهم وما سواها لنا وإن صالحوا على
~~إحداثها أيضا جاز ذكره الروياني وغيره وإن أطلقوا لم تبق الكنائس على الأصح
~~الثاني ما فتح على أن البلد لهم يؤدون خراجه فيقرون على الكنائس ولا يمنعون
~~من إحداثها فيه على الأصح لأن الملك والدار لهم ويمكنون فيها من إظهار
~~الخمر والخنزير والصليب وإظهار ما لهم PageV10P323 من الأعياد وضرب الناقوس
~~والجهر بالتوراة والانجيل ولا شك في أنهم لا يمنعون من إيواء الجاسوس
~~وتبليغ الأخبار وما يتضرر به المسلمون في ديارهم وحيث قلنا لا يجوز الإحداث
~~وجوزنا إبقاء الكنيسة فلا منع من عمارتها إذا استرمت وهل يجب إخفاء العمارة
~~وجهان أحدهما نعم لأن إظهارها زينة تشبه الاستحداث وأصحهما لا فيجوز
~~تطيينها من داخل وخارج ويجوز إعادة الجدار الساقط وعلى الأول يمنعون من
~~تطيين خارجها وإذا أشرف الجدار على الخراب فلا وجه إلا أن يبنوا جدارا داخل
~~الكنيسة وقد تمس الحاجة إلى جدار ثالث ورابع فينتهي الأمر إلى أنه لا يبقى
~~من الكنيسة شىء ويمكن أن يكتفي من يوجب الإخفاء بإسبال ستر تقع العمارة
~~وراءه أو بإيقاعها في الليل وإذا انهدمت الكنيسة المبقاة فلهم إعادتها على
~~الأصح ومنعها الاصطخري وابن أبي هريرة فإن جوزنا فليس لهم توسيع خطتها على
~~الصحيح ويمنعون من ضرب الناقوس في الكنيسة كما يمنعون من إظهار الخمر وقيل
~~لا يمنعون تبعا للكنيسة وهذا الخلاف في كنيسة بلد صالحناهم على أن أرضه لنا
~~فإن صالحناهم على أن الأرض لهم فلا منع قطعا كما سبق قال الإمام وأما ناقوس
~~المجوس فلست أرى فيه ما يوجب المنع وإنما هو محوط وبيوت يجمع فيها المجوس
~~جيفهم وليس كالبيع والكنائس فإنها تتعلق بالشعار
# الأمر الثاني ms3068 في البناء فيمنعون من إطالته ورفعه على بناء جيرانهم من
~~المسلمين فإن فعلوا هدم هذا هو المذهب وحكى ابن كج قولا آخر أن لهم الرفع
~~فعلى المذهب الاعتبار ببناء جاره على الصحيح وفي وجه لا يطيل على بناء أحد
~~من المسلمين في ذلك المصر وسواء كان بناء الجار معتدلا أو في غاية القصر
~~وللإمام احتمال فيما هو في غاية القصر ثم المنع لحق الدين لا لمحض حق الجار
~~فيمنع ولو PageV10P324 رضي الجار وهذا المنع واجب وقيل مستحب ويمنعون من
~~المساواة على الأصح ولو كان أهل الذمة في موضع منفرد كطرف من البلد منقطع
~~عن العمارة فلا منع من رفع البناء على الصحيح ولو ملك ذمي دارا رفيعة
~~البناء لم يكلف هدمها فإن انهدمت فأعادها منع من الرفع وفي المساواة
~~الوجهان ولو فتحت بلدة صلحا على أنها للمسلمين لم تهدم أبنيتهم الرفيعة
~~فيها ويمنعون من الإحداث ذكره البغوي
# الثالث يمنعون من ركوب الخيل على الصحيح لأن فيه عزا وحكى ابن كج أن لا
~~منع كما لا منع من ثياب نفيسة واستثنى الشيخ أبو محمد البراذين وفي البغال
~~وجهان أحدهما المنع وبه قال الفوراني والإمام والغزالي وأصحهما لا منع وبه
~~قطع كثيرون ولا منع من الحمر وإن كانت رفيعة القيمة وإذا ركبوا لم يركبوا
~~السروج بل الأكف ويركبون عرضا وهو أن يجعل الراكب رجليه من جانب واحد وعن
~~الشيخ أبي حامد أن لهم الركوب على استواء ويحسن أن يتوسط فيفرق بين أن يركب
~~إلى مسافة قريبة فيمننع في الحضر ويكون ركابهم من خشب لا حديد وجوز ابن أبي
~~هريرة الحديد ويمنعون من تقلد السيوف وحمل السلاح ومن لجم الذهب والفضة
~~وذكر ابن كج أن هذا كله في الذكور البالغين فأما النساء والصغار فلا يلزمون
~~الصغار كما لا جزية عليهم
#
# | فرع لا يترك لذمي صدر الطريق بل يلجأ إلى أضيقه إذا كان
# يطرقون فإن خلت الطرق عن الزحمة فلا حرج وليكن الضيق بحيث لا يقع في وهدة
~~ولا يصدمه جدار ولا يوقر ولا ms3069 يصدر في مجلس إذا PageV10P325 كان فيه مسلمون
~~ولا يجوز لمسلم أن يوادهم ولا أن يبدأ من لقيه منهم بسلام وإن بدأ الذمي به
~~فلا يجيبه ذكره البغوي
# قلت هذا الذي ذكره البغوي هو وجه حكاه الماوردي والصحيح بل الصواب أن
~~يجاب بما ثبت في الأحاديث الصحيحة وعليكم وفي هذه المسألة كلام كثير وتفصيل
~~أوضحته في كتاب السلام من كتاب الأذكار
# والله أعلم
# الرابع يؤخذ أهل الذمة في دار الإسلام بالتميز في اللباس بأن يلبسوا
~~الغيار وهو أن يخيطوا على ثيابهم الظاهرة ما يخالف لونه لونها وتكون
~~الخياطة على الكتف دون الذيل هكذا أطلق ويشبه أن يقال لا يختص بالكتف
~~والشرط الخياطة في موضع لا يعتاد وإلقاء منديل ونحوه كالخياطة ثم الأولى
~~باليهود العسلي وهو الأصفر وبالنصارى الأزرق أو الأكهب ويقال له الرمادي
~~وبالمجوس الأسود أو الأحمر ويؤخذون أيضا بشد الزنار وهو خيط غليظ على
~~أوساطهم خارج الثياب وليس لهم إبداله بمنطقة ومنديل ونحوهما وإن لبسوا
~~قلانس ميزت عن قلانس المسلمين بذؤابة أو علم في رأسها وإذا دخلوا حماما فيه
~~مسلمون أو تجردوا عن الثياب فليكن عليهم جلاجل أو في أعناقهم خواتيم حديد
~~أو رصاص لا ذهب وفضة هكذا ذكره الجمهور وقال في المهذب يجعل في عنقه خاتم
~~ليتميز في الحمام وفي الأحوال التي يتجرد فيها وبين العبارتين تفاوت ظاهر
~~وإذا كان لهم شعر أمروا بجز النواصي ومنعوا من إرسال الضفائر والجمع بين
~~الغيار والزنار تأكيد ومبالغة في شهرهم ويجوز أن يقتصر الإمام على اشتراط
~~أحدهما وهل تؤخذ النساء بالغيار وشد الزنار والتميز في الحمام وجهان أصحهما
~~نعم والثاني لا لندور خروجهن PageV10P326 فلا حاجة إلى التميز فعلى الأصح
~~قال الشيخ أبو حامد يجعل الزنار فوق الإزار وفي التهذيب وغيره تحته لئلا
~~يصف بدنها وأشار بعضهم إلى اشتراط ظهور شىء منه
# قلت هذا لا بد منه وإلا فلا يحصل كبير فائدة
# والله أعلم
# والتميز في الحمام يبنى على أنه هل يجوز لهن دخوله مع المسلمات قال
~~البغوي والأصح منعه وقد يفهم من ms3070 هذا السياق أن للمسلمات دخوله بلا حجر لكن
~~نقل الروياني وغيره عن ابن أبي هريرة أنه قال لا يجوز لهن دخوله إلا لضرورة
# قلت الأصح الأشهر أنه لا يحرم عليهن لكن يكره إن لم يكن عذر وبهذا قطع
~~الإمام أبو بكر السمعاني المروزي من أصحابنا وقد أوضحت مسائل الحمام وما
~~يتعلق به في آخر صفة الغسل من شرح المهذب
# والله أعلم
# وإذا خرجت ذمية بخف فليكن أحد خفيها أسود والآخر أبيض أو أحمر ولا يشترط
~~التميز بكل هذه الوجوه بل يكفي بعضها
#
# | فرع للذمي أن تعممم ويتطلس على الصحيح ويلبس الديباج على الأصح كرفيع
# أم مستحب والذي يوافق كلام الجمهور وإطلاقهم الوجوب
# الخامس الانقياد للحكم فيلزم أهل الذمة الانقياد لحكمنا هكذا أطلقه
~~الأصحاب وحكى الإمام عن العراقيين أن المراد أنهم إذا PageV10P327 فعلوا ما
~~يعتقدون تحريمه يجري عليهم حكم الله تعالى فيه ولا يعتبر رضاهم وذلك كالزنى
~~والسرقة فإنهما محرمان عندهم كشرعنا وقد بينا حكمهما في البابين وذكرنا
~~الفرق بين أن يزني بمسلمة ويسرق مال مسلم أو يزنى بذمية ويسرق مال ذمي وأما
~~ما يعتقدون حله فقد سبق أن حد الشرب لا يقام على ذمي على الأصح وإن رضى
~~بحكمنا ولو نكح مجوسي محرما له لم يتعرض له فإن رفعوا إلينا ورضوا بحكمنا
~~حكمنا وهل يجب الحكم فيه القولان المعروفان ويلزمهم كف اللسان والامتناع من
~~إظهار المنكرات كإسماع المسلمين شركهم وقولهم ثالث ثلاثة واعتقادهم في
~~المسيح وعزير صلى الله عليه وسلم وإظهار الخمر والخنزير والناقوس وأعيادهم
~~وقراءتهم التوراة والإنجيل وإحداثهم الكنائس في بلادنا وإطالتهم البناء
~~وتركهم مخالفة لما شرط فإن أظهروا شيئا من هذه منعوا وعزروا ولكن لا ينتقض
~~به عهدهم سواء شرط الامتناع منها في العقد أم لا فإن شرط عليهم الانتقاض
~~بهذه الأسباب فقال الإمام يبنى ذلك على الخلاف في صحة عقد الذمة مؤقتا إن
~~صححناه صح العقد فينتقض إذ أظهروا وإن لم نصححه فسد العقد من أصله والحكاية
~~عن الأصحاب أنه لا ينتقض بل يفسد الشرط ويتأبد العقد ms3071 ويحمل ما جرى على
~~تخويفهم وينتقض عهدهم بقتالهم المسلمين سواء شرط عليهم الامتناع منه أم لا
~~هذا إذا لم تكن شبهة فلو أعانوا البغاة وادعوا أنهم لم يعرفوا الحال فقد
~~سبق بيانه في قتال البغاة ولو منعوا الجزية أو امتنعوا من إجراء أحكام
~~الإسلام عليهم انتقض عهدهم هكذا قاله الأصحاب قال الإمام هذا إذا منع مع
~~القدرة فأما العاجز إذا استمهل فلا ينتقض عهده قال ولا يبعد أن يقال تؤخذ
~~الجزية من الموسر الممتنع قهرا ولا يجعل الامتناع ناقضا كسائر الديون ويخصص
~~ما قاله الأصحاب بالمتغلب PageV10P328 المقاتل قال وأما الامتناع من إجراء
~~الأحكام فإن امتنع هاربا فلا أراه ناقضا وإن امتنع راكبا إلى قوة وعدة
~~فينبغي أن يدعى إلى الانقياد فإن نصب القتال انتقض عهده بالقتال ثم أسند
~~الإمام ما ذكره من الاحتمال إلى من تقدمه فحكى عن القاضي حسين الانتقاض في
~~القتال ونقل ابن كج قولين في امتناعهم من إجراء الأحكام وعن الحاوي أن
~~الامتناع من البدل نقض العهد من الواحد والجماعة والامتناع من الأداء مع
~~الاستمرار على الالتزام نقض من الجماعة دون الواحد لأنه يسهل إجباره عليه
~~ولو زنى ذمي بمسلمة أو أصابها باسم نكاح أو تطلع على عورة المسلمين ونقلها
~~إلى دار الحرب أو فتن مسلما عن دينه ودعاه إلى دينهم ففي انتقاض عهده طرق
~~أصحها أنه لم يجر ذكرها في العقد لم ينتقض وإلا فوجهان ويقال قولان أصحهما
~~لا ينتقض قطعا والثالث إن شرط انتقض وإلا فوجهان وهل المعتبر في الشرط
~~الامتناع من هذه الأفعال أم انتقاض العهد إذا ارتكبها صرح الإمام والغزالي
~~بالثاني وكثيرون بالأول ولا يبعد أن يتوسط فيقال إن شرط الانتقاض فالأصح
~~الانتقاض وإلا فالأصح خلافه وألحق بالخصال الثلاث إيواء عيون الكفار وأما
~~قطع الطريق والقتل الموجب للقصاص فالمذهب أنهما كالزنى بمسلمة وقيل كالقتال
~~ولا يلحق بالمنابذة التوثب على رفقة أو شخص معين وليجر الطريقان فيما لو
~~قذف مسلما وسواء قلنا ينتقض العهد أو لا ينتقض فقد قال البغوي يقام عليهم
~~موجب ما ms3072 فعلوه من حد أو تعزيز ثم يجري على مقتضى الانتقاض كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى وإذا قتل الذمي لقتله مسلما أو لزنى وهو محصن فهل يصير ماله
~~فيئا تفريعا على الحكم بالانتقاض وجهان
# PageV10P329 قلت أصحهما
# وأما ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالسوء إذا جهروا به وطعنهم في
~~الإسلام ونفيهم القرآن فالمذهب أنه كالزنى بمسلمة ونحوه وقيل ينتقض قطعا
~~كالقتال وفي محل الخلاف طريقان أحدهما أنه فيما إذا ذكر الذمي سواء يعتقده
~~ويتدين به كتكذيب ونحوه فأما ما لا يعتقده ولا يتدين به بأن طعن في نسب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أو نسبه إلى الزنى فليلتحق بالقتال وينتقض
~~العهد به قطعا سواء شرط عليه الكف عنه أم لا وأصحهما أن الخلاف فيما ذكر ما
~~لا يتدين به فأما ما يتدين به فلا ينتقض بإظهاره قطعا ومن هذا نفيهم القرآن
# واعلم أن ذكرهم الله تعالى كذكرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بطريق
~~الأولى فيجري فيه الخلاف صرح به الروياني وغيره ولكنهم جعلوا إظهار الشرك
~~وقولهم ثالث ثلاثة ومعتقدهم في المسيح وعزير كإظهارهم الخمر فلا ينتقض قطعا
~~مع أن جميع هذا يتضمن ذكر الله تعالى بالسوء ولا يستقيم هذا إلا على الطريق
~~الثاني وهو أن السوء الذي يتدين به لا ينقض قطعا ونقل صاحب الشامل وغيره عن
~~أبي بكر الفارسي أنه قال من شتم منهم النبي صلى الله عليه وسلم قتل حدا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قتل ابن خطل والقينتين وزيفوه وقالوا إنهم كانوا
~~مشركين لا أمان لهم
# PageV10P330
# | فرع حيث حكمنا بانتقاض العهد هل يبلغهم المأمن قولان أحدهما نعم
# كمن دخل بأمان صبي وأظهرهما لا بل يتخير الإمام بين قتله واسترقاته والمن
~~والفداء لأنه كافر لا أمان له والقولان في الانتقاض بغير قتال فأما إذا
~~نصبوا القتال وصار حربا لنا في دارنا فلا بد من دفعهم والسعي في استئصالهم
~~ولو أسلم من انتقض عهده قبل أن يختار الإمام شيئا قال الأصحاب لا يجوزر
~~استرقاقه بخلاف ms3073 الأسير لأنه لم يحصل في يد الإمام بالقهر فخف أمره وهل يبطل
~~أمان النساء والصبيان تبعا كما يثبت تبعا وجهان أصحهما لا إذا لم توجد منهم
~~خيانة ناقضة فعلى هذا لا يجوز سبيهم ويجوز تقريرهم في دارنا فإن طلبوا
~~الرجوع إلى دار الحرب أجيب النساء دون الصبيان إذ لا حكم لقولهم قبل البلوغ
~~فإن كان الطالب ممن يستحق الحضانة أجيب إليه وإلا فلا ولو نبذ ذمي إلينا
~~العهد واختار اللحوق بدار الحرب بلغناه المأمن على المذهب وأجرى القاضي
~~حسين فيه القولين لأنه كافر لا أمان له
# PageV10P331
# | فرع المسلم إذا ذكر الله تعالى بما يقتضي الكفر أو كذب
# صلى الله عليه وسلم فهو مرتد فيدعى إلى الإسلام فإن عاد وتاب قبلت توبته
~~ولو كذب على رسول الله صلى الله عليه وسلم عمدا فعن الشيخ أبي محمد أنه
~~يكفر ويراق دمه قال الإمام وهذه زلة ولم أر ما قاله لأحد من الأصحاب
~~والصواب أنه يعزر ولا يكفر ولا يقتل وما روي أن رجلا أتى قوما وزعم أنه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكرموه فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بقتله محمول على أن الرجل كان كافرا ومن قذف النبي صلى الله عليه وسلم وصرح
~~بنسبته إلى الزنى فهو كافر باتفاق الأصحاب فإن عاد إلى الإسلام فثلاثة أوجه
~~أحدها قال الأستاذ أبو إسحق لا شيء عليه لأنه مرتد أسلم والثاني قال أبو
~~بكر الفارسي يقتل حدا لأنه حد قذف فلا يسقط بالتوبة والثالث قال الصيدلاني
~~يجلد ثمانين جلدة ثم في كلام الإمام والغزالي أنا إذا قلنا يقبت حد القذف
~~فعفا أحد بني أعمامه فينبغي أن يسقط أو يقول هم لا ينحصرون فهو كقذف ميت
~~ليس له ورثة خاصون ولا يبعد تخريج وجوب الحد على القولين في وجوب القصاص
~~بقتل مثل هذا الشخص وقد يقال كل واحد من بني الأعمام غير وارث بل الإرث
~~للأقرب ولا يكاد يعرف الأقرب ممن في الدنيا ويقع النظر في أن عفو بعض
~~الورثة هل يؤثر ووراءه ms3074 نظر آخر وهو حد قذفه هل يورث فيجوز أن يقال لا يورث
~~كما لا يورث المال أما إذا لم يقذف صريحا لكن عرض فقال الإمام الذي أراه
~~أنه كالسب الصريح في اقتضاء الكفر لما فيه من الاستهانة
# PageV10P332 قلت هذا الذي قاله الإمام متعين وقد قاله آخرون ولا نعلم فيه
~~خلافا
# والله أعلم
# ولو قذف نبيا غير نبينا فهو كقذف نبينا صلى الله عليه وسلم
#
# | فصل في مسائل تتعلق بالباب يؤخذ على أهل الذمة أن يخفوا دفن
# ولا يخرجوا جنائزهم ظاهرا ولا يظهروا على موتاهم لطما ولا نوحا ولا يسقوا
~~المسلمين خمرا ولا يطعموهم خنزيرا وإذا شرط ذلك عليهم فعرض بعضهم خمرا على
~~مسلم فشربها اختيارا حد المسلم وعزر الذمي وكذا لو ابتدأ المسلم بطلبها
~~فأجابه لكن تعزيره هنا أخف وأن لا يعلوا أصواتهم على المسلمين وأن يعينوهم
~~إذا استعانوا بهم فيما لا يتضررون به وأن لا يستذلوا المسلمين في مهن
~~الأعمال بأجرة ولا بتبرع حكي أكثر هذا عن الحاوي أنهم لو انفردوا بقرية هل
~~يمنعون ركوب الخيل وجهان أحدهما لا كإظهار الخمر والثاني نعم خوفا من أن
~~يتقووا به على المسلمين ولو بنى ذمي في دار الإسلام بناء لأبناء السبيل مكن
~~إن جعله للمسلمين وأهل الذمة فإن خص أهل الذمة فوجهان ويكتب الإمام بعد عقد
~~الذمة أسماءهم وأديانهم وحلاهم فيتعرض لسنه أهو شيخ أم شاب ولكونه من سمرة
~~وشقرة وغيرهما ويصف وجهه ولحيته وجبهته وحاجبيه وعينيه وشفتيه وأنفه
~~وأسنانه وآثار وجهه إن ان فيه آثار ويجعل على كل طائفة عريفا يضطبطهم
~~لمعرفة من أسلم منهم ومن مات ومن بلغ ومن قدم عليهم وليحضرهم لأداء الجزية
~~والشكوى إليه ممن يتعدى عليهم من المسلمين ومن يتعدى منهم ويجوز أن يكون
~~العريف للعرض الثاني ذميا ولا يجوز للعرض الأول إلا مسلم وبالله التوفيق
# PageV10P333
# | الباب الثاني في عقد الذمة
# ويقال لها الموادعة والمعاهدة وهي جائزة بنصوص الكتاب والسنة والإجماع
~~فيه طرفان الأول في شروطها وهي أربعة الأول أن يتولاه الإمام أو نائبه فيه
~~هذا ms3075 في مهادنة الكفار مطلقا أو أهل إقليم كالهند والروم ويجوز لوالي
~~الإقليم المهادنة مع أهل قرية أو بلدة في إقليمه للمصلحة وكأنه مأذون فيه
~~بتفويض مصلحة الإقليم إليه
# ولو عقد الهدنة واحد من الرعية فدخل قوم ممن هادنهم دار الإسلام لم يقروا
~~لكن يلحقون بمأمنهم لأنهم دخلوا على اعتقاد أمانه
# الثاني أن يكون للمسلمين إليه حاجة وفيه مصلحة بأن يكون في المسلمين ضعف
~~لقلة عدد أو مال أو بعد العدو أو يطمع في إسلامهم لمخاطتهم المسلمين أو في
~~قبولهم الجزية أو في أن يعينوه على قتال غيرهم وإذا طلب الكفار الهدنة فإن
~~كان فيها ضرر على المسلمين فلا يخفى أنهم لا يجابون وإلا فوجهان أحدهما تجب
~~إجابتهم والصحيح لا تجب بل يجتهد الإمام ويفعل الأصلح قال الإمام وما يتعلق
~~باجتهاد الإمام لا يعد واجبا وإن كان يتعين عليه رعاية الأصح
# الثالث أن يخلو عن الشروط الفاسدة فإن عقدها على أن لا ينتزع أسرى
~~المسلمين منهم أو يرد إليهم المسلم الذي أسروه وأفلت منهم أو شرط ترك مال
~~مسلم في أيديهم فهذه شروط فاسدة وكذا لو شرط أن يعقد لهم الذمة على أقل من
~~دينار أو على أن يقيموا PageV10P334 بالحجاز أو يدخلوا الحرم أو يظهروا
~~الخمور في دارنا أو شرط أن يرد عليهم إذا جئن مسلمات وكذا ولو عقد بشرط
~~التزام مال فإن دعت ضرورة إلى بذل مال بأن كانوا يعذبون الأسرى في أيديهم
~~ففديناهم أو أحاطوا بنا وخفنا الاصطدام فيجوز بذل المال ودفع أعظم الضررين
~~بأخفهما وفي وجوب بذل المال عند الضرورة وجهان بناء على وجوب دفع الصائل
# قلت ليس هذا البناء بصحيح فقد سبق أن الصائل إذا كان كافرا وجب دفعه قطعا
~~ثم الخلاف هناك في وجوب الدفع بالقتال وهنا بالمال والأصح وجوب البذل هنا
~~للضرورة
# والله أعلم
# ولا يملك الكفار ما يأخذونه لأنه مأخوذ بغير حق قاله في المهذب وإذا جرى
~~في المهادنة شرط فاسد فسد به العقد على الصحيح وبه قطع ابن الصباغ وغيره
# الرابع أن يقتصر ms3076 على المدة المشروعة ثم لا يخلو إما لا يكون بالمسلمين
~~ضعف أو يكون فإن لم يكن ورأى الإمام المصلحة في الهدنة هادن أربعة أشهر
~~فأقل ولا يجوز أكثر من سنة قطعا ولا سنة على المذهب ولا ما بينهما وبين
~~أربعة الحاجة ولا تجوز زيادة على العشر لكن إن انقضت المدة والحاجة باقية
~~استؤنف العقد وقيل تجوز الزيادة على عشر بحسب الحاجة وقيل لا يجوز أكثر من
~~سنة وقيل لا يجوز أكثر من أربعة أشهر وهذه أوجه شاذة مردودة فإذا قلنا لا
~~تجوز الزيادة على عشر فهادن مطلقا فالعقد فاسد وقيل ينزل عند ضعف المسلمين
~~على عشر وعند القوة القولان PageV10P335 أحدهما ينزل على سنة والثاني على
~~أربعة أشهر ويجوز أن لا يوقف الإمام الهدنة ويشرط انقضاءها متى شاء لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم هادن يهود خيبر وقال أقركم ما أقركم الله لكن لو
~~اقتصر الإمام على هذه اللفظة أو قال هادنتكم إلى أن يشاء الله فسد العقد
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم يعلم ما عند الله بالوحي بخلاف غيره ولو قال
~~هادنتكم ما شاء فلان وهو مسلم عدل ذو رأي فإذا نقضها انتقضت ولو قال ما شاء
~~فلان منكم لم يجز لأن الكافر لا يحكم على المسلمين
#
# | فرع إذا زاد قدر مدة الهدنة على الجائز بأن زاد عند الضعف
# سنين أو احتاج إلى أربع مثلا فزاد بطل العقد في الزائد وفي الباقي قولا
~~تفريق الصفقة وقيل يصح فيه قطعا لعدم العوض ولأنه يتسامح في معاقدة الكفار
#
# | فرع إذا طلب الكافر الأمان ليسمع كلام الله تعالى وجبت إجابته قطعا
# كما سبق قال الإمام وهل يمهل لذلك أربعة أشهر أم يقال إذا لم يفصل الأمر
~~بمجالس يحصل فيها البيان التام يقال له الحق بمأمنك فيه تردد أخذته من فحوى
~~كلام الأصحاب والأصح المنع
# الطرف الثاني في أحكامها فمتى فسد العقد لزيادة المدة أو لالتزام مال أو
~~غيرهما لا يمضى بل يجب نقضه لكن لا يجوز اغتيالهم بل يجب إنذارهم وإعلامهم
~~PageV10P336 وإذا ms3077 وقع صحيحا وجب الوفاء بالكف عنهم إلى انقضاء المدة أو
~~صدور خيانة منهم تقتضي الانتقاض وإذا مات الإمام الذي عقدها أو عزل وجب على
~~الإمام الذي بعده امضاؤه فإن رآه فاسدا قال الروياني إن كان فساده من طريق
~~الاجتهاد لم يفسخه وإن ان بنص أو اجماع فسخه وينبغي للإمام إذ هادن أن يكتب
~~عقد الهدنة ويشهد عليه ليعمل به من بعده ولا بأس أن يقول فيه لكم ذمة الله
~~تعالى وذمة رسوله صلى الله عليه وسلم وذمتي ومتى صرحوا بنقض العقد أو
~~قاتلوا المسلمين أو آووا عينا عليهم أو كاتبوا أهل الحرب أو قتلوا مسلما أو
~~أخذوا مالا أو سبوا رسول الله صلى الله عليه وسلم انتقض عهدهم ولا يفتقر
~~إلى أن يحكم الحاكم بنقضه قال الإمام والمضرات التي اختلف في انتقاض عقد
~~الذمة بها تنقض الهدنة بلا خلاف لأن الهدنة ضعيفة غير متأكدة ببذل الجزية
~~وإذا انتقض عهدهم جاز قصد بلدهم وتبييتهم والإغارة عليهم إن علموا أن ما
~~فعلوه ناقض وكذا إن لم يعلموا على الأصح وقيل لا يقاتلون إلا بعد إنذارهم
~~وينبغي أن يقال إذا لم يعلموا أنه خيانة لا ينتقض العهد إلا إذا كان
~~المفعول مما لا يشك في مضادته للهدنة كالقتال ثم ما ذكرنا من قصدهم
~~والإغارة عليهم هو إذا كانوا في بلادهم فأما من دخل دارنا بأمان أو مهادنة
~~فلا يغتال وإن انتقض عهده بل يبلغ المأمن هذا إذا نقض جميعهم العهد فإن
~~نقضه بعضهم نظر إن لم ينكر الآخرون على الناقضين بقول ولا فعل بل ساكنوهم
~~وسكتوا انتقض عهدهم أيضا وإن أنكر بقول أو فعل بأن اعتزلوهم أو بعثوا إلى
~~الإمام بأنا مقيمون على العهد لم ينتقض هكذا أطلقه جماهير الأصحاب ووراءه
~~شيئان غريبان أحدهما قال الإمام لو بدت خيانة بعضهم وسكت الآخرون كان
~~للإمام أن ينبذ إليهم والثاني في كتاب ابن كج أنه لو PageV10P337 نقض
~~السوقة وجهان وجه المنع أنه لا اعتبار بعقدهم فكذا بنقضهم وأنه لو نقض
~~الرئيس وامتنع الأتباع وأنكروا ففي ms3078 الانتقاض في حقهم قولان وجه النقض أنه
~~لم يبق العقد في حق المتبوع فكذا التابع والصحيح ما سبق وأذا انتقض في حق
~~بعضهم فإن تميزوا فذاك وإلا فلا يبيتهم الإمام ولا يغر عليهم إلا بعد
~~الإنذار ويبعث إلى الذين لم ينقضوا ليتميزوا أو يسلموهم فإن لم يفعلوا مع
~~القدرة صاروا ناقضين أيضا ومن أخذ منهم واعترف بأنه من الناقضين أو قامت
~~عليه بينة لم يخف حكمه وإلا فيصدق بيمينه أنه لم ينقض وأما عقد الذمة فنقضه
~~من البعض ليس نقضا من الباقين بحال
#
# | فرع إذا استشعر الإمام ممن هادنه خيانة وظهرت أمارة تدل على خيانتهم
# فقال الشيخ أبو حامد ينتقض عهدهم والصحيح المنصوص أنه لا ينتقض بل للإمام
~~أن ينبذ إليهم عهدهم وحكي قول أنه لا ينبذه كما لا ينبذ عقد الذمة بالتهمة
~~وحكي وجه في نبذ الذمة بالتهمة والمذهب الفرق وإذا نبذه فلا بد من إنذارهم
~~وإبلاغهم المأمن لكن من عليه حق آدمي من مال أو حد قذف أو قصاص يستوفى منه
~~أولا والمعتبر في إبلاغ الكافر المأمن أن يمنعه من المسلمين ومن أهل عهدهم
~~ويلحقه بدار الحرب واكتفى ابن كج بإلحاقه بأول بلاد الكفر وقال لا يلزم
~~إلحاقه ببلده الذي يسكنه فوق ذلك إلا أن يكون بين أول بلاد الكفر وبلده
~~الذي يسكنه بلد للمسلمين يحتاج إلى المرور عليه وفي لبحر أنه لو كان له
~~مأمنان لزم الإمام إلحاقه بمسكنه منهما ولو PageV10P338 كان يسكن بلدين
~~فالاختيار للإمام وفي هذا ما ينازع في الاكتفاء بأول بلاد الكفر ولو لم
~~تظهر أمارة يخاف بسببها منهم نبذ العهد ولا اعتبار الوهم المحض حكي ذلك عن
~~نصه في الأم
#
# | فرع إذا هادن الإمام مدة لضعف وخوف اقتضاها ثم زال الخوف وقوي
# وجب الوفاء بما جرى
#
# | فرع قال في الحاوي يجب على الذين هادنهم الإمام الكف عن قبيح
# والعمل في حق المسلمين وبذل الجميل منهما فلو كانوا يكرمون المسلمين
~~فصاروا يهينونهم أو يضيفون النزيل ويصلونهم فصاروا يقطعونهم أو يعظمون كتاب
~~الإمام فصاروا يستخفون ms3079 به أو نقصوا عما كانوا يخاطبون به سألهم الإمام عن
~~سبب فعلهم فإن اعتذروا بما يجوز قبول مثله قبله وإن لم يذكروا عذرا أمرهم
~~بالرجوع إلى عادتهم فإن امتنعوا أعلمهم بنقض الهدنة ونقضها
#
# | فصل إذا شرط رد المرأة إذا جاءتنا منهم مسلمة لم يجز بحال
# رد الرجل إذا هاجر مسلما جائز في الجملة والفرق أنه لا يؤمن أن يصيبها
~~زوجها الكافر أو أن تزوج كافرا ولأنها عاجزة عن الهرب وأقرب إلى الافتتان
~~فإذا عقد الإمام هدنة فإما أن يشرط أن لا يرد من جاء مسلما أو يطلق أو يشرط
~~الرد أو يشرط أن لا يرد فلا رد ولا غرم وكذا لو خص النساء يمنع الرد وإن
~~أطلق فهل يغرم الإمام PageV10P339 مهر من جاءت مسلمة قولان أظهرهما لا وقيل
~~إن كان قبل الدخول وجب الغرم قطعا قال ابن الصباغ هذا سهو من قائله وإن شرط
~~الرد نظر إن أطلق فقال بشرط أن نرد من جاءنا منهم ففي وجوب الغرم القولان
~~وقد يقال إن أوجبنا عند الإطلاق فهنا أولى وإلا فقولان ولو صرح بشرط رد
~~النساء فهو فاسد وفي فساد العقد به ما سبق فإن لم يفسده ففي الغرم الخلاف
~~السابق بالترتيب ويتفرع على وجوب الغرم مسائل منها المغروم وهو المبذول من
~~صداقها وقال الماوردي عندي أنه هو الأقل من مهر المثل والمبذول والصحيح
~~الأول وبه قال الجمهور ولو لم يدفع إليها شيئا فلا شىء له ولو لم يدفع إلا
~~بعضه لم يستحق إلا ذلك القدر ولو كان أعطاها أكثر من المسمى لم يستحق
~~الزيادة كما لا يستحق ما أطعمها وكساها وأنفقه في العرس لأنه متبرع به
~~ولأنه ليس بدل البضع الذي حلنا بينه وبينه
# ومنها لا يثبت الغرم بمجرد قوله أعطيتها صداقها بل ينظر إن أنكرت النكاح
~~فهي المصدقة وعليه البينة وإن صدقته وأنكرت القبض ففي الشامل وغيره أنها
~~تصدق باليمين وعليه البينة وقال الروياني لا يمين عليها لأن الصداق على
~~غيرها وقال الشيخ أبو حامد يفحص الإمام عن مهر مثلها ms3080 فقد يعرفه من تجار
~~المسلمين الذين دخلوا دار الحرب ومن الأسارى ثم يحلف الرجل أنه أصدقها ذلك
~~القدر وسلمه ولو ادعى الدفع وصدقته فقد نقل الإمام عن العراقيين أن إقرارها
~~كالبينة وقالوا تعسر إقامة البينة على ما يجري بين الكفار ورأى الإمام أن
~~يعتمد قولها ولا يجعله حجة علينا
# ومنها محل الغرم سهم المصالح وحكى ابن كج وجها أنه إن PageV10P340 كان
~~للمرأة مال أخذ منها والصحيح الأول فإن هاجرت إلى بلد فيه الإمام غرم المهر
~~وإن هاجرت إلى بلد فيه نائبه فكذلك وهل المعتبر نائبه في عقد الهدنة أم في
~~بيت المال وجهان وإن هاجرت إلى بلد ليس فيه الإمام ولا نائبه فعلى أهل
~~البلد منعها حسبة ولا يغرمون المهر قال ابن كج وليس على الإمام والحالة هذه
~~رد المهر كما لو جاء رجل إلى غير بلد الإمام لا يلزمه أن يخلي بينه وبين من
~~يطلبه والأحسن ما حكاه البغوي وغيره أنه إن قال عند المهادنة من جاءني منكم
~~مسلما رددته لم يلزمه شىء لأنها ما جاءته وإن قال من جاء المسلمين أو من
~~جاءنا وجب
# ومنها لو وهبته الصداق أو أبرأته فعلى الخلاف في التشطر
# ومنها إذا جاءت مسلمة ثم أسلم الزوج نظر إن أسلم قبل انقضاء عدتها
~~فالنكاح مستمر وليس لها طلب المهر وإن أخذه قبل الإسلام لزمه رده إذا زالت
~~الحيلولة وإن لم يسلم حتى انقضت عدتها نظر إن أخذ المهر قبل الإسلام لم
~~يسترجع منه وصار بالقبض كالمستهلك في الشرك وإن لم يأخذه فإن طالبت به قبل
~~إسلامه استقر له المهر لحصول الحيلولة بإسلامها ومنعنا إياها منه وعن أبي
~~إسحاق أنه لا مهر له والصحيح الأول وإن لم يطالب بها قبل إسلامه فلا شىء له
~~لأن الحيلولة حصلت بالبينونة باختلاف الدين ولا مطالبة بالمهر بعد البينونة
~~فلو كانت الصورة بحالها ولم يكن أعطاها المهر فلما أسلم بعد انقضاء العدة
~~أخذت المهر بسبب المسيس فهل تغرم له ذلك فيه احتمالان للإمام وجعلهما
~~الغزالي وجهين أرجحهما المنع هذا ms3081 إذا كان إسلامها بعد الدخول فإن جاءت
~~مسلمة قبل الدخول وأسلم الزوج بعدها لم يكن له طلب المهر لأنه أسلم بعد
~~البينونة
# PageV10P341 ومنها لو جاء في طلبها غير زوجها كأبيها وعشيرتها لم يغرم
~~شيئا لأن المعتبر طلب من كان له ملك البضع أو طلب وكيله ورسوله ولو جاءنا
~~الزوج ولم يطلبها لم يغرم أيضا وينبغي أن يكون الطلب في العدة فأما إذا
~~بانت بانقضاء العدة فلا أثر للطلب
# ومنها إذا دخلت كافرة رددناها سواء طلبها زوجها أو محارمها فإن أسلمت بعد
~~دخولها فهو كما لو جاءت مسلمة في أنا لا نردها وفي غرم المهر وقيل في الغرم
~~وجهان ولو ارتدت بعد الإسلام وجاء الزوج يطلبها نظر إن طلبها بعد قتلها لم
~~نغرم شيئا لحصول الحيلولة بالقتل وإن طلبها قبل القتل لم نردها لوجوب قتلها
~~وفي الغرم وجهان أصحهما يجب لحصول الحيلولة بالإسلام
# ومنها لو جاءتنا مسلمة فجنت أو جاءتنا مجنونة ثم أفاقت وأسلمت فحكمها في
~~الرد والغرم حكم العواقل وإن جاءت مجنونة تصف الإسلام أو لا تصفه وأخبر
~~عنها أنها وصفته ولم نعلم أو وصفته قبل الجنون أم فيه أو لم نخبر عنها بشىء
~~لم ترد لاحتمال الإسلام قبل الجنون ولا غرم لاحتمال أنها لم تسلم حينئذ فلا
~~نغرم بالشك فإن أفاقت وأقرت بالإسلام غرمنا وإلا رددناها ولا غرم ولو علمنا
~~أنها لم تزل مجنونة فينبغي أن ترد
# ومنها إذا جاءت صبية مميزة وهي تصف الإسلام لا نردها لأنا وإن لم نصحح
~~إسلامها فنتوقعه فيحتاط لحرمة الكلمة وقيل ترد والصحيح الأول ولا غرم في
~~الحال على الأصح وقيل الأظهر كالمجنونة فإن بلغت ووصفت الكفر رددناها وإن
~~وصفت الإسلام غرمنا
# PageV10P342 ومنها لو جاءت رقيقة منهم مسلمة فلا ترد على سيدها ولا زوجها
~~ويحكم بعتقها إن فارقتهم ثم أسلمت لأنها إذا جاءت مراغمة لهم ملكت نفسها
~~بالقهر فتعتق كعبد قهر سيده الحربي فإنه يصير حرا وهل يغرم لسيدها قيمتها
~~من سهم المصالح إذا جاء يطلبها فيه طريقان المذهب أنه على القولين والثاني ms3082
~~لا غرم قطعا لأن الحيلولة حصلت بالعتق والقهر قبل الإسلام ومن قال بالمذهب
~~قال المانع هو الإسلام فإنها لو كانت حرة كافرة لم يمنع زوجها ولو أسلمت ثم
~~فارقتهم وهاجرت مسلمة فقال البغوي لا تصير حرة لأنهم في أماننا وأموالهم
~~محرمة علينا فلا يزول الملك عنها بالهجرة بخلاف ما إذا هاجرت ثم أسلمت لأن
~~الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض فملكت نفسها بالقهر ولم يتعرض جماعة لهذا
~~التفصيل وأطلقوا الحكم بالعتق ويجوز أن يؤخذ به لأن الهدنة جرت معنا لا
~~معها كما سنذكره إن شاء الله تعالى في الرجل إذا جاءنا مسلما ورددناه أن له
~~التعرض لهم ثم قال الشيخ أبو إسحق لا ترد إلى سيدها لإسلامها وشركه ولكن
~~نغرم له قيمتها كما لو غصب منهم مال وتلف واعترض صاحب البيان وقال الذي
~~يقتضيه المذهب أنا لا نغرم القيمة ويأمره بإزالة الملك عنها كأمة كافر
~~أسلمت ونعود إلى هذا الكلام والتفصيل إن شاء الله تعالى وإذا كانت الأمة
~~مزوجة ففي غرم المهر القولان فإن قلنا بغرامة المهر والقيمة نظر إن حضر
~~الزوج والسيد معا أخذ كل واحد حقه وإن جاء أحدهما فقط فثلاثة أوجه أصحهما
~~نغرم حق الطالب والثاني لا نغرم شيئا لأن حق الرد مشترك ولم يتم الطلب
~~والثالث نغرم للسيد إن انفرد بالطلب ولا نغرم للزوج لأن حق الرد في المزوجة
~~للسيد آكد ألا ترى أنه يسافر بها بخلاف الزوج فإن كان زوج الأمة عبدا فلها
~~خيار الفسخ إذا عتقت فإن فسخت النكاح PageV10P343 لم نغرم المهر لأن
~~الحيلولة حصلت بالفسخ وإن لم تفسخ وأوجبنا غرم المهر فلا بد من حضور الزوج
~~والسيد جميعا وطلب الزوج المرأة والسيد المهر فإن انفرد أحدهما لم نغرم لأن
~~البضع غير مملوك للسيد والمهر غير مملوك للعبد
# ومنها إنما نغرم إذا طلبها الزوج فمنعناها بسبب الإسلام أما إذا مات قبل
~~الطلب فلا غرم وكذا لو مات الزوج قبل أن يطلبها منا وإن كان قد دخل دار
~~الإسلام ولو مات أحدهما بعد الطلب ms3083 والمنع لم يسقط الغرم فإن كان هو الميت
~~صرف المهر إلى ورثته وإن قتلت قبل الطلب فلا غرم كما لو ماتت وإن قتلت بعده
~~ثبت الغرم ثم نقل الإمام أنه يكون على القاتل لأنه المانع بالقتل ورأى أن
~~يفصل فيقال إن قتلها على الاتصال بالطلب فالحكم ما ذكروه وإن تأخر القتل
~~فقد استقر الغرم علينا بالمنع فلا أثر للقتل بعده وفي الحالتين لا حق للزوج
~~فيما على القاتل من قصاص ودية لأنه لا يرثها ولو جرحها شخص قبل الطلب ثم
~~طلبها الزوج وقد انتهت إلى حركة المذبوحين فهو كالطلب بعد الموت وإن بقيت
~~فيها حياة مستقرة فهل الغرم على الجارح أم في بيت المال لأن المنع في
~~الحياة وجهان أصحهما الثاني ولا يسقط الغرم بأن يطلقها بعد طلبها وأما قبله
~~فإن خالعها أو طلقها طلاقا بائنا فلا غرم لأنه ترك باختياره قال الروياني
~~وكذا لو ملكها أن تطلق نفسها على الفور وقد يلائم هذه القاعدة أن يقال
~~يشترط كون الطلب على الفور وإن طلقها رجعيا أو طلقها فأسلمت وهي في عدة
~~الرجعية ثم جاء الزوج يطلبها فالصحيح المنصوص أنا إنما نغرم له إذا راجعها
~~لظهور قصد الإمساك بالرجعة وإن كانت رجعة الكافر المسلمة لا تصح قال الإمام
~~وخرج المحققون قولا أنه يستحق المهر بمجرد الطلب بلا رجعة لأنها فاسدة فلا
~~معنى لاشتراطها
# PageV10P344
# | فرع جميع ما ذكرناه هو في رد النساء الحرائر أما الإماء
# والمجانين فلا يردون لضعفهم ولا يجوز الصلح بشرط ردهم ولا غرم في ترك
~~ردهم كما في غير ذوات الأزواج فإذا بلغ الصبي وأفاق المجنون فإن وصفا
~~الإسلام فذاك وإن وصفا كفرا لا يقر أهله عليه فإما أن يسلما وإما أن يردا
~~إلى مأمنهما وإن وصفا كفرا يقر أهله فإما أن يسلما وإما أن يقبلا الجزية
~~وإما أن يردا إلى مأمنهما
# وأما الذكور البالغون العقلاء فنقل الإمام في رد العبد وجهين الصحيح الذي
~~ذكره الجمهور لا يرد لأنه جاء مسلما مراغما لهم والظاهر أنهم يسترقونه
~~ويهينونه ولا عشيرة ms3084 له تحميه والثاني يرد والمنع في النساء لخوف الفاحشة
~~وهل يعتق العبد الذي جاء مسلما قال في الحاوي إن غلبهم على نفسه ثم أسلم
~~وهاجر عتق لأن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض وإن أسلم ثم غلبهم على
~~نفسه وجاءنا نظر إن فعل ذلك قبل أن هادناهم فكذلك لأنه غلب في حال الإباحة
~~وإن فعله بعد الهدنة لم يعتق لأن أموالهم محرمة حينئذ لا يملكها بالقهر ثم
~~لا يرد إلى السيد وإن لم يعتق ولا يمكن من استرقاقه فإن أعتقه وإلا باعه
~~الإمام لمسلم أو دفع قيمته من بيت المال وأعتقه عن المسلمين كافة وولاؤه
~~لهم
# وأما الحر فإن لم تكن له عشيرة وغلب على الظن أنه يذل ويهان ففي رده
~~طريقان الصحيح طرد الوجهين في رد العبد والثاني يرد قطعا لأن الحرية في
~~الجملة مظنة القدرة فإن قلنا يرد قال الإمام لا يبعد أن يقال على الإمام أن
~~يشرط عليهم أن لا يهينوا المسلم المردود فإن أهانوه كانوا ناقضين للعهد وإن
~~كان للحر عشيرة وطلبته رد كما رد النبي صلى الله عليه وسلم أبا جندل رضي
~~الله عنه على سهيل بن عمرو لأن الظاهر أنهم يحمونه وأما كون عشيرته تؤذيه
~~بالتقييد ونحوه فلا اعتبار به فإنهم يفعلونه PageV10P345 تأديبا في زعمهم
~~وإن طلبه عين عشيرته لم يرد إلا إذا كان الطالب ممن يقدر المطلوب على قهره
~~والإفلات منه وعلى هذا حمل رد النبي صلى الله عليه وسلم أبا بصير رضي الله
~~عنه وإن لم يطلبه أحد فلا رد كما لا غرم إذا لم يطلب أحد المرأة قال
~~الأصحاب ومعنى الرد أنه لا منع من الرجوع ويخلى بينه وبين من يطلبه لا أنه
~~يجبر على الرجوع وهذا معنى رد النبي صلى الله عليه وسلم أبا جندل وأبا بصير
~~رضي الله عنهما ولا يبعد تسمية التخلية ردا كما في رد الوديعة ولو شرط
~~الإمام في الهدنة أن يبعث إليهم من جاءه مسلما فمن الأصحاب من قال يجب
~~الوفاء بشرطه ومقتضى هذا ms3085 أن لا يعتبر الطلب ونقل الروياني عن النص أنه يفسد
~~العقد بهذا الشرط وذكر أنهم لو طلبوا من جاء منهم وهو مقيم على كفره مكناهم
~~منه وأنهم لو كانوا شرطوا أن يقوم برده عليهم وفينا بالشرط ولا يجب على
~~المطلوب أن يرجع إليهم ولذلك لم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم على أبي
~~بصير رضي الله عنه امتناعه فإن اختار الإقامة في دار الإسلام لم يمنع ويقول
~~الإمام للطالب لا أمنعك منه إن قدرت عليه ولا أعينك إن لم تقدر وعن النص
~~أنه يستحب أن يقول للمطلوب سرا لا ترجع وإن رجعت فاهرب إذا قدرت وللمطلوب
~~أن يقتل الطالب ولنا أن نرشده إلى قتله تعريضا لا تصريحا لأن الإمام إنما
~~التزم بالهدنة أن يمتنع عنهم ويمنع الذين يعادونهم وهم المسلمون يومئذ فأما
~~من أسلم بعد فلم يشترط على نفسه ولا تناوله شرط الإمام لأنه ليس في قبضته
~~وفيه احتمال للإمام أنه ليس له التعرض لمن عصم الإمام دمه وماله ولهذا من
~~جاءنا مسلما ولم يطلب يلزمه بعقد الهدنة ما لزمنا
# PageV10P346
# | فرع عن البحر كافر تحته عشر نسوة أسلمن وهاجرن وجاء يطلبهن
# باختيار أربع ويعطى مهورهن على قول غرامة المهر والمستولدة إذا جاءت
~~مسلمة كالأمة والمكاتبة إن اقتضى الحال عتقها كذلك وتبطل الكتابة وإلا فهي
~~على كتابتها فإن أدت عتقت وللسيد الولاء وإن عجزت ورقت حسب ما أخذ من مال
~~الكتابة بعد إسلامها من ضمانها ولا يحسب منه ما أخذ قبل الإسلام فإن بلغ
~~المحسوب عليه قدر القيمة فقد استوفى حقه وعتقت وولاؤها للمسلمين وهل يرد
~~عليها من بيت المال قولان بناء على أنا هل نغرم للسيد قيمة الأمة وإن كان
~~المؤدى أكثر من القيمة لم يسترجع الفاضل من سيدها وإن كان أقل فللسيد تمام
~~القيمة ويكون ذلك من بيت المال
#
# | فصل إذا عقد الهدنة بشرط أن يردوا من جاءهم منا مرتدا ويسلموه
# لزمهم الوفاء فإن امتنعوا كانوا ناقضين للعهد فإن عقدت بشرط أن لا يردوا
~~من جاءهم ففي جوازه قولان ms3086 أظهرهما وأشهرهما الجواز والثاني المنع بل لا بد
~~من استرداده لإقامة حكم المرتدين عليه وقال الماوردي الصحيح عندي صحة الشرط
~~في الرجال دون النساء لأن الأبضاع يحتاط لها ويحرم على الكافر من المرتدة
~~ما يحرم من المسلمة وربما حاول تنزيل القولين على الصنفين فإن أبطلنا الشرط
~~وأوجبنا الرد فالذي عليهم التمكين والتخلية دون التسليم وكذا الحكم لو جرت
~~المهادنة مطلقا من غير تعرض لرد المرتد وحيث لا يلزمهم التمكين والتسليم
~~يلزمهم مهر من ارتد من نساء المسلمين PageV10P347 وقيمة من ارتد من رقيقهم
~~ولا يلزمهم غرم من ارتد من الرجال الأحرار ولو عاد المرتدون إلينا لم نرد
~~المهور ونرد القيم لأن الرقيق بدفع القيمة يصير ملكا لهم والنساء لا يصرن
~~زوجات وحيث يجب التمكين دون التسليم تمكنوا فلا غرم عليهم سواء وصلنا إلى
~~المطلوبين أم لا وحيث يجب التسليم يطالبهم به عند الإمكان فإن فات التسليم
~~بالموت لزمهم الغرم وإن هربوا نظر إن هربوا قبل القدرة على التسليم فلا غرم
~~وبعدها يجب الغرم وإذا قلنا لا تسترد المرتدة غرم الإمام لزوجها ما أنفق من
~~صداقها لأنا بعقد الهدنة حلنا بينه وبينها ولولاه لقاتلناهم حتى يردوها وإن
~~قلنا تسترد فتعذر ذلك فقال الغزالي نغرم له أيضا ويشبه أن يكون الغرم لزوج
~~المرتدة مفرعا على الغرم لزوج المسلمة المهاجرة ولم أره مصرحا به وقد يشعر
~~كلام الغزالي بخلافه ثم لو جاءتهم امرأة منا مرتدة وهاجرت إلينا امرأة منهم
~~مسلمة وطلبها زوجها فلا نغرم له المهر بل نقول هذه بهذه ويجعل المهرين
~~قصاصا ويدفع الإمام المهر إلى زوج المرتدة ويكتب إلى زعيمهم ليدفع مهرها
~~إلى زوج المهاجرة هذا إن تساوى القدران فإن كان مهر المهاجرة أكثر صرفنا
~~مقدار مهر المرتدة منه إلى زوجها والباقي إلى المهاجرة وإن كان مهر المرتدة
~~أكثر صرفنا مقدار مهر المهاجرة إلى زوجها والباقي إلى زوج المرتدة وبهذه
~~المقاصة فسر مفسرون قوله تعالى @QB@ وإن فاتكم شيء من أزواجكم إلى الكفار
~~فعاقبتم فآتوا الذين ذهبت أزواجهم مثل ما أنفقوا @QE@
# PageV10P348
# | فصل على ms3087 الإمام منع من يقصد أهل الهدنة
# من المسلمين والذميين وليس عليه منع الحربيين ولا منع بعضهم من بعض لأن
~~الهدنة لمجرد الكف لا للحفظ بخلاف الذمة
# ولو أتلف مسلم أو ذمي على مهادن نفسا أو مالا ضمنه وإن قذفه عزر وعليهم
~~بإتلاف مال المسلم الضمان وبقتله القصاص وبالقذف الحد
# ولو أغار أهل الحرب عليهم ثم ظفر الإمام بأهل الحرب فاستنقذ منهم أموال
~~أهل الهدنة لزمه ردها إليهم وفي إقامة حد السرقة والزنى على المعاهد
~~وانتقاض عهده بالسرقة خلاف سبق في آخر الباب الأول من كتاب السرقة وبالله
~~التوفيق
#
# | كتاب الصيد والذبائح والضحايا والعقيقة والأطعمة
# هذه الكتب تقدمت في آخر العبادات
# PageV10P349
# | كتاب السبق والرمي
# وهو المناضلة المسابقة والمناضلة جائزتان بل سنتان إذا قصد بهما التأهب
~~للجهاد
# قلت يكره لمن علم الرمي تركه كراهة شديدة ففي صحيح مسلم عن عقبة رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من علم الرمي ثم تركه فليس منجا
~~أو قد عصى
# والله أعلم
# ويجوز شرط المال في المسابقة والمناضلة وفي الكتاب بابان باب في السبق
~~وباب في الرمي وقد تدخل مسائل أحدهما في الآخر لتقاربهما
#
# | الباب الأول في السبق
# وفيه طرفان الأول في شروطه وهي عشرة
# الأول أن يكون المعقود عليه عدة للقتال لأن المقصود منه التأهب للقتال
~~ولهذا قال الصيمري لا يجوز السبق والرمي من النساء لأنهن لسن أهلا للحرب ثم
~~الأصل في السبق الخيل والإبل لأنها التي يقاتل عليها غالبا وتصلح للكر
~~والفر بصفة الكمال وتجوز المسابقة على الفيل والبغل والحمار على المذهب
~~وقيل بالمنع فيها وقيل بالمنع في البغل والحمار وقيل في الجميع خلاف
# وأما المناضلة فتجوز على السهام العربية والعجمية وهي النشاب وعلى جميع
~~أنواع القسي حتى تجوز على PageV10P350 الرمي بالمسلات والإبر وفي المزاريق
~~والرانات ورمي الحجارة باليد وبالمقلاع والمنجنيق طريقان أحدهما الجواز
~~والثاني وجهان أصحهما الجواز ولا تجوز المسابقة بإشالة الحجر باليد على
~~المذهب وبه قطع الأكثرون وقيل وجهان وأما مراماة الأحجار وهي أن يرمي كل
~~واحد ms3088 الحجر إلى صاحبه فباطلة وأما المسابقة على التردد بالسيوف والرماح
~~فقيل بمنعها لأنها لا تفارق صاحبها وإلا يصح الجواز لأنها من أعظم عدد
~~القتال واستعمالها يحتاج إلى تعلم وتحذق والمسابقة على الحمام وغيره من
~~الطيور وعلى الأقدام والسباحة في الماء والطيارات والزوارق والصراع فجائزة
~~بلا عوض والأصح منها بالعوض فإن جوزنا الصراع ففي المشابكة باليد وجهان ولا
~~تجوز على مناطحة الشياه ومهارشة الديكة لا بعوض ولا بغيره
#
# | فرع لا يجوز عقد المسابقة على ما لا ينتفع به في الحرب
# والخاتم والصولجان ورمي البندق والجلاهق والوقوف على رجل واحدة ومعرفة ما
~~في اليد من شفع ووتر وسائر أنواع اللعب وأما المقل في الماء فقال الشيخ
~~المروزي إن جرت العادة بالاستعانة به في الحرب فهو كالسباحة وإلا فلا تجوز
~~المسابقة عليه
# PageV10P351 قلت لا تجوز المسابقة على البقر على المذهب وقيل وجهان حكاه
~~الدارمي قال والذي تجوز المسابقة عليه من الخيل
# قيل ما يسهم له وهو الجذع أو الثني وقيل وإن كان صغيرا قال ولا تجوز على
~~الكلب
# والله أعلم
# الشرط الثاني الإعلام فيشترط إعلام الموقف الذي يبدآن بالجري منه والغاية
~~التي يجريان إليها ويشترط تساوي المتسابقين فيهما ولو لم يعينا غاية وشرطا
~~المال لأسبقهما حيث سبق لم يجز ولو عينا غاية وشرطا أن السبق إن اتفق في
~~وسط الميدان لأحدهما كان فائزا لم يجز على الأصح لأنا لو اعتبرنا السبق في
~~خلال الميدان لاعتبرناه بلا غاية معينة ولو عينا غاية وقالا إن اتفق السبق
~~عندها فذاك وإلا عدينا إلى غاية أخرى اتفقا عليها جاز على الأصح لحصول
~~الإعلام وكون كل واحدة من الغايتين معلومة
#
# | فرع يشترط كون المال معلوم الجنس والقدر
# الشرط الثالث أن يشترط للسابق كل المال أو أكثره فإذا تسابق اثنان وبذل
~~المال غيرهما فإن شرطه للسابق منهما فذاك وإن شرطه للثاني أو شرط له مثل
~~الأول لم يجز وإن شرط للثاني أقل مما شرط جاز على الأصح وإن تسابق ثلاثة
~~وشرط باذل المال المال للأول جاز وإن شرطه للثاني ms3089 أو شرط له أكثر من الأول
~~لم يجز على الأصح وقيل يجوز لأن ضبط الفرس في شدة عدوة ليقف في مقام الثاني
~~يحتاج إلى حذق ومعرفة وإن شرط له مثل ما شرط للأول جاز على الأصح لأن كل
~~واحد يجتهد هنا أن يكون أولا وثانيا وإن شرط له PageV10P352 دون ما شرط
~~للأول جاز على الصحيح ويخرج من هذا الاختلاف في الثلاثة أربعة أوجه أحدها
~~يجوز أن يشرط الجميع للثاني والثاني لا يجوز شرط شىء له والثالث يجوز له
~~شرط بشرط تفضيل السابق والأصح يجوز أن يشرط له بحيث لا يفضل على السابق
~~وأما الفسكل بكسر الفاء والكاف وإسكان السين المهملة بينهما وهو الأخير فلا
~~يجوز أن يساوى بمن قبله ويجوز أن يشرط له دون ما شرط لمن قبله على الأصح
~~كما سبق في الاثنين ويقاس بها ما إذا تسابق أكثر من ثلاثة حتى لو كانوا
~~عشرة وشرط لكل واحدة سوى الفسكل مثل المشروط لمن قبله جاز على الأصح والأحب
~~أن يكون المشروط لكل واحد دون المشروط لمن قبله وفي شرط شىء للفسكل الوجهان
~~ولو أهمل بعضهم بأن شرط للأول عشرة وللثالث تسعة وللرابع ثمانية فهل يجوز
~~وجهان أحدهما لا لأن الرابع والثالث يفضلان من قبلهما والثاني نعم ويقام
~~الثالث مقام الثاني والرابع مقام الثالث وكأن الثاني لم يكن وإذا بطل
~~المشروط في حق بعضهم ففي بطلانه في حق من بعده وجهان وهذان الوجهان مع
~~الوجهين في الإهمال مبنيان على أن من بطل السبق في حقه هل يستحق على الباذل
~~أجرة المثل وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى فإن قلنا لا بطل العقد في حق
~~من بعده لئلا يفضل من سبقه وإن قلنا نعم لم يبطل في حق من بعده ولا يضر كون
~~المشروط له زائدا على أجرة المثل لأن الممتنع أن يفضل المسبوق السابق فيما
~~يستحقانه بالعقد وأجرة المثل غير مستحقة بالعقد
# واعلم أن الصور المذكورة وضعوها فيما لو كان باذل المال غير المتسابقين
~~ويمكن فرضها أو فرض بعضها ms3090 فيما لو بذله أحدهما بأن PageV10P353 يتسابق
~~اثنان ويبذل أحدهما مالا على أنه إن سبق دفع إلى الآخر منه كذا وإن سبقه
~~الآخر أمسك لنفسه منه كذا
#
# | فرع قال من سبق فله كذا فجاء المتسابقون معا فلا شىء لهم
# اثنان فصاعدا معا وتأخر الباقون فالمشروط للأولين بالسوية ولو قال من سبق
~~فله دينار ومن جاء ثانيا فله نصف دينار فسبق واحد ثم جاء ثلاثة معا ثم
~~الباقون فللسابق دينار وللثلاثة نصف وإن سبق واحد ثم جاء الباقون فله دينار
~~ولهم نصف وإن جاء الجميع معا فلا شىء لهم ولو قال كل من سبق فله دينار فسبق
~~ثلاثة قال الداركي لكل واحد منهم دينار
# الشرط الرابع أن يكون فيهم محلل ومال المسابقة قد يخرجه المتسابقان أو
~~أحدهما أو غيرهما
# الحالة الأولى أن يخرجه غيرهما فيجوز للإمام أن يخرج المال من خاص نفسه
~~ومن بيت المال لما فيه من التحريض على تعلم الفروسية وإعداد أسباب القتال
~~ويجوز للواحد من الرعية إخراجه من مال نفسه لأنه بذل مال في طاعة ويثاب
~~عليه إذا نوى وسواء تسابق اثنان أو أكثر ومن سبق أخذ المال
# الحالة الثانية أن يخرجه أحدهما ويشرطانه إن سبق أحرزه ولا شىء له على
~~الآخر وإن سبق الآخر أخذه فيجوز ولو تسابق أكثر من اثنين وأخرجه اثنان
~~فصاعدا وشرطوا أن من سبق من المخرجين لم يحرز إلا ما أخرجه ومن سبق من
~~غيرهم أخذ ما أخرجه المخرجون جاز أيضا
# الثالثة أن يخرجه المتسابقان فيقول كل واحد إن سبقتك فلي PageV10P354
~~عليك كذا وإن سبقتني فلك علي كذا فهذا لا يجوز لأنه صورة قمار إلا أن يدخلا
~~بينهما محللا وهو ثالث يشاركهما في المسابقة على أنه إن سبق أخذ ما شرطاه
~~وإن سبق فلا شىء عليه فيجوز لأنه يخرج عن صورة القمار ثم إن شرطا أن يختص
~~المحلل بالاستحقاق وإن سبق أحدهما كل واحد منهما لا يأخذ إلا ما أخرج فهذا
~~جائز بالاتفاق وإن شرطا أن المحلل يأخذ السبقين وإن سبق أحدهما أحدهما جاز ms3091
~~على الصحيح المنصوص ومنعه ابن خيران فإذا قلنا بالمنصوص وكان المتسابقون
~~مائة مثلا وليس فيهم إلا محلل واحد وشرط أن يأخذ جميع ما أخرجوه إن سبق ولا
~~يغرم إن سبق وكل واحد من المتسابقين إن سبق غنم وإن سبق غرم صح العقد
~~والشرط قال الإمام وهنا أصل آخر وهو أنهما إذا أطلقا شرط المال للسابق فهل
~~اللفظ للسابق المطلق أم يتناول من سبق غيره وإن كان مسبوقا لغيره فيه وجهان
~~الصحيح الأول ويترتب على الأصلين الحكم في صور مجيء المتسابقين فإذا تسابق
~~اثنان ومحلل نظر إن جاء المحلل ثم أحدهما ثم الفسكل فللمحلل ما أخرجه الآتي
~~بعده بلا خلاف وفيما أخرجه الفسكل ثلاثة أوجه أصحها أنه للمحلل أيضا لأنه
~~السابق المطلق والثاني أنه له وللآتي بعده لأنهما سبقا الفسكل والثالث هو
~~للآتي بعده وحده ولو سبق المحلل ثم جاءا معا فله السبقان بلا خلاف ولو سبق
~~المحلل مع أحدهما فالذي سبق مع المحلل يحرز ما أخرجه وأما ما أخرجه الآخر
~~فهو له وللمحلل على الصحيح المنصوص وعند ابن خيران للمحلل خاصة ولو سبق
~~أحدهما ثم جاء الثاني مع المحلل أو جاء الثاني ثم المحلل أحرز السابق ما
~~أخرجه وله أيضا ما أخرجه الآخر على المنصوص وعند ابن خيران لا يأخذه ولا
~~شىء للمحلل على المذهبين ولو سبق أحدهما ثم جاء المحلل ثم الآخر أحرز
~~السابق ما أخرجه الآخر فإن قلنا بالمنصوص ففيه أوجه PageV10P355 أصحها أنه
~~للسابق أيضا والثاني أنه له وللمحلل معا لأنهما سبقا الآخر والثالث أنه
~~للمحلل وليس بشىء وإن قلنا بقول ابن خيران فهل هو للمحلل أم يحرزه مخرجه
~~ولا يستحقه المحلل ولا السابق وجهان ولو سبقا معا ثم جاء المحلل أو جاء
~~الثلاثة معا لم يأخذ واحد منهم من غيره شيئا ويجوز أن يدخلا بينهما محللين
~~وأكثر فإذا تسابق اثنان ومحللان فسبق أحد المحللين ثم جاء أحد المتسابقين
~~ثم المحلل الثاني ثم المتسابق الثاني فما أخرجه المتسابق الأول فللمحلل
~~الأول وأما ما أخرجه الآخر فإن قلنا بالمنصوص ms3092 فهو للمحلل الأول أيضا على
~~الصحيح لأنه السابق المطلق وقيل هو للمحللين والمتسابق الأول لأنهم جميعا
~~سبقوا الثاني وقياس الوجه الضعيف أنه للمحلل الثاني وإن قلنا بقول ابن
~~خيران فهو للمحلل الأول وقيل للمحللين ولو جاء أولا أحد المتسابقين ثم أحد
~~المحللين ثم المحلل الثاني أحرز الأول ما أخرجه وأما ما أخرجه الآخر فإن
~~قلنا بالمنصوص فهو للمتسابق الأول على الصحيح وقيل له وللمحلل الأول وعلى
~~الوجه الضعيف هو للمحلل الأول وعلى قول ابن خيران هو للمحلل الأول لا غير
# الشرط الخامس أن يكون سبق كل واحد منهما ممكنا فإن كان فرس أحدهما أو فرس
~~المحلل ضعيفا يقطع بتخلفه أو فارها يقطع بتقدمه لم يجز هكذا أطلق عامة
~~الأصحاب وقال الإمام إن أخرج أحدهما المال على أنه إن فاز أحرز ما أخرجه
~~وإلا فهو لصاحبه وكان صاحبه بحيث يقطع بأنه لا يسبق فهذه مسابقة بلا مال
~~وإن كان يقطع بأنه يسبق ففي صحة هذه المعاملة وجهان أصحهما الصحة وحاصلها
~~إخراج مال لمن يقطع بأنه يسبقه فأشبه ما لو قال لرجل ارم كذا فإن أصبت منه
~~كذا فلك هذا المال وإن أخرج كل واحد منهما مالا وأدخلا محللا يعلم تخلفه
~~قطعا فلا فائدة في إدخاله ويبقى العقد على PageV10P356 صورة القمار فيبطل
~~وإن تيقن سبقه ففيه الوجهان وإن أخرجا المال ولا محلل وأحدهما بحيث يقطع
~~بسبقه فالذي يسبق كالمحلل لأنه لا يستحق عليه شىء وشرط المال من جهته لغو
~~وهذا التفصيل الذي ذكره الإمام حسن ولو كان سبق أحدهما ممكنا على الندور
~~ففي الاكتفاء به للصحة وجهان أصحهما وأقربهما إلى كلام الأصحاب المنع ولا
~~اعتبار بالاحتمال النادر ويتعلق بما نحن فيه اختلاف المركوبين جنسا ونوعا
~~أما النوع فلا يضر فتجوز المسابقة بين فرس عربي وعجمي وعربي وتركي وقال أبو
~~إسحق إذا تباعد نوعان كالعتيق والهجين من الخيل والنجيب والبختي من الإبل
~~لم يجز وينبغي أن يرجح هذا وإن كان الأول أشهر لأنه إذا تحقق التخلف فأي
~~فرق بين أن يكون لضعف أو ms3093 لرداءة نوع
# قلت قول الأكثرين تجوز بين العتيق والهجين والنجيب والبختي محمول على ما
~~إذا لم يقطع بسبق العتيق والنجيب كما ذكرناه فقول أبي إسحاق ضعيف إن لم يرد
~~به هذا فإن أراده ارتفع الخلاف
# والله أعلم
# وأما إذا اختلف الجنس فإن كان كبعير وفرس أو فرس وحمار فالأصح المنع وإن
~~كان بغلا وحمارا وجوزنا المسابقة عليهما فالأصح الصحة وبه أجاب ابن الصباغ
# الشرط السادس تعيين المركوبين فإن أحضرت الأفراس وعقد على عينها فذاك وإن
~~وصفت وعقد على الوصف فهل تصح وجهان أصحهما نعم وبه قال العراقيون قال
~~الإمام هو الأوجه كما قام الوصف في السلم والزنى مقام الإحضار ونقل الإمام
~~عن العراقيين أنه إذا جرت المسابقة مطلقة كان كجريان المناضلة مطلقة
~~PageV10P357 وسيأتي إن شاء الله تعالى أنها على ماذا تحمل وإذا تعلق العقد
~~بعين فرس لم يجز إبداله فإن هلك انفسخ العقد وإذا عقد على الوصف ثم أحضر
~~فرس فينبغي إن لا ينفسخ العقد بهلاكه
# الشرط السابع أن يسبق على الدابتين فلو شرطا إرسالهما ليجريا بأنفسهما
~~فالعقد باطل لأنها تنفر ولا تقصد الغاية بخلاف الطيور إذا جوزنا المسابقة
~~عليها لأن لها هداية إلى الغاية
# الشرط الثامن أن تكون المسافة بحيث يمكن للفرسين قطعها ولا ينقطعان فإن
~~كانت بحيث لا يصلان غايتها إلا بانقطاع وتعب فالعقد باطل
# الشرط التاسع أن يكون المال المشروط معلوما ويجوز أن يكون عينا ودينا
~~وبعضه عينا وبعضه دينا وحالا ومؤجلا فلو شرطا مالا مجهولا بأن قال أعطيك ما
~~شئت أو شئت أو شرط دينارا أو ثوبا ولم يصف الثوب أو دينارا إلا ثوبا فالعقد
~~باطل وكذا لو شرطا دينارا إلا درهما إلا أن يريد قدر الدرهم وعرفا قيمة
~~الدينار بالدراهم ولو قال إن سبقتني فلك هذه العشرة وترد ثوبا فالعقد باطل
~~لأنه شرط عوض عن السابق وهو خلاف مقتضاه ولو تسابقا على عوض كان في الذمة
~~فوجهان بناء على جواز الاعتياض عنه ولو أخرج المال غيرهما جاز أن يشرط
~~لأحدهما أكثر من الآخر وإن أخرجاه ms3094 جاز أن يخرج أحدهما أكثر وقال الصيمري
~~والماوردي إذا أخرجاه وجب التساوي جنسا ونوعا وقدرا
# الشرط العاشر اجتناب الشروط المفسدة فلو قال إن سبقتني فلك هذا الدينار
~~ولا أرمي بعد هذا أو لا أناضلك إلى شهر بطل العقد نص عليه
# ولو شرط على السابق أن يطعم السبق أصحابه بطل PageV10P358 العقد على
~~الصحيح وقال أبو إسحق يصح وقبوله الإطعام وعد إن شاء وفى به وإن شاء لم يف
# قلت وفي التنبيه وجهان آخران أحدهما يفسد المسمى ويجب عوض المثل والثاني
~~يصح العقد ولا عوض
# والله أعلم
#
# | فصل الأشياء التي ذكر الأصحاب اعتبار السبق بها ثلاثة أحدها الكتد بفتح
# الثاني الأقدام وهي القوائم
# الثالث الهادي وهو العنق ونقل الإمام اختلاف وجه أو قول في أن الاعتبار
~~بالهادي أم بموضع الأقدام والكتد ورأى الثاني أقيس والذي يوجد لعامة
~~الأصحاب في كتبهم أن الاعتبار في الإبل بالكتد وفي الخيل بالهادي لأن الإبل
~~ترفع أعناقها في العدو فلا يمكن اعتباره والخيل تمدها قالوا فإذا استوى
~~الفرسان في خلقة العنق طولا وقصرا فالذي تقدم بالعنق أو بعضه هو السابق وإن
~~اختلفا فإن تقدم أقصرهما عنقا فهو السابق وإن تقدم الآخر نظر إن تقدم بقدر
~~زيادة الخلقة فما دونها فليس بسابق وإن تقدم الآخر نظر إن تقدم بقدر زيادة
~~الخلقة فما دونها فليس بسابق وإن تقدم بأكثر فسابق وحكيت أوجه أخر ضعيفة
~~أحدها أن عند اختلاف خلقة العنق يعتبر في الخيل الكتد حكي عن أبي إسحاق
~~ورجحه الروياني والثاني أن عند اختلاف الخلقة إذا سبق أطولهما عنقا ببعض
~~عنقه وكتدهما سواء كان سابقا
# والثالث أنه إن كان في جنس الخيل ما يرفع الرأس عند العدو اعتبر فيه
~~الكتد كما في الإبل
# والرابع أن التقدم بأيهما حصل حصل السبق وعلى هذا لو تقدم أحدهما بأحدهما
~~والآخر بالآخر فلا سبق
# والخامس حكاه ابن القطان لا يعتبر هذا ولا ذاك بل يعتبر عرف الناس وما
~~PageV10P359 يعدونه سبقا
# والسادس المعتبر تقدم الأذن
# والسابع المعتبر ما شرطاه من الكتد أو الهادي
# قلت ms3095 هذا السابع ضعيف لأن المسألة فيما إذا أطلقا
# والله أعلم
# فهذا هو الكلام في الهادي والكتد أما الكتد مع القدم فقد قرن بينهم
~~قارنون وأقام أحدهما مقام الآخر آخرون وأشار الفريقان إلى أنه لا فرق في
~~الاعتبار بهما ولا خلاف لأنهما قريبان من التحاذي لكن بينهما مع التفاوت
~~تفاوت ولا يبعد أن يجعل اعتبار القدم وراء اعتبار الكتد والهادي وقال صاحب
~~الحاوي لو اعتبر السبق بالقدم فأيهما تقدمت يداه فهو السابق لأن السعي بهما
~~والجري عليهما لكن الشافعي رحمه الله اعتبر الهادي والكتد وأما قول الغزالي
~~الاعتماد على القدم فخلاف الجمهور ثم قال الشيخ أبو محمد الخلاف في أن
~~السبق بماذا يعتبر مخصوص بآخر الميدان فأما في أوله فيعتبر التساوي في
~~الأقدام قطعا
# فروع تتعلق بالسبق لو سبق أحدهما في وسط الميدان والآخر في آخره فالسابق
~~الثاني
# ولو عثر أحد الفرسين أو ساخت قوائمه في الأرض فتقدم الآخر لم يكن سابقا
~~وكذا لو وقف بعد ما جرى لمرض ونحوه فإن وقف بلا علة فهو مسبوق ولو وقف قبل
~~أن يجري فليس بمسبوق سواء وقف لمرض أو لغيره ولو تسابقا على أن من سبق
~~منهما بأقدام معلمة على موضع كذا فله السبق جاز على الصحيح والغاية في
~~الحقيقة نهاية الأقدام من ذلك الموضع لكنه شرط في الاستحقاق تخلف الآخر
~~عنها بالقدر المذكور
# PageV10P360
# | فرع ليجريا في وقت واحد ويستحب أن تكون في الغاية قصبة
# السابق فيظهر لكل أحد بقدمه
# الطرف الثاني في أحكامه وفيه قاعدتان إحداهما هل عقد المسابقة لازم
~~كالإجارة أم جائز كالجعالة قولان أظهرهما الأول ثم قيل القولان فيما إذا
~~أخرجا العوض جميعا أما إذا أخرجه أحدهما أو غيرهما فجائز قطعا والمذهب طرد
~~القولين في الحالين قال الشيخ أبو محمد والأئمة القولان فيمن التزم المال
~~فأما من لم يلتزم شيئا فجائز في حقه قطعا وقد يكون العقد جائزا من جانب
~~لازما من جانب كالرهن والكتابة وقيل بطردهما فيمن لم يلتزم لأنه قد يقصد
~~بمعاقدته تعلم الفروسية والرمي فيكون كالأجير والمذهب ms3096 يخصصهما بالملتزم فإن
~~قلنا بالجواز فلكل واحد ترك العمل قبل الشروع فيه وكذا بعده إن لم يكن
~~لأحدهما فضل على الآخر وكذا إن كان على الأصح لأنه عقد جائز وعلى هذا القول
~~تجوز الزيادة والنقص في العمل وفي المال بالتراضي وإذا بذل أحدهما المال لا
~~يشرط من صاحبه القبول على الصحيح قال الإمام وأجرى الأصحاب هذين الوجهين في
~~الجعالة المتعلقة بمعين بأن يقول إن أردت عبدي فلك كذا وفي ضمان السبق قبل
~~تمام العمل والرهن به الخلاف السابق في ضمان الجعل والرهن به قبل تمام
~~العلم وقيل إن لم يصح الضمان لم يصح الرهن وإلا فوجهان لأن الضمان أوسع
~~بابا ولذلك يجوز ضمان الدرك دون الرهن به وأما إذا قلنا باللزوم فليس
~~لأحدهما فسخ العقد دون الآخر فإن ظهر بالعوض المعين عيب ثبت حق PageV10P361
~~الفسخ وليس لأحدهما أن يترك العمل إن كان مفضولا أو فاضلا وأمكن أن يدركه
~~صاحبه ويسبقه وإلا فله الترك لأنه ترك حق نفسه ولا يجوز لهما الزيادة في
~~العمل والمال ولا النقص منه إلا أن يفسخا العقد الأول ويستأنفا عقدا وإذا
~~سبق أحدهما اشترط قبول الآخر بالقول ولا يكلف المسبق البداءة بتسليم المال
~~على المذهب بخلاف الأجرة لأن في المسابقة خطرا فيبدأ بالعمل ويجوز ضمان
~~السبق والرهن به على هذا القول على المذهب وقال القفال قولان كضمان ما لم
~~يجب وجرى سبب وجوبه فأما بعد الفراغ من العمل فيجوز ضمان السبق والرهن به
~~على القولين وإن كان السبق عينا لزم المسبق تسلميها فإن امتنع أجبره الحاكم
~~وحبسه عليه ولو تلفت في يده بعد الفراغ من العمل لزمه الضمان كالمبيع إذا
~~تلف في يده قبل التسليم ولو تلفت في يده قبل العمل انفسخ العقد ولو غاب
~~لمرض ونحوه فلم ينفسخ العقد بل ينتظر زواله
#
# | فرع اشترى ثوبا وعقد المسابقة بعشرة إن قلنا المسابقة لازمة فهو جمع
# لأنه جمع بين جعالة لا تلزم وبيع يلزم في صفقة وذلك ممتنع
# القاعدة الثانية إذا فسدت المسابقة وركض المتسابقان وسبق من ms3097 لو صحت استحق
~~السبق فالمذهب أنه يستحق أجرة المثل وبه قطع الأكثرون كالإجارة والقراض
~~الفاسدين وقيل لا يستحق شيئا لأنه لم يعمل لغيره شيئا وفائدة عمله تعود
~~إليه بخلاف الإجارة والجعالة الفاسدتين وقيل إن كان الفساد لخلل في العوض
~~وأمكن تقويمه بأن كان مغصوبا وجبت قيمته وإذا قلنا بالمذهب ففي كيفية
~~PageV10P362 اعتبار أجرة المثل وجهان قال ابن سلمة هي أجرة مثل الزمن الذي
~~اشتغل بالرمي فيه وأصحهما قول أبي إسحاق يجب ما يتسابق بمثله في مثل تلك
~~المسابقة غالبا
#
# | الباب الثاني في الرمي
# فيه طرفان الأول في شروطه وهي ستة أحدها المحلل فمال المناضلة على نحو ما
~~ذكرنا في المسابقة وهو أن يخرجه غير المتناضلين أو أحدهما أو كلاهما وصورة
~~القسم الأول أن يقول الإمام أو أجنبي ارميا عشرة فمن أصاب منها كذا فله كذا
~~وصورة القسم الثاني أن يقول أحدهما نرمي كذا فإن أصبت أنت منها كذا فلك علي
~~كذا وإن أصبتها أنا فلا شىء لأحدنا على صاحبه وصورة الثالث أن يشرط كل واحد
~~المال على صاحبه إن أصاب وهذا الثالث لا يجوز إلا بمحلل معهما كما سبق
# وكما تجوز المناضلة بين اثنين تجوز بين حزبين كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى وحينئذ فكل حزب كشخص فإن أخرج المال أحد الحزبين أو أجنبي جاز وإن
~~أخرجاه اشترط محلل إما واحد وإما حزب ولو أخرجه الحزبان وشرطوا لواحد من
~~أحد الحزبين إن كان الفوز لحزبه شاركهم في أخذ المال وإن كان للحزب الآخر
~~فلا شىء على ذلك الواحد إنما يغرم أصحابه أو اشتمل كل حزب على محلل على هذه
~~الصورة فثلاثة أوجه أصحها لا يجوز لأن المحلل من إذا فاز استبد بالمال وهذا
~~يشارك أصحابه والثاني الصحة والثالث يصح في الصورة الثانية دون الأولى ولو
~~شرط كل حزب كل المال لمحللهم بطل قطعا لأنه يكون فائزا لغيره
# PageV10P363 الشرط الثاني اتحاد الجنس فإن اختلف كالسهام مع المزاريق لم
~~يصح على الأصح ولو اختلفت أنواع القسي والسهام جاز قطعا كقسي عربية مع ms3098
~~فارسية ودورانية وتنسب إلى دوران قبيلة من بني أسد مع هندية وكالنبل وهو ما
~~يرمى به عن القوس العربية مع النشاب وهو ما يرمى به عن الفارسية ومن أنواع
~~القسي الحسبان وهي قوس تجمع سهامها الصغار في قصبة ويرمى بها فتتفرق على
~~الناس ويعظم أثرها ونكايتها وحكى صاحب التقريب وجها أنه لا تجوز المناضلة
~~بالنبل مع النشاب كالخيل والبغال والصحيح الأول لأنا قدمنا أن اختلاف أنواع
~~الإبل والخيل لا يضر فهذا أولى ثم إن عينا في عقد المناضلة نوعا من الطرفين
~~أو أحدهما وفيا به ولا يجوز العدول عن المعين إلى ما هو أجود منه بأن عينا
~~القوس العربية فلا يجوز العدول إلى الفارسية ولو عدل إلى ما دونه لم يجز
~~أيضا على الأصح إلا برضى صاحبه لأنه ربما كان استعماله لأحدهما أكثر ورميه
~~به أجود ولو عينا سهما أو قوسا لم يتعين وجاز إبداله بمثله من ذلك النوع
~~سواء حدث فيه خلل يمنع استعماله أم لا بخلاف الفرس فلو شرط أن لا يبدل فسد
~~الشرط على الأصح لأن الرمي قد تعرض له أحوال خفية تحوجه إلى الإبدال وفي
~~منعه من الإبدال تضييق لا فائدة فيه وقيل يصح الشرط فإن أفسدنا الشرط فسد
~~العقد على الأصح ويجري الوجهان في كل ما لو طرح من أصله لاستقل العقد
~~بإطلاقه فأما ما لا يستقل العقد بإطلاقه لو طرح كإهمال ذكر الغاية في
~~المسابقة وصفة الإصابة في المناضلة فإذا فسد فسد العقد بلا خلاف فإن صححنا
~~هذا الشرط لزم الوفاء به ما لم ينكسر المعين ويتعذر استعماله فإن انكسر جاز
~~الإبدال للضرورة فإن شرط أن لا يبدل وإن انكسر فسد العقد قطعا ولو أطلقا
~~المناضلة ولم يتعرضا لنوع فثلاثة أوجه الصحيح وقول الأكثرين الصحة لأن
~~PageV10P364 الاعتماد على الرامي والثاني المنع لاختلاف الأغراض وتفاوت
~~الحذق في استعمالها والثالث إن غلب نوع في الموضع الذي يترامون فيه صح ونزل
~~عليه وإلا فباطل فإن قلنا يصح فتراضيا على نوع فذاك وإن تراضيا على نوع من
~~جانب ms3099 ونوع آخر من الجانب الآخر جاز أيضا على الأصح كما في الابتداء ولو
~~اختار أحدهما نوعا وقال الآخر بل يرمي بنوع آخر وأصرا على المنازعة فسخ
~~العقد على الأصح وقيل ينفسخ
#
# | فرع قال الإمام اختلاف السهام وإن اتحد نوع القوس كاختلاف نوع الفرس
# وبيانه أن الرمي بنبال الحسبان التي يقال لها الناول إنما يكون بالقوس
~~الفارسية لكنها مع الآلة المتصلة بها كنوع آخر من القوس وكذا القوس الجرخ
~~مع قوس اليد والجرخ والناول مختلفان
# الشرط الثالث أن تكون الإصابة المشروطة ممكنة لا ممتنعة ولا متيقنة فإن
~~شرط ما يتوقع إصابته صح وإن شرط ما هو ممتنع في العادة بطل العقد والامتناع
~~قد يكون لشدة صغر الغرض أو بعد المسافة أو كثرة الإصابة المشروطة كإصابة
~~مائة أو عشرة متوالية وفي العشرة وجه ضعيف وإن شرط ما هو متيقن في العادة
~~كإصابة الحاذق واحدا من مائة ففي صحة العقد وجهان وجه المنع أن هذا العقد
~~ينبغي أن يكون فيه خطر ليتأنق الرامي في الإصابة
# قلت أصحهما
# ولو شرط ما يمكن حصوله نادرا فوجهان ويقال قولان PageV10P365 أحدهما
~~الصحة للإمكان وحصول الحذق وأصحهما الفساد لبعد حصول المقصود ويجري الخلاف
~~في كل صورة تندر فيها الإصابة المشروطة فمنها التناضل إلى مسافة تندر فيها
~~الإصابة والتناضل في الليلة المظلمة وإن كان الغرض قد يتراءى لهما ويقرب من
~~هذا ما ذكره الأصحاب أن المتناضلين ينبغي أن يتقاربا في الحذق بحيث يحتمل
~~أن يكون كل واحد فاضلا ومفضولا فإن تفاوتا وكان أحدهما مصيبا في أكثر رميه
~~والآخر يخطىء في أكثره فوجهان ويتعلق بهذا الشرط أن المحلل بين المتناضلين
~~ينبغي أن يكون بحيث يمكن فوزه وقصوره فإن علم قصوره فوجوده كعدمه وإن علم
~~فوزه فعلى الوجهين في إصابة واحد من مائة
# الشرط الرابع الإعلام فيشترط في المناضلة العلم بأمور لاختلاف الغرض
~~باختلافها منها المال المشروط على ما ذكرنا في المسابقة ومنها عدد الإصابة
~~كخمسة من عشرين وليبينا صفة الإصابة من القرع وهو الإصابة المجردة والخرق
~~وهو أن يثقب الغرض ms3100 ولا يثبت فيه والخسق وهو أن يثبت فيه والخرم وهو أن يصيب
~~طرف الغرض فيخرمه والمرق وهو أن يثقبه ويخرج من الجانب الآخر ثم كتب كثير
~~من الأصحاب منهم العراقيون مصرحة بأنه لا بد من ذكر ما يريدان من هذه
~~الصفات سوى الخرم والمرق فإنهم لم يشرطوا التعرض لهما والأصح ما ذكره
~~البغوي أنه لا يشترط التعرض لشىء منها كالخرم والمرق وكإصابة أعلى الشن
~~وأسفله قال وإذا أطلقا العقد حمل على القرع لأنه المتعارف وأحسن من هذه
~~العبارة أن يقال حقيقة اللفظ ما يشترك فيه جميع ذلك ومنها إعلام المسافة
~~التي يرميان فيها وفي وجوبه قولان حكاهما الإمام أحدهما نعم لاختلاف الغرض
~~بها والثاني لا وينزل على العادة PageV10P366 الغالبة للرماة هناك إن كانت
~~فإن لم تكن عادة وجب قطعا وعلى هذا يحمل ما أطلقه الأكثرون من اشتراط
~~الإعلام وليرجح من القولين التنزيل على العادة الغالبة لأن الشرط العلم بها
~~وذلك تارة يكون بالإعلام وتارة بقرينة الحال كنظائره وبهذا قطع ابن كج وفي
~~المهذب و التهذيب أنه إذا كان هناك غرض معلوم المدى حمل مطلق العقد عليه
~~ولو ذكرا غاية لا تبلغها السهام بطل العقد وإن كانت الإصابة فيها نادرة
~~ففيه الوجهان أو القولان في الشروط النادرة وقدر الأصحاب المسافة التي يقرب
~~توقع الإصابة فيها بمائتين وخمسين ذراعا وما تتعذر فيه بما فوق ثلاثمائة
~~وخمسين وما تندر فيه بما بينهما وفي وجه لا تجوز الزيادة على مائتين وهو
~~شاذ ولو تناضلا على أن يكون السبق لأبعدهما رميا ولم يقصدا غرضا صح العقد
~~على الأصح لأن الإبعاد مقصود أيضا في مقاتلة القلاع ونحوها وحصول الإرعاب
~~وامتحان شدة الساعد قال الإمام والذي أراه على هذا أنه يشترط استواء
~~القوسين في الشدة وتراعى خفة السهم ورزانته لأنهما تؤثران في القرب والبعد
~~تأثيرا عظيما
# ومنها إعلام قدر الغرض طولا وعرضا والكلام فيه على ما ذكرنا في المسافة
# ومنها ارتفاعه عن الأرض وانخفاضه وهل يشترط بيانه أم لا يشترط ويحمل على
~~الوسط فيه مثل الخلاف السابق ms3101
# واعلم أن الهدف هو التراب الذي يجتمع أو الحائط الذي يبنى لينصب فيه
~~الغرض والغرض قد يكون من خشب أو قرطاس أو جلد أو شن وهو الجلد البالي وقيل
~~كل ما نصب في الهدف فهو قرطاس سواء كان من كاغد أو غيره وما تعلق في الهواء
~~فهو الغرض والرقعة PageV10P367 عظم ونحوه يجعل في وسط الغرض وقد يجعل في
~~الشن نقش كالقمر قبل استكماله يقال لها الدارة وفي وسطها نقش يقال له
~~الخاتم وينبغي أن يبينا موضع الإصابة أهو الهدف أم الغرض المنصوب فيه أم
~~الدارة في الشن أم الخاتم في الدارة وقد يقال له الحلقة والرقعة وفي الصحة
~~مع اشتراط إصابته الخلاف في الشروط النادرة وقد يجعل العرب بدل الهدف ترسا
~~ويعلق فيه الشن
# ومنها عدد الأرشاق وهو جمع رشق بالكسر وهي النوبة من الرمي تجري بين
~~المتراميين سهما سهما أو خمسة خمسة أو ما يتفقان عليه ويجوز أن يتفقا على
~~أن يرمي أحدهما جميع العدد ثم الآخر كذلك والإطلاق محمول على سهم سهم
~~والمحاطة أن يشترط طرح ما يشتركان فيه من الإصابات ويفضل لأحدهما إصابات
~~معلومة فإذا شرطا عشرين رشقا وفضل خمس إصابات فرميا عشرين وأصاب أحدهما
~~عشرة والآخر خمسة فالأول ناضل وإن أصاب كل واحد خمسة أو غيرها ولم يفضل
~~لأحدهما خمسة فلا ناضل والمبادرة أن يشترط الاستحقاق لمن بدر إلى إصابة
~~خمسة من عشرين مثلا مع استوائهما في العدد المرمي به فإذا رميا عشرين وأصاب
~~أحدهماخمسة والآخر أربعة فالأول ناضل فلو رمى احدهما عشرين وأصاب خمسة ورمى
~~الآخر تسعة عشر وأصاب أربعة فالأول ليس بناضل الآن فيرمي الآخر سهمه فإن
~~أصاب فقد استويا وإلا فالأول ناضل وقولنا مع استوائهما في العدد المرمي به
~~احتراز من هذه الصورة فإن الأول بدر لكن لم يستويا بعد وهل يشترط التعرض في
~~العقد للمحاطة والمبادرة وجهان أحدهما نعم ويفسد العقد إن تركاه لتفاوت
~~الأغراض وأصحهما لا فإن أطلقا حمل على المبادرة PageV10P368 لأنها الغالب
~~من المناضلة وهل يشترط ذكر الأرشاق وبيان عددها ms3102 في العقد فيه طريقان المذهب
~~وبه قطع عامة الأصحاب يشترط ذلك في المحاطة والمبادرة ليكون للعمل ضبط
~~والأرشاق في المناضلة كالميدان في المسابقة
# والثاني فيه ثلاثة أوجه ذكرها الإمام وجعلها الغزالي أقوالا أحدها هذا
~~والثاني لا يشترط لأن الرامي لا يجري على نسق واحد وقد لا يستوفي الأرشاق
~~لحصول الفوز في خلالها كما سيأتي إن شاء الله تعالى وليكن التعويل على
~~الإصابات والثالث يشترط في المحاطة لينفصل الأمر ويبين نهاية العقد ولا
~~يشترط في المبادرة لتعلق الاستحقاق بالبدار إلى العدد المشروط
#
# | فرع تناضلا على رمية واحدة وشرطا المال للمصيب فيها صح على الأصح
# وقيل لا فقد يتفق في المرة الواحدة إصابة الأخرى دون الحاذق فلا يظهر
~~الحذق إلا برميات ولو رمى أحد المتناضلين أكثر من النوبة المستحقة له إما
~~باتفاقهما وإما بغيره لم تحسب الزيادة له إن أصاب ولا عليه إن أخطأ ولوعقدا
~~على عدد كثير على أن يرميا كل يوم بكرة كذا وعشية كذا جاز ولا يتفرقان كل
~~يوم حتى يستوفيا المشروط فيه إلا لعذر كمرض وريح عاصفة ونحوه ثم يرميان على
~~ما مضى في ذلك اليوم أو بعده ويجوز أن يشرطا الرمي جميع النهار وحينئذ
~~يفيان به ولا يدعان إلا في وقت الطهارة والصلاة والأكل ونحوها وتقع هذه
~~الأحوال مستثناة كما في الإجارة ولو أطلقا ولم يبينا وظيفة كل يوم فكذلك
~~الحكم ولا يتركان الرمي إلا بالتراضي أو لعارض كمرض وريح ومطر ونحوها والحر
~~ليس بعذر وكذا الريح PageV10P369 الخفيفة وإذا غربت الشمس قبل فراغ وظيفة
~~اليوم لم يرميا بالليل للعادة إلا أن يشرط له وحينئذ يحتاجان إلى مشمعة
~~ونحوها وقد يكفي ضوء القمر كذا قاله الأصحاب
# ومنها أنه يشترط رميهما مرتبا لأنهما لو رميا معا اشتبه المصيب بالمخطىء
~~فإن ذكرا في العقد من يبدأ بالرمي اتبع الشرط وإن أطلقا فقولان أظهرهما
~~بطلان العقد والثاني صحته وكيف يمضي وجهان ويقال قولان أحدهما ينزل على
~~عادة الرماة وهي تفويض الأمر إلى المسبق بكسر الباء وهو مخرج السبق فإن
~~أخرجه أحدهما ms3103 فهو أولى وإن أخرجه غيرهما قدم من شاء وإن أخرجاه أقرع
~~والثاني يقرع بكل حال وقال القفال القولان في الأصل مبنيان على أنا نتبع
~~القياس أم عادة الرماة ويجري مثل هذين القولين في صور من السبق والرمي وهما
~~متعلقان بالخلاف في أن سبيل هذا العقد سبيل الإجارة أم الجعالة إن قلنا
~~بالأول اتبعنا القياس وإن قلنا بالثاني اتبعنا العادات وقيل في المسألة
~~طريقان آخرا أحدهما القطع بالفساد والثاني بالقرعة ثم إذا شرط تقديم واحد
~~أو اعتمدنا القرعة فخرجت لواحد فهل يقدم في كل رشق أم في الرشق الأول فقط
~~حكى الإمام فيه وجهين قال ولو صرحوا بتقديم من قدموه في كل رشق أو أخرجا
~~القرعة للتقديم في كل رشق اتبع الشرط وما أخرجته القرعة ولك أن تقول إذا
~~ابتدأ المقدم في النوبة الأولى فينبغي أن يبتدىء الثاني في الثانية بلا
~~قرعة ثم يبتدىء الأولى في الثالثة ثم الثاني وهذا لأمرين أحدهما أنهم نقلوا
~~عن نصه في الأم أنه لو شرط كون الابتداء لأحدهما أبدا لم يجز لأن المناضلة
~~مبنية على التساوي والثاني أنه يستحب كون الرمي بين غرضين PageV10P370
~~متقابلين يرمي المتناضلان أو الجريان من عند أحدهما إلى الآخر ثم يأتيان
~~الثاني ويلتقطان السهام ويرميان إلى الأول ثم نص الشافعي والأصحاب رحمهم
~~الله أنه إذا بدأ أحدهما بالشرط أو بالقرعة أو بإخراج المال ثم انتهيا إلى
~~الغرض الثاني بدأ الثاني في النوبة الثانية وإن كان الغرض واحدا وحينئذ
~~فيتصل رميه في النوبة الثانية برميه في النوبة الأولى
#
# | فرع إذا قلنا يقرع للابتداء هل يدخل المحلل في القرعة إذا أخرجا
# المال وجهان وإذا ثبت الابتداء لواحد فرمى الآخر قبله لم يحسب له إن أصاب
~~ولا عليه إن أخطأ ويرمي ثانيا عند انتهاء النوبة إليه
# الشرط الخامس تعيين الرماة فلا يصح العقد إلا على راميين معينين أو رماة
~~معينين وتجوز المناضلة بين حزبين فصاعدا ويكون كل حزب في الخطإ والإصابة
~~كالشخص الواحد ومنع ابن أبي هريرة جواز الحزبين لئلا يأخذ بعضهم برمي بعض ms3104
~~والصحيح الجواز وليكن لكل حزب زعيم يعين أصحابه فإذا تراضيا توكل عنهم في
~~العقد ولا يجوز أن يكون زعيم الحزبين واحدا كما لا يجوز أن يتوكل واحد في
~~طرفي البيع ولا يجوز أن يعقدا قبل تعيين الأعوان وطريق التعيين الاختيار
~~بالتراضي فيختار زعيم واحدا ثم الزعيم الآخر في مقابلته واحدا ثم الأول
~~واحدا ثم الثاني واحدا وهكذا حتى يستوعبوا ولا يجوز أن يختار واحد جميع
~~الحزب أولا لأنه لا يؤمن أن يستوعب الحذاق ولا يجوز أن يعينا الأعوان
~~بالقرعة لأنها قد تجمع الحذاق في جانب فيفوق مقصود المناضلة ولهذا لو قال
~~أحد الزعيمين أنا أختار الحذاق وأعطي السبق أو الخرق وآخذ PageV10P371
~~السبق لا يجوز ولأن القرعة لا مدخل لها في العقود ولهذا لا تجوز المناضلة
~~على تعين من خرجت القرعة عليهم وقال الإمام لا بأس به لأن القرعة بعد تعديل
~~الحصص والأقساط معهودة والذي قطع به صاحبا المهذب و التهذيب وغيرهما المنع
~~ونص في الأم أنهما لو تناضلا على أن يختار كل واحد ثلاثة ولم يسمهم لم يجز
~~وأنه يشترط كل واحد من يرمي معه بأن يكون حاضرا أو غائبا يعرفه واحتج
~~القاضي أبو الطيب بظاهره أنه تكفي معرفة الزعيمين ولا يعتبر أن يعرف
~~الأصحاب بعضهم بعضا وابتداء أحد الحزبين بالرمي كابتداء أحد الشخصين ولا
~~يجوز أن يشرطا أنه يتقدم من هذا الحزب فلان ويقابله من الحزب الآخر فلان ثم
~~فلان لأن تدبير كل حزب إلى زعيمهم وليس للآخر مشاركته فيه
# فروع ثلاثة أحدها حضرهم غريب فاختاره أحد الزعيمين وظنه يجيد الرمي فبان
~~خلافه نظر إن لم يحسن الرمي أصلا بطل العقد فيه وسقط من الحزب الآخر واحد
~~بإزائه وهل يبطل العقد في الباقي فيه قولا تفريق الصفقة وقيل يبطل قطعا فإن
~~قلنا لا يبطل فللحزبين خيار الفسخ للتبعيض فإن أجازوا و تنازعوا في تعيين
~~من يجعل في مقابلته فسخ العقد لتعذر إمضائه وإن بان أنه ضعيف الرمي أو قليل
~~الإضابة فلا فسخ لأصحابه ولو بان فوق ما ظنوه فلا ms3105 فسخ للحزب الآخر هكذا
~~أطلقوه وينبغي أن يكون فيه الخلاف السابق في أنه هل يشترط كون المتناضلين
~~متدانيين وقد يستدل بإلاقهم على أن الأصح أنه لا بأس بهذا التفاوت وذكر
~~الشيخ أبو محمد أن من فوائد المسألة أن المجهول الذي لم يختبر يجوز إدخاله
~~في رجال المناضلة قال وكان لا يبعد منعه للجهالة العظيمة لكن نص
~~PageV10P372 الشافعي رحمه الله على جوازه فلو تناضل غريبان لا يعرف واحد
~~منهما صاحبه حكم بصحة العقد فإن بان أنهما أو أحدهما لا يحسن الرمي بطل
~~العقد وإن بان أن أحدهما أخرق لا يقاوم الآخر ففي تبين بطلان العقد الوجهان
~~السابقان فيما لو عاقد فاضل أخرق
# الفرع الثاني يشترط استواء الحزبين في عدد الأرشاق والإصابات وأما عدد
~~الحزبين والأحزاب فوجهان أحدهما وبه قطع الإمام والغرض لا يشترط بل يجوز أن
~~يكون جحد الحزبين ثلاثة والثاني أربعة والأرشاق مائة على كل حزب وأن يرامي
~~رجل رجلين أو ثلاثة فيرمي هو ثلاثة وكل واحد منهم واحدا والثاني وبه قطع
~~صاحبا المهذب و التهذيب وغيرهما يشترط لأن به يحصل الحذق فعلى هذا يشترط
~~كون عدد الأرشاق تنقسم صحيحا على الأحزاب فإن كانوا ثلاثة أحزاب فليكن
~~للأرشاق ثلث صحيح وإن كانوا أربعة فربع صحيح
# الثالث من التزم السبق من الزعيمين لزمه ولا يلزم أصحابه إلا أن يلتزموا
~~معه أو يأذنوا له أن يلتزم عنهم وحينئذ يوزع على عدد الرؤوس وإذا فضل أحد
~~الحزبين فهل يوزع المال على عدد رؤوسهم أم على عدد الإصابات وجهان الصحيح
~~الأول ومنهم من قطع به فإن قلنا بالإصابات فمن لم يصب لا شىء له هذا إذا
~~أطلقوا العقد فإن شرطوا أن يقتسموا على الإصابة فالشرط متبع وفيه احتمال
~~للإمام
# الشرط السادس تعيين الموقف وتساوي المتناضلين فيه فلو شرط كون موقف
~~أحدهما أقرب لم يجز ولو قدم أحدهما أحد قدميه عند الرمي فلا بأس وإذا وقف
~~الرماة صفا فالواقف في PageV10P373 الوسط أقرب إلى الغرض لكن هذا التفاوت
~~محتمل بالاتفاق ولم يشترط أحد تناوب الرماة على ms3106 الموقف للمشقة في الانتقال
~~وقد نص في الأم أن عادة الرماة أن الرامي الثاني قد يتقدم على الأول بخطوة
~~أو خطوتين أو ثلاث قال الأصحاب إن لم تطرد هذه العادة بل كانوا يفعلونها
~~تارة دون تارة لم تعتبر وإلا فوجهان فإن اعتبرت ولم تختلف العادة في عدد
~~الأقدام روعي ذلك وإن اختلفت اعتبر الأقل
#
# | فرع تنافسوا في الوقوف في وسط الصف قال الإمام والغزالي هو كالتنافس
# في الابتداء والذي قطع به الجمهور أن الاختيار لمن له الابتداء فمن استحق
~~الابتداء بشرط أو غيره يختار المكان فيقف في مقابلته أو تيامنا أو متياسرا
~~كيف شاء وليحمل ما ذكره الإمام عليه وإذا وقف وقف الآخر بجنبه يمينا أو
~~شمالا فإن لم يرض إلا بأن يقف عند الرمي في موقف الأول فهل له أن يزيله عن
~~موقفه وجهان ولو رميا بين غرضين فانتهيا إلى الغرض الثاني فالثاني كالأول
~~يقف حيث شاء فإن كانوا ثلاثة قال أبو إسحق يقرع بين الآخرين عند الغرض
~~الثاني فمن خرجت له القرعة وقف حيث شاء ثم إذا عادوا إلى الغرض الأول بدأ
~~الثالث بلا قرعة ويقف حيث شاء وحكي قول آخر أنهما حيث تنازعا في الموقف
~~يحملان على عادة الرماة إن كان لهم في ذلك عادة مستمرة
#
# | فرع لو رضوا بعد العقد بتقدم واحد نظر إن تقدم بقدر يسير
# كان أكثر فلا ولو تأخر واحد برضى الآخرين لم يجز على الأصح ولو اتفقوا
~~على تقدم الجميع أو تأخرهم أو تعيين عدد PageV10P374 الأرشاق بالزيادة
~~والنقص بني على أن المسابقة والمناضلة جائزتان أم لازمتان
#
# | فرع لو قال أحدهما ينصب الغرض بحيث يستقبل الشمس وقال الآخر بل
# يستدبرها أجيب الثاني لأنه أصلح للرمي
# الطرف الثاني في أحكام المناضلة وفيه فصلان أحدهما فيما يتعلق به استحقاق
~~المال وفيه مسائل إحداها إذا شرط في العقد الإصابة أو القرع لم يشترط
~~التأثير بالخدش والخرق ولا يضر فيحسب ما أصاب وارتد بلا تأثير وما أثر بخسق
~~وغيره ولو كان الشن باليا فأصاب موضع الخرق منه ms3107 حسب ذكره البغوي وقد يجىء
~~فيه وجه لأنه لم يصب الغرض
# ثم يحتاج إلى معرفة ما يصاب وما يصيب به أما الأول فإن ذكر إصابة الغرض
~~حسب ما أصاب الجلد والجريد وهو الدائر على الشن والعروة وهي السير أو الخيط
~~المشدود به الشن على الجريد فكل ذلك الغرض وفيما يعلق به الغرض قولان
~~أظهرهما وأشهرهما أنه ليس من الغرض فإن ذكر إصابة الشن لم تحسب إصابة
~~الجريد والعروة وإن ذكرا إصابة الخاصرة وهي يمين الغرض أو يساره لم تحسب
~~إصابة غيرهما وأما ما يصيب من السهم فلا تحسب الإصابة بفوق السهم وعرضه
~~لأنها تدل على سوء الرمي وتحسب هذه الرمية عليه من العدد وقيل إذا أصاب
~~بالفوق لا تحسب عليه وهو شاذ وإن كان الاستحقاق معلقا بإصابة مقيدة
~~PageV10P375 كالخسق وغيره فالحكم فيما يصاب ويصاب به كما ذكرنا لا يختلف
~~ولو اصطدم السهم بجدار أو شجرة ونحو ذلك ثم أصاب الغرض أو اصطدم بالأرض ثم
~~ازدلف وأصاب الغرض حسب له على الأصح عند العراقيين والأكثرين وقيل لا يحسب
~~وقال أبو إسحق إن أعانته الصدمة وزادته حدة لم يحسب وإلا فيحسب وإن ازدلف
~~ولم يصب الغرض حسب عليه على الأصح
# المسألة الثانية إذا شرط الخسق فأصاب السهم الغرض وثقبه وتعلق النصل به
~~وثبت فهو خسق ولا يضر سقوطه بعد ما ثبت كما لو نزعه غيره وإن خدشه ولم
~~يثقبه فليس بخاسق وإن ثقبه ولم يثبت فقولان ويقال وجهان اظهرهما ليس بخاسق
~~لما سبق في تفسير الخسق ولو ثقب ومرق فهو خاسق على المذهب والمنصوص وقيل
~~قولان ولو أصاب السهم طرف الغرض فخرمه وثبت هناك فهل يحسب خاسقا قولان
~~أظهرهما نعم وفي موضع القولين طرق أصحها أنهما فيما إذا كان بعض جرم النصل
~~خارجا فإن كان كله داخلا فهو خاسق قطعا والثاني أنه إن كان بعضه خارجا فليس
~~بخاسق قطعا وإنما القولان إذا بقيت طفية أو جليدة تحيط بالنصل والطفية
~~الواحدة من الخوص والثالث أنه إن أبان من الطرف قطعة لو لم يبنها ms3108 لكان
~~الغرض محيطا بالنصل فهو خاسق قطعا والقولان فيما إذا خرم الطرف لا على هذا
~~الوجه والراجع أنه إن خرم الطرف فليس بخاسق قطعا وإنما القولان إذا خرم
~~شيئا من الوسط وثبت مكانه وهذا أضعفها وقال القفال إن كان بين النصل والطرف
~~لكنه تشقق PageV10P376 فالخرم ليبوسة الشن ونحوها فهو خاسق ولو فرض ما
~~ذكرنا من إصابة الطرف والمشروط القرع أو الإصابة دون الخسق فطريقان أحدهما
~~طرد القولين ولو وقع السهم في ثقبة قديمة وثبت فهل يحسب خاسقا وجهان أحدهما
~~لا لأن النصل صادف الثقب فلم يخسق وأصحهما نعم لأن السهم في قوته ما يخرق
~~لو أصاب موضعا صحيحا ومقتضى هذا أن لا يجعل خاسقا إذا لم تعرف قوة السهم
~~ويوضحه أن الشافعي رحمه الله قال لو أصاب موضع خرق في الغرض وثبت في الهدف
~~كان خاسقا فقال الأصحاب أراد إذا كان الهدف في قوة الغرض أو أصلب منه بأن
~~كان من خشب أو آجر أو طين يابى فإن لم يكن بل كان ترابا أو طينا لينا لم
~~يحسب له ولا عليه لأنه لا يدري هل كان يثبت لو أصاب موضعا صحيحا أم لا وفي
~~الحاوي وجه أنه لا يحسب خاسقا وإن كان الهدف في قوة الغرض أما إذا خدش
~~النصل موضع الإصابة وخرق بحيث يثبت فيه مثل هذا السهم لكنه رجع لغلظ لقيه
~~من حصاة أو نواة فيحسب خاسفا على الأظهر وبه قطع البغوي وفي قول لا يحسب له
~~ولا عليه ولو اختلفا فقال الرامي خسق لكن لم يثبت لغلظ لقيه وأنكر الآخر
~~فإن كان فيه خروق ولم يعلم موضع الإصابة فالقول قول الآخر لأن الأصل عدم
~~الخسق والخدش وكذا الحكم لو عين الرامي موضعا وقال هذا الخرق حصل بسهمي
~~وأنكر صاحبه ثم إن فتش الغرض فلم يوجد فيه حصاة ولا ما في معناها لم يحلف
~~وإن وجد فيه مانع حلف وإذا حلف لم يحسب للرامي وهل يحسب عليه وجهان أصحهما
~~لا وإن علم موضع الإصابة ولم يكن هناك مانع ms3109 أو كان ولم يؤثر السهم فيه بخدش
~~وخرق صدق بلا يمين وحسبت الرمية على الرامي وإن قلنا الخرق بلا ثبوت
~~PageV10P377 خسق حسب خاسقا بلا يمين وإلا فلا يحسب له ولا يحسب عليه أيضا
~~على الأصح ولو مرق سهم وثبت في الهدف وعلى النصل قطعة من الغرض فقال الرامي
~~هذه القطعة أبانها سهمي لقوته وذهب بها فقال الآخر بل كانت القطعة مبانة
~~قبله فتعلقت بالسهم فالقول قول الآخر نص عليه في الأم لأن الأصل عدم الخسق
~~قال الشيخ أبو حامد هذا إذا لم نجعل الثبوت في الهدف كالثبوت في الغرض فإن
~~جعلناه فلا معنى لهذا الاختلاف
# المسألة الثالثة إذا تناضلا مبادرة وشرطا المال لمن سبق إلى إصابة عشرة
~~من مائة مثلا فسبق أحدهما إلى الإصابة المشروطة قبل كمال عدد الأرشاق بأن
~~رمى كل واحد منهما خمسين وأصاب أحدهما منها عشرة والآخر دونها فالأول ناضل
~~وقد استحق المال وهل يلزمه إتمام العمل فيه طريقان المذهب وبه قطع الجمهور
~~لا يلزم لأنه تم العمل الذي تعلق به الاستحقاق فلا يلزمه عمل آخر والثاني
~~فيه وجهان حكاهما الإمام والغزالي ثانيهما يلزمه لينتفع صاحبه بمشاهدة رميه
~~ويتعلم منه ولو تناضلا محاطة وشرطا المال لمن خلص له عشرة من مائة فرمى كل
~~واحد خمسين وأصاب أحدهما في خمسة عشر والآخر في خمسة فقد خلص للأول عشرة هل
~~يستحق بها المال أم يتوقف الاستحقاق على استكمال الأرشاق وجهان أحدهما
~~يستحق بها كالمبادرة والثاني وهو الصحيح لا يستحق لأن الاستحقاق منوط بخلوص
~~عشرة من مائة وقد يصيب الآخر فيما بقي ما يمنع خلوص عشرة للأول بخلاف
~~المبادرة فإن الإصابة بعدها لا ترفع ابتدار الأول إلى ذلك العدد فإن قلنا
~~بهذا وجب إتمام الأرشاق وإن قلنا بالأول وأنه لا حط بعد خلوص العدد المشروط
~~PageV10P378 فهل للآخر أن يكلفه إتمام العمل فيه الطريقان في المبادرة
~~ويجري الخلاف في كل صورة يتوقع الآخر منع الأول من خلوص المشروط أو نصله
~~كما إذا شرطا خلوص خمسة من عشرين فرمى كل واحد خمسة ms3110 عشر وأصاب أحدهما عشرة
~~والآخر ثلاثة لأنهما إذا استكملا الأرشاق فقد يصيب الآخر في الخمسة الباقية
~~ولا يصيب الأول في شىء منها فلا يخلص له عشرة فلو كانت الصورة بحالها وأصاب
~~الأول في عشرة من خمسة عشر ولم يصب الآخر في شىء منها فلا يرجو الآخر منع
~~الأول من الخلوص فيثبت له استحقاق المال في الحال قطعا قال البغوي وغيره
~~ولا يلزمه إتمام الأرشاق ولا يشك أنه يجيء فيه الخلاف المذكور في المبادرة
~~ولو رمى أحدهما والشرط المبادرة في المثال المذكور خمسين وأصاب عشرة ورمى
~~الآخر تسعة وأربعين وأصاب تسعة فالأول ليس بناضل بل يرمي الآخر سهما آخر
~~فإن أصاب فقد تساويا وإلا فقد ثبت الاستحقاق للأول ولو أصاب الأول من خمسين
~~عشرة والآخر من تسعة وأربعين ثمانية فالأول ناضل لأن الآخر وإن أصاب في
~~رميته الباقية لا يساوي الأول ويظهر بالصورتين أن الاستحقاق لا يحصل بمجرد
~~المبادرة إلى العدد المذكور بل يشترط مع الابتدار مساواتهما في عدد الأرشاق
~~أو عجز الثاني من المساواة في الإصابة وإن ساواه في عدد الأرشاق ولو خلص
~~لأحدهما في المحاطة عشرة من خمسين ورمى الآخر تسعة واربعين ولم يصب في شىء
~~منها فله أن يرمي سهما آخر فلعله يصيب فيه فيمنع خلوص عشر إصابات للأول
#
# | فرع إذا قال رجل لرام ارم خمسة عني وخمسة عن نفسك فإن
# أو كان الصواب فيها أكثر فلك كذا أو قال PageV10P379 ارم عشرة واحدة عنك
~~وواحدة عني فإن كانت إصابتك فيما رميت عنك أكثر فلك كذا لم يجز نص عليه في
~~الأم لأن المناضلة عقد فلا يكون إلا بين نفسين كالبيع وغيره ولأنه قد يجتهد
~~في حق نفسه دون صاحبه ولو قال ارم عشرة فإن كان صوابك منها أكثر فلك كذا
~~فظاهر ما نقله المزني أنه لا يجوز وأشار في تعليله بأنه يناضل نفسه فوافقه
~~طائفة من الأصحاب وخالفه الجمهور وقالوا هو جائز وحكوه عن نصه في الأم
~~وعللوه بأنه بذل المال على عوض معلوم وله فيه غرض ظاهر ms3111 وهو تحريضه على
~~الرمي ومشاهدة رميه قالوا وليس هو بنضال بل هو جعالة ثم من هؤلاء من غلط
~~المزني في الحكم والتعليل ومنهم من تأوله على ما لو قال ارم كذا فإن كان
~~صوابك أكثر فقد نضلتني فهذا لا يجوز لأن النضال إنما يكون بين اثنين فإن
~~قلنا بالجواز فرمى ستة وأصابها كلها فقد ثبت استحقاقه وللشارط أن يكلفه
~~استكمال العشرة على المذهب لأنه علق الاستحقاق بعشرة إصابتها أكثر ولو قال
~~لمتراميين ارميا عشرة فمن أصاب منكما خمسة فله كذا جاز ولو قال رجل لآخر
~~نرمي عشرة فإن أصبت في خمستك فلك كذا وإن أصبت أنا فلا شىء لي عليك جاز
~~أيضا وإن قال وإن أصبت في خمستي فلي عليك كذا لم يجز إلا بمحلل ولو قال أرم
~~سهما فإن أصبت فلك كذا وإن أخطأت فعليك كذا فهو قمار
#
# | فرع لو كانوا يتناضلون فمر بهم رجل فقال لمن انتهت النوبة إليه
# وهو يريد الرمي ارم فإن أصبت بهذا السهم فلك دينار نص الشافعي رحمه الله
~~أنه إذا أصاب استحق الدينار وتكون تلك PageV10P380 الإصابة محسوبة من
~~معاملته التي هو فيها قال الأصحاب قياسا على هذا لو كان يناضل رجلا
~~والمشروط عشر قرعات فشرط أن يناضل بها ثانيا ثم ثالثا إلى غير ضبط وإذا فاز
~~بها كان ناضلا لهم جميعا جاز قال الإمام هذا دليل على انقطاع هذه المعاملة
~~عن مضاهاة الإجارة لأنها لو كانت مثلها لما استحق بعمل واحد مالين عن جهتين
~~وسبب استحقاق المال فيها الشرط لا رجوع العمل إلى الشارط
# المسألة الرابعة اختلفوا في تفسير الحابي فقيل هو السهم الذي يقع بين يدي
~~الغرض ثم يزحف إليه فيصيبه من قولهم حبا الصبي وهو كالمزدلف إلا أن الحابي
~~أضعف حركة منه وقيل هو الذي يصيب الهدف حوالي الغرض وقيل هو القريب من
~~الهدف كأن صاحبه يحابي ولا يريد إصابة الهدف ويروى هذا التفسير عن الربيع
~~ولم يجعل كثير من الأصحاب الحوابي صفة السهام لكن قالوا الرمي ثلاثة
~~المبادرة والمحاطة والحوابي ms3112 وهو أن يرميا على أن يسقط الأقرب والأسد الأبعد
~~إذا ثبت هذا فلو شرطوا احتساب القريب من الغرض نظر إن ذكروا حد القرب من
~~ذراع أو أقل أو أكثر جاز وصار الحد المضبوط كالغرض وصار الشن في وسطه
~~كالدارة وإن لم يذكروا حد القرب فإن كان هناك للرماة عادة مطردة حمل العقد
~~عليها كما تحمل الدراهم المطلقة على النقد الغالب وإن لم تكن عادة مطردة
~~فوجهان أصحهما بطلان العقد للجهالة والثاني الصحة فعلى هذا وجهان أحدهما
~~يحمل على أن الأقرب يسقط الأبعد كيف كان والثاني يحمل على إسقاط البعيد أو
~~الأقرب للأبعد أما إذا قالا يرمي عشرين رشقا على أن يسقط الأقرب الأبعد فمن
~~فضل له خمسة فهو ناضل فهو صحيح والشرط متبع وعن الحاوي ما يشير إلى خلافه
~~والمذهب الأول لأنه ضرب من الرمي معتاد للرماة وهو PageV10P381 ضرب من
~~المحاطة وحينئذ فإن تساوت السهام في القرب والبعد فلا ناضل ولا منضول وكذا
~~لو تساوى سهمان في القرب أحدهما لهذا والآخر للآخر وكان باقي السهام أبعد
~~ومهما كان بين سهم أحدهما وبين الغرض قدر شبر وبين سهم الآخر والغرض دون
~~شبر أسقط الثاني الأول فإن رمى الأول بعد ذلك فوقع أقرب أسقط ما رماه
~~الثاني ولو وقع سهم أحدهما قريبا من الغرض ورمى الآخر خمسة فوقعت أبعد من
~~ذلك السهم ثم عاد الأول فرمى سهما فوقع أبعد من الخمسة سقط هذا السهم
~~بالخمسة وسقطت الخمسة بالأول ولو رمى أحدهما خمسة فوقعت قريبة من الغرض
~~وبعضها أقرب من بعض ثم رمى الثاني خمسة فوقعت أبعد من خمسة الأول سقطت خمسة
~~الثاني بخمسة الأول ولا يسقط من خمسة الأول شىء وإن تفاوتت في القرب لأن
~~قريب كل واحد يسقط بعيد الآخر ولا يسقط بعد نفسه هذا هو الصحيح المنصوص وبه
~~قطع الجمهور وقيل يسقط بعيد نفسه كما يسقط بعيد غيره ولو وقع سهم أحدهما
~~بقرب الغرض وأصاب سهم الآخر الغرض فالمنقول أن الثاني يسقط الأول كما يسقط
~~الأقرب الأبعد ولك أن تقول ms3113 وإن كان الشرط أن الأسد أو الأصوب يسقط غيره وأن
~~الأقرب يسقط الأبعد على معنى الأقرب إلى الصواب فهذا صحيح وإن كان الشرط
~~الأول أن الأقرب إلى الغرض يسقط الأبعد عنه فينبغي أن يتساويا ولو أصاب
~~أحدهما الرقعة في وسط الغرض والآخر الغرض خارج الرقعة أو أصابا خارج الرقعة
~~وأحدهما أقرب إليها فقد حكى الشافعي رحمه الله عن بعض الرماة أن الذي أصاب
~~الرقعة أو كان أقرب إليها يسقط الآخر قال والقياس عندي أنهما سواء وإنما
~~يسقط القريب البعيد إذا كانا خارجين عن الشن وفي هذا تأكيد لما استدركناه
~~وعد صاحب PageV10P382 الحاوي المذهبين وجهين ونقل الشافعي رحمه الله عن بعض
~~الرماة أنه قال القريب الذي يسقط البعيد هو الساقط وهو السهم الذي يقع بين
~~يدي الغرض والعاضد وهو الذي يقع في اليمين أو اليسار دون الخارج وهو الذي
~~يتجاوزه ويقع فوقه قال الشافعي والقياس أنه لا فرق لوقوع اسم القريب من
~~الغرض فالاعتبار بموضع ثبوت السهم واستقراره لا بحالة المرور حتى لو قرب
~~مروره من الغرض ووقع بعيدا منه لم يحتسب به إلا إذا شرط اعتبار حالة المرور
~~ولو شرطا أن ما أصاب القرطاس أسقط ما وقع حواليه فقد حكى الإمام والغزالي
~~في صحته قولين حكياهما عن نقل العراقيين ووجه المنع بأنه تعسر إصابة الوسط
~~وقد يصيبه الأخرق اتفاقا وهذا النقل لا يكاد يوجد في كتب الأصحاب والمفهوم
~~من كلامهم القطع باتباع الشرط
# الخامسة النكبات هي التي تطرأ عند الرمي وتهوشه وذلك يعم شرط القرع
~~والخسق وغيرهما والأصل أن السهم متى وقع مباعدا تباعدا مفرطا إما مقصرا عن
~~الغرض وإما مجاوزا له نظر إن كان ذلك لسوء الرمي حسب على الرامي ولا يرد
~~إليه السهم ليرمي به وإن كان لنكبة عرضت أو خلل في آلة الرمي بغير تقصير من
~~الرامي فذلك السهم غير محسوب عليه ويوضح هذا الأصل بصور إحداها إذا عرض في
~~مرور السهم إنسان أو بهيمة فمنع السهم أو القوس إن كان لتقصيره وسوء رميه
~~حسب عليه وإن ms3114 الرمية عليه فيعيدها لأنه معذور ولو انقطع الوتر أو انكسر
~~السهم أو القوس إن كان تقصيره وسوء رميه حسب عليه وإن كان لضعف الآلة وغيره
~~لا لتقصيره وإساءته لم تحسب كما لو حدث في يده علة أو ريح وقيل إن وقع
~~السهم عند هذه العوارض قريبا من الغرض حسب عليه حكاه الإمام عن أبي إسحاق
~~وقيل PageV10P383 إن وقع السهم مجاوزا للغرض حسب عليه لأن المجاوزة تدل على
~~أن العارض لم يؤثر وإنما هو لإساءته والأول هو الصحيح المنصوص لأن الخلل
~~يؤثر تارة في التقصير وتارة في الإسراف فإن قلنا تحسب عليه فلو أصاب حسب له
~~وإن قلنا بالمنصوص إنه لا يحسب عليه فأصاب حسب له على الأصح لأن الإصابة مع
~~النكبة تدل على جودة الرمي ثم في كتاب ابن كج أن الانقطاع والانكسار إنما
~~يؤثر حدوثهما قبل خروجه من القوس وأما بعده فلا أثر له وصور البغوي انكسار
~~السهم فيها إذا كان بعد خروجه من القوس وجعله عذرا ولو انكسر السهم نصفين
~~بلا تقصير وأصاب أحد نصفيه الغرض إصابة شديدة فثلاثة أوجه أحدها لا تحسب
~~والثاني تحسب الإصابة بالنصف الأعلى وهو الذي فيه الفوق دون الذي فيه النصل
~~والثالث وهو الصحيح وبه قطع العراقيون والأكثرون وهو المنصوص تحسب الإصابة
~~بالنصف الذي فيه النصل دون الأعلى ولو أصاب بالنصفين لم تحسب إصابتين وكذا
~~لو رمى سهمين دفعة واحدة ذكره ابن كج ولو حاد السهم عن سنن الهدف وخرج عن
~~السماطين حسب عليه لسوء رميه ولو رمى إلى غير الجهة التي فيها الهدف فهذا
~~اشتغال بغير النضال الذي تعاقدا عليه فلا يحسب عليه
# الثانية كان في الغرض سهم فأصاب سهمه فوق ذلك السهم نظر إن كان ذلك السهم
~~تعلق به وبعضه خارج لم يحسب له لأنه لا يدري هل كان يبلغ الغرض لولا هذا
~~السهم ولا يحسب عليه أيضا لأنه عرض دون الغرض عارض فإن شقه وأصاب الغرض حسب
~~وقد يجىء فيه الخلاف السابق في البهيمة فإن كان ذلك السهم قد غرق ms3115 فيه حسب
~~إصابة وإن كان الشرط الخسق لم يحسب له ولا عليه لأنه لا يدري هل كان بخسق
~~أم لا وينبغي أن PageV10P384 ينظر إلى ثبوته فيه وتقاس صلابة ذلك السهم
~~بصلابة الغرض كما سبق نظيره ولو أغرق الرامي وبالغ في المد حتى دخل النصل
~~مقبض القوس ووقع السهم عنده فالنص إلحاقه بانكسار القوس وانقطاع الوتر
~~ونحوهما لأن سوء الرمي أن يصيب غير ما قصده ولم يوجد هذا هنا وعن صاحب
~~الحاوي أنه يحسب عليه وقال ابن القطان إن بلغ مدى الغرض حسب عليه وإلا فلا
# الثالثة الريح اللينة لا تؤثر حتى لو رمى زائلا عن المسامتة فردته الريح
~~اللينة أو رميا ضعيفا فقوته فأصاب حسب له وإن صرفته عن السمت بعض الصرف
~~فأخطأ حسب عليه لأن الجو لا يخلو عن الريح اللينة غالبا ويضعف تأثيرها في
~~السهم مع سرعة مروره وقيل يمنع الاحتساب له وعليه وقيل يمنع الاحتساب عليه
~~والصحيح الأول ولو كانت الريح عاصفة واقترنت بابتداء الرمي فوجهان أحدهما
~~وهو ظاهر النص وبه أجاب الإمام والغزالي لا يؤثر لأن ابتداء الرمي والريح
~~عاصفة تقصير ولأن للرماة حذقا في الرمي وقت هبوب الريح ليصيبوا فإذا أخطأ
~~فقد ترك ذلك وظهر سوء رميه وأصحهما وهو قول ابن سلمة وبه قطع العراقيون
~~وغيرهم لا يحسب له إن أصاب لقوة تأثيرها ولهذا يجوز لكل واحد ترك الرمي إلى
~~أن تركد بخلاف اللينة ولو هجم هبوب العاصفة بعد خروج السهم من القوس فمقتضى
~~الترتيب أن يقال إن قلنا اقترانها مؤثر فهبوبها أولى وإلا فوجهان أحدهما
~~أنها كالنكبات العارضة والثاني المنع لأن الجو لا يخلو عن الريح
~~PageV10P385 ولو فتح هذا الباب لتعلق به المخطئون وطال النزاع والمذهب أنه
~~إن أخطأ في الهجوم لا يحسب عليه وإن أصاب فهل يحسب له فيه الخلاف في السهم
~~المزدلف وقال الشيخ أبو إسحق عندي أنه لا يحسب له قطعا لأنا لا نعلم أنه
~~أصاب برميه ولو هبت ريح نقلت الغرض إلى موضع آخر فأصاب السهم الموضع
~~المنتقل عنه حسب ms3116 له إن كان الشرط الإصابة على الصحيح وإن كان الخسق نسبت
~~صلابة الموضع بصلابة الغرض ولو أصاب الغرض في الموضع المنتقل إليه حسب عليه
~~لا له ولو أزالت الريح الغرض حتى استقل السهم فأصابه السهم قال ابن كج لا
~~يحسب له
# الفصل الثاني في حكم المناضلة جوازا ولزوما وفي كونها لازمة أو جائزة
~~قولان كما سبق في المسابقة فإن قلنا تلزم انفسخت بموت أحدهما كالأجير
~~المعين ولو مرض أحدهما أو أصابه رمد ونحوه لم ينفسخ العقد بل يؤخر الرمي
~~وفي المسابقة يحصل الانفساخ بموت الفرس لأن التعويل عليه ولا يحصل بموت
~~الفارس بل يقوم الوارث مقامه وقيل فيه احتمال لأن للفارس أثرا ظاهرا وإلزام
~~الوارث على المسابقة كالمستبعد ولا يجوز لها إلحاق زيادة في عدد الأرشاق
~~ولا عدد الإصابات وطريقهما إن أرادا ذلك أن يفسخا العقد ويستأنفا عقدا وليس
~~للمناضل أن يترك النضال ويجلس بل يلزم به كمن استؤجر لخياطة ونحوها ويحبس
~~على ذلك ويعزر هذا إذا كان مفضولا أو كان له الفضل PageV10P386 ولكن توقع
~~صاحبه أن يدركه فيساويه أو يفضله أما إذا لم يتوقع الإدراك بأن شرطا إصابة
~~خمسة من عشرين فأصاب أحدهما خمسة والآخر واحدا ولم يبق لكل واحد إلا رميتان
~~فلصاحب الخمسة أن يجلس ويترك الباقي هذا تفريع قول اللزوم أما إذا قلنا
~~بالجواز فتتفرع عليه مسألتان إحداهما تجوز الزيادة في عدد الأرشاق
~~والإصابات وفي المال بالتراضي وفي الجميع وجه ليس بشىء وهل يستبد أحدهما
~~بالزيادة ثلاثة أوجه أصحها نعم لجواز العقد فإن لم يرض صاحبه فليفسخ
~~والثاني لا إذ لا بد في العقد من القبول والثالث يجوز الإلحاق للفاضل
~~والمساوي دون المفضول لئلا يتخذ المفضول ذلك ذريعة إلى إبطال النضال ومتى
~~يصير مفضولا وجهان أحدهما متى زاد صاحبه بإصابة واحدة وأصحهما لا تكفي
~~إصابة وإصابتان بل لا يصير مفضولا إلا إذا قرب صاحبه من الفوز
# واعلم أن الوجه المذكور في أنه لا يجوز إلحاق الزيادة والنقص بالتراضي
~~والوجه الآخر في أنه ليس لأحدهما الاستبداد يطردان في ms3117 المسابقة وإن لم
~~يذكرهما هناك وفي الجعالة إذا زاد الجاعل في العمل كان متهما كالمفضول ففي
~~زيادته الخلاف فإن لم تلحق الزيادة بها فذاك وإن ألحقناها وقد عمل العامل
~~بعض العمل ولم يرض بالزيادة فسخ العقد قال الإمام والوجه أن تثبت له أجرة
~~المثل لأن الترك بسبب الزيادة بخلاف ما إذا ترك في أثناء العمل بلا عذر
~~فإنه لا يستحق شيئا
# PageV10P387 المسألة الثانية يجوز لكل منهما على هذا القول تأخير الرمي
~~والإعراض عنه من غير فسخ وكذا الفسخ إذا لم يكن المعرض مفضولا متهما فإن
~~كان فهل له أن يجلس ويترك النضال وجهان كما ذكرنا في المسابقة قال الإمام
~~وفي جواز فسخه الخلاف المذكور في الزيادة ويفضي الأمر إذا فرقنا بين
~~المفضول وغيره إلى أن الحكم بأن العقد جائز مطلقا مقصور على ما إذا لم يصر
~~أحدهما مفضولا فإن صار لزم في حقه وبقي الجواز في حق الآخر وهذا الخلاف في
~~نفوذ فسخ المفضول طرد في فسخ الجاعل الجعالة بعدما عمل العامل بعض العمل
~~وكانت حصة عمله من المسمى تزيد على أجرة المثل ولو شرطا في العقد أن لكل
~~واحد أن يجلس ويترك الرمي إن شاء فسد العقد إن قلنا بلزومه وكذا إن قلنا
~~بجوازه وقلنا ليس للمفضول الترك وإن قلنا له ذلك لم يضر شرطه لأنه مقتضى
~~العقد
# ولو شرطا أن المسبق إن جلس كان عليه السبق فهو فاسد على القولين لأن
~~السبق إنما يشرع في العمل ولو تناضلا ففضل أحدهما الآخر بإصابات فقال
~~المفضول حط فضلك ولك علي كذا لم يجز على القولين سواء جوزنا إلحاق الزيادة
~~أم لا لأن حط الفضل لا يقابل بمال
#
# | فصل في مسائل منثورة تتعلق بالمناضلة والمسابقة لو كان أحد الراميين
~~إذا
# أخطأ منع منه ولو كلم أحدهما PageV10P388 رجل قيل له أجب جوابا وسطا ولا
~~تطول ولا تحبس القوم ولو تعلل بعدما رمى صاحبه بمسح القوس والوتر وأخذ
~~النبل بعد النبل والنظر فيه قيل له ارم لا مستعجلا ولا متباطئا ولو شرطا أن ms3118
~~تحسب لأحدهما الإصابة الواحدة الاصابتين أو يحط من إصاباته شىء أو أنه إن
~~أخطأ رد عليه سهم أو سهمان ليعيد رميهما أو أن يكون في يد أحدهما من النبل
~~أكثر مما في يد الآخر لم يجز لأن هذه المعاملة مبينة على التساوي ولا يجوز
~~أن يشرط خاسق أحدهما خاسقين ولو كان الشرط الحوابي فشرطا أن يحسب الخاسق
~~حابيين جاز نص عليه في الأم لأن الخاسق يختص بالإصابة والثبوت فجاز أن تجعل
~~تلك الزيادة مقام حاب وقيل فيهما جميعا قولان ولو تناضلا فرميا بعض الأرشاق
~~ثم ملا فقال أحدهما للآخر ارم فإن أصبت فقد نضلتني أو قال أرمي أنا فإن
~~أصبت هذه الواحدة فقد نضلتك لم يجز لأن الناضل من ساوى صاحبه في عدد
~~الأرشاق وفضله في الإصابة ولو تناضلا أو تسابقا وأخرج السبق أحدهما فقال
~~أجنبي شاركني فيه فإن غنمت أخذت معك ما أخرجته وإن غرمت غرمت معك لم يجز
~~وكذا لو أخرجاه وبينهما محلل فقال أجنبي ذلك لأحدهما
# ولو عقد المناضلة في الصحة ودفع المال في مرض الموت فهو من رأس المال إن
~~جعلناها إجارة وإن قلنا جعالة فوجهان ولو ابتدأ العقد في المرض فيحتمل أن
~~يحسب من الثلث ويحتمل أن يبنى على القولين ذكره في البحر
# قلت الأصح أو الصواب القطع بأنه من رأس المال في الصورتين سواء قلنا
~~إجارة أو جعالة لأنه ليس بتبرع ولا محاباة فيه فإذا كان PageV10P389 ما
~~يصرفه في ملاذ شهواته من طعام وشراب ونكاح وغيره مما لا ضرورة له إليه ولا
~~ندبه الشرع إليه محسوبا من رأس المال فالمسابقة التي ندب الشرع إليها
~~ويحتاج إلى تعلمها أولى لكن هذا فيما إذا سابق بعوض المثل في العادة فإن
~~زاد فالزيادة تبرع من الثلث
# والله أعلم
# وفي البحر أن الولي ليس له صرف مال الصبي في المسابقة والمناضلة ليتعلم
~~وأن السبق الذي يلتزمه المتناضلان يجوز أن يكون عندهما ويجوز وضعه عند عدل
~~يثقان به وهو أحوط وأبعد عن النزاع وأنهما لو تنازعا فقال أحدهما يترك ms3119
~~السبق عندنا وقال الآخر بل عند عدل فإن كان دينا أجيب الأول وإن كان عينا
~~فالثاني وأنه لو قال أحدهما نضعه عند زيد وقال الآخر عند عمرو اختار الحاكم
~~أمينا وهل يتعين أحد الأمينين المتنازع فيهما أم له أن يختار غيرهما وجهان
~~وأنه لا أجرة للأمين إلا إذا اطرد العرف بأجرة له فوجهان وفيه أن المحلل
~~ينبغي أن يجري فرسه بين فرسي المتسابقين فإن لم يتوسطهما وأجرى بجنب أحدهما
~~جاز إن تراضيا به وأنه لو رضي أحدهما بعدوله عن الوسط ولم يرض الآخر لزمه
~~التوسط وأنهما لو رضيا بترك توسطه وقال أحدهما يكون عن اليمين وقال الآخر
~~عن اليسار لزم التوسط وأنه لو تنازع المتسابقان في اليمين واليسار أقرع قال
~~قش الشافعي قش رحمه الله في المختصر لا بأس أن يصلي متنكبا للقوس والقرن
~~إلا أن يتحركا عليه حركة تشغله فأكرهه ويجزئه والتنكب التقلد والقرن بفتح
~~القاف والراء هو الجعبة المشقوقة ولا بد من طهارة ذلك ولا PageV10P390 يجلب
~~على الفرس في السباق وهو أن يصيح به القوم ليزيد عدوه ولكن يركضان بتحريك
~~اللجام والاستحثاث بالسوط وإذا وقف المتناضلان في الموقف فهل يحتاج من يرمي
~~إلى استئذان صاحبه قال ابن كج عادة الرماة الاستئذان حتى إن من رمى بلا
~~استئذان لا يحسب ما رماه أصاب أم أخطأ ويجب اتباع عرفهم فيه وقال ابن
~~القطان يحسب ولا حاجة إلى الاستئذان
# وبالله التوفيق PageV10P391 الثالثة كتاب الأيمان
# فيه ثلاثة أبواب الأول في نفس اليمين وللأئمة عبارات في حقيقة اليمين
~~أجودها وأصوبها عن الانتقاض والاعتراض عبارة البغوي قال اليمين تحقيق الأمر
~~أو توكيده بذكر اسم الله تعالى أو صفة من صفاته
# ويتعلق بالضبط مسائل إحداها تنعقد اليمين على المستقبل والماضي فإن حلف
~~على ماض كاذبا وهو عالم فهو اليمين الغموس سميت غموسا لأنها تغمس صاحبها في
~~الاثم أو في النار وهي من الكبائر وتتعلق بها الكفارة
# فإن كان جاهلا ففي وجوب الكفارة القولان فيمن فعل المحلوف عليه ناسيا
# الثانية من سبق لسانه إلى لفظ اليمين ms3120 بلا قصد كقوله في حالة غضب أو لجاج
~~أو عجلة أوصلة كلام لا والله وبلى والله لا تنعقد يمينه ولا يتعلق به كفارة
# ولو كان يحلف على شىء فسبق لسانه إلى غيره
# فكذلك
# وهذا كله يسمى لغو اليمين
# وإذا حلف وقال لم أقصد اليمين صدق وفي الطلاق والعتاق والإيلاء لا يصدق
~~في الظاهر لتعلق حق الغير به
# قال الإمام في الفرق جرت العادة بإجراء ألفاظ اليمين بلا قصد بخلاف
~~الطلاق والعتاق فدعواه فيها تخالف الظاهر فلا يقبل
# قال فلو اقترن باليمين ما يدل على القصد لم يقبل قوله على خلاف الظاهر
# PageV11P003 الثالثة إذا قال غيره اسألك بالله أو أقسم عليك بالله أو
~~أقسمت عليك بالله لتفعلن كذا فان قصد به الشفاعة أو قصد عقد اليمين للمخاطب
~~فليس بيمين في حق واحد منهما وإن قصد عقد اليمين لنفسه كان يمينا على
~~الصحيح كأنه قال أسألك ثم حلف
# وقال ابن أبي هريرة ليس بيمين وهو ضعيف
# ويستحب للمخاطب إبراره فإن لم يفعل وحنث الحالف لزمه الكفارة وإن أطلق
~~ولم يقصد شيئا يحمل على الشفاعة
# قلت يسن إبرار المقسم كما ذكر للحديث الصحيح فيه وهذا إذا لم يكن في
~~الإبرار مفسدة بأن تضمن ارتكاب محرم أو مكروه
# ويكره السؤال بوجه الله ورد من سأل به للحديث المعروف فيهما
# والله أعلم
# الرابع يجوز تعقيب اليمين بالاستثناء وهو قوله إن شاء الله تعالى فإن عقب
~~لم يحنث بالفعل المحلوف عليه ولا كفارة وهل نقول انعقدت اليمين وجهان
~~أحدهما نعم لكن المشيئة مجهولة فلا يحنث نقله الروياني والثاني لا نقله
~~البغوي
# ويشترط أن يتلفظ بالاستثناء وأن يقصد لفظه ويصله باليمين فلا يسكت بينهما
~~إلا سكتة لطيفة لتذكر أو عي أو تنفس كما ذكرنا في الطلاق وأن يقصد
~~الاستثناء من أول اليمين فلو قصده في خلال اليمين فوجهان سبقا في الطلاق
~~وممن صححه الداركي والقاضيان أبو الطيب والروياني وممن منعه ابن القطان
~~وابن المرزبان وابن كج
# ولو قال إن شاء الله PageV11P004 والله لأفعلن كذا أو لا أفعل ms3121 كذا صح
~~الاستثناء وكذا لو قدم الاستثناء في الطلاق والعتاق وكذا لو قال لفلان علي
~~إلا عشرة دراهم مائة درهم وفي هذه الصورة وجه ضعيف وقال القاضي أبو الطيب
~~لو قال إن شاء الله أنت طالق وعبدي حر أو قال إن شاء الله أنت طالق عبدي حر
~~لم تطلق ولم يعتق لأن حرف العطف قد يحذف مع إرادة العطف
# ومن هذا القبيل قولنا التحيات المباركات الصلوات وليكن هذا فيما إذا نوى
~~صرف الاستثناء إليها جميعا فإن أطلق فيشبه أن يجيء خلاف في أنه يختص
~~بالجملة الأولى أم يعمهما ولو قال أنت طالق وعبدي حر إن شاء الله فيجيء
~~الخلاف في أنه يختص بالجملة الثانية أم يعمهما
# قلت الصحيح التعميم في الصورتين
# والله أعلم
# ولو قال عبدي حر إن شاء الله أو امرأتي طالق ونوى صرف الاستثناء إليهما
~~صح ذكره ابن كج
# وكما يجوز أن يقدم الاستثناء ويؤخره يجوز أن يوسطه
# ولو قال والله لأفعلن كذا إن لم يشأ الله أو إلا أن يشاء الله ففيه خلاف
~~كما سبق في نظيره في الطلاق والأصح عند ابن كج في قوله إلا أن يشاء الله
~~أنه لا يحنث
# وقال إبرهيم المروزي إن قال والله لأفعلن إلا أن يشاء الله ولم يفعل حنث
~~وإن قال والله لأفعلن كذا إلا أن يشاء الله فلم يفعل لم يحنث وإن فعل حنث
#
# | فرع قال والله لأدخلن هذه الدار اليوم إلا أن يشاء زيد وقصد
# أن يشاء أن لا أدخلها فقد عقد اليمين على الدخول فإن دخلها في ذلك اليوم
~~أو لم يدخل وشاء زيد أن لا يدخل لم يحنث وإن شاء أن يدخل PageV11P005 فلم
~~يدخل حنث وكذا لو لم يعرف مشيئة بأن جن أو أغمي عليه حتى مضى اليوم حنث
~~هكذا نقله المزني عن النص ولو قال والله لا أدخل إلا أن يشاء زيد الدخول
~~فإن لم يدخل لم يحنث وإن دخل وقد شاء زيد دخوله قبل ذلك لم يحنث أيضا وإن
~~كان شاء أن لا يدخل ms3122 حنث ولا تغني مشيئة الدخول بعد ذلك وإن لم يعرف مشيئته
~~فرواية الربيع عن الشافعي أنه لا يحنث والروايتان مختلفتان والصورتان
~~متشابهتان وللأصحاب فيهما طريقان أحدهما القطع بالحنث وحمل رواية الربيع
~~على ما إذا لم يحصل اليأس من مشيئة أو أنه رجع عنه ولم يعلم الربيع رجوعه
# والثاني فيهما قولان أظهرهما يحنث لأن المانع من حنثه المشيئة وقد
~~جعلناها والثاني لا للشك
# ولو قال والله لأدخلن إن شاء فلان إن دخل فاليمين معلقة بالمشيئة فلا
~~ينعقد قبلها ولا حكم للدخول قبلها فإن شاء انعقدت فان دخل بعده بر وإلا حنث
# وينظر هل قيد الدخول بزمان أو أطلق وعند الاطلاق عمره وقت الدخول فان مات
~~قبله حكمنا بالحنث قبل الموت وإن شاء فلان أن لا يدخل أو لم يشأ شيئا أو لم
~~تعرف مشيئته فلا حنث لأن اليمين لم تنعقد وكذا لو قال والله لا أدخل إن شاء
~~فلان أن لا أدخل فلا تنعقد يمينه حتى يشاء فلان أن لا يدخل
# الخامسة الحلف بالمخلوق مكروه كالنبي والكعبة وجبريل والصحابة والآل
# قال الشافعي رحمه الله أخشى أن يكون الحلف بغير الله تعالى معصية
# قال الأصحاب أي حراما وإثما فأشار إلى تردد فيه قال الإمام والمذهب القطع
~~بأنه ليس بحرام بل مكروه
# ثم من حلف بمخلوق لم تنعقد يمينه ولا كفارة في حنثه
# قال الأصحاب فلو اعتقد الحالف في المحلوف به من التعظيم ما يعتقده في
~~الله تعالى كفر وعلى هذا يحمل ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~PageV11P006 من حلف بغير الله تعالى فقد كفر ولو سبق لسانه إليه بلا قصد لم
~~يوصف بكراهة بل هو لغو يمين وعلى هذا يحمل ما ثبت في الصحيحين أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أفلح وأبيه إن صدق
# السادسة إذا قال إن فعلت كذا فأنا يهودي أو نصراني أو برىء من الله تعالى
~~أو من رسول الله صلى الله عليه وسلم أو من الإسلام أو من الكعبة أو مستحل
~~الخمر أو الميتة ms3123 لم يكن يمينا ولا كفارة في الحنث به ثم إن قصد بذلك تبعيد
~~نفسه عنه لم يكفر وإن قصد به الرضا بذلك وما في معناه إذا فعله فهو كافر في
~~الحال
# قلت قال الأصحاب وإذا لم يكفر في الصورة الأولى فليقل لا إله إلا الله
~~محمد رسول الله ويستغفر الله ويستدل بما ثبت في الصحيحين أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال من حلف فقال في حلفه باللات والعزى فليقل لا إله إلا
~~الله
# ويستحب أيضا لكل من تكلم بقبح أن يستغفر الله
# وتجب التوبة من كل كلام قبيح محرم وستأتي صفة التوبة إن شاء الله تعالى
~~في كتاب الشهادات
# وقد ذكرت في آخر كتاب الأذكار جملا كثيرة من حكم الألفاظ القبيحة واختلاف
~~أحوالها وطرق الخروج منها
# والله أعلم
# السابعة قال أهل اللسان حروف القسم ثلاثة الباء والواو والتاء المثناة
~~فوق قالوا والأصل الباء وهي من صلة الحلف كأن القائل يقول حلفت بالله أو
~~أقسمت بالله أو آليت بالله ثم لما كثر الاستعمال وفهم المقصود حذف الفعل
~~ويلي الباء الواو لأن الباء تدخل على المضمر تقول بك وبه لأفعلن كما تدخل
~~في المظهر والواو تختص بالمظهر فتأخرت والتاء بعد الواو لأنها لا تدخل إلا
~~على الله فإذا قال بالله بالباء الموحدة لأفعلن فإن نوى اليمين أو أطلق فهي
~~يمين لاشتهار الصبغة بالحلف لغة وشرعا
# PageV11P007 وحكى ابن كج خلافا فيما إذا أطلق والمذهب أنه يمين وبه قطع
~~الأصحاب وإن نوى غير ذلك اليمين بأن قال أردت بالله وثقت أو اعتصمت بالله
~~أو أستعين أو أؤمن بالله ثم ابتدأت لأفعلن فالمذهب وبه قطع العراقيون
~~والبغوي والروياني وغيرهم أنه ليس بيمين واستبعد الإمام هذا وجعله زللا أو
~~خللا من ناسخ
# ونقل أنه لو نوى غير اليمين وادعى التورية لم يقيل فيما تعلق بحق ادمي
~~وهل يدين باطنا قبل وجهان وقال القاضي حسين لا يدين قطعا لأن الكفارة تتعلق
~~باللفظ المحرم الذي أظهر ما يخالفه وأما قوله والله فالمذهب أنه كقوله
~~بالله على ms3124 ما ذكرنا وأشار بعضهم إلى القطع بأنه يمين بكل حال ووجه المذهب
~~أنه قد يريد به القائل والله المستعان ثم يبتدىء لأفعلن وليس في ذلك إلا
~~لحن في الإعراب وسيأتي نظائره إن شاء الله تعالى
# وأما إذا قال تالله لأفعلن بالمثناة فوق فالمنصوص هنا وفي الإيلاء أنه
~~يمين وعن نصه في القسامة أنه ليس بيمين وللأصحاب فيه طرق أحدها العمل بظاهر
~~النص
# والثاني فيهما قولان والثالث وهو المذهب وبه قال ابن سلمة وأبو إسحاق
~~وابن الوكيل القطع بأنه يمين
# قالوا ورواية النص في القسامة مصحفة إنما هي بالياء المثناة تحت لأن
~~الشافعي رحمه الله علل فقال لأنه دعاء وهذا إنما يليق بالمثناة تحت
# ثم قيل أراد إذا قال يا الله على النداء أو قيل أراد يا لله بفتح اللام
~~على الاستغاثة وهذا أشبه وأقرب إلى التصحيف وقيل ليست مصحفه بل هي محمولة
~~على ما إذا قال له القاضي قل بالله فقال تالله فلا يحسب ذلك لأن اليمين
~~يكون على وفق التحليف وكذا PageV11P008 لو قال قل بالله فقال بالرحمن لا
~~تحسب يمينه
# وعكسه لو قال قل تالله فوق فقال بالله الموحدة قال القفال يكون يمينا
~~لأنه أبلغ وأكثر استعمالا ولو قال قل بالله فقال والله قال الإمام فيه تردد
~~لأن الباء والواو لا تكادان تتفاوتان ولا يمتنع المنع للمخافة وهذا المعنى
~~يجيء في مسألة القفال وهذا الخلاف إذا قال تالله ولم يقصد اليمين ولا غيرها
~~فإن نوى غير اليمين فليس بيمين بلا خلاف صرح به العراقيون والروياني وغيرهم
# قلت قال الدارمي لو قال يا الله بالمثناة تحت أو فالله بالفاء $ أو أآلله
~~بالإستفهام ونوى اليمين فيمين وإلا فلا والله أعلم
# فرع لو قال والله لأفعلن برفع الهاء أو نصبها كان يمينا واللحن لا يمنع
~~الإنعقاد $ وقال القفال في الرفع لا يكون يمينا إلا بالنية
#
# | فرع لو حذف حرف القسم فقال الله لأفعلن كذا بجر الهاء أو نصبها أو
~~رفعها ونوى اليمين فهو يمين وإن لم ينو فليس بيمين في الرفع على ms3125 المذهب ولا
~~في النصب على الصحيح ولا في الجر على الأصح لأن الرفع يحتمل الإبتداء فيبعد
~~الحنث ويقرب في الجر الإستعارة
# بالصلة الجارة ويليه النصب بنزع الجار
# $ فرع لو قال يله فشد اللام كما كانت وحذف الألف بعدها فهو غير
~~PageV11P009 ذاكر لإسم الله تعالى ولا حالف لأن البلة هي الرطوبة فلو نوى
~~بذلك اليمين فقال الشيخ أبو محمد والإمام الغزالي هو يمين ويحمل حذف الألف
~~على اللحن لأن الكلمة تجري كذلك على ألسنة العوام أو الخواص
# قلت ينبغي ان لا يكون يمينا لأن اليمين لا يكون إلا بإسم الله تعالى أو
~~صفته ولا يسلم أن هذا لحن لأن اللحن مخالفة صواب الأعراب بل هذه كلمة أخرى
~~والله أعلم
# الثامنة في ضبط ما يحلف به وفيه طريقان إحداهما وهي اقصرهما أن اليمين
~~إنما ينعقد إذا حلف بما مفهومه ذات الباري سبحانه وتعالى أو صفة من صفاته
~~والثانية وهي أقرب إلى سياق المختصر أنها لا تنعقد إلا إذا حلف بالله أو
~~باسم من أسمائه أو صفة من صفاته وأراد بالقسم الأول أن يذكر ما يفهم منه
~~ذات الله تعالى ولا يحتمل غيره من غير أن يأتي باسم مفرد أو مضاف من أسمائه
~~الحسنى وذلك كقوله والذي أعبده أو أسجد له أو أصلي له والذي فلق الحبة أو
~~نفسي بيده أو مقلب القلوب فتنعقد يمينه سواء أطلق أو نوى الله سبحانه
~~وتعالى أو غيره وإذا قال قصدت غيره لم يقبل ظاهرا قطعا وكذا لا يقبل أيضا
~~فيما بينه وبين الله على الصحيح المعروف في المذهب وحكي فيه وجه ضعيف وأما
~~القسم الثاني وهو الحلف بالأسماء فالأسماء ثلاثة أنواع أحدها ما يختص بالله
~~تعالى ولا يطلق في حق غيره كالله والإله والرحمن ورب العالمين ومالك يوم
~~الدين وخالق الخلق والحي الذي لا يموت والأول الذي PageV11P010 ليس قبله
~~شيء والواحد الذي ليس كمثله شيء فحكم الحلف به حكم القسم الأول وفي كتاب
~~ابن كج أنه ليس في الأسماء صريح في الحلف إلا الله وهذا غريب ms3126 ضعيف
# النوع الثاني ما يطلق في حق الله وفي حق غير الله تعالى لكن الغالب
~~استعماله في حق الله تعالى وأنه يقيد في حق غيره بضرب تقييد كالجبار والحق
~~والرب والمتكبر والقادر والقاهر فإن حلف باسم منها ونوى الله تعالى أو أطلق
~~فيمين وإن نوى غير الله فليس بيمين والخالق والرزاق والرحيم من هذا النوع
~~على الصحيح وبه قطع الجمهور وقيل من الأول
# النوع الثالث ما يطلق في حق الله تعالى وفي حق غيره ولا يغلب استعماله في
~~أحد الطرفين كالحي والموجود والمؤمن والكريم والغني وشبهها فإن نوى به غير
~~الله تعالى أو أطلق فليس بيمين وإن نوى الله تعالى فوجهان أحدهما يمين وبه
~~قطع صاحب المهذب والتهذيب وفي شرح الموفق بن طاهر ان صاحب التقريب وأبا
~~يعقوب قطعا به ونقلاه عن شيوخ الأصحاب والثاني وهو الأصح وبه أجاب الشيخ
~~أبو حامد وابن الصباغ وسائر العراقيين والإمام والغزالي لا يكون يمينا لأن
~~اليمين إنما تنعقد بإسم معظم والأسماء التي تطلق في حق الخالق والمخلوق
~~إطلاقا واحدا ليس لها حرمة ولا عظمة
# قلت الأصح أنه يمين وبه قطع الرافعي في المحرر وصاحب التنبيه والجرجاني
~~وغيرهما من العراقيين لأنه اسم يطلق على الله وقد نواه وقولهم ليس له حرمة
~~مردود والله أعلم والسميع والبصير والعليم والحكيم من هذا النوع لا من
~~الثاني على الأصح فقد عد البغوي العالم من هذا النوع واعلم أن ابن كج
~~PageV11P011 نقل وجها أن الحلف بأي اسم كان من الأسماء التسعة والتسعين
~~المذكورة في الحديث صريح ولا فرق بين بعضها وبعض وهذا غريب وأما القسم
~~الثالث فالحلف بالصفات فمتكلم في صور
# منها إذا قال وحق الله لأفعلن كذا فإن نوى به اليمين فيمين وإن نوى غيرها
~~من العبادات وغيرها فليس بيمين وإن أطلق فوجهان أحدهما ليس بيمين حكي عن
~~المزني وأبي إسحاق واختاره الإمام والغزالي والصحيح المنصوص الذي قطع به
~~الجمهور أنه يمين لأنه غلب استعماله في اليمين فتصير هذه القرينة صارفة
~~للفظ إلى معنى استحقاق الالهية والعظمة ms3127 وقال المتولي ولو قال وحق الله
~~بالرفع ونوى اليمين فيمين وإن أطلق فلا وإن قاله بالنصب وأطلق فوجهان والذي
~~أجاب به البغوي المنع في النصب أيضا
# ومنها قوله وحرمة الله وهو كقوله وحق الله وقيل هو كقوله وعظمة الله كما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى
# ومنها قوله وقدرة الله وعلم الله ومشيئة الله وسمع الله وبصر الله فهذه
~~صفات قديمة فإن نوى بها اليمين أو أطلق انعقدت يمينه وإن أراد بالعلم
~~المعلوم وبالقدرة المقدور قبل قوله ولم يكن يمينا لأن اللفظ محتمل له ولهذا
~~يقال في الدعاء اغفر علمك فينا أي معلومك ويقال انظر إلى قدرة الله أي
~~مقدوره فيكون كقوله ومعلوم الله ومقدوره وخلق الله وذلك ليس بيمين وبمثله
~~أجاب الإمام في إحياء الله تعالى وإن قال وعظمة الله وكبرياء الله وعزته
~~وجلاله وبقائه فالحكم كما في العلم والقدرة ولم يفرقوا بين الصفات المعنوية
~~الزائدة على الذات وغيرها هذا هو المذهب الذي قطع به الجمهور في هذه الصفات
~~وحكى الإمام وجهان أن الحلف بهذه الصفات كالحلف بالله حتى لو قال أردت غير
~~اليمين لا يقبل ظاهرا ووجها أنه إن أراد PageV11P012 غير اليمين ويقبل في
~~العلم والقدرة للإحتمال المذكور ولا يقبل في العظمة والجلال والكبرياء إذ
~~لا يتخيل فيها مثل ذاك الإحتمال وضعف هذا وقال قد يقال عاينت عظمة الله
~~وكبرياءه ويريد مثل ذلك ومنها لو قال وكلام الله انعقدت يمينه قال البغوي
~~وكذا لو قال وكتاب الله وقرآن الله قال إبراهيم المروزي وكذا لو قال القرآن
~~أو والمثبت في المصحف قال المتولي وإن حلف بالمصحف نظر إن قال وحرمة ما هو
~~مكتوب فيه فهو يمين وكذا لو قال وحرمة هذا المصحف لأن احترامه لما هو مكتوب
~~فيه وإذا أراد الرق والجلد لم يكن يمينا
# قلت لم يتعرض لما إذا قال والمصحف وأطلق وهو يمين صرح به بعض الأصحاب وبه
~~أفتى الإمام أبو القاسم الدولعي خطيب دمشق من متأخري أصحابنا قال لأنه إنما
~~يقصد به الحلف بالقرآن المكتوب ومذهب أصحابنا ms3128 وغيرهم من أهل السنة أن
~~القرآن مكتوب في المصاحف محفوظ في الصدور ولا يقصد الحالف نفس الورق
~~والمداد ويؤيده أن الشافعي رضي الله عنه استحسن التحليف بالمصحف واتفق
~~الأصحاب عليه ولو لم ينعقد اليمين به عند الإطلاق لم يحلف به والله أعلم
~~ولو قال والقرآن وأراد غير اليمين لم يكن يمينا فقد يراد بالقرآن الخطبة
~~والصلاة
# التاسعة إذا قال أقسم بالله أو أقسمت بالله أو أحلف بالله أو حلفت بالله
~~فله أحوال PageV11P013 أحدها أن يقول أردت بالأول الوعد بالحلف وبالثاني
~~الإخبار عن ماض فيقبل باطنا وأما في الظاهر فإن علم له يمين ماضية قبل قوله
~~في إرادتها بأقسمت وحلفت بلا خلاف وإلا فالنص أنه يقبل أيضا قوله في إرادة
~~الوعد والإخبار وقال في الإيلاء إذا قال أقسمت بالله لا وطئتك ثم قال أردت
~~يمينا ماضية لم يقبل وللأصحاب فيها ثلاثة طرق المذهب في أن الإيلاء وسائر
~~الأيمان قولين أظهرهما القبول لظهور الإحتمال والثاني المنع لظهوره في
~~الإنشاء والطريق الثاني القطع بالمنع وحمل ما ذكره هنا على القبول باطنا
~~والثالث تقرير النصين والفرق أن الإيلاء متعلق حق المرأة وحق الآدمي مبني
~~على المضايقة وسائر الأيمان واجبها الكفارة وهي حق الله تعالى
# الحال الثاني أن يقول أردت اليمين فيكون يمينا قطعا
# الحال الثالث أن يطلق فالمذهب عند الجمهور أنه يمين وخالفهم الإمام في
~~الترجيح وقيل وجهان وقيل قولان وقيل أقسم صريح بخلاف أقسمت وهو ضعيف
# قلت لو قال آليت أو أؤلي فهو كحلف أو أحلف ذكره الدارمي وهو ظاهر والله
~~أعلم العاشرة إذا قال أشهد بالله أو شهدت بالله فإن نوى اليمين فيمين وإن
~~أراد غير اليمين فليس بيمين وإن أطلق فالمذهب أنه ليس بيمين لتردد الصيغة
~~وعدم اطراد عرف شرعي أو لغوي ونقل الإمام هذا عن $ العراقيين وبه قال ابن
~~سلمة
#
# | فرع لو قال أعزم بالله أو عزمت بالله لأفعلن
# فإن نوى غير اليمين أو أطلق فليس بيمين وإن نوى اليمين فيمين PageV11P014
# فرع لو قال أقسم أو أقسمت أو أحلف أو ms3129 حلف أو شهد أو شهدت أو أعزم أو عزمت
~~لأفعلن كذا ولم يقال بالله لم يكن يمينا وإن نوى اليمين لأنه لم يحلف $
~~باسم الله تعالى ولا بصفته
# $ فرع لو قال الملاعن في لعانه أشهد بالله وكان كاذبا هل يلزمه الكفارة
~~وجهان أصحهما نعم والخلاف شبيه بالخلاف في وجوب الكفارة على المؤلي إذا
~~وطيء قال الإمام والصورة مفروضة فيما إذا زعم أنه قصد اليمين أو أطلق
~~وجعلنا مطلقه يمينا قال ويمكن أن يجيء الخلاف وإن قصد غير اليمين لأن ألفاظ
~~اللعان معروضة عليه في مجلس الحكم ولا أثر للتورية في مجلس الحكم
# الحادية عشرة إذا قال وأيم الله أو وأيمن الله لأفعلن كذا فإن نوى اليمين
~~فيمين وإن أطلق فليس بيمين على الأصح لأنه وإن كان مشهورا في اللغة فلا
~~يعرفه إلا خواص الناس قال الأصحاب ولو قال لاها الله ولم ينو اليمين فليس
~~بيمين وإن كان مستعملا في اللغة لعدم اشتهاره
# قلت وقوله وأيم الله بكسر الميم وضمها والضم أشهر ولاها الله بالمد
~~والقصر وإن نوى به اليمين كان يمينا قطعا والله أعلم PageV11P015
# الثانية عشرة إذا قال لعمر الله لأفعلن إن نوى فيمين وإن أطلق فلا على
~~الأصح
# الثالثة عشرة إذا قال علي عهد الله وميثاقه وذمته وأمانته وكفالته لأفعلن
~~كذا فإن نوى اليمين فيمين والمراد من عهد الله استحقاقه لإيجاب ما أوجبه
~~علينا أو تعبدنا به وإن أراد غير اليمين كالعبادات فليس بيمين وإن أطلق
~~فوجهان قال أبو إسحاق يمين للعادة الغالبة والأصح المنع لتردد اللفظ وقد
~~فسرت الأمانة في قول الله تعالى @QB@ إنا عرضنا الأمانة @QE@ بالعبادة وإذا
~~أراد اليمين بهذه الألفاظ انعقدت يمين واحدة والجمع بين الألفاظ تأكيد
~~كقوله والله الرحمن الرحيم لا يتعلق بالحنث فيها إلا كفارة واحدة ولك أن
~~تقول إن قصد بكل لفظ يمينا فليكن كما لو حلف على الفعل الواحد مرارا
# قلت هذا الذي استدركه الرافعي رحمه الله صحيح موافق للنقل قال الدارمي
~~قال ابن القطان إذا نوى التكرار ففي تكرار الكفارة القولان ms3130 فيمن حلف على
~~الفعل الواحد مرارا وطرده في قوله والله الرحمن الرحيم والله أعلم
# أما إذا قال وعهد الله وميثاق الله وأمانة الله فقال المتولي إن نوى
~~اليمين فيمين وإن أطلق فلا
# قلت قد ذكر الرافعي نذر اللجاج والغضب في هذا الموضع وقد قدمته في كتاب
~~النذور PageV11P016 & الباب الثاني في كفارة اليمين فيه ثلاثة أطراف
# الأول في سبب الكفارة وهي واجبة على من حنث وفي سبب وجوبها وجهان الصحيح
~~عند الجمهور أنه اليمين والحنث جميعا والثاني أنه اليمين فقط ولكن الحنث
~~شرط
# | فصل يجوز التكفير قبل الحنث إن كفر بغير الصوم ولم يكن الحنث معصية
~~ويستحب أن يؤخر التكفير عن الحنث ليخرج من خلاف أبي حنيفة رضي الله عنه وإن
~~كفر بالصوم فالصحيح المشهور أنه لا يجوز تقديمه على الحنث وفيه وجه وقول
~~قديم أنه يجوز وإن كان الحنث لمعصية بأن حلف لا يزني فهل يجزئه التكفير
~~قبله وجهان أصحهما عند الأكثرين نعم ولو قال أعتقت هذا العبد عن كفارة
~~يميني إذا حنث عتق العبد عن الكفارة إذا حنث بخلاف ما لو قال أعتقته عن
~~الكفارة إذا حلفت فإنه لا يجزئه عن الكفارة لأنه قدم التعليق على اليمين
~~وفي الصورة السابقة قدمه على الحنث فقط ولو قال إذا حنثت في يميني غدا فهو
~~حر عن كفارتي فإن حنث غدا عتق عن الكفارة وإلا لم يعتق لأن المعلق عليه لم
~~يوجد ولو قال أعتقته عن كفارة يميني إن حنثت ثم بان أنه حنث عتق عن الكفارة
~~وإلا لم يعتق ولو قال أعتقته عن كفارة يميني إن حلفت وحنثت فبان حالفا قال
~~البغوي ينبغي ألا يجزئه لأنه شاك في اليمين وفي الصورة السابقة الشك في
~~الحنث والتكفير قبل الحنث جائز وعلى قياسه لو قال هو حر عن ظهاري إن ظاهرت
~~فبان أنه ظاهر ينبغي أن لا
# يجوز PageV11P017
#
# | فرع أعتق عبدا عن الكفارة قبل الحنث ثم ارتد العبد أو مات قبل الحنث لم
~~يجزئه عن الكفارة كما لو عجل الزكاة ثم ارتد المدفوع ms3131 إليه قبل تمام الحول
~~وتغير الحال في التكفير قبل الحنث كهو في تعجيل الزكاة قال البغوي
# ويحتمل أن يجزئه إذا ارتد أو مات كما لو ماتت الشاة المعجلة قبل الحول
# فرع يجوز تقديم كفارة القتل على الزهوق بعد حصول الجرح وتقديم جزاء السيد
~~على الزهوق بعد جرح الصيد هذا هو المذهب وقيل فيهما الخلاف في تقديم
~~الكفارة على الحنث المحرم لأن سراية فعله كفعله وهو حرام وهذا ليس بشيء قال
~~الإمام وقياسه أن يقال لو حلف لا يقتل زيدا فجرحه وكفر عن اليمين قبل حصول
~~الزهوق ففي الإجزاء الوجهان قال وهو بعيد ثم هذا في التكفير بالإعتاق وأما
~~الصوم فلا يقدم على الصحيح كما سبق ولا يجوز تقديم كفارة القتل على الجرح
~~بحال لا في الآدمي ولا في الصيد وفيه احتمال لابن سلمة تنزيلا للعصمة منزلة
~~أحد السببين وحكى ابن كج وجها في جواز التقديم على جرح الصيد ووجها أنه إن
~~كان يقتله مختارا بلا ضرورة لم يجز وإن اضطر $ الصيد إليه جاز والمذهب
~~الأول
#
# | فرع التكفير عن الظهار بالمال بعد الظهار وقبل العود جائز على المذهب
~~وقيل فيه الخلاف في الحنث المحرم وليس بشيء لأن العود ليس بحرام ويتصور
~~التكفير بين الظهار والعود فيما إذا ظاهر من رجعية ثم كفر PageV11P018 ثم
~~راجعها وفيما إذا ظاهر ثم طلق رجعيا ثم كفر ثم راجع أو طلق بائنا وكفر ثم
~~نكحها وقلنا يعود الحنث فيما إذا ظاهر مؤقتا و صححنا وكفر وصار عائدا
~~بالوطء وفيما إذا ظاهر وارتدت الزوجة عقبه فكفر ثم أسلمت ثم صار عائدا وأما
~~إذا ظاهر وأعتق على الإتصال عن ظهاره فهذا ليس بتكفير قبل العود بل هو
~~تكفير مع العود لأن اشتغاله بالإعتاق عود والحكم
# الإجزاء أيضا
#
# | فرع لا يجوز تقديم كفارة الجماع في شهر رمضان ولا في الحج والعمرة على
~~الجماع وقيل يجوز لكفارة اليمين والصحيح الأول لأن هذه الكفارة لا تنسب إلى
~~الصوم والإحرام بل إلى الجماع وتلك تنسب إلى اليمين وكذا لا يجوز تقديم
~~فدية ms3132 الحلق والتطيب واللبس عليها فإن وجد سبب يجوز فعلها بأن احتاج إلى
~~الحلق أو التطيب لمرض أو اللبس لبرد جاز التقديم على الأصح
#
# | فرع يجوز تعجيل المنذور إذا كان ماليا بأن قال إن شفى الله مريضي أو رد
~~غائبي فلله علي أن أعتق أو أتصدق بكذا فيجوز تقديم الإعتاق والتصدق
# على الشفاء ورجوع الغائب وفي فتاوى القفال ما ينازع فيه
# فرع الحامل والمرضع إذا شرعتا في الصوم ثم أرادتا الإفطار فأخرجتا الفدية
~~قبل الإفطار جاز على الأصح وعلى هذا ففي جواز تعجيل الفدية لسائر الأيام
~~وجهان كتعجيل زكاة عامين PageV11P019 $ فصل تكره اليمين إلا إذا كانت في
~~طاعة كالبيعة على الجهاد ويستثنى أيضا الأيمان الواقعة في الدعاوي إذا كانت
~~صادقة فإنها لا تكره
# قلت وكذا لا يكره إذا دعت إليه حاجة كتوكيد كلام أو تعظيم أمره كقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح فوالله لا يمل الله حتى تملوا
~~وفي الحديث الآخر والله لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا
~~وأشباهه في الصحيح كثيرة مشهورة والله أعلم ثم إن حلف على فعل واجب أو ترك
~~حرام فيمينه طاعة والإقامة عليها واجبة والحنث معصية وتجب به الكفارة وإن
~~حلف على ترك واجب أو فعل حرام فيمينه معصية ويجب عليه أن يحنث ويكفر وإن
~~حلف على فعل نقل كصلاة تطوع وصدقة تطوع فالإقامة على ذلك طاعة والمخالفة
~~مكروهة وإن حلف على ترك نفل فاليمين مكروهة والإقامة عليها مكروهة والسنة
~~أن يحنث وعد الشيخ أبو حامد وجماعة من هذا القبيل ما إذا حلف لا يأكل طيبا
~~ولا يلبس ناعما وقالوا اليمين عليه مكروهة لقول الله تعالى @QB@ قل من حرم
~~زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق @QE@ واختار القاضي أبو
~~الطيب أنها يمين طاعة لما عرف من اختيار السلف خشونة العيش وقال ابن الصباغ
~~يختلف ذلك باختلاف أحوال الناس وقصودهم وفراغهم للعبادة وإشغالهم بالضيق
~~والسعة وهذا أصوب وإن حلف على مباح لا يتعلق به مثل هذا الغرض كدخول دار
~~وأكل طعام ms3133 ولبس ثوب وتركها فله أن يقيم على اليمين وله أن يحنث وهل الأفضل
~~الوفاء باليمين أم الحنث أم يتخير بينهما ولا ترجيح كما كان قبل اليمين فيه
~~أوجه أصحها الأول وبه قال أبو علي الطبري واختاره الصيدلاني وابن الصباغ
~~والغزالي وغيرهم لقول الله تعالى @QB@ ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها @QE@
~~PageV11P020 ولما فيه من تعظيم اسم الله تعالى وقد حصل مما ذكرناه أن
~~اليمين لا تغير حال المحلوف عليه عما كان وجوبا وتحريما وندبا وكراهة
~~وإباحة
# الطرف الثاني في كيفية كفارة اليمين وهي مختصة باشتمالها على تخيير في
~~الابتداء وترتيب في الانتهاء فيتخير الحالف بين أن يطعم عشرة مساكين أو
~~يكسوهم أو يعتق رقبة فإن اختار الإطعام أطعم كل واحد مدا والقول في جنس
~~الطعام وكيفية إخراجه ومن يصرف إليه وامتناع إخراج القيمة وصرف الأمداد
~~العشرة إلى بعض وسائر المسائل على ما سبق في الكفارات وإن اختار الكسوة
~~كساهم على ما سنذكره إن شاء الله تعالى وإن اختار الاعتاق فلتكن الرقبة
~~بالصفات المذكورة في الكفارات
# ولو أطعم بعض العشرة وكسا بعضهم لم يجزئه كما لا يجوز أن يعتق نصف رقبة
~~ويطعم أو يكسو خمسة ولو أطعم عشرة وكسا عشرة وأعتق رقبة أو أطعم ثلاثين
~~مسكينا أو كساهم عن ثلاث كفارات ولم يعين أجزأه عنهن فإن عجز عن الخصال
~~الثلاث صام ثلاثة أيام والقول فيما يحصل به العجز ذكرناه في الكفارات ومن
~~له أن يأخذ سهم الفقراء أو المساكين من الزكوات أو الكفارات له أن يكفر
~~بالصوم لأنه فقير في الأخذ فكذا في الإعطاء وقد يملك نصابا ولا يفي دخله
~~بخرجه فيلزمه الزكاة وله أخذها والفرق بين البابين أنا لو أسقطنا الزكاة
~~خلا النصاب عنها بلا بدل وللتكفير بالمال بدل وهو الصوم
# وهل يجب التتابع في صوم الثلاثة قولان أظهرهما عند الأكثرين لا قال
~~الإمام وهو الجديد فإن أوجبناه فالفطر في اليوم الثاني أو الثالث بعذر
~~المرض أو السفر على الخلاف في PageV11P021 كفارة الظهار والحيض هنا يقطع
~~التتابع لإمكان الاحتراز عنه بخلاف الشهرين ms3134 وقيل لا يقطعه كالشهرين وقيل
~~قولان كالمرض والمذهب الأول فإن كانت لم تحض قط فشرعت في الصوم فابتدأها
~~الحيض فهو كالمرض
#
# | فرع تجب في الكسوة التمليك والواجب ثوب قميص أو سراويل أو عمامة
# أو جبة أو قباء أو مقنعة أو إزار أو رداء أو طيلسان لأن الاسم يقع على كل
~~هذا وحكي قول أنه يشترط ساتر العورة بحيث تصح الصلاة فيه فتختلف الحال
~~بذكورة الآخذ وأنوثته فيجزىء الإزار إن أعطاه لرجل ولا يجزىء إن أعطاه
~~لامرأة والمشهور الأول
# قلت ويجزىء المنديل صرح به أصحابنا والمراد به هذا المعروف الذي يحمل في
~~اليد وقد صرح الدارمي بأن كل واحد من المنديل والعمامة يجزىء
# والله أعلم
# وأما الثوب الصغير الذي يكفي لرضيع وصغير دون كبير فإن أخذه الولي لصغير
~~جاز لأن صرف طعام الكفارة وكسوتها للصغار جائز كما في الزكاة ويتولى الولي
~~الأخذ وإن أخذه كبير لنفسه جاز على الأصح وبه قال القاضي حسين لأنه لا
~~يشترط أن يلبس الآخذ ما يأخذه ولهذا يجوز أن يعطي الرجل كسوة المرأة وعكسه
~~ولا يشترط المخيط بل يجوز دفع الكرباس ويستحب أن يكون جديدا خاما كان أو
~~مقصورا فإن كان ملبوسا نظر إن تخرق أو ذهبت قوته لمقاربة الانمحاق لم يجزئه
~~كالطعام المعيب وإن لم ينته إلى ذلك الحد أجزأه كالطعام العتيق لا يجزىء
~~المرقع إن رقع للتخرق PageV11P022 والبلى إن خيط في الابتداء مرقعا لزينة
~~وغيرها أجزأه ولو كساه ثوبا لطيفا مهلهل النسج غير بال في جنسه لكن مثله
~~إذا لبس لا يدوم إلا بقدر ما يدوم الثوب البالي قال الإمام يظهر أنه لا
~~يجزىء لضعف النفع فيه وأما الجنس فيجزىء المتخذ من صوف وشعر وقطن وكتان وقز
~~وابريسم سواء كان المدفوع إليه رجلا لا يحل له لبسه أو امرأة وفي الرجل وجه
~~تضعيف وسواء في كل جنس الجيد والرديء والمتوسط وللقاضي حسين احتمال في
~~اشتراط الكسوة الغالبة في البلد كالطعام وفي الدرع والمكعب وهو المداس
~~والنعل والجوارب والخف والقلنسوة والتبان وهو سراويل قصيرة لا ms3135 تبلغ الركبة
~~فوجهان أصحهما المنع لعدم اسم الكسوة والثاني الإجزاء لإطلاق اسم اللبس
~~ومنهم من قطع بالمنع في الخف والنعل والجوارب ولا تجزىء المنطقة والخاتم
~~قطعا وكذا التكة على المذهب وفي جمع الجوامع للروياني طرد الخلاف فيها قال
~~الصيدلاني ويجزىء قميص اللبد في بلد جرت عادة غالب الناس أو نادرهم بلبسه
# قلت قال الدارمي فإن دفع ما لا يعتاد لبسه كجلود ونحوها لم يجزئه
# والله أعلم
# الطرف الثالث فيمن تلزمه الكفارة وهو كل مكلف حنث في يمينه سواء فيه الحر
~~والعبد والمسلم والكافر فإن مات قبل إخراجها أخرجت من تركته
#
# | فصل العبد يكفر عن اليمين وغيرها بالصوم لأنه لا يملك على الأظهر
# وإن قلنا يملك بتمليك سيده فإن أطلق التمليك لم يملك إخراج الكفارة بغير
~~إذن سيده وإن ملكه الطعام أو الكسوة ليخرجه في PageV11P023 الكفارة أو ملكه
~~مطلقا ثم أذن له في ذلك كفر بالإطعام أو الكسوة
# وقد ذكرنا ذلك في الكفارات وذكرنا أنه لو ملكه عبدا ليعتقه عن الكفارة لم
~~يقع عن الكفارة على المذهب وبناه الإمام على أنه لو ملكه عبدا وأذن في
~~إعتاقه متبرعا فلمن الولاء فيه أقوال
# أحدها للسيد لقصور العبد عن استحقاق حقوق الولاء من الإرث والولاية
# والثاني يوقف
# فإن عتق العبد بان أن الولاء له وإن مات رقيقا فلسيده
# والثالث للعبد فعلى هذا إن أذن له في الإعتاق عن الكفارة وقع عنها وثبت
~~له الولاء وإن قلنا الولاء للسيد وقع العتق له على الأصح وكأن الملك انقلب
~~إليه وفي وجه وقول يقع عن العبد ويجزئه عن الكفارة ويختص التعذر بالولاء
~~وإن قلنا بالتوقف في الولاء فوجهان قال القفال تجزىء عن الكفارة وقال
~~الصيدلاني والقاضي حسين يتوقف في الوقوع عن الكفارة تبعا للولاء فإذا قلنا
~~في هذه التفاريع يقع العتق عن الكفارة فأذن السيد في الإعتاق في كفارة
~~مرتبة فهل له أن يكفر بالصوم لضعف ملكه فيه احتمالان للإمام لأنه لا يعد
~~موسرا ولهذا ينفق على زوجته نفقة المعسر وإن ملكه السيد أموالا عظيمة
# ولو ms3136 أعتق المكاتب عن كفارته بإذن سيده وصححنا تبرعاته بإذن سيده قال
~~الصيدلاني الذي ذكره الأصحاب أنه تبرأ ذمته عن الكفارة وعندي أن الأمر
~~موقوف فقد يعجز فيرق فيكون الولاء موقوفا فيجب التوقف في الكفارة ولو كفر
~~السيد عن العبد باطعام أو كسوة أو إعتاق باذنه فهو على الخلاف في أنه يملك
~~بالتمليك بتفريعه وإذا كفر بالصوم فهل يستقبل به أم يحتاج إلى إذن السيد
~~فيه خلاف وتفصيل سبق في الكفارات
# وحيث يحتاج فللسيد منع الأمة من الصوم لأنه يفوت الاستمتاع والكفارة على
~~التراخي وله منع العبد عن الصوم إن كان PageV11P024 يضعف به عن الخدمة أو
~~يناله ضرر وإلا فلا منع على الأصح وعلى هذا لا يمنعه من صوم التطوع وصلاة
~~التطوع في مثل هذه الحالة في غير زمان الخدمة كما لا يمنعه من الذكر وقراءة
~~القرآن في تردداته وحيث احتاج إلى الإذن فصام بلا إذن أجزأه كما لو صلى
~~الجمعة بلا إذن
# ولو مات العبد وعليه كفارة يمين فللسيد أن يكفر عنه بالإطعام وإن قلنا لا
~~يملك بالتمليك لأن التكفير عنه في الحياة يتضمن دخوله في ملكه والتكفير بعد
~~الموت لا يستدعي ذلك ولأنه ليس للميت ملك محقق ولأن الرق لا يبقى بعد الموت
~~فهو الحر سواء هذا ما قطع به الأصحاب وفيه احتمال للإمام فعلى الأول لو
~~أعتق عنه لم يجزئه على الأصح لما ذكرنا من اشكال الولاء
#
# | فصل في الحر يموت وعليه كفارة فتخرج من تركته سواء أوصى بها
# لا وسبيلها سبيل الديون وذكرنا في كتاب الوصية وجها أنه إن أوصى بها حسبت
~~من الثلث ووجها أنها من الثلث وإن لم يوص والصحيح الأول وإذا وفت التركة
~~بحقوق الله تعالى وحقوق الآدمي قضيت جميعا وإن لم تف وتعلق بعضها بالعين
~~وبعضها بالذمة قدم التعلق بالعين سواء اجتمع النوعان أو انفرد أحدهما وإن
~~اجتمعا وتعلق الجميع بالعين أو الذمة فهل يقدم حق الله تعالى أم الآدمي أم
~~يستويان فيه ثلاثة أقوال سبقت في مواضع أظهرها الأول ولا تجري هذه ms3137 الأقوال
~~في المحجور عليه بفلس إذا اجتمع النوعان بل تقدم حقوق الآدمي وتؤخر حقوق
~~الله تعالى ما دام حيا وإن كانت الكفارة مرتبة أعتق عنه الوارث وكذا لو
~~أوصى PageV11P025 الوصي ويكون الولاء للميت فإن تعذر الاعتاق أطعم من
~~التركة وإن كانت كفارة تنجيز جاز الاطعام والكسوة من التركة وكذا الإعتاق
~~على الأصح والواجب من الخصال أقلها قيمة فإن لم تكن تركة فتبرع أجنبي
~~بالاطعام أو الكسوة عنه من مال نفسه جاز على الأصح فإن تبرع بهما الوارث
~~جاز على الصحيح وقيل لا لبعد العبادات عن النيابة وإن تبرع الأجنبي
~~بالإعتاق في كفارة التنجيز لم يصح على المذهب لعلتين إحداهما سهولة التكفير
~~بغير اعتاق ولا يعتق لما فيه من عسر إثبات الولاء والثانية فيه إضرار
~~بأقارب الميت لأنهم يؤاخذون بجناية عتيقه فإن كان المعتق وارثا جاز على
~~العلة الثانية دون الأولى وفي الكفارة المرتبة للوارث أن يتبرع بالاعتاق
~~وكذا للأجنبي على الأصح بناء على العلة الأولى وفي صوم الولي والأجنبي خلاف
~~سبق في الصيام وإذا أوصى بأن يعتق عنه في كفارة التنجيز وزادت قيمة العبد
~~على قيمة الطعام والكسوة فثلاثة أوجه أضعفها يتعين الإعتاق وتحسب قيمة
~~العبد من رأس المال والثاني تحسب قيمة العبد من الثلث لأن براءة الذمة تحصل
~~بلزومها فعلى هذا إن وفى الثلث بقيمة عبد مجزىء أعتق عنه وإلا بطلت الوصية
~~وعدل إلى الإطعام والكسوة وهذا الوجه أصح وهو ظاهر اللص
# والثالث تحسب قيمة أقلها قيمة من رأس المال والزيادة إلى تمام قيمة العبد
~~من الثلث فإن وفى ثلث الباقي مضموما إلى الأقل المحسوب من رأس المال بقيمة
~~عبد أعتق عنه وإلا بطلت الوصية وعدل إلى الإطعام والكسوة
#
# | فرع من بعضه حر وبعضه رقيق إن كان معسرا كفر بالصوم وإن
# فوجهان وإن شئت قلت قولان منصوص ومخرج
# PageV11P026 الصحيح المنصوص لا يكفر بالصوم بل يطعم ويكسو والمذهب أنه لا
~~يكفر بالإعتاق لتضمنه الولاية والارث وليس هو من أهلها وقيل في تكفيره
~~بالعتق قولان كاعتاق المكاتب باذن سيده عن كفارته ms3138 وهو ضعيف وخرج المزني أنه
~~يكفر بالصوم وصوبه ابن سريج وبالله التوفيق
#
# | الباب الثالث فيما يقع به الحنث
# الأصل الموجوع إليه في البر والحنث اتباع مقتضى اللفظ الذي تعلقت به
~~اليمين وقد يتطرق إليه التقييد والتخصيص بنية تقترن به أو باصطلاح خاص أو
~~قرينة والصور التي تدخل في الباب لا تتناهى لكن تكلم الشافعي والأصحاب
~~رحمهم الله في أنواع تغلب ويكثر استعمالها ويقاس عليها غيرها وفيه أنواع
~~الأول الدخول والمساكنة وفيه مسائل إحداها لو حلف لا يدخل الدار حنث
~~بالحصول في عرصة الدار وأبنيتها من البيوت والغرف وغيرها فإن صعد سطحها بأن
~~تسور جدارها أو جاء من دار الجار لم يحنث إن كان السطح غير محوط ولا عليه
~~سترة فإن كان فوجهان الأصح وظاهر النص لا يحنث أيضا كما لو حصل على الجدار
~~والثاني إن كان التحويط من الجوانب الأربعة حنث وإن كان من جانب فلا وإن
~~كان من الجانبين أو ثلاثة فوجهان مرتبان
# هذا إذا لم يكن السطح مسقفا فإن كان مسقفا كله أو بعضه حنث قطعا إذا كان
~~يصعد إليه من الدار لأنه من أبنية الدار ولو حلف ليخرجن من الدار فهل يبر
~~بصعود السطح وجهان أحدهما لا وبه قال الشيخ أبو محمد لأنه لا يعد خارجا حتى
~~يفارق السطح وأصحهما نعم وبه قال القاضي حسين لأنه يصح أن يقال ليس هو
~~PageV11P027 في الدار وإذا لم يكن فيها كان خارجا ويؤيده أن ابن الصباغ حكى
~~عن الأصحاب أنه لو حلف لا يخرج من الدار فصعد سطحها حنث ولا يخفى أنه ينظر
~~في الخروج أيضا إلى كون السطح محوطا أو غيره ولو حلف لا يدخل فدخل الطاق
~~المضروب خارج الباب لم يحنث على الأصح لأنه لا يقال دخل الدار والثاني يحنث
~~لأنه من الدار ولهذا يدخل في بيعها فلو دخل الدهليز خلف الباب أو بين
~~البابين حنث لأنه من الدار وحكى الفوراني نصا ان داخل الدهليز لا يحنث
~~وحملوه على الطاق خارج الباب وأشار الإمام إلى إثباته قولا في ms3139 الدهليز وقال
~~لا يبعد أن يقال دخل الدهليز ولم يدخل الدار وجعل المتولي الدرب المختص
~~بالدار أمام البيت إذا كان داخلا في حد الدار ولم يكن فيأولها باب كالطاق
~~قال فإن كان عليه باب فهو من الدار مسقفا كان أو غيره
#
# | فرع حلف لا يدخل الدار وهو فيها لا يحنث بالمكث وحكي قول
# يحنث والمشهور الأول وعليه نص في حرملة ولو حلف لا يخرج وهو خارج لا يحنث
~~بترك الدخول وكذا لو حلف لا يتزوج وهو متزوج أو لا يتطهر وهو متطهر أو لا
~~يتوضأ وهو متوضىء فاستدام النكاح والطهارة والوضوء لا يحنث
# ولو حلف لا يلبس وهو لابس فلم ينزع أو لا يركب وهو راكب فلم ينذل حنث
~~بالاستدامة لأنه يسمى لبسا وركوبا ولهذا يصلح أن PageV11P028 يقال لبست
~~شهرا وركبت ليلة ولا يصح أن يقال دخلت شهرا أو تزوجت شهرا وإنما يقال سكنت
~~أو أقمت شهرا ولو حنث باستدامة اللبس ثم حلف لا يلبس فاستدام لزمه كفارة
~~أخرى لأن اليمين الأولى انحلت بالاستدامة الأولى وهذه يمين أخرى وقد حنث
~~فيها واستدامة القيام والقعود واستقبال القبلة قيام وقعود واستقبال وهل
~~استدامة التطيب بطيب وجهان أصحهما لا
# ولهذا لو تطيب ثم أحرم واستدام لا يلزمه الفدية وذكر الوجهان فيما لو حلف
~~أن لا يطأ وهو في خلال الوطء فلم ينزع أو أن لا يصوم أو لا يصلي وهو شارع
~~فيهما فلم يترك ويتصور ذلك في الصلاة إذا حلف ناسيا في الصلاة فإن اليمين
~~تنعقد وإن حلف لا يغصب لم يحنث باستدامة المغصوب في يده ولو حلف لا يسافر
~~وهو في السفر فوقف أو أخذ في العود في الحال لم يحنث في العود وكأن الصورة
~~فيمن حلف على الأمتناع عن ذلك السفر وإلا فهو مسافر أيضا
#
# | فرع إذا حلف لا يدخل الدار حنث بالحصول فيها سواء دخلها من
# أو من ثقب في الجدار أو كان في الدار نهر خارج فطرح نفسه في الماء فحمله
~~أو سبح أو ركب سفينة فدخلت السفينة الدار ms3140 ونزل من السطح
# وفي صورة السطح وجه ضعيف وسواء دخلها راكبا أو ماشيا
# ولو أدخل في الدار يده أو رأسه أو إحدى رجليه لم يحنث وكذا لو مد رجليه
~~فأدخلهما الدار وهو قاعد خارجها لم يحنث وإنما يحنث إذا وضعهما في الدار
~~واعتمد عليهما أو حصل في الدار متعلقا بشىء
# ولو حلف لا يخرج فأخرج يده أو رجله أو رجليه وهو قاعد فيها لم يحنث
# ولو كان في الدار شجرة منشرة الأغصان فتعلق ببعضها فان حصل في محاذاة
~~البنيان بحيث صارت محيطة به PageV11P029 عالية عليه حنث
# وإن حصل في محاذاة سترة السطح ففيه الوجهان
# وإن كان اعلى من ذلك لم يحنث
# المسألة الثانية حلف لا يدخل أو لا يسكن بيتا فاسم البيت يقع على المبني
~~من طين أو آجر ومدر وحجر وعلى المتخذ من خشب وصوف ووبر وشعر وجلد وأنواع
~~الخيام فإن نوى نوعا منها حمل عليه وإن أطلق حمل على أي بيت كان منها إن
~~كان الحالف بدويا وإن كان قرويا فثلاثة أوجه
# الأصح وظاهر النص يحنث أيضا
# والثاني لا
# والثالث إن كانت قريته قريبة من البادية حنث وإلا فلا ولا يحنث بدخول
~~البيع والكنائس وبيوت الحمام والغار في الجبل والكعبة والمساجد على المذهب
~~لأنها ليست للايواء والسكن ولا يقع عليها اسم البيت إلا بتقييد وخرج ابن
~~سريج الجميع على قولين وحكى المتولي في الكعبة والمساجد وجها
# ولو دخل دهليز دار أو صحنها أو صفتها لم يحنث على الصحيح
# وعن القاضي أبي الطيب الميل إلى الحنث لأن جميع الدار بيت بمعنى الايواء
# قلت ولا يحنث بدخول بيت الرحى على الصحيح ذكره الغزالي وغيره
# والله أعلم
# الثالثة حلف لا يسكن هذه الدار ولا يقيم فيها وهو عند الحلف فيها فمكث
~~ساعة بلا عذر حنث وإذا مكث فسواء أخرج أهله ومتاعه أم لا لأنه حلف على سكنى
~~نفسه لا أهله ومتاعه
# فلو خرج وترك فيها أهله ومتاعه لم يحنث
# ولو حلف لا يسكن دارا فانتقل إليها بنفسه دون أهله وماله حنث ms3141
# ولو مكث لعذر بأن أغلق عليه الباب أو منع من الخروج أوخاف على نفسه أو
~~ماله لو خرج أو كان مريضا أو زمنا لا يقدر على الخروج ولم يجد من
~~PageV11P030 يخرجه لم يحنث
# وإن مرض وعجز بعد الحلف ففي الحنث الخلاف في حنث المكره
# وقد تخرج سائر الصور على ذلك الخلاف
# فإن وجد المريض من يخرجه فينبغي أن يأمره باخراجه فإن لم يفعل حنث
# وإن مكث الحالف مشتغلا بأسباب الخروج بأن انتهض لجمع المتاع ويأمر أهله
~~بالخروج ويلبس ثوب الخروج لم يحنث على الأصح لأنه لا يعد ساكنا كما لو خرج
~~في الحال ثم عاد لنقل متاع أو زيارة أو عيادة أو عمارة فإن الأصحاب قالوا
~~لا يحنث لأنه فارقها وبمجرد العود لا يصير ساكنا
# ولو احتاج إلى أن يبيت فيها ليلة لحفظ متاع ففيه احتمالان لابن كج
# والأصح عنده أنه لا يحنث
# ولو خرج في الحال ثم اجتاز بها بأن دخل من باب وخرج من آخر فقال القاضي
~~حسين الصحيح أنه لا يحنث وإن تردد فيها ساعة بلا غرض حنث
# وينبغي أن لا يحنث بالتردد لأنها لا تصير به مسكنا قال البغوي ولو عاد
~~مريضا مارا في خروجه لم يحنث وإن قعد عنده حنث ولو خرج في الحال ثم دخل أو
~~كان خارجا حين حلف ثم دخل لا يحنث بالدخول ما لم يمكث فان مكث حنث إلا أن
~~يشتغل بحمل متاع كما في الابتداء
# الرابعة في الحلف على المساكنة
# قال الشافعي رحمه الله المساكنة أن يكونا في بيت أو بيتين حجرتهما واحدة
~~ومدخلهما واحد
# قال الشيخ أبو حامد أراد بالحجرة الصحن فإن أقام كل واحد في دار فلا
~~مساكنة سواء كانت الداران كبيرتين أو صغيرتين أو إحداهما كبيرة والأخرى
~~صغيرة كحجرة لطيفة بجنب دار وسواء كانتا في درب نافذ أو غير نافذ
# فإن سكنا في بيتين من خان كبير أو صغير أو من دار كبيرة فثلاثة أوجه
# الأصح لا مساكنة سواء كان البيتان متلاصقين أو متفرقين والثاني بلى
# والثالث ms3142 تثبت PageV11P031 المساكنة في الدار دون الخان لأنها تعد مسكنا
~~لواحد والخان يبنى لسكنى جماعة ويشبه أن لا يشترط في الخان أن يكون على
~~البيت باب وغلق كالدور في الدرب ويشترط في الدار الكبيرة أن يكون على كل
~~بيت منها باب وغلق فإن لم يكونا أو سكنا في صفتين منها أو في بيت وصفة فهما
~~متساكنان في العادة
# ولو أقاما في بيتين من دار صغيرة فهما متساكنان وإن كان لكل واحد باب
~~وغلق لمقاربتهما وكونهما في الأصل مسكنا واحدا بخلاف الخان الصغير وهكذا
~~فصل الأكثرون ومنهم من أطلق وجهين في بيتي الدار ولم يفرق بين الصغيرة
~~والكبيرة ورأى الأصح حصول المساكنة
# وعلى هذا لو كان أحدهما في الدار والآخر في حجرة منفردة المرافق وبابها
~~في الدار فلا مساكنة على الأصح وبه قطع البغوي في حجرتين منفردتي المرافق
~~في دار
# والمرفق المستحم والمطبخ والمرقى وغيرها ولم يذكروا في الحجرة في الخان
~~خلافا وإن كان المرقى في الخان
# إذا تقرر هذا فقال والله لا أساكن زيدا فإما أن يقيد المساكنة ببعض
~~المواضع لفظا بأن يقول في هذا البيت أو هذه الدار وإما أن لا يقيد
# الحالة الأولى أن يقيد فيحنث بتساكنهما في ذلك الموضع فان كانا فيه عند
~~الحلف ففارق أحدهما الآخر لم يحنث وإن مكثا فيه بلا عذر حنث
# فإن بني بينهما حائل من طين أو غيره ولكل واحد من الجانبين مدخل أو أحدثا
~~مدخلا فوجهان أحدهما لا يحنث لاشتغاله برفع المساكنة ورجحه البغوي
# وأصحهما عند الجمهور يحنث لحصول المساكنة إلى تمام البناء بغير ضرورة
# فإن PageV11P032 خرج أحدهما في الحال فبني الجدار ثم عاد ل يحنث الحالف
# ولا يخفى أنه لا بأس والحالة هذه بالمساكنة في موضع آخر
# الحالة الثانية أن لا يقيدها لفظا فينظر إن نوى موضعا معينا من بيت أو
~~دار أو درب أو محلة أو بلد فالمذهب والذي قطع به الجمهور أن اليمين محمولة
~~على ما نوى
# وقيل إن كانا يسكنان بيتا من دار متحدة المرافق ونوى أن لا ms3143 يساكنه حملت
~~اليمين عليه وإن لم يكن كذلك ولا جرى ذكر تلك المساكنة كقول صاحبه ساكني في
~~هذا البيت لم يقبل قوله وتحمل اليمين على الدار وفي البلد وجه أن اللفظ لا
~~ينزل عليه لأنه لا يسمى مساكنة
# وقيل يجيء هذا الوجه في المحلة
# وإن لم ينو موضعا وأطلق المساكنة حيث بالمساكنة في أي موضع كان وحكى
~~المتولي قولا أنه إذا أطلق وكل واحد منهما في دار وحجرة منفردة حملت اليمين
~~على الاجتماع الحاصل فإن كانا في درب فلا بد من مفارقة أحدهما الدرب وإن
~~كانا في محلة فلا بد من مفارقة أحدهما المحلة والمشهور الأول فعلى هذا لو
~~كانا عند الحلف في بيتين من خان فلا مساكنة ولا حاجة إلى مفارقة أحدهما
~~الآخر وعلى القول الشاذ يشترط مفارقته
# وإن كانا في بيت من الخان فهل يكفي مفارقة أحدهما ذلك البيت أم يشترط
~~مفارقته الخان فيه هذا الخلاف
# ثم سواء نوى موضعا معينا أو أطلق فالقول في أن استدامة المساكنة مساكنة
~~وفي الحائل المبني بينهما على ما سبق في الحالة الأولى
# والاعتبار بالانتقال بالبدن دون الأهل والمال كما سبق
# النوع الثاني ألفاظ الأكل والشرب وفيه مسائل
# الأولى حلف فقال لا أشرب من ماء هذه الإداوة أو الجرة حنث بما
~~PageV11P033 شرب من مائها من قليل أو كثير
# ولو قال لأشربن من مائها بر بما شرب وإن قل
# وإن قال لا أشرب من ماء هذا النهر أو لأشربن منه فالحكم كالإداوة
# ولو قال لا أشرب من ماء هذه الإداوة أو الحب أو المصنع أو غيرها مما يمكن
~~شرب جميعه ولو في مدة طويلة لم يحنث إلا بشرب جميعه
# ومتى بقي شىء منه لم يحنث
# قال في شرح مختصر الجويني سوى البلل الذي يبقى في العادة
# ولو قال لأشربن ماء هذه الإداوة أو الحب لم يبر إلا بشرب الجميع
# ولو قال لا أشرب ماء هذا النهر أو البحر أو البئر العظيمة فهل يحنث بشرب
~~بعضه وجهان أحدهما نعم وبه قال ابن سريج وابن ms3144 أبي هريرة وأصحهما لا وبه قال
~~أبو إسحق وعامة الأصحاب وصححه الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والروياني
~~كمسألة الإداوة
# قال القاضي وينبغي أن يقال لا تنعقد يمينه كما لو حلف لا يصعد السماء لأن
~~الحنث فيه غير متصور
# ولو حلف ليشربن ماء هذا النهر أو البحر فوجهان أحدهما يبر بشرب بعضه وإن
~~قل وأصحهما لا يبر ببعضه وعلى هذا هل يلزمه الكفارة في الحال أم قبيل الموت
~~وجهان أصحهما الأول لأن العجز متحقق في الحال وإنما يحسن الانتظار فيما
~~يتوقع حصوله
# وقيل لا تنعقد اليمين أصلا لأن البر غير متصور ولو حلف ليصعدن السماء ففي
~~انعقاد يمينه وجهان الأصح الانعقاد وعلى هذا فيحكم بالحنث في الحال أم قبل
~~الموت فيه الوجهان
# ولو قال لأصعدن السماء غدا وفرعنا على انعقاد اليمين فهل يحنث وتجب
~~الكفارة في الحال أم بعد مجيء الغد فيه الوجهان
# ويشبه أن يرجح هنا الثاني
# وعلى هذا فهل يحنث قبيل غروب الشمس من الغد أم قبل ذلك فيه خلاف سيأتي في
~~نظيره إن شاء الله تعالى
# ولو حلف لا يصعد السماء فهل ينعقد PageV11P034 يمينه وجهان أحدهما نعم
~~وإن لم يتصور الحنث كما لو حلف أنه فعل كذا أمس وهو صادق وأصحهما لا بخلاف
~~صورة الاستشهاد لأن الحلف هناك محتمل الكذب
#
# | فرع قال لأشربن ماء هذه الإداوة ولا ماء فيها أو لأقتلن فلانا
# ميت فأربعة أوجه
# أصحها أنه يحنث وتجب الكفارة في الحال والثاني قبيل الموت والثالث لا
~~تنعقد اليمين والرابع يحنث في القتل دون الشرب
# ولو قال لأقتلن فلانا وهو يظنه حيا وكان ميتا ففي الكفارة خلاف بناء على
~~يمين الناسي
#
# | فرع قال القاضي أبو الطيب قال الأصحاب لو قال والله لا آكل
# الكوفة أو خبز بغداد لم يحنث بأكل بعضه إلا أن ينوي غير ذلك
#
# | فرع قال لأشربن ماء هذه الإداوة
# فانصب قبل أن يشرب أو مات الحالف نظر إن كان بعد الإمكان حنث
# وإن كان قبله فقولان كالمكره
# ولو قال لأشربن منه فصبه في حوض ms3145 ثم شرب منه من موضع يعلم أنه وصل إليه بر
~~وإن حلف لا يشرب منه فصبه في حوض وشرب منه حنث
# وكذا لو حلف لا يشرب من لبن هذه البقرة فخلط بلبن غيرها بخلاف ما لو حلف
~~لا يأكل هذه PageV11P035 التمرة فخلطها بصبرة لا يحنث إلا بأكل جميع الصبرة
~~والفرق ظاهر
#
# | فرع حلف لا يشرب ماء فراتا أو من ماء فرات حمل على
# من أي موضع كان
# وإن قال من ماء الفرات حمل على النهر المعروف
# ولو قال لا أشرب ماء الفرات أو لا أشرب من ماء الفرات فسواء أخذ الماء
~~بيده أو في إناء فشرب أو كرع فيه حنث
# ولو قال لا أشرب من ماء نهر كذا فشرب من ساقية تخرج منه أو من بئر محفورة
~~بقرب النهر يعلم أن ماءها منه حنث
# ولو قال لا أشرب من نهر كذا ولم يذكر الماء فشرب من ساقية بخرج منه حنث
~~على الأصح كما لو أخذ الماء في إناء
# ولو حلف لا يشرب من هذه الجرة أو غيرها مما وعتاد الشرب منه فجعل ماءه في
~~كوز وشربه لم يحنث
# المسألة الثانية قال لا آكل هذين الرغيفين أو لا ألبس هذين الثوبين لم
~~يحنث إلا بأكلهما أو لبسهما سواء لبسهما معا أو لبس أحدهما ونزعه ثم لبس
~~الآخر
# وكذا لو قال لا أكلتهما أو لا لبستهما لم يبر إلا بأكلهما ولبسهما
# ولو قال لا أكلم زيدا وعمرا ولا آكل اللحم والعنب لم يحنث إلا إذا أكلهما
~~أو كلمهما إلا إذا نوى غير ذلك لأن الواو العاطفة تجعلهما كشىء واحد فكأنه
~~قال لا آكلهما ولو قال لا أكلم زيدا ولا عمرا ولا آكل اللحم ولا العنب حنث
~~بكل واحد منهما وهما يمينان لا تنحل إحداهما بالحنث في الأخرى
# فلو قال لا أكلم أحدهما أو قال واحدا منهما ولم يقصد واحدا منهما بعينه
~~فيحنث إذا كلم أحدهما وتنحل اليمين ولا يحنث بكلام الآخر
# قال المتولي وكذا في الإثبات إذا قال لألبسن هذا الثوب الثوب ms3146 وهذا فهما
~~يمينان لوجود PageV11P036 حرف العطف ولكل واحد حكمها وفي هذا توقف
# ولو أوجب حرف العطف كونهما يمينين لا كما لو قال لا ألبسهما لأوجب في
~~قوله لا أكلم زيدا وعمرا ولا آكل اللحم والعنب كونهما يمينين لا كما لو قال
~~لا أكلم هذين ولا آكل هذين
#
# | فرع قال لا آكل هذا الرغيف لم يحنث بأكل بعضه
# ولو قال لآكلنه لم يبر إلا بأكل جميعه
# فلو بقي في الصورة الأولى ما يمكن التقاطه وأكله لم يحنث كما لو قال لا
~~آكل ما على هذا الطبق من التمر فأكل ما عليه إلا تمرة لا يحنث وإن جرت
~~العادة بترك بعض الطعام للاحتشام من استيفائه أو لغير ذلك
# وكذا لو قال لآكلن هذه الرمانة فترك حبة لم يبر وإن قال لا آكلها فترك
~~حبة لم يحنث
# المسألة الثالثة إذا حلف لا يأكل الرأس أو الرؤوس أو لا يشتريها حمل على
~~التي تميز عن الأبدان وتباع مفردة وهي رؤوس الإبل والبقر والغنم
# وفي رؤوس الإبل وجه شاذ عن ابن سريج فطرده ابن أبي هريرة في البقر والغنم
# وقيل إن كان في بلد لا تباع فيه إلا رؤوس الغنم لم يحنث إلا بغيرها
~~والصحيح الأول وبه قطع الجمهور فإن أكل رأس طير أو حوت أو ظبي أو صيد آخر
~~لم يحنث على المشهور
# فإن كانت رؤوس الصيد والحيتان تباع مفردة في بلد حنث بأكلها هناك
# وهل يحنث بأكلها في غير ذلك البلد وجهان رجح الشيخ أبو حامد والروياني
~~المنع والأقوى الحنث وهو أقرب إلى ظاهر النص
# وهل يعتبر نفس البلد الذي يثبت فيه العرف أم كون الحالف من أهله وجهان
# هذا كله عند الإطلاق
# وقال المتولي فإن قصد أن لا يأكل ما يسمى رأسا حنث برأس السمك والطير
# وإن قصد نوعا خاصا لم يحنث بغيره
# PageV11P037
# | فرع حلف لا يأكل البيض حمل على ما يزايل بايضه وهو
# فلا يحنث ببيض السمك والجراد ويحنث ببيض الدجاج والنعام والأوز والعصافير
~~وقيل لا يحنث إلا ببيض الدجاج وقيل ms3147 بالدجاج والأوز
# وقال الإمام الطريقة المرضية أنه لا يحنث إلا بما يفرد بالأكل في العادة
~~دون بيض العصافير والحمام ونحوها والمذهب الأول
# ولا يحنث بأكل خصية الشاة لأنها لا تفهم عند الإطلاق
# وإن خرجت البيضة وهي منعقدة من الدجاجة فأكلها حنث وإن أخرجت بعد موتها
~~فأكلها فوجهان
# قلت الأصح الحنث
# والله أعلم
# المسألة الرابعة حلف لا يأكل الخبز حنث بأي خبز كان سواء فيه خبز البر
~~والشعير والذرة والباقلاء والأرز والحمص لأن الجميع خبز ولا يضر كونه غير
~~معهود بلده كما لو حلف لا يلبس ثوبا حنث بأي ثوب كان وإن لم يكن معهود بلده
~~وذكر السرخسي وجها أنه لا يحنث بخبز الأرز إلا في طبرستان وبه قطع الغزالي
~~ونسبه إلى الصيدلاني وهي نسبة باطلة وغلط في النقل بل الصواب الذي قطع به
~~الأصحاب في جميع الطرق أنه يحنث به كل أحد وقد صرح بذلك الصيدلاني أيضا
# قال المتولي ويحنث بخبز البلوط أيضا ويحنث بأكل الأقراص والرغفان وخبز
~~الملة والمشحم وغيره وسواء أكله على هيئته أو جعله ثريدا
# لكن لو صار في المرقة كالحسو PageV11P038 فتحساه لم يحنث وسواء ابتلعه
~~بعد مضغ أو ابتلعه على هيئته فيحنث في الحالين وإن مضغه ولم يبتلعه لم يحنث
~~سواء أدرك طعمه أم لا
# ولو أكل جوز نيقا فوجهان حكاهما البغوي أحدهما يحنث لأنه لو نزع منه
~~الحشو صار خبزا والأصح المنع
# قلت والرقاق والبقسماط والبسيسة
#
# والله أعلم
# المسألة الخامسة حلف لا يأكل اللحم أو لا يشتريه لم يحنث بشحم البطن وشحم
~~العين
# والأصح أنه لا يحنث بشحم الظهر والجنب وهو الأبيض الذي لا يخالطه الأحمر
~~لأنه لحم سمين
# ولهذا يحمر عند الهزال
# ولو حلف لا يأكل الشحم حنث بشحم البطن ولا يحنث باللحم قطعا ولا بشحم
~~الظهر على الأصح
# وعن الشيخ أبي زيد وجه ثالث أنه إن كان الحالف عربيا فشحم الظهر شحم في
~~حقه لأنهم يعدونه شحما وإن كان عجميا فهو لحم في حقه
# وفي شحم العين وجهان
# ويدخل في اليمين على اللحم ms3148 لحم النعم والوحش والطير المأكول كله
# وفيما لا يؤكل كالميتة والخنزير والذئب والحمار وغيرها وجهان رجح الشيخ
~~أبو حامد والروياني المنع والقفال وغيره الحنث
# قلت المنع أقوى
# والله أعلم
# ولا يحنث بأكل السمك على الصحيح
# والصحيح أن الألية ليست بلحم ولا شحم
# وقيل لحم
# وقيل شحم والسنام كالألية
# PageV11P039 ولو حلف على الألية لم يحنث بالسنام وكذا العكس
# ولو حلف على الدسم تناول شحم الظهر والبطن والألية والسنام والأدهان كلها
~~والمذهب أنه لا يدخل في اللحم الأمعاء والطحال والكرش والكبد والرئة ولا
~~يدخل المخ قطعا وقد يجيء فيه الخلاف ولا يدخل القلب على الأصح ويحنث بأكل
~~لحم الرأس والخد واللسان والأكارع على المذهب وقيل وجهان
#
# | فرع حلف لا يأكل لحم بقر حنث بلحم الجاموس وبالبقر الأهلي والوحشي
# وقيل في الوحشي وجهان وهو ضعيف
# ولو حلف لا يركب الحمار فركب حمار الوحش فوجهان بناء على أن الحمارين جنس
~~في الربا أم جنسان وقد سبق في الربا وجهان في أن الجراد هل هو من جنس
~~اللحوم ويمكن أن يخرج عليهما الحنث بأكله في يمين اللحم
# قلت الصواب الجزم بعدم الحنث لعدم اطلاق الاسم لغة وعرفا
# والله أعلم
#
# | فرع حلف لا يأكل ميتة لم يحنث بالمذكاة وإن حلها الموت للعرف
# وهل يحنث بأكل السمك وجهان أحدهما نعم للحديث أحلت لنا ميتتان وأصحهما لا
~~للعرف كما لو حلف لا يأكل دما لا يحنث بالكبد والطحال
# المسألة السادسة حلف لا يأكل الزبد لا يحنث بأكل السمن
# ولو حلف لا يأكل السمن لا يحنث بالزبد على الأصح لاختلاف الاسم والصفة
# ولو حلف على الزبد والسمن لا يحنث باللبن ويدخل PageV11P040 في اللبن لبن
~~الأنعام والصيد والحليب والرائب والماست والشيراز والمخيض وتوقف بعضهم في
~~الشيراز
# قال القاضي أبو الطيب لا معنى لتوقفه وفي المخيض وجه ضعيف فإن أكل الزبد
~~فثلاثة أوجه أصحها وبه قطع ابن الصباغ إن كان اللبن ظاهرا فيه حنث وإن كان
~~مستهلكا فلا
# ولا يحنث بالسمن والجبن والمصل والأقط
# وقال أبو علي ابن أبي هريرة والطبري ms3149 يحنث بكل ما يستخرج من اللبن والصحيح
~~الأول
#
# | فرع حلف لا يأكل السمن لا يحنث بالأدهان ولو حلف على الدهن
# بالسمن على الأصح
# السابعة حلف لا يأكل الجوز قال الغزالي يحنث بالجوز الهندي قال ولو حلف
~~لا يأكل التمر لم يحنث بالهندي لأن الجوز الهندي قريب من الجوز المعروف
~~طبعا وطعما بخلاف التمر الهندي
# وقطع البغوي بأنه لا يحنث بالهندي في الصورتين وكذا لو حلف لا يأكل
~~البطيخ لا يحنث بالهندي
# ولو حلف لا يأكل الخيار لا يحنث بهذا الذي يقال له خيار شنبر
# الثامنة كما أن الأعيان أجناس مختلفة الأسماء والصفات كذلك الأفعال أجناس
~~مختلفة ولا يتناول بعضها بعضا فالشرب ليس بأكل وكذا العكس فإذا حلف لا يأكل
~~فشرب ماء أو غيره أو حلف لا يشرب فأكل طعاما لا يحنث
# واللبن والخل وباقي المائعات إذا حلف لا يأكلها فأكلها بخبز حنث أو شربها
~~لم يحنث
# وإن حلف PageV11P041 لا يشربها فالحكم بالعكس
# ولو حلف لا يأكل سويقا فاستفه أو تناوله بملعقة أو باصبع مبلولة حنث
# ولو ماثه في الماء وشربه لم يحنث
# ولو حلف لا يشرب السويق فالحكم بالعكس
# ولو كان السويق خاثرا بحيث يؤخذ بالملاعق فتحساه ففيه خلاف والأصح أنه
~~ليس بشرب
# ولو قال لا أطعم أو لا أتناول دخل في اليمين الأكل والشرب جميعا
#
# | فرع حلف لا يأكل السكر حنث بنفس السكر دون ما يتخذ منه
# نوى
# وكذا الحكم في التمر والعسل
# ثم إن ابتلع السكر بلا مضغ فقد أكله كما لو أكل الخبز على هيئته وإن مضغه
~~وازدرده ممضوغا حنث أيضا وإن وضعه في فمه فذاب ونزل لم يحنث على الأصح وبه
~~قطع المتولي والبغوي كما أنه لا يسمى أكلا للسكر
#
# | فرع حلف لا يأكل العنب والرمان لم يحنث بأكل عصيرهما وشربه
# ولو امتصهما ورمى الثفل لم يحنث أيضا لأنه ليس آكلا
# حلف لا يأكل السمن فأكله وهو جامد وحده حنث وإن شربه ذائبا لم يحنث على
~~الصحيح وإن أكله بخبز وهو جامد أو ذائب حنث على ms3150 الصحيح وخالف فيه الاصطخري
# وإن جعله في عصيدة أو سويق فالنص أنه يحنث
# ونص أنه لو حلف لا يأكل خلا فأكله سكباجا لا يحنث فقال الجمهور ليس ذلك
~~باختلاف PageV11P042 بل إن كان السمن ظاهرا في العصيدة والسويق يرى جرمه
~~حنث وهذا مراده بنص السمن وكذا حكم الخل إذا كان ظاهرا بلونه وطعمه بأن أكل
~~مرقة وهي حامضة وإن كان السمن أو الخل مستهلكا لم يحنث
# وهذا مراده بنص الخل
# وصوروا ذلك فيما إذا أكل لحم السكباج أو ما فيه من سلق وغيره ومنهم من
~~أطلق وجهين أو قولين فيهما
#
# | فرع حلف لا يأكل أو لا يشرب لا يحنث بمجرد الذوق ولو
# فأكل أو شرب حنث على الصحيح لتضمنهما الذوق
# وإن أدرك طعم الشىء بالمضغ والامساك في الفم ثم مجه ولم ينزل إلى حلقه
~~فوجهان
# أحدهما لا يحنث كما لا يفطر
# وأصحهما يحنث لأن الذوق إدراك الطعم
# ولو حلف لا يأكل ولا يشرب ولا يذوق فأوجر في حلقه حتى صار في جوفه لم
~~يحنث
# ولو قال لا أطعم كذا فأوجره حنث لأن معناه لا جعلته لي طعاما
# التاسعة حلف لا يأكل الفاكهة حنث بأكل العنب والرمان والرطب والتفاح
~~والسفرجل والكمثرى والمشمش والخوخ والإجاص والأترج والنارنج والليمون
~~والنبق والموز والتين ولا يحنث بالقثاء والخيار والباذنجان والجزر ويحنث
~~بالبطيخ على الأصح وبه قال ابن سريج لأن له نضجا وإدراكا ويدخل في اسم
~~الفاكهة الرطب واليابس كالتمر والزبيب والتين اليابس ومفلق الخوخ
~~PageV11P043 والمشمش وهل يحنث بلب الفستق والبندق وغيرهما وجهان أصحهما نعم
~~لأنه يعد من يابس الفاكهة كذا قاله الجمهور وقالوا لو حلف لا يأكل الثمار
~~حنث بالرطب دون اليابسات
# وقال المتولي لا يحنث باليابس في يمين الفاكهة أيضا
# والصحيح الأول
# العاشرة حلف لا يأكل البيض ثم حلف ليأكلن ما في كم زيد فاذا هو بيض فجعله
~~في الناطف وأكله كله لا يحنث في واحدة من اليمينين ولا بد من أكل جميعه
#
# | فرع يتعلق بهذا النوع الرطب ليس بتمر والعنب ليس بزبيب وعصير العنب ms3151
# ليس بعنب وعصير التمر ودبسه ليس بتمر والسمسم ليس بشيرج وكذا العكوس
# والرطب ليس ببسر ولا بلح
# ولو حلف لا يأكل الرطب فأكل المنصف نظر إن أكل النصف الذي أرطب حنث قطعا
~~وإن أكل الجميع حنث على الصحيح وخالف فيه الاصطخري وأبو علي الطبري
# وإن أكل النصف الذي لم يرطب لم يحنث ولو حلف لا يأكل البسر فأكل المنصف
~~ففيه هذا التفصيل والحكم بالعكس
# ولو حلف لا يأكل بسرة ولا رطبة فأكل منصفا لم يحنث
# ولو حلف لا يأكل طعام تناول اللفظ القوت والإدام والفاكهة والحلواء
# وفي الدواء وجهان
# ولو حلف لا يأكل قوتا حنث بأكل ما يقتات من الحبوب ويحنث بالتمر والزبيب
~~واللحم إن كان ممن يقتاتها وحلا فوجهان
# ولو حلف لا يأكل إداما حنث بكل ما يؤتدم به سواء كان مما يصطبغ به كالخل
~~والدبس والشيرج والزيت والسمن والمربى أو لا يصطبغ به كاللحم والجبن والبقل
~~والبصل والفجل والثمار وكذا التمر والملح على الصحيح فيهما
# PageV11P044 واسم الماء يتناول العذب والملح ومياه الابار والأنهار وكذا
~~ماء البحر وفيه احتمال للشيخ أبي حامد
# فلو حلف لا يشرب الماء لم يحنث بأكل الجمد والثلج ويحنث بشرب مائهما
# ولو حلف لا يأكل الجمد والثلج لم يحنث بشرب مائهما
# والثلج ليس بجمد وكذا العكس
# ولو حلف لا يأكل مما طبخه زيد فالاعتبار فيه بالايقاد إلى الإدراك أووضع
~~القدر في التنور بعد سجره فان أوقد زيد تحته حتى أدرك أو وضعها في التنور
~~فأكل منه حنث سواء وجد نصب القدر وتقطيع اللحم وصب الماء عليه وجمع التوابل
~~وسجر التنور منه أو من غيره
# ولو أوقد أو وضع في التنور مع غيره لم يحنث لأنه لم ينفرد بالطبخ وكذا لو
~~أوقد هذا ساعة وهذا ساعة
# قال الإمام ولو جلس الحاذق بالطبخ قريبا واستخدم صبيا في الإيقاد وقلل أو
~~كثر ففيه تردد إذ يضاف الطبخ هنا إلى الأستاذ
# ولو قال لا آكل ما خبزه فلان فالاعتبار بالصاقه إلى التنور لا بالعجن
~~وسجر التنور وتقطيع الرغفان وبسطها ms3152
# قلت ولو حلف لا يأكل ثريدا لم يحنث بخبز غير مثرود في مرق
# والله أعلم
# النوع الثالث في العقود وفيه مسائل إحداها حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد
~~أو من طعام اشتراه زيد أو لا يلب ثوبا اشتراه زيد لم يحنث بما ملكه بإرث أو
~~هبة أو وصية أو رجع إليه برد بعيب أو بإقالة وإن جعلنا الإقالة بيعا لأنه
~~لا يسمى بيعا عند الإطلاق وكذا لا يحنث بما خلص له بالقسمة PageV11P045 وإن
~~جعلناها بيعا
# ويحنث بما ملكه بالتولية والإشراك والسلم لأنها بيوع ولا يحنث بما ملكه
~~بالصلح على الصحيح وبه قطع الصيدلاني والبغوي والمتولي والروياني وغيرهم
# ولو قال لا أدخل دارا اشتراها زيد لم يحنث بدار ملك بعضها بالشفعة
# ولا يحنث بم اشتراه لزيد وكيله ويحنث بما اشتراه زيد لغيره بوكالة أو
~~ولاية
# ولو اشتراه زيد ثم باعه فأكله حنث لأنه موصوف بأن زيدا اشتراه
# وكذا لو باع بعضه وأكل من ذلك البعض ولو أكل طعاما اشتراه زيد وعمرو لم
~~يحنث على الصحيح
# وقيل يحنث لأنه ما من جزء إلا وقد ورد عليه شراء زيد وهذا اختيار القاضي
~~أبي الطيب
# وقيل إن أكل النصف فما دونه لم يحنث وإن أكل أكثر منه حنث لأنا تتحقق أنه
~~أكل مما اشتراه زيد ثم لم يفرق الجمهور بين قوله لا آكل من طعام اشتراه زيد
~~وقوله طعاما اشتراه زيد
# وخص البغوي الأوجه بما إذا قال من طعام اشتراه زيد وقطع بعدم الحنث فيما
~~إذا قال طعاما اشتراه زيد قال إلا أن يريد أن لا يأكل طعامه أو من طعامه
~~فيحنث بالمشترك
# ولو اشترى زيد طعاما وعمرو طعاما وخلطا فأكل الحالف من المختلط فثلاثة
~~أوجه
# أحدها لا يحنث وإن أكل الجميع وبه قال ابن أبي هريرة لأنه لا يمكن
~~الإشارة إلى شىء منه بأنه اشتراه زيد
# والثاني وهو قول الاصطخري واختاره القاضي أبو الطيب إن أكل أكثر من النصف
~~حنث وإلا فلا وهو عند استواء القدرين
# والثالث وهو الأصح وبه قال أبو إسحق ms3153 أنه إن أكل قليلا يمكن أن يكون مما
~~اشتراه عمرو كعشر حبات من الحنطة وعشرين PageV11P046 حبة لم يحنث وإن أكل
~~قدرا صالحا كالكف والكفين حنث لأنا نتحقق أن فيه مما اشتراه زيد
#
# | فرع قال لا أسكن دارا لزيد فسكن دارا له فيها حصة قليلة
# لا يحنث
# نص عليه في الأم
#
# | فرع في تعليقة ابرهيم المروذي أنه لو حلف لا يأكل طعام زيد
# مشتركا بينه وبين غيره حنث وقد سبق عن البغوي ما يوافقه قال ولو حلف لا
~~يلبس ثوب زيد أو لا يركب دابته فلبس أو ركب مشتركا لم يحنث
# المسألة الثانية حلف لا يشتري أو لا يبيع فوكل من باع واشترى له أو لا
~~يضرب عبده فأمر من ضربه أو حلف الأمير أو القاضي لا يضرب فأمر الجلاد فضرب
~~لم يحنث وذكر الربيع أن الحالف إن كان ممن لا يتولى البيع والشراء أو الضرب
~~بنفسه كالسلطان أو كان الفعل المحلوف عليه لا يعتاد الحالف فعله أو لا يجيء
~~منه كالبناء والتطيين حنث إذا أمر به
# فمنهم من جعل هذا قولا آخر وأثبت قولين والمذهب القطع بأنه لا يحنث
~~والامتناع من جعله قولا ولو حلف لا يزوج أو لا يطلق أو لا يعتق فوكل وعقد
~~الوكيل فكالتوكيل في البيع
# ولو فوض الطلاق إلى زوجته فطلقت نفسها لم يحنث على المذهب
# وحكي قول أنه يحنث هنا وإن لم يحنث في التوكيل لأنه فوضه إلى من لا يملكه
~~وكأنه هو المطلق
# فلو قال إن فعلت كذا أو إن شئت فأنت طالق ففعلت أو شاءت حنث لأن الموجود
~~منها مجرد صفة وهو المطلق
# ولو حلف لا يتزوج أو لا ينكح فوكل من قبل له نكاح امرأة فهل يحنث وجهان
~~حكاهما PageV11P047 المتولي
# أحدهما لا كالبيع وبه قطع الصيدلاني والغزالي
# والثاني نعم لأن الوكيل هنا سفير محض ولهذا يجب تسمية الموكل وبه قطع
~~البغوي
# ولو قبل لغيره نكاحا فمقتضى الوجه الأول الحنث ومقتضى الثاني المنع
# ولو حلف لا يبيع ولا يشتري فتوكل لغيره فيهما حنث ms3154 على الأصح وهو الذي
~~أطلقه جماعة وقيل لا يحنث وقيل إن صرح بالإضافة إلى الموكل لم يحنث وإن
~~نواه ولم يصرح حنث
# ولو قال لا أكلم عبدا اشتراه زيد لم يحنث بتكليم عبد اشتراه وكيله
# ولو قال لا أكلم امرأة تزوجها زيد فكلم من تزوجها لزيد وكيله ففيه
~~الوجهان فيما لو حلف لا يتزوج فتزوج وكيله له
# ولو حلف لا يكلم زوجة زيد حنث بتكليم من تزوجها بنفسه أو بوكيله بلا خلاف
# واعلم أن كل هذه الصور فيمن أطلق ولم ينو فأما إن نوى أن لا يفعل ولا
~~يفعل بإذنه أو لا يفعل ولا يأمر به فيحنث إذا أمر به ففعل هكذا أطلقوه مع
~~قولهم إن اللفظ حقيقة لفعل نفسه واستعماله في المعنى الآخر مجاز
# وفي هذا استعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز جميعا وهو بعيد عند أهل الأصول
~~والأولى أن يؤخذ معنى مشترك بين الحقيقة والمجاز جميعا فيقال إذا نوى أن لا
~~يسعى في تحقيق ذلك الفعل حنث بمباشرته وبالأمر به لشمول المعنى وإرادة هذا
~~المعنى إرادة المجاز فقط
# قلت هذا الذي ذكره الرافعي حسن والأول صحيح على مذهب الشافعي وجمهور
~~أصحابنا المتقدمين في جواز إرادة الحقيقة والمجاز بلفظ واحد
# والله أعلم
# PageV11P048
# | فرع حلف لا يحلق رأسه فأمر غيره فحلقه فقيل يحنث للعرف
# وقيل فيه الخلاف كالبيع
# ولو حلف لا يبيع من زيد فباع من وكيله أو وكل من باع من زيد لم يحنث
# ولو حلف لا يبيع لزيد مالا فباع ماله بإذنه أو بإذن الحاكم بحجر أو
~~امتناع الحاكم حنث
# وإن باع بغير إذن لم يحنث لفساد البيع
# فلو وكل زيد وكيلا في بيع ماله وأذن له في التوكيل فوكل الوكيل الحالف
~~وهو لا يعلم نص في الأم أنه لا يحنث وهو تفريع على أحد القولين في حنث
~~الناسي
# وقال المتولي إن كان أذن لوكيله أن يوكل عنه حنث لأنه باع لزيد يعني إذا
~~علم أو قلنا يحنث الناسي وإن كان أذن له في التوكيل عن نفسه فباع لم ms3155 يحنث
~~لأنه لم يبع لزيد بل لوكيله وإن أطلق الإذن في التوكيل فعلى الخلاف في أن
~~من يوكله وكيل الموكل أم وكيل الوكيل ولو قال لا يبيع لي زيد مالا فوكل
~~الحالف رجلا في البيع وأذن له في التوكيل فوكل الوكيل زيدا فباع حنث الحالف
~~سواء علم زيد أم لم يعلم لأن اليمين منعقدة على نفي فعل زيد وقد فعله زيد
~~باختياره
# المسألة الثالثة حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا أو لا يهب فوهب هبة فاسدة
~~لم يحنث وتنزل ألفاظ العقود على الصحيح
# هذا إذا أطلق اليمين فإن أضاف العقد إلى مالا يقبله بأن حلف لا يبيع
~~الخمر أو المستولدة أو مال زوجته أو غيرها بغير إذن ثم أتى بصورة البيع فإن
~~مقصوده أن لا يتلفظ بلفظ العقد مضافا إلى ما ذكره حنث وإن أطلق لم يحنث لأن
~~البيع هو السبب المملك وذلك لا يتصور في الخمر أو المستولدة أو مال زوجته
~~أو غيرها بغير إذن ثم أتى بصورة يحنث بصورة البيع وهو وجه لغيره حكاه صاحب
~~التقريب PageV11P049 والصحيح الأول وسيأتي خلاف إن شاء الله تعالى في أنه
~~هل يتعين حمل لفظ العبادات كصوم وصلاة على الصحيح ولا خلاف أنه لو حلف أن
~~لا يحج يحنث بالفاسد لأنه منعقد يجب المضي فيه كالصحيح
# ولو حلف لا يبيع بيعا فاسدا لم يحنث بالبيع الفاسد ذكره الصيدلاني
~~والروياني
# وقال الإمام الوجه عندنا أنه يحنث
# الرابعة إذا حلف لا يهب حنث بكل تمليك في الحياة خال عن العوض كالهبة
~~والصدقة والرقبى والعمرى لأنها أنواع خاصة من الهبة وقيل لا يحنث بما سوى
~~الهبة
# وقيل يحنث بالرقبى والعمرى دون الصدقة حكاه المتولي ووجهه بأن الهبة
~~والصدقة تختلفان اسما ومقصودا وحكما
# أما الاسم فلأن من تصدق على فقير لا يقال وهب له وأما ا المقصود فلأن
~~الصدقة للتقرب إلى اللهعالى والهبة لاكتساب المودة
# وأما الحكم فلأن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يأكل الصدقة ويأكل
~~الهبة والهدية
# هذا في صدقة التطوع أما إذا أدى ms3156 الزكاة أو صدقة الفطر فلا يحنث كما لو
~~أدى دينا
# وعن القفال ترديد جواب فيه والمذهب الأول
# ولا يحنث بالإعارة إذ لا تمليك فيها ولا بالوصية لأنها تمليك بعد الموت
~~والميت لا يحنث ولا بالضيافة
# وقال ابن القطان يحنث بالوصية
# وفي الضيافة وجه حكاه المتولي بناء على أن الضيف يملك ما يأكله والصحيح
~~الأول في المسألتين
# ولا يحنث بالوقف عليه إن قلنا الملك فيه للواقف أو لله تعالى وهو المذهب
~~وإن قلنا للموقوف عليه حنث
# وقيل فيه خلاف
# ولو قال الحالف لرجل وهبتك كذا فلم يقبل لم يحنث على الصحيح لأن العقد لم
~~يتم قال ابن سريج يحنث لأنه PageV11P050 يقال وهبه كذا فلم يبل وخرج على
~~هذا الخلاف فيما إذا أعمره أو أرقبه ولم نصحح العقدين
# ولو تم الإيجاب والقبول في الهبة لكن لم تقبض فوجهان أصحهما عند المتولي
~~يحنث لأن الهبة حصلت والمتخلف الملك
# وعند البغوي لا يحنث لأن مقصود الهبة لم يحصل
# قلت الأصح لا يحنث وصححه آخرون غير البغوي منهم الرافعي في المحرر
# والله أعلم
#
# | فرع حلف لا يتصدق فتصدق فرضا أو نفلا يحنث لشمول الاسم وسواء
# على فقير أو غني
# وقال المتولي لو دفع إلى ذمي لا يحنث لأنه لا قربة فيه وهذا ممنوع ويحنث
~~بالإعتاق دون الإعارة والضيافة وفي الهبة وجهان
# أحدهما يحنث بها كعكسه
# وأصحهما لا
# والصدقة والهبة تتداخلان تداخل العموم والخصوص فكل صدقة هبة ولا ينعكس
# ولو وقف فقد أطلق المتولي أنه يحنث وقال غيره يبنى على الأقوال في ملك
~~الوقف لمن هو إن قلنا للواقف لم يحنث
# وإن قلنا لله تعالى حنث وإن قلنا للموقوف عليه فوجهان كالهبة
#
# | فرع حلف لا يبر فلانا دخل في اليمين جميع التبرعات من الهبة
# والإعارة والضيافة والوقف وصدقة التطوع فيحنث بأيها وجد ولو كان المحلوف
~~عليه عبده فأعتقه حنث وكذا لو كان عليه دين فأبرأه ولا يحنث بأن يدفع إليه
~~الزكاة
# ولو حلف لا يعتق عبدا فكاتبه وعتق بالأداء لم يحنث ذكره ابن القطان
# ولو حلف ms3157 لا يضمن لفلان مالا فكفل بدن مديونه لم يحنث
# PageV11P051 الخامسة حلف لا مال له حنث بكل مال حتى ثياب بدنه وداره التي
~~يسكن فيها وعبده الذي يخدمه ولا يختص بنوع من المال إلا أن ينويه ولو كان
~~له دين حال على مليء مقر حنث كالوديعة
# قال المتولي وخرج فيه وجه من قوله القديم لا زكاة في الدين والمذهب الأول
~~وإن كان مؤجلا أو على معسر أو جاحد حنث على الأصح لأنه ثابت في الذمة يصح
~~الإبراء منه
# وقيل في الجاحد وجه ثالث إن كان له مغضوب بينة حنث قطعا وإلا فلا
# ولو كان له عبد آبق أو مال ضالة أو مفصوب أو مسروق وانقطع خبرها ففي
~~الحنث وجهان لتعارض أصل بقائها وعدم الحنث
# ولو كان الغاصب حاضرا والمالك قادر على الانتنزاع منه أو على بيعه ممن
~~يقدر على انتزاعه حنث قطعا ذكره المتولي
# ولو كان له مدبر أو معلق عتقه بصفة أو مال أو وصى به حنث لأنها باقية على
~~ملكه ولا يحنث بالمكاتب على الأصح
# ويقال الأظهر وقيل قطعا ويحنث بأم الولد على الأصح لأن رقبتها له وله
~~منافعها وأرش الجناية عليها
# ولو كان يملك منفعة بوصية أو إجارة لم يحنث على الصحيح ولا يحنث بالموقوف
~~إن قلنا الملك فيه لله تعالى أو للواقف وإن قلنا له فكالمستولدة
# ولو كان قد جنى عليه خطأ أو عمدا أو عفا على مال حنث وإن كانت الجناية
~~عمدا ولم يقتص ولم يعف قال في البيان يحتمل أن يبنى على أن موجب العمد ماذا
~~إن قلنا القود لم يحنث وإن قلنا القود أو المال حنث وقد يتوقف في هذا
# قلت الصواب الجزم بأن لا حنث
# والله أعلم
# وكون المال مرهونا لا يمنع الحنث وكذا عدم استقرار الملك
# PageV11P052 وقال ابن القطان لا يحنث بالأجرة المقبوضة إذا لم تنقض المدة
~~وغلطه ابن كج
#
# | فرع حلف لا ملك له حنث بالآبق والمغصوب وإن كان له زوجة
# يبنى على أن النكاح هل هو عقد تمليك أو عقد ms3158 حل فإن قلنا تمليك حنث
# قلت المختار أنه لا حنث إذا لم تكن نية لأنه لا يفهم منه الزوجة وينبغي
~~أن لا يحنث بالكلب والسرجين وغيرهما من النجاسات ولا بالزيت النجس إذا لم
~~نجز بيعه
# ولو حلف لا رقيق له أو لا عبد له أو لا أمة له وله مكاتب لم يحنث على
~~المنصوص وهو المذهب ويحنث بمدبرقطعا
# والله أعلم
# الرابع في الإضافات والصفات وفيه مسائل إحداها حلف لا يدخل دار زيد أو
~~بيته أو لا يلبس ثوبه أو لا يركب دابته قال الأصحاب مطلق الإضافة إلى من
~~يملك مقتضى ثبوت الملك ولهذا لو قال هذه الدار لزيد كان إقرارا بملكه
# فلو قال أردت أنها مسكنه لا يقبل وقد تضاف الدار والبيت إلى الانسان بجهة
~~أنها مسكنه لكنه مجاز ولهذا يصح نفي الإضافة مع إثبات السكنى فيقال هذه
~~الدار ليست ملك زيد لكنها مسكنه
# إذا عرف هذا فلا يحنث الحالف بدخول دار يسكنها زيد بإجارة أو إعارة أو
~~غصب إلا أن يقول أردت المسكن ويحنث بدخول دار يملكها وإن لم يسكنها إلا أن
~~يقول أردت مسكنه
# ولو حلف لا يدخل مسكن فلان حنث بدخول مسكنه المملوك والمستأجر
# وفي المغصوب وجهان لأنه لا يملك سكناه
# PageV11P053 قلت أصحهما الحنث
# والله أعلم
# وفي دخول داره التي لا يسكنها أوجه أصحهما لا يحنث والثالث إن كان سكنه
~~ولو يوما حنث وإلا فلا ولو أراد مسكنه المملوك لم يحنث بغيره بحال
#
# | فرع حلف لا يدخل دار زيد وقد وقف زيد على غيره دارا
# إن قلنا الوقف ملك للواقف حنث بدخولها وإلا فلا
# وإن دخل دارا موقوفة على زيد فإن قلنا الوقف ملك للموقوف عليه حنث وإلا
~~فلا
# ولو دخل دارا لمكاتب زيد لم يحنث
#
# | فرع حلف لا يدخل دار المكاتب حنث بدخولها على الصحيح لأنه مالك
# نافذ التصرف
# المسألة الثانية حلف لا يدخل دار زيد فباعها زيد ثم دخلها لم يحنث لأنه
~~لم يدخل دار زيد وكذا لو قال لا أكلم عبد فلان أو أجيره ms3159 أو زوجته فكلم بعد
~~زوال ملكه عن العبد وانقطاع الإجارة والنكاح أو قال لا أكلم سيد هذا العبد
~~أو زوج هذه ا المرأة فكلم بعد زوال الملك والنكاح لم يحنث
# فلو اشترى زيد بعد ما باعها دارا أخرى قال الصيدلاني إن قال أردت الأولى
~~بعينها لم يحنث بدخول الثانية وإن قال أردت أي دار تكون في ملكه حنث
~~بالثانية دون الأولى وإن قال أردت أي دار جرى عليها ملكه حنث بأيتها دخل
# PageV11P054 هذا كله إذا قال دار زيد ولم يعين فأما إذا قال لا أدخل دار
~~زيد هذه فباعها زيد ثم دخلها فيحنث على الصحيح لأنه عقد اليمين على عين تلك
~~الدار ووصفها باضافة قد تزول فغلب التعيين كما لو قال لا أكلم زوجة زيد هذه
~~أو عبده هذا فكلمهما بعد الطلاق والعتق يحنث
# ولو قال لا آكل لحم هذه البقرة وأشار إلى شاة فإنه يحنث بأكل لحمها فلا
~~يجيء فيها الخلاف فيما لو قال بعتك هذه البقرة وهي شاة لأن العقود يراعى
~~فيها شروط وتعبدات لا يعتبر مثلها في الأيمان
# ولو حلف لا يكلم زيدا هذا فبدل اسمه واشتهر بالاسم المبدل ثم كلمه حنث
~~اعتبارا بالتعيين
# الثالثة حلف لا يدخل هذه الدار من هذا الباب فدخلها من موضع آخر عتيق أو
~~محدث وذلك الباب بحاله لم يحنث فلو قلع الباب وحول إلى منفذ آخر من تلك
~~الدار فثلاثة أوجه أصحها تحمل اليمين على المنفذ الأول لأنه المحتاج إليه
~~في الدخول فإن دخل منه حنث وإن دخل من المنفذ المحول إليه لم يحنث
# والثاني يحمل على الباب المتخذ من الخشب ونحوه لأن اللفظ له حقيقة فيحنث
~~بدخول المنفذ المحول إليه دون الأول
# والثالث يحمل عليهما لأن الإشارة وقعت إليهما فلا يحنث بدخول منفذ آخر
~~وإن نصب عليه ذلك الباب ولا بدخول المنفذ الأول هذا إذا أطلق
# فإن قال أردت بعض هذه المحامل حمل عليه وارتفع الخلاف ولو قلع الباب ولم
~~يحول إلى موضع آخر حنث بدخول ذلك المنفذ على الأصح ms3160 ويعبر عن الخلاف بأن
~~الاعتبار بالمنفذ أم بالباب المنصوب عليه قال المتولي بناء عليه لو قال لا
~~أدخل هذا الباب وقلنا تنعقد اليمين على الباب PageV11P055 المنصوب
# فنقل إلى دار أخرى فدخلها منه حنث والمذهب أنه لا يحنث إلا أن يريد لا
~~أدخل منه حيث نصب
# ولو قال لا أدخل باب هذه الدار ولا أدخل هذه الدار من بابها ففتح باب
~~جديد فدخلها منه حنث على الأصح
# ولو قال لا أدخلها من بابها فتسلق ونزل من السطح لم يحنث
# الرابعة حلف لا يركب دابة عبد زيد ولا يدخل داره لا يحنث بالدابة والدار
~~المجعولين باسم العبد إلا أن يريد فإن ملكه السيد دابة أو دارا بني على أنه
~~هل يملك إن قلنا نعم حنث وإلا فلا
# هذا هو الصحيح وقول الجمهور
# وقال ابن كج لا يحنث وإن قلنا يملك لأن ملكه ناقص والسيد متمكن من إزالته
~~فكأنه بينه وبينه وصار كمن حلف لا يركب دابة زيد وركب مشتركة بينه وبين
~~غيره
# ولو حلف لا يركب دابة زيد فركب دابة كها زيد لعبده إن قلنا لم يملك لم
~~يحنث وإلا فيحنث
# ولو حلف لا يركب دابة العبد فعتق وركب دابة يمكها فقطع الغزالي بالحنث
~~وابن كج بالمنع إذا لم يكن له بينة لأنه إنما يركب دابة حر
# وينبغي أن يقال إن قال لا أركب دابة هذا حنث وإن قال دابة عبد فلا وإن
~~قال دابة هذا العبد فليكن على خلاف يأتي إن شاء الله فيما لو حلف لا يكلم
~~هذا العبد فعتق ثم كلمه
# ولو قال لا أركب سرج هذه الدابة فركب السرج المعروف بها حنث وإن كان على
~~دابة أخرى ويقرب من هذا ما إذا حلف على دار أو خان منسوب فيحمل على التعريف
~~كخان أبي يعلى عندنا وكدار العقيقي بدمشق
# المسألة الخامسة حلف لا ألبس ثوبا من به فلان علي أو ما من به علي فلبس
~~ثوبا وهبه له أو أوصى له به حنث
# ولو لبس ما باعه اياه بمحاباة ms3161 لم يحنث لأن المنة في نقص الثمن لا بالثوب
# وكذا لو PageV11P056 باعه ثوبا ثم أبرأه من ثمنه فلبسه أو أبدل الموهوب
~~أو الموصى به بغيره أو باعه واشترى بثمنه ثوبا فلبسه لم يحنث لأن الأيمان
~~تبنى على الألفاظ لا على القصود التي لا يحتملها اللفظ ولهذا لو من عليه
~~رجل فحلف لا يشرب له ماء من عطش فشربه من غير عطش أو أكل له طعاما أو لبس
~~له ثوبا لا يحنث لأن اللفظ لا يحتمله وإن كان يقصد في مثل هذا الوضع
~~الامتناع من جميع هذا
# السادسة حلف لا يلبس من غزل فلانة أو ثوبا من غزلها فلبس ثوبا خيط بغزلها
~~لم يحنث
# وإن لبس ثوبا سداه من غزلها واللحمة من غيره فإن كان قال لا ألبس ثوبا من
~~غزلها لم يحنث
# وإن قال لا ألبس من غزلها حنث بخلاف الخيط فإنه لا يوصف بأنه ملبوس
#
# | فرع يراعى مقتضى اللفظ في هاتين المسألتين ونظائرهما في تناول الماضي
~~والمستقبل
# بلبس ما تقدمت المنة به بالهبة وغيرها ولا يحنث بما يمن به فيما بعد
# وإذا قال لا ألبس ما غزلته فلانة فإنما يحنث بما غزلته من قبل دون ما
~~تغزله فيما بعد
# ولو قال لا ألبس ما يمن به أو ما تغزله حنث بما تحدث المنة به وغزله دون
~~ما سبق
# ولو قال لا ألبس من غزلها دخل فيه الماضي والمستقبل
# السابعة حلف لا يلبس ثوبا حنث بلبس القميص والرداء والسراويل والجبة
~~والقباء ونحوها وسواء المخيط وغيره والقطن والكتان والصوف والإبريسم وسواء
~~لبسه على الهيئة المعتادة أو PageV11P057 بخلافها بأن ارتدى أو اتزر
~~بالقميص أو تعمم بالسراويل ولا يحنث بلبس الجلود وما يتخذ منها ولا بلبس
~~الحلي والقلنسوة ولا بوضع الثوب على الرأس ولا بأن يفرشه ويرقد عليه
# ولو تدثر به لم يحنث على الأصح لأنه لا يسمى لبسا ولو قال لا ألبس حليا
~~حنث بالسوار والخلخال والطوق والدملج وخاتم الذهب والفضة ولا يحنث بالمتخذ
~~من شبه أو حديد ويحنث بمخنقة اللؤلؤ والجواهر ms3162 وإن لم يكن فيها ذهب ولا يحنث
~~بتقلد السيف المحلى
# وفي المنطقة المحلاة وجهان أصحهما أنها من حلي الرجل ويحنث بلبس الخرز
~~والسبج إن كان الحالف من قوم يعتادون التحلي بهما كأهل السواد
# وفي غيرهم وجهان كما لو حلف غير البدوي لا يدخل بيتا فدخل بيت شعر
# ولو حلف لا يلبس شيئا حنث بلبس الثياب والحلي والقلنسوة والجلود وفي
~~الدرع والخف والنعل والجوشن وجهان
# أصحهما يحنث وقد يطرد الخلاف في الحلي والقلنسوة
# ولو قال لا ألبس قميصا فارتدى أو اتزر بقميص حنث على الأصح ولو فتقه
~~وقطعه وارتدى أو اتزر به لم يحنث لفوات اسم القميص
# ولو قال لا ألبس هذا القميص فارتدى به أو اتزر أو قال لا ألبس هذا الرداء
~~فاتزر به أو تعمم حنث على الصحيح لتعلق اليمين بعين القميص
# ولو قال لا ألبس هذا الثوب وكان المحلوف عليه قميصا أو رداء ففتقه واتخذ
~~منه نوعا آخر بأن جعل القميص رداء أو الرداء جبة أو تككا أو الخف نعلا ثم
~~لبس المتخذ حنث على الأصح إلا أن ينوي لا يلبسه ما دام على تلك الهيئة
# فلو لم يذكر الثوب بل قال لا ألبس هذا القميص أو هذا الرداء ففتقه واتخذ
~~منه نوعا آخر PageV11P058 ولبسه ففيه الوجهان لكن الأصح هنا لا يحنث كما
~~سيأتي في نظائره إن شاء الله تعال
# فإن قلنا لا يحنث فأعاد الهيئة الأولى ففي الحنث الوجهان في الدار تعاد
~~بعد الانهدام بذلك النقص
# ولو كان قال في يمينه لا ألبس هذا القميص أو الثوب قميصا أو هذا الثوب أو
~~الرداء رداء فإن تقمص بالقميص أو ارتدى بالرداء حنث وإن اتزر بالقميص أو
~~تعمم بالرداء لم يحنث
# وكذا لو اتخذ من القميص غير قميص ومن الرداء غير رداء ثم لبسهما ولو قال
~~لا ألبسه وهو قميص فارتدى به أو تعمم أو اتزر حنث لأنه لبس وهو قميص وإن
~~اتخذ منه غير القميص ولبسه لم يحنث
#
# | فرع الوجهان فيمن قال لا ألبس هذا القميص فاتخذ منه ms3163 غيره ولبسه
# يجريان في صور
# منها لو أشار إلى صبرة حنطة وقال لا آكل هذه حنث بأكلها على هيئتها
~~وبأكلها بعد الطحن والعجن والخبز والطبخ
# ولو قال لا آكل حنطة لم يحنث بالخبز والعجين والدقيق والسويق ويحنث بأكل
~~الحنطة نيئة ومقلية ومطبوخة ومبلولة
# ولو قال لا آكل هذه الحنطة حنث بأكلها نيئة فقط ومطبوخة وهل يحنث بأكل
~~دقيقها وسويقها وعجينها وخبزها وجهان
# أصحهما لا وبه قطع بعضهم لزوال اسم الحنطة فصار كما لو زرعها وأكل حشيشها
# أو قال لا آكل هذا البيض فصار فرخا فأكله فلو قال لا آكل من هذه الحنطة
~~فكذلك الحكم إلا أن هنا يحنث بأكل بعضها
# وحكي وجه أنه إذا قال من هذه الحنطة حنث بأكل كل ما يتخذ منها
# ولو قال لا آكل هذا الدقيق فأكل عجينه أو خبزه أو هذا العجين فأكل خبزه
~~فعلى الخلاف
# PageV11P059 ومنها لو قال لا آكل هذا الحيوان فذبحه وأكله حنث لأن
~~الحيوان هكذا يؤكل وهو كما لو حلف لا يلبس هذا الغزل فلبس ثوبا نسج منه حنث
# ولو قال لا آكل لحم هذه السخلة أو الخروف فصار كبشا فذبحه وأكله فمن قال
~~في مسألة الحنطة يحنث قال هنا يحنث ومن قال هناك لا يحنث قال هنا وجهان
~~أصحهما لا يحنث ويجري الوجهان فيما لو قال لا أكلم هذا الصبي فكلمه بعد
~~مصيره شابا أو هذا الشاب فكلمه بعد مصيره شيخا
# ومنها لو قال لا أكلم هذا وأشار إلى عبد فعتق ثم كلمه حنث ولو قال لا
~~أكلم هذا العبد فعتق فهو كمسألة السخلة
# ومنها لو قال لا آكل هذا الرطب فصار تمرا أو هذا البسر فصار رطبا أو
~~العنب فصار زبيبا أو لا أشرب هذا العصير فصار خمرا أو هذا الخمر فصار خلا
~~أو لا آكل هذا التمر فاتخذ منه عصيدة ثم أكل أو شرب ففيه هذا الخلاف وذكر
~~الصيدلاني أن الشافعي رحمه الله نص على عدم الحنث في مسألة الحنطة والتمر
~~وعلى الحنث في الصبي والسخلة
# فقيل قولان ms3164 وقيل بتقرير النصين
# والفرق من وجهين أحدهما أن مسألة الحنطة والتمر تبدل الاسم وفي السخلة
~~والصبي تبدل الصفة وتبدل الصفة لا يسقط الحنث والثاني أن التبدل في الأول
~~بمعالجة بخلاف الثاني
#
# | فرع حلف لا يلبس الخاتم فجعله في غير الخنصر من أصابعه فعن
# في الجامع أنه لا يحنث وتابعه البغوي وقاسه على ما لو حلف لا يلبس
~~القلنسوة فجعلها في رجله والذي حكاه الروياني عن الأصحاب أنه يحنث
# الثامنة حلف لا يخرج فلان إلا بإذنه فأذن بحيث لم PageV11P060 يسمح
~~المأذون له ولم يعلم وخرج فطريقان المذهب والمنصوص والذي قطع به الجمهور لا
~~يحنث لأن الإذن والرضى قد حصل
# وقيل وجهان وقيل قولان منصوص ومخرج انه يحنث وهو مخرج من مسألة عزل
~~الوكيل
# وعلى هذا الخلاف ما لو قال لزوجته إن خرجت بغير إذني فأنت طالق فأذن
~~وخرجت وهي جاهلة بالإذن فينبغي أن يشهد على الإذن ليثبته عند التنازع
# فإن لم تكن بينة فهي المصدقة بيمينها في إنكار الإذن
# وفي كتاب ابن كج أن الزوج هو المصدق كما لو أنكر أصل التعليق
# ثم قال الشافعي رحمه الله الورع أن يحنث نفسه وليس معناه أن يعدها مطلقة
~~من غير أن يطلقها لأنا حكمنا بأنها زوجته فكيف تنكح غيره بل إن كان علق
~~الطلاق الثلاث فالورع أن يطلقها ثلاثا وإن كان المعلق طلقة رجعية وأراد
~~إمساكها راجعها وإلا طلقها لتحل للأزواج فإن راجعها ثم طلقها طلقتين فالورع
~~أن لا ينكحها إلا بعد زوج وإذا نكحها بعد زوج كانت عنده بطلقة فإن طلقها لم
~~تحل إلا بزوج لأنه لم يقع عليها بالخروج شىء وقد طلقها بعده ثلاثا والزوج
~~الثاني قبل استيفاء الثلاث لا أثر له
#
# | فرع حلف لا يخرج فلان بغير إذنه أو إلا بإذنه فخرج بغير
# وإن خرج بإذنه لم يحنث
# وعلى التقديرين تنحل اليمين حتى لو خرج بعد ذلك بإذن أو بغير إذن لم يحنث
# وكذا لو قال لزوجته إن خرجت بغير إذني أو إلا بإذني فأنت طالق إن خرجت
~~بغير إذنه ms3165 طلقت وإن خرجت بالإذن لم تطلق وتنحل اليمين PageV11P061 على
~~التقديرين
# وكذا الحكم لو قال إن خرجت حتى آذن لك أو إلى أن آذن لك أو إلا أن آذن لك
~~فأنت طالق
# وحكي قول أو وجه وهو اختيار المزني والقفال أنه لا تنحل اليمين بخروجها
~~بالإذن كما لو قال إن خرجت لابسة للحرير فأنت طالق فخرجت غير لابسة لا تنحل
~~اليمين حتى لو خرجت بعده لابسة طلقت والمذهب الأول وهو المنصوص لأن اليمين
~~تعلقت بخرجة واحدة وهي الأولى
# قال البغوي ومقتضى هذا أنه لو قال إن خرجت غير لابسة للحرير أو لابسة
~~فأنت طالق فخرجت لابسة تنحل اليمين وهذه يخالف قول الغزالي لو قال إن خرجت
~~بلا خف فأنت طالق فخرجت بخف لا تنحل اليمين وفرق بينه وبين مسألة الإذن
~~بفرق ضعيف فالوجه التسوية بين الصورتين كما ذكره البغوي
# ولو قال كلما خرجت أو كل وقت خرجت بغير إذني فأنت طالق فخرجت مرة بالإذن
~~لم تنحل اليمين لأنها صيغة تكرار
# فلو قال أذنت لك في الخروج كلما أردت أغناه ذلك عن تجديد الإذن لكل خرجة
# ولو قال متى خرجت أو متى ما أو مهما أو أي وقت أو أي حين فالحكم كما لو
~~قال إن خرجت لأن هذه الصيغ لا تقتضي التكرار
# وفي الرقم للعبادي إلحاق متى ما ومهما ب كلما وهو خلاف نصه في الأم
# ولو قال إن خرجت أبدا إلا بإذني فأنت طالق لم يلزم التكرار أيضا بل معناه
~~في أي وقت خرجت قريب أم بعيد وإذا علق الطلاق كما صورنا ثم أذن لها في
~~الخروج ثم رجع عن الإذن وخرجت بعده نص في الأم أنها لا تطلق لأن الإذن قد
~~وجد فزال حكم اليمين والمنع بعده لا يفيد
# ورأى أبو بكر الفارسي والمحققون تنزيل النص على ما إذا قال في التعليق
~~حتى آذن لك لأنه جعل إذنه غاية اليمين وقد حصل الإذن فأما إذا قال بغير
~~إذني أو إلا بإذني PageV11P062 فإذا رجع ثم خرجت فهذا خروج بغير إذن ms3166 وهو
~~أول ما وجد بعد اليمين فيقع الطلاق
# ومنهم من قال قوله إلا بإذني محتمل أيضا للغاية فيحمل عليها
# ولو قال إن خرجت بغير إذني لغير عيادة فأنت طالق فخرجت لعيادة ثم عرضت
~~حاجة فاشتغلت بها لم تطلق
# وإن خرجت لعيادة وغيرها
# فالمذكور في الشامل منسوبا إلى نصه في الأم أنه لا يحنث وذكر البغوي أنه
~~الأصح
# ويشبه أن يقال إن كان المقصود بقوله لغير عيادة ما هو بمعزل عنها لم يحنث
~~وهذا هو السابق إلى الفهم منه وإن كان المقصود ما يغايره في الحقيقة فمجموع
~~العيادة والحاجة الأخرى يغاير مجرد العيادة
# قلت الصواب الجزم بأنه لا يحنث
# والله أعلم
# وإن قال إن خرجت إلا لعيادة فينبغي أن يحنث لأنه يصدق أن يقال لم تخرج
~~للعيادة بل لها ولغيرها
# النوع الخامس في الكلام وفيه مسائل إحداها إذا قال والله لا أكلمك فتنح
~~عني أو قم أو اخرج أو شتمه أو زجره حنث سواء عقب هذا لليمين متصلا أم فصله
~~لأنه كلمه
# وقيل لا يحنث إذا وصله لأن المقصود به تأكيد اليمين والصحيح الأول
# ولو كتب إليه كتابا أو أرسل رسولا فقولان الجديد لا يحنث ومنهم من قطع به
~~وقيل القديم إنما هو إذا نوى بيمينه المكاتبة
# وقيل القولان في الغائب فإن كان معه في المجلس لم يحنث قطعا والمذهب
~~طردهما في كل الأحوال
# ويجريان في الإشارة بالرأس والعين ولا فرق على الجديد بين إشارة الأخرس
~~والناطق وإنما أقيمت إشارة الأخرس في المعاملات مقام النطق للضرورة
# PageV11P063
# | فرع هجران المسلم فوق ثلاثة أيام فلو كاتبه أو راسله فهل
# نظر إن كانت مواصلتهما قبل الهجران بالمكاتبة أو المراسلة ارتفع الإثم
~~وإلا فإن تعذر الكلام لغيبة أحدهما فكذلك وإلا فوجهان بناء على القولين
~~الجديد والقديم حتى لو حلف أن يهاجره فهل يحنث بالمكاتبة والمراسلة فيه هذا
~~الخلاف
# وأطلق ابن أبي هريرة أنه يرتفع الإثم بالمكاتبة والمراسلة ثم لا يخفى أن
~~المكاتبة إنما ترفع الإثم إذا خلت عن الإيذاء والإيحاش وإلا فهو كما لو
~~كلمه ms3167 بالشتم والإيذاء فإنه لا تزول به المهاجرة بل هو زيادة وحشة وتأكيد
~~للمهاجرة ولا وحنث بمثل هذه المكاتبة إذا حلف على المهاجرة
# قلت تحريم المهاجرة فوق ثلاثة أيام إنما هو فيما إذا كانت المهاجرة لحظوظ
~~النفوس وتعنتات أهل الدنيا فأما إذا كان المهجور مبتدعا أو مجاهرا بالظلم
~~والفسوق فلا تحرم مهاجرته أبدا وكذا إذا كان في المهاجرة مصلحة دينية فلا
~~تحريم وعلى هذا يحمل ما جرى للسلف من هذا النوع والأصح أنه لا يزول التحريم
~~بالمكاتبة والمراسلة قال صاحب البيان وينبغي أن تكون الإشارة والرمز
~~كالمكاتبة كما قلنا في الحنث
# والله أعلم
#
# | فرع حلف لا يكلمه ثم سلم عليه حنث لأن السلام كلام وأن
# قوم هو فيهم فإن قصده بالسلام حنث
# قال في البيان ويجيء أن لا يحنث على قول من قال إذا حلف لا يأكل السمن
~~فأكله مع غيره لا يحنث وإن استثنى لفظا لم يحنث وإن استثناه بالنية
~~PageV11P064 لم يحنث أيضا على المذهب
# وإن أطلق حنث على الأظهر
# ولو سلم من صلاته والمحلوف عليه من المأمومين ففيه هذا التفصيل
# ولو صلى الحالف خلف المحلوف عليه فسبح لسهوه أو فتح عليه القراءة لم يحنث
~~ولو قرأ آية فهم المحلوف عليه منها مقصوده فإن قصد القراءة لم يحنث وإلا
~~فيحنث
# المسألة الثانية حلف لا يتكلم حنث بترديد الشعر مع نفسه لأن الشعر كلام
~~ولا يحنث بالتسبيح والتهليل والتكبير والدعاء على الصحيح لأن اسم الكلام
~~عند الإطلاق ينصرف إلى كلام الادميين في محاوراتهم
# وقيل يحنث لأنه يباح للجنب فهو كسائر الكلام ولا يحنث بقراءة القرآن
# قلت قال القفال في شرح التلخيص لو قرأ التوراة الموجودة اليوم لم يحنث
~~لأنا نشك أن الذي قرأه مبدل أم لا
# والله أعلم
# الثالثة حلف ليثنين على الله أحسن الثناء فطريق البر أن يقول لا أحصي
~~ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك زاد ابرهيم المروزي في آخره فلك الحمد
~~حتى ترضى فصور المتولي المسألة فيما لو قال لأثنين على الله تعالى بأجل
~~الثناء أو أعظمه ms3168 وزاد في أول الذكر سبحانك ولو قال لأحمدن الله بمجامع
~~الحمد وقال المتولي بأجل التحاميد فطريق البر أن يقول الحمد لله حمدا يوافي
~~نعمه ويكافىء مزيده ولو قال لأصلين على النبي صلى الله عليه وسلم أفضل
~~الصلاة عليه فطريق البر أن يقول اللهم صل على الله محمد وعلى آل محمد كلما
~~ذكره الذاكرون وكلما سها عن ذكره الغافلون
# ذكره ابرهيم المروذي
# PageV11P065 قلت أما الصورتان الأوليان فذكرهما جماعة من متأخري
~~الخراسانيين وليس لهما دليل يعتمد
# ومعنى يوافي نعمه أي يلاقيها فتحصل معه ويكافىء مزيده بهمزة في آخره أي
~~يساوي مزيد نعمه ومعناه يقوم لشكر ما زاد من النعم والإحسان
# وأما مسألة الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم فقد ذكرها عن ابرهيم
~~المروزي وحده وقد يستأنس لذلك بأن الشافعي رحمه الله كان يستعمل هذه
~~العبارة ولعله أول من استعملها ولكن الصواب والذي ينبغي أن يجزم به أن أفضل
~~ما يقال عقيب التشهد في الصلاة اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت
~~على إبرهيم إلى آخره فقد ثبت في الصحيح أنهم قالوا يا رسول الله كيف نصلي
~~عليك فقال قولوا اللهم صل على محمد إلى آخره
# والله أعلم
#
# | فصل حلف لا يصلي فهل يحنث بالتحرم بالصلاة أم لا يحنث حتى
# أم حتى يفرغ من الصلاة فيه أوجه أصحها الأول
# ولو أفسدها بعد الشروع حنث على الأول ولا يحنث على الثالث ولا على الثاني
~~إن لم يكن ركع ولا يجيء الثاني إذا صلى على جنازة
# ولو أحرم مع إخلاله ببعض الشروط لم يحنث لأنه لم يصل لعدم انعقادها
# ولو حلف ما صليت وقد أتى بصورة صلاة فاسدة لم يحنث ولو لم يجد ماء ولا
~~ترابا وصلى حنث لأنها صلاة إلا أن يريد الصلاة المجزئة
# ولو قال لا أصلي صلاة لا يحنث حتى يفرغ
# قلت وينبغي أن لا يحنث بسجود الشكر والتلاوة والطواف ويحنث بالصلاة
~~بالإيماء حيث يحكم بصحتها
# والله أعلم
# PageV11P066 ولو حلف لا يصوم فهل يحنث بأن يصبح صائما أو بأن ms3169 ينوي صوم
~~التطوع قبل الزوال أم لا يحنث حتى يتم فيه الخلاف
# وإذا قلنا لا يحنث إلا بالفراغ فهل نتبين استناد الحنث إلى الأول فيه
~~وجهان
# النوع السادس في تأخير الحنث وتقديمه وفيه مسائل إحداها حلف ليأكلن هذا
~~الطعام غدا فلا يخفى البر إن أكل غدا والحنث إن أخره عن الغد مع الإمكان
# فلو تلف الطعام قبل الغد بنفسه أو بإتلاف أجنبي فقد فات البر بغير
~~اختياره فيخرج حنثه على قولي المكره والأظهر أنه لا يحنث
# ويقال إنه المنصوص فإن قلنا يحنث فهل يحنث في الحال الحصول اليأس أم بعد
~~مجيء الغد فيه قولان أو وجهان فقطع ابن كج بالثاني
# قال المتولي وفائدة الخلاف أنه لو كان معسرا يكفر بالصوم جاز أن ينوي صوم
~~الغد عن كفارته إن قلنا يحنث قبل الغد
# لت ومن فوائده لو مات الحالف قبل مجيء الغد أو أعسر وقلنا يعتبر في
~~الكفارة حال الوجوب
# والله أعلم
# PageV11P067 فإن قلنا لا يحنث قبل مجيء الغد فهل يحنث إذا مضى من الغد
~~زمن إمكان الأكل أم قبيل غروب الشمس وجهان
# قال البغوي أصحهما الأول
# ولو مات الحالف قبل مجيء الغد فقيل هو كتلف الطعام فيكون على الخلاف
~~والمذهب القطع بأن لا حنث وهو الذي يقتضي كلام ابن كج والبغوي وغيرهما لأنه
~~لم يبلغ زمن البر والحنث
# ولو مات بعد مجيء الغد وقبل امكان الأكل فهو كتلف الطعام بعد مجيء الغد
~~على ما سنذكره إن شاء الله تعالى من التفصيل وقطع المتولي بأن لا حنث
# أما إذا تلف الطعام أو بعضه بعد مجيء الغد فينظر إن كان قبل التمكن من
~~الأكل فهو كتلف الطعام قبل الغد وفيه الخلاف
# وإن تلف بعد التمكن أو مات الحالف بعد التمكن فالمذهب الحنث لأنه تمكن من
~~البر فصار كما لو قال لآكلن هذا الطعام وتمكن من أكله ولم يأكله حتى تلف
~~فإنه يحنث قطعا
# فعلى هذا هل يحنث في الحال أم قبل غروب الشمس فيه الوجهان
# ولو أتلف الحالف الطعام قبل الغد بأكله ms3170 أو بغيره أو أتلف بعضه حنث وهل
~~يحنث في الحال أم بعد مجيء الغد فيه الخلاف هما لو تلف
# ولو قال لآكلن هذا الطعام قبل غد فتلف قبل الغد وبعد التمكن حنث
# وهل يكون حنثه في الحال أم إذا جاء أول الغد وجهان حكاهما الصيدلاني
# ولو قال لآكلنه اليوم فيقاس بما ذكرناه في الغد
# PageV11P068 الثانية قال والله لأقضين حقك ومات قبل القضاء نظر إن تمكن
~~من القضاء فلم يفعل حنث
# وإن مات قبل التمكن فعلى قولي الإكراه كذا نقله البغوي والمروزي وغيرهما
~~وقطع المتولي بأنه لا يحنث
# ولوقال لأقضين حقك غدا ومات قبل مجيء الغد أو بعد مجيئه وقبل التمكن فمن
~~أثبت القولين إذا لم يقيد بالغد أثبتهما هنا ومن قطع بالمنع قطع بالمنع هنا
~~أيضا
# ولو مات بعد التمكن جاء الطريقان المذكوران في مسألة الطعام وموت صاحب
~~الحق لا يقتضي الحنث لا عند الإطلاق ولا عند التقييد بالغد لإمكان القضاء
~~بالدفع إلى الورثة
# ولو قال لأقضينك حقك غدا فهو كقوله لآكلن هذا الطعام غدا فطريق البر
~~والحنث ظاهر وموت صاحب الحق هنا كتلف الطعام
# فإن مات قبل مجيء الغد أو بعده وقبل التمكن من القضاء فعلى قولي الإكراه
~~وإن مات بعد التمكن ففيه الطريقان السابقان
# فإن حنثناه فهل يحنث في الحال أم بعد مجيء الغد فيه القولان
# وموت الحالف والحالة هذه قبل مجيء الغد وبعده على ما ذكرنا في مسألة
~~الطعام
# فإن حنثناه فلا يستبعد كون وقت الحنث دخل وهو ميت لأن السبب هو اليمين
~~وكانت في الحياة وهو كما لوحفر بئرا متعديا فتلف بها إنسان بعد موته يجب
~~الضمان والكفارة في ماله
# وإن قضاه قبل مجيء الغد فقد فوت البر فيحنث إلا أن يريد أنه لا يؤخر
~~القضاء عن الغد وهو كإتلاف الطعام قبل الغد ولو أبرأه صاحب الحق في هذه
~~الصور
# فإن قلنا الإبراء يحتاج إلى القبول فقبل حنث لتفويته البر باختياره إلا
~~أن يريد باليمين لا يمضي الغد وحقه باق عليه
# وإن لم يقبل PageV11P069 لم يحنث ms3171 لبقاء الحق عليه وإمكان قضائه
# وإن قلنا لا يحتاج الإبراء إلى قبول سقط الدين
# وفي الحنث قولا الإكراه لفوات البر بغير اختياره
# والهبة في العين والصلح عن الدين كالإبراء إذا قلنا إنه يحتاج إلى القبول
# ولو قال لأقضينك حقك غدا إلا أن تشاء أن أؤخره فإن قضاه غدا بر سواء شاء
~~صاحب الحق أم لا
# وإن لم يقضه في الغد فإن شاء صاحبه تأخيره قبل مضي الغد لم يحنث وإن لم
~~يشأ حنث
# وكذا لو قال إلا أن يشاء زيد أن أؤخره إلا أنه إذا مات صاحب الحق قبل
~~مجيء الغد فالحنث على قولي الإكراه وإن مات بعده وبعد التمكن ففيه الطريقان
# وإن مات زيد قبل الغد أو في أثنائه ولم يعلم مشيئته لم يحنث في الحال
~~لإمكان القضاء بعد موته فإذا غربت الشمس ولم يقض حنث حينئذ
# ولو قال لأقضينك حقك إلى الغد إلا أن تشاء تأخيره فينبغي أن يقدم القضاء
~~على طلوع الفجر من الغد فإن لم يفعل ولم يشأ صاحب الحق تأخيره حنث
#
# | فرع حلف ليطلقن زوجته غدا فطلقها اليوم نظر إن لم يستوف الثلاث
# فالبر ممكن وإن استوفاه فقد فوت البر فيحنث وكذا لو كان عليه صلاة عن نذر
~~فحلف ليصلينها غدا فصلاها اليوم حنث
# الثالثة قال لأقضين حقك عند رأس الهلال أو مع رأس الهلال أو عند
~~الاستهلال أو مع رأس الشهر فهذه الألفاظ تقع على أول جزء من الليلة الأولى
~~من الشهر ولفظتا عند و مع تقتضيان المقارنة
# فإن قضاه قبل ذلك أو بعده حنث فينبغي أن PageV11P070 يعد المال ويترصد
~~ذلك الوقت فيقضيه فيه وحكى الإمام والغزالي وجها أن له فسخه في الليلة
~~الأولى ويومها لأن اسم رأس الهلال والشهر يقع عليهما والصحيح الأول
# وإذا أخذ في الكيل أو الوزن عند رؤية الهلال وتأخر الفراغ لكثرة المال لم
~~يحنث وبمثله أجيب فيما لو ابتدأ حينئذ بأسباب القضاء ومقدماته كحمل الميزان
# ولو أخر القضاء عن اليلة الأولى للشك في الهلال فبان كونها من الشهر ففي ms3172
~~الحنث قولا حنث الناسي والجاهل
# ولو قال لأقضين حقك أول الشهر فهوكقوله عند رأس الشهر
# ولو قال أول اليوم فينبغي أن يشتغل بالقضاء عند طلوع الفجر
# ولو قال لأقضين حقك إلى رأس الشهر أو إلى رمضان فالأصح أنه يشترط تقديم
~~القضاء على رأس الشهر وعلى رمضان
# وقيل هو كقوله عند رأس الشهر
#
# | فرع لو قال لأقضين حقك إلى حين لم يختص ذلك بزمان مقدر
# القليل والكثير كما سبق في كتاب الطلاق فيكون كقوله لأقضين حقك فمتى قضاه
~~بر وإنما يحنث إذا مات قبل القضاء مع التمكن
# ولو قال إلى زمان أو دهر أو حقب أو أحقاب فكذلك وجميع العمر مهلة له
# ولو قال لا أكلمك حينا أو دهرا أو زمانا أو حقبا بر بأدنى زمان ولو قال
~~أنت طالق بعد حين طلقت إذا مضى لحظة
# والفرق أن قوله طالق بعد حين تعليق فيتعلق بأول ما يسمى حينا
# وقوله لأقضين حقك وعد والوعد لا يختص بأول ما يقع عليه الاسم ولو قال
~~لأقضين حقك إلى مدة قريبة أو بعيدة لم يتقدر أيضا وهو كالحين
# فلو قال إلى أيام فوجهان
# قال القاضي أبو الطيب والصيدلاني والبغوي وغيرهم يحمل على ثلاثة أيام إذا
~~لم يكن نية
# PageV11P071 وقال آخرون منهم المحاملي هو كالحين لأنه يقع على القليل
~~والكثير
# يقال أيام العدل وأيام الفتنة فلا يتقدر
# قلت الأول أصح لأنه المفهوم عند الإطلاق
# وأما أيام الفتنة ونحوه فتخرج بالقرينة
# والله أعلم
# النوع السابع في الخصومات ونحوها فيه مسائل إحداها حلف لا يرى منكرا إلا
~~رفعه إلى القاضي فله أحوال
# إحداها أن يعين القاضي فيقول إلى القاضي فلان فإذا رأى منكرا لا يلزمه
~~المبادرة بالدفع إليه بل له مهلة مدة عمره وعمر القاضي فمتى رفعه إليه بر
~~ولا يشترط في الرفع أن يذهب إليه مع صاحب المنكر بل يكفي أن يحضر وحده عند
~~القاضي ويخبره أو يكتب إليه بذلك أو يرسل رسولا بذلك فيخبره أو يكتب به
~~كتابا ( إليه ) فإن لم يرفعه إليه حتى مات أحدهما ms3173 بعد التمكن حنث فإن لم
~~يتمكن من الرفع لمرض أو حبس أو جاء إلى باب القاضي فحجب ففيه قولا حنث
~~المكره
# ولو بادر بالرفع فمات القاضي قبل وصوله إليه فطريقان
# قال الشيخ أبو حامد فيه القولان وقال أبو إسحق والقاضي أبو الطيب لا يحنث
~~قطعا وهو المذهب لأنه لم يتمكن
# ولو مات الحالف في صورة المبادرة قبل وصوله إلى القاضي قال المتولي لا
~~كفارة بلا خلاف
# فلو عزل ذلك القاضي فإن كان نيته أن يرفع إليه وهو قاض أو تلفظ به لم يبر
~~بالرفع إليه وهو معزول ولا يحنث
# وإن كان تمكن لأنه ربما ولي ثانيا واليمين على التراخي
# فإن مات أحدهما قبل أن يولى تبينا الحنث وإن نوى غير ذلك القاضي وذكر
~~القضاء تعريفا له بر بالرفع إليه وهو معزول
# وإن أطلق فهل يبر بالرفع إليه وهو معزول وجهان أصحهما نعم كما لو قال
~~PageV11P072 لا أدخل دار زيد هذه فباعها فإنه يحنث به تغليبا للعين فلا
~~يحنث هنا تغليبا للعين
# الثانية أن يقول إلا رفعته إلى قاض فيبر بالرفع إلى أي قاض كان في ذلك
~~البلد وغيره
# الثالثة يقول إلا رفعته إلى القاضي ولا يعين أحدا بلفظه ولا بنيته فهل
~~يختص بقاضي البلد وجهان أحدهما لا بل يبر بالرفع إلى أي قاض كان والصحيح
~~اختصاصه بقاضي البلتد حملا له على المعهود
# وهل يتعين قاضي البلد في الحال لأنه المعهود أم يقوم مقامه من ينصب بعده
~~وجهان ويقال قولان أصحهما الثاني حتى لو عزل الأول وولي غيره يبر بالرفع
~~إلى الثاني دون الأول
# فإذا قلنا يتعين قاضي البلد في الحال فالحكم كما ذكرنا في الحالة الأولى
~~وعلى هذا الوجه هل الاعتبار بحال اليمين أم بحال رؤية المنكر وجهان أصحهما
~~الأول
# ولو كان في ا لبلد قاضيان وجوزناه فيرفع إلى من شاء منهما
# ولو رأى المنكر بين يدي القاضي المرفوع إليه قال في الوسيط لا معنى للرفع
~~إليه وهو يشاهده
# وقال المتولي إنما يحصل البر بأن يخبره به
# ولو رأى المنكر ms3174 بعد اطلاع القاضي عليه فوجهان أحدهما أنه فات البر بغير
~~اختياره فيكون على القولين وأصحهما وبه أجاب البغوي أنه يبر بالإخبار وصورة
~~الرفع في الأحوال الثلاث
# ولو لم ير الحالف منكرا حتى مات فلا شىء عليه وفي حال تعيين القاضي
# ولو لم ير منكرا حتى مات القاضي فكذلك لا شىء عليه
# ولو رآه بعد عزله فإن نوى الرفع إليه في حال القضاء فلا شىء عليه
# وإن قصد عينه فليخبره
# ولو حلف لا يرفع منكرا إلى القاضي فلان حنث بالرفع إليه وهو قاض
# فلو رفع بعد العزل عاد التفصيل المذكور
# وإن قال إلى القاضي فهل يحمل PageV11P073 على قاضي البلد حينئذ أم يحنث
~~بالرفع إلى من ينصب بعد عزله فيه الخلاف السابق
# المسألة الثانية حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه منه ففي المسألة
~~نظران أحدهما في حقيقة المفارقة والقول فيها على ما سبق في افتراق
~~المتبايعين عن المجلس والرجوع إلى العادة
# فإن فارقه الحالف قبل الاستيفاء مختارا حنث وإن كان ناسيا أو مكرها فعلى
~~القولين في الناسي والمكره
# ولو فارقه الغريم وفر منه فقيل قولان كالمكره والمذهب القطع بأنه لد يحنث
~~سواء تمكن من التعلق به ومنعه أو من متابعته أم لا بل لو كانت مفارقته بإذن
~~الحالف لم يحنث لأنه حلف على فعل نفسه فلا يحنث بفعل الغريم
# وقال ابن كج يحنث إن أذن له
# وقال الصيدلاني يحنث إن أمكنه منعه فلم يفعل
# وقال القاضي حسين يحنث إن أمكنه متابعته لأنه بالمقام مفارق والصحيح
~~الأول ولو كانا يتماشيان فمشى الغريم ووقف الحالف فذكر الغزالي أنه لا يحنث
~~لأن الفارقة حصلت بحركة الغرم لا بسكون الحالف والصحيح الذي أجاب به القاضي
~~حسين وصاحباه المتولي والبغوي أنه إذا مضى أحدهما في مشيه ووقف الآخر حنث
~~الحالف لأنه إن وقف الغريم فقد فارقه الحالف بمشيه وإن وقف الحالف فقد
~~فارقه بالوقوف لأن الحادث هو الوقوف فنسب المفارقة إليه بخلاف ما إذا كانا
~~ساكنين فابتدأ الغريم بالمشي لأن الحادث هناك المشي وحيث قلنا لا ms3175 حنث
~~بمفارقة الغريم
# فلو فارق الحالف مكانه بعد ذلك لم يحنث
# أما إذا قال لا تفارقني حتى استوفي منك حقي أو حتى توفيني حقي فاليمين
~~منعقدة على فعل الغريم
# فإن فارقه الغريم مختارا حنث الحالف سواء كانت مفارقته بإذنه أم دون إذنه
# وقيل إن فر منه ففي حنثه القولان في PageV11P074 المكره والمذهب الأول
~~لأن اليمين على فعله وهو مختار في الفرار
# فإن فارقه ناسيا أو مكرها خرج الحنث على القولين
# ونقل البغوي طريقا قاطعا بالحنث وأن الاختيار إنما يعتبر في فعل الحالف
~~والمذهب الأول
# ولو فر الحالف من الغريم لم يحنث ويجيء وجه أنه إن أمكن الغريم متابعته
~~فلم يفعل حنث
# ولو قال لا افترقت أنا وأنت حتى أستوفي أو لا تفترق لا أنا ولا أنت حتى
~~أستوفي فاليمين على فعل كل منهما فأيهما فارق الآخر مختارا حنث الحالف
# فإن فارق ناسيا أو مكرها ففيه الخلاف
# ولو قال لا افترقنا حتى أستوفي أو لا نفترق فوجهان أحدهما لا يحنث حتى
~~يفارق كل واحد منهما الآخر
# وأصحهما يحنث بمفارقة أحدهما الآخر لأنه يقال افترقا
#
# | فرع النظر الثاني في استيفاء الحق فإذا قال لا أفارقك حتى أستوفي
# حقي منك ثم أبرأه وفارقه حنث لأنه فوت البر باختياره وهل يحكم بالحنث
~~بنفس الإبراء أم بعد المفارقة يجيء فيه الخلاف السابق في نظائره
# ولو أفلس الغريم فمنعه الحاكم من ملازمته ففارقه ففيه قولا حنث المكره
# وإن فارقه باختياره حنث
# وإن كان تركه واجبا كما لو قال لا أصلي الفرض حنث
# ولو أحاله الغريم على رجل أو أحال هو على الغريم غريما له عليه دين ثم
~~فارقه فطريقان أحدهما البناء على أن الحوالة استيفاء أم اعتياض إن قلنا
~~استيفاء لم يحنث والمذهب القطع بالحنث بكل حال لأنه ليس استيفاء حقيقة وحيث
~~جعلناها استيفاء فمعناه أنها كالاستيفاء في الحكم PageV11P075 لكن لو نوى
~~أنه لا يفارقه وعليه حق لم يحنث
# ولو أخذ عوضا عن حقه وفارقه حنث إلا أن ينوي ما ذكرنا وسواء كانت قيمة
~~العوض مثل ms3176 حقه أو أقل أو أكثر لأنه لم يستوف حقه وإنما استوى بدله
# وإن استوفى حقه من وكيل الغريم أو من أجنبي تبرع به وفارقه حنث إن كان
~~قال حتى أستوفي حقي منك ولا يحنث إن اقتصر على قوله حتى أستوفي حقي
# ولو استوفى ثم فارقه ثم وجد ما إستوفاه ناقصا لم يحنث إن كان من جنس حقه
~~فإن لم يكن من جنسه بأن كان حقه الدراهم فخرج المأخوذ نحاسا أو مغشوشا فإن
~~كان عالما بالحال حنث وإلا فعلى قولي الناسي والجاهل
#
# | فرع حلف الغريم ليقضين حقه قبل أن يفارقه أو لا يفارقه حتى
# حقه فالقول في مفارقته مختارا أو مكرها وفي الحوالة والمصالحة وغيرها على
~~قياس ما سبق
# ولو حلف لا يعطيه حقه فأعطاه مكرها أو ناسيا فهو على الخلاف
# ولو قال لا يأخذ ولا يستوفي فأخذ حنث سواء كان المعطي مكرها أو مختارا
# فلو كان الآخذ مكرها ففيه الخلاف
# المسألة الثالثة حلف على الضرب تعلقت اليمين بما يسمى ضربا ولا يكفي وضع
~~اليد والسوط ورفعهما ولا العض والقرص ونتف الشعر
# وفي الوكز واللكز واللطم وجهان أصحهما أنه PageV11P076 ضرب ولا يشترط
~~الإيلام ولهذا يقال ضربه ولم يؤلمه بخلاف الحد والتعزير فإنه يعتبر فيهما
~~الإيلام لأن المقصود بهما الزجر ولا يحصل إلا بإيلام واليمين تتعلق بالاسم
# وحكي وجه ضعيف أنه يشترط الإيلام وقد سبق في كتاب الطلاق
# قلت ولو ضرب ميتا لم يحنث ولو ضرب مغمى عليه أو مجنونا أو سكران حنث لأنه
~~محل للضرب بخلاف الميت ذكره المتولي
# والله أعلم
#
# | فرع حلف ليضربن عبده مائة خشبة أو ليجلدنه مائة سوط فإن شد
# سوط وضربه بها فقد وفى بموجب اللفظ وإن ضربه بعثكال عليه مائة شمراخ ضربة
~~واحدة حصل البر إن تحقق أن الجميع أصاب بدنه
# وفي المراد بإصابة الجميع وجهان أصحهما أنه لا يشترط أن يلاقي جميع
~~القضبان بدنه أو ملبوسه بل يكفي أن ينكبس بعضها على بعض بحيث يناله ثقل
~~الجميع ولا يضر كون البعض حائلا بين بدنه وبين ms3177 البعض كالثياب وغيرها مما لا
~~يمنع تأثر البشرة بالضرب
# والثاني لا يكفي الانكباس بل يشترط ملاقاة الجميع بدنه أو ملبوسه وإن
~~تيقن أنه لم يصبه الجميع لم يبر
# وإن شك في ذلك فالنص أنه لا يحنث
# ونص أنه لو حلف ليدخلن الدار اليوم إلا أن يشاء زيد فلم يدخل ومات زيد
~~ولم يعلم هل شاء أم لا أنه يحنث فقيل بتقرير النصين والفرق أن PageV11P077
~~الضرب سبب ظاهر في الانكباس وفي مسألة المشيئة لا أمارة لها والأصل عدمها
# وقيل فيهما قولان
# والمذهب أنه لا يحنث هنا ويحنث في مسألة المشيئة
# قلت هكذا صور الجمهور مسألة الخلاف فيما إذا شك وذكر الدارمي وابن الصباغ
~~والمتولي أنه إذا شك حنث وإنما لا يحنث على المنصوص إذا غلب على ظنه إصابة
~~الجميع وهذا حسن لكن الأول أصح لأن بعد هذا الضرب شك في الحنث والأصل عدمه
~~قال أصحابنا وإذا قلنا لا يحنث فالورع أن يحنث نفسه فيكفر عن يمينه
# والله أعلم
# ولو حلف ليضربنه مائة مرة فضربه مرة بالعثكال أو بالمائة المشدودة لم يبر
~~لأنه لم يضربه إلا مرة
# ولو حلف ليضربنه مائة ضربة لم يبر أيضا على الأصح
# ولو حلف ليضربنه بالسوط لم يبر بالعصا والشماريخ لأنه ليس بسوط
# ولو قال مائة سوط فالصحيح أنه لا يبر بعثكال عليه مائة شمراخ وإنما يبر
~~بأن يجمع مائة سوط ويشدها ويضربه بها دفعة أو خمسين ويضربه دفعتين أو سوطين
~~ويضربه بهما خمسين مرة بشرط أن يعلم إصابة الجميع على ما سبق وقيل يبر
~~بالعثكال كما في لفظ الخشبة
#
# | فصل في حنث الناسي والجاهل والمكره
# فإذا وجد القول أو الفعل المحلوف عليه على وجه الإكراه أو النسيان أو
~~الجهل سواء كان الحلف PageV11P078 بالله تعالى أو بالطلاق فهل يحنث قولان
~~أظهرهما لا يحنث
# وممن صححه أبو حامد القاضي والشيخ وابن كج والروياني وغيرهم
# وقال ابن سلمة لا حنث قطعا
# وقيل الناسي أولى بالحنث من المكره
# وقيل عكسه
# وقيل الجاهل أولى بالحنث من الناسي
# وقال القفال يحنث في ms3178 الطلاق دون اليمين وهو ضعيف فالمذهب ما سبق
# فإذا قلنا لا حنث لمتنحل اليمين على الأصح
# ولو حلف لا يدخل الدار طائعا ولا مكرها ولا ناسيا حنث مع الإكراه
~~والنسيان
# ولو حلف لا يدخل فانقلب في نومه وحصل في الدار لم يحنث ولو حمل قهرا
~~وأدخل فقيل قولان كالمكره والمذهب القطع بأنه لا يحنث لأن اليمين على دخوله
~~ولم يدخل وإنما أدخل ولهذا لا تنحل اليمين والحالة هذه بلا خلاف
# ولو حمل بغير إذنه لكن قدر على الامتناع فلم يمتنع لم يحنث على الصحيح
~~لأنه لم يدخل بل أدخل
# ولو حمل بأمره
# حنث كما لو ركب دابة ودخل
# واعلم أنه لا فرق في أصل المسألة بين أن يعلق على فعله أو فعل غيره فإذا
~~وجد بالإكراه أو النسيان ففيه الخلاف هذا هو المذهب وفيه شىء سبق في مسألة
~~الحلف على مفارقة الغريم
# ومن صور الفعل جاهلا أن يدخل دارا لا يعرف أنها المحلوف عليها أو حلف لا
~~يسلم على زيد فسلم عليه في ظلمة ولا يعلم أنه زيد
#
# | فصل حلف لا يسلم على زيد فسلم على قوم هو فيهم ولم
# ففي الحنث قولا حنث الناسي والجاهل وإن علم أنه فيهم PageV11P079 ونوى
~~السلام عليه معهم حنث وفيه ما حكينا عن البيان فيما لو حلف لا يكلمه فسلم
~~على قوم هو فيهم وقصده فأما إستثناه بلفظه فقال السلام عليكم إلا على زيد
~~فلا يحنث
# وإن استثناه بنيته لم يحنث أيضا على المذهب
# وإن أطلق حنث على الأظهر
# ولو حلف لا يدخل على زيد فدخل على قوم هو فيهم فاستثناه بقلبه وقصد
~~الدخول على غيره حنث على المذهب
# والفرق بينه وبين السلام أن الدخول فعل لا يدخله الاستثناء فلا ينتظم أن
~~يقول دخلت عليكم إلا على فلان ويصح أن يقول سلام عليكم إلا على فلان
# ولو دخل بيتا فيه زيد ولم يعلم أنه فيه ففي حنثه قولا الجاهل والناسي
# ولو كان في جماعة ولم يعلم به فأولى بعدم الحنث وإن دخل لشغل ولم ms3179 يعلم
~~أنه في البيت فأولى بعدم الحنث لانضمام قصد الشغل إلى الجهل
# قال الإمام نص الشافعي رحمه الله في هذه الصورة أنه لا يحنث وخرج الربيع
~~قولا وجعله كالناسي
# ولو علم أنه في البيت وقصد الدخول لشغل فقيل يحنث قطعا
# وقيل هو كما لو دخل على قوم هو فيهم واستثناه بقلبه
# ولو كان الحالف في بيت فدخل عليه زيد فإن خرج الحالف في الحال لم يحنث
~~وإلا فقيل لا يحنث وقيل فيه خلاف بناء على أن استدامة الدخول هل هي دخول
~~وأجاب ابن الصباغ عن هذا بأن الاستدامة إن جعلت دخولا كانا كالداخلين معا
~~فلا يكون أحدهما داخلا على الآخر
# قلت الذي قاله ابن الصباغ حسن والمذهب أنه لا يحنث
# قال القاضي أبو الطيب ونص عليه في الأم
# والله أعلم
# PageV11P080
# | فصل في أصول تتعلق بالكتاب لا تنعقد يمين صبي
# ولا مجنون ولا مكره وفي السكران الخلاف في طلاقه وتنعقد يمين الكافر
# ومن حلف لا يدخل الدار ثم قال أردت شهرا أو يوما
# فإن كانت اليمين بطلاق أو عتاق لم تقبل في الحكم ويدين ويلحق بهما
~~الإيلاء لتعلق حق الآدمي به
# وإن كانت بالله تعالى ولم يتعلق بها حق آدمي قبل قوله ظاهرا وباطنا لأنه
~~أمين في حقوق الله تعالى
# ولو حلف لا يكلم أحدا ثم قال أردت زيدا أو من سوى زيد أو لا يأكل طعاما
~~ونوى طعاما بعينه تخصصت اليمين بما نوى فلا يحنث بغيره
#
# | فرع قال الشيخ أبو زيد رحمه الله لا أدري على ماذا بنى
# رحمه الله مسائل الأيمان إن اتبع اللغة فمن حلف لا يأكل الرؤوس ينبغي أن
~~يحنث برؤوس الطير والسمك وإن اتبع العرف فأهل القرى لا يعدون الخيام بيوتا
# وقد قال الشافعي لا فرق بين القروي والبدوي
# واعلم أن الشافعي تتبع مقتضى اللغة تارة وذلك عند ظهورها وشمولها وهو
~~الأصل وتارة يتبع العرف إذا استمر واطرد
#
# | فرع اللفظ الخاص في اليمين لا يعمم بالسبب والنية والعام وقد يتخصص
# مثال الأول إذا من عليه رجل ms3180 بما نال منه فقال والله لا أشرب لك ماء من
~~عطش انعقدت اليمين على الماء من عطش خاصة
# فلا يحنث بطعامه وثيابه وإن نوى أنه لا ينتفع بشيء منه وإن كانت المنازعة
~~بينهما تقتضي ما نواه
# وإنما تؤثر النية إذا احتمل اللفظ ما نوى PageV11P081 بجهة يتجوز بها
~~وعند مالك رحمه الله يحنث بكل ما ينتفع به من ماله
# قال الشيخ أبو حامد وسبب الخلاف أن الاعتبار عندنا باللفظ ويراعى عمومه
~~وإن كان السبب خاصا وخصوصه وإن كان السبب عاما وعنده الاعتبار بالسبب دون
~~اللفظ
# وأما تخصيص العام فتارة يكون بالنية كما ذكرنا فيما إذا قال والله لا
~~أكلم أحدا ونوى زيدا
# وتارة بعرف الاستعمال كما في قوله لا آكل الرؤوس وتارة بعرف الشرع كما
~~يحمل قوله لا أصلي على الصلاة الشرعية
#
# | فرع يعتبر اللفظ بحقيقته وقد يصرف إلى المجاز بالنية كما لو قال
# لا أدخل دار زيد وقال أردت ما يسكنه دون ما يملكه فيقبل في اليمين بالله
~~تعالى ولا يقبل في الحكم إذا حلف بطلاق وعتاق ذكره ابن الصباغ وغيره وتارة
~~لكون المجاز متعارفا وكون الحقيقة بعيدة ومثله القاضي حسين بما إذا حلف لا
~~يأكل من هذه الشجرة تحمل اليمين على الأكل من ثمرها دون الورق والأغصان وإن
~~كانت الحقيقة متعارفة مثل أن يقول لا آكل من هذه الشاة يحمل على لحمها فلا
~~يحنث بلبنها ولحم ولدها
#
# | فرع قال ابن كج لو قال والله لا دخلت الدار والله لا
# ونوى التأكيد فهو يمين واحدة وإن نوى بالثاني يمينا أخرى أو أطلق فهل
~~يلزمه بالحنث كفارة أم كفارتان وجهان
# قلت الأصح كفارة
# والله أعلم
# PageV11P082 وإن قال والله لا دخلت الدار لا دخلت الدار لا دخلت الدار
~~فإن نوى التأكيد فيمين واحدة وكذا إن أطلق أو نوى الاستئناف على المذهب
#
# | فرع قال الحليمي اليمين المعقودة على المملوك المضاف يعتمد المالك دون
~~المملوك
# المضاف إليه فإذا حلف لا يكلم عبيد فلان ولا عبد له ثم ملك عبيدا وكلمهم
~~حنث
# ولو حلف لا ms3181 يكلم بنيه ولا ابن له ثم ولد له بنون فكلمهم لم يحنث لأنهم لم
~~يكونوا موجودين وقت اليمين
#
# | فرع حلف لا يكلم الناس ذكر ابن الصباغ وغيره أنه يحنث إذا
# كما إذا قال لا آكل الخبز يحنث بما أكل منه
# ولو حلف لا يكلم ناسا حمل على ثلاثة
#
# | فرع في كتب أصحاب أبي حنيفة رحمهم الله أن المعرفة لا تدخل
# النكرة لمغايرتهما فإذا قال لا يدخل داري أحد أو لا يلبس ثوبي أحد دخل في
~~اليمين غير الحالف ولم يدخل الحالف لأنه صار معرفا بإضافة الدار أو القميص
~~إليه قالوا لو عرف نفسه بإضافة الفعل بأن قال لا ألبس هذا القميص أحدا أو
~~عرف غيره بالإضافة إليه فقال لا يدخل دار فلان أحد أو لا يلبس قميصه أحد لم
~~يدخل المضاف إليه لأنه صار معرفا
# وكذا لو قال لا يقطع هذه اليد أحد وأشار إلى يده لم يدخل هو وقد يتوقف في
~~هذه الصورة الأخيرة والسابق إلى الفهم في غيرها ما ذكروه ويجوز أن تخرج
~~PageV11P083 الصورة الأولى على الخلاف في أن المخاطب هل يندرج تحت الخطاب
# قلت الوجه الجزم بكل ما ذكروه
# والله أعلم
# وفي كتبهم أن كلمة أو إذا دخلت بين نفيين اقتضت انتفاءهما كما قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تطع منهم آثما أو كفورا @QE@ وإذا دخلت بين إثباتين اقتضت
~~ثبوت أحدهما فإذا قال لا أدخل هذه الدار أو هذه فأيتهما دخلها حنث وإن قال
~~لأدخلن هذه الدار اليوم أو هذه بر بدخول إحداهما
# ويشبه أن يقال إذا دخلت بين نفيين كفى للبر أن لا يدخل واحدة منهما ولا
~~يضر دخول الأخرى كما أنها إذا دخلت بين إثباتين كفى للبر أن يدخل إحداهما
~~ولا يضر أن لا يدخل الأخرى
# ولو قال لا أدخل هذه الدار أبدا ولأدخلن الدار الأخرى اليوم فإن دخل
~~الأخرى اليوم بر وإن لم يدخلها اليوم ولم يدخل الأخرى بر أيضا
# وفي الإقناع للماوردي أنه لو قال 0 إن أكلت خبزا أو لحما يرجع إلى مراده
~~منهما ms3182 فيتعلق اليمين به
#
# | فصل في مسائل منثورة
# حلف لا يدخل هذه وأشار إلى دار فانهدمت حنث بدخوله عرصتها
# ولو قال لا أدخل هذه الدار فانهدمت نظر إن بقيت أصول الحيطان والرسوم حنث
~~وإن صارت فضاء فدخلها لم يحنث على المذهب وبه قطع الأكثرون وجعله الإمام
~~على الوجهين فيمن قال لا آكل هذه الحنطة فأكل دقيقها
# PageV11P084 وكذالو حلف لا يدخل دارا أو بيتا فدخل عرصة كانت دارا أو
~~بيتا
# ولو جعلت الدار مسجدا أو بستانا أو حماما لم يحنث بدخوله ولو أعيدت الدار
~~بغير الآلة الأولى فدخلها لم يحنث وإن أعيدت بتلك الآلة فوجهان
# قلت أصحهما الحنث
# والله أعلم
# ولو حلف لا يشم الريحان حنث بشم الضيمران دون الورد والبنفسج والياسمن
~~والنرجس والمرزنجوش والزعفران ويمكن أن يقال هذا فيما إذا ذكر الريحان
~~معرفا فأما إذا نكره فقال لا أشم ريحانا فيحنث بها كلها
# قلت الظاهر من حيث الدليل ومن مقتضى كلام الأصحاب أنه لا فرق ولا يحنث
~~مطلقا بما بعد الضيمران
# والله أعلم
# ولو حلف لا يشم مشموما حنث بشم جميع ذلك ولا يحنث بشم المسك والكافور
~~والعود والصندل
# ولو حلف لا يشم الورد والبنفسج فشمهما بعد الجفاف فوجهان ولا يحنث بشم
~~دهنهما
# ولو حلف لا يستخدم زيدا فخدمه من غير أن يطلب الحالف ذلك لم يحنث سواء
~~فيه عبده وغيره
# ولو حلف لا يتسرى فثلاثة أوجه الأصح المنصوص أن التسري إنما يحصل بثلاثة
~~أشياء ستر الجارية عن أعين الناس والوطء والإنزال والثاني يكفي الستر
~~والوطء والثالث يكفي الوطء
# ولو حلف لا يقرأ القرآن فقرأ جنبا PageV11P085 حنث
# وإن حلف ليقرأن فقرأه جنبا بر بخلاف ما لو نذر أن يقرأ فقرأ جنبا لا
~~يجزئه لأن المقصود من النذر التقرب والمعصية لا يتقرب بها
# ولو حلف ليقرأن جنبا بر بالقراءة جنبا وإن عصى ولو نذر أن يقرأ جنبا لغا
~~نذره
#
# | فرع في فتاوى القفال أنه لو قال لا أصلي على هذا المصلى
# ثوبا وصلى عليه فإن نوى أنه لا يباشره بقدميه وجبهته وثيابه ms3183 لم يحنث وإلا
~~فيحنث كما لو قال لا أصلي في هذا المسجد فصلى على حصير فيه وإن علق به
~~الطلاق ثم قال أردت أني لا أباشره دين ولم يقبل في الحكم وأنه لو حلف لا
~~يكلم زيدا شهرا فولاه ظهره ثم قال يا زيد إفعل كذا حنث ولو أقبل على الجدار
~~وقال يا جدار إفعل كذا لم يحنث وإن كان غرضه إفهام زيد
# وكذا لو أقبل على الجدار وتكلم ولم يقل يا زيد ولا يا جدار لم يحنث وأنه
~~لو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فرقع ثوبه برقعة كرباس من غزلها حنث وقال أبو
~~عاصم العبادي لا يحنث وتلك الرقعة تبع
# قلت قول أبي عاصم هو الصحيح لأنه لا يسمى لابسا ثوبا من غزلها
# والله أعلم
# ولو تعمم بعمامة نسجت من غزلها حنث إن حلف بالعربية وإن حلف بالفارسية
~~فلا وإن التحف بلحاف من غزلها لم يحنث
# قلت يجيء فيه الخلاف السابق في التدثر
# والله أعلم
# وأنه لو حلف لآ يفعل كذا ففعله في حال جنونه ففي الحنث قولان
# PageV11P086
# | فرع في المبتدأ في الفقه للقاضي الروياني أنه لو قال لا
# فلان فدخل الحانوت الذي يعمل فيه وهو ملك غيره لم يحنث نص عليه الشافعي
~~رحمه الله قال والفتوى أنه يحنث لأنه لا يراد به إلا الذي يسكنه ويعمل فيه
# ولو قيل له كلم زيدا اليوم فقال والله لا كلمته انعقدت اليمين على الأبد
~~إلا أن ينوي اليوم فإن كان ذلك في طلاق وقال أردت اليوم لم يقبل في الحكم
# قلت الصواب قبوله في الحكم كما سبق في نظائره في كتاب الطلاق
# والله أعلم
#
# | فرع في كتب أصحاب أبي حنيف رضي الله عنه أنه لو قال
# فهو بيمين إن أراد القدرة وإن أراد المقدور فلا وبه نقول نحن
# وأنه لو قال ورحمة الله وغضبه فليس بيمين ويشبه أن يقال إن أراد إرادة
~~النعمة والعقوبة فيمين وإن أراد الفعل فلا
# وأنه لو حلف ليضربن زوجته حتى يغشى عليها أو تبول حمل ms3184 على الحقيقة
# ولو قال حتى أقتلها أو ترفع ميتة حمل على أشد الضرب ويظهر على أصلنا
~~الحمل على الحقيقة أيضا
# وأنه لو حلف لا يدخل هذه الخيمة فقلعت ونصبت في موضع آخر فدخلها حنث ولو
~~حلف لا يجلس على هذه الأسطوانة أو الحائط فأعيد بناؤهما بعد النقض فجلس على
~~المعاد لم يحنث وكذا لو حلف على مقص أو سيف أو سكين فكسر وأعيدت الصنعة لم
~~يحنث
# وإن نزع مسمار المقص ونصاب السكين وأعيد مسمار آخر ونصاب آخر حنث
# ولو حلف لا يقرأ PageV11P087 في المصحف فجعل بين يديه وقلبت أوراقه فقرأ
~~فيه حنث ولو حلف لا يدخل هذا المسجد فزيد فيه فدخل الزيادة حنث ولو حلف لا
~~يكتب بهذا القلم فكسره ثم براه وكتب به لم يحنث وبجميع هذه الأجوبة نقول
~~إلا في مسألة القلم
# قلت في موافقتهم في مسألة زيادة المسجد نظر وينبغي أن لا يحنث بدخولها
~~لأن اليمين لم يتناولها حالة الحلف
# وأما قول الإمام الرافعي إنا نخالفهم في مسألة القلم فليس كما قال بل
~~مذهبنا فيها كما ذكروه قال القاضي أبو الطيب في كتاب الصلح من تعليقه ولو
~~حلف لا يكتب بهذا القلم وهو مبري فكسره ثم براه وكتب به لم يحنث وإن كانت
~~الأنبوبة واحدة لأن القلم اسم للمبري دون القصبة وإنما تسمى القصبة قبل
~~البري قلما مجازا لأنها ستصير قلما قال وكذا إذا قال لا أقطع بهذا السكين
~~فأبطل حدها وجعله في ظهرها وقطع بها لم يحنث
# قال ولو حلف لا يستند إلى هذا الحائط فهدم ثم بني واستند إن بني بتلك
~~الآلة حنث وإن أعيد بغيرها أو ببعضها لم يحنث
# والله أعلم
# وأنه لو حلف لا يأكل من كسب زيد فكسبه ما يتملكه من المباحثات العقود دون
~~ما يرثه
# ولو كسب شيئا ومات فورثه الحالف وأكله حنث ولو انتقل إلى غيره بشراء أو
~~وصية لم يحنث
# ولك أن لا تفرق ويشترط لكسبه أن يكون باقيا في ملكه
# وأن الحلواء كل حلو ليس من جنسه حامض ms3185 كالخبيص والعسل والسكر دون العنب
~~والإجاص والرمان والأشبه أن يشترط في إطلاق الحلو أن يكون معمولا وأن يخرج
~~منه العسل والسكر فالحلواء غير الحلو
# PageV11P088 قلت هذا الذي اختاره الرافعي رحمه الله هو الصواب وفي الحديث
~~الصحيح كان يحب الحلواء والعسل
# والله أعلم
# قال العبادي من أصحابنا في الرقم لو حلف على الحلواء دخل فيه المتخذ من
~~الفانيذ والسكر والعسل والدبس والقند وفي اللوزينج والجوزينج وجهان وأن
~~الشواء يقع على اللحم خاصة دون السمك المشوي وأن الطبيخ يقع على اللحم يجعل
~~في الماء ويطبخ وعلى مرقتها وعن بعضهم أنه يقع على الشحم ولو طبخ عدس أو
~~أرز بودك فهو طبيخ وإن طبخ بزيت أو سمن فليس بطبيخ
# قلت الصواب أن الكل طبيخ
# والله أعلم
# وذكر العبادي في الرقم أنه لو حلف لا يأكل المرق فهو ما يطبخ باللحم أي
~~لحم كان وفيما يطبخ بالكرش والبطون والشحم وجهان
# وإذا حلف لا يأكل المطبوخ حنث بما طبخ بالنار أو أغلي ولا يحنث بالمشوي
# والطباهجة مشوية ويحتمل غيره وذكروا أن الغداء من طلوع الفجر إلى الزوال
~~والعشاء من الزوال إلى نصف الليل والسحور ما بين نصف الليل وطلوع الفجر
# ومقدار الغداء والعشاء أن يأكل أكثر من نصف شبعه
# ولو حلف ليأتينه غدوة فهي ما بين طلوع الفجر إلى نصف النهار والضحوة بعد
~~طلوع الشمس من حين تزول كراهة الصلاة إلى نصف النهار والصباح PageV11P089
~~ما بعد طلوع الشمس إلى ارتفاع الضحى وقد يتوقف في كون العشاء من الزوال وفي
~~مقدار الغداء والعشاء وفي امتداد الغدوة إلى نصف النهار وفي أن الضحوة من
~~الساعة التي تحل فيها الصلاة
# وأنه لو حلف لا يكلمه فنبهه من النوم حنث وإن لم ينتبه وهذا غير مقبول
# ولو دق المحلوف عليه الباب فقال من هذا حنث وينبغي أن يفرق بين علمه به
~~وجهله وأنه لو قال لا أكلمه اليوم ولا غدا لم تدخل الليلة المتخللة في
~~اليمين ولو قال لا أكلمه اليوم وغدا دخلت والصواب التسوية
# قلت يعني في عدم ms3186 الدخول وهذا إذا لم ينو مواصلة الهجران
# والله أعلم
# ولو قال لا أكلمه يوما ولا يومين فاليمين على يومين فلو كلمه في الثالث
~~لم يحنث وهكذا ذكره أبو الحسن العبادي من أصحابنا
# ولو قال يوما ويومين فاليمين على ثلاثة وأنه لو حلف ليهدمن هذه الدار
~~فهدم سقوفها بر ويجوز أن يقال يشترط أن لا يبقى ما يسمى دارا
# ولو حلف ليهدمن هذا الحائط اليوم أو لينقضنه اشترط هدمه حتى لا يبقى منه
~~ما يسمى حائطا
# ولو حلف ليكسرنه لم يشترط ما يزيل اسم الحائط
#
# | فرع حلف لا يزوره حيا ولا ميتا فشيع جنازته لم يحنث
# وفي فتاوى الغزالي أنه لو حلف لا يدخل داره صوفا فأدخل داره كبشا عليه
~~صوف أو لا يدخلها بيضا فأدخلها دجاجة فباضت في الحال PageV11P090 لم يحنث
# وأنه لو حلف لا يقعد معه تحت سقف فقعدا تحت أزج حنث وأنه لو حلف لا يفطر
~~فمطلق هذا ينصرف إلى الأكل والجماع ونحوهما ولا يحنث بالردة والجنون والحيض
~~ودخول الليل
# وبالله التوفيق
# PageV11P091
# | كتاب القضاء
# فيه ثلاثة أبواب الأول في التولية وفيه طرفان الأول في التولية وفيه
~~مسائل الأولى القضاء والإمامة فرض كفاية بالإجماع فإن قام به من يصلح سقط
~~الفرض عن الباقين وإن امتنع الجميع أثموا وأجبر الإمام أحدهم على القضاء
~~وقيل لا يجبر والصحيح الأول ثم من لا يصلح للقضاء تحرم توليته ويحرم عليه
~~التولي والطلب وأما من يصلح فله حالان أحدهما أن يتعين للقضاء فيجب عليه
~~القبول ويلزمه أن يطلبه ويشهر نفسه عند الإمام إن كان خاملا ولا يعذر بأن
~~يخاف ميل نفسه وخيانتها بل يلزمه أن يقبل ويحترز فإن امتنع عصا وهل يجبر
~~وجهان الصحيح نعم وبه قال الأكثرون كما يجبر على القيام بسائر فروض الكفاية
~~عند التعين فإن قيل امتناعه من هذا الواجب المتعين المتعلق بالمصالح العامة
~~ويشبه أن تكون كبيرة فيفسق به ويخرج عن الأهلية فكيف يولى ويجبر فالجواب
~~أنه يمكن أن يقال إنه يؤمر بالتوبة أولا فإذا تاب ولي
# قلت وينبغي أن ms3187 يقال لا يفسق لأنه لا يمتنع غالبا إلا متأولا وهذا ليس
~~بعاص قطعا وإن كان مخطئا
# والله أعلم
# الحال الثاني أن يكون هناك غيره ممن يصلح فذلك الغير إما أن يكون أصلح
~~وأولى منه وإما مثله وإما دونه فإن كان أصلح منه بني على أن الإمامة العظمى
~~هل تنعقد للمفضول مع وجود الفاضل وفيه خلاف للمتكلمين والفقهاء والأصح
~~الانعقاد لأن تلك الزيادة خارجة عن شرط الإمامة
# وفي القضاء خلاف مرتب وأولى PageV11P092 بالانعقاد فإن لم نجوز للمفضول
~~القضاء حرمت توليته وحرم عليه الطلب والقبول وإن جوزناه جاز القبول
# وأما الطلب فمكروه وقيل حرام وإن كان الأصلح لا يتولى فهو كالمعدوم وأما
~~إذا كان هناك مثله فله القبول ولا يلزمه على الأصح فربما قام به غيره وأما
~~الطلب فإن كان خامل الذكر ولو تولى اشتهر وانتفع الناس بعلمه استحب له
~~الطلب على الصحيح وقال القفال لا يستحب
# وإن كان مشهورا ينتفع الناس بعلمه فإن لم يكن له كفاية ولو ولي حصلت
~~كفايته من بيت المال قال الأكثرون يستحب وقيل لا يستحب ولا يكره وإن كان له
~~كفاية فالصحيح أن الطلب مكروه وقيل الأولى تركه ثم كما يكره الطلب والحالة
~~هذه يكره القبول ولو ولي بلا طلب وعلى هذا حمل امتناع السلف
# وإن كان هناك من هو دونه فإن لم نجوز تولية المفضول فقد تعين عليه وإن
~~جوزناها استحب له القبول
# وفي الوجوب الوجهان ويستحب له الطلب إذا وثق بنفسه وهكذا حيث استحببنا
~~الطلب والتولي أو أبحناهما فذلك عند الوثوق وغلبة الظن بقوة النفس وأما عند
~~الخوف فيحترز
#
# | فرع التفصيل الذي ذكرنا فيما إذا لم يكن هناك قاض متول فإن
# نظر إن كان غير مستحق لجور أو جهل فهو كما لو لم يكن وإن كان مستحقا
~~والطالب يروم عزله فالطلب حرام والطالب مجروح ذكره الماوردي
# قلت وسواء كان فاضلا أو مفضولا إذا صححنا تولية المفضول
# والله أعلم
# PageV11P093
# | فرع ما ذكرناه هو حكم الطلب بلا بذل فلو بذل مالا
# ابن القاص وآخرون أنه حرام ms3188 وقضاؤه مردود والصحيح تفصيل ذكره الروياني وهو
~~أنه إن تعين عليه القضاء أو كان ممن يستحب له فله بذل المال ولكن الأخذ
~~ظالم بالأخذ وهذا كما إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل مال وإن لم يتعين
~~ولم يكن مستحبا جاز له بذل المال ليتولى ويجوز له البذل بعد التولية لئلا
~~يعزل والآخذ ظالم بالأخذ وأما بذل المال لعزل قاض فإن لم يكن بصفة القضاة
~~فمستحب لما فيه من تخليص الناس منه ولكن أخذه حرام على الآخذ وإن كان
~~بصفتهم فحرام
# فإن فعل وعزل الأول وولي الباذل قال ابن القاص توليته باطلة والمعزول على
~~قضائه لأن العزل بالرشوة حرام وتولية المرشي والراشي حرام وليكن هذا عند
~~تمهد الأصول الشرعية فأما عند الضرورات وظهور الفتن فلا بد من تنفيذ العزل
~~والتولية جميعا كتولية البغاة
#
# | فرع طرق الأصحاب متفقة على أن النظر في تعين الشخص للقضاء وعدم
# تعينه إلى البلد والناحية لا غير ومقتضاه أنه لا يجب على من يصلح للقضاء
~~طلب القضاء ببلدة أخرى ليس بها صالح ولا قبوله إذا ولي ويجوز أن يفرق بينه
~~وبين القيام بسائر فروض الكفاية المحوجة إلى السفر كالجهاد وتعلم العلم
~~ونحوهما فإن تلك يمكن القيام بها والعود إلى الوطن وعمل القضاء لا غاية له
# المسألة الثانية في صفات القاضي والمفتي وفيها فصلان الأول في صفات
~~القاضي وله ثمانية شروط أحدها الحرية PageV11P094 والثاني الذكورة والثالث
~~الاجتهاد فلا يجوز تولية جاهل بالأحكام الشرعية وطرقها المحتاج إلى تقليد
~~غيره فيها وإنما يحصل أهلية الاجتهاد لمن علم أمورا أحدها كتاب الله تعالى
~~ولا يشترط العلم بجميعه بل مما يتعلق بالأحكام ولا يشترط حفظه عن ظهر القلب
~~ومن الأصحاب من ينازع ظاهر كلامه فيه
# الثاني سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم لا جميعها بل ما يتعلق منها
~~بالأحكام ويشترط أن يعرف منها العام والخاص والمطلق والمقيد والمجمل
~~والمبين والناسخ والمنسوخ ومن السنة المتواتر والآحاد والمرسل والمتصل وحال
~~الرواة جرحا وتعديلا
# الثالث أقاويل علماء الصحابة ومن بعدهم رضي الله عنهم إجماعا ms3189 واختلافا
# الرابع القياس فيعرف جليه وخفيه وتمييز الصحيح من الفاسد
# الخامس لسان العرب لغة وإعرابا لأن الشرع ورد بالعربية وبهذه الجهة يعرف
~~عموم اللفظ وخصوصه وإطلاقه وتقييده وإجماله وبيانه
# قال أصحابنا ولا يشترط التبحر في هذه العلوم بل يكفي معرفة جمل منها وزاد
~~الغزالي تخفيفات ذكرها في أصول الفقه منها أنه لا حاجة إلى تتبع الأحاديث
~~على تفرقها وانتشارها بل يكفي أن يكون له أصل مصحح وقعت العناية فيه بجميع
~~أحاديث الأحكام كسنن أبي داود ويكفي أن يعرف مواقع كل باب فيراجعه إذا
~~احتاج إلى العمل بذلك الباب
# قلت لا يصح التمثيل بسنن أبي داود فإنه لم يستوعب الصحيح من أحاديث
~~الأحكام ولا معظمه وذلك ظاهر بل معرفته ضرورية لمن له أدنى اطلاع
# وكم في صحيح البخاري ومسلم من حديث حكمي ليس في سنن أبي داود
# وأما ما في كتابي الترمذي والنسائي وغيرهما من الكتب المعتمدة فكثرته
~~وشهرته غنية عن التصريح بها
# والله أعلم
# ومنها أنه لا يشترط ضبط جميع مواضع الإجماع والاختلاف PageV11P095 بل
~~يكفي أن يعرف في المسألة التي يفتي فيها أن قوله لا يخالف الإجماع بأن يعلم
~~أنه وافق بعض المتقدمين أو يغلب على ظنه أن المسألة لم يتكلم فيها الأولون
~~بل تولدت في عصره وعلى قياس معرفة الناسخ والمنسوخ
# ومنها أن كل حديث أجمع السلف على قبوله أو تواترت عدالة رواته فلا حاجة
~~إلى البحث عن عدالة رواته وما عدا ذلك ينبغي أن يكتفي في عدالة رواته
~~بتعديل إمام مشهور عرفت صحة مذهبه في الجرح والتعديل
# قلت هذه المسألة مما أطبق جمهور الأصحاب عليه وشذ من شرط في التعديل
~~اثنين وقوله تواترت عدالة رواته يعني مع ضبطهم
# ولو قال أهلية رواته كان أولى ليشمل العدالة والضبط
# وقوله أجمع السلف على قبوله يعني على العمل به ولا يكفي عملهم على وفقه
~~فقد يعملون على وفقه بغيره
# والله أعلم
# ومنها أن اجتماع هذه العلوم إنما يشترط في المجتهد المطلق الذي يفتي في
~~جميع أبواب الشرع ويجوز أن يكون للعالم ms3190 منصب الاجتهاد في باب دون باب وعد
~~الأصحاب من شروط الاجتهاد معرفة أصول الإعتقاد
# قال الغزالي وعندي أنه يكفي اعتقاد جازم ولا يشترط معرفتها على طرق
~~المتكلمين وبأدلتهم التي يحررونها
# الشرط الرابع البصر فلا يصح تولية أعمى وفي جمع الجوامع للروياني وجه أنه
~~يجوز والصحيح الأول وبه قطع الجمهور لأنه لا يعرف الخصوم والشهود
# الخامس التكليف فلا يصح تولية الصبي
# السادس العدالة فلا يصح تولية فاسق ولا كافر ولو على الكفار قال الماوردي
~~وما جرت به عادة الولادة من نصب حاكم بين أهل PageV11P096 الذمة فهو تقليد
~~رئاسة وزعامة لا تقليد حكم وقضاء ولا يلزمهم حكمه بالزامه بل بالتزامهم
# السابع أن يكون ناطقا سميعا فلا يجوز تقليد أخرس لا تعقل إشارته وكذا إن
~~عقلت على الصحيح ولا أصم لا يسمع أصلا فإن كان يسمع إذا صيح به جاز تقليده
# الثامن الكفاية فلا يصح قضاء مغفل اختل رأيه ونظره بكبر أو مرض ونحوهما
# ولا يشترط أن يحسن الكتابة على الأصح
# ويستحب أن يكون وافر العقل حليما متثبتا ذا فطنة وتيقظ كامل الحواس
~~والأعضاء عالما بلغة الذين يقضي بينهم بريئا من الشحناء والطمع صدوق اللهجة
~~ذا رأي ووفاء وسكينة ووقار وأن لا يكون جبارا يهابه الخصوم فلا يتمكنون من
~~استيفاء الحجة ولا ضعيفا يستخفون به ويطمعون فيه وأن يكون قرشيا ورعاية
~~العلم والتقى أولى من رعاية النسب
#
# | فرع إن عرف الإمام أهليته ولاه وإلا فيبحث عن حاله فلو ولى
# تجتمع فيه الشروط مع العلم بحاله أثم المولي والمتولي ولم ينفذ قضاؤه وإن
~~أصاب هذا هو الأصل في الباب
# قال في الوسيط لكن اجتماع هذه الشروط متعذر في عصرنا لخلو العصر عن
~~المجتهد المستقل فالوجه تنفيذ قضاء كل من ولاه سلطان ذو شوكة وإن كان جاهلا
~~أو فاسقا لئلا تتعطل مصالح الناس ويؤيده أنا ننفذ قضاء قاضي البغاة لمثل
~~هذه الضرورة وهذا حسن لكن في بعض الشروح أن قاضي البغاة إذا كان منهم
~~وبغيهم لا يوجب فسقا كبغي أصحاب PageV11P097 معاوية رضي الله عنه جاز ms3191 قضاؤه
~~وإن أوجب الفسق كبغي أهل النهروان لم يجز
# قلت هذا المنقول عن بعض الشروح مشهور قد ذكره صاحب المهذب وغيره ففي
~~المهذب ان قاضي البغاة إن كان من يستبيح دم أهل العدل ومالهم لم ينفذ حكمه
~~لأن شرطه العدالة والاجتهاد وهذا ليس بعدل ولا مجتهد وقد جزم الرافعي في
~~المحرر بما ذكره الغزالي فقال إن تعذر اجتماع هذه الشروط فولى سلطان ذو
~~شوكة فاسقا أو مقلدا نفذ قضاؤه للضرورة
# والله أعلم
# وذكر أن القاضي العادل إذا استقضاه أمير باغ أجابه إليه ونفذ قضاؤه فقد
~~سئلت عائشة رضي الله عنها عن ذلك لمن استقضاه زياد فقالت إن لم يقض لهم
~~خياركم قضى شراركم
#
# | فرع من لا تقبل شهادته من أهل البدع لا يصح تقليده القضاء
# وكذا لا يجوز تقليد من لا يقول بالإجماع أو لا يقول بأخبار الآحاد وكذا
~~حكم نفاة القياس الذين لا يقولون بالاجتهاد أصلا بل يتبعون النصوص فإن لم
~~يجدوا أخذوا بقول سلفهم كالشيعة فإن كانوا مجتهدين في فحوى الكلام ويبنون
~~الأحكام على عموم النصوص وإشاراتها جاز تقليدهم على الأصح
# الفصل الثاني في المفتي ومتى لم يكن في الموضع إلا واحد يصلح للفتوى تعين
~~عليه أن يفتي وإن كان هناك غيره فهو من فروض الكفايات ومع هذا فلا يحل
~~التسارع إليه فقد كانت الصحابة رضي الله عنهم مع مشاهدتهم الوحي يحيل بعضهم
~~على بعض في الفتوى ويحرزون عن استعمال الرأي والقياس ما أمكن
# ثم نتكلم في ثلاث PageV11P098 جمل إحداها في المفتي فيشترط إسلامه وبلوغه
~~وعدالته فالفاسق لا تقبل فتواه ويلزمه أن يعمل لنفسه باجتهاده ويشترط في
~~المفتي أيضا التيقظ وقوة الضبط فلا يقبل ممن تغلب عليه الغفلة والسهو
~~ويشترط فيه أهلية الاجتهاد فلو عرف العامي مسألة أو مسائل بدليلها لم يكن
~~له أن يفتي بها ولا لغيره أن يقلده ويأخذ بقوله فيها وقيل يجوز وقيل إن كان
~~نقليا جاز وإن كان قياسيا فلا والصحيح الأول
# والعالم الذي لم يبلغ غاية الاجتهاد كالعامي في أنه لا يجوز تقليده ms3192 على
~~الصحيح
# وموت المجتهد هل يخرجه عن أن يقلد ويؤخذ بقوله وجهان الصحيح أنه لا يخرج
~~بل يجوز تقليده كما يعمل بشهادة الشاهد بعد موته ولأنه لو بطل قوله بموته
~~لبطل الإجماع بموت المجمعين ولصارت المسألة اجتهادية ولأن الناس اليوم
~~كالمجمعين على أنه لا مجتهد اليوم فلو منعنا تقليد الماضين لتركنا الناس
~~حيارى وبنوا على هذين الوجهين أن من عرف مذهب مجتهد وتبحر فيه لكن لم يبلغ
~~رتبة الاجتهاد هل له أن يفتي ويأخذ بقول ذلك المجتهد فعلى الصحيح يجوز هكذا
~~صوروا الفرع ولك أن تقول إذا كان المأخذ ما ذكرنا فسواء المتبحر وغيره بل
~~العامي إذا عرف حكم تلك المسألة عند ذلك المجتهد فأخبر به وأخذ غيره به
~~تقليدا للميت وجب أن يجوز على الصحيح
# قلت هذا الاعتراض ضعيف أو باطل لأنه إذا لم يكن متبحرا ربما ظن ما ليس
~~مذهبا له مذهبه لقصور فهمه وقلة اطلاعه على مظان المسألة واختلاف نصوص ذلك
~~المجتهد والمتأخر منها والراجح وغير ذلك لاسيما مذهب الشافعي رحمه الله
~~الذي لا يكاد يعرف ما يفتى به منه إلا أفراد لكثرة انتشاره واختلاف ناقليه
~~في النقل والترجيح
# فإن فرض هذا في مسائل صارت كالمعلومة علما قطعيا عن ذلك المذهب كوجوب
~~النية في الوضوء والفاتحة في الصلاة ووجوب الزكاة في PageV11P099 مال الصبي
~~والمجنون ووجوب تبييت النية في صوم الفرض وصحة الاعتكاف بلا صوم وعدم وجوب
~~نفقة البائن الحامل ووجوب القصاص في القتل بالمثقل وغير ذلك عند الشافعي
~~رضي الله عنه فهذا حسن محتمل
# والله أعلم
# وإذا جوزنا الفتوى إخبارا عن مذهب الميت فإن علم من حاله أنه يفتي على
~~مذهب إمام معين كفى إطلاق الجواب وإلا فلا بد من إضافته إلى صاحب المذهب
#
# | فرع ليس لمجتهد أن يقلد مجتهدا لا ليعمل به ولا ليفتي به
# كان قاضيا ليقضي به سواء خاف الفوت لضيق وقت أم لا
# وقال ابن سريج له التقليد إذا ضاق الوقت ليعمل به لا ليفتي وقياسه أن لا
~~يجوز للقضاء وأولى
# وفي الشامل ms3193 و التهذيب طرد قول ابن سريج في القضاء وصورة الضيف فيه أن
~~يتحاكم مسافران والقافلة ترتحل ومن قال به فقياسه طرده في الفتوى
#
# | فرع هل يلزم المجتهد تجديد الاجتهاد إذا وقعت الحادثة مرة أخرى أو
# القبلة
# قلت أصحهما لزوم التجديد وهذا إذا لم يكن ذاكرا لدليل الأولى ولم يتجدد
~~ما قد يوجب رجوعه فإن كان ذاكرا لم يلزمه قطعا وإن تجدد ما يوجب الرجوع
~~لزمه قطعا
# والله أعلم
# PageV11P100
# | فرع المنسوب إلى مذهب الشافعي وأبي حنيفة ومالك ثلاثة أصناف
# أحدها العوام وتقليدهم الشافعي مثلا مفرع على تقليد الميت وقد سبق
# والثاني البالغون لرتبة الاجتهاد وقد ذكرنا أن المجتهد لا يقلد مجتهدا
~~وإنما ينسب هؤلاء إلى الشافعي لأنهم جروا على طريقته في الاجتهاد واستعمال
~~الأدلة وترتيب بعضها على بعض ووافق اجتهادهم اجتهاده وإذا خالف أحيانا لم
~~يبالوا بالمخالفة
# والصنف الثالث المتوسطون وهم الذين لم يبلغوا رتبة الاجتهاد في أصول
~~الشرع
# لكنهم وقفوا على أصول الإمام في الأبواب وتمكنوا من قياس ما لم يجدوه
~~منصوصا له على ما نص عليه وهؤلاء مقلدون له تفريعا على تقليد الميت وهكذا
~~من يأخذ بقولهم من العوام تقليدا له والمعروف للأصحاب أنه لا يقلدهم في
~~أنفسهم لأنهم مقلدون وقد نجد ما يخالف هذا فإن أبا الفتح الهروي وهو من
~~أصحاب الإمام يقول في الأصول مذهب عامة أصحابنا أن العامي لا مذهب له فإن
~~وجد مجتهدا قلده
# وإن لم يجده ووجد متبحرا في مذهب فإنه يفتيه على مذهب نفسه وإن كان
~~العامي لا يعتقد مذهبه
# وهذا تصريح بأنه يقلد المتبحر في نفسه
# وإذا اختلف متبحران في نفسه وإذا اختلف متبحران في مذهب لاختلافهما في
~~قياس أصل مذهب إمامهما ومن هذا يتولد وجوه الأصحاب فنقول أيهما يأخذ العامي
~~فيه ما سنذكره في اختلاف المجتهدين إن شاء الله تعالى وإذا نص صاحب المذهب
~~على الحكم والعلة ألحق بتلك العلة غير المنصوص بالمنصوص وإن اقتصر على
~~الحكم فهل يستنبط المتبحر العلة ويعدي الحكم بها قال محمد بن يحيى لا
~~والأشبه PageV11P101 بفعل ms3194 الأصحاب جوازه لأنهم ينقلون الحكم ثم يختلفون في
~~علته وكل منهم يطرد الحكم في فروع علته
#
# | فرع ذكر الشيخ أبو إسحاق أنه إذا نص الإمام في واقعة على
# أخرى شبهها على خلافه لا يجوز نقل قوله من إحداهما إلى الأخرى وتخريجهما
~~على قولين وأن ما يقتضيه قوله لا يجعل قولا له إلا إذا لم يحتمل كقوله ثبتت
~~الشفعة في الشقص من الدار فيقال قوله في الحانوت كذلك والمعروف في المذهب
~~خلاف ما قاله لكن الأولى أن يقال إنه قياس أصله أو قياس قوله ولا يقال هو
~~قوله
#
# | فرع للمفتي أن يشدد في الجواب بلفظ متأول عنده زجرا وتهديدا في
# مواضع الحاجة
# قلت المراد ما ذكره الصيمري وغيره قالوا إذا رأى المفتي المصلحة أن يقول
~~للعامي ما فيه تغليظ وهو لا يعتقد ظاهره وله فيه تأويل جاز زجرا كما روي عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن توبة القاتل فقال لا توبة له وسأله آخر
~~فقال له توبة ثم قال أما الأول فرأيت في عينيه إرادة القتل فمنعته أما
~~الثاني فجاء PageV11P102 مسكينا قد قتل فلم أقنطه قال الصيمري وكذا إن سأله
~~فقال إن قتلت عبدي فهل علي قصاص فواسع أن يقال إن قتلته قتلناك فعن النبي
~~صلى الله عليه وسلم من قتل عبده قتلناه ولأن القتل له معان وهذا كله إذا لم
~~يترتب على إطلاقه مفسدة
# والله أعلم
# الجملة الثانية في المستفتي فيلزمه سؤال المفتي عند حدوث مسألته وإنما
~~يسأل من عرف علمه وعدالته فإن لم يعرف العلم بحث عنه بسؤال الناس وإن لم
~~يعرف العدالة فقد ذكر الغزالي فيه احتمالين أحدهما أن الحكم كذلك وأشبههما
~~الاكتفاء لأن الغالب من حال العلماء العدالة بخلاف البحث عن العلم فليس
~~الغالب من الناس العلم ثم ذكر احتمالين في أنه إذا وجب البحث يفتقر إلى عدد
~~التواتر أم يكفي إخبار عدل أو عدلين أصحهما الثاني
# قلت الاحتمالان فيما إذا لم تعرف العدالة هما فيمن كان مستورا وهو الذي
~~ظاهره العدالة ولم يختبر ms3195 باطنه وهما وجهان ذكرهما غيره أصحهما الاكتفاء لأن
~~العدالة الباطنة يعسر معرفتها على غير القضاة فيعسر على العوام تكليفهم بها
~~وهذا الخلاف كالخلاف في صحة النكاح بحضور المستورين
# أما الاحتمالان في اشتراط عدد التواتر والاكتفاء بعدل فهما محتملان ولكن
~~المنقول خلافهما فالذي قاله الاصحاب أنه يجوز استفتاء من استفاضت أهليته
~~وقيل لا يكفي الاستفاضة ولا التواتر بل إنما يعتمد قوله أنا أهل للفتوى لأن
~~الاستفاضة والشهرة بين العامة لا وثوق بها فقد يكون أصلها التلبيس وأما
~~التواتر فلا يفيد العلم إذا لم يستند إلى معلوم محسوس والصحيح الأول لأن
~~إقدامه عليها إخبار منه بأهليته PageV11P103 لأن الصورة فيمن وثق بدينه
# ويجوز استفتاء من أخبر المشهور المذكور بأهليته قال الشيخ أبو إسحاق
~~وغيره نقبل في أهليته خبر عدل واحد وهذا محمول على من عنده معرفة يميز بها
~~الملتبس من غيره ولا يعتمد في ذلك خبر آحاد العامة لكثرة ما يتطرق إليهم من
~~التلبيس في ذلك
# والله أعلم
#
# | فرع إذا وجد مفتيين فأكثر هل يلزمه أن يجتهد فيسأل أعلمهم وجهان
# قال ابن سريج نعم واختاره ابن كج والقفال لأنه يسهل عليه وأصحهما عند
~~الجمهور أنه يتخير فيسأل من شاء لأن الأولين كانوا يسألون علماء الصحابة
~~رضي الله عنهم مع تفاوتهم في العلم والفضل ويعملون بقول من سألوه من غير
~~إنكار قال الغزالي فإن اعتقد أن أحدهم أعلم لم يجز أن يقلد غيره وإن كان لا
~~يلزمه البحث عن الأعلم إذا لم يعتقد اختصاص أحدهم بزيادة علم
# قلت هذا الذي قاله الغزالي قد قاله غيره أيضا وهو وإن كان ظاهرا ففيه نظر
~~لما ذكرنا من سؤال آحاد الصحابة رضي الله عنهم مع وجود أفاضلهم الذين فضلهم
~~متواتر وقد يمنع هذا وعلى الجملة المختار ما ذكره الغزالي
# فعلى هذا يلزمه تقليد أورع العالمين وأعلم الورعين فإن تعارضا قدم الأعلم
~~على الأصح
# والله أعلم
#
# | فرع وإذا استفتى وأجيب فحدثت له تلك الحادثة ثانيا فإن عرف استناد
# الجواب إلى نص أو اجماع فلا حاجة إلى السؤال ثانيا ms3196 وكذا لو كان المقلد
~~ميتا وجوزناه وإن عرف استناده إلى الرأي والقياس PageV11P104 أو شك والمقلد
~~حي فوجهان أحدهما لا يحتاج إلى السؤال ثانيا لأن الظاهر استمراره على جوابه
~~وأصحهما يلزمه السؤال ثانيا
#
# | فرع لو اختلف عليه جواب مفتيين فإن أوجبنا البحث وتقليد الأعلم اعتمده
# بأغلظ الجوابين والثالث بأخفهما والرابع بقول من يبني قوله على الأثر دون
~~الرأي والخامس بقول من سأله أولا
# قلت وحكي وجه سادس أنه يسأل ثالثا فيأخذ بفتوى من وافقه
# وهذا الذي صححه من التخيير هو الذي صححه الجمهور ونقله المحاملي في أول
~~المجموع عن أكثر أصحابنا لأن فرضه أن يقلد عالما وقد حصل
# والله أعلم
# ونقل الروياني وجهين في أن من سأل مفتيا ولم تسكن نفسه إلى فتواه هل
~~يلزمه أن يسأل ثانيا وثالثا لتسكن نفسه أم له الاقتصار على جواب الأول
~~والقياس في وجه الثاني
# الجملة الثالثة فيما يتعلق بهما فيجوز للمستفتي أن يسأل بنفسه ويجوز أن
~~يكتفي برسول ثقة يبعثه وبالرقعة ويكفي ترجمان واحد إذا لم يعرف لغته
# قلت له اعتماد خط المفتي إذا أخبره من يقبل خبره أنه خطه أو كان يعرف خطه
~~ولم يشك فيه
# والله أعلم
# PageV11P105 ومن آداب المستفتي أن لا يسأل المفتي وهو قائم أو مشغول بما
~~يمنعه من تمام الفكر وأن لا يقول إذا أجابه هكذا قلت أنا وأن لا يطالب
~~بالدليل فإن أراد معرفته سأل عنه في وقت آخر
# وإذا سأل في رقعة فليكن كاتبها حاذقا ليبين مواضع السؤال وينقط مواضع
~~الاشتباه وليتأمل المفتي الرقعة كلمة كلمة وليكن اعتناؤه بآخر الكلام أشد
~~لأنه موضع السؤال وليتثبت في الجواب وإن كانت المسألة واضحة وأن يشاور من
~~في مجلسه ممن يصلح لذلك إلا أن يكون فيها ما لا يحسن إظهاره
# وله أن ينقط من الرقعة مواضع الإشكال وأن يصلح ما فيها من خطأ ولحن فاحش
~~وإذا رأى في آخر بعض السطور بياضا شغله بخطه لئلآ يلحق فيه بعد جوابه شيء
~~وليبين المفتي بخطه وليكن قلمه بين قلمين
# ولو كتب مع ms3197 الجواب حجة من آية أو حديث فلا بأس ولا يعتاد ذكر القياس وطرق
~~الاجتهاد
# فإن تعلقت الفتوى بقاض فحسن أن يومىء إلى الطريق للاجتهاد وإذا رأى في
~~الفتوى جواب من لا يصلح للفتوى لم يفت معه
# قال الصيمري وله أن يضرب عليه بإذن صاحب الرقعة وبغير إذنه ولا يحبسها
~~إلا بإذنه واستحبوا أن يكون السؤال بخط غير المفتي
#
# | فرع متى تغير اجتهاد المجتهد دار المقلد معه وعمل في المستقبل بقوله
# الثاني ولا ينقض ما مضى ولو نكح المجتهد امرأة ثم خالعها ثلاثا لأنه رأى
~~الخلع فسخا ثم تغير اجتهاده قال الغزالي يلزمه مفارقتها وأبدى ترددا فيما
~~لو فعل المقلد مثل ذلك ثم تغير اجتهاد مقلده قال والصحيح أن الجواب كذلك
~~كما لو تغير اجتهاد المقلد في الصلاة فإنه يتحول
# ولو قال مجتهد للمقلد والصورة هذه PageV11P106 أخطأ بك من قلدته فإن كان
~~الذي قلده أعلم من الثاني أو استويا فلا أثر لقوله وإن كان الثاني أعلم
~~فالقياس أنا إن أوجبنا تقليد الأعلم فهو كما لو تغير اجتهاد مقلده وإلا فلا
~~أثر له
# قلت هذا الذي زعم الإمام الرافعي رحمه الله أنه القياس ليس بشيء بل الوجه
~~الجزم بأنه لا يلزمه شيء ولا أثر لقول الثاني وهذا كله إذا كانت المسألة
~~اجتهادية وقد لخص الصيمري والخطيب البغدادي وغيرهما من أصحابنا هذه المسألة
~~بتفصيل حسن فقالوا إذا أفتى ثم رجع فإن علم المستفتي رجوعه ولم يكن عمل
~~بالأول لم يجز له العمل به وكذا إذا نكح بفتواه أو استمر على نكاح بفتواه
~~ثم رجع لزمه فراقها كنظيره في القبلة
# وإن كان عمل به قبل الرجوع فإن كان مخالفا لدليل قاطع لزم المستفتي نقض
~~عمله وإن كان في محل الاجتهاد فلا لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد ولا يعمل
~~خلاف هذا لأصحابنا وما ذكره صاحبا المستصفى و المحصول فليس فيه تصريح
~~بمخالفة هذا
# قال الشيخ أبو عمرو ابن الصلاح رحمه الله وإن كان المفتي إنما يفتي على
~~مذهب إمام معين فرجع لكونه تيقن مخالفة نص ms3198 إمامه وجب نقضه وإن كان اجتهاديا
~~لأن نص إمامه في حقه كنص الشارع في حق المستقل وأما إذا لم يعلم المستفتي
~~برجوعه
# فكأنه لم يرجع في حقه ويلزم المفتي إعلامه برجوعه قبل العمل وكذا بعده
~~حيث يجب النقض وإذا عمل بفتواه في إتلاف ثم بإن أنه أخطأ وخالف القاطع فقال
~~الأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني إن كان أهلا للفتوي ضمن وإلا فلا لأن
~~المستفتي مقصر وهذا الذي قاله فيه نظر وينبغي أن يخرج على PageV11P107 قولي
~~الغرور أو يقطع بعدم الضمان مطلقا إذا لم يوجد منه الإتلاف ولا ألجأ إليه
~~بإلزام
# والله أعلم
#
# | فرع لا يشترط أن يكون للمجتهد مذهب مدون وإذا دونت المذاهب فهل
# يجوز للمقلد أن ينتقل من مذهب إلى مذهب إن قلنا يلزمه الاجتهاد في طلب
~~الأعلم وغلب على ظنه أن الثاني أعلم ينبغي أن يجوز بل يجب وإن خيرناه
~~فينبغي أن يجوز أيضا كما لو قلد في القبلة هذا أياما وهذا أياما
# ولو قلد مجتهدا في مسائل وآخر في مسائل أخرى واستوى المجتهدان عنده أو
~~خيرناه فالذي يقتضيه فعل الأولين الجواز وكما أن الأعمى إذا قلنا لا يجتهد
~~في الأواني والثياب له أن يقلد في الثياب واحدا وفي الأواني آخر لكن
~~الأصوليون منعوا منه لمصلحة
# وحكى الحناطي وغيره عن أبي إسحاق فيما إذا اختار من كل مذهب ما هو أهون
~~عليه أن يفسق به وعن ابن أبي هريرة أنه لا يفسق وبالله التوفيق
# قلت قد استقصى الإمام الرافعي رحمه الله هذا الباب فاستوعب وأجاد وقد
~~استوعبت أنا هذا الباب في أول شرح المهذب وجمعت فيه من مجموعات كلام الأئمة
~~ومتفرقاتها هذا المذكور هنا مع مثله أو أمثاله وأنا أذكر منه هنا نبذا أشير
~~إليها ولا ألتزم ترتيبه
# فيستحب للمعلم والمفتي الرفق بالمتعلم والمستفتي ليتمكن من الفهم عنه وقد
~~استوعبت آداب العالم والمعلم في أول شرح المهذب وذكرت فيه ما لا ينبغي
~~لطالب علم أن يخفى عليه شىء منه قال الخطيب الحافظ أبو بكر البغدادي ينبغي
~~للإمام أن يتفقد ms3199 أحوال المفتين فمن صلح لها أقره ومن لم يصلح منعه وأمره أن
~~لا يعود ويواعده على PageV11P108 العود وطريقه في ذلك أن يسأل العلماء
~~المشهورين من أهل عصره عن حاله ويعتمد خبرهم وينبغي أن يكون المفتي مع
~~شروطه السابقة متنزها عن خوارم المروءة فقيه النفس سليم الذهن رصين الفكر
~~حسن التصرف والاستنباط وسواء الحر والعبد والمرأة والأعمى والأخرس إذا كتب
~~أو فهمت إشارته
# قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح رحمه الله وينبغي أن يكون المفتي كالراوي
~~في أنه لا تؤثر فيه القرابة والعداوة وجر النفع ودفع الضر لأنه في حكم من
~~يخبر عن الشرع بما لا اختصاص له بشخص فكان كالراوي لا كالشاهد وفتواه لا
~~يرتبط بها إلزام بخلاف حكم القاضي
# قال ووجدت عن صاحب الحاوي إن المفتي إذا نابذ في فتواه شخصا معينا صار
~~خصما معاندا ترد فتواه على من عاداه كما ترد شهادته
# قال الصيمري ويقبل فتاوى أهل الأهواء والخوارج ومن لا يكفر ببدعته ولا
~~بفسقه وذكر الخطيب هذا ثم قال وأما الشراة وهم بضم الشين المعجمة والرافضة
~~الذين يسبون السلف ففتاويهم مردودة وأقاويلهم ساقطة
# ومن كان من أهل الفتوى وهو قاض فهو كغيره فلا يكره له الفتوى هذا هو
~~الصحيح الذي عليه الجمهور وقيل له أن يفتي في العبادات وغيرها مما لا يتعلق
~~بالأحكام وفي الأحكام وجهان
# وقال ابن المنذر يكره فتواه في الأحكام دون غيرها وهل يشترط في المفتي أن
~~يعرف من الحساب ما يصح به المسائل الحسابية الفقهية وجهان حكاهما الأستاذ
~~أبو إسحق الإسفراييني وصاحبه أبو منصور البغدادي
# ويشترط في المفتي المنتسب إلى مذهب إمام كما سبق أن يكون فقيه النفس
~~حافظا مذهب إمامه ذا خبرة بقواعده وأساليبه ونصوصه وقد قطع إمام الحرمين
~~وغيره بأن الأصولي الماهر المتصرف في الفقه لا يحل له الفتوى لأبمجرد ذلك
~~ولو وقعت له واقعة لزمه أن PageV11P109 يستفتي فيها ويلتحق به المتصرف
~~البحاث في الفقه من أئمة الخلاف وفحول المناظرين لأنه ليس أهلا لإدراك حكم
~~الواقعة استقلالا لقصور آلته ولا من ms3200 مذهب إمام لعدم حفظه له على الوجه
~~المعتبر
# وإذا استفتى العامي عما لم يقع لم يجب جوابه ولا يجوز للمفتي أن يتساهل
~~في فتواه ومن عرف بذلك لم يجز أن يستفتى وتساهله قد يكون بأن لا يتثبت
~~ويسرع بالجواب قبل استيفاء الفكر والنظر فإن تقدمت معرفته بالمسؤول عنه فلا
~~بأس بالإسراع وعلى هذا يحمل ما نقل عن الماضين من المسارعة وقد يكون تساهله
~~بأن تحمله أغراض فاسدة على تتبع الحيل المحرمة المكروهة والتمسك بالشبهة
~~طلبا للترخيص على من يروم نفعه أو التغليظ على من يروم ضره ومن فعل هذا فلا
~~وثوق به
# وأما إذا صح قصده فاحتسب في طلب حيلة لا شبهة فيها ولا تجر إلى مفسدة
~~ليخلص بها المستفتي من وريطة يمين ونحوها فذلك حسن وعله يحمل ما جاء عن بعض
~~السلف من هذا
# وينبغي أن لا يفتي في كل حال تغير خلقه وتشغل قلبه وتمنعه التثبت والتأمل
~~كحالة الغضب أو الجوع أو العطش والحزن والفرح الغالب والنعاس والملالة
~~والمرض المقلق والحر المزعج ومدافعة الأخبثين ونحو ذلك ومتى أحس بشغل قلبه
~~وخروجه عن الاعتدال لم يفت فإن أفتى في شىء من هذه الأحوال وهو يعتقد أن
~~ذلك لم يمنعه من إدراك الصواب صحت فتواه وإن كان مخاطرا
# والأولى للمتصدي للفتوى أن يتبرع بذلك ويجوز أن يأخذ عليه رزقا من بيت
~~المال إلا إذا تعين عليه وله كفاية فالصحيح أنه لا يجوز
# ثم إن كان له رزق لا يجوز له أخذ أجرة وإن لم يكن له رزق لم يجز له أخذ
~~أجرة PageV11P110 من أعيان المستفتين كالحاكم
# واحتال الشيخ أبو حاتم القزويني في حيلة فقال يقول للمستفتي يلزمني أن
~~أفتيك قولا ولا يلزمني أن أكتب لك فإن استأجره على الكتابة جاز وهذا الذي
~~ذكره وإن كان مكروها فينبغي أن لا يأخذ من الأجرة إلا قدر أجرة كتابة ذلك
~~القدر ولو لم يكن فتوى لئلا يكون آخذا زيادة بسبب الإفتاء
# قال الصيمري والخطيب وغيرهما ولو اجتمع أهل البلد على أن جعلوا له ms3201 رزقا
~~من أموالهم ليتفرغ لفتاويهم جاز
# وأما الهدية فقال أبو المظفر السمعاني من أصحابنا ويجوز له قبولها بخلاف
~~الحاكم لأنه يلزمه حكمه قال الشيخ أبو عمرو وينبغي أن يحرم قبولها إن كانت
~~رشوة على أن يفتيه بما يريد كما في الحاكم وسائر ما لا يقابل بالأعواض
# قال الخطيب وعلى الإمام أن يفرض من بيت المال لمن نصب نفسه لتدريس العلم
~~أو للفتوى في الأحكام ما يغنيه عن التكسب ولا يجوز أن يفتي فيما يتعلق
~~بالألفاظ كالأيمان والإقرار والوصايا ونحوها إلا إذا كان من أهل بلد اللافظ
~~أو نازلا منزلتهم في الخبرة بمرادهم في العادة وليس للمفتي والعامل على
~~مذهب الإمام الشافعي في المسألة ذات الوجهين أو القولين أن يفتي أو يعمل
~~بما شاء منهما من غير نظر وهذا لا خلاف فيه بل عليه في القولين أن يعمل
~~بالمتأخر منهما إن علمه وإلا فبالذي رجحه الشافعي فإن لم يكن رجح أحدهما
~~ولا علم السابق لزمه البحث عن أرجحهما فيعمل به فإن كان أهلا للترجيح اشتغل
~~به متعرفا ذلك من نصوص الشافعي ومآخذه وقواعده وإلا فلينقله عن الأصحاب
~~الموصوفين بهذه الصفة فإن لم يحصل له ترجيح بطريق توقف
# وأما الوجهان فيتعرف أرجحهما بما سبق إلا أنه لا اعتبار بالتأخر إلا إذا
~~وقعا من شخص واحد وإذا كان أحدهما منصوصا للشافعي والآخر مخرجا فالمنصوص هو
~~PageV11P111 الراجح المعمول به غالبا كما إذا رجح الشافعي في أحد القولين
~~بل هذا أولى
# ولو وجد من ليس أهلا لترجيح خلافا للأصحاب في الأرجح من القولين أو
~~الوجهين فليعتمد ما صححه الأكثر والأعلم والأورع فإن تعارض أعلم وأورع قدم
~~الأعلم فإن لم يبلغه عن أحد ترجيح اعتبر صفات الناقلين للقولين والقائلين
~~للوجهين فما رواه البويطي والمزني والربيع المرادي مقدم عند أصحابنا على ما
~~رواه الربيع الجيزي وحرملة كذا نقله الخطابي من أصحابنا عن أصحابنا إلا أنه
~~لم يذكر البويطي وزدته أنا لكونه أجل من الربيع وأقدم من المزني وأخص
~~بالشافعي منه
# قال الشيخ أبو عمرو ويترجح أيضا ما ms3202 وافق أكثر أئمة المذاهب
# وحكى القاضي حسين فيما إذا كان للشافعي قولان أحدهما كقول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وجهين قال الشيخ أبو حامد المخالف لأبي حنيفة رضي الله عنه أرجح
~~فلو لم يطلع الشافعي على معنى مخالف لما خالفه والصحيح أن الموافق أولى وبه
~~قال القفال وهذا إذا لم نجد مرجحا مما سبق
# ولو تعارض جزم مصنفين فهو كتعارض الوجهين فيرجع إلى البحث كما سبق ويرجح
~~أيضا بالكثرة فإذا جزم مصنفان بشىء وجزم ثالث مساو لأحدهما بخلافهما
~~رجحناهما عليه
# واعلم أن نقل أصحابنا العراقيين لنصوص الشافعي وقواعد مذهبه ووجوه
~~المتقدمين من أصحابنا أتقن وأثبت من نقل أصحابنا الخراسانيين غالبا إن لم
~~يكن دائما وهذا مما يتعلق بما نحن فيه
# ومما ينبغي أن يرجح به أحد القولين أن يكون الشافعي رحمه الله ذكره في
~~بابه ومظنته والآخر جاء مستطردا في باب آخر
# واعلم أن هذا الكتاب الذي اختصرته وهذبته محصل لك جميع PageV11P112 ما
~~ذكرته ولا أقول هذا تبجحا بل نصيحة للمسلمين ومناصحة للدين وهما واجبان علي
~~وعلى سائر المكلفين
# واعلم أنه يكره للمفتي أن يقتصر في جوابه على قوله فيه قولان أو وجهان أو
~~خلاف ونحو ذلك فإن هذا ليس جوابا صحيحا للمستفتي ولا يحصل به مقصوده وهو
~~بيان ما يعمل به لما ذكرنا بل ينبغي أن يجزم بما هو الراجح فإن لم يظهر له
~~الراجح انتظر ظهوره أو امتنع من الافتاء في المسألة كما فعله كثير من
~~أصحابنا وغيرهم
# واعلم أنه متى كان قولان قديم وجديد فالعمل على الجديد إلا في نحو عشرين
~~أو ثلاثين مسألة قد أوضحتها مفصلة في أول شرح المهذب مع ما يتعلق بها
~~ويترتب بها ويترتب عليها وبالله التوفيق وإذا كان في رقعة الاستفتاء مسائل
~~فحسن أن يرتب الجواب على ترتيب الأسئلة وإذا كان في المسألة تفصيل لم يطلق
~~الجواب فإنه خطأ بالاتفاق وليس له أن يكتب الجواب على ما يعلمه من صورة
~~الواقعة إذا لم يكن في الرقعة تعرض له بل يذكر جواب ما ms3203 في الرقعة فإن أراد
~~الجواب على خلاف ما فيها فليقل وإن كان الأمر كذا فجوابه كذا وإذا كتب
~~الجواب أعاد نظره فيه وتأمله وإذا كان هو المبتدىء بالإفتاء في الرقعة قال
~~الصيمري وغيره فالعادة قديما وحديثا أن يكتب في الناحية اليسرى لأنه أمكن
# قال الصيمري وغيره ولو كتب وسط الرقعة أو في حاشيتها فلا عتب عليه ولا
~~يكتب فوق البسملة بحال
# ويستحب عند إرادة الإفتاء أن يستعيذ من الشيطان ويسمي الله تعالى ويحمده
~~ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويقول PageV11P113 لا حول ولا قوة إلا
~~بالله ويقول رب اشرح لي صدري الآية ويستحب أن يكتب في أول فتواه الحمد لله
~~أو الله الموفق أوحسبنا الله أو حسبي الله ونحو ذلك نقل ذلك الصيمري عن
~~كثيرين قال وحذفه آخرون
# قال ولا يدع أن يختم جوابه بقوله والله أعلم أو وبالله التوفيق ونحوه
# قال ولا يقبح أن يقول الجواب عندنا أو الذي عندنا أو الذي نذهب إليه كذا
~~لأنه من أهله قال وإذا كان السائل قد أغفل الدعاء للمجيب أو الصلاة على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في آخر الفتوى ألحق المفتي ذلك بخطه فإن
~~العادة جارية به ويكتب بعد والله أعلم ونحوه كتبه فلان أو فلان بن فلان
~~الفلاني فينتسب إلى ما يعرف به من قبيلة أو بلد أو غيرهما ثم ينتسب إلى
~~المذهب فيقول الشافعي أو الحنفي ونحوهما قال الصيمري وإن كانت الفتوى تتعلق
~~بالسلطان دعا له فقال وعلى السلطان أو على ولي الأمر وفقه الله أو أصلحه أو
~~سدده أو شد أزره ولا يقول أطال الله بقاءه فإنه ليس من ألفاظ السلف
# وقد نقل النحاس اتفاق العلماء على كراهية أطال الله بقاءك
# وقد أوضحت هذه اللفظة وما يتعلق بها ويشبهها في آخر كتاب الأذكار
# وينبغي أن يختصر جوابه ويكون بحيث يفهم للعامة فهما جليا قال الصيمري
~~والخطيب وغيرهما وإذا سئل عمن قال أنا أصدق من محمد بن عبد الله أو الصلاة
~~لغو ونحو هذه العبارات فلا يبادر ms3204 بقوله هذا PageV11P114 حلال الدم أو عليه
~~القتل بل يقول إن ثبت هذا بإقراره أو ببينة استتابه السلطان فإن تاب قبلت
~~توبته وإلا فعل كذا وكذا وأشبع القول فيه وإن سئل عن شىء يحتمل وجوها يكفر
~~ببعضها دون بعض قال يسأل القائل فإن قال أردت كذا فالجواب كذا وإن قال
~~أرددت كذا فالجواب كذا
# وإذا سئل عمن قتل أو قلع سنا أو عينا احتاط في الجواب فيذكر الشروط التي
~~يجب باجتماعها القصاص وإذا سئل عمن فعل ما يقتضي تعزيره ذكر ما يعزر به
~~فيقول ضربه السلطان ما بين كذا وكذا ولا يزاد على كذا وينبغي أن يلصق
~~الجواب بآخر الاستفتاء ولا يدع بينهما فرجة مخافة أن يزيد السائل شيئا يفسد
~~الجواب
# وإذا كان موضع الجواب ورقة ملصفة كتب على موضع الإلصاق وإذا ضاق آخر
~~الورقة عن الجواب لم يكتبه في ورقة أخرى بل في ظهر هذه أو حاشيتها وأيهما
~~أولى فيه ثلاثة أوجه ثالثها هما سواء والراجح أن حاشيتها أولى وبه قطع
~~الصيمري وغيره وليحذر أن يميل في فتواه مع المستفتي أو خصمه ووجوه الميل
~~معروفة
# ومنها أن يكتب ما له دون ما عليه وليس له أن يعلم أحدهما ما يدفع به حجة
~~صاحبه وإذا ظهر له أن الجواب خلاف غرض المستفتي وأنه لا يرضى بكتابته في
~~ورقته اقتصر على مشافهته بالجواب ويجب عليه عند اجتماع الرقاع أن يقدم
~~الأسبق فالأسبق كالقاضي وهذا فيما يجب فيه الإفتاء فإن تساووا وجهل السابق
~~أقرع والصحيح أنه يجوز تقديم المرأة والمسافر الذي شد رحله ويتضرر بتخلفه
~~عن رفقته إلا إذا كثر المسافرون والنساء بحيث يتضرر غيرهم تضررا ظاهرا
~~فيقدم حينئذ بالسبق ثم القرعة ثم لا PageV11P115 يقدم أحدا إلا في فتيا
~~واحدة
# قال الصيمري وغيره إذا سئل عن ميراث فالعادة أن لا يشترط في الورثة عدم
~~الرق والكفر والقتل وغيرهما مما يمنع الإرث بل المطلق محمول على ذلك بخلاف
~~ما إذا أطلق الاخوة والاخوات ولا بد أن يقول في الجواب من أبوين أو أب أو ms3205
~~أم وإذا سئل عن المنبرية وهي زوجة وأبوان وبنتان لا يقول للزوجة الثمن ولا
~~التسع لأنه لم يطلقه أحد من السلف بل يقول لها الثمن عائلا وهو ثلاثة أسهم
~~من سبعة وعشرين سهما أولها ثلاثة أسهم من سبعة وعشرين وإذا كان في
~~المذكورين من لا يرث أفصح بسقوطه فقال وسقط فلان فإن كان سقوطه في حال دون
~~حال قال وسقط فلان في هذه الحالة ونحو ذلك لئلا يتوهم أنه لا يرث بحال
# قال وينبغي أن يكون شديد الاحتراز في جواب المناسخات
# قال الصميري وغيره وحسن أن يقول تقسم التركة بعد إخراج ما يجب تقديمه من
~~دين أو وصية إن كانا
# قالوا وإذا رأى في الرقعة فتوى غيره ممن هو أهل للإفتاء وخطه موافق لما
~~عنده كتب تحته الجواب صحيح أو جوابي مثل هذا أو بهذا أقول وله أن يكتب
~~الجواب بعبارة أخصر من عبارة السابق
# وإن كان فيها خط من ليس بأهل قال الصيمري وغيره لم يفت معه لأن ذلك تقرير
~~للخطأ بل يضرب عليه وينهر المستفتي ويعرفه قبح ما فعله وأنه كان واجبا عليه
~~البحث عن أهل الفتوى
# وإن رأى فيها اسم من لا يعرفه سأل عنه فإن لم يعرفه فله الامتناع خوفا
~~مما قلناه
# والأولى أن يأمر صاحبها بإبدالها فإن أبى أجابه شفاها وإذا خاف فتنة من
~~الضرب عليها ولم تكن فتياه خطأ امتنع من الإفتاء معه
# PageV11P116 وهل يجوز للعامي أن يتخير ويقلد أي مذهب شاء نظر إن كان
~~منتسبا إلى مذهب بني على وجهين حكاهما القاضي حسين في أن العامي هل له مذهب
~~أم لا أحدهما لا لأن المذهب لعارف الأدلة فعلى هذا له أن يستفتي من شاء
~~وأصحهما عند القفال له مذهب فلا تجوز مخالفته
# وإن لم يكن منتسبا بني على وجهين حكاهما ابن برهان بفتح الباء من أصحابنا
~~في أن العامي هل يلزمه التقيد بمذهب معين أحدهما لا فعلى هذا هل له أن يقلد
~~من شاء أم يبحث عن أسد المذاهب فيقلد أهله وجهان كالبحث ms3206 عن الأعلم
# والثاني وبه قطع أبو الحسن إلكيا يلزمه
# وهو جار في كل من يبلغ رتبة الاجتهاد من الفقهاء وأصحاب سائر العلوم لئلا
~~يتلقط رخص المذاهب بخلاف العصر الأول ولم تكن مذاهب مدونة فيتلقط رخصها
# فعلى هذا يلزمه أن يختار مذهبا يقلده في كل شىء وليس له التمذهب بمجرد
~~التشهي ولا بما وجد عليه أبده هذا كلام الأصحاب
# والذي يقتضيه الدليل أنه لا يلزمه التمذهب بمذهب بل يستفتي من شاء أو من
~~اتفق لكن من غير تلقط للرخص
# ولعل من منعه لم يثق بعدم تلقطه
# وإذا استفتى وأفتاه المفتي فقال أبو المظفر السمعاني لا يلزمه العمل به
~~إلا بإلزامه قال ويجوز أن يقال يلزمه إذا أخذ في العمل PageV11P117 به وقيل
~~يلزمه إذا وقع في نفسه صحته قال وهذا أولى الأوجه والمختار ما نقله الخطيب
~~وغيره أنه إذا لم يكن هناك مفت آخر لزمه بمجرد فتواه وإن لم تسكن نفسه وإن
~~كان هناك آخر لم يلزمه بمجرد إفتائه إذ له أن يسأل غيره وحينئذ فقد يخالفه
~~فيجيء فيه الخلاف السابق في اختلاف المفتيين وينبغي للمستفتي أن يبدأ من
~~المفتين بالأسن الأعلم وبالأولى فالأولى فإن أراد جمعهم في رقعة وإن أراد
~~إفرادهم في رقاع بدأ بمن شاء وتكون رقعة الاستفتاء واسعة ويدعو في الورقة
~~لمن يستفتيه ويدفع الورقة إلى المفتي منشورة ويأخذها منشورة فيريحه من
~~نشرها وطيها
# وإذا لم يجد صاحب الواقعة مفتيا في بلده ولا غيره ولا من ينقل حكمها قال
~~الشيخ أبو عمرو هذه مسألة فترة الشريعة الأصولية وحكمها حكم ما قبل ورود
~~الشرع والصحيح في كل ذلك أن لا تكليف ولا حكم في حقه أصلا فلا يؤاخذ إذا
~~صاحب الواقعة شىء بصنعه
# فهذا آخر النبذ التي يسر الله الكريم إلحاقها وهي وإن كانت طويلة بالنسبة
~~إلى هذا المختصر فهي قصيرة بالنسبة إلى ما ذكرته في شرح المهذب وموضع بسطها
~~والزيادات والفروع هناك
# وهذا الفصل مما يكثر الاحتياج إليه فلهذا بسطناه أدنى بسط
# والله أعلم
# المسألة الثالثة يستحب للإمام أن ms3207 يأذن للقاضي في الاستخلاف فإن لم يأذن
~~فله حالان أحدهما أن يطلق التولية ولا ينهاه عن الاستخلاف فإن أمكنه القيام
~~بما تولاه كقضاء بلدة صغيرة فليس له الاستخلاف على الأصح وإن لم يمكنه
~~كقضاء بلدتين أو بلد كبير فله الاستخلاف في القدر الزائد على ما يمكنه وليس
~~له الاستخلاف في الممكن على الأصح والقياس فيما إذا أذن له أن يكون في
~~القدر PageV11P118 المستخلف فيه هذان الوجهان إلا أن يصرح بالاستخلاف في
~~الجميع وقطع ابن كج بالجواز في الكل عند مطلق الإذن
# الحال الثاني أن ينهاه عن الاستخلاف فلا يجوز الاستخلاف فإن كان ما فوضه
~~إليه لا يمكنه القيام به فقال القاضي أبو الطيب هذا النهي كالعدم والأقرب
~~أحد أمرين إما بطلان التولية وبه قال ابن القطان وإما اقتصاره على الممكن
~~وترك الاستخلاف
# قلت هذا أرجحهما
# والله أعلم
# وجميع ما ذكرناه في الاستخلاف العام أما في الأمور الخاصة كتخليف وسماع
~~بينة فقطع القفال بجوازه للضرورة وقال غيره هو على الخلاف وهو مقتضى إطلاق
~~الأكثرين
# فروع أحدها يشترط في الذي يستخلفه ما يشترط في القاضي قال الشيخ أبو محمد
~~وغيره فإن فوض إليه أمرا خاصا كفاه من العلم ما يحتاج إليه في ذلك الباب
~~حتى إن نائب القاضي في القرى إذا كان المفوض إليه سماع البينة ونقلها دون
~~الحكم كفاه العلم بشروط سماع البينة ولا يشترط فيه رتبة الاجتهاد
# الثاني قال الروياني في التجربة نص الشافعي رحمه الله في المبسوط يدل على
~~أن الحاكم الشافعي لا يجوز أن يستخلف من يخالفه والمعروف في المذهب خلافه
~~لأن الحاكم يعمل باجتهاده حتى لو شرط على النائب أن يخالف اجتهاده ويحكم
~~باجتهاد المنيب لم يجز وكذا إذا جوزنا تولية المقلد للضرورة فاعتقاد المقلد
~~في حقه كاجتهاد المجتهد فلا يجوز أن يشرط عليه الحكم بخلاف اعتقاد مقلده
~~PageV11P119 فلو خالف وشرط القاضي الحنفي على النائب الشافعي الحكم بمذهب
~~أبي حنيفة قال في الوسيط له الحكم في المسائل التي اتفق عليها الإمامان دون
~~المختلف فيها وهذا حكم منه ms3208 بصحة الاستخلاف لكن قال الماوردي وصاحبا المهذب
~~و التهذيب وغيرهم لو قلد الإمام رجلا القضاء على أن يقضي بمذهب عينه بطل
~~التقليد
# ومقتضى هذا بطلان الاستخلاف هناك وفي فتاوى القاضي حسين أن الإمام الحنفي
~~لو ولى شافعيا بشرط أن لا يقضي بشاهد ويمين ولا على غائب صحت التولية ولغا
~~الشرط فيقضي بما أدى إليه اجتهاده ومقتضى هذا أن لا يراعى الشرط هناك قال
~~الماوردي ولو لم تجر صيغة الشرط بل قال الإمام قلدتك القضاء فاحكم بمذهب
~~الشافعي ولا تحكم بمذهب أبي حنيفة صح التقليد ولغا الأمر والنهي وفيه
~~احتمال قال ولو قال لا تحكم في قتل المسلم بالكافر والحر بالعبد جاز وقد
~~قصر عمله على باقي الحوادث وحكى وجهين فيما لو قال لا تقض فيهما بقصاص أنه
~~يلغو أم يكون منعا له في الحكم في القصاص نفيا وإثباتا
# الثالث حيث منعنا الاستخلاف فاستخلف فحكم الخليفة باطل لكن لو تراضى
~~خصمان بحكمه كان كالمحكم وليس للقاضي إنفاذ حكمه بل يستأنف الحكم بينهما
~~وإذا جوزنا الاستخلاف فاستخلف من لا يصلح للقضاء فحكمه باطل أيضا ولا يجوز
~~إنفاذه
# المسألة الرابعة إذا نصب الإمام قاضيين في بلد واحد نظر إن خص كل واحد
~~بطرف منه أو بزمان أو جعل أحدهما قاضيا في الأموال والآخر في الدماء
~~والفروج جاز قال ابن كج وكذا لو ولاهما على أن يحكم كل واحد منهما في
~~الواقعة التي يرفعها المتخاصمان إليه وإن عمم ولا يتهما مكانا وزمانا
~~وحادثة فإن شرط عليهما الاجتماع PageV11P120 في الحكم لم يجز لأن الخلاف
~~يكثر في محل الاجتهاد فتتعطل الحكومات وإن أثبت لكل واحد الاستقلال فوجهان
~~أحدهما لا يجوز كالإمامة العظمى فعلى هذا إن ولاهما معا بطلت توليتهما وإن
~~ولاهما متعاقبين صحت تولية الأول دون الثاني وأصحهما الجواز الوكيلين
~~والوصيين
# فعلى هذا لو تنازع الخصمان في إجابة داعي القاضيين يجاب من سبق داعيه فإن
~~جاءا معا أقرع وإن تنازعا في اختيار القاضيين فقد أطلق الغزالي أنه يقرع
~~وقال الماوردي القول قول الطالب دون المطلوب فإن ms3209 تساويا حضرا عند أقرب
~~القاضيين إليهما فإن استويا في القرب فالأصح أنه يقرع وقيل يمنعان من
~~التخاصم حتى يتفقا على أحدهما وإن أطلق نصب قاضيين ولم يشرط اجتماعهما ولا
~~استقلالهما قال صاحب التقريب يحمل على إثبات الاستقلال تنزيلا للمطلق على
~~ما يجوز وقال غيره التولية باطلة حتى يصرح بالاستقلال
# قلت قول صاحب التقريبأصح وبه قطع الرافعي في المحرر
# والله أعلم
# الخامسة هل يجوز أن يحكم الخصمان رجلا غير القاضي وهل لحكمه بينهما
~~اعتبار قولان أظهرهما عند الجمهور نعم وخالفهم الإمام والغزالي فرجحا المنع
~~وقيل القولان في الأموال فقط فأما النكاح واللعان والقصاص وحد القذف وغيرها
~~فلا يجوز فيها التحكيم قطعا والمذهب طرد القولين في الجميع وبه قطع
~~الأكثرون ولا يجزىء في حدود الله تعالى على المذهب إذ ليس لها طالب معين
~~وفي التهذيب وغيره ما يقضي ذهاب بعضهم إلى طرد الخلاف فيها وليس بشىء وقيل
~~القولان في التحكيم في حقوق الآدميين مخصوصان بما إذا لم يكن في البلد قاض
~~فإن كان لم يجز وقيل هما إذا كان PageV11P121 قاض وإلا فيجوز قطعا والمذهب
~~طردهما في الحالين فإذا جوزنا التحكيم اشترط في المحكم صفات القاضي ولا
~~ينفذ حكمه إلا على من رضي بحكمه حتى لا تضرب دية الخطأ على العاقلة إذا لم
~~يرضوا بحكمه ولا يكفي رضى القاتل وقيل يكفي والعاقلة تبع له والصحيح الأول
# قال السرخسي الخلاف مخصوص بقولنا تجب الدية على الجاني ثم تحملها العاقلة
~~فإن قلنا تجب عليها ابتداء لم تضرب عليهم إلا برضاهم قطعا وهذا حسن
# قال السرخسي وإنما يشترط رضا المتحاكمين إذا لم يكن أحدهما القاضي نفسه
~~فإن كان فهل يشترط رضا الآخر فيه اختلاف نص والمذهب أنه لا يشترط وليكن هذا
~~مبنيا على جواز الاستخلاف إن جاز فالمرجوع إليه نائب القاضي
# قال ويشترط على أحد الوجهين كون المتحاكمين بحيث يجوز للمحكم أن يحكم لكل
~~واحد منهما فإن كان أحدهما ابنه أو أباه لم يجز
# وليس للمحكم الحبس بل غايته الإثبات والحكم وقيل يحبس وهو شاذ وهل ms3210 يلزم
~~حكمهما بنفس الحكم كحكم القاضي أم لا يلزمه إلا بتراضيهما بعد الحكم فيه
~~قولان ويقال وجهان أظهرهما الأول ومتى رجع أحدهما قبل الحكم امتنع الحكم
~~حتى لو أقام المدعي شاهدين فقال المدعى عليه عزلتك لم يكن له أن يحكم
# وقال الاصطخري إن أحسن المدعى عليه بالحكم فرجع ففي تمكينه من الرجوع
~~وجهان خرجهما والمذهب الأول وإذا جوزنا التحكيم في غير الأموال فخطب امرأة
~~وحكما رجلا في التزويج كان له أن يزوج قال الروياني وهذا هو الأصح واختيار
~~الاستاذين أبي إسحاق الإسفراييني وأبي طاهر الزيادي وغيرهما من المشايخ
~~وإنما يجوز فيه التحكيم إذا لم يكن لها ولي PageV11P122 خاص من نسيب أو
~~معتق وشرط في بعض الشروح أن لا يكون هناك قاض وحكى صاحب العدة القاضي أبو
~~المكارم الطبري ابن أخت الروياني وجهين في اشتراطه
# وليكن هذا مبنيا على الخلاف في أنه هل يفرق في التحكيم بين أن يكون في
~~البلد قاض أم لا وإذا رفع حكم المحكم إلى القاضي لم ينقضه إلا بما ينقض
~~قضاء غيره
# المسألة السادسة في أحكام منثورة تتعلق بالتولية
# يجب على الإمام نصب القاضي في كل بلدة وناحية خالية عن قاض فإن عرف حال
~~من يوليه عدالة وعلما فذاك وإلا أحضره وجمع بينه وبين العلماء ليعرف علمه
~~ويسأل عن سيرته جيرانه وخلطاءه فلو ولى من لا يعرف حاله لم تنعقد توليته
~~وإن علم بعد ذلك كونه بصفة القضاة ويجوز ان يجعل الإمام نصب القاضي إلى
~~والي الإقليم وأمير البلدة وإن لم يكن المجعول إليه صالحا للقضاء لأنه وكيل
~~محض وكذا لو فوض إلى واحد من المسلمين اختيار قاض ثم ليس له أن يختار والده
~~ولا ولده كما لا يختار نفسه
# ولو قال لأهل بلد اختاروا رجلا منكم وقلدوه القضاء قال ابن كج جاز على
~~الأصح
# ويشترط في التولية تعيين محل ولايتههن قرية أو بلدة أو ناحية ويشترط
~~تعيين المولى فلو قال وليت أحد هذين أو من رغب في القضاء ببلدة كذا من
~~علمائها لم يجز
# ولو ms3211 قال فوضت القضاء إلى فلان وفلان فهذا نصب قاضيين
# وفي الأحكام السلطانية للقاضي الماوردي إن تولية القضاء تنعقد بما تنعقد
~~به الوكالة وهو المشافهة باللفظ والمراسلة والمكاتبة عند الغيبة ويجيء في
~~المراسلة والمكاتبة خلاف كما سبق في الوكالة وإن كان المذهب الصحة كما ذكره
# وفيه أن صريح اللفظ وليتك القضاء واستخلفتك واستنبتك ولم يذكر التفويض
~~بصيغة الأمر كقوله اقض بين الناس أو احكم ببلدة كذا وهو PageV11P123 ملحق
~~بالصرائح كما في الوكالة
# وفيه أن الكنايات اعتمدت عليك في القضاء أو رددته إليك أو اعتمدت أو فوضت
~~أو وكلت أو أسندت وينبغي أن يقترن بها ما يلحقها بالصرائح ولا يكاد يتضح
~~فرق بين وليتك القضاء وفوضته إليك
# قلت الفرق واضح فإن قوله وليتك متعين لجعله قاضيا وفوضت إليك محتمل أن
~~يراد توكيله في نصب قاض
# والله أعلم
# وفيه أن عند المشافهة يشترط القبول على الفور وفي المراسلة والمكاتبة لا
~~يشترط الور وقد سبق في الوكالة خلاف في اشتراط القبول وأنه إذا اشترط
~~فالأصح أنه لا يعتبر الفور فليكن هكذا هنا
#
# | فرع يجوز تعميم التولية وتخصيصها إما في الأشخاص بأن يوليه القضاء بين
# بين من يأتيه في داره أو في مسجده من الخصوم وإما في الحوادث بأن يوليه
~~القضاء في الأنكحة دون الأموال أو عكسه أو في قدر معين من المال وإما في
~~طرف الحكم بأن يوليه القضاء بالإقرار دون البينة أو عكسه وإما في الأمكنة
~~وهو ظاهر وإما في الأزمنة بأن يوليه سنة أو يوما معينا أو يوما سماه من كل
~~اسبوع
# وحكى ابن كج وجها أنه إذا قال وليتك سنة بطلت التولية كما في الإمامة
~~PageV11P124 والمذهب الأول كالوكالة ولو كان كالإمامة لما جاز باقي
~~التخصيصات
# ومن ولي القضاء مطلقا استفاد سماع البينة والتحليف وفصل الخصومات بحكم
~~بات أو إصلاح عن تراض واستيفاء الحقوق والحبس عند الحاجة والتعزير وإقامة
~~الحدود وتزويج من ليس لها ولي حاضر والولاية في مال الصغار والمجانين
~~والسفهاء والنظر في الضوال وفي الوقف حفظا للأصول وإيصالا للغلات إلى ms3212
~~مصارفها بالفحص عن حال المتولي إذا كان لها متول وبالقيام به إذا لم يكن
# قال الماوردي ويعم نظره في الوقوف العامة والخاصة لأن الخاصة ستنتهي إلى
~~العموم والنظر في الوصايا وتعيين المصروف إليه إن كانت لجهة عامة بالقيام
~~بها إن لم يكن وصي وبالفحص عن حاله إن كان والنظر في الطرق والمنع من
~~التعدي فيها بالأبنية وإشراع ما لا يجوز إشراعه قال القاضي أبو سعد الهروي
~~ونصب المفتين والمحتسبين وأخذ الزكوات
# وفصل الماوردي أمر الزكوات فقال إذا أقام الإمام لها ناظرا خرجت عن عموم
~~ولاية القاضي وإلا فوجهان ويشبه أن يطرد هذا التفصيل في المحتسبين وكذا
~~القول في إقامة صلاة الجمعة والعيد ويقرب من هذه الأمور نصب الأئمة في
~~المساجد وليس للقاضي جباية الجزية والخراج بالتولية المطلقة على الأصح
# الطرف الثاني في العزل والانعزال وفيه مسائل الأولى إذا جن أو أغمي عليه
~~أو عمي أو خرس أو خرج عن أهلية الضبط والاجتهاد لغفله أو نسيان لم ينفذ
~~حكمه وكذا لو PageV11P125 فسق على الأصح فلو زالت هذه الأحوال ففي عود
~~ولايته من غير تولية مستأنفة وجهان سبقا في كتاب الوصايا الأصح لا يعود
~~وقطع السرخسي بعودها في صورة الإغماء
# ولو أخبر الإمام بموت القاضي أو فسقه فولى قاضيا ثم بان خلافه لم يقدح في
~~تولية الثاني
# الثانية في الحال الذي يجوز فيه عزله فإن ظهر منه خلل فللإمام عزله قال
~~في الوسيط ويكفي فيه غلبة الظن
# وإن لم يظهر خلل نظر إن لم يكن من يصلح للقضاء لم يجز عزله ولو عزله لم
~~ينعزل وإن كان هناك صالح نظر إن كان أفضل منه جاز عزله وانعزل المفضول
~~بالعزل وإن كان مثله أو دونه فإن كان في العزل به مصلحة من تسكين فتنة
~~ونحوها فللإمام عزله به وإن لم يكن فيه مصلحة لم يجز فلو عزله نفذ على
~~الأصح مراعاة لطاعة السلطان ومتى كان العزل في محل النظر واحتمل أن يكون
~~فيه مصلحة فلا اعتراض على الإمام فيه ويحكم بنفوذه وفي بعض ms3213 الشروح أن تولية
~~قاض بعد قاض هل هي عزل للأول وجهان وليكونا مبنيين على أنه هل يجوز أن يكون
~~في بلد قاضيان
#
# | فرع هل ينعزل القاضي قبل أن يبلغه خبر العزل قيل قولان كالوكيل
# والمذهب القطع بأنه لا ينعزل قبله لعظم الضرر في نقض أقضيته ثم الخلاف
~~فيما إذا عزله لفظا أو كتب إليه أنت معزول أو عزلتك فأما إذا كتب إليه إذا
~~أتاك كتابي هذا فأنت معزول فلا ينعزل قبل أن يصله الكتاب قطعا وإن كتب إذا
~~قرأت كتابي فأنت PageV11P126 معزول لم ينعزل قبل القراءة ثم إن قرأ بنفسه
~~انعزل وكذا إن قرىء عليه على الأصح لأن الغرض إعلامه بصورة الحال
# ولو كان القاضي أميا وجوزناه فقرىء عليه فالانعزال أولى
#
# | فرع للقاضي أن يعزل نفسه كالوكيل وفي الإقناع للماوردي أنه إذا عزل
~~نفسه لا ينعزل
# المسألة الثالثة فيمن ينعزل بموت القاضي وانعزاله فينعزل به كل مأذون له
~~في شغل معين كبيع على ميت أو غائب وسماع شهادة في حادثة معينة وأما من
~~استخلفه في القضاء ففيه ثلاثة أوجه أحدها ينعزل كالوكيل والثاني لا للحاجة
~~وأصحها ينعزل إن لم يكن القاضي مأذونا له في الاستخلاف لأن الاستخلاف في
~~هذا لحاجته وقد زالت بزوال ولايته وإن كان مأذونا له فيه لم ينعزل إن كان
~~قال استخلف عني فامتثل وإن قال استخلف عن نفسك أو أطلق انعزل ولو نصبه
~~الإمام نائبا عن القاضي قال السرخسي لا ينعزل بموت القاضي وانعزاله لأنه
~~مأذون له من جهة الإمام وفيه احتمال ويتخرج على هذا الخلاف أن القاضي هل له
~~عزل خليفته
#
# | فرع القوام على الأيتام والأوقاف جعلهم الغزالي كالخلفاء والمذهب الذي
# لئلا تتعطل أبواب المصالح وهم كالمتولي من جهة الواقف
#
# | فرع القضاة والولاة لا ينعزلون بموت الإمام الأعظم وانعزاله لشدة
# PageV11P127 الضرر في تعطيل الحوادث 0
# المسألة الرابعة إذا قال القاضي بعد الانعزال كنت حكمت لفلان بكذا لم
~~يقبل إلا ببينة وهل تقبل شهادته بذلك مع آخر وجهان قال الاصطخري نعم
~~والصحيح باتفاق الأصحاب المنع لأنه ms3214 يشهد على فعل نفسه فعلى هذا لو شهد مع
~~غيره أن حاكما جائز الحكم حكم بكذا ولم يضف إلى نفسه قبلت شهادته على الأصح
~~كما لو شهدت المرضعة برضاع محرم ولم يذكر فعلها
# ووجه المنع أنه قد يريد نفسه فوجب البيان ليزول اللبس والوجهان مفرعان
~~على أنه لو قامت البينة على حكم حاكم قبلت ولا يشترط تعيينه وهذا هو المذهب
~~والمعروف وأشار بعضهم إلى وجه آخر فعلى هذا الوجه لا تقبل شهادة واحد منهما
# ثم يجوز أن يقال الوجهان فيما إذا لم يعلم القاضي أنه يشهد على فعل نفسه
~~فإن علم فهو كما لو أضاف
# ويجوز أن يقال هما إذا علم فإن لم يعلم قبل قطعا لجواز إرادة غيره
# وعلى هذا الاحتمال لو شهد العزول أن حاكما حكم بكذا وشهد معه آخر أن
~~المعزول حكم به وجب أن نقبل لأنا على هذا التقدير لا نعتني إلا بتصحيح
~~الصيغة
# قلت الاحتمال الأول هو الصحيح
# والله أعلم
# ولو شهد المعزول أنه ملك فلان أو أن فلانا أقر في مجلس حكمي بكذا قبلت
~~شهادته لأنه لم يشهد على فعله وقول القاضي في غير محل ولايته حكمت لفلان
~~بكذا كقول المعزول
# وأما إذا قال قبل العزل حكمت بكذا فيقبل لقدرته على الانشاء في الحال
~~وحتى لو قال على سبيل الحكم نساء القرية طوالق من أزواجهن قبل قوله ولا
~~حاجة إلى حجة
# PageV11P128 فرعان ذكرهما الهروي أحدهما قال القاضي المعزول المال الذي
~~في يد هذا الأمين دفعته إليه أيام قضائي ليحفظه لزيد وقال الأمين إنه لعمرو
~~وما قبضته منك فالقول قول الأمين وإن وافقه على القبض منه فالقول قول
~~القاضي
# والثاني يجوز أن يكون الشاهدان بحكم القاضي هما اللذان شهدا عنده وحكم
~~بشهادتهما لأنهما يشهدان على فعل القاضي
# قال الأستاذ أبو طاهر وعلى هذا تفقهت وأدركت القضاة
# الخامسة ليس على القاضي تتبع أحكام القاضي قبله لأن الظاهر منها السداد
~~وله التتبع على أحد الوجهين واختاره الشيخ أبو حامد احتياطا
# وإذا جاءه متظلم على القاضي المعزول وطلب ms3215 إحضاره لم يسارع إلى إجابته فقد
~~يقصد ابتذاله بل يسأله عما يريد منه فإن ذكر أنه يدعي عليه عينا أو دين
~~معاملة أو إتلاف أو غصب أحضره وفصل خصومتهما كغيرهما
# ولو قال أخذ مني كذا على سبيل الرشوة المحرمة أو أخذ مني مالا بشهادة
~~عبدين أو غيرهما ممن لا تقبل شهادته ودفعه إلى فلان فكذلك الجواب لأن هذا
~~الأخذ كالغصب وأما فلان الذي ادعى الدفع إليه فإن قال أخذته بحكم المعزول
~~لي لم يقبل قوله ولا قول المعزول له بل يحتاج إلى بينة تشهد على حكم
~~المعزول له أيام قضائه وإن لم يكن بينة انتزع منه المال وإن اقتصر على أنه
~~لي ولم يتعرض الآخذ من المدعي لحكم المعزول فالقول قوله بيمينه ولو لم
~~يتعرض المتظلم للآخذ بل قال حكم علي بشهادة عبدين ونحوهما فقد حكى الغزالي
~~وجها أن دعواه لا تسمع ولا يصغى إليه وهذا الوجه خطأ لا نعرفه لأحد من
~~الأصحاب بل اتفق الأصحاب على أن دعواه مسموعة وبينته محكوم بها ولكن هل
~~يحضر المعزول بمجرد دعواه وجهان أصحهما PageV11P129 نعم كغيره والثاني لا
~~يحضره إلا ببينة تقوم بما بدعيه أو على إقرار المعزول بما يدعيه لأن الظاهر
~~جريان أحكامه على الصواب فيكفي هذا الظاهر حتى تقوم بينة بخلافه وعلى هذا
~~فليس المراد أن البينة تقام في غيبته ويحكم بها لكن الغرض أن يكون إحضاره
~~ثبت فيقيم المدعي شهودا يعرف القاضي بهم أن لدعواه أصلا وحقيقة ثم إذا حضر
~~المعزول ادعى المدعي وشهد الشهود في وجهه فإن أحضر بعد البينة أو من غير
~~بينة فأقر طولب بمقتضاه وإن أنكر صدق بيمينه على الأصح عند العراقيين
~~والروياني كالمودع وسائر الأمناء وقيل يصدق بلا يمين وبه قال ابن القاص
~~والاصطخري وصاحب التقريب والماوردي وصححه الشيخ أبو عاصم والبغوي
# ولا فرق في ذلك بين أن يدعي عليه الحكم في مال أو دم حتى إذا ادعى عليه
~~أنه قتل ظلما بالحكم جرى الخلاف في أن إحضاره هل يتوقف على بينة وأنه إذا
~~أنكر ms3216 هل يحلف ولو ادعى على نائب المعزول في القضاء فهو كالدعوى على المعزول
~~وأما أمناؤه الذين يجوز لهم أخذ الأجرة فلو حوسب بعضهم فبقي عليه شىء فقال
~~أخذت هذا المال أجرة عملي فصدقه المعزول لم ينفعه تصديقه بل يسترد منه ما
~~يزيد على أجرة المثل وهل يصدق بيمينه في أجرة المثل وجهان أحدهما لا بل
~~عليه البينة بجريان ذكر الأجرة
# والثاني نعم لأن الظاهر أنه لا يعمل مجانا
# قال الإمام والخلاف مبني على أن من عمل لغيره ولم يسم أجرة هل يستحقها
~~فرع لو ادعى رجل على القاضي الباقي على قضائه نظر إن ادعى ما لا يتعلق
~~بالحكم حكم بينهما خليفته أو قاض آخر وإن ادعى ظلما في الحكم وأراد تغريمه
~~لم يمكن ولا يحلف القاضي ولا تغني PageV11P130 إلا البينة وكذا لو ادعى على
~~الشاهد أنه شهد بالزور وأراد تغريمه لأنهما أمينان شرعا
# ولو فتح باب تحليفهما لتعطل القضاء وأداء الشهادة وكذا الحكم لو قال
~~للقاضي قد عزلت فأنكر وعن الشيخ أبي حامد أن قياس المذهب التحليف في جميع
~~هذا كسائر الأمناء إذا ادعيت خيانتهم
#
# | الباب الثاني في جامع آداب القضاء
# فيه أطراف الأول في آداب متفرقة وهي عشرة الأول أن يكتب الإمام كتاب
~~العهد لمن ولاه القضاء ويذكر فيه ما يحتاج القاضي إلى القيام به ويعظه فيه
~~فإن كان يبعثه إلى بلد آخر نظر إن كان بعيدا لا ينتشر الخبر إليه فليشهد
~~شاهدين على التولية على الوجه الذي تضمنه الكتاب ويقرآنه أو يقرؤه الإمام
~~عليهما فإن قرأ غير الإمام فالأحوط أن ينظر الشاهدان فيه ثم يخرج الشاهدان
~~معه فيخبران بالحال هناك قال الأصحاب وليس هذا على قواعد الشهادات إذ ليس
~~هناك قاض يؤدي عنده الشهادة
# ولو أشهد ولم يكتب كفى فإن الاعتماد على الشهود وإن كان البلد قريبا
~~ينتشر الخبر إليه ويستفيض فإن أشهد شاهدين يخرجان معه كما ذكرنا فذاك وإلا
~~ففي الاكتفاء بالاستفاضة وجهان أحدهما المنع وبه قال أبو إسحق لأن العقود
~~لا تثبت بالاستفاضة كالوكالة والإجارة وأصحهما ms3217 الاكتفاء وبه قال الاصطخري
~~إذ لم ينقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا عن الخلفاء الإشهاد ومن
~~الأصحاب من أطلق الوجهين ولم يفرق بين البلد البعيد والقريب ويشبه أن لا
~~يكون خلاف ويكو التعويل على الاستفاضة ولا يجوز اعتماد مجرد الكتابة بغير
~~استفاضة ولا إشهاد هذا هو المذهب والمفهوم من كلام الجمهور
# وذكر الغزالي في اعتماده وجهين
# PageV11P131 الأدب الثاني إذا أراد الخروج إلى بلد قضائه سأل عن حال من
~~فيه العدول والعلماء فإن لم يتيسر سأل في الطريق حتى يدخل على علم بحال
~~البلد فإن لم يتيسر سأل حين يدخل ويستحب أن يدخل يوم الاثنين
# قلت قال الأصحاب فإن تعسر يوم الاثنين فالخميس وإلا فالسبت
# والله أعلم
# وأن يكون عليه عمامة سوداء فقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة
~~يوم الفتح وعليه عمامة سوداء وأن ينزل في وسط البلد أو الناحية لئلا يطول
~~الطريق على بعضهم وإذا دخل فإن رأى أن يشتغل في الحال بقراءة العهد فعل وإن
~~رأى أن ينزل منزله ويأمر مناديا ينادي يوما فأكثر أو أقل على حسب صغر البلد
~~أو كبره أن فلانا جاء قاضيا وأنه يخرج يوم كذا لقراءة العهد فمن أحب فليحضر
~~فإذا اجتمعوا قرأ عليهم العهد وإن كان معه شهود شهدوا ثم ينصرف إلى منزله
~~ويستحضر الناس ويسألهم عن الشهود والمزكين سرا وعلانية
# قال الأصحاب ويتسلم ديوان الحكم وهو ما كان عند القاضي قبله من المحاضر
~~والسجلات وحجج الأيتام والأوقاف وحجج غيرهم المودعة في الديوان لأنها كانت
~~في يد الأول بحكم الولاية وقد انتقلت الولاية إليه ثم إذا أراد النظر في
~~الأمور نظر أولا في المحبوسين هل يستحقونه أم لا ويأمر قبل أن يجلس للنظر
~~فيهم من ينادي يوما فأكثر على حسب الحاجة أن القاضي ينظر في المحبوسين يوم
~~كذا فمن له محبوس فليحضر ويبعث إلى الحبس أمينا ليكتب اسم كل محبوس وما حبس
~~به ومن حبس له في رقعة
# وذكر القاضي أبو الطيب أنه يبعث أمينين وهو ms3218 أحوط
# فإذا جلس في اليوم الموعود وحضر الناس صبت الرقاع بين يديه فيأخذ رقعة
~~PageV11P132 وينظر في الاسم المثبت فيها ويسأل عن خصمه فمن قال أنا خصمه
~~بعث معه ثقة إلى الحبس ليأخذ بيده ويحضره وهكذا يحضر من المحبوسين من يعرف
~~أن المجلس يحتمل النظر في أمرهم وفي أمالي السرخسي أنه يقرع بينهم للابتداء
# وإذا اجتمع عنده المحبوس وخصمه سأل المحبوس عن سبب حبسه وجوابه يفرض على
~~وجوه منها أن يعترف أنه حبس بحق فإن كان ما حبس به مالا أمر بأدائه فإن قال
~~أنا معسر فعلى ما سبق في التفليس فإن لم يؤد ولم يثبت إعساره رد إلى الحبس
~~وإن أدى أو ثبت إعساره نودي عليه فلعل له خصما آخر فإن لم يحضر أحد خلي وإن
~~كان ما حبس به حدا أقيم عليه وخلي كما ذكرناه
# ومنها أن يقول شهدت على بينة فحبسني القاضي ليبحث عن حال الشهود ففي جواز
~~الحبس بهذا السبب خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى فإن قلنا لا يحبس به أطلقه
~~وإلا رده وبحث عن حال الشهود ومنها أن يقول حبست بخمر أو كلب أتلفته على
~~ذمي وهذا القاضي لا يعتقد التغريم بذلك فالأظهر أنه يمضيه والثاني يتوقف
~~ويسعى في اصطلاحهما على شىء
# ومنها أن يقول حبست ظلما فإن كان الخصم معه فعلى الخصم البينة ويصدق
~~المحبوس بيمينه فإن ذكر خصما غائبا فقيل يطلق قطعا والأصح أنه على وجهين
~~فإن قلنا لا يطلق حبس أو يؤخذ منه كفيل ويكتب إلى خصمه في الحضور فإن لم
~~يفعل أطلق حينئذ وإن قال لا خصم لي أصلا أو قال لا أدري فيم حبست نودي عليه
~~لطلب الخصم فإن لم يحضر أحد حلف وأطلق قال في الوسيط وفي مدة المناداة لا
~~يحبس ولا يخلى بالكلية بل يرتقب وحيث أطلق الذي ادعى أنه مظلوم لا يطالب
~~بكفيل على الأصح
# PageV11P133
# | فرع لو كان قد حبسه الأول تعزيرا قال الغزالي أطلقه الثاني
# يتعرض الجمهور لهذا فإن بانت جنايته عند الثاني ورأى إدامة حبسه ms3219 فالقياس
~~الجواز
#
# | فرع فإذا فرغ من المحبوسين نظر في الأوصياء فإذا حضر من ادعى
# وصي بحث الحاكم عن شيئين أحدهما أصل الوصاية فإن أقام بينة أن القاضي
~~المعزول نفذ وصايته وأطلق تصرفه قرره ولم يعزله إلا أن يطرأ فسقه ونحوه
~~وينعزل فينزع المال منه وإن شك في عدالته فوجهان قال الاصطخري يقر المال في
~~يده لأن الظاهر الأمانة وقال أبو إسحق ينتزعه حتى تثبت عدالته وإن وجده
~~ضعيفا أو كان المال كثيرا لا يمكنه القيام بحفظه والتصرف فيه ضم إليه من
~~يعينه والثاني تصرفه في المال فإن قال فرقت ما أوصى به نظر إن كانت الوصية
~~لمعينين لم يتعرض له لأنهم يطالبون إن لم يكن وصلهم وإن كانت لجهة عامة فإن
~~كان عدلا أمضى تصرفه ولم يضمنه وإن كان فاسقا ضمنه لتعديه بالتفريق بغير
~~ولاية صحيحة ولو فرق الثلث الموصى به غير الوصي خوفا عليه من أن يضيع نظر
~~إن كانت الوصاية لمعينين وقع الموقع لأن لهم أن يأخذوه بلا واسطة وإلا
~~فيضمن على الأصح
#
# | فرع ثم بعد الأوصياء ينظر في أمناء القاضي المنصوبين على الأطفال
~~PageV11P134
# ومن لم يتغير حاله أقره قال الروياني وله أن يعزله ويولي غيره بخلاف
~~الأوصياء لأن الأمين يولى من جهة القاضي بخلاف الوصي
#
# | فرع ثم ينظر في الأوقاف العامة والمتولين لها وفي اللقط والضوال فما
# على صاحبه أو باعه وحفظ ثمنه لمصلحة المالك وله أن يحفظ هذه الأموال
~~معزولة عن أمثالها في بيت المال وله أن يخلطها بمثلها فإذا ظهر المالك غرم
~~له من بيت المال
#
# | فرع ليقدم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم وإن عرضت حادثة
# بهذه المهمات استخلف من ينظر في تلك الحالة أو فيما هو فيه
# الأدب الثالث يرتب القاضي بعد المذكورات أمر الكتاب والمزكين والمترجمين
~~أما الكتاب فللحاجة إلى كتابة المحاضر والسجلات والكتب الحكمية لأن القاضي
~~لا يتفرغ لها غالبا
# ويشترط في الكاتب أن يكون عارفا بما يكتبه من المحاضر وغيرها وأن يكون
~~مسلما عدلا
# وفي المهذب وجه أن الإسلام ms3220 والعدالة ليسا بشرط بل مستحبان لأن القاضي لا
~~يمضي ما كتبه حتى يقف عليه وليس بشىء
# ويستحب أن يكون فقيها وافر العقل عفيفا عن الأطماع جيد الخط PageV11P135
~~ضابطا للحروف وأن يجلسه القاضي بين يديه ليملي عليه ويشاهد ما يكتبه
# وأما المزكون فسيأتي فيهم فصل مفرد إن شاء الله تعالى
# وأما المترجمون فللحاجة إلى معرفة كلام من لا يعرف القاضي لغته من خصم أو
~~شاهد ويشترط في المترجم التكليف والحرية والعدالة لأنه ينقل إلى القاضي
~~قولا لا يعرفه فأشبه الشاهد والمزكي بخلاف الكاتب ولهذه العلة شرطنا العدد
~~فيه وفي المزكي
# قال الأصحاب فإن كان الحق مما يثبت برجل وامرأتين قبلت الترجمة من رجلين
~~أو من رجل وامرأتين وانفرد الإمام باشتراط رجلين واختاره البغوي لنفسه
# وأما النكاح والعتق وسائر ما لا يثبت إلا برجلين فيشترط في ترجمته رجلان
~~وفي الزنا هل يكفي رجلان أم يشترط أربعة قولان كالشهادة على الإقرار بالزنا
~~وقيل يكفي رجلان قطعا ولو كان الشاهدان أعجميين فهل يكفي لهما مترجمان أم
~~يشترط لكل مترجمان قولان كشهود الفرع وبالأول قطع العبادي في الرقم ويجوز
~~أن يكون المترجم أعمى على الأصح لأنه يفسر اللفظ ولا يحتاج إلى معاينة
~~وإشارة بخلاف الشهادة وإذا كان بالقاضي صمم واحتاج إلى من يسمعه فثلاثة
~~أوجه أصحها يشترط العدد كالمترجم والثاني لا لأن المسمع لو غير أنكر عليه
~~الخصم والحاضرون بخلاف المترجم
# والثالث إن كان الخصمان أصمين اشترط لأن غيرهما لا يعتني اعتناءهما وإن
~~كانا سميعين فلا
# فأما إسماع الخصم ما يقوله القاضي وما يقوله الخصم فحكى الروياني عن
~~القفال أنه لا يشترط فيه العدد وإذا شرطنا العدد
# اشترط لفظ الشهادة على الأصح فيقول أشهد أنه يقول كذا ومن منع قال ليست
~~بشهادة محققة وإذا لم يشترط العدد اشترطت الحرية على الأصح كهلال رمضان
~~PageV11P136 ولا يسلك به مسلك الروايات وليجري الخلاف في لفظ الشهادة
~~والحرية مع بعده من المترجم ويشبه أن يكون الاكتفاء بإسماع رجل وامرأتين في
~~المال على ما ذكرنا في المترجم
#
# | فرع إذا لم ms3221 يجد القاضي كفاية فله أن يأخذ رزقا من بيت
# للقضاء وإن وجدها وتعين عليه لم يجز أخذ شىء وإلا فيجوز
# ويستحب ترك الأخذ ولا يجوز عقد الإجارة على القضاء وفي فتاوي القاضي حسين
~~وجه أنه يجوز والمذهب الأول وبه قطع الجمهور وينبغي للإمام أن يجعل من بيت
~~المال شيئا مع رزق القاضي لثمن ورق المحاضر والسجلات ولأجرة الكاتب فإن لم
~~يكن في بيت المال شىء أو احتيج إليه لما هو أهم فإن أتى المدعي بورقة تثبت
~~فيها خصومته وشهادة الشهود وبأجرة الكاتب فذاك وإلا فلا يجبر عليه لكن
~~يعلمه القاضي أنه إذا لم يثبت ما جرى فقد تنسى شهادة الشهود وحكم نفسه
~~وليكن رزق القاضي بقدر كفايته وكفاية عياله على ما يليق بحالهم من النفقة
~~والكسوة وغيرهما وكذا الإمام يأخذ لنفسه ما يليق به من الخيل والغلمان
~~الدار الواسعة ولا يلزمه الاقتصار على ما اقتصر عليه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والخلفاء الراشدون رضي الله عنهم لأنه قد بعد العهد بزمن النبوة
~~التي كانت سبب النصر وإلقاء الرعب والهيبة في القلوب فلو اقتصر الإمام
~~اليوم على ذلك لم يطع وتعطلت الأمور
# ولو رزق الإمام القاضي من مال نفسه أو رزقه أهل ولايته أو واحد منهم
~~فالذي خرجه صاحب التلخيص أنه لا يجوز له قبوله وقد سبق في الأذان أنه يجوز
~~أن يكون رزق المؤذن PageV11P137 من مال الإمام أو أحد الرعية ويجوز أن يفرق
~~بأن ذلك لا يورث تهمة وميلا في المؤذن بخلاف القاضي وكما يرزق الإمام
~~القاضي من بيت المال يرزق أيضا من يرجع مصلحة عمله إلى عامة المسلمين
~~كالأمير والمفتي والمحتسب وإمام الصلاة والمؤذن ومن يعلم الناس القرآن ومن
~~يقيم الحدود والقاسم وكاتب الصكوك فإن لم يكن في بيت المال شىء لم يعين
~~قاسما ولا كاتبا لئلا يغالي بالأجرة وألحق بهؤلاء المقوم وفي المترجم وجهان
~~أصحهما يرزق من بيت المال كهؤلاء والثاني لا كالوكيل قاله ابن القاص وأبو
~~زيد وعلى هذا فمؤنة ما يترجم به للمدعى عليه على ms3222 المدعى عليه والمسمع
~~كالمترجم ففي مؤنته الوجهان وهما جاريان في المزكي والقول في الشاهد يأتي
~~في الشهادات إن شاء الله تعالى
# الأدب الرابع يستحب أن يكون مجلس القضاء فسيحا بارزا نزها لا يؤذي فيه حر
~~ولا برد وريح وغبار ودخان فيجلس في الصيف حيث يليق به وكذا في الشتاء وزمن
~~الرياح واستحب أبو عبيد بن حربويه وغيره من الأصحاب أن يكون موضع جلوسه
~~مرتفعا كدكة ونحوها ليسهل عليه النظر إلى الناس وعليهم المطالبة وحسن أن
~~يوطأ له الفراش وموضع الوسادة ليعرفه الداخل يكون أهيب عند الخصوم وأرفق
~~بالقاضي لئلا يمل والمستحب أن يكون مستقبل القبلة ولا يتكىء ويستحب أن لا
~~يتخذ المسجد مجلسا للقضاء فإن اتخذ كره على الأصح لأنه ينزه عن رفع الأصوات
~~وحضور الحيض والكفار والمجانين وغيرهم ممن يحضرون مجلس القضاء والثاني لا
~~يكره كما لا يكره الجلوس فيه لتعليم القرآن وسائر العلوم والإفتاء وإذا
~~أثبتنا الكراهة فهي في إقامة الحد أشد وكراهة اتخاذه مجلسا للقضاة كراهة
~~تنزيه فإن ارتكبها لم يمكن الخصوم من PageV11P138 الاجتماع فيه والمشاتمة
~~ونحوها بل يقعدون خارجه وينصب من يدخل خصمين خصمين ولو اتفقت قضية أو قضايا
~~وقت حضوره في المسجد لصلاة أو غيرها فلا بأس بفصلها وإذا جلس للقضاء ولا
~~زحمة كره أن يتخذ حاجبا على الأصح ولا كراهة فيه في أوقات حلوته على الصحيح
# الأدب الخامس يكره أن يقضي في كل حال يتغير فيه خلقه وكمال عقله لغضب أو
~~جوع أو شبع مفرطين أو مرض مؤلم وخوف مزعج وحزن وفرح شديدين وغلبة نعاس أو
~~ملال أو مدافعة أحد الأخبثين أو حضور طعام يتوق إليه ثم قال الإمام والبغوي
~~وغيرهما الكراهة فيما إذا لم يكن الغضب لله تعالى وظاهر كلام آخرين أنه لا
~~فرق ولو قضى في هذه الحال نفذ
#
# | فصل إذا أقر المدعى عليه أو نكل فحلف المدعي ثم يسأل المدعي
# أن يشهد على أنه أقر عنده أو نكل وحلف المدعي لزمه إجابته
# ولو أقام بينة بما ادعاه وسأل القاضي الإشهاد عليه ms3223 لزمه أيضا في الأصح
~~ولو حلف المدعى عليه وإن سأله الإشهاد ليكون حجة له فلا يطالبه مرة أخرى
~~لزمه إجابته وسأله أحد المتداعيين أن يكتب له محضرا بما جرى ليحتج به إذا
~~احتاج نظر إن لم يكن عنده قرطاس من بيت المال ولم يأت به الطالب لم يلزمه
~~إجابته وإن كان فهل يجب أم يستحب وجهان أصحهما الاستحباب لأن الحق يثبت
~~بالشهود لا بالكتاب وإن طلب أن يحكم له بما ثبت لزمه الحكم فيقول حكمت له
~~به أو أنفذت الحكم به أو ألزمت خصمه الحق وإذا حكم فطلب الإشهاد على حكمه
~~لزمه الإشهاد وإن طلب أن يكتب له به سجلا فعلى التفصيل والخلاف المذكور في
~~كتابة PageV11P139 المحضر ونقل ابن كج وجها ثالثا أنه يجب التسجيل في الدين
~~المؤجل الوقوف وأموال المصالح فلا يجب في الحال والحقوق الخاصة وسواء
~~أوجبنا الكتابة أم استحببناها فيحتاج إلى بيان المكتوب وأنه كيف يضبط ويحفظ
~~أما الأول فالمكتوب محضر وسجل أما المحضر فصورته بسم الله الرحمن الرحيم
~~حضر القاضي فلان ابن فلان وأحضر معه فلان ابن فلان ويرفع في نسبهما ما يفيد
~~التمييز وهذا إذا عرفهما القاضي ويستحب مع ذلك التعرض لحليتهما طولا وقصرا
~~في القد وسمرة وشقرة في الوجه ويصف منهما الحاجب والعين والفم والأنف
# وإن لم يعرفهما كتب حضر رجل ذكر أنه فلان ابن فلان وأحضر معه رجلا ذكر
~~هذا المحضر أنه فلان ابن فلان ابن فلان ولا بد والحالة هذه من التعرض
~~لحليتهما ثم يكتب وادعى عليه كذا من عين أو دين بصفتهما فأقر المدعى عليه
~~بما ادعى فإن أنكر وأقام المدعي بينة كتب فأحضر امدعي فلانا وفلانا شاهدين
~~وسأل القاضي استماع شهادتهما فسمعها في مجلس حكمه وثبت عنده عدالتهما وسأله
~~أن يكتب محضرا بما جرى فأجابه إليه وذلك في تاريخ كذا ويثبت على رأس المحضر
~~علامته من الحمدلة وغيرها ويجوز أن يبهم الشاهدين فيكتب وأحضر عدلين شهدا
~~له بما ادعاه ولو كان مع المدعي كتاب فيه خط الشاهدين كتب تحت خطهما ms3224 شهد
~~عندي بذلك وأثبت علامته في رأس الكتاب واكتفى به عن المحضر جاز وإن كتب
~~المحضر وضمنه ذلك الكتاب جاز وعلى هذا قياس محضر يذكر تحليف المدعى عليه أو
~~المدعي PageV11P140 بعد نكول المدعى عليه
# وأما السجل فصورته بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أشهد عليه فلان القاضي
~~بموضع كذا في تاريخ كذا أنه ثبت عنده كذا فأقر فلان لفلان أو بشهادة فلان
~~وفلان وقد ثبتت عدالتهما عنده أو بيمينه بعد نكول المدعى عليه وأنه حكم
~~بذلك لفلان على فلان وأنفذه بسؤال المحكوم له
# ويجوز أن يكتب ثبت عنده ما في كتاب هذه نسخته وينسخ الكتاب إلى آخره ثم
~~يكتب وإنه حكم بذلك وكيفية التعرض لنسب المتداعيين وحليتهما على ما ذكرنا
~~في المحضر
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد أن ابن خيران لم يجوز للقاضي التسجيل إذا لم
~~يعرف المتداعيين والصحيح الأول وإذا كان المتداعيان أو أحدهما امرأة واحتاج
~~إلى إثبات الحلية فليكن النظر لذلك كالتحمل للشهادة وأما أنه كيف يضبط
~~ويحفظ فينبغي للقاضي أن يجعل المحاضر والسجلات نسختين يدفع إلى صاحب الحق
~~إحداهما غير مختومة وتحفظ الأخرى في ديوان القضاء مختومة ويكتب على رأسها
~~اسم الخصمين ويضعها في خريطة أو قمطر وهو السفط الذي يجمع فيه المحاضر
~~والسجلات ويكون بين يديه إلى آخر المجلس فإذا أراد أن يقوم ختمه بنفسه أو
~~ختمه أمين وهو ينظر ثم أمر بحمله إلى موضعه ثم يدعو به في اليوم الثاني
~~وينظر في الختم ويفكه بنفسه أو يفكه أمينه وهو ينظر ويضع فيه كتب اليوم
~~الثاني كما ذكرنا وهكذا يفعل حتى يمضي الأسبوع فإن كثرت جعلها إضبارة وكتب
~~عليها خصومات أسبوع كذا من شهر كذا من سنة كذا وسجلاته ويعزلها
# وإن لم يكتب تركها حتى يمضي شهر ثم بعزلها فإذا مضت سنة جمعها وكتب عليها
~~كتب سنة كذا ليسهل الوقوف عليها عند الحاجة ويجعلها في موضع لا يعلمه غيره
~~وإذا احتاج إلى شىء منها تولى أخذه بنفسه ونظر أولا إلى ختمه وعلاماته
#
# | فرع قال الهروي إن ms3225 أوجبنا التسجيل على القاضي لم يجز له أخذ
# PageV11P141 الأجرة عليه وإلا فيجوز
# وأطلق بعضهم القول بالجواز وهو موافق لمنع الوجوب وهو الأصح وكذا استئجار
~~المفتي ليكتب الفتوى
# الأدب السادس يستحب للقاضي المشاورة وإنما يشاور العلماء الأمناء ويستحب
~~أن يجمع أصحاب المذاهب المختلفة ليذكر كل واحد دليله فيتأملها القاضي ويأخذ
~~بأرجحها عنده ثم الذين يشاورهم إن شاء أقعدهم عنده وإن شاء أقعدهم ناحية
~~فإذا احتاج استدعاهم
# قلت الأول أولى
# والله أعلم
# ثم المشاورة تكون عند اختلاف وجوه النظر وتعارض الآراء فأما الحكم
~~المعلوم بنص أو إجماع أو قياس جلي فلا مشاورة فيه وإذا حضر المستشارون
~~فإنما يذكرون ما عندهم إذا سألهم ولا يبتدئون بالاعتراض والرد على حكمه إلا
~~إذا كان حكما يجب نقضه كما سيأتي إن شاء الله تعالى وذكر الغزالي أنهم
~~يحضرون قبل خروجه وهذا وإن كان لم يتعرض له الجمهور يوجه بأنهم بانتظاره
~~أولى كما في الصلاة
# الأدب السابع يكره للقاضي أن يتولى البيع والشراء بنفسه بل يوكل من لا
~~يعرفه الناس فإن عرفوه بوكالته أبدله فإن لم يجد من يوكله عقد بنفسه
~~للضرورة فإن وقعت خصومة لمعاملة أناب من يحكم بينه وبين خصمه خوفا من أن
~~يميل إليه ولا يختص هذا الحكم بالبيع والشراء بل يعم الإجارة وسائر
~~المعاملات بل نص في الأم أنه لا ينظر في نفقة عياله ولا أمر ضيعته ويكل إلى
~~غيره ليتفر قلبه
#
# | فصل يحرم على القاضي الرشوة ثم إن كان له رزق في بيت
# أخذ عوض من الخصوم فإن لم يكن فقال الشيخ أبو حامد PageV11P142 لو قال
~~للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقا جاز ومثله عن القاضي أبي الطيب
~~وغيره وهذا نحو ما نقل الهروي أن القاضي إذا لم يكن له رزق من بيت المال
~~وهو محتاج ولم يتعين عليه القضاء فله أن يأخذ من الخصم أجرة مثل عمله وإن
~~تعين قال أصحابنا لا يجوز الأخذ وجوزه صاحب التقريب وأما باذل الرشوة فإن
~~بذلها ليحكم له بغير الحق أو بترك الحكم ms3226 بحق حرم عليه البذل وإن كان ليصل
~~إلى حقه فلا يحرم كفداء الأسير
# قلت وأما المتوسط بين المرتشي والراشي فله حكم موكله منهما فإن وكلا حرم
~~عليه لأنه وكيل للآخذ وهو محرم عليه
# والله أعلم
# وأما الهدية فالأولى أن يسد بابها ولا يقبلها ثم إن كان للمهدي خصومة في
~~الحال حرم قبول هديته في محل ولايته وهديته في غير محل ولايته كهدية من
~~عادته أن يهدى له قبل الولاية لقرابة أو صداقة ولا يحرم قبولها على الصحيح
~~وحكى ابن الصباغ في تحريمها وجها وهو مقتضى إطلاق الماوردي وإن لم يكن له
~~عادة بالهدية قبل الولاية فإن زاد المهدي على القدر المعهود صارت هديته
~~كهدية من لم يعهد منه الهدية وحيث حكمنا بأن القبول ليس بحرام فله الأخذ
~~والتملك والأولى أن يثبت عليها أو يضعها في بيت المال وحيث قلنا بالتحريم
~~فقبلها لم يملكها على الأصح فعلى هذا لو أخذها قيل يضعها في بيت المال
~~والصحيح أنه يردها على مالكها فإن لم يعرفه جعلها في بيت المال
# PageV11P143
# | فرع قد ذكرنا أن الرشوة حرام مطلقا والهدية جائزة في بعض
# فيطلب الفرق بين حقيقتيهما مع أن الباذل راض فيهما والفرق من وجهين
~~أحدهما ذكره ابن كج أن الرشوة هي التي يشرط على قابلها الحكم بغير الحق أو
~~الامتناع عن الحكم بحق والهدية هي العطية المطلقة
# والثاني قال الغزالي في الإحياء المال إما يبذل لغرض آجل فهو قربة وصدقة
~~وإما لعاجل وهو إما مال فهو هبة بشرط ثواب أو لتوقع ثواب وإما عمل فإن كان
~~عملا محرما أو واجبا متعينا فهو رشوة وإن كان مباحا فإجارة أو جعالة وإما
~~للتقرب والتودد إلى المبذول له فإن كان بمجرد نفسه فهدية وإن كان ليتوسل
~~بجاهه إلى أغراض ومقاصد فإن كان جاهه بالعلم أو النسب فهو هدية وإن كان
~~بالقضاء والعمل فهو رشوة
# الأدب الثامن في تأديبه المسيئين عمن أساء الأدب في مجلسه من الخصوم بأن
~~صرح بتكذيب الشهود أو ظهر منه مع خصمه لدد أو مجاوزة ms3227 حد زجره ونهاه فإن عاد
~~هدده وصاح عليه فإن لم ينزجر عزره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ وإغلاظ
~~القول أو ضرب وحبس ولا يحبسه بمجرد ظهور اللدد وعن الاصطخري أنه على قولين
# وفي يتيمة اليتيمة أنه إنما يضربه بالدرة دون السياط إذ الضرب بالسياط من
~~شأنه الحدود
# وهذا الذي ادعاه غير مقبول بل الضرب بالسياط جائز في غير الحدود ألا ترى
~~أن لفظ الشافعي رحمه الله في تعزير القاضي شاهد الزور حيث قال عزره ولم
~~يبلغ بالتعزير أربعين سوطا
# ومثال اللدد أن تتوجه اليمين على الخصم فيطلب يمينه ثم يقطعها عليه ويزعم
~~أن له بينة ثم يحضره ثانيا وثالثا ويفعل كذلك وكذا PageV11P144 لو أحضر
~~رجلا وادعى عليه وقال لي بينة وسأحضرها ثم فعل ذلك ثانيا وثالثا إيذاء
~~وتعنتا
# ولو اجترأ خصم على القاضي وقال أنت تجور أو تميل أو ظالم جاز أن يعزره
~~وأن يعفو والعفو أولى إن لم يحمل على ضعفه والتعزير أولى إن حمل عليه
#
# | فرع شهادة الزور من أكبر الكبائر ومن ثبت أنه شهد بزور عزره
# بما يراه من توبيخ وضرب وحبس وشهر حاله وأمر بالنداء عليه في سوقه إن كان
~~من أهل السوق أو قبيلته إن كانت له قبيلة أو مسجده تحذيرا للناس منه
~~وتأكيدا لأمره وإنما تثبت شهادة الزور بإقرار الشاهد إن تيقن القاضي بأن
~~شهد أن فلانا زنى بالكوفة يوم كذا وقد رآه القاضي ذلك اليوم ببغداد
# هكذا أطلقه الشافعي والأصحاب رحمهم الله تعالى ولم يخرجوه على أن القاضي
~~هل يحكم بعلمه ولا يكفي قيام البينة بأنه شاهد زور فقد تكون هذه بينة زور
# الأدب التاسع لا ينفذ قضاء القاضي لنفسه ولا لمملوكه القن وغيره القن ولا
~~لشريكه فيما له فيه شرك ولا لشريك مكاتبه فيما له فيه شرك ولا يقضي لأحد من
~~أصوله وإن علوا
# ولا فروعه وإن نزلوا ولا لمملوك أحدهم ولا لشريكه فإن فعل لم ينفذ على
~~الصحيح
# ولو أراد أن يقضي لهم بعلمه لم ينفذ قطعا وإن جوزنا قضاءه بعلمه ms3228 للأجانب
~~ويجوز أن يقضي على أصوله وفروعه كما يشهد عليهم
# وفصل البغوي الحكم للولد وعليه فقال له أن يحلف ابنه على نفي ما يدعى
~~عليه لأنه قطع للخصومة لا حكم له وله أن يسمع بينة المدعي PageV11P145 على
~~ابنه ولا يسمع بينة الدفع من ابنه وهل له أن يحكم بشهادة ابنه وجهان لأنه
~~يتضمن تعديله فإن عدله شاهدان فالمتجه أنه يقضي ولو تحاكم إليه أبوه وابنه
~~هل له الحكم لأحدهما وجهان في المهذب أصحهما لا وبه قطع البغوي
# ومتى وقعت له خصومة أو لأحد هؤلاء الذين يمنع حكمه لهم قضى فيها الإمام
~~أو قاضي بلدة أخرى أو نائبه وفي النائب وجه ضعيف
# قلت قال البغوي وللقاضي أن يستخلف أباه أو ابنه لأنهما كنفسه
# قال ولو جعل الإمام إلى رجل أن يختار قاضيا لم يجز أن يختار والده ولا
~~ولده كما لا يختار نفسه وسيأتي قريبا في مسائل التزكية أنه لا يصح تزكية
~~ولد ولا والد على الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع لا يقضي على عدوه على الصحيح وبه قطع الجمهور كالشهادة عليه
# وجوزه الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية لأن أسباب الحكم ظاهرة بخلاف
~~الشهادة
#
# | فرع تولى وصي اليتيم القضاء هل له أن يسمع البينة ويحكم له
# أصحهما نعم وبه قال القفال ومنعه ابن الحداد
# الأدب العاشر فيما ينقض من قضائه وقضاء غيره وذلك يتعلق بقواعد إحداها
~~الأصول التي يقضي بها القاضي ويفتي بها المفتي كتاب الله تعالى وسنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والإجماع والقياس وقد يقتصر على الكتاب والسنة
~~ويقال الإجماع يصدر عن أحدهما والقياس يرد إلى إحدهما
# وأما قول الواحد من الصحابة رضي الله عنهم
# فإن لم ينتشر فيهم فقولان القديم أنه حجة والجديد PageV11P146 ليس بحجة
~~ثم قال أبو بكر الصيرفي والقفال القولان إذا لم يكن معه قياس فإن كان معه
~~قياس ولو ضعيف احتج به قطعا ورجح على القياس القوي وقال الأكثرون في الجميع
~~القولان فإن قلنا بالقديم وجب الأخذ به وترك القياس وفي تخصيص العموم به
~~وجهان ms3229 وإن قلنا بالجديد فهو كقول آحاد المجتهدين لكن لو تعارض قياسان
~~أحدهما وافق قول صحابي قال الغزالي قد تميل نفس المجتهد إلى الموافق ويرجح
~~عنده
# قلت قد صرح الشيخ أبو إسحق في اللمع وغيره من الأصحاب بالجزم بالأخذ
~~بالموافق
# والله أعلم
# وإن انتشر قول الصحابي فله ثلاثة أحوال أحدها أن يخالفه غيره فعلى الجديد
~~هو كاختلاف سائر المجتهدين وعلى القديم هما حجتان تعارضتا فإن اختص أحد
~~الطرفين بكثرة عدد أو بموافقة أحد الخلفاء الأربعة أبي بكر وعمر وعثمان
~~وعلي رضي الله عنهم ترجح نص عليه في القديم في غير علي وألحق الجمهور بهم
~~عليا ومنهم من لم يلحقه لأن الثلاثة كانوا في دار الهجرة والصحابة متوافرون
~~وكانوا في حكمهم وفتواهم يتشاورون وعلي رضي الله عنه انتقل إلى الكوفة
~~وتفرقت الصحابة
# وإن لم يوجد واحد من الأمرين في واحد من الصرفين أو وجد في أحدهما أحدهما
~~وفي الآخر الآخر فهما سواء
# ولو كان في أحدهما أبو بكر أو عمر وفي الآخر عثمان أو علي رضي الله عنهم
~~فهل يستويان أم يرجح طرف الشيخين وجهان
# ويشبه أن يجيء مثلهما في تعارض الشيخين فيستويان في وجه ويقدم طرف أبي
~~بكر رضي الله عنه في وجه
# الحال الثاني أن يوافقه سائر الصحابة رضي الله عنهم ويقولوا بما قاله
~~فهذا إجماع منهم على الحكم ولا يشترط فيه انقراض عصر PageV11P147 المجمعين
~~على الأصح ولا يتمكن أحدهم من الرجوع بل يكون قوله الأول مع قول سائر
~~المجتمعين حجة عليهم كما هو حجة على غيرهم
# الحال الثالث أن يسكتوا فلا يصرحوا بموافقته ولا مخالفته فاختار الغزالي
~~في المستصفى أنه ليس بحجة
# والصحيح الذي عليه جماهير الأصحاب أنه حجة لأنهم لو خالفوه لاعترضوا عليه
~~لكن هل هو إجماع أم حجة غير إجماع وجهان قال الروياني هذا إذا لم يظهر
~~أمارات الرضى ممن سكت فإن ظهرت فإجماع بلا خلاف قالوا والأصح هنا اشتراط
~~انقراض العصر في كونه حجة أو إجماعا وهل يفرق في كونه حجة وإجماعا بين أن
~~يكون ذلك ms3230 القول مجرد فتوى أو حكما من إمام أو قاض فيه طرق قال ابن أبي
~~هريرة فإن كان فتوى فحجة وإن كان حكما فلا لأن الاعتراض على الإمام ليس من
~~الأدب ولعل السكوت لذلك
# وقال أبو إسحق عكسه لأن الحكم يصدر عن مشاورة ومراجعة وقال الأكثرون لا
~~فرق وكانوا يعترضون على الإمام كغيره فقد خالفوا أبا بكر رضي الله عنه في
~~الحد وعمر رضي الله عنه في المشركة
# ومختصر هذا الاختلاف أوجه الصحيح أنه حجة والثاني حجة وإجماع والثالث ليس
~~بحجة والرابع من المفتي حجة ومن الحاكم لا الخامس عكسه هذا إذا نقل السكوت
~~أما إذا لم ينقل قول ولا سكوت فيجوز أن لا يلحق بهذا ويجوز أن يستدل به على
~~السكوت
# قلت المختار أن عدم النقل كنقل السكوت لأنه الأصل والظاهر
# والله أعلم
# PageV11P148 القاعدة الثانية اختلفت عبارات الأصحاب في تفسير القياس
~~والأقرب إلى كلام الشافعي رحمه الله أن القياس نوعان جلي وغيره وأما الجلي
~~فهو الذي يعرف به موافقة الفرع للأصل بحيث ينتفي احتمال مفارقتهما أو يبعد
~~وذلك كظهور التحاق الضرب بالتأفيف في قوله تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@
~~وما فوق الذرة بالذرة في قوله تعالى @QB@ فمن يعمل مثقال ذرة @QE@ الآية
~~وما فوق النقير بالنقير في قوله تعالى @QB@ ولا يظلمون نقيرا @QE@ ونظائره
~~فإن فروع هذه الأحكام أولى من الأصول وبعض الأصحاب لا يسمي هذا قياسا ويقول
~~هذه الإلحاقات مفهومة من النص ويقرب من هذا إلحاق العمياء بالعوراء في حديث
~~النهي عن التضحية بالعوراء وسائر الميتات بالفأرة وغير السمن بالسمن في
~~حديث الفأرة تقع بالسمن إن كان مائعا فأريقوه وإن كان جامدا فألقوها وما
~~حولها والغائط بالبول في قوله صلى الله عليه وسلم لا يبولن أجدكم في الماء
~~الدائم ومن الجلي ما ورد النص فيه على العلة كحديث إنما نهيتكم من أجل
~~الدافة وكذا قوله تعالى @QB@ وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض @QE@
~~وأما غير الجلي فما لا يزيل احتمال المفارقة ولا يبعده كل البعد فمنه ما
~~العلة فيه مستنبطة كقياس ms3231 الأرز على البر بعلة الطعم وقال ابن القاص هو من
~~الجلي والصحيح الأول ومنه قياس الشبه وهو أن يشبه الحادثة أصلين إما في
~~الأوصاف بأن يشارك كل واحد من الأصلين في بعض المعاني والأوصاف الموجودة
~~فيه وإما في الأحكام كالعبد يشارك الحر في بعض الأحكام والمال في بعضها
~~فيلحق بما المشاركة فيه أكثر وربما سمي قياس الشبه خفيا والذي قبله غير
~~الجلي واضحا وربما خص الجلي ببعض الأول وهو ما كان الفرع فيه أولى بحكم
~~الأصل
# قلت واختلف أصحابنا في صحة قياس الشبه وأنه هل هو حجة
# والله أعلم
# PageV11P149 القاعدة الثالثة المسائل الفروعية الاجتهادية إذا اختلف
~~المجتهدون فيها طريقان أشهرهما قولان أظهرهما المحق فيها واحد والمجتهد
~~مأمور بإصابته والذاهب إلى غيره مخطىء والثاني أن كل مجتهد مصيب والطريق
~~الثاني القطع بالقول الأول وبه قال أبو إسحق والقاضي أبو الطيب فإن قلنا
~~المصيب واحد فالمخطىء مغدور غير آثم بل مأجور لقوله صلى الله عليه وسلم إذا
~~اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر وقال الشيخ أبو
~~إسحق في اللمع قال ابن أبي هريرة يأثم والصواب الأول وفيما يؤجر عليه وجهان
~~عن أبي إسحاق أحدهما وهو ظاهر النص واختيار المزني يؤجر على قصده الصواب
~~ولا يؤجر على الاجتهاد لأنه أفضى به إلى الخطأ وكأنه لم يسلك الطريق
~~المأمور به والثاني يؤجر عليه وعلى الاجتهاد جميعا
# وإذا قلنا كل مجتهد مصيب فهل نقول الحكم والحق في حق كل واحد من
~~المجتهدين ما ظنه أم الحق واحد وهو أشبه مطلوب إلا أن كلا منهم مكلف بما
~~ظنه لا بإصابة الأشبه وجهان اختار الغزالي الأول وبالثاني قطع أصحابنا
~~العراقيون وحكوه عن القاضي أبي حامد والداركي
#
# | فرع متى حكم القاضي بالاجتهاد ثم بان له الخطأ في حكمه فله
# أحدهما إن تبين أنه خالف قطعيا كنص كتاب أو سنة متواترة أو إجماع أو ظنا
~~محكما بخبر الواحد أو بالقياس الجلي فيلزمه نقض حكمه
# وهل يلزم القاضي تعريف الخصمين صورة الحال ليترافعا إليه فينقض الحكم ms3232
~~وجهان قال ابن سريج لا يلزمه إن علما أنه بان له الخطأ فإن ترافعا إليه نقض
~~وقال سائر الأصحاب يلزمه وإن علما أنه بان له الخطأ وهذا هو الصحيح لأنهما
~~PageV11P150 قد يتوهمان أنه لا ينقض وإن بان الخطأ
# هذا في حقوق الآدميين وأما ما يتعلق بحدود الله تعالى فيبادر إلى تداركه
~~إذا بان له الخطأ وما لا يمكن تداركه سبق حكم ضمانه
# الحال الثاني إن تبين له بقياس خفي رآه أرجح مما حكم به وأنه الصواب
~~فليحكم فيما يحدث بعد ذلك من أخوات الحادثة بما رآه ثانيا ولا ينقض ما حكم
~~به أولا بل يمضيه ثم ما نقض به قضاء نفسه نقض به قضاء غيره وما لا فلا
# ولا فرق بينهما إلا أنه لا يتبع قضاء غيره وإنما ينقضه إذا رفع إليه وله
~~تتبع قضاء نفسه لينقضه ولو كان المنصوب للقضاء قبله لا يصلح للقضاء نقض
~~أحكامه كلها وإن أصاب فيها لأنها صدرت ممن لا ينفذ حكمه هذا هو القول
~~الجملي فيما ينقض ولا ينقض
# ثم تكلموا في صور منها لو قضى قاض بصحة نكاح المفقود زوجها بعد مضي أربع
~~سنين ومدة العدة فوجهان أشهرهما وظاهر النص نقضه لمخالفة القياس الجلي لأنه
~~يجعل حيا في المال فلا يقسم بين ورثته فلا يجعل ميتا في النكاح
# والثاني لا ينقض كغيره من الاجتهاديات قال الروياني هذا هو الصحيح
# وقرب من هذا الخلاف الخلاف في نقض حكم من قضى بحصول الفرقة في اللعان
~~بأكثر الكلمات الخمس أو بسقوط الحد عمن نكح أمه ووطئها ومنها حكم الحنفي
~~ببطلان خيار المجلس والعرايا بالتقييد الذي يجوزه وفي ذكاة الجنين ومنع
~~القصاص في القتل بالمثقل وصحة النكاح بلا ولي أو بشهادة فاسقين أو حكم غيره
~~بصحة بيع أم الولد وثبوت حرمة الرضاع بعد حولين وصحة نكاح الشغار والمتعة
~~وقتل المسلم بالذمي وبأنه لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف وجريان
~~التوارث بين المسلم والكافر ورد الزوائد مع الأصل في الرد بالعيب على ما
~~قاله ابن أبي ليلى ms3233 وفي نقض هذه PageV11P151 الأحكام وجهان قال الروياني
~~الأصح لا نقض لأنها اجتهادية والأدلة متقاربة ومن نقض قال فيها نصوص وأقيسة
~~جلية وينقض قضاء من حكم بالاستحسان الفاسد
#
# | فرع ما ينقض من الأحكام لو كتب به إليه لا يخفى أنه
# ينفذه وأما ما لا ينقض ويرى غيره أصوب منه فنقل ابن كج عن الشافعي رضي
~~الله عنه أنه يعرض عنه ولا ينفذه لأنه إعانة على ما يعتقده خطأ
# وقال ابن القاص لا أحب تنفيذه
# وفي هذا إشعار بتجويز التنفيذ وقد صرح السرخسي بنقل الخلاف فقال إذا رفع
~~إليه حكم قاض قبله فلم ير فيه ما يقتضي النقض لكن أدى اجتهاده إلى غيره
~~فوجهان أحدهما يعرض عنه وأصحهما ينفذه وعلى هذا العمل كما لو حكم بنفسه ثم
~~تغير اجتهاده تغيرا لا يقتضي النقض وترافع خصماء الحادثة إليه فيها فإنه
~~يمضي حكمه الأول وإن أدى اجتهاده إلى أن غيره أصوب منه
#
# | فرع إذا استقضي مقلد للضرورة فحكم بمذهب غير مقلده قال الغزالي في
# نقض حكمه وإن قلنا له تقليد من شاء لم ينقض
#
# | فصل حكم القاضي ضربان أحدهما مما ليس بإنشاء وإنما هو تنفيذ لما
# قامت به حجة فينفذ ظاهرا لا باطنا فلو حكم بشهادة زور بظاهري العدالة لم
~~يحصل بحكمه الحل باطنا سواء كان المحكوم به PageV11P152 مالا أو نكاحا أو
~~غيرهما فإن كان نكاحا لم يحل للمحكوم له الاستمتاع ويلزمها الهرب والامتناع
~~ما أمكنها فإن أكرهت فلا إثم عليها فإن وطىء قال الشيخ أبو حامد هو زان
~~ويحد وخالفه ابن الصباغ والروياني لأن أبا حنيفة رحمه اللهيجعلها منكوحة
~~بالحكم وذلك شبهة للخلاف في الإباحة وإن كان المحكوم به الطلاق حل للمحكوم
~~عليه وطؤها إن تمكن لكن يكره لأنه يعرض نفسه للتهمة والحد ويبقى التوارث
~~بينهما ولا تبقى النفقة للحيلولة ولو تزوجت لآخر فالحل مستمر للأول فإن
~~وطئها الثاني جاهلا بالحال فهو وطء شبهة ويحرم على الأول في العدة وإن كان
~~الثاني عالما أو نكحها أحد الشاهدين ووطىء فوجهان أحدهما يحد ولا يحرم ms3234 على
~~الأول في العدة والأشبه أنه وطء شبهة لما سبق
# الضرب الثاني الانشاءات كالتفريق بين المتلاعنين وفسخ النكاح بالعيب
~~والتسليط على الأخذ بالشفعة ونحو ذلك فإن ترتبت على أصل كاذب بأن فسخ بعيب
~~قامت بشهادة زور فهو كالضرب الأول وإن ترتبت على أصل صادق فإن لم تكن في
~~محل اختلاف المجتهدين نفذ ظاهرا وباطنا وإن كان مختلفا فيه نفذ ظاهرا وفي
~~الباطن أوجه أصحها عند جماعة منهم البغوي والشيخ أبو عاصم النفوذ مطلقا
~~لتتفق الكلمة ويتم الانتفاع والثاني المنع وبه قال الأستاذ أبو إسحق
~~واختاره الغزالي
# والثالث إن اعتقده الخصم أيضا نفذ باطنا وإلا فلا هذه الأوجه تشبه الأوجه
~~في اقتداء الشافعي بالحنفي وعكسه فإن منعنا النفوذ باطنا مطلقا أو في حق من
~~لا يعتقده PageV11P153 لم يحل للشافعي الأخذ بحكم الحنفي بشفعة أو بالتوريث
~~بالرحم إذا لم نقل به نحن وعلى هذا هل يمنعه القاضي لاعتقاد المحكوم له أم
~~لا لاعتقاد نفسه وجهان أصحهما الثاني
# ومن قال بالمنع فقد يقول لا ينفذ القضاء في حقه لا ظاهرا ولا باطنا
#
# | فرع هل تقبل شهادته بما لا يعتقده كشافعي بشفعة الجوار وجهان في
# التهذيب
# قلت الأصح القبول
# والله أعلم
#
# | فرع قال للقاضي رجلان كانت بيننا خصومة في كذا فحكم القاضي فلان
# بيننا بكذا ونحن نريد أن تستأنف الحكم بيننا باجتهادك ونرضى يحكمك فهل
~~يجيبهما أم يتعين إمضاء الحكم الأول ولا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد وجهان
~~حكاهما ابن كج الصحيح الثاني
#
# | فصل في آداب منثورة
# يستحب أن يدعو أصدقاءه الأمناء ويلتمس منهم أن يطلعوه على عيوبه ليسعى في
~~إزالتها ويستحب أن يكون راكبا في مسيره إلى مجلس حكمه وأن يسلم على الناس
~~في طريقه وعلى القوم إذا دخل وأن يدعو إذا جلس ويسأل الله تعالى التوفيق
~~والتسديد وأن يقوم على رأسه أمين ينادي هل من خصم ويرتب الناس ويقدم الأول
~~فالأول قال ابن المنذر يستحب أن يكون حصينا لمكان النساء ويجوز أن يعين
~~للقضاء يوما أو يومين على حسب حاجة الناس ودعاويهم وأن يعين ms3235 وقتا من النهار
~~فإن حضر خصمان في غير الوقت المعين سمع كلامهما إلا أن يكون في صلاة أو
~~حمام أو على PageV11P154 طعام ونحوه فيؤخره قدر ما يفرغ
# ويستحب أن يكون للقاضي درة يؤدب بها إذا احتاج ويتخذ سجنا للحاجة إليه في
~~التعزير واستيفاء الحق من المماطل
# وهذه فروع تتعلق بالحبس قال ابن القاص إذا استشعر القاضي من المحبوس
~~الفرار من الحبس فله نقله إلى حبس الجرائم ولو دعا المحبوس زوجته أو أمته
~~إلى فراشه فيه لم يمنع إن كان في الحبس موضع خال فإن امتنعت أجبرت الأمة
~~ولا تجبر الزوجة الحرة لأنه لا يصلح للسكنى والزوجة الأمة تجبر إن رضي
~~سيدها
# ولو قال مستحق الدين أنا ألازمه بدلا عن الحبس مكن لأنه أخف إلا أن يقول
~~الغريم تشق علي الطهارة والصلاة بسبب ملازمته فاحبسني فيحبس
# وسبق الخلاف في أن الأب هل يحبس بدين ولده وقياس حبسه أن يحبس المريض
~~والمخدرة وابن السبيل منعا لهم من الظلم
# وعن أبي عاصم العبادي أنهم لا يحبسون بل يوكل بهم ليترددوا ويتمحلوا
# قال ولا يحبس أبو الطفل ولا الوكيل والقيم في دين لم يجب بمعاملتهم ولا
~~يحبس الصبي ولا المجنون ولا المكاتب بالنجوم ولا العبد الجاني ولا سيده
~~ليؤدي أو يبيع بل يباع عليه إذا وجد راغب وامتنع من البيع والفداء ونقل
~~الهروي وجهين في حبس كل غريم قدرنا على ماله وتمكنا من بيعه
# وأجرة السجان على المحبوس وأجرة الوكيل على من وكل به إذا لم يكن في بيت
~~المال مال وصرف إلى جهة أهم من هذه
# قلت وقد ألحقت في كتاب التفليس مسائل كثيرة تتعلق بالحبس
# والله أعلم
# PageV11P155 الطرف الثاني في مستند قضائه وفيه مسائل إحداها يقضي بالحجة
~~بلا شك فلو لم يكن حجة وعلم صدق المدعي فهل يقضي بعلمه طريقان أحدهما نعم
~~قطعا وأشهرهما قولان أظهرهما عند الجمهور نعم لأنه يقضي بشهادة شاهدين وهو
~~يفيد ظنا فالقضاء بالعلم أولى والجواب عما احتج به المانع من التهمة أن
~~القاضي لو قال ثبت عندي ms3236 وصح لدي كذا لزمه قبوله بلا خلاف ولم يبحث عما ثبت
~~به وصح والتهمة قائمة وسواء على القولين ما علمه في زمن ولايته ومكانها وما
~~علمه في غيرهما فإن قلنا لا يقضي بعلمه فذلك إذا كان مستنده مجرد العلم أما
~~إذا شهد رجلان تعرف عدالتهما فله أن يقضي ويغنيه علمه بها عن تزكيتهما وفيه
~~وجه ضعيف للتهمة
# ولو أقر بالمدعى في مجلس قضائه
# قضى وذلك قضاء بإقرار لا بعلمه وإن أقر عنده سرا فعلى القولين وقيل يقضي
~~قطعا
# ولو شهد عنده واحد فهل يغنيه علمه عن الشاهد الآخر على قول المنع وجهان
# أصحهما لا
# وإذا قلنا يقضي بعلمه فذلك في المال قطعا وكذا في القصاص وحد القذف على
~~الأظهر ولا يجوز في حدود الله تعالى على المذهب وقيل قولان ولا يقضي بخلاف
~~علمه بلا خلاف بل إذا علم أن المدعي أبرأه عما ادعاه وأقام به بينة أو أن
~~المدعي قبله حي أو رآه قبله غير المدعى عليه أو سمع مدعي الرق بعتقه ومدعي
~~النكاح يطلقها ثلاثا وتحقق كذب الشهود امتنع من القضاء قطعا
# وكذا إذا علم فسق الشهود ثم إن الأصحاب مثلوا القضاء بالعلم الذي هو محل
~~القولين بما ادعى عليه مالا وقد رآه القاضي أقرضه ذلك أو سمع المدعى عليه
~~أقر بذلك ومعلوم أن PageV11P156 رؤية الإقراض وسماع الإقرار لا يفيد اليقين
~~بثبوت المحكوم به وقت القضاء فيدل أنهم أرادوا بالعلم الظن المؤكد لا
~~اليقين
# الثانية إذا رأى القاضي ورقة فيها ذكر حكمه لرجل وطلب منه إمضاءه والعمل
~~به نظر إن تذكره أمضاه على المذهب وبه قطع الجمهور وفي أمالي أبي الفرج
~~الزاز إنه على القولين في القضاء بعلمه وإن لم يتذكره لم يعتمده قطعا
~~لإمكان التزوير وكذا الشاهد لا يشهد بمضمون خطه إذا لم يتذكر فلو كان
~~الكتاب محفوظا عنده وبعد احتمال التزوير والتحريف كالمحضر والسجل الذي
~~يحتاط فيه القاضي على ما سبق فالصحيح والمنصوص والذي عليه الجمهور أنه لا
~~يقضي به أيضا ما لم يتذكر لاحتمال التحريف وكذا ms3237 الشاهد في مثل هذه الحالة
~~لا يشهد وفيهما وجه حكاه الشيخ أبو محمد وغيره أنه يجوز إذا لم يتداخله
~~ريبة
# وفي جواز رواية الحديث اعتمادا على الخط المحفوظ عنده وجهان أحدهما المنع
~~ولا تكفيه رواية السماع بخطه أو خط ثقة والصحيح الجواز لعمل العلماء به
~~سلفا وخلفا وباب الرواية على التوسعة ولو كتب إليه شيخ بالإجازة وعرف خطه
~~جاز له أن يروي عنه تفريعا على اعتماد الخط فيقول أخبرني فلان كتابة أو في
~~كتابة أو كتب إلي وهذا على تجويز الرواية بالإجازة وهو الصحيح ومنعها
~~القاضي حسين
# قلت وقد منعها أيضا الماوردي في الحاوي ونقل هو منعها عن الفقهاء وهو أحد
~~قولي الشافعي رحمه الله ولكن أظهر قوليه والمشهور من مذاهب السلف والخلف
~~والذي عليه العمل صحة الإجازة وجواز الرواية بها ووجوب العمل بها
# ثم هي سبعة أنواع قد لخصتها بفروعها وأمثلتها وما يتعلق بها في الإرشاد
~~في مختصر علوم الحديث وأنا أذكر منها هنا رموزا إلى مقاصدها تفريعا على
~~الصحيح PageV11P157 وهو جوازها
# الأول إجازة معين لمعين كأجزتك رواية صحيح البخاري أو ما اشتملت عليه
~~فهرستي وهذه أعلى أنواعها
# الثاني إجازة غير معين لمعين كأجزتك مسموعاتي أو مروياتي والجمهور على
~~أنه كالأول فتصح الرواية به ويجب العمل بها وقيل بمنعه مع قبول الأول
# الثالث أن يجيز لغير معين بوصف العموم كأجزت المسلمين أو كل أحد أو من
~~أدرك زماني ونحوه فالأصح أيضا جوازها وبه قطع القاضي أبو الطيب وصاحبه
~~الخطيب البغدادي وغيرهما من أصحابنا وغيرهم من الحفاظ
# ونقل الحافظ أبو بكر الحازمي المتأخر من أصحابنا أن الذين أدركهم من
~~الحفاظ كانوا يميلون إلى جوازها
# الرابع إجازة مجهول أو لمجهول كأجرتك كتاب السنن وهو يروي كتبا من السنن
~~أو أجزت لزيد بن محمد وهناك جماعة كذلك فهذه باطلة
# فإن أجاز لمسمين معينين لا يعرف أعيانهم ولا أنسابهم ولا عددهم صحت كما
~~لو سمعوا منه في مجلسه في مثل هذا الحال
# الخامس الإجازة لمعدوم كأجزت لمن يولد لفلان أو لفلان ومن يولد ms3238 له
~~فالصحيح بطلانها وبه قطع القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وجوزه الخطيب وغيره
# والإجازة للطفل الذي لا يميز صحيحة على الصحيح وبه قطع القاضي أبو الطيب
~~ونقله الخطيب عن شيوخه كافة
# السادس إجازة ما لم يسمعه المجيز ولم يتحمله بوجه ليرويه المجاز له إذا
~~تحمله المجيز وهي باطلة قطعا
# السابع إجازة المجاز وهي صحيحة عند أصحابنا وهو الصواب الذي قطع به
~~الحفاظ الأعلام من أصحابنا وغيرهم منهم الدارقطني PageV11P158 وأبو نعيم
~~الأصفهاني والشيخ أبو الفتح نصر المقدسي وغيرهم من أصحابنا
# وإذا كتب الإجازة استحب أن يتلفظ بها ولو اقتصر على الكتابة مع قصد
~~الإجازة صحت كالقراءة عليه مع سكوته
# والله أعلم
#
# | فرع إذا رأى بخط أبيه أن لي على فلان كذا أو أديت
# قال الأصحاب فله أن يحلف على الاستحقاق والأداء اعتمادا على خط أبيه إذا
~~وثق بخطه وأمانته
# قال القفال وضابط وثوقه أن يكون بحيث لو وجد في تلك التذكرة لفلان علي
~~كذا لا يجد من نفسه أن يحلف على نفي العلم به بل يؤديه من التركة وفرقوا
~~بينه وبين القضاء والشهادة بأن خطرهما عظيم وعام ولأنهما يتعلقان به ويمكن
~~التذكر فيهما وخط المورث لا يتوقع فيه يقين فجاز اعتماد الظن فيه حتى لو
~~وجد بخط نفسه أن لي على فلان كذا أو أديت إلى فلان دينه لم يجز الحلف حتى
~~يتذكر قاله في الشامل
#
# | فرع قال الصيمري ينبغي للشاهد أن يثبت حلية المقر إذا لم يعرفه
# بعد الشهادة ليستعين بها على التذكر ويقرب من هذا ذكر التاريخ وموضع
~~التحمل ومن كان معه حينئذ ونحو ذلك
# الثالثة شهد عنده عدلان أنك حكمت لزيد بكذا وهو لا يذكره لم يحكم بقولهما
~~إلا أن يشهدا بالحق بعد تجديد دعوى وعن ابن القاضي تخريج قول إنه يمضي
~~الحكم الأول بشهادتهما والمذهب الأول ولو شهد أنك تحملت الشهادة في واقعة
~~كذا ولم يتذكر لم PageV11P159 يجز أن يشهد وهذا بخلاف رواية الحديث فإن
~~الراوي لو نسي جاز له أن يقبل الرواية ممن سمعها منه على ms3239 الصحيح وفيها وجه
~~حكاه ابن كج وعلى الصحيح الفرق ما سبق أن باب الرواية على التوسعة ولهذا
~~يقبل من العبد والمرأة ومن الفرع مع وجود الأصل وغير ذلك وإذا لم يتذكر
~~القاضي فحقه أن يتوقف ولا يقول لم أحكم
# وهل للمدعي والحالة هذه تحليف الخصم أنه لا يعرف حكم القاضي قال صاحب
~~التهذيب يحتمل وجهين
# ولو شهد الشاهدان على حكمه عند قاض آخر قبل شهادتهما وأمضى حكم الأول إلا
~~إذا قامت بينة بأن الأول أنكر حكمه وكذبهما فإن قامت بينة بأنه توقف فوجهان
~~أوفقهما لكلام الأكثرين أنه يقبل شهادتهما وقال الأودني وصاحب المهذب لا
~~تقبل لأن توقفه يورث تهمة وعلى هذا لو شهد عدلان أن شاهدي الأصل توقفا في
~~الشهادة لم يجز الحكم بشهادة الفروع
# الرابعة ادعى على القاضي أنك حكمت لي بكذا
# قال الأصحاب ليس له أن يرفعه إلى قاض آخر ويحلفه كما لا يحلف الشاهد إذا
~~أنكر الشهادة
# وعن القاضي حسين أنا إن قلنا اليمين المردودة كالإقرار فله تحليفه ليحلف
~~المدعي إن نكل هذا إذا ادعى عليه وهو قاض فإن ادعى عليه بعد عزله أو في غير
~~محل ولايته عند قاض فنقل الإمام أنه يجوز سماع البينة ولا يقبل إقراره
# ولا يحلف إن قلنا اليمين المردودة كالإقرار وإن قلنا كالبينة حلف ولك أن
~~تقول سماع الدعوى على القاضي معزولا كان أو غيره بأنه حكم ليس على قواعد
~~الدعاوى الملزمة وإنما يقصد بها التدرج إلى إلزام الخصم فإن كان له بينة
~~PageV11P160 فليقمها في وجه الخصم وينبغي أن لا يسمع على القاضي بينة ولا
~~يطالب بيمين كما لو ادعى على رجل أنك شاهدي
# الطرف الثالث في التسوية وفيه مسائل الأولى ليسو القاضي بين الخصمين في
~~دخولهما عليه وفي القيام لهما والنظر فيهما والاستماع وطلاقة الوجه وسائر
~~أنواع الإكرام فلا يخص أحدهما بشىء من ذلك ويسوي في جواب سلامهما فإن سلما
~~أجابهما معا وإن سلم أحدهما قال الأصحاب يصبر حتى يسلم الآخر فيجيبهما وقد
~~يتوقف في هذا إذا طال الفصل وذكروا ms3240 أنه لا بأس أن يقول للآخر سلم فإذا سلم
~~أجابهما وكأنهم احتملوا هذا الفصل محافظة على التسوية وحكى الإمام أنهم
~~جوزوا له ترك الجواب مطلقا واستبعده
# ويسوي بينهما في المجلس فيجلس أحدهما عن يمينه والآخر عن شماله إن كانا
~~شريفين أو بين يديه وهو الأولى على الإطلاق فلو كان أحدهما مسلما والآخر
~~كافرا فالصحيح وبه قطع العراقيون أنه يرفع المسلم في المجلس والثاني يسوي
# ويشبه أن يجري الوجهان في سائر وجوه الإكرام ثم التسوية بين الخصمين في
~~الأمور المذكورة واجبة على الصحيح وبه قطع الأكثرون واقتصر ابن الصباغ على
~~الإستحباب
# الثانية ليقبل عليهما بمجامع قلبه وعليه السكينة ولا يمازح أحدهما ولا
~~يضاحكه ولا يشير إليه ولا يساره ولا ينهرهما ولا يصيح عليهما إذا لم يفعلا
~~ما يقتضي التأديب ولا يتعنت الشهود بأن يقول لم تشهدون وما هذه الشهادة ولا
~~يلقن المدعي الدعوى بأن يقول ادع عليه كذا ولا المدعى عليه الإقرار
~~والإنكار ولا يجري المسائل إلى النكول على اليمين وكذا لا يلقن الشاهد
~~الشهادة ولا يجرئه إذا مال إلى التوقف ولا يشككه ولا يمنعه إذا أراد
~~الشهادة هذا في حقوق الآدميين وأما في حدود الله تعالى فالقاضي PageV11P161
~~يرشد إلى الإنكار على ما هو موضح في موضعه وإذا كان يدعي دعوى غير محررة
~~قال الاصطخري يجوز أن تبين له كيفية الدعوى الصحيحة وقال غيره لا يجوز
~~وتعريف الشاهد كيفية أداء الشهادة على هذين الوجهين قال في العدة أصحهما
~~الجواز ولا بأس بالإستفسار بأن يدعي دراهم فيقول أهي صحاح أم مكسورة ويستحب
~~إذا أراد الحكم أن يجلس المحكوم عليه ويقول قامت البينة عليك بكذا ورأيت
~~الحكم عليك ليكون أطيب لقلبه وأبعد عن التهمة ونص في الأم أنه يندبهما إلى
~~الصلح بعد ظهور وجه الحكم ويؤخر الحكم اليوم واليومين إذا سألهما فجعلاه في
~~حل من التأخير فإن لم يجتمعا على التحليل لم يؤخر
# الثالثة إذا جلسا بين يديه فله أن يسكت حتى يتكلما وله أن يقول ليتكلم
~~المدعي منكما وأن يقول للمدعي إذا ms3241 عرفه تكلم ولو خاطبهما بذلك الأمين
~~الواقف على رأسه كان أولى فإذا ادعى المدعي طالب خصمه بالجواب وقال ما تقول
~~وفيه وجه ضعيف أنه لا يطالبه بالجواب حتى يسأله المدعي ثم ينظر في الجواب
~~إن أقر بالمدعى فللمدعي أن يطلب من القاضي الحكم عليه وحينئذ يحكم بأن يقول
~~له اخرج من حقه أو كلفتك الخروج من حقه أو ألزمتك وما أشبههما
# وهل يثبت المدعى بمجرد الإقرار أم يفتقر ثبوته إلى قضاء القاضي وجهان
~~أحدهما يفتقر كالثبوت بالبينة وأصحهما لا لأن دلالة الإقرار على وجوب الحق
~~جلية والبينة تحتاج إلى نظر واجتهاد هكذا ذكرت المسألة ولا يظهر الخلاف
~~فيها لأنه إن كان الكلام في ثبوت المدعى به في نفسه فمعلوم لأنه لا يتوقف
~~على الإقرار فكيف على الحكم بعد الإقرار وإن كان المراد المطالبة والإلزام
~~فلا خلاف أن للمدعي الطلب بعد الإقرار وللقاضي الإلزام وإن أنكر المدعى
~~عليه فللقاضي أن يسكت وله أن يقال للمدعي ألك بينة PageV11P162 وقيل لا
~~يقول ذلك لأنه كالتلقين والصحيح الأول فإن قال المدعي لي بينة وأقامها فذاك
~~وإن قال لا أقيمها وأريد يمينه مكن منه وإن قال ليس لي بينة حاضرة فحلف
~~القاضي المدعى عليه ثم جاء ببينة سمعت وإن قال لا بينة لي حاضرة ولا غائبة
~~سمعت أيضا على الأصح لأنه ربما لم يعرف أو نسي ثم عرف أو تذكر وقيل لا يسمع
~~للمناقضة إلا أن يذكر لكلامه تأويلا ككنت ناسيا أو جاهلا
# ولو قال لا بينة لي واقتصر عليه فقال البغوي هو كقوله لا بينة لي حاضرة
~~وقيل كقوله لا حاضرة ولا غائبة فيكون فيه الوجهان ولو قال شهودي عبيد أو
~~فسقة ثم أتى بعدول قبلنا شهادتهم إن مضى زمان يمكن فيه العتق والاستبراء
#
# | فرع حكى الهروي وجهين في أن الحق يجب بفراغ المدعي من اليمين
# أم لا بد من حكم الحاكم أو أشار إلى بنائهما على أن اليمين المردودة
~~كالبينة أم كالإقرار
# الرابعة إذا ازدحم جماعة مدعين فإن عرف السبق قدم الأسبق فالأسبق ms3242
~~والاعتبار سبق المدعي دون المدعى عليه وإن جاؤوا معا أو جهل السبق أقرع فإن
~~كثروا وعسر الإقراع كتب أسماءهم في رقاع وصبت بين يدي القاضي ليأخذها واحدة
~~واحدة ويسمع دعوى من خرج اسمه في كل مرة ويستحب أن يرتب ثقة يكتب أسماءه
~~يوم قضائه ليعرف ترتيبهم ولو قدم الأسبق غيره على نفسه جاز والمفتي والمدرس
~~يقدمان عند الازدحام أيضا بالسبق أو بالقرعة ولو كان الذي يعلمه ليس من
~~فروض الكفاية فالإختيار إليه في تقديم من شاء
# ولا يقدم القاضي مدعيا بشرف ولا غيره إلا في موضعين PageV11P163 أحدهما
~~إذا كان في المدعين مسافرون مستوفزون وقد شدوا الرحال ليخرجوا ولو أخروا
~~لتخلفوا عن رفقتهم فإن قلوا قدموا على الصحيح وإلا فلا بل يعتبر السبق
~~بالقرعة
# والثاني لو كان في الحاضرين نسوة ورأى القاضي تقديمهن لينصرفن قدمهن على
~~الصحيح بشرط أن لا يكثرن
# وينبغي أن لا يفرق بين أن يكون المسافر والمرأة مدعيا أو مدعى عليه
# ثم تقديم المسافر والمرأة ليس بمستحق على الصحيح بل هو رخصة لجواز الأخذ
~~به وهذا ظاهر نصه في المختصر ومنهم من يشعر كلامه بالاستحقاق
# قلت المختار أنه مستحب لا يقتصر به على الإباحة
# والله أعلم
# ثم لا يخفى أن المراد تقديم المسافر على المقيمين والمرأة على الرجال
~~فأما المسافرون بعضهم مع بعض وكذا النسوة فالرجوع فيهم إلى السبق أو القرعة
#
# | فرع المقدم بالسبق أو القرعة لا يقدم إلا في دعوى واحدة لئلا
# على الباقين فإن كان له دعوى أخرى فليحضر في مجلس آخر أو ينتظر فراغ
~~القاضي من حكومات سائر الحاضرين وحينئذ تسمع دعواه الثانية إن لم يضجر
~~القاضي ولا فرق بين أن تكون الدعوى الثانية والثالثة على الذي ادعى عليه
~~الدعوى الأولى أو على غيره وفيه وجه ضعيف أن الزيادة على الأولى مسموعة إذا
~~اتحد المدعى عليه وعلى هذا قال في الوسيط تسمع إلى ثلاث دعاوى ومنهم من
~~PageV11P164 أطلق ولا خلاف أنه يسمع على المدعى عليه دعوى ثان وثالث لأن
~~الدعوى للمدعي وقد تعدد ونقل ابن ms3243 كج هنا وجهين غريبين ضعيفين أحدهما أن
~~المقدم بدعوى لا تسمع منه الثانية إلا في مجلس آخر وإن فرغ القاضي من دعاوي
~~الحاضرين وعليهم بعد ذلك ترفيهه
# الثاني لا يسمع على الواحد إلا دعوى شخص واحد
# وأما المقدم بالسفر فيحتمل أن لا يقدم إلا بدعوى ويحتمل أن يقدم بجميع
~~دعاويه لأن سبب تقديمه أن لا يتخلف عن رفقته ويحتمل أن يقال إذا عرف أن له
~~دعاوى فهو كالمقيمين لأن تقديمه بالجميع يضر غيره وتقديمه بدعوى لا يحصل
~~الغرض
# قلت الأرجح أن دعاويه إن كانت قليلة أو ضعيفة بحيث لا يضر بالباقين
~~إضرارا بينا قدم بجميعها وإلا فيقدم بواحدة لأنها مأذون فيها وقد يقنع
~~بواحدة ويؤخر الباقي إلى أن يخصه
# والله أعلم
# الخامسة تنازع الخصمان وزعم كل واحد أنه هو المدعي نظر إن سبق أحدهما إلى
~~الدعوى لم يلتفت إلى قول الآخر إني كنت المدعي بل عليه أن يجيب ثم يدعي إن
~~شاء
# وإن لم يسبق وتنازعا سأل العون فمن أحضره العون فهو المدعى عليه فيدعي
~~الآخر عليه وكذا لو قامت بينة لأحدهما أنه أحضر الآخر ليدعي عليه وإن استوى
~~الطرفان أقرع فمن خرجت قرعته ادعى وقيل يقدم القاضي أحدهما باجتهاده
# السادسة قد سبق في باب الوليمة الخلاف في أن الإجابة إليها واجبة أم
~~مستحبة وذلك في غير القاضي
# أما القاضي فلا يحضر وليمة أحد الخصمين في حال خصومتهما ولا وليمتهما
~~لأنه قد يزيد أحدهما في إكرامه فيميل إليه قلبه وأما وليمة غير الخصمين
~~فثلاثة أوجه أحدها تحرم عليه الإجابة إليها والثاني تجب إذا أوجبناها على
~~غيره والثالث وهو الصحيح لا تحرم ولا تجب بل تستحب بشرط التعميم فإن كثرت
~~وقطعته عن الحكم تركها في حق PageV11P165 الجميع ولا يخص بعض الناس لكن لو
~~كان يخص بعض الناس قبل الولاية بإجابة وليمة فنقل ابن كج عن نص الشافعي
~~رحمه الله أنه لا بأس بالاستمرار وتكره إجابته إلى دعوة اتخذت لأجل القاضي
~~خاصة أو للأغنياء ودعي فيهم ولا يكره إلى ما اتخذ للجيران ms3244 وهو منهم أو
~~للعلماء ودعي فيهم
# واعلم أن إجابة غير وليمة العرس من الدعوات مستحبة وظاهر ما أطلقه
~~الأصحاب ثبوت الاستحباب في حق القاضي أيضا وإن كان الاستحباب في الوليمة
~~آكد ومنهم من خص الاستحباب بالوليمة وبه قال ابن القاص
#
# | فرع لا يضيف القاضي أحد الخصمين دون الآخر ويجوز أن يضيفهما معا
# على الصحيح ومنعه أبو إسحق لأنه قد يتوهم كل واحد أن المقصود بالضيافة
~~صاحبه وأنه تبع وهذا يشكل بسائر وجوه التسوية
# السابعة له أن يشفع لأحدهما وأن يؤدي المال عمن عليه لأنه ينفعهما
# الثامنة يعود المرضى ويشهد الجنائز ويزور القادمين وإذا لم يمكنه
~~الاستيعاب فعل الممكن من كل نوع ويخص به من عرفه وقرب منه
# قال القاضي أبو حامد هو كإجابة الوليمة يعم الجميع أو يترك الجميع
~~والصحيح الأول وبه قطع الجمهور لأن معظم المراد بهذه الأنواع الثواب ولا
~~فرق في هذه الأنواع بين المتخاصمين وغيرهما هكذا قاله الأكثرون
# وفي أمالي أبي الفرج أنه لا يعود الخصم ولا يزوره إذا قدم لكن يشهد
~~جنازته
# الطرف الرابع في البحث عن حال الشهود وتزكيتهم وفيه مسائل PageV11P166
~~الأولى لا يجوز للقاضي أن يتخذ شهودا معينين لا يقبل شهادة غيرهم لما فيه
~~من التضييق على الناس
# الثانية إذا شهد عنده شهود نظر إن عرف فسقهم رد شهادتهم ولم يحتج إلى بحث
~~وإن عرف عدالتهم قبل شهادتهم ولا حاجة إلى التعديل وإن طلبه الخصم وفيه وجه
~~سبق في القضاء بالعلم وإن لم يعرف حالهم لم يجز قبول شهادتهم والحكم بها
~~إلا بعد الاستزكاء والتعديل سواء طعن الخصم فيهم أو سكت ولو أقر الخصم
~~بعدالتهما ولكن قال أخطأ في هذه الشهادة فوجهان أحدهما يحكم بشهادتهما بلا
~~بحث عنهما لأن البحث لحقه وقد اعترف بعدالتهما وأصحهما لا بد من البحث
~~والتعديل لحق الله تعالى ولهذا لا يجوز الحكم بشهادة فاسق وإن رضي الخصم
~~ولأن الحكم بشهادته يتضمن تعديله والتعديل لا يثبت بقول واحد
# وإن صدقهما فيما شهدا به قضى القاضي بإقراره بالحق واستغنى عن البحث ms3245 عن
~~حالهما وكذا لو شهد واحد فصدقه ولو شهد معلوما العدالة ثم أقر المشهود عليه
~~بما شهدا به قبل حكم القاضي فهل يستند الحكم إلى الإقرار دون الشهادة أم
~~إليهما جميعا وجهان حكاهما الهروي قال والصحيح منهما الأول والثاني حكاه
~~الفوراني في المناظرة وذكر الهروي أنه لو بعد الحكم بشهادتهما فقد مضى
~~الحكم مستندا إلى الشهادة سواء وقع إقراره بعد تسليم المال إلى المشهود له
~~أم قبله وفيما قبل التسليم وجه ضعيف وأنه لو قال الخصم للشاهد قبل أداء
~~الشهادة ما تشهد به علي فأنت عدل صادق لم يكن ذلك إقرارا لكنه تعديل للشاهد
~~إن كان من أهل التعديل
# PageV11P167
# | فرع إذا جهل القاضي إسلام الشاهد لم يقنع بظاهر الدار بل
# ويكفي فيه قول الشاهد
# ولو جهل حريته بحث أيضا ولا يكفي فيه قوله على الأصح لأنه لا يستقل بها
~~بخلاف الإسلام وحكى ابن كج وجها أن الاستزكاء لا يجب مطلقا إلا إذا طلبه
~~الخصم وليس بشىء
#
# | فرع قال في العدة إذا استفاض فسق الشاهد بين الناس فلا حاجة
# البحث والسؤال ويجعل المستفيض كالمعلوم
# الثالثة ينبغي أن يكون للقاضي مزكون وأصحاب مسائل فالمزكون هم المرجوع
~~إليهم ليبينوا حال الشهود وأصحاب المسائل هم الذين يبعثهم إلى المزكين
~~ليبحثوا ويسألوا وربما فسر أصحاب المسائل في لفظ الشافعي بالمزكين ثم
~~المخبرون عن فسق الشهود وعدالتهم ضربان أحدهما من نصبه الحاكم للجرح
~~والتعديل مطلقا أو في واقعة خاصة فيسمع الشهادة عليهما وما ثبت عنده أنهاه
~~إلى القاضي
# والثاني من يشهد بالعدالة أو الفسق ثم من هؤلاء من يشهد أصالة ومنهم من
~~يشهد على شهادة غيره والأول قد يعرف الحال فيشهد وقد لا يعرف فيأمره القاضي
~~بالبحث ليعرف فيشهد كما يوكل القاضي بالغريب الذي يدعي الإفلاس من يبحث عنه
~~ويخالطه ليعرف إفلاسه فيشهد وأما الثاني فهو شاهد فرع والقياس أنه لا يشهد
~~إلا عند غيبة الأصل أو تعذر حضوره وكذا ذكره الهروي وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى ما ينازع فيه
# وإذا أراد الحاكم البحث عن حال ms3246 الشهود كتب اسم الشاهد وكنيته إن اشتهر
~~بها وولاءه إن كان عليه ولاء واسم أبيه وجده وحليته وحرفته وسوقه ومسجده
~~لئلا يشتبه بغيره PageV11P168 فإن كان مشهودا وحصل التمييز ببعض هذه
~~الأوصاف كفى ويكتب أيضا اسم المشهود له والمشهود عليه فقد يكون بينهما ما
~~يمنع شهادته له أو عليه من قرابة أو عداوة
# وفي قدر المال وجهان أحدهما لا يكتبه لأنه العدالة لا تتجزأ والصحيح
~~المنصوص أنه يذكره لأنه قد يغلب على الظن صدق الشاهد في القليل دون الكثير
~~وأما دعوى الأول أن العدالة لا تتجزأ فقد حكى أبو العباس الروياني في ذلك
~~وجهين وبنى عليهما أنه لو عدل وقد شهد بمال قليل ثم شهد في الحال بمال كثير
~~هل يحتاج إلى تجديد تزكية ويكتب إلى كل مزك كتابا ويدفعه إلى صاحب مسألة
~~ويخفي كل كتاب عن غير من دفعه إليه وغير من بعثه إليه احتياطا ثم إذا وقف
~~القاضي على ما عند المزكين فإن كان جرحا لم يظهره وقال للمدعي زدني في
~~الشهود وإن كان تعديلا عمل بمقتضاه ثم حكى الأصحاب والحالة هذه وجهين في أن
~~الحكم بقول المزكين أم بقول أصحاب المسائل قال أبو إسحق بقول المزكين لأن
~~أصحاب المسائل شهود على شهادة فكيف تقبل مع حضور الأصل وإنما هم رسل وعلى
~~هذا يجوز أن يكون صاحب المسألة واحدا فإن عاد بالجرح توقف القاضي وإن عاد
~~بالتعديل دعا مزكيين ليشهدا عنده بعدالة الشاهد ويشيرا إليه ويأمن بذلك من
~~الغلط من شخص إلى شخص
# قال الاصطخري إنما يحكم بقول أصحاب المسائل ويبنى على ها ثبت عندهم بقول
~~المزكين
# قال ابن الصباغ وهذا وإن كان شهادة على شهادة تقبل للحاجة لأن المزكي لا
~~يكلف الحضور وقول الاصطخري أصح عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب
~~وغيرهما
# قالوا وعلى هذا إنما يعتمد القاضي قول اثنين من أصحاب المسائل فإن وصفاه
~~بالفسق فعلى ما سبق وإن وصفاه بالعدالة أحضر الشاهدين ليشهدا بعدالته
~~ويشيرا إليه PageV11P169 وإذا تأملت كلام الأصحاب فقد تقول ينبغي أن لا ms3247
~~يكون في هذا خلاف محقق بل إن ولي صاحب المسألة الجرح والتعديل فحكم القاضي
~~مبني على قوله ولا يعتبر العدد لأنه حاكم وإن أمره بالبحث بحث ووقف على حال
~~الشاهد وشهد بما وقف عليه فالحكم أيضا مبني على قوله لكن يعتبر العدد لأنه
~~شاهد وإن أمره بمراجعة مزكيين فصاعدا وبأن يعلمه بما عندهما فهو رسول محض
~~والاعتماد على قولهما فليحضرا ويشهدا
# وكذا لو شهد على شهادتهما لأن الشاهد الفرع لا يقبل مع حضور الأصل
#
# | فرع من نصب حاكما في الجرح والتعديل اعتبر فيه صفات القضاة ومن
# شهر بالعدالة أو الفسق اشترط فيه صفات الشهود ويشترط مع ذلك العلم
~~بالعدالة والفسق وأسبابهما وأن يكون المعدل خبيرا بباطن حال من يعدله لصحبة
~~أو جوار أو معاملة ونحوها قال في الوسيط ويلزم القاضي أن يعرف أن المزكي
~~خبير بباطن الشاهد في كل تزكية إلا إذا علم من عادته أنه لا يزكي إلا بعد
~~الخبرة ثم ظاهر لفظ الشافعي رحمه الله اعتبار التقادم في المعرفة الباطنة
~~لأنه لا يمكن الاختبار في يوم أو يومين ويشبه أن يقال شدة الفحص والإمعان
~~تقوم مقام التقادم في المعرفة الباطنة
# ويمكن الاختبار في مدة يسيرة وليس ذكر التقادم على سبيل الاشتراط بل لأن
~~الغالب أن المعرفة الباطنة لا تحصل إلا بذلك ويوضح هذا ما ذكرنا أن القاضي
~~يأمر بالبحث ليعرف حال الشاهد فيزكيه ولو اعتبرنا التقادم لطالت المدة
~~وتضرر المتداعيان بالتأخير الطويل
# أما الجرح فيعتمد فيه المعاينة أو السماع فالمعاينة أن يراه يزني أن يشرب
~~الخمر والسماع بأن يسمعه يقذف أو يقر على نفسه بزنا أو شرب خمر فإن سمع من
~~PageV11P170 غيره نظر إن بلغ المخبرون حد التواتر جاز الجرح لحصول العلم
~~وكذا إن لم يبلغ التواتر لكن استفاض جاز الجرح أيضا صرح به ابن الصباغ
~~والبغوي وغيرهما
# ولا يجوز الجرح بناء على خبر عدد يسير لكن يشهد على شهادتهم بشرط الشهادة
~~على الشهادة وذكر البغوي تفريعا على قول الاصطخري في أن الحكم بقول أصحاب
~~المسائل أنه يجوز ms3248 أن يعتمد فيه أصحاب المسائل خبر واحد من الجيران إذا وقع
~~في نفوسهم صدقه وهل يشترط ذكر سبب رؤية الجرح أو سماعه وجهان أحدهما نعم
~~فيقول مثلا رأيته يزني وسمعته يقذف
# وعلى هذا القياس يقول في الاستفاضة استفاض عندي
# والثاني هو المذكور في الشامل لا حاجة إليه وليس للحاكم أن يقول من أين
~~عرفت حاله وعلى أي شىء بنيت شهادتك كما في سائر الشهادات وهذا أقيس ويحكى
~~عن ابن أبي هريرة والأول أشهر
# ولا يجعل الجارح بذكر الزنى قاذفا للحاجة كما لا يجعل الشاهد قاذفا فإن
~~لم يوافقه غيره فليكن كما لو شهد ثلاثة بالزنى هل يجعلون قذفة فيه القولان
# قلت المختار أو الصواب أنه لا يجعل قاذفا وإن لم يوافقه غيره لأنه معذور
~~في شهادته بالجرح فإنه مسؤول عنهما وهي في حقه فرض كفاية أو متعينة فهو
~~معذور بخلاف شهود الزنى فإنهم مندوبون إلى الستر فهم مقصرون
# والله أعلم
# ولو أخبره بعدالته من يحصل بخبره الاستفاضة وهم من أهل الخبرة بباطن من
~~يعدلون لم يبعد أن يجوز له تعديله بذلك وتقام خبرتهم مقام خبرته كما أقيم
~~في الجرح رؤيتهم مقام رؤيته
# PageV11P171
# | فرع وينبغي أن يكون المزكون وافري العقول لئلا يخدعوا وبرآء من
# الشحناء والعصبية في النسب والمذهب ويجتهد في إخفاء أمرهم لئلا يشهروا في
~~الناس بالتزكية وهل يشترط لفظ الشهادة من المزكي وجهان أصحهما نعم فيقول
~~أشهد أنه عدل
#
# | فرع لا يجوز أن يزكي أحد الشاهدين الآخر وفيه وجه ضعيف
# وعن كتاب حرملة أنه لو شهد اثنان وعدلهما آخران لا يعرفهما القاضي وزكى
~~الآخرين مزكيان للقاضي جاز
# ولو زكى ولده أو والده لم يقبل على الصحيح وبه قطع العبادي وغيره
#
# | فرع لا تثبت العدالة بمجرد رقعة المزكي على الصحيح لأن الخط لا
# يعتمد في الشهادة كما سبق وجوزه القاضي حسين للإعتماد على الرقعة قال في
~~الوسيط تفريعا على الأول يكفي رسولان مع الرقعة وأن الصحيح وجوب المشافهة
~~وهذا ظاهر إن كان القاضي يحكم بشهادة المزكين فأما إن ولي بعضهم ms3249 الحكم
~~بالعدالة والجرح فليكن كتابه ككتاب القاضي إلى القاضي وليكن الرسولان
~~كالشاهدين على كتاب القاضي
#
# | فرع لا يقبل الجرح المطلق بل لا بد من بيان سببه ولا
# سبب التعديل لأن أسبابه غير منحصرة وفيه وجه ضعيف حكاه في PageV11P172
~~العدة وليس بشىء والأصح أنه يكفي أن يقول هو عدل
# وقيل ويشترط أن يقول عدل علي ولي وهو ظاهر نصه في الأم و المختصر لكن
~~تأوله الأولون أو جعلوه تأكيدا لا شرطا
# ولا يحصل التعديل بقوله لا أعلم منه إلا خيرا أو لا أعلم منه ما ترد به
~~الشهادة
# المسألة الرابعة إذا ارتاب القاضي بالشهود أو توهم غلطهم لخفة عقل وجدها
~~فيهم فينبغي أن يفرقهم ويسأل كل واحد منهم عن وقت تحمل الشهادة عاما وشهرا
~~ويوما وغدوة أو عشية ومكان محلة وسكة ودار وصفة ويسأل أتحمل وحده أم مع
~~غيره وأنه كتب شهادته أم لا وأنه كتب قبل فلان أم بعده وكتبوا بحبر أم
~~بمداد ونحو ذلك ليستدل على صدقهم إن اتفقت كلمتهم ويقف إن لم تتفق
# وإذا أجابه أحدهم لم يدعه يرجع إلى الباقين حتى يسألهم القاضي لئلا
~~يخبرهم بجوابه ومتى اتفقوا على الجواب أو لم يتعرضوا للتفصيل ورأى أن يعظهم
~~ويحذرهم عقوبة شهادة الزور فعل فإن أصروا وجب القضاء إذا وجد شروطه ولا
~~عبرة بما يبقى من ريبة وإن لم يجد فيهم خفة ولا ريبة فالصحيح الذي عليه
~~الجمهور أنه لا يفرقهم لأن فيه غضا منهم
# وقال الروياني يفرقهم وقال البغوي إن فرقهم بمسألة الخصم فلا بأس ثم إن
~~التفريق والاستفصال جعله الغزالي بعد التزكية والصحيح الذي علله العراقيون
~~وغيرهم أنه قبل الاستزكاء فإن اطلع على عورة استغنى عن الاستزكاء والبحث عن
~~حالهم وإن لم يطلع فإن عرفهم بالعدالة حكم وإلا فحينئذ يستزكي وهل هذا
~~التفريق والاستفصال واجب أم مستحب فيه أوجه الصحيح الذي ذكره ابن كج
~~والبغوي وعامة الأصحاب وهو الموافق للفظ المختصر أنه مستحب والثاني واجب
~~PageV11P173 قاله الإمام والغزالي
# قالا ولو تركه وقضى مع الارتياب لم ينفذ
# والثالث ms3250 إن سأل الخصم وجب وإلا فلا
# الخامسة تقدم بينة الجرح على بينة التعديل لزيادة علم الجارح فلو انعكس
~~الأمر بأن قال المعدل قد عرفت السبب الذي ذكره الجارح لكنه تاب منه وحسنت
~~حاله قدمت بينة التعديل لأن مع المعدل هنا زيادة علم كذا ذكره جماعة منهم
~~صاحب الشامل وقول الواحد لا يقبل في الجرح فضلا عن تقديمه
# السادسة عدل الشاهد ثم شهد في واقعة أخرى فإن لم يطل الزمان حكم بشهادته
~~ولا يطلب تعديله ثانيا وإن طال فوجهان أصحهما يطلب تعديله ثانيا لأن طول
~~الزمان يغير الأحوال ثم يجتهد الحاكم في طوله وقصره
# السابعة شهادات المسافرين والمجتازين من القوافل كشهادة غيرهم في الحاجة
~~إلى التعديل فإن عدلهما مزكيان في البلد أو عدل مزكيان اثنين من القافلة ثم
~~هما عدلا الشاهدين قبلت شهادتهما وإلا فلا
# الثامنة سأل القاضي عن الشهود في غير محل ولايته فعدلوا ثم عاد إلى محل
~~ولايته قال ابن القاص له الحكم بشهادتهم إن جوزنا القضاء بالعلم وخالفه أبو
~~عاصم وآخرون وقالوا القياس منعه كما لو سمع البينة خارج ولايته
# التاسعة عدل شاهد والقاضي يتحقق فسقه بالتسامع قال الإمام الذي يجب القطع
~~به أنه يتوقف ولا يقضي
# العاشرة تقبل شهادة الحسبة على العدالة والفسق لأن البحث عن حال الشهود
~~ومنع الحكم بشهادة الفاسق حق لله تعالى
# PageV11P174
# | الباب الثالث في القضاء على الغائب
# هو جائز في الجملة وحكى صاحب التقريب قولا عن رواية حرملة أنه لا يجوز
~~إلا إذا كان للدعوى اتصال بحاضر والمشهور الأول وبه قطع الأصحاب وفي الباب
~~أطراف الأول في الدعوى ويشترط في الدعوى على الغائب ما يشترط فيها على
~~الحاضر من بيان المدعى وقدره وصفته وقوله إني مطالب بالمال
# ولا يكفي الاقتصار على قوله لي عليك كذا ويشترط أن يكون للمدعي بينة وإلا
~~فلا فائدة وأن يدعي جحوده فإن قال هو مقر لم تسمع بينته ولغت دعواه وإن لم
~~يتعرض لجحوده ولا إقراره فهل تسمع بينته وجهان أصحهما نعم لأنه قد لا يعلم
~~جحوده في ms3251 غيبته ويحتاج إلى الإثبات فجعلت الغيبة كالسكوت
# وفي فتاوي القفال أن هذا كله فيما إذا أراد إقامة البينة على ما يدعيه
~~ليكتب القاضي به إلى حاكم بلد الغائب فأما إذا كان للغائب مال حاضر وأراد
~~إقامة البينة على دينه ليوفيه القاضي تسمع بينته ويوفيه سواء قال هو مقر أو
~~جاحد وهل على القاضي لسماع الدعوى على الغائب أن ينصب مسخرا ينكر على
~~الغائب وجهان أحدهما نعم لتكون البينة على إنكار منكر وأصحهما ما ذكره
~~البغوي لأن الغائب قد يكون مقرا فيكون إنكار المسخر كذبا
# ومقتضى هذا التوجيه أن لا يجوز نصب المسخر لكن الذي ذكره أبو الحسن
~~العبادي وغيره أن القاضي مخير إن شاء نصب وإلا فلا
# PageV11P175 الطرف الثاني في التحليف فيحلف القاضي المدعي على الغائب بعد
~~قيام البينة وتعديلها أنه ما أبرأه من الدين الذي يدعيه ولا من شىء منه ولا
~~اعتاض ولا استوفى ولا أحال عليه هو ولا أخذ من جهته بل هو ثابت في ذمة
~~المدعى عليه يلزمه أداؤه ويجوز أن يقتصر فيحلفه على ثبوت المال في ذمته
~~ووجوب تسليمه وكذا يحلف مع البينة الوارث إذا كان المدعى عليه صبيا أو
~~مجنونا أو ميتا ليس له وارث حاضر فإن كان حلف بسؤال الوارث وحكى أبو الحسين
~~الطرسوسي من أصحابنا قولا أنه لا يحلف في الدعوى مع البينة وهو مذهب المزني
~~والمشهور الدول لكن هذا التحليف واجب أم مستحب وجهان ويقال قولان أصحهما
~~الوجوب ومنهم من قطع به
# ومن قال بالاستحباب قال لأن تدارك التحليف باق والوجوب في الميت والصبي
~~والمجنون أولى لعجزهم عن التدارك لكن الخلاف مطرد فيهم حكاه أبو الحسن
~~العبادي وجماعة وبنى على هذا ما لو أقام قيم طفل بينة على قيم طفل فإن
~~أوجبنا التحليف انتظرنا حتى يبلغ المدعى له فيحلف وإن قلنا بالاستحباب قضى
~~بها ولا يشترط في اليمين هنا التعرض لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد
~~لأن البينة هنا كاملة وقيل يشترط
# إذا لم يدع بنفسه بل ادعى وكيله على غائب لا ms3252 يحلف بل يعطى المال إن كان
~~المدعى عليه هناك مال ولو كان المدعى عليه حاضرا وقال للمدعي بالوكالة بعد
~~أقام البينة عليه أبرأني موكلك الغائب وأراد التأخير إلى أن يحضر الموكل
~~فيحلف لم يمكن منه بل عليه تسليم الحق ثم يثبت الإبراء من بعد إن كانت له
~~حجة وكذا لو ادعى ولي الصبي دينا للصبي فقال المدعى عليه إنه أتلف علي من
~~PageV11P176 جنس ما تدعيه قدر دينه لم ينفعه بل عليه أداء ما أثبته الولي
~~فإذا بلغ الصبي حلفه
# ولو قال المدعى عليه في مسألة التوكيل أبرأني موكلك الغائب فاحلف أنك لا
~~تعلم ذلك قال الشيخ أبو حامد له تحليفه على نفي العلم ومن الأصحاب من
~~يخالفه ولا يحلف الوكيل ولك أن تقول مقتضى ما ذكره الشيخ أن يحلف القاضي
~~وكيل المدعي على الغائب على نفي العلم بالإبراء وسائر الأسباب المسقطة
~~نيابة عن المدعى عليه فيما يتصور منه لو حضر كما ناب عنه في تحليف من يدعي
~~لنفسه
#
# | فرع يجوز القضاء على الغائب بشاهد ويمين كالحاضر وهل يكفي يمين أم
~~يشترط
# أصحهما الثاني
#
# | فرع تعلق برجل وقال أنت وكيل فلان الغائب ولي عليه كذا وأدعي
# وأقيم البينة في وجهك فإن علم أنه وكيل وأراد أن لا يخاصم فليعزل نفسه
~~وإن لم يعلم فينبغي أن يقول لا أعلم أني وكيل ولا يقول لست بوكيل فيكون
# مكذبا لبينة قد تقوم بالوكالة وهل للمدعي إقامة البينة على وكالة من تعلق
~~به وجهان أحدهما نعم ليستغني عن ضم اليمين إلى البينة وليكون القضاء مجمعا
~~عليه وأصحهما لا لأن الوكالة حق له فكيف يقام بينة بها قبل دعواه
# PageV11P177 الطرف الثالث في كتاب القاضي إلى القاضي فالقاضي بعد سماع
~~الدعوى والبينة على الغائب قد يقتصر عليه وينهي الأمر إلى قاضي بلد الغائب
~~ليحكم ويستوفي وقد يحلفه كما سبق ويحكم وعلى التقدير الثاني قد يكون للغائب
~~مال حاضر يمكن أداء الحق منه فيؤدى وقد لا يكون كذلك فيسأل المدعي القاضي
~~إنهاء الحكم إلى قاضي بلد الغائب فيجيبه ms3253 إليه
# وللإنهاء طريقان أحدهما أن يشهد على حكمه عدلين يخرجان إلى ذلك البلد
~~والأولى أن يكتب بذلك كتابا أولا ثم يشهد وصورة الكتاب حضر فلان وادعى على
~~فلان الغائب المقيم ببلد كذا وأقام عليه شاهدين وهما فلان وفلان وقد عدلا
~~عندي وحلفت المدعي وحكمت له بالمال فسألني أن أكتب إليك في ذلك فأجبته
~~وأشهدت بذلك فلانا وفلانا
# ولا يشترط تسمية الشاهدين على الحكم ولا ذكر أصل الإشهاد ولا تسمية شهود
~~الحق بل يكفي أن يكتب شهد عندي عدول ويجوز أن لا يصفهم بالعدالة ويكون
~~الحكم بشهادتهم تعديلا لهم ذكره في العدة ويجوز أن لا يتعرض لأصل الشهادة
~~فيكتب حكمت بكذا بحجة أوجبت الحكم لأنه قد يحكم بشاهد ويمين وقد يحكم بعلمه
~~إذا جوزناه وهذه حيلة يدفع بها القاضي قدح الحنفية إذا حكم بشاهد ويمين
# وفي فحوى كلام الأصحاب وجه ضعيف مانع من إبهام الحجة لما فيه من سد باب
~~الطعن والقدح على الخصم
# ويستحب للقاضي أن يختم الكتاب ويدفع إلى الشاهدين نسخة غير مختومة
~~ليطالعاها ويتذاكرا عند الحاجة وأن يذكر في الكتاب نقش خاتمه الذي يختم به
~~وأن يثبت اسم نفسه واسم المكتوب إليه في باطن الكتاب وفي العنوان أيضا
# وأما الإشهاد فإن أشهدهما أنه حكم بكذا ولا كتاب شهدا به وقبلت شهادتهما
~~وإن أنشأ الحكم بين أيديهما فلهما أن يشهدا عليه وإن لم PageV11P178
~~يشهدهما وإن كتب ثم أشهد فينبغي أن يقرأ الكتاب أو يقرأ بين يديه عليهما ثم
~~يقول لهما إشهدا علي بما فيه أو على حكمي المبين فيه وفي الشامل أنه لو
~~اقتصر بعد القراءة على قوله هذا كتابي إلى فلان أجزأ وحكى ابن كج وجها أنه
~~يكفي مجرد القراءة عليهما والأحوط أن ينظر الشاهدان وقت القراءة عليهما في
~~الكتاب فلو لم يقرأ الكتاب عليهما ولم يعلما ما فيه قال القاضي أشهدكما على
~~أن هذا كتابي أو ما فيه خطي لم يكف ولم يكن لهما أن يشهدا على حكمه لأن
~~الشىء قد يكتب من غير قصد بحقيقة
# ولو ms3254 قال أشهدكما على أن ما فيه حكمي أو على أني قضيت بمضمونه فوجهان
~~أصحهما لا يكفي حتى يفصل ما حكم به والثاني يكفي لإمكان معرفة التفصيل
~~بالرجوع إليه ويجري الخلاف فيما لو قال المقر أشهدتك على ما في هذه القبالة
~~وأنا عالم به لكن الأصح عند الغزالي في الإقرار أنه يكفي حتى إذا سلم
~~القبالة إلى الشاهد وحفظها الشاهد وأمن التحريف جاز له أن يشهد على إقراره
~~لأنه يقر على نفسه والإقرار بالمجهول صحيح وقطع الصيمري بأنه لا يكفي في
~~الإقرار أيضا حتى يقرأه ويحيط بما فيه قال وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة
~~رحمهما الله ويشبه أن يكون الخلاف في أن الشاهد هل يشهد أنه أقر بمضمون
~~القبالة مفصلا
# فأما الشهادة على أنه أقر بما في هذا الكتاب مبهما فينبغي أن يقبل بلا
~~خلاف كسائر الأقارير المبهمة ثم سواء شهد كذا أو كذا فإنما يشهد إذا كان
~~الكتاب محفوظا عنده وأمن التصرف
#
# | فرع التعويل على شهادة الشهود والمقصود من الكتاب التذكر ومن الختم
~~الاحتياط
# وإكرام المكتوب إليه فلو ضاع الكتاب أو امحى PageV11P179 أو انكسر الختم
~~وشهدا بمضمونه المضبوط عندهما قبلت شهادتهما وقضي بها فلو شهدا بخلاف ما في
~~الكتاب عمل بشهادتهما ولا يكفي الكتاب المجرد
# وقال الاصطخري إذا وثق المكتوب إليه بالخط والختم كفى والصحيح الأول
# ويشترط إشهاد رجلين عدلين فلا يقبل رجل وامرأتان وقيل يقبل إن تعلقت
~~الحكومة بمال وذكر ابن كج أنه لو كان الكتاب برؤية هلال رمضان كفى شهادة
~~واحد على قولنا يثبت بواحد وأنه لو كتب بالزنى وجوزنا كتاب القاضي إلى قاض
~~في العقوبات هل يثبت برجلين أم يشترط أربعة وجهان بناء على القولين في
~~الإقرار بالزنى
#
# | فرع إذا وصل كتاب القاضي وحامله إلى قاضي البلد الآخر أحضر الخصم
# فإن أقر بالمدعى استوفاه وإلا فيشهد الشاهدان أن هذا كتاب القاضي فلان
~~وختمه حكم فيه لفلان بكذا على هذا وقرأه علينا وأشهدنا به ولو لم يقولوا
~~أشهدنا به جاز ولا يكفي ذكرهما الكتاب والختم بل لا بد ms3255 من التعرض لحكمه
# ثم في التهذيب و الرقم أن القاضي إنما نقض الختم بعد شهادة الشهود
~~وتعديلهم وذكر الهروي أنه يفتح الكتاب أولا ثم يشهدون ويوافق هذا قول كثير
~~من الأصحاب أن الشهود يقرؤون الكتاب ثم يشهدون ليقفوا على ما فيه ويعلموا
~~أنه لم يخرق وليس هذا خلافا في الجواز وكيف وقد عرف أن الختم من أصله لا
~~اعتبار به فكما تقبل الشهادة على ما لا ختم عليه تقبل على المفضوض ختمه
~~وسواء فضه القاضي أو غيره وإنما هو في الأدب والاحتياط
# PageV11P180
# | فرع يجوز أن يكتب إلى قاض معين ويجوز أن يطلق فيكتب
# إليه من القضاة وإذا كان الكتاب إلى معين فشهد شاهدا الحكم عند حاكم آخر
~~قبل شهادتهما وأمضاه وإن لم يكتب وإلى كل من يصل إليه من القضاة اعتمادا
~~على الشهادة وكذا لو مات الكاتب وشهدا على حكمه عند المكتوب إليه أو مات
~~المكتوب إليه وشهدا عند من قام مقامه قبل شهادتهما وأمضى الحكم
# والعزل والجنون والعمى والخرس كالموت
# ولو كتب القاضي إلى خليفته ثم مات القاضي أو عزل تعذر على الخليفة القبول
~~والإمضاء إن قلنا ينعزل بانعزال الأصل
# ولو ارتد القاضي الكاتب أو فسق ثم وصل الكتاب إلى المكتوب إليه فوجهان
~~قطع ابن القاص وصاحبا المهذب و التهذيب وآخرون بأن الكتاب إن كان بالحكم
~~المبرم أمضي لأن الفسق الحادث لا يؤثر في الحكم السابق وإن كان بسماع
~~الشهادة لم يقبل ولم يحكم به كما لو فسق الشاهد قبل الحكم وأطلق ابن كج أنه
~~لا يقبل كتابه إذا فسق وهو مقتضى كلام الشيخ أبي حامد وابن الصباغ
#
# | فرع شهود الكتاب والحكم يشترط ظهور عدالتهم عند المكتوب إليه وهل تثبت
~~عدالتهم
# للحاجة والأصح المنع لأنه تعديل قبل أداء الشهادة ولأنه كتعديل المدعي
~~شهوده ولأن الكتاب إنما يثبت بقولهم فلو ثبت به عدالتهم لثبتت بقولهم
~~والشاهد لا يزكي نفسه
#
# | فرع ينبغي أن يثبت القاضي في الكتاب اسم المحكوم له والمحكوم عليه
# وكنيتهما واسم أبويهما وجديهما وحليتهما وصنعتهما PageV11P181 وقبيلتهما
~~ليسهل التمييز ms3256 وإن كان مشهورا ظاهر الصيت وحصل الإعلام ببعض ما ذكرنا اكتفي
~~به
# وإذا أثبت الأوصاف كما ذكرنا فحمل الكتاب إلى المكتوب إليه وأحضر الحامل
~~عنده من زعم محكوما عليه نظر إن شهد شهود الكتاب والحكم على عينه لأن
~~القاضي الكاتب حكم عليه طولب بالحق وإن لم يشهدوا على عينه لكن شهدوا على
~~موصوف بالصفات المذكورة في الكتاب فأنكر المحضر أن ما في الكتاب اسمه ونسبه
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المدعي البينة على أنه اسمه ونسبه فإن لم تكن
~~بينة ونكل المحضر حلف المدعي وتوجه له الحكم
# ولو قال لا أحلف على أنه ليس اسمي ونسبي ولكن أحلف على أنه لا يلزمني
~~تسليم شىء إليه فحكى الإمام والغزالي عن الصيدلاني أنه يقبل منه اليمين
~~هكذا كما لو ادعى عليه قرض فأنكر وأراد أن يحلف على أنه لا يلزمه شىء فإنه
~~يقبل واختارا أنه لا يقبل وفرقا بأن مجرد الدعوى ليس بحجة وهنا قامت بينة
~~على المسمى بهذا الاسم وذلك يوجب الحق عليه إن ثبت كونه المسمى وإن قامت
~~البينة بأنه اسمه ونسبه فقال نعم لكن لست المحكوم عليه فإن لم يوجد هناك من
~~يشاركه في الاسم والصفات المذكورة لزمه الحكم لأن الظاهر أنه المحكوم عليه
~~وإن وجد بأن عرفه القاضي أو قامت عليه بينة وأحضر المشارك فإن اعترف بالحق
~~طولب به وخلص الأول وإن أنكر بعث الحاكم إلى الكاتب بما وقع من الإشكال
~~ليحضر الشاهدين ويطلب منهما مزيد صفة يتميز بها المشهود عليه فإن ذكرا
~~مزيدا كتب إليه ثانيا وإلا وقف الأمر حتى تنكشف
# ولو أقام المحضر بينة على موصوف بتلك الصفات كان هناك وقد مات فإن مات
~~بعد الحكم فقد وقع الإشكال وإن مات قبله فإن لم يعاصره المحكوم PageV11P182
~~له فلا إشكال وإن عاصره حصل الإشكال على الأصح هذا كله إذا أثبت القاضي اسم
~~المحكوم عليه ونسبه وصفته كما سبق أما إذا اقتصر على قوله حكمت على محمد بن
~~أحمد مثلا فالحكم باطل لأن المحكوم عليه مبهم ولم يتعين ms3257 بإشارة ولا وصف
~~كامل بخلاف ما إذا استقصى الوصف فظهر اشتراك على الندور حتى لو اعترف رجل
~~في بلد المكتوب إليه بأنه محمد بن أحمد وأنه المعني بالكتاب لم يلزمه ذلك
~~الحكم لبطلانه في نفسه إلا أن يقر بالحق فيؤاخذ به هذا هو الصحيح وهو الذي
~~نقله الإمام والغزالي وغيرهما وذكر ابن القاص وأبو علي الطبري أنه إذا ورد
~~الكتاب أحضر القاضي المكتوب عليه وقرأ عليه الكتاب فإن أقر أنه المكتوب
~~عليه أخذه به سواء كان رفع نسبه وذكر صفته أم لا ولا شك أنه لو شهد الشهود
~~كما ينبغي إلا أنه أبهم في الكتاب اسم المكتوب عليه يقبل الشهادة ويعمل
~~بمقتضاها لما سبق أن الاعتبار بقول الشهود لا بالكتاب
#
# | فصل سبق أن لإنهاء حكم القاضي إلى قاض آخر طريقين أحدهما المكاتبة
# وسبق
# والطريق الثاني المشافهة وتتصور من أوجه
# أحدها أن يجتمع القاضي الذي حكم وقاضي بلد الغائب في غير البلدين ويخبره
~~بحكمه
# والثاني أن ينتقل الذي حكم إلى بلد الغائب ويخبره ففي الحالين لا يقبل
~~قوله ولا يمضي حكمه لأن إخباره في غير موضع ولايته كإخبار القاضي بعد العزل
# PageV11P183 والثالث أن يحضر قاضي بلد الغائب في بلد الذي حكم فيخبره
~~فإذا عاد إلى محل ولايته فهل يمضيه إن قلنا يقضي بعلمه فنعم وإلا فلا على
~~الأصح كما لو قال ذلك القاضي سمعت البينة على فلان بكذا فإنه لا يترتب
~~الحكم عليه إذا عاد إلى محل ولايته
# والرابع أن يكونا في محل ولايتهما بأن وقف كل واحد في طرف محل ولايته
~~وقال الحاكم حكمت بكذا فيجب على الآخر إمضاؤه لأنه أبلغ من الشهادة والكتاب
~~وكذا لو كان في البلد قاضيان وجوزناه فقال أحدهما للآخر حكمت بكذا فإنه
~~يمضيه وكذا إذا قاله القاضي لنائبه في البلد وبالعكس
# ولو خرج القاضي إلى قرية له فيها نائب فأخبر أحدهما الآخر بحكمه أمضاه
~~الآخر لأن القرية محل ولايتهما ولو دخل النائب البلد فقال للقاضي حكمت بكذا
~~لم يقبله ولو قال له القاضي حكمت بكذا ms3258 في إمضائه إياه إذا عاد إلى قريته
~~الخلاف في القضاء بالعلم
#
# | فرع إذا حكم القاضي بحق وشافه به واليا غير قاض ليستوفيه فله
# يستوفي في محل ولاية القاضي وكذا خارجه على الصحيح
# ولو كاتب القاضي واليا غير قاض فإن كان صالحا للقضاء وقد فوض إليه الإمام
~~نظر القضاة وتولية من يراه جازت مكاتبته كما تجوز مكاتبة الإمام الأعظم نص
~~عليه في المختصر وإن لم يكن صالحا أو كان ولم يفوض إليه نظر القضاة لم تجز
~~مكاتبته لأن سماع البينة يختص بالقضاة
# PageV11P184
# | فصل ذكرنا في أول الطرف أن القاضي بعد سماع البينة
# قد يحكم وينهيه إلى حاكم آخر وقد يقتصر على السماع وينهيه وفرغنا من
~~القسم الأول وأما الثاني فنقدم عليه مقدمة فيما يمتاز به أحد القسمين على
~~الثاني وفي فروع تتعلق بالحكم
# أعلم أن صيغ الحكم في قوله حكمت على فلان لفلان بكذا وألزمته لما سبق في
~~الأدب الخامس من الباب الثاني فلو قال ثبت عندي كذا بالبينة العادلة أو صح
~~فهل هو حكم فيه وجهان أحدهما نعم لأنه إخبار عن تحقيق الشىء جزما وأصحهما
~~لا لأنه قد يراد به قبول الشهادة واقتضاء البينة صحة الدعوى فصار كقوله
~~سمعت البينة وقبلتها ولأن الحكم هو الإلزام والثبوت ليس بإلزام
# وأما ما يكتب على ظهور الكتب الحكمية وهو صح ورود هذا الكتاب علي فقبلته
~~قبول مثله وألزمت العمل بموجبه فليس بحكم لاحتمال أن المراد تصحيح الكتاب
~~وإثبات الحجة ولا يجوز الحكم على المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي على
~~الأصح وهل يصح أن يلزم القاضي الميت بموجب إقراره في حياته وجهان
# ويشترط تعيين ما يحكم به ومن يحكم له لكن قد يبتلى القاضي بظالم يريد ما
~~لا يجوز ويحتاج إلى ملاينته فرخص له دفعه بما يوهم أنه أسعفه بمراده
# مثاله أقام خارج بينة وداخل بينة والقاضي يعلم فسق بينة الداخل ولكنه
~~يحتاج إلى ملاينته وطلب الحكم بناء على ترجيح بينة الداخل فيكتب حكمت بما
~~هو مقتضى الشرع في معارضة بينة فلان الداخل ms3259 وفلان الخارج وقررت المحكوم به
~~في يد المحكوم له وسلطته عليه ومكنته من التصرف ليه إذا ثبتت هذه
~~PageV11P185 المقدمة فإذا لم يحكم القاضي وأنهى ما جرى من الدعوى والبينة
~~بالكتاب سمي بذلك كتاب نقل الشهادة وكتاب التثبيت أي تثبيت الحجة
# وينص على الحجة فيذكر أنه قامت عنده بينة أو شاهد ويمين أو نكل المدعى
~~عليه وحلف المدعي وإنما ينص على الحجة ليعرف المكتوب إليه تلك الحجة فقد لا
~~يرى بعض ذلك الحجة وهل يجوز أن يكتب بعلم نفسه ليقضي به المكتوب إليه قال
~~في العدة لا يجوز وإن جوزنا القضاء بالعلم لأنه ما لم يحكم به هو كالشاهد
~~والشهادة لا تتأدى بالكتابة
# وفي أمالي السرخسي جوازه ويقضي به المكتوب إليه إذا جوزنا القضاء بالعلم
# وإذا كتب بسماع البينة فليسم الشاهدين والأولى أن يبحث عن حالهما
~~ويعدلهما لأن أهل بلدهما أعرف بهما فإن لم يفعل فعلى المكتوب إليه البحث
~~والتعديل
# إذا عدل فهل يجوز أن يترك اسم الشاهدين قال الإمام والغزالي لا والقياس
~~الجواز كما أنه إذا حكم استغنى عن تسمية الشهود وهذا هو المفهوم من كلام
~~البغوي وغيره وهل يأخذ المكتوب إليه بتعديل الكتاب أم له البحث وإعادة
~~التعديل لفظ الغزالي يقتضي الثاني والقياس الأول
# قلت هذا الذي جعله القياس هو الصواب
# والله أعلم
# ولا حاجة في هذا القسم إلى تحليف المدعي والقول في إشهاد القاضي وفي أداء
~~الشهود الشهادة عند المكتوب إليه وفي دعوى الخصم إن كان هناك من يشاركه في
~~الاسم على ما سبق في القسم الأول وإذا عدل الكاتب شهود الحق فجاء الخصم
~~ببينته على جرحهم PageV11P186 سمعت ويقدم على التعديل وإن استمهل البينة
~~الجرح أمهل ثلاثة أيام هكذا ذكره الأصحاب على طبقاتهم وكذا لو قال أبرأتني
~~أو قضيت الحق واستمهل ليقيم البينة عليه
# ولو قال أمهلوني حتى أذهب إلى بلدهم وأجرحهم فإني لا أتمكن من جرحهم إلا
~~هناك أو قال لي بينة أخرى هناك دافعة لم يمهل بل يؤخذ الحق منه فإذا أثبت
~~جرحا أو دفعا استرد ms3260 وسواء في ذلك كتاب الحكم وكتاب نقل الشهادة وفي العدة
~~أنه لو سأله المحكوم عليه إحلاف الخصم أنه لا عداوة بينه وبينهم وقد حضر
~~الخصم عند المكتوب إليه أجابه إليه ولو سأل إحلافه على عدالتهم لم يجبه
~~وكفى تعديل الحاكم إياهم وأنه لو ادعى قضاء الدين وسأل إحلافه أنه لم
~~يستوفه لم يحلف لأن الكاتب أحلفه
# وذكر البغوي في مثله في دعوى الإبراء أنه يحلفه أنه لم يبرئه فحصل وجهان
#
# | فرع في مشافهة القاضي قاضيا بسماع البينة فإذا نادى قاض من طرف
# ولايته قاضيا من طرف ولايته إني سمعت البينة بكذا أو جوزنا قاضيين في بلد
~~فقال ذلك قاض لقاض هل للمقول له الحكم بذلك قال الإمام والغزالي يبنى ذلك
~~على أن سماع البينة وإنهاء الحال إلى قاض آخر هل هو نقل كشهادة الشهود كنقل
~~الفروع شهادة الأصول أم حكم بقيام البينة وفيه وجهان فعلى الأول لا يجوز
~~كما لا يحكم بالفرع مع حضور الأصل
# وعلى الثاني يجوز كما في الحكم المبرم وهذا أرجح عند الإمام والغزالي
~~والصحيح الأول وبه قال عامة الأصحاب وقالوا أيضا كتاب السماع إنما يقبل إذا
~~كانت المسافة بين الكاتب وبين الذي بلغه الكتاب بحيث يقبل في مثلها الشهادة
~~على PageV11P187 الشهادة وهذا نصه في عيون المسائل ولو قال الحاكم لخليفته
~~اسمع دعوى فلان وبينته ولا تحكم به حتى تعرفني ففعل هل للحاكم أن يحكم به
~~القياس أنه كإنهاء أحد القاضيين في البلد إلى الآخر لإمكان حضور الشهود
~~عنده لكن الأشبه هنا الجواز وبه أجاب أبو العباس الروياني مع توقف فيه
# الطرف الرابع في الحكم بالشىء الغائب على غائب
# الغيبة والحضور إنما تتعاقبان الأعيان فأما إذا كانت دعوى نكاح أو طلاق
~~أو رجعة أو إثبات وكالة فلا يوصف المدعي بغيبة ولا حضور وكذا إذا كان
~~المدعى دينا
# ومتى ادعى عينا فإن كانت حاضرة مشارا إليها سلمت إلى المدعي إذا تمت حجته
~~وإن كانت غائبة فلها حالان الأولى أن تكون غائبة عن البلد فهي إما عين يؤمن
~~فيها ms3261 الاشتباه والاختلاط كالعقار وعبد وفرس معروفين وإما غيرها والقسم
~~الأول يسمع القاضي البينة عليه ويحكم ويكتب إلى قاضي بلد ذلك المال ليسلمه
~~إلى المدعي ويعتمد في العقار على ذكر البقعة والسكة والحدود وينبغي أن
~~يتعرض لحدوده الأربعة ولا يجوز الاقتصار على حدين أو ثلاثة ولا يجب التعرض
~~للقيمة على الأصح لحصول التمييز دونه
# وأما القسم الثاني كغير المعروف من المعروف من العبيد والدواب وغيرها فهل
~~يسمع البينة على عينها وهي غائبة قولان أحدهما نعم كما يسمع على الخصم
~~الغائب اعتمادا على الحلية والصفة ولأنه يحتاج إليه كالعقار
# والثاني لا لكثرة الاشتباه وبهذا قال المزني ورجحه طائفة منهم أبو الفرج
~~الزاز والأول اختيار الكرابيسي والاصطخري وابن القاص وأبي علي الطبري وبه
~~أفتى القفال
# فإذا قلنا به فهل يحكم للمدعي بما قامت به البينة قولان أحدهما نعم
~~كالعقار وأظهرهما لا لأن الحكم مع خطر الاشتباه والجهالة PageV11P188 بعيد
# والحاصل ثلاثة أقوال أظهرها تسمع البينة فينبغي أن يبالغ البينة ولا يحكم
~~والثاني لا يسمع ولا يحكم والثالث يسمع ويحكم هذه طريقة الجمهور وطردوها في
~~جميع المنقولات التي لا تعرف وقال الإمام والغزالي ما لا يؤمن فيه الاشتباه
~~ضربان ما يمكن تمييزه بالصفات والحلي كالحيوان وما لا يمكن لكثرة أمثاله
~~كالكرباس فالأول على الأقوال الثلاثة وقطعا في الكرباس ونحوه بأنه لا ترتبط
~~الدعوى والحكم بالعين فإن قلنا يسمع البينة فينبغي أن يبالغ المدعي في
~~الوصف بما يمكن الاستقصاء والتعرض للثبات
# وبماذا يضبط بعد ذكر الجنس والنوع قولان حكاهما الهروي وغيره أحدهما
~~لتعرض الأوصاف المعتبرة في السلم والثاني يتعرض للقيمة وتكفي عن ذلك الصفات
~~قالوا والأظهر أن الركن في تعريف ذوات الأمثال ذكر الصفات وذكر القيمة
~~مستحب في ذوات القيم الركن القيمة وذكر الصفات مستحب ثم يكتب القاضي إلى
~~قاضي بلد المال بما جرى عنده من مجرد قيام البينة أو مع الحكم إن جوزنا
~~الحكم المبرم فإن أظهر الخصم هناك عبدا آخر بالاسم والصفات المذكورة في يده
~~أو في يد غيره فقد صار القضاء مبهما وانقطعت ms3262 المطالبة في الحال كما سبق في
~~المحكوم عليه وإن لم يأت بدافع فإن كان الكتاب كتاب حكم وجوزناه حلف المدعي
~~أن هذا المال هو الذي شهد به شهوده عند القاضي فلان وتسلم إليه ذكره ابن
~~القاص في كتاب آداب القضاء وإن كان كتاب سماع البينة انتزع المكتوب إليه
~~المال وبعثه إلى الكاتب ليشهد الشهود على عينه وفي طريقه قولان أظهرهما
~~وأشهرهما وبه قطع ابن الصباغ وغيره يسلم إلى المدعي ويؤخذ منه كفيل ببدنه
# وقال أبو الحسن العبادي يكفله قيمة المال فإن ذهب إلى القاضي الكاتب وشهد
~~الشهود على عينه PageV11P189 وسلم له كتب القاضي بذلك إبراء الكفيل وإلا
~~فعلى المدعي الرد ومؤنته ويختم العين عند تسليمها إليه بختم لازم فإن كان
~~عبدا جعل في عنقه القلادة ويختم عليها والمقصود من الختم أن لا يبدل
~~المأخوذ بما لا يستريب الشهود في أنه له وأخذ الكفيل واجب والختم مستحب
~~وعلى هذا القول لو كان للمدعي جارية فثلاثة أوجه أحدها أنها كالعبد والثاني
~~لا تبعث أصلا والثالث تسلم إلى أمين في الرفقة لا إلى المدعي وهذا حسن
# قلت هذا الثالث هو الصحيح أو الصواب
# والله أعلم
# ثك المفهوم من كلام الجمهور أن الشهود إذا شهدوا على عينه عند الكاتب
~~سلمه إلى المدعي وقد تم الحكم له ثم يكتب إبراء الكفيل على ما ذكرنا وفي
~~الفروق للشيخ أبي محمد أنه يختم على رقبته ختما ثانيا ويكتب بأني حكمت به
~~لفلان ويسلمه إلى المكتوب له ليرده إلى القاضي الثاني فيقرأ الكتاب ويطلق
~~الكفيل ويسلم العبد إلى المدعي
# والقول الثاني أن القاضي بعد الانتزاع يبيعه للمدعي ويقبض منه الثمن
~~ويضعه عند عدل أو يكفله بالثمن فإن سلم للمدعي بشهادة الشهود على عينه عند
~~القاضي الكاتب كتب برد الثمن أو براءة الكفيل وبان بطلان البيع وإلا فالبيع
~~صحيح ويسلم الثمن إلى المدعى عليه وهذا بيع يتولاه القاضي للمصلحة كما يبيع
~~الضوال وحكى الفوراني بدل هذا القول أنه يسلم إليه المال ويأخذ القيم
~~ويدفعها إلى المدعى عليه للحيلولة بينه ms3263 وبين ما يزعمه ملكا له ثم يسترد هذه
~~القيمة سواء ثبت المال للمدعي أم لا
# PageV11P190 الحالة الثانية أن تكون العين المدعاة غائبة عن مجلس الحكم
~~دون البلد فإن كان الخصم حاضرا أمر بإحضاره لتقوم البينة على عينها ولا
~~تسمع الشهادة على صفتها هذا هو الجواب في فتاوى القفال
# ويشبه أن يجيء فيه وجه فيما إذا كان المدعى عليه في البلد هل تسمع
~~الشهادة عليه مع غيبته عن المجلس ثم إنما يؤمر بإحضار ما يمكن إحضاره بتيسر
~~فأما ما لا يمكن كالعقار فيحده المدعي ويقيم البينة عليه بتلك الحدود فإن
~~قال الشهود نعرف العقار بعينه ولا نعرف الحدود بعث القاضي من يسمع البينة
~~على عينه أو حضر بنفسه فإن كان المشار إليه بالحدود المذكورة في الدعوى حكم
~~وإلا فلا ولو كان العقار مشهورا لا يشتبه فلا حاجة للتحديد وأما ما يعسر
~~إحضاره كشىء ثقيل وما أثبت في الأرض أو ركب في الجدار وأورث قلعة ضررا
~~فيصفه المدعي ويحضر القاضي عنده أو يبعث من يسمع الشهادة على عينه وإن لم
~~يمكن وصفه حضر القاضي عنده أو بعث من يسمع الدعوى على عينه وذكر الغزالي أن
~~العبد المدعى لو كان يعرفه القاضي حكم به دون الإحضار وجعل هذه الصورة
~~كالمستثناة عن صورة وجوب الإحضار
# وهذا الذي قاله إن أراد به العبد المعروف بين الناس فهو صحيح كما ذكرنا
~~في العقار المعروف والعبد المشهور الغائب عن البلد فأما إن اختص القاضي
~~بمعرفته فإن كان عالما بصدق المدعي وحكم بعلمه تفريعا على جوازه فهو قريب
~~أيضا وإن حكم بالبينة فالبينة تقوم على الصفة فإذا لم يسمع البينة بالصفة
~~وجب أن يمتنع الحكم ومتى أوجبنا الإحضار فذلك إذا اعترف المدعى عليه
~~باشتمال يده على مثل تلك العين وإن أنكر اشتمال يده على غير تلك الصفة صدق
~~بيمينه فإن حلف كان للمدعي أن يدعي عليه القيمة لاحتمال أنها هلكت ذكره
~~البغوي وغيره
# وإن نكل وحلف المدعى PageV11P191 أو أقام بينة حين أنكر كلف إحضارها وحبس
~~ولا يطلق إلا ms3264 بالإحضار أو بأن يدعي التلف فتؤخذ منه القيمة وتقبل منه دعوى
~~التلف وإن كانت خلاف قوله الأول للضرورة وقيل لا يطلق إلا بإحضار أو بينة
~~التلف فإن لم يدر المدعي أن العين باقية ليطالب بها أو تالفة ليطالب
~~بقيمتها فادعى على التردد وقال غصب مني كذا فإن كان باقيا فعليه رده وإن
~~كان تالفا فقيمته فوجهان أحدهما لا يسمع دعواه لعدم الجزم بل يدعي العين
~~ويحلف عليها ثم ينشىء دعوى القيمة ويحلف عليها وأصحهما وعليه عمل القضاء
~~يسمع للحاجة فيه وعلى هذا يحلف أنه لا يلزمه رد العين ولا قيمتها ويجري
~~الوجهان فيما لو سلم ثوبا إلى دلال ليبيعه فطالبه به فجحد فلم يدر صاحب
~~الثوب أباعه فيطالبه بالثمن أم تلف فيطالبه بالقيمة أم هو باق ليطالبه
~~بالعين فعلى الأول يدعي العين في دعوى والقيمة في أخرى والثمن في أخرى وعلى
~~الثاني يدعي أن عليه رد الثوب أو ثمنه أو قيمته ويحلف الخصم يمينا واحدة
~~أنه لا يلزمه تسليم الثوب ولا ثمنه ولا قيمته ولو شهدوا أنه غصب منه عبدا
~~بصفة كذا فمات العبد استحق بتلك الشهادة قيمته على تلك الصفة
# وجميع ما ذكرنا فيما إذا كان الخصم حاضرا فإن كان غائبا والمال في البلد
~~كما وصفنا أحضر مجلس الحكم أيضا وأخذ ممن في يده ليشهد الشهود على عينه
#
# | فرع لو كان الخصم حاضرا والمدعي ببلدة أخرى فقياس ما سبق أنا
# قلنا تسمع البينة بالمال الغائب ويحكم به فالقاضي يحكم عليه وإن لم نجوز
~~إلا السماع فإذا سمع البينة أمر بنقل المدعي إلى مجلسه كما يفعله القاضي
~~المكتوب إليه عند غيبة الخصم
# PageV11P192
# | فرع ذكرنا أن المدعي إن كان في البلد كلف المدعى عليه
# كان غائبا يبعثه القاضي المكتوب إليه على يد المدعى ولا يكلف المدعى عليه
~~الإحضار للمشقة كما يكلف الحضور هناك ولا يكلفه هنا قال البغوي فحيث أمر
~~المدعي هنا بالإحضار فمؤنة الإحضار عليه إن ثبت أنه للمدعي وإلا فعلى
~~المدعى مؤنة الإحضار والرد جميعا وحيث يبعثه القاضي المكتوب ms3265 إليه إلى بلد
~~الكاتب إن لم يثبت أنه للمدعي فعليه رده إلى موضع بمؤناته وتستقر عليه مؤنة
~~الإحضار إن تحملها من عنده وإن ثبت أنه للمدعي فقياس ما ذكره البغوي أنه
~~يرجع بمؤنة الإحضار على المدعي عليه
# وفي أمالي السرخسي أن القاضي ينفق على النقل من بيت المال فإن لم يكن في
~~بيت المال شىء اقترض فإن ثبت المال للمدعى عليه لزمه رد القرض بظهور تعديه
~~وإلا كلف المدعي رده لظهور تعنته ثم قال العراقيون والبغوي وغيرهم إذا نقل
~~المدعي المال إلى بلد القاضي الكاتب ولم يثبت كونه له لزم المدعي مع مؤنة
~~الرد أجرة المثل لمدة الحيلولة ولم يتعرضوا لذلك في مدة تعطل المنفعة وإذا
~~أحضره المدعى عليه وهو في البلد فاقتضى سكوتهم المسامحة وقد صرح بهذا
~~الاقتضاء الغزالي والفرق بين الحالين زيادة الضرر هناك
# الطرف الخامس في المحكوم عليه والأصل أن لا يسمع القاضي البينة ولا يحكم
~~إلا بحضرة المدعى عليه لكن هذا الأصل قد يترك لأسباب
# وتفصيلها أن يقال إذا لم يكن الخصم في مجلس القاضي فإما أن يكون في الخلد
~~وإما لا فإن كان نظر إن كان ظاهرا يتأتى PageV11P193 إحضاره فهل يجوز سماع
~~البينة عليه والحكم من غير حضوره أم لا أم يجوز سماعها دون الحكم فيه أوجه
~~الصحيح المنع منهما وأجري الخلاف في الحاضر في مجلس الحكم هل يسمع البينة
~~عليه ويحكم بغير سؤاله ومراجعته والمنع هنا أظهر وأولى
# وإن تعذر إحضاره بتواريه أو بعذره جاز سماع الدعوى والبينة والحكم عليه
~~على الصحيح ومنعه القاضي حسين فإن قلنا بالصحيح فهل يحلف المدعي كما يحلف
~~المدعي على غائب وجهان وقطع صاحب العدة بأنه لا يحلف لأن الخصم قادر على
~~الحضور وإن لم يكن في البلد فإن غاب إلى مسافة بعيدة جاز الحكم عليه وإن
~~كانت قريبة فهو كالحاضر وفي ضبط البعيدة وجهان أحدهما تقصر فيه الصلاة
~~والقريبة دونها وأصحهما أن القريبة ما يمكن المبكر الرجوع منها إلى مسكنه
~~ليلا فإن زادت فبعيدة ولو كان للمتمرد وكيل ms3266 نصبه بنفسه فهل يتوقف التحليف
~~على طلبه جوابان لأبي العباس الروياني لأن الاحتياط والحالة هذه من وظيفة
~~الوكيل وكذا لو كان للغائب وكيل
#
# | فصل من أتى القاضي مستعديا على خصم ليحضره فلخصمه حالان الأولى أن
# ذوي المروءات في داره لا في مجلسه والصحيح أنه لا فرق
# ثم الإحضار قد يكون بختم من طين رطب أو غيره يدفعه إلى المدعي ليعرضه على
~~الخصم
# وليكن مكتوبا عليه أجب القاضي فلانا وقد يكون بشخص من الأعوان المرتبين
~~على باب القاضي وتكون مؤنته على الطالب إن لم يكن لهم رزق من بيت المال وإن
~~بعث الختم فلم يجب بعث إليه العون وإن ثبت عند القاضي امتناعه بلا عذر أو
~~ثبت سواد به بكسر الختم ونحوه استعان على إحضاره بأعوان PageV11P194
~~السلطان فإذا حضر عزره بما يراه وتكون مؤنة المحضر والحالة هذه على المطلوب
~~لامتناعه
# وقيل على المدعي والصحيح الأول فإن اختفى بعث من ينادي على باب داره أنه
~~إن لم يحضر إلى ثلاث سمر باب داره أو ختم عليه فإن لم يحضر بعد الثلاث وسأل
~~المدعي التسمير أو الختم أجابه إليه وينبغي أن يتقرر عنده أن الدار داره
~~وإذا عرف له موضع قال ابن القاص يبعث القاضي جماعة من النسوة والصبيان
~~والخصيان يهجمون عليه على هذا الترتيب ويفتشون
# ومتى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور لم يكلف بل يبعث إليه من يحكم بينه
~~وبين خصمه أو يأمره بنصب وكيل ليخاصم عنه فإن وجب تحليفه بعث إليه من يحلفه
~~والعذر كالمرض أو حبس ظالم أو الخوف منه وفي المرأة المخدرة خلاف سيأتي إن
~~شاء الله تعالى
# الحالة الثانية أن يكون خارج البلد فينظر إن كان خارجا عن محل ولاية
~~القاضي لم يكن له أن يحضره وإن كان فيها فإن كان له في ذلك الموضع نائب لم
~~يحضره بل يسمع البينة ويكتب إليه هذا هو الصحيح وقيل يلزم إحضاره إذا طلب
~~الخصم وقيل يتخير بين الأمرين ذكره السرخسي في الأمالي وإن لم يكن هناك
~~فثلاثة أوجه
# أحدهما ms3267 وبه قطع العراقيون يحضره قربت المسافة أم بعدت لكن له أن يبعث إلى
~~بلد المطلوب من يحكم بينه وبين المستعدي والثاني إن كان دون مسافة القصر
~~أحضره وإلا فلا والثالث إن كان على مسافة العدوى أحضره وإلا فلا وهذا أصح
~~عند الإمام
# وإذا قلنا لا يحضره إذا كان هناك حاكم فكذا لا يحضره إذا كان هناك من
~~يتوسط ويصلح بينهما بل يكتب إليه أن يتوسط ويصلح فإن تعذر فحينئذ يحضره
~~وحيث قلنا يحضر الخارج عن البلد فذكر الإمام والغزالي وصاحب العدة أنه إنما
~~يحضره إذا أقام المدعي بينة على PageV11P195 ما يدعيه فقد لا يكون له حجة
~~فيتضرر الخصم بالإحضار لكن قد لا يكون له حجة ويقصد تحليفه لعله ينزجر فيقر
~~ولم يتعرض الجمهور لما ذكره لكن قالوا يبحث القاضي عن جهة دعواه فقد يريد
~~مطالبته بما لا يعتقده كذمي أراد مطالبة مسلم بضمان خمر بخلاف الحاضر في
~~البلد لا يحتاج إلى البحث في إحضاره لأنه ليس في الحضور عليه مشقة شديدة
~~ولا مؤنة
#
# | فرع لو استعدى على امرأة خارجة عن البلد هل يحضرها وهل يشترط
# الطريق ونسوة ثقات وهل على القاضي أن يبعث إليها محرما لها لتحضر معه قال
~~أبو العباس الروياني في كل ذلك وجهان الأصح أن يبعث إليها محرما أو نسوة
~~ثقات
#
# | فصل إذا ثبت على غائب دين وله مال حاضر فعلى القاضي توفيته
# إذا طالب المدعي وإذا وفى هل يطالب المدعي بكفيل وجهان أحدهما نعم فقد
~~يكون للغائب دافع وأصحهما لا لأن الحكم قد تم والأصل عدم الدافع
#
# | فصل ذكرنا أن القضاء على الغائب جائز وذلك في غير العقوبات وفي
# العقوبات ثلاثة أقوال المشهور ثالثها إن كانت لآدمي كقصاص وحد قذف جاز
~~وإن كانت حدا لله تعالى كالزنا والشرب وقطع الطريق فلا فإن جوزنا كتب إلى
~~قاضي بلد المشهود عليه ليأخذه بالعقوبة PageV11P196 ثم لا فرق بين كتاب
~~الحكم وكتاب النقل عند الجمهور وقال الفوراني الخلاف في كتاب النقل فأما
~~كتاب الحكم فيقبل قطعا في العقوبتين
#
# | فصل إذا ms3268 سمع القاضي بينة فعزل ثم ولي ثانيا لم يحكم بالسماع
# لبطلانه بالعزل بل تجب الاستعادة ولو خرج عن محل ولايته ثم عاد فله الحكم
~~بالسماع الأول على الصحيح لبقاء ولايته
# ولو سمع الشهادة على غائب فقدم قبل الحكم لم تجب الاستعادة لكن يخير
~~ويمكن من الجرح وإن قدم بعد الحكم فهو على حجته في إقامة البينة بالأداء
~~والإبراء وجرح الشهود لكن يشترط أن يؤرخ الجارح فسقه بيوم الشهادة لأنه إذا
~~أطلق احتمل حدوثه بعد الحكم وبلوغ الصبي بعد سماع البينة عليه أو بعد الحكم
~~كقدوم الغائب
#
# | فصل المرأة المخدرة هل تكلف حضور مجلس الحكم وجهان أحدهما نعم قاله
# القفال كفيرها فعلى هذا لو حضر القاضي غدارها ليحكم بينها وبينن خصمها أو
~~بعث نائبا كان للخصم أن يمتنع من دخول دارها ويطلب إخراجها وأصحهما لا
~~كالمريض وسبيل القاضي في حقها كما سبق في المريض فعلى هذا قال ابن الصباغ
~~إذا حضر دارها نائب القاضي تكلمت من وراء الستر إن اعترف الخصم أنها خصمه
~~أو شهد اثنان من محارمها أنها هي التي ادعى عليها وإلا تلففت بملحفة وخرجت
~~من الستر ثم من لا تخرج أصلا إلا لضرورة فهي مخدرة ومن لا تخرج إلا نادرا
~~لعزاء أو زيارة أو حمام مخدرة أيضا على الأصح
# PageV11P197 ويكفي أن لا تصير متبذلة بكثرة الخروج للحاجات المتكررة
~~كشراء الخبز والقطن وبيع الغزل ونحوها ثم إنما يتحتم حضور المخدرة على
~~الوجه الأول للتحليف وأما ما عداه فيقنع فيه بالتوكيل من المخدرة وغيرها
#
# | فصل القاضي يزوج من لا ولي لها إذا كانت في محل ولايته
# مستوطنة محل ولايته أم غيرها ولايزوج خارجة عن محل ولايته وإن رضيت
# ولا يكفي حضور الخاطب لأن الولاية عليها لا تتعلق بذلك بخلاف ما لو حكم
~~بحاضر على غائب لأن المدعي حاضر والحكم يتعلق به بخلاف ما لو كان ليتيم
~~غائب عن محل ولايته مال حاضر فإنه يتصرف فيه لأن الولاية عليه ترتبط بماله
~~ثم تصرفه في مال اليتيم الغائب يكون بالحفظ والتعهد وإذا ms3269 أشرف على الهلاك
~~أتى بما يقتضيه الحال بشرط الغبطة اللائقة وهكذا يفعل في مال كل غائب أشرف
~~على الهلاك فإن كان حيوانا وخيف هلاكه باعه وإن حصلت الصيانة بالإجارة
~~اقتصر عليها
# وهل له أن يتصرف في مال اليتيم الغائب للاستنماء وأن ينصب قيما كذلك وأن
~~يتصرف للتجارة وطلب الفائدة كتصرفه في أموال الحاضرين وجهان لأن نصب القيم
~~يرتبط بالمال والمالك جميعا فلو جاز النصب بحضور المال جاز لقاضي بلد
~~اليتيم بحضور المالك وحينئذ يتمانع تصرفاهما
# قال الغزالي والأولى أن يلاحظ مكان اليتيم دون المال وله نصب القيم للحفظ
~~والصيانة بلا خلاف
# وللقاضي إقراض مال الغائب ليحفظه بحفظه PageV11P198 في الذمة وذكره صاحب
~~التلخيص وهو موافق لما سبق في الحجر في إقراض مال الصبي
# وأما ما لا يتعين له مالك وحصل اليأس من معرفته فذكر بعضهم أن له أن
~~يبيعه ويصرف ثمنه إلى المصالح وأن له حفظه
# قلت هذا المحكي عن بعضهم متعين وقد قاله جماعة ولا نعرف خلافه
# والله أعلم
#
# | فصل في مسائل منثورة كتاب قاضي البغاة مقبول على المشهور وعن القديم
# منعه أطلق بعضهم أنه لا يجوز للقاضي أن يكتب كتابا في غير محل ولايته
~~والذي يستمر على أصل الشافعي رحمه الله ما ذكره ابن القاص أنه لا يحكم ولا
~~يشهر في غير محل ولايته وأما الكتاب فلا بأس به
# ولو حكم القاضي ببينة أقامها وكيل رجل في وجه وكيل آخر فحضر المدعى عليه
~~وقال كنت عزلت وكيلي قبل قيام البينة لم ينفعه لأن القضاء على الغائب جائز
# ولو حضر المدعي وقال كنت عزلت وكيلي وقلنا بانعزال الوكيل قبل بلوغ الخبر
~~لم يصح الحكم لأن القضاء للغائب باطل وإذا أراد شهود كتاب حكمي التخلف في
~~الطريق في موضع فيه قاض وشهود فصاحب الكتاب إما أن يشهد على كل واحد منهم
~~شاهدين يحضران معه ويشهدان عند القاضي الذي يقصده وإما أن يعرض الكتاب على
~~قاضي البلد الذي بتخلفون فيه ليشهدوا عنده به فيضمنه ويكتب به إلى القاضي
~~الذي يقصده
# وإن كان ms3270 التخلف حيث لا قاض ولا شهود قال البغوي ليس لهم ذلك بل عليهم
~~الخروج إلى موضع فيه قاض وشهود فإن طلبوا أجرة الخروج إليه فليس لهم إلا
~~نفقتهم وكذا دوابهم بخلاف ما لو طلبوا أكثر من ذلك PageV11P199 عند ابتداء
~~الخروج من بلد القاضي الكاتب حيث لا يكلفون الخروج والقناعة به لأن هناك
~~يتمكن من إشهاد غيرهم وإذا ألزم المكتوب إليه الخصم بالحق فطلب أن يكتب له
~~كتابا بقبضه فهل على القاضي إجابته وجهان قال الاصطخري نعم لئلا يطالب مرة
~~أخرى وقال الجمهور لا لأن الحاكم إنما يطالب بإلزام ما حكم به وثبت عنده
~~ويكفي للاحتياط إشهاد المدعي على قبضه الحق
# ولو طالبه بتسليم الكتاب الذي ثبت الحق به لم يلزمه دفعه إليه وكذا من له
~~كتاب بدين واستوفاه أو بعقار فباعه لا يلزمه دفعه إلى المستوفى منه وإلى
~~المشتري لأنه ملكه ولأنه قد يظهر استحقاق فيحتاج إليه وبالله التوفيق
# PageV11P200
# | كتاب القسمة
# قد يتولاها الشركاء بأنفسهم أو منصوب للقاضي أو لهم ويشترط في منصوب
~~القاضي الحرية والعدالة والتكليف والذكورة والعلم بالمساحة والحساب وهل
~~يشترط معرفته للتقويم وجهان لأن في أنواع القسمة ما يحتاج إليه ولا يشترط
~~في منصوب الشركاء العدالة والحرية لأنه وكيل لهم كذا أطلقوه
# وينبغي أن يكون في توكيل العبد في القسمة الخلاف في توكيله في البيع
# ولو حكم الشركاء رجلا ليقسم بينهم فهو على القولين في التحكيم فإن جوزناه
~~فهو كمنصوب القاضي فإن كان في سهم المصالح مال يتفرع لمؤنة القاسمين لزم
~~الإمام أن ينصب في كل بلد قاسما فإن لم تحصل الكفاية بواحد زاد بحسب الحاجة
~~وإلا فلان يعين قاسما لئلا يغالي في الأجرة ولئلا يواطئه بعضهم فيحيف بل
~~يدع الناس ليستأجروا من شاؤوا وإذا لم تكن في القسمة تقويم كفى قاسم على
~~المذهب وقيل قولان ثانيهما يشترط اثنان وإن كان تقويم اشترط اثنان وللإمام
~~أن ينصب قاسما لجعله حاكما في التقويم ويعتمد في التقويم عدلين وهل للقاضي
~~أن يحكم بمعرفته في التقويم قولان كقضائه بعلمه وقيل ms3271 لا يجوز قطعا لأنه
~~تخمين مجرد ولو فوض الشركاء القسمة إلى واحد بالتراضي جاز قطعا
# 4 PageV11P201
# | فرع القاسم المنصوب من جهة الإمام يدر رزقه من بيت المال
# وبه قطع الجمهور
# وقال أبو إسحق لا يدر وهذا ضعيف
# وإذا لم يكف مؤنته من بيت المال فأجرته على الشركاء سواء طلب جميعهم
~~القسمة أم بعضهم وقال ابن القطان وغيره على الطالب وحده والصحيح الأول ثم
~~إن استأجر الشركاء قاسما وسموا له أجرة وأطلقوا فتلك الأجرة توزع على قدر
~~الحصص على المذهب وقيل قولان ثانيهما على عدد الرؤوس ويجري الطريقان فيما
~~لو استأجروه استئجارا فاسدا فقسم أن أجرة المثل كيف توزع وفيما لو أمروا
~~قاسما فقسم ولم يذكروا أجرة وقلنا تجب أجرة المثل في مثل ذلك وفيما لو أمر
~~القاضي قاسما فقسم قسم إجبار
# ولو استأجروا قاسما وسمى كل واحد أجرة التزمها فله على كل واحد ما التزم
~~هذا إذا أستأجروا جميعا بأن قالوا استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على
~~فلان ودينارين على فلان مثلا أو وكلوا وكيلا عقد لهم كذلك فلو استأجروا في
~~عقود مترتبة فعقد واحد لإفراز نصيبه ثم الثاني كذلك ثم الثالث فقد جوزه
~~القاضي حسين وأنكره الإمام وقال هذا بناء على أنه يجوز استقلال بعض الشركاء
~~باستئجار القاسم لإفراز نصيبه ولا سبيل إليه لأن إفراز نصيبه لا يمكن إلا
~~بالتصرف في نصيب الآخرين ترددا وتقريرا ولا سبيل إليه إلا برضاهم لكن يجوز
~~انفراد أحدهم برضى الباقين فيكون أصلا ووكيلا ولا حاجة إلى عقد الباقين
~~وحينئذ إن فصل ما على كل واحد بالتراضي فذاك وإن أطلق عاد الخلاف في كيفية
~~التوزيع
# PageV11P202
# | فرع إذا كان أحد الشريكين طفلا نظر إن كان في القسمة
# الولي طلب القسمة وبدل حصته من الأجرة من مال الطفل وإلا فلا يطلبها وإن
~~طلبها الشريك الآخر وأجيب فإن قلنا الأجرة على الطالب خاصة فذاك وإن قلنا
~~على الجميع فوجهان أحدهما على الطالب لئلا يجحف بالصبي بلا غبطة وأصحهما
~~تؤخذ حصة الصبي من ماله
#
# | فصل للعين المشتركة حالان ms3272 الأولى أن يعظم ضرر قسمتها فإن طلبها أحدهما
# في باب الشفعة فلا يكسر جوهر نفيس ولا يقطع ثوب رفيع ولا يقسم زوجا خف
~~ومصراعا باب إن طلبه أحدهما فلو تراضوا بقسمة ذلك وطلبوها من القاضي فإن
~~بطلت المنفعة بالكلية لم يجبهم ويمنعهم أن يقتسموا بأنفسهم لأنه سفه وإن
~~نقصت كسيف يكسر لم يجبهم على الأصح لكن لا يمنعهم أن يقتسموا بأنفسهم وما
~~يبطل القسمة منفعته المقصودة منه كطاحونة وحمام صغيرين إذا امتنع أحدهما لا
~~يجبر الآخر على أصح الأوجه المشار إليها فإن كانا كبيرين وأمكن جعل
~~الطاحونة طاحونتين والحمام حمامين أجبر الممتنع فإن كان يحتاج إلى إحداث
~~بئر أو مستوقد فوجهان أحدهما لا إجبار لتعطل المنفعة إلى الإحداث وأصحهما
~~يجبر ليسر التدارك
# وإن تضرر أحدهما بالقسمة دون الآخر كدار بين اثنين لأحدهما عشرها وللآخر
~~باقيها ولو قسمت لم يصلح العشر للسكن ويصلح الباقي فإن PageV11P203 طلب
~~القسمة صاحب العشر لم يجبر الآخر على الأصح وإن طلبها الآخر أجبر صاحب
~~العشر على الأصح لأن صاحب العشر متعنت في طلبه والآخر معذور
# وإن كان نصف الدار لواحد ونصفها لخمسة فطلب صاحب النصف إفراز نصيبه أجيب
~~إليه والباقون إن اختاروا القسمة قسم وإن كان العشر لا يصلح للسكن لأن في
~~القسمة فائدة لبعض الشركاء وإن استمروا على الشيوع جاز فلو طلب أحدهم
~~القسمة بعد ذلك لم يجبر الباقون لأن هذه القسمة تضر الجميع ولو طلب الخمسة
~~أولا إفراز النصف ليكون بينهم شائعا أجيبوا إليه كذا ذكره الروياني وغيره
~~وكذا لو كانت بين عشرة فطلب خمسة القسمة ليكون النصف بينهم يجابون
# الحالة الثانية أن لا يعظم ضرر القسمة فقد لا ينقسم من غير رد من أحد
~~الشريكين أو الشركاء وقد ينقسم بلا رد باعتبار الأجزاء وتسمى قسمة
~~المتشابهات أو باعتبار القيمة وتسمى قسمة التعديل فهذه ثلاثة أنواع
# الأول قسمة المتشابهات وإنما تجري في الحبوب والدراهم والأدهان وسائر
~~المثليات وفي الدار المتفقة الأبنية والأرض المتشابهة الأجزاء وما في
~~معناها فتعدل الأنصباء في المكيل بالكيل والموزون بالوزن ms3273 والأرض المتساوية
~~تجزأ أجزاء متساوية بعدد الأنصباء إن تساوت بأن كانت لثلاثة أثلاثا فتجعل
~~ثلاثة أجزاء متساوية ثم تؤخذ ثلاث رقاع متساوية ويكتب على كل رقعة اسم شريك
~~أو جزء من الأجزاء ويميز بعضها عن بعض بحد أو جهة أو غيرها وتدرج في بنادق
~~متساوية وزنا وشكلا من طين مجفف أو شمع وتجعل في حجر من لم يحضر الكتابة
~~والإدراج فإن كان صبيا أو أعجميا كان أولى ثم يؤمر بإخراج رقعة على الجزء
~~الأول إن كتب PageV11P204 في الرقاع أسماء الشركاء فمن خرج اسمه أخذه ثم
~~يؤمر بإخراج أخرى على الجزء الذي يلي الأول فمن خرج اسمه أخذه ويعين الباقي
~~للثالث وإن كتب في الرقاع أسماء الأجزاء أخرجت رقعة باسم زيد ثم أخرى باسم
~~عمرو ويتعين الثالث للثالث ويعين من يبتدىء به من الشركاء والإجزاء منوط
~~بنظر القاسم فيقف أولا على أي طرف شاء ويسمي أي شريك شاء وإن كانت الأنصباء
~~مختلفة بأن كان لزيد نصف ولعمرو ثلد وللثالث سدس جزأ الأرض على أقل السهام
~~وهو السدس فيجعلها ستة أجزاء ثم نص الشافعي رحمه الله أنه يثبت اسم الشركاء
~~في رقاع وتخرج الرقاع على الأجزاء وقال في العتق يكتب على رقعتين رق وعلى
~~رقعتين حرية وتخرج على أسماء العبيد ولم يقل تكتب أسماء العبيد وفيهما
~~طريقان أحدهما فيهما قولان ففي قول يثبت اسم الشركاء والعبيد وفي قول يثبت
~~الأجزاء هنا والرق والحرية هناك والطريق الثاني وهو المذهب وبه قطع الجمهور
~~الفرق ففي العتق يسلك ما شاء من الطريقين وهنا لا يثبت الأجزاء على الرقاع
~~لأنه لو أثبتها وأخرج الرقاع على الأسماء ربما خرج لصاحب السدس الجزء
~~الثاني أو الخامس فيفرق ملك من له النصف أو الثلث وأيضا قال في المهذب لو
~~فعلنا ذلك ربما خرج السهم الرابع لصاحب النصف فيقول آخذه وسهمين قبله ويقول
~~الآخران بل خذه وسهمين بعده فيفضي إلى النزاع ثم هل هذا الخلاف في الجواز
~~أم الأولوية وجهان أرجحهما الثاني وبه قال الإمام والغزالي وسنوضح إن شاء
~~الله ms3274 تعالى ما يحصل به الاحتراز عن تفريق الملك وأما ما ذكره في المهذب
~~فيجوز أن يقال لا نبالي بقول الشركاء بل يتبع نظر القاسم كما في الجزء
~~المبدوء به واسم الشريك المبدوء به فإن أثبت أسماء الشركاء فقيل يثبت
~~أسماءهم على ثلاث PageV11P205 رقاع ويأمر بإخراج رقعة على الجزء الأول فإن
~~خرج اسم صاحب السدس أخذه وأخرجت رقعة على الجزء الثاني فإن خرج اسم عمرو
~~أخذه مع الجزء الثالث تعينت الثلاثة الباقية لزيد وإن خرج اسم زيد أخذ
~~الثاني والثالث والرابع وتعين الآخران لعمرو فإن خرج اسم زيد أولا أخذ
~~الثلاثة الأولى ثم يخرج رقعة فإن خرج اسم عمرو أخذ الرابع والخامس ويعين
~~السادس لصاحب السدس
# وإن خرج اسم طاحب السدس أخذ الرابع وتعين الباقيان لعمرو وإن خرج اسم
~~عمرو أولا لم يخف الحكم
# وقيل تثبت أسماؤهم في ست رقاع اسم زيد في ثلاث وعمرو في ثنتين والثالث في
~~رقعة ويخرج على ما ذكرنا
# وليس في هذا إلا أن اسم زيد يكون أسرع خروجا لكن سرعة الخروج لا توجب
~~حيفا لأن السهام متساوية فالوجه تجويز كل واحد من الطريقين
# وإن أثبت الأجزاء في الرقاع فلا بد من إثباتها في ست رقاع وحينئذ
~~فالتفريق المحذور لو لزم إنما يلزم إذا خرج أولا اسم صاحب السدس وهو مستغن
~~عنه بأن يبدأ باسم صاحب النصف فإن خرج الأول باسمه فله الأول والثاني
~~والثالث وإن خرج الثاني فكذلك فيعطى معه ما قبله وما بعده وإن خرج الثالث
~~ففي شرح مختصر الجويني أنه يتوقف فيه ويخرج لصاحب الثلث فإن خرج الأول أو
~~الثاني فله الأول والثاني ولصاحب النصف الثالث والرابع والخامس
# وإن خرج الخامس فله الخامس والسادس ثم أهمل باقي الاحتمالات وكان يجوز أن
~~يقال إذا خرج لصاحب النصف الثالث فهو له مع اللذين قبله وإن خرج الرابع فهو
~~له مع اللذين قبله ويتعين الأول لصاحب السدس وإن خرج الخامس فهو له مع
~~اللذين قبله ويتعين السادس لصاحب السدس PageV11P206 وإن خرج السادس فهو له
~~مع اللذين ms3275 قبله
# وإذا أخذ زيد حقه ولم يتعين حق الآخرين أخرج رقعة أخرى باسم أحدهما فلا
~~يقع تفريق ويمكن أن يبدأ بصاحب السدس فإن خرج باسم الجزء الأول دفع إليه ثم
~~يخرج باسم أحد الجزئين فلا يقع تفريق
# وإن خرج له الثالث دفع إليه ويعين الأول والثاني لصاحب الثلث والثلاثة
~~الآخرة لصاحب النصف
# وإن خرج له الرابع دفع إليه وتعين الأخيران لصاحب الثلث والثلاثة الأولى
~~لصاحب النصف
# ويمكن أن يبدأ بصاحب الثلث فإن خرج له الأول أو الثاني دفعا إليه وإن خرج
~~له الخامس أو السادس دفعا إليه ثم يخرج باسم أحد الآخرين وإن خرج الثالث
~~فله الثالث والثاني ويتعين الأول لصاحب السدس والثلاثة الأخيرة لصاحب النصف
~~وإن خرج الرابع فله الرابع والخامس وتعين السادس لصاحب السدس والثلاثة
~~الأول لصاحب النصف
#
# | فرع كيفية إدراج الرقاع وإخراجها على التفصيل المذكور لا يختص بقسمة
~~المتشابهات
#
# | فرع كما تجوز القسمة بالرقاع المدرجة في البنادق تجوز بالأقلام
# PageV11P207
# | فرع إذا امتنع أحد الشركاء من نوع القسمة الذي نحن فيه
# المتشابهات أجبر عليها سواء كانت الأنصباء متساوية أم متفاوتة وفي
~~المتفاوتة وجه لابن أبي هريرة أنه لا إجبار والصحيح الأول
#
# | فصل إذا قسم قاسم القاضي بالإجبار ثم ادعى أحد الشريكين غلطا أو
# حيفا نظر إن لم يبين ما يزعم به الحيف أو الغلط لم يلتفت إليه وإن بينه
~~لم يمكن تحليف القاسم كما لا يحلف القاضي أنه لم يظلم والشاهد أنه لم يكذب
~~لكن إن قامت بينة سمعت ونقضت القسمة
# قال الشيخ أبو حامد وغيره وطريقه أن يحضر قاسمين حاذقين لينظرا ويمسحا
~~ويعرفا الحال ويشهدا
# وألحق أبو الفرج بقيام البينة ما إذا عرف أنه يستحق ألف ذراع
# ومسحنا ما أخذه فإذا هو سبعمئة ذراع ولو لم تقم حجة وأراد تحليف الشريك
~~مكن منه فإن نكل وحلف المدعي نقضت القسمة ولو حلف بعض الشركاء ونكل بعضهم
~~فحلف المدعي لنكول بعضهم قال في الوسيط تنقض القسمة في حق الناكلين دون
~~الحالفين ولا يطالب الشريك بإقامة بينة أن القسمة الجارية ms3276 عادلة لأن الظاهر
~~الصواب
# وحكى ابن أبي هريرة قولا أن على الشريك البينة بأنها عددلة ولا بينة على
~~مدعي الغلط
# وقال أبو إسحق إن قال مدعي الغلط إن القاسم الذي قسم لا يحسن القسمة
~~والمساحة والحساب فالأصل PageV11P208 ما يقوله وعلى صاحبه البينة
# وإن قال سها فعليه البينة والمذهب الأول
# ولو اعترف القاسم بالغلط أو الحيف فإن صدقه الشركاء انتقضت القسمة وإلا
~~فلا تنتقض وعليه رد الأجرة
# قال البغوي وهو كما لو قال القاضي غلطت في الحكم أو تعمدت الحيف فإن صدقه
~~المحكوم له استرد المال وإلا فلا وعلى القاضي الغرم
# أما إذا جرت القسمة بالتراضي بأن نصبا قاسما أو اقتسما بأنفسهما ثم ادعى
~~أحدهما غلطا فإن لم يعتبر الرضى بعد خروج القرعة فالحكم كما لو ادعى الغلط
~~في قسمة الإجبار وإن اعتبرناه وتراضيا بعد خروج القرعة فإن قلنا القسمة
~~إفراز فالإفراز لا يتحقق مع التفاوت فتنقض القسمة إن قامت به بينة ويحلف
~~الخصم إن لم تقم وإن قلنا القسمة بيع فوجهان أحدهما الجواب كذلك فإنهما
~~تراضيا لاعتقادهما أنها قسمة عدل وأصحهما أنه لا فائدة لهذه الدعوى ولا أجر
~~للغلط وإن تحقق كما لا أثر للغبن في البيع والشراء وبهذا قطع الجمهور
# كأنهم اقتصروا على الجواب الأصح
#
# | فصل إذا قسمت التركة بين الورثة ثم ظهر دين فإن قلنا القسمة
# فهي صحيحة ثم تباع الأنصباء في الدين إن لم يوفوه وإن قلنا بيع فقد سبق
~~في كتاب الرهن وجهان في صحة بيع الوارث التركة قبل قضاء الدين وأنه لو تصرف
~~ولا دين في الظاهر ثم ظهر
# فالأصح صحة التصرف ففي القسمة هذان الوجهان وفإن صححنا البيع فالقسمة
~~الجارية صحيحة فإن وفوا الدين استمرت صحتها وإلا PageV11P209 نقضت وبيعت
~~التركة في الدين وإن لم نصححه فالقسمة باطلة ولو جرت قسمة ثم استحق بعض
~~المقسوم نظر إن استحق جزء شائع كالثلث فمطلت القسمة في المستحق وفي الباقي
~~طريقان أصحهما قولان أحدهما
# يبطل فيه والثاني يصح ويثبت الخيار وبهذا الطريق قال الأكثرون
# وقال أبو إسحق يبطل ms3277 فيه قولا واحدا لأن مقصود القسمة تمييز الحقوق
~~وبالاستحقاق يصير المستحق شريك كل واحد لأن المستحق كان شريكا وانفراد بعض
~~الشركاء بالقسمة ممتنع وإن استحق شىء معين نظر إن اختص المستحق بنصيب
~~أحدهما أو كان المستحق من نصيب أحدهما أكثر بطلت القسمة وإن كان المستحقان
~~من نصيبهما سواء بقيت القسمة في الباقي على الصحيح وقيل تبطل بمعنى التفريق
# ولو ظهرت وصية بعد قسمة التركة فإن كانت مرسلة فهو كظهور دين على التركة
~~وإن كانت بجزء شائع أو معين فعلى ما ذكرناه في الاستحقاق ثم ظهور الدين
~~والاستحقاق ودعوى الغلط لا تختص بقسمة المتشابهات بل تعم أنواع القسمة
# النوع الثاني قسمة التعديل والمشترك الذي تعدل سهامه بالقيمة ينقسم إلى
~~ما يعد شيئا واحدا وإلى ما يعد شيئين فصاعدا أما الأول فكالأرض تختلف
~~أجزاؤها لاختلافها في قوة الإنبات والقرب من الماء وفي أن بعضها يسقى
~~بالنهر وبعضها بالناضح فيكون ثلثها لجودتها كثلثيها بالقيمة مثلا فيجعل هذا
~~سهما وهذا سهما إن كانت بينهما نصفين
# وإذا اختلفت الأنصباء كنصف وثلث وسدس جعل ستة أسهم بالقيمة دون المساحة
~~وإذا طلب أحدهما هذه القسمة فهل يجبر الممتنع قولان أظهرهما عند العراقيين
~~وغيرهم نعم إلحاقا للتساوي في القيمة بالتساوي في الأجزاء على هذا هل
~~PageV11P210 توزع أجرة القاسم بحسب الشركة في الأصل أم بحسب المأخوذ منها
~~وجهان أصحهما الثاني لأن العمل في الكثير أكثر وكما يجري القولان فيما إذا
~~اختلفت الصفات تجري فيما إذا كان الاختلاف لاختلاف الجنس كالبستان الواحد
~~بعضه نخل وبعضه عنب والدار المبني بعضها بالآجر وبعضها بالخشب والطين ويشبه
~~أن يكون الخلاف مخصوصا بما إذا لم يمكن قسمة الجيد وحده وقسمة الرديء وحده
~~فإن أمكن لم يجبر كما لو كانا شريكين في أرضين تمكن قسمة كل واحدة بالأجزاء
~~لا يجري الإجبار على التعديل
# القسم الثاني ما يعد شيئين فصاعدا وهو ضربان عقار وغيره أما العقار فإذا
~~اشتركا في دارين أو حانوتين متساويتي القيمة وطلب أحدهما القسمة بأن يجعل
~~لهذا دار ولهذا دار أو حانوت وحانوت ms3278 لم يجبر الممتنع سواء تجاور الحانوتان
~~والداران أم تباعدا لشدة اختلاف الأغراض باختلاف المحال والأبنية
# ولو اشتركا في دكاكين صغار متلاصقة لا تحتمل آحادها القسمة ويقال لها
~~العضايد فطلب أحدهما أن يقسم أعيانا فهل يجبر الممتنع وجهان أحدهما
~~كالمتفرقة وكالدور وأصحهما نعم للحاجة وكالخان المشتمل على بيوت ومساكن
~~هكذا صور هذه المسألة الجمهور وهو الصواب وصورها صاحب المهذب فيما إذا
~~احتملت كل واحدة منهما القسمة وحكى وجهين فيما إذا طلب أحدهما قسمتها
~~أعيانا والآخر قسمة كل واحد منها
# وأما الأقرحة فإن كانت PageV11P211 متفرقة فهي كالدور
# وإن كانت متجاورة ففي الشامل أن أبا إسحق جعلها كالقراح الواحد المختلف
~~الأجزاء وأن غيره قال إنما يكون كالقراح الواحد إذا اتحد الشرب والطريق فإن
~~تعدد فهو كما لو تفرقت قال وهذا أشبه بكلام الشافعي رحمه الله
# الضرب الثاني غير العقار إذا اشتركا في عبيد أو دواب أو أشجار أو ثياب
~~ونحوها فلها حالان أحدهما أن يكون من نوع واحد ويمكن التسوية بين الشريكين
~~عددا وقيمة كعبدين متساويي القيمة بين شريكين وكثلاث دواب أو أثواب متساوية
~~القيمة بين ثلاثة فالمذهب أنه يجبر على قسمتها أعيانا لقلة اختلاف الأغراض
~~فيها بخلاف الدور وقال أبو علي بن خيران وابن أبي هريرة هي كالدور وقيل
~~يخير في العبيد وفي غيرها الخلاف
# وإن لم تمكن التسوية في العدد كثلاثة أعبد لرجلين بالسوية إلا أن أحدهم
~~يساوي الآخرين في القيمة فإن قلنا بالإجبار عند استواء القيمة فهنا قولان
~~وهما كالقولين في الأرض المختلفة الأجزاء وإن كانت الشركة لا ترفع إلا عن
~~بعض الأعيان كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما مائة وقيمة الآخر مائتان فطلب
~~أحدهما القسمة ليختص من خرجت له قرعة الخسيس بالخسيس ويكون له مع ذلك ربع
~~النفيس فإن قلنا لا إجبار في الصورة السابقة فهنا أولى وإلا فوجهان أو
~~قولان الأصح لا إجبار لأن الشركة لا ترتفع بالكلية
# الحال الثاني أن يكون الأعيان أجناسا كعبد وثوب وحنطة وشعير ودابة ونحوها
~~أو أنواعا كعبدين تركي وهندي وثوبين PageV11P212 إبريسم وكتان فطلب ms3279 أحدهما
~~أن يقسم أجناسا وأنواعا لا يجبر الآخر وإنما يقسم كذلك بالتراضي
# ولو اختلطت الأنواع وتعذر التمييز كتمر جيد ورديء فلا قسمة إلا بالتراضي
~~هذا ما قطع به الجمهور وطرد السرخسي الخلاف في الإجبار عند اختلاف النوع
~~وزاد الإمام والغزالي فأجرياه عند اختلاف الجنس وليس بشىء والمذهب الأول
#
# | فرع إذا كان بينهما عرصة وثلثها بالمساحة نصف بالقيمة لقربه من الماء
~~فهي قسمة تعديل وفيها الخلاف
# وقال الغزالي يجبر عليها قطعا ولا يبالي بهذا التفاوت والمذهب الأول وهو
~~المعروف عن الأصحاب
#
# | فرع اللبنات إن تساوت قوالبها فقسمتها قسمة المتشابهات فيجبر قطعا وإن
~~اختلفت قوالبها فقسمة تعديل
#
# | فرع دار بين اثنين لها علو وسفل طلب أحدهما قسمتها علوا وسفلا
# الآخر عند الإمكان وإن طلب أحدهما أن يجعل العلو لواحد والسفل لآخر لا
~~يجبر هكذا أطلقه الأصحاب
# ويجوز أن يقال إن لم يمكن القسمة سفلا وعلوا جعل السفل لأحدهما والعلو
~~للآخر من جملة قسمة التعديل ولو طلب أحدهما أن يقسم السفل ويترك
~~PageV11P213 العلو مشاعا لم يجبر الآخر لأنهما قد يقتسمان العلو بعده فيقع
~~ما فوق هذا لذاك
# النوع الثالث قسمة الرد وصورتها أن يكون في أحد جانبي الأرض بئر أو شجر
~~أو في الدار بيت لا يمكن قسمته فيضبط قيمة ما اختص ذلك الجانب به ويقسم
~~الأرض والدار على أن يرد من يأخذ ذلك الجانب بتلك القيمة وهذه لا إجبار
~~عليها قطعا وكذا لو كان بينهما عبدان قيمة أحدهما مائة والآخر خمسمائة
~~واقتسما على أن يرد آخذ النفيس مائتين ليستويا وقيل في الإجبار قول مخرج
~~حكاه السرخسي وهو غلط
# ولو تراضيا بقسم الرد جاز أن يتفقا على أن يأخذ أحدهما النفيس ويرد ويجوز
~~أن يحكما القرعة ليرد من خرج له النفيس
#
# | فصل قسمة المتشابهات هل هي بيع أم إفراز حق قولان قال البغوي
# الأظهر كونها بيعا وقال الغزالي الأظهر كونها إفرازا قال صاحب العدة
~~وعليه الفتوى وهذا يوافقه جواب الأصحاب في مسائل متفرقة تتفرع على القولين
# قلت أشار الرافعي في المحرر إلى اختيار ms3280 الإفراز فإنه قال فيه قولان ذكر
~~أن الفتوى على الإفراز هذا كلامه فالمختار ترجيح الإفراز
# والله أعلم
# ثم قيل القولان فيما إذا جرت القسمة إجبارا فإن جرت PageV11P214 بالتراضي
~~فبيع قطعا
# وقيل القولان في الحالين قال البغوي والأصح الطريق الأول ثم القول بأنها
~~بيع لا يمكن إطلاقه في كل ما حصل لكل منهما بل النصف الذي صار في يده كان
~~نصفه له ونصفه لصاحبه فالقسمة إفراز فيما كان لصاحبه على هذا القول
# وأما قسمة التعديل فالمذهب أنها بيع وقيل فيه القولان وقسمة الرد بيع كذا
~~قاله الجمهور وقيل بيع فيما يقابل المردود وفيما سواه الخلاف في قسمة
~~التعديل
#
# | فرع إذا قلنا القسمة بيع فاقتسما ربويا وجب التقابض في المجلس ولم
# تجز قسمة المكيل وزنا ولا العكس ولا يجوز قسمة الرطب والعنب وما أثرت فيه
~~النار بتعقيد الأجزاء وإن قلنا إفراز جاز كل ذلك
# وتجوز قسمة الحص والنورة كيلا ووزنا على القولين ولا تقسم الثمار على
~~رؤوس الشجر خرصا إن قلنا القسمة بيع كما لا تباع خرصا وإن قلنا إفراز فإن
~~كانت رطبا وعنبا جاز وإن كان غيرهما فلا لأن الخرص لا يدخل غيرهما وإن كان
~~بينهما أرض مزروعة فأرادا قسمة الأرض وحدها جاز وإن طلبها أحدهما أجبر
~~الآخر ويجيء على قول القسمة بيع وجه مذكور في البيع وإن أرادا قسمة الأرض
~~وما فيها لم يجز إن اشتد الحب
# أما إن جعلناها إفرازا فلأنه قسمة مجهول ومعلوم وأما إن جعلناها بيعا
~~فلأنه بيع طعام وأرض بطعام وأرض وكذا لو كان بذرا بعد وإن كان قصيلا جاز
~~لأنه معلوم مشاهد
# وإن أرادا قسمة ما فيها وحده فكذا الحكم إن لم ينبت أو اشتد الحب لم يجز
~~وإن كان PageV11P215 قصيلا جاز
# وإن طلب أحدهما قسمة الأرض وما فيها أو قسمة ما فيها وحده وامتنع الآخر
~~والحال حال جواز القسمة بالتراضي قال الشيخ أبو حامد وصاحبا المهذب و
~~التهذيب لا يجبر الممتنع ولم يوجهوه بمقنع
#
# | فرع اقتسما ثم تقابلا إن قلنا القسمة بيع صحت الإقالة ms3281 وعاد الشيوع
# وإلا فهي لاغية
#
# | فرع قسمة الملك عن الوقف إن قلنا بيع لا يجوز وإن قلنا
# قال الروياني وهو الاختيار
# قلت هذا الذي اختاره الروياني هو المختار وهذا إذا لم يكن فيها رد أو كان
~~رد من أصحاب الوقف فإن كان من صاحب الملك لم يجز لأنه يأخذ بإزائه جزءا من
~~الوقف ذكره صاحب المهذب وغيره
# والله أعلم
# وأما قسمة الوقف بين الموقوف عليهم فلا يجوز على القولين لأن فيها تغيير
~~شرط الواقف وقيل يجوز على قول الإفراز ليرغبوا في العمارة ولا يتواكلوا
~~وهذا الوجه حكاه ابن كج عن ابن القطان قع وحده وخصصه بقولنا الملك في
~~الموقوف للموقوف عليه قال فلو انقرض البطن الأول وصار الوقت للبطن الثاني
~~انتقضت القسمة
#
# | فصل قسمة الإجبار لا يعتبر فيها التراضي عند إخراج القرعة
# ولا PageV11P216 يعدها وإذا تراضيا بقاسم يقسم بينهما فهل يشترط الرضى
~~بعد خروج القرعة أم يكفي الرضى الأول قولان أظهرهما الاشتراط وإليه مال
~~المعتبرون وذكروا أنه المنصوص وفي قسمة الرد يشترط الرضى بعد خروج القرعة
~~كما في الابتداء وعن الاصطخري وجه أنه يلزم بخروج القرعة والصحيح الأول
# وإذا اشترطنا الرضى بعد خروجها فصيغته أن يقولا رضينا بهذه القسمة أو بما
~~أخرجت القرعة أو بما جرى ولا يشترط لفظ البيع وإن قلنا القسمة بيع وقيل إن
~~قلنا بيع اشترط لفظ البيع أو التمليك وقيل لا يكفي قولهما رضينا بهذا أو
~~بما جرى بل يشترط تلفظهما بالقسمة بأن يقولا تقاسمنا أو رضينا بهذه القسمة
~~ليؤدي معنى التمليك والتملك والمذهب الأول وحيث وجب الرضى فلا بد منه في
~~الابتداء وإنما الخلاف في الرضى بعد خروج القرعة
#
# | فصل تقسم المنافع كما تقسم الأعيان وطريق قسمتها المهايأة
# مياومة أو مشاهرة أو مسانهة فإن كانت العين قابلة للقسمة فلا إجبار على
~~المهايأة بحال وكذا لو طلب أحدهما أن يزرع هذا بعض الأرض وذاك بعضها أو
~~يسكن هذا بعض الدار وذاك بعضها من غير أن يقسم الأرض وامتنع الآخر فلا
~~اجبار فإن لم تكن العين قابلة ms3282 للقسمة كالقناة والعبد والبهيمة والحمام فإن
~~اتفقا فيها على المهايأة فذاك ثم قد يتفقان على من يبدأ وقيل يتنازعان
~~فيقرع وإن طلبها أحدهما وامتنع الآخر فوجهان أحدهما قاله ابن سريج يجبر
~~الممتنع كما في PageV11P217 قسمة الأعيان ولئلا يعطل على شريكه مضارة فعلى
~~هذا يبدأ بالقرعة وأصحهما لا يجبر
# ولو رضيا بالمهايأة ثم رجع المبتدىء بالانتفاع قبل استيفاء نوبته مكن فإن
~~مضت مدة لمثلها أجرة غرم نصف أجرة المثل وإن رجع بعد استيفاء نوبته فإن
~~قلنا لا إجبار على المهايأة مكن وغرم نصف الأجرة وإن قلنا بالإجبار لم يمكن
~~بل يستوفي الأجرة مدته وإن استوفى الأول نوبته وامتنع الآخر من أن ينتفع
~~ويستوفي نوبته فإن قلنا بالإجبار فهو مضيع حق نفسه ولا أجرة له وإن قلنا لا
~~إجبار فله ذلك وله نصف الأجرة على الأول وكذا لو انهدمت الدار أو مات العبد
~~بعد نوبة الأول فعليه نصف أجرة المثل وإن قلنا لا إجبار وأصرا على النزاع
~~في المهايأة فهل يبيع القاضي العين عليهما قطع للنزاع وجهان أصحهما لا وعلى
~~هذا هل يتركان حتى يصطلحا ولا يؤجر عليهما أم يؤجر وتوزع الأجرة بينهما
~~وجهان أصحهما الثاني وهو الذي ذكره ابن كج و البغ
# ولو استأجر اثنان أرض وطلب أحدهما المهايأة وامتنع الآخر فينبغي أن يعود
~~الخلاف في الإجبار وإن أراد قسمتها ففي فتاوى القاضي حسين أنها جائزة على
~~قول ابن سريج
# ثم إذا اقتسما وحدث بنصيب أحدهما عيب فله الفسخ
# قال القاضي وينبغي أن يقال لشريكه الفسخ أيض
# ولو طلب أحدهما هذه القسمة وامتنع الآخر حكي في إجباره وجهان
#
# | فرع إذا جرت المهايأة في عبد مشترك بين مالكين أو فيمن بعضه حر
# PageV11P218 بينه وبين مالك باقيه فالأكساب العامة والمؤن العامة كالنفقة
~~تدخل في المهايأة وفي الأكساب النادرة كما يقبله بهبة أو وصية وفي المؤن
~~النادرة كأجرة الطبيب والحجام خلاف سبق في كتاب اللقطة ومواضع والأظهر
~~دخولها أيض
# وينبغي أن ينظر في الكسوة إلى قدر النوبة حتى تبقى على الاشتراك إن جرت
~~المهايأة ms3283 مياومة
#
# | فرع لا تجوز المهايأة في الحيوان اللبون ليحلب هذا يوم وهذا يوم
# ولا في الشجرة المثمرة ليكون ثمرها لهذا عام ولهذا عام لما فيه من
~~التفاوت الظاهر
# قم قلت قم طريقها والحالة هذه أن يبيح كل واحد نصيبه لصاحبه مدة
# والله أعلم
#
# | فصل جماعة في أيديهم دار أو أرض طلبوا من القاضي قسمتها بينهم
# فإن أقاموا بينة أنها ملكهم أجابهم إلى القسمة وإن لم يقيموها فطريقان
~~أصحهما قولان أحدهما لا يجيبهم فربما كانت في أيديهم بإجارة أو إعارة فإذا
~~قسمها ربما ادعوا ملكها محتجين بقسمة القاضي
# والثاني يجيبهم لأن اليد تدل على الملك لكن يكتب أنه إنما قسم بينهم
~~بدعواهم لئلا يتمسكوا بقسمته
# وحكى السرخسي وجه أنه لا يحتاج إلى هذا التقييد والطريق الثاني القطع
~~بالقول الأول وبه قال ابن سلمة وإذا قلنا بالقولين فأظهرهما عند الإمام و
~~ابن الصباغ و ق الثاني وعند الشيخ أبي حامد وطبقته الأول ويدل عليه أن قش
~~الشافعي قش رحمه الله لما ذكر القول الثاني قال ولا يعجبني هذا القول
# قم قلت قم المذهب أنه لا يجيبهم
# والله أعلم
# PageV11P219 هذا في العقار وأما المنقول فالمذهب أنه كالعقار أيضا وقيل
~~يقسم قطع بلا بينة لأن العقار يتأبد ضرره فيخص بالاحتياط ولهذا تثبت فيه
~~الشفعة ولو طلب بعضهم القسمة وامتنع الآخرون واتفقوا جميع على الملك فهل
~~يقسم القاضي فيه هذا الخلاف
# وإذا شرطنا البينة قبل رجل وامرأتان قال ابن كج ولا يقبل شاهد ويمين لأن
~~اليمين إنما تشرع حيث يكون خصم ترد عليه لو حصل نكول وقال ابن أبي هريرة
~~تقبل
#
# | فصل في مسائل منثورة إذا كانت القسمة بالإجبار والقاسم على ولايته
# فقوله قسمت مقبول كقول الحاكم حكمت وهو في ولايته وإن لم يكن كذلك لم
~~يقبل قوله وهل تسمع شهادته لأحد الشريكين وجهان الأصح المنع والثاني وهو
~~قول الاصطخري تسمع إن لم يطلب أجرة
# وإذا تقاسما ثم تنازعا في بيت أو قطعة من الأرض فقال كل واحد هذا من
~~نصيبي ولا بينة تحالفا ونقضت ms3284 القسمة قال الشيخ أبو حامد فإن اختص أحدهما
~~باليد فيما تنازعا فيه فهو المصدق بيمينه وإذا اطلع أحدهما على عيب بنصيبه
~~فله فسخ القسمة
#
# | فرع الديون المشتركة في ذمم الناس أطلق مطلقون منهم صاحب العدة أنه
~~يمتنع قسمتها
# وقال السرخسي إن أذن أحد الشريكين للآخر في قبض ما على زيد على أن يختص
~~به فهل يختص إذا قبض قولان أظهرهما المنع وإن تراضيا على أن يكون ما في ذمة
~~زيد لهذا وما في ذمة عمرو لهذا فطريقان أحدهما على هذين القولين والثاني
~~PageV11P220 وهو المذهب القطع بالمنع لأن القسمة إن جعلت بيع فهذا بيع دين
~~في ذمة بدين في ذمة أخرى وإن جعلت إفراز فإفراز ما في الذمة ممتنع لعدم
~~قبضه ولا يدخل الإجبار في قسمة الديون بحال والقول في قسمة الجدار وعرضه ما
~~سبق في كتاب الصلح
# وبالله التوفيق PageV11P221
# | كتاب الشهادات
# فيه ستة أبواب الأول فيما يفيد أهلية الشهادة ولها شروط منها التكليف
~~والحرية والاسلام فلا تقبل شهادة صبي ولا مجنون ولا من فيه رق ولا كافر ما
~~سواء شهد على مسلم أو كافر
# الشرط الرابع العدالة
# فالمعاصي صغائر وكبائر وقال الأستاذ أبو إسحق ليس فيها صغيرة والصحيح
~~الأول وفي حد الكبيرة أوجه أحدها أنها المعصية الموجبة لحد والثاني أنها ما
~~لحق صاحبها وعيد شديد بنص كتاب أو سنة وهذا أكثر ما يوجد لهم وهم إلى ترجيح
~~الأول أميل لكن الثاني أوفق لما ذكروه عند تفصيل الكبائر والثالث ما قاله
~~الإمام في الارشاد وغيره كل جريمة تؤذن بقلة اكتراث مرتكبها بالدين ورقة
~~الديانة فهي مبطلة للعدالة
# والرابع قال أبو سعد الهروي الكبيرة كل فعل نص الكتاب على تحريمه أو وجب
~~في جنسه حد من قتل أو غيره وترك فريضة تجب على الفور والكذب في الشهادة
~~والرواية واليمين هذا ما ذكروه على سبيل الضبط
# وفصله جماعة فعدوا من الكبائر القتل والزنى واللواط وشرب قليل الخمر
~~والسرقة والقذف وشهادة الزور وغصب المال وشرط الهروي في المغصوب كونه نصابا
~~والفرار من الزحف وأكل ms3285 الربا ومال اليتيم وعقوق PageV11P222 الوالدين
~~والكذب على رسول الله صلى الله عليه وسلم عمدا وكتمان الشهادة بلا عذر
# وأضاف إليها صاحب العدة الإفطار في رمضان بلا عذر واليمين الفاجرة وقطع
~~الرحم والخيانة في كيل أو وزن وتقديم الصلاة على وقتها أو تأخيرها عنه بلا
~~عذر وضرب مسلم بلا حق وسب الصحابة رضي الله عنهم وأخذ الرشوة والدياثة
~~والقيادة من الرجل والمرأة والسعاية عند السلطان ومنع الزكاة وترك الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر مع القدرة ونسيان القرآن وإحراق الحيوان
~~وامتناعها من زوجها بلا سبب واليأس من رحمة الله والأمن من مكر الله تعالى
~~ويقال الوقيعة في أهل العلم وحملة القرآن
# ومما عد من الكبائر الظهار وأكل لحم الخنزير والميتة بلا عذر وللتوقف
~~مجال في بعض هذه الخصال كقطع الرحم وترك الأمر بالمعروف على إطلاقهما
~~ونسيان القرآن وإحراق مطلق الحيوان
# وقد أشار الغزالي في الإحياء إلى مثل هذا التوقف وفي التهذيب وجه أن ترك
~~صلاة واحدة ليس كبيرة ولا ترد به شهادة حتى يعتاده
# قلت قد روى أبو داود والترمذي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عرضت
~~علي ذنوب أمتي فلم أر ذنبا أعظم من سورة من القرآن أو آية أقرئها رجل ثم
~~نسيها لكن في إسناده ضعف وتكلم فيه الترمذي
# ومن الكبائر السحر ثبت في صحيح مسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~جعله من السبع الموبقات ونقل المحاملي في كتاب الحيض من مجموعة أن الشافعي
~~رحمه الله تعالى قال PageV11P223 الوطء في الحيض كبيرة وفي صحيح البخاري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل النميمة كبيرة
# والله أعلم
# قال صاحب العدة ومن الصغائر النظر إلى ما لا يجوز والغيبة والكذب الذي لا
~~حد فيه ولا ضرر والإشراف على بيوت الناس وهجرة المسلم فوق ثلاث وكثرة
~~الخصومات وإن كان محقا والسكوت على الغيبة والنياحة والصياح وشق الجيب في
~~المصيبة والتبختر في المشي والجلوس مع الفساق إيناسا لهم والصلاة المنهي
~~عنها في أوقات النهي والبيع والشراء في المسجد وإدخال الصبيان ms3286 والمجانين
~~والنجاسات إليه وإمامة قوم يكرهونه لعيب فيه والعبث في الصلاة والضحك فيها
~~وتخطي رقاب الناس يوم الجمعة والكلام والإمام يخطب والتغوط مستقبل القبلة
~~وفي طريق المسلمين وكشف العورة في الحمام ولك أن تقول وكثرة خصومات المحق
~~ينبغي أن لا تكون معصية إذا راعى حد الشرع
# وتخطي الرقاب فإنه معدود من المكروهات لا محرم وكذا الكلام والإمام يخطب
~~على الأظهر
# قلت المختار أن تخطي الرقاب حرام للأحاديث فيه والصواب في الخصومات ما
~~قاله الرافعي وأن البيع والشراء في المسجد وإدخاله الصبيان إذا لم يغلب
~~تنجيسهم إياه والعبث في الصلاة من المكروهات مشهور في كتب الأصحاب وفي كون
~~الصلاة في وقت النهي مكروهة أو محرمة خلاف سبق
# ومن الصغائر القبلة للصائم الذي يحرك الشهوة والوصال في الصوم على الأصح
~~والاستمناء وكذا مباشرة الأجنبية بغير جماع ووطء الزوجة المظاهر منها قبل
~~التكفير والرجعية والخلوة بالأجنبية ومسافرة المرأة بغير زوج ولا محرم ولا
~~نسوة PageV11P224 ثقات والنجش والاحتكار والبيع على بيع أخيه وكذا السوم
~~والخطبة وبيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان والتصرية وبيع المعيب من غير
~~بيانه واتخاذ الكلب الذي لا يحل اقتناؤه وإمساك الخمر غير المحترمة وبيع
~~العبد المسلم لكافر وكذا المصحف وسائر كتب العلم واستعمال النجاسة في البدن
~~بغير حاجة وكشف العورة في الخلوة لغير حاجة على الأصح وأشباه هذه
# والله أعلم
# إذا تقرر هذا فقال الأصحاب يشترط في العدالة اجتناب الكبائر فمن ارتكب
~~كبيرة واحدة فسق وردت شهادته وأما الصغائر فلا يشترط اجتنابها بالكلية لكن
~~يشترط أن لا يصر عليها فإن أصر كان الإصرار كارتكاب كبيرة وهل الإصرار
~~السالب للعدالة المداومة على نوع من الصغائر أم الإكثار من الصغائر سواء
~~كان من نوع أو أنواع فيه وجهان ويوافق الثاني قول الجمهور أن من غلبت طاعته
~~معاصيه كان عدلا وعكسه فاسق ولفظ الشافعي رحمه الله في المختصر يوافقه فعلى
~~هذا لا تضر المداومة على نوع من الصغائر إذا غلبت الطاعات وعلى الأول يضر
#
# | فرع اللعب بالشطرنج مكروه وقيل مباح لا كراهة فيه ومال ms3287 الحليمي إلى
# فحش أو إخراج صلاة عن وقتها عمدا ردت شهادته بذلك المقارن وإنما يكون
~~قمارا إذا شرط المال من الجانبين فإن أخرج PageV11P225 أحدهما ليبذله إن
~~غلب ويمسكه إن غلب فليس بقمار ولا ترد به شهادة لكنه عقد مسابقة على غير
~~آلة قتال فلا يصح
# ولو لم تخرج الصلاة عن الوقت عمدا لكن شغله اللعب به حتى خرج وهو غافل
~~فإن لم يتكرر ذلك منه لم ترد شهادته وإن كثر منه فسق وردت شهادته بخلاف ما
~~إذا تركها ناسيا مرارا لأنه هنا شغل نفسه بما فاتت به الصلاة هكذا ذكروه
~~وفيه إشكال لما فيه من تعصية الغافل اللاهي ثم قياسه الطرد في شغل النفس
~~بغيره من المباحات وأشار الروياني إلى وجه أنه يفسق وإن لم يتكرر وفي
~~المهذب اشتراط التكرر في إخراجها عن الوقت وإن كان عالما وهو خلاف ما سبق
~~أن إخراج الفريضة عن الوقت عمدا كبيرة وأما اللعب بالنرد ففي وجه مكروه
~~والصحيح تحريمه فعلى هذا قال الشيخ أبو محمد هو صغيرة قال الإمام والصحيح
~~أنه من الكبائر قال في الأم وأكره اللعب بالحزة والقرق فالحزة قطع خشب يحفر
~~فيها حفر في ثلاثة أسطر يجعل فيها حصى صغار يلعب بها وقد تسمى الأربعة عشر
~~والقرق أن يخط في الأرض خط مربع ويجعل في وسطه خطان كالصليب ويجعل على رؤوس
~~الخطوط حصى صغار يلعب بها
# وهذه اللفظة رأيتها بخط الروياني بفتح القاف والراء وضبطها بعضهم بكسر
~~القاف وإسكان الراء قال في الشامل اللعب بهما كالنرد وفي تعليق الشيخ أبي
~~حامد أنه كالشطرنج
#
# | فرع إتخاذ الحمام للفرخ والبيض أو الأنس أو حمل الكتب جائز بلا
# كراهة وأما اللعب بها بالتطيير والمسابقة فقيل لا يكره PageV11P226
~~والصحيح أنه مكروه ولا ترد الشهادة بمجرده فإن انضم إليه قمار ونحوه ردت
#
# | فرع غناء الإنسان قد يقع بمجرد صوته وقد يقع بآلة أما القسم
# فمكروه وسماعه مكروه وليسا محرمين فإن كان سماعه من أجنبية فأشد كراهة
~~وحكى القاضي أبو الطيب تحريمه وهذا هو الخلاف الذي ms3288 سبق في أن صوتها هل هو
~~عورة فإن كان في السماع منها خوف فتنة فحرام بلا خلاف وكذا السماع من صبي
~~يخاف منه الفتنة وحكى أبو الفرج الزاز وجها أنه يحرم كثير السماع دون قليله
~~ووجه أنه يحرم مطلقا والصحيح الأول وهو المعروف للأصحاب
# وأما الحداء وسماعه فمباحان وأما تحسين الصوت بقراءة القرآن فمسنون وأما
~~القراءة بالألحان فقال في المختصر لا بأس بها وعن رواية الربيع بن سليمان
~~الجيزي أنها مكروهة قال جمهور الأصحاب ليست على قولين بل المكروه أن يفرط
~~في المد وفي إشباع الحركات حتى تتولد من الفتحة ألف ومن الضم واو ومن
~~الكسرة ياء أو يدغم في غير موضع الإدغام فإن لم ينته إلى هذا الحد فلا
~~كراهة وفي أمالي السرخسي وجه أنه لا يكره وإن أفرط
# قلت الصحيح أنه إذا أفرط على الوجه المذكور فهو حرام صرح به صاحب الحاوي
~~فقال هو حرام يفسق به القارىء ويأثم المستمع لأنه عدل به عن لهجة التقويم
~~وهذا مراد الشافعي بالكراهة
# ويسن ترتيل القراءة وتدبرها والبكاء عندها وطلب القراءة PageV11P227 من
~~حسن الصوت والجلوس في حلق القراءة ولا بأس بترديد الآية للتدبر ولا باجتماع
~~الجماعة في القراءة ولا بإدارتها وهو أن يقرأ بعض الجماعة قطعة ثم البعض
~~قطعة بعدها وقد أوضحت هذا كله وما يتعلق به من النفائس في آداب حملة القرآن
# والله أعلم
# القسم الثاني أن يغني ببعض آلات الغناء مما هو من شعار شاربي الخمر وهو
~~مطرب كالطنبور والعود والصنج وسائر المعازف والأوتار يحرم استعماله
~~واستماعه وفي اليراع وجهان صحح البغوي التحريم والغزالي الجواز وهو الأقرب
~~وليس المراد من اليراع كل قصب بل المزمار العراقي وما يضرب به الأوتار حرام
~~بلا خلاف
# قلت الأصح أو الصحيح تحريم اليراع وهو هذه الزمارة التي يقال لها الشبابة
~~وقد صنف الإمام أبو القاسم الدولعي كتابا في تحريم اليراع مشتملا على نفائس
~~وأطنب في دلائل تحريمه
# والله أعلم
# أما الدف فضربه مباح في العرس والختان وأما في غيرهما فأطلق صاحب المهذب
~~والبغوي ms3289 وغيرهما تحريمه وقال الإمام والغزالي حلال وحيث أبحناه هو فيما إذا
~~لم يكن فيه جلاجل فإن كان فالأصح حله أيضا
# ولا يحرم ضرب الطبول إلا الكوبة وهو طبل طويل متسع الطرفين ضيق الوسط وهو
~~الذي يعتاد ضربه المخنثون والطبول التي تهيأ لملاعب الصبيان إن لم تلحق
~~بالطبول الكبار فهي كالدف وليست كالكوبة بحال والضرب بالصفاقتين حرام كذا
~~ذكره الشيخ أبو محمد وغيره لأنه من عادة المخنثين PageV11P228 وتوقف فيه
~~الإمام لأنه لم يرد فيه خبر بخلاف الكوبة
# وفي تحريم الضرب بالقضيب على الوسائد وجهان قطع العراقيون بأن مكروه لا
~~حرام والرقص ليس بحرام قال الحليمي لكن الرقص الذي فيه تثن وتكسر يشبه
~~أفعال المخنثين حرام على الرجال والنساء
#
# | فرع إنشاء الشعر وإنشاده واستماعه جائز فلو هجا الشاعر في شعره ولو
# ويشبه أن يكون التعريض هجوا كالتصريح وقال ابن كج ليس التعريض هجوا وترد
~~شهادة الشاعر إذا كان يفحش ويشب بامرأة بعينها أو يصف أعضاء باطنة فإن شبب
~~بجاريته أو زوجته فوجهان أحدهما يجوز ولا ترد شهادته وهذا القائل يقول إذا
~~لم تكن المرأة معينة لا ترد شهادته لاحتمال أنه يريد من تحل له والصحيح أن
~~ترد شهادته إذا ذكر جاريته أو زوجته بما حقه الإخفاء لسقوط مروءته
# ولو كان يشبب بغلام ويذكر أنه يعشقه قال الروياني يفسق وإن لم يعينه لأن
~~النظر إلى الذكور بالشهوة حرام بكل حال
# وفي التهذيب وغيره اعتبار التعيين في الغلام كالمرأة
# وإن كان يمدح الناس ويطري نظر إن أمكن حمله على ضرب مبالغة جاز وإن لم
~~يكن حمله على المبالغة وكان كذبا محضا فالصحيح الذي عليه الجمهور وهو ظاهر
~~نصه أنه كسائر أنواع الكذب فترد شهادته إن كثر منه وقال القفال والصيدلاني
~~لا يلحق بالكذب لأن الكاذب يوهم الكذب صدقا بخلاف الشاعر فعلى هذا لا فرق
~~بين قليله وكثيره وهذا حسن بالغ وينبغي أن يقال على قياسه إن التشبيب
~~بالنساء والغلمان بغير تعيين لا يخل بالعدالة وإن كثر منه لأن التشبيب صنعة
~~وغرض الشاعر تحسين الكلام ms3290 لا تحقيق المذكور وكذلك ينبغي أن يكون الحكم لو
~~سمى امرأة لا يدري من هي
# PageV11P229
# | فرع ما حكمنا بإباحته في هذه الصورة قد يقتضي الإكثار منه
# لكونه خارما للمروءة فمن داوم على اللعب بالشطرنج والحمام ردت شهادته وإن
~~لم يقترن به ما يوجب التحريم لما فيه من ترك المروءة وكذا من داوم على
~~الغناء أو سماعه وكان يأتي الناس ويأتونه أو اتخذ جارية أو غلاما ليتغنيا
~~للناس وكذا المداومة على الرقص وضرب الدف وكذا إنشاد الشعر واستنشاده إذا
~~أكثر منه فترك به مهماته كان خارما للمروءة ذكره الإمام قال وكذا لو كان
~~الشاعر يكتسب بشعره
# والمرجع في المداومة والإكثار إلى العادة ويختلف الأمر فيه بعادات
~~النواحي والبلاد ويستقبح من شخص قدر لا يستقبح من غيره وللأمكنة فيه أيضا
~~تأثير فاللعب بالشطرنج في الخلوة مرارا لا يكون كاللعب به في سوق مرة على
~~ملإ من الناس وهل يقال على هذا لما استمرت العادة أن الشاعر يكتسب بشعره
~~وعد صنعة الغناء حرفة ومكسبا فالاشتغال به ممن يليق بحاله لا يكون تركا
~~للمروءة وكلام الأصحاب محمول على ما لا يليق به وقد رأيت ما ذكرته في
~~الشاعر يكتسب بشعره لابن القاص
#
# | فرع ما حكمنا بتحريمه في هذه المسائل كالنرد وسماع الأوتار ولبس الحرير
# أم من الصغائر فيعتبر المداومة والإكثار وجهان يميل كلام الإمام إلى
~~أولهما والأصح الثاني وهو المذكور في التهذيب وغيره وزاد الإمام فقال ينظر
~~إلى عادة البلد والقطر فحيث يستعظمون النرد وسماع الأوتار ترد الشهادة بمرة
~~واحدة لأن PageV11P230 الإقدام في مثل تلك الناحية لا يكون إلا من جسور
~~منحل عن ربقة المروءة فتسقط الثقة بقوله وحيث لا يستعظمونه لا يكون مطلق
~~الإقدام مشعرا بترك المبالاة وسقوط المروءة وحينئذ يقع النظر في أنه صغيرة
~~أم كبيرة
#
# | فرع الخمر العينية لم يشبها ماء ولا طبخت بنار محرمة بالإجماع ومن
# شربها عامدا عالما بحالها حد وردت شهادته سواء شرب قدرا يسكره أم لا قال
~~أصحابنا العراقيون وكذا حكم بائعها ومشتريها في رد شهادتهما ولا ms3291 ترد
~~الشهادة بإمساكها لأنه قد يجوز أن يقصد به التخلل أو التخليل وأما المطبوخ
~~من عصير العنب المختلف في تحريمه وسائر الأنبذة فإن شرب منها القدر المسكر
~~حد وردت شهادته وإن شرب قليلا وهو يعتقد إباحته كالحنفي ففيه أوجه الأصح
~~المنصوص يحد ولا ترد شهادته والثاني ترد ويحد والثالث لا ترد ولا يحد واحتج
~~الأصحاب للأصح بأن الحد إلى الإمام فاعتبر اعتقاده والشهادة تعتمد اعتقاد
~~الشاهد ولهذا لو غصب جارية ووطئها معتقدا أنه يزني بها فبان أنها ملكه فسق
~~وردت شهادته ولو وطىء جارية غيره يعتقدها جاريته لم ترد شهادته ولأن الحد
~~للزجر والنبيذ يحتاج إلى زجر ورد الشهادة لسقوط الثقة بقوله ولا يوجد ذلك
~~إذا لم يعتقد التحريم وأما إذا شربه من يعتقد تحريمه فالمذهب أنه يحد وترد
~~شهادته وعن القفال أن من نكح بلا ولي ووطىء لا ترد شهادته إن اعتقد الحل
~~وترد إن اعتقد التحريم وعلى هذا قياس سائر المجتهدات ولكن عن نص الشافعي
~~رحمه الله أنه PageV11P231 لا ترد شهادة مستحل نكاح المتعة والمفتي به
~~والعامل به ونقل القاضي أبو الفياض مثله
# قلت قال ابن الصباغ قال في الأم إذا أخذ من النثار في الفرح لا ترد
~~شهادته لأن من الناس من يحل ذلك وأنا أكرهه
# قال في الأم ومن ثبت أنه يحضر الدعوة بغير دعاء من غير ضرورة ولا يستحل
~~صاحب الطعام وتكرر ذلك منه ردت شهادته لأنه يأكل محرما إذا كانت الدعوة
~~دعوة رجل من الرعية وإن كانت دعوة سلطان أو من يتشبه بالسلطان فهذا طعام
~~عام فلا تأثير به
# قال ابن الصباغ وإنما اشترط تكرر ذلك لأنه قد يكون له شبهة حتى يمنعه
~~صاحب الطعام فإذا تكرر صار دناءة وقلة مروءة
# والله أعلم
# الشرط الخامس المروءة وهي التوقي عن الأدناس فلا تقبل شهادة من لا مروءة
~~له فمن ترك المروءة لبس ما لا يليق بأمثاله بأن لبس الفقيه القباء
~~والقلنسوة ويتردد فيهما في بلد لم تجر عادة الفقهاء بلبسهما فيه أو لبس
~~التاجر ثوب ms3292 الجمال أو تعمم الجمال وتطلس وركب بغلة مثمنة وطاف في السوق
~~واتخذ نفسه ضحكة ومنه المشي في السوق مكشوف الرأس والبدن إذا لم يكن الشخص
~~سوقيا ممن يليق به مثله وكذا مد الرجل بين الناس والأكل في السوق والشرب من
~~سقاياتها إلا أن يكون الشخص سوقيا أو شرب لغلبة عطش ومنه أن يقبل امرأته أو
~~جاريته بحضرة الناس أو يحكي ما يجري بينهما في الخلوة أو يكثر من الحكايات
~~المضحكة أو يخرج عن حسن العشرة مع الأهل والجيران والمعاملين ويضايق في
~~اليسير PageV11P232 الذي لا يستقصى فيه ومنه الإكثار على اللعب بالشطرنج
~~والحمام والغناء على ما سبق ومنه أن يتبذل الرجل المعتبر نفسه بنقل الماء
~~والأطعمة إلى بيته إذا كان ذلك عن شح فإن فعله استكانة واقتداء بالسلف
~~التاركين للتكلف لم تقدح ذلك في المروءة وكذا لو كان يلبس ما يجد ويأكل حيث
~~يجد لتقلله وبراءته من التكلف المعتاد وهذا يعرف بتناسب حال الشخص في
~~الأعمال والأخلاق وظهور مخايل الصدق فيما يبديه وقد يؤثر فيه الزي واللبسة
# وفي قبول شهادة أهل الحرف الدنيئة كحجام وكناس ودباغ وقيم حمام وحارس
~~ونخال وإسكاف وقصاب ونحوهم وجهان أصحهما القبول وفي الحائك الوجهان وقيل
~~يقبل قطعا وقيل يقبل من لا يحتاج إلى مباشرة نجاسة أو قذر كالحائك والنخال
~~والحارس دون غيرهم وفي الصباغ والصائغ طريقان أحدهما طرد الوجهين والمذهب
~~القبول قطعا لكن من أكثر منهم ومن سائر المحترفة كذبا وخلفا في الوعد ردت
~~شهادته ولذلك قال الغزالي الوجهان في أصحاب الحرف هما فيمن يليق به وكان
~~ذلك صنعة آبائه فأما غيره فتسقط مروءته بها وهذا حسن ومقتضاه أن يقال
~~الإسكاف والقصاب إذا اشتغلا بالكنس بطلت مروءتهما بخلاف العكس
# قلت لم يتعرض الجمهور لهذا القيد وينبغي أن لا يقيد بصنعة آبائه بل ينظر
~~هل يليق به هو أم لا
# والله أعلم
# ثم الذين يباشرون النجاسة إنما يجري فيهم الخلاف إذا حافظوا على الصلوات
~~في أوقاتها واتخذوا لها ثيابا طاهرة وإلا فترد شهادتهم بالفسق
#
# | فرع من ترك ms3293 السنن الراتبة وتسبيحات الركوع والسجود أحيانا لا ترد
~~شهادته
# ومن اعتاد تركها ردت شهادته لتهاونه بالدين وإشعارا PageV11P233 هذا بقلة
~~مبالاته بالمهمات وحكى أبو الفرج في غير الوتر وركعتي الفجر وجهان أنه لا
~~ترد شهادته باعتياد تركها
#
# | فرع نص أن مستحل الأنبذة إن أدام المنادمة عليها والحضور مع أهل
# السفه ردت شهادته لطرحه المروءة وتقبل شهادة الطوافين على الأبواب وسائر
~~السؤال إلا أن يكثر الكذب في دعوى الحاجة وهو غير محتاج أو يأخذ ما لا يحل
~~له أخذه فيفسق
# ومقتضى الوجه الذاهب إلى رد شهادة أصحاب الحرف رد شهادته لدلالته على
~~خسته
# الشرط السادس الانفكاك عن التهمة وللتهمة أسباب الأول أن يجر بشهادته إلى
~~نفسه نفعا أو يدفع بها ضرا فلا تقبل شهادة السيد لعبده المأذون له ولا
~~لمكاتبه بدين ولا عين ولا شهادة الوارث لمورثه ولا الغريم للميت والمفلس
~~المحجور عليه وتقبل شهادته لغريمه الموسر وكذا المعسر قبل الحجر عليه على
~~الأصح ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون عنه بالأداء ولا الإبراء ولا الوكيل
~~لموكله فيما هو وكيل فيه ولا الوصي والقيم في محل تصرفهما ولا الشريك
~~لشريكه فيما هو شريك فيه بأن يقول هذه الدار بيننا ويجوز أن يشهد بالنصف
~~لشريكه ولا تقبل شهادته لشريكه ببيع الشقص ولا للمشتري من شريكه لأنها
~~تتضمن إثبات الشفعة لنفسه فإن لم يكن فيه شفعة بأن كان مما لا ينقسم قال
~~الشيخ أبو حامد تقبل وكذا لو عفا عن الشفعة ثم شهد ولو شهد أن زيدا جرح
~~مورثه لم يقبل للتهمة
# ولو شهد بمال آخر لمورثه المجروح أو المريض إن يشهد بعد الاندمال قبلت
~~قطعا وكذا قبله على الأصح
# PageV11P234
# | فرع ذكر القاضي أبو سعد الهروي في شرح أدب القضاء لأبي
# رحمه الله أنه لا تقبل شهادة المودع للمودع إذا نازعه في الوديعة أجنبي
~~لأنه يستديم اليد لنفسه ويقبل للأجنبي وكذا شهادة المرتهن لا يقبل للراهن
~~ويقبل للأجنبي وإن شهادة الغاصب على المغصوب منه بالعين لأجنبي لا تقبل
~~لفسقه ولتهمته بدفع الضمان ومؤنة لرد فإن ms3294 شهد بعد الرد قبلت شهادته وإن شهد
~~بعد التلف لم تقبل لأنه يدفع الضمان وإن شهادة المشتري شراء فاسدا بعد
~~القبض لا تقبل للأجنبي لما ذكرنا وإن شهادة المشتري شراء صحيحا بعد الإقالة
~~والرد بالعيب لا تقبل للبائع لأنه يستبقي لنفسه الغلات وإن كان المدعي يدعي
~~الملك من تاريخ متقدم على البيع
# ولو شهد بعد الفسخ بخيار الشرط أو المجلس فوجهان بناء على أنه يرفع العقد
~~من أصله وترجع الفوائد إلى البائع أم حينه ولا يرجع وأنه لو كان لميت دين
~~على شخص فشهد أجنبيان لرجل بأنه أخو الميت ثم شهد الغريمان لآخر بأنه ابنه
~~لم تقبل شهادة الغريمين لأنهما ينقلان ما عليهما للأخ إلى الآخر بخلاف ما
~~لو تقدمت شهادة الغريمين وأنه لا تقبل شهادة الوارثين على موت المورث ولا
~~شهادة الموصى لهما على الموصى وتقبل شهادة الغريمين على موت من له الدين
~~لأنهما لا ينتفعان بهذه الشهادة ولا ينظر إلى نقل الحق من شخص إلى شخص لأن
~~الوارث خليفة المورث فكأنه هو ولو شهد شهود بقتل الخطإ فشهد اثنان من
~~العاقلة بفسق شهود القتل لم تقبل شهادتهما لأنهما يدفعان ضرر التحمل
# ولو شهد اثنان على مفلس بدين فشهد غرماؤه الآخرون PageV11P235 بفسقهما لم
~~تقبل شهادتهم لأنهم يدفعون عنه ضرر المزاحمة
# ولو شهد اثنان لاثنين بوصية من تركة فشهد المشهود لهما للشاهدين بوصية
~~للشاهدين فوجهان أحدهما لا تقبل الأربعة لتهمة المواطأة بوصية للشاهدين
~~فوجهان أحدهما لا تقبل الأربعة لتهمة المواطأة والصحيح قبول الشهادتين
~~لانفصال كل شهادة عن الأخرى ولا يجر بشهادته نفعا ولهذا قلنا تقبل شهادة
~~بعض القافلة لبعض في قطع الطريق إذا قال كل واحد منهم أخذ مالي فلان ولم
~~يقل أخذ مالنا
# السبب الثاني البعضية فلا تقبل شهادة أصل ولا فرع
# وروى ابن القاص قولا قديما أنها تقبل واختاره المزني وابن المنذر
~~والمشهور الأول ولا تقبل لمكاتب ولده أو والده وما دونهما
# ولو شهد اثنان أن أباهما قذف ضرة أمهما أو طلقها أو خالعها ففي قبول
~~شهادتهما قولان ms3295 الجديد الأظهر القبول
# ولو ادعت الطلاق فشهد لها ابناها لم يقبل ولو شهدا حسبة ابتداء قبلت وكذا
~~في الرضاع ولو شهد الأب مع ثلاثة على زوجة ابنه بالزنى فإن سبق من الابن
~~قذف فطولب بالحد فحاول إقامة البينة لدفعه لم يقبل وإن لم يقذف أو لم يطالب
~~بالحد وشهد الأب حسبة قبلت شهادته
#
# | فرع في يد زيد عبد ادعى شخص أنه اشتراه من عمرو بعدما
# من زيد صاحب اليد وقبضه وطالبه بالتسليم فأنكر زيد جميع ذلك فشهد ابناه
~~للمدعي بما يقوله فقولان حكاهما أبو سعد الهروي أحدهما لا يقبل لتضمنها
~~إثبات الملك لأبيهما وأظهرهما القبول لأن المقصود بالشهادة في الحال المدعى
~~وهو أجنبي
#
# | فرع تقبل شهادة الوالد على الولد وعكسه سواء شهد بمال أو PageV11P236
# وقيل لا تقبل شهادته على الوالد بقصاص أو حد قذف والصحيح الأول ومن شهد
~~لولد أو والد وأجنبي قبلت للأجنبي في الأصح أو الأظهر
#
# | فرع في حبس الوالدين بدين الولد أوجه الأصح المنع قال الإمام وإليه
# صار معظم أئمتنا والثالث يحبس في نفقة ولده ولا يحبس في ديونه حكاه
~~الإمام واختاره ابن القاص وقد سبق الوجهان في كتاب التفليس
#
# | فرع تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر على الأظهر وقيل قطعا وفي قول
# لا وفي قول شهادة الزوج لها دون عكسه
# وتقبل شهادة أحدهما على الآخر إلا أنه لا يقبل شهادته عليها بزنى لأنه
~~دعوى خيانتها فراشه
# السبب الثالث العداوة فلا تقبل شهادة عدو على عدوه والعداوة التي ترد بها
~~الشهادة أن تبلغ حدا يتمنى زوال نعمته ويفرح لمصيبته ويحزن لمسرته وذلك قد
~~يكون من الجانبين وقد يكون من أحدهما فيخص برد شهادته على الآخر
# وإن أفضت الشهادة إلى ارتكاب ما يفسق به ردت شهادته على الإطلاق
# ولو عادى من يريد أن يشهد عليه وبالغ في خصومته فلم يجبه وسكت عنه ثم شهد
~~عليه قبلت شهادته لأنا لو لم نقبلها لاتخذ الخصوم ذلك ذريعة إلى إسقاط
~~الشهادة
# هكذا حكاه الروياني عن القفال وذكره جماعة منهم البغوي في كتاب ms3296 اللعان أن
~~شهادة المقذوف على قاذفه قبل طلب PageV11P237 الحد مقبولة وبعده لا تقبل
~~لظهور العداوة وأنه لو شهد بعد الطلب ثم عفا وأعاد تلك الشهادة لم تقبل
~~كالفاسق إذا شهد ثم تاب وأعاد تلك الشهادة وأنه لو شهد قبل الطلب ثم طلب
~~قبل الحكم لم يحكم بشهادته كما لو فسق الشاهد قبل الحكم لكن في تعليق الشيخ
~~أبي حامد وغيره أن الشافعي رحمه الله صور العداوة الموجبة للرد فيما إذا
~~قذف رجل رجلا أو ادعى عليه أنه قطع الطريق عليه وأخذ ماله فيقال يصيران
~~عدوين فلا تقبل شهادة أحدهما على الآخر فاكتفى بالقذف دليلا على العداوة
~~ولم يتعرض لطلب الحد قال الروياني لعل القفال أراد غير صورة القذف ثم على
~~ما ذكره البغوي الحكم غير منوط بأن يطلب المقذوف الحد بل بأن يظهر العداوة
~~ولا شك أنه لو شهد على رجل فقذفه المشهود عليه لم يمنع ذلك من الحكم
~~بشهادته نص عليه
#
# | فرع العداوات الدينية لا توجب رد الشهادة بل يقبل للمسلم على الكافر
# والسني على المبتدع وكذا من أبغض الفاسق لفسقه لا ترد شهادته عليه
# ولو قال عالم ناقد لا تسمعوا الحديث من فلان فإنه مخلط أو لا تستفتوه
~~فإنه لا يعرف الفتوى لم ترد شهادته لأن هذا نصيحة للناس نص عليه
#
# | فرع تقبل شهادة العدو لعدوه إذ لا تهمة
#
# | فرع العصبية أن يبغض الرجل لكونه من بني فلان فإن انضم إليها
# PageV11P238 دعاءالناس وتآلفهم للإضرار به والوقيعة فيه اقتضى رد شهادته
~~عليه ومجرد هذا لا يقتضيه وليس من العصبية أن يحب الرجل قومه وعترته فتقبل
~~شهادته لهم وشهادتهم له وتقبل شهادته لصديقه وأخيه وإن كان يصله ويبره
#
# | فرع في شهادة المبتدع
# جمهور الفقهاء من أصحابنا وغيرهم لا يكفرون أحدا من أهل القبلة لكن اشتهر
~~عن الشافعي رضي الله عنه تكفير الذين ينفون علم الله تعالى بالمعدوم
~~ويقولون ما يعلم الأشياء حتى يخلقها ونقل العراقيون عنه تكفير الناهين
~~للرؤية والقائلين بخلق القرآن وتأوله الإمام فقال ظني أنه ناظر بعضهم
~~فألزمه ms3297 الكفر في الحجاج فقيل إنه كفرهم
# قلت أما تكفير منكري العلم بالمعدوم أو بالجزئيات فلا شك فيه وأما من نفى
~~الرؤية أو قال بخلق القرآن فالمختار تأويله وسننقل إن شاء الله تعالى عن
~~نصه في الأم ما يؤيده وهذا التأويل الذي ذكره الإمام حسن وقد تأوله الإمام
~~الحافظ الفقيه الأصولي أبو بكر البيهقي رضي الله عنه وآخرون تأويلات
~~متعارضة على أنه ليس المراد بالكفر الإخراج من الملة وتحتم الخلود في النار
# وهكذا تأولوا ما جاء عن جماعة من السلف من إطلاق هذا اللفظ واستدلوا
~~بأنهم لم يلحقوهم بالكفار في الإرث والأنكحة ووجوب قتلهم وقتالهم وغير ذلك
# والله أعلم
# ثم من كفر من أهل البدع لا تقبل شهادته وأما من لا يكفره من أهل البدع
~~والأهواء فقد نص الشافعي رحمه الله في الأم و المختصر على قبول شهادتهم إلا
~~الخطابية وهم قوم يرون جواز PageV11P239 شهادة أحدهم لصاحبه إذا سمعه يقول
~~لي على فلان كذا فيصدقه بيمين أو غيرها ويشهد له اعتمادا على أنه لا يكذب
~~هذا نصه
# وللأصحاب فيه ثلاث فرق فرقة جرت على ظاهر نصه وقبلت شهادة جميعهم وهذه
~~طريقة الجمهور منهم ابن القاص وابن أبي هريرة والقضاة ابن كج وأبو الطيب
~~والروياني واستدلوا بأنهم مصيبون في زعمهم ولم يظهر منهم ما يسقط الثقة
~~بقولهم وقبل هؤلاء شهادة من سب الصحابة والسلف رضي الله عنهم لأنه تقدم
~~عليه عن اعتقاد لاعن عداوة وعناد قالوا ولو شهد خطابي وذكر في شهادته ما
~~يقطع احتمال الاعتماد على قول المدعي بأن قال سمعت فلانا يقر بكذا لفلان أو
~~رأيته أقرضه قبلت شهادته
# وفرقة منهم الشيخ أبو حامد ومن تابعه حملوا النص على المخالفين في الفروع
~~وردوا شهادة أهل الأهواء كلهم وقالوا هم بالرد أولى من الفسقة
# وفرقة ثالثة توسطوا فردوا شهادة بعضهم دون بعض فقال أبو إسحق من أنكر
~~إمامة أبي بكر رضي الله عنه ردت شهادته لمخالفته الإجماع ومن فضل عليا على
~~أبي بكر رضي الله عنهما لم ترد شهادته ورد الشيخ ms3298 أبو محمد شهادة الذين
~~يسبون الصحابة ويقذفون عائشة رضي الله عنها فإنها محصنة كما نطق به القرآن
~~وعلى هذا جرى الإمام والغزالي والبغوي وهو حسن
# وفي الرقم أن شهادة الخوارج مردودة لتكفيرهم أهل القبلة
# قلت الصواب ما قالته الفرقة الأولى وهو قبول شهادة الجميع فقد قال
~~الشافعي رحمه الله في الأم ذهب الناس في تأويل القرآن والأحاديث إلى أمور
~~تباينوا فيها تباينا شديدا واستحل بعضهم PageV11P240 من بعض ما تطول حكايته
~~وكان ذلك متقادما منه ما كان في عهد السلف إلى اليوم فلم نعلم أحدا من سلف
~~الأمة يقتدى به ولا من بعدهم من التابعين رد شهادة أحد بتأويل وإن خطأه
~~وضلله ورآه استحل ما حرم الله تعالى عليه فلا ترد شهادة أحد بشىء من
~~التأويل كان له وجه يحتمله وإن بلغ فيه استحلال المال والدم
# هذا نصه بحروفه وفيه التصريح بما ذكرنا وبيانما ذكرناه في تأويل تكفير
~~القائل بخلق القرآن ولكن قاذف عائشة رضي الله عنها كافر فلا تقبل شهادته
# ولنا وجه أن الخطابي لا تقبل شهادته وإن بين ما يقطع لاحتمال اعتماده
~~وقول صاحبه
# والله أعلم
# السبب الرابع الغفلة وكثرة الغلط ولا تقبل شهادة المغفل الذي لا يحفظ ولا
~~يضبط فإن شهد مفسرا وبين وقت التحمل ومكانه فزالت الريبة عن شهادته قبلت
~~ولا تقبل شهادة من كثر غلطه ونسيانه وأما الغلط اليسير فلا يقدح في الشهادة
~~لأنه لا يسلم منه أحد قال الإمام ومعظم شهادات العوام يشوبها جهل وغرة
~~فيحوج إلى الاستفصال كما سبق في آداب القضاء
# السبب الخامس أن يدفع بالشهادة عن نفسه عار الكذب فإن شهد فاسق ورد
~~القاضي شهادته ثم تاب بشرط التوبة فشهادته المستأنفة مقبولة بعد ذلك ولو
~~أعاد تلك الشهادة التي ردت لم تقبل وقال المزني تقبل
# ولو شهد كافر أو عبد أو صبي فردت شهادته ثم كمل فأعادها قبلت لعدم تهمتهم
~~بدفع العار بخلاف الفاسق فإن كان يخفي فسقه والرد يظهره فيسعى في دفع العار
~~بإعادة الشهادة فلو كان معلنا بفسقه حين شهد ms3299 ففي قبول شهادته PageV11P241
~~المعادة بعد التوبة وجهان أصحهما عند الأكثرين لا يقبل أيضا وإنما يجيء
~~الوجهان إذا أصغى القاضي إلى شهادته مع ظهور فسقه ثم ردها
# وفي الإصغاء وجهان أصحهما وبه قال الشيخ أبو محمد واستحسنه الإمام لا
~~يصغي كشهادة العبد والصبي
# ولو كان الكافر يستتر بكفره وردت شهادته ثم أسلم وأعادها لم تقبل على
~~الأصح ولو ردت شهادته لعداوة فزالت وأعادها لم تقبل على الأصح ويجريان فيما
~~لو شهد لمكاتبه بمال أو لعبده بنكاح فردت فأعادها بعد عتقهما وأجاب ابن
~~القاص هنا بالقبول ويجريان فيما لو شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفيع ثالث
~~قبل عفوهما فردت شهادتهما ثم عفوا وأعاداها وفيما شهد اثنان لمورثهما
~~بجراحة غير مندملة فردت ثم أعادها بعد الاندمال ولو شهد فرعان على شهادة
~~أصل فردت شهادتهما لفسق الأصل فقد صارت شهادة مردودة
# فلو تاب وشهد بنفسه وأعاد الفرعان شهادتهما على شهادته أو شهد على شهادته
~~فرعان آخران لم تقبل ولو ردت شهادة الفرعين لفسقهما لم تتأثر به شهادة
~~الأصل
# السبب السادس الحرص على الشهادة بالمبادرة اعلم أن الحقوق ضربان ضرب لا
~~تجوز المبادرة إلى الشهادة عليه وضرب يجوز وتسمى الشهادة على هذا الثاني
~~على وجه المبادرة شهادة حسبة فحيث لا يجوز فالمبادر متهم فلا تقبل شهادته
~~والمبادرة أن يشهد من غير تقدم دعوى فإن شهد بعد دعوى قبل أن يستشهد ردت
~~شهادته أيضا على الأصح للتهمة وإذا رددناها ففي مصيره مجروحا وجهان الأصح
~~لا وبه قطع أبو عاصم وظاهر هذا كون الخلاف في سقوط عدالته مطلقا ويؤيده أن
~~القاضي أبا سعد الهروي قال الوجهان مبنيان على أن المبادرة من الصغائر أم
~~من الكبائر لكن منهم من PageV11P242 يفهم كلامه اختصاص الخلاف برد تلك
~~الشهادة وحدها إذا أعادها فقد قال البغوي وإذا قلنا يصير مجروحا لا يشترط
~~استبراء حاله حتى لو شهد في حادثة أخرى تقبل فأشعر كلامه باختصار الخلاف
#
# | فرع تقبل شهادة من احتبى وجلس في زاوية محتبيا لتحمل الشهادة ولا
# تحمل على الحرص لأن الحاجة ms3300 قد تدعو إليه وحكى الفوراني قولا قديما أنها
~~لا تقبل وهو شاذ قال وعلى المشهور يستحب أن يخبر الخصم أني شهدت عليك لئلا
~~يبادر إلى تكذيبه فيعزره القاضي
# ولو قال رجلان لثالث توسط بيننا لنتحاسب ونتصادق فلا تشهد علينا بما يجري
~~فهذا شرط باطل وعليه أن يشهد
# الضرب الثاني ما تقبل فيه شهادة الحسبة وهو ما تمحض حقا لله تعالى أو كان
~~له فيه حق متأكد لا يتأثر برضى الآدمي فمنه الطلاق وأما الخلع فأطلق البغوي
~~المنع فيه وقال الإمام يقبل في الفراق دون المال قال ولا أبعد ثبوته تبعا
~~ولا إثبات الفراق دون البينونة ومنه العتق والاستيلاد دون التدبير ويقبل في
~~العتق بالتدبير ولا يقبل في الكتابة فإن أدى النجم الأخير شهد بالعتق
# وفي شراء القريب وجهان أحدهما تقبل شهادة الحسبة فيه لحق الله تعالى
~~وأصحهما لا لأنهم يشهدون بالملك
# ومنه العفو عن القصاص والصحيح قبولها فيه ومنه الوصية والوقف إذا كانا
~~لجهة عامة فإن كان لجهة خاصة فالأصح المنع ونقله الإمام عن الجمهور لتعلقه
~~بحظوظ خاصة ومنه تحريم الرضاع والنسب وفي النسب وجه ومنه بقاء العدة
~~وانقضاؤها وتحريم المصاهرة وكذا الزكوات والكفارات PageV11P243 والبلوغ
~~والإسلام والكفر والحدود التي هي حقوق لله تعالى كالزنى وقطع الطريق وكذا
~~السرقة على الصحيح لكن الأفضل في الحدود الستر
# ومنه الإحصان والتعديل
# وأما ما هو حق آدمي كالقصاص وحد القذف والبيوع والأقارير فلا تقبل فيه
~~شهادة الحسبة فإن لم يعلم صاحب الحق بالحق أخبره الشاهد حتى يدعي ويستشهده
~~فليشهد وقيل تقبل شهادة الحسبة في الدماء خاصة وقيل تقبل في الأموال أيضا
~~وقيل تقبل إن لم يعلم المستحق بالحق والصحيح المنع مطلقا
#
# | فرع ما قبلت فيه شهادة الحسبة هل يسمع فيه دعوى الحسبة وجهان
# لا وبه قطع القفال في الفتاوى لأن الثبوت بالبينة وهي غنية عن الدعوى
# وقال القاضي حسين تسمع لأن البينة قد لا تساعد وقد يراد استخراج الحق
~~بإقرار المدعى عليه
#
# | فرع شهود الحسبة يجيئون إلى القاضي ويقولون نشهد على فلان بكذا فأحضره ms3301
# أنه لو جاء رجلان وشهدا بأن فلانا أخو فلانة من الرضاع لم يكف حتى يقولا
~~وهو يريد أن ينكحها وأنه لو شهد اثنان بطلاق وقضى القاضي بشهادتهما ثم جاء
~~آخران يشهدان بأخوة بين المتناكحين لم تقبل هذه الشهادة إذ لا فائدة لها في
~~الحال ولا بكونهما قد يتناكحان بعد وان الشهادة على أنه أعتق عبده إنما
~~PageV11P244 تسمع إذا كان المشهود عليه يسترقه وهذه الصورة تفهمك أن شهادة
~~الحسبة إنما تسمع عند الحاجة
# ولو جاء عبدان لرجل فقالا إن سيدنا أعتق أحدنا وقامت بينة بما يقولان
~~سمعت وإن كانت الدعوى فاسدة لأن البينة على العتق مستغنية عن تقدم الدعوى
#
# | فصل شهادة الأخرس إن لم يعقل الإشارة مردودة وكذا إن عقلها على
# الأصح عند الأكثرين فعلى هذا يعتبر في الشاهد سوى الشروط الستة كونه
~~ناطقا وذكر الصيمري أنه لا تقبل شهادة محجور عليه بالسفه فإن كان كذلك زاد
~~شرط ثامن
#
# | فصل في أمور لا تمنع الشهادة
# وفيها خلاف لبعض العلماء
# منها شهادة البدوي على القروي وعكسه مقبولة وكذا شهادة المحدود في القذف
~~وغيره بعد التوبة مقبولة في جنس ما حد وفي غيره وتقبل شهادة ولد الزنى
~~ويجوز أن يكون قاضيا
# فصل في التوبة $
# قد سبق أن من لا تقبل شهادته لمعصية تقبل إذا تاب وظهر إعراضه عما كان
~~عليه قال الأصحاب التوبة تنقسم إلى توبة بين العبد وبين الله تعالى وهي
~~التي يسقط بها الإثم وإلى توبة في الظاهر وهي تتعلق بها عود الشهادة
~~والولايات أما الأولى فهي أن يندم على فعل ويترك فعله في الحال ويعزم أن لا
~~يعود إليه ثم إن كانت المعصية لا يتعلق بها حق مالي لله تعالى ولا للعباد
~~كقبلة الأجنبية ومباشرتها فيما دون الفرج فلا شىء عليه سوى ذلك وإن
~~PageV11P245 تعلق بها حق مالي كمنع الزكاة والغصب والجنايات في أموال الناس
~~وجب مع ذلك تبرئة الذمة عنه بأن يؤدي الزكاة ويرد أموال الناس إن بقيت
~~ويغرم بدلها إن لم تبق أو يستحل المستحق فيبرئه ويجب أن ms3302 يعلم المستحق إن لم
~~يعلم به وأن يوصله إليه إن كان غائبا إن كان غصبه منه هناك فإن مات سلمه
~~إلى وارثه فإن لم يكن له وارث وانقطع خبره دفعه إلى قاض ترضى سيرته وديانته
~~فإن تعذر تصدق به على الفقراء بنية الغرامة له إن وجده ذكره العبادي في
~~الرقم والغزالي في غير كتبه الفقهية
# وإن كان معسرا نوى الغرامة إذا قدر فإن مات قبل القدرة فالمرجو من فضل
~~الله تعالى المغفرة
# قلت ظواهر السنن الصحيحة تقتضي ثبوت المطالبة بالظلامة وإن مات معسرا
~~عاجزا إذا كان عاصيا بالتزامها فأما إذا استدان في مواضع يباح له الاستدانة
~~واستمر عجزه عن الوفاء حتى مات أو أتلف شيئا خطأ وعجز عن غرامته حتى مات
~~فالظاهر أن هذا لا مطالبة في حقه في الآخرة إذ لا معصية منه والمرجو أن
~~الله تعالى يعوض صاحب الحق وقد أشار إلى هذا إمام الحرمين في أول كتاب
~~النكاح وتباح الاستدانة لحاجة في غير معصية ولا سرف إذا كان يرجو الوفاء من
~~جهة أو سبب ظاهر
# والله أعلم
# وإن تعلق بالمعصية حق ليس بمالي فإن كان حدا لله تعالى بأن زنى أو شرب
~~فإن لم يظهر عليه فله أن يظهره ويقر به ليقام عليه الحد ويجوز أن يستر على
~~نفسه وهو الأفضل فإن ظهر فقد فات PageV11P246 الستر فيأتي الإمام ليقيم
~~عليه الحد قال ابن الصباغ إلا إذا تقادم عليه العهد وقلنا يسقط الحد
# وإن كان حقا للعباد كالقصاص وحد القذف فيأتي المستحق ويمكنه من الاستيفاء
~~فإن لم يعلم المستحق وجب في القصاص أن يعلمه فيقول أنا الذي قتلت أباك
~~ولزمني القصاص فإن شئت فاقتص وإن شئت فاعف
# وفي حد القذف سبق في كتب اللعان خلاف في وجوب إعلامه وقطع العبادي وغيره
~~هنا بأنه يجب إعلامه كالقصاص
# وأما الغيبة إذا لم تبلغ المغتاب فرأيت في فتاوى الحناطي أنه يكفيه الندم
~~والاستغفار وإن بلغته أو طرد طارد قياس القصاص والقذف فيها فالطريق أن يأتي
~~المغتاب ويستحل منه فإن تعذر لموته ms3303 أو تعسر لغيبته البعيدة استغفر الله
~~تعالى ولا اعتبار بتحليل الورثة هكذا ذكره الحناطي وغيره قال العبادي
~~والحسد كالغيبة وهو أن يهوى زوال نعمة الغير ويسر ببليته فيأتي المحسود
~~ويخبره بما أضمره ويستحله ويسأل الله تعالى أن يزيل عنه هذه الخصلة وفي
~~وجوب الإخبار عن مجرد الإضمار بعيد
# قلت المختار بل الصواب أنه لا يجب إخبار المحسود بل لا يستحب ولو قيل
~~يكره لم يبعد
# وهل يكفي الاستحلال من الغيبة المجهولة أم يشترط معرفتها للعافي فيه
~~وجهان سبقا في كتاب الصلح
# والله أعلم
#
# | فرع لو قصر فيما عليه من دين ومظلمة ومات المستحق واستحقه وارث
# بعد وارث ثم مات ولم يوفهم فمن يستحق المطالبة به في الآخرة فيه أوجه
~~أرجحها وبه أفتى الحناطي أنه صاحب الحق أولا والثاني أنه آخر من مات من
~~ورثته أو ورثة ورثته وإن نزلوا والثالث PageV11P247 ذكره العبادي في الرقم
~~أنه يكتب الأجر لكل وارث مدة حياته ثم بعده لمن بعده ولو دفع إلى بعض
~~الوارثين عند انتهاء الاستحقاق إليه خرج عن مظلمة الجميع فيما سوف ومطل
# وأما التوبة في الظاهر فالمعاصي تنقسم إلى فعلية وقولية أما الفعلية
~~كالزنى والسرقة والشرب فإظهار التوبة منها لا يكفي في قبول الشهادة وعود
~~الولاية بل يختبر مدة يغلب على الظن فيها أنه قد أصلح عمله وسريرته وأنه
~~صادق في توبته وفي تقدير هذه المدة أوجه الأكثرون أنها سنة والثاني ستة
~~أشهر ونسبوه إلى النص والثالث لا يتقدر بمدة إنما المعتبر حصول غلبة الظن
~~بصدقه ويختلف ذلك بالأشخاص وأمارات الصدق وهذا اختيار الإمام والعبادي
~~والغزالي
# وأما القولية فمنها القذف ويشترط في التوبة منه القول كما أن التوبة من
~~الردة بكلمتي الشهادة
# قال الشافعي رحمه الله التوبة منه إكذابه نفسه فأخذ الاصطخري بظاهره وشرط
~~أن يقول كذبت فيما قذفت ولا أعود إلى مثله
# وقال الجمهور لا يكلف أن يقول كذبت فربما كان صادقا فكيف نأمره بالكذب
~~ولكن يقول القذف باطل وإني نادم على ما فعلت ولا أعود إليه أو يقول ما ms3304 كنت
~~محقا في قذفي وقد تبت منه ونحو ذلك
# وسواء في هذا القذف على سبيل السب والإيذاء والقذف على صورة الشهادة إذا
~~لم يتم عدد الشهود إن قلنا بوجوب الحد على من شهد فإن لم نوجب فلا حاجة
~~بالشاهد إلى التوبة
# ويشبه أن يشترط في هذا الإكذاب كونه عند القاضي
# ثم إذا تاب بالقول فهل يستبرىء المدة المذكورة إذا كان عدلا قبل القذف
~~ينظر إن PageV11P248 كان القذف على صورة الشهادة لم يشترط على المذهب وإن
~~كان قذف سب وإيذاء اشترط على المذهب
# واعلم أن اشتراط التوبة بالقول في القذف مشكل وإلحاقه بالردة ضعيف فإن
~~إشتراط كلمتي الشهادة مطرد في الردة القولية والفعلية كإلقاء المصحف في
~~القاذورات ثم مقتضى ما ذكروه في القذف أن يشترط التوبة بالقول في سائر
~~المعاصي القولية كشهادة الزور والغيبة والنميمة وقد صرح صاحب المهذب بذلك
~~في شهادة الزور فقال التوبة منها أن يقول كذبت فيما فعلت ولا أعود إلى مثله
# فروع لو قذف وأتى ببينة على زنى المقذوف فوجهان حكاهما الإمام أحدهما لا
~~تقبل شهادته لأنه ليس له أن يقذف ثم يقيم البينة بل كان ينبغي أن يجيء مجيء
~~الشهود والصحيح القبول لأن صدقه قد تحقق بالبينة وكذا الحكم لو اعترف
~~المقذوف وكذا لو قذف زوجته ولاعن وسواء في رد الشهادة وكيفية التوبة قذف
~~محصنا أو غيره حتى لو قذف عبد نفسه ردت شهادته ويكفي تحريم القذف سببا للرد
~~وشاهد الزور يستبرىء كسائر الفسقة فإذا ظهر صلاحه قبلت شهادته في غير تلك
~~الواقعة ومن غلط في شهادة لا يشترط استبراؤه وتقبل شهادته في غير واقعة
~~الغلط ولا تقبل فيها
# قلت التوبة من أصول الإسلام المهمة وقواعد الدين وأول منازل السالكين قال
~~الله تعالى @QB@ وتوبوا إلى الله جميعا أيها المؤمنون @QE@ فالتوبة من
~~المعصية واجبة على الفور بالاتفاق وقد تقدمت صفتها وتصح التوبة من ذنب وإن
~~كان ملابسا ذنبا آخر مصرا عليه ولو تاب من ذنب ثم فعله مرة أخرى لم تبطل
~~التوبة بل هو مطالب بالذنب PageV11P249 الثاني ms3305 دون الأول
# ولو تكررت التوبة ومعاودة الذنب صحت هذا مذهب الحق في المسلمين خلافا
~~للمعتزلة
# قال إمام الحرمين في الإرشاد والقتل الموجب للقود تصح التوبة منه قبل
~~تسليم القاتل نفسه ليقتص منه فإذا ندم صحت توبته في حق الله تعالى وكان
~~منعه القصاص من مستحقه معصية مجددة ولا يقدح في التوبة بل يقتضي توبة منها
~~ومن تاب عن معصية ثم ذكرها قال الإمام القاضي أبو بكر بن الباقلاني رحمه
~~الله يجب عليه تجديد الندم عليها كلما ذكرها إذ لو لم يندم لكان مستهينا
~~بها وذلك ينافي الندم
# واختار إمام الحرمين أنه لا يجب ولا يلزم من ذكرها بلا ندم الاستهانة بل
~~قد يذكر ويعرض عنها
# قال القاضي وإذا لم يجدد التوبة كان ذلك معصية جديدة والتوبة الأولى
~~صحيحة لأن العبادة الماضية لا ينقضها شىء بعد فراغها قال فيجب تجديد توبة
~~عن تلك المعصية وتجب توبة من ترك التوبة إذا حكمنا بوجوبها
# قال الإمام وإذا أسلم الكافر فليس إسلامه توبة عن كفره وإنما توبته ندمه
~~على كفره ولا يتصور أن يؤمن ولا يندم على كفره بل تجب مقارنة الإيمان للندم
~~على الكفر ثم وزر الكفر يسقط بالإيمان والندم على الكفر بالإجماع هذا مقطوع
~~وما سواه من ضروب التوبة فقبوله مظنون غير مقطوع به وقد أجمعت الأمة على أن
~~الكافر إذا أسلم وتاب عن كفره صحت توبته وإن استدام معاصي أخر هذا كلام
~~الإمام وهذا الذي قاله ان القبول مظنون هو الصحيح
# وقال جماعة من متكلمي أصحابنا هو مقطوع
# والله أعلم
# PageV11P250
# | فصل إذا حكم القاضي بشهادة اثنين
# ثم بان له أنهما كانا عبدين أو كافرين أو صبيين أو امرأتين نقض حكمه لأنه
~~تيقن الخطأ كما لو حكم باجتهاده فوجد النص خلافه ولو بان ذلك لقاض آخر نقضه
~~أيضا
# فإن قيل قد اختلف العلماء في شهادة العبد فكيف نقض الحكم في محل الاختلاف
~~والاجتهاد فالجواب أن الصورة مفروضة فيمن لا يعتقد الحكم بشهادة العبد وحكم
~~بشهادة من ظنهما حرين ولا اعتداد بمثل هذا ms3306 الحكم ولأنه حكم يخالف القياس
~~الجلي لأن العبد ناقص في الولايات وسائر الأحكام فكذا الشهادة
# وإن بان أنه حكم بشهادة فاسقين نقض حكمه على الأظهر وقيل قطعا
# ولو شهد عدلان ثم فسقا قبل أن نحكم بشهادتهما لم نحكم بها قطعا لأن الفسق
~~يخفى غالبا فربما كانا فاسقين عند الشهادة
# ولو ارتدا قبل الحكم لم يحكم على الصحيح لأنها توقع ريبة وقيل لا يؤثر
~~حدوثها بعد شهادتهما
# وقال الداركي إن ارتد إلى كفر يستسر أهله به فكالفسق وإلا فلا يؤثر
# ولو شهدا في حد أو مال ثم ماتا أو جنا أو عميا أو خرسا لم يمنع حدوث هذه
~~الأحوال الحكم بشهادتهما لأنها لا توهم ريبة فيما مضى
# ويجوز وقوع التعديل بعد حدوثها
# ولو فسق الشاهدان أو ارتدا بعد الحكم بشهادتهما وقبل الاستيفاء فهو كرجوع
~~الشاهدين بعد الحكم وقبل الاستيفاء وفيه خلاف وتفصيل سنذكره في بابه إن شاء
~~الله تعالى والمذهب أنه لا يؤثر في المال بل يستوفى
#
# | فرع قال القاضي بعد الحكم بشهادة شاهدين قد بان لي أنهما كانا
# PageV11P251 فاسقين ولم تظهر بينة بفسقهما قال الغزالي في الفتاوي إذا لم
~~يتهم في قضائه بعلمه مكن من ذلك أيضا قال ولو قال أكرهني السلطان على الحكم
~~بقولهما وكنت أعرف فسقهما قبل قوله من غير بينة الإكراه ولو بان بالبينة أن
~~الشاهدين كانا والدين للمشهود له أو ولدين أو عدوين للمشهود عليه نقض الحكم
~~وبالله التوفيق
#
# | الباب الثاني في العدد والذكورة
# قول الشاهد الواحد لا يكفي الحكم به إلا في هلال رمضان على الأظهر وأما
~~القضاء بشاهد ويمين وإن قلنا على وجه إن القضاء بالشاهد فليس فيه اكتفاء
~~بشاهد بل يشترط معه اليمين
# ثم الشهادات ثلاثة أضرب الأول الشهادة على الزنى فلا تثبت إلا بأربعة
~~رجال وتثبت الشهادة على الإقرار بالزنى برجلين على الأظهر وفي قول يشترط
~~أربعة ولا يثبت اللواط وإتيان البهيمة إلا بأربعة على المذهب ويثبت القذف
~~بشاهدين على المشهور ونقل أبو عاصم قولا قريبا في اشتراط أربعة
#
# | فرع سبق في ms3307 السرقة أنه يشترط في الشهادة على الزنى أن يذكروا
# زنى بها وأن يذكروا الزنى مفسرا فيقولون رأينا أدخل ذكره أو قدر الحشفة
~~منه في فرج فلانة على سبيل الزنى
# ولا يكفي إطلاقه الزنى فقد يظنون المفاخذة زنى وقد تكون الموطوءة جارية
~~ابنه أو مشتركة بينه وبين غيره بخلاف ما لو ادعت وطء شبهة وطلبت المهر فإنه
~~يكفي الشهادة على الوطء ولا يشترط قولهم رأينا ذلك منه في ذلك منها لأن
~~المقصود هناك المال فلم يلزم هذا الاحتياط وقد PageV11P252 وقع في كلام
~~الغزالي وغيره أن الشاهد يقول رأينا ذكره في فرجها كالمرود في المكحلة وهذا
~~التشبيه زيادة بيان وليس بشرط صرح به القاضي أبو سعد
#
# | فرع هل يجوز النظر إلى الفرج لتحمل شهادة الزنى أو ولادة أو
# باطن أم لا وإنما يشهد عليه عند وقوع النظر إليه اتفاقا فيه أوجه سبقت في
~~أول النكاح الأصح المنصوص الجواز والثاني المنع والثالث المنع في الزنى دون
~~غيره والرابع عكسه
# الضرب الثاني ما ليس بمال ولا يقصد منه مال فإن كان عقوبة لم تثبت إلا
~~برجلين سواء فيه حق الله تعالى كحد الشرب وقطع الطريق وقتل الردة وحق
~~العباد كالقصاص في النفس أو الطرف وحد القذف
# والتعزير كالحد ولا مدخل لشهادة النساء فيها
# وإن كان غير عقوبة فهو نوعان أحدهما يطلع عليه الرجال غالبا فلا يقبل فيه
~~إلا رجلان وذلك كالنكاح والرجعة والطلاق والعتاق والإسلام والردة والبلوغ
~~والإيلاء والظهار والإعسار والموت والخلع من جانب المرأة والولاء وانقضاء
~~العدة وجرح الشهود وتعديلهم والعفو عن القصاص والإحصان والكفالة والشهادة
~~برؤية هلال غير رمضان والشهادة على الشهادة والقضاء والولاية إن اشترطنا
~~فيهما الشهادة والتدبير والاستيلاد وكذا الكتابة على الصحيح وقيل تثبت
~~الكتابة برجل وامرأتين ومنه الوكالة والوصاية وإن كانتا من المال لأنهما
~~ولاية وسلطنة
# ومنه القراض وكذا الشركة على الأصح وقيل تثبت برجل وامرأتين
# النوع الثاني ما لا يطلع عليه الرجال وتختص النساء بمعرفته غالبا فيقبل
~~فيه شهادتهن منفردات وذلك كالولادة والبكارة والثيابة والرتق والقرن والحيض
~~والرضاع ms3308 PageV11P253 وعيب المرأة من برص وغيره تحت الإزار حرة كانت أو أمة
~~وكذا استهلال الولد على المشهور فكل هذا النوع لا يقبل فيه إلا أربع نسوة
~~أو رجلين أو رجل وامرأتين قال البغوي والعيب في وجه الحرة وكفيها لا يثبت
~~إلا برجلين وفي وجه الأمة وما يبدو منها في المهنة يثبت برجل وامرأتين لأن
~~المقصود منه المال
# قال والجراحة على فرج المرأة لا يلحق بالعيب لأن جنس الجراحة مما يطلع
~~عليه الرجل غالبا هكذا قاله لكن جنس العيب مما يطلع عليه الرجال غالبا لكن
~~لا يطلعون على العيب الخاص وكذا هذه الجراحة
# قلت الصواب إلحاق الجراحة على فرجها بالعيوب تحت الثياب وعجب من البغوي
~~كونه ذكر خلاف هذا وتعلق بمجرد الاسم
# والله أعلم
# الضرب الثالث ما هو مال أو المقصود منه مال كالأعيان والديون والعقود
~~المالية فيثبت برجلين وبرجل وامرأتين ولا يثبت بنسوة منفردات فمن هذا الضرب
~~البيع والإقالة والإجارة والرد بالعيب والحوالة والضمان والصلح والقرض
~~والشفعة والمسابقة وخيول المسابقة والغصب والإيلاء والوصية بمال والمهر في
~~النكاح ووطء الشبهة والجنايات التي لا توجب إلا المال كقتل الخطأ وقتل
~~الصبي والمجنون وقتل الحر العبد والمسلم الذمي والوالد الولد والسرقة التي
~~لا قطع فيها وكذا حقوق الأموال والعقود كالخيار وشرط الرهن والأجل و في
~~الأجل وجه لأنه ضرب سلطنة ومنه قبض الأموال منها نجوم الكتابة وفي النجم
~~الأخير وجه ضعيف أنه يشترط له رجلان لتعلق العتق به ومنه الرهن والإبراء
~~على الصحيح PageV11P254 فيهما ومنه طاعة الزوجة لاستحقاق النفقة وقتل
~~الكافر لاستحقاق السلب وإدمان الصيد لتملكه وعجز المكاتب عن النجوم ومنه
~~الوقف وفي ثبوته برجل وامرأتين ما سنذكره إن شاء الله تعالى في الباب
~~الرابع في ثبوته بشاهد ويمين
# ولو مات سيد المدبر فادعى الوارث أنه كان رجع عن التدبير وقلنا يجوز
~~الرجوع ثبت برجل وامرأتين
# ولو ادعى رق شخص أو ادعى جارية في يد غيره أنها أم ولد ثبت برجل وامرأتين
~~ولو توافق الزوجان على الطلاق وقال الزوج طلقتك على كذا وقالت بل ms3309 مجانا
~~ثبتت دعواه برجل وامرأتين وكذا لو فالعبده أعتقتك بكذا فقال مجانا
# ولو توافقا على النكاح واختلفا في قدر المهر أو صفته أو على الخلع
~~واختلفا في قدر العوض أو صفته ثبت برجل وامرأتين وكذا لو توافق السيد
~~والعبد على الكتابة واختلفا في قدر النجوم أو صفتها والإقرار بكل ما يثبت
~~برجلين يثبت برجل وامرأتين وفسخ العقود المالية يثبت برجل وامرأتين وفسخ
~~الطلاق لا يثبت إلا برجلين
#
# | فرع الخنثى المشكل كالمرأة في الشهادة
#
# | فرع لو شهد بالسرقة رجل وامرأتان ثبت المال وإن لم يثبت القطع
# قول أنه لا يثبت المال كما لو شهد بقتل العمد رجل وامرأتان فإنه لا يثبت
~~الدية كما لا يثبت القصاص والمشهور الأول
# ولو شهد رجل وامرأتان على صداق في نكاح ثبت الصداق لأنه المقصود
# ولو علق طلاق امرأته أو عتق عبده على الولادة فشهد بالولادة أربع
~~PageV11P255 نسوة ثبتت الولادة دون الطلاق والعتق وكذا لو علقهما على الغصب
~~والإتلاف فشهد بهما رجل وامرأتان ثبت الغصب والإتلاف ولا يقع الطلاق والعتق
~~كما سبق في كتاب الصوم أنا إذا أثبتنا هلال رمضان بعدل لا يحكم بوقوع
~~الطلاق والعتق المعلقين برمضان ولا بحلول الدين المؤجل به هذا إذا تقدم
~~التعليق فلو ثبت الغصب أولا برجل وامرأتين وحكم الحاكم به ثم جرى التعليق
~~فقال لها إن كنت غصبت فأنت طالق وقد ثبت غصبها برجل وامرأتين وقع الطلاق
~~هكذا قاله ابن سريج وجمهور الأصحاب وقياسه أن يكون الحكم هكذا في التعليق
~~برمضان وحكى الإمام عن حكاية شيخه وجها أنه لا يقع
#
# | فصل إذا ادعى على إنسان مالا وشهد له به اثنان نظر إن
# وطلب المدعي الحيلولة بينهما وبين المدعى عليه إلى أن يزكى الشاهدان أجيب
~~إليه على الأصح وقيل لا يجاب وقيل يجاب إن كان المال مما يخاف تلفه أو
~~تعيبه وإن كان عقارا ونحوه فلا وإن كان المدعى دينا لم يستوف قبل التزكية
~~وقيل يستوفى ويوقف حكاه ابن القطان والصحيح الأول فلو طلب المدعي أن يحجر
~~على المدعى عليه نقل ms3310 الإمام عن الجمهور أنه لا يجيبه وعن القاضي حسين أنه
~~إن كان يتهمه بحيلة حجر عليه لئلا يضيع ماله بالتصرفات والأقارير ولم يتعرض
~~عامة الأصحاب للحجر لكن قالوا هل يحبس المدعى عليه إذا كان المدعى دينا فيه
~~وجهان قال البغوي أصحهما نعم PageV11P256 فإن قلنا لا فللمدعي ملازمته إلى
~~أن يعطيه كفيلا وأجرة من يبعثه القاضي معهما للتكفيل على المدعى وإن كان
~~المدعى قصاصا أو حد قذف حبس المشهود عليه لأن الحق متعلق ببدنه فيحتاط له
# قلت قال البغوي سواء قذف زوجته أو أجنبيا
# والله أعلم
# ولا يحبس في حدود الله تعالى وأما في دعوى النكاح فتعدل المرأة عند امرأة
~~ثقة وتمنع من الانتشار والخروج وفيه وجه ضعيف فعلى هذا الوجه هل يؤخذ منها
~~كفيل وجهان قال القاضي أبو سعد فإن كانت المرأة مزوجة لم يمنع منها زوجها
~~قبل التعديل لأنه ليس مدعى عليه ولو شهد اثنان لعبد بأن سيده أعتقه وطلب
~~العبد الحيلولة قبل التزكية أجله القاضي وحال بينه وبين سيده ويؤجره وينفق
~~عليه فما فضل فموقوف بينه وبين السيد فإن لم يكن له كسب أنفق عليه من بيت
~~المال ثم يرجع على سيده إن بان جرح الشهود واستمر الرق وكذا الأعيان
~~المنتزعة يؤجرها وهل تتوقف الحيلولة على طلب العبد وجهان الأصح لا بل إذا
~~رأى الحاكم الحيلولة فعلها وفي الأمة تتحتم الحيلولة احتياطا للبضع وكذا لو
~~ادعت المرأة الطلاق وأقامت شاهدين فرق الحاكم بينهما قبل التزكية والوجهان
~~في اشتراط طلب العبد للحيلولة جاريان في انتزاع العين المدعاة ويقرب منها
~~وجهان حكاهما ابن كج في أن إجارة العبد هل تفتقر إلى طلب السيد أو العبد أم
~~يؤجره بغير طلبهما والثاني أقرب إلى ظاهر النص هذا كله إذا أقام المدعي
~~شاهدين فلو أقام شاهدا وطلب الانتزاع قبل أن يأتي بآخر هل يجاب قولان
~~أظهرهما عند الجمهور لا لأن الشاهد وحده ليس بحجة وفي الشاهدين تمت
~~PageV11P257 الحجة وهل يحبس المدعى عليه في القصاص والقذف بشاهد فيه
~~القولان ويجري فيه الخلاف في دعوى ms3311 النكاح تعديلا ثم تكفيلا إن لم يعدل وفي
~~دعوى العتق والطلاق هل يحال فيه القولان ثم ذكر العراقيون والروياني أن
~~الحيلولة والحبس قبل التعديل يتعينان إلى ظهور الأمر للقاضي بالتزكية أو
~~الجرح ولا تقدر له مدة والحيلولة والحبس بشاهد إذا قلنا به لا يزادان على
~~ثلاثة أيام وعن أبي إسحاق أنه لا حيلولة ولا حبس إذا كان الشاهد الآخر
~~غائبا لا يحضر إلا بعد ثلاثة أيام وإنما محل القولين إذا كان قريبا والمذهب
~~ما سبق
#
# | فرع قال البغوي إذا حال القاضي بين العبد وسيده أو انتزع العين
# المدعاة بعد شهادة الشاهدين وقبل التزكية لم ينفذ تصرف المتداعيين فيه
~~لكن لو أقر أحدهما بالموقوف لآخر أو أوصى به أو دبره أو أعتقه انتظرنا ما
~~يستقر عليه الأمر آخرا وحكى القاضي أبو سعد وجهين في نفوذ تصرفه وصوره فيما
~~إذا حجر القاضي على المشهود عليه في المشهود به فإن أراد بالحجر الحيلولة
~~حصل الخلاف وإن أراد التلفظ بالحجر أشعر ذلك باشتراط الحجر القولي في
~~امتناع التصرف قال وإذا قامت البينة وحصل التعديل والقاضي ينظر في وجه
~~الحكم فينبغي أن يحجر عليه في مدة النظر فإن حجر لم ينفذ تصرفه قال البغوي
~~وقبل الحيلولة والانتزاع لا ينفذ تصرف المدعي وينفذ تصرف المدعى عليه إن
~~قلنا إن طلب المدعي شرط في الوقف وإلا فوجهان
# PageV11P258
# | فرع الثمرة والغلة الحادثان بعد شهادة الشاهدين وقبل التعديل تكون
~~للمدعي
# أرخ الثاني ما شهد به بيوم الأول أولا أو بما قبله فإن استخدم السيد
~~العبد المدعي للعتق بين شهادة الأول والثاني على قولنا لا يحال بينهما وشهد
~~الثاني هكذا لزمه أجرة المثل وبالله التوفيق
#
# | الباب الثالث في مستند علم الشاهد
# وحكم تحمل الشهادة وأدائها فيه ثلاثة أطراف
# الأول فيما يحتاج إلى الإبصار والأصل في الشهادة البناء على العلم
~~واليقين لكن من الحقوق ما لا يحصل اليقين فيه فأقيم الظن المؤكد فيه مقام
~~اليقين وجوزت الشهادة بناء على ذلك الظن كما سيأتي إن شاء الله تعالى وقد
~~قسم الشافعي والأصحاب ms3312 رحمهم الله المشهود به ثلاثة أقسام أحدها ما يكفي فيه
~~السماع ولا يحتاج إلى الإبصار وموضع بيانه الطرف الثاني
# الثاني ما يكفي فيه الإبصار وهو الأفعال كالزنى والشرب والغصب والإتلاف
~~والولادة والرضاع والاصطياد والاحياء وكون المال في يد الشخص فيشترط فيها
~~الرؤية المتعلقة بها وبفاعلها فلا يجوز بناء الشهادة فيها على السماع من
~~الغير وتقبل فيها شهادة الأصم
# الثالث ما يحتاج إلى السمع والبصر معا كالأقوال فلا بد من سماعها ومشاهدة
~~قائلها وذلك كالنكاح والطلاق والبيع وجميع العقود والفسوخ والإقرار بها فلا
~~يقبل فيها شهادة الأصم الذي PageV11P259 لا يسمع شيئا ولا تقبل شهادة
~~الأعمى فيما يحتاج إلى الإبصار ولا يصح منه التحمل اعتمادا على الصوت فإن
~~الأصوات تتشابه ويتطرق إليها التخييل والتلبيس مع أنه لا ضرورة إلى شهادته
~~للإستغناء بالبصراء بخلاف الوطء فإن له أن يطأ زوجته اعتمادا على صوتها
~~بالإجماع للضرورة ولأن الوطء يجوز بالظن ولا تقبل شهادته على زوجته التي
~~يطأها كما لا تقبل على الأجانب لأن الوطء ضرورة وقد سبق وجه أن العمى لا
~~يقدح في القضاء وهو مع ضعفه جار في الشهادة والصواب المنع ويستثنى عن هذا
~~صورة الضبطة وهي أن يضع رجل فمه على أذنه ويد الأعمى على رأسه فينظر إن
~~سمعه يقر بطلاق أو عتق أو لرجل معروف الاسم والنسب بمال ويتعلق به الأعمى
~~ولا يزال يضبطه حتى يشهد بما سمع منه عند القاضي فيقبل هذه الشهادة على
~~الصحيح لحصول العلم وقيل لا يقبل سدا للباب مع عسر ذلك وتقبل رواية الأعمى
~~ما سمعه حال العمى على الصحيح وبه قطع الجمهور إذا حصل الظن الغالب بضبطه
~~واختار الإمام المنع فأما ما سمعه قبل العمى فتقبل روايته في العمى بلا
~~خلاف ولو تحمل شهادة تحتاج إلى البصر وهو بصير ثم عمي نظر إن تحمل على رجل
~~معروف الاسم والنسب يقر لرجل بهذه الصفة فله أن يشهد بعدما عمي ويقبل لحصول
~~العلم وكذا لو عمي ويد المقر في يده فشهد عليه لمعروف الاسم والنسب
# وإن لم ms3313 يكن كذلك لم تقبل شهادته ويجوز الاعتماد على ترجمة الأعمى على
~~الأصح ولو عمي القاضي بعد سماع البينة وتعديلها ففي نفوذ قضائه في تلك
~~PageV11P260 الواقعة وجهان أحدهما لا لانعزاله بالعمى كما لو انعزل بسبب
~~آخر وأصحهما نعم إن لم يحتج إلى الإشارة كما لو تحمل الشهادة وهو بصير ثم
~~عمي وأما شهادة الأعمى فيما يثبت بالاستفاضة فسيأتي في الطرف الثاني إن شاء
~~الله تعالى
#
# | فصل إذا شاهد فعل إنسان أو سمع قوله فإن كان يعرفه بعينه
# ونسبه شهد عليه عند حضوره بالإشارة إليه وعند غيبته وموته باسمه ونسبه
~~فإن كان يعرفه باسمه واسم أبيه دون جده قال الغزالي يقتصر عليه في الشهادة
~~فإن عرفه القاضي بذلك جاز وكان يحتمل أن يقال هذه شهادة على مجهول فلا تصح
~~كما سبق في القضاء على الغائب أن القاضي لو لم يكتب إلا أني حكمت على محمد
~~بن أحمد فالحكم باطل
# وقد ذكر الشيخ أبو الفرج أنه إذا لم يعرف نسبه قدر ما يحتاج إلى رفعه لا
~~يحل له أن يشهد إلا بما عرف لكن الشهادة والحالة هذه لا تفيد وقال الإمام
~~لو لم يعرفه إلا باسمه لم يتعرض لاسم أبيه لكن الشهادة على مجرد الاسم قد
~~لا تنفع في الغيبة وبالجملة لا يشهد بما لا معرفة له به
# ولو سمع اثنين يشهدان أن فلانا وكل هذا الرجل في بيع داره وأقر الوكيل
~~بالبيع شهد على إقراره بالبيع ولم يشهد بالوكالة
# وكتب القفال في مثله أنه يشهد على شاهدي الوكالة وكأنهما أشهداه على
~~شهادتهما ولو حضر عقد نكاح زعم الموجب أنه ولي المخطوبة أو وكيل وليها وهو
~~لا يعرفه وليا ولا وكيلا أو عرف الولاية أو الوكالة ولم يعرف رضى المرأة
~~وهي ممن يعتبر رضاها لم يشهد على أنها زوجته لكن يشهد أن PageV11P261 فلانا
~~أنكح فلانة فلانا وقيل فلان فإن لم يعرف المرأة بنسبها لم يشهد إلا أن
~~فلانا قال زوجت فلانة فلانا وإن كان يعرف المشهود عليه بعينه دون اسمه
~~ونسبه شهد عليه ms3314 حاضرا لا غائبا فإن مات أحضر ليشاهد صورته ويشهد على عينه
~~فإن دفن لم ينبش وقد تعذرت الشهادة عليه هكذا قاله القاضي حسين وتابعه
~~الإمام والغزالي لكن استثنى الغزالي ما إذا اشتدت الحاجة إليه ولم يطل
~~العهد بحيث يتغير منظره وهذا احتمال ذكره الإمام ثم قال والأظهر ما ذكره
~~القاضي
# وإن لم يعرف اسمه ونسبه لم يكن له أن يعتمد قوله إنه فلان ابن فلان لكن
~~لو تحمل الشهادة وهو لا يعرف اسمه ونسبه ثم سمع الناس يقولون إنه فلان ابن
~~فلان واستفاض ذلك فله أن يشهد في غيبته على اسمه ونسبه كما لو عرفهما عند
~~التحمل
# ولو قال له عدلان عند التحمل أو بعده هو فلان ابن فلان قال الشيخ أبو
~~حامد له أن يعتمدهما ويشهد على اسمه ونسبه وهذا مبني على جواز الشهادة على
~~النسب من عدلين وفيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى
#
# | فرع كما أن المشهود عليه تارة تقع الشهادة على عينه وتارة على
# ونسبه فكذلك المشهود له فتارة يشهد أنه أقر لهذا وتارة لفلان ابن فلان
~~وكذا عند غيبة المشهود له وإذا شهد الشاهدان أن لهذا على فلان ابن فلان
~~الفلاني كذا فقال الخصم لست فلان ابن فلان الفلاني ففي فتاوى القفال أن على
~~المدعي بينة أن اسمه فلان ونسبه ما ذكراه فإن لم يكن بينة حلفه فإن نكل حلف
~~واستحق وإن سلم ذلك الاسم والنسب فادعى أن هناك من يشاركه فيهما لم يقبل
~~منه حتى يقيم البينة على ما يدعيه فإن أقامها احتاج إلى اثبات PageV11P262
~~زيادة يمتاز بها المدعى عليه على الآخر وهذا كما سبق في كتاب القاضي إذا
~~بلغ المكتوب إليه وأحضر من زعم المدعي أنه المحكوم عليه ولتكن الصورة فيما
~~إذا ادعى أنه يستحق على هذا الحاضر كذا واسمه ونسبه كذا أو أنه يستحق على
~~من اسمه ونسبه كذا وهو هذا الحاضر وأقام البينة بالاستحقاق على فلان ابن
~~فلان فيستفيد بها مطالبة الحاضر إن اعترف أنه فلان ابن فلان أو يقيم بينة ms3315
~~أخرى على الأمم والنسب إن أمكن ثم يطالبه وإلا فكيف يدعي على فلان ابن فلان
~~من غير أن يربط الدعوى بحاضر وفي الفتاوى أيضا أنه لو أحضر رجلا عند القاضي
~~وقال إن هذا أقر لفلان ابن فلان بكذا وأنا ذلك المقر له فقال الرجل نعم
~~أقررت لكن هنا أو بموضع آخر رجل آخر بهذا الاسم والنسب وإنما أقررت له لزمه
~~إقامة البينة على ما يدعيه فإذا أقامها سئل ذلك الآخر فإن صدقه دفع المقر
~~به إليه ويحلف الأول على أنه لا شىء له عليه وإن كذبه فهو للمدعي وإن قال
~~هناك رجل آخر بهذا الاسم والنسب وأنا أقررت لأحدهما لا أعلم عينه وأقام
~~البينة برجل آخر سئل ذلك الآخر فإن قال لا شىء لي عليه فينبغي أن يجب عليه
~~التسليم إلى الأول كما لو كانت عنده وديعة فقال هي لأحدكما ولا أدري أنها
~~لأيكما فقال أحدهما ليست لي فإنها تكون للآخر وإن صدقه الآخر فهو كما في
~~صورة الوديعة إذا قال كل واحد هي لي وقد حكينا في الوكالة فيما لو وكل رجلا
~~بالخصومة بناء على اسم ونسب ذكره أنه لا بد من بينة على أنه وكيله فلان ابن
~~فلان أو على أن الذي وكله عند القاضي هو فلان ابن فلان وحكينا عن القاضي
~~حسين أن هذه المسألة يكتفي القضاة فيها بالعدالة الظاهرة ويتساهلون
~~PageV11P263 في البحث والاستزكاء
# وعن القاضي أبي سعد الهروي أنه يكتفى فيها بمعرف واحد وكل واحد من هذين
~~الكلامين ينبغي أن يعود هنا حيث احتيج إلى إثبات كونه فلان ابن فلان
#
# | فصل المرأة المتنقبة لا يجوز الشهادة عليها اعتمادا على الصوت كما لا
# أو من وراء حائل صفيق والحائل الرقيق لا يمنع على الأصح
# وإذا لم يجز التحمل بالصوت فإن عرفها متنقبة باسمها ونسبها أو بعينها لا
~~غير جاز التحمل ولا يضر النقاب ويشهد عند الأداء بما يعلم فإن لم يعرفها
~~فلتكشف عن وجهها ليراها الشاهد ويضبط حليتها وصورتها ليتمكن من الشهادة
~~عليها عند الحاجة إلى الأداء ms3316 وتكشف وجهها حينئذ
# ولا يجوز التحمل بتعريف عدل أو عدلين انها فلانة بنت فلان فإن قال عدلان
~~يشهدان هذه فلانة بنت فلان تقر بكذا فهما شاهدا الأصل والذي يسمع منهما
~~شاهد فرع يشهد على شهادتهما عند اجتماع الشروط
# ولو سمعه من عدل واحد شهد على شهادته والشهادة على الشهادة والحالة هذه
~~تكون على الاسم والنسب دون العين هذا ما ذكره أكثر المتكلمين في المسألة
~~وفي وجه ثان عن الشيخ أبي محمد أنه يكيفه لتحمل الشهادة عليها معرف واحد
~~سلوكا به مسلك الإخبار وبهذا قال جماعة من المتأخرين منهم القاضي شريح
~~الروياني ووجه ثالث أنه يجوز التحمل إذا سمع من عدلين أنها فلانة بنت فلان
~~ويشهد على اسمها ونسبها عند الغيبة وهذا ما سبق عن الشيخ أبي حامد بناء على
~~أنه تجوز الشهادة على النسب بالسماع من عدلين ووجه عن الاصطخري أنه إذا كان
~~يعرف نسب امرأة ولا يعرف PageV11P264 عينها فدخل دارها وفيها نسوة سواها
~~فقال لابنها الصغير أيتهن أمك أو لجاريتها أيتهن سيدتك فأشارا إلى امرأة
~~فسمع إقرارها جاز له أن يشهد أن فلانة بنت فلان أقرت بكذا حكاه ابن كج عنه
~~ولم يجعل قول شاهدين على قول الاصطخري كإخبار الصغير والجارية وادعى أن ذلك
~~أشد وقعا في القلب وأثبت
# ولك أن تقول ينبغي أن لا يتوقف جواز التحمل على كشف الوجه لا على المعرف
~~لأن من أقرت تحت نقاب ورفعت إلى القاضي والمتحمل ملازمها أمكن الشهادة على
~~عينها وقد يحضر قوم يكتفى بإخبارهم في التسامع قبل أن تغيب المرأة إذا لم
~~يشترط في التسامع طول المدة كما سيأتي إن شاء الله تعالى فيخبرون عن اسمها
~~ونسبها فيتمكن من الشهادة على اسمها ونسبها بل ينبغي أن يقال لو شهد اثنان
~~تحملا الشهادة على امرأة لا يعرفانها أن امرأة حضرت يوم كذا مجلس كذا فأقرت
~~لفلان جكذا وشهد عدلان أن المرأة الحاضرة يومئذ في ذلك المكان هي هذه ثبت
~~الحق بالتبيين كما لو قامت بينة أن فلان ابن فلان الفلاني أقر ms3317 بكذا وقامت
~~أخرى على أن الحاضر هو فلان ابن فلان ثبت الحق
# وإذا اشتمل التحمل على هذه الفوائد وجب أن يجوز مطلقا ثم إن لم يحصل ما
~~يفيد جواز التحمل على العين أو على الاسم والنسب أو لم ينضم إليه ما يتم به
~~الإثبات فذاك لشىء آخر
# ويجوز النظر إلى وجهها لتحمل الشهادة وسماع كلامها وهذا عند الأمن من
~~الفتنة فإن خاف فتنة فقد سبق أنه يحرم النظر إلى وجهها بلا خلاف فيشبه أن
~~يقال لا ينظر الخائف للتحمل لأن في غيره غنية فإن تعين عليه نظر واحترز
# PageV11P265
# | فرع إذا قامت بينة على عين رجل أو امرأة بحق وأراد
# له القاضي فالتسجيل على العين ممتنع لكن يجوز أن يسجل بالحلية ولا سبيل
~~إلى التسجيل بالاسم والنسب ما لم يثبتا ولا يكفي فيهما قول المدعي ولا
~~إقرار من قامت عليه البينة لأن نسب الشخص لا يجبت بإقراره فلو قامت بينة
~~على نسبه على وجه الحسبة بني على أن شهادة الحسبة هل تقبل في النسب إن
~~قبلناها وهو الصحيح اثبت القاضي النسب وسجل وإن لم نقبلها وهو اختيار
~~القاضي حسين فقال الطريق هنا أن ينصب القاضي من يدعي على فلان ابن فلان
~~دينا أو على فاطمة بنت زيد أو يدعي على زيد ويقول هذه بنته وتركته عندها
~~وينكر المدعي عليه النسب فيقيم المدعي البينة عليه
# قال وتجوز هذه الحيلة للحاجة واعترض الإمام بأن الدعوى الباطلة كالعدم
~~فكيف يجوز بناء الشهادة عليها وكيف يأمر القاضي بها
# لكن الوجه أن يقال وكلاء المجلس يتفطنون لمثل ذلك فإذا نصبوا مدعيا لم
~~يفحص القاضي ولم يضيق بل يسمع الدعوى والبينة للحاجة
# ولو أمر المدعي الذي ثبت له الحق بالبينة أن ينقل الدعوى عن العين إلى
~~الدعوى على بنت زيد لينكر فيقيم البينة على النسب كان أقرب من نصب مدع جديد
~~وأمره بدعوى باطلة
#
# | فرع عن فتاوى القفال شهد الشهود على امرأة باسمها ونسبها ولم يتعرضوا
# لمعرفة عينها صحت شهادتهم فإن سألهم الحاكم هل تعرفون عينها فلهم ms3318 أن
~~يسكتوا ولهم أن يقولوا لا يلزمنا الجواب عن هذا
# الطرف الثاني فيما تجوز الشهادة فيه بالتسامع وهو الاستفاضة PageV11P266
~~فمنه النسب فيجوز أن يشهد بالتسامع أن هذا الرجل ابن فلان أو هذه المرأة
~~إذا عرفها بعينها بنت فلان أو أنهما من قبيلة كذا ويثبت النسب من الأم
~~بالتسامع أيضا على الأصح وقيل قطعا كالأب ووجه المنع إمكان رؤية الولادة
# ثم ذكر الشافعي والأصحاب رحمهم الله في صفة التسامع أنه ينبغي أن يسمع
~~الشاهد المشهود بنسبه فينسب إلى ذلك الرجل أو القبيلة والناس ينسبونه إليه
~~وهل يعتبر في ذلك التكرر وامتداد مدة السماع قال كثيرون نعم وبهذا أجاب
~~الصيمري وقال آخرون لا بل لو سمع انتساب الشخص وحضر جماعة لا يرتاب في
~~صدقهم فأخبروه بنسبه دفعة واحدة جاز له الشهادة
# ورأى ابن كج القطع بهذا وبه أجاب البغوي في انتسابه بنفسه فإن قلنا
~~بالأول فليست المدة مقدرة بسنة على الصحيح ويعتبر مع انتساب الشخص ونسبة
~~الناس أن لا يعارضهما ما يورث تهمة وريبة فلو كان المنسوب إليه حيا وأنكر
~~لم تجز الشهادة وإن كان مجنونا جازت على الصحيح كما لو كان ميتا ولو طعن
~~بعض الناس في ذلك النسب هل يمنع جواز الشهادة وجهان أصحهما نعم لاختلال
~~الظن
#
# | فرع يثبت الموت بالاستفاضة على المذهب وبه قطع الأكثرون وقيل وجهان وهل
~~يثبت
# وابن القاص وأبو علي بن أبي هريرة والطبري نعم ورجحه ابن الصباغ وقال أبو
~~إسحق لا وبه أفتى القفال وصححه الإمام وأبو الحسن العبادي والروياني قالوا
~~ويستحب PageV11P267 تجديد شهود كتب الوقف إذا خاف انقراض الأصول قال في
~~العدة هذا ظاهر المذهب لكن الفتوى الجواز للحاجة
# قلت الجواز أقوى وأصح وهو المختار
# والله أعلم
#
# | فرع المعتبر في الاستفاضة أوجه أصحها أنه يشترط أن يسمعه من جمع
# كثير يقع العلم أو الظن القوي بخبرهم ويؤمن تواطؤهم على الكذب وهذا هو
~~الذي رجحه الماوردي وابن الصباغ والغزالي وهو أشبه بكلام الشافعي رحمه الله
~~والثاني يكفي عدلان اختاره أبو حامد وأبو حاتم ومال إليه ms3319 الإمام والثالث
~~يكفي خبر واحد إذا سكن القلب إليه حكاه السرخسي وغيره فعلى الأول ينبغي أن
~~لا يشترط العدالة ولا الحرية والذكورة
#
# | فرع لو سمع رجلا يقول لآخر هذا ابني وصدقه الآخر أو قال
# فلان وصدقه فلان قال كثير من الأصحاب يجوز أن يشهد به على النسب وكذا لو
~~استلحق صبيا أو بالغا وسكت لأن السكوت في النسب كالإقرار
# وفي المهذب وجه أنه لا يشهد عند السكوت إلا إذا تكرر عنده الإقرار
~~والسكوت والذي أجاب به الإمام والغزالي أنه لا تجوز الشهادة على النسب بذلك
~~بل يشهد والحالة هذه على الإقرار وهذا قياس ظاهر
#
# | فصل الشهادة على الملك تنبني على ثلاثة أمور وهي اليد والتصرف
~~PageV11P268
# فأما اليد فلا تفيد بمجردها جواز الشهادة على الملك لكن إذا رأى الشىء في
~~يده جاز أن يشهد له باليد وشرط البغوي لذلك أن يراه في يده مدة طويلة وحكى
~~الإمام قولا أنه لا تجوز الشهادة بالملك بمجرد اليد والمشهور الأول وأما
~~التصرف المجرد فكاليد المجردة لا يفيد جواز الشهادة بالملك فإن اجتمع يد
~~وتصرف فإن قصرت المدة فهو كاليد المجردة وإن طالت ففي جواز الشهادة له
~~بالملك وجهان أصحهما الجواز صححه البغوي ونقله الإمام عن اختيار الجمهور
~~وعن الشيخ أبي محمد القطع به فلو انضم إلى اليد والتصرف الاستفاضة ونسبة
~~الناس الملك إليه جازت الشهادة بالملك بلا خلاف ونقل الروياني قولا انه لا
~~تجوز الشهادة على الملك حتى يعرف سببه وهو شاذ ضعيف
# وأما الاستفاضة وحدها فهل تجوز الشهادة على الملك بها وجهان أقربهما إلى
~~إطلاق الأكثرين الجواز والظاهر أنه لا يجوز وهو محكي عن نصه في حرملة
~~واختارها القاضي حسين والإمام الغزالي وهو الجواب في الرقم
# واعلم أن جواز الشهادة بالملك بالاستفاضة مشهورة في المذهب فلعل من لا
~~يكتفي به يكتفي بانضمام أحد الأمرين من اليد والتصرف إليه أو يعتبرهما
~~جميعا لكن لا يعتبر طول المدة فيهما وإذا انضما إلى الاستفاضة وإلا فهما
~~كافيان إذا طالت المدة على الأصح ولا يبقى للاستفاضة أثر ms3320 ويشترط في جواز
~~الشهادة بناء على اليد أو اليد والتصرف أن لا يعرف له منازعا فيه ونقل ابن
~~كج وجهين في أن منازعة من لا حجة معه هل تمنع فرع طول مدة اليد والتصرف
~~يرجع فيه إلى العادة وقيل أقلها سنة PageV11P269 والصحيح الأول وعن الشيخ
~~أبي عاصم أنه إن زادت على عشرة فطويلة وفيما دونها وجهان والقول في عدد
~~المخبرين هنا وامتداد المدة كما سبق في النسب ونقل ابن كج وجهين في أنه هل
~~يشترط أن يقع في قلب السامع صدق المخبرين
#
# | فرع ذكر ابن كج أنه تجوز الشهادة على اليد بالاستفاضة وقد ينازع
# فيه لإمكان مشاهدة اليد
#
# | فرع لا يكفي أن يقول الشاهد سمعت الناس يقولون إنه لفلان وكذا
# النسب وإن كانت الشهادة مبنية عليه بل يشترط أن يقول أشهد بأنه له وبأنه
~~ابنه لأن قد يعلم خلاف ما سمعه من الناس لكن عن الشيخ أبي عاصم أنه لو شهد
~~رجل بالملك وآخر بأنه في يده مدة طويلة وتصرف فيه بلا منازع تمت الشهادة
# وقال الشارح لكلامه هذا مصير منه إلى الاكتفاء بذكر السبب والصحيح الأول
#
# | فرع سواء في الشهادة على الملك بالاستفاضة والتصرف العقار والثوب
~~والعبد وغيرها إذا ميز
#
# | فرع التصرف المعتبر في الباب تصرف الملاك من السكنى والدخول والخروج
~~والهدم والبناء
# لأنها وإن تكررت قد تصدر ممن استأجر مدة طويلة ومن الموصى له بالمنفعة
~~وليجر هذا الخلاف في الرهن لأنه قد يصدر PageV11P270 من مستعير والأوفق
~~لإطلاق الأصحاب الإكتفاء لأن الغالب صدورها من المالكين ولا يكفي التصرف
~~مدة واحدة لأنه لا يحصل ظنا
#
# | فرع لا يثبت الدين بالاستفاضة على الصحيح
#
# | فرع في قبول شهادة الأعمى فيما يشهد فيه بالاستفاضة وجهان قال ابن
# سريج والجمهور تقبل إلا أن شهادته إنما تقبل إذا لم يحتج إلى تعيين
~~وإشارة بأن يكون الرجل معروفا باسمه ونسبه الأدنى ويحتاج إلى إثبات نسبه
~~الأعلى وصور أيضا في النسب الأدنى بأن يصف الشخص فيقول الرجل الذي اسمه كذا
~~وكنيته كذا ومصلاه ومسكنه كذا هو فلان ms3321 ابن فلان ثم يقيم المدعي بينة أخرى
~~أنه الذي اسمه كذا وكنيته كذا إلى آخر الصفات وصورته في الملك أن يشهد
~~الأعمى بدار معروفة أنها لفلان ابن فلان ويمكن أن يقال الوجه القائل بأن
~~شهادته لا تقبل مخصوص بما إذا سمع من عدد يمكن اتفاقهم على الكذب فأما إذا
~~حصل السماع من جمع كبير فلا حاجة فيه إلى المشاهدة ومعرفة حال المخبرين
#
# | فرع ما جازت الشهادة به اعتمادا على الاستفاضة جاز الحلف عليه اعتمادا
# عليها بل أولى لأنه يجوز الحلف على خط الأب دون الشهادة
# الطرف الثالث في تحمل الشهادة وأدائها
# أما الأداء فواجب في الجملة والكتمان حرام ويجب الأداء على متعين للشهادة
~~متحمل لها قصدا دعي من دون مسافة العدوى عدل لا عذر له فهذه PageV11P271
~~خمسة قيود
# الأول التعيين فإن لم يكن في الواقعة إلا شاهدان بأن لم يتحمل سواهما أو
~~مات الباقون أو جنوا أو فسقوا أو غابوا لزمهما الأداء فلو شهد أحدهما
~~وامتنع الآخر وقال للمدعي احلف مع الشاهد عصا وكذا الشاهدان على رد الوديعة
~~لو امتنعا وقال للمودع احلف على الرد عصيا لأن من مقاصد الإشهاد التورع عن
~~اليمين ولو لم تكن في الواقعة إلا شاهد فإن كان الحق يثبت بشاهد ويمين لزمه
~~الأداء وإلا فلا على الصحيح وحكى ابن كج وجها في لزومه لأنه ينفع في اندفاع
~~بعض تهمة الكذب
# وإن كان في الواقعة شهود فالأداء عليهم فرض كفاية إذا فعله اثنان منهم
~~سقط عن الباقين وإن طلب الأداء من اثنين ففي وجوب الإجابة عليهما وجهان
~~وقال ابن القاص قولان أصحهما الوجوب وليس موضع الخلاف ما إذا علمنا من
~~حالهم رغبة أو إباء
# القيد الثاني كونه متحملا عن قصد أما من سمع الشىء أو وقع بصره عليه
~~اتفاقا فالأصح الموافق لإطلاق الجمهور أنه يلزمه الأداء أيضا لأنها أمانة
~~وشهادة عنده والثاني لا لعدم التزامه
# القيد الثالث أن يدعى لأداء الشهادة من مسافة قريبة ومتى كان القاضي في
~~البلد فالمسافة قريبة وكذا لو دعي إلى مسافة ms3322 يتمكن المبكر إليها من الرجوع
~~إلى أهله في يومه وإن دعي إلى مسافة القصر لم تجب الإجابة وإن كان بينهما
~~لم تجب أيضا على الأصح وهذا كله تفريع على الصحيح وهو أن الشاهد يلزمه
~~الحضور إلى القاضي لأداء الشهادة وعن القاضي أبي حامد أنه ليس على الشاهد
~~إلا أداء الشهادة إن اجتمع هو والقاضي
# القيد الرابع كون الشاهد عدلا فإن كان فاسقا ودعي لأداء الشهادة نظر إن
~~كان فسقه مجمعا عليه ظاهرا أو خفيا حرم عليه أن PageV11P272 يشهد وإن كان
~~مجتهدا فيه كشرب النبيذ لزمه أن يشهد وإن كان القاضي يرى التفسيق به ورد
~~الشهادة لأنه قد يتغير اجتهاده
# وفي أمالي السرخسي وجه أنه لا يجب في الفسق المجتهد فيه إذا كان ظاهرا
~~وحكى ابن كج وجها أنه يجب مطلقا في الفسق الخفي وفي الظاهر وجهان والمذهب
~~ما سبق وحكى ابن كج وجهين في أنه هل للشاهد أن يشهد بما يعلم أن القاضي
~~يرتب عليه ما لا يعتقده الشاهد كالبيع الذي يترتب عليه شفعة الجوار والشاهد
~~لا يعتقدها
# ولو كان أحد الشاهدين عدلا والآخر فاسقا فسقا مجمعا عليه لم يلزم العدل
~~الأداء إن كان الحق لا يثبت بشاهد ويمين
# القيد الخامس عدم العذر كالمرض ونحوه فالمريض الذي يشق عليه الحضور لا
~~يكلف أن يحضر بل إما أن يشهد على شهادته وإما أن يبعث القاضي إليه بأن يسمع
~~شهادته والمرأة المخدرة كالمريض وفيها الخلاف السابق في الباب الثالث من
~~أدب القضاء وغير المخدرة يلزمها الحضور والأداء وعلى الزوج أن يأذن لها فيه
~~وحكى الشيخ أبو الفرج وجهين في أنه هل يجب الحضور عند القاضي الجائر
~~والمتعنت لأداء الشهادة لأنه لا يؤمن أن يرد شهادته جورا وتعنتا فيعير بذلك
~~فعلى هذا عدالة القاضي وجمعه الشروط المعتبرة شرط سادس
# قلت الراجح الوجوب
# والله أعلم
# وإذا اجتمعت شروط الوجوب لم يرهق القاضي إرهاقا بل إن كان في صلاة أو
~~حمام أو على طعام فله التأخير إلى أن يفرغ ولا يمهل ثلاثة أيام على المشهور ms3323
~~قال ابن كج ولو شهد ورد القاضي شهادته PageV11P273 بعلة الفسق ثم طلب
~~المدعي أن يشهد له عند قاض آخر لزمه الإجابة ولا يلزمه عند ذلك القاضي على
~~الصحيح قال ابن كج ولو دعي لأداء الشهادة عند أمير أو وزير قال ابن القطان
~~لا تلزمه الإجابة وإنما يلزمه عند من له أهلية سماع البينة وهو القاضي قال
~~ابن كج وعندي أنه يلزمه إذا علم أنه يصل به إلى الحق
# قلت قول ابن كج أصح
# والله أعلم
#
# | فرع إذا امتنع الشاهد من أداء الشهادة بعد وجوبه حياء من المشهود
# عليه قال القاضي حسين يعصي ولا يجوز للقاضي قبول شهادته في شىء أصلا حتى
~~يتوب ويوافق هذا ما قيل إن المدعي لو قال للقاضي عند فلان شهادة وهو ممتنع
~~من أدائها فأحضره ليشهد لم يجبه القاضي لأنه فاسق بالامتناع بزعمه فلا
~~ينتفع بشهادته
# قلت ينبغي أن يعمل هذا على ما إذا قال هو ممتنع بلا عذر
# والله أعلم
#
# | فصل وأما تحمل الشهادة ففرض كفاية في عقد النكاح لتوقف الانعقاد عليه
~~فإن امتنع الجميع منه أثموا
# ولو طلب من اثنين التحمل وهناك غيرهما لم يتعينا بلا خلاف وأما في
~~التصرفات المالية والأقارير فهل التحمل فرض كفاية أم مستحب وجهان الصحيح
~~الأول وبه قطع العراقيون للحاجة إليها ومنهم من يقتضي كلامه طرد الخلاف في
~~النكاح أيضا وليس بشىء وإذا قلنا بالافتراض فذلك إذا حضر المحمل أما إذا
~~دعي للتحمل فقيل تجب الإجابة أيضا والأصح الذي قاله القاضي أبو حامد
~~والبغوي وأبو الفرج أنه لا يجب إلا أن يكون المحمل معذورا بمرض أو حبس أو
~~كانت امرأة مخدرة إذا PageV11P274 أثبتنا للتخدير أثرا وكذا إذا دعاه
~~القاضي ليشهده على أمر ثبت عنده لزمه الإجابة
#
# | فرع إن تطوع الشاهد بتحمل الشهادة وأدائها فقد أحسن وإن طمع في
# مال فهو إما رزق من بيت المال وإما من مال المشهود له فأما الرزق من بيت
~~المال فقد ذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وآخرون أن الشاهد ليس له أخذ
~~الرزق ms3324 من بيت المال لتحمل الشهادة وقيل له ذلك فإن قلنا بالأول فرزقه
~~الإمام من ماله أو واحد من الرعية فالحكم كما ذكرنا في القاضي وأما مال
~~المشهود له فليس للشاهد أخذ أجرة على أداء الشهادة ووجهوه بأنه فرض عليه
~~فلا يستحق عليه عوضا ولأنه كلام يسير لا أجرة لمثله
# وأما إتيان القاضي والحضور عنده فإن كان معه في البلد فلا يأخذ شيئا وإن
~~كان نائبه من مسافة العدوى فما فوقها فله طلب نفقة المركوب
# قال البغوي وكذا نفقة الطريق وحكى وجهين فيما لو أعطاه شيئا ليصرفه في
~~نفقة الطريق وأجرة المركوب هل له أن يصرفه إلى غرض آخر ويمشي وهما كالوجهين
~~فيما لو أعطى فقيرا شيئا وقال اشتر لك به ثوبا هل له أن يصرفه إلى غير
~~الثوب والأصح الجواز فيهما فهذا ما قيل إن الشاهد يأخذه من المشهود له ولم
~~يتعرض أكثرهم لما سوى هذا لكن في تعليق الشيخ أبي حامد أن الشاهد لو كان
~~فقيرا يكسب قوته يوما يوما وكان في صرف الزمان إلى أداء الشهادة ما يشغله
~~عن كسبه لم يلزمه الأداء إلا إذا بذل له المشهود له قدر كسبه في ذلك الوقت
~~هذا حكم الأداء
# فلو طلب الشاهد أجرة لتحمل الشهادة فإن لم يتعين عليه فله ذلك وكذا إن
~~تعين على الأصح قال أبو الفرج هذا إذا دعي ليتحمل فأما إذا أتاه المحمل
~~فليس للتحمل والحالة هذه أجرة وليس PageV11P275 له أن يأخذ شيئا ومقتضى
~~قولنا له طلب الأجرة إذا دعي للتحمل أن يطلب الأجرة إذا دعي للأداء سواء
~~كان القاضي معه في البلد أم لا كما لا فرق في التحمل وأن يكون النظر إلى
~~الأجرة مطلقا لا إلى أجرة المركوب ونفقة الطريق خاصة ثم هو يصرف المأخوذ
~~إلى ما يشاء ولا يمنع ذلك كون الأداء فرضا عليه كما ذكرنا في التحمل مع
~~تعينه على الأصح
# قلت هذا الذي أورده الرافعي رحمه الله ضعيف مع أنه خلاف قول الأصحاب كما
~~سبق فإن فرض من يحتاج إلى الركوب ms3325 في البلد فهو محتمل والوجوب ظاهر حينئذ
# والله أعلم
#
# | فرع كتابة الصكوك هل هي فرض كفاية أم مستحب وجهان أصحهما الأول
# وبه قطع السرخسي فإن قلنا مستحبة أو فرض ولم يتعين لها شخص فله طلب
~~الأجرة
# وإن تعين فكذلك على الأصح هذا إذا لم يرزق الكاتب من بيت المال لكتابة
~~الصكوك فإن رزق لذلك فلا أجرة
#
# | فصل في آداب التحمل والأداء منقولة من مختصر الصيمري ينبغي للشاهد أن
# كما لا يقضي في هذه الأحوال وإذا أتاه من لا تجوز الشهادة عليه كصبي
~~ومجنون لم يلتفت إليه وإن أتي بكتاب أنشىء على خلاف الإجماع فكذلك وتبين
~~فساده وإن أنشىء على مختلف فيه بين العلماء وهو لا يعتقده فهل يعرض عنه أم
~~يشهد ليؤدي ويحكم الحاكم باجتهاده وجهان سبقا وإذا رأى PageV11P276 كلمة
~~مكروهة أو معادة فلا بأس بالضرب عليها لا سيما إذا لم يسبقه بالشهادة أحد
~~وإن أغفل الكاتب ما لا بد منه ألحق به وإن رأى سطرا ناقصا شغله بخط أو خطين
~~وإذا قرأ الكتاب على المتبايعين مثلا وقال عرفتما ما فيه أشهد عليكما به
~~فقالا نعم أو أجل أو بلى كفى للتحمل ولا يكفي أن يقول المحمل الأمر إليك أو
~~إن شئت أو كما ترى أو أستخير الله تعالى وإذا سمع إقرارا بدين أو طلاق أو
~~عتق فله أن يشهد به ولكن لا يقول ولا يكتب أشهدني بذلك ويكتب الشاهد في
~~الكتاب الذي تحمل فيه اسمه واسم أبيه وجده ويجوز أن يترك اسم الجد وأن
~~يتخطى إلى جد أعلى لشهرته به ولا يكتب الكنية إلا أن يكون في الشهود من
~~يشاركه في الاسم والنسب فيميز بالكنية وقد يستحب الاستعانة بما يفيد التذكر
~~كما ذكرناه في الباب الثاني من أدب القضاء وإذا أشهده القاضي على شىء قد
~~سجل به كتب الشهادة على إنفاذ القاضي ما فيه أو حكم بما فيه ولا يكتب
~~الشهادة على إقراره يعني إذا حضر الإنشاء والأولى في كتابة الدين المؤجل أن
~~يقرر صاحب الدين أولا بأن يقول ms3326 ما الذي لك على هذا فإن قال كذا مؤجلا قرر
~~المدين لأنه لو أقر المدين أولا قد ينكر صاحب الأجل وفي السلم يقرر المسلم
~~أولا خوفا من أن ينكره المسلم لو أقر أولا ويطالبه بالمدفوع إليه
# وإذا أتى القاضي شاهد لأداء شهادة أقعده عن يمينه وإن كانت شهادته مثبتة
~~في كتاب أخذه وتأمله فإذا سأله المشهود له استأذن القاضي ليصغي إليه ولو
~~شهد قبل استئذان القاضي وسؤاله صحت على الصحيح PageV11P277 لكن لو شهد قبل
~~استئذانه فقال القاضي كنت ذاهلا لم أسمع لم يعتد بها
# والله المستعان
#
# | الباب الرابع في الشاهد مع اليمين
# يجوز القضاء بشاهد ويمين في الجملة فما ثبت برجل وامرأتين ثبت بشاهد
~~ويمين إلا عيوب النساء وما في معناها وما لا يثبت برجل وامرأتين لا يثبت
~~بشاهد ويمين ولا يقضى بشهادة امرأتين ويمين في الأموال قطعا ولا فيما يثبت
~~بشهادة النسوة منفردات على الأصح
# ثم هل القضاء بالشاهد وحده واليمين مؤكدة أم بها وحدها وهو مؤكد أم بهما
~~أوجه أصحها الثالث فلو رجع الشاهد فإن قلنا بالأول غرم أو بالثاني فلا أو
~~بالثالث غرم النصف ثم يحلف المدعي بعد شهادة الشاهد وتعديله وجوز ابن أبي
~~هريرة تقديم اليمين على شهادته كما يجوز تقديم المرأتين على الرجل والصحيح
~~الأول ويجب أن يتعرض الحالف في اليمين لصدق الشاهد فيقول والله إن شاهدي
~~لصادق وإني مستحق لكذا قال الإمام ولو أخر تصديق الشاهد وقدم ذكر الاستحقاق
~~جاز ولم أجد أحدا يضايق فيه
# ولو فسق الشاهد بعد القضاء لم ينقض الحكم وإن فسق قبله صار كأن لا شاهد
~~فيحلف المدعى عليه فإن نكل حلف المدعي ولم يعتد بما مضى ولو لم يحلف المدعي
~~مع شاهده وطلب يمين الخصم فله ذلك فإن حلف سقطت الدعوى
# قال ابن الصباغ وليس له أن يحلف بعد ذلك مع شاهده بخلاف ما لو أقام بعد
~~يمين المدعى عليه بينة فيسمع وإن نكل المدعى عليه فأراد المدعي يمين الرد
~~مكن منها PageV11P278 على الأظهر ويجري القولان فيما لو ادعى ms3327 مالا ونكل
~~المدعى عليه ولم يحلف المدعي يمين الرد ثم أقام شاهدا واحدا وأراد أن يحلف
~~معه فإن قلنا ليس له أن يحلف يمين الرد فالمنقول أنه يحبس المدعى عليه حتى
~~يحلف أو يقر لأن يمينه حق المدعي فلا يتمكن من إسقاطها لكن التقصير منه حيث
~~لم يحلف مع شاهده فينبغي أن لا يحبس المدعى عليه
# وقد ذكر ابن الصباغ نحو هذا
# ولو أن المدعي بعد امتناعه من الحلف مع شاهده واستحلافه الخصم أراد أن
~~يعود فيحلف مع شاهده نقل المحاملي أنه ليس له ذلك لأن اليمين صارت في جانب
~~صاحبه إلا أن يعود في مجلس آخر ويستأنف الدعوى ويقيم الشاهد فحينئذ يحلف
~~معه
#
# | فصل جارية وولدها في يد رجل يسترقهما فقال آخر هذه مستولدتي والولد
# مني علقت به في ملكي فإن أقام بذلك شاهدين ثبت ما يدعيه وإن أقام رجلا
~~وامرأتين أو رجلا وحلف معه ثبت الاستيلاد لأن حكم المستولدة حكم المال
~~فيسلم إليه وإذا مات حكم بعتقها بإقراره وهل يحكم له بالولد قولان أظهرهما
~~لا لأنه لا يدعي ملكه بل نسبه وحريته وهما لا يثبتان بهذه الحجة فيبقى
~~الولد في يد صاحب اليد
# وهل يثبت نسبه بإقرار المدعي فيه ما ذكرنا في الإقرار واللقيط في استلحاق
~~عبد غيره والثاني نعم تبعا لها فينتزع من المدعى عليه فيكون حرا نسبيا
~~بإقرار المدعي
# ولو كان في يد رجل شخص ادعى أنه رقيقه فادعى آخر أنه كان له وأنه أعتقه
~~وأقام شاهدا وحلف أو رجلا وامرأتين نص الشافعي أنه ينتزع منه ويحكم بأنه
~~عتق على المدعي بإقراره فمن الأصحاب من قال في قبول هذه البينة والانتزاع
~~قولان كالصورة السابقة لأنها شهادة PageV11P279 بملك متقدم والمذهب القطع
~~بالعتق بالقبول والانتزاع كما نص عليه والفرق أن المدعي هنا يدعي ملكا
~~وحجته تصلح لإثباته والعتق يترتب عليه بإقراره
# ولو قال المدعي في صورة الاستيلاد لصاحب اليد استولدتها أنا في ملكك ثم
~~اشتريتها مع الولد فعتق الولد علي وأقام عليه حجة ناقصة فالعتق الآن مرتب
~~على ms3328 الملك الذي قامت به الحجة الناقصة فيكون على الطريقين كذا ذكره القفال
# هذا كلام الأصحاب في جميع طرقهم في الصورتين وانفرد الإمام والغزالي
~~فحكيا عن الأصحاب والمزني والنص أشياء منكرة محولة عن وجهها وفي المختصر
~~التصريح بخلافها وكذا كتب الأصحاب
#
# | فصل ادعى ورثة ميت دينا أو عينا لمورثهم فإنما يحكم على المدعى
# عليه إذا ثبت لهم ثلاثة أشياء الموت والوراثة والمال والأول والثاني لا
~~مدخل فيهما للشاهد واليمين بل لا يثبتان إلا بشاهدين أو إقرار المدعى عليه
~~وأما المال فيدخله الشاهد واليمين فإن حضر جميع الورثة وهم كاملون وأقاموا
~~شاهدا وحلفوا معه استحقوا والمأخوذ تركة يقضى منها ديون الميت ووصاياه وإن
~~امتنع جميعهم وعلى الميت دين فهل للغريم أن يحلف ذكرنا في التفليس فيه
~~قولين الجديد الأظهر المنع ويجريان فيما لو كان أوصى لرجل ولم يحلف الورثة
~~هل يحلف الموصى له فإن كانت الوصية بعين وادعاها في يد أجنبي فينبغي أن لا
~~يكون فيه خلاف ويقطع بالجواز فإن حلف بعض الورثة دون بعض أخذ الحالف نصيبه
~~والنص أنه لا يشاركه فيه من لم يحلف ونص في كتاب الصلح أنهما لو ادعيا دارا
~~إرثا فصدق المدعى عليه PageV11P280 أحدهما في نصيبه شاركه المكذب فخرج
~~بعضهم من الصلح هنا قولا أن ما أخذه الحالف يشاركه فيه من لم يحلف لأن
~~الإرث يثبت على الشيوع وقطع الجمهور بأن لا شركة هنا كما نص والفرق من
~~وجهين حكاهما الإمام أحدهما أن صورة الصلح مصورة في عين وأعيان التركة
~~مشتركة بين الورثة والمصدق معترف بأنه من التركة والصورة هنا في دين والدين
~~إنما يتعين بالتعيين والقبض فالذي أخذه الحالف يتعين لنصيبه بالقبض فلم
~~يشاركه الآخر فيه فعلى هذا لو كانت صورة الصلح في دين لم تثبت الشركة
# ولو فرض شاهد ويمين بعض الورثة في عين تثبت الشركة
# والفرق الثاني وهو الذي ذكره الجمهور أن الثبوت هنا بشاهد ويمين فلو
~~أثبتنا الشركة لملكنا الناكل بيمين غيره وهناك ثبت بإقرار المدعى عليه ثم
~~ترتب عليه إقرار المصدق بأنه ms3329 إرث فعلى هذا لا فرق بين العين والدين ولا في
~~صورة إقرار المدعى عليه وأشار في الوسيط إلى تخريج خلاف في مسألة الصلح بما
~~نحن فيه ولا يعرف هذا لغيره وهل يقضى من نصيب الحالف جميع الدين أم بالحصة
~~قال في الشامل يبنى على أن الغريم هل يحلف إن قلنا نعم لم يلزمه إلا قضاء
~~حصته وإن قلنا لا بني على أن من يحلف من الورثة هل يشارك الحالف إن قلنا
~~نعم قضى الجميع لأنا أعطيناه حكم التركة وإلا فبالحصة
# هذا حكم نصيب الحالف أما من لم يحلف فإن كان حاضرا كامل الحال ونكل عن
~~اليمين ذكر الإمام أن حقه يبطل بالنكول ولو مات لم يكن لوارثه أن يحلف
# وفي كتاب ابن كج ما ينازع فيه
# قال الإمام ولو أراد وارثه أن يقيم شاهدا آخر ليحلف معه لم يكن له أيضا
~~لكن هل يضم هذا الشاهد إلى الشاهد الأول ليحكم بالبينة فيه احتمالان
~~PageV11P281 جاريان فيما لو أقام مدع شاهدا في خصومة ثم مات فأقام وارثه
~~شاهدا آخر فيجوز أن يقال له البناء عليه ويجوز أن يقال عليه تجديد الدعوى
~~وإقامة البينة وأنه لو أقام الورثة شاهدا وحلف معه بعضهم ومات بعضهم قبل أن
~~يحلف أو ينكل كان لوارثه أن يحلف لكن هل يحتاج إلى إعادة الدعوى والشاهد
~~فيه التردد المذكور والأصح أنه لا يحتاج
# وإن كان الذي لم يحلف صبيا أو مجنونا أو غائبا نص الشافعي رحمه الله في
~~المجنون أنه يوقف نصيبه
# واختلفوا في معناه فقال أبو إسحق وعامة الأصحاب المراد أنا نمتنع من
~~الحكم في نصيبه ويتوقف حتى يفيق فيحلف أو ينكل ولا يؤخذ نصيبه وقيل أراد
~~أنه يؤخذ نصيبه ويوقف وهذا أحد قوليه أن الحيلولة هل تثبت بشاهد والصبي
~~والغائب كالمجنون
# وينبغي أن يكون الحاضر الذي لم يشرع في الخصومة أو لم يشعر بالحال
~~كالمجنون في بقاء حقه بخلاف ما سبق في الناكل فإن قلنا بالصحيح وهو أنه لا
~~يؤخذ نصيب المعذورين فإذا زال عذرهم حلفوا وأخذوا ms3330 نصيبهم ولا حاجة إلى
~~إعادة الشهادة بخلاف ما لو كانت الدعوى لا عن جهة الإرث بأن قال أوصى لي
~~ولأخي الغائب أو الصبي أبوك بكذا أو اشتريت مع أخي الغائب منك كذا وأقام
~~شاهدا وحلف معه فإنه إذا قدم الغائب وبلغ الصبي يحتاجان إلى تجديد الدعوى
~~وإعادة الشهادة أو شاهد آخر ولا يؤخذ نصيبهما قبل ذلك لأن الدعوى في
~~الميراث عن شخص واحد وهو الميت وكذلك يقضى دينه من المأخوذ وفي غير الميراث
~~الدعوى وألحق الأشخاص PageV11P282 فليس لأحد أن يدعي ويقيم البينة عن غيره
~~بغير إذن أو ولاية
# ثم ما ذكرنا في الميراث أنه لا حاجة إلى إعادة الشهادة مفروض فيما إذا لم
~~يتغير حال الشاهد فإن تغير فوجهان أحدهما وبه قال القفال لا يقدح وللصبي
~~والمجنون والغائب إذا زال عذرهم أن يحلفوا لأنه قد اتصل الحكم بشهادته فلا
~~أثر للتغير والثاني وهو اختيار الشيخ أبي علي لا يحلفون لأن الحكم اتصل
~~بشهادته في حق الحالف فقط ولهذا لو رجع الشاهد لم يكن لهم أن يحلفوا ولو
~~مات الغائب أو الصبي فلوارثه أن يحلف ويأخذ حصته فإن كان وارثه هو الحالف
~~لم تحسب يمينه الأولى ولو ادعى شخص على ورثة رجل أن مورثكم أوصى لي ولأخي
~~أو ولأجنبي بكذا وأقام شاهدا وحلف معه وأخذ نصيبه لم يشاركه الآخر فيه بلا
~~خلاف ثم ذكر الشيخ أبو الفرج أن من يحلف من الورثة على دين أو عين للمورث
~~يحلف على الجميع لا على حصته فقط سواء حلف كلهم أو بعضهم وكذا الغريم
~~والموصى له إذا قلنا يحلفان وفي كلام غيره إشعار بخلافه وجميع ما ذكرناه
~~فيما إذا أقام بعض الورثة شاهدا واحدا وحلف معه فأما إذا أقام بعضهم شاهدين
~~فإنه يثبت المدعى كله فإذا حضر الغائب من الورثة أو بلغ صبيهم أو عقل
~~مجنونهم أخذ نصيبه ولا حاجة إلى تجديد الدعوى وإقامة البينة وينتزع القاضي
~~بعد تمام البينة نصيب الصبي والمجنون دينا كان أو عينا ثم يأمر بالتصرف فيه
~~بالغبطة كيلا يضيع ms3331 عين ماله وأما نصيب الغائب فإن كان عينا انتزعها وكلام
~~الأصحاب يقتضي أن هذا الانتزاع واجب وهو الظاهر لكن سبق في باب الوديعة أن
~~الغاصب لو حمل المغصوب إلى القاضي والمالك غائب ففي وجوب قبوله وجهان فيجوز
~~أن يعود ذلك الخلاف هنا مع قيام البينة وإن PageV11P283 كان المدعى دينا
~~ففي انتزاع نصيب الغائب وجهان جاريان فيمن أقر لغائب بدين وحمله إلى القاضي
~~هل على القاضي أن يستوفيه والأصح في الصورتين عدم الوجوب وحكاه ابن كج في
~~مسألتنا عن النص
# واعلم أنه سبق في كتاب الشركة أن أحد الوارثين لا ينفرد بقبض شىء من
~~التركة ولو قبض شاركه الآخر فيه وقالوا هنا يأخذ الحاكم نصيبه كأنهم جعلوا
~~غيبة الشريك عذرا في تمكين الحاضر من الانفراد ولو ادعى على رجل أن أباه
~~أوصى له ولفلان بكذا وأقام شاهدين وفلان غائب أو صبي لم يؤخذ نصيب فلان
~~بحال وإذا حضر وبلغ فعليه إعادة الدعوى والبينة لما ذكرنا أن الدعوى في
~~الإرث لشخص واحد
#
# | فرع لو كان للوارث الغائب وكيل وقد أقام الحاضر البينة قال أبو
# عاصم يقبض الوكيل نصيب الغائب دون القاضي فإن لم يكن قبض القاضي ويؤجر
~~لئلا تفوت المنافع
#
# | فصل هل يثبت الوقف بشاهد ويمين إن قلنا الملك فيه للواقف أو
# عليه فنعم وإن قلنا لله تعالى فوجهان أو قولان أحدهما لا وبه قال المزني
~~وأبو إسحق كالعتق والثاني نعم وبه قال ابن سريج وابن سلمة والعراقيون
~~يميلون إلى ترجيح الأول وينسبونه إلى عامة الأصحاب لكن الثاني أقوى في
~~المعنى وهو المنصوص وصححه الإمام والبغوي وغيرهما وجزم به الغزالي
# ولو ادعى ورثة ميت على رجل أنه غصب هذه الدار وقالوا كانت PageV11P284
~~لأبينا وقفها علينا وعلى فلان تثبت دعوى الغصب بشاهد ويمين ويثبت بهما أيضا
~~الوقف إن أثبتناه بشاهد ويمين وإلا فيثبت بإقرارهم
# ولو مات عن بنين فادعى ثلاثة منهم أن أباهم وقف عليهم هذه الدار وأنكر
~~سائر الورثة فأقدموا شاهدا ليحلفوا معه تفريعا على ثبوت الوقف بشاهد ويمين
~~فلدعواهم صورتان إحداهما ms3332 أن يدعوا وقف ترتيب فيقولوا وقف علينا وبعدنا على
~~أولادنا وعلى الفقراء فلهم بعد إقامة البينة ثلاثة أحوال أن يحلفوا جميعا
~~فيثبت الوقف ولا حق لسائر الورثة في الدار فإذا انقرض المدعون أخذ البطن
~~الثاني الدار وقفا وهل يأخذونه بيمين أم بلا يمين وجهان ويقال قولان الأصح
~~عند الجمهور بلا يمين وهو ظاهر نصه في المختصر وإذا انتهى الاستحقاق إلى
~~البطن الثالث والرابع عاد الخلاف فإن قلنا يأخذون بيمين مكان الحق بعد
~~البنين الثلاثة للفقراء نظر إن كانوا محصورين كفقراء قرية ومحلة فكذلك
~~الجواب وإن لم يكونوا محصورين فهل يبطل الوقف وتعود الدار إرثا أم يصرف
~~إليهم بلا يمين أم يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف بناء على تعذر مصرفه
~~كالوقف المنقطع فيه ثلاثة أوجه
# قلت الأصح يأخذون بلا يمين وتسقط هنا لتعذرها ولا يبطل الوقف بعد صحته
~~ووجود المصرف بخلاف المنقطع
# والله أعلم
# ولو مات أحد الحالفين صرف نصيبه إلى الآخرين فإن مات آخر صرف الجميع إلى
~~الثالث لأن استحقاق البطن الثاني إنما هو بعد انقراض الأولين ثم أخذ
~~الآخرين يكون بلا يمين على المذهب وقيل وجهان كالبطن الثاني
# PageV11P285 الحال الثاني أن ينكلوا جميعا عن اليمين مع الشاهد فالدار
~~تركة يقضى منها الدين والوصية ويقسم الباقي بين الورثة ويكون حصة المدعين
~~وقفا بإقرارهم وحصة سائر الورثة طلقا لهم فإذا مات المدعون لم يصرف نصيبهم
~~إلى أولادهم على سبيل الوقف إلا بيمين على الأصح وقيل يصرف إليهم وقفا بلا
~~يمين ولو أراد الأولاد أن يحلفوا ويأخذوا جميع الدار وقفا فلهم ذلك على
~~الأظهر لأنهم أصحاب حق فإذا أبطل آباؤهم حقهم بالنكول فلهم أن لا يبطلوا
~~حقهم ويجري القولان سواء قلنا لو لم يحلفوا لا يكون شىء منها وقفا أم قلنا
~~حصة الأولين تبقى وقفا وإن لم يحلفوا وهل يجري القولان في حياة الأولين إذا
~~نكلوا وجهان أحدهما نعم لبطلان حقهم وتعذر الصرف إليهم بنكولهم كما لو
~~ماتوا وأصحهما لا لأن استحقاق البطن الثاني شرطه انقراض الأول
# الحال الثالث أن يحلف ms3333 بعضهم دون بعض فإذا حلف واحد ونكل اثنان أخذ الحالف
~~الثلث وقفا وأما الباقي فهو تركة تقضى منها الديون والوصايا فما فضل ففيه
~~وجهان قال في الشامل يقسم بين جميع الورثة فما خص البنين الثلاثة كان وقفا
~~على الناكلين لأن الحالف معترف لهما بذلك والأصح وبه قطع المحاملي والبغوي
~~وغيرهما أنه يقسم بين المنكرين من الورثة واللذين نكلا دون الحالف لأنه مقر
~~بانحصار حقه فيما أخذ ثم حصة الناكلين تكون وقفا بإقرارهما فإذا مات
~~الناكلان والحالف حي فنصيبهما للحالف على ما شرط الواقف بإقرارهما وفي
~~اشتراط يمينه الوجهان فإذا مات الحالف فالاستحقاق للبطن الثاني وفي حلفهم
~~الخلاف السابق وإن كان الحالف ميتا عند موت الناكلين فأراد أولادهما أن
~~يحلفوا فعلى القولين السابقين في أولاد الجميع إذا نكلوا الأظهر لهم الحلف
~~وفي نصيب الحالف الميت PageV11P286 قبلهما ثلاثة أوجه أحدها يصرف إلى
~~الناكلين فعلى هذا في حلفهما الخلاف فإن قلنا يحلفان فنكلا سقط هذا الوجه
~~والثاني يصرف إلى البطن الثاني وهو الأصح عند الجمهور وهو ظاهر إشارته في
~~الأم لأنهما أبطلا حقهما بنكولهما وصارا كالمعدومين
# والثالث أنه وقف تعذر مصرفه فعلى هذا هل يبطل أم يبقى وإذا بقي فهل يصرف
~~إلى أقرب الناس إلى الواقف أم كيف حاله فيه خلاف سبق في الوقف بتفريعه
~~والمذهب أنه يبقى وقفا ويصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف فعلى هذا إذا زال
~~التعذر بموت الناكلين صرف إلى البطن الثاني ويجيء في حلف أقرب الناس إذا
~~قلنا يصرف إليهم الخلاف
#
# | فرع إذا تصادقت الورثة على أن الدار وقف أبيهم ثبت الوقف ولا
# إلى شاهد ويمين
#
# | فرع ادعوا على رجل دارا في يده أنه وقفها عليهم أو على
# مورثهم وقفها عليهم وأقاموا شاهدا نظر أحلفوا مع شاهدهم أم نكلوا أم حلف
~~بعضهم ونكل بعضهم وتجيء الأحوال الثلاثة كما سبق لكن حيث جعلنا كل المدعى
~~أو بعضه تركة هناك ترك هنا في يد المدعى عليه
# الصورة الثانية أن يدعوا وقف تشريك فيقول البنون الثلاثة في المثال
~~المذكور هو وقف ms3334 علينا وعلى أولادنا وأولاد أولادنا ما تناسلنا PageV11P287
~~فإذا انقرضنا فعلى الفقراء فأقاموا بذلك شاهدا وإن حلفوا معه أخذوا الدار
~~وقفا ثم إذا حدث لأحدهم ولد فمقتضى الوقف شركته فيوقف ربع الغلة إلى أن
~~يبلغ فيصرف إليه إن حلف ولم يجعلوه على الخلاف في أن البطن الثاني هل
~~يحتاجون إلى يمين إذا حلف البطن الأول بل جزموا باحتياجه إلى اليمين بعد
~~البلوغ إلا السرخسي فحكى فيه وجها
# ثم إن الربع الموقوف هل يوقف في يد البنين الثلاثة أم ينتزع ويجعله في يد
~~أمين وجهان أصحهما الثاني فإن نكل بعد بلوغه صرف الموقوف إلى الثلاثة وجعل
~~كأنه لم يولد هذا هو المنصوص وبه قال الجمهور وحكي وجه أو تخريج أن نصيب
~~المولود وقف تعذر مصرفه فيجيء الخلاف السابق لأن الثلاثة معترفون بأنه له
~~فكيف يأخذونه بامتناعه باليمين ولو مات بعد البلوغ والنكول لم يستحقها
# فأما رقبة الوقف وغلتها بعد موت الولد فمقتضى الشرط أن يستغرقها الثلاثة
~~الحالفون وليس عليهم تجديد يمين على المذهب وكأن المولود لم يكن
# ولو مات أحد الحالفين في صغر الولد وقف من يوم موته للولد ثلث الغلة لأن
~~المستحقين صاروا ثلاثة فإن بلغ وحلف أخذ الربع والثلث الموقوفين وإن نكل
~~صرف الربع إلى الابنين الباقيين وورثة الميت وصرف الثلث إلى الباقين خاصة
~~ويعود فيه التخريج السابق
# ولو بلغ الولد مجنونا أدمنا الوقف طمعا في إفاقته فإن ولد له قبل أن يفيق
~~وقف له الخمس وللمولود الخمس من يوم ولادة الولد فإن أفاق المجنون وبلغ
~~ولده وحلفا أخذ المجنون الربع من يوم ولادته إلى يوم ولادة ولده والخمس من
~~يومئذ وأخذ ولده الخمس من يومئذ
# ولو مات المجنون في جنونه PageV11P288 بعدما ولد له فالقلة الموقوفة
~~لورثته إذا حلفوا ويوقف لولده من يوم ثبوته ربع الغلة هذا كله إذا حلف
~~المدعون الثلاثة أولا فإن نكلوا عن اليمين مع الشاهد فلمن حدث بعدهم أن
~~يحلف بلا خلاف لأنه شريك الأولين بتلقي الوقف من الواقف لا محالة وإن حلف
~~بعضهم دون بعض ms3335 أخذ الحالف نصيبه وبقي الباقي على ما كان
# وبالله التوفيق
#
# | الباب الخامس في الشهادة على الشهادة
# هي مقبولة في غير العقوبات كالأموال والأنكحة والبيع وسائر العقود
~~والفسوخ والطلاق والعتاق والرضاع والولادة وعيوب النساء سواء حق الآدمي وحق
~~الله تعالى كالزكاة ووقف المساجد والجهات العامة
# وأما العقوبات فالمذهب القبول في القصاص وحد القذف والمنع في حدود الله
~~تعالى
# قال ابن القاص والإحصان كالحد
# ولو شهد اثنان على شهادة آخرين أن الحاكم حد فلانا قبلت بلا خلاف ذكره
~~ابن الصباغ لأنه حق آدمي فإنه اسقاط حد عنه ثم في الباب أربعة أطراف الأول
~~في تحملها وإنما يجوز التحمل إذا علم أن عند الأصل شهادة جازمة بحق ثابت
~~ولمعرفته أسباب أحدها أن يسترعيه الأصل فيقول أنا شاهد بكذا وأشهدتك على
~~شهادتي أو يقول أشهدك أو أشهد على شهادتي بكذا أو يقول إذا استشهدت على
~~شهادتي فقد أذنت لك في أن تشهد أما إذا سمع انسانا يقول لفلان على فلان كذا
~~أو أشهد أن لفلان على فلان كذا لا على صورة أداء الشهادة فلا يجوز أن يشهد
~~على شهادته لأن الناس قد يتساهلون في إطلاق ذلك PageV11P289 على عدة ونحوها
~~وكذا لو قال عندي شهادة بكذا فلو قال عندي شهادة مجزومة أو شهادة أثبتها أو
~~لا أتمارى فيها وما أشبه ذلك فوجهان أصحهما وأوفقهما لإطلاق الأكثرين المنع
~~أيضا
# ويشترط تعرض الأصل للفظ الشهادة فلو قال أعلم أو أخبر أو أستيقن لم يكف
~~كما لو أتى الشاهد عندإقامة الشهادة بهذه الألفاظ فإن القاضي لا يحكم بها
~~قال الإمام وأبعد بعض الأصحاب فأقام اللفظ الذي لا تردد فيه مقام لفظ
~~الشهادة ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء أشهدك على شهادتي وعن شهادتي لكنه
~~أتم فقوله أشهدك على شهادتي تحميل وقوله عن شهادتي إذن في الأداء كأنه قال
~~أدها عني ولإذنه أثر ولهذا لو قال بعد التحمل لا تؤد عني امتنع عليه الأداء
~~وقيل يشترط ذلك في الاسترعاء حكاه ابن الصباغ وإذا حصل الإسترعاء لم يختص
~~التحمل بمن ms3336 استرعاه
# السبب الثاني أن يسمعه يشهد عند القاضي أن لفلان على فلان كذا فله أن
~~يشهد على شهادته وإن لم يسترعه لأنه لا يتصدى لإقامة الشهادة عند القاضي
~~إلا تحقق الوجوب وللقاضي أيضا أن يشهد على شهادته عند قاض آخر والشهادة عند
~~المحكم كالشهادة عند القاضي سواء جوزنا التحكيم أم لا وقال الاصطخري إنما
~~تجوز إذا جوزناه والصحيح الأول لأنه لا يشهد عند المحكم إلا وهو جازم بثبوت
~~المشهود به
# PageV11P290 السبب الثالث أن يبين سبب الوجوب فيقول أشهد أن لفلان على
~~فلان كذا من ثمن مبيع أو قرض أو أرش جناية فتجوز الشهادة على شهادته وإن لم
~~يشهد عند القاضي ولم يؤخذ منه استرعاء لأن الإسناد إلى السبب يقطع احتمال
~~الوعد والتساهل هذا ما يوجد لعامة الأصحاب ونقل الشيخ أبو حاتم القزويني
~~وجها أن الإسناد إلى السبب لا يكفي للتحمل ووجها أن الشهادة عند القاضي لا
~~تكفي أيضا بل يشترط الاسترعاء والصحيح ما سبق
#
# | فرع إذا قال علي لفلان ألف فوجهان قال أبو إسحق لا يجوز
# عليه بهذا القدر بل يشترط مع ذلك قرينة تشعر بالوجوب بأن يسنده إلى سبب
~~فيقول من ثمن مبيع أو يسترعيه فيقول فاشهد علي به والثاني وهو الصحيح أن
~~مجرد الإقرار كاف للتحمل بخلاف الشهادة على الشهادة لأن الشهادة يعتبر فيها
~~ما لا يعتبر في الإقرار ولهذا يقبل إقرار الفاسق والمغفل والمجهول دون
~~شهادتهم
#
# | فرع الفرع عند أداء الشهادة يبين جهة التحمل فإن استرعاه الأصل قال
# وإن لم يسترعه بين أنه شهد عند القاضي أو أنه أسند المشهود به إلى سبب
~~قال الإمام وذلك لأن الغالب على الناس PageV11P291 الجهل بطريق التحمل فإن
~~كان ممن يعلم ووثق به القاضي جاز أن يكتفى بقوله أشهد على شهادة فلان بكذا
~~ويستحب للقاضي أن يسأله بأي سبب ثبت هذا المال وهل أخبرك به الأصل هذا إذا
~~لم يبين السبب
# الطرف الثاني في صفات شاهد الأصل وما يطرأ عليه
# لا يصح تحمل الشهادة على شهادة فاسق أو كافر أو عبد ms3337 أو صبي أو عدو لأنهم
~~غير مقبولي الشهادة فلو تحمل والأصل بصفات الشهود ثم طرأ ما يمنع قبولها أو
~~الوصول إليها نظر إن كان الطارىء موتا أو غيبة أو مرضا لم يؤثر وإن عرض فسق
~~أو عداوة أو ردة لم تقبل شهادة الفرع ما دامت هذه الأحوال بالأصل فإن زالت
~~هل يشهد الفرع بالتحمل الأول أم يشترط تحمل جديد وجهان أصحهما الثاني قاله
~~ابن سريج وصححه الإمام
# ولو حدث الفسق أو الردة بعد الشهادة وقبل القضاء امتنع القضاء ولو طرأ
~~على الأصل جنون فقيل تبطل شهادة الفرع كالفسق والصحيح الذي قاله الجمهور لا
~~أثر له كالموت لأنه لا يوقع ريبة فيما مضى ويجري الوجهان فيما لو عمي وأولى
~~بأن لا يؤثر لأنه لا يبطل أهلية الشهادة بالكلية
# ولو أغمي عليه قال الإمام إن كان غائبا لم يؤثر وإن كان حاضرا لم يشهد
~~الفرع بل ينتظر زواله لأنه قريب الزوال ومقتضى هذا أن يكون الجواز كذلك في
~~كل مرض يتوقع زواله كتوقع زوال الإغماء
# قلت ليس كما قال الرافعي رحمه الله بل الصواب أن المرض لا يلحق بالإغماء
~~وإن توقع زواله قريبا لأن المريض أهل للشهادة بخلاف المغمى عليه
# والله أعلم
# ولا أثر لحدوث شىء من هذه المعاني بعد القضاء وكذا لو شهد الفرع في غيبة
~~الأصل ثم حضر بعد القضاء لم يؤثر وإن حضر PageV11P292 قبله امتنع القضاء
~~لحصول القدرة على الأصل وكذا لو كذب الأصل الفرع قبل القضاء امتنع القضاء
~~والتكذيب بعده لا يؤثر
# ولو قضى القاضي بالفرع ثم قامت بينة بأن الأصل كذب الفرع قبل القضاء
~~فالقضاء منقوض ذكره الإمام
#
# | فرع هذا الذي سبق حكم صفة الأصل أما الفرع فلو تحمل الشهادة
# عبد أو صبي أو فاسق أو أخرس صح تحمله كتحمل الأصل في هذه الأحوال ثم
~~الأداء يكون بعد زوالها
#
# | فرع لا تقبل الشهادة على الشهادة إلا من الرجال ولا مدخل للنساء
# فيها وإن كانت الأصول أو بعضهم نساء وكانت الشهادة في ولادة أو رضاع أو
~~مال لأن ms3338 شهادة الفرع تثبت الأصل لا ما شهد به الأصل ونفس الشهادة ليست بمال
~~ويطلع عليها الرجال
# وحكى ابن كج وجها في الولادة وهو شاذ
# الطرف الثالث في عدد شهود الفرع فإن شهد اثنان على شهادة أصل وآخران على
~~شهادة الثاني فقد تم النصاب ولو شهد فرع على أصل وفرع آخر على شهادة الأصل
~~الثاني لم يصح قطعا ولو شهد فرعان على شهادة الأصلين معا ففي قبوله قولان
~~أظهرهما الجواز وهو الذي رجحه العراقيون والإمام والغزالي والروياني وصاحب
~~العدة وخالفهم البغوي والسرخسي فإن قلنا بالمنع فأقام شاهدين على شهادة
~~الأصلين معا فله أن يحبسهما على أيهما ويحلف معه ولو شهد أربعة على شهادة
~~الأصلين جاز على الصحيح وجميع ما ذكرنا فيما إذا شهد الفروع على شهادة
~~رجلين فإن شهدوا على PageV11P293 شهادة رجل وامرأتين فعلى قول المنع في
~~الاثنين يشترط ستة يشهد كل اثنين منهم على شهادة واحد وعلى الأظهر يكفي
~~اثنان للجميع وعلى ما نقله ابن كج في قبول النساء على النساء في الولادة هل
~~يكفي شهادة أربع على شهادة أربع أم يشترط ست عشرة ليشهد كل أربع على واحدة
~~وجهان
# ولو شهد على شهادة الفروع فروع وشرطنا أن يشهد فرعان على كل أصل وجب أن
~~يشهد على شهادة كل فرع من الفروع الأربعة اثنان فيجتمع ثمانية ثم شهادتهم
~~لا تثبت إلا بستة عشر وعلى هذا القياس
# وإذا أجرينا الشهادة على الشهادة في حدود الله تعالى فهل تثبت الشهادة
~~على شهود الزنى بأربعة أم يكفي اثنان قولان كالقولين في الإقرار بالزنى فإن
~~اكتفينا باثنين وجوزنا شهادة فرعين على شهادة الأصلين معا كفى اثنان وإن
~~شرطنا لكل أصل اثنين اشترط ثمانية وإن شرطنا في الشهادة على الشهادة في
~~الزنى أربعة فإن جوزنا شهادة فرعين على الأصلين معا كفى أربعة على الأصول
~~الأربعة وإن شرطنا أن يشهد على شهادة كل أصل فرعان اشترطنا هنا ستة عشر كل
~~أربعة على أصل
# الطرف الرابع في أن شهادة الفروع متى تسمع
# وإنما تسمع إذا تعذر الوصول ms3339 إلى شهادة الأصل أو تعسر وقيل تقبل شهادة
~~الفرع مع حضور الأصل كالرواية والصحيح الأول لأن باب الرواية واسع ولهذا
~~تقبل من المرأة والعبد والشهادة على الشهادة وجوزت للضرورة ولا ضرورة هنا
# فمن وجوه التعذر الموت والعمى ومن التعسر المرض ولا يشترط أن لا يمكنه
~~الحضور وإنما المعتبر أن يناله بالحضور مشقة ظاهرة ويلحق خوف الغريم وسائر
~~ما تترك به الجمعة بالمرض هكذا أطلق الإمام والغزالي وليكن ذلك في الأعذار
~~الخاصة دون ما يعم الأصل والفرع كالمطر والوحل الشديد ولا يكلف PageV11P294
~~القاضي أن يحضر عند شاهد الأصل أو يبعث نائبه إليه لما فيه من الابتذال
# ومنها الغيبة إلى مسافة القصر فإن كانت دون مسافة القصر فمنهم من أطلق
~~وجهين منهم ابن القطان والأصح أنه إن كانت المسافة بحيث لو خرج الأصل بكرة
~~لأداء الشهادة أمكنه الرجوع إلى أهله ليلا لم تسمع شهادة الفرع وتسمى هذه
~~مسافة العدوى وإن كانت بحيث لا يمكنه الرجوع فهو موضع الوجهين وأصحهما تسمع
#
# | فصل يجب على الفروع تسمية الأصول وتعريفهم لأنه لا بد من معرفة
# عدالتهم ولا تعرف عدالتهم ما لم يعرفوا
# ولو وصفوهم بالعدالة ولم يسموهم بأن قالوا نشهد على شهادة عدلين أو عدول
~~لم يكف لأن القاضي قد يعرف جرحهم لو سموهم ولأنه ينسد باب الجرح على الخصم
~~ولا يشترط في شهادة الفرع تزكية شهود الأصل بل لهم إطلاق الشهادة ثم القاضي
~~يبحث عن عدالتهم وحكى البغوي وجها في اشتراطها والصحيح الأول وحكي وجه أنه
~~يشترط أن يقول الفروع أشهدنا على شهادته وكان عدلا إلى اليوم أو إلى أن مات
~~تفريعا على ما سبق أنه لو فسق الأصل ثم تاب لم يكن للفرع أن يشهد على
~~شهادته إلا بإشهاد جديد والصحيح عدم الاشتراط
# فإن قلنا بالصحيح إنه لا يشترط في شهادة الفرع تزكية الأصل فلو زكوهم وهم
~~بصفات المزكين فالمذهب وبه قطع الجمهور أنه تقبل تزكيتهم وتثبت عدالتهم
~~والمعروف فيما لو شهد اثنان في واقعة وزكى أحدهما الآخر أنه لا تثبت عدالة
~~الثاني ms3340 فمنهم من جعلها على وجهين بالتخريج والمذهب الفرق أن تزكية الفروع
~~الأصول من تتمة شهادتهم ولذلك PageV11P295 شرط بعضهم التعرض لها فقبلت
~~وهناك قام الشاهد المزكى بأحد شطري الشهادة فلا يصح قيامه بالثاني ولا
~~يشترط أن يتعرض الفروع في شهادتهم لصدق الأصول لأنهم لا يعرفونه بخلاف ما
~~إذا حلف المدعي مع شاهده حيث يتعرض لصدقه لأنه يعرفه وبالله التوفيق
#
# | الباب السادس في الرجوع عن الشهادة
# رجوع الشهود عن الشهادة إما أن يقع قبل القضاء بشهادتهم وإما بعده
# الحالة الأولى قبله فيمتنع من القضاء ثم إن اعترفوا بتعمد الكذب فهم فسقة
~~يستترون وإن قالوا غلطنا لم يفسقوا لكن لا تقبل تلك الشهادة إن أعادوها وإن
~~كانوا شهدوا بالزنى فرجعوا واعترفوا بالتعمد فسقوا وحدوا حد القذف وإن
~~قالوا غلطنا ففي حد القذف وجهان أحدهما المنع لأنهم معذورون وأصحهما يجب
~~لما فيه من التغيير وكان حقهم أن يثبتوا فعلى هذا ترد شهادتهم وإن قلنا لا
~~حد فلا ترد وإن قال الشهود للقاضي بعد الشهادة توقف في القضاء وجب التوقف
~~فإن قالوا بعد ذلك اقض فنحن على شهادتنا ففي جواز القضاء بشهادتهم وجهان
~~أصحهما الجواز فعلى هذا هل تجب إعادة الشهادة وجهان أصحهما لا لأنهم جزموا
~~بها والشك الطارىء زال
# الحالة الثانية إذا رجعوا بعد القضاء فرجوعهم إما قبل الاستيفاء وإما
~~بعده فإن كان قبله نظر إن كانت الشهادة في مال استوفي على الصحيح المنصوص
~~وإن كانت في قصاص أو حد القذف لم يستوف على المذهب لأنها عقوبة تسقط
~~بالشبهة والرجوع شبهة بخلاف المال فإنه لا يتأثر بالشبهة ووجه الجواز أن
~~حقوق الآدميين مبنية على الضيق وإن كانت في حدود الله تعالى لم تستوف
~~PageV11P296 وقيل كالقصاص
# وإن كانت في شىء من العقود أمضي على الأصح وقيل النكاح كحد القذف وحيث
~~قلنا بالاستيفاء بعد الرجوع فاستوفى فالحكم كما لو رجعوا بعد الاستيفاء أما
~~إذا رجعوا بعد الاستيفاء فلا ينقض الحكم
# ثم قد تكون الشهادة فيما يتعذر تداركه ورده وقد تكون فيما لا يتعذر فهما
~~ضربان الأول ms3341 المتعذر وهو نوعان أحدهما العقوبات فإذا شهدوا بالقتل فاقتص من
~~المشهود عليه ثم رجعوا وقالوا تعمدنا قتله فعليهم القصاص أو الدية المغلظة
~~موزعة على عدد رؤوسهم كما سبق في الجنايات وكذا الحكم لو شهدوا بالردة فقتل
~~أو بزنى المحصن فرجم أو على بكر فجلد ومات منه أو بسرقة أو قطع فقطع أو
~~بقذف أو شرب فجلد ومات منه ثم رجعوا
# ويحدون في شهادة الزنى وحد القذف أولا ثم يقتلون وهل يرجمون أو يقتلون
~~بالسيف فيه احتمالان ذكرهما أبو الحسن العبادي والصحيح الأول
# ثم هنا صور إحداها لو رجع القاضي دون الشهود وقال تعمدت لزمه القصاص أو
~~الدية المغلظة وبكمالها ولو رجع القاضي والشهود جميعا لزمهم القصاص وإن
~~قالوا أخطأنا أو عفا على مال فالدية منصفة عليهما نصفها وعليه نصفها هكذا
~~نقله البغوي وغيره وقياسه أن لا تجب كمال الدية عند رجوعه وحده كما لو رجع
~~بعض الشهود ولو رجع ولي الدم وحده لزمه القصاص أو كمال الدية ولو رجع مع
~~الشهود فوجهان أصحهما عند الإمام أن القصاص أو كمال الدية على الولي لأنه
~~المباشر وهم معه كالممسك مع القاتل وأصحهما عند البغوي أنهم معه كالشريك
~~لتعاونهم على القتل لا كالممسك لأنه جعلهم كالمحقين فعلى هذا PageV11P297
~~على الجميع القصاص أو الدية نصفها على الولي ونصفها على الشهود ولو رجع
~~القاضي معهم فالدية مثلثة ثلثها على القاضي وثلث على الولي وثلث على الشهود
~~وينبغي على هذا الوجه أن لا يجب كمال الدية على الولي إذا رجع وحده
# قلت لم يرجح الرافعي واحدا من الوجهين بل حكى اختلاف الإمام والبغوي في
~~الصحيح والأصح ما صححه الإمام وقد سبق في أول كتاب الجنايات من هذا الكتاب
~~القطع به فهو الأصح نقلا ودليلا
# والله أعلم
# الثانية يتعلق بالمزي الراجع قصاص وضمان فيه أوجه أحدها لا لأنه لم يتعرض
~~للمشهود عليه وإنما أثنى على الشاهد والحكم يقع بالشاهد فكان كالممسك مع
~~القاتل وأصحهما نعم لأنه بالتزكية ألجأ القاضي إلى الحكم المفضي إلى القتل
~~والثالث يتعلق به ms3342 الضمان دون القصاص قال القفال الخلاف فيما إذا قال
~~المزكيان علمنا كذب الشاهدين فإن قالا علمنا فسقهما فلا شيء عليهما لأنهما
~~قد يكونان صادقين مع الفسق وطرد الإمام الخلاف في الحالين
# الثالثة ما ذكرنا من وجوب القصاص على الشهود الراجعين هو فيما إذا قالوا
~~تعمدنا فلو قالوا أخطأنا وكان الجاني أو الزاني غيره فلا قصاص وتجب الدية
~~مخففة وتكون في مالهم لأن إقرارهم لا يلزم العاقلة فإن صدقهم العاقلة فهي
~~على العاقلة
# قال الإمام وقد يرى القاضي والحالة هذه تعزيز الشهود لتركهم التحفيظ ولو
~~قال أحد شاهدي القتل تعمدت ولا أدري أتعمد صاحبي أم لا واقتصر على قوله
~~تعمدت وقال صاحبه أخطأت فلا قصاص على PageV11P298 واحد منهما لأن شريك
~~المخطىء لا قصاص عليه وقسط المخطىء من الدية يكون مخففا وقسط المتعمد يكون
~~مغلظا ولو قال كل واحد تعمدت وأخطأ صاحبي فوجهان أحدهما يجب القصاص
~~لاعترافهما بالعمدية وأصحهما المنع ولا خلاف أن الدية تجب عليهما مغلظة
# ولو قال أحدهما تعمدت وأخطأ صاحبي أو قال ولا أدري أتعمد صاحبي أم أخطأ
~~وصاحبه غائب أو ميت فلا قصاص ولو قال تعمدت وتعمد صاحبي وصاحبه غائب أو ميت
~~لزمه القصاص
# ولو قال تعمدت ولا أعلم حال صاحبي وقال صاحبه مثله أو اقتصر على قوله
~~تعمدت لزمهما القصاص ذكره البغوي وغيره
# ولو قال أحدهما تعمدت أنا وصاحبي وقال الآخر أخطأت أو أخطأنا معا فلا
~~قصاص على الثاني ويلزم الأول على الأصح
# ولو قال أحدهما تعمدت وتعمد صاحبي وقال صاحبه تعمدت وأخطأ هو وجب القصاص
~~على الأول ولا يجب على الثاني على الصحيح لأنه لم يعترف إلا بشركة مخطىء
# ولو رجع أحد الشاهدين وأصر الآخر وقال الراجع تعمدت لزمه القصاص وإن
~~اقتصر على قوله تعمدت فلا
# الرابعة ما ذكرنا من وجوب القصاص على الشهود الراجعين فيما إذا قالوا
~~تعمدنا وعلمنا أنه يقتل بشهادتنا فإن قالوا تعمدنا ولم نعلم أنه يقتل فإن
~~كانوا ممن لا يخفى عليه ذلك وجب القصاص ولا اعتبار بقولهم كمن رمى سهما إلى ms3343
~~رجل واعترف بأنه قصده ولكن قال لم أعلم أنه يبلغه وإن كانوا ممن يجوز خفاؤه
~~عليهم PageV11P299 لقرب عهدهم بالإسلام فالذي قال الأصحاب إنه شبه عمد لا
~~يوجب قصاصا ومال الإمام إلى وجوبه وحكى الروياني وجها شاذا مأخوذا مما لو
~~ضرب المريض ضربا يقتل المريض دون الصحيح ولم يعلم مرضه وأما الدية فتجب في
~~مال الشهود مؤجلة في ثلاث سنين إلا أن تصدقهم العاقلة فيجب عليها وقال
~~القفال حالة لتعمدهم والصحيح الأول وبه قطع الجمهور
#
# | فرع قال ابن القطان لو رجع الشهود وقال أخطأنا وادعو أن العاقلة
# تعرف أنهم أخطؤوا وأن عليهم الدية فأنكرت العاقلة العلم فليس للشهود
~~تحليفهم وأنما يطالب العاقلة إذا قامت البينة قال ابن كج ويحتمل أن لهم
~~تحليفهم لأنهم لو أقروا لغرموا
# النوع الثاني غير العقوبات فمنه الأبضاع فإذا شهدوا بطلاق بائن أو رضاع
~~محرم أو لعان أو فسخ بعيب أو غيرها من جهات الفراق وقضى القاضي بشهادتهما
~~ثم رجعا لم يرتفع الفراق لكن يغرمان سواء كان قبل الدخول أو بعده فإن كان
~~بعد الدخول غرما مهر المثل على المشهور وفي قول المسمى وإن كان قبله فهل
~~يغرمان مهر المثل أم نصفه فيه نصان ونص فيما لو أفسدت امرأة نكاحه برضاع
~~أنها تغرم نصف مهر المثل وللأصحاب طرق المذهب وجوب النصف في الرضاع وجميع
~~مهر المثل في الرجوع عن الشهادة وفي قول نصفه وفي قول نصف المسمى وفي قول
~~جميعه وقيل يجب جميع مهر المثل قطعا وقيل نصفه قطعا وقيل إن كان الزوج سلم
~~إليها الصداق غرم الشهود جميع مهر المثل لأنه لا يتمكن من استرداد شيء وإلا
~~فنصفه ولو تزوجها مفوضة وشهدا بالطلاق قبل الدخول والفرض وقضى القاضي
~~بالطلاق والمتعة ثم رجعا فالخلاف في أنهما PageV11P300 يغرمان مهر المثل أو
~~نصفه كما في غير التفويض وفي قول قديم يغرمان المتعة التي غرمها الزوج ولو
~~شهدا بطلاق رجعي ثم رجعا فلا غرم إذا لم يفوتا شيئا فإن لم يراجع حتى انقضت
~~العدة التحق بالبائن ووجب الغرم على الصحيح ms3344 وقيل لا لتقصيره بترك الرجعة
~~وأطلق ابن كج في وجوب الغرم بالرجوع عن شهادة الطلاق الرجعي وجهين فإن
~~أوجبنا الغرم في الحال فغرموا ثم راجعها الزوج فهل عليه رد ما أخذ فيه
~~احتمالان ذكرهما أو الحسن العبادي
# قلت الصواب الجزم بالرد
# والله أعلم ولو شهد بطلاق وقضى به ثم رجعا وقامت بينة أنه كان بينه وبين
~~الزوجة رضاع محرم أو شهدا بأنه طلقها اليوم ورجعا ثم قامت بينة أنه كان
~~طلقها ثلاثا أمس فلا شيء عليهما إذ لم يفوتا فإن غرما قبل البينة استرداد
~~ولو شهدا أنها زوجة فلان بألف وحكم بشهادتهما القاضي ثم رجعا قال البغوي لا
~~غرم وقال ابن الصباغ إن كان بعد الدخول غرما ما نقص عن مهر المثل إن كان
~~الألف دونه قال وعلى هذا لو كان قبل الدخول ثم دخل بها ينبغي أن يغرما ما
~~نقص وهذا هو الذي أطلقه ابن كج
# ولو شهدا أنه طلقها بألف ومهرها ألفان فقال ابن الحداد والبغوي عليهما
~~ألف وقد وصل إليه من المرأة ألف وقال ابن كج عليهما مهر المثل بعد الدخول
~~ونصفه قبله كما لو يذكرا عوضا وأما الألف فهو محفوظ عند للمرأة لأنها لا
~~تدعيه وإن لم يكن قبضه فهو في يدها
# PageV11P301
# | فرع ومن هذا النوع العتق فإذا شهدا بعتق عبد وقضى به
# رجعا غرما قيمة العبد ولم يرد العتق سواء كان المشهود بعتقه قنا أو مدبرا
~~أو مكاتبا أو أم ولد أو معلقا عتقه بصفة ولو شهدا بتدبير عبد أو استيلاد
~~جارية ثم رجعا بعد القضاء لم يغرما في الحال لأن الملك لم يزل فإذا مات
~~غرما بالرجوع السابق وهكذا لو شهدا بتعليق عتق أو طلاق بصفة ثم رجعا وفيهما
~~وجه لأنهما لم يشهدا بما يزيل الملك ولو شهدا بكتابته ثم رجعا وأدى النجوم
~~وعتق ظاهرا ففيم يغرمان وجهان أحدهما كل القيمة والثاني ما بين قيمته
~~والنجوم
# ولو شهدا أنه اعتقه على مال هو دون القيمة فالمنقول أنه كما لو شهدا أنه
~~طلقها بألف ومهرها ms3345 ألفان
#
# | فرع ومنه أنه إذا شهدا أنه وقف على مسجد أو جهة عامة
# القضاء غرما قيمته ولا يرد الوقف وكذا لو شهدا أنه جعل هذه الشاة أضحية
# الضرب الثاني ما لا يتعذر تداركه وهو الأموال أعيانها وديونها فإذا شهدوا
~~لرجل بمال ثم رجعوا بعد دفع المال إليه لم ينقض الحكم ولم يرد المال إلى
~~المدعي عليه هذا هو الصحيح وبه الجمهور وحكى في العدة وجها أنه ينقض ويرد
~~المال وهو شاذ وهل يغرمون قولان أظهرهما عند العراقيين والإمام وغيرهم نعم
~~وقيل لا يغرمون قطعا وقيل يغرمون الدين دون العين والمذهب الغرم مطلقا
# PageV11P302
# | فصل شهدوا على أحد الشريكين في عبد
# أنه أعتق حصته وهو موسر فقضى القاضي بعتقه والسراية ثم رجعوا لزمهم قيمة
~~نصف المشهود عليه وفي قيمة نصيب الشريك الخلاف في غرم المال شهدو قتل الخطإ
~~إذا رجعوا بعد غرم العاقلة هل يغرمون فيه الخلاف
# ولو حكم القاضي بشهادة شهود الفرع
# ثم رجعوا غرموا ولو رجع شهود الأصل وقالوا كذبنا غرموا أيضا ولو رجع
~~الأصول والفروع فالغرم على شهود الفرع لأنهم ينكرون إشهاد الأصول ويقولون
~~كذبنا فيما قلنا والحكم وقع بشهادتهم
# وحيث وجب على الراجح عقوبة من قصاص أو حد قذف دخل التعزيز فيها وإذا لم
~~تجب عقوبة واعترف بالتعمد عزر
#
# | فصل الرجوع المغرم إما أن يوجد والمحكوم بشهادتهم على الحد المعتبر في
# القتل بشهادة رجلين ثم رجعا لزمهما الغرم بالسوية وإن رجع أحدهما لزمه
~~النصف وكذا لو رجم في الزنى بشهادة أربعة فرجعوا جميعا فعليهم الدية أرباعا
~~وإن رجع بعضهم فعليه حصته منها وإن زادوا على الحد المعتبر بأن شهد القتل
~~أو الحد ثلاثة أو بالزنى خمسة فإن رجع الجميع فالغرم عليهم بالسوية وإن رجع
~~البعض نظر فإن ثبت على الشهادة الحد المعتبر بأن رجع من الثلاثة في القتل
~~PageV11P303 واحد أو من الخمسة في الزنى واحد فلا غرم على الراجع على الأصح
~~وبه قال ابن سريج والاصطخري وابن الحداد والثاني يغرم بحصته من العدد قال
~~المزني وأبو إسحق
# ولا ms3346 يجب القصاص والحالة هذه بلا خلاف كذا قال البغوي وفي الفروق للشيخ
~~أبي محمد عن القفال أنه يلزمه القصاص إن اعترف بالتعمد أما إذا لم يثبت من
~~العدد المعتبر إلا بعضهم بأن رجع من الثلاثة أو الخمسة اثنان فعلى الوجهين
~~السابقين فإن قلنا لا غرم هناك وزع الغرم الثلاثة أو الخمسة اثنان فعلى
~~الوجهين السابقين فإن قلنا لا غرم هناك وزع الغرم هنا على العدد المعتبر
~~وحصة من نقص من العدد المعتبر توزع على من رجع بالسوية ففي صور الثلاثة
~~يكون نصف الغرم على الراجعين وإن قلنا يغرم هناك وزع هنا على جميع الشهود
~~فعلى الاثنين الراجعين من الثلاثة ثلثا الغرم هذا كله إذا كان جميع الشهود
~~ذكورا أو إناثا بأن كان رضاعا أو نحوه فإن كانوا ذكورا وإناثا نظر إن لم
~~يزيدوا على العدد المعتبر كرجل وامرأتين في رضاع أو مال فإذا رجعوا فعلى
~~الرجل نصف الغرم وعلى كل امرأة ربعه وإن زادوا على العدد فالمشهود به قسمان
~~أحدهما ما يثبت بالنسوة منفردات كالرضاع فإذا شهد به أربع نسوة ورجل ورجعوا
~~فعليه ثلث الغرم وعليهن ثلثاه وإن رجع وحده فلا شيء عليه على الأصح لبقاء
~~الحجة وكذا لو رجع امرأتاه وعلى الثاني عليه أو عليهما ثلث الغرم
# ولو شهد رجل وعشر نسوة ثم رجعوا فعليه سدس الغرم وعلى كل واحدة نصف سدسه
~~وإن رجع وحده أو مع ست فما دونهن فلا غرم على الأصح لبقاء الحجة وعلى
~~الثاني يجب على من رجع حصته وإن رجع مع سبع فعلى الأصح عليهم ربع الغرم
~~لبطلان ربع البينة وإن رجع مع ثمان فنصفه ومع تسع ثلاثة أرباعه ويكون على
~~الذكر ضعف ما على المرأة وعلى الثاني عليهم قدر حصتهم لو رجعوا جميعا ولو
~~رجع النسوة وحدهن
# فعليهن نصف الغرم على الأصح وخمسة أسداسه في الثاني
# PageV11P304 القسم الثاني ما لا يثبت بالنسوة منفردات كالمال إذا أوجبنا
~~الغرم فيه بالرجوع فشهد رجل وأربع نسوة ورجعوا فهل على الرجل نصف الغرم أم
~~ثلثه وجهان أصحهما ms3347 الأول فإن قلنا به فرجع النسوة فعليهن نصف الغرم ولو
~~رجعت امرأتان فلا شيء عليهما على الأصح لبقاء الحجة وعلى قول المزني وأبي
~~إسحق عليهما ربع الغرم
# ولو شهد رجل وعشر نسوة ورجعوا فعليه نصف الغرم وعليهن نصفه على الأصح
~~وعلى الثاني عليه سدسه وعليهن الباقي ولو رجع وحده فعليه النصف على الأصح
~~وعلى الآخر إنما عليه السدس ولو رجعن دونه فعليهن النصف في الأصح وفي الآخر
~~خسمة أسداس وإذا علقنا نصف الغرم برجوع الرجل فرجع معه ثمان نسوة فعليه
~~النصف ولا شيء عليهن بناء على أنه لا يثبت بشهادتين إلا نصف الغرم وقد بقي
~~من النساء من يتم به ذلك وعلى قول المزني وأبي إسحق عليهن أربعة أخماس
~~النصف ولو رجع مع تسع نسوة لزمه النصف وعليهن الربع لبقاء الحجة وعلى قول
~~المزني عليه نصف وعليهن تسعة أعشار النصف الآخر وإن رجع ثمان نسوة لا غير
~~فلا شيء عليهن وعلى قوله عليهن أربعة أخماس النصف
#
# | فرع هل يتعلق الغرم بشهود الإحصان مع شهود الزنى وبشهود الصفة مع
# شهود تعليق الطلاق والعتق وجهان وقيل قولان أصحهما لا وقيل إن شهدوا
~~بالإحصان بعد شهادة الزنى غرموا وإلا فلا فإن غرمناهم فقالوا تعمدنا لزمهم
~~القصاص كشهود PageV11P305 الزنى
# وفي كيفية توزيع الغرم عليهم وعلى شهود الزنى وجهان أصحهما اعتبار
~~النصابين فعلى شهود الإحصان ثلث الغرم والآخرين ثلثاه والثاني يوزع نصفين
~~اعتبارا بالجنسين كالقاضي مع الشهود وإذا غرمنا شهود الصفة غرموا النصف
~~قطعا فإذا شهد أربعة بالزنى واثنان بالإحصان ورجعوا كلهم بعد الرجم فإن
~~قلنا بالأصح إن شهود الإحصان لا يغرمون فالضمان على شهود الزنى وإلا فعلى
~~الجميع أثلاثا على الأصح ومناصفة على الآخر وإن رجع واحد من شهود الزنى
~~وواحد من شاهدي الإحصان فإن لم نغرم شهود الإحصان فعلى الرابع من شهود
~~الزنى ربع الغرم وإن غرمناهم فإن نصفنا فعليه ثمن الغرم على الآخر ربع وإن
~~ثلثنا فعلى كل واحد منهما سدسه وإن رجع واحد من أحد الصنفين لا غير ففيما
~~عليه هذا ms3348 الخلاف ولو شهدا أربعة بالزنى والإحصان جميعا ثم رجع أحدهم فإن لم
~~نغرم شهود الإحصان فعليه ربع الغرم وإن غرمناهم فقد بقي هنا من تقوم به حجة
~~الإحصان فإن غرمنا الرابع مع ثبات من تقوم به الحجة لزمه الربع أيضا كما لو
~~رجعوا كلهم وإن لم نغرمه فلا ضمان عليه بسبب الإحصان وأما بسبب الزنى فإن
~~نصفنا فعليه ثمن الغرم وإن ثلثنا فسدسه وإن رجع ثلاثة وبقي واحدة فقد بطل
~~ثلاثة أرباع حجة الزنى ونصف حجة الإحصان فإن لم نغرم شهود الإحصان لزمهم
~~ثلاثة أرباع الغرم وإن غرمناهم فعلى كل واحد إن نصفنا للرجوع عن الزنى ثمن
~~الغرم وعن الإحصان نصف سدسه بتوزيع نصف غرم الإحصان عليهم وإن ثلثنا فعلى
~~كل واحد للرجوع عن شهادة الزنى سدس الغرم توزيعا للثلثين على الأربعة وعن
~~الإحصان ثلث سدسه توزيعا لنصف غرم الإحصان على الراجعين ولو شهد أربعة
~~بالزنى PageV11P306 واثنان منهم بالإحصان ثم رجعوا بعد الرجم فإن لم نغرم
~~شهود الإحصان في المسائل السابقة فكذا هنا وإن غرمناهم فهل يغرم شاهد الأصل
~~هنا زيادة وجهان فإن قلنا نعم عاد الخلاف فإن نصفنا فعلى اللذين شهدا
~~بالإحصان ثلاثة أرباع الغرم النصف بشهادة الإحصان والربع بالزنى وعلى
~~الآخرين الربع وإن ثلثنا فعلى شاهدي الإحصان ثلثان وعلى الآخرين ثلث وإن
~~رجع واحد منهم فإن لم نغرم شهود الإحصان فعليه ربع الغرم وإن غرمناهم فإن
~~كان الراجع من شاهدي الإحصان فإن نصفناء لزمه ثمن الغرم وإن ثلثنا فالسدس
~~ولو شهد ثمانية بالزنى والإحصان ثم رجع أحدهم فلا غرم على الأصح لبقاء
~~الحجتين وكذا لو رجع ثان وثالث ورابع فإن رجع خامس فقد بطلت حجة الزنى ولم
~~تبطل حجة الزنى ولم تبطل حجة الإحصان فإن لم نغرم شهود الإحصان فعلى الخمسة
~~ربع الغرم لبطلان ربع الحجة وإن غرمناهم فلا غرم هنا لشهادة الإحصان على
~~الأصح لبقاء حجته ويغرم الراجعون ربع غرم الزنى وهو السدس إن ثلثنا والثمن
~~إن نصفنا وإن رجع ستة لزمه نصف غرم الزنى وهو الثلث ms3349 إن ثلثناه والربع إن
~~نصفناه وإن رجع سبعة بطلت الحجتان ولا يخفى قياسه
# شهد أربعة على رجل بأربعمائة ثم رجع أحدهم عن مائة وآخر عن مائتين وثالث
~~عن ثلاثمائة والرابع عن الجميع فالبينة باقية بتمامها في مائتين فالأصح أنه
~~لا يجب غرمهما ويجب عن الأربعة غرم المائة بالرجوع عنها باتفاقهم وعلى
~~الثاني والثالث والرابع ثلاثة أرباع المائة التي اختصوا بالرجوع عنها
~~والوجه الثاني على كل واحد حصته PageV11P307 فيما رجع عنه فعلى الأول ربع
~~المائة وعلى الثاني خمسون وعلى الثالث خمسة وسبعون وعلى الرابع مائة
#
# | فصل إذا حكم القاضي بشهادة اثنين ثم بان كونهما كافرين أو عبدين
# أو صبيين فقد سبق أنه ينقض حكمه وكذا لو بانا فاسقين على الأظهر قال
~~الإمام ومعنى نقضه أنا نتبين الأمر على خلاف ما ظنه وحكم به فإن كان
~~المشهود به طلاقا أو عتقا أو عقدا فقد بان أنه لا طلاق ولا عتق ولا عقد فإن
~~كانت المرأة ماتت فقد ماتت وهي زوجته وإن مات العبد مات وهو رقيق له ويجب
~~ضمانه وإن كان المشهود به قتلا أو قطعا أو حدا استوفى وتعذر التدارك فضمانه
~~على عاقلة القاضي على الأظهر وفي بيت المال على قول كما سبق في ضمان الولاة
# وإنما تعلق الضمان بالقاضي لتفريطه بترك البحث التام على حال الشهود ولا
~~ضمان على المشهود له لأنه يقول استوفيت حقي ولا على الشهود لأنهم ثابتون
~~على شهادتهم زاعمون صدقهم بخلاف الراجعين
# وإذا غرمت العاقلة أو بيت المال فهل يثبت الرجوع على الشهود فيه خلاف
~~وتفصيل سبق في باب ضمان الولاة والذي قطع به العراقيون أنه لا ضمان عليهم
~~وقالوا وكذا لا ضمان على المزكين لأن الحكم غير مبني على شهادتهم قال
~~القاضي أبو حامد يرجع الغارم على المزكين ويستقر عليهم الضمان بخلاف الشهود
~~لأنه ثبت عند القاضي أن الأمر على خلاف قول المزكين ولم يثبت أنه خلاف قول
~~الشهود وإلى هذا مال القاضيان أبو الطيب والروياني ومفهوم ما ذكروه أنه
~~يجوز تغريم المزكين أولا ثم ms3350 لا رجوع PageV11P308 لهم على القاضي وأشار
~~الإمام إلى مثل ذلك في الشهود إذا قلنا بالرجوع عليهم ولا فرق فيما ذكرناه
~~من تعليق الضمان بالقاضي بين أن يكون الحكم في حد الله تعالى أو قصاص وسواء
~~في القصاص استوفاه المدعي أو القاضي بنفسه أو فوض استيفاءه بإذن المدعي إلى
~~شخص وسبق في إذن القاضي الاصطخري أن المدعي إن استوفاه بنفسه فالضمان عليه
~~أنه إنما يعلق الضمان بالقاضي إذا باشر الاستيفاء أو فوضه إلى غيره بإذن
~~المدعي وإن كان المحكوم به مالا فإن كان باقيا عند المحكوم له انتزع وإن
~~كان تالفا أخذ منه ضمانه وقيل إن تلف بآفة سماوية فلا ضمان والصحيح الأول
~~وفرقوا بينه وبين الإتلاف حيث قلنا لا غرم عليه فيه بأن الإتلاف إنما يضمن
~~إذا وقع على وجه التعدي وحكم القاضي أخرجه عن التعدي وأما المال فإذا حصل
~~في يد إنسان بغير حق كان مضمونا وإن لم يوجد منه تعد فإن كان المحكوم له
~~معسرا أو غائبا فللمحكوم عليه مطالبة القاضي ليغرم له من بيت المال في قول
~~ومن خالص ماله في قول لأنه ليس بدل نفس تتعلق بالعاقلة ثم القاضي يرجع على
~~المحكوم له إذا ظفر به موسرا وهل له الرجوع على الشهود جعله الإمام على
~~الخلاف والتفصيل المشار إليهما في الإتلافات ويجيء أن يقال على قياس ما سبق
~~إن المحكوم عليه يتخير في تغريم القاضي وتغريم المحكوم له وبالله التوفيق
~~PageV11P309
# | كتاب الدعوى والبينات
# فيه سبعة أبواب لأن الدعوى تدور على خمسة أشياء الدعوى وجوابها واليمين
~~والبينة والنكول فهذه خمسة والسادسة في مسائل تتعلق بهذة الأصول والسابع في
~~دعوى النسب وإلحاق القائف
# الأول في الدعوى وفيه مسائل إحداها في أن المستحق متى يحتاج إلى المرافعة
~~والدعوى كالحق إذا كان عقوبة كالقصاص وحد القذف اشترط رفعه إلى القاضي لعظم
~~خطره وإن كان مالا فهو عين أو دين فإن كان عينا فإن قدر على استردادها من
~~غير تحريك فتنة أشغل به وإلا فلا بد من الرفع
# وأما الدين فإن ms3351 كان من عليه مقرا غير ممتنع من الأداء طالبه ليؤدي وليس
~~له أن يأخذ شيئا من ماله لأن الخيار في تعيين المال المدفوع إلى من عليه
~~فإن خالف وأخذ شيئا من ماله لزمه رده فإن تلف عنده وجب ضمانه فإن اتفقا جاء
~~خلاف التقاص
# وإن لم يكن كذلك فإما أن يمكن تحصيل منه بالقاضي وإما أن لا يمكن فإن لم
~~يمكن بأن كان منكرا ولا بينة لصاحب الحق فله أن يأخذ جنس حقه من ماله إن
~~ظفر به ولا يأخد غير الجنس مع ظفره بالجنس وفي التهذيب وجه أنه يجوز وهو
~~ضعيف فإن لم يجد إلا غير الجنس جاز الأخذ على المذهب وبه قطع الجمهور وقيل
~~قولان وإن أمكن تحصيل الحق بالقاضي بأن كان مقرا مماطلا أو منكرا عليه وله
~~بينة أو كان يرجو إقراره لو PageV12P003 حضر عند القاضي وعرض عليه اليمين
~~فهل يستقل بالأخذ أم يجب الرفع إلى القاضي وجهان أصحهما جواز الأستقلال
~~قاله أبو إسحق وابن أبي هريرة وصححه القاضيان أبو الطيب والرمياني للحديث
~~الصحيح في قصة هند ولأن في المرافعة مشقة ومؤنة وتضييع زمان
# ومتى جاز للمستحق الأخذ فلم يصل إلى المال إلا بكسر الباب ونقب الجدار
~~جاز له ذلك ولا يضمن ما فوته كمن لم يقدر على دفع الصائل إلا بإتلاف ماله
~~فأتلفه لا يضمن وقيل يضمن وهو شاذ ثم إن كان المأخوذ من جنس الحق
# فله تملكه وإن كان من غير جنسه لم يكن له التملك وقيل يتملك قدر حقه
~~ويستقل بالمعاوضة للضرورة كما يستقل بالتعيين عند أخذه الجنس والصحيح الأول
~~ثم هل يرفعه إلى القاضي ليبيعه أم يستقل ببيعه وجهان ويقال قولان أصحهما
~~عند الجمهور الاستقلال هذا إن كان القاضي جاهلا بالحال ولا بينة للاخذ فإن
~~كان القاضي عالما فالمذهب أنه لا يبيعه إلا بإذنه فإن أوجبنا الرفع إلى
~~القاضي فهل للقاضي أن يأذن له في بيعه أو يفوضه إلى غيره وجهان أصحهما
~~الأول وفي طريقة عند الرفع وجهان أحدهما يبيعه القاضي بعد إقامة ms3352 البينة على
~~استحقاق المال وهذا يبطل فائدة تجويز البيع عند العجز عن البينة
# والثاني يواطىء رجلا يقر له بالحق PageV12P004 ويمتنع من الأداء ويقر له
~~الأخذ بالمال حتى يبيعه القاضي وهذا إرشاد إلى الكذب من الطرفين ويضعف وجوب
~~الرفع
# ثم عند البيع إن كان الحق من جنس نقد البلد بيع المأخوذ به وإن لم يكن
~~بأن ظفر بثوب والدين حنطة بيع الثوب بنقد البلد ثم يشتري به حنطة
# وحكى الإمام عن محققي الأصحاب أنه يجوز أن يشتري غير الحنطة بالثوب ولا
~~يوسط النقد بينهما وهل يكون المأخوذ مضمونا على الاخذ حتى لو تلف قبل البيع
~~أو التملك بتلف من ضمانه أم لا وجهان أصحهما نعم وهو الذي ذكره الصيدلاني
~~والإمام والغزالي لأنه أخذه لغرضه كالمستام بل أولى لأن المالك لم يسلطه
~~فعلى هذا ينبغي أن نبادر إلى البيع بحسب الإمكان فإن قصر فنقصت قيمته ضمن
~~النقصان ولو انخفضت القيمة وارتفعت وتلف فهي مضمونة عليه بالأكثر ولو اتفق
~~رد العين لم يضمن نقص القيمة كالغاصب ولو باعه وتملك ثمنه ثم قضى المستحق
~~دينه ففيما علق عن الإمام أنه يجب أن يرد إليه قيمة المأخوذ كما إذا ظفر
~~المالك بغير جنس المغصوب من مال الغاصب فأخذه وباعه ثم رد الغاصب المغصوب
~~فإن على المالك أن يرد قيمة ما أخذه وباعه وينبغي أن لا يرد شيئا ولا يعطي
~~شيئا
#
# | فرع ليس له الانتفاع بالعين المأخوذة فإن انتفع لزمه أجرة المثل
#
# | فرع لا يأخذ أكثر من حقه إذا أمكنه الاقتصار عليه فإن زاد
# مضمونة عليه فإن لم يمكنه بأن لم يظفر إلا بمتاع يزيد قيمته على
~~PageV12P005 قدر حقه فإن قلنا لو كان المأخوذ قدر حقه لا يكون مضمونا فكذا
~~الزيادة وإن قلنا يكون مضمونا لم يضمن الزيادة على الأصح ثم إذا كان
~~المأخوذ أكثر من حقه فإن كان مما يتجزأ باع منه قدر حقه وسعى في رد الباقي
~~إليه بهبة ونحوها وإن كان لا يتجزأ فإن قدر على بيع البعض بما هو حقه باعه
~~وسعى ms3353 في رد الباقي إليه وإن لم يقدر باع الجميع وأخذ من ثمنه قدر حقه وحفظ
~~الباقي إلى أن يرده
#
# | فرع حقه دراهم صحاح فظفر بمكسرة فله أخذها وتملكها بحقه ولو استحق
# مكسرة فظفر بصحاح فالمذهب جواز الأخذ لاتحاد الجنس وقيل فيه الخلاف في
~~إختلاف الجنس لاختلاف الغرض وإذا أخذها فليس له تملكها ولا يشتري بها مكسرة
~~لا متفاضلا لما فيه من الربا ولا متساويا لأنه يجحف بالمأخوذ منه لكن يبيع
~~صحاح الدراهم بدنانير ويشتري بها دراهم مكسرة ويتملكها
#
# | فرع شخصان ثبت لكل واحد منهما على صاحبه مثل ماله عليه ففي
# التقاص أقوال مشهورة في كتاب الكتابة فإن قلنا لا يحصل التقاص فجحد
~~أحدهما الاخر فهل للآخر جحده ليحصل التقاص للضرورة وجهان أصحهما نعم
#
# | فرع كما يجوز الأخذ من مال الغريم الجاحد أو المماطل يجوز الأخذمن
# مال غريم الغريم بأن يكون لزيد على عمرو دين ولعمرو على PageV12P006 بكر
~~مثله يجوز لزيد أن يأخذ مال بكر بماله على عمر ولا يمنع من ذلك رد عمرو
~~وإقرار بكر ولا جحود بكر استحقاق زيد على عمرو
#
# | فرع جحد دينه وله عليه صك بدين آخر قد قبضه وشهود الصك
# القبض قال القاضي أبو سعد له أن يدعي ذلك ويقيم البينة ويقبض بدينه الاخر
~~وفي فتاوى القفال أنه ليس له ذلك
# قلت الصحيح قول أبي سعد ولو حدثت من المأخوذ زيادة قبل تملكه حيث جوز أو
~~قبل بيعه فهي على ملك المأخوذ منه
# والله أعلم المسألة الثانية في حد المدعي والمدعى عليه ويحتاج إلى معرفته
~~لأن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه لقوة جانبه وفيه قولان
~~مستنبطان من اختلاف قول الشافعي رحمة الله عليه في مسألة إسلام الزوجين
~~التي سنذكرها الان إن شاء الله تعالى أظهرها عند الجمهور أن المدعي من يدعي
~~أمرا خفيا يخالف الظاهر والمدعى عليه من يوافق قوله الظاهر والثاني المدعي
~~من لو سكت خلي ولم يطالب بشىء والمدعى عليه من لا يخلى ولا يكفيه السكوت
~~فإذا إدعى زيد دينا في ذمة ms3354 عمرو أو عينا في يده فأنكر فزيد هو الذي لو سكت
~~ترك وهو الذي يذكر خلاف الظاهر لأن الظاهر براءة ذمة عمرو وفراغ يده من حق
~~غيره وعمرو هو الذي لا يترك ويوافق قوله الظاهر فزيد مدع بمقتضى القولين
~~وعمرو مدعى عليه ولا يختلف موجبهما غالبا وقد يختلف كما إذا أسلم زوجان قبل
~~الدخول فقال الزوج أسلمنا معا فالنكاح باق وقالت بل على التعاقب ولا نكاح
~~فإن قلنا المدعي من لو سكت ترك فالمرأة مدعية وهو مدعى عليه PageV12P007
~~لأنه لا يترك لو سكت لأنها تزعم انفساخ النكاح فيحلف ويستمر النكاح وإن
~~قلنا بالأظهر فالزوج مدع لأن ما يزعمه خلاف الظاهر وهي مدعى عليها فتحلف
~~ويرتفع النكاح
# ولو قال الزوج أسلمت قبلي فلي النكاح ولا مهر وقالت بل أسلمنا معا وهما
~~بحالهما فقوله في الفراق يلزمه وأما المهر فالقول قوله على الأظهر وعلى
~~الثاني قولها لأنها لا تترك بالسكوت لأن الزوج يزعم سقوط المهر فإذا سكتت
~~ولا بينة جعلت ناكلة وحلف وسقط المهر
# قال الأصحاب والأمناء الذين يصدقون في الرد بيمينهم مدعون لأنهم يزعمون
~~الرد الذي هو خلاف الظاهر لكن اكتفي منهم باليمين ولأنهم أثبتوا أيديهم
~~لغرض المالك وقد ائتمنهم فلا يحسن تكليفهم بنية الرد وأما على القول الثاني
~~فهم مدعى عليهم لأن المالك هو الذي لو سكت ترك
# قال الروياني وغيره وقد يكون الشخص مدعيا ومدعى عليه في المنازعة الواحدة
~~كما في صورة التحالف هذا كلام الأصحاب وبالله التوفيق
#
# | فصل في حد الدعوى الصحيحة وشرطها أن تكون معلومة ملزمة
# الأول العلم بالمدعى به فإن كان نقدا إشترط ذكر جنسه ونوعه وقدره قال ابن
~~الصباغ وإن اختلف الصحاح والمكسرة بين أنها صحاح أو مكسرة ومطلق الدينار
~~ينصرف إلى الدينار الشرعي ولا حاجة إلى بيان وزنه وإن كان غير نقد نظر إن
~~كان عينا وهي مما تضبط بالصفة كالحبوب والحيوان والثياب وصفها بصفات السلم
~~ولا يشترط ذكر القيمة في الأصح وإن كانت تالفة كفى الضبط بالصفات إن كانت
~~مثلية ولا يشترط ذكر ms3355 القيمة وإن كانت متقومة إشترط ذكر القيمة لأنها الواجب
~~عند التلف
# وإن ادعى سيفا محلى إشترط ذكر قيمته ويقومه بالذهب إن كان محلى بالفضة
~~وبالفضة PageV12P008 إن كان محلى بالذهب فإن كان محلى بهما قومه بأحدهما
~~للضرورة و في الدراهم والدنانير المغشوشة يدعي مائة درهم من نقد كذا قيمتها
~~كذا دينارا
# أو دينارا من نقد كذا قيمته كذا درهما هكذا ذكره الشيخ أبو حامد وغيره
~~وكأنه جواب على أن المغشوش متقوم فإن جعلناه مثليا فينبغي أن لا يشترط
~~التعرض للقيمة وفي العقار يتعرض للناحية والبلدة والمحلة والسكة وتبين
~~الحدود ويستثنى من اشتراط العلم صورا إحداها إنما يعتبر إذا طلب معينا فأما
~~من حضر ليعين ويفرض له القاضي كالمفوضة تطلب الفرض على قولنا لا يجب المهر
~~بالعقد والواهب يطلب الثواب فلا يتصور الإعلام
# الثانية قال أدعي أن مورثك أوصى لي بثوب أو بشىء تسمع الدعوى لأن الوصية
~~تحتمل الجهالة فكذا دعواها وألحق ملحقون دعوى الإقرار بالمجهول بدعوى
~~الوصية ومنهم من ينازع كلامه فيه ويصح دعوى الأبراء عن المجهول إن صححنا
~~الإبراء عن المجهول
# الثالثة ادعى أن له طريقا في ملك غيره وادعى حق إجراء الماء قال القاضي
~~أبو سعد الأصح أنه لا يحتاج إلى إعلام قدر الطريق والمجرى ويكفي لصحة
~~الدعوى تحديد الأرض التي يدعي فيها الطريق والمجرى وكذا لا تصح الشهادة
~~المرتبة عليها وقال أبو علي الثقفي يشترط إعلام قدر الطريق والمجرى وقال
~~وكذا لو باع بيتا من دار وسمى له طريقا ولم يبين قدره لا يصح قال القاضي
~~وعندي أنه لا يشترط هذا الإعلام في الدعوى لكن يؤخذ على الشهود إعلام
~~الطريق والمسيل بالذرعان لأن الشهادة أعلى شأنا فإنها تستقل بقوة
~~PageV12P009 إيجاب الحكم بخلاف الدعوى ولو أحضر المدعي ورقة وحرر فيها
~~دعواه وقال أدعي ما فيها وأدعي ثوبا بالصفات المكتوبة فيها ففي الاكتفاء به
~~لصحة الدعوى وجهان
# الشرط الثاني كونها ملزمة فلو قال وهب لي كذا أو باع لم تسمع دعواه حتى
~~يقول ويلزمه التسليم إلي لأنه قد يهب ويبيع ms3356 وينقضها قبل القبض هكذا نقله
~~الروياني والغزالي وغيرهما ويقرب منه ما ذكره القاضي أبو سعد أنه يقول في
~~دعوى الدين لي في ذمته كذا وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه قال وإنما
~~يتعرض لوجوب الأداء لأن الدين المؤجل لا يجب اداؤه في الحال وكان هذا إذا
~~قصد بالدعوى تحصيل المدعى ويجوز أن يكون المقصود بالدعوى دفع المنازعة ولا
~~يشترط التعرض لوجوب التسليم
# قال ابن الصباغ لو قال هذه الدار لي وهو يمنعنيها صحت الدعوى ولا يشترط
~~أن يقول هي في يده لأنه يجوز أن ينازعه وإن لم تكن في يده وإذا ادعى ولم
~~يقل للقاضي مره بالخروج عن حقي أو سله جواب دعواي فهل يطالبه القاضي وجهان
~~قال ابن الصباغ الأصح نعم للعلم بأنه الغرض من الحضور وإنشاء الدعوى قال
~~القاضي أبو سعد الأصح لا لأنه حقه فلا يستوفى إلا باقتراحه كاليمين
# قلت الأول أقوى
# واللهأعلم فعلى هذا الثاني طلب الجواب شرط آخر في صحة الدعوى وسواء شرطنا
~~هذا الاقتراح أم لم نشرطه فاقترحه فيمكن أن PageV12P010 يقال يغني ذلك عن
~~قوله ويلزمه التسليم إلي وأن من شرطه بناه على أنه لا يشترط الاقتراح
~~المذكور
#
# | فرع لا يشترط لصحة الدعوى أن يعرف بينهما مخالطة أو معاملة ولا
# فرق فيه بين طبقات الناس فتصح دعوى دنيء على شريف وقال الاصطخري إن شهدت
~~قرائن الحال بكذب المدعي لم يلتفت إلى دعواه مثل أن يدعي الدنيء استئجار
~~الأمير أو الفقيه لعلف الدواب أو كنس بيته ومثله دعوى المعروف بالتعنت وجر
~~ذوي الأقدار إلى القضاة وتحليفهم ليفتدوا منه بشىء
#
# | فرع ادعى عليه مالا وقام وأقام شاهدين شهدا على إقراره بشىء أو
# قالا نعلم أن له عليه مالا ولا نعلم قدره ففي سماع شهادتهما هكذا وجهان
~~حكاهما البغوي وغيره أحدهما نعم ويرجع في التفسير إلى المشهود عليه كما لو
~~أقر بمبهم وأصحهما لا ويجريان فيما لو شهدا بغصب عبد أو ثوب ولم يصفاه
#
# | فرع عن فتاوي القفال ادعى دراهم مجهولة لا يسمع القاضي دعواه ويقول
# له ms3357 بين الأقل الذي تتحققه وإن ادعى ثوبا ولم يصفه أيضا لم يصغ إليه بل لو
~~قال هو كرباس ولم يصف أمره أن يأخذ PageV12P011 بالأقل وهذا فيه أرشاد
~~وتلقين ثم الأخذ بالأقل في قدر الدراهم مستقيم لكن الأخذ بالأقل من صفة
~~الثوب عينه لا وجه له المسأله الثالثة إذا قامت بينة على المدعى عليه فطلب
~~من القاضي تحليف المدعي على استحقاق ما ادعاه لم يجبه لأنه تكليف حجة بعد
~~قيام حجة ولأنه كطعن في الشهود وإن ادعى إبراء أو قضاء في الدين أو بيعا أو
~~هبة وإقباضا في العين نظر إن ادعى حدوث شىء من ذلك بعد قيام البينة حلف
~~المدعي على نفي ما يقوله إن مضى زمان إمكانه وإلا فلا يلتفت إلى قوله وإن
~~ادعى أنه جرى قبل شهادة الشهود فإن لم يحكم القاضي بعد حلف المدعي على نفيه
~~وإن حكم لم يحلفه على الأصح ولو قال المدعى عليه الشهود فسقة أو كذبة
~~والمدعي يعلم ذلك فهل له تحليفه على أنه لا يعلم وجهان وطردا في كل صورة
~~ادعى ما لو أقر به الخصم لنفعه ولكن لم يكن المدعى عين حق له بأن قال
~~المدعى عليه إنك أقررت لي بكذا أو قال وقد توجهت عليه الدعوى إن المدعي
~~حلفني مرة وأراد تحليفه أو قذفه فطلب الحد فادعى زنى المقذوف وأراد تحليفه
~~ويشبه أن يكون الأصح أن له التحليف ويؤيده ما سبق من قول الأصحاب إن دعوى
~~الإقرار بالمجهول صحيحة وإن جواب الأكثرين في مسألة القذف التحليف
# وإن كان المقذوف ميتا وأراد القاذف تحليف الوارث أنه لا يعلم زنى مورثه
~~حلف وهذه الصورة محكية عن النص لكن ذكر البغوي أن الأصح أنه لا يحلفه إذا
~~ادعى فسق الشهود أو كذبهم وأما تحليف القاضي والشهود فلا يجوز قطعا لارتفاع
~~منصبيهما
# المسألة الرابعة قامت بينة على المدعى عليه وادعى أن المدعي PageV12P012
~~باعه العين المدعاة أو باعها لبائعه أو ادعى أنه أبرأه من الدين المدعى
~~فأنكر فلا يخفى أن القول قول المدعي و أن ms3358 المدعى عليه مدع فيما ذكره يحتاج
~~إلى بينة فإن استمهل ليأتي بها أمهل ثلاثة أيام على الصحيح وقيل يوم فقط
# ولو ادعى الإبراء ولم يأت ببينة وقال حلفوه أنه لم يبرئني حلفناه ولا
~~يكلف توفية الدين أولا وعن القاضي وجه أنه يستوفى منه الدين أولا ثم إن شاء
~~حلفه لأنها دعوى جديدة والصحيح الأول وليس كما لو قال لوكيل المدعي أبرأني
~~موكلك حيث يستوفى الحق منه ولا يؤخر إلى حضور الموكل وحلفه لعظم الضرر في
~~التأخير وهنا الحلف متيسر في الحال
# ولو قال إنه أبرأني من هذه الدعوى فهل يحلف المدعي أنه لم يبرئه وجهان
~~اختار القفال والغزالي المنع وادعى الروياني أن المذهب التحليف لأنه لو أقر
~~أنه لا دعوى له عليه برىء
#
# | فرع مدعي الدفع إن قال قضيت أو أبرأني فذاك وإن أطلق وقال
# دافعة واستفسر لأنه قد يتوهم ما ليس بدافع دافعا إلا أن يعرف معرفته وإن
~~عين جهة ولم يأت ببينة عليها وادعى عند انقضاء مدة المهلة بلا جهة أخرى
~~واستمهل فينبغي أن لا يجاب وإن ادعى في المدة جهة أخرى وجب أن تسمع
# الخامسة الدعوى أنواع منها دعوى الدم ويشترط تفصيلها كما سبق في القسامة
~~وأما دعوى النكاح والبيع وسائر العقود فقال الشافعي رحمه الله لو ادعى أنه
~~نكح امرأة لم يقبل منه حتى PageV12P013 يقول نكحتها بولي وشاهدي عدل فمن
~~الأصحاب من اكتفى في دعوى النكاح بالإطلاق ولم يشترط التعرض لهذا التفصيل
~~كما يكتفى في دعوى استحقاق المال بالإطلاق وحملوا النص على الاستحباب
~~والتأكيد وقال أبو علي الطبري إن ادعى ابتداء النكاح وجب التفصيل وإن ادعى
~~دوامه فلا لأن الشروط لا تعتبر في الدوام أخذ عامة الأصحاب بظاهر النص
~~وأوجبوا التفصيل والتعرض للشروط ابتداء ودواما لأن الفروج يحتاط لها
~~كالدماء والوطء المستوفى لا يتدارك كالدم
# وأما الجواب عن المال فإن كان المدعى نفس المال فإنما اكتفى بالإطلاق لأن
~~أسبابه لا تنحصر فيشق ضبطها وإن كان عقدا على مال كبيع وإجارة وهبة فثلاثة
~~أوجه أحدها قاله ابن ms3359 سيريج يشترط التفصيل وذكر الشروط كالنكاح والثاني إن
~~تعلق العقد بجارية اشترط احتياطا للبضع وإلا فلا والثالث وهو أصحها ونقله
~~ابن كج عن النص لا يشترط مطلقا لأن المقصود المال وهو أخف شأنا ولهذا لا
~~يشترط فيها الإشهاد بخلاف النكاح وأما التعرض في دعوى النكاح لعدم مانع
~~النكاح كالردة والعدة والرضاع فلا يشترط على الصحيح لأن الأصل عدمها
~~ولكثرتها فإن شرطنا التفصيل في النكاح فيقول نكحتها بولي وشاهدين ويشترط
~~وصف الولي والشاهدين بالعدالة على الصحيح قياسه وجوب التعرض لسائر الصفات
~~المعتبرة في الأولياء ولا يشترط تعيين الشاهدين والولي والغرض أن يعرف ان
~~النكاح لم يخل عن ولي وشاهدين ويشترط التعرض لرضى المرأة إن كان رضاها شرطا
~~فإن كانت أمة اشترط التعرض للعجز عن الطول ولخوف العنت على الأصح وإن شرطنا
~~التفصيل في دعوى البيع قالوا يقول تعاقدنا بثمن معلوم ونحن جائزا التصرف
~~وتفرقنا عن تراض ويشترط في الشهادة على النكاح PageV12P014 التفصيل إن قلنا
~~باشتراطه في دعوى النكاح وفي فتاوى القفال أنه يشترط أن يقولوا بعد تفصيل
~~النكاح ولا نعلم أنه فارقها أو وهي اليوم زوجته والأقرار بالنكاح يكفي فيه
~~الإطلاق على المذهب لأنها لا تقر إلا عن تحقق وقيل في اشتراط التفصيل فيه
~~الخلاف في الدعوى والشهادة وهو ضعيف ولو شهدوا على إقرارها لم يشترط أن
~~يقولوا ولا نعلم أنه فارقها ولتكن الشهادة على البيع والإقرار إذا أوجبنا
~~التفصيل في البيع على قياس ما ذكرنا في النكاح ونقلوا في اشتراط تقييد
~~النكاح والبيع المدعيين بالصحة وجهين وبالاشتراط أجاب الغزالي في الوجيز
~~وقال في الوسيط الوجه القطع باشتراطه في النكاح وأشار إلى أن الوجهين
~~مفرعان على أنه لا يشترط تفصيل الشرائط وإيراد الهروي يقتضي اطرادهما مع
~~اشتراط التفصيل ليتضمن ذكر الصحة نفي المانع واعلم أن دعوى النكاح تارة
~~تكون على المرأة وتارة على وليها المجبر كما سبق في مسألة تزويج الوليين
~~المرأة بشخص وسبق هناك أن الأئمة قالوا لو ادعى كل واحد من الزوجين سبق
~~نكاحه وعلم المرأة به بني على ms3360 أن إقرارها به هل يقبل إن قلنا لا فلا تسمع
~~دعواهما عليها وإن قلنا نعم وهو الأظهر سمعت وهذا يقتضي كون سماع دعوى
~~النكاح عليها أبدا فيه هذا الخلاف فكأنهم لم يذكروه هنا إقتصارا على الأظهر
# المسألة السادسة دعوى المرأة النكاح إن اقترن بها حق من حقوق النكاح
~~كصداق ونفقة وقسم وميراث بعد موته سمعت وإن تمحضت دعوى الزوجية سمعت أيضا
~~على الأصح فان سمعت نظر إن سكت المدعى عليه وأصر على السكوت أقامت البينة
~~عليه وإن أنكر فهل يكون إنكاره طلاقا وجهان أصحهما لا فإن قلنا PageV12P015
~~هو طلاق سقط ما ادعته ولها أن تنكح زوجا غيره ولو رجع عن الإنكار وقال غلطت
~~في الإنكار لم يقبل رجوعه وإن قلنا ليس إنكاره طلاقا فإنكاره كسكوته فيقيم
~~البينة عليه وإن رجع
# قبلنا رجوعه وسلمنا الزوجة إليه وإن لم تكن بينة وحلف الرجل فلا شىء عليه
~~وله أن ينكح أختها وأربعا سواها وليس لها أن تنكح زوجا غيره إذا لم نجعل
~~الإنكار طلاقا
# وإن اندفع النكاح ظاهرا حتى يطلقها أو يموت
# قال البغوي أو يفسخ بإعساره أو امتناعه إذا جعلنا الامتناع مع القدرة
~~ممكنا من الفسخ وليكن هذا مفرعا على إن لها أن تفسخ بنفسها أما إذا
~~أحوجناها إلى الرفع إلى القاضي فما لم يظهر له النكاح كيف يفسخ أو يأذن في
~~الفسخ وينبغي أن يرفق الحاكم به حتى يقول إن كنت نكحتها فهي طالق ليحل لها
~~النكاح وإن نكل الرجل حلفت هي واستحقت المهر والنفقة
#
# | فرع امرأة تحت رجل ادعى آخر أنها زوجته فالصحيح أن هذه الدعوى
# لا على الرجل لأن الحرة لا تدخل تحت اليد فلو أقام كل واحد منهما بينة لم
~~يقدم بينة من هي تحته
# بل هي كاثنين أقام كل واحد منهما بينة على نكاح خلية فينظر إن كانتا
~~مؤرختين بتاريخ واحد أو مطلقتين فقد تعارضتا ولا يجيء قولا القسمة والقرعة
~~وإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين قدمت البينة التي سبق تاريخها بخلاف ما
~~لو كان هذا التعارض في ms3361 مال فإن في الترجيح بالسبق قولين لأن الانتقال في
~~الأموال غالب دون النكاح ولو PageV12P016 قامت بينة أحدهما على النكاح
~~وبينة الآخر على إقرارها بالنكاح فبينة النكاح أولى كما لو شهدت بينة واحد
~~بأنه غصب منه كذا وبينة الآخر بأنه أقر له به ولو أقرت لأحدهما فعلى ما
~~ذكرنا إذا زوجها وليان لشخصين وادعى كل واحد سبق نكاحه
#
# | فرع ادعت ذات ولد أنها منكوحته وأن الولد منه وسمعنا دعوى النكاح
# منها فإن أنكر النكاح والنسب فالقول قوله بيمينه وإن قال هذا ولدي من
~~غيرها أو هذا ولدي لم يكن مقرا بالنكاح وإن قال هو ولدي منها وجب المهر وإن
~~أقر بالنكاح فعليه النفقة والمهر والكسوة فإن قال كان نكاح تفويض فلها
~~المطالبة بالفرض إن لم يجر دخول وإن جرى فد وجب المهر بالدخول فلا معنى
~~لإنكاره
# المسألة السابعة ادعى رق بالغ فقال البالغ أنا حر الأصل فالقول قوله وعلى
~~المدعي البينة وسواء كان المدعي استخدمه قبل الإنكار وتسلط عليه أم لا
~~وسواء جرى عليه البيع مرارا وتداوله الأيدي أم لا فإن كان اشتراه من غيره
~~وحلف على نفي الرق فهل يرجع المشتري على بائعه بالثمن فيه كلام سنذكره إن
~~شاء الله تعالى في المسألة الرابعة من الباب الثاني
# فإن قال البالغ لمن هو في يده إنك أعتقتني أو أعتقني من باعني لك طولب
~~بالبينة ولو ادعى رق صغير فإن لم يكن في يده لم يصدق إلا ببينة وإن كان في
~~يده نظر إن استندت إلى النقاط فكذلك على الأظهر وفي قول تقبل ويحكم له
~~بالرق وإن لم يعرف استنادها إلى الالتقاط صدق وحكم PageV12P017 له كما لو
~~ادعى الملك في دابة أو ثوب في يده فلو كان مميزا فأنكر فالأصح أنه يحكم له
~~برقه ولا أثر لإنكاره والثاني أنه كالبالغ وإذا حكمنا له برقه في الصغير
~~فبلغ وأنكر الرق فالأصح استمرار الرق حتى تقوم بينة بخلافه والثاني يصدق
~~منكر الرق إلا أن تقوم به بينة ولا فرق في جريان الوجهين بين أن ms3362 يدعي في
~~الصغير ملكه ويستخدمه ثم يبلغ وينكر وبين أن يتجرد الاستخدام إلى البلوغ ثم
~~يدعي ملكه وينكر المستخدم واليد على البالغ المسترق وإن لم يغن عن البينة
~~عند إنكاره فهي غير ساقطة بالكلية بل يجوز اعتمادها في الشراء إن سكت
~~المسترق اكتفاء بأن الظاهر أن الحر لا يسترق وقال الشيخ أبو محمد لا يجوز
~~شراؤه مع سكوته كما لا يجوز مع إنكاره الرق بل يسأل فإن أقر اشتري
# الثامنة في سماع الدعوى بدين مؤجل أوجه أصحها لا إذ لا يتعلق بها إلزام
~~ومطالبة في الحال والثاني نعم والثالث تسمع إن كان له نية ليستحل فيأمن
~~غيبتها وموتها وإلا فلا أو في دعوى الأمة الاستيلاد والرقيق التدبير وتعليق
~~العتق بالصفة طريقان أحدهما تقبل لأنها حقوق ناجزة والثاني على الخلاف في
~~الدين المؤجل الاستيلاد أولاهما بالقبول وهذا المذكور في التدبير إذا لم
~~نجوز الرجوع عنه بالقبول فإن جوزناه فإنكاره رجوع يبطل مقصود المدعي
# قلت المذهب سماع دعوى الاستيلاد والتدبير وتعليق العتق
# والله أعلم
# PageV12P018
# | فرع ادعي عليه دين مؤجل قبل المحل فله أن يقول في
# دفع شىء إليك الآن ويحلف عليه وهل له أن يقول لا شىء علي مطلقا قال
~~القفال فيه وجهان بناء على أن الدين المؤجل هل يوصف قبل الحلول بالوجوب
~~وفيه وجهان
# التاسعة سلم ثوبا أو غيره إلى دلال ليبيعه فجحده وشك في بقاء الثوب فلا
~~يدري أيطالب بالعين أم بالقيمة فقد سبق في أواخر باب القضاء على الغائب
~~وجهان أصحهما له أن يدعي على الشك فيقول لي عنده كذا فإن بقي فعليه رده
~~وإلا فقيمته أو مثله والثاني يشترط في الدعوى الجزم فيفرد لكل واحد من
~~المطالبة دعوى برأسها فإن قلنا بالأول فأنكر المدعى عليه ولا بينة حلف على
~~نفي الجميع وإن نكل وردت اليمين على المدعي فهل يحلف على التردد كما لو
~~ادعى على التردد أم يشترط التعيين وجهان وإن قلنا يفرد لكل مطلب دعوى فادعى
~~ما رآه أقرب ونكل الخصم فنكوله يؤكد ظن المدعي بكذبه فهل ms3363 له أن يحلف اليمين
~~المردودة بذلك وجهان أصحهما نعم استدلالا بنكوله على كذبه كما يستدل بخط
~~أبيه وأجري الوجهان فيما إذا أنكر المودع التلف وتأكد ظنه بنكول المودع هل
~~يحلف اليمين المردودة وفي فتاوى القفال انه ادعى عليه ثوبا فقال كان في يدي
~~وهلك فأغرم لك القيمة فقال المدعي للحاكم قد أقر بالثوب فحلفه أنه لا يلزمه
~~تسليمه إلي حلفه فإن حلف قنع منه بالقيمة وإن نكل وحلف المدعي على بقاء
~~الثوب طولب بالعين
#
# | الباب الثاني في جواب الدعوى
# جواب المدعى عليه إقرار أو إنكار فإن سكت وأصر على PageV12P019 السكوت
~~جعل كالمنكر الناكل فترد اليمين على المدعي فهو كالإنكار
# والكلام في الإقرار وصيغته على ما سبق في كتاب الإقرار وقول المدعى عليه
~~لي عن دعواك مخرج ليس بإقرار لاحتمال الخروج بالإنكار وكذا قوله لفلان علي
~~أكثر مما لك ليس بإقرار للمخاطب بما دعاه لاحتمال إرادة الاستهزاء
# قال القاضي أبو سعد وكذا لو قال لك علي أكثر مما ادعيت لم يكن إقرارا
~~لاحتمال أن يريد
# لك من الحق عندي ما يستحق له أكثر مما ادعيت وكما لا يكون قوله لفلان علي
~~أكثر مما لك إقرار للمخاطب لا يكون إقرارا لفلان أيضا لاحتمال أن يريد
~~بالحق الحرمة
# فلو قال لفلان علي مال أكثر مما ادعيت فهذا إقرار لفلان إلا أنه يقبل
~~تفسيره بما دونه في القدر تنزيلا على كثرة التركة أو الرغبة كما سبق في
~~الإقرار
# ولو قال الحق أحق أن يؤدى فليس بإقرار لأن المعنى حيث يكون حقا فأما أنا
~~فبريء
#
# | فصل في مسائل الباب هي ست الأولى ادعى عليه عشرة فقال لا
# العشرة فليس بجواب تام بل التام أن يضيف إليه ولا شىء منها أو ولا بعضها
~~وكذا يحلف إن حلف لأن مدعي العشرة مدع لكل جزء منها فاشترط مطابقة الإنكار
~~واليمين دعواه وقال القاضي حسين لا يكلف في الإنكار أن يقول ولا شىء منها
~~وإنما يكلف ذلك في اليمين والصحيح الأول وإذا حلفه القاضي على أنه لا يلزمه
~~العشرة ms3364 ولا شىء منها فحلف على نفي العشرة واقتصر عليه لم تلزمه العشرة
~~بتمامها لكنه ناكل عما دون العشرة فللمدعي PageV12P020 أن يحلف على استحقاق
~~ما دونها بقليل ويأخذه ولو نكل المدعى عليه عن مطلق اليمين وأراد المدعي أن
~~يحلف على بعض العشرة قال البغوي إن عرض القاضي عليه اليمين على العشرة وعلى
~~كل جزء منها فله أن يحلف على بعضها وإن عرض عليه اليمين على العشرة وحدها
~~لم يكن له الحلف على بعضها بل يستأنف الدعوى للبعض الذي يريد الحلف عليه
~~وحيث جوزنا للمدعي الحلف على بعض المدعى فذلك إذا لم يسنده إلى عقد فإن
~~أسنده بأن قالت المرأة نكحني بخمسين وطالبته به ونكل الزوج لم يمكنها الحلف
~~على أنه نكحها ببعض الخمسين لأنه يناقض ما ادعته أولا
# وإذا ادعى أن الدار التي في يدك ملكي يلزمك تسليمها إلي فإذا أنكر المدعى
~~عليه يحلف أنها ليست ملكا له ولا شىء منها ولو ادعى أنه باعه إياها كفاه أن
~~يحلف أنه لم يبعها
# الثانية إذا ادعى مالا وأسنده إلى جهة بأن قال أقرضتك كذا وطالبه ببدله
~~أو قال غصبت عبدي فتلف عندك فعليك كذا ضمانا أو مزقت ثوبي فعليك كذا أرشا
~~أو اشتريت منك كذا وأقبضتك ثمنه أو اشتريت مني كذا فعليك ثمنه وطالبه
~~بالمدعى فليس على المدعى عليه أن يتعرض في الجواب لتلك الجهة بل يكفيه أن
~~يقول لا يستحق علي شيئا ولا يلزمني تسليم شىء إليك وكذا يكفيه في جواب طالب
~~الشفعة لا شفعة لك عندي أو لا يلزمني تسليم هذا الشقص إليك لأن المدعي قد
~~يكون صادقا في الإقراض والغصب وغيرهما ويعرض ما يسقط الحق من أداء أو إبراء
~~أو هبة فلو PageV12P021 نفى الإقراض ونحوه كان كاذبا وإن اعترف به وادعى
~~المسقط طولب بالبينة وقد يعجز عنها فدعت الحاجة إلى قبول الجواب المطلق ولو
~~قالت المرأة طلقتني فقال أنت زوجتي كفاه وإذا اقتصر المدعى عليه على الجواب
~~المطلق وأفضى الأمر إلى الحلف حلف على ما أجاب ولم يكلف التعرض ms3365 لنفي الجهة
~~المدعاة ولو حلف على نفي الجهة المدعاة بعد الجواب المطلق جاز ذكره البغوي
# ولو تعرض في الجواب للجهة فقال ما بايعتك أو ما أقرضتني أو ما مزقت
~~فالجواب صحيح إن حلف على وفق الجواب فذاك وإن أراد أن يقتصر في الحلف على
~~أنه لا يلزمه شىء فهل يمكن كما لو أجاب كذلك أم لا ليطابق اليمين الإنكار
~~وجهان أصحهما الثاني وهو المنصوص
# ولو كان في يده مرهون أو مستأجر وادعاه مالكه كفاه أن يقول لا يلزمني
~~تسليمه ولا يجب التعرض للملك فإن أقام المدعي بينة بالملك نقل في الوسيط عن
~~القاضي أنه يجب عليه تسليمه واعترض عليه بأنه قد يصدق الشهود ولا يجب
~~التسليم لإجارة أو رهن ولو اعترف بالملك وادعى رهنا أو إجارة وكذبه المدعي
~~فمن المصدق منهما وجهان سبقا في باب اختلاف المتراهنين فإن صدقه صاحب اليد
~~فذاك وإن صدق المالك وهو الصحيح احتاج مدعي الرهن أو الإجارة إلى البينة
~~فإن لم توافقه بينة وخاف جحود الراهن لو اعترف له بالملك فما حيلته وجهان
~~قال القفال حيلته تفصيل الجواب فيقول إن ادعيت ملكا مطلقا فلا يلزمني
~~التسليم وإن ادعيت مرهونا عندي فاذكره لأجيب وقال القاضي حسين لا يقبل
~~الجواب المردد بل حيلته أن يجحد ملكه PageV12P022 إن جحد صاحبه الدين
~~والرهن وعلى عكسه لو ادعى المرتهن وخاف الراهن جحود الرهن لو اعترف بالدين
~~فعلى الوجه الأول يفصل فيقول إن ادعيت ألفا لي عندك به كذا رهنا فحتى أجيب
~~وإن ادعيت ألفا فلا يلزمني
# وعلى الثاني صارت العين مضمونة عليه بالجحود فلمن عليه الدين أن يجحده
~~ويجعل هذا بذاك ويشترط التساوي والوجه الأول أصح وبه قطع الفوراني وذكر أن
~~المدعى عليه يفصل الجواب أبدا ولا يكون ذلك إقرارا بشىء مثل أن يدعي عليه
~~ألفا فيقول إن ادعيت عن ثمن كذا فحتى أجيب وإن ادعيت عن جهة أخرى فلا
~~يلزمنى
#
# | فرع ادعت على رجل ألفا صداقا يكفيه أن يقول لا يلزمني تسليم
# إليها قيل للقفال هل للقاضي أن يقول ms3366 هل هي زوجتك فقال ما للقاضي ولهذا
~~السؤال لكن لو سأل فقال نعم قضى عليه بمهر المثل إلا أن يقيم البينة أنه
~~نكحها بكذا فلا يلزمه أكثر منه
# الثالثة إذا ادعى عقارا أو منقولا على إنسان وقال المدعى عليه ليس هو لي
~~نظر أيقتصر عليه أم يضيفه إلى مجهول أم إلى معلوم فإن اقتصر عليه أو أضافه
~~إلى مجهول بأن قال هو لرجل لا أعرفه أو لا أسميه فثلاثة أوجه أحدهما يسلم
~~المال إلى المدعي إذ لا مزاحم له والثاني تنصرف الخصومة عنه وينتزع الحاكم
~~المال من يده فإن أقام المدعي بينة على الاستحقاق أخذه وإلا حفظه إلى أن
~~يظهر مالكه وأصحهما لا ينصرف ولا ينتزع المال من يده فعلى هذا إن أقر بعد
~~ذلك لمعين قبل وانصرفت الخصومة إلى ذلك PageV12P023 المعين وإلا فيقيم
~~المدعي البينة عليه أو يحلفه وهل يمكن من أن يعود فيدعيه لنفسه وجهان
# ولو قال في الجواب نصفه لي ولا أدري لمن النصف الآخر ففي النصف الآخر
~~الأوجه الثلاثة وأما إذا أضافه إلى معلوم فالمضاف إليه ضربان أحدهما من
~~تتعذر مخاصمته وتحليفه بأن قال هو وقف على الفقراء أو على المسجد الفلاني
~~أو على ابني الطفل أو هو ملك له فالذي قطع به الغزالي والشيخ أبو الفرج أن
~~الخصومة تنصرف عنه ولا سبيل إلى تحليف الولي ولا طفله ولا تغني إلا البينة
~~قال أبو الفرج وإذا قضى له القاضي بالبينة كتب صورة الحال في السجل ليكون
~~الطفل على حجته إذا بلغ وقال البغوي إذا قال هو لابني الطفل أو وقف عليه لم
~~تسقط الدعوى فإن أقام بينة أخذه وإلا حلف المدعى عليه انه لا يلزمه تسليمه
~~إليه إذا كان هو قيم الطفل
# قلت اختار في المحرر قول البغوي
# والله أعلم
# الضرب الثاني من لا تتعذر مخاصمته وتحليفه كشخص معين وهو نوعان حاضر في
~~البلد وغائب فالحاضر يراجع فإن صدق المدعى عليه انصرفت الخصومة إليه وإن
~~كذبه فأربعة أوجه الثلاثة السابقة في الإقرار ورابعه حكاه ابن الصباغ ms3367 أنه
~~يقال للمدعى عليه ادعه لنفسك فتكون الخصم أو لمن يصدقك فيكون هو الخصم فإن
~~امتنعت جعلناك ناكلا وحلفنا المدعي
# النوع الثاني الغائب فإذا أضاف المدعي إلى غائب ففي انصراف الخصومة عنه
~~أوجه أصحها وبه قال الأكثرون ينصرف والثاني لا والثالث إن قال ليس لي وإنما
~~هو لفلان فلا PageV12P024 فإن قلنا لا ينصرف نظر إن لم يكن للمدعى بينة فله
~~تحليف المدعى عليه على أنه لا يلزمه تسليمه إليه فإن نكل حلف المدعي وأخذ
~~المال من يخه ثم إذا عاد الغائب وصدق المقر رد المال عليه بلا حجة لأن اليد
~~له بإقرار صاحب اليد ثم يستأنف المدعي الخصومة معه وإن أقام المدعي بينة
~~على الحاضر أخذ المال من يده أيضا وهل هو قضاء على الحاضر الذي تجري
~~الخصومة معه أم على الغائب لأن المال بمقتضى الإقرار له وجهان أصحهما الأول
~~ولا يحتاج المدعي مع البينة إلى اليمين ويثبت القاضي في السجل أنه قضي له
~~بالبينة بعد ما أقر المدعى عليه أنه لفلان الغائب ليكون الغائب على حجته
~~وإذا عاد وأقام البينة قضى له لترجح جانبه باليد وإن لم يقمها أقر المال في
~~يد المدعي فإن التمس من القاضي أن يزيد في السجل أن الغائب قدم ولم يأت
~~ببينة أجابه إليه وإن قلنا تنصرف الخصومة عنه فإن لم يكن للمدعي بينة وقف
~~الأمر إلى ان يحضر الغائب وإن كانت له بينة قضى له بالمال وهل هو قضاء على
~~الغائب ويحتاج معه إلى اليمين أم على الحاضر الذي تجري الخصومة معه فلا
~~يحتاج إليها وجهان رجح العراقيون والروياني الثاني ولكن الأول أقوى وأليق
~~بالوجه المفرع عليه واختاره الإمام والغزالي هذا كله إذا لم يقم المدعى
~~عليه بينة أن المال للغائب فإن أقامها نظر إن ادعى أنه وكيل من جهة الغائب
~~وأدبت الوكالة فبينته على أن المال للغائب مسموعة مرجحة على بينة المدعي
# وإن لم يثبت الوكالة فذكر الإمام والغزالي فيه ثلاثة أوجه أصحها لا تسمع
~~بينته وبه قال الشيخ أبو محمد لأنه ms3368 ليس بمالك ولا نائب فعلى هذا الحكم كما
~~لو لم يقم بينة
# والثاني تسمع والثالث إن اقتصرت البينة على أنه لفلان الغائب لم وإن
~~تعرضت مع ذلك لكونه في يد المدعى PageV12P025 عليه بعارية أو غيرها سمعت
~~فإن لم يسمعها فادعى لنفسه حقا لازما كرهن وإجارة وتعرضت البينة لذلك ففي
~~السماع وجهان
# وإذا سمعنا بينته لصرف اليمين عنه حكم للمدعي ببينته فإن رجع الغائب
~~وأعاد البينة قدمت بينته وإن سمعناها لعلقة الإجارة والرهن فهل تقدم هذه
~~البينة أم بينة المدعي وجهان أصحهما تقديم بينة المدعي ويكون فائدة بينته
~~صرف اليمين عنه هذا ما ذكره الإمام والغزالي والذي يفتى به وهو المفهوم من
~~كلام الأصحاب أن المدعي إذا أضاف المدعى عليه إلى الغائب خصومة معه وأخرى
~~مع الغائب فإذا أقام البينة انصرفت الخصومة عنه لا محالة ولا يجيء فيه
~~الوجهان المذكوران فيما لو اقتصر على الإقرار للغائب وبنوا على انصراف
~~الخصومة عنه أن المدعي لو أقام البينة والحالة هذه فلا بد له من اليمين مع
~~البينة والقضاء قضاء على غائب بلا خلاف وهي بالإضافة إلى الغائب غير مسموعة
~~فلا يحكم للغائب بالملك بالبينة التي أقامها الحاضر على أنه للغائب فإن
~~تعرض الشهود مع ذلك لكونه في رهن الحاضر وإجارته فوجهان أحدهما تسمع هذه
~~البينة للغائب أيضا وترجح بينته على بينة المدعي لقوتها باليد وأصحهما لا
~~تسمع فعلى هذا تعمل بينة المدعي
#
# | فرع متى حكمنا بانصراف الخصومة عن المدعى عليه بإقراره لحاضر أو لغائب
# أقر له بعد إقراره لغيره هل يغرم القيمة وفيه خلاف سبق في الإقرار إن
~~قلنا نعم حلفه فلعله يقر فيغرم القيمة وإن قلنا لا فإن قلنا النكول ورد
~~اليمين كالإقرار لم يحلفه وإن قلنا كالبينة PageV12P026 حلفه لأنه قد ينكل
~~فيحلف المدعى ويأخذ القيمة وكأن العين تالفة
# وهل يسترد العين من المقر له وفاء بتنزيله منزلة البينة وإذا أوجبنا
~~القيمة وأخذها بإقرار المدعى عليه ثانيا أو بيمين المدعي بعد نكوله ثم سلمت
~~له العين ببينة أو يمينه بعد نكول المقر ms3369 له لزمه رد القيمة لأنه أخذها
~~للحيلولة وقد زالت
#
# | فرع ادعى أن هذه الدار وقف علي وقال من هي في يده
# وصدقه المقر له انتقلت الخصومة إليه وليس له طلب القيمة من المقر لأنه
~~يدعي الوقف ولا يعتاض عنه كذا قاله البغوي
# وكان لا يبعد طلب القيمة لأن الوقف يضمن بالقيمة عند الإتلاف والحيلولة
~~في الحال كالإتلاف
# ولو رجع الغائب وكذب المدعى عليه في إقراره فالحكم كما سبق فيمن أضاف إلى
~~جاحد فكذبه ولو أقام المقر له الحاضر أو الغائب بعد الرجوع بينة على الملك
~~لم يكن للمدعي تحليف المقر ليغرمه لأن الملك استقر بالبينة وخرج الإقرار عن
~~أن تكون الحيلولة به
# المسألة الرابعة اشترى ثوبا وعبدا من رجل فادعاه آخر نظر إن ساعده
~~المشتري وأقر له بما ادعاه لم يكن له أن يرجع بالثمن على بائعه وإن استحلف
~~فنكل فحلف المدعي وأخذ المال قال الشيخ أبو علي ليس له الرجوع بالثمن أيضا
~~بلا خلاف لتقصيره بالنكول وحلف المدعي بعد نكوله كإقراره ويجوز أن يفرض في
~~هذا الخلاف بناء على أنه كالبينة
# PageV12P027 قلت هذا ضعيف أو باطل لأن المذهب أنه إنما يكون كالبينة في
~~حق المتنازعين دون غيرهما وكذا نقل الشيخ أبو علي تحرير المذهب الاتفاق على
~~عدم الرجوع
# والله أعلم
# وإن أثبت المدعي الاستحقاق بالبينة وأخذ المال نظر إن لم يصرح في منازعته
~~للمدعى بأنه كان ملكا لبائعي ولا بأنه ملكي بأن قامت البينة وهو ساكت فله
~~الرجوع بالثمن قطعا وإن صرح بذلك فوجهان أحدهما لا يرجع لأن المدعي ظالم
~~باعترافه وأصحهما الرجوع مهما قال ذلك على وجه الخصومة أو اعتمد ظاهر اليد
~~ثم بان خلاف ذلك بالبينة ويجري الوجهان فيما لو قال في الابتداء بعني هذه
~~الدار فإنها ملكك ثم قامت بينة بالإستحقاق ولا يجريان فيما لو كان الموجود
~~مجرد الشراء وإن كان الشراء إقرارا للبائع بالملك وفرقوا بأن ذلك إقرار
~~تضمنه الشراء فبطل ببطلان المبايعة والإقرار المستقل بخلافه ولو اشترى عبدا
~~في الظاهر فقال أنا حر الأصل ms3370 فقد سبق أن القول قوله وأن على المشتري البينة
~~على رقه أو على إقراره بالرق له أو للذي باعه إياه فإذا حلف حكم بحريته في
~~الظاهر ثم أطلق ابن الحداد أنه لا يرجع المشتري على البائع بالثمن وفصل
~~أكثرهم فقالوا إن لم يصرح في منازعته بأنه رقيق رجع وإن صرح فعلى الوجهين
# فروع من كلام القاضي أبي سعد الهروي أقر المشتري للمدعي بالملك ثم أراد
~~إقامة البينة على أنه للمدعي ليرجع بالثمن على البائع لم يمكن لأنه يثبت
~~الملك لغيره بلا وكالة ولا نيابة كيف والمدعي لو أراد إقامة البينة والحالة
~~هذه لم يلتفت إليه لاستغنائه عن البينة PageV12P028 بالإقرار وله تحليف
~~البائع لأنه ربما أقر فيرجع عليه فإن نكل فهل يحلف المشتري يمين الرد إن
~~قلنا النكول واليمين كالإقرار فنعم وإن قلنا كالبينة فلا
# ولو ادعى المسترق المبيع أنه حر الأصل أو اعترف به المشتري ثم أراد
~~المشتري إقامة البينة أنه حر الأصل مكن لأن الحرية حق الله تعالى ولكل أحد
~~إثباتها وإذا ثبتت ثبت الرجوع ولا يكفي في الرجوع بينة بمطلق الحرية
~~لاحتمال أن المشتري هو الذي أعتقه
# ولو أقام المشتري بعد ما أقر للمدعي بينة على إقرار البائع بأن المال
~~للمدعي قبلت وثبت الرجوع لأنه إذا بان إقرار البائع من قبل لغا إقرار
~~المشتري ولو أقام مدعي الاستحقاق البينة وأخذ العين ثم قامت بينة بأن
~~البائع كان اشتراها من هذا المدعي سمعت يرد الحكم الأول وتكون العين
~~للمشتري بالمبايعة السابقة
#
# | فصل جارية في يد رجل ادعى رجل أنها له فأنكر صاحب اليد
# بينة أو حلف بعد نكول المدعى عليه وحكم له بها فأخذها فوطئها ثم قال كذبت
~~في دعواي ويميني والجارية لمن كانت في يده لزمه ردها ومهرها وأرش نقصها إن
~~نقصت ولا يقبل قوله إنها كانت زانية لأنها تنكر ما يقول
# وإن أولدها ثم كذب نفسه لم يقبل قوله في إبطال حرية الولد والاستيلاد لأن
~~إقراره لا يلزم غيره ولكن عليه قيمة الولد والأم مع المهر وليس ms3371 له وطؤها
~~بعد ذلك إلا أن يشتريها منه فإن مات عتقت وولاؤها موقوف فإن وافقته الجارية
~~في الرجوع لم يبطل الاستيلاد على الأصح ولو أن صاحب اليد أنكر وحلف فأولد
~~الجارية ثم عاد وقال كنت مبطلا PageV12P029 في الإنكار والجارية المدعي
~~فالكلام في المهر وقيمة الولد والجارية والاستيلاد على ما سبق في طرف
~~المدعي
# المسألة الخامسة ما يقبل إقرار العبد فيه كالحد والقصاص فالدعوى فيه يكون
~~على العبد والجواب بطلب منه وما لا يقبل إقراره فيه وهو الأرش وضمان
~~الأموال فالدعوى فيه تتوجه على السيد لأن الرقبة التي تتعلق بها حق للسيد
~~ولو وجهت الدعوى على العبد فوجهان أحدهما وهو اختيار الإمام والغزالي المنع
~~لأن إقراره به غير مقبول فعلى هذا هل للمدعي تحليفه يبنى على أن الأروش
~~المتعلقة بالرقبة هل تتعلق بالذمة أيضا وفيه قولان سيأتيان في كتاب العتق
~~إن شاء الله تعالى فإن قلنا نعم فلا طلبة في الحال ولا إلزام وإنما هو شىء
~~يتوقع فيما بعد كالدين المؤجل ويجيء الخلاف السابق في سماع الدعوى بالدين
~~المؤجل فإن سمعناها فله تحليف العبد فإن نكل وحلف المدعي اليمين المردودة
~~لم يكن له التعلق بالرقبة لأن اليمين المردودة وإن جعلت كالبينة فلا تؤثر
~~إلا في حق المتداعيين والرقبة حق السيد
# وقيل له التعلق بالرقبة إن جعلناها كالبينة والوجه الثاني وهو المقطوع به
~~في التهذيب في باب مداينة العبيد أن الدعوى مسموعة على العبد إن كان للمدعي
~~بينة وكذا إن لم تكن بينة وقلنا اليمين المردودة كالبينة وإن قلنا كالإقرار
~~فلا وفي كل واحد من الوجهين إشكال والمتوجه أن يقال تسمع الدعوى عليه
~~لإثبات الأرش في ذمته تفريعا على الأصلين المذكورين ولا تسمع الدعوى
~~والبينة عليه لتعلقه بالرقبة
# المسألة السادسة من ادعى على رجل عينا أو دينا ولم يحلفه وطلب كفيلا منه
~~ليأتي بالبينة لم يلزمه إعطاء كفيل وإن اعتاد القضاة خلافه هذا هو المعروف
~~للأصحاب وقال بعض المتأخرين PageV12P030 الأمر فيه إلى رأي الحاكم وإن أقام
~~شاهدين وطلب كفيلا إلى أن يعدلا ms3372 فالصحيح أنه يطالب به فإن امتنع حبس
~~لامتناعه لا لثبوت الحق وقال القفال لا يلزمه إعطاء الكفيل لكن للحاكم أن
~~يطالبه إذا رأى اجتهاده إليه وخاف هربه وقد سبق في الضمان قول إن كفالة
~~البدن باطلة وبالله التوفيق
#
# | الباب الثالث في اليمين
# فيه أطراف الأول في نفس الحلف وصيغ الأيمان مستوفاة في موضعها والمقصود
~~الآن بيان فاعدتين إحداهما أن للتغليظ مدخلا في الأيمان المشروعة في
~~الدعاوى مبالغة في الزجر وفيه مسائل الأولى التغليظ يقع بوجوده أحدها
~~التغليظ اللفظي وهو ضربان أحدهما التعديد وهو مخصوص باللعان والقسامة وواجب
~~فيهما الثاني زيادة الأسماء والصفات بأن يقول والله الذي لا إله إلا هو
~~عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية
~~أو والله الطالب الغالب المدرك المهلك الذي يعلم السر وأخفى وهذا الضرب
~~مستحب فلو اقتصر على الله كفى واستحب الشافعي رحمه الله أن يقرأ على الحالف
~~@QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا @QE@ الآية وأن يحضر
~~المصحف ويوضع في حجر الحالف وذكر بعضهم أنه يحلف قائما زيادة في التغليظ
# والوجه PageV12P031 الثاني التغليظ بالمكان والثالث التغليظ بالزمان وهما
~~مفصلان في كتاب اللعان
# وهل التغليظ بالمكان مستحب أم واجب لا يعتد بالحلف في غيره قولان أظهرهما
~~الأول وقيل مستحب قطعا والتغليظ بالزمان مستحب وقيل كالمكان ورأى الإمام
~~طرد الخلاف في الضرب الثاني من التغليظ اللفظي ومن وجوه التغليظ المذكورة
~~في اللعان التغليظ بحضور جمع ولم يذكروه هنا ويشبه أن يقال الأيمان
~~المتعلقة بإثبات حد أو دفعه يكون التغليظ فيها بالجمع كما هو في اللعان
# قلت الصواب القطع بأنه لا يعتبر هنا
# والله أعلم
# ثم التغليظ هل يتوقف على طلب الخصم أم يغلظ القاضي وإن لم يطلب الخصم
~~وجهان أصحهما الثاني حكاه ابن كج ويشبه أن يجريا سواء قلنا بالاستحباب أو
~~بالإيجاب
# المسألة الثانية يجري التغليظ في دعوى الدم والنكاح والطلاق والرجعة
~~والإيلاء واللعان والعتق والحد والولاء والوكالة والوصاية وكل ما ليس بمال
~~ولا يقصد منه المال حتى يجري ms3373 في الولادة والرضاع وعيوب النساء وليس قبول
~~شهادة النساء فيها منفردات لقلة خطرها بل لأن الرجال لا يطلعون عليها غالبا
~~وتوقف الإمام في الوكالة وأما الأموال فيجري التغليظ في كثيرها وهو نصاب
~~الزكاة عشرون دينارا أو مائتا درهم وأما قليلها وهو ما دون ذلك فلا تغليظ
~~فيه إلا أن يرى القاضي التغليظ لجرأة الحالف فله التغليظ
# وعن ابن القطان وجه غريب أن المال الواجب بجناية عمدا وخطأ يغلظ فيه وإن
~~قل
# PageV12P032 الثالثة ما جرى فيه التغليظ يستوي فيه يمين المدعى عليه
~~واليمين المردودة واليمين مع الشاهد وقد يقتضي الحال تغليظ اليمين من أحد
~~الطرفين دون الآخر مثل ان ادعى عبد على سيده عتقا أو كتابة فأنكر السيد فإن
~~بلغت قيمته نصابا غلظ عليه وإلا فلا فإن نكل غلظ على العبد بكل حال والوقف
~~من جانب المدعى عليه لا تغليظ فيه إلا إذا بلغ نصابا وكذا من جانب المدعي
~~إن أثبتناه بشاهد ويمين وإن لم نثبته بهما غلظ كالعتق وفي وجه ما غلظ من
~~طرف غلظ من الآخر والصحيح الأول وإذا ادعى الزوج الخلع على مال وأنكرته
~~حصلت البينونة بقوله وتصدق الزوجة في إنكار المال بيمينها وينظر في التغليظ
~~إلى قلة المال وكثرته فإن ردت اليمين وحلف الزوج فكذلك لأن مقصوده المال
~~وإن ادعت هي الخلع وأنكر غلظ عليه لأن مقصوده استدامة النكاح وإن نكل فحلفت
~~غلظ لأن مقصودها الفراق
# الرابعة من به مرض أو زمانة لا يغلظ عليه في المكان لعذره وكذا الحائض إذ
~~لا يمكنها اللبث في المسجد والمرأة المخدرة في إحضارها مجلس الحكم خلاف سبق
~~فإن أحضرت فكالرجل في التغليظ وإن قلنا لا تحضر بل يبعث القاضي من يحكم
~~بينها وبين خصمها فإن اقتضى الحال تحليفها فهل يغلظ عليها بالمكان وتكلف
~~حضور الجامع أم لا وجهان أصحهما نعم وبه أجاب الشيخ أبو حامد ومتابعوه
~~والغزالي
#
# | فرع من توجهت عليه يمين مغلظة وكان حلف بالطلاق أن لا يحلف
# مغلظة فإن قلنا التغليظ واجب غلظ ويحنث وإن امتنع جعل ناكلا ms3374 وإن قلنا
~~مستحب لم يغلظ
# PageV12P033 عليه إتلاف ثوب قيمته عشرة فإن قال في الجواب ما أتلفت يحلف
# القاعدة الثانية يشترط كون اليمين مطابقة للإنكار فإن ادعى كذلك وإن قال
~~لا يلزمني شىء حلف كذلك ويشترط وقوعها بعد تحليف القاضي فلو حلف قبله لم
~~يعتد به فلو قال الحاكم في تحليفه قل بالله فقال بالرحمن لم يكن مجيبا وكان
~~نكولا
# ولو قال قل بالله فقال والله أو تالله فهل هو نكول كالصورة الأولى أم لا
~~لأنه حلف بالاسم الذي حلفه به وجهان ويجريان فيهما لو غلظ عليه باللفظ
~~فامتنع واقتصر على قوله والله وفيما لو أراد التغليظ بالزمان والمكان
~~فامتنع فقال القفال في امتناعه من التغليظ اللفظي الأصح أنه ناكل لأنه ليس
~~له رد اجتهاد القاضي وقطع بعضهم بأنه ناكل في الامتناع من المكاني والزماني
~~دون اللفظي
# الطرف الثاني في كيفية الحلف فإن حلف على فعل نفسه حلف على البت سواء كان
~~يثبته أم ينفيه لأنه يعلم حال نفسه وإن حلف على فعل غيره فإن حلف على
~~إثباته حلف على البت وإن حلف على نفيه حلف انه لا يعلمه وقد يختصر فيقال
~~اليمين على البت إلا إذا حلف على نفي فعل غيره فإذا ادعي عليه مال فأنكر
~~حلف على البت وإن حلف على نفيه حلف على البت فإن ادعى إبراء أو قضاء وأنكر
~~المدعي حلف على البت ولو ادعى على وارث على رجل أن لمورثي عليك كذا فقال
~~المدعى عليه أبرأني أو قضيته حلف المدعي على نفي العلم بإبراء المورث وقبضه
~~ولو كان في يده دار فقال رجل غصبها مني أبوك أو بائعك فأنكر حلف على نفي
~~العلم PageV12P034 لغصبه ولو ادعى رجل وارث الميت دينا على الميت لم يكف
~~ذكر الدين ووصفه بل يذكر مع ذلك موت من عليه وأنه حصل في يده من التركة ما
~~يفي بجميعه أو ببعضه وأن يعلم دينه على مورثه وهكذا كل ما يحلف المنكر فيه
~~على العلم يشترط في الدعوى عليه التعرض للعلم فيقول غصب ms3375 مني مورثك كذا وأنت
~~تعلم أنه غصبه ثم إذا تعرض لجميع ذلك فإن أنكر الوارث الدين حلف على نفي
~~العلم فإن نكل حلف المدعي على البت وإن أنكر موت من عليه فهل يحلف على نفي
~~العلم أم على البت لأن الظاهر اطلاعه عليه أم يفرق بين تعهده حاضرا أم
~~غائبا فيه أوجه أصحها الأول وإن أنكر حصول التركة عنده حلف على البت وإن
~~أنكر الدين وحصول التركة معا وأراد أن يحلف على نفي التركة وحده وأراد
~~المدعي تحليفه على نفي التركة ونفي العلم بالدين جميعا حلف عليهما لأن له
~~غرضا في إثبات الدين فلعله يظفر بوديعة للميت أو دين فيأخذ منه حقه
# ولو ادعى على رجل أن عبدك جنى علي بما يوجب كذا وأنكر فهل يحلف على نفي
~~العلم أم على البت وجهان أصحهما الثاني لأن عبده ماله وفعله كفعله ولذلك
~~سمعت الدعوى عليه ولو ادعى أن بهيمتك أتلفت لي زرعا أو غيره حيث يجب الضمان
~~فأنكر حلف على البت لأنه لا ذمة لها والمالك لا يضمن بفعل البهيمة بل
~~بتقصيره في حفظها وهو أمر يتعلق بالحالف ولو نصب البائع وكيلا ليقبض الثمن
~~ويسلم المبيع فقال له المشتري إن موكلك أذن في تسليم المبيع وترك حق الجنس
~~وأنت تعلم فهل يحلف على البت أم على نفي العلم قولان اختيار أبي زيد البت
~~لأنه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع
# قلت نفي العلم أقوى
# والله أعلم
# PageV12P035 ولو طلب البائع تسليم المبيع فادعى حدوث عجز عنه وقال
~~للمشتري أنت عالم به فأنكر حلف على البت لأنه يستبقي بيمينه وجوب تسليم
~~المبيع إليه ولو مات عن ابن في الظاهر فقال آخر أنا أخوك والميراث بيننا
~~فأنكر حلف على البت لأن الأخوة رابطة بينهما فهو حالف في نفسه هكذا ذكر
~~الصورتين ابن القاص ونازعه آخرون وقالوا يحلف على نفي العلم
# قلت نفي العلم هو الصحيح
# والله أعلم
#
# | فرع ما حلف فيه على البت لا يشترط لجوازه اليقين بل يجوز
# على ظن مؤكد يحصل من ms3376 خطه أو خط أبيه أو نكول خصمه
#
# | فرع لو استحلفه القاضي على البت حيث يكون اليمين بنفي العلم فقد
# مال عن العدل
#
# | فرع النظر في اليمين إلى نية القاضي المستحلف وعقيدته وأما النية
~~والتورية
# الفاجرة ولو استثنى أو وصل باللفظ شرطا بقلبه ونيته أو بلسانه ولم يسمعه
~~الحاكم فكذلك وإن سمعه عزره وأعاد اليمين عليه وإن وصله بكلام لم يفهمه
~~القاضي منعه منه وأعاد اليمين PageV12P036 عليه فإن قال كنت أذكر الله
~~تعالى قيل له ليس هذا وقته وأما العقيدة فإذا ادعى حنفي على شافعي شفعة
~~الجار والقاضي يرى إثباتها وأنكر المدعى عليه فليس له أن يحلف عملا
~~باعتقاده بل عليه اتباع القاضي ويلزمه في الظاهر ما ألزمه القاضي وهل يلزمه
~~في الباطن وجهان الصحيح باتفاقهم نعم والثاني لا وعن صاحب التقريب أن
~~القضاء في المجتهد فيه ينفذ في حق المقلد ظاهرا وباطنا ولا ينفذ في حق
~~المجتهد باطنا فلو حلفه المجتهد على حسب اجتهاده لم يأثم
# قلت هذا إذا حلفه القاضي أو نائبه أما إذا حلف الإنسان ابتداء أو حلفه
~~غير القاضي من قاهر أو خصم أو غيرهما فالاعتبار بنية الحالف بلا خلاف
~~وينفعه التورية قطعا سواء حلف بالله تعالى أو بطلاق وعتاق وغيرهما صرح به
~~الماوردي ونقله ابن الصباغ عن الأصحاب ذكراه في كتاب الطلاق
# والله أعلم
# الطرف الثالث في الحالف وهو كل من يتوجه عليه دعوى صحيحة وقيل كل من
~~توجهت عليه دعوى لو أقر لمطلوبها ألزم به فإذا أنكر حلف عليه وقبل منه
~~ويستثنى عن هذا الضبط صور فنذكرها مع ما يدخل فيه ويخرج منه إحداها يجزىء
~~التحليف في النكاح والطلاق والرجعة والفيأة وفي الإيلاء وفي العتق
~~والاستيلاد والولاء والنسب ولا تسمع دعوى في حدود الله تعالى ولا يطلب
~~الجواب لأنها ليست حقا للمدعي فإن تعلق به حق آدمي بأن قذفه فطلب حد القذف
~~فقال القاذف حلفوه انه لم يزن PageV12P037 فالأصح أنه يحلف كما سبق في
~~المسألة الثالثة من الباب الأول فإن حلف أقيم على القاذف وإن ms3377 نكل وحلف
~~القاذف سقط حد القذف ولا يثبت بحلفه حد الزنى على المقذوف
# ولو ادعى سرقة ماله سمعت دعواه للمال وحلف المدعى عليه فإن نكل حلف
~~المدعي واستحق المال ولا يقطع المدعى عليه لأن حدود الله تعالى لا تثبت
~~باليمين المردودة وإذا أقر بما يوجب حدا وادعى شبهة بأن وطىء جارية أبيه
~~وقال ظننتها تحل لي وهو ممن يجوز أن يشتبه عليه مثله حلف وسقط بحلفه الحد
~~ولزم المهر وتسمع الدعوى
# ويجري التحليف في القصاص وحد القذف وكذا في الشتم والضرب الموجبين
~~للتعزير
# الثانية ادعى على القاضي أنه ظلمه في الحكم أو على الشاهد أنه تعمد الكذب
~~أو الغلط أو ادعى عليه ما يسقط شهادته لم يحلفا لارتفاع منصبهما عن التحليف
~~وقد سبق هذا في الباب الأول وفي أول أدب القضاء ولو ادعى على المعزول أنه
~~حكم أيام قضائه عليه ظلما وأنكر فقد سبق وجهان في أنه يحلف أم يصدق بلا
~~يمين وهو الأصح هذا في دعوى تتعلق بالحكم وأما ما لا يتعلق بالحكم كدعوى
~~مال وغيره فهو كسائر الناس في الخصومات الشرعية يحكم فيها بينه وبين المدعي
~~خليفته أو قاض آخر
# الثالثة الصبي إذا ادعى البلوغ بالاحتلام في وقت الإمكان صدق بلا يمين
~~كما سبق في الإقرار ومن ادعى عليه بشىء فقال أنا صبي بعد وهو محتمل لم يحلف
~~وتوقف الخصومة حتى يبلغ وإن وقع في السبي من أنبت وقال استنبت الشعر
~~بالعلاج وأنا غير PageV12P038 بالغ بني على القولين السابقين في الحجر أن
~~إنبات العانة نفس البلوغ أم علامته إن قلنا بالأول فلا حاصل لكلامه وإن
~~قلنا بالثاني وهو الأظهر فالمنصوص المعروف في المذهب أنه يحلف وهو مشكل من
~~جهة أنه يدعي الصبي وتحليف من يدعى الصبى لا وجه له كما سبق في الإقرار
~~فقال ابن القطان والقفال هذا التحليف احتياط واستظهار ومقتضى كلام الجمهور
~~أنه واجب وصرح به الروياني ونفى الخلاف فيه واعتمدوا في تحليفه الإنبات
~~وقالوا كيف نترك الدليل الظاهر بزعم مجرد فإذا حلف ألحق بالصبيان وحقن ms3378 دمه
~~وإن نكل فالمنصوص أنه يقتل والثاني يخلى والثالث يحبس حتى يحلف أو يقر
~~والرابع يحبس حتى يتحقق بلوغه ثم يحلف على ما ادعاه من الاستعجال فإن لم
~~يحلف قتلناه
# الرابعة ادعى رجل دينا على ميت أو أنه أوصى له بشىء وللميت وصي في قضاء
~~دينه وتنفيذ وصاياه فأنكر فإن كان للمدعي بينة حكم بها وإن لم يكن وأراد
~~تحليف الوصي على نفي العلم لم يمكن لأن مقصود التحليف أن يقر والوصي لا
~~يقبل إقراره بالدين والوصية فلا معنى لتحليفه فلو كان وارثا حلف بحق
~~الوراثة وقيم القاضي كالوصي
#
# | فرع على إنسان حق لرجل فطلبه به رجل وزعم أنه وكيل المستحق
# يقم بينة وأراد تحليفه على نفي العلم بالوكالة لم يكن له لأنه لو اعترف
~~بالوكالة لم يلزمه تسليم الحق هذا هو المذهب وسبق في الوكالة وجه أنه يلزمه
~~التسليم وعلى هذا له تحليفه وان PageV12P039 له تحليفه وإن لم يلزمه
~~التسليم باعترافه إذا قلنا اليمين المردودة كالبينة
#
# | فرع هل للوكيل بالخصومة إقامة بينة على وكالته من غير حضور الخصم
# وجهان حكاهما الإمام عن القاضي حسين اشتراطه وغيره منعه وقد سبق في
~~الوكالة أن الإمام حكى عن القاضي حسين أنه إذا كان الخصم غائبا نصب الحاكم
~~مسخرا عنه كان المراد هنا إذا كان حاضرا في البلد وهناك إذا كان غائبا
~~والأصح سماع البينة من غير حاجة إلى حضوره ولا إلى نصب مسخر ولو وكل
~~بالخصومة في مجلس الحكم استغنى عن حجة يقيمها إن كان الخصم حاضرا فإن لم
~~يكن فيبنى على أن القاضي هل يقضي بعلمه الطرف الرابع فائدة اليمين وحكمها
~~وهو انقطاع الخصومة والمطالبة في الحال لا سقوط الحق وبراءة الذمة فلو أقام
~~المدعي بينة بعد حلف المدعى عليه سمعت وقضى بها وكذا لو ردت اليمين على
~~المدعي فنكل ثم أقام بينة وهذا إذا لم يتعرض وقت التحليف للبينة فإن كان
~~قال حينئذ لا بينة لي حاضرة ولا غائبة فهذه الصورة ذكرناها في الطرف الثاني
~~من الباب الثاني من أدب ms3379 القضاء مضمومة إلى ما لو اقتصر على قوله لا بينة لي
~~وفيهما خلاف والأصح السماع أيضا وذكرنا هناك أنه لو قال لا بينة لي حاضرة
~~ثم أقام بينة سمعت فلعلها حضرت وأنه لو قال لي بينة ولا أقيمها بل أردت
~~يمينه أجابه القاضي وحلف المدعى عليه هذا هو الأصح
# وفي فتاوى القفال أنه لا يجيبه بل يقول أحضر البينة
# PageV12P040
# | فرع أقام المدعي بدعواه شهودا ثم قال كذب شهودي أو شهدوا
# فلا شك في سقوط بينته وامتناع الحكم وفي بطلان دعواه وجهان أحدهما يبطل
~~كما لو كذب نفسه فليس له أن يقيم بعد ذلك بينة أخرى وأصحهما لا لاحتمال
~~كونه محقا في دعواه والشهود مبطلين لشهادتهم بما لا يعلمون وفي مثل هذا قال
~~الله تعالى @QB@ والله يعلم إنك لرسوله والله يشهد إن المنافقين لكاذبون
~~@QE@ وبني على الوجهين ما لو أقام المدعي شهودا فزعم المدعى عليه أن المدعي
~~أقر بأن شهوده كذبة وأقام عليه شاهدا وأراد أن يحلف معه هل يمكن ويحكم
~~بشاهده ويمينه إن قلنا هذا الإقرار لا يبطل أصل الدعوى فلا لأن المقصود
~~حينئذ الطعن في الشهود وإخراج شهادتهم عن أن يحكم بها وجرح الشهود والطعن
~~فيهم لا يثبت بشاهد ويمين وإن كانت الشهادة بمال وإن قلنا يبطلها مكن لأن
~~المقصود حينئذ إسقاط الدعوى بالمال فهو كادعاء الإبراء بشاهد ويمين
# فروع في فتاوى القفال وغيره أقام شاهدين في حادثة وكانا استباعا الدار
~~منه بطلت شهادتهما ولو أقام شاهدين بأن هذه الدار ملكه وأقام المشهود عليه
~~شاهدين بأن شاهدي المدعي قالا لا شهادة لنا في ذلك سألهما الحاكم متى قال
~~ذلك شاهدي المدعي فإن قالا قالاه أمس أو من شهر لم تندفع شهادتهما بذلك
~~لأنهما قد لا يكونان شاهدين ثم يصيران
# وإن قالا قالا حين تصديا لإقامة الشهادة PageV12P041 اندفعت شهادتهما
# ولو أقام المشهود عليه بشاهدين أن المدعي أقر بأن شاهديه شربا الخمر وقت
~~كذا فإن طالت المدة بينه وبين أداء الشهادة لم يقتض ذلك رد الشهادة وإن
~~قصرت ردت شهادتهما وإن ms3380 شهدا أنه أقر بأنهما شربا الخمر من غير تعيين وقت
~~سئل المدعي عن وقته وحكم بما يقتضيه تعيينه ولو أقام المدعي بينة ثم قال
~~للقاضي لا تحكم بشىء حتى تحلفه بطلت بينته لأنه كالمعترف بأنها مما لا يجوز
~~الحكم بها
# قلت هذا مشكل فقد يقصد تحليفه ليقيم البينة ويظهر إقدامه على يمين فاجرة
~~أو غير ذلك من المقاصد التي لا تقتضي قدحا في البينة فينبغي أن لا تبطل
~~البينة
# والله أعلم
#
# | فصل إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه عند الحاكم فقال للحاكم قد
# حلفني مرة على هذا بطلبه فليس له تحليفي فإن حفظ القاضي ما قاله لم يحلفه
~~ومنع المدعي مما طلب وإن لم يحفظه حلفه ولا ينفعه إقامة البينة عليه لما
~~سبق أن القاضي متى تذكر حكمه أمضاه وإلا فلا يعتمد بينة وعن ابن القاص جواز
~~سماع البينة فيه حكاه الهروي ومقتضاه الطرد في كل باب وإن قال حلفني عند
~~قاض آخر وأطلق وأراد تحليفه على ذلك فوجهان قال ابن القاص بالمنع إذ لا
~~يؤمن أن يدعي المدعي أنه حلفه على أنه ما حلفه وهكذا فيدور الأمر ولا ينفصل
~~وأصحهما وبه قطع البغوي وغيره يمكن منه لأنه محتمل غير مستبعد ولا يسمع مثل
~~ذلك من المدعي لئلا PageV12P042 يتسلسل فعلى هذا إن كانت له بينة أقامها
~~وتخلص عن الخصومة وإن استمهل ليقيم فقياس البينات الدوافع أن يمهل ثلاثة
~~أيام وعن القاضي حسين أنه لا يمهل أكثر من يوم وإن لم يكن بينة حلف المدعي
~~أنه ما جلفه ثم يطلب المال فإن نكل حلف المدعى عليه وسقطت الدعوى
# فلو أراد أن يحلف يمين الأصل لا يمين التحليف المردودة عليه قال البغوي
~~ليس له ذلك إلا بعد استئناف الدعوى لأنها الآن في دعوى أخرى
# ولو قال المدعي في جواب المدعى عليه حلفني مرة على أني ما حلفته وأراد
~~تحليفه لم يجب لأنه يؤدي إلى ما لا يتناهى ولو ادعى مالا على رجل فأنكر
~~وحلف ثم قال المدعي بعد أيام حلفت يومئذ لأنك ms3381 كنت معسرا لا يلزمك تسليم شىء
~~إلي وقد أيسرت الآن فهل يسمع لإمكانه أم لا لئلايتسلسل وجهان
# قلت الأصح أنه يسمع إلا إذا تكرر
# والله أعلم
#
# | فرع إنما يحلف المدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه فإن لم يطلب
# يقلع عن المخاصمة لم يحلفه القاضي ولو حلف لم يعتد بتلك اليمين وقال
~~القفال الشاشي لا يتوقف التحليف على طلبه والصحيح الأول ولو امتنع من
~~تحليفه بالدعوى السابقة جاز لأنه لم يسقط حقه من اليمين فإن قال أبرأتك عن
~~اليمين سقط حقه من اليمين في هذه الدعوى وله استئناف الدعوى وتحليفه
#
# | الباب الرابع في النكول
# إذا أنكر المدعى عليه واستحلف فنكل عن اليمين لم يقض عليه بالنكول بل ترد
~~على المدعي فإن حلف قضى له فإن لم يعرف المدعي تحول اليمين إليه بنكول
~~المدعى عليه عرف القاضي وبين أنه إن حلف استحق وإنما يحصل النكول بأن
~~PageV12P043 يعرض القاضي اليمين عليه فيمتنع وفسر العرض بأن يقول قل والله
~~والامتناع بأن يقول لا أحلف أو أنا ناكل قال الإمام قوله قل والله ليس أمرا
~~جازما وإنما المراد بيان وقت اليمين المعتمد بها على المدعي ولو قال أتحلف
~~بالله وقال لا فليس بنكول ولو بدر حين سمع هذه الكلمة وحلف لم يعتد بيمينه
~~لأنه استنجاز لا استحلاف
# ولو قال له احلف فقال لا أحلف قال البغوي ليس بنكول وقال الإمام نكول وهو
~~أوضح ولا فرق بين قوله قل بالله وقوله أحلف بالله ولو استحلف فلم يحلف ولا
~~تلفظ بأنه ناكل أو ممتنع فسكوته نكول كما أن السكوت عن الجواب في الابتداء
~~يجعل كالإنكار ثم ذكر الإمام وغيره أنه إن صرح بالنكول لم يشترط حكم القاضي
~~بأنه ناكل وإن سكت حكم القاضي بأنه ناكل ليرتب عليه رد اليمين وقول القاضي
~~للمدعي احلف نازل منزلة قوله حكمت بأن المدعى عليه ناكل وإنما يحكم بأنه
~~ناكل بالسكوت إذا لم يظهر كون السكوت لدهشة وغباوة ونحوهما ويستحب للقاضي
~~أن يعرض اليمين على المدعى عليه ثلاث مرات والاستحباب فيما إذا ms3382 سكت أكثر
~~منه فيما إذا صرح بالنكول ولو تفرس فيه سلامة جانب شرح له حكم النكول وإن
~~لم يشرح وحكم بأنه ناكل وقال المدعى عليه لم أعرف النكول ففي نفوذ الحكم
~~احتمالان للإمام أصحهما النفوذ
# وكان من حقه أن يسأل ويعرف قبل أن ينكل ولو أراد المدعى عليه بعد
~~الامتناع أن يعود فيحلف نظر إن كان ذلك بعد أن حكم القاضي بأنه ناكل أو قال
~~للمدعي احلف لم يكن له الحلف وإن أقبل عليه ليحلفه ولم يقبل بعد ما حلف فهل
~~هو كما لو قال احلف وجهان وإن لم يجر شىء من ذلك فله PageV12P044 الحلف حتى
~~لو هرب المدعى عليه قبل أن يحكم القاضي بأنه ناكل وقبل أن يعرض اليمين على
~~المدعي لم يكن للمدعى أن يحلف اليمين المردودة وكان للمدعى عليه أن يحلف
~~إذا عاد هكذا أطلق البغوي وغيره ومقتضاه التسوية بين التصريح بالنكول وبين
~~السكوت حتى لا يمتنع من العود إلى اليمين في الحالين إلا بعد الحكم بالنكول
~~أو بعد عرض اليمين على المدعي وفي التصريح احتمال وحيث منعناه العود إلى
~~الحلف فذلك إذا لم يرض به المدعي فإن رضي فله العود إليه على الأصح لأن
~~الحق لا يعدوهما فلو رضي بأن يحلف المدعى عليه والحالة هذه فلم يحلف لم يكن
~~للمدعي أن يعود إلى يمين الرد لأنه أبطل حقه برضاه بيمين المدعى عليه
#
# | فرع نقل الروياني أن قول القاضي للمدعي أتحلف أنت كقوله احلف حتى
# لا يتمكن المدعى عليه من الحلف بعد ذلك قال وعندي فيه نظر
#
# | فصل المدعي إذا ردت اليمين عليه قد يحلف وقد يمتنع فإن حلف
# المدعى وهل يمينه بعد نكول المدعى عليه كالبينة أم كإقرار المدعى عليه
~~فيه قولان أظهرهما الثاني ويتفرع عليهما مسائل كثيرة مذكورة في مواضعها
# ومنها أن المدعى عليه لو أقام بينة بالأداء أو الإبراء بعد ما حلف المدعي
~~فإن قلنا يمينه كالبينة سمعت بينة المدعى عليه وإن قلنا كالإقرار فلا لكونه
~~مكذبا للبينة بالإقرار PageV12P045 وهل يجب الحق بفراغ المدعي ms3383 من اليمين
~~المردودة أم لا بد من حكم الحاكم بالحق وجهان حكاهما الهروي الأرجح الأول
~~أما إذا امتنع المدعي من الحلف فيسأله القاضي عن امتناعه فإن لم يتعلل بشىء
~~أو قال لا أريد الحلف فهذا نكول يسقط حقه من اليمين وليس له مطالبة الخصم
~~وملازمته وهل يتمكن من استئناف الدعوى وتحليفه في مجلس آخر فإن نكل حلف
~~المدعي أم لا يتمكن من ذلك ولا ينفعه بعده إلا البينة وجهان الذي ذكره
~~العراقيون والهروي والروياني الأول وبالثاني قال الإمام والغزالي والبغوي
~~وهو أحسن وأصح لئلا تتكرر دعواه في القضية الواحدة وإن ذكر المدعي لامتناعه
~~سببا فقال أريد أن آتي بالبينة أو أسأل الفقهاء أو أنظر في الحساب ترك ولم
~~يبطل حقه من اليمين وهل تقدر مدة الإمهال بثلاثة أيام وجهان أصحهما نعم
~~لئلا تطول مدافعته والثاني لا تقدير لأن اليمين حقه فله تأخيره إلى أن يشاء
~~كالبينة
# ولم يذكر الشافعي رحمه الله فيما إذا امتنع المدعى عليه من اليمين أنه
~~يسأل عن سبب امتناظه فقال ابن القاص قياس ما ذكره في امتناع المدعي أن يسأل
~~المدعى عليه عن سبب امتناعه أيضا وامتنع عامة الأصحاب من هذا الإلحاق
~~فارقين بأن امتناع المدعي عليه أثبت للمدعي حق الحلف والحكم بيمينه فلا
~~يؤخر حقه بالسؤال وامتناع المدعي لا يثبت حقا لغيره فلا يضر السؤال
# ولو قال المدعى عليه حين استحلف أمهلوني لأنظر في الحساب أو أسأل الفقهاء
~~فهل يمهل ثلاثة أيام أم لا يمهل شيئا إلا برضى المدعي وجهان أصحهما
~~وأشهرهما الثاني لأنه مقهور محمول على الإقرار أو اليمين بخلاف المدعي فإنه
~~مختار في طلب حقه وتأخيره ولو استمهل المدعى عليه PageV12P046 في ابتداء
~~الجواب لينظر في الحساب وذكر الهروي أنه ينظر إلى آخر المجلس إن شاء
# ولو علل المدعي امتناعه بعذر كما ذكرنا ثم عاد بعد مدة ليحلف مكن منه وإن
~~لم يتذكر القاضي نكول خصمه أثبته بالبينة وكذا لو أثبت عند قاض آخر نكول
~~خصمه له أن يحلف وكذا لو نكل المدعى عليه ms3384 في جواب وكيل المدعي ثم حضر
~~الموكل له أن يحلف ولا يحتاج إلى استئناف دعوى ولو أقام المدعي شاهدا ليحلف
~~معه فلم يحلف فهو كما لو ارتدت اليمين إليه فلم يحلف فإن علل امتناعه بعذر
~~عاد الوجهان في أنه على خيرته أبدا أم لا يزاد على ثلاثة أيام وإن لم يعلل
~~بشىء أو صرح بالنكول فقد ذكر الغزالي والبغوي أنه يبطل حقه من الحلف وليس
~~له العود إليه واستمر العراقيون على ما ذكروه هناك قال الأصحاب لو امتنع من
~~الحلف مع شاهده واستحلف الخصم انقلبت اليمين من جانبه إلى جانب صاحبه فليس
~~له أن يعود ويحلف إلا إذا استأنف الدعوى في مجلس آخر وأقام الشاهد فله أن
~~يحلف معه وعلى الأول لا ينفعه إلا بينة كاملة
#
# | فصل ما ذكرناه من أنه يرد اليمين على المدعي ولا يقضى على
# عليه بالنكول هو الأصل المقرر في المذهب لكن قد يتعذر رد اليمين وحينئذ
~~من الأصحاب من يقول بالقضاء بالنكول وبيانه بصور إحداها طولب صاحب المال
~~بالزكاة فقال بادلت بالنصاب في أثناء الحول أو دفعت الزكاة إلى ساع آخر أو
~~غلط الخارص في الخرص أو أصاب الثمر جائحة واتهمه الساعي فيحلف على ما يدعيه
~~إيجابا أو استحبابا على الخلاف السابق في كتاب الزكاة فإن نكل لم يطالب
~~PageV12P047 بشىء إن قلنا بالاستحباب وإن قلنا بالإيجاب فإن انحصر
~~المستحقون في البلد وقلنا بامتناع النقل ردت اليمين عليهم وإلا فيتعذر الرد
~~على الساعي والسلطان وفيما يفعل أوجه أحدها لا يطالب بشىء إذا لم تقم عليه
~~حجة والثاني يحبس حتى يقر فيؤخذ منه أو يحلف فيترك والثالث إن كان صاحب
~~المال على صورة المدعي بأن قال أديت في بلد آخر أو إلى ساع آخر أخذت منه
~~الزكاة وإن كان على صورة المدعى عليه بأن قال ما تم حولي أو الذي في يدي
~~لفلان المكاتب لم يؤخذ منه
# والرابع وهو الأصح الأشهر يؤخذ منه الزكاة وكيف سبيله وجهان قال ابن
~~القاص هو حكم بالنكول ورواه عن ابن سريج ms3385 وسببه الضرورة وقال الجمهور ليس
~~حكما بالنكول لكن مقتضى ملك النصاب ومقتضى الحول الوجوب فإذا لم يثبت دافع
~~أخذنا الزكاة
# الثانية إذا مات ذمي في أثناء السنة فهل عليه قسط ما مضى أم لا شىء عليه
~~قولان سبقا فلو غاب ذمي ثم عاد مسلما فقال أسلمت قبل تمام السنة فليس علي
~~جزية أو ليس تمامها وقال عامل الجزية بل أسلمت بعدها فعليك تمام الجزية حلف
~~الذي أسلم استحبابا في وجه وإيجابا في وجه فإن قلنا بالإيجاب فنكل فهل يقضى
~~عليه بالجزية أم لا يطالب بشىء أم يحبس ليقر فيؤخذ منه أو يحلف فيترك فيه
~~أوجه
# قال الإمام وقيد ابن القاص بما إذا غاب ثم عاد مسلما وظاهر هذا أنه لو
~~كان عندنا وصادفناه مسلما بعد السنة وادعى أنه أسلم قبل تمامها وكتم إسلامه
~~لم يقبل قوله لأن الظاهر أن من أسلم بدار الإسلام لم يكتمه
# PageV12P048 الثالثة ولد المرتزقة إذا ادعى البلوغ بالاحتلام وطلب إثبات
~~اسمه في الديوان فوجهان أحدهما يصدقه بلا يمين لأنه إن كان كاذبا فكيف
~~نحلفه وهو صبي وإن كان صادقا وجب تصديقه وأصحهما يحلف عند التهمة فإن نكل
~~لم يثبت اسمه إلى أن يظهر بلوغه ويقرب منه أن من شهد الوقعة من المراهقين
~~إذا ادعى الاحتلام وطلب سهم المقاتلة أعطي إن حلف وإلا فوجهان أحدهما يعطى
~~ثم قيل هو إعطاء لأن احتلامه لا يعرف إلا منه فصدق فيه كما تصدق المرأة في
~~الحيض ويقع الطلاق المعلق عليه وقيل لأن شهود الوقعة تقتضي استحقاقهم السهم
~~وأصحهما لا يعطى قال ابن القاص وهو قضاء بالنكول وقال غيره إنما لم يعط لأن
~~حجته في الإعطاء اليمين ولم توجد
# الرابعة مات من لا وارث له فادعى القاضي أو منصوبه دينا له على رجل وجده
~~في تذكرته فأنكر المدعى عليه ونكل فهل يقضى عليه بالنكول ويؤخذ منه المال
~~أم يحبس حتى يقر أو يحلف أم يترك لكن يأثم إن كان معاندا فيه ثلاثة أوجه
~~ويجري فيما لو ادعى ولي صبي ميت على ms3386 وارثه أنه أوصى بثلثه للفقراء وأنكر
~~الوارث ونكل
# ولو ادعى ولي صبي أو مجنون دينا له على رجل فأنكر ونكل ففي رد اليمين على
~~الولي أوجه أحدهما ترد لأنه المستوفي والثاني لا لأن إثبات الحق لغير
~~الحالف بعيد
# والثالث إن ادعى ثبوته بسبب باشره بنفسه ردت وإلا فلا وأجري الخلاف فيما
~~لو أقام شاهدا هل يحلف معه وفيما لو ادعي على الولي دين في ذمة PageV12P049
~~الصبي هل يحلف الولي إذا أنكر
# والوصي والقيم في ذلك كالولي ويجري في قيم المسجد والوقف إذا ادعى للمسجد
~~أو للوقف وأنكر المدعى عليه ونكل
# وتحليف الولي والصبي سبق لهما ذكر في آخر كتاب الصداق ثم ميل الأكثرين
~~إلى ترجيح المنع من الأوجه الثلاثة ولا بأس بوجه التفصيل وقد رجحه أبو
~~الحسن العبادي وبه أجاب السرخسي في الأمالي فإن منعنا رد اليمين إلى الولي
~~والوصي انتظرنا بلوغ الصبي وإفاقة المجنون وكتب القاضي المحضر بنكول المدعى
~~عليه وتصير اليمين موقوفة على البلوغ والإفاقة ويعود في قيم المسجد والوقف
~~الوجهان في أنه يقضى لا بالنكول أم يحبس ليحلف أو يقر والأصح في مسألة من
~~لا وارث له أن يقضى بالنكول بل يحبس ليحلف أو يقر وإنما حكمنا فيما قبلها
~~من الصور بالمال لأنه سبق أصل يقتضي الوجوب ولم يظهر دافع
# ولو ادعى قيم المحجور عليه ونكل المدعى عليه حلف المحجور عليه أنه يلزمه
~~تسليم هذا المال ولكن لا يقول إلي وقيمه يقول في الدعوى يلزمك تسليمه إلي
# الخامسة للقاذف أن يحلف المقذوف أنه لم يزن كما سبق فإن نكل فالصحيح الذي
~~قطع به الجمهور أنه يرد اليمين على القاذف فإن حلف اندفع عنه حد القذف وقيل
~~يسقط بنكوله حد القذف ولا يرد اليمين حكاه الهروي
#
# | الباب الخامس في البينة
# أما صفة الشهود فسبق بيانها في الشهادات والمقصود هنا بيان حكم تعارض
~~البينتين وتعارضهما قد يقع في الأملاك وقد يقع في غيرها كالعقود والموت
~~والوصية ويشتمل الباب على أربعة أطراف PageV12P050 الأول في الأملاك فإذا
~~تعارضتا فيه فإما أن ms3387 يفقد أسباب الرجحان وإما لا القسم الأول أن يفقد فإما
~~أن يكون المدعى في يد ثالث وإما في أيديهما ولا يدخل في هذا القسم ما إذا
~~كان في يد أحدهما لأن ذلك من أسباب الرجحان
# الحالة الأولى إذا ادعى اثنان عينا في يد ثالث فلا يخفى أن المدعى عليه
~~يحلف لكل واحد منهما يمينا إن ادعاها لنفسه ولا بينة لواحد منهما وأنه لو
~~اختص أحدهما ببينة على ما يدعيه قضي له وإن أقام كل واحد بينة تعارضتا
~~وفيهما قولان أظهرهما يسقطان فكأنه لا بينة فيصار إلى التحليف والثاني
~~يستعملان فينتزع العين ممن هي في يده
# ثم في كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال أحدها تقسم العين المدعاة بينهما
~~والثاني توقف إلى تبين الأمر أو يصطلحا والثالث يقرع فيأخذها من خرجت قرعته
~~وهل يحتاج معها إلى يمين قولان أحدهما لا والقرعة مرجحة لبينته والثاني نعم
~~والقرعة تجعل أحدهما أحق باليمين فعلى هذا يحلف من خرجت قرعته أن شهوده
~~شهدوا بالحق ثم يقضي له ثم قيل القولان في الأصل فيما إذا لم تتكاذب
~~البينتان صريحا فإن تكاذبتا سقطتا قطعا والأشهر طردهما في الحالين وصريح
~~التكاذب أن لا يمكن الجمع بتأويل بأن شهدت إحداهما بقتله في وقت والأخرى
~~بجناية في ذلك الوقت فإن أمكن الجمع بتأويل فليس تكاذبا بأن شهدت هذه أنه
~~ملك زيد وهذه أنه ملك عمرو فإنه يحتمل أن كل واحدة علمت سببا كشراء ووصية
~~واستصحب حكمه أو شهدت هذه بأنه أوصى به لزيد وهذه أنه PageV12P051 أوصى به
~~لعمرو فإنه يحتمل الإيصاء مرتين وقيل القولان إذا لم يمكن الجمع فإن أمكن
~~قسم قطعا وقيل إن لم يمكن سقطتا قطعا وإلا استعملتا قطعا كما في الوصية
# وقيل يبقى قول التوقيف وقيل لا تجتمع الأقوال الثلاثة بل موضع القسمة إذا
~~أمكن الجمع والقرعة إذا لم يمكن والمذهب ما سبق فلو تنازعا في زوجية امرأة
~~أقام كل واحد بينة وتعارضتا فقول السقوط بحاله ولا مجال للقسمة ولا للقرعة
~~على الأصح ويجيء الوقف على الصحيح لو أقر ms3388 صاحب اليد لأحدهما بعدما أقاما
~~البينتين إن قلنا بالسقوط قبل إقراره وحكم به وإن قلنا بالاستعمال فوجهان
~~أحدهما يصير المقر له كصاحب يد فترجح بينته والثاني لا لأن يده بعد البينة
~~مستحقة الإزالة وإن أقر قبل تمام البينتين قبل إقراره قطعا وصار المقر له
~~صاحب يد
# الحالة الثانية أن تكون العين في يدهما وادعاها كل واحد فإن أقامتا
~~بينتين فطريقان أحدهما وبه قال الفوراني والغزالي يجيء القولان في السقوط
~~والاستعمال فإن أسقطنا بقي المال في أيديهما كما كان وإن استعملنا فعلى قول
~~القسمة يجعل بينهما ولا يجيء الوقف وفي القرعة وجهان والثاني وبه قال ابن
~~الصباغ والبغوي يجعل المال بينهما لأن بينة كل واحد ترجحت في النصف الذي في
~~يده والحاصل للفتوى من الطريقين بقاء المال في يدهما كما كان ولو شهدت بينة
~~كل واحد له بالنصف الذي في يد صاحبه حكم القاضي لكل منهما بما في يد صاحبه
~~ويكون المال في يدهما أيضا كما كان لكن لا لجهة السقوط ولا بالترجيح باليد
~~ثم قال الأئمة PageV12P052 من أقام البينة أولا وتعرض شهوده للكل لم يضر
~~وإن كان صاحب يد في النصف الذي في يده وقلنا بينة صاحب اليد لا تسمع ابتداء
~~كما سيأتي الخلاف فيه إن شاء الله تعالى لأن هنا غير مستغن عن البينة للنصف
~~الذي يدعيه ثم إذا أقام الثاني البينة على الكل سمعت وترجحت بينته في النصف
~~الذي في يده فيحتاج الأول إلى إعادة البينة للنصف الذي في يده وقال في
~~الوسيط لا يبعد أن يتساهل في الإعادة وإن كان لأحدهما بينة دون الآخر قضى
~~له بالكل سواء شهد شهوده بالكل أم بالنصف الذي في يد صاحبه وإن لم يكن
~~لواحد منهما بينة فكل واحد مدع في نصف ومدعى عليه في نصف فيحلف كل واحد على
~~نفي ما يدعيه الآخر ولا يتعرض واحد منهما في يمينه لإثبات ما في يده بل
~~يقتصر على أنه لاحق لصاحبه فيما في يده نص عليه وهو المذهب ومنه خلاف سبق
~~في ms3389 باب التحالف في البيع فإن حلفا أو نكلا ترك المال في يدهما كما كان وإن
~~حلف أحدهما دون الآخر قضى للحالف بالكل ثم إن حلف الذي بدأ القاضي بتحليفه
~~ونكل الآخر بعده حلف الأول اليمين المردودة
# وإن نكل الأول ورغب الثاني في اليمين فقد اجتمع عليه يمين النفي للنصف
~~الذي ادعاه صاحبه ويمين الإثبات للنصف الذي ادعاه هو فهل يكفيه الآن يمين
~~واحد يجمع فيها النفي والإثبات أم لا بد من يمين للنفي وأخرى للإثبات وجهان
~~أصحهما الأول فيحلف أن الجميع له ولا حق لصاحبه فيه أو يقول لا حق له في
~~النصف الذي يدعيه والنصف الآخر لي
# PageV12P053
# | فرع ادعى نصف دار وادعى آخر كلها وأقام كل واحد بينة
# يد ثالث تعارضتا في النصف فإن قلنا بالسقوط سقطتا في النصف الذي فيه
~~التعارض وأما النصف الآخر ففيه طريقان قال ابن سريج وأبو اسحاق وغيرهما فيه
~~قولا تبعيض الشهادة فإن بعضناها سلم ذلك النصف لمدعي الكل وإلا بطلت في ذلك
~~النصف أيضا وصار كما لو لم تكن بينة والثاني وبه قال الشيخ أبو حامد وصححه
~~الشيخ أبو علي يسلم إليه النصف قطعا وإن قلنا بالاستعمال سلم النصف لمدعي
~~الكل ويقسم النصف الآخر إن قلنا بالقسمة وإن قلنا بالقرعة أو بالوقف أقرع
~~في النصف أو وقف ولو تداعيا كذلك والدار في يدهما فالقول قول مدعي النصف في
~~النصف الذي في يده فإن أقام مدعي الكل بينة قضي له الكل وإن أقام كل واحد
~~بينة بما يدعيه بقيت الدار في يدهما كما كانت
# ولو ادعى أحدهما بالكل والآخر الثلث فإن كان في يد ثالث فعلى قول السقوط
~~تسقطان في الثلث
# وهل تبطل بينة الكل في الثلثين فيه الطريقان السابقان وعلى الاستعمال
~~تجري الأقوال الثلاثة وإن كانت في يدهما وأقام كل واحد بينة بما يدعي
~~فلمدعي الثلث الثلث والباقي لمدعي الكل
# دار في يد رجل ادعى زيد نصفها فصدقه وعمرو نصفها فكذبه صاحب اليد وزيد
~~معا ولم يدعه أحد منهما لنفسه فالنصف PageV12P054 الذي يدعيه ms3390 المكذب هل
~~يسلم إليه أم يوقف في يد صاحب اليد أم ينتزعه ويحفظ إلى ظهور مالكه فيه
~~ثلاثة أوجه حكاها الفوراني
# قلت أقواها الثالث
# والله أعلم
#
# | فرع ادعى رجل دارا وآخر ثلثيها وآخر نصفها ورابع ثلثها وهي في
# خامس وأقام كل واحد من الأربعة بينة بدعواه فلا تعارض في الثلث الذي يختص
~~مدعي الكل بدعواه وفي الباقي يقع التعارض فالسدس الزائد على النصف يتعارض
~~فيه بينة مدعي الكل ومدعي الثلثين وفي السدس الزائد على الثلث يتعارض
~~بينهما وبين مدعي النصف وفي الثلث الباقي تتعارض بينات الأربعة فإن قلنا
~~بالسقوط سقطت البينات في الثلثين وأما الثلث ففيه الطريقان في تبعيض
~~الشهادة والمذهب أنه يسلم لمدعي الكل وإن قلنا بالاستعمال فإن قسمنا فالسدس
~~الزائد علي النصف بين مدعي الكل ومدعي الثلثين بالسوية والسدس الزائد على
~~الثلث لهما ولمدعي النصف أثلاثا والثلث الباقي للأربعة أرباعا فيجعل ستة
~~وثلاثين سهما لحاجتنا إلى عدد ينقسم سدسه على اثنين وعلى ثلاثة فيضرب اثنين
~~في ستة ثم في ثلاثة فلمدعي الكل ثلثها وهو اثنا عشر ونصف السدس الزائد على
~~النصف هو ثلاثة وثلث السدس الزائد وهو أثنان وربع الثلث الباقي وهو ثلاثة
~~فالجملة عشرون وهي خمسة أتساع الدار ولمدعي الثلثين ثلاثة من السدس الزائد
~~على النصف وسهمان من السدس الزائد على النصف وسهمان من السدس الزائد على
~~الثلث وثلاثة من الثلث الباقي فالجملة ثمانية هي تسعا الدار ولمدعي النصف
~~سهمان من السدس الزادد على الثلث وثلاثة من الثلث الباقي ولمدعي الثلث
~~ثلاثة PageV12P055 من الثلث الباقي وإن قلنا بالقرعة أقرع ثلاث مرات مرة في
~~السدس الزائد على النصف بين مدعي الكل ومدعي الثلثين وأخرى في السدس الزائد
~~على الثلث بينهما وبين مدعي الكل ومدعي الثلثين وأجري في السدس الزائد
~~الثلث بينهما وبين مدعي النصف وأجري في الثلث بين الأربعة
# وإن قلنا بالوقف توقفنا وإن كانت الدار في يد المتداعيين الأربعة وأقام
~~كل واحد بينة جعلت بينهم أرباعا لأن بينة كل واحد ترجح في الربع الذي في
~~يده اليد ms3391 وإن لم يكن بينة فالقول قول كل واحد في الربع الذي في يده فإذا
~~حلفوا كانت بينهم أرباعا أيضا
#
# | فرع دار في يد ثلاثة ادعى أحدهم نصفها وآخر ثلثها وثالث سدسها
# بينة جعلت بينهم أثلاثا نص عليه في المختصر واعترض عليه بأن مدعي السدس
~~لا يدعي غيره فكيف يعطى الثلث فاجاب الأصحاب بأن صورة النص فيما إذا ادعى
~~كل واحد منهم استحقاق اليد في جميعها إلا أن الأول يقول النصف ملكي والنصف
~~الآخر لفلان الغائب وهو في يدي عارية أو وريعة والآخران يقولان نحو ذلك فكل
~~واحد منهم صاحب اليد في الثلث وتبقى الدار في أيديهم كما كانت ثم جعل نصف
~~الثلث الذي في يد مدعي السدس لذلك الغائب بحكم الإقرار فأما إذا اقتصر كل
~~واحد منهم على ان لي منها كذا فلا يعطي لمدعي السدس إلا السدس ولا يتحقق
~~بينهم والحال هذه نزاع ولو أقام كل واحد منهم بينة على ما يدعيه لنفسه حكم
~~المدعي الثلث بالثلث لأن له فيه بينة ويدا ولمدعي السدس بالسدس لمثل ذلك
~~وفيما يحكم به لمدعي النصف وجهان أحدهما بالنصف لأن له في الثلث يدا وبينة
~~وفي السدس الباقي بينة PageV12P056 والآخران لا يدعيانه والثاني بالثلث
~~ونصف السدس والأول أصح وبه أجاب ابن كج والقفال ثم مدعي الثلث ومدعي السدس
~~لا يحتاجان إلى إقامة البينة في الابتداء ولكن مدعي النصف يحتاج إلى
~~إقامتها للسدس الزائد على ما في يده ويتصور إقامة البينة من جهتهم فيما إذا
~~أقام مدعي اننصف ثم أقام الآخران على نحو ما ذكرنا في الفرع الأول ويجوز أن
~~يفرض من مدعي السدس أقامة البنية على أن السدس للغائب مع إقامة البنية على
~~أن السدس له بناء على أن المدعى عليه إذا أقر بما في يده للغائب يجوز له
~~إقامة البينة على أنه للغائب وقد سبق بيانه
#
# | فرع دار في يد ثلاثة ادعى أحدهم كلها وآخر نصفها والثالث ثلثها
# وأقام واحد من الأولين بينة بما ادعاه دون الثالث فلمدعي الكل الثلث
~~بالبينة وباليد ms3392 ولمدعي النصف كذلك ثم لمدعي الكل أيضا نصف ما في يد الثالث
~~ببينته السليمة عن المعارض وفي النصف الآخر تتعارض بينته وبينة مدعي النصف
~~فإن قلنا بالسقوط فالقول قول الثالث في هذا السدس وفي بطلان البينتين فيما
~~سوى هذا السدس الطريقان السابقان في تبعيض الشهادة وإن قلنا بالاستعمال لم
~~الإقراع والتوقف وإن قلنا بالقسم قسم بينهما هذا السدس بالسوية فيصير لمدعي
~~الكل النصف ونصف السدس ولمدعي النصف الباقي هكذا أورد المسألة الشيخ أبو
~~علي وغيره
# القسم الثاني أن تتعارض البينتان وهناك ما يرجح أحدهما فيعمل بالراجحة
~~وللرجحان أسباب أحدها أن تختص إحداهما PageV12P057 بزيادة قوة وفيه صور
~~إحداها لو أقام أحدهما شاهدين والآخر شاهدا وحلف معه فقولان أحدهما
~~يتعادلان وأظهرهما يرجح الشاهدان لأنها حجة بالإجماع وأبعد عن تهمته بالكذب
~~في يمينه فعلى هذا لو كان مع صاحب الشاهد واليمين يد فهل يرجح صاحب اليد أم
~~صاحب الشاهدين أم يتعادلان أوجه أصحها الأول وحكى البغوي الأولين قولين
# الثانية لو زاد عدد الشهود في أحد الجانبين أو زاد ورعهم فالمذهب أنه لا
~~ترجيح وقيل قولان وفي الرواية يثبت الترجيح بذلك وقيل هي كالشهادة والمذهب
~~الفرق لأن الشهادة نصابا فيتبع ولا ضبط للرواية فيعمل بأرجح الظنين
# الثالثة أقام أحدهما رجلا وامرأتين والآخر رجلين فلا يرجح الرجلان على
~~المذهب وقيل قولان السبب الثاني اليد فإذا ادعى عينا في يد غيره وأقام بينة
~~أنها ملكه وأقام من هي في يده بينة أنها ملكه رجحت بينة من هي في يده على
~~بينة الخارج وهل يشترط في سماع بينة الداخل أن يبين سبب الملك من شراء أو
~~إرث وغيرهما وجهان أحدهما نعم لأنهما ربما اعتمدا ظاهر اليد وأصحهما لا
~~كبينة الخارج فإنها تسمع مطلقة مع احتمال أنهم اعتمدوا يدا سابقة ولا فرق
~~في ترجيح بينة الداخل بين أن يبين الداخل والخارج سبب الملك أو يطلقا ولا
~~بين إسناد البينتين PageV12P058 وإطلاقهما إذا سمعنا بينة الداخل مطلقة
# ولو تعرضنا للسبب فلا فرق بين أن يتفق السببان أو يختلفا ولا بين ms3393 أن يسند
~~الملك إلى شخص بأن يقول كل واحد اشتريته من زيد أو يسند إلى شخصين وفيما
~~إذا أسند إلى شخص واحد أنهما يتساويان لأنهما اتفقا على أن اليد كانت لثالث
~~وكل واحد يدعي الانتقال منه
#
# | فرع متى تسمع بينة الداخل لها أربعة أحوال أحدها أن يقيمها قبل
# أن يدعى عليه شىء فالصحيح أنها لا تسمع لأن البينة إنما تقام على خصم
~~وقيل تسمع لغرض التسجيل
# الثاني يقيمها بعد الدعوى عليه وقبل أن يقيم المدعي بينة فالأصح أنها لا
~~تسمع أيضا لأن الأصل في جانبه اليمين فلا يعدل عنها ما دامت كافية وقال ابن
~~سريج تسمع بينته لدفع اليمين كالمودع تسمع بينته على الرد والتلف وإن كفته
~~اليمين
# الثالث يقيمها بعد أن أقام الخارج البينة لكن قبل أن يعدلها فوجهان
~~أحدهما لا تسمع لأنه مستغن عنها بعد وأصحهما تسمع ويحكم بها لأن يده بعد
~~البينة معرضة للزوال فيحتاج إلى تأكيدها
# الرابع يقيمها بعد بينة المدعي وتعديلها فقد أقامها في أوان إقامتها فإن
~~لم يقمها حتى قضى القاضي للمدعي وسلم المال إليه نظر إن لم يسند الملك إلى
~~ما قبل إزالة اليد فهو الآن مدع خارج وإن أسنحه واعتذر بغيبة الشهود ونحوها
~~فهل تسمح بينته وهل تقدم باليد المزالة بالقضاء وجهان أصحهما نعم وينقض
~~القضاء الأول لأنها إنما أزيلت لعدم الحجة وقد ظهرت الحجة فلو أقام البينة
~~بعد الحكم للمدعي وقبل التسليم إليه سمعت بينته وقدمت على الصحيح لبقاء
~~اليد حسا
# PageV12P059
# | فرع هل يشترط أن يحلف الداخل مع بينته ليقضى له وجها
# لا كما لا يحلف الخارج مع بينته وبنوا الخلاف على خلاف في أن القضاء
~~للداخل باليد أم بالبينة المرجحة باليد إن قلنا باليد حلف وإلا فلا
#
# | فرع إذا أطلق الخارج دعوى الملك وأقام بينة وقال الداخل هو ملكي
# اشتريته منك وأقام به بينة فالداخل أولى لأن مع بينته زيادة علم وهو
~~الانتقال ولأنه عند الإطلاق مقدم فهنا أولى ولو قال الخارج هو ملكي ورثته
~~من أبي وقال الداخل ملكي ms3394 اشتريته من أبيك فكذلك الحكم ولو انعكست الصورة
~~فقال الخارج هو ملكي اشتريته منك وأقام بينة وأقام الداخل بينة أنه ملكه
~~فالخارج أولى لزيادة علم بينته ولو قال كل واحد لصاحبه اشتريته منك وأقام
~~به بينة وخفي التاريخ فالداخل أولى ثم في الصورة الأولى وهي أن يطلق الخارج
~~ويقول الداخل اشتريته منك لا تزال يد الداخل قبل إقامته البينة
# وقال القاضي حسين تزال ويؤمر بالتسليم إلى المدعي لاعترافه بأنه كان له
~~ثم يثبت ما يدعيه من الشراء والصحيح الأول لأن البينة إذا كانت حاضرة
~~فالتأخير إلى إقامتها سهل فلا معنى للانتزاع والرد فلو زعم أن بينته غائبة
~~لم يتوقف بل يؤمر في الحال بالتسليم ثم إن أثبت ما يدعيه استرد ويجري
~~الخلاف فيما لو ادعى دينا فقال المدعى عليه أبرأني وأراد إقامة البينة لا
~~يكلف توفية الدين على قول الأكثرين وعلى قول القاضي يكلف ثم إن أثبت ما
~~يقول استرد
# PageV12P060
# | فصل من أقر بعين لرجل ثم ادعاها
# لا تسمع دعواه إلا أن تذكر تلقي الملك منه ولو أخذت منه ببينة ثم ادعاها
~~هل يحتاج إلى ذكر التلقي وجهان أحدهما نعم لأنه صار مؤاخذا بالبينة كما لو
~~أقر وأصحهما لا كالأجنبي ولا خلاف أنه لو ادعى عليه أجنبي وأطلق سمعت
# فروع أكثرها عن ابن سريج رحمه الله
# أقام الخارج بينة أن هذه العين ملكي غصبها مني الداخل أو قال أجرتها له
~~أو أودعها عنده وأقام الداخل بينة أنها ملكه فهل يقدم الخارج أم الداخل
~~وجهان الأصح الخارج وبه قال ابن سريج وصححه العراقيون وبه أجاب الهروي
~~وخالفهم البغوي فصحح تقديم الداخل فلو لم تكن بينة ونكل الداخل عن اليمين
~~فحلف الخارج وحكم له ثم جاء الداخل ببينة سمعت على الصحيح كما لو أقامها
~~بعد بينة الخارج وقيل لا تسمع بناء على أن اليمين المردودة كالإقرار ولو
~~تنازعا شاة مذبوحة في يد أحدهما رأسها وجلدها وسواقطها وفي يد الآخر باقيها
~~وأقام كل واحد بينة أن الشاة له قضي لكل واحد بما في ms3395 يده ولو كان في يد كل
~~واحد شاة فادعى كل واحد أن الشاتين له وأقاما بينتين تعارضتا فلكل واحد
~~التي في يده لاعتقاد بينته باليد
# وإن أقام كل واحد بينة أن التي في يد الآخر ملكه قضي لكل واحد بما في يد
~~الآخر
# السبب الثالث اشتمال أحدهما على زيادة تاريخ فإذا أرختا نظر إن اتفق
~~تاريخهما فلا ترجيح وإن اختلف بأن شهدت بينة PageV12P061 زيد أنه ملكه منذ
~~سنة وبينة عمرو أنه ملكه منذ سنتين فهل تتعارضان أم يقدم أسبقهما تاريخا
~~طريقان المذهب التقديم ويطرد الخلاف في بينتي شخصين تنازعا نكاح امرأة إذا
~~اختلف تاريخهما وفيما إذا تعارضتا مع اختلاف التاريخ لسبب الملك بأن أقام
~~أحدهما بينة أنه اشتراه من زيد منذ سنة والآخر أنه اشتراه من عمرو منذ
~~سنتين فلو نسبا العقدين إلى شخص واحد فأقام هذا بينة أنه اشتراه من زيد منذ
~~سنة وذاك بينة أنه اشتراه من زيد منذ سنتين فالسابق أولى بلا خلاف وطردوا
~~الخلاف أيضا فيما إذا تنازعا أرضا مزروعة فأقام أحدهما بينة أنها أرضه
~~زرعها والآخر أنها ملكه مطلقا لأن بينة الزرع تثبت الملك من وقت الزراعة
# هكذا ذكره البغوي وفيه تصريح بأن سبق التاريخ لا يشترط أن يكون بزمان
~~معلوم حتى لو قامت بينة أنه ملكه منذ سنة وبينة الآخر أنه ملكه من أكثر من
~~سنة كان فيه الخلاف فإن رجحنا بسبق التاريخ حكمنا بها لصاحب السبق وله
~~الأجرة والزيادات الحادثة من يومئذ وإن لم نرجح به ففيه الخلاف السابق في
~~أصل التعارض وإن كانت إحداها مؤرخة والأخرى مطلقة فالمذهب أنهما سواء
~~فتتعارضان وقيل تقدم المؤرخة
# ولو تنازعا دابة فأقام أحدهما بينة أنها ملكه والآخر بينة أنها ملكه وهو
~~الذي نتجها قال الأكثرون هو على الخلاف في سبق التاريخ وطردوه في كل بينتين
~~أطلقت إحداهما الملك ونصت الأخرى على سببه من إرث وشراء وغيره وقيل تقدم
~~بينة النتاج قطعا لأنها تثبت ابتداء الملك له والتي سبق تاريخها لا تثبت
~~ابتداء ملكه وهذا التوجيه يقتضي ms3396 اطراد الطريقين فيما لو تنازعا ثمرة وحنطة
~~PageV12P062 فشهدت إحداهما بأنها حدثت من شجرته أو بذرته ولا يقتضي جريان
~~القطع فيما لو تعرضت إحداهما للشراء وسائر الأسباب لأنها لا توجب ابتداء
~~ملكه ثم المسألة من أصلها مفروضة فيما إذا كان المدعى في يد ثالث فلو كان
~~في يد أحدهما وقامت بينتان مختلفتا التاريخ فإن كانت بينة الداخل أسبق
~~تاريخا قدمت قطعا وإن كانت بينة الخارج أسبق فإن لم نجعل سبق التاريخ مرجحا
~~قدم الداخل وإن جعلناه مرجحا فهل يقدم الداخل أم الخارج أم يتساويان أوجه
~~أصحها الأول
#
# | فصل ادعى دارا أو عبدا أو نحوه في يد رجل فشهدت له
# في الشهر الماضي أو بالأمس ولم يتعرض للحال نقل المزني والربيع أنها لا
~~تسمع ولا يحكم بها ونقل البويطي أنها تسمع ويحكم بها وقال الجمهور هما
~~قولان أظهرهما المنع والطريق الثاني القطع بالمنع ويجري الخلاف فيما لو
~~ادعى اليد وشهدوا أنه كان في يده أمس فإذا قلنا بالمنع فينبغي للشاهد أن
~~يشهد على الملك في الحال أو يقول كان ملكه ولم يزل أو لا أعلم له مزيلا ولا
~~يجوز أن يشهد بالملك في الحال استصحابا لحكم ما عرفه من قبل كشراء وإرث
~~وغيرهما وإن احتمل زواله فلو صرح في شهادته أنه يعتمد الاستصحاب فوجهان قال
~~الغزالي قال الأصحاب لا يقبل كما لا تقبل شهادة الرضاع على امتصاص الثدي
~~وحركة الحلقوم
# وقال القاضي حسين تقبل لأنا نعلم أنه لا مستند له سواه ولو قال لا أدري
~~أزال ملكه أم لا لم يقبل قطعا لأنها صيغة مرتاب بعيدة عن أداء الشهادة ولو
~~شهدت بينة بأنه أقر أمس للمدعي بالملك قبلت الشهادة واستديم حكم الإقرار
~~وإن لم يصرح الشاهد بالملك PageV12P063 في الحال وقيل بطرد القولين والمذهب
~~الأول لئلا تبطل فائدة الأقارير
# ولو قال المدعى عليه كان ملكك أمس فوجهان أحدهما لا يؤاخذ به كما لو قامت
~~بينة بأنه كان ملكه أمس وأصحهما وبه قطع ابن الصباغ يؤاخذ فينتزع منه كما
~~لو شهدت البينة أنه أقر ms3397 أمس والفرق أن الإقرار لا يكون إلا عن تحقيق
~~والشاهد قد يتساهل ويخمن فلو أسند الشهادة إلى تحقيق بأن قال الشاهد هو
~~ملكه بالأمس اشتراه من المدعى عليه بالأمس أو أقر له به المدعى عليه بالأمس
~~قبلت الشهادة ولو قال كان في يدك أمس فهل يؤاخذ بإقراره وجهان حكاهما ابن
~~الصباغ
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم
# فإذا عرفت ما يحتاج إليه الشاهد إلى التعرض له على قولنا لا تسمع الشهادة
~~على الملك السابق فكذلك إذا قلنا الشهادة على اليد السابقة لا تسمع فينبغي
~~أن يتعرض الشاهد لزيادة فيقول كان في يد المدعي وأخذه المدعى عليه منه أو
~~غصبه أو قهره عليه أو بعث العبد في شغل فأبق منه فاعترضه هذا وأخذه فحينئذ
~~تقبل الشهاد ويقضى بها للمدعي ويجعل صاحب يد
#
# | فرع قد ذكرنا أن الشهود لو قالوا ولا نعلم زوال ملكه قبلت
# ثم نقل ابن المنذر أن الشافعي رحمه الله قال يحلف المدعي مع البينة فإن
~~ذكروا مع ذلك أنه غاصب فلا حاجة إلى اليمين قال الهروي هذا غريب
#
# | فرع دار في يد رجل ادعاها آخران وأقام أحدهما بينة أنها له PageV12P064
# منه المدعى عليه وأقام الآخر بينة أن من في يده أقر بها له فلا منافاة
~~بينهما فثبت الملك والغصب بالبينة الأولى ويلغو إقرار الغاصب لغير المغصوب
~~منه
#
# | فصل بينة المدعي لا توجب ثبوت الملك له ولكنها تظهره فيجب أن
# الملك سابقا على إقامتها لكن لا يشترط السبق بزمان طويل يكفي لصدق الشهود
~~لحظة لطيفة ولا يقدر ما لا ضرورة إليه فلو أقام بينة بملك دابة أو شجرة لم
~~يستحق النتاج والثمرة الحاصلين قبل إقامة البينة والثمرة الظاهرة عند إقامة
~~البينة تبقى للمدعى عليه وفي الحمل الموجود عند إقامتها وجهان أصحهما
~~يستحقه المدعي تبعا للأم كما في العقود والثاني لا لاحتمال كونه لغير مالك
~~الأم بوصية
# ومقتضى هذا الأصل أن من اشترى شيئا فادعاه مدع وأخذه منه بحجة مطلقة لا
~~يرجع على بائعه بالثمن لاحتمال انتقال الملك من المشتري إلى ms3398 المدعي وتكون
~~المبايعة صحيحة مصادفة محلها لكن الذي أطبق عليه الأصحاب ثبوت الرجوع بل لو
~~باع المشتري أو وهب وانتزع المال من المتهب أو المشتري منه كان للمشتري
~~الأول الرجوع أيضا وسبب الحاجة إليه في عهدة العقود ولأن الأصل أن لا
~~معاملة بين المشتري والمدعي ولا انتقال منه فيستدام الملك المشهود به إلى
~~ما قبل الشراء وعن القاضي حسين وجه أنه لا رجوع إذا كان دعوى المدعي ملكا
~~سابقا وفاء بالأصل المذكور وحمل ما أطلقه PageV12P065 الأصحاب عليه وحكى
~~الهروي وجها أن قيام البينة يقتضي سبق الملك حتى يكون النتاج للمدعي
#
# | فرع المشتري من المشتري إذا استحق المال في يده وانتزع منه ولم
# يظفر ببائعه هل له أن يطالب الأول بالثمن في فتاوى القاضي حسين الأصح أنه
~~لا يطالبه
#
# | فصل ادعى ملكا مطلقا فشهد الشهود بالملك وذكروا سببه لم يضر فلو
# أراد المدعي تقديم بينته بذكر السبب بناء على أن ذكر السبب مرجح لم يكف
~~للترجيح تعرضهم للسبب أولا لوقوعه قبل الدعوى والاستشهاد بل يدعى الملك
~~وسببه ثم يعيدون الشهادة فحينئذ ترجح بينته وقيل لا حاجة إلى إعادة البينة
~~وتكفي الشهادة على ما هو المقصود واقعة بعد الدعوى والاستشهاد ولو ادعى
~~الملك وذكر سببه وشهدوا بالملك ولم يذكروا السبب قبلت شهادتهم لأنهم شهدوا
~~بالمقصود ولا تناقض ولو ادعي الملك وسببه وذكر الشهود سببا آخر فالصحيح
~~بطلان شهادتهم للتناقض وقيل تقبل على أصل الملك ويلغو السبب ولو شهد شاهد
~~بألف عن ثمن وآخر بألف عن قرض والدعوى مطلقة فقد سبق في الإقرار أنه لا
~~يثبت بشهادتهما شىء وقياس الوجه الثاني على ضعفه ثبوت الألف
# PageV12P066
# | فرع في يده دار حكم له حاكم بملكها فادعى
# الله جل ذكره خارج انتقال الملك منه إليه وشهدوا بانتقاله إليه بسبب صحيح
~~ولم يبينوه قال الهروي وقعت هذه المسألة فأفتى فيها فقهاء همدان بسماع
~~الدعوى والحكم بها للخارج كما لو عينوا السبب وكذا أفتى الماوردي والقاضي
~~أبو الطيب قال وميلي إلى أنها لا تسمع ما لم يبينوا وهو ms3399 طريقة القفال وغيره
~~لأن أسباب الانتقال مختلف فيها بين العلماء فصار كالشهادة بأن فلانا وارث
~~لا يقبل ما لم يبين جهة الإرث
# الطرف الثاني في العقود وفيه أربع مسائل الأولى إذا قال المكري أكريتك
~~هذا البيت شهر كذا بعشرة فقال اكتريت جميع الدار بالعشرة فإن لم يكن بينة
~~تحالفا ثم يفسخ العقد أو ينفسخ على ما سبق في باب التحالف وعلى المستأجر
~~أجرة مثل ما سكن في الدار أو البيت فلو أقام أحدهما بينة دون الآخر قضي
~~بالبينة فإن أقاما بينتين فقولان وقيل وجهان أحدهما خرجه ابن سريج تقدم
~~بينة المستأجر لاشتمالهما على زيادة وهي اكتراء جميع الدار وأظهرهما وهو
~~المنصوص يتعارضان فيكون على قولي التعارض وإن قلنا بالسقوط تحالفا وإن قلنا
~~بالاستعمال جازت القرعة على الصحيح وفي اليمين معها الخلاف السابق
# وقال ابن سلمة لا يقرع لأن القرعة عند تساوي الجانبين ولا تساوي لأن جانب
~~المكري أقوى لملك الرقبة وأما الوقف والقسمة فلا يجبان هكذا أطبق عليه
~~الأصحاب وفيه إشكال ونقل الماسرجسي قولا أنه تجيء القسمة في الملك والوقف
~~في الأجرة
# ولو اختلفا والزيادة في جانب المكري بأن قال أكريتك بعشرين PageV12P067 0
~~قال بل بعشرة فقول التعارض بحاله وعلى تخريج ابن سريج بينة المكري راجحة
~~للزيادة
# ويطرد ما ذكره في اختلاف المتبايعين إذا كان في بينة أحدهما زيادة ولو
~~وجدت الزيادة في الجانبين بأن قال أكريتك هذا البيت بعشرين فقال بل جميع
~~الدار بعشرة فلابن سريج رأيان الصحيح منهما الرجوع إلى التعارض والثاني
~~الأخذ بالزيادة من الجانبين فيجعل جميع مكري بعشرين وهذا فاسد لأنه خلاف
~~قول المتداعيين والشهود ثم قال العراقيون والروياني وغيرهم هذا إذا كانت
~~البينتان مطلقتين أو إحداهما مطلقة أو اتفق تاريخهما فإن اختلف بأن شهدت
~~إحداهما أن كذا مكري من سنة من أول رمضان والأخرى من أول شوال فقولان
~~أظهرهما وبه قطع العراقيون والروياني تقدم أسبقهما تاريخا لأن العقد السابق
~~صحيح ولا مخالفة والثاني تقدم المتأخرة لأن العقد الثاني ناسخ وربما تخللت
~~إقالة قال صاحب التقريب ms3400 وغيره موضع القولين إذا لم يتفقا على أنه لم يجر
~~إلا عقد فإن اتفقا عليه تعارضتا
# المسألة الثانية في يده دار جاء رجلان ادعى كل واحد منهما أني اشتريتها
~~من صاحب اليد بكذا وسلمت الثمن وطالبه بتسليم الدار فإن أقر لأحدهما سلمت
~~الدار إليه وهل يحلف الآخر قال الشيخ أبو الفرج إن قلنا إتلاف البائع كآفة
~~سماوية فلا وإن قلنا كإتلاف الأجنبي وأثبتنا الخيار فأجاز وأراد أن يطلب من
~~البائع قيمتها بني التحليف على الخلاف في أنه لو أقر للثاني بعد الإقرار
~~الأول هل يغرم فيحلف أم لا فلا وقد سبق نظائره وللآخر أن يدعي الثمن فإنه
~~كهلاك المبيع قبل القبض في زعمه وإن PageV12P068 أنكر ما ادعيا ولا بينة
~~حلف لكل واحد يمينا وبقيت الدار في يده وإن أقام أحدهما بينة سلمت الدار
~~إليه وليس للآخر تلحيفه لتغريم العين لأنه لم يفوتها عليه إنما أخذت
~~بالبينة وله دعوى الثمن وإن أقاما بينتين نظر إن كانتا مؤرختين بتاريخ
~~مختلف قدم أسبقهما تاريخا وإن لم تكونا كذلك فله حالان الأولى أن يستمر
~~صاحب اليد على التكذيب فيتعارضان فإن قلنا بالسقوط سقطتا وحلف المدعى عليه
~~لكل واحد منهما كما لو لم يكن بينة وهل لهما استرداد الثمن وجهان أصحهما
~~نعم هذا إذا لم تتعرض البينة لقبض المبيع فإن تعرضت فلا رجوع بالثمن لأن
~~العقد استقر بالقبض وليس على البائع عهدة ما يحدث بعده وإن قلنا بالاستعمال
~~فالأشهر أنه لا يجيء الوقف والأصح مجيئه فتنزع الدار من يده والثمنان ويوقف
~~الجميع وإن قلنا بالقرعة فمن خرجت قرعته سلمت اليه الدار بالثمن الذي سماه
~~واسترد الآخر الثمن الذي أداه وإن قلنا بالقسمة فلكل واحد منهما نصف الدار
~~بنصف الثمن الذي سماه ولهما خيار الفسخ لأنه لم يسلم جميع المعقود عليه فإن
~~فسخا استردا جميع الثمن المشهود به وإن أجاز استرد كل واحد نصف الثمن
~~المشهود به بناء على الأظهر وهو أن الإجازة بالقسط ويجوز أن يجيز أحدهما
~~ويفسخ الآخر ويسترد جميع الثمن
# ثم إن سبقت ms3401 الإجازة الفسخ رجع المجيز بنصف الثمن وليس له أن يأخذ النصف
~~المردود ويضمه إلى ما عنده لأنه حين أجاز رضي بالنصف وإن سبق الفسخ الإجازة
~~فهل للمجيز أخذ الجميع وجهان أحدهما لا لأنا نفرع على قول القسمة فلا يأخذ
~~إلا ما اقتضته والمردود يعود إلى البائع وأصحهما وبه قطع العراقيون له ذلك
~~لأن PageV12P069 بينته قامت بالجمع وقد زال المزاحم ونقل الربيع قولا ان
~~البيعين مفسوخان وروي باطلان وهو معنى مفسوخان هنا ويعمل بمقتضى قول المدعى
~~عليه وامتنع جماعة من جعله قولا منهم من غلظه ومنهم من قال هو تخريج له
# الحالة الثانية أن يصدق صاحب اليد أحدهما فعلى قول السقوط تسلم الدار
~~للمصدق وكأنه أقر له ولا بينة وعلى قول الاستعمال وجهان قال ابن سريج يقدم
~~المصدق وكأنه نقل إليه يده فصار معه يد وبينة والأصح المنع لاتفاق البينتين
~~على إسقاط يده وانتزاع المال منه باتفاق الأقوال واليد المزالة لا يرجح بها
~~فعلى هذا هو كما لو لم يصدق واحد منهما
# ثم إن الأصحاب لم يفرقوا فيما إذا لم تكن البينتان مختلفتي التاريخ بين
~~أن يكونا مطلقتين أو متحدتي التاريخ أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة بل
~~صرحوا بالتسوية إلا أن أبا الفرج الزاز استدرك فقال هذا إذا لم يقدم
~~المؤرخة على المطلقة فإن قدمناها قضينا لصاحبها ولا تجيء الأقوال
# عن الشيخ أبي عاصم لو تعرضت إحدى البينتين لكون الدار ملك البائع وقت
~~البيع أو لكونها ملك المشتري الآن كانت مقدمة وإن لم يذكرا تاريخا
# ولو ذكرت إحداهما نقد الثمن دون الأخرى كانت مقدمة سواء كانت سابقة أم
~~مسبوقة لأن التعرض للنقد PageV12P070 يوجب التسليم والأخرى لا توجب لبقاء
~~حق الحبس للبائع فلا تكفي المطالبة بالتسليم
#
# | فرع في يده دار جاء اثنان يدعيانها قال أحدهما اشتريتها من زيد
# وهي ملكه وقال الآخر اشتريتها من عمرو وهي ملكه وأقام كل واحد بينة بما
~~يقوله فهما متعارضتان فإن قلنا بالسقوط فكأنه لا بينة ويحلف صاحب اليد لكل
~~واحد يمينا وإن قلنا بالاستعمال ففي مجيء ms3402 قول الوقف الخلاف السابق ويجيء
~~قولا القرعة والقسمة والتفريع كما سبق وإلا أن على قول القسمة إذا اختار
~~أحدهما فسخ العقد والآخر إجازته لا يكون للمجيز أخذ النصف الآخر سواء تقدم
~~الفسخ أو الإجازة إذا ادعيا الشراء بين شخصين لأن المردود يعود إلى غير من
~~يدعي المجيز الشراء منه فكيف يأخذه وحيث أثبتنا الخيار على قول القسمة فذلك
~~إذا لم تتعرض البينة لقبض المبيع ولا اعترف به المدعي وإلا فإذا جرى القبض
~~استقر العقد وما يحدث بعده ليس على البائع عهدته وإنما شرطنا في صورة الفرع
~~أن يقول كل واحد وهي ملكه لأن من ادعى مالا في يد شخص وقال اشتريته من فلان
~~لم تسمع دعواه حتى يقول اشتريته منه وهو ملكه ويقوم مقامه أن يقول وتسلمته
~~منه أو سلمه إلي لأن الظاهر أنه إنما يسلم ما يملكه وفي دعوى الشراء من
~~صاحب اليد لا يحتاج أن يقول وأنت تملكه ويكتفى بأن اليد تدل على الملك وكذا
~~يشترط أن يقول الشاهد في الشهادة اشتراه من فلان وهو يملكه أو اشتراه
~~وتسلمه منه أو وسلمه إليه
# قال الإمام ويجوز أن يقيم شهودا على أنه اشترى من فلان وآخرين
~~PageV12P071 أن فلانا كان يملكه إلى أن باعه لكن هؤلاء شهدوا بالملك
~~والمبيع جميعا فكأن المراد إذا أقام شهودا بالشراء وقت كذا وآخرين أنه كان
~~يملكه إلى ذلك الوقت
#
# | فرع أقام أحد المدعيين بينة أنه اشترى الدار من فلان وكان يملكها
# وأقام الآخر بينة أنه اشتراها من مقيم البينة الأولى حكم ببينة الثاني
~~ولا يحتاج أن يقول المقيم البينة وأنت تملكها كما لا يحتاج أن يقول لصاحب
~~اليد لأن البينة تدل على الملك كما أن اليد تدل عليه
# المسألة الثالثة دار في يده جاء اثنان قال كل منهما بعتك هذه الدار وكانت
~~ملكي بكذا فأد الثمن فإن أقر لهما طولب بالثمنين وإن أقر لأحدهما طولب
~~بالثمن الذي سماه وحلف للآخر وإن أنكر ما ادعياه ولا بينة حلف لهما يمينين
~~وإن أقام أحدهما بينة قضي ms3403 له وحلف للآخر وإن أقاما بينتين نظر إن أرختا
~~تاريخين مختلفين لزمه الثمنان لإمكان الجميع وإن اتحد تاريخهما بأن أرختا
~~بطلوع الشمس أو زوالها تعارضتا لامتناع كونه ملكا في وقت واحد لهذا وحده
~~ولذاك وحده فعلى قول السقوط كأنه لا بينة وعلى القرعة يقرع فمن خرجت قرعته
~~قضي له بالثمن الذي شهدت به بينة وللآخر تحليفه بلا خلاف لأنه لو اعترف به
~~بعد ذلك لزمه وعلى القسمة لكل واحد نصف الثمن الذي سماه وكأن الدار لهما
~~وباعاه بثمنين متفقين أو مختلفين وفي مجيء الوقف الخلاف السابق والمذهب
~~مجيئه وإن كانت البينتان مطلقتين أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة فوجهان
~~أصحهما أنهما كمختلفتي التاريخ فيلزمه الثمنان لإمكان الجمع والثاني أنهما
~~كمتحدتي التاريخ لأن الأصل PageV12P072 براءة ذمة المشتري فلا يلزمه إلا
~~اليقين وبهذا قال القاضي أبو حامد وابن القطان فعلى هذا يعود خلاف التعارض
~~وفيه طريق ثان وهو القطع بالوجه الأول وقيل إن شهدت البينتان على الإقباض
~~مع البيع وجب الثمنان قطعا ولو شهدت البينتان على إقرار المدعى عليه بما
~~ادعيا فالصحيح أن الحكم كما لو قامتا على البيعين فينظر أقامتا على الإقرار
~~مطلقا أم على الإقرار بالشراء من زيد في وقت ومن عمرو كذلك وقيل يجب
~~الثمنان وإن كانت الشهادة على الإقرارين مطلقا وما ذكرناه من أنهما إذا
~~أرختا تاريخين مختلفين يلزمه الثمنان يشترط فيه أن يكون بينهما زمن يمكن
~~فيه العقد الأول ثم الانتقال من المشتري إلى البائع الثاني ثم العقد الثاني
~~فإن عين الشهود زمنا لا يتأتى فيه ذلك لم يجب الثمنان قال الإمام ولو شهد
~~اثنان أنه باع فلانا في ساعة كذا وشهد آخران أنه كان ساكنا تلك الحالة أو
~~شهد اثنان أنه قبل فلانا ساعة كذا وآخر أنه كان ساكنا تلك الحالة لا يتحرك
~~ولا يعمل شيئا ففي قبول الشهادة الثانية وجهان لأنها شهادة على النفي وإنما
~~تقبل شهادة النفي في المضايق وأحوال الضرورات فإن قبلناها جاز التعارض
# قلت الأصح القبول لأن النفي المحصور كالإثبات في إمكان الإحاطة ms3404 به
# والله أعلم
#
# | فرع قال الأكثرون صورة المسألة أن يقول كل واحد بعتك كذا PageV12P073
# وهكذا لفظ الشافعي رحمه الله في المختصر وقال أبو الفياض لا يشترط ذلك
~~وإذا قلنا بالقسمة عند التعارض فقسم الثمن بلا خيار لصاحب اليد لأنه حصل له
~~تمام البيع ولا غرض له في عين البائع وقال ابن القطان له الخيار فقد يرضى
~~بمعاملة واحد دون اثنين
# المسألة الرابعة عبد في يد رجل ادعى أن سيده أعتقه وادعى رجل أنه باعه
~~إياه بكذا وأنكر صاحب اليد ما ادعياه ولا بينة حلف لهما يمينين وإن أقر
~~بالعتق ثبت العتق ولم يكن للمشتري تحليفه وإن قلنا إتلاف البائع كالآفة
~~السماوية لأنه بالإقرار متلف قبل القبض فينفسخ البيع لكن لو ادعى تسليم
~~الثمن حلف له وإن أقر بالبيع قضى به وليس للعبد تحليفه لأنه لو اعترف به لم
~~يقبل ولم يلزمه غرم قال الروياني وليس لنا موضع يقر لأحد المدعيين ولا يحلف
~~للآخر قولا واحدا إلا هذا وإن أقام كل واحد بينة نظر إن اختلف تاريخهما قضى
~~بأسبقهما وإن اتحد تعارضتا وفيهما القولان فإن قلنا بالسقوط فهو كما لو لم
~~يكن وإن قلنا بالاستعمال ففي مجيء قول الوقف الخلاف السابق وإن قلنا
~~بالقرعة قضى لمن خرجت له وإن قلنا بالقسمة عتق نصف العبد ونصفه لمدعي
~~الشراء بنصف الثمن وله الخيار فإن فسخ فالصحيح أنه يعتق النصف الآخر أيضا
~~لأن البينة شهدت بإعتاقه الجميع وإنما لم يحكم بموجبها لزحمة مدعي الشراء
~~وقد زالت وقيل لا يعتق وإن أجاز فإن كان المدعى عليه معسرا لم يسر العتق
~~وإن كان موسرا PageV12P074 فقولان أو وجهان أحدهما لا يسري لأنه عتق قهرا
~~فأشبه ما لو ورث بعض قريبه وأظهرهما يسري لقيام البينة أنه أعتق باختياره
~~وقيل لا يجري قول القسمة هنا تحرزا من تبغيض الحرية وصرح المزني قولا أنه
~~يقدم بينة العتق لأن العبد في يد نفسه وبينة صاحب اليد مقدمة وضعف الأصحاب
~~هذا وامتنعوا من إثباته قولا قالوا وإنما يكون في يد نفسه لو ms3405 ثبتت حريته
~~ولو كانت البينتان مطلقتين أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة فهو كما لو اتحد
~~تاريخهما هذا هو المذهب وقيل لا يجري هنا قول السقوط لأن صدقهما ممكن بأن
~~باعه صاحب اليد لمدعي الشراء ثم اشتراه منه ثم أعتقه وتصديق صاحب اليد بعد
~~قيام البينتين لا يوجب الرجحان إلا عند ابن سريج كما سبق
# الطرف الثالث في التداعي والتعارض في الموت والإرث وفيه مسائل الأولى مات
~~رجل عن اثنين مسلم ونصراني فقال كل منهما مات على ديني فأرثه فللأب حالان
~~الأولى أن يكون معروفا بالتنصر فقال المسلم أسلم ثم مات وقال النصراني مات
~~على ما كان فيصدق النصراني بيمينه لأن الأصل بقاؤه فإن أقاما بينتين نظر إن
~~أطلقتا فقالت إحداهما مات مسلما والأخرى مات نصرانيا قدمت بينة المسلم لأن
~~معها زيادة علم وهو انتقاله من النصرانية فقدمت الناقلة على المستصحبة كما
~~تقدم بينة الجرح PageV12P075 على التعديل وكما لو مات عن ابن وزوجة فقال
~~الابن داره هذه ميراث وقالت أصدقنيها أو باعنيها وأقاما بينتين فبينتها
~~أولى وكما لو ادعى على مجهول أنك عبدي وأقام به بينة وأقام المدعى عليه
~~بينة أنه كان ملكا لفلان وأعتقه تقدم بينة المدعى عليه لعلمها بالانتقال من
~~الرق إلى الحرية وعلى هذا قياس المسائل وإن قيدنا بأنه تكلم في آخر عمره
~~كلمة وأقام المسلم بينة أنها كانت كلمة الإسلام وأقام الآخر بينة بأنها
~~كانت النصرانية تعارضتا فعلى قول السقوط يسقطان ويصير كأن لا بينة فيصدق
~~النصراني بيمينه وإن قلنا بالاستعمال فعلى الوقف يوقف وعلى القرعة يقرع فمن
~~خرجت له فله التركة وعلى القسمة تقسم فيجعل بينهما نصفين كغير الإرث وقال
~~أبو إسحاق لا تجيء القسمة لأنها تكون حتما بالخطأ يقينا لأنه لا يموت مسلما
~~كافرا وفي غير صورة الإرث لا يتحقق الخطأ في القسمة لاحتمال كون المدعى
~~مشتركا بينهما والصحيح الأول وليست القسمة حكما بأنه مات مسلما كافرا بل
~~لأن بينة كل واحد اقتضت كون جميع المال له ومزاحمتها الأخرى فعملنا بكل
~~واحدة بحسب الإمكان قال ms3406 العراقيون وليست القسمة خطأ يقينا لاحتمال أنه مات
~~نصرانيا فورثاه ثم أسلم أحدهما
# ولو قيدت بينة النصراني أن آخر كلامه النصرانية فهو كتقييد البينتين
# الحالة الثانية أن لا يكون الأب معروف الدين فإن لم يكن بينة نظر إن كان
~~المال في يد غيرهما فالقول قوله وإن كان في يدهما حلف كل واحد لصاحبه وجعل
~~بينهما وإن كان في يد أحدهما فوجهان أحدهما وبه قال الشيخ أبو حامد والقاضي
~~حسين وجماعته القول قوله بيمينه والصحيح أنه يجعل بينهما ولا أثر لليد بعد
~~اعترافه بأنه كان للميت
# وإن أقاما بينتين تعارضتا سواء أطلقنا PageV12P076 أو قيدنا
# ويجيء في القسمة خلاف أبي إسحاق وقيل تقدم بينة الإسلام لأن الظاهر من
~~حال من هو في دار الإسلام
# والمذهب الأول
# ويصلي على هذا الميت ويدفنه في مقابر المسلمين ويقول أصلي عليه إن كان
~~مسلما
#
# | فرع يشترط في بينة النصراني أن يفسر كلمة التنصر بما يختص به
# كقولهم ( ثالث ثلاثة ) هل يجب في بينة الإسلام تفسير كلمته لأنهم قد
~~يتوهمون ما ليس بإسلام إسلاما وجهان
# وإذا قلنا بالقسمة هل يحلف كل واحد من الاثنين للآخر وجهان الأصح لا
# وإذا قلنا بالقسمة فمات عن ابن وبنت فقال ابن سلمة يقسم مناصفة وقال غيره
~~مثالثة والصواب أنهما كرجلين ادعى أحدهما جميع دار والآخر نصفها وأقاما
~~بينتين وقد سبق أن على قول القسمة للأول ثلاثة أرباعها وللآخر ربعها
# ثم الموت على كلمة الإسلام يوجب إرث الابن المسلم لكن الموت على التنصر
~~لا يوجب بمجرده إرث النصراني لاحتمال أنه أسلم ثم تنصر وكان التصوير فيما
~~إذا تعرض الشهود لاستمراره على النصرانية حتى مات أو اكتفوا باستصحاب ما
~~عرف من دينه مضموما إلى الموت عليه وإن لم يتعرض له الشهود
#
# | فرع مات عن زوجة وأخ مسلمين وأولاد كفرة فقال المسلمان مات PageV12P077
# وقال الأولاد مات كافرا فإن كان أصل دينه الكفر صدق الأولاد
# وإن أقاموا بينتين فإن أطلقنا قدمت بينة المسلمين وإن قيدنا فعلى الخلاف
~~في التعارض
# ويعود خلاف أبي اسحاق في جريان ms3407 القسمة فإذا رجحنا طائفة قسم المال بينهم
~~كما يقسم لو انفردوا
# وإن جعلنا المال بين الطائفتين تفريعا على القسمة فالنصف للزوجة وللأخ
~~والنصف للأولاد وفيما تأخذ الزوجة من النصف وجهان أحدهما ربعه وكأنه جميع
~~التركة وبه قطع السرخسي
# والثاني نصفه ليكون لها ربع التركة لأن الأخ معترف به والأولاد لا
~~يحجبونها باتفاقهما وبه قطع الإمام
# قلت الأول أصح لأنها معترفة أيضا باستحقاق الأخ ثلاثة أرباع التركة
# والله أعلم
# المسألة الثانية مات نصراني وله ابنان مسلم ونصراني فقال المسلم أسلمت
~~بعد موت أبينا فالميراث بيننا
# وقال النصراني قبله فلا ترثه فلهما ثلاثة أحوال إحداها أن يقتصر على هذا
~~القدر ولا يتعرضا لتاريخ موت الأب ولا لتاريخ إسلام المسلم
# والثانية أن يتفقا على وقت موت الأب كرمضان
# وقال المسلم أسلمت في شوال وقال النصراني بل أسلمت في شعبان ففي الحالتين
~~إن لم يكن بينة فالقول قول المسلم لأن الأصل بقاؤه على دينه يحلف ويشتركان
~~في المال
# وإن أقام أحدهما بينة قضى بها
# ولن أقاما PageV12P078 بينتين قدمت بينة النصراني لأنها ناقلة من
~~النصرانية إلى الإسلام في شعبان والأخرى مستصحبة لدينه في شوال فمع الأولى
~~زيادة علم
# الحالة الثالثة أن يتفقا على تاريخ إسلام المسلم فإن اتفقا على أنه أسلم
~~في رمضان ولكن ادعى المسلم أن الأب مات في شعبان
# وقال النصراني مات في شوال صدق النصراني لأن الأصل بقاء الحياة
# وإن أقاما بينتين قدمت بينة المسلم لأنها تنقل من الحياة إلى الموت في
~~شعبان والأخرى تستصحب الحياة إلى شوال
# وإن شهدت بينة النصراني في هذه الحالة الثالثة أنهم عاينوه حيا في شوال
~~أو شهدت بينة المسلم في الحالتين الأوليين بأنهم كانوا يسمعون منه كلمة
~~التنصر في نصف شوال مثلا تعارضتا
#
# | فرع مات مسلم وله ابنان أسلم أحدهما قبل موت الأب بالاتفاق وقال
# الآخر أسلمت أيضا قبله
# وقال المتفق على إسلامه بل بعد موته فعلى الأحوال الثلاث فإن اقتصر على
~~ذلك أو اتفقا على أن الأب مات في رمضان
# وقال قديم الإسلام لحادث الإسلام ms3408 أسلمت في شوال
# وقال الحادث بل أسلمت في شعبان صدق قديم الإسلام
# وإن أقاما بينتين قدمت بينة الحادث
# وإن اتفقا أن الحادث أسلم في رمضان وقال قديم الإسلام مات الأب في شعبان
# وقال الحادث بل في شوال فالمصدق الحادث والمقدم بينة قديم الإسلام وعلى
~~هذا يقاس نظائر الصورة الأولى وصورة الفرع بأن مات الأب حرا وأحد ابنيه حرا
~~بالاتفاق واختلفا هل عتق الآخر قبل موته أم بعده
# ولو اتفقا في صورة الفرع أن أحدهما لم يزل مسلما
# وقال الآخر لم أزل مسلما أيضا ونازعه الأول فقال كنت نصرانيا وإنما أسلمت
~~بعد موت الأب فالقول قوله انه لم يزل مسلما لأن ظاهر الدار يشهد
~~PageV12P079 له ولو قال كل واحد منهما لم أزل مسلما وكان صاحبي نصرانيا
~~أسلم بعد موت الأب فوجهان خرجهما القفال
# أحدهما لا شىء لهما لأن الأصل عدم الاستحقاق وأصحهما يحلفان ويجعل المال
~~بينهما لأن ظاهر اليد يشهد لكل واحد فيما يقوله في حق نفسه
#
# | فرع مات عن أبوين كافرين وابنين مسلمين فقال الأبوان مات كافرا وقال
# ان القول قول الأبوين لأن الولد محكوم بكفره في الابتداء تبعا لهما
~~فيستصحب حتى يعلم خلافه
# والثاني يوقف المال حتى ينكشف الأمر أو يصطلحا والتبعية تزول بالبلوغ
~~وحصول الاستقلال
# وقيل القول قول الابنين لأن ظاهر الدار الإسلام
# قلت الوقف أرجح دليلا ولكن الأصح عند الأصحاب أن القول قول الأبوين
~~وأنكروا على صاحب التنبيه ترجيحه قول الابنين وهو ظاهر الفساد
# والله أعلم
#
# | فرع له زوجة وابن ماتا فاختلف الزوج وأخو المرأة فقال الزوج ماتت
# أولا فورثتها أنا وابني ثم مات الابن فورثته
# وقال الأخ مات الابن أولا فورثت منه أختي ثم ماتت فأرث منها فإن لم يكن
~~بينة فالقول قول الأخ في مال أخته وقول الزوج في مال ابنه
# فإن حلفا أو نكلا فهي من صور استبهام الموت فلا يورث ميت من ميت بل مال
~~الابن لأبيه ومالها للزوج والأخ
# وإن أقاما بينتين PageV12P080 تعارضتا وجرت أقوال التعارض
# هذا إذا لم يتفقا على وقت ms3409 موت أحدهما فإن اتفقا على وقت موت أحدهما
~~واختلفا في أن الآخر مات قبله أم بعده صدق من قال بعده لأن الأصل دوام
~~الحياة
# وإن أقاما بينتين قدمت بينة من قال قبله لأن معها زيادة علم
#
# | فرع مات عن زوجة وأولاد فقالوا لها كنت أمة فعتقت بعد موته
# فأسلمت بعد موته فقالت بل عتقت وأسلمت قبله فهم المصدقون
# وإن قالت لم أزل حرة مسلمة فهي المصدقة لأن الظاهر معها
# وفي قول تصدق في الحرية دون الإسلام
# وخرج قول أن الأولاد يصدقون لأن الأصل عدم وراثتها
# المسألة الثالثة سيد قال لعبده إن قتلت فأنت حر وتنازع بعده العبد
~~والوارث وأقام العبد بينة أنه قتل والوارث بينة أنه مات حتف أنفه فقولان
~~أظهرهما تقدم بينة العبد ومنهم من قطع به لأن معها زيادة علم بالقتل
# والثاني يتعارضان للمنافاة بينهما
# فعلى هذا إن قلنا بالسقوط فكأنه لا بينة فيحلف الوارث ويستمر الرق
# وإن قلنا بالقسم عتق نصفه أو بالقرعة إن خرجت له ورق إن خرجت للوارث ولا
~~يخفى الوقف
# وإذا قدمنا بينة القتل فلا قصاص لأن الوارث ينكره
# وإن قال إن مت في رمضان فعبدي حر وأقام العبد بينة أنه مات في رمضان
~~والوارث بينة أنه مات في شوال فعلى القولين أحدهما التعارض وأظهرهما تقدم
~~بينة العبد لزيادة العلم بحدوث الموت في رمضان
# وقال المزني تقدم بينة الوارث لأن معها زيادة علم وهي بقاء الحياة إلى
~~شوال
# ومن حقه أن يطرد في نظائره المسألة السابقة واللاحقة
# ولو أقام الوارث البينة أنه مات في شعبان فالقياس مجيء الخلاف وانعكاس
~~القول الثاني PageV12P081 وقول المزني
# ولو حكم القاضي بشهادة شاهدي رمضان ثم شهد آخر أنه مات في شوال فهل ينقض
~~الحكم ويجعل كما لو شهدت البينتان معا خرجه ابن سريج على قولين كما لو بان
~~فسق الشهود بعد الحكم
#
# | فرع قال لسالم إن مت في رمضان فأنت حر ولغانم إن مت
# حر وأقام كل واحد بينة تقتضي حريته فقولان أحدهما لا للتعارض والثاني
~~تقدم بينة سالم ms3410 لأن معها زيادة علم وهي حدوث الموت في رمضان
# وقال المزني وابن سريج تقدم بينة غانم
# فإن قلنا بالتعارض فعلى السقوط يرق العبدان وعلى القسمة يعتق من كل عبد
~~نصفه ولو قال لسالم إن مت من مرضي فأنت حر وقال لغانم إن برئت منه فأنت حر
~~وأقام سالم بينة بموته وغانم بينة ببرئه فهل تقدم بينة سالم أم غانم أم
~~يتعارضان أوجه أصحهما الثالث فيكون على الخلاف السابق في التعارض
# وقيل إذا وجد التعارض في مثل هذا غلبت الحرية
# قلت معنى تغليبها أنه لا يحكم بسقوط البينتين
# والله أعلم
#
# | فصل من ادعى وراثة شخص وطلب تركته أو شيئا منها فليبين جهة
# من بنوة أو أخوة وغيرهما
# وذكر السرخسي أن المذهب أنه لا يكفي لطلب التركة ذكر الجهة بل يذكر معها
~~الوراثة فيقول أنا أخوه ووارثه وإذا شهد عدلان من أهل الخبرة بباطن حال
~~الميت أن هذا ابنه لا يعرف له وارثا سواه دفعت إليه التركة
# وإن شهدا لصاحب فرض دفع إليه فرضه ولا يطالبان بضمين
# وذكر الفوراني أنه يشترط PageV12P082 هنا ثلاثة شهود كما ذكره في شهادة
~~الإفلاس
# والصحيح المعروف الأول
# وإذا لم يكن الشهود من أهل الخبرة أو كانوا من أهلها ولم يقولوا لا نعلم
~~له وارثا سواه فالمشهود له إما أن لا يكون له سهم مقدر وإما أن يكون القسم
~~الأول أن لا يكون فلا يعطى شيئا في الحال بل يبحث القاضي عن حال الميت في
~~البلاد التي سكنها أو طرقها فيكتب إليها الاستكشاف أو يأمر من ينادي فيها
~~إن فلانا مات فإن كان له وارث فليأت القاضي أو ليبعث إليه
# فإذا بحث مدة يغلب على الظن في مثلها أنه لو كان له وارث هناك لظهر ولم
~~يظهر دفع المال إلى المشهود له
# وحكى السرخسي قولا أنه لا يدفع إليه وقيل إن كان ممن لا يحجب كالابن دفع
~~إليه وإن كان يحجب كالأخ فلا والمذهب الأول
# وإن دفع إليه فهل يؤخذ منه ضمين قولان أحدهما يجب وأظهرهما لا يجب ms3411 لكن
~~يستحب وقيل لا يجب قطعا وقيل إن كان يحجب وجب وإلا فلا وقيل إن كان ثقة
~~موسرا لم يجب وإلا فيجب
# القسم الثاني أن يكون له سهم مقدر فإن كان ممن لا يحجب دفع إليه أقل فرضه
~~عائلا من غير بحث فالزوجة تعطى ربع الثمن عائلا لاحتمال أبوين وبنتين وأربع
~~زوجات والزوج يعطى الربع عائلا لاحتمال أبوين وبنتين معه والأب السدس عائلا
~~على تقدير ابوين وبنتين وزوج أو زوجة وللأم السدس عائلا على تقدير أختين
~~لأب وأختين لأم وزوج أو زوجة معها
# ولو حضر مع الزوجة ابن أعطيت ربع الثمن غير عائل لأن المسألة لا تعول إذا
~~كان فيها ابن
# ثم إذا بحث ولم يظهر غير المشهود له أعطي تمام حقه وفيه وجه أنه لا يعطى
~~تمام حقه إلا أن تقوم بينة بخلاف الأخ فإنه لو لم يعط شيئا لصار محروما
~~بالكلية والصحيح الأول ولا يؤخذ ضمين PageV12P083 للمتيقن وفي أخذه الزيادة
~~الخلاف
# وإن كان ممن يحجب لم يعط شيئا قبل البحث وبعد البحث يعطى على الصحيح وفيه
~~الوجه السابق فيمن له سهم مقدر وهو ممن يحجب
# ولو قطع الشهود بأنه لا وارث له سواه فقد أخطؤوا بالقطع في غير موضعه ولا
~~تبطل به شهادتهم
# ولو قالوا هذا ابنه ولم يذكروا كونه وارثه فقد أطلق البغوي أنه لا يحكم
~~بشهادتهم لأنه قد يكون ابنا غير وارث وجعل العراقيون هذه الصورة كما لو لم
~~يكن الشهود من أهل الخبرة الباطنة أو كانوا ولم يقولوا لا وارث سواه وقالوا
~~ينزع المال من يد من هو في يده بهذه الشهادة ويدفع المال إليه بعد البحث
~~المذكور ونقلوا عن ابن سريج فيما إذا شهدوا بأنه أخوه ولم يذكروا الوراثة
~~أنه لا يعطى شيئا بعد البحث لأن الابن لا يحجب غيره فقرابته مورثة والأخ
~~يحجبه غيره فقراتته غير مورثة بمجردها
# وذكر الإمام في الابن ما ذكره العراقيون وحكى في الأخ وجهين فحصل فيهما
~~وجهان
#
# | فرع لو قالوا لا نعرف له في البلد وارثا سواه لم ms3412 يعط
# الضمان المذكور حتى يدفع إليه المال
# الطرف الرابع في العتق والوصية من الأصول الممهدة أن من أعتق في مرض موته
~~عبدين
# كل واحد منهما ثلث ماله على الترتيب ولم تجز الورثة ينحصر العتق في الأول
~~وإن أعتقهما معا وأقرع فإن علم سبق أحدهما ولم يعلم عينه فهل يقرع بينهما
~~أم يعتق من كل واحد نصفه قولان PageV12P084 أظهرهما الثاني ورجح جماعة
~~الأول
# ولو علم عين السابق ثم جهلت فقيل بطرد القولين والمذهب القطع بأنه يعتق
~~من كل عبد نصفه
# ولو علق عتق عبدين بالموت أو أوصى بعتقهما ومات وكل واحد ثلث ماله أقرع
~~سواء وقع التعليقان أو الوصيتان معا أو مرتبا
# ولو قامت بينة أن المريض أعتق سالما وبينة أنه أعتق غانما وكل واحد ثلث
~~ماله فإن أرختا تاريخا مختلفا عتق من أعتقه أولا وإن اتحد تاريخهما أقرع
~~وإن أطلقت إحداهما ففي التهذيب أنه يقرع لاحتمال الترتيب والمعية وقال
~~جماعة منهم الإمام والغزالي احتمال الترتيب أقرب وأغلب من احتمال المعية
~~والسابق منهما غير معلوم
# وإذا كان كذلك وتعارضتا وأطلقتا عرفنا أن أحد الصنفين سابق ولم نعرفه
~~بعينه فيجيء القولان في أنه يقرع بينهما أم يعتق من كل عبد نصفه ومن فروع
~~القولين ما لو قامت البينتان كذلك لكن أحد العبدين سدس المال فإن قلنا
~~بالقرعة فخرجت للعبد الخسيس عتق وعتق معه نصف الآخر ليكمل الثلث وإن خرجت
~~للنفيس عتققحده وإن قلنا هناك يعتق من كل واحد نصفه فهاهنا وجهان الصحيح
~~وبه قطع الأكثرون يعتق من كل واحد ثلثاه كما لو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر
~~بسدسه أعطى كل واحد ثلثي ما أوصى له به
# والثاني يعتق من النفيس ثلاثة أرباعه ومن الخسيس نصفه لأنه إن سبق عتق
~~النفيس عتق كله وإن سبق الخسيس فنصف النفيس بعده حر فأحد نصفيه حر على
~~التقديرين والنزاع في النصف الثاني وهو قدر سدس المال فيقسم بينهما فيعتق
~~من النفيس ربع آخر ومن الخسيس نصفه
# ولو قامت بينتان بتعليق عتق عبدين PageV12P085 بالموت أو بالوصية
~~بإعتاقهما ms3413 وكل واحد ثلث المال ولم تجز الورثة أقرع بينهما سواء أطلقت
~~البينتان أو أرختا لأن المعلقين بالموت كالواقعين معا في المرض
# هذا هو المذهب
# وقيل قولان أحدهما يقرع والثاني يعتق من كل عبد نصفه
#
# | فصل لا فرق في شهود العتق والوصية بين أن يكونوا أجانب أو
# المشهود عليه
# فلو شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق غانم وهو ثلث ماله وشهد وارثان أنه رجع عن
~~تلك الوصية وأوصى بعتق سالم وهو ثلث ماله أيضا قبلت شهادتهما على الرجوع عن
~~الوصية الأولى وتثبت بها الوصية الثانية لأنهما أثبتا للرجوع بدلا يساويه
~~فارتفعت التهمة عنهما ولا نظر إلى تبديل الولاء لأن الثاني قد لا يكون أهدى
~~لجمع المال وقد لا يورث بالولاء ومجرد هذا الاحتمال لو ردت به الشهادة لما
~~قبلت شهادة قريب لمن يرثه
# هذا إذا كان الوارثان عدلين فإن كانا فاسقين لم يثبت الرجوع بقولهما
~~فيحكم بعتق غانم بشهادة الأجنبيين ويعتق من سالم قدر ما يحتمله ثلث الباقي
~~من المال بعد غانم وهو الثلثان وكأن غانما هلك أو غصب من التركة
# فإن قال الوارثان أوصى بعتق سالم ولم يتعرضا للرجوع عن عتق غانم فالحكم
~~كما سبق فيما لو كانت البينتان أجانب فالمذهب القرعة
# وقيل قولان ثانيهما يعتق من كل عبد نصفه
# ولو كانت المسألة بحالها لكن سالم سدس المال فالوارثان متهمان برد العتق
~~من الثلث إلى السدس فلا تقبل شهادتهما في الرجوع في النصف الذي لم يثبتا له
~~بدلا
# وفي الباقي الخلاف في تبعيض PageV12P086 الشهادة فإن قلنا لا تبعيض وبه
~~أجاب الشافعي رضي الله عنه في هذه المسألة ردت شهادتهما فيه أيضا ويعتق
~~العبدان الأول بشهادة الأجانب والثاني بإقرار الورثة فإن لم يكونا جائزين
~~عتق منه قدر ما يستحقانه فإن قلنا تبعض عتق نصف الأول وكل الثاني
# وحكي وجه أن الرجوع لا يتبعض فإذا لم يثبت في البعض لم يثبت في الباقي
~~فتبقى الشهادة بالوصية بعتق العبدين فيقرع كما سبق وهذا الخلاف إذا لم يكن
~~في التركة وصية أخرى
# فإن كان أوصى ms3414 بثلث ماله لرجل وقامت البينتان لغانم وسالم كما ذكرنا قبلت
~~شهادة الورثة بالرجوع عن وصية غانم لأن للورثة رد الزيادة على الثلث فليس
~~في الشهادة على الرجوع تهمة فيجعل الثلث أثلاثا بين الموصى له بالثلث وعتق
~~سالم فيعطى الموصى له ثلث الثلث ويعتق من سالم ثلثاه وهو ثلث الثلث هكذا
~~ذكروه لكن برد الزيادة على الثلث لا يوجب حرمان بعض أصحاب الوصايا بل يوزع
~~عليهم الثلث
# وقبول شهادة الثلث توجب إرقاق غانم وحرمانه وهو محل تهمة لتعلق الأغراض
~~بأعيان العبيد
# فإن كان الوارثان فاسقين عتق غانم بشهادة الأجنبيين وعتق سالم بإقرارهما
# ولو كانت قيمة غانم سدس المال وسالم ثلثه قبل شهادتهما على الرجوع عن
~~وصية غانم وأعتق سالم
# فإن كانا فاسقين عتق الأول وعتق من سالم بقدر ثلث الباقي من المال وهو
~~خمسة أسداس سالم وكأن الأول تلف
# ولو شهد أجنبيان أنه نجز عتق غانم في المرض ووارثان أنه نجز عتق سالم وكل
~~منهما ثلث المال نظر إن كذب الوارثان الأجنبيين وقالا لم يعتق غانما وإنما
~~عتق سالما عتق العبدان ( فإن ) لم يكونا جائزين عتق من سالم قدر حصتهما
~~واستدرك بعض المتأخرين فقال قياس ما سبق أن لا يعتق من سالم إلا قدر ما
~~يحتمله ثلث الباقي من المال بعد PageV12P087 عتق غانم وكان غانما تلف وهذا
~~حسن
# وإن لم يكذباهما بل قالا أعتق سالما ولا يدرى هل أعتق غانما أم لا
# فإن كان الوارثان عدلين فالحكم كما سبق فيما لو كان شهود العبدين أجانب
~~وإن كانا فاسقين عتق غانم بشهادة الشهود
# وأما سالم فقال الشيخ أبو حامد وتابعه كثيرون يعتق منه نصفه إذا قلنا
~~يعتق من كل واحد نصفه لو كانا عدلين
# وقال ابن الصباغ هذا سهو وصوابه أن يعتق خمساه وذكر توجيهه بطريق الجبر
# ولو شهد أجنبيان لغانم ووارثان لسالم كما ذكرنا إلا أن سالما سدس المال
~~فإن كذب الوارثان الأجنبيين عتقا جميعا وإن لم يكذباهما فإن كانا عدلين فهو
~~كما لو كان شهود العبدين أجانب وقد سبق بيانه ms3415
# وإن كانا فاسقين فنقل البغوي أن الأول حر بشهادة الأجنبيين ويقرع بينهما
# فإن خرجت القرعة له انحصر العتق فيه وإن خرجت للثاني عتق الأول بالشهادة
~~وعتق من الثاني ثلث ما بقي من المال بإقرار الوارثين قال وقياس هذا أن يقرع
~~أيضا إذا كان كل عبد ثلث المال والوارثان فاسقان وكأن هذا جواب على قول
~~القرعة فيما إذا كان الشهود كلهم أجانب وما نقلناه عن الشيخ أبي حامد وغيره
~~على قول القسمة
#
# | فصل شهد اثنان أن فلانا الميت أوصى لزيد بالثلث وآخران أنه أوصى
# لبكر بالثلث فالثلث بينهما سواء فإن قال الآخران رجع عن زيد وأوصى لبكر
~~بالثلث سلم له الثلث ويستوي في شهادة الرجوع الوارث والأجنبي إذا جرى ذكر
~~بدل
# ولو شهد آخران أنه رجع عن وصية بكر أيضا وأوصى بالثلث لعمرو سلم الثلث له
# ولو شهد إثنان أنه أوصى بالثلث لزيد واثنان أنه أوصى لبكر ثم شهد
~~PageV12P088 اثنان أنه رجع عن إحدى الوصيتين فإن عينا المرجوع عنها ثبت
~~الرجوع وكان الثلث كله للآخر
# وقال ابن القطان ليس للآخر الا السدس وإنما يكون له الثلث إذا ثبت أن
~~وصيته وقعت بعد الرجوع عن الوصية الأخرى
# وإن لم يعينا المرجوع عنها نص في المختصر أن الثلث بينهما
# واختلف في وجهه فقال الجمهور إبهام الشهادة بالرجوع يمنع قبولها كما لو
~~شهد أنه أوصى لأحدهما وقال القفال تقبل الشهادة لأن الوصية تحتمل الإبهام
~~ويقسم الرجوع بينهما وكأنه رد وصية كل واحد إلى السدس فتظهر فائدة الخلاف
~~فيما لو شهدت بينة أنه أوصى لزيد بالسدس وأخرى لعمرو بالسدس أيضا وأخرى أنه
~~رجع عن إحدى الوصيتين فعلى قول الأكثرين لا يقبل شهادة الرجوع المبهم ويعطى
~~كل واحد السدس الموصى به وعلى قول القفال تقبل وكأنه رجع عن نصف كل وصية
~~فيعطى كل واحد منهما نصف سدس
#
# | الباب السادس في مسائل منثورة
# تتعلق بأدب القضاء والشهادات والدعاوي لأنها يتعلق بعضها ببعض يوم الجمعة
~~كغيره في إحضار الخصم مجلس الحكم لكن لا يحضر إذا صعد الخطيب المنبر ms3416 حتى
~~يفرغ من الصلاة واليهودي يحضر يوم السبت ويكسر عليه سبته
# شهد اثنان أنه غصت كذا أو سرقه غدوة وآخران أنه غصبه أو سرقه عشية
~~تعارضتا ولا يحكم بواحدة منهما بخلاف ما لو شهد واحد هكذا وآخر هكذا حيث
~~يحلف مع أحدهما ويأخذ الغرم لأن الواحد ليس بحجة فلا تعارض
# شهد واحد على إتلاف ثوب قيمته ربع دينار وآخر على إتلاف PageV12P089 ذلك
~~الثوب بعينه وقال قيمته ثمن دينار يثبت الأقل وللمدعي أن يحلف مع الآخر
# ولو شهد بدل الواحد والواحد اثنان واثنان ثبت الأقل أيضا وتعارضتا في
~~الزيادة
# ولو شهد اثنان أن وزن الذهب الذي أتلفه نصف دينار وآخران أن وزنه دينار
~~ثبت الدينار لأن مع شاهديه زيادة علم بخلاف الشهادة على القيمة فإن مدركها
~~الاجتهاد وقد يقف شاهد القليل على عيب
# ولو ادعى عبدا في يد رجل وأقام بينة أنه ولد أمته لم يقض له بها فقد تلد
~~قبل أن تملكها فإن شهدت أنه ولد أمته ولدته في ملكه فنص أنه يقضى له بهذه
~~البينة وبه قطع الجمهور وخرج ابن سريج قولا لأنها شهادة بملك سابق والمذهب
~~الدول لأن النماء تابع للأصل
# ولو شهدوا أن هذه الشاة نتجت في ملكه وهذه الثمرة حصلت في ملكه فهو
~~كقولهم ولدته أمته في ملكه ولا يكفي نتاج شاته وثمر شجرته
# ولو شهدوا أن هذا الغزل من غزله أو الفرخ من بيضه والدقيق من حنطته أو
~~الخبز من دقيقه كفى لأن ذلك عين ماله تغيرت صفته بخلاف ولد الجارية والشاة
# ولو أقام بينة على رق شخص وأقام المدعى عليه بينة أنه حر الأصل فبينة
~~المدعي أولى لأن معها زيادة علم وهو إثبات الرق
# ولو ادعى دينا وشهد به اثنان لكن قال أحدهما متصلا بشهادته إنه قضاه أو
~~أبرىء منه فشهادته باطلة للقضاء وإن ذكره مفصولا عن الشهادة فإن كان بعد
~~الحكم لم يؤثر
# وللمدعى عليه أن يحلف معه على القضاء والإبراء وإن كان قبل الحكم سئل متى
~~قضاه فإن قال قبل أن شهدت ms3417 PageV12P090 فكذلك الجواب عند ابن القاص
# وذكر فيما إذا شهد على إقراره بالدين شاهدان ثم عاد أحدهما وقال قضاه أو
~~أبرأه بعد أن شهدت أن شهادته لا تبطل بل يحكم بالدين ويؤخذ إلا أن يحلف
~~المدعى عليه مع شاهد القضاء والإبراء
# والفرق أن هناك شهد على نفس الحق والقضاء والإبراء ينافيانه فبطلت
~~الشهادة وهنا شهد على الإقرار والقضاء والإبراء لا ينافيانه فلا تبطل
~~الشهادة
# وحكي وجه أن شهادته على نفس الحق لا تبطل أيضا والصحيح الأول ويقرب من
~~هذا الخلاف الخلاف فيما لو ادعى ألفا وشهد له شاهدان بألف مؤجل لكن قال
~~أحدهما قضى منه خمسمائة ففي وجه لا تصح شهادتهما إلا في خمسمائة أن يحلف
~~لباقي الألف مع الشاهد الآخر
# وفي وجه تصح شهادتهما على الألف وللمدعى عليه أن يحلف مع شاهد القضاء
# وفي وجه ثالث لا يثبت بشهادتهما شىء لأنهما لم يتفقا على ما ادعاه ويقرب
~~منه قولان عن ابن سريج فيما لو شهد اثنان أن فلانا وكل فلانا ثم قال أحدهما
~~عزله بعد أن شهدت ففي قول تبطل شهادته
# وفي قول تثبت شهادة الوكالة فيعمل بها والعزل لا يثبت بواحد
# ادعى شريكان فأكثر حقا على رجل فأنكر يحلف لكل واحد يمينا فإن رضي بيمين
~~واحدة ففي جوازه وجهان
# قلت الأصح المنع
# والله أعلم
# ولو شهد اثنان أنه أوصى بعتق غانم وهو ثلث ماله فحكم الحاكم بعتقه ثم
~~رجعا عن الشهادة وشهد آخران أنه أوصى بعتق سالم وهو ثلث ماله ولم يجز
~~الورثة إلا الثلث قال البغوي يقرع بينهما فان خرجت القرعة للأول رق الثاني
~~ويغرم الراجعان قيمة PageV12P091 الأول للورثة
# وإن خرجت للثاني عتق ورق الأول ولا غرم على الراجعين لأنهما لم يتلقياه
# قال وعندي يعتق الثاني بلا قرعة وعلى الراجعين قيمة الأول للورثة
# ولو شهد رجل أنه وكله بكذا وآخر أنه فوضه إليه أو سلطه عليه ثبتت الوكالة
# ولو شهد أحدهما أنه قال وكلتك بكذا والآخر أنه أقر بوكالته لم يثبت شىء
~~ولو شهد أحدهما أنه وكله بالبيع ms3418 والآخر أنه وكله بالبيع وقبض الثمن ثبت
~~البيع
# ولو ادعى رجل على رجل أنه اشترى منه هذا العبد ونقده الثمن وأعتقه وأقام
~~به بينة وادعى آخر أنه اشتراه ونقد الثمن وأقام به بينة تعارضتا وذكر العتق
~~لا يقتضي ترجيحا على الصحيح
# وقيل يرجح لأن العتق كالقبض نص في الأم أنه لو ادعى دابة في يد غيره
~~وأقام بينة أنها له منذ عشر سنين ونظر الحاكم في سنها فإذا لها ثلاث سنين
~~فقط لم يقبل الشهادة لأنها كذب وأن المسناة الحائلة بين نهر شخص وأرض آخر
~~يجعل بينهما كالجدار الحائل
# ولو ادعى مائة درهم على إنسان فقال قبضت خمسين لم يكن مقرا بالمائة وكذا
~~لو قال قضيت منها خمسين
# ولو اختلف الزوجان في متاع البيت فإن كان لأحدهما بينة قضى بها وإن لم
~~يكن بينة فما اختص أحدهما باليد عليه حسا أو حكما بأن كان في ملكه فالقول
~~قوله فيه بيمينه وما كان في يدهما حسا أو في البيت الذي يسكنانه فلكل واحد
~~تحليف الآخر فإن حلفا جعل بينهما وإن حلف أحدهما دون الآخر قضي للحالف
~~وسواء دوام النكاح أم بعد الفراق وسواء اختلفا هما أو ورثتهما أو أحدهما
~~وورثة الآخر وسواء ما يصلح للزوج كالسيف والمنطقة أو للزوجة PageV12P092
~~كالحلي والغزل أولهما
# ولو اختلف مالك الدار وساكنها بالإجارة في متاع الدار فالقول قول الساكن
~~فان تنازعا في رف فيها نظر إن كان مسمرا أو مثبتا فالقول قول المالك وإلا
~~فهو بينهما نص عليه
# ولو تنازعا أرضا ولأحدهما فيها زرع أو بناء أو غراس فهي في يده أو دابة
~~أو جارية حاملا والحمل لأحدهما بالاتفاق فهي في يده أو دار لأحدهما فيها
~~متاع فهي في يده
# فإن لم يكن المتاع إلا في بيت لم يجعل في يده إلا ذلك البيت هكذا ذكروه
# ولو تنازعا عبدا ولأحدهما عليه ثياب لم يجعل صاحب يد في العبد لأن منفعة
~~الثوب الملبوس تعود إلى العبد لا إلى المدعي
# ولو قال رجل استأجرت هذه الدار من زيد ms3419 سنة في أول رمضان وقال آخر
~~استأجرتها منه سنة من أول شوال وأقام كل واحد بينة فقولان حكاهما الفوراني
~~المشهور وبه قطع البغوي وغيره تقدم بينة رمضان لسبق تاريخها
# والثاني بينة شوال لأنها ناسخة ويحتمل أنهما تقايلا واستأجر الثاني في
~~شوال ويجيء هذا في بينتي البيع على ضعفه
# قامت بينة أن هذا ابنه لا يعرف له وارثا سواه وبينة أن هذا الآخر ابنه لا
~~يعرف له وارثا سواه ثبت نسبهما فلعل كل بينة اطلعت على ما لم تطلع عليه
~~الأخرى
#
# | فصل فيما جمع من فتاوى القفال وغيره
# ان الضيعة إذا صارت معلومة بثلاثة حدود جاز الاقتصار على ذكرها وهذا خلاف
~~ما سبق في باب PageV12P093 القضاء على الغائب من إطلاق ابن القاص
# قال القفال لكن لو ذكر الشهود الحدود الأربعة وأخطؤوا في واحد لم تصح
~~شهادتهم فترك الذكر خير من الخطأ لأنهم إذا أخطؤوا لم يكن بتلك الحدود ضيعة
~~في يد المدعى عليه وإذا غلط المدعي فقال المدعى عليه لا
# يلزمني تسليم دار بهذه الصفة كان صادقا
# وإذا حلف كان بارا
# وإن لم ينكر وقال لا أمنعه الدار التي يدعيها سقطت دعوى المدعي فإن ذهب
~~إلى الدار التي في يده ليدخلها فله أن يمنعه ويقول هي غير ما ادعيت فأما
~~إذا أصاب في الحدود فقال لا أمنعك منها فليس له المنع إذا ذهب ليدخلها فإن
~~قال ظننت أنه غلط في الحدود لم يقبل وإن قال إنما قلت لا أمنعك لأن الدار
~~لم تكن في يدي يومئذ وقد صارت في يدي وملكي قبل منه وله المنع إذا حلف
# وفيه أن دعوى العبد على سيده أنه أذن له في التجارة لا تسمع إن لم يشتر
~~ولم يبع شيئا
# وإن اشترى ثوبا وجاء البائع يطلب الثمن من كسبه فأنكر السيد الإذن
~~فللبائع أن يحلفه على نفي الإذن فإن حلف فللعبد أن يحلفه مرة أخرى ليسقط
~~الثمن عن ذمته
# وإن باع العبد عينا للسيد وقبض الثمن وتلف في يده فطلب المشتري تلك العين
~~فقال السيد ms3420 لم آذن له في البيع حلف فإن حلف حكم ببطلان البيع والعبد يحلفه
~~لإسقاطه الثمن عن ذمته
# وأنه لو ادعى ألفا وأقام به شاهدا وأراد أن يحلف معه فأقام المدعى عليه
~~شاهدا بأن المدعي أقر أنه لا حق عليه فللمدعى عليه أن يحلف مع شاهده فإذا
~~حلف سقطت دعوى المدعي وأنه يجوز للمالك أن يدعي على PageV12P094 الغائب
~~وعلى الغاصب من الغاصب فإن ادعى على الأول أنه يلزمه رد الثوب بصفة كذا أو
~~قيمته كذا فليس على الغاصب أن يحلف أنه لا يلزمه لأنه إن قدر على الانتزاع
~~لزمه الانتزاع والرد وإلا فعليه القيمة
# وأنهم لو شهدوا أن هذه الدار اشتراها المدعي من فلان وهو يملكها ولم
~~يقولوا هي الآن ملك المدعي ففي قبول شهادتهم قولان كما لو شهدوا أنه كان
~~ملكه أمس والمفهوم من كلام الجمهور قبولها
# وأنه لو ادعى قصاصا فاقتص الحاكم برواية راو روى حديثا يوجب القصاص في
~~الواقعة ثم رجع الراوي وقال كذبت وتعمدت لم يجب القصاص عليه بخلاف الشهادة
~~لأن الرواية لا تختص بالواقعة
# وأنه لو غصب المرهون من يد المرتهن قال الراهن في دعواه على الغاصب لي
~~ثوب كنت رهنته عند فلان وغصبته منه ويلزمه الرد إلي
# ولو اقتصر على قوله لي عنده ثوب صفته كذا ويلزمه رده إلي جاز ولا بعد في
~~قوله يلزمه رده إلي لأن يد المرتهن يد الراهن
# ولهذا لو نازعه رجل في المرهون كان القول قول الراهن وإن كان في يد
~~المرتهن لأن يده يده وأن الغريب إذا دخل بلدا لا يجوز الشهادة بأنه حر
~~الأصل إنما تجوز الشهادة أن فلانا حر الأصل إذا عرف حال أبيه وأمه وعرف
~~النكاح بينهما وتجوز الشهادة به وإن لم يشاهد الولادة كما تجوز الشهادة أنه
~~ابن فلان وأنه لو ادعى دارا في يد رجل وأقام بينة أنه اشتراها منه وأقام
~~صاحب اليد بينة أنه وهبها له ولم يتعرضا لتاريخ تعارضتا
# وتظهر فائدة اختلافهما إذا ظهرت مستحقة أو معيبة وأراد الرد واسترداد
~~الثمن
# وأنه ms3421 ادعى دارا في يد شخص وأقام بينة أنها ملكه فادعاها آخر وأقام بينة
~~أنه اشتراها من رجل آخر يوم كذا ولم يقولوا إنه كان يملكها يومئذ لكن
~~PageV12P095 أقام بينة أخرى أنه كان يملكها يومئذ سمعتا وصارتا كبينة فيحصل
~~التعارض بينهما وبين بينة المدعي الأول
# وأنه إذا ادعى دارا وأقام بينة أنها ملكه وتسلمها فادعاها آخر بعد مدة
~~يسيرة أو طويلة وأقام بينة أنه اشتراها من المدعى عليه الذي كانت في يده
~~وكان يملكها يومئذ قضي بالدار لهذا الأخير وكان كما لو أقام صاحب اليد
~~البينة قبل الانتزاع منه فإنه لو كان بيده دار فادعى رجل أنه اشتراها من
~~ثالث بعدما اشتراها الثالث من صاحب اليد وأنكر صاحب اليد فله أن يقيم بينة
~~على البيعين وله أن يقيم على هذا بينة وعلى هذا بينة ولا بأس بالتقديم
~~والتأخير
# وأن الشهود إذا أرادوا أداء الشهادة بشراء دار تبدلت حدودها بعد الشراء
~~قالوا اشترى دارا من وقت كذا من فلان وهو يملكها وكان يومئذ ينتهي أحد
~~حدودها إلى كذا والباقي إلى كذا ثم المدعي يقيم بينة بكيفية التبدل
# وأنه لو ادعى دارا في يد رجل وأقام بينة أنها ملكه فقال القاضي عرفت هذه
~~الدار ملكا لفلان وقد مات وانتقلت إلى وارثه فأقم بينة على ملكك منه فله
~~ذلك وتندفع بينته
# وليكن هذا جوابا على أنه يقضي بعلمه
# وأنه لو ادعى دارا في يد رجل فقال المدعى عليه ليست الدار في يدي ولا
~~أحول بينك وبينها فقد أسقط الدعوى عن نفسه فيذهب المدعي إلى الدار فإن لم
~~يدفعه أحد فذاك وإن دفع ادعى على الدفع فلو قال المدعي إنه يكذب في قوله
~~ليست في يدي ولا أحول لم يلتفت إليه
# وأنه لو باع دارا فقامت بينة الحسبة أن أبا البائع وقفها وهو يملكها على
~~ابنه البائع ثم على أولاده ثم المساكين نزعت من المشتري ويرجع بالثمن على
~~البائع والغلة الحاصلة في حياة البائع تصرف إلى البائع إن كذب نفسه وصدق
~~الشهود فإن أصر على ms3422 إنكار PageV12P096 الوقت لم تصرف إليه بل توقف فإذا مات
~~صرفت إلى أقرب الناس إلى الواقف
# ولو ادعى البائع أنه وقف لم تسمع بينته والتقييد بالبينة يشعر بسماع
~~دعواه وتحليف خصمه
# وقال العراقيون تسمع بينته أيضا إذا لم يكن صرح بأنه ملكه بل اقتصر على
~~البيع
# وقال الروياني لو باع شيئا ثم قال بعد وأنا لا أملكه ثم ملكته بالإرث من
~~فلان فإن قال حين باع هو ملكي
# لم تسمع دعواه ولا بينته وإن لم يقل ذلك بل اقتصر على قول بعتك سمعت
~~دعواه فإن لم يكن له بينة حلف المشتري أنه باعه وهو ملكه قال وقد نص عليه
~~في الأم وغلط من قال غيره وكذا لو ادعى أن المبيع وقف عليه
#
# | فصل في فتاوى القاضي حسين رحمه الله أنه لو ادعى عليه عشرة
# لا يلزمني تسليم هذا المال اليوم لا يجعل مقرا لأن الإقرار لا يثبت
~~بالمفهوم وإن بينتي الملك والوقف تتعارضان كبينتي الملك
# وأنه لو ماتت وخلفت زوجا وأخا وأختان فادعى الزوج أن المتاع كله له جعل
~~نصفين أحدهما للزوج بحكم اليد والثاني للميتة ويحلف الزوج على النصف الذي
~~يجعل له باليد كما لو كانت حية فادعت الكل فإن كان الأخ غائبا والأخت حاضرة
~~حلف لها فإذا حضر حلف له فإن أقامت الأخت بينة أن الكل لها ولأخيها سمعت
~~وثبت حق الأخ
# وأن من حبسه القاضي لا يجوز إطلاقه إلا برضى خصمه أو ثبوت إعدامه فإن ثبت
~~أطلقه وإن لم يرض خصمه
# وإذا PageV12P097 أطلقه برضى الخصم فأراد إقامة بينة بإعدامه لم تسمع
~~لأنه لا حبس عليه والحالة هذه بخلاف ما إذا استحق حبسه
# وأن حق إجراء الماء على سطحه أو أرضه أو طرح الثلج في ملكه يجوز الشهادة
~~به إذا رآه مدة طويلة بلا مانع ولا يكفي قول الشهود رأينا ذلك سنين وإن كان
~~ذلك مستند شهادتهم
#
# | فصل سئل الشيخ أبو إسحق الشيرازي رحمه الله عن رجلين تنازعا دارا
# فأقام أحدهما بينة أنها ملكه وادعى الآخر أنها وقف عليه ms3423 ولم يقم بينة
~~فحكم القاضي لمدعي الملك ثم ادعى آخر وقفها فأقام مدعي الملك بينة على حكم
~~القاضي له بالملك وأقام مدعي الوقف بينة بالوقف فرجح الحاكم بينة الملك
~~ذهابا إلى أن الملك الذي حكم به تقدم على الوقف الذي لم يحكم به ثم تنازع
~~مدعي الملك وآخر يدعي وقفيتها فأقام مدعي الملك بينة لحكم الحاكم له بالملك
~~وتقديم جانبه وأقام الآخر بينة بأن الوقف الذي يدعيه قضى بصحته قبل الحكم
~~بالملك وبترجيحه على الوقف هل يرتد حكم الحاكم بذلك فقال نعم يقدم الحكم
~~بالوقف على الحكم بالملك وينقض الحكم بالوقف الحكم بالملك
# وسئل عمن اشترى ضيعة وبقيت في يده مدة فخرجت وقفا وانتزعت فقال عليه أجرة
~~المثل للمدة التي كانت في يده
# وعن رجل وقف ملكا وأقر أن حاكما حكم بصحته ولم يسم الحاكم ولا عينه ثم
~~رجع عنه ورفع الأمر إلى حاكم يرى جواز الرجوع فهل له الحكم بنفوذ الرجوع
~~قال لا
#
# | فصل في فتاوى الغزالي أنه لو ادعى دارا في يد غيره فقال
# عليه PageV12P098 اشتريتها من زيد فأقام المدعي على إقرار زيد له بها قبل
~~البيع فأقام المدعى عله بينة على إقرار المدعي لزيد بها قبيل البيع وجهل
~~التاريخ قررت الدار في يد المدعى عليه
# وأنه إذا خرج المبيع مستحقا فادعى المشتري على البائع وقال سلمت إليه في
~~مجلس العقد فأنكر وأراد إقامة البينة بأنه لم يقبض منه شيئا في مجلس العقد
~~لم تسمع هذه البينة لأنها تشهد بالنفي وإنما تسمع البينة بالنفي في مواضع
~~الحاجة كالإعسار
# وقد يقع التسليم في غفلة ولحظة يسيرة
# وأنها إذا ادعت أنه نكحها وطلقها وطلبت نصف المهر أو أنها زوجة فلان
~~الميت وطلبت الإرث فمقصودهم المال فيثبت برجل وامرأتين وبشاهد ويمين
#
# | فصل في فتاوى البغوي أنه لو ادعى نكاحها فأقرت بأنها زوجته منذ
# سنة ثم أقام آخر بينة أنها زوجته نكحها من شهر حكم للمقر له لأنه ثبت
~~بإقرارها النكاح الأول فما لم يثبت الطلاق لا حكم للنكاح الثاني
# وأنه لو ms3424 تحاكم رجل وامرأة بكر إلى فقيه ليزوجها به وجوزنا التحكيم فيه
~~فقال المحكم حكمتني لأزوجك بهذا فسكتت كان سكوتها إذنا كما لو استأذنها
~~الولي فسكتت
# وأنه لو حضر عند القاضي رجل وامرأة واستدعت تزويجها به وقالت كنت زوجة
~~فلان فطلقني أو مات عني لا يزوجها ما لم يقم حجة بالطلاق أو الموت
#
# | فصل عن ابن القاص ان من أنكر الحلف بالطلقات الثلاث يحلف أنه
# قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ولا هي بائن منه بثلاث
# وقال الشيخ أبو زيد يكفيه أنها لم تبن منه بثلاث
# ووجه الأول أنه PageV12P099 قد يحلف متأولا على مذهب الحجاج بن أرطاة
~~وتابعيه أن الثلاث لا تقع مجموعة أو على تصحيح الدور
# ويجوز أن يقال إن قال لم تبن مني حلف عليه وإن قال لم أحلف بطلاقها حلف
~~عليه
# حكى الهروي عن العبادي أن من ادعى عليه وديعة فقال لا يلزمني دفع شىء
~~إليه لا يكون هذا جوابا لأن المودع لا دفع عليه إنما يلزمه التخلية والجواب
~~الصحيح أن ينكر أصل الإيداع أو يقول هلك في يدي أو رددته وهذا يخالف كلام
~~الأصحاب الا تراهم يقولون من جحد الوديعة فقامت بينة بالإيداع فادعى تلفا
~~أو ردا قبل الجحود نظر إن كانت صيغة جحده إنكار أصل الوديعة أم قال لا
~~يلزمني تسليم شىء إليك فإما أن يقدر خلاف أو يؤول ما أطلقوه
# قلت الذي قاله ابن القاص صحيح وتأويل كلامهم متعين وهو أنهم أرادوا إذا
~~جرى منه هذا اللفظ فحكمه كذا لأن القاضي يقنع منه بهذا الجواب مع طلب الخصم
~~الجواب
# والله أعلم
# وأنه إذا أقام بينة بأنه أجير فلان لحفظ سفينته هذه بدينار وأقام صاحب
~~السفينة بينة أنه أجره إياها بدينار تعارضتا وأنه لو شهد عليه اثنان بالقتل
~~في وقت معين وآخران أنه لم يقتل في ذلك الوقت لأنه كان معنا ولم يغب عنا
~~تعارضتا وقد سبق من نظائر هذا ما يخالفه
# قلت يعني أن البينة الثانية شهدت بالنفي وقد سبق أن شهادة النفي ms3425 لا تقبل
~~إلا في مواضع الضرورة كالإعسار
# هذا مراد الرافعي هنا وقد تقدم في الفصل السابق عن فتاوى الغزالي ما
~~يوافقه ولكنه ضعيف مردود بل الصواب أن النفي إذا كان في محصور يحصل العلم
~~به قبلت الشهادة به وقد سبق ذكري لهذه المسألة في الشهادات
# والله أعلم PageV12P100
# وأن من أراد أن يدعي ويقيم البينة من غير أن يعترف للمدعى عليه باليد
~~فطريقه أن يقول الموضع الفلاني ملكي وهذا يمنعني منه تعديا فمره يمكني منه
# وأنه لو شهد شاهدان أن الكلب ولغ في هذا الإناء ولم يلغ في ذاك وآخران
~~بضده تعارضتا فلو لم يقولوا لم يلغ في ذلك فالإنآن نجسان وهذا شهادة على
~~إثبات ونفي ويمكن التعارض بلا نفي بأن يعينا وقتا لا يمكن فيه إلا ولوغ
~~واحد
# قلت هذه المسألة ذكرتها في كتاب الطهارة مستوفاة مختصرة وفي هذا الذي
~~ذكره العبادي فيها من إثبات التعارض تصريح بقبول شهادة النفي في المحصور
~~كما سبق قريبا
# والله أعلم
#
# | الباب السابع في دعوى النسب
# وإلحاق القائف مقصود الباب الكلام في القائف وشرطه
# أما الاستلحاق وشروطه فسبق ذكره في كتاب الإقرار واللقيط
# وفي الباب ثلاثة أركان الأول المستلحق وقد سبق في كتاب اللقيط أن المذهب
~~صحة استلحاق العبد والعتيق دون المرأة على الأصح وسبق هناك جمل من أركانه
# الركن الثاني الملحق وهو القائف وليكن فيه صفات بعضها واجب قطعا وبعضها
~~مختلف فيه فيشترط فيه أهلية الشهادة فيكون مسلما بالغا عاقلا عدلا والأصح
~~اشتراط حريته وذكورته وأنه يكفي واحد ونص عليه
# وقيل يشترط اثنان
# وأنه لا يشترط كونه من مدلج بل يجوز من سائر العرب ومن العجم
# قال ابن كج ولا يجوز أن يكون أعمى ولا أخرس قال ولو كان ابن أحد
~~المتداعيين فألحقه بغير أبيه قبل وإن ألحقه بأبيه لم يقبل
# ولو كان عدو أحدهما فألحقه به قبل
# وإن ألحقه بالآخر فلا لأنه PageV12P101 كالشهادة على العدو
# ولو كان القاضي قائفا فهل يقضي بعلمه فيه الخلاف في القضاء بعلمه ويشترط
~~كونه مجربا
# وكيفية التجربة ms3426 أن يعرض عليه ولد في نسوة ليس فيهن أمه ثم في نسوة ليس
~~فيهن أمه ثم في نسوة ليس فيهن أمه فإذا أصاب في الكل صار مجربا وقبل قوله
~~بعد ذلك
# وهل تختص التجربة بالأم أم يجوز أن يعرض عليه المولود مع أبيه في رجال
~~وجهان الأصح المنصوص الثاني وبه قطع العراقيون وغيرهم لكن العرض مع الأم
~~أولى
# وأما تكرار العرض ثلاثا فقد جعله الشيخ أبو حامد وأصحابه شرطا
# وقيل يكفي مرة وقال الإمام لا معنى لاعتبار الثلاث بل المعتبر غلبة الظن
~~بأقواله عن خبرة لا عن اتفاق وهذا قد يحصل بدون الثلاثة
# وإذا حصلت التجربة اعتمدنا إلحاقه ولا تجدد التجربة لكل إلحاق
# الركن الثالث الولد الملحق ويعرض على القائف في موضعين أحدهما أن يتنازع
~~اثنان مولودا مجهولا من لقيط أن غيره فيعرض على القائف كما سبق في اللقيط
# والثاني أن يشترك اثنان فأكثر في وطء امرأة فتأتي بولد لزمان يمكن كونه
~~منهما ويدعيه كل منهما فيعرض على القائف
# ويتصور الاشتراك في الوطء على الوجه المذكور من وجوه
# منها أن يطأها كل منهما بالشبهة بأن يجدها بفراشه فيظنها زوجته أو أمته
~~فلو كانت في نكاح صحيح فوطئت بشبهة فوجهان قال القاضي أبو الطيب وابن
~~الصباغ يلحق الولد بالزوج لأنها فراشه والفراش أقوى من الشبهة كما لو طلقها
~~وانقضت عدتها ونكحت وولدت تلحق بالثاني وإن أمكن كونه من الأول لأنها فراش
~~الثاني والأصح على ما ذكره الروياني وغيره وبه قطع الإمام PageV12P102 أنه
~~يعرض على القائف ويكون لمن ألحقه به بخلاف صورة الاستشهاد لأن العدة أمارة
~~ظاهرة في البراءة عن الأول وهنا بخلافه
# ومنها أن يطأ زوجته في نكاح صحيح ثم طلقها فيطأها آخر بشبهة أو في نكاح
~~فاسد بأن ينكحها في العدة جاهلا بها
# ومنها أن يطأها اثنان في نكاحين فاسدين وأن يطأ الشريكان المشتركة وأن
~~يطأ أمته ويبيعها فيطأها المشتري ولا يستبرىء واحد منهما
# فإذا وطىء اثنان في بعض هذه الصور في طهر فولدته لما بين أربع سنين وستة
~~أشهر ms3427 من الوطأين وادعياه جميعا عرض على القائف فإن تخلل بين الوطأين حيضة
~~فهي أمارة ظاهرة في حصول البراءة عن الأول فينقطع تعلقه إلا أن يكون الأول
~~زوجا في نكاح صحيح والثاني واطئا بشبهة أو نكاح فاسد فلا ينقطع تعلق الأول
~~لأن إمكان الوطء مع فراش النكاح قائم مقام نفس الوطء والإمكان حاصل بعد
~~الحيضة
# وإن كان الأول زوجا في نكاح فاسد ففي انقطاع تعلقه بتخلل الحيضة قولان
~~أظهرهما الانقطاع لأن المرأة لا تصير فراشا في النكاح الفاسد إلا بحقيقة
~~الوطء وسواء كان المتنازعان والواطئان مسلمين وحرين أو مختلفي الحال
#
# | فصل لو استلحق صبيا في يده أولا في يده فبلغ وانتفى منه
# نسبه فيه وجهان سبقا في الإقرار واللقيط
# فإن استلحق بالغا فأنكر فقد سبق أنه لا يلحقه وإلحاق القائف والحالة هذه
~~ليس بحجة
# فلو سكت البالغ فقد ذكر الغزالي أنه يلحقه القائف وهذا لم أجده لغيره إذا
~~لم يكن هناك إلا واحد عليه لكن لو ادعاه اثنان في موضع الاشتباه فسكت عرض
~~على القائف
# فلو وافق أحدهما لحقه PageV12P103 ولا يقبل قول القائف بخلافه
# ولو ادعى اثنان صبيا مجهولا ففيه تفصيل سبق في اللقيط
#
# | فصل ادعى نسب مولود على فراش غيره بسبب وطء شبهة فإن قلنا
# لا أثر له إذا كانت المرأة فراشا لزوج والولد ملحق بالزوج لم تسمع دعواه
# وإن قلنا له أثر لم يكف اتفاق الزوجين عليه بل لا بد من البينة على الوطء
~~لأن للولد حقا في النسب واتفاقهما ليس حجة عليه فإذا قامت البينة عرض على
~~القائف فإن كان المدعي نسبه بالغا واعترف بجريان وطء الشبهة وجب أن يكفي
# وإذا استلحق مجهولا وله زوجة فأنكرت ولادته فهل يلحقها باستلحاقه وجهان
~~الصحيح لا لجواز كونه من وطء شبهة أو زوجة أخرى
# ولو استلحق مجهولا وله زوجة فأنكرت ولادته واستلحقته امرأة لها زوج
~~فأنكره فهل أمه الأولى أم الثانية أم يعرض على القائف فيلحقه بإحداهما فيه
~~أوجه
# ولو كانت الصورة بحالها وأقام كل واحد بينة فهل بينته أولى من ms3428 بينتها أم
~~يتعارضان أم يعرض على القائف فإن ألحقه بالرجل لحقه ولحق زوجته وإن ألحقه
~~بالمرأة لحقها دون زوجها فيه أربعة اوجه حكاها الصيدلاني عن ابن سريج
#
# | فصل إذا لم يجد قائفا أو تحيرا وألحقه بهما أو نفاه عنهما
# حتى يبلغ فإذا بلغ أمر بالانتساب إلى أحدهما بحسب الميل الذي PageV12P104
~~يجده فإن امتنع حبس ليختار وإذا اختار كان اختياره كإلحاق القائف
# وإن قال لا أجد ميلا إلى أحدهما بقي الأمر موقوفا ولا عبرة باختياره قبل
~~البلوغ
# وقيل يخير المميز وقد سبق هذا في اللقيط
# ولو ألحقه القائف بأحدهما ثم رجع وألحقه بالاخر أو ألحقه بآخر قائف آخر
~~لم يقبل قوله على الصحيح
# وقيل إذا ألحقه قائف بهذا وآخر بذاك تعارضا وصار كأن لا قائف
# وأنه إذا رجع القائف فإن كان بعد الحكم بقوله لم يلتفت إليه
# وإن رجع قبله قبل رجوعه لكن لا يقبل قوله في حق الاخر لسقوط الثقة بقوله
~~ومعرفته
#
# | فرع إذا ألحقه بهما قال القفال يستدل بذلك على أنه لا يعرف
# فلا يعتد بقوله بعده حتى يمضي زمان يمكن التعلم فيه فيمتحن حينئذ ثم
~~يعتمد
#
# | فرع إذا كانا توأمين فألحق القائف أحدهما بأحدهما والاخر بالاخر فهو
~~كما لو ألحق الواحد بهما
#
# | فرع إذا انتسب المولود إلى أحدهما ثبت نسبه منه ولا يقبل رجوعه
# وإن انتسب إليهما لغا وأمر بالانتساب إلى أحدهما
# ولو اختلف التوأمان في الانتساب لم يعتبر قولهما فإن رجع أحدهما إلى قول
~~الاخر قبل
#
# | فصل إذا وطئا في طهر فأتت بولد يمكن كونه منهما فادعاه أحدهما
# PageV12P105 وسكت الاخر أو أنكر فقولان أحدهما يختص بالمدعي كمال في يد
~~اثنين ادعاه أحدهما دون الاخر يجعل له
# وأظهرهما يعرض على القائف لأن للولد حقا في النسب فلا يسقط بالإنكار وإن
~~أنكراه معا عرض ولا تضييع لنسبه
#
# | فرع نفقة الولد إلى أن يعرض على القائف وفي مدة التوقف إلى
# تكون عليهما فإذا ألحق بأحدهما رجع الاخر عليه بما أنفق وهل تجب النفقة
~~في حال الاجتنان يبنى على أن الحمل ms3429 هل يعلم إن قلنا يعلم فنعم وإلا فلا
# فإذا أوجبناها فكان أحدهما زوجا طلق والاخر وطىء بشبهة فإن قلنا النفقة
~~للحامل فهي على المطلق وإن قلنا للحمل فعليهما حتى يظهر الأمر
# وإن أوصى للطفل في وقت التوقف فليقبلاها جميعا
#
# | فرع إذا مات الولد قبل العرض فإن تغير فقد تعذر العرض وإلا
# دفن لم ينبش وإلا فوجهان أصحهما يعرض لأن الشبه لا يزول بالموت
# والثاني لا لأن القائف قد يبني على الحركة والكلام ونحوهما مما يبطل
~~بالموت
# ولو مات أحد المتداعيين عرض أبوه أو أخوه أو عمه مع الولد ذكره البغوي
#
# | فرع من الرعاة من يلتقط السخال في الظلمة ويضعها في وعاء فإذا
# ألقى كل سخلة إلى أمها ولا يخطىء لمعرفته
# فقال PageV12P106 الاصطخري يعمل بقول هذا الراعي إذا تنازعا سخلة والصحيح
~~المنع وإنما تثبت القيافة في الادمي لشرفه وحفظ نفسه
#
# | فرع لو ألحقه قائف بأحدهما بالأشباه الظاهرة وآخر بالاخر بالأشباه
~~الخفية كالخلق وتشاكل
# ولو ادعاه مسلم وذمي وأقام أحدهما بينة تبعه نسبا ودينا وإن ألحقه القائف
~~بالذمي تبعه نسبا لا دينا ولا يجعل حضانته للذمي
# ولو ادعاه حر وعبد وألحقه القائف بالعبد ثبت النسب وكان حرا لاحتمال أنه
~~ولد من حرة
# وبالله التوفيق
#
# | كتاب العتق
# تظاهرت النصوص والإجماع على أنه قربة ويصح من كل مالك مطلق لا يصادف
~~إعتاقه متعلق حق لازم لغيره فلا يصح إعتاق غير مالك إلا بوكالة أو ولاية
~~ولا إعتاق صبي ومجنون ومحجور عليه بسفه
# وفي المحجور لفلس والراهن والعبد الجاني خلاف سبق في التفليس والرهن
~~والبيع والمريض مرض الموت يعتبر إعتاقه من الثلث ولا يصح إعتاق الموقوف
~~عليه الموقوف ويصح إعتاق الذمي والحربي
# وإذا أسلم عتيق الكافر فولاؤه ثابت عليه
# ويصح العتق بالصريح والكناية أما الصريح فالتحرير والإعتاق صريحان فإذا
~~قال له أنت حر أو محرر أو أحررتك أو أنت عتيق أو معتق أو أعتقتك عتق
# وإن لم ينو ولا أثر للخطأ في التذكير والتأنيث بأن يقول للعبد أنت حرة أو
~~للأمة أنت حر
# وفك الرقبة ms3430 صريح على الأصح
# والكناية كقوله لا ملك لي عليك أو لا PageV12P107 سبيل أو لا سلطان أو لا
~~يد أو لا أمر أو لا خدمة أو أزلت ملكي عنك أو حرمتك أو أنت سائبة أو أنت
~~لله
# وصرائح الطلاق وكناياته كلها كنايات في العتق
# وقوله أنت علي كظهر أمي كناية على الأصح لاقتضائه التحريم كقوله حرمتك
# ولو قال وهبتك نفسك ونوى العتق عتق
# فإن نوى التمليك فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى في قوله بعتك نفسك
# ولو كانت أمته تسمى قبل جريان الرق عليها حرة فقال لها يا حرة فإن لم
~~يخطر له النداء باسمها القديم عتقت وإن قصد نداءها لم تعتق على الأصح وقيل
~~تعتق لأنه صريح
# ولو كان اسمها في الحال حرة أو اسم العبد حر أو عتيق فإن قصد النداء لم
~~يعتق
# وكذا إن أطلق على الأصح
# وفي فتاوى الغزالي أنه لو اجتاز بالمكاس فخاف أن يطالبه بالمكس عن عبده
~~فقال إنه حر لبس بعبد وقصد الإخبار لم يعتق فيما بينه وبين الله تعالى وهو
~~كاذب في خبره
# ومقتضى هذا أنه لا يقبل ظاهرا وأنه لو قال افرغ من هذا العمل قبل العشاء
~~وأنت حر وقال أردت حر من العمل دين ولا يقبل ظاهرا
# وأنه لو زاحمته امرأة في طريق فقال تأخري يا حرة فبانت أمته لم تعتق
# ولو قال لعبد يا مولاي فكناية ولو قال له يا سيدي فقال القاضي حسين
~~والغزالي هو لغو
# قال الإمام الذي أراه أنه كناية
#
# | فرع قال لعبد غيره أنت حر فهذا إقرار بحريته وهو باطل في
# فلو ملكه حكمنا بعتقه مؤاخذة له بإقراره
# ولو قال لعبد الغير قد أعتقتك قال الغزالي إن ذكره في معرض الإنشاء فلغو
~~PageV12P108 أو في معرض الإقرار فيؤاخذ به إن ملكه
# وقال القاضي حسين هو إقرار لأن قد يؤكد معنى المضي في الفعل الماضي
# قال الإمام ومقتضى كلامه أن قوله أعتقك بلا قد لا يكون إقرار وإن كانت
~~الصيغة في الوضع للماضي قال وعندي لا فرق ms3431 بينهما
# والوجه أن يراجع ويحكم بموجب قوله فإن لم يفسر ترك وينبغي أن لا فرق بين
~~قوله أنت حر وقوله أعتقتك
#
# | فرع يصح تعليق العتق بالصفات والإعتاق على عوض قال ولو قال جعلت
# عتقك إليك أو حررتك ونوى تفويض العتق إليه فأعتق نفسه في الحال عتق
# ولو قال أعتقتك على كذا فقبل في الحال أو قال العبد اعتقني على كذا
~~فأجابه عتق وعليه ما التزم
# ولو قال أعتقتك على كذا إلى شهر فقبل عتق في الحال والعوض مؤجل
# ولو أعتقه على خمر أو خنزير عتق وعليه قيمته وكذا لو قال أعتقتك على أن
~~تخدمني ولم يبين مدة أو تخدمني أبدا
# ولو قال على أن تخدمني شهرا
# أو تعمل لي كذا وبينه فقبل عتق وعليه ما التزم
# ولو خدمه نصف شهر ومات فللسيد نصف قيمته في تركته
# فروع أكثرها عن ابن سريج رحمه الله
# إذا قال أول من دخل الدار من عبيدي أو أي عبد من عبيدي دخل أولا فهو حر
~~فدخل اثنان معا ثم ثالث لم يعتق واحد منهم
# أما الثالث فظاهر والاثنان لا يوصف واحد منهما بأنه أول
# ولو كان اللفظ والحالة PageV12P109 هذه أول من يدخل وحده عتق الثالث
# ولو دخل واحد لا غير فهل يعتق وجهان في تعليق الشيخ أبي حامد أصحهما نعم
# ولو قال آخر من يدخل الدار من عبيدي حر فدخل بعضهم بعد بعض لم يحكم بعتق
~~واحد منهم إلى أن يموت السيد فيبين الاخر
# ولو قال لعبده إن لم أحج العام فأنت حر فمضى العام واختلفا في أنه حج
~~فأقام العبد بينة أنه كان بالكوفة يوم النحر عتق خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله
# ولو قال لعبديه إذا جاء الغد فأحدكما حر فجاء الغد عتق أحدهما وعليه
~~التعيين
# فلو باع أحدهما أو أعتقه أو مات قبل مجيء الغد وجاء الغد والاخر في ملكه
~~لم يتعين العتق لأنه لا يملك حينئذ إعتاقهما فلا يملك إعتاق أحدهما
# ولو باعهما أو أحدهما ثم اشترى من باع وجاء الغد وهما ms3432 ملكه فعلى الخلاف
~~في عود الحنث
# ولو باع نصف أحدهما وجاء الغد وفي ملكه نصفه الاخر فإليه التعيين فإن عين
~~من نصفه له وقع النظر في السراية
# ولو قال إذا جاء الغد وأحدكما في ملكي فهو حر فباع أحدهما ثم جاء الغد
~~والاخر في ملكه عتق
# وإن باع أحدهما ونصف الاخر وجاء الغد لم يعتق النصف الباقي لأنه لم يبق
~~كل واحد منهما في ملكه
#
# | فصل في خصائص العتق التي ينفرد بها عن الطلاق وهي خمس الأولى
# فمن أعتق بعض مملوك فإما أن يكون باقيه له أو لغيره
# الحالة الأولى أن يكون له فيعتق كله كما في الطلاق سواء الموسر والمعسر
# ولو أضاف إلى عضو معين كيد ورجل عتق كله كالطلاق
# وفي كيفية التكميل إذا أضاف العتق إلى الجزء الشائع وجهان أحدهما يحصل في
~~الجزء المسمى ثم يسري إلى الباقي PageV12P110
# والثاني يقع على الجميع دفعة ويكون إعتاق البعض عبارة عن إعتاق الكل
# وإن أضافه إلى جزء معين فوجهان مرتبان وأولى بحصوله دفعة وقد سبق هذا
~~الخلاف بتفاريعه في الطلاق
# ولو أعتق أمته الحامل بمملوك له عتق الحمل أيضا لا بالسراية فإن السراية
~~في الأشقاص لا في الأشخاص بل بطريق التبع كما يتبعها في البيع إلا أن البيع
~~يبطل باستثنائه والعتق لا يبطل لقوته
# ولهذا لو استثنى عضوا في البيع بطل بخلاف العتق
# ولو أعتق الحمل عتق ولم يعتق الأم على الصحيح لأنها لا تتبعه
# وقال الأستاذ أبو إسحق الإسفراييني تعتق بعتقه
# ولو كانت الأم لواحد والحمل لاخر لم يعتق واحد منهما بعتق الاخر
# ولو قال لأمته إذا ولدت فولدك حر أو كل ولد تلدينه حر فقد ذكرنا في
~~الطلاق أنها إن كانت حاملا عند التعليق عتق الولد وإن كانت حائلا عتق أيضا
~~على الأصح لأنه وإن لم يملك الولد حينئذ فقد ملك الأصل المفيد لملك الولد
# ولو قال لأمته الحامل إن كان أول من تلدينه ذكرا فهو حر وإن كانت أنثى
~~فأنت حرة فولدت ذكرا وأنثى فإن ولدت الذكر أولا ms3433 عتق ورقت الأم والأنثى وإن
~~ولدت الأنثى أولا عتقت الأم والذكر أيضا لكونه في بطن عتيقه وترق الأنثى
~~لأن عتق الأم طرأ بعد مفارقتها
# وإن ولدتهما معا فلا عتق إذ لا أول فيهما
# ولو لم يعلم هل ولدتهما معا أو مرتبا فلا عتق للشك
# وإن علم سبق أحدهما وأشكل فالذكر حر بكل حال والأنثى رقيقة بكل حال والأم
~~مشكوك فيها فيؤمر السيد بالبيان فإن مات قبل البيان فالأصح أنها رقيقة عملا
~~بالأصل
# وقال ابن الحداد يقرع PageV12P111 عليها بسهم رق وسهم عتق قال الشيخ أبو
~~علي ما ذكره ابن الحداد غلط عند عامة الأصحاب لأنا شككنا في عتقها والقرعة
~~لا يثبت مشكوكا فيه وإنما يستعمل في تعيين ما تيقنا أصله
# قال الشيخ أبو علي هذا كله إذا ولدت في صحة السيد فلو ولدت في مرض موته
~~نظر إن كان الثلث يفي بالجميع لم يختلف الجواب وإن لم يف بأن لم يكن له إلا
~~هذه الأمة وما ولدت أقرع بين الأم والغلام فإن خرجت على الغلام عتق وحده إن
~~خرج من الثلث وإن خرجت على الأم قومت حاملا بالغلام يوم ولدت الجارية إن
~~ولدتها أولا ويعتق منها ومن الغلام قدر الثلث فإن كانت قيمة الجارية مائة
~~وقيمة الأم حاملا بالغلام مائتين فيعتق نصفها ونصف الغلام وهو مائة ويبقى
~~للورثة النصفان وهو مائة والجارية وهي مائة أخرى
# الحالة الثانية أن يكون الباقي لغيره فيعتق نصيبه فإن كان موسرا بقيمة
~~باقية لزمه قيمته للشريك وعتق الباقي عليه وولاء جميع العبد له وإن كان
~~معسرا الباقي على ملك الشريك وإنما يثبت التقويم بأربعة شروط
# أحدها كون المعتق موسرا وليس معناه أن يعد غنيا بل إذا كان له من المال
~~ما يفي بقيمة نصيب شريكه قوم عليه وإن لم يملك غيره ويصرف إلى هذه الجهة كل
~~ما يباع في الدين فيباع مسكنه وخادمه وكل ما فضل عن قوت يوم وقوت من تلزمه
~~نفقته ودست ثوب يلبسه وسكنى يوم والاعتبار في اليسار بحالة الأعتاق فإن كان
~~معسرا ms3434 ثم أيسر فلا تقويم
# ولو ملك قيمة الباقي لكن عليه دين بقدره قوم عليه على الأظهر واختاره
~~الأكثرون لأنه مالك لما في يده نافذ تصرفه
# ولهذا PageV12P112 لو اشترى به عبدا وأعتقه نفذ
# والثاني لا يقوم لأنه غير موسر بل لو أبرىء عن الدين لم يقوم عليه أيضا
~~كالمعسر يوسر فعلى الأول يضارب الشريك بقيمة نصيبه مع الغرماء فإن أصابه
~~بالمضاربة ما يفي بقيمة جميع نصيبه فذاك وإلا اقتصر على حصته ويعتق جميع
~~العبد إن قلنا تحصل السراية بنفس الإعتاق وإن قلنا لا تحصل بنفس الإعتاق
~~ضارب الشريك بقيمة باقيه إلى أن يعتق الجميع
# ولو كان بين رجلين عبد قيمته عشرون فقال رجل لأحدهما أعتق نصيبك منه عني
~~على هذه العشرة وهو لا يملك غيرها فأجابه عتق نصيبه عن المستدعي ولا سراية
~~لأنه زال ملكه عن العشرة بما جرى وإن قال علي عشرة في ذمتي فإن قلنا الدين
~~يمنع التقويم لم يقوم وإن قلنا لا يمنع فإن قلنا السراية تحصل بنفس الإعتاق
~~عتق جميع العبد ويقسم العشرة بين الشريكين بالسوية وتبقى لكل واحد خمسة في
~~ذمته وإن قلنا لا يحصل بنفس الإعتاق عتق من نصيب الشريك بالسراية حصة
~~الخمسة وهو ربع العبد ويبقى الباقي على الرق وللشريك المستدعي منه خمسة في
~~ذمته
# ولو ملك نصفين من عبدين متساويي القيمة فأعتق نصيبه منهما وهو موسر بنصف
~~قيمة أحدهما نظر إن أعتقهما معا عتق نصيبه منهما وسرى إلى نصف نصيب الشريك
~~من كل منهما فيعتق من كل منهما ثلاثة أرباعه وهذا إذا حكمنا بالسراية في
~~الحال
# وقلنا اليسار بقيمة بعض النصيب يقتضي السراية بالقسط وإن أعتق مرتبا سرى
~~إلى جميع الأول
# ثم إن قلنا الدين يمنع السراية فلا سراية في العبد PageV12P113 الثاني
~~وإلا فيسري وما في يده يصرف إلى الشريك والباقي في ذمته
# وإن كان الشقصان لشخصين صرف إلى كل منهما نصفه
# ولو ملك الشقصين فأعتقهما معا ولا مال له غيرهما فلا سراية لأنه معسر
# وإن أعتقهما مرتبا عتق كل الأول لأن في ms3435 نصيبه في العبد الآخر وفاء بباقي
~~الذي أعتق شقصه ثم إذا أعتق نصيبه من الثاني نفذ العتق في نصيبه ولا سراية
~~لأنه معسر وإنما نفذ إعتاقه نصيبه من الثاني لأن حق الشريك لا يتعين فيه بل
~~هو في الذمة
#
# | فرع أعتق شريك نصيبه في مرض موته نظر إن خرج جميع العبد
# ماله قوم عليه نصيب شريكه وعتق وإن لم يخرج منه إلا نصيبه عتق نصيبه ولا
~~تقويم وإن خرج نصيبه وبعض نصيب شريكه قوم عليه ذلك القدر ويجيء فيه خلاف
~~نذكره إن شاء الله تعالى في يسار المعتق ببعض نصيب الشريك
# وبالجملة المريض في الثلث كالصحيح في الكل وفيما زاد على الثلث معسر
# واحتج القاضي أبو الطيب وغيره باعتبار الثلث على أن التقويم يكون بعد موت
~~المريض لأن الثلث يعتبر حالة الموت حتى إذا لم يف الثلث بجميع العبد حال
~~إعتاقه ثم استفاد مالا ووفى عند الموت قوم جميعه
# وفي التهذيب أنه لو ملك نصفين من عبدين متساويي القيمة فأعتقهما في مرض
~~الموت نظر إن خرجا من الثلث عتقا سواء أعتقهما معا أو مرتبا وعليه قيمة
~~نصيب شريكه وإن لم يخرج من الثلث إلا نصيباه فإن أعتقهما معا عتق نصيباه
~~ولا سراية وإن أعتقهما PageV12P114 مرتبا عتق كل الأول ولم يعتق من الثاني
~~شىء لأنه لزمه قيمة نصيب الشريك من الأول وصار نصيبه من الثاني مستحق الصرف
~~إليه وإن خرج من الثلث نصيباه ونصيب أحد الشريكين فإن أعتقهما مرتبا عتق
~~جميع الأول ولا يعتق من الثاني إلا نصيبه وإن أعتقهما معا فوجهان
# أحدهما وبه قال ابن الحداد يعتق من كل واحد ثلاثة أرباعه نصيباه ونصف
~~نصيب الشريك من كل واحد منهما
# والثاني يقرع فمن خرجت قرعته عتق كله ولم يعتق من الآخر إلا نصيبه لأن
~~القرعة مشروعة في العتق ولا يصار إلى التشقيص مع إمكان التكميل
# وإن لم يخرج من الثلث إلا أحد نصيبه فإن أعتقهما معا فوجهان أحدهما يعتق
~~من كل واحد نصف نصيبه وهو ربع كل عبد وأصحهما يقرع ms3436 فمن خرجت قرعته عتق منه
~~جميع نصيبه ولا يعتق من الآخر شىء
# ولو أعتق النصيبين ولا مال له غيرهما قال الشيخ أبو علي إن أعتقهما مرتبا
~~عتق ثلثا نصيبه من الأول وهو ثلث جميع ماله وهو ثلث ذلك العبد ويبقى للورثة
~~سدس ذلك العبد ونصف العبد الآخر
# وإن أعتقهما معا ومات أقرع بينهما فمن خرجت قرعته عتق منه ثلثا نصيبه وهو
~~ثلث ماله
#
# | فرع لو أوصى أحد الشريكين بإعتاق نصيبه بعد موته فلا سراية وإن
# خرج كله من الثلث لأن المال ينتقل بالموت إلى الوارث ويبقى الميت معسرا
~~بل لو كان كل العبد له فأوصى بإعتاق بعضه فأعتق لم يسر
# وكذا لو دبر أحدهما نصيبه فقال إذا مت فنصيبي منك حر وإن قال في الوصية
~~أعتقوا نصيبي وكملوا العتق كملناه PageV12P115 إن خرج من الثلث وإن لم يخرج
~~كله نفذت الوصية في القدر الذي يخرج
# وهنا فائدتان إحداهما قال القاضي أبو الطيب عندي أنه إذا أوصى بالتكميل
~~لا يكمل إلا باختيار الشريك لأن التقويم إذا لم يكن مستحقا لا يصير مستحقا
~~باختيار المعتق
# ألا ترى أن المعتق لو كان معسرا ثم أيسر أو قال قوموه علي حتى استقرض لا
~~يجبر الشريك والجمهور أطلقوا ووجهه الروياني بأنه متمكن من التصرف في الثلث
# وإذا أوصى بالتكميل فقد استبقى لنفسه قدر قيمة العبد من الثلث فكان موسرا
~~به
# الثانية ذكر الإمام والغزالي أن لصورة الوصية بالتكميل أن يقول اشتروا
~~نصيب الشريك فأعتقوه فأما إذا قال أعتقوه إعتاقا ساريا فلا خير في هذه
~~الوصية لأنه لا سراية بعد الموت وإن أعتقنا نصيبه فالذي أتى به وصية بمحال
# ولو ملك نصفي عبدين فأوصى بإعتاق نصيبه منهما بعد موته أعتق عنه النصيبان
~~ولا سراية
# ولو قال مع ذلك وكملوا عتقهما فإن خرجا من الثلث كمل عتقهما وإن خرج
~~الباقي من أحدهما فطريقان حكاهما البغوي
# أحدهما فيه الوجهان فيمن أعتق في مرض الموت النصيبين ولم يخرج من الثلث
~~إلا نصيباه مع الباقي من أحدهما ففي وجه يعتق من ms3437 كل واحد ثلاثة أرباعه وفي
~~آخر يقرع فمن خرجت قرعته أعتق كله وأعتق من الآخر نصيبه لا غير
# الثاني القطع بالقرعة لأنه قصد التكميل هنا حيث أوصى به فيراعى مقصوده
~~بقدر الإمكان PageV12P116
#
# | فرع لو كان الشريك موسرا ببعض قيمة النصيب فوجهان الأصح المنصوص في
~~الأم
# والثاني لا يسري لأنه لا يفيده الاستقلال في ثبوت أحكام الأحرار
# ولو كان بن ثلاثة عبد فأعتق اثنان نصيبهما وأحدهما موسر قوم نصيب الثالث
~~عليه بلا خلاف
# الشرط الثاني أن يحصل عتق نصيبه باختياره فلو ملك بعض من يعتق عليه
~~بالقرابة نظر إن ملكه لا باختياره بأن ورثه لم يسر وإن ملكه باختيار فإن
~~كان بطريق يقصد به اجتلاب الملك كالشراء وقبول الهدية والوصية سرى وإن كان
~~بطريق لا يقصد به التملك غالبا لكنه يتضمنه فإن كانت عبدا فاشترى شقصا ممن
~~يعتق على سيده ثم عجزه سيده فصار الشقص له وعتق لم يسر على الأصح وبه قال
~~ابن الحداد
# وإن عجز المكاتب نفسه لم يسر لعدم اختيار سيده
# ولو باع شقصا ممن يعتق على وارثه بأن باع ابن أخيه بثوب ومات وراثه أخوه
~~فوجد بالثوب عيبا فرده واسترد الشقص وعتق عليه ففي السراية وجهان لأنه تسبب
~~في تملكه لكن مقصوده رد الثوب
# قلت الأصح هنا السراية
# والله أعلم
# ولو وجد مشتري الشقص به عيبا فرده فلا سراية كالإرث
# ولو أوصى لزيد بشقص ممن يعتق على وارثه بأن أوصى له ببعض جارية له منها
~~ابن أو أوصى له ببعض ابن أخيه ومات زيد قبل قبول الوصية فقبلها ابنه أو
~~أخوه عتق عليه الشقص ولا سراية PageV12P117 على الأصح لأن بقبوله يدخل
~~الشقص في ملك الوارث ثم ينتقل إليه بالإرث
# فلو أوصى له بشقص ممن يعتق عليه ولا يعتق على وارثه بأن أوصى له بشقص من
~~أمة ووارثه أخوه من أبيه فمات وقبل الوصبة أخوه عتق ذلك الشقص على الميت
~~ويسري إن كان له تركة يفي ثلثها بقيمة الباقي لأن قبول وارثه كقبوله في
~~الحياة
# قال الإمام هكذا ms3438 ذكره الأصحاب وفيه وقفة لأن القبول حصل بغير اختياره
# ولو باع عبدا لابنه ولأجنبي صفقة واحدة عتق نصيب الابن وقوم عليه نصيب
~~الشريك
# الشرط الثالث أن لا يتعلق بمحل السراية حق لازم فلو أعتق نصيبه ونصيب
~~شريكه مرهون سرى على الأصح لأن حق المرتهن ليس بأقوى من حق المالك وتنتقل
~~الوثيقة إلى القيمة
# ولو كاتبا عبدا ثم أعتقه أحدهما فالصحيح أو المشهور أنه يسري وهل يقوم في
~~الحال أم بعد العجز عن أداء نصيب الشريك فيه خلاف نذكر تفاريعه إن شاء الله
~~تعالى في الكتابة
# ولو كان نصيب شريكه مدبرا قوم أيضا على الأظهر لأن المدبر كالقن في البيع
# فإن قلنا لا يسري فرجع عن التدبير قال الأكثرون لا يسري كما لو أعتق وهو
~~معسر ثم أيسر
# وقيل يسري لزوال المانع فعلى هذا هل يحكم بالسراية عند ارتفاع التدبير أم
~~يتبين استنادها إلى وقت الإعتاق وجهان
# ولو كان نصيب الشريك مستولدا بأن استولدها وهو معسر لم يسر على الأصح لأن
~~السراية تتضمن النقل وأم الولد لا يقبل النقل وقيل يسري لأن السراية
~~كالإتلاف وإتلاف أم الولد يوجب القيمة ولو استولدها أحدهما وهو معسر ثم
~~استولدها الثاني ثم أعتقها أحدهما ففي السراية الوجهان
# الشرط الرابع أن يوجه الإعتاق إلى ما يملكه ليعتق نصيبه PageV12P118 ثم
~~يسري وذلك بأن يقول أعتقت نصيبي من هذا العبد أو النصف الذي أملكه فلو قال
~~أعتقت نصيب شريكي أو نصيب شريكي من هذا العبد حر فهو لغو ولو أطلق فقال
~~لعبد يملك نصفه أعتقت نصفك فهل يحمل على النصف الذي يملكه أم على النصف
~~شائعا وجهان
# وعلى التقديرين يعتق جميع العبد إذا كان موسرا قال الإمام ولا يكاد يظهر
~~لهذا الخلاف فائدة إلا في تعليق طلاق أو إعتاق
# ولو باع نصف عبد يملك نصفه فإن قال بعت النصف الذي أملكه من هذا العبد أو
~~نصيبي منه وهما يعلمانه صح
# وإن أطلق وقال بعت نصفه فهل يحمل على ما يملكه أم على النصف شائعا وجهان
~~فعلى الثاني يبطل ms3439 في نصيب الشريك
# وفي صحته في نصف نصيبه قولا تفريق الصفقة
# ولو أقر بنصفه المشترك ففيه هذان الوجهان
# وقال أبو حنيفة يحمل في البيع على ما يملكه لأن الظاهر أنه لا يبيع ما لا
~~يملكه
# وفي الإقرار على الإشاعة أنه إخبار واستحسن الإمام والغزالي هذا وصحح
~~البغوي الإشاعة فيهما
# قلت الراجح قول أبي حنيفة
# والله أعلم
#
# | فرع قال كل واحد منهما إن دخلت دار زيد فأنت حر أو
# فدخلها عتق على كل واحد نصيبه ولا يقوم لأن العتق حصل دفعة وكذا لو قال
~~أحدهما إن كلمت زيدا فنصيبي منك حر وقال الآخر إن شتمته فنصيبي منك حر
~~فشتمه
# وكذا لو وكلا رجلا في عتقه فأعتق كله دفعة ولا أثر لوقوع التعليقين أو
~~التوكيلين في PageV12P119 وقتين وإنما العبرة بوقت الوقوع ولهذا لو قال
~~لغير المدخول بها إذا دخلت الدار فأنت طالق طلقة ثم قال بعده إن دخلتها
~~فأنت طالق طلقتين فدخلت طلقت ثلاثا كقوله أنت طالق ثلاثا
# ولو قال أحدهما أنت حر قبل موتي بشهر ونجز الآخر عتقه بعد تعليق الأول
~~بيوم مثلا فله أحوال أحدهما أن يموت المعلق لدون شهر من التعليق فيعتق
~~العبد كله على المنجز إن كان موسرا لأنه لا يمكن والحالة هذه أن يعتق
~~بالتعليق لئلا يتقدم العتق على التعليق وكذا الحكم لو مات بعد مضي شهر من
~~أول شروعه في لفظ التعليق بلا زيادة وما لم يمض شهر من تمام التعليق لا
~~يمكن أن يعتق بالتعليق
# الثانية أن يموت لأكثر من شهر بأيام فيعتق جميعه على الثاني أيضا لأن
~~العتق بالتعليق إنما يتقدم على الموت بشهر واعتاق المنجز متقدم على الشهر
~~المتقدم على الموت فيؤخذ قيمة نصيب المعلق من المنجز لورثة المعلق
# هذا إن قلنا السراية تحصل بنفس الإعتاق أو قلنا بالتبيين وإن قلنا تحصل
~~بدفع القيمة فإذا سبق وقت العتق بالتعليق كان في نفوذ العتق عن المعلق خلاف
~~كما سنذكره في تفريع أقوال السراية إن شاء الله تعالى
# الثالثة إذا مات على رأس شهر من ms3440 تمام صيغة التعليق عتق جميع العبد على
~~المعلق
# الرابعة إذا مات على تمام شهرين من تمام كلام المنجز عتق على كل واحد
~~نصيبه ولا تقويم لوقوع العتقين معا
#
# | فرع متى تثبت السراية إذا حكمنا بها ثلاثة أقوال أظهرها بنفس
~~PageV12P120
# الشريك والثاني بأداء قيمة نصيب الشريك
# والثالث موقوف فإن رأى القيمة تبينا حصول العتق باللفظ وإن فات تبينا أنه
~~لم يعتق
# ويتفرع على الأقوال مسائل
# إحداها إذا أولد أمة له نصفها فإن كان موسرا سرى الاستيلاد وهل يسري بنفس
~~العلوق أم بأداء القيمة أم يتبين كأدائها السراية بنفس العلوق فيه الأقوال
~~كالعتق
# وعلى الأقوال تلزم المستولد نصف المهر لشريكه مع نصف قيمة الأمة ثم إن
~~قلنا يحصل الملك بأداء القيمة وجب مع ذلك نصف قيمة الولد
# وإن قلنا يحصل بالعلوق أو قلنا بالتبين فهل يثبت بعد العتق أو قبله وجهان
~~إن قلنا بعده وجب أيضا نصف قيمة الولد وإن قلنا قبله فلا وبه أجاب البغوي
# ولو وطئها الثاني قبل أداء القيمة فإن أثبتنا السراية بنفس العلوق فعلى
~~الثاني كمال المهر للأول وللثاني على الأول نصفه فيقع المهر قصاصا
# وإن قلنا يحصل بأداء القيمة لزمه نصف المهر وله على الأول نصفه فيتقاصان
# وإن كان الذي أولد معسرا ثبت الاستيلاد في نصفه ونصف الآخر يبقى قنا
# وهل يكون الولد كله حرا أم تبعض حريته وجهان أو قولان سبقا في الغنائم
# الثانية عبد بين ثلاثة لواحد نصفه وللآخر ثلثه وللآخر سدسه فأعتق أحدهم
~~نصيبه وهو موسر يسري العتق إلى نصيب الشريكين وإن كان موسرا ببعض قيمة
~~الباقي وقلنا بالصحيح قوم عليه بنسبة المقدور عليه من نصيب كل واحد منهما
~~فإذا كان موسرا بثبث الباقي قوم عليه ثلث نصيب كل واحد منهما
# ولو PageV12P121 أعتق اثنان منهم نصيبهما معا أو علقا بشرط واحد أو وكلا
~~من أعتق عنهما دفعة فإن كان أحدهما فقط موسرا قوم عليه نصيب الثالث
# وإن كانا موسرين قوم نصيب الثالث عليهما وكيف يقوم فيه طريقان أحدهما على
~~قولين أحدهما القيمة عليها بالسوية ms3441 الثاني على قدر الملكين كنظيره من
~~الشفعة والطريق الثاني القطع بأنها على عدد الرؤوس لأن الأخذ بالشفعة من
~~مرافق الملك كالثمرة وهنا سبيله سبيل ضمان المتلف فيستوي القليل والكثير
~~كما لو مات من جراحاتها المختلفة وهذا الطريق هو المذهب باتفاق فرق الأصحاب
~~إلا الإمام فرجح طريق القولين
# الثالثة إن قلنا تحصل السراية باللفظ أو قلنا بالتبين اعتبرت قيمة يوم
~~الإعتاق وإن قلنا بالأداء فهل يعتبر يوم الإعتاق أم الأداء أم أكثر القيم
~~من يوم الإعتاق إلى الأداء فيه أوجه
# الصحيح عند الجمهور الأول ورجح الإمام والغزالي الثاني فإن اختلفا في
~~قيمة العبد فإن كان حاضرا والعهد قريب راجعنا المقومين وإن مات العبد أو
~~غاب أو تقادم العهد فأيهما يصدق بيمينه قولان
# أظهرهما المعتق لأنه غارم كالغاصب ولو اختلفا في صنعة للعبد تزيد في
~~قيمته واتفقنا على قيمته لو لم تكن تلك الصنعة فإن كان العبد حاضرا وهو
~~يحسن الصنعة ولم يمض بعد الإعتاق زمن يمكن تعلمه فيه صدق الشريك وإن مضى
~~زمن يمكن التعلم فيه أو مات العبد أو غاب فالمذهب أن المصدق المعتق
# وقيل فيه القولان ولا يقبل قول العبد إني أحسنها أو لا أحسنها بل يجرب
# ولو اختلفا في عيب ينقص القيمة نظر إن ادعى المعتق عيبا في أصل الخلقة
~~بأن قال كان أكمه أو أخرس وقال الشريك بل بصيرا ناطقا وقد PageV12P122 غاب
~~العبد أو مات صدق المعتق بيمينه على المذهب
# وقيل في المصدق قولان قال البغوي الطريقان فيما إذا ادعى النقص في
~~الأعضاء الظاهرة أما إذا ادعاه في الباطنة فقولان كالصورة الآتية لتمكن
~~الشريك من البينة على سلامة الظاهرة
# وإن ادعى حدوث عيب بعد السلامة بأن زعم ذهاب بصره أو سرقته فالأظهر أن
~~المصدق الشريك لأن الأصل عدمه وخص بعضهم القولين فيما يشاهد ويطلع عليه
~~وقطع فيما لا يشاهد بتصديق الشريك لعسر إثباته ببينة
# الرابعة لو مات المعتق قبل أداء القيمة أخذت من تركته
# ولو أعسر بعد الإعتاق ومات معسرا فإن أثبتنا الإعتاق بنفس اللفظ فالقيمة
~~في ms3442 ذمته وإن قلنا بالقولين الآخرين لم يعتق حصة الشريك
# ولو مات العبد قبل أداء القيمة فإن قلنا السراية تحصل باللفظ مات حرا
~~موروثا وأخذت من المعتق قيمة حصة الشريك وإن قلنا بالتبيين لزمته القيمة
~~فإذا أداها تبينا العتق وإن قلنا يحصل بالأداء سقطت القيمة على الأصح لأن
~~الميت لا يعتق
# والثاني تجب لأنه مال استحق في الحياة فلا يسقط بالموت
# قال الإمام وعلى هذا يجب على المعتق قيمة نصيب شريكه ثم تبيين أن العتق
~~حصل قبل موته
# وفي التهذيب تفريعا على تأخر السراية أنه يموت نصفه رقيقا ثم ذكر الوجهين
~~في مطالبة الشريك له بقيمة نصيبه وهذا ضعيف
# الخامسة لو أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة لم ينفذ إن قلنا بالسراية
~~في الحال وإن قلنا بأداء القيمة فكذلك على الأصح عند الجمهور لئلا يفوت حقا
~~ثبت للأول ونفذه ابن خيران والاصطخري وابن أبي هريرة فعلى هذا في نفوذ
~~البيع والهبة ونحوهما PageV12P123 وجهان الصحيح المنع فإن نفذنا البيع فهل
~~للأول أن ينقض البيع ويبذل القيمة كالشفيع فيه احتمال للإمام
# السادسة للشريك مطالبة المعتق بالقيمة على الأقوال كلها أما على غير
~~التأخر فظاهر وأما على التأخير فلأنه محجور عليه في التصرف فيه والحيلولة
~~من أسباب الضمان
# قال الإمام ويلزم على تنفيذ البيع ونحوه أن لا يملك مطالبته وهو ضعيف
# وإذا دفع المعتق القيمة أجبر الشريك على قبولها إن وقفنا العتق على
~~أدائها وإذا لم ندفع ولم يطالبه الشريك فللعبد طلب الدفع من هذا والقبض من
~~ذاك فإن امتنع طالبهما الحاكم لأن العتق حق لله تعالى
# ولو كان الشريك غائبا دفع القيمة إلى وكيله فإن لم يكن جعله القاضي عند
~~أمين وله أن يقرها في يد المعتق إن كان ثقة
# السابعة إذا تعذرت القيمة بإفلاس أو هرب فقال الشيخ أبو علي والصيدلاني
~~والروياني يبقى نصيب الشريك رقيقا ويرتفع الحجر عنه إذ لا وجه لتعطيل ملكه
~~عليه بلا بدل وفيه احتمال للإمام أنه يثبت العتق وجعله الغزالي وجها فقال
~~الصحيح أن إعسار المعتق يدفع ms3443 الحجر ولو عاد اليسار قال الشيخ أبو علي لا
~~يعود التقويم لأن حق العتق ارتفع بتخلل الإعسار وفيه احتمال للإمام
# الثامنة إذا قلنا لا سراية قبل أداء القيمة فوطئها الشريك قبل الأداء وجب
~~نصف المهر لنصفها الحر
# قال الإمام وليصور في وطء محرم أو في مكرهة وفي النصف الآخر وجهان أصحهما
~~PageV12P124 لا يجب لأنه ملكه والثاني يجب ويصرف إلى المعتق لأنه مستحق
~~الانقلاب إليه
# قال الإمام ويجوز أن يكون للجارية وإن قلنا تحصل السراية بنفس الإعتاق
~~وجب لها جميع المهر ولا حد للاختلاف في ملكه
# التاسعة قال لشريكه إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر أو فجميع العبد حر أو
~~فنصيبي حر بعد عتق نصيبك فإذا أعتق المقول له نصيبه نظر إن كان معسرا عتق
~~على كل واحد نصيبه وإن كان موسرا عتق عليه نصيبه
# ثم إن قلنا السراية تحصل بنفس الإعتاق سرى عليه ولزمه قيمة نصيب شريكه
~~لأن السراية قهرية تابعة لعتق نصيبه لا مدفع لها وموجب التعليق قابل للدفع
~~بالبيع ونحوه
# وإن قلنا بالتبين فكذلك الحكم إذا أديت القيمة وإن قلنا بالأداء فنصيب
~~المعلق عمن يعتق فيه وجهان
# ولو قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر مع عتق نصيبك أو في حال عتق نصيبك
~~وقلنا السراية بنفس الإعتاق فوجهان
# أحدهما يعتق نصيب كل واحد عنه ولا شىء على المعتق وبهذا قال ابن القاص
~~وصاحب التقريب واختاره القاضي أبو الطيب وحكاه الروياني عن عامة الأصحاب
~~والثاني وبه قال القفال واختاره الشيخ أبو علي يعتق جميعه عن المقول له ولا
~~أثر لقوله مع نصيبك لأن المعلق لا يهارن المعلق عليه بل يتأخر عنه بلا شك
# ولو قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل عتق نصيبك فأعتق المقول له نصيبه
~~نظر إن كانا معسرين أو المعلق معسرا عتق نصيب المنجز وعتق على المعلق نصيبه
~~قبل ذلك لموجب التعليق ولا سراية وإن كان المعلق موسرا وقلنا السراية تحصل
~~بنفس الإعتاق فوجهان من صحح الدور اللفظي كابن الحداد يقول لا ينفذ إعتاق
~~المقول له في نصيبه ms3444 لأنه لو نفذ لعتق نصيب PageV12P125 القائل قبله ولو عتق
~~لسرى ولو سرى لبطل عتقه فيلزم من نفوذه عدم نفوذه
# وعلى هذا لو قال السيد لعبده مهما أعتقتك فأنت حر قبله لم يتمكن من
~~اعتاقه كما سبق نظيره في الطلاق ولو صدر هذا التعليق من الجانبين امتنع
~~الإعتاق عليهما
# ولو قال أحدهما للآخر متى بعت نصيبك فنصيبي حر قبله لم ينفذ البيع
~~والمستبعدون لصحة الدور وانسداد باب الطلاق ونحوه أولى بالاستبعاد هنا
~~لتضمنه الحجر على العين ومن لا يصحح الدور وهو الأصح يقول يعتق نصيب كل
~~واحد منهما عنه ولا شىء لأحدهما على الآخر كما لو قال مع نصيبك
# وإن قلنا يحصل العتق بأداء القيمة فإن نفذنا عتق الشريك قبل أداء القيمة
~~عتق نصيب المنجز عليه ونصب المعلق على المعلق
# وإن لم ننفذه قال الإمام تدور المسألة أيضا وعلى هذه الصور جميعا لو أعتق
~~المعلق نصيبه عتق وتثبت السراية إذا وجد شرطها
# العاشرة إذا قال الشريك الموسر أعتقت نصيبك فعليك قيمة نصيبي فأنكر فإن
~~كان للمدعي بينة قضي بها ومتى يعتق حصة المدعي فيه الأقوال
# وإن لم يكن بينة صدق المنكر بيمينه فإن حلف رق نصيبه وإن نكل حلف المدعي
~~اليمين المردودة واستحق القيمة والصحيح أنه لا يحكم بعتق نصيب المدعى عليه
~~لأن الدعوى إنما توجهت عليه بسبب القيمة وإلا فلا معنى للدعوى على إنسان
~~بأنه أعتق عبده وإنما هذا وظيفة العبد لكن لو شهد آخر مع هذا المدعي ثبت
~~العتق بشهادة الحسبة
# قال الإمام وأبعد بعض من لا خبرة له فحكم بالعتق تبعا لدعوى القيمة وهل
~~يحكم بعتق PageV12P126 نصيب المدعي إذا حلف المدعى عليه أو نكل وحلف المدعي
~~إن قلنا بتعجيل السراية فنعم لاعترافه بسراية إعتاق المدعى إليه إلى نصيبه
~~وإن قلنا بالتأخر لم يعتق
# وإذا عتق نصيبه لم يسر إلى نصيب المنكر وإن كان المدعي موسرا لأنه لم
~~ينشىء العتق فأشبه ما لو ادعى أحد الشريكين على رجل أنك اشتريت نصيبي
~~وأعتقته وأنكر المدعى عليه يعتق نصيب المدعي ولا ms3445 يسري
# وإن قلنا لا يعتق إلا بعد أداء القيمة لم يعتق نصيب المدعي
# ولو صدق المدعى عليه الشريك فلا إشكال وإن كان المدعى عليه معسرا وأنكر
~~وحلف لم يعتق شىء من العبد فإن اشترى المدعي نصيبه بعد ذلك عتق ما اشتراه
~~لاعترافه بحريته ولا يسري إلى الباقي
# ولو ادعى كل واحد من الشريكين الموسرين على صاحبه أنك أعتقت نصيبك وطالب
~~بالقيمة وأنكر صدق كل واحد بيمينه فيما أنكره فإذا حلفا فلا يطالب بالقيمة
~~ويحكم بعتق جميع العبد إن قلنا بتعجيل السراية والولاء موقوف لأنه لا يدعيه
~~أحد
# وإن قلنا بتأخر السراية أو بالتبين فالعبد رقيق وإن كانا معسرين وقال كل
~~واحد للآخر أعتقت نصيبك لم يعتق منه شىء فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر حكم
~~بعتق ما اشتراه ولا يسري لأنه لم ينشىء إعتاقا
# وذكر البغوي أنه لو باع أحدهما لعمرو والآخر لزيد صح ولا عتق
# ولو باعا لزيد حكم بعتق نصفه لأنه متيقن وهذا ليس بصحيح ولا يقين في واحد
~~من النصفين لجواز كونهما كاذبين
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر على قول تعجيل
~~السراية وولاؤه موقوف ولا يعتق نصيب الموسر فإن اشتراه المعسر عتق كله
# ولو طار طائر فقال أحدهما إن كان غرابا فنصيبي من هذا العبد حر وقال
~~الآخر إن لم يكن غرابا فنصيبي حر ولم يبين الحال فإن كانا PageV12P127
~~معسرين فلا عتق فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر حكم بعتق أحد النصفين
# ولو باعاه لثالث حكم بعتق أحد النصفين أيضا ولا رجوع على واحد منهما لأن
~~كل واحد يزعم أن نصيبه مملوك هذا هو الأصح وبه قال القفال وقطع به الغزالي
~~وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه إن اشتراه عالما بالتعليقين فلا رجوع له وإن
~~لم يعلم ثم علم فله الرد كما لو اشترى عبدا فبان أن نصفه حر فعلى هذا يرد
~~العبد لأن نصفه حر والنصف الآخر معيب بسبب التشقيص
# قال الشيخ أبو علي ولو اختلف النصيبان لم يعتق إلا أقلهما
# ولو تبادلا النصيبين ms3446 فإن لم يحنث واحد منهما صاحبه بل اعترفا بالإشكال لم
~~يحكم على واحد منهما بعتق شىء والحكم بعد المبادلة كالحكم قبلها
# وان حنث كل واحد الآخر حكم بعتق الجميع لاعتراف كل واحد بعتق ما صار إليه
~~ويكون الولاء موقوفا
# وإن حنث أحدهما صاحبه
# ولم يحنثه الآخر حكم بعتق ما صار للمحنث وولاؤه موقوف ولا يحكم بعتق نصيب
~~الآخر
# وإن كانا موسرين فإن قلنا بتعجيل السراية عتق العبد لأنا نتحقق حنث
~~أحدهما وإن لم نتمكن من التعيين فيعتق نصيبه ويسري إلى الثاني والولاء
~~موقوف ولكل واحد منهما أن يدعي قيمة نصيبه على الآخر ويحلفه على البت أنه
~~لم يحنث
# وإن قلنا لا تحصل السراية إلا بأداء القيمة لم يحكم بعتق شىء منه والحكم
~~كما في المعسرين قال الشيخ أبو علي فإن ادعى كل واحد على صاحبه أنه عتق
~~نصيبه وأراد طلب القيمة حلفه كما ذكرنا على قول تعجيل السراية
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فإن قلنا بتعجيل السراية عتق نصيب
~~المعسر بكل حال ولا يعتق نصيب الموسر للشك فبه
# وإن أخرناها إلى أداء القيمة لم يحكم بعتق شىء في الحال وللمعسر أن يدعي
~~التقويم على الموسر ويحلفه PageV12P128
#
# | فرع قال أحدهما أعتقناه معا وأنكر الآخر فإن كانا موسرين أو كان
# القائل موسرا فقد أطلق ابن الحداد أنه يحلف المنكر وتابعه جماعة
# قال الشيخ إنما يحلف عندي إذا قال للمقر أنت أعتقت نصيبك وأنا لم أعتق
~~وأراد طلب القيمة فيحلفه أنه لم يعتق معه ليأخذ القيمة لأن المقر أقر بما
~~يوجب القيمة وادعى ما يسقطها وهو الموافق في الإعتاق فيدفع يمينه المسقط
~~فأما إذا قال لم تعتق نصيبك ولا أنا أعتقته فلا مطالبة بالقيمة ولا يمين
# وهل يحكم بإعتاق جميع العبد بإقرار الموسر إن أثبتنا السراية بنفس
~~الإعتاق فنعم وإن أخرناها لم يعتق نصيب المنكر وإذا حلف المنكر في التصوير
~~الأول أخذ القيمة من المقر وحكم بعتق جميع العبد وولاء نصيب المنكر موقوف
# فلو مات العتيق ولا وارث له سوى المقر أخذ ms3447 نصف ماله بالولاء
# وهل له أن يأخذ من النصف الآخر قدر نصف القيمة الذي غرمه للمنكر وجهان
# أحدهما نعم لأنه إن صدق فالمنكر ظالم له وهذا ماله بالولاء وإن كذب فهو
~~مقر بإعتاق جميعه فجميع المال له بالولاء والثاني لاختلاف الجهة
# قلت الأول أصح
# والله أعلم
# وإن رجع المنكر عن إنكاره وصدق المقر رد ما أخذ منه
# وإن رجع المقر واعترف بأنه أعتقه كله قبل وكان جميع الولاء له كما لو نفى
~~نسبا يلحقه ثم استلحقه PageV12P129
#
# | فرع عبد بين ثلاثة شهد اثنان منهم أن الثالث أعتق نصيبه فإن
# الثالث معسرا قبلت شهادتهما وحكم بعتق نصيب الثالث ورق الباقي
# وإن كان موسرا فالأصح وبه قال ابن الحداد ان شهادتهما باطلة لأنهما
~~متهمان بإثبات القيمة فلا يعتق نصيبه ولا يلزمه لهما قيمة ويعتق نصيبهما
~~لاعترافهما بالسراية إليه وقيل تقبل شهادتهما في عتق نصيبه دون القيمة وهو
~~ضعيف والحكم بعتق نصيبهما مفرع على تعجيل السراية فإن أخرناها لم يعتق شىء
~~من العبد لكن لا ينفذ تصرفهما لاعترافهما بأنه مستحق العتق على الثالث هكذا
~~حكاه الشيخ أبو علي عن بعض الأصحاب وصححه ويجوز أن يقال قد سبق أن تعذر
~~حصول القيمة بإعسار وغيره يرفع الحجر عن الشريك والتعذر هنا حاصل
# الحادية عشرة إذا قلنا السراية تحصل بنفس الإعتاق فله حكم الأحرار في
~~الإرث والشهادة والحد والجناية وإن لم يؤد القيمة وإن أخرناها إلى أداء
~~القيمة فله حكم الأرقاء فيها حتى يؤدي وإن توقفنا في هذه الأحكام
# الثانية عشرة لو أعتق شركاء له في حبلى وهو موسر ولم يقوم عليه حتى ولدت
~~عتق معها ولدها تفريعا على السراية في الحال فأما إذا أخرناها إلى الأداء
~~فنص أنه ينبغي أن لا يعتق الولد معها لأنه إنما يعتق بعتقها إذا كان حملا
~~فأما بعد الولادة فلا
# قال القاضي أبو حامد معناه أن نصيب الذي لم يعتق من الولد مملوك فأما
~~نصيب المعتق فيجب أن يعتق
# وقال ابن الصباغ عندي أنه أراد أن نصيب الذي لم يعتق من ms3448 الولد لا يعتق
~~بدفع نصف قيمة الأم وعتقها PageV12P130 وإلا فقد عتق من الولد نصيب المعتق
~~وهو موسر فوجب أن يسري
# قلت هذا الذي قاله ابن الصباغ ضعيف
# والله أعلم
# الثالثة عشرة وكل شريكه في عتق نصيبه فقال الوكيل للعبد نصفك حر فإن قال
~~أردت نصيبي قوم عليه نصيب شريكه وإن قال أردت نصيب شريكي قوم على الشريك
~~نصيب الوكيل وإن أطلق فعلى أيهما يحمل وجهان حكاهما في الشامل
# قلت لعل الأصح حمله على نصيب الوكيل
# والله أعلم
# الرابعة عشرة مريض له نصفا عبدين قيمتهما سواء لا مال له غيرهما فقال
~~أعتقت نصيبي من سالم وغانم وقلنا السراية تعجل عتق ثلثا نصيبه من سالم فقال
~~الوكيل للعبد نصفك حر فإن قال أردت نصيبي من سالم ومن غانم وقلنا السراية
~~تعجل عتق ثلثا نصيبه من سالم وهو ثلث ماله ولا يعتق من الآخر شىء
# ولو قال نصيبي من هذين حر عتق ثلثا نصيبه من أحدهما فيقرع ويعتق فمن خرجت
~~قرعته عتق ثلثا نصيبه وإن نصفاهما ثلث ماله فقال أعتقت نصيبي من سالم ومن
~~غانم عتق سالم بالمباشرة والسراية ولم يعتق من غانم شىء
# ولو قال نصيبي منهما حر عتق النصفان ولا سراية
# الخامسة عشرة أمة حامل من زوج اشتراها زوجها وابنها الحر معها وهما
~~موسران فالحكم كما ذكرنا لو أوصى مالكها بهما لهما وقبلا الوصية معا وقد
~~ذكرناه في الوصايا ومختصره أن الأمة تعتق على الابن والحمل يعتق عليهما ولا
~~يقوم PageV12P131
# السادسة عشرة شهد رجلان أن زيدا أعتق نصيبه من المشترك وهو موسر وحكم
~~القاضي بشهادتهما ثم رجعا فشهادتهما تثبت عتق نصيبه ويوجب عليه قيمة نصيب
~~شريكه فيغرمان قيمة نصيبه قطعا لأن شهود العتق يغرمون بالرجوع
# وهل يغرمان له قيمة نصيب الشريك التي غرمها قولان لأن في تغريم شهود
~~المال قولين سبقا
# هذا إذا صدق الشريك الشهود وأخذ القيمة وعتق جميع العبد إما بنفس الإعتاق
~~وإما بدفع القيمة فأما إذا كذبهم وقال لم يعتق زيد نصيبه فإن عجلنا السراية
~~عتق الجميع ولا ms3449 يلزمه للشريك شىء وإن أخرناها قال الشيخ أبو علي يجبر على
~~أخذ القيمة ليكمل العتق ثم يلزمه ردها إن أصر على تكذيب الشهود كما لو جاء
~~المكاتب بالنجم الأخير فقال السيد هذا حرام غصبت من فلان يجبر على أخذه ثم
~~يرده على من أقر له
# ولو شهد اثنان على شريك أنه أعتق نصيبه وآخران على الشريك الآخر أنه أعتق
~~نصيبه وهما موسران فإن أرخت البينتان عتق كله على الأول إن عجلنا السراية
~~وعليه قيمة نصيب الآخر وإن أخرناها إلى أداء القيمة فعلى الخلاف السابق في
~~أن إعتاق الثاني قبل أداء القيمة هل ينفذ إن قلنا لا وهو الأصح أخذت قيمة
~~نصيبه من الأول ليعتق وإن لم يؤرخا عتق العبد كله ولا تقويم
# فلو رجع الشاهدان على أحدهما لم يغرما شيئا لأنا لا ندري أن العتق في
~~النصف الذي شهدا به حصل بشهادتهما أم بشهادة الآخرين بالسراية فلا يوجب
~~شيئا بالشك وإن رجعوا جميعا فقيل الحكم كذلك والأصح أنهم يغرمون قيمة
~~PageV12P132 العبد لأنه إذا لم يكن تاريخ فالحكم بعتق العبد معلق بشهادة
~~الأربعة ويقدر كأن الإعتاقين وقعا معا وبالله التوفيق
# الخصيصة الثانية العتق بالقرابة فمن ملك أباه أو أمه أو أحد أصوله من
~~الأجداد والجدات من جهة الأب أو الأم أو ملك من أولاده وأولاد أولاده وإن
~~سفلوا عتق عليه سواء ملكه قهرا بالإرث أم اختيارا بالشراء والهبة وغيرهما
~~ولا يعتق غير الأصول والفروع كالإخوة والأعمام والأخوال وسائر الأقارب
# وليس لولي الصبي والمجنون أن يشتري لهما من يعتق عليهما فإن فعل فالشراء
~~باطل
# ولو وهب للصبي قريبه أو أوصى له به
# نظر إن كان الصبي معسرا فلوليه قبوله ويلزمه القبول على الأصح وظاهر النص
~~فإذا قبل عتق على الصبي
# وإن كان موسرا نظر إن كان القريب بحيث يجب تعففه في الحال لم يجز للولي
~~القبول وإن كان بحيث لا يجب فعلى ما ذكرنا في المعسر وإذا لم يقبل الولي
~~قبل الحاكم فإن لم يفعل فللصبي بعد بلوغه القبول كذا ذكره الروياني ms3450 وليكن
~~هذا في الوصية
# ولو وهب له بعض القريب أو أوصى له به فإن كان الصبي معسرا قبل الولي وإن
~~كان موسرا زاد النظر في غرامة السراية وفيه قولان
# أظهرهما لا يقبل لأنه لو قبل لعتق على الصبي وسرى ولزمه قيمة الشريك وفيه
~~ضرر
# والثاني يقبل ويعتق عليه ولا يسري
# وقيل ليس له القبول قطعا وإنما القولان في صحة القبول
#
# | فرع اشترى في مرض موته قريبه فإما أن يشتريه بثمنه أو بمحاباة
# التقدير الأول قد يكون عليه دين وقد لا وقد سبق بيان PageV12P133 كل ذلك
~~في الوصية وذكرنا أنه إذا لم يكن دين ولا وصية اعتبر عتقه من الثلث فإن خرج
~~كله من ثلثه عتق وإلا عتق قدر الثلث وإن ملكه بإرث عتق من رأس المال على
~~الأصح حتى يعتق كله وإن لم يكن مال آخر
# وقيل من الثلث حتى لا يعتق إلا ثلثه إذا لم يملك شيئا آخر
# ولو ملكه بهبة أو وصية فإن قلنا الإرث من الثلث فهنا أولى وإلا فوجهان
~~والمسألة مبسوطة في الوصايا
#
# | فرع من قواعد كتاب السير أن الحربي إذا قهر حربيا ملكه قال
# ولم يشترط الأصحاب قصد الإرقاق بل اكتفوا بصورة القهر وعندي لا بد من
~~القصد فإن القهر قد يكون للاستخدام فلا يتميز قهر الإرقاق إلا بالقصد فإذا
~~قهر عبد سيده الحربي عتق العبد وصار السيد رقيقا له
# ولو قهر الزوج زوجته واسترقها ملكها وجاز له بيعها وكذا لو قهرت زوجها
# ولو قهر حربي أباه أو ابنه فهل له بيعه وجهان أحدهما لا وبه قال ابن
~~الحداد لا يعتق عليه بالملك
# والثاني نعم لأن القهر دائم وبهذا أفتى الشيخ أبو زيد ويشبه أن يرجح
~~الأول ويتجه أن يقال لا يملكه بالقهر لاقتران سبب العتق بسبب الملك
# ويخالف الشراء فإنا صححناه لكونه ذريعة إلى تخليصه من الرق
#
# | فرع قد سبق أنه لو اشترى بعض قريبه عتق عليه وسرى إلى
# معناه قبول الهبة والوصية
# ولو ورث نصفه لا يسري PageV12P134 وشراء الوكيل وقبوله الهبة والوصية
~~كشرائه ms3451 وقبوله لصدوره عن اختياره وكذا قبول نائبه شرعا حتى لو أوصى له ببعض
~~ابنه فمات وقبل الأخ الوصية عتق الشقص على الميت وسرى إلى الباقي إن وفى به
~~الثلث وينزل قبول وارثه منزلة قبوله في حياته
# ولو أوصى له ببعض من يعتق على وارثه بأن أوصى له ببعض ابن أخيه فمات وقبل
~~الأخ الوصية عتق الشقص على الميت وسرى إلى الباقي إن وفى به الثلث وينزل
~~قبول وارثه منزلة قبوله في حياته
# ولو أوصى له ببعض من يعتق على وارثه بأن أوصى له ببعض ابن أخيه فمات وقبل
~~الأخ الوصية عتق الشقص ولا سراية على الأصح لأن الملك حصل للميت أولا ثم
~~انتقل إلى الأخ إرثا ويجري الخلاف في السراية حيث يملك بطريق اختيار يتضمن
~~الملك ولا يقصد به التملك كما إذا باع ابن أخيه بثوب ومات ووارثه الأخ فرد
~~الثوب بعيب واسترد الشقص عتق عليه
# وفي السراية الخلاف
# ولو وهب لعبد بعض من يعتق على سيده فقبل وقلنا يصح قبوله بغير إذن سيده
~~عتق الموهوب على السيد وسرى لأن قبول العبد كقبوله شرعا
# قلت هذا مشكل وينبغي أن لا يسري لأنه دخل في ملكه قهرا كالإرث
# والله أعلم
#
# | فرع جرح عبد أباه فاشتراه الأب ثم مات بالجراحة
# إن قلنا تصح الوصية للقاتل عتق من ثلثه وإلا لم يعتق
# وعلى هذا قال البغوي ينبغي أن تجعل صحة الشراء على وجهين كما لو اشتراه
~~وعليه دين PageV12P135
# الخصيصة الثالثة امتناع العتق بالمرض سبق في كتاب الوصايا أن التبرعات في
~~مرض الموت تحسب من الثلث وأن العتق من التبرعات وقد يندفع لوقوعه في المرض
~~وإنما يعتبر الثلث بعد حط قدر الدين فلو كان الدين مستغرقا لم يعتق شىء منه
~~فإن أعتق عبد لا مال له سواه لم يعتق إلا ثلثه وإن مات هذا العبد بعد موت
~~السيد مات وثلثه حر وإن مات قبل موت السيد فهل يموت كله رقيقا أم كله حرا
~~أم ثلثه حرا وباقيه رقيقا فيه أوجه
# أصحهما عند الصيدلاني الأول ms3452 وبه أجاب الشيخ أبو زيد في مجلس الشيخ أبي
~~بكر المحمودي فرضيه وحمده عليه لأن ما يعتق ينبغي أن يحصل للورثة مثلاه ولم
~~يحصل لهم هنا شىء وتظهر فائدة الخلاف في شيئين أحدهما لو وهب في المرض عبدا
~~لا يملك غيره وأقبضه ومات العبد قبل السيد فإن قلنا في مسألة العتق يموت
~~رقيقا مات هنا على ملك الواهب ويلزمه مؤونة تجهيزه
# وإن قلنا يموت حرا مات هنا على ملك الموهوب له فعليه تجهيزه
# وإن قلنا بالثالث وزعت المؤونة عليهما
# الثاني إذا كان لهذا العبد ولد من معتقه كان ولاء الولد لموالي أمه فإن
~~قلنا يموت حرا انجز الولاء إلى معتق الأب وإن قلنا يعتق ثلثه أنجز ولاء
~~ثلثه
# ولو أعتق في مرضه عبدا وله مال سواه ومات العتيق قبل موت السيد قال
~~الإمام قال جماهير الأصحاب لا يجب من الثلث ويجعل كأنه لم يكن لأن الوصية
~~إنلا تتحقق بالموت فإذا لم تبق إلى الموت لم يدخل في الحساب قال ويجيء على
~~قولنا حكمه بعد الموت كحكمه لو عاش أن يحسب PageV12P136 من الثلث
# ولو وهب عبدا وأقبضه وله مال آخر فتلف في يد المتهب قبل موت الواهب فهو
~~كما لو أعتقه كما أن هبته ولا مال له سواه كإعتاقه ولا مال له سواه
# ولو أتلفه المتهب فهو كما لو كان باقيا حتى إذا كان له مال آخر يحسب
~~الموهوب من الثلث وإذا لم يخرج من الثلث يغرم الموهوب للورثة ما زاد على
~~الثلث بخلاف ما إذا تلف لأن الهبة ليست مضمنة والإتلاف مضمن على كل حال
~~وللإمام احتمال في إلحاق التلف بالإتلاف وعكسه
#
# | فرع أعتق ثلاثة أعبد لا يملك غيرهم قيمتهم سواء فمات أحدهم قبل
# موت السيد فالذي نص عليه الشافعي رحمه الله وأطبق عليه فرق الأصحاب أن
~~الميت يدخل في القرعة قال الإمام وقياس ما ذكرنا في العبد الواحد أن يجعل
~~الفائت كالمعدوم ويجعل كأنه أعتق عبدين لا مال له سواهما وجعل الغزالي هذا
~~الإحتمال وجها والتفريع على الأول فإن ms3453 خرجت القرعة على الميت بان أنه مات
~~حرا موروثا عنه ورق الآخران وإن خرج عليه سهم الرق لم يحسب على الورثة
~~لأنهم يريدون المال ويحتسب به عن المعتق لأنه يريد الثواب وتعاد القرعة بين
~~العبدين كما لو لم يكن إلا عبدان فأعتقهما فمن خرج له سهم العتق عتق ثلثاه
~~ورق ثلثه مع العبد الآخر
# ولو خرج سهم العتق أولا على أحد الحيين فكذلك يعتق ثلثاه
# ولو مات أحدهم بعد موت السيد وقبل امتداد يد الوارث إلى التركة فالحكم
~~كما PageV12P137 لو مات قبل موت السيد ولفظ الصيدلاني يقتضي الاكتفاء بأن
~~لا يكون الميت في يده لثبوت الحكم المذكور
# وإن مات بعد امتداد يد الوارث إلى التركة وقبل الإقراع فوجهان
# أصحهما يحسب الميت على الوارث حتى لو خرجت القرعة لأحد الحيين عتق كله
~~لأن الميت دخل في يده وضمانه
# والثاني أنه كما لو مات قبل ثبوت يده على التركة لأنه لم يتسلط على
~~التصرف
# ولو مات اثنان منهم قبل موت السيد قال ابن أبي هريرة يقرع بينهم فإن خرج
~~سهم العتق على أحد الميتين صح عتق نصفه وجعل للورثة مثلاه وهو العبد الحي
# وإن خرج سهم الرق عليه أقرعنا بين الميت الآخر والحي فإن خرج سهم الحرية
~~على الميت الآخر أعتقنا نصفه وإن خرج سهم الرق عليه لم يحسب على الورثة
~~وأعتقنا ثلث الحي
# ولو قتل أحد العبيد قبل موت السيد أو بعده دخل القتيل في القرعة قطعا لأن
~~قيمته تقوم مقامه فإن خرج سهم العتق لأحد الحيين عتق كله ولورثه الآخر قيمة
~~القتيل وإن خرج للقتيل بان أنه قتل حرا وعلى قاتله الدية لورثته وأما
~~القصاص فعن بعض الأصحاب أنه لا يجب إن كان قاتله حرا بخلاف ما إذا قال
~~لعبده إن جرحك أحد فأنت حر قبله فجرحه حر ومات بالجراحة وجب القصاص لأن
~~الحرية متعينة فيه وهنا التعيين بالقرعة
# قال البغوي يحتمل أن يكون في المسألتين وجهان لأنه قتل من اعتقد رقه كما
~~لو قتل من عرفه رقيقا فبان عتيقا ms3454 ففي القصاص قولان
# الخصيصة الرابعة القرعة وفيها طرفان أحدهما في محلها PageV12P138 وهو أن
~~يعتق في مرض موته عبيدا دفعة ويقصر عنهم ثلث ماله ولا يجيز الورثة عتقهم
~~فيقرع بينهم لتجتمع الحرية في بعضهم فيعتق أو يقرب من العتق
# وفي الضابط قيود أحدها وقوع الإعتاق في مرض الموت فإذا انتفى عتقوا كلهم
# الثاني أن يعتقهم دفعة بأن يوكل بإعتاق كل واحد وكيلا فيعتقوا معا أو
~~يقول هؤلاء أحرار أو يقول لهم أعتقتكم أو أنتم أحرار فإن أعتقهم أولا قدم
~~الأول فالأول إلى تمام الثلث كقوله سالم حر وغانم حر وفائق حر فلو قال سالم
~~وغانم وفائق أحرار فهو محل القرعة
# ولو قال سالم وغانم وفائق حر فعن القاضي أبي حامد أنه يراجع فإن قال أردت
~~حرية كل واحد منهم فهو كقوله أنتم أحرار وإن قال أردت حرية الأخير قبل ولا
~~قرعة وإن قال حرية غيره لم يقبل
# الثالث أن يقصر عنهم ثلث ماله ولم تجز الورثة فإن وفى الثلث بهم أو أجاز
~~الورثة عتقوا جميعا
# ولو أوصى بإعتاق عبيد ولم يف الثلث بهم ولم يجز الورثة أقرع أيضا وسواء
~~أوصى بإعتاقهم دفعة أو قال أعتقوا فلانا ثم قال أعتقوا فلانا لأن وقت
~~الاستحقاق واحد وهو الموت بخلاف ما إذا رتب الإعتاق المنجز إلا أن يقيد
~~فيقول اعتقوا فلانا ثم فلانا ولو علق العتق بالموت فقال إذا مت فأنتم أحرار
~~أو أعتقتكم بعد موتي أو رتب فقال إذا مت ففلان حر أقرع أيضا
# وفي الوصية والتعليق وجه أنه لا قرعة بل يعتق من كل واحد ثلثه والصحيح
~~الأول
# ولو قال أعتقت ثلث كل واحد منكم أو أثلاث هؤلاء أحرار فوجهان أحدهما لا
~~يقرع PageV12P139 بل يعتق من كل واحد ثلثه لتصريحه بالتبعيض
# وأصحهما يقرع وقد سبق في الوصايا أنه لو قال أعتقت ثلثكم أو ثلثكم حر فهو
~~كقوله أعتقتكم أم كقوله أثلاث هؤلاء أحرار فيه طريقان وأنه لو أضاف إلى
~~الموت فقال ثلث كل واحد حر بعد موتي أو أثلاث هؤلاء أحرار بعد ms3455 موتي عتق من
~~كل واحد ثلثه ولا قرعة على الصحيح
#
# | فرع يعتبر لمعرفة الثلث فيمن أعتقه منجزا في المرض قيمة يوم الإعتاق
# وفيمن أوصى بعتقه قيمة يوم الموت أقل فالزيادة حصلت في ملكهم وإق كانت
~~يوم القبض أقل فما نقص قبل ذلك لم يدخل في يدهم فلا يحسب عليهم كالذي يغصب
~~أو يضيع من التركة قبل قبضهم وإذا أنجز إعتاق عبد وأوصى بإعتاق آخر قومنا
~~المنجز حال إعتاقه والآخر حال الموت وبقية التركة بأقل القيمتين فإن بقي
~~شىء من الثلث عتقا وإن خرج أحدهما أعتقنا المنجز فإن بقي شىء من الثلث
~~أعتقنا بقدره من الموصى بإعتاقه وإن نقص الثلث أعتقنا من المنجز بقدره
# ولو أعتق في المرض عبدا مبهما بأن قال أحد هؤلاء حر أو أوصى بإعتاق واحد
~~منهم بأن قال اعتقوا أحدهم ففي جمع الجوامع للروياني أنه يكتب رقعة للعتق
~~وأخرى للوصية بإعتاق ورقعتان للتركة فمن خرج له العتق فكأنه أعتقه بعينه
~~ومن خرج له الوصية فكأنه أوصى بإعتاقه ثم يكون الحكم كما سبق
# وفي الشامل أنه يميز الثلث بالقرعة أولا ثم يميز بين المنجز والآخر
~~PageV12P140
#
# | فرع كل عبد من المنجز إعتاقهم عتق بالقرعة يحكم بعتقه من يوم
# لا من يوم القرعة ويسلم له ما كسبه من وقت الإعتاق ولا يحسب من الثلث
~~سواء كسبه في حياة المعتق أم بعد موته وكل من بقي رقيقا منهم فأكسابه قبل
~~موت المعتق تحسب على الوارث في الثلثين وأكسابه بعد موته وقبل القرعة لا
~~تحسب عليه لحصولها على ملكه
# فلوأعتق في مرضه ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم قيمة كل واحد مائة وكسب
~~أحدهم مائة وأقرعنا فإن خرجت القرعة للكاسب عتق وفاز بكسبه ورق الآخران وإن
~~خرج لأحد الآخرين عتق ثم تعاد بين الكاسب والآخر فإن خرجت للآخر عتق ثلثه
~~وبقي ثلثاه مع الكاسب وكسبه للورثة وإن خرجت للكاسب وقع الدور لأنه يعتق
~~بعضه ويتوزع الكسب على ما عتق وعلى ما رق ولا يحسب عليه حصة ما عتق وتزيد
~~التركة بحصة ما ms3456 رق وإذا زادت التركة زاد ما عتق وتزيد حصته وإذا زادت حصته
~~نقصت حصة التركة
# وطريق استخراجه بيناه في المسائل الدورية من الوصايا والحكم أنه يعتق منه
~~ربعه ويتبعه ربع كسبه يبقى للورثة ثلاثة أرباعه وثلاثة أرباع كسبه مع العبد
~~الآخر وجملتها ضعف ما عتق ولو كسب أحدهم مائتين وخرجت القرعة الثانية لغير
~~الكاسب عتق ثلثاه وبقي ثلثه والكاسب وكسبه للورثة وإن خرجت للكاسب
~~PageV12P141 فقد عتق منه شىء وتبعه من الكسب شيئان لأن كسبه مثلا قيمته
~~تبقى للورثة أربعة أعبد إلا ثلاثة أشياء تعدل ضعف ما عتق وهو عبدان وشيئان
~~فبعد الجبر أربعة أعبد تعدل عبدين وخمسة أشياء تسقط عبدين بعيدين يبقى
~~عبدان وشيئان في مقابلة خمسة أشياء فالشىء خمس العبدين وهو خمسا عبد وذلك
~~أربعون فقد عتق مائة وأربعون وبقي للورثة ثلاثة أخماسه ستون وثلاثة أخماس
~~كسبه مائة وعشرون والعبد الآخر وجملتها مائتان وثمانون وقد سبقت نظائر هذا
~~في الوصايا
# هذا كله في الأكساب الحاصلة في حياة المعتق ولو كسب أحدهم في المثال
~~المذكور مائة بعد موته فإن خرجت القرعة للكاسب عتق وتبعه كسبه غير محسوب
~~كما لو كسب في الحياة وإن خرجت لغير الكاسب عتق ورق الآخران ولا تعاد
~~القرعة للكسب بل يفوز به الوارث لحصوله في ملكه وكسب من أوصى بإعتاقه في
~~حياة الموصى للموصي تزيد به التركة والثلث وكسبه بعد موته لا تزيد به
~~التركة ولا الثلث بلا خلاف
# وهل هو للورثة أم للعبد طريقان حكاهما ابن الصباغ أحدهما قولان كالقولين
~~في أن كسب الموصى به بعد موت الموصي وقبل القبول للورثة أو للموصى له
~~والمذهب القطع بأنه للورثة
# والفرق أنه استحق العتق بموت الموصي استحقاقا مستقرا والوصية غير مستقرة
~~بل الموصى له بالخيار بين الرد والقبول وإذا زادت قيمة من نجز إعتاقه كانت
~~الزيادة كالكسب فمن خرجت له قرعة العتق تبعته الزيادة غير محسوبة عليه وكذا
~~لو كان فيمن أعتقهم جارية فولدت قبل موت المعتق فالولد كالكسب PageV12P142
~~فإذا خرجت القرعة لها تبعها الولد غير محسوب ms3457 من الثلث وإن خرجت لغير من
~~زادت قيمته أو التي ولدت وقع للدور
# ولو أعتق ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم قيمة كل واحد مائة فبلغت قيمة أحدهم
~~مائتين فهو كما لو كسب أحدهم مائة
# ولو أعتق أمتين قيمة كل واحدة مائة فولدت إحداهما ولدا قيمته مائة فهو
~~كما لو كسب أحدهم مائة فإن خرجت القرعة للتي لم تلد عتقت ورقت الوالدة
~~وولدها وهما ضعف ما عتق وإن خرجت للوالدة عتق منها شىء وتبعها من الولد
~~مثله يبقى مع الورثة ثلاثمائة إلا شيئين يعدل ضعف ما أعتقنا محسوبا وهما
~~شيئان فبعد الجبر يعدل ثلاثمائة أربعة أشياء فالشىء ثلاثة أرباع مائة
~~فعرفنا أنه عتق ثلاثة أرباعها وتبعها ثلاثة أرباع الولد يبقى للورثة ربعهما
~~والجارية الأخرى وجملته مائة وخمسون ضعف ما عتق منها
# ولو قال لأمته الحامل في مرض موته أنت حرة أو ما في بطنك فولدت لدون ستة
~~أشهر من يوم الإعتاق ولم يتفق تعيين فيقرع فإن خرجت للولد عتق دون الأم وإن
~~لم يف الثلث به عتق منه قدر الثلث وإن خرجت الأم عتقت وتبعها الولد إن وفى
~~بهما الثلث وإلا فيعتق منها شىء ويتبعها من الولد شىء
# وطريق استخراجه ما ذكرناه في الوصايا فيمن أعتق عبدا فكسب وتقويم الولد
~~بما يكون يوم الولادة هذا كله إذا ولدت قبل موت المعتق فإن ولدت بعده نظر
~~إن ولدت لأكثر من ستة أشهر من يوم الموت فالولد ككسب حصل بعد موته إن خرجت
~~القرعة للأم عتقت وتبعها وإن خرجت لغير PageV12P143 الوالدة عتقت ولا تعاد
~~القرعة للولد لأنه حدث على ملك الورثة وإن ولدت لأقل من ستة أشهر فهل تحسب
~~على الوارث حتى تعاد القرعة قال البغوي يبنى على أن الحمل هل يعرف إن قلنا
~~لا فهو كالحادث بعد الموت فلا تعاد وإن قلنا نعم فكالحادث قبل الموت فتعاد
~~وأطلق الصيدلاني وجهين في أنها لو ولدت بعد الموت هل يحسب الولد على الورثة
~~من الثلثين ولو نقصت قيمة من نجز عتق بعضهم قبل ms3458 موت المعتق فإن كان النقص
~~فيمن خرجت له قرعة العتق حسب عليه لأنه محكوم بعتقه من يوم الإعتاق وإن كان
~~فيمن رق لم يحسب على الورثة إذا لم يحصل لهم إلا الناقص
# فلو أعتق عبدا لا مال له غيره قيمته مائة ورجع إلى خمسين فقد ذكرنا طريق
~~استخراجه في الوصايا
# وحاصله أن يعتق منه الخمس
# ولو أعتق ثلاثة أعبد قيمة كل واحد مائة فعادت قيمة أحدهم إلى خمسين فإن
~~خرجت القرعة للناقص عتق وحده لأنه كانت قيمته يوم الإعتاق مائة فينبغي أن
~~يبقى للورثة ضعفها وإن خرجت لأحد الآخرين عتق منه خمسة أسداس وهي ثلاثة
~~وثمانون وثلث يبقى للورثة سدسه والعبد الآخر والناقص
# وجملة ذلك مائة وستة وستون وثلثان ضعف ما عتق لأن المحسوب على الورثة
~~الباقي بعد النقص وهو مائتان وخمسون
# ولو أعتق عبدين قيمة كل واحد مائة ولا مال له سواهما فعادت قيمة أحدهما
~~إلى خمسين فإن خرجت القرعة للآخر عتق نصفه وبقي للورثة نصفه مع العبد
~~الناقص وهما ضعف ما عتق وإن خرجت للناقص وقع الدور لأنا نحتاج إلى إعتاق
~~بعضه معتبرا بيوم الإعتاق وإلى إبقاء ضعفه للورثة معتبرا بيوم الموت وحاصله
~~أنه يعتق ثلاثة أخماسه يبقى خمساه مع الآخر للورثة
# وإن حدث PageV12P144 النقص بعد موت المعتق وقبل الإقراع فهل يحسب على
~~الورثة قال البغوي إن كان الوارث مقصور اليد عن التركة لم يحسب عليه كما في
~~حال الحياة وإلا فوجهان أصحهمأ يحسب عليه
# الطرف الثاني في كيفية القرعة والتجربة المترتبة عليها وفيه فصلان الأول
~~في كيفية القرعة قد سبق في باب القسمة أن للقرعة طريقين أحدهما أن يكتب
~~أسماء العبيد في رقاع ثم يخرج على الرق والحرية
# والثاني أن يكتب في الرقاع الرق والحرية ويخرج على أسماء العبيد وذكرنا
~~أن من الأصحاب من أثبت قولين في أنه يقرع بالطريق الأول أم الثاني وأن في
~~كون ذلك الخلاف في الجواز والأولوية خلافا وأن الجمهور قالوا في العتق يسلك
~~ما شاء من الطريقين ولفظه في المختصر يدل عليه ms3459 والطريق الأول أخصر
# واستحب الشافعي رحمه الله على الطريقتين أن تكون الرقاع صغارا ليكون أخفى
~~وأن تكون متساوية وأن تدرج في بنادق وتجعل في حجر من لم يحضر هناك كما بينا
~~في القسمة وأنه يغطى بثوب ويدخل من يخرجها اليد من تحته
# كل هذا ليكون أبعد من التهمة ولا تتعين الرقاع بل تجوز القرعة بأقلام
~~متساوية وبالنوى والبعر وذكر الصيدلاني أنه لا يجوز أن يقرع بأشياء مختلفة
~~كدواة وقلم وحصاة وقد يتوقف في هذا لأن المخرج إذا لم يعلم ما لكل واحد
~~منهم لا يظهر حيفه ولا يجوز الإعراض عن أصل القرعة والتمييز بطريق آخر بأن
~~يتفقوا على أنه إن طار غراب ففلان حر أو أن من وضع على صبي يده فهو حر أو
~~أن يراجع شخص لا غرض له PageV12P145 ونحو ذلك
# قال الإمام فإن كنا نعتق عبدا ونرق آخرين ورأينا إثبات الرق والحرية فقد
~~قال الأصحاب يثبت الرق في رقعتين والحرية في رقعة على نسبة المطلوب في
~~القلة والكثرة فإن ما يكثر فهو أحرى بسبق اليد إليه
# وفي كلامهم ما يدل على استحقاق ذلك ومنهم من عده احتياطا وقال يكفي رقعة
~~للرق وأخرى للحرية ثم إذا أخرجنا رقعة باسم أحدهم فخرجت للحرية انفصل الأمر
~~وان خرجت للرق احتجنا إلى إخراجها
# قال الإمام إذا أثبتنا الرق والحرية فقال المخرج أخرج على اسم هذا ونازعه
~~الآخرون وقالوا أخرج على اسمائنا أو أثبتنا الأسماء وقال المخرج أخرج على
~~الحرية وقالوا أخرج على الرق أو تنازع الورثة والعبد فقال الورثة أخرج على
~~الرق وقال العبد على الحرية فهذا لم يتعرض له الأصحاب وفيه احتمالان إن
~~أثبت الرق والحرية أحدهما أنه يقرع بين العبيد أولا حتى يتعين من يعرض على
~~الرق والحرية فإذا تعين واحد أخرجت رقعة على اسمه والثاني أن تثبت الحرية
~~على رقعة والرق على رقعتين ويعطي المخرج كل عبد رقعة وقد سبق في القسمة أن
~~تعيين من يبدأ به من الشركاء والأجراء منوط بنظر القسام فيمكن أن يناط هنا
~~بنظر متولي ms3460 الإقراع من قاض أو وصي فيبدأ بمن شاء ولا يلتفت إلى مضايقاتهم
# واعلم أن إعطاء كل عبد رقعة ليس من شرط الإقراع بل يكفي الإخراج بأسمائهم
~~وأعيانهم
# الفصل الثاني في كيفية تجزئة العبيد وهي تقع بحسب الحاجة فإن أعتق عبدين
~~لا مال له سواهما أقرع بإثبات اسميهما في رقعتين وإخراج أحدهما على الرق أو
~~الحرية أو بإثبات الرق والحرية في رقعتين والإخراج على اسمهما ثم إن استوت
~~قيمتهما فمن خرج له سهم الحرية عتق ثلثاه ورق باقيه مع الآخر وإن اختلفت
~~قيمتهما PageV12P146 كمائة ومائتين فإن خرجت الحرية لصاحب المائة عتق ورق
~~الآخر وان خرجت للآخر عتق نصفه ورق باقيه مع الآخر
# وإن أعتق عبيدا لا مال له سواهم فإن كانوا ثلاثة واستوت قيمتهم فإن شاء
~~كتب أسماءهم وقال للمخرج أخرج رقعة على الحرية فمن خرج اسمه عتق أو قال
~~أخرج في الرق حتى يتعين في الآخر الحرية والإخراج على الحرية أولى لأنه
~~أقرب إلى فصل الأمر
# وإن شاء كتب على الرقاع الرق في رقعتين والحرية في رقعة وقال أخرج على
~~اسم سالم أو أشار إلى عينه وقال على اسم هذا فإن خرج سهم الحرية عتق ورق
~~الآخران وإن خرج سهم الرق رق وأمرنا بإخراج رقعة أخرى على اسم غانم فإن خرج
~~سهم الحرية عتق ورق الثالث وإن خرج سهم الرق فبالعكس
# وإن اختلفت قيمتهم كمائة ومائتين وثلاثمائة فإما أن نكتب أسماءهم فإن خرج
~~اسم الأول عتق وأخرج رقعة أخرى فإن خرج اسم الثاني عتق نصفه وإن خرج اسم
~~الثالث عتق ثلثه وإن خرج أولا اسم الثاني عتق ورق الآخران وإن خرج اسم
~~الثالث عتق ثلثاه ورق باقيه والآخران وإما أن نكتب الرق في رقعتين والحرية
~~في رقعة ونخرج على أسمائهم وإن كانوا أكثر من ثلاثة فإن أمكن تسوية الأجزاء
~~عددا وقيمة كستة أو تسعة أو اثني عشر قيمتهم سواء جزأناهم ثلاثة أجزاء
~~وصنعنا صنيعنا في الثلاثة المتساوين وكذا الحكم في ستة ثلاثة منهم قيمة كل
~~واحد منهم مائة وثلاثة قيمة ms3461 كل واحد خمسون فيضم إلى كل نفيس خسيسا ونجعلهم
~~ثلاثة أجزاء وفي ستة اثنان منهم قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة واثنان قيمة
~~كل واحد مائتان واثنان قيمة كل واحد مائة فنجعل اللذين قيمتهما أربعمائة
~~جزءا ويضم إلى كل نفيس خسيسا فيستوي الأجزاء عددا وقيمة
# وإن لم يمكن التسوية PageV12P147 بالعدد وتيسرت بالقيمة كخمسة قيمة أحدهم
~~مائة وقيمة اثنين مائة وقيمة اثنين مائة جزأناهم كذلك وأقرعنا
# وإن أمكن التسوية بالعدد دون القيمة كستة قيمة أحدهم مائة وقيمة اثنين
~~مائة وقيمة ثلاثة مائة فوجهان الصحيح المنصوص يجزؤون بالعدد واثنين وثلاثة
~~ويقرع بينهم كما ذكرنا
# والثاني يجزؤون بالعدد فيجعل اللذان قيمتهما مائة جزءا والذي قيمته مائة
~~مع واحد من الثلاثة الباقين جزءا ويقرع بينهم فيعتق قدر الثلث على ما سبق
# وإن لم يمكن التسوية بالعدد ولا بالقيمة كثمانية قيمتهم سواء فقولان
~~أظهرهما يجزؤون ثلاثة أجزاء بحيث يقرب من التثليث فيجعلون ثلاثة وثلاثة
~~واثنين ويقرع فإن خرج سهم العتق على ثلاثة رق غيرهم وانحصر العتق فيهم ثم
~~يقرع بينهم بسهمي عتق وسهم رق فلمن خرج له الرق رق ثلثه وعتق ثلثه مع
~~الآخرين
# وإن خرج سهم العتق أولا على الاثنين عتقا وتعاد القرعة بين الستة ويجعل
~~كل اثنين جزءا فإذا خرج سهم العتق باسم اثنين أعدنا القرعة بينهما فمن خرج
~~له سهم الحرية عتق ثلثاه
# هذا إذا كتبنا في الرقاع الرق والحرية وإن كتبنا الأسماء فإذا خرج سهم
~~اثنين وعتقا لم تعد القرعة بين الستة بل يخرج قرعة أخرى ثم يقرع بين
~~الثلاثة المسمين فيها فمن خرج له سهم العتق عتق ثلثاه ولا يجوز على هذا
~~القول أن نجزئهم أربعة واثنين واثنين لبعد هذه التجزئة على التثليث
# والقول الثاني لا يراعى التثليث بل يراعي ما هو أقرب إلى فصل الأمر فيجوز
~~أن تكتب أسماؤهم في ثمان رقاع ويخرج PageV12P148 واحدة بعد واحدة إلى أن
~~يتم الثلث ويجوز أن يجعلوا أرباعا ثم إن شئنا أثبتنا اسم كل اثنين في رقعة
~~فإذا خرجت واحدة على الحرية عتقا ثم ms3462 يخرج رقعة أخرى ويقرع بين الاثنين
~~اللذين اسمهما فيها فمن خرجت له القرعة عتق ثلثه وإن شئنا أثبتنا الرق
~~والحرية فأثبتنا العتق في واحدة والرق في ثلاث فإذا خرجت رقعة العتق لاثنين
~~عتقا ويعيد القرعة بين الستة فإذا خرجت لاثنين أقرعنا بينهما كما سبق ولا
~~يبعد على هذا أن يجوز إثبات العتق في رقعتين والرق في رقعتين ويعتق الاثنان
~~اللذان خرجت لهما رقعة العتق أولا ويقرع بين اللذين خرج لهما رقعتي العتق
~~الثانية وإن كان العبيد سبعة فعلى القول الأول يجزئهم ثلاثة واثنين واثنين
~~وعلى الثاني نجزىء كيف شئنا إلى أن يتم الثلث
# وإن كانوا أربعة قيمتهم سواء فعلى الأول نجزئهم اثنين وواحدا وواحدا فإن
~~خرج سهم العتق لأحد الفردين عتق ثم يعيد القرعة بين الثلاثة فمن خرج له سهم
~~العتق عتق ثلثه وإن خرج للاثنين أقرعنا بينهما فمن خرج له سهم العتق عتق
~~كله وثلث الآخر
# وهذا على تقدير إثبات الرق والحرية في الرقاع وعلى القول الثاني يثبت اسم
~~كل واحد في رقعة ويخرج باسم الحرية فمن خرج اسمه أولا عتق ومن خرج اسمه
~~ثانيا عتق ثلثه وإن كانوا خمسة قيمتهم سواء فعلى الأول يجزئهم اثنين واثنين
~~وواحدا وعلى الثاني لنا إثبات أسمائهم في خمس رقاع ثم القول في الإيجاب أم
~~في الاستحباب والاحتياط فيه وجهان وبالأول قال القاضي حسين واختاره الإمام
~~وبالثاني قال الصيدلاني وهو مقتضى كلام الأكثرين
# ولو أعتق عبدا من عبيد على الإبهام فقد يحتاج إلى PageV12P149 تجزئتهم
~~أربعة أجزاء وخمسة وأكثر فيجزؤون بحسب الحاجة وكذا لو كان على المعتق دين
~~كما سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى
#
# | مسائل الأولى إذا أعتق في مرض موته عبيدا لا مال له غيرهم
# وعليه دين نظر إن استغرقهم الدين فهو مقدم فيباعون فيه وإن لم يستغرقهم
~~أقرع بين الدين والتركة ليصرف العتق عما يتعين للدين فإن كان الدين قدر
~~نصفهم جعلنا حرين وأقرعنا بينهما بسهم دين وسهم تركة ثم إن شئنا كتبنا
~~أسماء كل حر في رقعة وأخرجنا رقعة الدين ms3463 أو التركة
# وإن شئنا كتبنا الدين في رقعة والتركة في رقعة وأخرجنا إحداهما على أحد
~~الحرين وإن كان قدر الدين ثلثهم جزأناهم ثلاثة أجزاء وأقرعنا بينهم بسهم
~~دين وسهمي تركة ولمن كان قدر الرابع جزأناهم أربعة أجزاء وأقرعنا بسهم دين
~~وثلاثة أسهم تركة
# وهل يجوز أن يقرع للدين والعتق والتركة بأن يقرع والحالة هذه بسهم دين
~~وسهم عتق وسهمي تركة أو يجزئهم إذا كان الدين قدر نصفهم ستة أجزاء ويقرع
~~بثلاثة أسهم للدين وسهم للعتق وسهمين للتركة فيه وجهان الأصح المنصوص لا
~~لأنه لا يمكن تنفيذ العتق قبل قضاء الدين ولو تلف المعين للدين قبل قضائه
~~انعكس الدين على الباقي من التركة وكما لا يقسم شىء على الورثة قبل قضاء
~~الدين لا يعتق قبله
# والثاني يجوز لأن العمل فيه أخف فلا ينقص به حق ذي حق وعلى هذا نقل
~~الغزالي أنا نتوقف في تنفيذ العتق إلى أن يقضى الدين
# وفي التهذيب ما يقتضي الحكم بالعتق في الحال
# وإذا قلنا بالمنوص فتعين بعضهم للدين يباع ويقضى منه الدين ثم يقرع للعتق
~~وحق الورثة
# ولو قال الوارث أقضي الدين من موضع آخر وأنفذ العتق في الجميع فهل ينفذ
~~العتق وجهان أحدهما نعم لأن المنع من النفوذ الدين PageV12P150 فإذا سقط
~~بالقضاء نفذ كما لو أسقط الورثة حقهم من ثلثي التركة وأجازوا عتق الجميع
# والثاني لا لأن تعلق الدين منع النفوذ لا ينقلب نافذا بسقوطه كما لو أعتق
~~الراهن وقلنا لا ينفذ فقال أنا أقضي الدين من موضع آخر لينفذ فإنه لا ينفذ
~~إلا أن يبتدىء إعتاقا وبني الوجهان على أن تصرف الورثة في التركة قبل قضاء
~~الدين هل ينفذ قلت ينبغي أن يكون الأصح نفوذ العتق
# والله أعلم
#
# | فرع لو أعتق من لا دين عليه عبيدا لا مال له غيرهم
# بعضهم بالقرعة وأرققنا بعضهم فظهر للميت مال مدفون فإن كان بحيث يخرج
~~جميعهم من الثلث بأن كان المال مثلي قيمتهم حكم بعتقهم جميعا فندفع إليهم
~~أكسابهم من يوم إعتقاقهم ولا يرجع الوارث بما ms3464 أنفق عليه كمن نكح امرأة
~~نكاحا فاسدا على ظن أنه صحيح ثم فرق القاضي بينهما لا يرجع بما أنفق
# وإن خرج من الثلث بعض من أرققناهم أعتقناهم بالقرعة مثل أن أعتقنا واحدا
~~من ثلاثة ثم ظهر مال يخرج به آخر يقرع بين اللذين أرققناهما فمن خرج له سهم
~~الحرية عتق
# ولو أعتقنا بعض العبيد ولم يكن عليه دين ظاهر ثم ظهر دين فإن كان مستغرقا
~~للتركة فالعتق باطل فإن قال الورثة نحن نقضي الدين من موضع آخر فعلى
~~الوجهين السابقين
# واستبعد الشيخ بناءهما على الخلاف في تصرف الورثة في التركة قبل الدين
~~وقال هناك الوارث ينشىء إعتاقا من عنده ولا يمضي ما فعل الميت وإنما الخلاف
~~مبني على أن إجازة الوراث لما زاد على الثلث تنفيذ أم ابتداء عطية من
~~الوراث فإن قلنا تنفيذ فله تنفيذ إعتاقه بقضاء PageV12P151 الدين من موضع
~~آخر وإلا فينبغي أن يقضي الدين ثم يبتدىء إعتاقا وإن كان الدين الذي ظهر
~~غير مستغرق فهل يبطل القرعة من أصلها وجهان ويقال قولان
# أحدهما نعم كما لو اقتسم شريكان ثم ظهر ثالث فعلى هذا يقرع الآن للدين
~~والتركة ولا يبالى بوقوع سهم الدين على من وقعت له قرعة العتق أولا
# وأظهرهما لا ولكن إن تبرع الوارث بأداء الدين نفذ العتق وإلا فيرد العتق
~~بقدر الدين فإن كان الدين نصف التركة رددناه في نصف من أعتقنا وإن كان
~~ثلثها رددنا ثلثهم فإن كانت العبيد ستة قيمتهم سواء وأعتقنا اثنين بالقرعة
~~فظهر دين بقدر قيمة اثنين بعنا من الأربعة اثنين للدين كيف اتفق ويقرع بين
~~المعتقين القرعة أولا بسهم رق وسهم عتق فمن خرج له سهم الرق رق ثلثاه وعتق
~~ثلثه مع الآخر
# وإن ظهر الدين بقدر قيمة ثلاثة أقرع بين اللذين كان خرج لهما الحرية فمن
~~خرج له الحرية عتق ورق الآخر
# المسألة الثانية إذا قال لعبيده أحدكم حر أو اثنان حران أو أعتقت أحدكم
~~فله حالان أحدهما أن ينوي معينا فيؤمر ببيانه ويحبس عليه
# فإن قال أردت هذا ms3465 عتق ولغيره أن يدعي عليه أنك أردتني ويحلفه وإن نكل
~~السيد حلف هو وعتق
# ولو عين واحدا وقال أردت هذا بل هذا أعتقا جميعا مؤاخذة له
# ولو قتل واحدا منهم لم يكن ذلك بيانا بل يبقى الأمر بالبيان
# فلو قال أردت المقتول لزمه القصاص
# ولو جرى ذلك في إماء أو أمتين ثم وطىء واحدة لم يكن الوطء بيانا بل لو
~~بين العتق فيها تعلق به الحد والمهر لجهلها بأنها معتقة
# ولو مات قبل البيان قام وارثه PageV12P152 مقامه على المذهب لأنه خليفته
~~وربما علمه
# وقيل قولان فإن أقمناه فبين أحدهم عتق ولغيره تحليفه على نفي العلم فإن
~~لم يكن وارث أو قال الوارث لا أعلم فالصحيح أو المشهور أنه يقرع بينهم
# وفي وجه أو قول لا يقرع بل يوقف
# ولو قال المعتق نسيت من أعتقته أمر بالتذكر
# قال الأصحاب يحبس عليه قال الإمام وفيه احتمال
# وإن مات قبل التذكر ففي بيان الوارث والقرعة الخلاف وهكذا الحكم لو سمى
~~واحدا وأعتقه ثم قال نسيته
# الحال الثاني أن لا ينوي معينا فيؤمر بالتعيين ويوقف عنهم إلى أن يعين
~~ويلزمه الإنفاق عليهم فإذا عين أحدهم عتق وليس لغيره أن ينازع فيه إن وافق
~~على أنه لم ينو معينا
# وإذا قال نويت هذا عتق الأول ولغا قوله للثاني لأن العتق حصل في الأول
~~بخلاف قوله نويت هذا بل هذا لأنه إخبار
# ثم العتق في المبهم هل يحصل عند التعيين أم يتبين حصوله من وقت اللفظ
~~المبهم وجهان سبق نظيرهما في الطلاق وخرج على الخلاف أنه لو مات أحدهم
~~فعينه فهل يصح إن قلنا يحصل العتق عند التعيين فلا لأن الميت لا يقبل العتق
~~فعلى هذا لو كان الإبهام بين عبدين فإذا بطل التعيين في الميت تعين الثاني
~~للعتق ولا حاجة إلى لفظ
# وإن قلنا الإبهام صح تعيينه
# ولو جرى ذلك في أمتين أو إماء فهل يكون الوطء تعيينا لغير الموطوءة وجهان
~~كما في الطلاق
# قال ابن الصباغ وكونه تعيينا هو قول أكثر الأصحاب
# وإذا لم ms3466 نجعله تعيينا فعين العتق في الموطوءة فلا حد
# وبنى البغوي حكم المهر على أن العتق يحصل عند التعيين أم باللفظ المبهم
~~إن قلنا بالأول لم يجب وإلا وجب
# والوطء فيما دون الفرج والقبلة واللمسة بشهوة مرتب على الوطء إن لم يكن
~~تعيينا فهذا أولى وإلا فوجهان
# والاستخدام مرتب على PageV12P153 اللمس والمذهب أنه ليس بتعيين قال
~~الإمام هذا يوجب طرد الخلاف في أن الاستخدام في زمن الخيار هل يكون فسخا أو
~~إجازة والعرض على البيع كالاستخدام
# ولو باع بعضهم أو وهبه وأقبضه أو أجره قال البغوي فيه الوجهان كالوطء
~~والإعتاق ليس بتعيين
# ثم إن عين فيمن أعتقه قبل وإن عين في غيره عتقا
# وقتل السيد أحدهم ليس تعيينا ثم إن عين في غير المقتول لم يلزمه إلا
~~الكفارة وإن عين في المقتول لم يجب القصاص للشبهة
# وأما المال فإن قلنا العتق يحصل عند التعيين لم يجب وإن قلنا عند الإبهام
~~لزمه الدية لورثته
# وإن قتل أجنبي أحدهم فلا قصاص إن كان القاتل حرا ثم إن عين في غير
~~المقتول لزمه القيمة وإن عين فيه وقلنا العتق يحصل عند التعيين فكذلك كما
~~لو نذر إعتاق عبد بعينه فقتل
# وإن قلنا عند الإبهام لزمه الدية لورثة المقتول
# ولو مات قبل التعيين فهل للورثة التعيين قولان ويقال وجهان أظهرها نعم
# المسألة الثالثة قال لأمته أول ولد تلدينه حر فولدت ميتا ثم حيا لم يعتق
~~الحي لأن الصفة انحلت بولادة الميت كما لو قال أول عبد رأيته من عبيدي حر
~~فرأى أحدهم ميتا انحلت اليمين فإذا رأى بعده حيا لا يعتق ووافق أبو حنيفة
~~في هذا وخالف الأول
# قلت إن كانت حاملا حال التعليق صح قطعا وكذا إن كانت حائلا في الأظهر
~~والأصح كما لو وصى بما ستحمل والثاني لا لأنه تعليق قبل الملك
# والله أعلم
# الرابعة قال لعبده أنت ابني ومثله يجوز أن يكون ابنا له ثبت نسبه وعتق إن
~~كان صغيرا أو بالغا وصدقه وإن PageV12P154 كذبه عتق أيضا وإن لم يثبت النسب
# وإن ms3467 لم يمكن كونه ابنه بأن كان أصغر منه على حد لا يتصور كونه ابنه لغا
~~قوله ولم يعتق لأنه ذكر محالا
# هذا في مجهول النسب فإن كان معروف النسب من غيره لم يلحقه لكن يعتق على
~~الأصح لتضمنه الإقرار بحريته
# ولو قال لزوجته أنت بنتي قال الإمام الحكم في حصول الفراق وثبوت النسب
~~كما في العتق
# الخامسة قال لعبديه أعتقت أحدكما على ألف أو أحدكما حر على ألف لم يعتق
~~واحد منهما ما لم يقبلا فإن قبل كل واحد الألف عتق أحدهما ولزم السيد
~~البيان فإن مات قبله ولم يقم الوارث مقامه أو لم يكن وارث أقرع فمن خرجت
~~قرعته قرعته عتق بعوض
# وفي ذلك العوض وجهان أصحهما وبه قال ابن الحداد قيمته
# والثاني المسمى قاله أبو زيد لأن المقصود العتق لا المعاوضة فيحتمل إبهام
~~العوض تبعا للعتق
# ولو قال لأمتيه إحداكما حرة على ألف فقبلتا ثم وطىء إحداهما فهل هو
~~اختيار لملك الموطوءة ويتعين الأخرى للعتق وجهان حكاهما الشيخ أبو علي
# السادسة جارية مشتركة زوجها الشريكان بابن أحدهما فأتت منه بولد يعتق
~~نصفه على الجد ولا يسري إلى النصف الآخر إذا لم يعتق عليه باختياره
# السابعة سبق في النكاح إن من نكح أمة غر بحريتها فأولدها انعقد الولد حرا
~~ويلزم المغرور قيمته لمالك الأمة
# هذا هو الصحيح وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه ينعقد رقيقا ثم يعتق على
~~المغرور وله ولاؤه
# وأنا إذا قلنا ينعقد حرا فلا قيمة على المغرور وهو غريب ضعيف
# قال الشيخ وفي القلب من وجوب القيمة على المغرور PageV12P155 شيء لأنه لم
~~يتلف شيئا على مالك وإنما منع دخول شيء في ملكه لكن ليس فيه خلاف يعتد به
~~وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على وجوب الضمان فلا بد من متابعتهم
# وإذا عرفت هذا فلو نكح جارية ابنه مغرورا بحريتها فأولدها فهل يلزمه قيمة
~~الولد وجهان أحدهما لا لأنه إن انعقد حرا فينبغي أن لا يلزمه شيء وإن انعقد
~~رقيقا عتق على الجد بالقرابة ولأنه لم يفوت ms3468 بظن الحرية على الأب رقا ينتفع
~~به لأنه كان يعتق عليه وأصحهما نعم وبه قال ابن الحداد
# وإن وطئها عالما بالحال
# ملكه الجد وعتق عليه قال الإمام ولا يبعد أن يقال ينعقد حرا
# فروع في مسائل منثورة
# شهد أنه قال أحد هذين العبدين حر أو أنه أوصى بإعتاق أحدهما أو أنه قال
~~إحدى هاتين المرأتين طالق يقبل ويحكم بمقتضى شهادتهما ولو ولدت المزني بها
~~ولدا وملكه الزاني لم يعتق عليه وقال أبو حنيفة يعتق
# ولو قال لعبده أنت حر كيف شئت قال أبو حنيفة يعتق في الحال وقال صاحباه
~~لا يعتق حتى يشاء وقال ابن الصباغ وهو الأشبه
# ولو أوصى بإعتاق عبد يخرج من الثلث لزم الوارث إعتاقه فإن امتنع أعتقه
~~السلطان
# ولو كان له عبد مقيد فحلف بعتقه أن في قيده عشرة أرطال وحلف بعتقه لا
~~يحله هو ولا غيره فشهد عند القاضي شاهدا أن قيده خمسة أرطال وحكم القاضي
~~بعتقه ثم حل القيد فوجد فيه عشرة أرطال قال ابن الصباغ لا شيء على الشاهدين
~~لأن العتق حصل PageV12P156 بحل القيد دون الشهادة لتحقق كذبهما
# قال ابن الحداد ولو شهد شاهدان أنه أعتق في مرضه هذا العبد أو أوصى بعتقه
~~وحكم القاضي بشهادتهما وشهد آخران أنه أعتق عبدا آخر وكل واحد منهما ثلث
~~ماله ثم رجع الأولان لم يرد القضاء بعد نفوذه بل يقرع بينهما فإن خرجت
~~القرعة للأول عتق وعلى الشاهدين الغرم للرجوع ويرق الثاني وحينئذ يحصل
~~للورثة التركة كلها وإن خرجت للثاني عتق ورق الأول ولا شيء على الراجعين
~~لأن من شهدا به لم يعتق واعترض ابن الصباغ فقال ينبغي أن يعتق الثاني بكل
~~حال ويقرع بينهما لمعرفة حال الأول فإن خرجت القرعة له أعتق أيضا وغرم
~~الراجعان
#
# | فرع قال ابن الحداد لو زوج أمته بعبد غيره وقبض مهرها وأتلفه
# ولا مال غيرها ولم يدخل الزوج بها فأعتقها الوارث نفذ إعتاقه
# قال الشيخ أبو علي تقدم على هذا فصلين أحدهما إذا أعتق الوارث عبد التركة
~~وعلى الميت دين ms3469 نظر إن كان الوارث معسرا لم ينفذ العتق هكذا قطع به الشيخ
# وعن الشيخ أبي محمد أنه على الخلاف في إعتاق الراهن وضعفه الإمام
# وإن كان موسرا فوجهان أحدهما وبه قال ابن الحداد ينفذ وينتقل الدين إلى
~~مال الوارث كما لو أعتق السيد الجاني هذا لفظ الشيخ ونقل الإمام عنه أنا
~~إذا أنفذنا العتق نقلنا الدين إلى ذمة الوارث إذا PageV12P157 لم يخلف سوى
~~العبد قال وكنت أرى الأمر كذلك فالدين لا يتحول إلى ذمة الوارث قط لكنه
~~بالإعتاق متلف للعبد فعليه أقل الأمرين من الدين وقيمة العبد
# والثاني أنه موقوف فإذا أدى الوارث الدين من ماله تبين نفوذ العتق وإلا
~~بيع العبد في الدين وبان أن العتق لم ينفذ
# ولو باع الوارث التركة بغير إذن الغرماء لم ينفذ بيعه إن كان معسرا وإن
~~كان موسرا ففيه أوجه أحدها لا ينفذ كالمرهون والثاني ينفذ والثالث موقوف
~~كالعتق
# قال الإمام ويجيء مما حكاه الشيخ أبو محمد قول أنه يصح بيع الوارث التركة
~~إن كان معسرا كالجاني
# قال وذكر أبو علي تفريعا على صحة البيع أن الثمن يصرف إلى الغرماء وأن
~~المشتري لو دفع الثمن إلى الوارث فتلف في يده كان للغرماء تغريم المشتري
# قال الإمام والوجه عندي القطع بأنهم لا يطالبون المشتري
# وأنا إذا صححنا البيع كان كالإعتاق
# قال الإمام ولزوم البيع بعيد فإن بيع الجاني وإن صححناه لا يلزم مع أن
~~تعلق الأرش به أضعف فبيع الوارث أولى بأن لا يلزم
# واعلم أن جميع هذا تفريع على أن الدين لا يمنع الإرث فإن قلنا يمنعه
~~فالتركة باقية على ملك الميت فلا يصح التصرف للوارث بحال
# والحاصل أن المذهب نفوذ العتق من الوارث الموسر ومنع البيع
# الفصل الثاني ذكرنا في النكاح أن الأمة إذا عتقت تحت عبد فلها الخيار فإن
~~فسخت قبل الدخول سقط كل المهر وعلى السيد رده إن كان قبضه
# إذا تقرر الفصلان فينفذ العتق في الحال في فرع ابن الحداد PageV12P158
# ثم إن كان الوارث معسرا فلا خيار لها لأنها ms3470 لو فسخت لوجب رد مهرها وصار
~~ذلك دينا على الميت وذلك يمنع نفوذ العتق من الوارث المعسر وإذا لم يعتق
~~فلا خيار ففي إثبات الخيار بقية والمسألة دورية وقد سبق طرف منها في النكاح
# وإن كان موسرا فإن قلنا ينفذ عتقه فلها الفسخ وإذا فسخت صار مهرها دينا
~~فيطالبه به المعتق إن كانت قيمتها المهر لتفويته التركة وإن كان مهرها أكثر
~~لم يطالب إلا بقيمتها لأنه لم يفوت إلا ذلك
# وإن قلنا يتوقف نفوذ العتق على أداء الدين فلا عتق ولا خيار حتى يرد
~~الصداق إلى سيد العبد هكذا ذكره الشيخ أبو علي وفيه إشكال لأنه لا يثبت
~~لسيد العبد دين ما لم يفسخ فكيف يقضي الدين قبل ثبوته
#
# | فرع مات عن ابن حائز للتركة وهي ثلاثة أعبد قيمتهم سواء فقال
# أعتق أبي في مرضه هذا وأشار إلى أحدهم ثم قال بل هذا وهذا يعني الأول
~~وآخر معا ثم قال بل أعتق الثلاثة معا قال ابن الحداد الأول حر بكل حال
~~ويقرع بينه وبين الثاني لإقراره الثاني ويقرع بين الثلاثة مرة ثانية فإذا
~~أقرعنا في المرتين فإن خرج سهم العتق للأول فيهما لم يعتق غيره وإن خرج
~~للثاني فيهما وللأول في الأولى وللثاني في الثانية أو بالعكس عتقا دون
~~الثالث PageV12P159 وإن خرج للأول في الأولى وللثالث في الثانية عتقا دون
~~الثاني وإن خرج للثاني في الأولى وللثالث في الثانية عتقوا كلهم
# قال الشيخ أبو علي ولو كانت قيمتهم مختلفة بأن كانت قيمة الأول مائة
~~والثاني المضوم إليه مائتين والثالث ثلاثمائة فالأول حر بكل حال لإقراره
~~الأول وهو دون الثلاثة فإذا أقرعنا بينة وبين الثاني وخرج سهم العتق للأول
~~عتق من الثاني أيضا نصفه وإن خرج السهم للثاني عتق كله
# وإذا أقرعنا بين الثلاثة لإقراره الثالث فإن خرج سهم العتق الثالث عتق
~~ثلثاه وذلك ثلث ماله وإن خرج للثاني لم يعتق الثالث سواء خرجت القرعة
~~الأولى على الثاني أو لم تخرج لأنه ثلث ماله وإن خرجت للأول فهو خرجت
~~القرعة الأولى ms3471 على الثاني أو لم تخرج لأنه ثلث ماله وإن خرجت للأول فهو نصف
~~الثلث فتعاد القرعة لإكمال الثلث بين الثاني والثالث فإن خرجت على الثاني
~~رق الثالث ولا يعتق من الثاني إلا ما عتق بالقرعة الأولى وهو كله أو نصفه
~~وإن خرجت على الثالث عتق ثلثه
# ولو كانت قيمة الأول ثلاثمائة والثاني مائتين والثالث مائة عتق من الأول
~~ثلثاه ثم يقرع بينه وبين الثاني فإن خرج سهم العتق للأول ثم يرد شيء وإن
~~خرج للثاني عتق كله ثم يقرع بين الثلاثة فإن خرج للأول أو الثاني لم يرد
~~شيء على ما عتق وإن خرج للثالث عتق كله
#
# | فرع مات عن ثلاثة بنين وله ثلاثة أعبد قيمتهم سواء فأقر أحد
# أن أباه أعتق في مرضه هذا العبد وأقر آخر أنه أعتقه مع هذا الآخر وأقر
~~الثالث أنه أعتق الثلاثة معا عتق الأول لأن أحد البنين أقر بعتقه فنفذ في
~~حصته وهي ثلثه ثم يقرع بينه وبين المضموم إليه لإقرار الثاني فإن خرج سهم
~~العتق للأول عتق ثلث آخر وهو حصة المقر وإن خرج للثاني عتق ثلثه لهذا
~~المعنى ثم يقرع بين الثلاثة فمن خرج له سهم العتق عتق كله
# وإذا حكمنا بعتق بعض PageV12P160 عبد فلا سراية لأنهم لم يباشروا الإعتاق
~~ولا أقروا به على أنفسهم
# ومن أعتقنا بعضه بإقرار أحد البنين إذا وقع القسمة في نصيب ذلك المقر أو
~~صار له بوجه آخر حكم عليه بعتقه لإقراره بأنه حر كله
#
# | فرع شهد اثنان على ميت أنه أوصى بعتق عبده سالم وهو ثلث
# الوارث أوصي بعتق غانم وهو ثلثه فإن لم يكذب الوارث الشاهدين واقتصر على
~~أنه أوصى بعتق غانم وهو ثلثه فإنه لم يكذب الوارث الشاهدين واقتصر على أنه
~~أوصى بعتق هذا عتق الأول بموجب البينة وأقرع بينة وبين الثاني لإقرار
~~الوارث فإن خرجت القرعة للأول لم يعتق الثاني وإن خرجت للثاني عتق ولم يرق
~~الأول لأنه مستحق العتق بالبينة فلا يتمكن الوارث من إبطاله بالإقرار وقد
~~تعمل القرعة في أحد ms3472 الطرفين دون الأخر كما سبق
# وإن أقر الوارث أنه أعتق الثاني وكذب الشهود في الأول عتقا جميعا الأول
~~بالشهادة والثاني بالإقرار
# ولو شهد أجنبيان بأنه أوصى بإعتاق عبد هو ثلث ماله وشهد وارثان بأنه أوصى
~~بإعتاق آخر فإن كذب الوارثان الأجنبيين عتقا عتقا وإلا أقرع كما سبق
# ثلاثة إخوة في أيديهم أمة وولدها وهو مجهول النسب قال أحدهم هي أم ولدي
~~وهو ولدي منها وقال الثاني هي أم ولد أبينا والولد أخونا وقال الثالث هي
~~أمتي وولدها عبدي فالكلام في أحكام الأول نسب الولد فلا يثبت من أبيهم
# وأما ثبوته PageV12P161 من الذي استلحقه فإن قلنا إن من استلحق عبدا
~~مجهول النسب لحقه ثبت نسبه منه وإلا فلا على الأصح
# الثاني القائل هي أم ولد أبينا لا يدعي لنفسه شيئا على الآخرين فلا
~~يحلفهما لكن إن ادعت الأمة ذلك وأنها عتقت لموت الأب حلفهما أنهما لا
~~يعلمان الأب أولدها وأما الآخران فكل واحد منهما يدعي ما في يد صاحبه هذا
~~يقول هي مستولدتي وذلك يقول ملكي فيحلف كل واحد الآخر على نفي ما يدعبه في
~~الثلث الذي في يده
# الثالث القائل هي أم ولد أبينا لا غرم له لأنه لا يدعي لنفسه شيئا ولا
~~عليه والذي يدعي إستيلاد يلزمه الغرم للذي يدعي الملك لاعترافه بأنه فوت
~~عليه نصيبه من الأمة والولد هكذا عللوه ومقتضاه أن يكون الصورة فيما إذا
~~سلم أنه كان لمدعي الرق منها نصيب بالإرث أو غير وإلا فلا يلزم من قوله
~~مستولدتي كونها مشتركة من قبل
# وكم يغرم وجهان بناء على أن الجارية في يد من هي وفيه وجهان أحدهما لا يد
~~عليها للقائل مستولدة أبينا لأنها حرة بزعمه فتكون في يد الآخرين
# وأصحهما في يد الثلاثة حكما فعلى الأول يلزمه لمدعي الرق نصف قيمتها
~~وقيمة الولد وعلى الأصح ثلث قيمتها وبه أجاب ابن الحداد
# الرابع الولد حر بقول من يقول مستولدة الأب ومن يقول مستولدتي قال الشيخ
~~أبو علي ويعتق عليه نصيب مدعي الرق ونصيبه من الجارية ms3473 هكذا ينبغي أن يكون
~~PageV12P162
#
# | فرع قال لعبديه أحدكما حر ثم غاب أحدهما فقال للذي لم يغب
# ثالث أحدكما حر ثم مات قبل البيان قال الأستاذ أبو إسحق يقرع بين الأولين
~~فإن خرج سهم العتق للذي غاب عتق وتعاد القرعة بين الآخرين فمن خرجت له عتق
~~أيضا
# وإن خرجت أولا للذي لم يغب عتق ولا تعاد لأن تعيين القرعة كتعيين المالك
~~ولو عين الذي لم يغب للعتق ثم قال له وللآخر أحدكما حر كان صادقا ولم يقتض
~~ذلك عتق الآخر
# وقال الماسرجسي إن خرجت القرعة للذي لم يغب تعاد لأنه يحتمل أنه أراد
~~بقوله الثاني الذي حضر أخرا فإن خرجت القرعة الثانية للذي لم يغب أيضا لم
~~يعتق وإن خرجت للآخر عتق أيضا مال الإمام إلى هذا ورجح الشيخ أبو علي
~~بالأول
#
# | فرع له أربع إماء فقال كلما وطئت واحدة منكن فواحدة منكن حرة
# وطىء إحداهن عتقت إحداهن
# وهل تدخل الموطوءة في العتق المبهم يبنى على الوجهين السابقين في أن
~~الوطء هل يكون تعيينا للملك في الموطوءة والعتق في غيرها إن قلنا نعم وعليه
~~فرع ابن الحداد فأول الوطء لا يتضمن التعيين لأن العتق معلق به وما لم
~~PageV12P163 يوجد لا يثبت استحقاق العتق
# فلو نزع بمجرد تغييب الحشفة دخلت الموطوءة في العتق المبهم وإن استدام
~~فهل تتضمن الاستدامة التعيين وإخراج الموطوءة عن استحقاق العتق وجهان
~~أحدهما هو قول أبي زيد نعم فيقرع بين الثلاث البواقي وأصحهما وبه قال ابن
~~الحداد لا لأنه وطء واحد ولهذا لا يستحق بالاستدامة عتق آخر فيقرع بين
~~الأربعة وهذا كمن قال لأمته إن وطئتك فأنت حرة فوطىء ونزع في الحال لا
~~يلزمه مهر وإن استدام فوجهان كنظيره في الحلف بالطلاق
# وإن وطىء ثلاثا منهن واستدام عتق بكل وطء أمة فإن جعلنا الوطء تعيينا
~~والاستدامة متضمنة للتعيين عتقت الأولى والثانية والرابعة بلا قرعة ورقت
~~الثالثة لأنه لما وطىء الأولى فبتغييب الحشفة ثبت عتق واحدة فإذا استدام
~~خرجت هي عن الاستحقاق لتعينها للملك والثانية والثالثة تعينتا للملك
~~بوطئهما ms3474 فتعينت الرابعة للعتق بالوطء الأول فإذا استدام خرجت هي عن
~~الاستحقاق وخرجت الثالثة أيضا بوطئها فتعينت الأولى للعتق فإذا وطىء
~~الثالثة لم تبق إلا هي والثانية واستدامة الوطء فيها إمساك فيعين العتق في
~~الثانية وإن جعلنا الوطء تعيينا ولم نجعل الاستدامة تعيينا أقرع بين الأولى
~~والرابعة لأنه أمسك الثانية والثالثة بوطئهما للملك فإن خرجت القرعة
~~للرابعة عتقت بوطء الثانية يستحق عتق آخر لكن لا حظ فيه للرابعة لأنها عتقت
~~بالوطء الأول ولا للثالثة لأنه أمسكها بالوطء فهو إذا متردد بين
~~PageV12P164 الأولى والثانية فيقرع بينهما فمن خرجت لها القرعة عتقت وبوطء
~~الثالثة يستحق عتق آخر ولا حظ فيه للرابعة ولا لمن عتق من الأولى والثانية
~~فإن عتقت الأولى أقرعنا بين الثانية والثالثة وإن عتقت الثانية أقرعنا بين
~~الأولى والثالثة وإن خرجت القرعة الأولى للأولى دون الرابعة عتقت وبوطء
~~الثانية يتردد العتق بينها وبين الرابعة لأن الأولى عتقت والثالثة تعينت
~~بالوطء للإمساك فمن خرجت لها القرعة عتقت وبوطء الثالثة يستحق عتق آخر لا
~~حظ فيه للأولى ولا لمن عتقت والثانية والرابعة فإن عتقت الثانية أقرعنا بين
~~الثالثة والرابعة وإن عتقت الرابعة أقرعنا بين الثانية والثالثة وإذا قلنا
~~الوطء ليس بتعيين أقرع ثلاث مرات لاستحقاق العتق لثلاث منهن يقرع بوطء
~~الأولى بين الأربع بسهم عتق وثلاثة أسهم رق فإن خرجت الرابعة عتقت ولا مهر
~~لها لأنه لم يطأها وإن خرجت الأولى عتقت وهل تستحق المهر يبنى على أن
~~استدامة الوطء هل يوجب مهرا وإن خرجت للثانية أو الثالثة عتقت ولها المهر
~~لأنا تبينا أنه وطئها بعد حصول عتقها ثم يقرع لوطء الثانية بي الثلاث
~~البواقي بسهم عتق وسهمي رق فإن خرجت للرابعة فلا شيء لها وإن خرجت للثانية
~~ففي استحقاقها المهر الوجهان
# وإن خرجت الثالثة استحقت وإن خرجت القرعة الحرية في المرة الأولى للثانية
~~أقرعنا لوطء الثانية بين الأولى والثالثة والرابعة فإن خرج سهم العتق
~~للأولى فلا مهر لها بلا خلاف لأن عتقها متأخر عن وطئها وإن خرج للرابعة
~~فكذلك لأنه لم يطأها ms3475 PageV12P165
# وإن خرج للثالثة فلها المهر لأنا تبينا أنها عتقت قبل وطئها ثم يقرع لوطء
~~الثالثة بين الباقيين بسهم عتق وسهم رق فإن بقيت الثالثة والرابعة فلا مهر
~~وإن خرجت للثالثة فهل لها المهر فيه الوجهان وإن بقيت الأولى والثانية فلا
~~مهر لمن خرجت لها القرعة منهما لتقدم وطئها على عتقها وفيه وجه أنه يقرع
~~بين الأربع دفعة واحدة بثلاثة أسهم عتق وسهم رق فتعتق ثلاث وترق واحدة وهذا
~~صحيح لمعرفة الرق والعتق ولكن لا يصرف به المهر وموضع الخلاف فيه والوفاق
# ولو وطىء الأربع عتقن كلهن ونحتاج للمهر إلى الإقراع ثلاث مرات بين
~~الأربع مرة بسهم عتق وثلاثة أسهم رق ثم مرة بين ثلاث منهن بسهم عتق وسهمي
~~رق ثم مرة بين الباقيتين بسهم عتق وسهم رق واستيعاب الاحتمالات يطول
# وضابطه أن ينظر في كل قرعة فمن بان أنها عتقت قبل وطئها فلها المهر وفيمن
~~عتقت بوطئها الوجهان
# أما إذا قال كلما وطئت واحدة منكن فواحدة من صواحبها حرة ووطئهن فإن قلنا
~~الوطء يعين الملك في الموطوءة عتقت الرابعة بوطء الأولى والأولى بوطء
~~الثانية والثانية بوطء الثالثة ورقت الثالثة
# وإن قلنا لا يعين عتق ثلاث ورقت واحدة فيقرع لوطء الأولى بين الثلاث
~~البواقي فإن خرجت القرعة للثانية عتقت ثم يقرع لوطء الثانية بين الأولى
~~والثالثة والرابعة فإن خرجت للأولى أو للرابعة عتقت
# وإذا وطىء الثالثة عتقت الباقية والثالثة والرابعة فإن خرجت للأولى أو
~~للرابعة عتقت
# وإذا وطىء الثالثة عتقت الباقية والثالثة والرابعة فإن خرجت للأولى أو
~~للرابعة عتقت
# وإذا وطىء الثالثة عتقت الباقية منهن PageV12P166 وهي الأولى أو الرابعة
~~وإن خرجت القرعة الثانية للثالثة عتقت فإذا وطىء الثالثة أقرع بين الأولى
~~والرابعة
# وأما المهر فلا يجب لمن عتقت بعد الوطء ويجب لمن بان عتقها قبله
# وفي هذه الصورة لا يعتق الموطوءة بوطئها بحال
# واعلم أن الإقراع في جميع هذه الصورة فيما إذا مات قبل البيان فأما في
~~حياته فيؤمر بالبيان
#
# | فرع له أربع إماء وعبيد فقال كلما وطئت واحدة منكن فعبد ms3476 من
# حر وكلما وطئت اثنتين فعبدان حران وكلما وطئت ثلاثا فثلاثة وكلما وطئت
~~أربعا فأربعة فوطىء الأربعة فهو كقوله كلما طلقت امرأة من عبيدي حر إلى آخر
~~التصوير وقد سبق في الطلاق والصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدا
#
# | فرع اشترى في مرض موته عبدا بأكثر من قيمته وكانت المحابات قدر
# الثلث بأن كان له ثلاثمائة واشترى عبدا يساوي مائة بمائتين ثم أعتقه قال
~~ابن الحداد وإن لم يوفر الثمن نفذ العتق وبطلت المحاباة لأن المحاباة
~~كالهبة فإذا لم يقترن بها القبض حتى جاء ما هو أقوى منها وهو العتق بطلت
~~ويمضى البيع بثمن المثل وعلى البائع أن يقنع به
# وإن وفر الثمن نفذت المحاباة وبطل العتق لأن المحاباة استغرقت الثلث
# قال الأصحاب هذا غلط ولا فرق في المحاباة بين أن يقبض أو لا يقبض لأنها
~~تعلقت بالمعارضة والمعارضة PageV12P167 تلزم بنفس العقد ولها لو حابى
~~المريض ولم يقبض ثم أراد إبطالها لم يتمكن منه بخلاف الهبة فالجواب نفوذ
~~المحاباة وبطلان العتق لتقدمها قالوا وقوله يلزم البائع أن يقنع بقدر قيمة
~~العبد غلط أيضا لأنه لم يرض بزوال ملكه إلا بالزيادة بل ينبغي أن يقال له
~~الخيار بين أن ينفذ البيع بقدر القيمة وينفذ العتق وبين أن يفسخه ويبطل
~~العتق
#
# | فرع جارية بين شريكين حامل من زوج أو زنا عتق أحدهما نصيبه
# وهو موسر ثم وضعته لوقت يعلم وجوده يوم الإعتاق وهو لدون ستة أشهر فهو حر
~~بالمباشرة والسراية وعلى المعتق قيمة نصيب الشريك يوم الولادة فإن ألقته
~~ميتا من غير جناية فلا شىء على المعتق وإن كان بجناية فعلى عاقلة الجاني
~~غرة لورثة الجنين لأنه محكوم بحريته وعلى المعتق نصف عشر قيمة الأم للشريك
# هكذا أطلق ابن الحداد فقال القفال إنما يلزم المعتق نصف عشر قيمة الأم
~~إذا لم يزد على قيمة الغرة فإن زاد لم يلزم إلا نصف قيمة الغرة ورأى الشيخ
~~أبو علي الأخذ بالإطلاق وأنه يجب نصف عشر قيمة الأم بالغا ما بلغ لأن
~~انفصاله مضمونا كانفصاله حيا ms3477 لأن الغرة تصرف إلى الوارث وقد لا يستحق
~~المعتق منها شيئا وإنما كان يجب رعاية المناسبة بين الغرمين أن لو كان
~~الواجب بالجناية للمعتق قال الشيخ وهذا كله جواب على أن الشراء يحصل بنفس
~~الإعتاق فإن PageV12P168 قلنا يحصل بأداء القيمة فإذا وضعت الحمل وقوم ووصل
~~نصف القيمة إلى الشريك فحينئذ يعتق الباقي
# وإن ألقته ميتا بجناية فنصفه حر وهو يقوم الباقي على المعتق فيه الخلاف
~~السابق فيما لو أعتق نصيبه ومات العبد قبل وصول القيمة إلى الشريك
# فإن قلنا يسقط التقويم فنصفه حر ونصفه رقيق فعلى عاقلة الجاني نصف غرة
# وإلى من تصرف فيه الخلاف المذكور في أن من بعضه حر هل يورث ويجب للنصف
~~المملوك نصف عشر قيمة الأم وهل يكون في مال الجاني أم على عاقلته فيه
~~الخلاف في أن بدل الرقيق تحمله العاقلة
#
# | فرع خلف ثلاثة أعبد قيمة كل واحد مائة ولا مال له غيرهم
# أنه عتق في مرضه هذين فأشار الوارث إلى أحدهما فقال أما هذا فأعتقه وأما
~~الآخر فلا فلا يقبل قوله في إبطال حق الآخر من العتق لكن يقرع بينهما فإن
~~خرج العتق لمن عينه الوارث عتق ورق الآخر وإن خرج للآخر عتق بمقتضى القرعة
~~التي اقتضتها الشهادة ويعتق الآخر بإقرار الوارث
# وإن قال الوارث أعتق مورثي هذا ولا أعلم حال الآخر أقرع بينهما فمن خرجت
~~له القرعة عتق دون الآخر
# ولو شهدا أنه أعتق الثلاثة دفعة وقال الوارث أعتق هذين دون ذاك قال ابن
~~الحداد يقرع بين الثلاثة فإن خرج سهم العتق للذي أنكره الوارث عتق وتعاد
~~القرعة لإقرار الوارث بين الآخرين فمن خرجت له عتق بإقرار الوارث
# وإن خرجت PageV12P169 أولا لأحد الاثنين اللذين أقر بإعتاقهما عتق ورق
~~الآخران وبالله التوفيق
# الخصيصة الخامسة الولاء وفيه طرفان
# الأول في سببه وهو زوال الملك عن رقيق بالحرية فمن أعتق عبدا تنجيزا أو
~~بصفة أو دبره أو استولدها فعتقا بموته أو عتق عليه بأداء نجوم الكتابة أو
~~الإبراء منها أو التمس من مالك عبد عتقه على ms3478 مال فأجابه أو أعتق نصيبه من
~~مشترك وسرى أو ملك قريبه فعتق عليه ثبت له عليه الولاء
# ولو باع عبد نفسه فله عليه الولاء على المذهب وسواء اتفق دينهما أو اختلف
# فلو أعتق مسلم كافرا أو عكسه ثبت الولاء وإن لم يتوارثا كما تثبت علقة
~~النكاح والنسف بينهما
# ثم الولاء مختص بالإعتاق فمن أسلم على يديه إنسان فلا ولاء له عليه ومن
~~أعتق عن غيره بغير إذنه وقع العتق عن المعتق عنه وله الولاء دون المعتق
# والولاء كالنسب لا يجوز بيعه ولا هبته ولا يورث لكن يورث به
# ولو أعتق عبدا على أن لا ولاء له عليه أو على أن يكون سائبة لغا الشرط
~~وثبت الولاء وكذا لو شرط أن ولاءه لفلان أو للمسلمين لغا ولا ينتقل الولاء
~~عنه كما لا ينتقل النسب ولا يثبت الولاء بالمولاة والحلف كما لا يثبت النسب
~~بذلك وكما يثبت الولاء على المعتق يثبت على أولاده وأحفاده وعلى عتيقه
~~وعتيق عتيقه وكما يثبت للمعتق يثبت لمعتق الأب وسائر الأصول ولمعتق المعتق
~~وكما يثبت على ولده العتيق يثبت على ولد العتيقة ويستثنى من استرسال الولاء
~~على أولاد PageV12P170 العتيق وأحفاده موضعان أحدهما إذا كان منهم من مسه
~~رق وأعتق فولاؤه لمعتقه فإن لم يكن فلعصبات معتقه فإن لم يوجدوا فالميراث
~~لبيت المال ولا ولاء عليه لمعتق الأصول بحال فإنه أعتق مباشرة وولاء
~~المباشرة أقوى
# وصورته أن تلد رقيقة رقيقا من رقيق أو حر وأعتق الولد وأبواه أو أمه
# الثاني من أبوه حر أصلي لا ولاء عليه وأمه معتقة هل يثبت عليه الولاء
~~لموالي الأم فيه أوجه
# الصحيح لا والثاني نعم والثالث إن كانت حرية الأب متيقنة بأن كان عربيا
~~معلوم النسب فلا وإن كانت مبنية على ظاهر الدار وأن الأصل في الناس الحرية
~~فنعم لضعف حرية الأب ولو كان الأب معتقا والأم حرة أصلية فالصحيح ثبوت
~~الولاء عليه لموالي الأب لأنه ينسب إليه
# وقيل لا ولاء عليه تغليبا للحرية كعكسه
# ومن له أمه حرة أصليه وأبوه رقيق ms3479 لا ولاء عليه لأحد فإن أعتق الأب فهل
~~يثبت عليه لموالي الأب قال الشيخ أبو علي فيه جوابان سمعتهما من شيخي في
~~وقتين وهما محتملان أحدهما نعم لثبوته على الأب وإنما لم تثبت أولا لرقه
# والثاني لا لأنه لم يثبت ابتداء فلا يثبت بعده كما لو كان أبواه حرين
#
# | فرع من مسه رق وعتق فلا ولاء عليه لمعتق أبيه وأمه وسائر
# كما سبق سواء وجدوا في الحال أم لا فالمباشر إعتاقه ولاؤه لمعتقه ثم
~~لعصبته فأما إذا كان حر الأصل وأبواه عتيقين أو أبوه عتيق فولاؤه لمولى
~~أبيه وإن كان الأب رقيقا والأم معتقة فالولاء لمعتقها فإن مات والأب رقيق
~~بعد ورثه معتق الأم وإن أعتق الأب في حياة PageV12P171 الولد الخبر الولاء
~~من مولى الأم إلى مولى الأب
# ولو مات الأب رقيقا وعتق الجد انجر من موالي الأم إلى موالي الجد ولو عتق
~~الجد والأب رقيق ففي انجراره إلى مولى الجد
# وجهان
# أصحهما ينجر فإن أعتق الأب بعد ذلك انجر من مولى الجد إلى مولى الأب
~~والثاني لا ينجر فعلى هذا لو مات الأب بعد عتق الجد ففي انجراره إلى موالي
~~الجد وجهان
# أصحهما عند الشيخ أبي علي لا ينجر وقطع البغوي بالانجرار
# قلت الانجرار أقوى
# والله أعلم
# وإذا ثبت الولاء لموالي الأم لرق الأب فاشترى الولد أباه ثبت له الولاء
~~عليه وعلى إخوته وأخواته الذين هم أولاد الأب وهل يجر ولاء نفسه من مولى
~~الأم وجهان الأصح المنصوص لا لأنه لا يمكن أن يكون له على نفسه ولاء ولهذا
~~لو اشترى العبد نفسه عتق وكان الولاء عليه لبائعه وكذا المكاتب إذا عتق
~~بالأداء وإذا تعذر الجر بقي الولاء موضعه
# والثاني ينجر ويسقط ويصير كحر لا ولاء عليه
# ولو خلق انسان حر من حرين وكان في أحد أجداده رقيق
# ويتصور ذلك في نكاح الغرور وفي الوطء بشبهة إذا أعتقت أم أمه ثبت الولاء
~~عليه لمعتق أم الأم فإذا أعتق أبو أمه بعد ذلك انجر الولاء إلى مولاه فإذا
~~أعتقت أم ms3480 الأب بعد ذلك انجر الولاء من مولى أبي الأم إلى مولى أم الأب فإذا
~~أعتق أبو أبيه بعد ذلك انجر إلى مولاه
# ولو كانت المسألة بحالها لكن أبوه رقيق PageV12P172 فأعتق الأب بعد عتق
~~هؤلاء انجر إلى مولاه واستقر عليه
# ودليله أن جهة الأبوة أقوى وحيث أثبتنا الولاء لمولى الأم فمات الولد أخذ
~~ميراثه فإن عتق بعد ذلك لم يسترده مولاه بل الاعتبار بحال الموت وليس معنى
~~الانجرار أن يحكم بأن الولاء لم يزل في جانب الأب بل معناه أنه ينقطع من
~~وقت عتق الأب عن مولى الأم وإذا انجر إلى موالي الأب فلم يبق منهم أحد لم
~~يعد إلى موالي الأم بل يكون الميراث لبيت المال وكذا إذا ثبت الولاء لموالي
~~الأب فهلكوا لم يصر لموالي الجد حتى لو مات من انتقل ولاؤه من موالي أبيه
~~إلى موالي جده حينئذ فميراثه لبيت المال
#
# | فرع أعتق أمته المزوجة بعتيق فولدت لأقل من ستة أشهر من يوم
# فولاء الولد لمعتق الأم لا لمعتق الأب لأنا تيقنا وجوده يوم الإعتاق
~~فمعتقه باشر إعتاقه بإعتاقها وولاء المباشرة مقدم وإن ولدت لستة أشهر
~~فصاعدا فإن كان الزوج يفترشها فولاؤه لمعتق الأب لأنا لا نعلم وجوده يوم
~~الإعتاق والأصل عدمه والافتراش سبب ظاهر للحدوث وإن كان لا يفترشها وولدت
~~لأربع سنين من الإعتاق فذلك
# وإن ولدت لأقل من أربع سنين فقولان
# أظهرهما لمعتق الأم
# ولو أعتق المزوجة برقيق فولدت لدون ستة أشهر من الإعتاق فولاؤه لمعتق
~~الأم بالمباشرة فإن أعتق الأب الأب لم ينجر الولاء إلى معتق الأب من معتق
~~الأم لأنه أعتقه مباشرة
# وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا قال البغوي إن لم يفارقها الزوج PageV12P173
~~فولاؤه لمولى الأم فإذا أعتق الأب انجر إلى مولاه وإن كان فارقها فإن ولدت
~~لأكثر من أربع سنين من يوم الفراق فالولد منفي عن الزوج وولاؤه لمعتق الأم
~~أبدا وإن ولدته لأربع سنين لحق الزوج وولاؤه لمعتق الأم فإذا أعتق الأب ففي
~~الانجرار إلى مولاه قيلان
# ولو نفى الزوج المعتق ولد ms3481 زوجته المعتقة بلعان فالولاء في الظاهر لمولى
~~الأم فإن كذب الملا عن نفسه لحقه الولد وحكمنا بأن الولاء لمولاه
# فإن كان الولد قد مات بعد اللعان ودفعنا الميراث إلى مولى الأم استرددناه
~~منه بعد الاستلحاق لأنا تبينا أنه لم يكن ولاء
# ولو غر بحرية أمة فنكحها وأولدها على ظن أنها حرة ثم علم أنها أمة
~~فأولدها ولدا آخر فالولد الأول حر والثاني رقيق
# فلو أعتق السيد الأمة والولد الثاني ثم عتق الأب انجر ولاء الولد الأول
~~إلى معتق الأب ولم ينجر إليه ولاء الثاني لأنهعتق بالمباشرة
# ولو نكحها عالما بأنها أمة وأولدها ثم عتقت وأولدها ولدا آخر فالثاني حر
~~وولاؤه لمعتق الأب والأول مملوك وولاؤه لمعتقه
# الطرف الثاني في حكم الولاء وهو إحدى جهات العصوبة ومن يرث به لا يرث إلا
~~بالعصوبة ويتعلق به ثلاثة أحكام الإرث وولاية التزويج وتحمل الدية وقد
~~ذكرناها في مواضعها
# قلت ورابع وهو التقدم في صلاة الجنازة فإذا مات العتيق ولا وارث له بنسب
~~ولا نكاح ورث معتقه جميع ماله
# وإن كان له من يرث بالفرضية وفضل منه شىء أخذه المعتق فإن لم يكن المعتق
~~PageV12P174 حيا ورث بولاية أقرب عصباته ولا يرث أصحاب فروضه ولا من يتعصب
~~بغيره فإن لم نجد للمعتق عصبة بالنسب فالميراث لمعتق المعتق فإن لم نجده
~~فلعصبات معتق المعتق فإن لم نجدهم فلمعتق معتق المعتق ثم لعصبته ولا ميراث
~~لمعتق عصبات المعتق إلا لمعتق أبيه أو جده
# وللأصحاب عبارة ضابطة لمن يرث بولاء المعتق إذا لم يكن المعتق حيا قالوا
~~هو ذكر يكون عصبة المعتق لو مات المعتق يوم موت العتيق بصفة العتيق
# وخرجوا عليها مسائل منها إذا مات العتيق وللمعتق ابن وبنت أو أب وأم أو
~~أخ وأخت فالميراث للذكر دون الأنثى ولا يرث النساء بولاء الغير أصلا لكن إن
~~باشرت المرأة إعتاقا أو عتق عليها مملوك فلها عليه الولاء كما للرجل لقوله
~~صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق كما يثبت لها الولاء على عتيقها
~~يثبت على أولاده ms3482 وأحفاده وعتيقه كالرجل
# ومنها لو أعتق عبدا ومات عن ابنين فولاء العتيق لهما فمات أحدهما وخلف
~~ابنا فولاء العتيق لابن المعتق دون ابن ابنه وهذه الصورة ونحوها معنى ما
~~روي عن عمر وعثمان رضي الله عنهما أن الولاء للكبر بضم الكاف أي الكبير في
~~الدرجة والقرب دون السن
# ولو مات المعتق عن ثلاثة بنين ثم مات أحدهم عن ابن وآخر عن أربعة والآخر
~~عن خمسة فالولاء بين العشرة بالسوية فإذا مات العتيق ورثوه أعشارا لأنه لو
~~مات المعتق يومئذ ورثوه كذلك
# ولو PageV12P175 أعتق عبدا ومات عن أخ من أبوين وأخ من أب فولاء عتيقه
~~للأخ من الأبوين على المذهب كما سبق
# فلو مات الأخ من الأبوين وخلف ابنا والأخ الآخر فولاء العتيق للأخ لأن
~~المعتق لو مات الآن كان عصبة الأخ من الأب دون ابن الأخ من الأبوين
# ومنها أعتق مسلم عبدا كافرا ومات عن ابنين مسلم وكافر ثم مات العتيق
~~فميراثه للابن الكافر لأنه الذي يرث المعتق بصفة الكفر
# ولو أسلم العتيق ثم مات فميراثه للابن المسلم
# ولو أسلم الابن الكافر ثم مات العتيق مسلما فالميراث بينهما
#
# | فرع الذين يرثون بولاء المعتق من عصباته يترتبون ترتب عصبات النسب إلا
~~في مسائل سبقت في الفرائض
# منها أخ المعتق وجده إذا اجتمعا هل يتساويان كالإرث أم يقدم الأخ قولان
~~أظهرهما الثاني فيقدم ابن الأخ أيضا ويقدم الأخ من الأبوين على الأخ من
~~الأب على المذهب
# وقيل قولان
# ولو كان له ابناء عم أحدهما أخ لأم قدم على المذهب
#
# | فرع الانتساب في الولاء قد يكون بمحض الإعتاق كمعتق المعتق ومعتق معتق
# ومعتق أبي المعتق فإن تركب الانتساب فقد يشتبه حكم الولاء ويغالط به بأن
~~قال اجتمع أبو المعتق ومعتق الأب فأيهما أولى وجوابه أنه إذا كان للميت أبو
~~المعتق كان له معتق وحينئذ فلا ولاء لمعتق أبيه أصلا كما سبق فلا معنى
~~لمقابلة أحدهما بالآخر وطلب PageV12P176 الأولوية
# ولو اجتمع معتق أبي المعتق ومعتق المعتق فالولاء لمعتق المعتق لأن ولاءه
~~بجهة المباشرة
#
# | فرع ms3483 اشترت امرأة أباها فعتق ثم أعتق الأب عبدا ومات عتيقه بعد
# نظر إن لم يكن للأب عصبة بالنسب فميراث العتيق للبنت لا لكونها بنت
~~المعتق بل لأنها معتقة المعتق وإن كان له عصبة كأخ وابن عم قريب أو بعيد
~~فميراث العتيق له لأنه عصبة المعتق بالنسب ولا شىء للبنت لأنها معتقة
~~المعتق فتتأخر عن عصبة النسب
# قال الشيخ أبو علي سمعت بعض الناس يقول أخطأ في هذه المسألة أربعمائة قاض
~~لأنهم رأوها أقرب
# ولو اشترى أخ وأخت أباهما فعتق عليهما ثم أعتق عبدا ومات العتيق بعد موت
~~الأب وخلف الأخ والأخت فميراثه للأخ دون الأخت لأنه عصبة المعتق بالنسب بل
~~لو كان الأخ قد مات قبل موت الأب وخلف ابنا وابن ابن أو كان للأب ابن عم
~~بعيد فهو أولى من البنت
# ولو مات هذا الأخ بعد موت الأب ولم يخلفه إلا أخته فلها نصف الإرث
~~بالأخوة ونصف الباقي لأن لها نصف ولاء الأخ لإعتاقها نصف أبيه فلها ثلاثة
~~أرباع المال
# ولو مات الأب ثم الابن ثم العتيق ولم يخلف إلا البنت فلها ثلاثة أرباع
~~الميراث أيضا النصف لأنها معتقة نصف المعتق ونصف الباقي لولاء السراية على
~~نصف الأخ بإعتاقها نصف أبيه PageV12P177 فهي معتقة نصف أبي معتق معتقه
# والربع الباقي في الصورتين لبيت المال
# ولو مات الأب ولم يخلف إلا البنت فقال الغزالي في الوجيز لها النصف
~~بالبنوة ونصف الباقي لولائها على نصف الأب ولم يذكر الصورة في الوسيط ولا
~~في النهاية ومفهومه انحصار حقها في النصف والربع وكلام الأصحاب منهم الشيخ
~~أبو علي وأبو خلف السلمي في صورة أخرى ينازع في هذا فإنهم قالوا لو اشترت
~~أختان أباهما بالسوية فعتق عليهما ثم مات الأب فلهما الثلثان والباقي
~~بالولاء
# ولو ماتت إحداهما بعد موت الأب فللأخرى النصف بالاخوة ونصف الباقي
~~بولائهما على نصف الأخت بإعتاقها نصف أبيها
# وأما الربع فأطلق البغوي أنه لبيت المال وليحمل ذلك على ما أذا كانت أمها
~~حرة أصلية فأما إذا كانت معتقة فلموالي الأم ولاء ms3484 الأختين فإذا أعتقنا الأب
~~جرت كل واحدة نصف ولاء أختها إلى نفسها وهل تجر ولاء نفسها وتسقط أم يبقى
~~لموالي الأم فيه خلاف سبق فإن قلنا تبقى هي وهو الأصح فالربع الباقي لموالي
~~الأم وإن قلنا يجر ويسقط فهو لبيت المال
# ولو ماتت إحدى الأختين ثم مات الأب وخلفت الأخرى فلها سبعة أثمان ماله
~~والنصف بالبنوة والربع لأنها معتقة نصفه ونصف الربع الباقي لأن لها نصف
~~ولاء الأخت بإعتاقها نصف أبيها والثمن الباقي لموالي الأم إن كانت معتقة
~~على الأصح لأن نصف ولاء الميتة يبقى لها
# وإن قلنا لا يبقى فهو لبيت المال وهذه الصورة كالصورة التي ذكرها الغزالي
# ولو اشترتا الأب وعتق عليهما ثم أعتق عبدا ومات العتيق بعد موته وخلف
~~البنتين فجميع المال لهما لأنهما معتقتا معتقه PageV12P178
#
# | فرع أختان أو أخوان ليس عليهما ولاء مباشر اشترت إحداهما أباهما فعتق
# عبد بحرية أمة فنكحها وأولدها ولدين وفيما لو كانوا كفارا فأسلم الولدان
~~واسترققتا الأبوين فولاء الأب للتي اشترته فأما إذا مات عنهما فلهما
~~الثلثان بالبنوة والباقي لها بالولاء وولاء الأم للتي إشتريتها فإذا ماتت
~~عنهما فلهما الثلثان والباقي لها بالولاء ولمشترية الأب الولاء على مشترية
~~الأم فإذا ماتت مشترية الأم وخلفت مشترية الأب فلها النصف بالأخوة والباقي
~~بالولاء وهل لمشترية الأم الولاء على مشترية الأب فيه الوجهان فيمن عليه
~~ولاء لمولى أمه إذا اشترى أباه هل يبقى الولاء لموالي أمه أم يسقط فإن قلنا
~~بالأصح إنه يبقى فلمشترية الأم الولاء على مشترية الأب فإذا ماتت فالحكم
~~كما في الطرف الآخر وإن قلنا يسقط فلا ولاء لها على مشترية الأب وإذا ماتت
~~فلها النصف بالبنوة والباقي لبيت المال
# ولو اشترتا أباهما ثم اشترت إحداهما والأب أبا الأب وعتق عليهما ثم مات
~~الأب فللبنتين الثلثان والباقي لأبيه فإن مات الجد بعده فللبنتين الثلثان
~~بالبنوة والباقي نصفه للتي اشترته مع الأب ونصفه الآخر بينهما لإعتاقهما
~~معتق نصفه
# ولو ماتت إحداهما بعد ذلك وخلفت الأخرى فعلى ما سبق
# ولو اشترتا أمهما ثم الأم ms3485 أباهما وأعتقته فلهما عليها الولاء ولها عليهما
~~لأنها معتقة أبيهما PageV12P179 فإن ماتت فلهما الثلثان بالبنوة والباقي
~~بالولاء فإن مات الأب بعد ذلك فلهما الثلثان بالبنوة والباقي بالولاء
~~لأنهما معتقتا معتقه فإن ماتت إحداهما بعد ذلك فللأخرى النصف بالأخوة ونصف
~~الباقي لإعتاقها نصف معتق أبيها والباقي لبيت المال
# ولو اشترتا أباهما ثم اشترت إحداهما والأب أخاهما للأب فعتق نصفه على
~~الأب وهو معسر فأعتقت المشترية باقيه فمات الأب ورثه أولاده الثلاثة فإن
~~مات الأخ بعده فلهما الثلثان بالأخوة والباقي نصفه للمشتري وباقيه بين
~~البنتين لأنهما معتقتا الأب الذي هو معتق نصف الأخ فالقسمة من اثني عشر
~~لمشترية الأخ سبعة والأخرى خمسة
# ولو ماتت التي لم تشتر الأخ أولا ثم مات الأب ثم الأخ فمال الميتة أولا
~~لأبيها ومال الأب لابنه وبنته أثلاثا ومال الأخ نصفه للأخت الباقية بالنسب
~~ونصف باقيه لها بإعتاقها نصفه والباقي وهو الربع لمعتقتي الأب فلهذه نصفه
~~ونصفه للميتة فيكون لمواليها وهم هذه الأخت وموالي الأم إن كانت الأم معتقة
~~فيكون بينهما نصفين فإن لم يكن للأم مولى فلبيت المال
#
# | فرع أختان لا ولاء عليهما اشترتا أمهما فعتقت ثم اشترت الأم وأجنبي
# أباهما وأعتقاه فللأختين الولاء على أمهما ولها وللأجنبي على الأب
~~وعليهما فإن ماتت الأم ثم الأب ثم إحداهما فأما الأم فمالها لهما ثلثاه
~~بالبنوة وباقيه بالولاء وأما الأب فلهما PageV12P180 ثلثا ماله بالبنوة
~~وباقية للأجنبي نصفه ولهما نصفه لأنهما معتقتا معتقه نصفه وأما الأخت
~~فالنصف من مالها للأخرى بالأخوة ونصف الباقي للأجنبي لأنه أعتق نصف أبيها
~~والربع الباقي كان للأم وهي ميتة فيكون للأختين لأنهما معتقتاها فللأخت
~~الباقية نصفه وهو الثمن ويرجع الثمن الذي هو حصة الميتة إلى من ولاؤها وهو
~~الأجنبي والأم ونصيب الأم يرجع إلى الحية والميتة وحصة الميتة إلى الأجنبي
~~والأم هكذا يدور فلا ينقطع ولذلك سمي سهم الدور
# وفيما يفعل به وجهان قال ابن الحداد يجعل في بيت المال لأنه لا يمكن صرفه
~~بنسب ولا ولاء
# والثاني يقطع السهم الدائر وهو الثمن ويجعل ms3486 كأن لم يكن ويقسم المال على
~~باقي السهام وهو سبعة خمسة للأخت الباقية وسهمان للأجنبي وزيف الإمام
~~الوجهين وقال الوجه أن يفرد النصف ولا يدخله في حساب الولاء وينظر في النصف
~~المستحق بالولاء فيحد نصفه للأم ونصفه للأجنبي ومال الأم يصير للأختين ثم
~~نصيب إحداهما نصفه للأم ونصفه للأجنبي ونصيب الأم للأختين فحصل أن للأجنبي
~~ضعف ما للأخت فيجعل المال ستة للأخت نصفها بالنسب ويبقى ثلاثة للأجنبي
~~سهمان وللأخت سهم فجعل له الثلث ولها الثلثان من الجملة وبهذا قطع الغزالي
# ونقل أبو خلف الطبري عن أكثر الأصحاب أن سهم الدور لبيت المال كما قال
~~ابن الحداد وإليه يميل كلام ابن اللبان
# أما إذا ماتت إحدى PageV12P181 الأختين أولا ثم الأم فمال الأخت لأبويها
~~ومال الأم للبنت نصفه بالبنوة ولها نصف الباقي لإعتاقها نصف الأم ونصفه
~~الباقي للأب لأنه عصبة معتقة النصف قال الشيخ أبو علي وفي مثل هذه المسائل
~~لا يورث بالزوجية إلا أن يشترط السائل في السؤال بقاء الزوجية أما إذا مات
~~الأب أولا ثم إحدى الأختين ثم الأم فمال الأب ثلثاه للبنتين بالأبوة وباقيه
~~بين الأم والأجنبي ومال الأخت للأم ثلثه وللأخت نصفه والباقي بين الأم
~~والأجنبي لأنهما معتقتا أبيهما ومال الأم نصفه للبنت الباقية بالبنوة ولها
~~من النصف الباقي نصفه لأنها أعتقت نصفها ونصفه الباقي حصة البنت الميتة
~~فيكون لمواليها وهم الأجنبي والأم فللأجنبي نصفه وهو الثمن ويبقى ثمن يرجع
~~إلى الأختين لإعتاقهما الأم وهو سهم دور وفيه الخلاف السابق
# أما إذا ماتت البنتان أولا فمالهما لأبويهما فإن مات الأب بعدهما فماله
~~للأم والأجنبي فإن ماتت الأم بعده فنصف مالها للأجنبي لأنه معتق نصف أبي
~~معتقها والباقي لبيت المال
# واعلم أن الفرضيين قالوا إنما يحصل الدور في الولاء بثلاثة شروط أن يكون
~~للمعتق ابنان فصاعدا وأن يكون قد مات منهم أثنان فصاعدا وألا يكون الباقي
~~منهم حائزا لمال الميت فإن اختل أحد هذه الشروط فلا دور
#
# | فصل في مسائل منثورة تتعلق بكتاب العتق من الولاء وغيره شخصان كل ms3487
# منهما مولى صاحبه من فوق ومن أسفل بأن أعتق عبدا فأعتق أبا المعتق أختان
~~لأبوين أعتقهما رجل فاشترتا أباهما PageV12P182 فلكل منهما نصف ولاء أبيها
~~ولا ولاء لأحدهما على الأخرى لأن عليهما ولاء مباشرة
# وفي فتاوى القفال إذا اشترى مكاتب بعض أبيه عتق نصفه ولا يقوم عليه لأنه
~~لم يعتق باختياره بل عتق ضمنا وأنه إذا قال لمن له عبد مستأجر أعتقه عني
~~على كذا فأعتقه نفذ قطعا بخلاف البيع لقوة العتق وكذا يجوز في المغصوب
~~والغائب إذا علم حياته
# وفي فتاوى القاضي حسين إذا ادعى عبد على سيده العتق عند الحاكم فحلفه
~~فلما أتم يمينه قال قم يا حر على وجه السخرية حكم عليه بالحرية لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد ومنها العتاق
# وأنه لو كانت جارية حاملا والحمل مضغة فقال أعتقت مضغة هذه الجارية كان
~~لغوا لأن إعتاق ما لم ينفخ فيه الروح لغو
# ولو قال مضغة هذه الجارية حر فهو إقرار بأن الولد انعقد حرا وتصير الأم
~~به أم ولد
# قلت ينبغي أن لا تصير حتى يقر بوطئها لأنه يحتل أنه حر من وطء أجنبي
~~بشبهة
# والله أعلم
# وأنه لو قال لعبده لو أخذك متغلب فقل أنا حر لا يعتق بل هو أمر بكذب وكان
~~القاضي يلقن عبيده بذلك
# وأنه لو قال لعبده أعتقك الله أو الله أعتقك فقيل يفرق بينهما لأن الأول
~~دعاء والثاني خبر
# قال القاضي وعندي لا يعتق فيهما
# وقال العبادي يعتق فيهما
# وفي الزيادات لأبي عاصم العبادي رحمه الله أنه إذا قال من بشرني من عبيدي
~~بقدوم زيد فهو حر فبعث بعض عبيده عبدا آخر ليبشره به فجاء وقال عبدك فلان
~~يبشرك بقدومه PageV12P183 وأرسلني لأخبرك فالمبشر المرسل دون الرسول
# وأنه لو قال إن اشتريت عبدين في صفقة فلله علي إعتاقهما فاشترى ثلاثة
~~صفقة لزمه إعتاق اثنين لوجود الصفة
# ولو ولدت الزانية فملك الزاني بها ذلك الولد لم يعتق عليه لانتفاء نسبه
# وفي فروع حكاها الروياني عن والده وغيره قال لعبده ms3488 أنت حر مثل هذا العبد
~~وأشار إلى عبد آخر يحتمل أن لا يعتق لعدم حرية المشبه به ويحمل على حرية
~~الخلق
# قلت ينبغي أن يعتق
# والله أعلم
# وأنه لو قال أنت حر مثل هذا ولم يقل هذا العبد يحتمل أن يعتقا والأوضح
~~أنهما لا يعتقان
# قلت الصواب هنا عتقهما
# والله أعلم
# وأنه لو قال لغيره أنت تعلم أن هذا العبد الذي في يدي حر حكم بعتقه
# ولو قال تظن أنه حر لم يحكم بعتقه لأنه لو لم يكن حرا لم يكن المقول له
~~عالما بحريته وقد اعترف بعلمه والظن بخلافه
# ولو قال ترى أنه حر احتمل أن لا يقع وأن يقع والرؤية بمعنى العلم
# قلت الصواب أنه لا يعتق
# والله أعلم
# وأنه لو وكل رجلا في عتق عبد فأعتق الوكيل نصفه فهل يعتق نصفه فقط أم
~~يعتق ويسري إلى باقيه أم لا يعتق منه شىء لمخالفته فيه أوجه أصحها الأول
# وفي جمع الجوامع للروياني أنه لو كان عبد بين شريكين فقال رجل لأحدهما
~~اعتق نصيبك عني بكذا فأعتقه عنه فولاؤه للآمر ويقوم نصيب الشريك على المعتق
~~PageV12P184 دون الآمر لأنه أعتقه لغرض نفسه وهو العوض الذي حصل له
# ولو قال أحد الشريكين للآخر أعتق نصيبك عني بكذا فأعتقه عنه فولاؤه للآمر
~~ويقوم نصيب الآمر على المعتق حكاه عن القاضي الطبري
# قلت الصواب في الصورتين أنه لا يقوم عليه لأنه لم يعتق عنه
# والله أعلم PageV12P185
#
# | كتاب التدبير
# فيه بابان الأول في أركانه وهي ثلاثة المحل والصيغة والأهل
# أما المحل فمعلوم وأما الصيغة فينعقد التدبير بالصريح وبالكناية فالصريح
~~كقوله أنت حر بعد موتي أو أعتقتك أو حررتك بعد موتي أو إذا مت فأنت حر أو
~~عتيق فإذا مات عتق ولو قال دبرتك أو أنت مدبر فالنص أنه صريح ويعتق إذا مات
~~السيد
# ونص في الكتابة أن قوله كاتبتك على كذا لا يكفي حتى يقول فإذا أديت فأنت
~~حر وينويه وفيهما طريقان فقيل فيهما قولان أحدهما صريحان لاشتهارهما في
~~معنييهما كالبيع والهبة
# والثاني كنايتان ms3489 لخلوهما عن لفظ الحرية والعتق والمذهب تقرير النصين
# والكناية كقوله خليت سبيلك بعد موتي مع نية العتق
# ولو قال دبرت نصفك أو ربعك صح
# وإذا مات عتق ذلك الجزء ولم يسر
# ولو قال دبرت يدك أو رجلك فهل يصح ويكون كله مدبرا أم يلغو وجهان
# ونص في الأم أنه لو قال أنت حر بعد موتي ولست بحر لا يصح التدبير كما لا
~~يحصل العتق لو قال أنت حر أو لست بحر ولا الطلاق إذا قال أنت طالق أو لست
~~بطالق PageV12P186
#
# | فرع يصح التدبير مطلقا وهو أن يعلق العتق بالموت بلا شرط
# مقيدا بشرط في الموت كقوله إن قتلت أو مت من مرضي هذا أو حتف أنفي أو في
~~سفري هذا أو في هذا الشهر أو في هذا البلد فأنت حر فإن مات على الصفة
~~المذكورة عتق وإلا فلا
# ولو قال إذا مت ومضى شهر أو يوم فأنت حر أو قال أنت حر بعد موتي بيوم عتق
~~بعد موته بيوم ولا يحتاج إلى إنشاء إعتاق بعد موته
# وهل هذا تدبير مطلق أم مقيد أم ليس بمطلق ولا مقيد وإنما هو تعليق ليس
~~بتدبير فيه أوجه
# الصحيح الثالث وبه قال الأكثرون منهم الشيخ أبو حامد وابن كج وابن الصباغ
~~والروياني قالوا متى علق العتق بصفة بعد الموت كقوله إذا مت وشئت الحرية أو
~~يشاء فلان أو إذا مت ثم دخلت فأنت حر أو أنت حر بعد موتي إذا خدمت ابني
~~شهرا فكل ذلك ليس بتدبير بل تعليق ويجوز تعليق التدبير بأن يقول إذا أو متى
~~دخلت الدرا فأنت حر بعد موتي أو أنت مدبر فإذا دخل صار مدبرا ولا يشترط
~~الدخول في الحال لكن يشترط حصوله في حياة السيد كسائر الصفات المعلق عليه
~~فإن مات السيد قبل الدخول فلا تدبير ولغا التعليق إلا أن يصرح فيقول إذا
~~دخلت الدار بعد موتي أو إذا مت ثم دخلت الدار فأنت حر فإنما يعتق حينئذ
~~بالدخول بعد الموت
# وللإمام احتمال في تعليق العتق بالدخول بعد ms3490 الموت وذكر أن القاضي رمز
~~إليه ولا تشترط المبادرة إليه بعد الموت بل متى دخل عتق
# ولو قال إذا مت ودخلت الدار فأنت حر قال البغوي يشترط الدخول بعد الموت
~~إلا أن يريد الدخول قبله
# ولو قال PageV12P187 إذا مت فدخلت الدار أو إذا مت فأنت حر إن دخلت الدار
~~فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى في التعليق بالمشيئة
# ولو قال الشريكان لعبدهما إذا متنا فأنت حر لم يعتق حتى يموتا إما معا
~~وإما مرتبا ثم إن ماتا معا فالحاصل عتق لحصول الصفة لا تدبير لأنه معلق
~~بموته وموت غيره
# والتدبير أن يعلق بموت نفسه
# وقيل إنه عتق تدبير لاتصاله بالموت والصحيح الأول
# وإن ماتا مرتبا فوجهان
# أحدهما ليس بتدبير والصحيح أنه إذا مات أحدهما صار نصيب الثاني مدبرا
~~لتعلق العتق بموته وكأنه قال إذا مات شريكي فنصيبي منك مدبر ونصيب الميت لا
~~يكون مدبرا وهو بين الموتين للورثة فلهم التصرف فيه بما لا يزيل الملك
~~كالاستخدام والإجارة وليس لهم بيعه لأنه صار مستحق العتق بموت الشريك وكذا
~~إذا قال إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر فليس للوارث بيعه بعد الموت وقبل
~~الدخول إذ ليس له إبطال تعليق الميت وإن كان للميت أن يبطله كما لو أوصى
~~لرجل بشىء ومات ليس للوارث بيعه وإن كان للموصي أن يبيعه
# وكذا من أعار له الرجوع في العارية
# ولو قال أعيروا داري لفلان بعد موتي شهرا وجب تنفيذ وصيته ولم يملك
~~الوارث الرجوع عن هذه العارية هذا هو الصحيح
# وفي الصورتين وجه أنه يجوز للورثة بيعه وفي كسب العبد بين موتيهما وجهان
~~أحدهما أنه معدود من تركة الميت وأصحهما أنه للوارث خاصة قال في الأم ولو
~~قالا لعبدهما أنت حبيس على آخرنا موتا فإذا مات عتقت فهو كما لو قالا إذا
~~متنا فأنت حر إلا أن هناك المنفعة بين الموتين تكون لورثة الأول وهي للآخر
~~PageV12P188 وكذا الكسب وكأن أولهما موتا أوصى بهما لآخرهما موتا
# ولو قال أحدهما إذا مت فأنت حر فإذا ms3491 مات عتق نصيبه ولم يسر
#
# | فرع قال لعبده أنت حر إن شئت فإنما يعتق إذا شاء على
# لا يشترط الفور والصحيح الأول
# ولو علق التدبير بمشيئة العبد فقال أنت مدبر إن شئت أو دبرتك إن شئت أو
~~قال إن شئت فأنت مدبر أو فأنت حر إذا مت أو متى مت فلا يصير مدبرا إلا
~~بالمشيئة والصحيح اشتراط الفور فيها
# فلو قال متى شئت أو مهما شئت لم يشترط الفور ويصير مدبرا متى شاء
# وفي الحالتين تشترط المشيئة في حياة السيد كسائر الصفات المعلق عليها إلا
~~إذا علق صريحا بمشيئة بعد الموت فإنما يحصل العتق بمشيئة بعد الموت ولا
~~يمنع الامتناع في الحياة من المشيئة بعد الموت
# ثم ينظر في لفظ التعليق فإن قال أنت حر بعد موتي إن شئت بعد الموت أو
~~اقتصر على قوله إن شئت وقال أردت بعد الموت فقال الإمام والغزالي لا يشترط
~~الفور بعد الموت ونفى الإمام الخلاف في ذلك لأنها إذا تأخرت عن الخطاب
~~واعتبرت بعد الموت لم يكن لاشتراط اتصالهما بعد الموت معنى ولهذا لا يشترط
~~في قبول الوصية
# وفي التهذيب وغيره وجهان فيما لو قال إذا مت وشئت بعد موتي فأنت حر أن
~~المشيئة على التراضي أم يشترط الفور والصورة كالصورة
# ولو قال إذا مت فشئت فأنت حر ففي اشتراط اتصال المشيئة بالموت وجهان
# الأصح PageV12P189 الاشتراط وبه أجاب الأكثرون لأن الفاء للتعقيب ويجري
~~الخلاف في سائر التعليقات كقوله إن دخلت الدار فكلمت زيدا فأنت طالق هل
~~يشترط اتصال الكلام بالدخول ولو قال إذا مت فمتى شئت فأنت حر لم يشترط
~~اتصال المشيئة بالموت بلا خلاف
# ولو قال إذا مت فأنت حر إن شئت أو إذا شئت أو قال أنت حر إذا مت إن شئت
~~فيحتمل أن يراد بهذا اللفظ المشيئة في الحال وتحتمل المشيئة بعد الموت
~~فيراجع ويعمل بمقتضى إرادته فإن قال أطلقت ولم أنو شيئا فثلاثة أوجه
# الأصح حمله على المشيئة بعد الموت وبه أجاب الأكثرون
# منهم العراقيون وشرطوا أن تكون المشيئة ms3492 بعد الموت على الفور ومقتضى ما
~~سبق عن الإمام والغزالي أن لا يشترط الفور
# والثاني حمله على المشيئة في الحياة وبعد الموت لأن الموت متردد بينهما
~~فتكفي المشيئة في حياة السيد ويشترط الفور على الصحيح
# والثالث تشترط المشيئة في الحياة فإن لم يتحققا لم يحصل يقين العتق وليجر
~~هذا الخلاف في سائر التعليقات كقوله إذا دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت
~~فلانا
# أيعتبر الكلام بعد الدخول أم قبله قال الإمام ونشأ من هذا المنتهى إشكال
~~فيما لو قال لعبده إن رأيت عينا فأنت حر والعين لفظ مشترك بين الباصرة
~~والدينار وعين الماء ولم ينو المعلق شيئا فهل يعتق العبد إذا رأى شيئا منها
~~فيه تردد والوجه أنه يعتق وبه يضعف اعتبار المشيئتين في مسألة المشيئة
# ولك أن تقول إن لم تكن المسألة كالمسألة فلا إلزام وإن كانت كهي فليحصل
~~العتق بالمشيئة في الحياة أو بعد PageV12P190 الموت كمسألة العين وهذا وجه
~~غير الثلاثة ثم الأشبه أن اللفظ المشترك لا يحمل جميع معانيه ولا يحمل عند
~~الإطلاق على كلها ويمكن أن يؤمر بتعيين أحدها ومتى اعتبر في المشيئة بعد
~~الموت الفور فأخرها بطل التعليق وإذا لم تعتبر كما في قوله فأنت حر متى شئت
~~فقال القاضي أبو حامد تعرض عليه المشيئة فإن امتنع فللورثة بيعه وكذا لو
~~علق بدخول الدار وغيره بعد الموت يعرض عليه الدخول كما يقال للموصى له أقبل
~~أو رد
# وهل للورثة بيعه قبل المشيئة وعرضها عليه فيه الخلاف السابق في الفرع
~~الماضي
#
# | فرع قال إن شاء فلان وفلان فعبدي حر بعد موتي لم يكن
# يشآء جميعا
# ولو قال إذا مت فشئت فأنت مدبر فهذا لغو وكذا لو قال إذا مت فدبروا هذا
~~العبد
# ولو قال إذا مت فعبد من عبيدي حر ومات ولم يبين أقرع بينهم
# قال في الأم لو قال إذا قرأت القرآن بعد موتي فأنت حر لا يعتق إلا بقراءة
~~جميع القرآن
# ولو قال إذا قرأت قرآنا عتق بقراءة بعض القرآن
# الركن الثالث الأهل فلا يصح ms3493 تدبير مجنون ولا صبي لا يميز ولا مميز على
~~الأظهر فإن صححناه صح رجوعه بالقول إن جوزنا الرجوع عن التدبير بالقول وفيه
~~وجه
# وإن قلنا يملك الرجوع بالقول فالتصرف الذي يحصل به الرجوع لا يصح منه لكن
~~يقوم PageV12P191 الولي مقامه فإذا رأى المصلحة في بيعه باعه وبطل التدبير
~~ويصح تدبير المحجور عليه بسفه على المذهب وقيل قولان كالمميز فإن صححنا
~~فرجوعه كما ذكرنا في المميز وتدبير المحجور عليه بفلس كإعتاقه وقد سبق في
~~التفليس
# وفي تدبير السكران الخلاف السابق في سائر تصرفاته
# وفي تدبير المرتد أقوال مبنية على ملكه إن قلنا باق صح تدبيره وإن قلنا
~~زال فلا
# وإن قلنا موقوف فتدبيره موقوف إن أسلم بان صحته وإن مات مرتدا بان فساده
# وحكي قول في بطلان تدبيره على قول الوقف ثم قال ابن سلمة الأقوال إذا حجر
~~القاضي عليه فأما قبله فيصح قطعا وقال أبو إسحق هي قبل الحجر فأما بعده فلا
~~يصح قطعا
# وقال غيرهما بطرد الأقوال في الحالين
# وقد سبق في الردة أن البغوي جعل الوقف أصح
# وروى بعضهم أن الشافعي رضي الله عنه قال أشبه الأقوال بالصحة زوال الملك
~~بنفس الردة وبه أقول
# ولو دبر عبدا ثم ارتد فثلاث طرق أصحها وهو الذي رجحه ابن كج والعراقيون
~~وبه قال أبو إسحق لا يبطل التدبير قطعا فإذا مات مرتدا عتق العبد صيانة لحق
~~العبد عن الضياع كحق الغرماء وكما لا يبطل بيعه وسائر عقوده
# والثاني يبطل قطعا لأنه لو بقي لنفذ من الثلث وما نفذ من الثلث اشترط فيه
~~بقاء الثلثين للورثة وهذا ضعيف وعلى هذا تبطل وصايا المرتد
# والثالث وبه قال ابن سلمة يبنى على أقوال الملك إن بقي فالتدبير باق وإن
~~زال بطل وإن وقف فإن قلنا بالبطلان فأسلم عاد ملكه وعاد التدبير على
~~PageV12P192 المذهب
# وقيل قولان كعود الحنث كما لو باع مدبرا ثم ملكه
# وإن أبقينا التدبير عتق المدبر من الثلث وجعل الثلثان فيئا وفي وجه يعتق
~~كله ورعاية الثلث والثلثين يختص بالمياث
# ولو ارتد ms3494 المدبر قتل كالقن لكن لا يبطل التدبير بالردة كما لا يبطل
~~الاستيلاد والكتابة بالردة
# فلو مات السيد قبل قتله عتق
# ولو التحق المرتد بدار الحرب فسبي فهو على تدبيره ولا يجوز استرقاقه لأنه
~~إن كان سيده حيا فهو له وإن مات فولاؤه له ولا يجوز إبطاله فإن كان سيده
~~ذميا ففي جواز استرقاق عتيقه خلاف سبق
# ولو استولى الكفار على مدبر مسلم ثم عاد إلى يد المسلمين فهو مدبر كما
~~كان
#
# | فرع الكافر الأصلي يصح تدبيره وتعليقه العتق بصفة كما يصح استيلاده
~~سواء الكتابي والمجوسي
# من حمل مدبره ومستولدته الكافرين إلى دار الحرب سواء جرى التدبير في دار
~~الإسلام أو دار الحرب وليس له حمل مكاتبه الكافر قهرا لظهور استقلاله
# ولو دبر كافر عبدا كافرا ثم أسلم العبد فإن رجع السيد عن التدبير بالقول
~~وجوزناه بيع عليه وإلا ففي بيعه قولان منصوصان في الأم أحدهما يباع عليه
~~ويبطل التدبير دفعا لإذلاله وأظهرهما لا يباع بل يبقى التدبير لتوقع الحرية
~~ولكن يخرج من يده ويجعل في يد عدل ويصرف كسبه إليه كما لو أسلمت مستولدته
~~فإن خرج سيده إلى دار الحرب أنفق من كسبه عليه وبعث ما فضل إلى السيد
~~PageV12P193 فإذا مات عتق من الثلث فإن بقي منه شىء للورثة بيع عليهم
# ولو أسلم مكاتب الكافر فقيل قولان كالمدبر والمذهب أنه لا يباع بل تبقى
~~الكتابة لانقطاع سلطة السيد واستقلاله فإن عجزه السيد بيع عليه
#
# | فرع إذا دبر أحد الشريكين نصيبه فالمشهور أنه لا يسري ولا يقوم
# عليه نصيب شريكه فإن مات وعتق نصيبه لم يسر أيضا إلى نصيب الشريك لأن
~~الميت معسر بخلاف ما إذا علق عتق نصيبه بصفة فوجدت وهو موسر يسري
# وفي قول يسري وحكي هذا وجها
# ولو دبر بعض عبده الخالص صح ولا سراية ويجيء فيه الخلاف في نصيب الشريك
~~وأولى
#
# | الباب الثاني في حكم التدبير
# وله حكمان ارتفاعه وسرايته إلى الولد
# الأول ارتفاعه ويرتفع بخمسة أمور
# الأول إزالة الملك فللسيد إزالة الملك عن المدبر بالبيع والهبة ms3495 والوصية
~~وغيرها سواء كان التدبير مطلقا أو مقيدا وإذا زال الملك عنه ببيع ونحوه ثم
~~عاد إلى ملكه فهل يعود التدبير يبنى على أن التدبير وصية للعبد بالعتق أم
~~هو تعليق عتق بصفة وفيه قولان القديم وأحد قولي الجديد وصية والثاني وهو
~~نصه في أكثر كتبه تعليق بصفة وهذا هو الأظهر عند الأكثرين فإن قلنا وصية لم
~~يعد التدبير كما لو أوصى بشىء ثم باعه ثم ملكه
# وإن قلنا تعليق فعلى الخلاف في عود الحنث وقد سبق أن الأظهر أنه لا يعود
~~فحصل أن المذهب PageV12P194 أنه لا يعود التدبير الثاني لو رجع عن التدبير
~~باللفظ كقوله رجعت عنه أو فسخته أو أبطلته أو رفعته أو نقضته فإن قلنا وصية
~~صح الرجوع وإلا فلا
# وسواء التدبير المطلق والمقيد
# وقيل يختص الخلاف بالمطلق ويقطع في المقيد بمنع الرجوع والمذهب الأول
# ولو قال أعتقوا فلانا عني إذا مت جاز الرجوع باللفظ كسائر الوصايا
# ولو ضم إلى الموت صفة أخرى بأن قال إذا مت فدخلت الدار فأنت حر لا يجوز
~~الرجوع باللفظ قطعا وإنما الخلاف في التدبير
#
# | فرع إذا وهب المدبر ولم يقبضه إن قلنا التدبير وصية حصل الرجوع
# وإن قلنا تعليق لم يحصل على الصحيح وإن اتصل بها القبض وقلنا يملك بالقبض
~~انقطع التدبير وإن قلنا يتبين الملك من حين الهبة قال الإمام ففي انقطاع
~~التدبير من حين الهبة تردد وكذا لو باع بشرط الخيار وقلنا يزيل الملك فهل
~~يبطل التدبير قبل لزوم البيع فيه تردد والذي أطلقه البغوي أن البيع بشرط
~~الخيار يبطل التدبير على القولين
# ولو باع نصف المدبر أو وهب وأقبض بطل التدبير في النصف المبيع أو الموهوب
~~وبقي في الباقي وهل يبطل التدبير في الرهن قيل يبطل وقيل لا والمذهب قولان
~~بناء على أنه وصية أو تعليق ومجرد الإيجاب في الهبة والرهن إن جعلناه وصية
~~كان على الخلاف في أنه رجوع في الوصية وإن جعلناه تعليقا فلا أثر له ولا
~~يبطل التدبير بالاستخدام والتزويج بلا خلاف وإذا جعلناه PageV12P195 وصية ms3496
~~بطل بالعرض على البيع
# وسائر ما ذكرناه في باب الوصية لكن الوطء ليس رجوعا عن التدبير وإن
~~جعلناه وصية سواء عزل أم لا بخلاف الوصية فإن استولدها فالصحيح الذي قطع به
~~الجمهور بطلان التدبير لأن الاستيلاد أقوى فيرتفع به الأضعف كما يرتفع
~~النكاح بملك اليمين ولهذا لو دبر مستولدته لم يصح لأنها تستحق العتق بالموت
~~بجهة أقوى من التدبير وقيل لا يبطل التدبير ويكون لعتقها بالموت سببان
# وقيل لا يبطل بل يدخل في الاستيلاد كالحدث في الجنابة ولو كاتب المدبر
~~ففي ارتفاع التدبير وجهان بناء على أنه وصية أم تعليق
# إن قلنا وصية ارتفع وإلا فلا
# فيكون مدبرا مكاتبا كما لو دبر مكاتبا فإن أدى النجوم عتق بالكتابة وإن
~~مات السيد قبل الأداء عتق بالتدبير فإن لم يحتمله الثلث عتق قدر الثلث
~~وبقيت الكتابة في الباقي فإذا أدى قسطه عتق وهذا نص الشافعي رحمه الله وبه
~~قطع الشيخ أبو حامد وجماعة وقال القاضي أبو حامد يسأل عن كتابته فإذا أراد
~~بها الرجوع عن التدبير ففي ارتفاعه القولان وإلا فهو مدبر مكاتب قطعا
# وخرج الإمام على الخلاف في الكتابة ما لو علق عتق المدبر بصفة لأنه لو
~~أوصى به ثم علق عتقه بصفة كان رجوعا وقطع البغوي بأنه يصح التعليق بالصفة
~~ويبقى التدبير بحاله كما لو دبر المعلق عتقه بصفة تجوز ثم إن وجدت الصفة
~~قبل الموت عتق وإن مات قبلها عتق بالتدبير
# فروع قال رجعت عن التدبير في نصفه أو ربعه بقي التدبير في جميعه
~~PageV12P196 إن قلنا لا يكفي الرجوع باللفظ وإلا فيبقى في باقيه فقط نص في
~~الأم أنه إذا دبر ثم خرس فإن لم يكن له إشارة مفهومة ولا كتابة فلا مطلع
~~على رجوعه وإن كانت له إشارة أو كتابة فأشار بالبيع ونحوه ارتفع التدبير
~~وإن أشار بنفس الرجوع فعلى الخلاف
# ولو دبر مكاتبا صح فإن أدى النجوم قبل موت السيد عتق بالكتابة وبطل
~~التدبير ولو عجز نفسه
# أو عجزه سيده بطلت الكتابة وبقي التدبير ولو مات قبل ms3497 الأداء والتعجيز
~~الأداء والتعجيز عتق بالتدبير إن احتمله الثلث
# قال الشيخ أبو حامد وتبطل الكتابة
# قال ابن الصباغ وعندي أنه يتبعه ولده وكسبه كما لو أعتق السيد مكاتبه قبل
~~الأداء فكما لا يملك إبطال الكتابة بالإعتاق فكذا بالتدبير
# قال ويحتمل أن يريد بالبطلان زوال العقد دون سقوط أحكامه
# الأمر الثالث إن لم نجوز الرجوع عن التدبير باللفظ فإنكار السيد التدبير
~~ليس برجوع وإن جوزناه فهل هو رجوع وكذا إنكار الموصي الوصية والموكل
~~الوكالة هل هو رجوع ثلاثة أوجه أحدها نعم لأن هذه العقود عرضة للفسخ
# ولو قال لست بمدبر أو لست بوكيل أو ليس هذا موصى به وجب القطع بارتفاع
~~هذه العقود فكذا إذا قال لم أدبر ولم أوكل ولم أوص
# والثاني لا لأنه كذب فلم يؤثر
# والثالث وهو الأصح المنصوص ترتفع الوكالة لأن فائدتها العظمى تتعلق
~~بالموكل ولا يرتفع التدبير والوصية لأنهما عقدان يتعلق بهما غرض شخصين فلا
~~يرتفعان PageV12P197 بإنكار أحدهما وإنكار البيع الجائز ليس فسخا وفيه
~~احتمال
# ولو أنكر الزوجية فليس بطلاق على الأصح
# ولو ادعت على زوجها طلاقا رجعيا فأنكر لم يكن إنكاره رجعة بالاتفاق
# وإذا ادعى على سيده التدبير أو العتق بصفة سمعت الدعوى على المذهب
# وقيل يسمع العتق بصفة وفي التدبير الخلاف
# وفي شهادة الحسبة على التدبير الخلاف في سماع الدعوى ورد الشهادة أولى
~~لأن موضع شهادة الحسبة أن يثبت لله تعالى مجحود فيثبته الشاهد حسبة ثم إذا
~~توجهت الدعوى وأنكر السيد فله إسقاط اليمين عن نفسه بأن يقول إن كنت دبرته
~~فقد رجعت عنه إذا جوزنا الرجوع باللفظ وكذا لو قامت به بينة وحكم به الحاكم
~~فله الدفع بهذا الطريق على هذا القول
# ولو ادعى على الورثة أن مورثهم دبره وأنه عتق بموته حلفوا على نفي العلم
~~ولا يثبت التدبير إلا بشهادة رجلين لأنه ليس بمال وثبت الرجوع برجل
~~وامرأتين وشاهد ويمين لأنه مال وفيه وجه ضعيف لأنه ينفي الحرية
# الرابع مجاوزة الثلث فعتق المدبر معتبر من الثلث بعد الديون فلو كان على
~~الميت ms3498 دين مستغرق للتركة لم يعتق منه شىء وإن لم يكن دين ولا مال سواه عتق
~~ثلثه وإن كان دين يستغرق نصفه بيع نصفه في الدين ويعتق ثلث الباقي منه
# وفي تعليقة إبرهيم المروزي أن الحيلة في عتق الجميع بعد الموت وإن لم يكن
~~له مال PageV12P198 سواه أن يقول هذا العبد حر قبل مرض موتي بيوم وإن مت
~~فجأة فقبل موتي بيوم فإذا مات بعد التعليقين بأكثر من يوم عتق من رأس المال
~~ولا سبيل عليه لأحد
# ولو اقتصر على قوله أنت حر قبل موتي بيوم أو شهر فإذا مات نظر إن كان في
~~أول اليوم أو الشهر قبل الموت مريضا اعتبار عتقه من الثلث وإن كان صحيحا
~~فمن رأس المال ولا فرق في اعتابر التدبير من الثلث بين أن يقع التدبير في
~~الصحة أو في المرض كالوصية
#
# | فرع دبر عبدا ومات وباقي ماله غائب عن بلد الورثة أو دين
# فلا يعتق جميع المدبر وهل يعتق ثلثه وجهان أحدهما نعم لأن الغيبة لا تزيد
~~على العدم
# ولو لم يكن إلا العبد لعتق ثلثه فعلى هذا ثلث أكسابه بعد موت السيد له
~~ويوقف الباقي
# وأصحهما لا يعتق حتى يصل المال إلى الورثة لأن في تنجيز العتق تنفيذ
~~التبرع قبل تسليط الورثة على الثلثين فعلى هذا يوقف الأكساب فإن حضر الغائب
~~بان أنه عتق وأن الأكساب له
# ويقال الخلاف قولان
# الأول مخرج
# والثاني منصوص
# فإذا كانت قيمة المدبر مائة والغائب مائتان فحضر مائة فعلى الأول يعتق
~~ثلثاه وعلى الثاني نصفه لحصول مثليه للورثة فإن حضرت مائة وتلفت المائة
~~الأخرى استقر العتق في ثلثيه وتسلطت الورثة على ثلثه وعلى المائة
# وفي طريقة الصيدلاني تفريعا على أنه يعتق من المدبر ثلثه أن للوارث
~~PageV12P199 التصرف في الثلثين فإن حضر الغائب نقض تصرفه
# وأنه لو أعتق أعتق الثلثين ولم يحضر الغائب فولاء الثلثين له
# وإن حضر فعن ابن سريج أن الجواب كذلك وأن فيه وجها أن جميع الولاء للميت
~~بناء على أن إجازة الوارث تنفيذ أم ابتداء ms3499 عطية واشتد إنكار الإمام على هذا
~~وقال إعتاق الورثة رد للتدبير ولا سبيل إليه بسبب غيبة المال بل الوجه
~~التوقف فإن حضر الغائب بان نفوذ العتق في الجميع ولكن مستند إلى وقت الموت
~~أم عند حصول القدرة فيه احتمالان أوجههما الأول قال ولو كانت التركة بحيث
~~يفي ثلثها بالمدبر لكن عليه دين مستغرق فأبرأ مستحق الدين عن الدين بعد
~~أيام من الموت فيسند العتق إلى وقت الموت أم يتنجز من وقت سقوط الدين فيه
~~احتمالان أصحهما الثاني
# ولو كان له دين على إنسان ليس له غيره فأبرأ عنه في مرض الموت أو عن ثلثه
~~هل تحصل البراءة عن الثلث قبل وصول الثلثين فيه الخلاف الأصح المنع ويجري
~~الخلاف فيما لو مات عن ابنين ولم يترك إلا دينا على أحدهما هل يبرأ من عليه
~~الدين من نصفه ولو أوصى بغير مال يخرج من الثلث وباقي ماله غائب هل يسلم
~~إلى الموصى له ثلث العين أم ينتظر حضور الغائب فيه الخلاف وقد سبق في
~~الوصايا
# ولو أوصى بثلث ماله وبعضه حاضر وبعضه غائب أو عين ودين دفع إلى الموصى له
~~ثلث الحاضر والعين وما حصل بعده قسم كذلك
#
# | فرع إذا علق عتق عبد بصفة فوجدت في مرض موته نظر إن
# بصفة لا توجد إلا في المرض كقوله إن دخلت الدار في مرض PageV12P200 موتي
~~فأنت حر أو إذا مرضت مرض الموت فأنت حر اعتبر عتقه من الثلث
# وإن احتمل وجودها في الصحة والمرض فهل يعتق من رأس المال أم الثلث قولان
~~أظهرهما الأول هذا إن وجدت الصفة بغير اختياره فإن وجدت باختياره اعتبر من
~~الثلث لأنهم قالوا لو قال إن دخلت الدار فأنت حر فدخلها في مرضه اعتبر
~~العتق من الثلث لأنه اختار حصول العتق في مرضه
# ولو باع الصحيح محاباة وشرط الخيار ثم مرض في مدة الخيار ولم يفسخ حتى
~~مات اعتبرت المحاباة من الثلث لأنه لزم العقد في المرض باختياره فأشبه من
~~وهب في الصحة وأقبض في المرض
# قلت إنما يظهر ms3500 هذا إذا قلنا الملك في مدة الخيار للبائع وترك الفسخ عامدا
~~لا ناسيا
# والله أعلم
#
# | فرع علق عتق عبد بصفة وهو مطلق التصرف فوجدت وهو محجور عليه
# عتق إن اعتبرنا حال التعليق وإن اعتبرنا حال وجود الصفة فهو كإعتاق
~~المفلس
# ولو وجدت الصفة وهو مجنون أو محجور عليه بسفه عتق بلا خلاف ذكره البغوي
~~وفرق بأن حجر المريض والمفلس لحق الغير وهو الورثة والغرماء بخلاف السفه
~~والجنون
# ولو قال إن جننت فأنت حر فجن ففي العتق وجهان حكاهما صاحب الإفصاح وقد
~~يخرج هذا فيما لو كان التعليق بصفة غير الجنون فوجدت في الجنون
# ولو قال إن مرضت مرضا مخوفا فأنت حر فمرض مرضا مات فيه عتق العبد من
~~الثلث على الصحيح
# وقيل من رأس المال
# ولو مرض مرضا مخوفا وبرأ منه عتق من PageV12P201 رأس المال
# وقيل لا يعتق أخذا من الخلاف فيمن حج عنه وهو معضوب فبرأ وهذا ضعيف
# الأمر الخامس جناية المدبر
# اعلم أن الجناية على المدبر كهي على القن فإن قتل فللسيد القصاص أو
~~القيمة ولا يلزمه أن يشتري بها عبدا يدبره وإن جنى على طرفه فللسيد القصاص
~~والأرش ويبقى التدبير بحاله
# أما جناية المدبر فهو فيها كالقن أيضا فإن جنى بما يوجب القصاص فاقتص منه
~~فات التدبير وإن جنى بموجب للمال أو عفي عن القصاص فللسيد أن يفديه وأن
~~يسلمه ليباع في الجناية فإن فداه بقي التدبير
# وهل يفديه بأرش الجناية أم بالأقل من قيمته والأرش فيه القولان السابقان
~~في القن
# وإن سلمه للبيع فبيع جميعه بطل التدبير فإن عاد إلى ملكه ففي عود التدبير
~~الخلاف السابق في أول الباب وإن حصل الغرض ببيع بعضه بقي التدبير في الباقي
# وإن مات السيد قبل البيع واختيار الفداء فطريقان أصحهما أن حصول العتق
~~على الخلاف في نفوذ عتق الجاني فإن نفذناه أخذ الفداء من تركة السيد ويكون
~~الفداء أقل الأمرين بلا خلاف لأنه تعذر تسليمه للبيع وإن لم ننفذه فالوارث
~~بالخيار بين أن يفديه فيعتق من الثلث أو يسلمه ms3501 للبيع
# وإن كان في ثلث المال سعة فإذا بيع بطل التدبير
# وقد سبق في البيع أن المذهب أن إعتاق الجاني ينفذ من الموسر دون المعسر
# والطريق الثاني أنه إن وفى الثلث بقيمة الرقبة والفداء لزم الورثة تحصيل
~~العتق وإلا فيخرج على هذا الخلاف
# ولو كانت جناية المدبر تستغرق ثلث الرقبة مثلا ومات السيد ففداه الوارث
~~PageV12P202 من ماله ففي ولاء ذلك الثلث وجهان هل هو للوارث أو المورث بناء
~~على أن إجازة الوارث تنفيذ أم عطية
# ولو جنت مدبرة ولها ولد صغير وقلنا بسراية التدبير إليه فوجهان أحدهما
~~يبيع الولد معها حذرا من التفريق ولا يبالي بفوات التدبير فيه
# والثاني يبيعها وحدها ويحتمل التفريق للضرورة حفظا للتدبير في الولد وهو
~~كالخلاف فيمن رهن الجارية دون الولد واحتجنا إلى بيعها للدين هل يباع معها
~~الحكم الثاني السراية إلى الولد يجوز وطء المدبرة والمعلق عتقها بصفة لكمال
~~الملك ونفاذ التصرف فإن أولدها صارت مستولدة وبطل التدبير على الأصح كما
~~سبق
# وفائدة الخلاف فيما لو قال كل مدبر لي حر هل تعتق هي ولو أتت المدبرة
~~بولد من نكاح أو زنى سرى التدبير إليه على الأظهر عند الأكثرين منهم
~~الشيخان أبو حامد والقفال وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وأحمد رحمهم الله كما
~~يتبع ولد المستولدة والأضحية والهدي أمه
# قلت بل الأظهر عند الأكثرين أنه لا يتبعها
# والله أعلم
# ولو ولدت المعلق عتقها بصفة لم يتبعها الولد على الأظهر وولد الموصى بها
~~لا يتبعها على المذهب
# وقال الشيخ أبو محمد يحتمل طرد القولين فإذا جعلنا ولد المدبرة مدبرا
~~فماتت في حياة السيد لم يبطل التدبير في الولد كما لو دبر عبدين فمات
~~أحدهما قبل السيد PageV12P203 وكما لو ماتت المستولدة لا يبطل حق الولد
# ولو رجع السيد عن تدبير أحدهما باللفظ وجوزناه أو باع أحدهما لم يبطل
~~التدبير في الآخر
# ولو كان الثلث لا يفي إلا بأحدهما فوجهان أصحهما وبه قال ابن الحداد يقرع
~~بينهما كعبدين ضاق الثلث عنهما والثاني يقسم العتق عليهما لئلا تخرج القرعة ms3502
~~على الولد فيعتق ويرق الأصل
# وإذا قلنا المعلق عتقها بصفة يتبعها الولد فمعناه أن الصفة إذا وجدت فيها
~~وعتقت عتق الولد ولا تعتبر الصفة فيه
# ولو وجدت الصفة منه فلا أثر لها
# هذا هو الصحيح المعروف في المذهب
# وقال الشيخ أبو محمد مقتضى سراية التعليق أن عتقه بنفس الصفة وهي دخول
~~الدار مثلا فعلى هذا لا يعتق هو بدخولها ويعتق بدخوله
# ولو بطل التعليق فيها بموتها بطل في الولد
# ومقتضى قول الشيخ أبي محمد أن لا يبطل فيه
# ولو قال لأمته أنت حرة بعد موتي بعشر سنين مثلا فإنما يعتق بعد مضي تلك
~~المدة من يوم الموت فلو ولدت قبل موت السيد فهل يتبعها الولد في حكم الصفة
~~فيه القولان
# وإن ولدت بعد موت السيد وقبل مضي المدة فقد نص الشافعي رحمه الله أنه
~~يتبعها فقيل فيه القولان كما قبل الموت وإنما فرع على أحدهما
# وقيل يتبعها قطعا لتأكد سبب العتق إذ ليس للوارث التصرف فيها فأشبهت
~~المستولدة فعلى هذا يعتق الولد من رأس المال كولد المستولدة
# وأما ولد المدبر فلا يؤثر تدبير أبيه فيه وإنما يتبع الأم في الرق
~~والحرية
#
# | فرع هذا الذي ذكرناه في ولد المدبرة هو فيما إذا حدث بعد
# وانفصل قبل موت السيد فأما إذا كانت حاملا عند موت السيد فيعتق معها
~~الحمل بلا خلاف كما لو أعتق حاملا فإن لم يحتملها PageV12P204 الثلث حاملا
~~عتق منها قدر الثلث وكذا المعلق عتقها على صفة لو كانت حاملا عند وجود
~~الصفة
# ولو كانت المدبرة حاملا عند التدبير فطريقان أحدهما أنه على القولين في
~~أن الحمل هل يعرف إن قلنا نعم وهو الأظهر فالولد مدبر وإلا ففيه القولان في
~~الولد الحادث والمذهب القطع بأنه مدبر
# وإن قلنا لا يعرف الحمل كما يدخل في البيع
# وإن قلنا لا يعرف وليس هو بسراية التدبير بل اللفظ يتناوله وإنما يعرف
~~كونه موجودا عند التدبير إذا ولدته لدون ستة أشهر فإن ولدته لأكثر من أربع
~~سنين من وقت التدبير فهو حادث وإن ولدته ms3503 لما بينهما نظر هل لها زوج يفترشها
~~أم لا وقد سبقت نظائره في مواضع
# وإن كان لها زوج قد فارقها قبل التدبير وولدت لدون اربع سنين من وقت
~~الفراق فالأظهر أنه يجعل موجودا يوم التدبير كما يجعل موجودا في ثبوت النسب
~~من الزوج
#
# | فرع إذا ثبت التدبير في الحمل ثم انفصل فرجوع السيد في التدبير
# عن أحدهما لا يرفع التدبير في حق الآخر
# وإن رجع قبل الإنفصال عن تدبير الحمل وجوزنا الرجوع باللفظ ارتفع التدبير
~~فيه وبقي في الأم
# وقيل لا يصح الرجوع فيه ما دام حملا مع بقاء التدبير في الأم والصحيح
~~الأول
# وإن رجع في تدبير الأم نظر إن قال رجعت في تدبيرها دون الولد لم يخف حكمه
~~وإن أطلق فوجهان أحدهما يتبعها في الرجوع كما يتبعها في التدبير وأصحهما لا
~~يتبعها كالرجوع بعد الإنفصال بخلاف التدبير فإن فيه معنى العتق وللعتق قوة
# وإذا رجع في تدبيرها دون الولد ثم ولدت لدون ستة أشهر من وقت الرجوع فهو
~~مدبر
# وإن أتت به لأكثر من ذلك ولها زوج يفترشها لم يكن مدبرا لأنه لا يعلم
~~وجوده قبل الرجوع PageV12P205
#
# | فرع لو دبر الحمل وحده جاز كما لو أعتقه ولا يتعدى إلى
# مات السيد عتق الحمل دون الأم فإن باع الأم فوجهان
# أحدهما أنه إن قصد به الرجوع حصل الرجوع وصح البيع في الأم والحمل وإن لم
~~يقصد لم يحصل الرجوع فلا يصح البيع في الولد ويبطل في الأم على الأصح كما
~~لو باع حاملا بحر
# وأصحهما صحة البيع فيهما وحصول الرجوع قصد أم لا كما لو باع المدبر ناسيا
~~للتدبير صح البيع والرجوع
#
# | فرع لو دبر أمة وقلنا ولد المدبرة مدبر وجوزنا الرجوع عن التدبير
# باللفظ فقال إذا ولدت أو كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره لم يصح
~~الرجوع فإذا ولدت كان مدبرا حتى يرجع بعد الولادة لأن الرجوع لا يصح إلا
~~بعد ثبوت التدبير ولا يثبت للولد قبل الولادة فصار كما لو قال إذا دبرتك
~~فقد رجعت عن ms3504 تدبيرك فلا يصح الرجوع
#
# | فرع إذا قلنا ولد المدبرة مدبر وتنازع السيد والمدبرة فيه فقال السيد
# ولو جرى هذا الخلاف مع الوارث بعد موت السيد صدق الوارث أيضا
# قال البغوي وتسمع دعواها حسبة حتى لو كانت قنة وادعت على السيد أنك دبرت
~~ولدي سمعت
# ولو قالت ولدته بعد موت السيد فهو حر وقال الوارث بل قبل التدبير صدق
~~الوارث على الصحيح
# وقيل تصدق هي لأنها لم تعترف للورثة بيد ولا ملك ولو كان في يد المدبر
~~مال وقال كسبته بعد موت السيد PageV12P206 فهو لي وقال الوارث بل قبله فهو
~~لي صدق المدبر بيمينه لأن اليد له بخلاف دعواها الولد لأنها تزعم أنه حر
~~والحر لا يدخل تحت اليد
# ولو أقام كل واحد بينة بدعواه رجحت بينة المدبر لاعتضادها باليد
# ولو أقام الوارث بينة أن هذا المال كان في يد المدبر في حياة السيد فقال
~~المدبر كان في يدي لكن كان لفلان فملكته بعد موت السيد صدق المدبر أيضا نص
~~عليه
# ولو تنازع السيد والمستولدة في ولدها هل ولدته قبل الإستيلاد أم بعده أو
~~الوارث والمستولدة هل ولدته قبل موت السيد أم بعده فهو على ما ذكرنا في
~~تنازع السيد والمدبرة فإذا قلنا بسراية الكتابة إلى الولد فقالت المكاتبة
~~ولدته بعد الكتابة وقال السيد بل قبلها صدق السيد أيضا على الأصح وقيل بل
~~المكاتبة لأنها يثبت لها اليد على نفسها وولدها
# ولو اختلف السيد والمكاتب في المال صدق المكاتب كالمدبر
#
# | فصل دبر عبدا ثم ملكه أمة فوطئها وأولدها فإن قلنا العبد لا
# بالتمليك فالولد للسيد ويثبت نسبه من العبد ولا حد عليه للشبهة نص عليه
# وإن قلنا يملك بالتمليك فالجارية للمدبر ولا يحكم للولد بحرية لأنه حصل
~~من رقيقين
# وهل يتبع الأم ويكون رقيقا للسيد أم يتبع الأب فيكون مدبرا
#
# | فرع أمة لرجلين دبراها فأتت بولد فادعاه أحدهما فهو ابنه ويضمن نصف
# قيمتها ونصف قيمته ونصف مهرها لشريكه وأخذ PageV12P207 قيمتها يكون رجوعا
~~في التدبير
# وقال القاضي أبو الطيب عندي أنه لا ms3505 يقوم نصيب الشريك إلا برضاه لأنه ثبت
~~له حق الولاء فيه
#
# | فرع قول المدبر في حياة السيد وبعد موته رددت التدبير لغو لا
# فيه وبالله التوفيق PageV12P208
#
# | كتاب الكتابة
# لا يجب على السيد أن يكاتب عبده وحكى صاحب التقريب قولا انها واجبة إذا
~~طلبها العبد لقول الله تعالى @QB@ فكاتبوهم @QE@ والمشهور الأول وبه قطع
~~الجماهير كما لا يجب التدبير وشراء القريب والآية محمولة على الندب فتستحب
~~الإجابة إذا طلبها العبد وكان أمينا قادرا على الكسب فإن فقد الشرطان لم
~~يستحب ولكن لا يكره لأنها قد تفضي إلى العتق
# وقال ابن القطان يكره والصحيح الأول
# وإن فقدت الأمانة وقدر على الكسب لم يستحب على الصحيح
# وقيل يستحب دون الاستحباب مع الشرطين وإن كان أمينا بلا كسب لم يستحب على
~~الأصح
# ولو طلب السيد الكتابة فامتنع العبد لم يجبره
# وفي الكتابة بابان الأول في أركان الكتابة وهي أربعة الأول الصيغة وهي أن
~~يقول لعبده كاتبتك على ألف مثلا تؤديه إلي في نجمين مثلا أو أكثر فإذا أديت
~~فأنت حر فيقول العبد قبلت
# ولو لم يصرح بتعليق الحرية بالأداء لكن نواه بقوله كاتبتك على كذا صحت
~~الكتابة أيضا فإن لم يصرح بالتعليق ولا نواه لم يصح ولم يحصل العتق
# ومنهم من خرج من التدبير قولا ان لفظ الكتابة صريح مغن عن التصريح
~~بالتعلق ونيته وقد سبق في التدبير عن أبي إسحاق أنه قال إن كان الرجل فقيها
~~صحت كتابته بمجرد اللفظ وإلا فلا بد من التعليق أو نيته والمذهب الأول
~~والفرق بين التدبير والكتابة أن التدبير مشهور بين الخواص والعوام
~~PageV12P209 والكتابة لا يعرفها العوام وقد نقلوا عن أبي إسحاق أنه قال على
~~هذا لو كان قريب الإسلام أو جاهلا بالأحكام لا يعرف التدبير لم ينعقد
~~تدبيره بمجرد لفظة التدبير حتى تنضم إليه نية أو زيادة لفظ
# وحكي وجه أنه إن ذكر ما تتميز به الكتابة عن المخارجة كفى كقوله تعاملني
~~أو أضمن لك أرش الجناية أو يستحق مني الإيتاء أو من الناس سهم الرقاب فيكفي ms3506
~~عن تعليق الحرية بالأداء
# ولا خلاف أنه لا يكفي قوله كاتبتك وحده كما إذا قال بعتك كذا ولم يذكر
~~عوضا
#
# | فرع قال أنت حر على ألف فقبل عتق في الحال وثبت الألف
# كقوله لزوجته أنت طالق على ألف فقبلت ولو قال إن أعطيتني ألفا أو أديت لي
~~ألفا فأنت حر فلا يمكنه أن يعطيه من مال نفسه لأنه لا يملك
# فلو أعطاه من مال غيره هل يعتق وجهان أصحهما لا
# والثاني نعم فعلى هذا هل سبيله سبيل الكتابة الفاسدة أم تعليق محض وجهان
~~فإن قلنا كتابة فاسدة رد السيد ما أخذ ورجع على العبد بقيمته وتبعه كسبه
~~وأولاده الحاصلة بعد التعليق
# وإن قلنا تعليق فهل يرجع عليه بقيمته وجهان أصحهما لا ولا يتبعه الكسب
~~والولد بخلاف ما إذا قال لزوجته إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأعطته مغصوبا
~~وقلنا تطلق فإنه يرجع لأنها أهل للالتزام وقت المخاطبة بخلاف العبد
~~PageV12P210
#
# | فرع قال لعبده بعتك نفسك بكذا فقال اشتريت أو قال العبد بعني
# بكذا فقال بعتك صح البيع وثبت المال في ذمته وعتق في الحال كما لو أعتقه
~~على مال
# وذكر الربيع قولا انه لا يصح
# فمن الأصحاب من أثبته قولا ضعيفا ومنهم من نفاه وقال هو تخريج له فعلى
~~المذهب للسيد الولاء كما لو أعتقه على مال وفيه وجه سبق
# ولو أقر السيد بأنه باعه نفسه فأنكر العبد عتق بالإقرار وحلف أنه لم يشتر
~~ولا شىء عليه
# ولو قال بعتك نفسك بهذه العين أو بخمر أو خنزير فإن صححنا بيعه له
~~وأثبتنا الولاء للسيد عتق وعليه قيمته كما لو قال أعتقتك على خمر أو خنزير
~~فإن قلنا لا ولاء عليه لم يصح ولم يعتق كما لو باعه لأجنبي بخمر
# ولو قال وهبت لك نفسك أو ملكتك فقبل عتق
# ولو أوصى له برقبته فقبل بعد الموت عتق
# واعلم أن الإعتاق على عوض وبيع العبد نفسه يشاركان الكتابة في أن كل واحد
~~منها يتضمن إعتاقا بعوض ويفارقانها في الشروط والأحكام وهما عقدان مستقلان
# الركن ms3507 الثاني العوض وشروطه ثلاثة الأول كونه دينا مؤجلا إذ لا قدرة له في
~~الحال فلو ملك بعض شخص باقيه حر وكاتبه في ملكه بدين حال لم يصح على الأصح
# وقيل يصح لأنه يملك ببعضه الحر فلا يتحقق عجزه ولهذا يصح البيع لمعسر لأن
~~الحرية PageV12P211 مظنة الملك وإن لم يملك شيئا آخر
# فلو زاد الثمن على قيمة المبيع فالصحيح الصحة وبه قطع الجمهور لأنه قد
~~يجد من يشتريه بقدر الثمن فيؤدي ذلك
# وحكى الشيخ أبو محمد وجها أنه لا يصح البيع والحالة هذه
# ولو أسلم إلى مكاتبه عقب الكتابة ففي صحته وجهان حكاهما القاضي حسين
# الثاني أن ينجم نجمين فصاعدا
# ومن بعضه رقيق هل يشترط في كتابة الرقيق منه التنجيم وجهان كالتأجيل وهل
~~تجوز الكتابة على مال كثير إلى نجمين قصيرين أو إلى طويل وقصير بشرط أداء
~~الأكثر في القصير وجهان
# أصحهما نعم لإمكان القدرة كما لو أسلم إلى معسر في مال كثير
# والثاني لا لأن النادر كالمعجوز عنه كما في السلم ويجوز جعل العوض منفعة
~~كبناء دار وخياطة وخدمة شهر كما يجوز جعل المنفعة ثمنا وأجرة ومهرا ولا
~~يجوز أن يكتفى بخدمة شهر أو شهرين أو سنة ويقدر كل عشرة أيام نجما أو كل
~~شهر لأن الجميع نجم واحد والمطالبة به ثابتة في الحال
# فلو شرط صريحا كون خدمة شهر نجما وخدمة الشهر بعده نجما آخر لم يصح على
~~الأصح المنصوص في الأم لأن منفعة الشهر الثاني متعينة والمنافع المتعلقة
~~بالأعيان لا يجوز شرط تأخيرها
# ولو انقطع ابتداء المدة الثانية عن آخر الأولى كخدمة رجب ورمضان لم يصح
~~بلا خلاف
# ثم يشترط أن تتصل الخدمة وغيرها من المنافع المتعلقة بالأعيان بعقد
~~الكتابة ولا تتأخر عنها كما PageV12P212 أن عين المبيع لا يقبل التأجيل
~~وتأخير التسليم
# فلو كاتبه في رمضان على خدمة شوال لم يصح ولو كاتبه على دينار يؤديه في
~~آخر هذا الشهر وعلى خدمة الشهر الذي بعده لم يصح
# وأما المنافع الملتزمة في الذمة كخياطة ثوب معين وبناء جدار موصوف ms3508 ودار
~~موصوفة فيجوز فيها التأجيل
# ولو كاتبه على بناء دارين وجعل لكل واحدة منهما وقتا معلوما صح
# ولو قال كاتبتك على خدمة شهر من الآن وعلى دينار بعد انقضائه بيوم أو شهر
~~جاز
# ولو قال وعلى دينار عند انقضائه فوجهان
# وقيل قولان الأصح المنصوص الجواز قالوا ولا بأس بكون المنفعة حالة لأن
~~التأجيل يشترط لحصول القدرة وهو قادر على الاشتغال بالخدمة في الحال بخلاف
~~ما لو كاتب على دينارين أحدهما حال والآخر مؤجل وهذا يبين أن الأجل وإن
~~أطلقوا اشتراطه فليس ذلك بشرط في المنفعة التي تقدر على الشروع فيها في
~~الحال
# ولو كاتب على خدمة شهر ودينار في أثناء الشهر كقوله ودينار بعد العقد
~~بيوم جاز على الأصح
# ولو قال على خدمة شهر من وقت العقد وعلى خياطة ثوب موصوف بعد انقضاء
~~الشهر فهو كقوله ودينار بعد انقضاء الشهر
# وذكر البغوي أنه يشترط بيان العمل في الخدمة قال ابن الصباغ يكفي إطلاق
~~الخدمة لكن لو قال على منفعة شهر لم يصح لاختلاف المنافع
# وإذا كاتب على خدمة ودينار فمرض في الشهر وفاتت الخدمة انفسخت الكتابة في
~~قدر الخدمة وأما الباقي فقيل تبطل فيه قطعا لأنها لا تصح في بعض العبد
# وقيل هو كمن باع عبدين فتلف أحدهما قبل القبض ففي الباقي طريقان
# أحدهما لا تبطل
# والثاني قولان PageV12P213
#
# | فرع إذا قال لعبده أعتقتك على أن تخدمني أو على أن تخدمني
# فقبل العبد عتق في الحال ورجع السيد عليه بقيمته
# ولو قال على أن تخدمني شهرا من الآن فقبل عتق وعليه الوفاء فإن تعذر بمرض
~~وغيره ففيما يرجع عليه السيد به من أجرة مثل الخدمة أو قيمة العبد قولان
~~كالصداق وبدل الخلع إذا تلفا قبل القبض
# ولو قال كاتبتك على أن تخدمني أبدا لم يعتق
# ولو قال على أن تخدمني شهرا فقبل وخدمه شهرا عتق ورجع السيد عليه بقيمته
~~وهو على السيد بأجرة مثل الخدمة لأنها كتابة فاسدة وإن خدمه أقل من شهر لم
~~يعتق
# الشرط الثالث بيان قدر العوض والأجل ms3509 فيشترط بيان قدر العوض وصفته وأقدار
~~الآجال وما يؤدى عند حلول كل نجم
# فإن كاتب على نقد كفى الإطلاق إن كان في البلد نقد منفرد أو غالب وإلا
~~فيشترط التبيين
# وإن كاتب على عرض وصفه بالصفات المشترطة في المسلم وإن كاتب على ثوب
~~موصوف على أن يؤدي نصفه بعد سنة ونصفه بعد سنة ونصفه الآخر بعد انقضاء
~~سنتين لم يصح لأنه إذا سلم النصف في السنة الأولى تعين النصف الثاني
~~للثانية والمعين لا يجوز شرط الأجل فيه ولا يشترط تساوي الآجال ولا الأقدار
~~المؤداة في آخر الآجال
# ولو كاتبه على مائة على أن يؤدي نصفها أو ثلثها عند انقضاء خمس والباقي
~~عند تمام العشر أو على أن يؤدي عند تمام PageV12P214 كل سنة عشرة جاز
# ولو قال تؤدي بعضها عند انقضاء نصف المدة والباقي عند تمامها لم يجز
# ولو قال تؤديها في عشر سنين لم يجز على الصحيح
# وقيل يجوز ويوزع المال على عدد السنين
# ولو قال في كل شهر كذا وفي سنة كذا فهل هو مجهول أم يحمل على أول الشهر
~~والسنة وجهان كنظيره في السلم وكذا لو قال في يوم كذا
# ولو قال في وسط السنة فهل هو مجهول أم يحمل على نصفها لأنه الوسط الحقيقي
~~وجهان
# ولو قال تؤديها إلى عشر سنين لم يجز لأنه كتابة إلى أجل واحد
# ولو قال كاتبتك على مائة تؤديها إلى ثلاثة أشهر قسط كل شهر عند انقضائه
~~جوزه ابن سريج ومنعه ابن أبي هريرة وغيره إذا لم يعلم حصة كل شهر
# ولو كاتب على دينار إلى شهر ودينارين إلى شهر على أنه إذا أدى الأول عتق
~~ويؤدي الدينارين بعد العتق ففي صحة الكتابة القولان فيما إذا جمعت الصفقة
~~عقدين مختلفين
#
# | فرع هل يشترط بيان موضع تسليم النجوم ذكر ابن كج أن فيه
# المذكور في السلم وذكر خلافا في أنه لو عين موضع فخرب هل يسلم فيه أم في
~~أقرب المواضع إليه
#
# | فرع لو كاتب على مال الغير فسدت الكتابة فإن أذن رب ms3510 المال
# يعطيه لسيده فأعطاه عتق وإن أعطاه بغير إذن المالك لم يعتق بخلاف ما إذا
~~قال إن أديت إلي هذا فأنت حر فإنه إذا أداه عتق PageV12P215 وإن كان مستحقا
~~لأن ذلك محض تعليق وهذه كتابة تقتضي التمليك فإذا وجد إذن المالك وجد ما
~~يقتضي الملك لكن يجب الرد والرجوع إلى القيمة لفساد الكتابة
#
# | فرع إذا شرط أن يشتري أحدهما من الآخر فسدت الكتابة
# ولو كاتبه وباعه شيئا بعوض واحد كقوله كاتبتك وبعتك هذا الثوب بمائة إلى
~~شهرين تؤدي نصفها في آخر كل شهر فإذا أديت فأنت حر فقال قبلت الكتابة
~~والبيع أو البيع والكتابة أو قبلتهما فطريقان
# أحدهما على القولين فيمن جمع بين عقدين مختلفي الحكم ففي قول يصحان وفي
~~قول يبطلان
# والثاني وهو المذهب يبطل البيع وفي الكتابة قولا تفريق الصفقة فإن
~~صححناها وهو الأظهر فيصح بجميع العوض في قول وبالقسط على الأظهر فيوزع ما
~~سماه على قيمة العبد وقيمة الثوب فما خص العبد لزمه في النجمين فإذا أداه
~~عتق
# وإن قلنا فاسدة لم يعتق حتى يؤدي جميع المال ليحقق الصفة ثم يتراجعان
# قال الصيدلاني ويحتمل أن يخرج قول انه إذا أدى ما يخص قيمته عتق ثم
~~يتراجعان
#
# | فرع كاتب ثلاثة أعبد صفقة فقال كاتبتكم على ألف إلى وقتي كذا
# فإذا أديتم فأنتم أحرار فالنص صحة الكتابة
# ولو PageV12P216 اشترى رجل ثلاثة أعبد كل لرجل عبد من ملاكهم صفقة فالنص
~~بطلان البيع
# ولو نكح نسوة أو خالعهن على عوض واحد ففي صحة المسمى قولان منصوصان
# وقد سبق ذكر هذه الصورة وما فيها من الطرق في كتاب الصداق فإن أفسدنا هذه
~~الكتابة فأدوا المال عتقوا بالتعليق وإن أدى بعضهم حصته فهل يعتق وجهان أو
~~قولان
# أصحهما لا لعدم كمال الصفة كما لو قال إن دخلتم الدار فأنتم أحرار فدخل
~~بعضهم لا يعتق
# والثاني نعم لأن العتق في الكتابة الفاسدة محمول على المعاوضة ولهذا
~~يتراجعان
# ومقتضى المعاوضة أن يعتق كل واحد بأداء حصته ثم من عتق رجع على السيد
~~بقيمته يوم العتق ms3511 لأن سلطة السيد باقية إلى يوم العتق لتمكنه من فسخ
~~الكتابة الفاسدة وإن صححنا الكتابة وهو المذهب وزع المسمى عليهم
# ثم المذهب توزيعه على قيمتهم لا على عددهم ثم كل عبد يؤدي حصته من
~~النجمين فإذا أداها عتق ولا يتوقف عتقه على أداء غيره
# وإن مات بعضهم أو عجز فهو رقيق ويعتق غيره بالأداء ولا يقال علق بأدائهم
~~لأن الكتابة الصحيحة يغلب فيها حكم المعاوضة ولهذا إذا أبرأ السيد المكاتب
~~عتق وإذا مات لم تبطل الكتابة بخلاف التعليقات
# الركن الثالث السيد وشرطه كونه مختارا مكلفا أهلا للتبرع فلا تصح كتابة
~~صبي ومجنون ولا إعتاقهما على مال ولو أذن فيه الولي
# ولا كتابة وليهما أبا كان أو غيره ولا إعتاقه عبدهما PageV12P217 بمال
# فلو أدى العبد إلى الولي ما كاتبه عليه لم يعتق لبطلان التعليق ولا تصح
~~كتابة محجور عليه بسفه ولا يحصل العتق بتسليم المال إليه لا في الحجر ولا
~~بعد ارتفاعه
# وحكى الفوراني خلافا فيما لو سلم المال إليه في حال الحجر ثم ارتفع حجره
~~أنه هل يعتق بالتسليم السابق والمذهب الأول
#
# | فرع المريض إذا كاتب في مرض موته اعتبرت قيمة العبد من الثلث
# كاتبه على أكثر منها ثم إن كان يملك عند الموت مثلي قيمته صحت الكتابة
~~وإن لم يملك غيره وأدى في حياة السيد فإن كان كاتبه على مثلي قيمته عتق كله
~~لأنه يبقى للورثة مثلاه وإن كان كاتبه على مثل قيمته عتق ثلثاه
# وإن كاتبه على مثل قيمته وأدى نصف النجوم صحت الكتابة في نصفه
# أما إذا لم يؤد شيئا حتى مات السيد ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث
~~فثلثه مكاتب فإذا أدى حصته من النجوم عتق
# وهل يزاد في الكتابة بقدر نصف ما أدى وهو سدس العبد وجهان الأصح المنصوص
~~لا لأن الكتابة بطلت في الثلثين فلا تعود والثاني نعم كما لو ظهر للميت
~~دفين أو نصب شبكة في الحياة فيعقل بها صيد بعد الموت فإنه يزاد في الكتابة
# فإن قلنا يزاد وكان الأداء بعد ms3512 حلول النجم فهل يلزمه حصة السدس من النجوم
~~في الحال أم يضرب له مثل المدة التي PageV12P218 ضربها الميت أولا وجهان
~~بناء على ما إذا حبس السيد المكاتب مده فإذا زيدت الكتابة بقدر السدس فأدى
~~نجومه يزداد نصف السدس وهكذا يزاد نصف ما يؤدي مرة بعد أخرى إلى أن ينتهي
~~إلى ما لا يقبل التنصيف
# وإن قلنا لا يزاد في الكتابة فالباقي قن ولا يخرج على الخلاف فيما لو
~~كاتب نصيبه من مشترك فإن ذاك ابتداء كتابة وهنا وردت الكتابة على الجميع ثم
~~دعت ضرورة إلى إبطال البعض
# وحكى ابن كج عن بعضهم تخريج صحة الكتابة في الثلث على كتابة المشترك
# أما إذا أجاز الورثة الكتابة في جميعه فيصح في جميعه فإذا عتق بالأداء
~~فولاء الجميع للمورث إن قلنا إجازتهم تنفيذ وإن قلنا ابتداء عطية فولاء
~~الثلث للمورث والثلثين لهم على قدر مواريثهم
# وإن أجازوا بعض الثلثين فإن قلنا إجازتهم تنفيذ صحت فيما أجازوا وحكم
~~الباقي ما سبق
# وإن قلنا عطية فهو على الخلاف في تبعيض الكتابة
# ولو كان عبدان قيمتهما سواء لا مال له غيرهما وكاتب في مرض موته أحدهما
~~وباع الآخر نسيئة نظر إن حصل الثمن والنجوم في حياته فالكتابة والبيع
~~صحيحان وإن لم يحصل حتى مات السيد ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث صحت
~~الكتابة في ثلث هذا والبيع في ثلث ذاك فإذا حصلت نجوم الثلث وثمن الثلث فهل
~~يزاد في الكتابة والبيع فيه الوجهان
# إن قلنا نعم يقع فيهما جميعا وصححت الكتابة في نصف سدس وكذا البيع وإن
~~حصلت نجوم الثلث وثمن الثلث معا صحح كل واحد منهما في السدس
# ولو كاتبه في الصحة ثم أبرأه عن النجوم في المرض أو PageV12P219 قال وضعت
~~عنه النجوم أو أعتقته فإن خرج من الثلث عتق كله وإن لم يكن له مال سواه فإن
~~اختار العجز عتق ثلثه ورق ثلثاه وإن اختار بقاء الكتابة فإن كانت النجوم
~~مثل القيمة فالأصح أنه يعتق ثلثه وتبقى الكتابة في الثلثين
# والثاني لا يعتق ms3513 ثلثه حتى يسلم للورثة ثلثاه إما بأداء نجوم الثلثين وإما
~~بالعجز
# وإن كان بين النجوم والقيمة تفاوت اعتبر خروج الأقل منهما من الثلث
# وقد ذكرنا جميع هذا ووجوهه وطرق حسابه في الوصايا
# ولو أوصى بإعتاق مكاتبه أو إبرائه أو وضع النجوم عنه نظر أيخرج من الثلث
~~أم لا ويكون الحكم كما لو أعتقه السيد أو أبرأه إلا أنه يحتاج إلى إنشاء
~~عتق وإبراء بعد موت السيد
# ولو كاتب في صحته وقبض النجوم في مرض موته أو قبضها وارثه بعد موته صح
~~القبض وكانت الكتابة من رأس المال كما لو باع بمحاباة في الصحة وقبض الثمن
~~في المرض
# ولو أقر في المرض أنه قبض النجوم في الصحة أو في المرض قبل إقراره وكان
~~الاعتبار من رأس المال لأنه أقر بما يقدر على إنشائه ولأن الإقرار لغير
~~الوارث يستوي فيه الصحة والمرض
#
# | فصل لا يشترط لصحة الكتابة إسلام السيد بل تصح كتابة الكافر كإعتاقه
# وفي كتابة المرتد خمسة أقوال منصوصة ومخرجة أظهرها البطلان
# والثاني تصح
# والثالث موقوف على إسلامه
# والرابع يصح قبل الحجر عليه
# وإن قلنا يصير محجورا عليه بنفس الردة
# والخامس يصح قبل أن يصير عليه حجرا إما بنفس الردة وإما PageV12P220 بحجر
~~القاضي فإذا صححناها ولم نحجر عليه وقلنا لا يصير محجورا عليه بالردة فدفع
~~المكاتب النجوم إليه عتق وكان له الولاء ويملك النجوم لأنا حكمنا ببقاء
~~ملكه على هذا القوم
# إن أبطلناها لم يصح الأداء ولا يعتق
# وإن قلنا موقوف فالأداء موقوف فإن مات مرتدا بان بطلانها وكان العبد قنا
~~وإن صار محجورا عليه بنفس الردة أو بحجر القاضي فإن أبطلناها فعلى ما ذكرنا
~~إذا لم يكن حجر وإن صححناها أو توقفنا لم يجز دفع النجوم إليه لأن المحجور
~~عليه لا يصح قبضه بل يجب دفعه إلى الحاكم فإن دفعها إلى المرتد لم يعتق
~~ويستردها ويدفعها إلى الحاكم فإن تلفت وتعذر الاسترداد فإن كان معه ما يفي
~~بالنجوم ودفعه إلى الحاكم فذاك وإلا فله تعجيزه
# ثم إن مات السيد على ms3514 الردة بعد ما عجزه فهو رقيق وإن أسلم فهل يكفي
~~التعجيز قولان أو وجهان
# أظهرهما وهو نصه في المختصر نعم لأن المنع من التسليم إليه كان لحق
~~المسلمين فإذا أسلم صار الحق له فيعتمد بقبضه فعلى هذا يعتق إن كان دفع
~~إليه كل النجوم
# وقيل لا يعتق ولا ينقلب القبض الممنوع منه صحيحا لكن يبقى مكاتبا فيستأنف
~~الأداء ويمهل مدة الردة والصحيح المعروف الأول
# ولو كاتب مسلم عبده ثم ارتد السيد لم تبطل الكتابة كما لا يبطل بيعه لكن
~~لا يجوز دفع النجوم إليه إن قلنا زال ملكه وصار محجورا عليه فإن دفعها إليه
~~فعلى ما ذكرناه
#
# | فرع يجوز أن يكاتب عبده المرتد كما يجوز بيعه وتدبيره وإعتاقه
~~PageV12P221
# إن أدى النجوم في ردته من أكسابه أو تبرع بأدائها غيره عتق ثم جرى عليه
~~حكم المرتدين وإن لم يؤدها وعاد إلى الإسلام بقي مكاتبا وإن لم يسلم قتل
~~وكان ما في يده لسيده
# وإن ارتد مكاتب لم تبطل كتابته فإن هلك على الردة كان ما في يده لسيده
~~وارتفعت الكتابة
# قال في الأم ولا أجيز كتابة السيد المرتد والعبد المرتد إلا على ما أجيز
~~عليه كتابة المسلمين بخلاف الكافرين الأصليين يتركان على ما يستحلان ما لم
~~يتحاكما إلينا
# قال ولو لحق السيد بعد ردته بدار الحرب ووقف الحخكم ماله تتأدى كتابة
~~مكاتبه فإن عجز رده إلى الرق فإن عجزه ثم جاء سيده فالتعجيز ماض ويكون
~~رقيقا له فإن أسلم السيد ففي الاعتداد بما دفعه إليه ما سبق
#
# | فرع تصح كتابة الذمي كتابيا كان أو مجوسيا وكتابة المستأمن هذا إذا
# أو ترافعا إلينا فإن كان ذلك قبل العوض المسمى فالعتق حاصل ولا رجوع
~~للسيد على العبد وإن كان قبل القبض حكمنا بفسادها وإبطالها فإن وجد القبض
~~بعد ذلك لم يحصل العتق لأنه لا أثر للكتابة الفاسدة بعد الفسخ والإبطال
# وإن قبض بعد الإسلام ثم ترافعا حصل العتق لوجود الصفة ويرجع السيد على
~~المكاتب بقيمته ولا يرجع المكاتب على السيد بشىء للخمر والخنزير ms3515
# ولو كان المسمى له قيمة رجع وإن قبض بعض المسمى في الشرك ثم أسلما أو
~~ترافعا إلينا حكم ببطلان الكتابة فلو PageV12P222 اتفق قبض الباقي بعد
~~الإسلام وقبل إبطالها حصل العتق ورجع السيد عليه بجميع قيمته ولا يوزع على
~~المقبوض والباقي لأن العتق يتعلق بالنجم الأخير وقد وجد في الإسلام
# ولو أسلم عبد لذمى أو اشترى مسلما وصححنا شراءه وأمرنا بإزالة الملك عنه
~~فكاتبه صحت الكتابة على الأظهر لأن فيه نظرا للعبد فإن عجز أمر بإزالة
~~الملك
# وإن قلنا لا يصح أمر بإزالة الملك في الحال فإن أدى النجوم قبل الإزالة
~~عتق بحكم الكتابة الفاسدة
# ولو كاتب ذمي عبده فأسلم المكاتب لم ترتفع الكتابة على المذهب لقوة
~~الدوام
#
# | فرع تصح كتابة الحربي لأنه مالك فإن قهره سيده بعد الكتابة ارتفعت
# وصار قنا
# ولو قهر سيده صار حرا وعاد السيد عبدا له لأن الدار دار قهر وكذا لو قهر
~~حر حرا هناك بخلاف ما لو دخل السيد والمكاتب دار الإسلام بأمان ثم قهر
~~أحدهما الآخر لا يملكه لأن الدار دار حق وإنصاف
# ولو خرج المكاتب إلينا مسلما هاربا من سيده ارتفعت الكتابة وصار حرا لأنه
~~قهره على نفسه فزال ملكه عنه
# وإن خرج غير مسلم نظر إن خرج بإذنه وأماننا لتجارة وغيرها استمرت الكتابة
~~وإن خرج هاربا بطلت وصار حرا
# ثم لا يمكن من الإقامة عندنا إلا بالجزية فإن لم يقبل أو كان ممن
~~PageV12P223 لا يقر بالجزية ألحق بمأمنه وإن جاءنا السيد مسلما لم يتعرض
~~لمكاتبه هناك وإن دخل بأمان مع المكاتب ولم يقهر أحدهما الآخر وأراد العود
~~إلى دار الحرب وكاتبه بعد ما دخلا وأراد العود فلم يوافقه المكاتب لم يكن
~~له أن يحمله قهرا كما لا يسافر المسلم بمكاتبه بل يوكل من يقبض النجوم فإن
~~أراد أن يقيم طولب بالجزية ثم إن عتق المكاتب طولب بالجزية أو رد إلى
~~المأمن وإن عجز نفسه عاد قنا للسيد
# قال ابن الصباغ ويبقى الأمان فيه وإن انتقض في نفس سيده بعوده لأن المال ms3516
~~ينفرد بالأمان
# ولهذا لو بعث الحربي ماله إلى دار الإسلام بأمان ثبت الأمان للمال دون
~~صاحبه ويجيء فيه الخلاف السابق في السيد فيمن رجع وخلف عندنا مالا
# ولو مات السيد في دار الإسلام أو بعد العود إلى دار الحرب ففي مال
~~الكتابة قولان
# أظهرهما يبقى الأمان فيه فيرسل إلى ورثته لأنه لا خلاف أنهم ورثوه ومن
~~ورث مالا ورثه بحقوقه كالرهن والضمين
# والثاني يبطل الأمان فيه ويكون قنا لأنه مال كافر لا أمان له
# وإن سبي السيد بعد رجوعه إلى دار الحرب نظر إن من عليه أو فدي أخذ النجوم
~~وهما بما جرى في أمان ما دام في دار الإسلام فإن رجع انتقض الأمان فيه
# وفي المال إن تركه عندنا ما سبق وإن استرق زال ملكه
# وفي مال الكتابة طريقان
# أحدهما قولان كالموت
# والثاني لا يبطل قطعا لأنه ينتظر عتقه ومصيره مالكا بخلاف الميت
# وأما ولاء هذا المكاتب فإن عتق قبل استرقاق السيد فطريقان أحدهما أن
~~الولاء كالمال فإن جعلناه فيئا فالولاء لأهل الفيء وإن توقفنا فكذلك تتوقف
~~في الولاء
# والثاني PageV12P224 وهو المذهب أنه يسقط ولاؤه لأن الولاء لا يورث ولا
~~ينتقل من شخص إلى شخص
# وإن استرق السيد قبل عتق المكاتب فإن جعلنا ما في ذمته فيئا فادعى عتق
~~بدفعه إلى المكاتب ففي الولاء وجهان
# وإن قلنا موقوف فإن عتق السيد دفع المكاتب المال إليه وكان له الولاء وإن
~~مات رقيقا وصار المال فيئا ففي الولاء الوجهان
# ولو قال المكاتب في مدة التوقف انصبوا من يقبض المال لأعتق أجيب إليه
~~وإذا عتق فليكن في الخلاف
# وقيل يبنى على أن مكاتب المكاتب إذا عتق تفريعا على صحة كتابته يكون
~~ولاؤه لسيد المكاتب أو يوقف على عتق المكاتب
# وفيه قولان
# إن قلنا بالأول فالولاء هنا لأهل الفيء وإن قلنا بالثاني فيوقف
# قال الروياني الأصح عند الأصحاب أنه يوقف المال والولاء فإن عتق فهما له
~~وإن مات رقيقا فالمال فيء ويسقط الولاء
#
# | فرع كاتب مسلم عبدا كافرا في دار الإسلام أو الحرب ms3517 صح فإن
# يمكن من الإقامة بدارنا إلا بجزية فإن كاتب بدار الحرب فأسر لم تبطل
~~كتابته لأنه في أمان سيده
# ولو استولى الكفار على مكاتب مسلم لم تبطل كتابته وكذا لم يبطل التدبير
~~والاستيلاد فإذا استنقذ المسلمون مكاتبه فهل يحسب عليه مدة الأسر من أجل
~~مال الكتابة طريقان
# أحدهما كما لو حبسه السيد والمذهب القطع بالاحتساب لعدم تقصير السيد
# وهل للسيد الفسخ بالتعجيز وهو الأسر إن قلنا يحسب فله ذلك
# ثم هل يفسخ بنفسه كما لو PageV12P225 حضر المكاتب أو يرفع الأمر إلى
~~القاضي ليبحث هل له مال وجهان
# أظهرهما الأول
# فإذا فسخت وخلص وأقام بينة أنه كان له من المال ما يكفي بالكتابة بطل
~~الفسخ وأدى المال وعتق
# الركن الرابع المكاتب وشرطه كونه مكلفا مختارا فلا تصح كتابة مجنون ولا
~~صبي وإن كان مميزا ولا مكره
# ولو كاتب البالغ لنفسه ولأولاده الصغار لم يصح لهم
# وفي صحتها لنفسه قولا تفريق الصفقة
# ولو كاتب عبده الصغير أو المجنون وقال في كتابته إذا أديت كذا فأنت حر
~~فوجدت الصفة عتق هكذا قال الأصحاب وفيه احتمال للإمام
# ثم قيل يعتق بحكم كتابة فاسدة لأنه لم يرض بعتقه إلا بعوض
# فعلى هذا يرجع السيد عليه بقيمته ويرجع هو على السيد بما دفع والصحيح
~~الذي عليه الجمهور أنه يعتق بمجرد الصفة وليس لما جرى حكم الكتابة الفاسدة
~~في التراجع ولا غيره ولا تصح كتابة عبد مرهون لأنه مرصد للبيع ولا مستأجر
~~لأنه مستحق المنفعة وتصح كتابة المعلق عتقه بصفة والمدبر والمستولدة
# وفي امستولدة وجه
# ولو قبل الكتابة من السيد أجنبي على أن يؤدي عن العبد كذا في نجمين فإذا
~~أداها عتق العبد فهل يصح وجهان
# أحدهما نعم كخلع الأجنبي
# والثاني لا لمخالفة موضوع الباب فإن صححناها فهل تجوز حالة وجهان
# وإن لم نصححها فأدى عتق العبد بالصفة ويرجع المؤدي على السيد بما أدى
~~والسيد عليه بقيمة العبد PageV12P226
# قلت الأصح أنها لا تصح والله أعلم
#
# | فصل إذا كاتب بعض عبده إن كان باقيه حرا صحت الكتابة ms3518 لأنها
# منه
# وفي الباقي قولا تفريق الصفقة وكذا لو كان يعتقد الرق في جميعه فبان بعضه
~~حرا فإن قلنا تفسد لم يعتق حتى يؤدي جميع المسمى لتتحقق الصفة فإذا عتق
~~استرد من السيد ما أدى وللسيد قسط القدر الذي كاتبه من القيمة
# وإن قلنا يصح فهل يستحق جميع المسمى أم قسط الرقيق من القيمة قولان
~~كالبيع إذا أجازه في المملوك
# أما إذا كاتب بعض عبد وباقيه رقيق فللرقيق حالان
# أحدهما أن يكون له أيضا فلا تصح كتابته على المذهب والمنصوص وبه قطع
~~الجمهور
# فإن صححنا وكان بينه وبين السيد مهايأة وكسب النجوم في نوبته فأداها عتق
~~القدر الذي كاتبه وسرى إلى الباقي
# وإن لم تكن مهايأة فكسبه بينهما فإن كسب ما يفي بقسط السيد والنجوم عتق
~~وإن لم يكسب إلا قدر النجوم ففي العتق خلاف سنذكر نظيره إن شاء الله تعالى
# وإن لم نصححها فهي كتابة فاسدة فإن أدى المال قبل أن يفسخها السيد عتق
~~والسراية كما ذكرنا ثم يرجع المكاتب على السيد بما أدى ويرجع السيد عليه
~~بقسط القدر المكاتب من القيمة ولا يرجع بقسط ما سرى العتق إليه لأنه لم
~~يعتق بحكم الكتابة PageV12P227
# الحال الثاني أن يكون الباقي لغيره فإذا كاتب أحد الشريكين نصيبه إن كان
~~بإذن الآخر فقولان أظهرهما لا يصح لأن الشريك الآخر يمنعه من التردد
~~والمسافرة ولا يمكن أن يصرف إليه سهم المكاتبين من الزكاة
# والثاني يصح كما يصح إعتاق بعضه
# وإن كاتبه بغير إذن الآخر لم يصح على المذهب
# وقيل بطرد الخلاف
# فإن أفسدنا كتابة الشريك فللسيد إبطالها فإن لم يفعل ودفع العبد إلى الذي
~~لم يكاتبه بعض كسبه وإلى الذي كاتب بعضه بحسب الملك حتى أدى مال الكتابة
~~عتق ويقوم نصيب الشريك على الذي كاتب بشرط يساره ويرجع العبد عليه بما دفع
~~ويرجع هو على العبد بقسط القدر الذي كاتبه من القيمة
# وإن دفع جميع ما كسبه إلى الذي كاتبه حتى تم قدر النجوم فوجهان ونقلهما
~~الصيدلاني قولين أحدهما يعتق لأن العتق في ms3519 الكتابة الفاسدة يتعلق بحصول
~~الصفة وقد حصلت
# وأصحهما لا يعتق لأن المعاوضة تقتضي إعطاء ما تملكه لينتفع به المدفوع
~~إليه
# وأجري الخلاف فيما لو قال إن أعطيتني عبدا فأنت حر فأعطاه عبدا مغصوبا هل
~~يحصل العتق فإن قلنا لا يعتق فللذي لم يكاتب أن يأخذ نصيبه مما أخذه الذي
~~كاتب ثم أن أدى العبد تمام النجوم من حصته من الكسب عتق وإلا فلا
# وإن قلنا يعتق فيأخذ نصيبه أيضا
# والتراجع بين الذي كاتب والعبد وسراية العتق على ما سبق
# وإن صححنا كتابة الشريك فدفع العبد من كسبه إلى الذي كاتبه حصته أو جرت
~~بينه وبين الذي لم يكاتبه مهايأة فدفع ما كسبه في نوبة PageV12P228 نفسه
~~إلى الذي كاتبه حتى تمت النجوم عتق وقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا
~~وكذا لو أبرأه عن النجوم أو أعتقه
# وإن دفع إليه كل كسبه حتى تم قدر النجوم فقيل في حصول العتق وجهان أو
~~قولان كما ذكرنا تفريعا على الفساد والمذهب القطع بالمنع لأن الكتابة إذا
~~صحت غلب فيها حكم العارضات
# وفي العارضات تسلم غير المملوك كعدمه وأما الفاسدة فالمغلب فيها حكم
~~الصفة
#
# | فرع أذن الشريك في كتابة نصيبه فله أن يرجع عن الإذن فإن
# الشريك برجوعه حتى كاتب فعلى الخلاف في تصرف الوكيل بعد العزل وقبل العلم
~~به
# ولو كاتب نصيبه بإذن الشريك وجوزناه فأراد الآخر كتابة نصيبه هل يحتاج
~~إلى إذن الأول وجهان
#
# | فرع كاتب أحدهما نصيبه وقال للآخر كاتبته بإذنك فأنكر فإن قال مع
# ذلك قد أدى المال عتق بإقراره وقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا
# وإن لم يقر بالأداء فالقول قول المنكر بيمينه فإن حلف بطلت الكتابة وإن
~~نكل حلف الذي كاتب فإن نكل حلف العبد
# هكذا حكاه ابن كج عن ابن القطان قال وعنده ينبغي أن يكون هذا التداعي بين
~~الشريك والمكاتب فإذا ادعى المكاتب الإذن وأنكر الشريك صدق فإن نكل حلف
~~المكاتب وثبتت الكتابة PageV12P229
#
# | فرع إذا كاتب الشريكان العبد معا أو وكلا من كاتبه أو وكل ms3520
# الآخر فكاتبه صحت الكتابة قطعا إن اتفقت النجوم جنسا وأجلا وعددا وجعلا
~~حصة كل واحد من النجوم بحسب اشتراكهم في العبد أو أطلقا فإنها تقسم كذلك
# وإن اختلفت النجوم في الجنس أو قدر الأجل أو العدد أو شرط التساوي في
~~النجوم مع التساوي في الملك أو بالعكس ففي صحة كتابتهما القولان فيما إذا
~~انفرد أحدهما بكتابة نصيبه بإذن الآخر
# وقيل تبطل قطعا فلا يشترط استواء ملك الشريكين في الذي تكاتبا فيه
# وقيل يشترط وليس بشىء
#
# | فرع من بعضه رقيق لا يجوز صرف الزكاة إليه للقدر المكاتب منه
# الصحيح أو المشهور وحكي وجه وقول ومال الروياني إلى تفصيل حسن وهو أنه إن
~~لم يكن بينهما مهايأة لا يجوز وإلا فيجوز في اليوم نفسه
#
# | فرع إذا كاتباه ثم عجز فعجزه أحدهما وفسخ الكتابة وأراد الآخر إنظاره
# وإبقاء الكتابة فالمذهب أنه كابتداء الكتابة فلا يجوز بغير إذن الشريك
~~على المذهب ولا بإذنه على الأظهر
# ومنهم من قطع بالجواز بالإذن لأن الدوام أقوى من الابتداء
# وهل يكون التوافق على ابتداء الكتابة إذنا في ابقائها وجهان
# أحدهما نعم لأنهما PageV12P230 إذا توافقا فقد رضيا بأحكامها
# ومن أحكامها جواز الإنظار عن العجز
# وأصحهما المنع وجعل الإرقاق ناقصا لما جرى به الإذن
# ولو كاتب رجل عبده ومات عن ابنين وعجز المكاتب فأرقه أحدهما وأراد الآخر
~~إنظاره ففيه الطريقان وأولى بالإبقاء لأنها صدرت أولا من واحد فيصير كأنه
~~كاتب بعض عبده
#
# | فصل قد ذكرنا الكتابة الصحيحة بأركانها وشروطها
# فأما التي لا تصح فتنقسم إلى باطلة وفاسدة
# أما الباطلة فهي التي اختل بعض أركانها بأن كان السيد صبيا أو مجنونا أو
~~مكرها على الكتابة أو كان العبد كذلك أو كاتب ولي الصبي والمجنون عبدهما أو
~~لم يجر ذكر عوض أو ذكر ما لا يقصد ولا مالية فيه كالحشرات والدم أو اختلت
~~الصيغة بأن فقد الإيجاب أو القبول أو لم يوافق أحدهما الآخر
# وأما الفاسدة فهي التي اختلت صحتها لشرط فاسد في العوض بأن ذكر خمرا أو
~~خنزيرا أو مجهولا أو ms3521 لم يؤجله أو لم ينجمه أو كاتب بعض العبد
# وضبطها الإمام فقال إذا صدرت الكتابة إيجابا وقبولا ممن تصح عبارته وظهر
~~اشتمالها المالية لكنها لم تجمع شرائط الصحة فهي الكتابة الفاسدة وجعل
~~الصيدلاني الكتابة على دم أو ميتة كتابة فاسدة كالكتابة على خمر
~~PageV12P231
# إذا عرف هذا فالكتابة الباطلة لاغية إلا أنه إذا صرح بالتعليق وهو ممن
~~يصح تعليقه ثبت حكم التعليق
# وأما الفاسدة فإنها تشارك الصحيحة في بعض الأحكام كما سنذكره على الأثر
~~إن شاء الله تعالى بخلاف البيع وغيره من العقود لا يفرق بين فاسدها وصحيحها
~~لأن مقصود الكتابة العتق وهو لا يبطل بالتعليق على فاسد
# قال الأصحاب تعليق العتق بالصفة ثلاثة أقسام
# أحدها التعليق الخالي عن المعاوضة كقوله إن دخلت الدار أو كلمت فلانا
~~فأنت حر
# ومن هذا إن أديت إلي كذا فأنت حر فإن المال ليس مذكورا على سبيل المعاوضة
~~فهذا القسم لازم من الجانبين فليس للسيد ولا للعبد ولا لهما رفعه بالقول
~~ويبطل بموت السيد
# وإذا وجدت الصفة في حياة السيد عتق وكسبه قبل وجود الصفة للسيد
# ولو أبرأه في صورة التعليق بأداء المال عن المال لم يعتق ولا تراجع بين
~~السيد وبينه
# القسم الثاني التعليق في عقد يغلب فيه معنى المعاوضة وهو الكتابة الصحيحة
~~وستأتي أحكامها إن شاء الله تعالى
# الثالث التعليق في عقد فيه معنى المعاوضة ويغلب فيه معنى التعليق وهو
~~الكتابة الفاسدة وهي كالصحيحة في أحكام
# أحدها أنه إذا أدى العبد المسمى عتق بموجب التعليق ولا يعتق بإبراء السيد
~~ولا بأداء الغير عنه تبرعا لأن الصفة لا تحصل بهما
# ولو اعتاض عن المسمى لم يعتق أيضا PageV12P232
# الثاني أنه يستقل بالاكتساب فيتردد ويتصرف فيؤدي المسمى ويعتق
# وإذا أدى فما فضل من الكسب فهو له لأن الفاسدة كالصحيحة في حصول العتق
~~بالأداء فكذلك في الكسب وولد المكاتب من جارية ككسبه لكن لا يجوز له بيعه
~~لأنه مكاتب عليه فإذا عتق تبعه وعتق عليه
# وهل يتبع المكاتبة كتابة فاسدة ولدها طريقان
# المذهب نعم كالكسب
# والثاني قولان ms3522 كما سبق في باب التدبير في ولد المعلق عتقها بصفة
# الثالث ذكر الإمام والغزالي أنه إذا استقل سقطت نفقته عن السيد وان
~~معاملته كالمكاتب كتابة صحيحة
# والذي ذكره البغوي أنه لا تجوز معاملته مع السيد ولا ينفذ تصرفه فيما في
~~يده كما في المعلق عتقه بصفة ولعل هذا أقوى
#
# | فرع المكاتب كتابة صحيحة هل له السفر بغير إذن السيد فيه نصان
# قولان أظهرهما الجواز لأنه يستعين به على الكسب ولأنه في يد نفسه وعليه
~~دين مؤجل فلم يمنع السفر
# وقيل نص الجواز محمول على سفر قصير والمنع على طويل
# وقيل الجواز إذا لم يحل النجم والمنع إذا حل فإن جوزناه فهل يجوز للمكاتب
~~كتابة فاسدة وجهان أصحهما لا
#
# | فرع تفارق الفاسدة الصحيحة في أمور
# أحدها إذا أدى المسمى في الفاسدة وعتق رجع على السيد بما أدى ورجع السيد
~~عليه بقيمته يوم العتق
# وفي قول ضعيف يرجع بقيمة يوم العقد فإن هلك المسمى في يد السيد رجع
~~العتيق بثلثه أو قيمته فإن كان الواجب PageV12P233 على السيد من جنس القيمة
~~بأن كان غالب نقد البلد فهو على أقوال التقاص وسنذكرها إن شاء الله تعالى
# وإذا حصل التقاص وفضل لأحدهما شىء رجع به وإنما يثبت التراجع إذا كان
~~المسمى مالا فإن كان خمرا أو نحوه لم يرجع العتيق على السيد بشىء ويرجع
~~السيد عليه بالقيمة
# الثاني للسيد فسخ الكتابة الفاسدة بخلاف الصحيحة ثم إن شاء فسخ بنفسه وإن
~~شاء رفع الأمر إلى القاضي ليحكم بإبطالها أو يفسخها
# قال الروياني وهو كما لو وجد المشتري المبيع معيبا له أن يفسخ بنفسه وله
~~أن يرفع الأمر إلى القاضي ليفسخ ولا يبطلها القاضي بغير طلب السيد
# وقال ابن سلمة لا سبيل إلى إبطال الفاسدة بالقول لأن العتق فيها يحصل
~~بالتعليق والتعليق لا يصح إبطاله والصحيح الأول فإذا فسخها أو حكم الحاكم
~~بإبطالها ثم أدى المسمى لم يعتق لأنه إن كان تعليقا فهو في ضمن معاوضته
~~فإذا ارتفعت المعاوضة ارتفع ما تضمنته من التعليق وليشهد السيد على ms3523 الفسخ
~~فإن أدى المسمى وقال أديته قبل الفسخ وقال السيد بل بعده صدق العبد لأن
~~الأصل عدم الفسخ وعلى السيد البينة
# الثالث إذا أعتق المكاتب كتابة فاسدة لا عن جهة الكتابة أو باعه أو وهبه
~~كان فسخا للكتابة
# ولو أعتقه عن كفارة أجزأه نص عليه في الأم قال الشيخ أبو علي إذا عتق لا
~~عن جهة الكتابة لا يتبعه الكسب والولد بخلاف الكتابة الصحيحة لأن المكاتب
~~هناك استحق العتق على السيد بعقد لازم واستحق استتباع الولد PageV12P234
~~والكسب فليس للسيد إبطاله وهناك لا استحقاق على السيد فجعل فاسخا
# قال وعرضت هذا على القفال فاستحسنه وأقرني عليه ولم ير غيره
# وحكى الإمام وجها أنه لا يجزىء عن الكفارة ولا يتبعه الولد والكسب
~~والصحيح الأول
# الرابع تبطل الكتابة الفاسدة بموت السيد ولا يعتق بالأداء إلى الوارث بعد
~~الموت بخلاف الصحيحة فإن قال إن أديت إلى وارثي كذا بعد موتي فأنت حر عتق
~~بالأداء إليه
# الخامس لا يجب الإيتاء في الفاسدة
# السادس لو كاتب أمة كتابة فاسدة وعجزت عن الأداء فأرقها أو فسخ الكتابة
~~قبل عجزها لم يجب الاستبراء بخلاف الصحيحة
# السابع لو عجل النجوم في الكتابة الفاسدة فهل يعتق كالصحيحة أم لا لأن
~~الصفة لم توجد على وجهها 0 وجهان
# قلت أصحهما الثاني
# والله أعلم الثامن من يلزم السيد فطرة المكاتب كتابة فاسدة
# التاسع هل يصرف سهم المكاتبين إلى المكاتب كتابة فاسدة وجهان الأصح
~~المنصوص المنع
# العاشر المسافرة ممنوعة في الفاسدة على المذهب جائزة في الصحيحة على
~~المذهب كما سبق وبالله التوفيق PageV12P235
#
# | الباب الثاني في أحكام الكتابة الصحيحة
# هي خمسة الأول حصول العتق ويتعلق بما يحصل به العتق مسائل
# إحداها أنه يحصل بأداء كل النجوم وكذا بالإبراء وفي حصوله بالاستبدال عن
~~النجوم خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى
# وإذا جوزنا الحوالة بالنجوم أو عليها حصل العتق بنفس الحوالة
# ولو أدى بعض النجوم أو أبرأه عن بعضها لم يعتق شىء منه بل يتوقف على
~~الجميع للحديب الحسن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
# ولو ms3524 كاتب عبيدا صفقة واحدة فقد سبق أن المذهب صحتها وأنه إذا أدى بعضهم
~~حصته عتق وإن لم يؤد الآخرون شيئا
# ولو كاتب اثنان عبدهما معا فليسو بينهما في الأداء ولا يعتق نصيب أحدهما
~~بأداء نصيب أحدهما بأداج نصيبه من النجوم كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# ولو كاتب إنسان عبدا ومات وخلف ابنين فأدى نصيب أحدهما بغير إذن الآخر لم
~~يعتق
# وإن أدى بإذنه ففي عتقه خلاف سنذكره إن شاء الله تعالى
# الثانية لا تنفسخ الكتابة بجنون السيد ولا العبد ولا بإغمائهما فإن جن
~~السيد فعلى المكاتب تسليم النجوم إلى وليه فإن سلم إليه لم يعتق لأن قبضه
~~فاسد
# ولو تلف في يده فلا ضمان لتقصيره بالتسليم إليه ثم إن لم يكن في يد
~~المكاتب شىء آخر يؤديه فللولي تعجيزه
# ولو حجر عليه بالسفه فهو كالجنون
# فلو أدى المكاتب إليه في حال الحجر وعجزه الولي ثم رفع الحجر عنه استمر
~~التعجيز
# وقيل فيه قولان كما سبق في المرتد إذا PageV12P236 أخذ النجوم وعجز
~~الحاكم المكاتب ثم أسلم المرتد والمذهب الأول لأن حجر السفة أقوى
# ولهذا لا ينفذ تصرفه قطعا بخلاف المرتد في قول ولأن حجر السفه لحفظ ماله
# فلو حسب عليه ما أخذه وأتلفه في حال الحجر لم يحصل حفظ المال وحجر المرتد
~~لحق المسلمين فإذا أسلم لم يبق لهم في ماله حق
# وأما إذا جن المكاتب فأدى في جنونه أو أخذه السيد من غير أداء منه فيعتق
~~لأن قبض النجوم مستحق
# ولو أخذها المولى من غير إقباض من المكاتب وقع موقعه
# هذا المعروف في المذهب
# وقال الإمام إن عسر وصول السيد إلى حقه إلا من جهة قبض ما يصادف فله ذلك
~~وإن أمكن مراجعة الولي فلا وجه لاستبداده بالقبض
# فلو استبد لم يصح وإذا لم يصح فلو أقبض المجنون لم يكن لإقباضه حكم
# وحكى قولا أو وجها أن الكتابة تنفسخ بجنون المكاتب والمذهب الأول
# هذا في الكتابة الصحيحة أما الفاسدة فهل تبطل بجنونهما وإغمائهما فيه
~~أوجه أحدهما نعم كالشركة والثاني ms3525 لا كالبيع بشرط الخيار وأصحها عند الجمهور
~~وهو ظاهر النص تبطل بجنون السيد وإغمائه وبالحجر عليه لا بجنون العبد
~~وإغمائه لأن الحظ في الكتابة للعبد لا للسيد
# فإن قلنا لا تبطل فأفاق وأدى المسمى عتق وثبت التراجع
# قالوا وكذا لو أخذ السيد في جنونه وقالوا ينصب السيد من يرجع له وينبغي
~~أن لا يعتق بأخذ السيد هنا
# وإن قلنا يعتق في الكتابة الصحيحة لأن المغلب هنا التعليق والصفة المعلق
~~عليها بالأداء من العبد فلم يوجد
# وإن قلنا يبطل فأدى المسمى لم يعتق على الأصح لأن العتق بالتعليق في
~~الفاسدة يتبعها PageV12P237 فإذا بطلت بطل التعليق كما لو فسخها السيد
# والثاني يعتق فعلى هذا قال الإمام الوجه القطع بأن لا تراجع لأن التراجع
~~مقتضى الكتابة الفاسدة وقد زالت وبقي التعليق المحض
# وقيل يثبت قال ومساقه أن يتبعه الكسب وهذا ضعيف
# الثالثة إذا كاتب الشريكان معا ثم أعتق أحدهما نصيبه عتق
# وهل يسري إلى نصيب الشريك إن كان موسرا وجهان أو قولان
# الصحيح المشهور يسري
# وفي وقت السراية قولان
# أحدهما في الحال لئلا تتبعض الحرية
# وأظهرهما لا يثبت في الحال لأنه قد انعقد سبب الحرية في النصف الآخر وفي
~~التعجيل ضرر على السيد لفوات الولاء وبالمكاتب بانقطاع الولد والكسب عنه
# فإن قلنا تتعجل السراية فهل تنفسخ الكتابة في نصيب الشريك أم يسري العتق
~~مع بقاء الكتابة وجهان
# الصحيح وبه قطع الجمهور تنفسخ لأن الإعتاق أقوى من الكتابة فعلى هذا يعتق
~~كله على الشريك للمعتق ويكون له الولاء
# والثاني يسري العتق مع بقاء الكتابة لئلا يبطل حق الغير فعلى هذا ولاء
~~النصف الآخر للشريك لا للمعتق حينئذ
# وإن قلنا لا تتعجل السراية فأدى نصيب الآخر من النجوم عتق عن الكتابة
~~وكان الولاء بينهما
# وإن عجز وعاد إلى الرق ثبتت السراية حينئذ ويكون الولاء كله للمعتق ويجيء
~~الخلاف في أنها ثبتت بنفس العجز أم بأداء القيمة أم يثبت بأداء القيمة حصول
~~التعليق من وقت العجز ويجري هذا الخلاف على قولنا بتعجيل السراية
# وإن مات قبل ms3526 الأداء والعجز فقد مات بعضه رقيقا وبعضه حرا
# وهل يورث فيه القولان السابقان في الفرائض
# ولو أبرأه أحد الشريكين عن نصيبه من النجوم فهو كما لو أعتقه والقول
~~PageV12P238 في السراية وفي وقتها كما ذكرنا لو أعتق أحدهما نصيبه
# ولو قبض أحدهما نصيبه من النجوم برضى صاحبه فهل يعتق نصيبه فيه خلاف
~~سنذكره في الحكم الثاني إن شاء الله تعالى
# فإن قلنا يعتق فهو كالإعتاق في السراية ووقتها
# قال الإمام ولا نقول إنه مجبر على القبض فلا يسري لأنه مختار في إنشاء
~~الكتابة التي اقتضت إجباره على القبض فهو كما لو قال أحد الشريكين إذا طلعت
~~الشمس فنصيبي حر فإذا طلعت عتق نصيبه وسرى لأنه مختار في التعليق
# ولو كاتب عبدا ومات عن ابنين فعتق أحدهما نصيبه وقلنا يعتق نصيبه على ما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى لم يسر لأنه مجبر على القبض وابتداء الكتابة لم
~~يصدر منه
#
# | فرع قال العبد لمالكيه وقد كاتباه قد أعطيتكما النجوم وأنكرا صدقا
~~باليمين
# بيمينه
# وهل يسري العتق فيه خلاف سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى والمذهب المنع
~~والاختلاف في غير النجم الأخير كالاختلاف فيه لأن العتق لا يحصل بغير
~~الأخير
# ولو قال المكاتب لأحدهما دفعت إليك جميع النجوم لتأخذ نصيبك وتدفع نصيب
~~الآخر إليه فقال دفعت إلي نصيبي ودفعت نصيب الآخر إليه بنفسك وأنكر الآخر
~~القبض عتق نصيب المقر وصدق في أنه لم يقبض نصيب الآخر بيمينه وصدق الآخر في
~~أنه لم يقبض PageV12P239 نصيبه ولا حاجة إلى اليمين لأن المكاتب لا يدعي
~~عليه شيئا
# ثم يتخير المنكر بين أن يأخذ حصته من النجوم من العبد وبين أن يأخذ من
~~المقر نصف ما أخذ لأن كسب المكاتب متعلق حقهما بالشركة ويأخذ الباقي من
~~العبد ولا تقبل شهادة المقر عليه لأنه متهم بدفع المشاركة عنه
# وإذا عجز المكاتب عما طالب المنكر به فله تعجيزه وإرقاق نصيبه
# ثم عن نصه في الاملاء أنه يقوم ما أرقه على المقر ونقله ابن سلمة وابن
~~خيران إلى الصورة السابقة وجعلوا ms3527 التقويم عند العجز في الصورتين على قولين
~~وامتنع الجمهور من نقله إلى تلك الصورة وفرقوا بأن العبد هناك يقول أنا حر
~~كامل الحال فلا يستحق التقويم وهنا يعترف بأن نصيب المنكر منه لم يعتق
# ولو قال المكاتب لأحدهما دفعت النجوم إليك لتأخذ نصيبك وتدفع نصيب الآخر
~~إليه كما صورنا فقال في الجواب قد فعلت ما أمرت به فأنت عتيق وأنكر الآخر
~~عتق نصيب المقر وصدق المنكر بيمينه فإذا حلف بقي نصيبه مكاتبا وله الخيار
~~بين أخذ حصته من المكاتب وبين أخذه من المقر لإقراره بأخذها ومن أيهما أخذ
~~عتق نصيبه
# ثم إن أخذها من المكاتب فله الرجوع على المقر لأنه وإن صدقه في الدفع إلى
~~الشريك فإنه كان ينبغي أن يشهد عليه
# وإن أخذها من المقر فلا رجوع له على المكاتب لاعترافه بأنه مظلوم
# فإذا اختار الرجوع على المكاتب فلم يأخذ حصته من المقر ولم يدفعها إلى
~~المنكر وعجز نفسه فنصفه حر ونصفه رقيق فيقوم على المقر فيأخذ المنكر منه
~~قيمة النصف ويأخذ أيضا ما أقر بقبضه له فإنه كسب النصف الذي كان ملكه
~~PageV12P240
# الرابعة كاتب عبدا ومات عن ابنين فهما قائمان مقامه في أنهما إذا أعتقاه
~~أو أبرآه عن النجوم عتق وكذا لو استوفياها
# ولو أعتقه أحدهما أو أعتق نصيبه عتق نصيبه وكذا لو أبرأه أحدهما عن نصيبه
~~من النجوم
# وقال المزني لا يعتق نصيبه بالإبراء حتى يبرئه الآخر أو يستوفي منه كما
~~لو كان الأب حيا فأبرأه عن بعض النجوم
# وأجاب الأصحاب بأن هناك لم يبرئه عن جميع ماله عليه وهنا أبرأه الابن عن
~~جميع ماله عليه فصار كأحد الشريكين يبرئه عن نصيبه من النجوم وهذا الذي
~~ذكرنا من أنه إذا أعتق الابن نصيبه أو أبرأه عن نصيبه يعتق وهو الذي قطع به
~~الأصحاب
# وقال البغوي مقتضى سياق المختصر حصول قولين في عتق نصيبه
# أحدهما العتق وأظهرهما المنع بل يوقف فإن أدى نصيب الآخر عتق كله والولاء
~~للأب وإن عجز فإن كان قد أعتق نصيبه عتق الآن نصيبه ms3528
# ثم إن كان معسرا فله ولاء ما عتق والباقي قن للآخر وإن كان موسرا قوم
~~عليه الباقي وبطلت كتابة الأب وكان ولاء الجميع للابن
# وإن كان قد أبرأه عن نصيبه من النجوم لم يعتق منه شىء بالعجز لأن الكتابة
~~تبطل بالعجز والعتق في غير الكتابة لا يحصل بالإبراء والمذهب ما قدمناه عن
~~الأصحاب
# فعلى هذا إن كان الذي أعتق نصيبه أو أبرأه معسرا بقيت الكتابة في نصيب
~~الآخر فإن عجز عاد قنا وإن أدى وعتق فولاؤه للأب
# وأما ولاء نصيب الأول فالأصح أنه للأب أيضا
# وقيل للابن وقيل إن أعتقه فله وإن أبرأه فللأب
# وإن كان موسرا فهل يسري العتق إلى نصيب الشريك إذا قلنا بالأصح لأن
~~الكتابة لا تمنع PageV12P241 السراية فيه قولان أحدهما نعم كما لو كاتبه
~~شريكان ثم أعتقه أحدهما وأظهرهما لا لأن الكتابة السابقة تقتضي حصول العتق
~~بها والميت لا يقوم عليه والابن كالنائب عنه فإن قلنا يسري فهل يسري في
~~الحال أو عند العجز قولان كما سبق في الشريكين أظهرهما الثاني فإن قلنا
~~يسري في الحال فحكى الإمام وجهين في انفساخ الكتابة فيما سرى العتق إليه
~~كما حكاهما في صورة الشريكين والذي قطع به الجمهور الانفساخ فيه وإثبات
~~ولائه للمعتق وفي ولاء النصف الأول وجهان أحدهما للمعتق فقط لأن نصيب الآخر
~~بقي رقيقا وأصحهما أنه لهما لأنه عتق بحكم كتابة الأب فيثبت له الولاء
~~وينتقل إليهما بالعصوبة
# وإذا قلنا لا تنفسخ الكتابة فيما سرى إليه فولاء الجميع للأب وإن قلنا إن
~~السراية تثبت عند العجز فإن أدى نصيب الآخر عتق كله وولاؤه للأب وإن عجز
~~فطريقان أحدهما تبطل الكتابة ويكون ولاء الجميع له وأصحهما أن ولاء ما سرى
~~العتق إليه وقوم عليه له
# وفي ولاء النصف الأول الوجهان
# وقد يختص الوجهان بصورة الإعتاق
# وفي صورة الإبراء يكون ولاء النصف للأب ينتقل إليهما قطعا أما إذا قلنا
~~لا سراية فنصيب الآخر مكاتب كما كان فإن عتق بأداء أو إعتاق أو إبراء فولاء
~~الجميع للأب
# وإن عجز بقي ms3529 نصيبه رقيقا
# وفي ولاء نصيب الأول الوجهان هل هو له أم لهما ولو قبض أحد الابنين نصيبه
~~من النجوم إن كان بغير إذن الآخر فهو فاسد وإن كان بإذنه فقولان كما سنذكره
~~في الشريكين إن شاء الله تعالى
# فإن صححنا فقال الإمام لا سراية بلا خلاف لأنه يجبر على القبض
# ولا سراية حيث حصل العتق بغير اختيار
# وفي التهذيب أن القول في عتق نصيبه وفي السراية كما ذكرنا فيما
~~PageV12P242 إذا أعتق نصيبه أو أبرأ عن نصيبه من النجوم بلا فرق
# ولمن قال بهذا أن يمنع كونه مجبرا على القبض ويقول له الإعتاق والإبراء
~~فإن لم يفعلهما فيشبه أن يقال لا يجبر على الانفراد بالقبض وإن جوزناه لأنه
~~لو عجز عن نصيب الثاني قاسم الأول فيما أخذ فله الامتناع من قبض ما عسى
~~الثاني أن يزاحمه فيه
#
# | فرع خلف ابنين وعبدا فادعى العبد أن أباهما كاتبه فإن كذباه صدقا
# بيمينهما على نفي العلم بكتابة الأب فإن حلفا فذاك وإن نكلا وحلف العبد
~~اليمين المردودة ثبتت الكتابة وإن حلف أحدهما دون الآخر ثبت الرق في نصيب
~~الحالف وترد اليمين في نصيب الناكل فإن أقام بينة اشترط رجلان لأن المقصود
~~الحرية لا المال وإن صدقاه أو قامت بينة فالحكم ما سبق قبل الفرع
# وإن صدقه أحدهما وكذبه الآخر فالمكذب يصدق بيمينه
# وأما نصيب المصدق فالصحيح ثبوت الكتابة فيه ولا يضر التبعيض فيه للضرورة
# ثم أطلقوا القول بقبول شهادة المصدق على المكذب وقال الإمام شهادته هذه
~~تثبت له حقوقا فإن النجوم موروثة فإن شهد بعد الإبراء من النجوم فله غرض في
~~السراية فإن نفينا السراية اتجه القبول وإذا حكمنا بأن نصيب المصدق مكاتب
~~والآخر قن فنصف الكسب له يصرف في جهة النجوم ونصفه للمكذب
# وإن اتفقا على مهايأة PageV12P243 ليكسب يوما لنفسه ويوما للمكذب أو
~~يخدمه جاز ولا إجبار عليها على الأصح ولا تقدير في النوبتين في المهايأة
# وقال ابن كج يجوز يومين وثلاثة فإن كسبه فوجهان
# وإذا أدى النجوم وفضل شىء مما كسب لنفسه ms3530 فه له
# ثم إن أعتق المصدق نصيب نفسه عتق
# وفي سرايته طريقان قال الأكثرون قولان كما لو صدقاه إلا أنا إذا قلنا
~~بالسراية ثبت هنا في الحال ولا يجيء القول الآخر لأن صاحبه منكر الكتابة
~~فلا يمكن التوقف إلى العجز وقيل تثبت السراية في الحال قطعا لأن منكر
~~الكتابة يقول هو رقيق لهما فإذا أعتق صاحبه ثبتت السراية فإن قلنا لا سراية
~~فولاء ما عتق هل يكون بينهما أم ينفرد به المصدق وجهان
# أصحهما الثاني لأن المنكر أبطل حقه بالإنكار فإن جعلناه بينهما فمات هذا
~~العبد ونصفه رقيق وقلنا إن مثله يورث وقفت حصة المنكر وإن قلنا بالسراية
~~فولاء النصف الذي سرى العتق إليه للمعتق وفي ولاء النصف الآخر الوجهان
# ولو أبرأه المصدق عن نصيبه من النجوم فالمذهب أنه لا سراية لأن منكر
~~الكتابة لا يعترف بعتق نريبه ويعتقد الإبراء لغوا قال الإمام ويجيء الخلاف
~~في السراية لأن قول المصدق مقبول في نصيبه فإذا أتى بما يقتضي العتق
~~فالسراية بعده قهرية وإن أدى نصيب المصدق من جلنجوم فلا سراية
# وهل يكون ولاء ما عتق لهما أم يختص به المصدق فيه الوجهان
# ولو عجزه المصدق عاد قنا ويكون الكسب الذي في يده للمصدق لأن المكذب أخذ
~~حصته
# ولو اختلفا في شىء من أكسابه فقال المصدق كسبته بعد الكتابة وقد أخذت
~~نصيبك PageV12P244 فهو لي وقال المكذب بل قبلها وكان للأب فورثنا صدق
~~المصدق لأن الأصل عدم الكسب قبل الكتابة
# المسألة الخامسة إذا قبض النجوم فوجدها ناقصة تقدم على هذا أن عوض
~~الكتابة لا يكون إلا دينا كما سبق ويجوز كونه نقدا وعرضا موصوفا وأن من له
~~دين فقبضه فوجده دون المشروط فله رده وطلب ما استحقه ولا يبطل العقد فإن
~~كان المقبوض من غير جنس حقه لم يملكه إلا أن يعتاضه حيث يجوز الاعتياض
# وإن اطلع على عيب به نظر هل يرضى به فإن رضي فهل نقول ملكه بالرضى أم
~~نقول ملكه بالقبض وتأكد الملك بالرضى فيه قولان
# وإن رده فهل نقول ms3531 ملكه بالقبض ثم انتقض الملك بالرد أم نقول إذا رد تبين
~~أنه لا يملكه فيه قولان ويبنى على هذا الخلاف مسائل سبقت كلها أو بعضها
# منها تصارفا في الذمة وتقابضا وتفرقا فوجد أحدهما بما قبضه عيبا فرده إن
~~قلنا ملك بالقبض صح العقد وإن قلنا تبين أنه لم يملك فالعقد فاسد لأنهما
~~تفرقا قبل قبض
# ومنها أسلم في جارية وقبض جارية فوجدها معيبة فردها هل على المسلم إليه
~~استبراؤها يبنى على هذا الخلاف
# ومنها قال الإمام الموصوف في الذمة إذا قبضه فوجده معيبا إن قلنا يملكه
~~بالرضى فلا شك أن الرد ليس على الفور والملك موقوف على الرضى وإن قلنا يملك
~~بالقبض فيحتمل أن PageV12P245 يقال الرد على الفور كما في شراء الأعيان
~~والأوجه المنع لأنه ليس بمعقود عليه وإنما يثبت الفور فيما يؤدي رده إلى
~~رفع العقد ابقاء للعقد
# إذا ثبت هذا فإن وجد السيد بالنجوم المقبوضة أو بعضها عيبا له الخيار بين
~~أن يرضى به أو يرده ويطالب ببدله سواء العيب اليسير والفاحش فإن كان العيب
~~في النجم الأخير فإن رضي به فالعتق نافذ قطعا ويكون رضاه بالعيب كالإبراء
~~عن بعض الحق
# وهل يحصل العتق من وقت القبض أم عند الرضى وجهان أصحهما الأول
# وإن أراد الرد والاستبدال فرد وإن قلنا نتبين بالرد أن الملك لم يحصل
~~بالقبض فلا عتق وإن أدى بعد ذلك على الصفة المستحقة حصل العتق حينئذ
# وإن قلنا يحصل الملك في المقبوض وبالرد يرتفع فوجهان
# أحدهما أن العتق كان حاصلا إلا أنه كان بصفة الجواز فإذا رد العوض ارتد
# وأصحهما نتبين أن العتق لم يحصل إذ لو حصل لم يرتفع ولا يثبت العتق هنا
~~بصفة اللزوم باتفاق الأصحاب
# ولو تلف عند السيد ما قبضه ثم عرف أنه كان معيبا فقد قدم الإمام عليه أنه
~~لو اتفق ذلك في عين فإن رضي فالذي يدل عليه فحوى كلام الأصحاب أن الرضى كاف
~~ولا حاجة إلى إنشاء إبراء لأن الأرش كالعوض فق الرد والرد يكفي في سقوط
~~الرضى ms3532 فكذا الأرش
# وإن طلبه تقرر ولم يسقط إلا بالإسقاط
# وأما النجوم فإن رضي فالحق نافذ ويعود الوجهان في أنه يحصل عند الرضى أم
~~يستند إلى القبض وإن طلب الأرش تبين أن العتق لم يحصل فإذا أدى PageV12P246
~~الأرش حصل حينئذ وإن عجز فللسيد إرقاقه كما لو عجز ببعض النجوم
# ويجيء الوجه الآخر وهو أنه يرتفع العقد بعد حصوله
# وفي قدر الأرش وجهان أحدهما ما نقص من قيمة قدر رقبة العبد بحسب نقصان
~~العيب من قيمة النجوم وبهذا قطع السرخسي
# والثاني ما نقص من النجوم المقبوضة بسبب العيب
# ونقل الروياني ترجيح هذا الوجه وأجري الوجهان في كل عقد ورد على موصوف في
~~الذمة
# قال الإمام وأمثل منهما أن يقال يغرم السيد ما قبض ويطالبه بالمسمى
~~بصفاته المشروطة
# أما إذا قبض النجوم فوجدها ناقصة الكيل أو الوزن فلا يعتق بلا خلاف سواء
~~بقي المقبوض في يد السيد أم تلف فإن رضي بالناقص فحينئذ يعتق بالإبراء عن
~~الباقي
# السادسة إذا خرج بعض النجوم مستحقا تبين أن لا عتق لأن الأداء لم يصح وإن
~~ظهر الاستحقاق بعد موت المكاتب تبين أنه مات رقيقا وأن ما تركه للسيد دون
~~الورثة
# ولو قال السيد عند الأخذ اذهب فأنت حر أو قد عتقت ثم بان الاستحقاق فهل
~~يحكم بالحرية مؤاخذة له أم لا لأنه بناه على ظاهر الحال وهو صحة الأداء
~~وجهان أصحهما الثاني وهو المنصوص وهما كالوجهين فيما إذا خرج المبيع مستحقا
~~وكان قد قال في مخاصمة المدعي إنه كان ملكا للبائع فلان إلى أن اشتريته منه
~~أنه هل يرجع بالثمن على بائعه وجزم البغوي بالأصح في المسألتين
# ثم قال ولو اختلفا فقال المكاتب أعتقتني بقولك أنت حر وقال السيد أردت
~~أنك حر بما أديت وبان أنه لم يصح الأداء فالقول قول السيد بيمينه وهذا
~~السياق يقتضي أن مطلق قول السيد محمول على أنه حر بما أدى وإن لم يذكر
~~إرادته قال الصيدلاني وقياس تصديق السيد أنه لو PageV12P247 قيل لرجل طلقت
~~امرأتك فقال نعم طلقتها ثم قال ms3533 إنما قلت ذلك على ظن أن اللفظ الذي جرى طلاق
~~وقد سألت المفتين فقالوا لا يقع به شىء
# وقالت المرأة بل أردت إنشاء الطلاق أو الإقرار به أنه يقبل قوله بيمينه
~~وكذا الحكم في مثله في العتق وهكذا قد ذكره غيره ونقله الروياني ولم يعترض
~~عليه لكن قال الإمام هذا عندي غلط لأن الإقرار جرى بصريح الطلاق فقبول قوله
~~في دفعه محال ولو فتح هذا الباب لما استقر إقرار بخلاف إطلاق لفظ الحرية
~~عقيب قبض النجوم فإنه محمول على الإخبار عما يقتضيه القبض ولم توجد الإشارة
~~في الطلاق إلى واقعة وإنما وجد سؤال مطلق وجواب مطلق
# وفي كلام الإمام إشعار بأن قوله أنت حر إنما يقبل تنزيله على الحرية
~~بموجب القبض إذا رتبه على القبض وإن في مسألة الطلاق لو وجد قرينة عند
~~الإقرار بأن كانا يتخاصمان في لفظة أطلقها فقال ذلك ثم ذكر التأويل يقبل
~~وأن في الصورتين لو انفصل قوله عن القرائن لم يقبل التأويل
# وهذا تفصيل قويم لا بأس بالأخذ به لكن قال في الوسيط لا فرق بين أن يكون
~~قوله أنت حر جوابا عن سؤال حريته أم ابتداء وبين أن يكون متصلا بقبض النجوم
~~أو غير متصل لشمول العذر
# ومال لذلك إلى قبول التأويل في الطلاق وغيره
# الحكم الثاني في الأداء
# وفيما يتعلق به مسائل إحداها يجب على السيد إيتاء المكاتب لقول الله
~~تعالى @QB@ وآتوهم من مال الله الذي آتاكم @QE@ PageV12P248 واختار
~~الروياني في الحلية أن الإيتاء مستحب وليس بشىء
# والإيتاء أن يحط عن المكاتب شيئا من النجوم أو يبذل شيئا ويأخذ النجوم
~~والحط أفضل وهل هو الأصل والبذل بدل عنه أم بالعكس وجهان
# الأصح المنصوص الأول ومحل الإيتاء الكتابة الصحيحة ولا يجب في الفاسدة
~~على الأصح
# فإن أوجبنا كفى حط شىء من القيمة التي يجب فيها
# ومن أعتق عبده بعوض أو باعه نفسه فلا إيتاء على الصحيح وحكى الشيخ أبو
~~محمد وجها أنه يجب في كل عقد عتاقة على عوض ولا يجب في الإعتاق بغير عوض ms3534
~~بلا خلاف
# وفي وقت وجوب الإيتاء وجهان
# أحدهما بعد العتق كالمتعة ليتبلغ به وأصحهما قبله ليستعين به في الأداء
# وعلى هذا فإنما يتعين في النجم الأخير
# وأما وقت الجواز فمن أول عقد الكتابة ويجوز أيضا بعد الأداء وحصول العتق
~~لكن يكون قضاء إذا أوجبنا التقديم على العتق
# وقيل لا يجوز الإيتاء إلا في النجم الأخير أو بعده وفي قدره وجهان الأصح
~~المنصوص في الأم لا يتقدر بل يكفي أقل ما يتمول والثاني أنه ما يليق بالحال
~~ويستعين به على العتق فيختلف بقلة المال وكثرته فإن لم يتفقا على شىء قدره
~~الحاكم بالاجتهاد ونظر فيه إلى قوة العبد وأكسابه
# وقيل يعتبر حال السيد في اليسار والإعسار وقال الاصطخري يحتمل أن يقدر
~~بربع العشر قال الإمام إذا قلنا يقدره الحاكم فقدر شيئا تبين أن له وقعا
~~بالنسبة إلى مال الكتابة كفى وإن تيقنا أنه لا وقع له لا يكفي وإن شككنا
~~فخلاف لتعارض أصل براءة السيد وأصل PageV12P249 بقاء وجوب الإيتاء
# أما المستحب فقدر الربع وقيل الثلث وإلا فالسبع
# وأما جنسه فالإيتاء بالحط لا يكون إلا من نفس مال الكتابة وأما البدل فإن
~~كان المبذول من غير جنس مال الكتابة كبذل الدراهم عن الدنانير لم يلزم
~~المكاتب قبوله على الصحيح وبه قطع الأكثرون وشذ الغزالي بترجيح اللزوم
# فلو رضي به جاز قطعا نص عليه لأن الكتابة من قبيل المعاوضات فلا يسلك بها
~~مسلك العبادات على أن الإمام قال إذا منعنا نقل الزكاة وانحصر المستحقون
~~فقد نقول لهم أن يعتاضوا عروضا عن حقوقهم فلو كان المبذول من غير مال
~~الكتابة لكن من جنسه فهل يلزمه القبول وجهان أحدهما لا لظاهر الآية والصحيح
~~نعم كالزكاة ولأن المقصود الإعانة
#
# | فرع لو مات السيد بعد أخذ النجوم وقبل الإيتاء لزم الورثة الإيتاء
# فإن كانوا صغارا تولاه وليهم فإن كان مال الكتابة باقيا أخذ الواجب منه
~~ولا يزاحمه أصحاب الديون لأن حقه في عينه أو هو كالمرهون به هكذا قاله
~~القفال ونقله ابن كج عن نصه في المبسوط ms3535
# وإن لم يكن باقيا فثلاثة أوجه أحدها أن واجب الإيتاء لضعفه يؤخر عن
~~الديون ويحصل في رتبة الوصية
# والثاني أنا إذا قلنا بقدر الواجب في الاجتهاد فأقل ما يتمول في رتبة
~~الديون والزيادة في رتبة الوصية لضعفها
# والثالث وهو الصحيح أن ما يحكم بوجوبه على الاختلاف يقدم على الوصايا فإن
~~أوصى بزيادة على الواجب فتلك الزيادة من الوصايا PageV12P250
# إذا لم يبق من النجوم إلا القدر الواجب في الإيتاء لم يسقط ولم يحصل
~~التقاص لأن للسيد أن يؤتيه من غيره وليس للسيد تعجيزه لأنه له عليه مثله
~~لكن يرفع المكاتب إلى القاضي حتى يرى برأيه ويفصل الأمر بينهما
# وإن جعلند الإيتاء أصلا فقال القاضي حسين له تعجيزه بالباقي إذا لم نجده
~~وإذا عجزه سقط الإيتاء وارتفع العقد من أصله
# قال الإمام هذا عندي غير صحيح وإنما شرع الإيتاء لئلا يعجز العبد بقدره
~~ولا يفوت العتق
# المسألة الثانية إذا عجل المكاتب النجوم قبل المحل فإن لم يكن على السيد
~~ضرر في القبول أجبر عليه وإن كان بأن كان لا يبقى بحاله إلى وقت الحلول
~~كالطعام الرطب أو لزمه له مؤنة كالحيوان وما يحتاج إلى حفظ أو كان في أيام
~~فتنة أو غرة فلا يجبر على القبول
# فلو أنشأ العقد في وقت الفتنة والغارة لم يجبر على الأصح لأنها قد تزول
~~عند المحل
# ولو أتى بالنجوم في غير بلد العقد فإن كان في النقل مؤنة أو كان الطريق
~~أو ذلك البلد مخوفا لم يجبر على القبول وإلا فيجبر
# ولو أتى بالنجم في محله والسيد غائب قبض القاضي عنه وكذا يقبض عنه إذا
~~امتنع وهو حاضر ويعتق المكاتب
# ولو أتى بالنجم قبل الحول والسيد غائب قبض عنه أيضا إذا علم أن السيد لا
~~ضرر عليه في أخذه قال الصيدلاني ومثله لو كان للغائب دين على حر فأذن له
~~الحاكم PageV12P251 هل يقبضه للغائب وجهان
# أصحهما المنع لأنه ليس للمؤدي غرض إلا سقوط الدين عنه والنظر للغائب أن
~~يبقى المال في ذمة المليء فإنه خير من ms3536 أن يصير أمانة عند الحاكم
#
# | فرع إذا أتى المكاتب بالنجوم فقال السيد هذا حرام أو مغصوب نظر
# إن أقام بينة بذلك لم يجبر على قبوله وتسمع منه هذه البينة لأن في
~~إقامتها غرضا ظاهرا وهو الامتناع عن الحرام هكذا أطلقه كثيرون
# وقال الصيدلاني إنما تقبل البينة إذا عين له مالكا إما أذا لم يعين فلا
~~تتصور البينة للمجهول ولا معنى لقولهم إنه مغصوب
# والصحيح الأول
# وإن لم يكن بينة فالقول قول المكاتب بيمينه أنه له لظاهر اليد فإن نكل
~~حلف السيد وكان كإقامة البينة في وجه لا يحتاج السيد إلى بينة والصحيح
~~الأول
# ولا تثبت بينة السيد في حق المالك الذي عينه ولا يسقط بحلف المكاتب حقه
~~ثم إذا حلف المكاتب فالمذهب أنه يجبر السيد على قبوله أو إبرائه عن ذلك
~~القدر فإن امتنع منهما أخذ الحاكم تلك النجوم وعتق المكاتب
# وقيل في إجباره على الأخذ قولان
# ثم إذا أخذه السيد نظر إن عين له مالكا أمر بتسليمه إليه بلا خلاف مؤاخذة
~~له باعترافه وإن لم يقبل قوله على المكاتب
# وإن لم يعين مالك بل اقتصر على قوله هو مغصوب أو مسروق أو حرام فوجهان
# أحدهما ينتزعه الحاكم ويحفظه ببيت المال إلى أن يظهر مالكه
# وأصحهما لا ينتزعه لأنه لم يقر لمعين
# ونقل الروياني وغيره على هذا أن يقال امسكه حتى يتبين صاحبه ويمنع من
~~التصرف PageV12P252 فيه فإن كذب نفسه فقال هو للمكاتب كان كما ادعاه قال
~~الإمام فالصحيح أنه يقبل وينفذ تصرفه فيه بحسبه
# قال وإن قلنا يزيل الحاكم يده فالظاهر أنه لو كذب نفسه لا يقبل
#
# | فرع إذا جاء المكاتب بالنجم عند المحل وعلى شرط السيد أن يبرئه
# فالشرط لغو وللسيد أخذه فلا يلزمه أن يبرئه عن الباقي وإن عجل قبل المحل
~~على أن يبرئه عن الباقي فأخذه وأبرأه لم يصح القبض ولا الإبراء
# ولو قال أبرأتك عن كذا بشرط أن تعجل لي الباقي وإذا عجلت علي كذا فقد
~~أبرأتك عن الباقي فعجل لم يصح القبض ولا الإبراء ms3537 وإذا لم يصح لا يحصل العتق
~~وعلى السيد رد المأخوذ
# هذا هو المذهب وأشار المزني إلى ترديد قول في صحة القبض والإبراء ولم
~~يسلم له جمهور الأصحاب اختلاف القول وحملوا التجويز على ما إذا لم يجر شرط
~~فابتدأ بذلك
# ولو أنشأ رضى جديدا بقبضه عما عليه حكم بصحته كما لو أذن للمشتري في قبض
~~ما في يده عن جهة الشراء أو للمرتهن في قبضه عن جهة الرهن
# ولو أخذ السيد ما عجله المكاتب وأبرأه عن الباقي بلا شرط أو عجز المكاتب
~~نفسه فأخذ السيد ما معه وأبرأه عن الباقي أو أعتقه جاز
# ولو أراد السيد والمكاتب حيلة يعتق بها بما عجل ويكون بجهة الكتابة فقال
~~الأصحاب طريقه أن يقول إذا عجزت نفسك وأديت كذا فأنت حر فإذا وجدت الصفات
~~عتق عن جهة الكتابة لأنها لا ترتفع بمجرد تعجيز نفسه وإنما ترتفع إذا فسخها
~~بعد التعجيز وإذا عتق عن الكتابة كانت الأكساب له PageV12P253 فيتراجعان
~~فيرجع المكاتب على السيد بما أخذه والسيد عليه بقيمته لأنه أعتقه على عوضين
~~التعجيز والمال المذكور والتعجيز لا يصلح عوضا فكأنه أعتقه بعوض فاسد
# قال صاحبالشامل ولو لم يعلق هكذا ولكن قال إن أعطيتني كذا فأنت حر فأعطاه
~~عتق ولكنه عوض فاسد لأن المكاتب لا تصح المعاوضة عليه فيعتق بالصفة وعليه
~~تمام قيمته
# ولو عجل المكاتب النجم على أن يعتقه ويبرئه عن الباقي ففعل السيد ذلك عتق
~~المكاتب ورجع عليه بقيمته ويرجع المكاتب على السيد بما دفع لأنه أعتقه بعوض
~~فاسد حكاه القاضي عن النص
# المسألة الثالثة في تعذر تحصيل النجوم عند حلولها وله أسباب الأول
~~الإفلاس فإذا حل نجم على المكاتب وهو عاجز عن أدائه أو عن بعضه فللسيد فسخ
~~الكتابة وله أن يفسخ بنفسه لأنه فسخ مجمع عليه كفسخ النكاح بالعتق وإن شاء
~~رفع إلى الحاكم ليفسخ
# وفي تعليق الشيخ أبي حامد لأنه إذا ثبت عجزه بإقراره أو بالبينة فللسيد
~~فسخ الكتابة
# وينبغي أن لا يشترط إقراره بالعجز ولا قيام البينة عليه لأنا سنذكر إن ms3538
~~شاء الله أنه لو امتنع من الأداء ثبت حق الفسخ
# وإذا لم يؤد فهو ممتنع إذا لم يكن عاجزا
# وإذا رفع إلى القاضي فلا بد من ثبوت الكتابة وحلول النجم عنده
# ومتى فسخت سلم للسيد ما أخذه لأنه كسب عبده لكن ما أخذه من الزكاة يسترد
~~ويؤديه
# وهذا قد سبق في الزكاة وليس هذا الفسخ على الفور بل له تأخيره ما شاء
~~كفسخ الإعسار
# وإذا استنظره المكاتب استحب أن ينظره ثم لا يلزمه الإمهال بل له
~~PageV12P254 الرجوع إلى الفسخ متى بدا له
# وإذا طالبه بالمال فلا بد من الإمهال بقدر ما يخرجه من الصندوق والدكان
~~والمخزن ويزن فإن كان ماله غائبا فقد أطلق الإمام والغزالي أن السيد الفسخ
~~وليحمل على تفصيل ذكره ابن الصباغ والبغوي وغيرهما وهو أنه إن كان على
~~مسافة القصر لم يلزمه التأخير إلى استيفائه كما لو كانت له وديعة وإن كان
~~مؤجلا أو على معسر فلا
# وإن كان الدين على السيد وهو من جنس النجوم ففيه الخلاف في التقاص وإن
~~كان من غير جنسه أداه ليصرفه المكاتب في النجوم
# ولو حل النجم وهو نقد وللمكاتب عروض فإن أمكن بيعها أمكن بيعها على الفور
~~بيعت ولا فسخ وإن احتاج البيع إلى مدة لكساد وغيره فمقتضى كلام الصيدلاني
~~أن لا فسخ
# ورأى الإمام الفسخ كغيبة المال وهذا أصح وضبط البغوي التأخير للبيع
~~بثلاثة أيام
# وقال لا يلزم أكثر منها
# السبب الثاني غيبة المكاتب فإذا حل النجم والمكاتب غائب أو غاب بعد حلوله
~~بغير إذن السيد فللسيد الفسخ إن شاء بنفسه وإن شاء بالحاكم وقيل لا يفسخ
~~بنفسه والصحيح الأول فلا يلزمه تأخير الفسخ لكون الطريق مخوفا أو المكاتب
~~مريضا
# وإذا فسخ بنفسه فليشهد عليه لئلا يكذبه المكاتب وإن رفع إلى الحاكم فلا
~~بد أن يثبت عنده حلول النجم وتعذر التحصيل ويحلفه الحاكم مع ذلك لأنه قضاء
~~على الغائب
# قال الصيدلاني يحلفه أنه ما قبض النجوم منه ولا من وكيله ولا أبرأه ولا
~~أحال به ولا يعلم له مال ms3539 حاضر
# وذكر الحوالة مبني على جواز الحوالة بالنجوم
# ولو كان مال المكاتب حاضرا لم يؤد الحاكم النجوم منه ويمكن السيد من
~~الفسخ PageV12P255 لأنه ربما عجز نفسه لو كان حاضرا ولم يؤد المال
# ولو نظر المكاتب بعد حلول النجم وأذن له في السفر ثم بدا له في الانظار
~~لم يكن له الفسخ في الحال لأن المكاتب غيرمقصر هنا ولكن يرفع السيد الأمر
~~إلى الحاكم ويقيم البينة على الحلول والغيبة ويحلف مع ذلك ويذكر أنه رجع عن
~~الإنظار فيكتب الحاكم إلى حاكم بلد المكاتب ليعرفه الحال فإن أظهر العجز
~~كتب به إلى حاكم بلد السيد ليفسخ إن شاء وإن قال أؤدي الواجب فإن كان للسيد
~~هناك وكيل سلم إليه فإن أبى ثبت حق الفسخ للسيد وللوكيل أيضا إن كان وكيلا
~~فيه
# وحكى ابن كج قولا آخر أنه لا فسخ بالامتناع عن التسليم إلى الوكيل
~~لاحتمال العزل
# وإن لم يكن هناك وكيل أمره الحاكم بإيصاله إليه إما بنفسه وإما بغيره
~~ويلزمه ذلك في أول رفقة تخرج أو في الحال إن كان لا يحتاج إلى رفقة في ذلك
~~الطريق وعلى السيد الصبر إلى أن تمضي مدة إمكان الوصول فإن مضت ولم يوصله
~~مقصرا فللسيد الفسخ
# قال ابن كج ولو لم يكن في بلد السيد حاكم فكتب السيد إلى العبد وأعلمه
~~بالحال وأمره بالتسليم إلى رجل فامتنع فعندي أنه كما لو امتنع بعد كتاب
~~القاضي إذا وقع له العلم به
# وحكى ابن القطان فيه وجهين
# قال وحكى وجهين فيما لو سلم المكاتب إلى وكيل السيد وبان أن السيد عزله
~~هل يبرأ المكاتب قال قال وعندي أن الوجهين مخصوصان بما إذا قال الحاكم فلان
~~وكيله ولم يأذن بالتسليم إليه فإن أمره بالتسليم إليه برىء بلا خلاف
# السبب الثالث الامتناع فإذا امتنع المكاتب من أداء النجوم PageV12P256 مع
~~القدرة لم يجب عليه لأن الحط له فلا يجبر عليه ولأن الكتابة جائزة من جهة
~~المكاتب ولأنها تتضمن التعليق بالصفة والعبد لا يجبر على الصفة فإذا عجز
~~نفسه فالسيد بالخيار ms3540 إن شاء فسخ وإن شاء صبر وإن أراد الفسخ فسخ بنفسه ولا
~~يحتاج إلى القاضي
# وهل للمكاتب الفسخ وجهان أحدهما لا إذ لا ضرر عليه في بقائها وأصحهما نعم
~~كالمرتهن يفسخ الرهن قال الإمام وتجويز الامتناع من الأداء مع أنه لا يملك
~~الفسخ بعيد
# الرابع قد سبق أن الكتابة لا تنفسخ بجنون العبد فإن أراد السيد الفسخ
~~اشترط أن يأتي الحاكم فيثبت عنده الكتابة وحلول النجم ويطالب به ويحلفه
~~الحاكم على بقاء الاستحقاق ثم يبحث فإن وجد للمكاتب مالا أداه عن الواجب
~~عليه ليعتق لأن المجنون ليس من أهل الضرر لنفسه فناب عنه الحاكم بخلاف
~~الغائب الذي له مال حاضر
# ثم إن الجمهور أطلقوا أن الحاكم يؤدي عنه
# وقال الغزالي يؤدي إن رأى له مصلحة في الحرية وإن رأى أنه يضيع إذا عتق
~~لم يؤد وهذا حسن ولكنه قليل النفع مع قولنا إن للسيد إذا وجد مالا
~~الاستقلال بأخذه إلا أن يقال يمنعه الحاكم من الأخذ والحالة هذه
# وإن لم يجد الحاكم له مالا مكن السيد من الفسخ فإذا فسخ عاد المكاتب قنا
~~له وعليه نفقته فإن أفاق وظهر له مال كان حصله قبل الفسخ دفعه إلى السيد
~~وحكم بعتقه وبعض التعجيز
# هكذا أطلقوه
# وأحسن الإمام فقال إن ظهر المال في يد السيد رد التعجيز وإلا فهو ماض
~~لأنه فسخ حين تعذر الوصول إلى حقه فأشبه ما لو كان ماله غائبا فحضر بعد
~~الفسخ
# وإذا حكمنا ببطلان التعجيز وكان السيد جاهلا بحال المال فعلى المكاتب رد
~~ما أنفق السيد عليه
# وإن وجد السيد للمكاتب في جنونه PageV12P257 مالا فقد سبق أن الاستقلال
~~بأخذه وحكينا عن الإمام فيه تفصيلا
# الخامس إذا مات المكاتب قبل تمام الأداء انفسخت الكتابة ومات رقيقا فلا
~~يورث وتكون أكسابه لسيده وتجهيزه عليه سواء خلف وفاء بالنجوم أم لا وسواء
~~كان الباقي قليلا أم كثيرا وسواء كان حط عنه شيئا أم لا لأن الإيتاء غير
~~معلوم فلا يسقط به معلوما
# نص في الأم على أنه لو أحضر المكاتب ms3541 المال ليدفعه إلى السيد أو دفع المال
~~إلى رسوله ليوصله إليه فمات قبل قبضه مات رقيقا أيضا وأنه لو وكل المكاتب
~~رجلا في دفع النجم الأخير إلى السيد ومات المكاتب فقال أولاده الأحرار دفع
~~الوكيل قبل موته فمات حرا وكذبه السيد فهو المصدق فإن أقاموا بينة على
~~الدفع يوم الخميس وكان قد مات يوم الخميس لم ينفعهم إلا أن يقول الشهود دفع
~~قبل موته أو يقولوا دفع قبل طلوع الشمس ويكون السيد معترفا بأن مات بعد
~~الطلوع
# وأنه لو شهد وكيل المكاتب بقبض السيد قبل موت المكاتب لم تقبل شهادته ولو
~~شهد به وكيل السيد قبلت لعدم التهمة
# فروع تتعلق بالفسخ والانفساخ فيحصل الفسخ بقول السيد فسخت الكتابة
~~ونقضتها ورفعتها وأبطلتها وعجزت المكاتب
# ولو لم يطالبه السيد بعد حلول النجم مدة ثم أحضر المكاتب المال لم يكن
~~للسيد الامتناع من قبضه ونص في الأم أنه لو قال بعد التعجيز قررتك على
~~الكتابة لم يصر مكاتبا حتى يجدد كتابة وقد سبق في القراض ما يقتضي خلافا
~~فيه PageV12P258
# قلت ليس هذا كالقراض فإن معظم الاعتماد هنا في العتق على التعليق وهذا
~~اللفظ لا يصلح له
# والله أعلم
# ولو تطوع رجل بأداء مال الكتابة فهل يجبر السيد على القبول أم له الفسخ
~~وجهان أصحهما له الفسخ وبه قطع الإمام
# وإذا قبل ففي وقوعه عن المكاتب إذا كانبإذنه وجهان القياس الوقوع
# وإذا مات المكاتب رقيقا أو فسخ السيد الكتابة لعجزه رق كل من يكاتب عليه
~~والد وولد وصاروا جميعا للسيد وجميع ما في يده من المال للسيد إن لم يكن
~~عليه دين فإن كان فسنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فرع إذا قهر السيد المكاتب واستعمله مدة لزمه أجرة مثله
# ثم إذا جاء المحل هل يلزمه إمهاله مثل تلك المدة أم له تعجيزه والفسخ
~~قولان
# أظهرهما الثاني لأنه أخذ بدل منافعه
# ولو حبسه عن السيد فالمذهب فالمذهب أنه لا إمهال وأجراه العراقيون على
~~القولين
# وقد ذكرنا المسألة فيما لو أسر الكفار مكاتبا مدة ثم استنقذناه ms3542
# المسألة الرابعة فيما إذا انضم إلى النجوم ديون على المكاتب لسيده أو
~~لغيره أو له ولغيره
# وفيها صور
# الأولى كان للسيد مع النجوم دين معاوضة أو أرش جناية فإن تراضيا بتقديم
~~الدين فذاك وإن تراضينا بتقديم النجوم عتق
# ثم المذهب أن الدين الآخر لا يسقط فللسيد مطالبته به
# ولو كان ما في يده وافيا بالنجوم دون الدين فإذا أداه عن النجوم بإذن
~~السيد فالحكم ما ذكرناه وللسيد PageV12P259 منعه من تقديم النجوم فيأخذ ما
~~معه عن الدين ثم يعجزه
# وهل له تعجيزه قبل أخذه وجهان أصحهما نعم
# ولو دفع المكاتب ما في يده إلى السيد ولم يتعرضا للجهة ثم قال المكاتب
~~قصدت النجوم وأنكر السيد أو قال أصدقه ولكن قصدت أنا الدين لا النجوم فقال
~~القفال يصدق المكاتب
# وقال الصيدلاني يصدق السيد لأن الاختيار هنا إليه بخلاف سائر الديون
# قلت قول القفال أصح والله أعلم
# الثانية والثالثة إذا اجتمع عليه نجوم وديون للسيد أو لغيره أو له ولغيره
~~فهو كالحر في الحجر عليه بالفلس وقسم ماله بين أصحاب الديون
# وهل تحل بالحجر الديون المؤجلة طريقان
# أصحهما قولان كالمفلس
# والثاني تؤل قطعا لأن للرق أثرا في إبطال الأجل ولهذا نص الشافعي رحمه
~~الله أن الحربي إذا استرق وعليه دين مؤجل حل قلنا يحل قسم المال على الجميع
~~وإلا فعلى الحال ولا يحجر عليه بالتماس السيد للنجوم لأنها غير مستقرة
~~والمكاتب متمكن من إسقاطها
# إذا ثبت هذا فإن كان ما في يد المكاتب وافيا بالديون قضيت وإلا فإن لم
~~يحجر عليه فله تقديم ما شاء من الديون وله تعجيل الديون قبل المحل ولا يجوز
~~تعجيل الديون المؤجلة بغير إذن سيده
# وفي جوازه بإذنه الخلاف في تبرعاته بإذنه
# وفي معناه ما إذا عجل الديون للسيد ومنهم من طرد الخلاف في تعجيل النجوم
~~ذكره الروياني
# وإذا قدم النجوم عتق وبقي دين الأجانب عليه ولا PageV12P260 يجيء فيه
~~الخلاف في إعتاق الجاني لأن العتق يحصل بالصفة السابقة على الجناية فهو كما
~~لو علق عتق عبده بصفة ثم ms3543 جنى فإن الجناية لا تمنع وقوع العتق بالتعليق
~~السابق بلا خلاف والأولى أن يقدم دين المعاملة فإن فضل شىء جعله في الأرش
~~فإن فضل شىء صرفه في النجوم
# وسيظهر وجه هذا الترتيب إن شاء الله تعالى
# وإن حجر عليه تولى قسمة ما في يده
# وفي كيفية القسمة وجهان ويقال قولان أحدهما يقسم على قدر الديون وأصحهما
~~يقدم دين المعاملة لأنه يتعلق بما في يده خاصة وللأرش متعلق آخر وهو الرقبة
~~وكذا حق السيد بتقدير العجز يعود إلى الرقبة ويسوى بين النقد والعرض ثم
~~يقدم أرش الجناية على النجوم لأن الأرش مستقر والنجوم معرضة للسقوط
# وقال القاضي أبو الطيب لا خلاف أن هذا الثاني مذهب الشافعي رحمه الله
~~وإنما الأول إذا رضوا بالتسوية فإن عجز المكاتب نفسه سقطت النجوم
# وفي دين المعاملة للسيد وجهان أصحهما يسقط أيضا ويصرف ما في يده إلى ديون
~~الأجانب من معاملة وأرش فإن لم يف بالنوعين فهل تقدم المعاملة أم الأرش أم
~~يسوى بينهما أوجه أصحها عند الشيخ أبي محمد والغزالي ونحوهما الثالث
# ثم ما تبقى من دين المعاملة يتبع به بعد العتق وما تبقى من الأرش يتعلق
~~بالرقبة يباع فيه
# ولوو مات المكاتب قبل قسمة ما في يده انفسخت الكتابة وسقطت النجوم
# قال ابن سريج وابن الصباغ تسقط الأروش أيضا لأنها تتعلق بالرقبة وقد فاتت
~~وبما في يده بحكم الكتابة وقد بطلت فعلى هذا يتعين صرف ما خلفه إلى
~~المعاملة
# وقال الصيدلاني والإمام والبغوي PageV12P261 تبقى الأروش وتعلقها بالمال
~~فعلى هذا إن سوينا في صورة التعجيز فهنا أولى وإن قدمنا الأرش فكذا هنا وإن
~~قدمنا المعاملة فهل تقدم هنا أيضا أم يسوى وجهان أصحهما التسوية لأنهما
~~متعلقان بما خلفه
#
# | فرع إذا لم يكن في يد المكاتب مال أو قسم الموجود إما
# جميعا بالسوية وإما على التقديم والترتيب وبقيت النجوم أو بعضها فللسيد
~~تعجيزه ورده رقيقا
# وإن بقيت الأروش أو بعضها فمستحق الأرش الباقي لعجزه لتباع رقبته في حقه
~~ولا يعجزه بنفسه لأنه لم يعقده لكن يرفع ms3544 الأمر إلى الحاكم ليعجزه صرح
~~الأصحاب بهذا
# وقال الإمام ظاهر كلامهم أنه يعجزه بنفسه لأنه لم يعقده لكن يرفع الأمر
~~إلى الحاكم ليعجزه بنفسه والوجه الرفع إلى القاضي
# فلو أراد السيد أن يفديه ويبقي الكتابة فهل يمتنع على مستحق الأرش
~~التعجيز ويلزمه قبول الفداء وجهان أرجحهما عند الإمام والغزالي لا وأصحهما
~~نعم وبهذا قطع الجمهور
# وأما صاحب دين المعاملة فليس له التعجيز لأن حقه لا يتعلق بالرقبة
# ولو أمهله السيد ومستحق الأرش ثم بدا لبعضهم وأراد التعجيز فله ذلك
# وإذا تحقق التعجيز سقطت النجوم ويباع في الأرش إلا أن يفديه السيد ودين
~~المعاملة لا يتعلق بالرقبة على الصحيح
#
# | فرع ذكرنا أن الأصح تقديم دين الأجنبي على النجوم وهل يضارب السيد
# معهم بماله من دين المعاملة وجهان أصحهما نعم وأما ما للسيد PageV12P262
~~عليه من أرش جناية فقال ابن كج يستوي السيد والأجنبي فيه في دوام الكتابة
~~وأما بعد التعجيز فيباع في أرش الجناية للأجنبي ويسقط ما للسيد لأنه صار
~~ملكه ولا يثبت للسيد على عبده أرش ويجوز أن يجعل فيه خلاف
# المسألة الخامسة إذا كان بينهما عبد بالسوية فكاتباه لم يكن للمكاتب أن
~~يفضل أحدهما على الآخر في المدفوع
# فلو دفع إلى أحدهما تمام حصته بغير إذن الآخر لم يعتق منه شىء لأن نصف
~~المأخوذ لشريكه ويجيء فيه وجه ضعيف سبق
# وإن دفع إليه تمام النجوم فكذلك على الأصح وللشريك الآخر أخذ حصته مما
~~قبض بلا خلاف
# ولو قبض أحدهما جميع النجوم بإذن الآخر عتق العبد قطعا
# وإن سلم إلى أحدهما حصته من مال الكتابة بإذن الآخر ورضاه بتقديمه فهل
~~يصح القبض قولان أظهرهما لا لأن حقه في ذمة المكاتب
# وما في يده ملكه فلا أثر للإذن فيه ولأنه لو جاء بالمال ليعطيهما فرضي
~~أحدهما بأن يزن للآخر أولا ففعل وأقبضه لم يعتق حتى يزن للآخر
# ولو هلك الباقي قبل أن يزن للثاني كان المدفوع بينهما فكذا هنا والثاني
~~نعم لأن الحق لا يعدوهم فإن قلنا لا يصح القبض لم يعتق ms3545 نصيب القابض وللآذن
~~طلب حصته من المقبوض
# ثم إن أدى المكاتب الباقي عتق عليهما وإلا فلهما التعجيز
# وإن قلنا يصح القبض اختص القابض بما قبض وعتق نصيبه
# ثم إن كان معسرا لم يعتق عليه PageV12P263 نصيب الآخر ولكن إن كان في يد
~~المكاتب ما يفي بنصيب الآخر وأداه عتق أيضا وإلا فله التعجيز
# وإن كان موسرا قوم عليه نصيب الشريك
# وهل يقوم في الحال أم عند التعجيز عن نصيب الآخر فيه القولان السابقان
~~فيما إذا عتق أحدهما نصيبه فإن قلنا يقوم في الحال فجميع ما في يد المكاتب
~~يكون للشريك الآذن وما كسبه بعد ذلك يكون بين المكاتب والشريك الآذن لأنه
~~كسب بنصفيه الحر والمكاتب
# وإن مات قبل الأداء والتعجيز فعلى ما سبق هناك
# هذه طريقة جماهير الأصحاب
# وقال الإمام إن كان في يده وفاء بنصيب الشريك الآذن فالذي رأيته للأصحاب
~~القطع بأنه لا سراية
# وقال الغزالي ولا نقول بعتق نصيبه بل يؤدي نصيب الآذن فإذا أدى عتق
~~عليهما وإن عجز عن أداء نصيب الآذن فعن ابن سريج لا يشارك القابض فيما قبض
~~لأنه لما قدمه رضي ببقاء حقه في ذمة المكاتب فعلى هذا يعتق نصيب القابض
# وفي السراية ما ذكره الجماهير
# وعن غيره أن الآذن يشاركه لأن ما قبضه كسب عبدهما وإنما تبرع الآذن
~~بالتقديم لا بالتمليك ولا يخلص له المقبوض
# فعلى هذا لهما تعجيزه وإرقاقه
#
# | فرع قد سبق أنهما إذا كاتبا المشترك فادعى أنه أوفاهما فصدقه أحدهما
# وكذبه الآخر صدق المكذب بيمينه فإذا حلف بقيت الكتابة في نصيبه وهو
~~بالخيار بين أن يشارك المصدق فيما أقر بقبضه فيأخذ نصفه ويطالب العبد
~~بالباقي وبين أن يطالب المكاتب بتمام PageV12P264 نصيبه لأن كسبه متعلق
~~حقهما بالشركة
# وقيل إذا جوزنا انفراد أحدهما بكتابة نصيبه لم يشارك المصدق بل يطالب
~~المكاتب بجميع حقه
# وإنكاره قبض الشريك لا يمنعه الرجوع عليه لأنه أقر بالقبض وربما قبض وهو
~~لا يعلم
# ثم إذا أخذ المكاتب حصته منهما أو من العبد لاعترافه بأنه مظلوم ولا يرجع
~~العبد أيضا ms3546 على المصدق بما العبد وحده عتق باقيه ولا يرجع المصدق إن أخذ
~~منهما بشىء على يأخذ منه ولا تقبل شهادة المصدق على المكذب لأنه متهم
# السادسة إذا كاتب عبيدا وشرط أن يتكفل بعضهم بعضا بالنجوم فسدت الكتابة
~~لأنه شرط فاسد لأن ضمان النجوم باطل
# ولو ضمن بعضهم بعضا بلا شرط لم يصح وفي قول قديم لا تفسد الكتابة بالشرط
~~المذكور لأنه مصلحة العقد والمشهور الأول ولو كاتب عبدا بشرط أن يضمن عنه
~~فلان لم تصح الكتابة أيضا ولو أدى بعض المكاتبين عن بعض بلا شرط ولا ضمان
~~أو كاتب عبدين في عقدين فأدى أحدهما عن الآخر فإن أدى بإذنه رجع عليه وإلا
~~فلا وإن أدى قبل العتق فهو تبرع وتبرعه بغير إذن السيد باطل وبإذنه قولان
~~فإن لم يعلم السيد أنه يؤدي عن غيره بأن ظن أن كسب المؤدى عنه وأنه وكيله
~~فهو تبرع بغير إذن السيد وإن علم الحال فهو كالتصريح بالإذن على الأصح فإن
~~صححنا الأداء لم يرجع المؤدى على السيد ويرجع على المؤدى عنه إن أدى بإذنه
~~ولا يرجع إن أدى بغير إذنه وإذا ثبت له الرجوع عليه فإن كان قد عتق فذاك
~~وإلا فيأخذ مما في يده ويقدم على النجوم لأنه لا بدل له وحق السبد له بدل
~~عند التعذر وهو رقبته وإن لم نصحح الأداء فلا رجوع للمؤدي على المؤدى عنه
~~لكنه يسترد من السيد فلو أدى النجوم وعتق فالنص أنه لا يسترد حينئذ ونص
~~PageV12P265 فيما لو جنى السيد على مكاتبه فعفا عن الأرش وأبطلنا العفو
~~بناء على رد تبرعاته فعتق أن له أخذ الأرش
# قال أكثر الأصحاب في الصورتين قولان كزوال المانع من تبرعه لكن وقع العفو
~~والأداء فاسدين فلا ينقلبان صحيحيحن
# ولو كاتب رجلان كل واحد منهما عبده ثم أدى أحدهما عن الآخر بغير إذن سيده
~~لم يصح أداءه وبإذنه قولان
# وقال القفال إن انضم إذن المؤدى عنه إلى آذن سيده صح بلا خلاف لأنه يكون
~~إقراضا والإقراض بإذن السيد صحيح بلا خلاف ms3547 فإن لم نصحح أداءاه فله
~~الاسترداد فإن عتق قبل الاسترداد ففيه الخلاف
#
# | فرع المكاتبون دفعة واحدة إذا اختلفوا فيما دفعه إلى السيد فقال من
# على أقدار القيم فقولان
# أظهرهما يصدق من قلت قيمته لثبوت يده على ما ادعاه
# والثاني يصدق الآخر لأن الظاهر معه
# وقيل ليست على قولين بل إن أدوا بعض المال بحيث لو وزع على رؤوسهم لم يخص
~~أحدهم أكثر من قسطه صدق قليل القيمة وإن أدوا الجميع وادعى قليل القيمة أنه
~~أدى أكثر مما عليه ليكون وديعة عند السيد أو قرضا على كثير القيمة فيصدق
~~كثير القيمة
# قال الروياني ويجري الخلاف فيما لو اشترى اثنان شيئا على التفاضل وأديا
~~الثمن واختلفا في أنهما أديا متفاضلا أم متساويا PageV12P266
# السابعة في الاختلاف وفي صور إحداهما ادعى عبد على سيده انك كاتبتني
~~فأنكر صدق السيد بيمينه وكذا لو ادعى على وارثه بعده أن مورثك كاتبني صدق
~~الوارث ويحلف على نفي العلم
# ولو قال السيد كاتبتك وأنا مجنون أو محجور علي قال العبد بل كنت كاملا
~~فإن عرف للسيد جنون أو حجر صدق وإلا فيصدق العبد
# ولو قال السيد كاتبتك فأنكر العبد ففي كتاب ابن كج أنه إن لم يعترف بأداء
~~المال عاد رقيقا ويكون إنكاره تعجيزا منه
# وإن قال السيد وأديت المال وعتقت فهو حر بإقراره فإن قال العبد الذي أديت
~~إليك ليس لي بل ودبعة لزيد وادعاه زيد صدق أما إذا اختلفا في أداء المال
~~فالمصدق السيد فإن أراد المكاتب إقامة بينة بالأداء أمهل ثلاثة أيام
# وهل هذا الإمهال واجب أم مستحب وجهان
# ولا تثبت الكتابة بشاهد وامرأتين ولا بشاهد ويمين
# ويشترط في الشهادة التعرض للتنجيم وقدر كل نجم ووقته ويثبت الأداء بشاهد
~~وامرأتين وبشاهد ويمين
# وقيل لا يثبت النجم الأخير إلا بعدلين لتضمنه العتق والصحيح الأول
# وحكى الروياني في الكافي أنه لو أمهل ثلاثة أيام ليأتي ببينة الأداء
~~فأحضر شاهدا بعد الثلاثة واستنظر ليأتي بالثاني أنظر ثلاثة أخرى
# الثانية اختلفا في قدر النجوم أو عددها أو جنسها أو ms3548 صفتها أو قدر الأجل
~~ولا بينة تحالفا وكيفيته كما سبق في البيع فإذا تحالفا نظر إن لم يحصل
~~العتق باتفاقهما بأن لم يقبض جميع PageV12P267 ما يدعيه أو قبض غير الجنس
~~الذي يدعيه فهل تنفسخ الكتابة أم يفسخها الحاكم إن لم يتراضيا على شىء فيه
~~ما سبق في البيع
# وإن حصل العتق باتفاقهما بأن قبض ما يدعيه بتمامه وزعم المكاتب أن
~~الزيادة على القدر الذي اعترف به أودعها عنده استمر نفوذه ويتراجعان فيرجع
~~السيد بقيمة المكاتب ويرجع هو بما أدى وقد يقع في التقاص
# ولو قال السيد كاتبتك على نجم فقال بل على نجمين قال البغوي صدق السيد
~~بيمينه لأنه يدعي فساد العقد
# قلت ينبغي أن يكون على الخلاف فيما لو اختلف المتبايعان في مفسد للبيع
# والله أعلم
# فلو أقام العبد بينة بأنه كاتبه في رمضان سنة كذا على ألف وأقام السيد
~~بينة أنه كاتبه في شوال تلك السنة على ألفين فإن اتفقا أن الكتابة متحدة
~~فكل بينة تكذب الأخرى فيتساقطان ويتحالفان
# وإن لم يتفقا على الاتحاد فالبينة المتأخرة أولى لأنه ربما كاتب في رمضان
~~ثم ارتفعت تلك الكتابة وأحدث أخرى
# الثالثة ولد المكاتب من زوجته المعتقة حر وولاؤه لمواليها فإن عتق
~~المكاتب انجر الولاء إلى مواليه كما سبق في الولاء
# فلو مات المكاتب فاختلف مولاه ومولى أم أولاده فقال مولاه عتق بأداء
~~النجوم ثم مات وجر ولاء أولاده إلي وأنكر مواليها فهم المصدقون باليمين
~~وعليه البينة
# وهل يكفيه شاهد ويمين أو شاهد PageV12P268 وامرأتان أم يحتاج إلى شاهدين
~~فيه الخلاف في النجم الأخير ويدفع مال المكاتب إلى ورثته الأحرار لإقرار
~~السيد أنه مات حرا
# ولو أقر السيد في حياة المكاتب بأنه أدى النجوم عتق وجر إليه ولاء ولده
# الرابعة كاتب عبدين في صفقتين أو صفقة وجوزناها ثم أقر أنه استوفى نجوم
~~أحدهما أو أنه أبرأ أحدهما أمر بالبيان فإن قال نسيته أمر بالتذكر ولا يقرع
~~بينهما ما دام حيا وقيل يقرع والصحيح الأول فإن بين أحدهما فصدقه الآخر
~~فذاك وإن كذبه ms3549 وقال بل استوفيت مني أو أبرأتني فله تحليف السيد فإن حلف
~~بقيت كتابته إلى أداء النجوم وإن نكل حلف المكذب وعتق أيضا
# وإن لم يتذكر حلف لهما إذا ادعاه
# وإذا حلف فوجهان أحدهما يبقيان على الكتابة ولا يعتق واحد منهما إلا
~~بأداء النجوم والثاني تتحول دعوى المكاتبين فإن حلفا على الأداء أو نكلا
~~بقيا على الكتابة وإن حلف أحدهما ونكل الآخر حكم بعتق الحالف وبقي الآخر
~~مكاتبا
# ولو بين أحدهما فقال الآخر تؤتيني بالإقرار الذي اتهمته ولم يقل استوفيت
~~مني أو أبرأتني قال الإمام فالأصح أن دعواه مردودة لأنه لا يدعي حقا ثابتا
~~وإنما يدعي إخبارا قد يصدق فيه وقد يكذب وقد سبق نظير هذا في الدعاوى
# ولو مات السيد قبل البيان فهل يقوم الوارث مقامه في البيان قولان
# أحدهما لا بل يقرع فمن خرجت قرعته فهو حر وعلى الآخر أداء النجوم وله
~~تحليف الوارث على نفي العلم
# وأظهرهما يقوم مقامه ولا قرعة فإذا بين فالحكم كما سبق في بيان المورث
~~إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم فإن قال الوارث لا أعلم المؤدي فلكل واحد
~~تحليفه أنه لا يعلمه أدى فإذا حلف لهما PageV12P269 فوجهان أحدهما يستوفي
~~من كل واحد منهما ما عليه كما لو أقر بأن أحد غريميه أوفاه دينه ومات قبل
~~البيان وحلف الوارث لكل واحد منهما فإنه يستوفي الدينين جميعا
# وحكى ابن الصباغ توقف العتق على أداء كل واحد منهما جميع ما عليه ثم قال
~~وعندي أنه إن استوفى المالان فقالا نؤدي ما على أحدنا أو اختلفا فقالا نؤدي
~~الأكثر ليعتق كان لهما ذلك لأنهما بأدائه قد أديا جميع ما عليهما
# والوجه الثاني وهو الأصح وبه قال القاضي أبو الطيب يقرع بينهما هكذا رتب
~~الجمهور المسألة
# وقال الإمام والغزالي لكل واحد من الكاتبين أن يدعي على الوارث توفية
~~النجوم إلى المورث أو إبراءه له وأن يحلفه على نفي العلم فإذا حلف هل يقرع
~~قولان
# أظهرهما نعم فمن خرجت له القرعة فهو حر وعلى الآخر أداء النجوم
# وإن ms3550 قلنا لا يقرع قال الإمام الذي يقتضيه القياس التوقف إلى الاصطلاح أو
~~البيان أو بينة وينقدح أن يقال للوارث تعجيزهما فإنهما ممتنعان من الأداء
~~وأحدهما مكاتب وحينئذ فأحدهما حر والآخر رقيق فيقرع والمذهب ما قدمناه عن
~~الجمهور
# ولو أقر باستيفاء بعض نجوم أحدهما ولم يبين فلا قرعة لأن العتق لا يحصل
~~به بل يوقف الأمر
# ولو ادعى أحد المكاتبين على الوارث الأداء أو الإبراء فأنكر حصل بإنكاره
~~الإقرار للآخر قاله الصيدلاني
# قلت هذا الذي قاله الصيدلاني فيما إذا قال في إنكاره لست المؤدي
# أما إذا قال لا أعلم ونحوه فليس مقرا للآخر بلا شك
# والله أعلم PageV12P270
# فروع من التهذيب لو قال السيد استوفيت أو قال المكاتب أليس قد أوفيتك
~~فقال بلى ثم قال المكاتب وفيتك الجميع
# وقال السيد البعض فالمصدق السيد لأن اللفظ يحتملهما جميعا
# ولو وضع عن المكاتب شيئا من النجوم واختلفا فقال السيد وضعت من النجم
~~الأول وقال المكاتب من الأخير أو قال وضعت بعض النجوم فقال المكاتب بل كلها
~~صدق السيد بيمينه
# ولو كاتبه على ألف درهم فوضع عنه عشرة دنانير لم يصح فإن قال أردت قيمة
~~عشرة دنانير من الدراهم صح
# فلو قال المكاتب أردت المعنى الثاني فأنكر السيد صدق السيد
# ولو وضع عنه من الدراهم ما يقابل عشرة دنانير فهو مجهول عندهما ففي صحته
~~وجهان بناء على الخلاف فيما لو أوصى بزيادة على الثلث وأجاز الوارث وهو
~~جاهل بالزيادة ففي وجه لا يصح ويحمل ظلى أقل ما يتيقن
# الحكم الثالث تصرفات السيد في المكاتب وما يتعلق به وتصرف المكاتب أما
~~القسم الأول ففيه مسائل إحداها في صحة بيع السيد رقبة المكاتب وهبته قولان
~~الأظهر الجديد بطلانه ومنهم من قطع به فعلى هذا لو أدى النجوم إلى المشتري
~~بعد البيع فهل يعتق فيه الخلاف الذي نذكره إن شاء الله تعالى فيما لو دفع
~~النجوم إلى مشتري النجوم
# ولو استخدمه المشتري مدة لزمه أجرة المثل للمكاتب وهل على السيد أن يمهله
~~قدر المدة التي كانت في يد ms3551 المشتري قولان كما لو استخدمه السيد أو حبسه
# وإن قلنا PageV12P271 بالقديم فثلاثة أوجه الصحيح بفاء الكتابة وينتقل
~~إلى المشتري مكاتبا فإذا أدى إليه النجوم عتق وكان الولاء للمشتري
# والثاني يعتق بالأداء إلى المشتري ويكون الولاء للبائع ويكون انتقاله
~~بالشراء كانتقاله بالإرث
# والثالث ترتفع الكتابة بالبيع فينتقل غير مكاتب وهو ضعيف
# ولو قال أجنبي لسيد المكاتب أعتق مكاتبك على كذا أو أعتقه عني على كذا أو
~~مجانا فهو كقوله أعتق مستولدتك وقد سبق في الكفارات ولا يجوز للسيد بيع ما
~~في يد المكاتب ولا إعتاق عبيده ولا تزويج إمائه
# الثانية لا يصح بيع السيد نجوم الكتابة التي على المكاتب على المذهب ولا
~~الاستبدال عنها على الصحيح فلو باعها لم يجر للمكاتب تسليمها إلى المشتري
~~ولا للمشتري مطالبته بها ويحصل العتق بدفعها إلى السيد
# وهل يحصل بدفعها إلى المشتري قال في المختصر نعم
# وفي الأم لا فقال الجمهور قولان
# أحدهما نعم لأن للسيد سلطة على القبض فأشبه الوكيل وأظهرهما لا لأنه يقبض
~~لنفسه حتى لو تلف في يده ضمنه بخلاف الوكيل وقال أبو إسحق إن قال عند البيع
~~خذها منه أو قال للمكاتب ادفعها إليه صار وكيلا وعتق بقبضه وإن اقتصر على
~~البيع فلا
# ويقال إن أبا إسحق عرض هذا الرق على ابن سريج فلم يعبأ به
# وقال هو وإن صرح بالإذن فإنما يأذن بحكم المعاوضة لا بالوكالة
# فإن قلنا يعتق فما أخذه المشتري يعطيه للسيد لأنا جعلناه كتوكيله
# وإن قلنا لا يعتق فالسيد يطالب المكاتب والمكاتب يسترد من المشتري
~~PageV12P272
# الثالثة السيد معه في المعاملة كأجنبي يبايعه ويأخذ ثمنه بالشفعة
# فلو ثبت له على سيده دين معاملة ولسيده عليه النجوم أو دين معاملة ففي
~~التقاص الخلاف الآتي في الفرع عقيبه إن شاء الله تعالى
# فرع في التقاص $
# إذا ثبت لشخصين كل واحد منهما على صاحبه دين بجهة واحدة أو جهتين كسلم
~~وقرض أو قرض وثمن نظر هل هما نقدان أم لا وهل هما جنس أم لا فإن كانا جنسا
~~واتفقا في الحلول ms3552 وسائر الصفات فأربعة أقوال
# أظهرها يحصل التقاص بنفس ثبوت الدينيين ولا حاجة إلى الرضى إذ لا فائدة
~~فيه
# والثاني لا يحصل التقاص وإن رضيا لأنه بيع دين بدين
# والثالث يشترط في التقاص رضاهما
# والرابع يكفي رضى أحدهما
# وإن اختلف الدينان في الصفات كالصحة والكسر والحلول والتأجيل أو قدر
~~الأجل لم يحصل التقاص لاختلاف الأغراض ولصاحب الحال أن يستوفيه وينتفع به
~~إلى أن يحل ما عليه فإن تراضيا على جعل الحال قصاصا عن المؤجل لم يجز كما
~~في الحوالة
# وحكى أبو الفرج الزاز فيهما وجها
# ولو كانا مؤجلين لأجل واحد فهل هما كالحالين أم كمؤجلين بأجلين مختلفين
~~وجهان أرجحهما عند الإمام الأول وعند البغوي الثاني
# وإن كانا جنسين دراهم ودنانير فلا مقاصة
# والطريق أن يأخذ أحدهما ما على الآخر ثم إن شاء جعل المأخوذ عوضا عما
~~عليه فيرده إليه ولا حاجة إلى قبض العوض PageV12P273 الآخر
# أما إذا لم يكن الدينان نقدين فإن كانا جنسا فالمذهب أنه لا تقاص وبه قطع
~~جمهور العراقيين وغيرهم
# وقيل هو على الأقوال
# وقيل إن كانا من ذوات الأمثال فعلى الأقوال وإلا فلا تقاص قطعا وإن كانا
~~جنسين فلا تقاص قطعا وإن تراضيا بل إن كانا عرضين فليقبض كل واحد ما على
~~الآخر فإن قبض أحدهما لم يجز رده عوضا عن المستحق للمردود عليه لأنه بيع
~~عرض قبل القبض إلا أن يكون ذلك العرض مستحقا بقرض أو إتلاف لا بعقد
# وإن كان أحدهما عرضا والآخر نقدا فإن قبض مستحق العرض العرض ورده عوضا عن
~~النقد المستحق عليه جاز وإن قبض مستحق النقد النقد ورده عوضا عن العرض
~~المستحق عليه لم يجز إلا أن يكون العرض مستحقا بقرض أو إتلاف
# هكذا ذكر ابن الصباغ والروياني وإذا حصل التقاص بين السيد والمكاتب وبرىء
~~المكاتب عن النجوم عتق كما لو أداها
# قلت فإذا قلنا لا يتقاصان ولم يبدأ أحدهما بتسليم ما عليه حبس حتى يسلما
~~ذكره صاحب الشامل وغيره
# والله أعلم
# الرابعة إذا أوصى السيد بالمكاتب صحت الوصية على القديم ms3553 الذي نصحح بيعه
~~ولا يصح على الجديد
# فعلى هذا لو قال إن عجز مكاتبي وعاد إلى الرق فقد أوصيت به لفلان فوجهان
~~أحدهما لا يصح اعتبارا بحال التعليق وكما لو قال إن ملكت عبد فلان فهو حر
# والثاني وهو الصحيح وبه قطع الجمهور تصح الوصية كما لو أوصى بثمرة نخلته
~~وحمل جاريته وكما لو قال إن ملكت عبد PageV12P274 فلان فقد أوصيت به فإن
~~قلنا بالصحيح فعجز وأراد الوارث إنظاره فللموصى له تعجيزه وليأخذه وإنما
~~يعجزه بالرفع إلى الحاكم كما سبق في المجني عليه
# ولو أوصى بالنجوم التي عليه صحت وإن لم تكن مستقرة كما تصح الوصية بالحمل
# وإن لم يكن مملوكا في الحال فإن أداها فهي للموصى له وولاء المكاتب للسيد
# وإن عجز فللوارث تعجيزه وفسخ الكتابة
# وإن أنظره الموصى له فهل للموصى له إبراؤه عن النجوم فيه احتمالان لابن
~~كج والقاضي حسين
# ولو أوصى لواحد برقبته إن عجز ولآخر بالنجوم صحت الوصيتان فإن أدى المال
~~بطلت الأولى
# وإن رق بطلت الثانية
# ولو أوصى لرجل بما يعجله المكاتب فلم يعجل وأدى النجوم في محلها بطلت
~~الوصية ولا يجبر على التعجيل لتنفيذ الوصية
# هذا كله في الكتابة الصحيحة أما إن كاتبه كتابة فاسدة ثم أوصى برقبته فإن
~~كان عالما بفساد الكتابة صحت الوصية
# قال الصيدلاني وغيره وتتضمن الوصية فسخ الكتابة
# وإن كان يظن صحتها فقولان أحدهما لا تصح الوصية لأنه أوصى معتقدا بطلان
~~الوصية وأظهرهما تصح اعتبارا بحقيقة الحال
# ومنهم من طرد القولين فيما لو كان عالما بفساد الكتابة لأن الفاسدة
~~كالصحيحة في حصول العتق وغيره بخلاف ما لو باع بيعا فاسدا ثم أوصى بالمبيع
~~وهو عالم بفساد البيع فإنه يصح قولا واحدا لأن البيع الفاسد ليس كالصحيح
# وأما إذا أوصى بالمبيع جاهلا بفساد المبيع فهو على القولين
# ولو باع المكاتب كتابة فاسدة أو المبيع بيعا فاسدا أو وهب أو رهن وهو
~~جاهل بالفساد فقيل فيه القولان
# وقيل يبطل قطعا بخلاف الوصية لأنها تحتمل الغرر
# والخلاف PageV12P275 في هذا كله كالخلاف فيمن ms3554 باع مال أبيه ظانا أنه حي
~~فكان ميتا
# وفي معناها ما إذا وكل رجلا بشراء عبد ثم باعه وهو لا يعلم أن الوكيل
~~اشتراه له أو باع مال اليتيم وهو لا يعلم أن أباه جعله وصيا له فبان أنه
~~جعله
# الخامسة الوصية بوضع النجوم عن المكاتب صحيحة معتبرة من الثلث فلو قال
~~ضعوا عنه ما عليه من النجوم أو كتابته فمقتضاه وضع النجوم
# فلو قال نجما من نجومه فالاختيار للوارث يضع ما شاء أقلها أو أكثرها
~~أولها أو آخرها أو أوسطها وكذا لو قال ضعوا عنه ما قل أو كثر أو ما خف وثقل
# ولو قال ضعوا عنه ما شاء من نجوم الكتابة فشاء وضع الجميع لم يوضع الجميع
~~بل يبقى أقل ما يتمول لأن من للتبعيض
# ولو اقتصر على قوله ضعوا عنه ما شاء فشاء الجميع فقيل بوضع الجميع
# والصحيح المنصوص أنه يبقى شىء كالصورة السابقة
# ولو قال ضعوا عنه أكثر مما عليه أو أكثر ما بقي عليه وضع نص ما عليه
~~وزيادة وتقدير الزيادة إلى اختيار الوارث
# ولو قال ضعوا عنه أكثر مما عليه أو ما عليه وأكثر وضع عنه الجميع ولغا
~~ذكر الزيادة
# ولو كانت عليه نجوم مختلفة الأقدار والآجال فقال ضعوا عنه أكثر النجوم أو
~~أكبرها روعي القدر
# وإن قال أطولها وأقصرها روعيت المدة
# وإن قال أوسط النجوم فهذا يحتمل الأوسط في القدر وفي الأجل وفي العدد فإن
~~اختلفت النجوم فيها جميعا فللورثة تعيين ما شاؤوا فإن زعم المكاتب أنه أراد
~~غيرهم حلفهم على نفي العلم
# وإن تساوت في القدر PageV12P276 والأجل حملت على العدد فإذا كان العدد
~~وترا كالثلاثة والخمسة فالأوسط واحد
# وإن كان شفعا فالأوسط اثنان كالثاني والثالث من أربعة فيعين الوارث
~~أحدهما هكذا قال ابن الصباغ وغيره
# ويجوز أن يقال الأوسط كلاهما فيوضعان وهذا مقتضى ما في التهذيب
#
# | فرع أوصى بكتابة عبد بعد موته فلم يرغب العبد في الكتابة تعذر
# الوصية ولا يكاتب بدله آخر كما لو أوصى لزيد بمال فلم يقبل فلا يصرف ms3555 إلى
~~غيره
# وإن رغب فإن خرج كله من الثلث كوتب ثم إن عين مال الكتابة كوتب على ما
~~عينه وإلا فعلى ما جرت به العادة
# والعادة أن يكاتب العبد على ما فوق قيمته
# وإن لم يخرج كله من الثلث فلم يجز الوارث فقيل كتابة القدر الذي يخرج من
~~الثلث يكون على الخلاف في كتابة بعض العبد والمذهب أنه يكاتب ذلك القدر
~~ويصح بلا خلاف ولا يبالي بالتبعيض إذا أفضت الوصية إليه وإذا كوتب بعضه
~~وأدى النجوم عتق وولاؤه للموصي والباقي رقيق فإن أجاز الوارث كتابة كله
~~وعتق بأداء النجوم فولاء الجميع للموصي إن جعلنا الإجازة تنفيذا وإلا فولاء
~~ما زاد على القدر الخارج من الثلث للوارث
# ولو قال كاتبوا أحد عبيدي لم يكاتب أمة ولا خنثى مشكل
# وهل يكاتب خنثى ظهرت ذكورته فيه طريقان
# المذهب نعم
# والثاني قولان لبعده عن الفهم عند الاطلاق
# ولو قال كاتبوا إحدى إمائي لم يكاتب المشكل فإن ظهرت أنوثتها فعلى
~~الطريقين
# ولو قال أحد رقيقي جاز العبد والأمة وجاز المشكل على المشهور PageV12P277
#
# | فصل وأما تصرفات المكاتب فهو كالحر في معظمها فيبيع ويشتري ويؤجر
~~ويستأجر ويأخذ بالشفعة
# ويؤدب عبيده إصلاحا للمال كما يقصدهم ويختنهم
# وفي إقامته الحدود عليهم خلاف سبق في الحدود
# ولو أجر نفسه أو عبيده أو أمواله فعجزه السيد في المدة انفسخ العقد
# وقيل لا يجوز أن تزيد مدة الإجارة على مدة النجوم ولا يصح منه تصرف فيه
~~تبرع أو خطر
# هذا هو القول الجملي فيه وفي تفصيله صور
# إحداها لا يصح إعتاقه ولا إبراؤه عن دين ولا هبة مجانا ولا بشرط الثواب
~~لأن في قدر الثواب خلافا فقد يحكم القاضي بقليل
# وإن شرط فيها ثوابا معلوما ولم يكن فيه غبن وقلنا هذه الهبة بيع ولا
~~يشترط في ثبوت الملك الإقباض فهي جارية على قياس البيوع وكذا إن شرطنا
~~الإقباض صحت الهبة لكن لا يسلمها حتى يقبض العوض
# الثانية قال الشيخ أبو محمد لا يحل له التبسط في الملابس والمآكل ولا
~~يكلف فيها التقتير ms3556 المفرط
# الثالثة ليس له دفع المال إلى غيره قراضا لأنه قد يخون أو يموت فيضيع
# وله أن يأخذه إقراضا لأنه أكساب وليس له أن يقرض وله أن يقترض وليس له
~~تعجيل دين مؤجل PageV12P278
# الرابعة ليس له شراء أحد من أصوله وفروعه لتضمنه العتق
# فلو وهب له قريبه أو أوصى له به فإن لم يقدر على الكسب لهرم أو زمانة
~~وعجز وكان بحيث يلزمه نفقته لم يجز قبوله
# وقيل يجوز قبول الزمن وهو ضعيف
# وإن كان كسوبا يقوم بكفاية نفسه استحب قبوله إذ لا ضرر فيه ثم لا يعتق
~~عليه لضعف ملكه بل يكاتب عليه فيعتق بعتقه ويرق برقه وليس له بيعه
# وعن ابن أبي هريرة أنه يجوز بيعه
# قال الشيخ أبو علي هذا غلط وتكون نفقته في كسبه وما فضل فللمكاتب أن
~~يستعين به في أداء النجوم فإن مرض أو عجز أنفق المكاتب عليه لأنه من صلاح
~~ملكه فإن جنى بيع في الجناية وليس للمكدتب أن يفديه بخلاف ما إذا جنى عبده
~~له أن يفديه لأن الرقبة تبقى له يصرفها في النجوم
# الخامسة ليس له الشراء بالمحاباة ولا البيع بالغبن ولا بالنسيئة
# ولو استوثق برهن وكفيل فلو باع ما يساوي مائة بمائة نقدا أو مائة نسيئة
~~جاز ولو اشترى نسيئة بثمن النقد جاز ولا يرهن به لأنه قد يتلف الرهن
# وإن اشتراه بثمن نسيئة لم يجز ذكره البغوي لما فيه من التبرع وذكره
~~الروياني في جمع الجوامع أنه يجوز إذ لا غبن
# وقد سبق في كتاب الرهن حكاية وجه أن المكاتب كولي الطفل في البيع نسيئة
~~والرهن والارتهان والصحيح الذي عليه الجمهور الفرق
# السادسة إذا باع أو اشترى لم يسلم ما في يده حتى يتسلم العوض لأن رفع
~~اليد عن المال بلا عوض نوع غرر وكذا ليس له السلم لأنه يقتضي تسليم رأس
~~المال في المجلس وانتظار المسلم فيه لاسيما إن كان سلما مؤجلا
# وقيل يجوز السلم حالا ويسلم رأس المال ثم يتسلم المسلم فيه في المجلس
# وقيل يجوز مطلقا ms3557 بشرط الغبطة والصحيح الأول PageV12P279
# السابعة ليس له أن يكاتب عبده فلو كاتبه فأدى المال لم يعتق لأن تعليقه
~~غير صحيح ولا يتزوج ولا يزوج عبده لما فيه من المؤن ولا يتزوج المكاتبة لأن
~~ذلك ينقصها
# وله شراء الجواري للتجارة ولا يجوز له التسري خوفا من هلاك الجارية في
~~الطلق ولضعف الملك
# وقال الشيخ أبو محمد لا يبعد إجراء الوجهين في وطء من يؤمن حبلها كما في
~~المرهونة
# قال الإمام هذا غير مرضي
# الثامنة إذا لزم المكاتب كفارة قتل أو ظهار أو وطىء في نهار رمضان أو
~~يمين كفر بالصوم دون المال لأن ملكه ليس بتمام وهو مستحق لجهة الكتابة
#
# | فرع جميع ما منعناه في هذه الصور مفروض فيما إذا لم يأذن
# فإن أذن فسنذكره عقيبه إن شاء الله تعالى
#
# | فرع وصية المكاتب باطلة سواء أوصى بعين أو ثلث ماله لأن ملكه
# تمام
#
# | فصل تبرعات المكاتب وتصرفاته المحظرة كالهبة والإبراء والإنفاق على
~~الأقارب
# والإقراض والبيع بمحاباة وبنسبة وتعجيل PageV12P280 المؤجل ونحوها إن جرت
~~بإذن السيد فمنقول المزني والمنصوص في الأم صحتها
# ونقل الربيع قولا آخر بالمنع
# ونص أن اختلاع المكاتب بالإذن لا يجوز فقال الجمهور في الجميع قولان
# أظهرهما الصحة
# وقيل يصح ما سوى الخلع قطعا ولا يصح هو
# وعن ابن سلمة القطع بصحة الخلع أيضا
# ولو وهب للسيد أو لابنه الصغير فقبل له السيد أو أقرضه أو باعه نسيئة أو
~~بمحاباة أو عجل له دينا مؤجلا غير النجوم فالمذهب أنه على الخلاف فيما إذا
~~وهب لغيره بإذنه
# وقيل يصح قطعا واختاره الشيخ أبو محمد لأن للمكاتب أن يعجز نفسه فيجعل
~~جميع ما في يده لسيده فجواز الهبة أولى
# ولو وهب بإذن السيد فرجع عن الإذن قبل إقباض الموهوب لم يكن له إقباضه
# ولو اشترى قريبه بإذن السيد ففي صحته القولان في الهبة فإن صححناه يكاتب
~~عليه
# وعن أبي إسحاق القطع بالصحة لأنه قد يستفيد من أكسابه وفيه صلة الرحم
# ولو أعتق المكاتب عبده عن سيده أو عن غيره بإذنه فهو كتبرعه ms3558 بالإذن
# ولو أعتق عن نفسه بإذن السيد لا يصح على المذهب لتضمنه الولاء والمكاتب
~~ليس أهلا لثبوت الولاء له كالقن فإن صححناه فلمن يكون ولاء العتيق قولان
~~أحدهما للسيد لأن المكاتب ليس أهلا للولاء ووقف الولاء بعيد وأظهرهما يوقف
~~لأن الولاء لمن أعتق والسيد لم يعتق فإن عتق المكاتب هان له وإن مات رقيقا
~~كان لسيده وإن عجزه ورق فحكى الإمام أنه يبقى التوقف لأنه يرجى عتقه من جهة
~~أخرى
# والصحيح الذي قطع به الأصحاب أن يكون للسيد بلا توقف لانقطاع الكتابة فإن
~~جعلنا الولاء للسيد فعتق المكاتب بعد ذلك ففي انجرار الولاء إليه وجهان
~~حكاهما أبو علي الطبري وصاحب التقريب أصحهما المنع وكأن PageV12P281 السيد
~~أعتقه
# وإن قلنا بالتوقف فمات العتيق قبل موت المكاتب وعوده إلى الرق فهل يوقف
~~الميراث أيضا أم يكون للسيد أم لبيت المال أقوال
# أظهرها الأول
# ولو كاتب المكاتب عبده بإذن السيد فهو كتنجيز العتق نص عليه في المختصر
~~وقاله الأصحاب فيعود الطريقان في صحة الكتابة
# والقولان في الولاء تفريعا على الصحة إذا عتق المكاتب الثاني قبل الأول
# وإن عتق الأول ثم الثاني فولاء الثاني للأول
# وفي نكاح المكاتب بإذن السيد طريقان
# أحدهما قولان كتبرعه لأنه يبذل المهر والنفقة لا في مقابلة مال
# والثاني
# وهو المذهب عند الجمهور القطع بالصحة لأنه إذا صح نكاح القن بالإذن
~~فالمكاتب أولى لأنه أحسن حالا منه ولأنه يحتاج إليه للتحصين وغيره بخلاف
~~الهبة ونحوها
# وتزويج المكاتبة بإذنها صحيح على الصحيح
# وقال القفال لا تزوج أصلا لضعف ملك السيد ونقصها فلا يؤثر إذنها
# ولو أذن السيد للمكاتب في التسري بجارية لم يصح على المذهب
# ولو أذن له في التكفير بالإطعام أو بالكسوة فقولان ولو أذن في التكفير
~~بالإعتاق لم يجزئه على المذهب
#
# | فرع اشترى المكاتب من يعتق على سيده أو أوصى له به فقبل
# المكاتب
# فإن رق المكاتب صار القريب للسيد وعتق عليه
# ولو اشترى بعضه أو اتهبه أو قبل الوصية به صح أيضا
# وإذا رق عتق ذلك الشقص على السيد ms3559
# وهل يسري إلى الباقي إن كان السيد موسرا ينظر إن عجز المكاتب نفسه بغير
~~اختيار السيد لم يسر كما لو ورث بعض قريبه وإن عجزه السيد فوجهان
# لأن المقصود فسخ الكتابة والملك يحصل قهرا
# ولو اتهب PageV12P282 العبد القن من يعتق على سيده بغير إذن بني على أن
~~اتهابه بغير إذن السيد هل ينقذ وفيه خلاف سبق
# إن قلنا لا فلا كلام
# وإن قلنا نعم وهو الصحيح فإن خيف وجوب النفقة على السيد في الحال فإن
~~اتهب زمنا والسيد موسر لم يصح قبوله لأن فيه إضرارا بالسيد
# وإن لم يجب النفقة في الحال لكون القريب كسوبا أو السيد فقيرا صح القبول
~~وعتق الموهوب على السيد
# ولو اتهب بعض من يعتق على السيد بغير إذنه وصححنا اتهابه بغير إذنه ولم
~~يتعلق به لزوم النفقة صح القبول على الأظهر ولا يسري لحصول الملك قهرا
# والثاني لا يصح
# قال الشيخ أبو علي وخرج ابن سريج على هذين القولين ما إذا اشترى المريض
~~أباه بألف لا يملك غيره وعليه دين مستغرق ففي قول لا يصح الشراء لأنه لو صح
~~لعتق وبطل حق الغرماء
# وفي الثاني يصح ولا يعتق ويباع في ديونهم
# وفي الوسيط وجه أنه يصح ويعتق ويسري ويجعل اختيار العبد كاختياره كما جعل
~~قبوله كقبوله
# ولم أجد هذا الوجه في النهاية وإذا صححنا اتهاب القن بغير إذن سيده دخل
~~الموهوب في ملك السيد قهرا كما لو احتطب
# وهل للسيد رده بعد قبول السيد وجهان
# أحدهما نعم لأن تمليك الرشيد قهرا بعيد
# وأصحهما المنع كالملك بالاحتطاب فعلى الأول هل ينقطع ملكه من وقت الرد أم
~~يتبين أنه لم يدخل في ملكه وجهان وفائدتهما لو كان الموهوب عبدا ووقع هلال
~~شوال بين قبول العبد ورد السيد في الفطرة PageV12P283
#
# | فرع وهب المكاتب بعض ابنه فقبله وصححنا قبوله فعتق المكاتب عتق عليه
# ذلك الشقص
# وهل يقوم الباقي عليه إن كان موسرا وجهان أصحهما نعم قاله ابن الحداد
~~وصححه الشيخ أبو علي ومنعه القفال فرع اشترى المكاتب ابن سيده ms3560 ثم باعه بأبي
~~السيد صح وملك الأب فإن رق المكاتب صار الأب ملكا للسيد وعتق عليه فإن وجد
~~به عيبا لم يكن له الرد وله الأرش وهو جزء من الثمن فإن نقص العين عشر قيمة
~~الأب رجع بعشر الابن الذي هو الثمن ويعتق ذلك العشر ولا يقوم الباقي على
~~السيد إن كان المكاتب عجز نفسه وكذا إن عجزه سيده على الأصح
#
# | فرع ذكرنا أنه لا يجوز للمكاتب وطء أمته بغير إذن سيده ولا
# على المذهب
# فلو وطيء فلا حد ولا مهر لأنه لو ثبت مهر لكان له فإن أولدها فالولد نسيب
~~فإن ولجته وهو مكاتب بعد فهو ملكه لأنه ولد أمته لكن لا يملك بيعه لأنه
~~ولده ولا يعتق عليه لضعف ملكه بل يتوقف عتقه على عتق المكاتب إن عتق
~~PageV12P284 عتق وإلا رق وصار للسيد ولا تصير الأمة مستولدة له في الحال
~~على المذهب لأنها علقت بمملوك فأشبهت الأمة المنكوحة وحق الحرية للولد لم
~~يثبت بالاستيلاد في الملك بل لمصيره ملكا لأبيه كما لو ملكه بهبة فإن عتق
~~ففي مصيرها أم ولد قولان
# فإن قلنا يثبت الاستيلاد في الحال فإن عتق المكاتب استقر الاستيلاد وإن
~~عجز رقت مع الولد للسيد فإن عتق المكاتب بعد ذلك وملكها لم تصر مستولدة له
~~لأن بالعجزتين انها علقت برقيق وأن لا استيلاد
# وإن قلنا لا يثبت فإن عجز ثم عتق وملكها لم تصر مستولدة له وإن أعتق
~~بأداء النجوم فكذلك على المذهب
# وقال أبو إسحق قولان كما لو استولد مرهونته وبيعت ثم ملكها والفرق أن
~~العلوق هنا بمملوك هذا كله إذا ولدت وهو بعد مكاتب فإن ولدت بعد عتقه فإن
~~كان لدون ستة أشهر من حين العتق فكذلك الحكم لأن العلوق وقع في الرق وإن
~~كان لستة أشهر فأكثر من يومئذ فقد أطلق الشافعي أنها تصير مستولدة
# وللأصحاب طريقان
# أصحهما أن هذا إذا وطىء بعد الحرية وولدت لستة أشهر فصاعدا من حين الوطء
~~لظهور العلوق بعد الحرية والولد والحالة هذه لا ولاء عليه إلا ms3561 بالولاء على
~~أبيه ولا ينظر إلى احتمال العلوق في الرق تغليبا للحرية
# فأما إذا لم يطأها بعد الحرية فالاستيلاد على الخلاف
# والثاني يثبت الاستيلاد وطىء بعد الحرية أم لا لأنها كانت فراشا قبل
~~الحرية والفراش مستدام بعدها وإمكان العلوق بعدها قائم فيكتفى به
~~PageV12P285
# الحكم الرابع في ولد المكاتبة فإذا كاتب أمة لها ولد فالولد باق على ملك
~~السيد فإن شرط دخوله في عقد الكتابة فسدت فإن أدت عتق الولد أيضا بموجب
~~التعليق
# وإن كان في يدها مال وشرط أن يكون المال لها فهو جمع بين البيع والكتابة
~~بعوض واحد
# وإن كانت حاملا وتيقنا الحمل بانفصاله لدون ستة أشهر فإن قلنا الحمل لا
~~يعرف فهو كالولد الحادث بعد الكتابة وسنذكره إن شاء الله تعالى قريبا
# فإن قلنا يعرف فوجهان
# أصحهما أن عقد الكتابة متوجهة إليهما فإذا عتقت عتق
# والثاني لا يثبت للولد كتابة وإن حدث الولد بعد الكتابة فإن كان من السيد
~~فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى
# وإن كان من أجنبي بزنا أو نكاح فهل ثبتت له الكتابة قولان
# أظهرهما وأحبهما إلى الشافعي وهو نصه في المختصر تثبت فيعتق بعتق الأم
~~بالأداء أو الإبراء أو الإعتاق
# وقطع أبو إسحق بهذا القول وقال إذا اختاره الشافعي كان الآخر ساقطا واتفق
~~الأصحاب على أنه لا يدخل في الكتابة ولا يطالبه بشىء من النجوم لأنه لم
~~يوجد منه التزام
# ولو عجزت المكاتبة أو ماتت بطلت الكتابة وكان الولد رقيقا للسيد بلا خلاف
# ولو فسخت الكتابة ثم عتقت لم يعتق الولد قطعا لأنه إنما يعتق بعتقها
~~الجهة الكتابة فإن قلنا لا يثبت الولد حكم الكتابة فهو قن للسيد بيعه
~~وإعتاقه عن الكفارة والوطء إن كان الولد أمة ولا يعتق بعتق الأم
# وإن قلنا يثبت فحق الملك فيه لمن هو فيه قولان
# أظهرهما عند الشافعي رضي الله عنه أنه للسيد كما أن حق الملك في الأم له
~~وكولد أم الولد
# والثاني أنه للمكاتبة لأنه يتكاتب عليه ولأنه لو كان للسيد لما عتق
~~بعتقها
# ويتفرع على ms3562 القولين صور PageV12P286
# منها إذا قتل الولد فعلى القول الأول القيمة للسيد وعلى الثاني للمكاتب
# وقيل للسيد أيضا
# ومنها كسب الولد وأرش الجناية على أطرافه ومهر وطء الشبهة إن قلنا بالقول
~~الثاني فهي للأم يستعين بها في كتابتها ويصرف ما يحصل إليها يوما يوما بلا
~~توقف
# وإن قلنا بالأول فوجهان
# أحدهما يصرف إلى السيد بلا توقف كما تصرف إليه القيمة
# والصحيح التوقف فإن عتقت وعتق الولد فهي له وإلا فللسيد
# فلو أرقت نفسها مع القدرة على أداء النجوم فقال الولد أنا أؤدي نجومها من
~~كسبي لتعتق فأعتق قال الإمام لا يمكن منه لأنه تابع لا اختيار له في العتق
# وإن عجزت فأرادت أن تأخذ من كسب ولدها الموقوف وتستعين به في أداء النجوم
~~فهل تجاب قولان أظهرهما المنع إذ لا حق لها في كسبه فإن مات الولد في مدة
~~التوقف صرف الموقوف إلى السيد
# ومنها نفقة الولد وهي على السيد
# ان قلنا يصرف الكسب إليه في الحال
# وإن قلنا يوقف أنفق عليه من كسبه ويعالج جرحه ويكفي مؤناته فما فضل فهو
~~الذي يوقف فإن لم يكن له كسب أو لم يف بالنفقة فالنفقة على السيد على الأصح
~~لأن الملك له
# وقيل في بيت المال لأن تكليفه النفقة بلا كسب إجحاف به
# وإن قلنا الكسب للأم فالنفقة عليها
# ومنها لو أعتق السيد الولد فإن قلنا الملك له وإن الكسب يصرف إليه في
~~الحال أو قلنا يوقف ومنعناها من أخذه لأداء النجوم نفذ إعتاقه وإن جوزنا
~~لها الاستعانة بالموقوف لم ينفذ PageV12P287 إعتاقه على الأصح لئلا ينقطع
~~حقها من كسبه
# وإن قلنا الملك لها لم ينفذ إعتاقه
#
# | فرع لو رق الولد برق الأم فكسبه للسيد سواء قلنا الملك فيه
# أم للأم
#
# | فرع ولد المكاتب من جاريته حق الملك فيه للمكاتب قطعا فيصرف كسبه
# إليه ولا ينفذ إعتاق السيد فيه ونفقته على المكاتب لأنه ولد أمته وهي
~~ملكه
# ولو ولدت أمته من نكاح أو زنى فهم عبيده كسائر أكسابه فكذا هذا الولد إلا
~~أنه لا ms3563 يتبعه بل يتكاتب عليه بالقرابة فيعتق بعتقه ويرق برقه
# وإذا عتق المكاتب وتبعه هذا الولد وله كسب فكسبه للمكاتب لا للولد
# ولو جنى هذا الولد وتعلق الأرش برقبته فقد حكى الإمام عن العراقيين أنه
~~إن كان له كسب فله أن يفديه من كسبه وإلا فله أن يبيعه كله وإن زاد على قدر
~~الأرش ثم يصرف قدر الأرش إلى المجنى عليه ويأخذ الباقي ثم غلط الإمام من
~~صار إليه وقال الصحيح أنه لا يفدي ولده لأن كسب الولد كسائر أموال المكاتب
~~والفداء كالشراء وليس له صرف المال الذي يملك التصرف فيه إلى غرض ولده الذي
~~لا يملك التصرف فيه لأنه تبرع قال والصحيح أنه إن باع لا يبيع إلا قدر
~~الأرش كما لا يباع من المرهون إذا جنى إلا قدر الأرش
# وإذا PageV12P288 فداه لا ينفذ تصرفه فيه بل يتكاتب عليه كما لا ينفذ إذا
~~اشتراه
# وولد المكاتبة من عبدها يشبه أن يكون كولد المكاتب من جاريته
#
# | فرع اختلف السيد والمكاتب في ولدها وقال ولدته قبل الكتابة فهو رقيق
# محتمل فإن كان بينة قضي بها
# قال البغوي ولو أقام السيد أربع نسوة قبلن لأنها شهادة على الولادة ويثبت
~~الملك ضمنا
# وإن أقاما بينتين تعارضتا
# وإ لم يكن بينة صدق السيد بيمينه لأنه اختلاف في وقت الكتابة فصدق فيه
~~كأصلها
#
# | فرع زوج عبده بأمته ثم كاتبه ثم باعها له
# وولدت فقال السيد ولدت قبل الكتابة فهو قن لي
# وقال المكاتب بعد الشراء وقد تكاتب صدق المكاتب بيمينه بخلاف ما سبق في
~~الفرع قبله لأن المكاتب هنا يدعي ملك الولد كما سبق أن ولد أمته ملكه ويده
~~مقرة على هذا الولد وهي تدل على الملك والمكاتبة هناك لا تدعي الملك بل
~~تدعي ثبوت حكم الكتابة فيه
#
# | فرع حكى الصيدلاني أن الشافعي رحمه الله قال لو أتت المكاتبة بولدين
# أحدهما قبل الكتابة والآخر بعدها فهما للسيد PageV12P289 لأنه حمل واحد
~~وكذا لو أتت بأحدهما لدون ستة أشهر من حين ملكها وبالآخر لأكثر فهما للسيد
# وإن أبا ms3564 زيد أفتى بذلك والصحيح أن كلام الشافعي مؤول وأن الحمل يتبع الأم
~~في البيع كيف كان حتى لو وضعت ولدا وفي بطنها آخر فباعها فالولد الثاني
~~مبيع معها والأول للبائع وهذا ما ذكره البغوي
#
# | فصل السيد ممنوع من وطء المكاتبة لاختلال ملكه فإن شرط في الكتابة
# أن يطأها فسد العقد فإن وطىء فلا حد وإن علم التحريم للشبهة وفي قول يحد
~~العالم والمشهور الأول لكن يعزر على الصحيح هو وهي ويجب المهر مع العلم
~~والجهل
# وقيل إن طاوعته فلا مهر والصحيح الأول وهو نصه في الأم وإذا وجب المهر
~~فلها أخذه في الحال فإن حل عليها نجم وهما من جنس فعلى أقوال التقاص
# وإن عجزت قبل أخذه سقط
# وإن عتقت بالأداء فلها المطالبة
# ولو أولدها فالولد حر لأنها علقت به في ملكه وتصير مستولدة
# وهل يلزمه قيمة الولد إن قلنا ولد المكاتبة قن للسيد أو قلنا يتكاتب وحق
~~الملك فيه للسيد فلا شىء عليه كما لو قتل ولد المكاتبة
# وإن قلنا الحق لها لزمه لها القيمة فإن عجزت قبل الأخذ سقطت وإن عتقت
~~أخذتها وإن ولدت بعدما عجزت ورقت فلا شىء لها وكذا لو ولدت بعد ما عتقت فإن
~~عجزت ثم مات السيد عتقت بالاستيلاد والأولاد الحادثون بعد الاستيلاد من
~~نكاح أو زنى يتبعونها والحاصلون قبلها أرقاء للسيد
# وإن مات PageV12P290 السيد قبل عجزها عتقت
# قال البغوي ويتبعها كسبها
# وهل يعتق عن الكتابة أم عن الاستيلاد وجهان
# أصحهما الأول كما لو أعتق السيد المكاتب أو ابرأه عن النجوم فعلى هذا
~~الأولاد الحادثون بعد الكتابة وقبل الاستيلاد هل يتبعونها فيه الخلاف
~~السابق وأجري هذا الخلاف فيما لو علق عتق المكاتب بصفة فوجدت قبل أداء
~~النجوم وفيما إذا تقدم الاستيلاد على الكتابة
# قال البغوي وإذا استولد ثم كاتب وأدت النجوم فالكسب الحاصل بعد الكتابة
~~يتبعها والحاصل قبلها للسيد والأولاد الحاصلون بعد الاستيلاد يتبعونها وهذا
~~مبني على صحة كتابة المستولدة وقد سبق فيه خلاف
#
# | فرع ليس للسيد وطء أمة مكاتبه أو مكاتبته فإن وطىء ms3565 فلا حد
# لأنه يملك سيدها ويلزمه المهر للمكاتب
# وإن أولدها فالولد حر نسيب وتصير الأمة مستولدة له
# قال في الشامل يلزمه قيمتها لسيدها لأنها ملكه ولا يلزمه قيمة الولد
~~لأنها وضعته في ملكه ويجيىء فيه الخلاف السابق
# وللسيد وطء بنت المكاتبة إن لم يثبت حكم الكتابة في ولد المكاتبة فإن
~~أثبتناه فليس له وطؤها ولكن لا حد عليه
# وأما المهر فيبنى على الخلاف في الكسب
# إن قلنا يصرف إلى السيد في الحال فلا مهر عليه وإن قلنا هو للأم فكذا
~~المهر
# وإن قلنا بالتوقف أنفق منه عليها ووقف الباقي فإن عتقت بعتق الأم فهو لها
~~وإن عجزت فهو للسيد
# وإن أولدها صارت مستولدة والولد حر نسيب ولا يلزمه قيمة المستولدة لأمها
~~لأنها لا تملكها وإنما يثبت لها حق العتق بعتقها PageV12P291
# وقد تأكد ذلك بالاستيلاد هكذا ذكره ابن الصباغ وقد سبق في قتلها قولان في
~~أنه هل تجب القيمة للأم فينبغي أن يكون كذلك
# قال البغوي ويبقى حق الكتابة فيها فتعتق بعتق الأم ويكون الكسب لها إذا
~~جعلنا الحق فيها للأم فإن مات السيد عتقت البنت بموته وتؤخذ القيمة من
~~تركته للأم إذا جعلنا الحق لها كما في القتل
# وأما قيمة الولد فعلى ما ذكرنا في ولد المكاتب
#
# | فرع الأمة المشتركة إذا كاتبها مالكاها معا ثم وطئها أحدهما فحكم الحد
# ثم إن لم يحل النجم فلها المهر في الحال وإن حل فإن كان معها مثل المهر
~~دفعته إلى الذي لم يطأ
# وفي المهر ونصيب الواطىء من النجم الذي حل الخلاف في التقاص
# وإن لم يكن معها شىء آخر فنصف النجم الذي للواطىء مع المهر على الخلاف في
~~التقاص والنصف الآخر يدفع إلى الذي لم يطأ وإن عتقت قبل أخذ المهر ومصيره
~~قصاصا أخذت وإن عجزت بعد أخذه فإن بقي فهو للسيدين وإن تلف تلف من ملكهما
~~وإن عجزت قبل أخذه فإن كان في يدها بقدر المهر مال أخذه الذي لم يطأ وبرئت
~~ذمة الواطىء
# وإن لم يكن معها شىء فللذي لم ms3566 يطأ أن يأخذ نصف المهر من الواطىء
# وإن أجلها نظر إن ادعى الاستبراء وحلف عليه فولدت لستة أشهر فصاعدا من
~~وقت الاستبراء لم يلحقه وهو كولد المكاتبة من نكاح أو زنى وإن لم يدع
~~الاستبراء وولدت لدون ستة أشهر فالولد لاحق به ويثبت الاستيلاد في نصيبه من
~~الأمة مع بقاء الكتابة فيه
# ثم هو معسر أو موسر فإن كان معسرا لم يسر الاستيلاد إلى نصيب الشريك
~~PageV12P292 فإن أدت النجوم حليهما عتقت بالكتابة وبطل الاستيلاد
# وإن عجزت وفسخا الكتابة فنصفها قن ونصفها مستولد
# وإن مات الواطىء قبل الأداء والفسخ عتق نصفها وبقيت الكتابة في النصف
~~الآخر
# وإن مات بعد الفسخ عتق النصف والباقي قن
# وفي الولد وجهان
# أصحهما نصفه حر ونصفه رقيق
# والثاني ينعقد كله حرا لشبهة الملك وإن قلنا بالأول وقلنا ولد المكاتبة
~~قن للسيد لزم الواطىء نصف قيمته للشريك
# وإن قلنا ثبت فيه حكم الكتابة وقلنا الحق فيه للسيد فكذلك الجواب
# وإن قلنا الحق للمكاتبة لزمه جميع قيمته لها فإن عتقت قبل أخذها أخذتها
~~وإن عجزت قبل الأداء أخذ الشريك الآخر نصفها وسقط النصف وإن قلنا ينعقد
~~نصفه حرا ونصفه رقيقا فآن قلنا ولد المكاتب قن للسيد فالنصف الرقيق للشريك
~~ولا يجب شىء من
# قيمة الولد على الواطىء
# وإن قلنا تثبت الكتابة في ولد المكاتبة فالنصف الرقيق يتكاتب عليها إن
~~عتقت عتق وإلا رق للشريك الآخر
# وهل تجب قيمة النصف الحر على الواطىء يبنى على أن الحق في ولد المكاتبة
~~للسيد أم لها إن قلنا له لم تجب وإلا وجبت
# ثم إن عتقت عتق وسلم لها نصف القيمة فيأخذه إن لم تكن أخذته وإن عجزت سقط
~~عنه
# وإن كان دفعه استرده إن كان باقيا أما إذا كان موسرا فيسري الاستيلاد إلى
~~نصيب الشريك وكان الولد كله حرا ومتى يسري فيه طريقان قال الجمهور قولان
~~كما لو أعتق أحد الشريكين PageV12P293 نصيبه من المكاتب ففي قول في الحال
~~وفي قول عند العجز
# وعن ابن أبي هريرة وغيره القطع بأنه يسري عند ms3567 العجز فإن قلنا بالسراية في
~~الحال انفسخت الكتابة في نصيب الشريك وتبقى في نصيب الواطىء ويثبت
~~الاستيلاد في جميع الجارية وعلى الواطىء للشريك نصف مهرها ونصف قيمتها
# وأما نصف قيمة الولد منه ففي وجوبها قولان كما لو استولد أحد الشريكين
~~الأمة القنة وانعقد الولد حرا وعليه أيضا نصف المهر للمكاتبة لبقاء الكتابة
~~في نصيبه وهل يجب لها نصف قيمة الولد يبنى على أن الملك في ولد المكاتبة
~~لمن هو ولو أدت نصيب الواطىء من مال الكتابة عتق نصيبه وسرى إلى الباقي وإن
~~عجزت وفسخ الكتابة بقيت مستولدة محضة
# وإن قلنا بالسراية عند العجز فأدت النجوم عتقت عن الكتابة وولاؤه بينهما
~~ويبطل الاستيلاد ولها المهر على الواطىء فتأخذه إن لم تكن أخذته وتجب نصف
~~قيمة الولد للشريك إن قلنا ولد المكاتبة قن للسيد أو قلنا ثبتت فيه صفة
~~الكتابة وحق الملك فيه للسيد
# وإن قلنا حق الملك فيه للمكاتبة وجب جميع القيمة لها
# وإن لم تؤد النجوم وعجزت لزم الواطىء للشريك نصف مهرها ونصف قيمتها ونصف
~~قيمة الولد
# هذا تمام الكلام في وطء أحد الشريكين
# فأما إذا وطئاها جميعا فإن لم يحصل علوق فحكم الحد والتعزير ما سبق
# وعلى كل واحد مهر كامل فإن عجزت ورقت بعد قبض المهرين لم يطالب أحدهما
~~الآخر بشىء
# ويقتسمان المهرين إن كانا باقيين
# وإن عجزت قبل أخذه سقط عن كل واحد نصف ما لزمه ويجيء في النصف الآخر
~~التقاص وقد يكون أحد المهرين أكثر من الآخر إما لكونها بكرا عند وطء أحدهما
~~ثيبا عند الآخر وإما لاختلاف حالها في الصحة والمرض وغيرهما فيأخذ مستحق
~~الفضل الفضل PageV12P294
# وإن أفضاها أحدهما لزمه نصف القيمة للشريك
# فإن أفتضها لزمه نصف أرش الافتضاض مع المهر
# وإن ادعى كل واحد على الآخر أنه الذي أفضى أو افتض حلف كل واحد منهما
~~للآخر فإن حلفا فذاك وإن حلف أحداهما ونكل الآخر قضي للحالف وإن حصل علوق
~~نظر هل أتت بولد أم بولدين من كل واحد ولد
# القسم الأول إن أتت بولد ms3568 فينظر إن ادعيا الاستبراء وحلفا عليه لم يلحق
~~بواحد منهما وهو كولد المكاتب من نكاح أو زنى وإن لم يدعيا الاستبراء فله
~~أربعة أحوال
# أحدهما أن لا يمكن كون الولد من واحد منهما بأن ولدته لأكثر من أربع سنين
~~من وطء الأول ولدون ستة أشهر من وطء الثاني أو ولدته لأكثر من أربع سنين من
~~وطء أحدهما فهو كما لو ادعيا الاستبراء
# وحكم المهرين في الحالين كما إذا لم يكن علوق
# الحال الثاني أن يمكن كونه من الأول دون الثاني فيلحق بالأول ويثبت
~~الاستيلاد في نصيبه فإن كان معسرا فلا سراية وتبقى الكتابة في جميعها فإن
~~أدت النجوم وعتقت فلها على كل واحد المهر
# وإن رقت فنصفها قن للثاني ونصيب الأول يبقى مستولدا ولكل واحد على الآخر
~~نصف المهر وهو من صور التقاص
# وهل كل الولد حر أم تتبعض حريته فيه الخلاف السابق
# وإن كان موسرا فالولد كله حر ويسري الاستيلاد من نصيبه إلى نصيب شريكه
~~ويعود الخلاف في أنه يسري في الحال أم عند العجز فإن قلنا في الحال انفسخت
~~الكتابة في نصيب الثاني وبقيت في نصيب الأول
# وإن قلنا عند العجز فإذا عجزت ورقت ارتفعت الكتابة PageV12P295 وهي
~~مستولدة له على القولين
# والحكم فيما إذا أدت النجوم وعتقت على ما سبق فيما إذا وطىء أحدهما
~~وأولدها وكذا الحكم لو عتقت بالموت
# وما ذكرنا هناك أنه يجب للشريك على الذي أولدها من المهر وقيمة الجارية
# وقيمة الولد تجب هنا للثاني على الاول
# وأما وطء الثاني فإن كان بعدما حكمنا بمصير جميعها أم ولد الأول وجب جميع
~~المهر فإن بقيت الكتابة في نصيب الأول فهو بينه وبين المكاتبة
# وإن ارتفعت في نصيبه أيضا فجميعه له
# وإن كان قبل الحكم يصير جميعها أم ولد له لم يلزمه إلا نصف المهر لأن
~~السراية إذا حصلت أخيرا انفسخت الكتابة وعاد نصفه رقيقا فتكون الأكساب له
~~والمهر من الأكساب
# ثم ذلك النصف للمكاتبة إن بقيت في نصيب الأول وإلا فهو للأول
# هكذا ضبط القول فيما ms3569 يلزم الثاني جماعة منهم ابن الصباغ
# واعلم أن وطء الثاني إذا وقع بعد الحكم بمصير جميعها أم ولد للأول فقد
~~وقع بعد ارتفاع شبهة الملك فيكون زنى وإطلاق وجوب جميع المهر مصور فيما إذا
~~فرضت شبهة أخرى
# وأطلق في المختصر قولين في أنه يلزم الثاني جميع المهر أم نصفه قال أبو
~~إسحق الأظهر وجوب جميع المهر وهو اختيار الشافعي والمزني رضي الله عنهما
# الحال الثالث أن يمكن كونه من الثاني دون الأول فيلحق الثاني ويثبت
~~الاستيلاد في نصيبه ولا سراية إن كان معسرا
# وفي تبعيض الحرية في الولد الخلاف
# وإن كان موسرا سرى الاستيلاد إما في الحال وإما عند العجز كما سبق
# ويجب على الثاني هنا ما ذكرنا أنه يجب على الأول في الحال الثاني وأما
~~الأول فقال البغوي إن كان الثاني معسرا لزم الأول كمال المهر للمكاتبة وكذا
~~إن كان موسرا PageV12P296 وقلنا السراية تحصل بعد العجز
# وإن قلنا تحصل في الحال انفسخت الكتابة في نصيب الأول ولا يجب إلا نصف
~~المهر لها
# وأطلق العراقيون والروياني وغيرهما أنه لا يلزم الأول عند يسار الثاني
~~إلا نصف المهر
# الحال الرابع أن يمكن كونه من كل واحد منهما وادعياه أو ادعاه أحدهما
~~فيعرض على القائف فمن ألحقه به كان الحكم كما لو تعين الإمكان منه فإن
~~تعذرت معرفته بالقائف اعتمد انتسابه بعد بلوغه ويكون الحكم ما ذكرنا
# قال الإمام ولو فرض ذلك في الأمة القنة وألحقه القائف بأحدهما لحقه وثبت
~~الاستيلاد في نصيبه ولا سراية إن كان معسرا لكن يثبت الاستيلاد أيضا في
~~نصيب الآخر بإقراره أنها مستولدة
# وإن كان موسرا سرى ولا يلزمه للشريك قيمة نصيبه لأنه يدعي أن الجارية
~~مستولدته فيؤخذ بإقراره
# وإذا لم نجد القائف والمتداعيان موسران فلم بأنها مستولدتهما نصفهما لهذا
~~ونصفها لذاك وليس أحدهما بالسراية أولى من الآخر
# ولو أقر بالوطء وسكتا عن دعوى الولد وألحقه القائف بأحدهما ثبت الاستيلاد
~~في
# نصيبه ويسري وعليه الغرم للشريك لأنه لم يوجد هنا إقرار ينافي الغرم
# ولو لم نجد قائفا ms3570 وإعتمدنا انتسابه بعد بلوغه ففي ثبوت الغرم وجهان
# القسم الثاني إذا أتت بولدين وعرفا حالهما واتفقا على أن هذا من هذا وذاك
~~من ذاك وله صورتان
# إحداهما اتفقا على PageV12P297 السابق منهما فينظر إن كانا موسرين أو كان
~~الأول موسرا صارت مستولدة للأول وعليه للثاني نصف مهرها ونصف قيمتها وأما
~~قيمة الولد فقال البغوي إن قلنا تحصل السراية بنفس العلوق لم يجب
# وإن قلنا تتوقف على العجز وقلنا لا يحصل إلا بأداء القيمة وجبت
# وأما الثاني فإن وطئها بعد ما صار جميعها مستولدا للأول وهو عالم بالحال
~~لزم الحد وولده رقيق للأول
# وإن كان جاهلا فالولد حر وعليه تمام المهر وتمام قيمة الولد يوم الوضع
~~ويكون جميعهما للأول إن ارتفعت الكتابة في نصيبه أيضا
# وإن بقيت فنصف المهر له ونصفه للمكاتبة ونصف قيمة الولد على الخلاف في
~~ولد المكاتبة
# وإن وطئها قبل أن يصير جميعها مستولدا للأول لم يلزمه إلا نصف المهر لأن
~~نصفها يعدله وفي تبعيض حرية الولد ما سبق فإن لم تتبعض فعليه نصف قيمة
~~الولد ولا يثبت الاستيلاد في نصيب الثاني له وإن بقي نصيبه له لأن الأول
~~استحق السراية ولا يجوز إبطال حقه
# وعن القفال في ثبوت الاستيلاد الثاني في نصيبه وجهان كما لو أعتق شريك
~~نصيبه وهو موسر وقلنا السراية تقف على القيمة فأعتق الآخر نصيبه قبل أدائها
# وأما إذا كانا معسرين أو كان الأول معسرا فثبت الاستيلاد في نصيب الأول
~~ولم يسر فإذا أحبلها الثاني ثبت في نصيبه أيضا
# وعلى كل واحد تمام المهر للمكاتبة فإن عجزت قبل الأجل فعلى كل واحد نصف
~~المهر لشريكه ومن مات منهما عتق نصيبه
# وذكر البغوي أن في تبعيض الحرية في ولد كل واحد منهما الخلاف وأنا إذا لم
~~نحكم بالحرية في نصفه فهل هو قن للآخر أم يتكاتب فيه الخلاف
# وأنه لا يلزم كل واحد منهما شىء PageV12P298 من قيمة الولد
# وفي أمالي السرخسي أنا إذا قلنا بالتبعيض فالحكم كذلك وإن قلنا بحرية
~~الجميع لزم كل واحد للآخر نصف ms3571 قيمة ولده ولم يجز العراقيون وغيرهم الخلاف
~~في تبعيض الحرية في ولد كل واحد إذا كان الأول معسرا والثاني موسرا وحكموا
~~بأن ولد الموسر حر كله والخلاف مخصوص بالمعسر
# الصورة الثانية اختلفا في السابق فقال كل واحد أنا أولدتها أولا ولدي هذا
~~واحتمل صدق كل واحد منهما فهما موسران أو معسران أو أحدهما موسر والآخر
~~معسر والاعتبار باليسار والإعسار حالة الإحبال
# الضرب الأول موسران فكل واحد يدعي على الآخر جميع المهر وجميع قيمة ولده
~~لأنه يقول وطئتها وهي مستولدتي أو يدعي نصفها على ما ذكرناه في الصورة
~~الأولى وكل واحد يقر للآخر بنصف المهر ونصف قيمة الجارية لأنه يقول أنا
~~أولدتها وهي مشتركة فصارت مستولدة لي ويقرأ أيضا بنصف قيمة الولد على
~~اختلاف فيه وما يقر به كل واحد من نصف قيمة الجارية يكذبه فيه الآخر فيسقط
~~إقراره به وتبقى دعوى كل واحد في المهر وقيمة الولد فإن اقتضى الحال
~~التسوية بينهما لم يعظم أثر الاختلاف وجاء الكلام في التقاص وإن تفاوتا حلف
~~كل واحد على نفي ما يدعيه الآخر
# وقيل يتحالفان على النفي والإثبات وهو بعيد فإذا حلف فلا شىء لأحدهما على
~~الآخر وهي مستولدة احدهما على الابهام ونفقتها عليه فإذا ماتا فهي حرة
~~والولاء موقوف بينهما
# وإن مات أحدهما فالأصح PageV12P299 أنه لا يعتق شىء منها لاحتمال أنها
~~مستولدة الآخر وقال ابن أبي هريرة وأبو علي الطبري يعتق نصفها واختاره
~~القاضيان أبو الطيب والروياني وحكى ذلك عن نصه في الأم لأنه يملك نصفها وقد
~~أولدها وشككنا هل سرى إحبال شريكه إلى نصيبه والأصل عدمه
# الضرب الثاني أن يكونا معسرين فلا ثمرة للاختلاف والحكم كما لو عرف
~~السابق وهما معسران
# وإذا مات أحدهما عتق نصيبه وولاؤه لعصبته
# وإن ماتا فالولاء لعصبتهما بالسوية
# ونقل الربيع في الأم أن الولاء موقوف وإن كانا معسرين
# واتفق الجمهور أن هذا غلط من الربيع أو من غيره
# وقيل أراد حالة الموت فلا فرق حينئذ بين كونهما موسرين أو معسرين لما سبق
~~أن الاعتبار في اليسار ms3572 والإعسار بحالة الإحبال
# الضرب الثالث أن يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا فيحلف كل واحد على نفي
~~ما يدعي عليه ويثبت الاستيلاد للموسر في نصيبه فلا منازعة وهما متنازعان في
~~نصيب المعسر فنصف نفقتها على الموسر ونصفها بينهما ثم إن مات الموسر أولا
~~عتق نصيبه وولاؤه لورثته وإذا مات المعسر بعده عتق نصيبه وولاؤه موقوف
~~بينهما وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شىء فإذا مات الموسر بعده عتقت
~~كلها وولاء نصفها لورثته وولاء النصف الآخر موقوف قال الصيدلاني هذا إذا
~~قلنا لا تتوقف سراية الاستيلاد على أداء القيمة فإن قلنا يتوقف هنا الأداء
~~فتكون الجارية هنا مستولدتهما والولاء بينهما بلا وقف أما لو كان الاختلاف
~~عكسه فقال كل واحد للآخر أنت وطئت أولا فسرى إلى نصيبي وهما موسران فقال
~~البغوي يتحالفان ثم نفقتها عليهما وإذا مات أحدهما لمن يعتق نصيبه لاحتمال
~~أن الآخر سبقه بالاستيلاد ويعتق نصيب الحي لأنه أقر بأن الميت أولد أولا ثم
~~سرى إلى نصيبه وعتق بموته وولاء ذلك النصف PageV12P300 موقوف فإذا مات
~~الآخر عتقت كلها وولاء الكل موقوف
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فقال المعسر سرى إيلادك إلى نصيبي
~~وقال الموسر أنت أولدت أولا ولم يسر إلى نصيبي تحالفا ثم النفقة عليهما فإن
~~مات الموسر أولا عتقت كلها
# أما نصيب الموسر فبموته وولاؤه لعصبته وأما نصيب المعسر فبإقراره وولاؤه
~~موقوف
# وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شىء لاحتمال أن الموسر سبقه بالإحبال
~~فإذا مات المعسر بعده عتقت كلها
# وولاء نصيب الموسر لعصبته ونصيب الموسر موقوف وبالله التوفيق
# الحكم الخامس في جناية المكاتب والجناية عليه وفيه مسائل إحداها إذا جنى
~~على أجنبي بما يوجبه قصاص نفس أو طرف فلمستحقه القصاص
# فإن عفا على مال أو كانت الجناية موجبة للمال نظر إن كان في يده مال وكان
~~الواجب مثل قيمته أو أقل طولب به مما في يده وإن كان أكثر فهل يطالب بالأرش
~~بالغا ما بلغ أم لا يطالب إلا بأقل الأمرين من قيمته والأرش قولان ms3573 أظهرهما
~~الثاني فعلى هذا له أن يفدي بالأقل وإن لم يرض السيد وإن فدى بالأرش وزاد
~~على القيمة لم يستقل به فإن أذن السيد فقولان كتبرعه فإن لم يكن في يده مال
~~وطلب مستحق الأرش تعجيزه عجزه الحاكم ثم يباع كله في الجناية إن استغرق
~~الأرش قيمته وإلا فيباع قدر الأرش وتبقى الكتابة في الباقي فإذا أدى حصته
~~من النجوم عتق ذلك القدر
# ولو أراد السيد أن يفديه من ماله ويستديم الكتابة فله ذلك وعلى مستحق
~~الأرش قبوله هذا هو المذهب وفيه شىء سبق
# وفيما يفديه ( به ) قولان الجديد بأقل الأمرين والقديم بالأرش وله أن
~~يرجع عن اختيار الفداء ويسلمه للبيع إلا إذا PageV12P301 مات العبد بعد
~~اختيار الفداء أو باعه بإذن المجني عليه بشرط الفداء فيلزمه الفداء
# ولو أبرأه السيد من النجوم أو أعتقه لزمه الفداء لأنه فوت متعلق حق
~~المجني عليه فهو كما لو قتله هذا إذا قلنا بالمذهب والذي قطع به الجمهور
~~أنه ينفذ إعتاقه وأشار ابن كج إلى خلاف فيه كإعتاق القن الجاني والفرق أن
~~المكاتب صار متحق العتق بالكتابة قبل الجناية فإذا أعتقه وقع العتق عن
~~الجهة المستحقة بخلاف القن وفيما يفديه السيد به طريقان أحدهما على القولين
~~الجديد والقديم والثاني القطع بالأقل بخلاف حال بقاء الكتابة لأن الرق باق
~~هناك وكما يلزم السيد بإعتاق المكاتب فداؤه يلزمه بإعتاقه فداء ابن المكاتب
~~وأبيه إذا تكاتبا عليه وجنيا لأنهما يعتقان بإعتاقه
# ولو عتق المكاتب بأداء النجوم لزمه ضمان الجناية ولا يلزم السيد فداؤه
~~وفيما يلزمه الطريقان
# ولو جنى المكاتب جنايات وأعتقه السيد أو أبرأه عن النجوم لزمه أن يفديه
~~فإن أدى النجوم وعتق فضمان الجنايات على المكاتب وأما الذي يلزمهما فإن
~~كاتب الجنايات معا بأن قتل جماعة بضربة أو هدم عليهم جدارا ففيه القولان
~~كالجناية الواحدة والجديد أقل الأمرين من أرش الجنايات كلها وقيمته والقديم
~~وجوب الأروش كلها وإن كانت الجنايات متفرقة فالقديم بحاله وفي الجديد قولان
~~أظهرهما أنه أيضا بحاله فيجب الأقل من الأروش كلها وقيمته ms3574
# والثاني يجب لكل جناية الأقل من أرشها والقيمة لأن البيع كان عقب كل
~~جناية وبالإعتاق فوت ذلك فكأنه أحدث لكل جناية منعا ولو أراد المكاتب أن
~~يفدي نفسه مما في يده عن الجنايات فطريقان أحدهما على القولين المنقولين عن
~~الجديد والثاني القطع بالأقل من أرش كل جناية والقيمة
# وقطع البغوي بأنه يؤخذ مما في يده الأقل PageV12P302 من أروش الجنايات
~~كلها ومن قيمته ويشبه أن يكون هذا هو المذهب ولو لم يكن في يده مال وسأل
~~المستحقون تعجيزه عجزه الحاكم ويباع ويقسم الثمن على أقدار الأروش وإن
~~أبرأه بعضهم قسم على الباقين وإن اختار السيد فداءه بعد التعجيز لم يبع
~~وفيما يفديه به القولان
# المسألة الثانية إذا جنى المكاتب على عبد سيده أو على طرف سيده فله
~~القصاص وإن قتل السيد فللوارث القصاص فإن عفا المستحقون على مال أو كانت
~~موجبة للمال تعلق الواجب بما في يده لأنه معه كأجنبي وهل الواجب الأرش أم
~~أقل الأمرين فيه القولان فإن قلنا الواجب الأرش وكان أكثر من القيمة فقال
~~الشيخ أبو حامد له أن يفدي نفسه به وقال القاضي أبو الطيب فيه الخلاف في
~~هبته لسيده ثم قال ابن الصباغ وهذا يقتضي أن يقال للسيد الامتناع من القبول
~~لا يلزمه قبول الهبة وعندي أنه يلزمه القبول إذا أمكن أداؤه وأداء مال
~~الكتابة وإذا لم يكن في يده شىء أو كان لا يفي بالأرش هل للسيد تعجيزه بسبب
~~الأرش وجهان أحدهما لا لأنه إذا عجزه سقط الأرش لأنه لا يثبت له على عبده
~~دين بخلاف ما إذا عجزه أجنبي فإن الأرش يتعلق برقبته وأصحهما نعم وبه قطع
~~الشيخ أبو حامد وغيره ويستفيد رده إلى الرق المحض وإذا عجز بسبب الأرش أو
~~النجوم ورق فهل يسقط الأرش أم يبقى في ذمته إلى أن يعتق وجهان
# أصحهماالأول وهما كالوجهين فيما لو كان له على عبد غيره دين فملكه هل
~~يسقط
# وجناية المكاتب على طرف ابن سيده كجنايته على أجنبي وجنايته على نفسه
~~تثبت القصاص اللسيد فإن ms3575 عفا أو كان القتل خطأ فهو كما لو جنى على السيد ولو
~~أعتق السيد المكاتب بعد جنايته عليه أو أبرأه عن النجوم فإن لم يكن في يده
~~مال سقط الأرش على المذهب وإن كان تعلق به على الأصح PageV12P303
# ولو أدى النجوم فعتق لم يسقط الواجب بلا خلاف كما لا يسقط إذا جنى على
~~أجنبي وأدى النجوم وعتق ثم الواجب الأرش بالغا ما بلغ هذا هو المذهب
~~والمنصوص وبه قطع الجمهور وقيل فيه القولان
# المسألة الثالثة إذا جنى عبد المكاتب فجنايته إما على أجنبي وإما على سيد
~~المكاتب وإما سيد سيده فإن كانت على أجنبي فله القصاص فإن عفا على مال أو
~~كانت الجناية موجبة للمال تعلق برقبته يباع فيه إلا أن يفديه المكاتب وهل
~~يفديه بالأرش أم بالأقل قولان وقيل بالأقل قطعا فإن قلنا بالأرش وكان قدر
~~قيمته أو أقل فله الاستقلال به وإلا فلا يستقل وفي جوازه بإذن السيد قولان
~~كتبرعه
# وفي الوقت الذي تعتبر قيمة العبد فيه أوجه الأصح وظاهر نصه في المختصر
~~يوم الجناية لأنه وقت تعلق الأرش والثاني يوم الاندمال والثالث يوم الفداء
~~والرابع أقل القيمتين من يومي الجناية والفداء قال ابن كج هذا هو المذهب
~~وهو نصه في الأم قال وعندي أن الحكم في جناية المكاتب بنفسه إذا اعتبرنا
~~قيمته كذلك هذا كله في عبد المكاتب الذي لم يتكاتب عليه أما من يكاتب عليه
~~كولده من أمته ووالده وولده إذا وهبا له حيث يجوز القبول فليس له أن يفديه
~~بغير إذن سيده وبإذنه قولان كتبرعه لأن فداءه كشرائه ولو جنى بعض عبيد
~~المكاتب على بعض أو جنى عبد غيره على عبده فله أن يقتص لأنه من مصالح الملك
~~ولا يحتاج فيه إلى إذن السيد على المشهور فلو كان القاتل والد المقتول أو
~~كان في عبيد المكاتب أبوه فقتل عبدا له لم يقتص ولو كان فيهم ابنه فقتل
~~PageV12P304 عبدا له فله أن يقتص وهل له أن يبيع ابنه وأباه إذا كانا في
~~ملكه وجنيا على عبد ms3576 آخر له جناية توجب المال فوجهان
# أصحهما المنع وهو نصه في الأم أما إذا جنى عبد المكاتب ( على المكاتب )
~~فله الاقتصاص بغير إذن السيد فإن كانت الجناية خطأ أو عفا على مال لم يجب
~~إذ لا يثبت لسيده على عبده مال وإن جنى على سيد سيده فهو كما لو جنى على
~~أجنبي فيباع في الأرش إلا أن يفديه المكاتب
# الرابعة الجناية على المكاتب إن كانت على طرفه فله الاقتصاص ولا يشترط
~~إذن السيد على المشهور ثم إن إقتص فذاك وإن عفا على مال ثبت المال لكن إن
~~كان دون أرش الجناية فقدر المحاباة حكمه حكم الجميع إذا عفا مجانا وسنذكره
~~إن شاء الله تعالى وإن عفا مطلقا فإن قلنا موجب أحد الأمرين أو قلنا يوجب
~~القصاص ولكن مطلق العفو يوجب المال ثبت الأرش وإن قلنا يوجب القصاص ومطلق
~~العفو لا يوجب المال لم يجب شىء وإن عفا مجانا سقط القصاص ثم إن قلنا موجب
~~العمد القصاص لم يجب شىء وإن قلنا مطلق العفو لا يوجب المال وإن قلنا يوجبه
~~فوجهان أحدهما يجب المال إن عفا بغير إذن السيد وبإذنه قولان كتبرعه
~~والثاني لا يجب شىء وإن عفا بغير إذنه لأن الجناية على هذا القول لا توجب
~~المال وإنما تثبته إذا اختاره أو عفا مطلقا على قول فإذاعفا مجانا فقد ترك
~~الاكتساب بالعفو ولا يجبر على الكسب وإن كانت الجناية موجبة للمال لم يصح
~~عفوه بغير إذن سيده وبإذنه قولان
# وحيث ثبت المال بالجناية على طرفه فهو للمكاتب يستعين به PageV12P305 على
~~أداء النجوم
# وهل يستحق أخذه في الحال أم يتوقف على الاندمال قولان كالجناية على الحر
# وقيل يستحقه في الحال قطعا مبادرة إلى تحصيل العتق فإن قلنا تتوقف على
~~الاندمال وقد قطعت يده نظر إن سرت الجناية إلى النفس انفسخت الكتابة وعلى
~~الجاني القيمة للسيد إن كان أجنبيا وإن اندملت فإن كان الجاني أجنبيا أخذ
~~المكاتب نصف قيمته وإن كان السيد استحق عليه نصف القيمة وهو يستحق النجوم
~~فإن حل نجم ms3577 واتحد الحقان جنسا وصفة ففيه أقوال التقاص فيأخذ من له الفضل
~~الفضل وإن اختلفا أخذ كل واحد حقه وإن قلنا له أخذ الأرش في الحال فإن كان
~~مثل دية حر أو أقل فله أخذ جميعه وإلا فلا يأخذ أكثر من قدر الدية لأن
~~الجناية قد تسري إلى نفسه بعد عتقه فيعود الواجب إلى دية وإذا أخذ ماله
~~أخذه ثم اندملت الجراحة فقد استقر الأرش ويأخذ الباقي إن لم يكن أخذ الجميع
~~وإن سرت إلى النفس نظر إن سرت قبل أن يعتق انفسخت الكتابة فإن كان الجاني
~~أجنبيا فللسيد مطالبته بتمام القيمة وإن كان هو السيد سقط عنه الضمان وأخذ
~~أكسابه وإن كانت السراية بعد عتقه بأداء النجوم فإن كان الجاني أجنبيا
~~فعليه تمام الدية لأن الاعتبار في الضمان بحال الاستقرار ويكون ذلك لورثته
~~فإن لم يكونوا فللسيد بالولاء وإن كان الجاني السيد فعليه تمام الدية أيضا
~~بخلاف ما لو جرح عبده القن ثم أعتقه فمات بالسراية فإنه لا ضمان لأن ابتداء
~~الجناية غير مضمون هناك وهنا مضمون ولو حصل العتق بالتقاص فهو كما لو حصل
~~بالأداء ولا يمنع من التقاص كون الدية إبلا لأن الواجب في الإبتداء نصف
~~القيمة والتقاص حينئذ يحصل ثم إن سرت الجناية بعد العتق وجب الفاضل من
~~الإبل
# ولو عفا المكاتب عن المال ولم نصحح عفوه ثم PageV12P306 عتق قبل أخذ
~~المال فهل له أخذه قولان أظهرهما نعم لأن عفوه وقع لاغيا ولو جنى على طرف
~~المكاتب عبده فله القصاص فإن كانت الجناية خطأ أو عفا على مال لم يثبت له
~~على عبده مال وإن كانت الجناية على نفس المكاتب انفسخت الكتابة ويموت رقيقا
# ثم إن قتله السيد فليس عليه إلا الكفارة وإن قتله أجنبي فللسيد القصاص أو
~~القيمة وله أكسابه بحكم الملك لا بالإرث
#
# | فرع جنى على طرف مكاتبه وكان الأرش مثل النجوم وحكمنا بالتقاص وحصول
# العتق ثم جنى عليه السيد جناية أخرى موجبة للقصاص فهي جناية على حر فيجب
~~القصاص نص عليه في الأم فإن ms3578 قال لم أعلم أنه حصل التقاص والعتق لم يقبل منه
~~كما لو قتل من كان عبدا فعتق وقال لم أعلم أنه عتق قال الربيع فيه قول أنه
~~يؤخذ منه دية حر ولا قصاص للشبهة قال في الأم لو عتق المكاتب فاختلف هو ومن
~~جنى عليه فقال المكاتب كنت حرا عند الجناية وقال الجاني بل مكاتبا صدق
~~الجاني بيمينه وتقبل شهادة السيد للمكاتب
#
# | فصل في مسائل منثورة قال لمكاتبه إن عجزت عن النجوم بعد وفاتي
# حر صح التعليق فإن قال المكاتب قبل الحلول عجزت لم يعتبر قوله وإن قاله
~~بعد الحلول ووجدنا له ما يفي بالواجب فلا عجز أيضا وإن لم يوجد صدق بيمينه
~~ويقبل إقرار المكاتب بديون المعاملة وبالبيع PageV12P307 وما يقدر على
~~إنشائه وفي كتاب ابن كج أنه لو قال بعت هذه السلعة وهذا ثمنها قبل إقراره
~~وإن قال بعتها وتلف الثمن في بدين ففي القبول قولان وإن أقر بديم جناية فهل
~~يقبل في حق السيد قولان أظهرهما عند البغوي نعم ويؤدي مما في يده كدين
~~المعاملة ولكن لو كان ما أقر به أكثر من قيمته لم يلزم إلا قدر قيمته فإن
~~لم يكن في يده شىء بيع في دين الجناية
# والثاني وبه قطع جماعة لا يقبل في حق السيد لأنه لم يسلط عليه بعقد
~~الكتابة فإن قبلنا إقراره فعجز قبل أن يؤخذ منه فهل يباع فيه أم لا يباع
~~ويكون في ذمته إلى أن يعتق قولان
# ولا يقبل إقرار السيد على المكاتب بالجناية لكن لو عجز ألزم السيد
~~بإقراره ولو قال كان جنى قبل الكتابة لم يقبل على المكاتبة أيضا لخروجه عن
~~يده بالكتابة
# ولو مات سيد المكاتب فقد سبق أن الكتابة تبقى فإن لم يعتق بالأداء إلى
~~الوارث فلو كان له وارثان لم يعتق إلا بأداء حقهما فإن كان الوارث صغيرا أو
~~مجنونا لم يعتق إلا بالدفع إلى وليه فإن كان له وصيان لم يعتق إلا بالدفع
~~إليهما إلا إذا أثبت لكل واحد منهما الاستقلال فإن كان على ms3579 الميت دين وأوصى
~~بوصايا فإن كان الوارث وصيا في قضاء الديون وتنفيذ الوصايا عتق بالدفع إليه
~~وإلا فيجمع بين الوصي والورثة ويدفع إليهم فإن لم يوص إلى أحد قام القاضي
~~مقام الوصي ولو دفع إلى الغريم لم يعتق وإن دفع إلى الوارث فإن قضى الديون
~~والوصايا عتق وإلا وجب الضمان على المكاتب ولم يعتق هكذا ذكره البغوي
# وقال القاضي أبو الطيب إن كان الدين مستغرقا للتركة برىء المكاتب بالدفع
~~إلى الغريم وان كان قد أوصى بالنجوم لإنسان عتق بالدفع إليه وإن أوصى بها
~~للفقراء أو المساكين دفعها إلى من أوصى إليه PageV12P308 فيفرقها أو إلى
~~الحاكم وإن أوصى بقضاء الدين منها تعين صرفها إليه وهو كما لو أوصى بها
~~لإنسان
# ولو مات السيد والمكاتب ممن يعتق على الوارث عتق عليه ولو نكح الإبن
~~مكاتبة أبيه ثم مات الأب والابن وارث انفسخ النكاح لأنه ملك زوجته وكذا لو
~~مات السيد وبنته تحت مكاتبه فورثت زوجها ولو اشترى المكاتب زوجته أو اشترت
~~المكاتبة زوجها انفسخ النكاح وبالله التوفيق PageV12P309
#
# | كتاب أمهات الأولاد
# ولد الرجل من أمته ينعقد حرا وتصير الأمة بالولادة مستولدة تعتق بموته
~~ويقدم عتقها على الديون واستيلاد المريض مرض الموت كاستيلاد الصحيح في
~~النفوذ من رأس المال كإنفاق المال في اللذات والشهوات
# ويثبت الاستيلاد أيضا بإلقاء مضغة فيها خلقة آدمي إما لكل أحد وإما
~~للقوابل وأهل الخبرة من النساء فإن لم يظهر وقلن هذا أصل آدمي ولو بقي
~~لتصور لم يثبت الاستيلاد على المذهب وقد سبق بيانه في العدد
#
# | فصل يحرم بيع المستولدة وهبتها ورهنها والوصية بها وعن الشافعي رحمه
# الله فيه اختلاف قول وإنما ميل القول إشارة إلى مذهب من جوزه ومنهم من
~~قال جوزه في القديم فعلى هذا هل يعتق بموت السيد وجهان أحدهما لا وبه قال
~~صاحب التقريب والشيخ أبو علي
# والثاني نعم قاله الشيخ أبو محمد والصيدلاني كالمدبر قال الإمام وعلى هذا
~~يحتمل أن يقال يعتق من رأس المال ويحتمل من الثلث وإذا قلنا بالمذهب إنه لا
~~يجوز ms3580 بيعها فقضى قاض بجوازه فحكى الروياني عن الأصحاب أنه ينقض قضاؤه وما
~~كان فيه من خلاف بين القرن الأول فقد انقطع وصار مجمعا على منعه ونقل
~~الإمام فيه وجهين PageV12P310
#
# | فرع أولاد المستولدة إن كانوا من السيد فأحرار وإن حدثوا من نكاح
# أو زنى فلهم حكم الأم فليس للسيد بيعهم ويعتقون بموته وإن كانت الأم قد
~~ماتت في حياة السيد
# ولو أعتق السيد الأم لم يعتق الولد وكذا حكم العكس كما في التدبير بخلاف
~~ما لو أعتق المكاتبة يعتق ولدها ولو ولدت المستولدة من وطء شبهة فإن كان
~~الواطىء يعتقد أنها زوجته الأمة فالولد رقيق للسيد كالأم وهو كما لو أتت به
~~من نكاح أو زنى وإن كان يعتقدها زوجته الحرة أو أمته انعقد الولد حرا وعليه
~~قيمته للسيد
# وأما الأولاد الحاصلون قبل الاستيلاد بنكاح أو زنى فليس لهم حكم الأم بل
~~للسيد بيعهم إذا ولدوا في ملكه ولا يعتقون بموته لأنهم حدثوا قبل ثبوت حق
~~الحرية للأم
#
# | فرع المستولدة فيما سوى نقل الملك فيها كالقنة فله إجارتها واستخدامها
~~ووطؤها وأرش
# قتلوا ومن غصبها فتلفت في يده ضمنها كالقنة ولو شهد إثنان على إقرار
~~السيد بالإستيلاد وحكم بهما ثم رجعا قال أبو علي لا يغرمان لأن الملك باق
~~فيها ولم يفوتا إلا سلطنة البيع ولا قيمة لها بانفرادها
# قال الإمام فإذا مات السيد وفات الملك فالذي نراه وجوب الغرم عليهما
~~للورثة كما لو شهدا بتعليق العتق فوجدت الصفة فحكمت بعتقه فرجعا غرما وفي
~~تزويجها أقوال أظهرها للسيد الاستقلال به لأنه يملك بيعها ووطأها كالمدبرة
~~PageV12P311
# والثاني قاله في القديم لا يزوجها إلا برضاها والثالث لا يجوز وإن رضيت
~~وعلى هذا هل يزوجها القاضي وجهان أحدهما نعم بشرط رضاها ورضى السيد والثاني
~~لا ويجري الخلاف في تزويج بنت المستولدة فإذا جوزناه فلا حاجة إلى
~~الاستبراء بخلاف المستولدة لأنها كانت فراشا له وابن المستولدة لا يجبره
~~السيد على النكاح وليس له أن ينكح بغير إذن السيد فإن أذن فوجهان حكاهما
~~الروياني في الكافي تخريجا ms3581 من الخلاف في المستولدة
# قلت الصحيح والصواب الجواز والفرق ظاهر
# والله أعلم
#
# | فصل إذا زنى رجل بأمة فأتت بولد من زنى ثم ملكها لم
# له ولو ملك ذلك الولد لم يعتق عليه ولو أولد أمة غيره بنكاح ثم ملكها لم
~~تصر أم ولد له على المذهب لأنها علقت برقيق والاستيلاد إنما يثبت تعبا
~~لحرية الولد ولو ملكها وهي حامل منه فكذلك الحكم ولكن يعتق الولد عليه لأنه
~~ملك ولده قال الصيدلاني وصورة ملكها حاملا أن تضع لدون ستة أشهر من حين
~~ملكها وأن لا يطأها بعد الملك وتلد لدون أربع سنين فأما إذا وطئها بعد
~~الملك وولدت لستة أشهر من وقت الملك فيحكم بحصول العلوق في ملك اليمين
~~وثبوت الاستيلاد وحرية الولد وإن أمكن كونه سابقا عليه أما إذا استولد أمة
~~الغير بشبهة ثم ملكها فينظر إن وطئها على ظن أنها زوجته المملوكة فالولد
~~رقيق ولا يثبت الاستيلاد وإن وطئها على ظن أنها زوجته الحرة أو أمته فالولد
~~حر وفي ثبوت PageV12P312 الاستيلاد قولان وكذا لو نكح أمة غر بحريتها
~~فأولدها فالولد حر وفي ثبوت الاستيلاد إذا ملكها القولان ويجريان فيما لو
~~اشترى أمة شراء فاسدا وأولدها على ظن الصحة أحدهما وهو القديم يثبت لأنها
~~علقت منه بحر وأظهرهما وهو الجديد لا يثبت لأنها علقت في غير ملك اليمين
~~فعلى القديم يكون أولادها الحادثون بعد ملكه من نكاح أو زنى لهم حكمها
~~فيعتقون بموت السيد والحاصلون قبل أن يملكها ليس لهم حكمها وإن حصلوا بعد
~~الاستيلاد لأنهم حصلوا قبل ثبوت الحق للأم ولو ملكها وهي حامل من نكاح أو
~~زنى ففي فتاوى القاضي حسين أنه لا يثبت لذلك الولد حكم الأم بل يكون قنا
~~للمشتري اعتبارا بحال العلوق
#
# | فرع سبق في الكتابة إذا أولد الشريكان مكاتبتهما والقنة في معناها
#
# | فرع أولد مرتد أمته صارت مستولدة إن أبقينا ملكه وإن أزلناه لم
# يثبت الاستيلاد في الحال فإن أسلم فعلى القولين فيما إذا أولد أجنبية ثم
~~ملكها وإن توقفنا في الملك فكذا في ms3582 الاستيلاد
#
# | فرع إذا أسلمت مستولدة كافر أو استولد أمته بعد إسلامها فقد ذكرنا
# في البيع أنه لا سبيل إلى بيعها وأنه لا يجبر على اعتاقها على الصحيح
~~ولكن يحال بينهما وتجعل عند امرأة ثقة وكسبها له ونفقتها عليه فإن أسلم
~~رفعت الحيلولة وإن مات عتقت PageV12P313
# وهل للكافر تزويجها إذا جوزنا تزويج المستولدة وجهان حكاهما الصيدلاني
~~أصحهما لا وبه قطع القفال لانقطاع الموالاة
# والثاني نعم لأنه تصرف بالملك
# وعلى الأول
# قيل لا يزوجها القاضي أيضا
# وقال أبو إسحق يزوجها القاضي إذا أرادته والمهر للسيد وكذا يزوجها الحاكم
~~إذا أراد السيد تزويجها وإن كرهت هي فتصير النفقة على الزوج قال أبو إسحق
~~وهي أحق بحضانة الولد ما لم تتزوج فإذا تزوجت صار الأب أحق بالولد إلا أن
~~يكون مميزا فيخاف أن يفتنه عن دينه فلا يترك عنده
# قلت الصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا حضانة لكافر على مسلم كما سبق في
~~الحضانة ولا حضانة هنا للأب
# والله أعلم
#
# | فرع في فتاوى القفال أن العبد إذا أولد جارية ابنه الحر لا
# ويثبت النسب دون الاستيلاد لأنه ليس من أهل الملك وأن المكاتب إذا أولد
~~جارية ابنه الحر فيحتمل أنه يبنى ثبوت الاستيلاد على الخلاف في أنه إذا
~~أولد جارية نفسه هل يثبت وأن من وطىء جارية بيت المال يحد ولا نسب ولا
~~استيلاد وسواء في هذا الغني والفقير لأنه لا يجب الإعفاف من بيت المال
# وأنه لو أعتق مستولدته على مال يجوز
# ولو باعها نفسها صح على الظاهر لأن بيع العبد نفسه إعتاق على الحقيقة
#
# | فرع إذا أولد جاريته المحرمة عليه بنسب أو رضاع أو مصاهرة لزمه
# $ الحد في قول والتعزير على الأظهر
# وعلى القولين يكون الولد حرا نسبيا وتصير هي مستولدة قال الأصحاب رحمهم
~~الله ولا يتصور PageV12P314 اجتماع هذه الأحكام ووجوب الحد إلا في هذه
~~الصورة على أحد القولين
# واعلم أن أحكام المستولدة سبقت معرفة ف أبوابها فتركنا إعادتها
# قال الإمام الرافعي رحمه الله قد تيسر الفراغ من هذا الكتاب في ذي ms3583 القعدة
~~سنة ثلاث وعشرة وستمائة ونختم الكتاب بما بدأناه وهو حمد الله ذي الجلال
~~والإكرام وولي الطول والإنعام والحمد لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي
~~لولا أن هدانا الله اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وسلم
# قلت قد أحسن الإمام الرافعي رضي الله عنه فيما حققه ولخصه وأتقنه
~~واستوعبه في هذا الكتاب ويسر الاحتواء على متفرقات المذهب ونفائس خفاياه
~~على المفتين والطلاب
# واعلم أيها الراغب في الخيرات والحريص على معرفة النفائس المحققات وحل
~~الغوامض والمشكلات والتبحر في معرفة المذهب والوقوف على ما تعتمده من
~~المصنفات وتعمد إليه عند نزول الفتاوى الغامضات وتثق به عند تعارض الآراء
~~المضطربات وتحث على تحصيله من أردت نصحه من أولى الرغبات أنه لم يصنف في
~~مذهب الشافعي رضي الله عنه ما يحصل لك مجموع ما ذكرته أكمل من كتاب الرافعي
~~ذي التحقيقات بل اعتقادي واعتقاد كل مصنف أنه لم يوجد مثله في الكتب
~~السابقات ولا المتأخرات فيما ذكرته من هذه المقاصد المهمات وقد يسر الله
~~الكريم وله الحمد في هذا المختصر مع ذلك جملا متكاثرات من الزوائد المتممات
~~والنوادر المستجادات وغير ذلك من المحاسن المطلوبات وأسأل الله الكريم أن
~~يكثر النفع به لي ولوالدي ومشايخي وسائر أحبابنا المسلمين والمسلمات وحسبنا
~~الله ونعم الوكيل PageV12P315 لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
# وقد رأيت ختم الكتاب بما ختم به الإمام أبو عبد الله محمد بن إسماعيل
~~البخاري صحيحه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كلمتان حبيبتان إلى
~~الرحمن خفيفتان على اللسان ثقيلتان في الميزان سبحان الله وبحمده سبحان
~~الله العظيم
# والحمد لله باطنا وظاهرا وأولا وآخرا اللهم طل على محمد عبدك ورسولك
~~النبي الأمي وعلى آل محمد وأزواجه وذريته كما صليت على إبرهيم وعلى آل
~~إبرهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد وأزواجه وذريته كما باركت على إبرهيم
~~وعلى آل إبرهيم في العالمين إنك حميد مجيد
# قال مختصره الإمام الزاهد العابد أبو زكريا يحيى بن شرف بن مري النووي
~~فرغت منه يوم ms3584 الأحد الخامس عشر من شهر ربيع الأول سنة تسع وستين وستمائة
~~ولله الحمد
# غفر الله له ولوالديه ولمن نظر فيه ولصاحبه ولمن دعا لهم بالمغفرة ولجميع
~~المسلمين
# آمين رب العالمين PageV12P316 ms3585